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RESOLUCIÓN No. 011 DEL 2011 (octubre 10)

Por la cual se resuelve un recurso de reposición

LA COMISION DISCIPLINARIA DE LA DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO

En uso de sus facultades legales y estatutarias, y,

C o n s i d e r a n d o:

1. Que mediante comunicación radicada en DIMAYOR de fecha 29 de septiembre de 2011, el jugador WILDER ANDRÉS MEDINA TAMAYO, a través de apoderado, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución 010 del 22 de septiembre de 2011 proferida por esta Comisión, con el cumplimiento de los requisitos previstos para ello en los artículos 216 y 217 del Código Disciplinario Único de la Federación Colombiana de Fútbol. 2. Que mediante resolución No. 010 del 22 de septiembre de 2011 el jugador WILDER ANDRÉS MEDINA TAMAYO fue sancionado con suspensión de 12 meses (1 año calendario) para ejercer cualquier actividad relacionada con el fútbol y multa de cinco millones trescientos cincuenta y seis mil pesos ($5.356.000,oo) por incurrir en una nueva infracción a las normas antidopaje. 3. Que la sanción precitada fue impuesta al jugador con base en el artículo 114 del Código Disciplinario Único de la Federación Colombiana de Fútbol y disposiciones complementarias del Reglamento Antidopaje de la FIFA. 4. Que en el mencionado escrito, el apoderado del jugador MEDINA, en síntesis, manifiesta lo siguiente:


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a. Que las normas internacionales impuestas por FIFA son aceptables siempre y cuando no entren en contradicción con el derecho interno, en cuanto no afecten la dignidad de la persona humana y no contradigan los principios de legalidad punitiva impuestos por la Constitución y la ley penal colombiana. b. Que de igual manera los procedimientos y los ritos procesales previstos para el ejercicio del ius peniendi deportivo deben acatar las previsiones constitucionales y legales consagratorias de derechos y garantías integradoras del debido proceso constitucional. c. Que en cuanto se trate de garantizar la integridad constitucional y la inquebrantabilidad de la ley colombiana se debe concluir que ninguna disposición ni directiva establecida por las autoridades deportivas internacionales o nacionales, puede incidir en el desconocimiento de nuestra normatividad interna. d. Que de manera inmotivada la Comisión consideró en la resolución No. 010 de 2011 lo siguiente: “a. Como nota preliminar, la Comisión debe puntualizar que el caso presente, relacionado con el hallazgo de la muestra tomada al jugador MEDINA el día 26 de marzo de 2011, se analiza por separado y de ninguna manera hace parte de las imputaciones hechas al jugador mediante auto de fecha 10 de marzo de 2011, que se tuvieron en cuenta para la expedición de la resolución No. 006 de 2011. b. Que por lo anterior, se desestima lo expresado en los alegatos de conclusión del deportista según los cuales la Comisión habría violado el principio del non bis in ídem y que el presente caso corresponda a una situación de cosa juzgada. ESTO SE EVIDENCIA EN LAS DILIGENCIAS ADELANTADAS EN EL PROCESO ANTERIOR, QUE TUVO COMO RESULTADO LA RESOLUCIÓN NO. 006 DEL 29 DE ABRIL DE 2011, Y SEGÚN LAS CUALES ÚNICAMENTE SE HIZO REFERENCIA AL INFORME DE FECHA 28 DE FEBRERO DE 2011 SUMINISTRADO POR LA ORGANIZACIÓN NACIONAL ANTIDOPAJE DE COLOMBIA


