Sentencia en el caso Amarilla

FRANCO AMARILLA RAMON C/ MUNICIPALIDAD DE VILLA GESELL S/PRETENSION INDEMNIZATORIA OTROS JUICIOS

Dolores, ....... de Agosto de 2019. AUTOS Y VISTOS: Estos

autos

caratulados “FRANCO

AMARILLA

RAMON

C/

MUNICIPALIDAD DE VILLA GESELL S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA OTROS JUICIOS”, (causa 7.927/2013), en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial Dolores, los que se encuentran en estado de dictar sentencia, y de los cuales; RESULTA: A.- Que a fs. 118/145, se presenta el señor Ramón Franco Amarilla, por derecho propio, con el patrocinio letrado de los doctores Esteban Manuel Boix y Mauricio Gabriel Varela, manifestando, que viene a deducir demanda por pretensión indemnizatoria contra la Municipalidad de Villa Gesell y/o quien resulte responsable de la construcción, cuidado y mantenimiento de los refugios edificados en hormigón armado, para el uso del público, donde funcionan las paradas de colectivo de transporte público de la ciudad de Villa Gesell. Refiere, que la demanda se interpone por la suma de pesos seis millones vente mil ($ 6.020.000.00), con más sus intereses legales a tasa activa, costas y costos, y/o la cantidad que en más o en menos surja de la prueba a producirse en autos, o la que fije el suscripto. Respecto de los hechos, comenta, que, el día 26 de diciembre de 2012, a las cero cuarenta y cinco horas (0.45 hs.) aproximadamente, se encontraba junto a su compañero de trabajo José Rolón, y se dirigían a sus casas, después de una cena con amigos en el sur de la ciudad. Comenta, que, estaban esperando la línea de colectivos 504 de “Monte Rincón”, que va a los barrios periféricos, en la parada ubicada en Paseo 133 y Boulevard Silvio Gesell. Narra, que, fue así que sentí un terrible crujido detrás nuestro y al voltear, pude ver que la garita de hormigón armado de la parada, dentro de la

cual se encontraban, se les venía encima, y que pudo empujar a José, pero no pudo resguardarse de sí mismo, por lo cual la pesada estructura, cayó sobre su cuerpo, quedando atrapado debajo de la misma, con las dos piernas y el brazo derecho. Relata, que cuando la estructura cayó sobre él, empezó a gritar desesperadamente pidiendo ayuda, y que lo único que recuerda vívidamente es el terrible dolor que sentía, que era insoportable. Añade, que solo luchó por permanecer consciente, lo cual logró con un gran esfuerzo, aunque se encontraba totalmente inmovilizado por el terrible peso que tenía sobre sus extremidades, y por el dolor más insoportable que jamás sintió. Agrega, que, permaneció varios minutos en esa terrible situación, y que según le comentaron, fueron como veinte minutos, pero la verdad, es que le resultaron eternos. Recuerda, que, José intentó levantar la garita, pero la misma es sumamente pesada, y lógicamente nada pudo hacer, y que, en pocos segundos, se juntó mucha gente y entre todos intentaron levantar la estructura sin éxito, aclarando, que llegaron a ser como treinta personas, las que intervinieron en el intento. Específica, que, finalmente, alguien trajo un criquet y con ayuda de éste y un caño que usaron para hacer palanca lograron liberarlo, aunque ya era tarde para él, recuerda que sus piernas y su brazo, se encontraban totalmente reventados, le salía sangre en cantidades, que fue horrible y que nunca pensó vivir la muerte a los veintidós años, de una manera tan cercana y dolorosa. Informa, que, una vez liberado, fue trasladado al Hospital de Villa Gesell, pero nada pudieron hacer en dicho nosocomio, por lo que debió ser trasladado al Hospital Interzonal de Mar del Plata, donde son derivados, los pacientes que presentan diagnósticos de gran complejidad. Arguye, que, luego le explicaron que esa misma noche le amputaron una pierna y el sábado 30 de diciembre, tuvieron que extraerle la otra, que además tenía fracturas múltiples en todo el brazo derecho el cual se encuentra seriamente comprometido y debe ser operado a fin de colocar

