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“CAPITALIZAÇÃO”

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A CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM PARA FINS DE APOSENTADORIA NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

RESUMO

Alessandro Cardoso Faria121 Eloisa Vieira de Souza122 Renata Tieme Shimabukuro123

O presente artigo tem o objetivo de abordar e discutir o direito dos servidores públicos à conversão do tempo em comum para fins de aposentadoria no âmbito do regime próprio da previdência social, apresentando a problemática trazida pela falta de regulamentação e o posicionamento do Poder Judiciário nestes casos.

PALAVRAS-CHAVE Servidor Público. Regime Próprio de Previdência Social. Aposentadoria. Conversão de Tempo Especial.

121 Advogado graduado pela Universidade do Vale do Paraíba – UNIVAP e pós-graduado em Direito Civil e Processo Civil pela UCB/INPG, Presidente da Presidente da Comissão de Direito Previdenciário da 36ª Subseção da OAB de São José dos Campos, Membro Efetivo da Comissão Especial de Direito Previdenciário da Seccional São Paulo, Especialista em Direitos do Servidor Publico.

122 Advogada graduada pela Universidade do Vale do Paraíba – UNIVAP e pós-graduada em Previdenciário pela Faculdade Legale, Membro da Comissão de Direito Previdenciário da 36ª Subseção da OAB de São José dos Campos.

123 Advogada graduada pelo Centro Salesiano Universitário de São Paulo –UNISAL e pós-graduada em Direito do Trabalho, Processual do Trabalho e Previdenciário pela Universidade Municipal De São Caetano Do Sul – SP – USCS, Membro Comissão de Direito Previdenciário da 36ª Subseção da OAB de São José dos Campos. 1.INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por finalidade abordar as possibilidades de conversão de tempo especial em comum prestados pelo servidor público de cargo efetivo para fins de aposentadoria. A Constituição Federal de 1988, prevê em seu artigo 40, §4º, III, o direito do servidor público a adoção de critérios diferenciados para aposentadoria nos casos de atividades exercidas em condições especiais prejudiciais à saúde ou integridade física, na forma de lei complementar.

Ocorre que passados mais de 30 anos da promulgação da Carta Magna, não foi editada norma regulamentadora para o direito constitucional da aposentadoria especial e consequentemente, da conversão de tempo especial em comum.

Procura-se, desta forma, apresentar a problemática instaurada em face dessa mora legislativa, os posicionamentos do Poder Judiciário no julgamento dos inúmeros mandados de injunção interpostos afim de suprir tal omissão, que antecederam a edição da Súmula Vinculante nº 33 do STF, que conforme será debatido, garantiu não somente a aposentadoria especial aos servidores públicos de cargo efetivo como também a possibilidade da contagem diferenciada de tempo de serviço prestado com exposição a agentes insalubres, perigosos e penosos.

Esclarece-se sobre o tema através das leituras e obras de alguns doutrinadores e de jurisprudências pesquisadas. Por fim, são apresentadas as conclusões sobre o tema, corroborando o direito do servidor público a contagem diferenciada dos períodos laborados em atividades especiais.

2. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM NO RPPS

A aposentadoria especial é uma espécie de benefício que visa garantir uma compensação pelo desgaste ao segurado que trabalhou expostos em ambientes insalubres e perigosos, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.

Atendendo ao princípio da isonomia, a conversão de tempo é criada para dar tratamento igualitário aos segurados que da mesma forma, trabalharam exposto a agentes nocivos à saúde e a integridade física, em apenas alguns períodos, não completando o requisito temporal para se aposentar na forma especial.

Adriane Bramante de Castro Landenthin conclui:

que a conversão de tempo é o meio pelo qual os períodos de atividades com graus de nocividade distintos ou alternados entre comum e especial, possam ser convertidos, desde que haja dois ou mais períodos, aplicando-se os fatores de equivalência correspondentes, de modo a torna-los iguais e permitir que sejam somados. (LANDENTHIN, 2014, P. 161)

Wladimir Novaes Martinez observa que o pressuposto lógico da conversão é compensar da mesma forma, o segurado que também se expôs e teve a sua saúde e integridade física ameaçada. (MARTINEZ, 2012, P. 55). Embora a Lei 6.887/80 tenha sido o primeiro dispositivo legal a tratar da matéria, a jurisprudência pátria, entende ser possível a conversão de tempo especial em comum de atividade realizada anteriormente a esta data.

Ademais, a Súmula nº 50 da TNU dispõe “É possível a conversão de tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período”. (BRASIL, TNU, 2012)

No regime geral de previdência social, a conversão do tempo especial em comum está prevista no §5º da Lei 8.213/1991: O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e

Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. Assim, os segurados que não trabalharam ou ainda que não conseguirem comprovar 15, 20 ou 25 anos de tempo especial para se conseguirem se aposentar pela modalidade especial, poderão utilizar a conversão para transformar este tempo especial em comum, para obter acréscimo no seu tempo de contribuição. Para converter os períodos especiais em comum, aplica-se os fatores de conversão da tabela do artigo 70 do Decreto 3.048/99, conforme abaixo:

Tabela de conversão de tempo especial em comum

TEMPO A CONVERTER MULTIPLICADORES

MULHER (PARA 30) MULHER (PARA 30)

DE 15 ANOS 2,00 2,33

DE 20 ANOS

DE 25 ANOS 1,50

1,20 1,75

1,40

Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm

Essa é a tabela mais recente e destes fatores os mais utilizados são o de 1,20 para mulheres e o de 1,40 para homens, a partir desta tabela, que são aplicadas regras de proporcionalidade matemática para se obter um tempo de serviço comum equivalente ao tempo de trabalho exercido em condições especiais.