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(COLDEPORTES). Y jamás pudo haber sido materia de juzgamiento en aquella ocasión, por supuesto que esa última muestra tenía que supeditarse a un trámite que garantizara el debido proceso del imputado, y de ahí que la Comisión la dejase para trámite ulterior, el mismo que hoy es objeto de esta decisión”. (subrayas fuera de texto) e. Que las citadas consideraciones no corresponden al contenido de la resolución sancionatoria emitida el 29 de abril de 2011, dado que si se analiza dicho documento en sus numerales 1° y 3° de los considerandos se evidencia que además de haberse tenido en cuenta los resultados positivos correspondientes a los partidos del 5 y 11 de febrero de 2011, también se tuvo en cuenta el resultado igualmente positivo del partido correspondiente al 26 de marzo del mismo año. f. Que en ese orden de ideas, manifiesta el apoderado del jugador, que posteriormente en esa misma resolución se manifiesta que fueron tenidas en cuenta como pruebas documentales los “oficios” de Coldeportes en relación con los hallazgos de analíticos adversos de las tomas que le fueron practicadas al jugador, siendo así que, por la forma gramatical utilizada por la Comisión se ha de concluir que se recibieron dos oficios o informes de Coldeportes comunicando a la Comisión sobre los resultados positivos que habían dado las muestras tomadas al jugador MEDINA. Un oficio para reportar los positivos de febrero y otro, para informar sobre el positivo de marzo. g. Que las anteriores argumentaciones, en opinión del apoderado del jugador MEDINA, son suficientes para concluir que en la Resolución sancionatoria de la Comisión de fecha 29 de abril de 2011, se juzgaron y sancionaron los positivos del 5 y el 11 de febrero e igualmente el positivo del 26 de marzo de 2011. h. Que si no hubiera sido así, la redacción del numeral III del capítulo destinado a las pruebas documentales en la resolución No. 006 de 2011 habría sido redactado en singular, puesto que se habría hecho referencia únicamente al primer oficio de Coldeportes en el que se comunicaban los positivos de febrero.


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i.

Que en la resolución que es objeto de impugnación se hacen consideraciones insuficientes, puesto que son incapaces de explicar y menos de justificar por qué si el positivo de marzo no estaba comprendido en la Resolución sancionatoria del 29 de abril, por qué razón se incluyó en la parte considerativa y porqué inexplicable razón en la enumeración probatoria se hace alusión a los dos oficios recibidos de Coldeportes comunicando los positivos de febrero y el de marzo.

j.

Que no queda conclusión diferente, de que efectivamente el positivo del 26 de marzo de 2011 estuvo comprendido en la resolución No. 006 de 2011, y que al haberse comprendido ese hecho, y al quedar tal decisión ejecutoriada, hizo tránsito a cosa juzgada y surgía la imposibilidad para las autoridades disciplinarias de volver a someter a juzgamiento tal conducta.

k. Que al sancionarse nuevamente la misma conducta mediante la resolución No. 010 del 22 de septiembre de 2011, que ya lo había sido por la Resolución No. 006 del 29 de abril se vulneró el principio constitucional de la cosa juzgada definido en el artículo 22 de la ley 906 de 2004 y el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia que hace referencia al derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. l. Que en este proceso disciplinario no solo se vulneró la cosa juzgada por volver a dictar una sentencia condenatoria por una conducta que ya había sido objeto de sanción mediante otra sentencia igualmente condenatoria, sino que siendo la conducta objeto de reproche una y única desde la perspectiva fácticamente considerada, esa conducta unitaria, es objeto de clonación o de multiplicación para que sea objeto de una doble sanción, como si se tratara de varias conductas, cuando se trata de una sola conducta. m. Que lo anterior se aplica y considera, porque luego de la ingesta de cualquier sustancia prohibida, la misma debe realizar un proceso metabólico, antes de que sea excretada por varias vías anatómicas que es proceso metabólico y el posterior proceso de excreción de la sustancia ingerida, de acuerdo a la naturaleza de la sustancia, a su cantidad, a la periodicidad del consumo y