material de osteosíntesis, y que en dicha extremidad le debieron realizar un injerto de la piel, pues la lesión era irreparable de otra forma. Seguidamente aclara, además, que, como consecuencia de la mala mecánica respiratoria, se le realizó traqueotomía a fin de poder ser entubado, debiendo permanecer con asistencia mecánica respiratoria, durante casi veinte días. Terminado el relato de las cuestiones fácticas, afirma, que dado la gravedad de las lesiones descriptas estuvo en coma, internado en terapia intermedia, donde permanecía –al menos hasta el momento de la interposición de la demanda-. Se explaya sobre la responsabilidad del Municipio, efectuando diversas citas doctrinarias y jurisprudenciales, en sustento de lo argumentado. Pone de relieve, que la propia Municipalidad de Villa Gesell, en la causa penal instruida a partir del accidente que protagonizara, reconoció por intermedio de la presentación realizada por el Director de la Asesoría Legal y Técnica, que: 1.- Las garitas fueron construidas aproximadamente un año antes del accidente; 2.- que dicha construcción, fue desarrollada a través del programa del Ministerio de Desarrollo de la Nación, pero bajo la supervisión de la Municipalidad, y 3.- que el diseño y supervisión fue dado a través de la Secretaría de Planeamiento, Obras y Servicios Públicos de la misma Municipalidad. Infiriendo, de todo ello, que la demandada fue responsable de la construcción y diseño del parador del transporte público y también responsable de su mantenimiento y control. Denuncia la existencia de otro antecedente, donde colapsara otra garita de similares características, y de informes que remarcaran fallas en la construcción proyección y ejecución de las obras. Destaca, la admisión tácita de responsabilidad por parte del Municipio, por la realización de las obras de apuntalamiento y refuerzo de estructuras; como así también, por el estado que califica de deplorable, del mantenimiento de una gran proporción de los refugios. Por último, resalta, las contradicciones entre los justificativos de la demandada, y los elementos objetivos de prueba.

Identifica las actuaciones penales, y describe las lesiones que fueron secuelas del infortunio. Reclama daños materiales e inmateriales, en los siguientes rubros: gastos por adquisición de prótesis, reposición de materiales nobles y mantenimiento;

gastos

por

traslados

futuros;

disminución

capacidad

psicofísica; incapacidad sobreviniente; daño psíquico; daño moral agravado por disminuciones estética y frustración de proyecto de vida; efectuando, además, la liquidación pertinente por los ítems peticionados. Ofrece pruebas. Peticiona. A fs. 147, se tiene al peticionante por presentado y parte, en el carácter invocado, declarándose el caso prima facie competencia del Juzgado, y ordenando el traslado de demanda. A fs. 148 y fs. 150/151, se presenta nuevamente la actora, ofreciendo nuevos medios de prueba y ampliando demanda. B.- A fs. 356/371 vta., se presentan las doctoras Candelaria E. Alonso y Adriana B. Bahlcke, como apoderadas de la demandada Municipalidad de Villa Gesell –acompañando copia del instrumento, que acredita la personería invocada-, quienes manifiestan, que vienen a contestar demanda, solicitando su rechazo en todas sus partes. Formulan negativas generales y específicas. Impugnan pruebas, liquidación y rubros indemnizatorios reclamados. Se oponen a la aplicación de la tasa activa. Seguidamente contestan demanda, arguyendo, que tal como acreditan, en función al accidente sufrido por el actor, el Intendente Municipal realizó el decreto 2.601 de fecha 28 de diciembre de 2012, y en atención al estado de salud y la situación social que padecía el mismo, encontrándose sin familiares en la ciudad de Villa Gesell, la Municipalidad se contactó con su madre y le abonó el pasaje en micro desde Paraguay. Describen una serie de acciones adoptadas por la Comuna, con respecto a gastos efectuado desde allí, para que además viajen y se alojen otros familiares de la víctima, y algunos otros gastos –que también detallanatinentes al tratamiento médico del señor Franco Amarilla.

Sostienen, que, desde el momento del accidente, el Municipio se encargó de que el actor, tenga contención familiar necesaria, encargándose de todos los gastos de traslados, viáticos, alimentos, vivienda, asistencia psicológica, kinesiología, insumos médicos, etcétera. Partiendo de ello, solicita que el suscripto, conozca y tenga presente todos los gastos realizados por el Municipio, reservándose el derecho de realizar su liquidación al momento final del proceso, para que, en el caso, que se haga lugar a alguno de los rubros indemnizatorios, se tenga presente las erogaciones totales realizadas por la Comuna a favor de Franco Amarilla, y se descuenten del total a pagar. Se explayan sobre los aspectos técnicos de la obra, comentando y en su

caso

criticando,

distintos

informes

profesionales.