Por conta das inúmeras alterações sofridas pela lei previdência ao longo dos anos, a TNU em 2012, editou a Súmula nº 55 prevendo que “A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria.” (BRASIL, TNU, 2012).

Destaca-se, ainda, que a conversão de tempo especial em comum e aposentadoria especial embora tenham o mesmo objetivo de compensar o segurado que trabalhou exposto a condições prejudiciais a sua saúde ou integridade física, não podem ser confundidos. Pois uma vez convertido o tempo especial em comum, este deverá ser somado a outros períodos para o requerimento na modalidade de aposentadoria comum e não a especial. Se no RGPS a questão da conversão de tempo já gerou controvérsias, na esfera do RPPS, as polêmicas e a complexidade são maiores ainda, pois assim como a aposentadoria especial não há regulamentação que garanta tal direito aos servidores.

Conforme demonstrado no tópico anterior a aposentadoria especial do servidor público foi e tem sido foco de vários debates levados ao Poder Judiciário, por conta da falta de regulamentação, e apesar do grande avanço, com a edição da Súmula Vinculante 33 pelo Supremo Tribunal Federal, esta não foi suficiente para sanar os muitos aspectos controvertidos acerca do tema, isso porque a pretensão de segurança jurídica havida com a edição da referida Súmula é posta em xeque, uma vez que também gera dificuldades de interpretação.

Assim, mesmo após a edição da súmula, várias discussões surgiram sobre a possibilidade conversão do tempo especial em comum para fins de aposentadoria no regime estatutário. Vejamos:

2.1. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM PRESTADO PELO SERVIDOR PÚBLICO SOB O REGIME CELETISTA, ANTERIOR À LEI 8.112/90

Após a instituição do regime jurídico único, o regime de previdência dos servidores que eram celetistas passou a ser estatutário, o que acabou acarretando grandes dúvidas a aqueles servidores que prestavam serviços expostos a agentes nocivos prejudiciais a sua saúde e integridade física, tendo em vista a falta de lei completar para regulamentar tal situação.

Assim, novamente foi o Poder Judiciário que após inúmeras ações judiciais versando sobre a matéria, garantiu aos segurados do RPPS, o que podemos classificar como a primeira conquista em

face da lacuna legislativa do §4º, artigo 40 da Constituição Federal, o direito de fazer valer o cômputo do tempo de serviço prestado sob condições especiais, com a aplicação do correspondente fator de conversão, em relação ao período anterior ao ingresso no regime estatutário. A jurisprudência pátria pacificou o entendimento de que em razão do direito adquirido, garantido constitucionalmente, e do princípio da irretroatividade das leis, o servidor que se encontrava sob a égide do regime celetista, quando implantado o regime jurídico único, faz jus à contagem do tempo de serviço celetista prestado em condições perigosas e insalubres na forma da legislação vigenteà época da prestação de serviço, ou seja, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência, tendo em vista que é um direito consubstanciado pelo tempo, já integrado ao patrimônio jurídico do servidor. Nesse sentido foi o julgamento do RE 612.358/RG, sob regime de repercussão geral, de relatoria da Ministra Ellen Gracie:

ADMINISTRATIVO. CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. PERÍODO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. DIREITO ADQUIRIDO. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (G.N.)

O servidor amparado pelo art. 243 da lei 8.112/90 tem direito a conversão de tempo especial laborado antes da vigência da referida lei, uma vez que tal direito é incorporado ao seu patrimônio jurídico no momento em que se deu o labor, aplicando-se o princípio do tempus regitactum. Ademais, a legislação posterior não pode atingir situações já consolidadas pela lei anterior, posto que o direito à averbação do tempo de serviço especial já se incorporou como direito consolidado e, portanto, é imutável.

O tempo de serviço objeto da contagem, entretanto, ficou restrito ao período em que o servidor esteve subordinado ao regime celetista, por conta do regime de emprego, onde a vinculação ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) sempre foi a regra, a atrair a incidência, desde logo, do Art. 57, da Lei nº 8.213 de 1991.

Isto posto, os servidores que hoje são vinculados ao RPPS, mas que trabalharam a agentes agressivos insalubres e periculosos em períodos vinculados ao RGPS, tem direito à contagem de tempo com a respectiva conversão com a aplicação do fator previsto na legislação.

Neste caso, é competência do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, a expedição de Certidão de Tempo de Contribuição – CTC, já com a devida conversão dos períodos especiais em comum, para averbação junto ao regime de previdência que se dará a aposentadoria.

Infelizmente, mesmo estando consolidado o entendimento em favor do servidor público estatutário, muitas vezes este direito só será efetivado por via judicial, já que por falta de regulamentação muitos órgãos da Administração Pública não o reconhecem.

2.2. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM PRESTADO PELO SERVIDOR SOB O REGIME ESTATUTÁRIO

A Súmula Vinculante nº 33 editada pelo STF, em 2014, veio com a finalidade de uniformizar o entendimento em seu âmbito, mas também para preencher a omissão normativa sobre o tema. Em que pese a intenção de pacificar a questão, a referida súmula trouxe algumas polêmicas, dentre elas, a conversão de tempo especial por exposição a insalubridade e periculosidade no regime próprio de previdência. Apesar do STF, ter debatido a presente questão em inúmeros Mandados de Injunção que lá tramitaram e nos estudos que antecederam a edição da Súmula Vinculante nº 33, não há um posicionamento pacificado na corte. Em nenhum momento o Excelso Pretório consolidou entendimento quanto a vedação a conversão do tempo especial em comum no regime dos servidores públicos, este na realidade afastou apenas a possibilidade de analisar tal matéria em sede de mandado de injunção, assim, caso o servidor não alcance tal direito na esfera administrativa, poderá ingressar com ação judicial para discutir a matéria.