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al funcionamiento fisiológico de quien la consume, puede durar de varias horas, a días o incluso a varias semanas. n. Que lo anterior ha sido sostenido por la literatura científica especializada en temas de dopaje y de medicina legal en su variante de la toxicología. o. Que los criterios científicos son tan ciertos en el sentido que el tiempo en excretar los metabolitos de la marihuana puede prolongarse por un tiempo prolongado que puede durar varias semanas, pero que lógicamente la concentración de los mismos va disminuyendo con el paso del tiempo, que este hecho es reconocido por la propia Comisión Disciplinaria en la providencia impugnada, cuando cita el concepto de la Organización Nacional Antidopaje según el cual … “LA LITERATURA MÉDICA CONSIDERA QUE SE PUEDEN TENER RESIDUOS DEL MATABOLITO DE ACIDO11-NORTETRAHIDROCANABINOL HASTA POR 40 DÍAS EN TEJIDO ADIPOSO Y POR ENDE SU PRESENCIA EN ORINA LA CUAL DEBERÍA DISMINUIR EN EL TIEMPO” p. Que la providencia igualmente hace referencia al concepto de la Comisión médica de la Dimayor, la cual señala que … “si bien es cierto que en febrero 11 de 2011 y 26 de marzo de 2011 por informe del laboratorio de Coldeportes reportó dos concentraciones diferentes (116.34 ng/ml y 42.3 ng/ml respectivamente) por encima del rango de 18 ng/ml permitido por WADA, también lo es que esta última cifra puede responder a un metabolismo propio del tetrahidrocanabinol en el deportista y por lo tanto no habiendo otras pruebas concomitantes, esta comisión concluye que la cifra del 42.3 ng/ml se debe al hallazgo reportado el 11 de febrero de 2011 por el laboratorio de Coldeportes”. q. Que se confirma en la citas que hace la misma providencia impugnada, lo que a su vez dicen los autores para demostrar la violación del non bis in ídem, porque en el aparte de la providencia impugnada que se cita en precedencia, se reconoce que la demora en la eliminación de esta sustancia en el organismo humano puede durar hasta 40 días, pero que la diferencia de la concentración de la sustancia encontrada tiene tendencia a disminuir , puesto que la concentración encontrada en febrero fue de


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116.34 ng/ml mientras que la encontrada el 26 de marzo fue de solo 42.3 ng/ml y que esta diferencia de concentración de la sustancia encontrada se debe a que “si bien es cierto que en febrero 11 de 2011 y 26 de marzo de 2011 por informe del laboratorio de Coldeportes reportó dos concentraciones diferentes (116.34 ng/ml y 42.3 ng/ml respectivamente) por encima del rango de 18 ng/ml permitido por WADA, también lo es que esta última cifra puede responder a un metabolismo propio del tetrahidrocanabinol en el deportista y por lo tanto no habiendo otras pruebas concomitantes, esta comisión concluye que la cifra del 42.3 ng/ml se debe al hallazgo reportado el 11 de febrero de 2011 por el laboratorio de Coldeportes” r. Que lo afirmado por los autores y corroborado por los asesores científicos de la Comisión Disciplinaria llevan a concluir que siendo el proceso de eliminación de la sustancia prohibida de una duración que puede llegar a prolongarse dentro de 30 días y varias semanas lo que indica sin lugar a dubitaciones de ninguna naturaleza, que no hubo consumo o ingesta de marihuana entre el 11 de febrero y el 26 de marzo de 2011, porque el resultado positivo que da la muestra de orina tomada en la última fecha mencionada, es todavía rezagos de los consumo que se hicieron con anterioridad al 11 de febrero, y esta no es afirmación que no solo hace el impugnante sino la propia comisión disciplinaria al citar a los científicos que la asesoran. s. Que de manera subsidiaria, el recurrente solicita se de aplicación al principio constitucional del in dubio pro reo según el cual el deportista sometido a proceso debe ser favorecido cuando en el momento del fallo se presenten dudas probatorias en relación con la existencia del hecho, la autoría, la participación o su responsabilidad. 5. Que por todo lo anterior, el recurrente solicita a la Comisión Disciplinaria que reponga la decisión impugnada y en consecuencia revoque la resolución No. 010 del 22 de septiembre de 2011 mediante la cual se impone al deportista WILDER ANDRES MEDINA TAMAYO sanción de suspensión para ejercer cualquier actividad relacionada con el fútbol, y en caso de no acceder a esa petición, se conceda ante el superior el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto.