De fato, o Supremo em algumas decisões obstou à possibilidade de contagem diferenciada de tempo decorrente de atividade especial ao servidor público, justificando a impossibilidade sobre o argumento de que o artigo 40, §4º da Constituição em nenhum momento garante a contagem diferenciada ao servidor, tão somente, aposentadoria especial, e ainda se referia a proibição de contagem de tempo ficto prevista no §10 do artigo 40 da Carta Magna, introduzido pela Emenda Constitucional 20/98.

Porém, em julgados mais recentes da Suprema Corte sobre a presente discussão, alguns Ministros já se posicionaram de forma favorável à possibilidade de conversão, ao passo, que até o momento, nenhum outro ministro se declarou contra a tal possibilidade.

Dentre esse novo posicionamento STF, podemos citar o Ministro Marco Aurélio que ao proferir seu voto no MI 2.140 AgR, de 06.03.2013, afirmou que enquanto não editada a lei reguladora do direito assegurado constitucionalmente ao servidor público, o critério a ser levado em conta é, na integralidade, o da Lei nº 8.213/93, mais precisamente o definido no artigo 57 dela constante.

Em conformidade com o colega de Corte, o Ministro Luís Roberto Barroso no julgamento do Mandado de Injunção nº 4.204/DF, em que é relator, também consolidou seu entendimento em prol da possibilidade de conversão do servidor,

combatendo, ainda, todos os argumentos anteriormente utilizados nos precedentes denegatórios a esse direito.

Desta feita, não seria razoável, tratar de forma distinta o servidor que possui apenas 24 (vinte quatro) anos de serviço sob condições que prejudique a sua saúde ou integridade física, daquele que possui os 25 anos completos de exposição a agentes nocivos. Deve-se aplicar nestes casos a mesma lógica usada nas situações de servidores ex- celetistas que exerciam atividade especial quando da mudança do regime que possuem o direito da conversão do tempo especial já pacificado na jurisprudência pátria. Assim em face da omissão normativa posta ao §4º do artigo 40 da Constituição, com fundamentos na Súmula Vinculante nº 33 bem como o §12, artigo 40 da Carta Magna que assegura a aplicação, no que couber, das regras do regime geral sobre a aposentadoria especial do servidor público, não há outra interpretação senão aplicar o artigo 57, §5º da lei 8.213/91 no caso em debate. Caso contrário, seriam violados ao mesmo passo os princípios da isonomia e da razoabilidade, dentre outros dispositivos constitucionais.

Já com relação ao óbice ao direito de conversão encontrado no §10 do artigo 40 da Constituição, que proíbe a contagem de ficto, o ministro Luís Barroso afirma:

“Entendo que a vedação à contagem de tempo ficto (CF, art. 40, § 10) não proíbe o cômputo diferenciado de tempo de serviço especial, pois de tempo ficto não se trata. O art. 40, § 10, da Constituição, a meu ver, destina-se a proscrever a contagem, como tempo de contribuição, de férias não gozadas, licenças etc., em suma, de tempo não trabalhado. A necessidade de “requisitos e critérios diferenciados” no que diz respeito ao tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física decorre da letra do art. 40, § 4º, III, da Constituição.” (BARROSO, MI 4.204DF – STF – 2015).

Como o ministro citado, o ilustre Professor Marcelo Barroso Lima Brito de Campos, compartilha o mesmo entendimento de que os segurados do regime próprio de previdência devem ter direito à conversão do tempo especial em comum, utilizando –se para tanto, por analogia, as normas do regime geral. Não havendo de se considerar tal período como tempo fictício, pois tratase de tempo real convertido para outra modalidade de aposentadoria (CAMPOS, 2015, P. 243 E 244).

2.3. A QUESTÃO DE TEMPO FICTO

É bastante comum o argumento de que, embora permitida pelo Regime Geral de Previdência Social, é constitucionalmente vedado ao servidor público a contagem de tempo fictício devido ao disposto no art. 40, §10 da CF, razão pela qual a conversão de tempo especial em comum também estaria vedada por se tratar de uma forma de tempo ficto. No entanto, há que se fazer menção ao voto do Ministro Roberto Barroso no julgamento do MI nº 4.204/DF acima citado, em que se entendeu pela possibilidade da conversão de tempo especial em comum sob a fundamentação de que não haveria incidência na proibição de cômputo de tempo ficto.

Embora sejam tratadas como um mesmo instituto, a contagem de tempo ficto não deve ser confundida com a contagem de tempo diferenciada, vez que se tratam de direitos distintos. A vedação a que se refere o art. 40, §10 da Constituição abrange somente as hipóteses em que efetivamente não houve trabalho, como os períodos de licenças e de férias não gozadas, enquanto que a conversão de tempo é a forma encontrada para compensar o trabalhador pelos danos causados em razão de ter laborado em atividade com exposição a agentes agressivos.

Daí se pode concluir que a conversão de tempo não se trata afinal de contagem de tempo ficto, mas tão somente de aplicação do preceito da isonomia, equilibrando a compensação pelos riscos impostos e como consectário lógico da isonomia na proteção dos trabalhadores expostos a agentes nocivos.

2.4. DO TEMA 942/STF – POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE PERÍODO ESTATUTÁRIO

Finalmente, o Supremo Tribunal Federal, em sede do Recurso Extraordinário nº 1014286/SP, em acórdão publicado em 24/09/2020, transitado em julgado em 04/08/2021, pacificou a questão no que diz respeito à possibilidade de conversão do tempo especial em comum de períodos laborados pelo servidor público, sob o regime estatutário, pois ao apreciar o Tema 942 de repercussão geral, consolidou que Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria.

3. CONCLUSÃO

Pode-se demonstrar com o presente artigo, que mesmo na ausência de lei regulamentadora do artigo 40, §4º da Constituição Federal até a presente data, não há como negar o direito da conversão do tempo especial em comum aos servidores que trabalham ou trabalharam expostos a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física, sob a égide do regime

celetista ou estatutário, pelo menos até a edição da Ec nº 103/2019. A Súmula Vinculante nº 33 do STF trouxe aos servidores públicos na falta de regulamento a possibilidade de utilizarem a Lei 8.213/91 para a concessão de aposentadoria especial.

Embora a edição da referida súmula tenha pacificado o entendimento ao direito da aposentadoria especial, a mesma trouxe inúmeras controversas ao direito de conversão do tempo especial em comum.

Porém, como exposto nas linhas acimas, não há como tratar de forma diferenciada a aposentadoria especial ao direito da contagem diferenciada por tempo especial, já que tratam do mesmo direito, possuindo o mesmo objetivo social previsto pelo constituinte. Verificou-se ainda que após inúmeras discussões, finalmente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1014286/SP consolidou o entendimento da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, com aplicação da legislação do regime geral de previdência social.

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RETROCESSO NA RESSOCIALIZAÇÃO DA POPULAÇÃO CARCERÁRIA ORIUNDA DA RESTRIÇÃO DE ACESSO AO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO RECLUSÃO CAUSADO PELA LEI 13.846/2019

Jesus Nagib Beschizza Feres124

RESUMO O cenário atual da população carcerária constitui uma das realidades mais caóticas em nosso país, onde os detentos não possuem qualquer dignidade em seu tratamento, desde o seu alojamento, vestuário, alimentação e cuidados médicos, de modo que, tais omissões acabam, por influir de forma totalmente negativa na ressocialização dos encarcerados. Outro fato que deveria ser utilizado como forma de auxiliar na ressocialização dos presos seria o benefício previdenciário de auxílio reclusão, que deve ser pago à família do segurado recolhido à prisão, desde que cumpridos os requisitos contidos na Lei nº 8.213/91. Tal possibilidade, no entanto, vem se tornando cada vez mais distante, notadamente no que diz respeito ao auxílio reclusão, tendo em vista a grande restrição de acesso ao citado benefício advinda das alterações trazidas pela Lei nº 13.846/2019 à Lei de Benefícios da Previdência Social.

PALAVRAS-CHAVE Políticas públicas. População carcerária. Auxílio reclusão.

124 Mestrando em Direito pelo Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM. Pós-graduado em Direito Previdenciário dos Servidores Públicos pelo IEPREV (2018). Pós-graduado em Direito Previdenciário pela Uniderp (2012). Graduado em Direito pelo UNIFIPA (2008). Professor de cursos de extensão e pós-graduação em Direito Previdenciário. Palestrante do Departamento de Cultura e Eventos da OAB/SP. Coordenador da Escola Superior da Advocacia da 41ª Subseção da OAB/SP. Coordenador Regional do IEPREV. Tutor da Pós-Graduação em Prática Processual Previdenciária Administrativa e Judicial do IEPREV. Membro efetivo da Comissão de Direito Previdenciário da OAB/SP. Advogado.Email: jesus@feresadvogados.com. 1. INTRODUÇÃO

O auxílio reclusão constitui um benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado de baixa renda que vier a ser recolhido à prisão, conforme previsão expressamente contida no artigo 80, da Lei nº 8.213/91125, o qual visa substituir a renda da família que presumidamente adviria do trabalho desempenhado pelo agora recluso. Até o advento da Lei nº 13.846/19, o benefício previdenciário de auxílio reclusão era devido aos dependentes dos segurados considerados baixa renda, que estivessem em cumprimento de pena privativa de liberdade (regime fechado; semiaberto ou em prisão provisória).

Com a publicação do citado documento legal, as hipóteses de recebimento desse benefício previdenciário passou a restringir-se apenas aos dependentes do segurado baixa renda em cumprimento de pena em regime fechado.

Outra restrição imposta pela novel legislação diz respeito à necessidade de cumprimento, por parte do segurado instituidor do benefício, de um período

125 Art. 80. O auxílio-reclusão, cumprida a carência prevista no inciso IV do caput do art. 25 desta Lei, será devido, nas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido à prisão em regime fechado que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de pensão por morte, de salário-maternidade, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019) de carência equivalente a vinte e quatro contribuições mensais para que seus dependentes façam jus ao gozo do auxílio reclusão. Até o advento da Lei 13.846/19, a lei 8.213/91 não estabelecia qualquer tempo mínimo e contribuição como requisito para concessão dessa prestação previdenciária. A última restrição advinda desta alteração legislativa diz respeito à impossibilidade de recebimento do benefício de auxílio reclusão por parte dos dependentes na hipótese de o segurado preso já estiver recebendo os seguintes benefícios previdenciários: pensão por morte e salário maternidade. Importante mencionar, que na redação anterior da Lei nº 8.213/91, já não era possível o recebimento dos benefícios de auxílio doença e aposentadorias por parte do segurado preso.