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6. Que para resolver el recurso de reposición, previamente citado, la Comisión Disciplinaria de la Dimayor se fundamenta en lo siguiente: a. Que es equivocada la afirmación del recurrente respecto de una presunta transgresión al principio de cosa juzgada, puesto que como se dejó en claro en la Resolución No. 010 del 22 de septiembre de 2011, la muestra tomada al jugador el día 26 de marzo de 2011 no fue Juzgada en la resolución No. 006 del 29 de abril de 2011,se analizó por separado y de ninguna manera hizo parte de las imputaciones hechas al jugador mediante auto de fecha 10 de marzo de 2011 que se tuvieron en cuenta para la expedición de la resolución No. 006 del 29 de abril de 2011. b. Que de tal suerte, la sola mención de haber recibido la Comisión este hallazgo y expresarlo exclusivamente en la parte motiva de la resolución del 29 de abril de 2011 no denota de ninguna manera que el mismo se haya tomado como fundamento o haya hecho parte de las circunstancias fácticas que se tomaron en consideración para la expedición de la resolución No. 006 de 2011, la cual versó solo sobre los hallazgos que motivaron la iniciación de esa investigación y sobre los cuales se permitió ejercer el derecho de defensa al deportista. Se da por descontado que para dilucidar punto semejante, ha de estarse antes a la sustancialidad que a la forma. En esa dirección bien puede apreciarse que la apertura del anterior proceso disciplinario precisó de manera expresa e inequívoca cuáles conductas eran las que daban pie al mismo. En efecto, por auto de 10 de marzo de 2011 se dispuso por entonces: “Mediante oficio que antecede, el Instituto Colombiano del Deporte “Coldeportes”, ha puesto en conocimiento de esta Comisión el hallazgo analítico adverso para Cannabinoides, originado en las muestras tomadas al señor WILDER ANDRÉS MEDINA TAMAYO los días 5 y 11 de febrero de 2011 con ocasión a los partidos SANTA FE – TOLIMA Y JUNIOR – TOLIMA de Liga Postobón I 2011.


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El resultado del análisis de la muestra anteriormente mencionada puede acarrearle al señor MEDINA sanción disciplinaria por la presencia de una sustancia prohibida o sus metabolitos o marcadores que se ha detectado, de conformidad con el literal a) del artículo 114 del Código Único Disciplinario de la Federación Colombiana de Fútbol que entró en vigencia el día 1° de julio de 2010. Por lo anterior, se dispone la apertura de investigación disciplinaria contra el jugador WILDER ANDRÉS MEDINA TAMAYO haciéndole saber que contra este auto no procede recurso alguno”.(negrilla fuera de texto). c. Que en consecuencia, al jugador WILDER ANDRES MEDINA TAMAYO se le dio oportunidad de ejercer su defensa, respecto de los resultados positivos de fechas 5 y 11 de febrero de 2011, de la cual hizo uso directamente y a través de apoderado. Y todo el trámite, como no podía ser de modo diverso, tuvo en mira tal auto de apertura, cual se constata fácilmente a lo largo del expediente. De tal suerte que si el positivo del 26 de marzo apareció cuando la Comisión se aprestaba a decidir aquel trámite disciplinario, por razones más que obvias no podía recaer juzgamiento sobre una conducta que no había sido objeto de tramitación, lo cual hubiera sido abiertamente violatorio del debido proceso. d. Que en suma, la resolución 010 del 2011 juzgó lo que estrictamente estaba siendo materia de investigación en aquella oportunidad; y así tenía que ser para que hubiese perfecta ecuación entre lo que se investigaba y lo que se juzgó. De donde se sigue que la simple mención del positivo del 26 de marzo en aquella resolución, mirada desde la esencialidad de las cosas y no desde un prurito formalista, jamás significó que estuviese siendo objeto de decisión.

e. Tampoco le asiste razón al recurrente en sus afirmaciones sobre una posible violación al principio del non bis in ídem por las razones expuestas anteriormente y que hacen parte de la Resolución No. 010 del 22 de septiembre de