E tal limitação, assim como a falta de efetivação das políticas públicas prisionais, acaba por refletir, conforme será demonstrado no decorrer do presente trabalho, de forma totalmente negativa na ressocialização da população carcerária, pois o fato de seus familiares ficarem cada vez mais desamparados da proteção social advinda do recebimento do benefício de auxílio reclusão, maior será a chance do segurado preso permanecer no “mundo do crime”.

2. REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO RECLUSÃO E AS RESTRIÇÕES ADVINDAS DA LEI 13.846/2019

De acordo com o artigo 80, da Lei nº 8.213/91, O auxílio-reclusão, cumprida a carência vinte e quatro contribuições mensais, será devido, nos mesmos moldes previstos no benefício de pensão por morte, aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido à prisão em regime fechado que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxíliodoença, de pensão por morte, de saláriomaternidade, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço. Da análise do artigo acima mencionado extraem-se os seguintes requisitos para a obtenção do benefício de auxílio reclusão:

a) carência de vinte e quatro contribuições mensais: tal requisito surgiu como advento da lei n° 13.846/, de 18 de junho de 2019, a qual trouxe em seu bojo inúmeras restrições impostas aos segurados e dependentes do Regime Geral de Previdência Social. Até a publicação do mencionado diploma legal, não era exigido pelo artigo 25126da lei de benefícios qualquer carência para fins de obtenção do benefício em questão, ou seja, bastava que os dependentes comprovassem que o segurado possuía a qualidade de segurado à época da prisão, além da caracterização

126 Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: da sua condição de baixa renda; b) condição de baixa renda do segurado preso: embora já tenha sido objeto de grande discussão jurisprudencial e doutrinaria, a condição de baixa renda a ser verificada no momento da prisão diz respeito ao segurado, e não aos seus dependentes. E como a verificação do adimplemento dos requisitos deverá observar a lei vigente no momento do fato gerador do benefício previdenciário, no caso do auxílio reclusão a apuração da condição de baixa renda deverá observar o limite estabelecido pelo Governo Federal à época da prisão, sendo que, a título informativo, a partir de 14 de janeiro de 2020, data de publicação da Portaria nº 914, de 13/01/2020, será considerado baixa renda o segurado que perceber remuneração de até R$1.425,56. c) estar recolhido à prisão sob o regime fechado: antes do advento da Lei nº 13.846/2019, o benefício de auxílio reclusão seria concedido aos dependentes do segurado baixa renda que estivesse em cumprimento de pena privativa de liberdade, seja em regime fechado, semiaberto ou em prisão provisória. Com a já citada alteração legislativa, e com nítido caráter de retrocesso social, o auxílio reclusão passou a ser concedido apenas aos dependentes de segurados que estejam recolhidos à prisão sob o regime fechado de cumprimento da pena privativa de liberdade127; d) não estar, o segurado, em gozo de auxílio doença, pensão por morte, salário maternidade, aposentadoria, abono de permanência, ou estar percebendo remuneração da empresa. Aqui também merece destaque mais uma restrição advinda da lei nº 13.846/2019, a qual aumentou o rol de restrições de recebimentos, por parte do segurado preso, para fins de concessão do auxílio reclusão aos seus dependentes128. Na redação anterior da Lei nº 8.213/91, conforme mencionado, já não era possível o recebimento dos benefícios de auxílio doença e aposentadorias por parte do segurado preso.

Salienta-se que, assim como a grande maioria das prestações previdenciárias, o benefício de auxílio reclusão possui nítido caráter alimentar, uma vez que visa substituir o rendimento da família, que presume-se ter sido afetado com a prisão do segurado, o qual, em diversas oportunidades, era o único responsável pela subsistência do grupo familiar. Verifica-se, no entanto, que a Lei nº 13.846/2019, ao invés de trazer mais efetividade aos parcos direitos sociais

127 auxílio-reclusão: 24 (vinte e quatro) contribuições mensais. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

128 Art. 80. O auxílio-reclusão, cumprida a carência prevista no inciso IV do caput do art. 25 desta Lei, será devido, nas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido à prisão em regime fechado que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de pensão por morte, de salário-maternidade, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019) garantidos às famílias dos encarcerados, trouxe em seu bojo grandes restrições, as quais caracterizam verdadeiros retrocessos sociais, na medida em que criou verdadeiras barreiras como forma de dificultar, por parte dos dependentes que cumpram os demais requisitos, o acesso ao benefício como forma de ter suprida a ausência de rendimento do grupo familiar.

No que diz respeito à vedação ao retrocesso social, segundo Cristina Queiroz: “Concretamente, a ‘proibição do retrocesso social’ determina, de um lado, que, uma vez consagradas legalmente as ‘prestações sociais’, o legislador não pode mais eliminá-las sem alternativas ou compensações. Uma vez dimanada pelo Estado a legislação concretizadora do direito fundamental social, que se apresenta face a esse direito como uma ‘lei de proteção (Schutzgesetz), a ação do Estado, que se consubstanciava num ‘dever de legislar’, transforma-se num dever mais abrangente: o de não eliminar ou revogar essas Lei ”. (p. 103). Ao passo que, ao impor requisitos que dificultam sobremaneira o acesso a um determinado benefício previdenciário, prestação de natureza indiscutivelmente familiar, o legislador acaba, na prática, por retirar o mencionado direito social de seu destinatário, incorrendo em inequívoco retrocesso social indireto. Segundo Marco Aurélio Serau Junior:

No Brasil ocorre um fenômeno singular em termos de Seguridade

Social e, em particular, de Previdência Social. Produz-se um retrocesso social indireto ou que não é formal. Promove-se a diminuição no alcance dos direitos sociais (previdenciários em particular) não a partir de sua supressão direta e expressa, mas através do gradual enrijecimento dos requisitos necessários para obtenção dos benefícios previdenciários, em particular as regras de prova das situações de vida que produzem reflexo previdenciário. Exemplo dessa afirmação pode ser encontrado na Medida Provisória 871/2019, que passou a exigir comprovação e cadastramento formal dos segurados especiais (trabalhadores rurais) para fins de obtenção dos benefícios previdenciários (arts. 38-A e 38-B, da Lei 8.213/91).