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2011, la cual es objeto de impugnación, además de las siguientes situaciones fácticas: i. Sea del caso reiterar que para la fecha en que la Comisión Disciplinaria fue notificada del oficio de Coldeportes en relación con el hallazgo analítico adverso de la toma hecha al jugador MEDINA el día 26 de marzo de 2011, ya se habían decretado las pruebas respecto del proceso adelantado por los hallazgos de fechas 5 y 11 de febrero de 2011, encontrándose dicho trámite en la fase de alegatos de conclusión. ii. Tanto es así, que para el día 29 de abril de 2011, el jugador se encontraba aún en posibilidad y con el derecho fundamental en materia de dopaje, a solicitar la apertura de la muestra B en relación con la toma que dio lugar al hallazgo de fecha 26 de marzo de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del Reglamento Antidopaje de la Federación Colombiana de Fútbol , situación por la cual, bajo ninguna circunstancia era posible adoptar una decisión sobre ese particular hasta tanto se culminara el trámite reglamentario o se tuviera noticia de renuncia expresa por parte del deportista al análisis de la muestra B. iii. Que al momento de abrir la Comisión la investigación disciplinaria sobre el positivo del 26 de marzo de 2011, el día 7 de julio de 2011, ni el deportista ni su apoderado se opusieron a ella, y el deportista presentó sus descargos ante la Comisión Disciplinaria de la Dimayor. f. Que se trata de situaciones diferentes, ocurridas en un marco circunstancial autónomo que bien puede ser delimitado a través del tiempo, y concretamente de las fechas en las cuales ocurrieron los hechos objeto de esta controversia, así lo demuestran los 3 oficios recibidos por Coldeportes con la siguiente cronología: i. Oficio de fecha 28 de febrero de 2011 de la Organización Nacional Antidopaje en relación con el hallazgo positivo de fecha 5 de febrero de 2011.


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Asunto: notificación reporte de laboratorio muestra 2359. ii. Oficio de fecha 28 de febrero de 2011 de la Organización Nacional Antidopaje en relación con el hallazgo positivo de fecha 11 de febrero de 2011. Asunto: notificación reporte de laboratorio muestra 6728. iii. Oficio de fecha 7 de abril de 2011 de la Organización Nacional Antidopaje en relación con el hallazgo positivo de fecha 26 de marzo de 2011. Asunto: notificación reporte de laboratorio muestra 8513. g. Que con respecto a otras observaciones del recurrente, sobre el ejercicio del ius puniendi, esta Comisión no ha hecho otra cosa que decidir el asunto con apego a la normatividad deportiva de FIFA, la Agencia Mundial Antidopaje, la Federación Colombiana de Fútbol, la DIMAYOR, la ley 1207 por medio de la cual se aprueba la “Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte”, aprobada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, Unesco, en París, el 19 de octubre de 2005, y el régimen disciplinario del deporte en Colombia. h. Que con respecto al dictamen técnico de la Comisión Médica de la DIMAYOR a que alude el recurrente, esta Comisión reitera lo ya expresado sobre este punto en la resolución No. 010 del 22 de septiembre de 2011 en donde se deja claro que… “si bien es respetable el dictamen técnico rendido por unanimidad por la Comisión Médica, la Comisión Disciplinaria de la DIMAYOR acoge el criterio de la Organización Nacional Antidopaje de Colombia (Coldeportes), que mediante oficio de 24 de junio de 2011 dirigido al Presidente de la Federación Colombiana de Fútbol señala que en el caso del jugador MEDINA se presenta una nueva infracción de las normas antidopaje, el cual resulta prevalente y preferente sobre otras opiniones de carácter médico, toda vez que ostenta y tiene atribuida la necesaria credibilidad a nivel de los organismos internacionales en materia del control al dopaje, lo cual se ratifica con lo expresado en los alegatos de conclusión”.