No mesmo rumo a exigência, igualmente trazida pela Medida Provisória 871/2019, no sentido de prova formal da união estável, sendo vedada a prova exclusivamente testemunhal, o que certamente dificulta, em inúmeros casos, a obtenção do benefício da pensão por morte.” (p. 103-104).

Conforme já mencionado na parte introdutória desse trabalho, o benefício previdenciário de auxílio reclusão constitui prestação pecuniária destinada não ao segurado preso, mas sim aos seus familiares, desde que haja o cumprimento dos requisitos previstos na Lei nº 8.213/91.

Entretanto, embora não seja uma renda mensal destinada ao segurado preso, integrante da população carcerária brasileira, a dificuldade, restrição, ou, melhor dizendo, as limitações de acesso ao benefício impostas pela lei nº 13.846/2019, recentemente introduzida em nosso ordenamento jurídico, certamente acarretará em severas implicações no que diz respeito, dentre outros, à ressocialização do preso, tendo em vista que a chance de ressocialização tonar-se-á ainda mais distante pelo fato de a família do encarcerado estar desamparada da proteção previdenciária, fato este que contribuirá sobremaneira para a permanência do detento no mundo do crime.

Sabe-se que as políticas públicas prisionais têm por principal objetivo tornar efetiva a tão falada ressocialização. Tem-se o conhecimento, de igual modo, que a inefetividade de tais políticas decorre, sem qualquer sombra de dúvidas, do gritante desinteresse do Estado no que diz respeito à implementação dos direitos sociais em favor dessa grande e considerável parcela da população brasileira, isso sem falar da falta de cobrança, por parte dos atores sociais, no que diz respeito ao adimplemento de políticas públicas prisionais que possam alcançar o seu objetivo a contento (BREGA FILHO; OLIVEIRA, 2018, p. 285). Segundo Brega Filho e Oliveira: Pensar em políticas públicas que se baseiam nos direitos humanos e se realizam de forma efetiva, remete automaticamente a incorporação de princípios de dignidade humana, de prestação de contas, do empoderamento e participação. Tais princípios podem contribuir para a elaboração de um desenho de políticas mais ajustado às demandas reais dos titulares de direito, de forma que haja maior poder emancipatório, com um controle social mais efetivo, e que além do poder público, outros atores sociais participem ativamente do debate(BREGA FILHO; OLIVEIRA, 2018, p. 285).

E quais seriam esses atores sociais, além do próprio Poder Público, que poderiam lutar para que não fossem ceifados os direitos sociais da população carcerária, e, ainda que de forma indireta, os direitos previdenciários até então garantidos às suas famílias. Neste ponto poderíamos mencionar a importância dos nosso parlamentares, pois são a estes que cabem, em sua grande maioria, a elaboração de normas capazes de criar, restringir, ou até mesmo retirar esses direitos destinados à garantia do mínimo existencial às famílias dos segurados presos, desde que, por óbvio, tenham preenchido os requisitos legais.

Em que pese a existências dessa categoria de atores sociais, os parlamentares, o que se vê atualmente, na verdade, é que eles não estão cumprindo seu papel previsto em nossa constituição de legítimos representantes do povo brasileiro, fato este que somente seria efetivamente concretizado caso as propostas legislativas vissem ao encontro dos anseios da população brasileira, principalmente no que diz respeito à manutenção e ampliação das normas garantidoras dos direitos sociais, notadamente, no presente estudo, no que tange à efetividade das políticas públicas prisionais e no que concerne à proteção social das famílias dos segurados presos. Não há qualquer dúvida de que o maior objetivo das políticas públicas criminais e carcerárias seja concretizar a inserção social do preso, e, consequentemente, garantir a efetividade da aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, dando maior valoração, assim, à defesa dos direitos humanos (BREGA FILHO; OLIVEIRA, 2018, p. 287). No que diz respeito especificamente ao retrocesso perpetrado pelo advento da Lei nº 13.846/2019, a quem poderia ser confiada a tentativa de correção de tais limitações de acesso, carreada aos ombros das famílias dos segurados de baixa renda presos, a fim de possa continuar a ser garantido o recebimento do auxílio reclusão?

A fim de que possam ser corrigidas tais violações aos direitos fundamentais,

existe a figura importantíssima do Poder Judiciário, o qual, na condição de guardião das normas constitucionais e legais, tem a competência de declarar a ilegalidade ou inconstitucionalidade das normas, devendo ter maior relevância, tal, controle, quanto se tratar de norma que tenha em seu bojo qualquer dispositivo que venha suprimir, ou ao menos dificultar, o acesso da população aos seus direitos sociais garantidos pela Constituição Federal de 1988.