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Criterio ese de Coldeportes que por lo demás, según se desprende de su contenido, está cimentado en las orientaciones científicas en la materia, entre las que descuella aquella según la cual los residuos de la sustancia hallada en la muestra no permanecen más allá de 40 días en el organismo. De donde se infiere que si entre la muestra del 11 de febrero y la del 26 de marzo hubo más de 40 días, al hallarse en la última muestra una concentración de tal sustancia en 42.3% ng/ml es porque se trató de una nueva ingesta en dicho intervalo. Cabe aclarar que el simple hecho de descender el porcentaje entre una y otra muestra no significa necesariamente que se trate de una misma ingesta, pues que, conforme al criterio comentado de Coldeportes, que acoge esta Comisión, para que ello fuere así el porcentaje no debía estar en el nivel que arrojó del 42.3% ng/ml, muy superior al 18% ng/ml que es el referente tenido en cuenta para dichos efectos. Y ha de resaltarse todavía que el término de 40 días en que se apoya Coldeportes resulta superior al señalado por varios de los autores de la ciencia que trae a cuento el recurrente, pues algunos de ellos hablan de apenas 30 días. Así Solórzano Niño, Roberto en su obra allí citada, quien a su vez se basa en las palabras de GARRET, Eduardo, según las cuales “los componentes de la marihuana que tienen predilección por los tejidos ricos en grasa demoran 30 días en ser eliminados”; lo propio CARRACEDO ÁLVAREZ, Ángel (páginas 10 y 11 de la sustentación escrita del recurso). i. Lo anterior, que ya sería suficiente para determinar que no es cierto que se esté juzgando doblemente una misma ingesta, definitivamente se torna indiscutible por el hecho de que la nueva falta disciplinaria está confesada y admitida. En efecto, en los alegatos de conclusión el club y el deportista reconocieron ante la Comisión que… “la presencia de la sustancia en el organismo del jugador se debe a que éste voluntariamente la ingirió (fumó) antes de iniciar el Campeonato Liga Postobón II 2011 previo al primer partido que la Corporación Club Deportes Tolima tenía contra Santa Fe Corporación Deportiva y posteriormente antes del partido que se jugó contra la Corporación Popular Junior, e igualmente en el partido


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contra el Deportivo Cali, es decir uno fuera de competencia y dos en competencia…”. (Negrilla fuera de texto). La misma aceptación aparece en el numeral 7 de los alegatos de conclusión entregados a la Comisión, en los que el club y el jugador hacen referencia a las “tres ingestas”. j.

Por lo anterior, queda claro que el hallazgo de fecha 26 de marzo de 2011 corresponde a una nueva infracción en el itinerario de consumo de tetrahidrocanabinol del que se responsabiliza al jugador MEDINA.

k. Que en ese orden de ideas se descarta la invocada petición del in dubio pro reo, por no considerarlo aplicable en la decisión del recurso presentado por el apoderado del jugador WILDER ANDRES MEDINA TAMAYO. l.

Que en conclusión, siendo indiscutible que con arreglo a las normas nacionales e internacionales citadas en precedencia, de imperativo cumplimiento para todas las asociaciones nacionales afiliadas a la FIFA, el deportista Medina incurrió en una nueva infracción y por ello esta Comisión le impuso el mínimo de la sanción aplicable que oscila entre uno y cuatro años, no hay razón alguna para reponer la decisión recurrida.

m. Por lo expresado en precedencia, no se repondrá la decisión inicial y se confirmará integralmente la sanción impuesta al jugador WILDER ANDRES MEDINA TAMAYO en la resolución No. 010 del 22 de septiembre de 2011.


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En mérito de lo anteriormente expuesto, la Comisión Disciplinaria de la Dimayor

Resuelve:

Artículo 1°.- No reponer la decisión adoptada en el caso del jugador Wilder Andres Medina Tamayo mediante resolución No. 010 del 22 de septiembre de 2011. Artículo 2°.- De conformidad con lo solicitado por el recurrente se concede el recurso de apelación ante la Comisión Disciplinaria de la Federación Colombiana de Fútbol. Notifíquese y cúmplase,

La Comisión Disciplinaria de la Dimayor,

FDO FRANCISCO OCHOA PALACIO Presidente

FDO MANUEL ARDILA VELASQUEZ Magistrado

FDO JOSE R. HERRERA VERGARA Magistrado

FDO RAFAEL E. ARIAS ESPINOSA Secretario

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