Este, inclusive, foi o posicionamento adotado por Brega Filho e Oliveira:

Sob essa perspectiva discursiva, o Poder Judiciário transformase no guardião de promessas constitucionais; além de servir para a proteção da Constituição e dos direitos fundamentais e passa a ter como função institucional a recuperação da democracia. (BREGA FILHO; OLIVEIRA, 2018, p. 294).

Portanto, uma vez constatado o advento de documentos normativos capazes de ameaçarem os direitos sociais garantidos por nossa Ordem Constitucional, afigura-se, de pronto, a importância do Poder Judiciário no que diz respeito à defesa de tais direitos contra as constantes investidas que estes vêm sofrendo por parte dos Poderes Executivo e Legislativo. Frisa-se, por fim, a responsabilidade da advocacia brasileira no que diz respeito ao combate a ser efetivado frente a tais retrocessos, pois é papel do advogado, cuja magnitude do seu papel veio insculpida no art. 133 da Carta Magna ao qualifica-lo como sendo indispensável à administração da justiça, defender os interesses, anseios, bem com buscar a corrigenda das violações aos direitos dos cidadãos, principalmente quando tais violações atacarem direitos sociais garantidos pela Constituição Federal de 1988 às classes desfavorecidas de nossa .população

3. CONCLUSÃO

Desta feita, constitui medida indispensável a provocação do Poder Judiciário, paraque este realize o tão necessário controle de constitucionalidade em face dos dispositivos legais contidos na novel Lei nº 13.846/2019, a qual, dentre outros, trouxe graves limitações de acesso às famílias dos segurados presos ao benefício previdenciário de auxílio reclusão.

E para que o Poder Judiciário seja provocado de forma efetiva, ágil e correta, reitera-se a importância e indispensabilidade da figura do advogado, o qual deverá demonstrar a efetiva violação constitucional contidas nos já citados dispositivos legais, pois somente assim será possível continuar garantindo o acesso dos segurados e dependentes do regime geral de previdência social aos benefícios e serviços previdenciários elencados na Lei nº 8.213/91, dentre os quais destaca-se, no presente estudo, o auxílio reclusão.

Indispensável se faz mencionar, por fim, que os dependentes dos segurados recolhidos à prisão não estão a pedir qualquer “favor” aos cofres públicos quando do requerimento do seu benefício de auxílio reclusão, haja vista que somente terão direito aos benefícios e serviços ofertados pela previdência social aquelas pessoas que verterem contribuição ao referido regime público, dado o seu indiscutível caráter contributivo previsto no artigo 201, da Constituição Federal de 1988129 .

O que estão a fazer é pura e simplesmente requerer a contraprestação decorrente de todas contribuições previdenciárias que o segurado fez, ao longo de sua vidaaos cofres do Regime Geral de Previdência Social, devendo ser frisado que a negativa de tal contrapartida acabaria por configurar nítido e indiscutível enriquecimento ilícito por parte do Governo Federal.

129 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei nº 13.846, de 18 de junho de 2019. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 18 jun. 2019.

BREGA FILHO, Vladimir; OLIVEIRA, Samyle Regina Matos. Políticas públicas prisionais e os direitos humanos: uma análise crítica. In: ALVES, Fernando de Brito; POZZOLI, Lafayette;SILVA, Marco Antônio Marques(organizadores). Direitos fundamentais: construção do saber jurídico no exercício da cidadania – Paraná: Instituto Memória. Centro de Estudos da Contemporaneidade, 2018. p. 284-298.

IBRAHIM. Fabio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 23ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2018.

QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e problemas de justiciabilidade. Coimbra: Coimbra, 2006.

ROCHA, Daniel Machado da. Comentários à lei de benefícios da previdência social. São Paulo: Atlas, 2018.

SERAU JUNIOR, Marco Aurélio. Seguridade social e direitos fundamentais. 3 ed. Curitiba: Juruá, 2019.

OS ENUNCIADOS DO CONSELHO DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL SOBRE APOSENTADORIA ESPECIAL

Adriane Bramante de Castro Ladenthin130

RESUMO O presente estudo tem como objetivo apresentar uma abordagem acerca da fase recursal do processo administrativo previdenciário, apontando-se a aplicação dos Enunciados no julgamento dos pedidos de aposentadoria especial, bem como as dificuldades probatórias encontradas na elaboração dos formulários exigidos pela previdência social e as divergências de posicionamento, inclusive à luz das decisões judiciais.

PALAVRAS-CHAVE Conselho de Recursos da Previdência Social, Aposentadoria Especial, Enunciados e Processo Administrativo Previdenciário.

130 Advogada. Mestre e Doutora em Direito Previdenciário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário – IBDP. Presidente da Comissão de Direito Previdenciário da Seccional São Paulo. Coordenadora de pós-graduação em Direito Previdenciário da ESA/SP. Professora convidada de pósgraduação em diversas instituições de ensino do país. Autora de Livros. Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Previdenciário da Editora LexMagister. 1. INTRODUÇÃO

A matéria previdenciária tem se consolidado no cenário atual como um dos serviços públicos de maior relevância na Administração Pública Federal, no qual os beneficiários buscam a proteção social pela prestação pecuniária, o que se pode confirmar pela expressiva demanda do volume de requerimentos formulados pelos beneficiários nos últimos anos.

Em face das inúmeras alterações legislativas e normativas ocorridas, tornouse comum ao INSS não reconhecer direito aos beneficiários, até porque o volume de informações da novel legislação, em contrapartida com o escasso número de servidores, acarreta não só a demora na prestação administrativa, como também desagua em indeferimentos desnecessários, quando não em concessão incorreta e inadequada do benefício. A consequência da ineficiência do INSS é o aumento de recursos administrativos, quando não de ajuizamento precoce das ações que podem representar desvantagens aos beneficiários, se comparadas ao entendimento administrativo do Conselho de Recursos da Previdência Social.

No âmbito da dilação probatória, a esfera administrativa recursal tem se mostrado muito mais benéfica e propícia ao beneficiário da previdência social, haja vista que a própria autarquia previdenciária poderá participar da instrução processual, tomando iniciativas na busca do reconhecimento do direito pleiteado. O Conselho de Recursos da Previdência Social, através de seus Enunciados, vem se posicionando de forma vanguardista ao sedimentar posicionamentos que ainda não foram pacificados em sede de Poder Judiciário, com entendimentos administrativos mais adequados, partindo de conceitos racionais e atualizados, o que facilita imensamente a efetividade da proteção social pretendida pela Carta Constitucional de 1988.

O presente trabalho tem como objetivo analisar o posicionamento do Conselho de Recursos da Previdência Social no que tange ao julgamento do benefício de Aposentadoria Especial e seu aspecto probatório, evidenciando as vantagens em se persistir nas vias administrativas quando da busca do reconhecimento do direito posto, considerando-se as interpretações já consolidadas e mais favoráveis ao segurado, ressaltando seu valor para a diminuição da judicialização das demandas previdenciárias.

2. BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA APOSENTADORIA ESPECIAL

Instituída pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.807/60, a aposentadoria especial era concedida ao segurado que tivesse trabalhado por 15, 20 ou 25 anos, sujeito a condições

insalubres, penosas ou periculosas, conforme a atividade profissional. A Constituição Federal de 1988 elevou o benefício a status constitucional, definindo no seu Art. 202 da redação original, que deveria haver a concessão de aposentadoria com tempo menor em relação à aposentadoria comum, aos segurados sujeitos a condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física. A Lei 8.213/91, ao regulamentar o texto constitucional, trouxe nos artigos 57 e 58, as regras a serem aplicadas à aposentadoria especial, conferindo a estes segurados benefício integral, sem qualquer redutor, quando cumprido o tempo mínimo de exposição. Foi a partir da Lei 9.032/95 que as regras sobre o benefício começaram a ser restringidas, sendo ela a responsável pela extinção do enquadramento presumido das categorias profissionais, transferindo o ônus da prova ao segurado; pela exigência de exposição permanente, não ocasional e nem intermitente, além de vedar a conversão do tempo comum em tempo especial.

Outras leis publicadas posteriormente também trouxeram alterações importantes, tais como: a Lei 9.528/97 (originada pela MP 1523/96), que passou a exigir LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) para todos os agentes nocivos e informações sobre EPC (Equipamento de Proteção Coletiva); e a Lei 9.732/98, trazendo exigência de informações sobre EPI’s (Equipamentos de Proteção Individual), complementação de contribuição ao SAT e conexão das normas previdenciárias com as regras trabalhistas.

Na primeira grande reforma previdenciária trazida pela EC 20/98, foi autorizado, no Art. 201, § 1º da Constituição Federal, critério diferenciado de aposentadoria aos segurados sujeitos a condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física. Atualmente, o benefício está previsto no inciso II do § 1º do art. 201 da Constituição Federal de 1988, na redação da Emenda Constitucional n. 103/2019:

CF, Art. 201 ... É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados: I – (...) II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.

Trata-se de uma proteção social ao trabalhador que exerce atividade com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou a associação desses agentes, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, quinze, vinte ou vinte e cinco anos131 .

O benefício da aposentadoria antecipada visa garantir ao segurado um ressarcimento em razão do desgaste132 ocasionado pelo trabalho em condições especiais que prejudicam a saúde.

A redução do tempo necessário para o jubilamento se justifica em razão do desgaste que a exposição à nocividade causa, motivo pelo qual a minoração do lapso temporal é necessária e justa.

O objeto da proteção, antes da reforma, era evitar o adoecimento ou proteger a integridade física do trabalhador. Bastava a mera exposição ao risco, independentemente do atingimento da incapacidade laboral, daí a aposentadoria especial ser uma das espécies da aposentadoria por tempo de serviço.133 O novo conceito do benefício após a EC 103/19, aproxima-o da aposentadoria

131 Vide Regra Transitória, prevista no Art. 19, § 1º da EC 103/19.

132 RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial, Curitiba: Juruá, 8. Ed., p. 25.

133 HORVATH JR., Miguel. Direito Previdenciário. Rideel, 2020, p. 377 programada ou por Idade, tornando-o reparador e não mais preventivo, com presunção de incapacidade laboral: O fato gerador do benefício, com as novas regras, é a efetiva exposição a agentes nocivos, com a idade mínima de 55, 58 e 60 anos, para cada modalidade (15,20 ou 25 anos), respectivamente. (...) Diante da presunção de incapacidade laboral com a fixação da idade mínima, podese concluir que, após a EC 103/19, o benefício passa a ter natureza jurídica de prestação previdenciária reparadora134 .

O Decreto n. 10.410/2020 alterou o texto do artigo 64 do Decreto n. 3.048/99, para ajustar as disposições da Emenda Constitucional n. 103/2019 que inseriu o requisito da idade na concessão do benefício.

Art. 64. A aposentadoria especial, uma vez cumprido o período de carência exigido, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este último somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que comprove o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou a associação desses agentes,

134 LADENTHIN. Adriane Bramante de Castro. Aposentadoria Especial no Brasil. Evolução. Regime Jurídico. Reforma. Curitiba: Alteridade. 2021. p. 207.