Describen

las

peculiaridades de la construcción de la obra, y los trabajos posteriores al evento dañoso, que efectuara el Municipio. Interpretan, que de haber sido una falla estructural –la caída del refugio- en la construcción o en el cálculo con el que se realizaron los mismos, a tres años de dicho evento, no tendría que existir uno solo en pie. Afirman, que, con el derrumbe del refugio de Boulevard y Paseo 133, confluyeron varias causas, climáticas, del suelo, materiales que solo se dieron sobre esa estructura en ese momento, y bajo esas condiciones, que hicieron materialmente imposible su prevención a fin de evitar, un hecho que consideran fortuito. Concluyendo, que, es claro que no existe entre el hecho y el daño, una atribución directa de responsabilidad del Municipio, dado que el hecho ocurrido, fue único e irrepetible, y para que haya sucedido confluyeron causas únicas en ese momento y lugar, imposibles de prever. Ofrecen pruebas. Peticionan. A fs. 383/383 vta., se tiene a las peticionantes, por presentadas y parte, con el carácter invocado. A fs. 387, se tiene por contestada en término la demanda. C.- A fs. 419/424, se agrega acta de audiencia preliminar. A fs. 884/887 vta., se agrega informe pericial en psicología. A fs. 889, se ordena traslado a

las partes del informe pericial supra mencionado. A fs. 894/902, se agrega informe pericial en arquitectura. A fs. 903/903 vta., la parte actora solicita explicaciones a la perito psicóloga. A fs. 904, se ordena traslado del informe pericial en arquitectura. A fs. 912/912 vta., la perito psicóloga responde al pedido de explicaciones formulado por la parte actora. A fs. 920/931 vta., se agrega informe pericial en ingeniería. A fs. 932, se ordena traslado de la pericia en ingeniería. A fs. 980/983 vta., se agrega informe pericial médico en traumatología y ortopedia. A fs. 997, se ordena traslado del informe pericial médico. A fs. 998/998 vta., la parte actora solicita explicaciones al perito médico traumatólogo. A fs. 1004/1005 vta., el perito médico responde el pedido de explicaciones formulado por la actora. Con fecha 13-XI-2018, el actuario certifica el vencimiento del plazo del período probatorio. A fs. 1012, la parte actora desiste de la prueba pendiente. A fs. 103, se colocan los autos a disposición de las partes, para que presente sus alegatos. Con fecha 13-V2019, presenta alegatos la parte actora. Con fecha 3-VI-2019, se le da por perdido el derecho de alegar a la demandada, y pasan los autos para sentencia. Y CONSIDERANDO: I.- Que conforme los respectivos escritos postulatorios presentados por las partes, la cuestión controvertida o thema decidendum, consiste en dilucidar, si corresponde resolver si corresponde condenar a la demandada Municipalidad de Villa Gesell, como responsable del evento dañoso acaecido el día 26 de diciembre de 2012, cuando en ocasión de desplomarse o colapsar un refugio o garita de colectivos para usuarios del servicio público de transporte, provocara el accidente, que tuviera como víctima al hoy actor Ramón Franco Amarilla, quien se hallaba a la espera del colectivo que lo transportara a su domicilio. Resuelto ello, en su caso de ser confirmada la responsabilidad de la demandada, debe determinarse si corresponde eventualmente, hacer lugar a la condena de pago de los resarcimientos reclamados, con más sus intereses y costas –ver fs. 118/119-. En el otro extremo, la demandada Municipalidad de Villa Gesell, contesta solicitando el rechazo de la demanda en todas sus partes –ver fs. 356-.

II.- En lo atinente a los hechos y cuestiones fácticas expuestas por la actora en su escrito inicial, -en particular sobre el evento dañoso-, el mismo esto es el accidente en si, como también las circunstancias de tiempo, modo y lugar, no han sido controvertidas por la contraria. Ergo, debo tener por acreditado: que el día 26 de diciembre de 2012, siendo aproximadamente las 0.30 hs., en ocasión de estar el actor esperando el transporte público (Colectivo 504), que lo conduciría hasta su domicilio en compañía de un amigo (José Rolón), debajo del refugio –construido a tal efecto por el Municipio demandado-, sito en Paseo 133 y Boulevard Silvio Gesell, la estructura del refugio cede o colapsa, cayendo sobre su persona y sobre el acompañante, y quedando atrapado debajo de los restos de la construcción, hasta que luego de varios intentos infructuosos, pudo ser rescatado, mediante ayuda mecánica de un criquet. Tampoco resultan controvertidas, las circunstancias posteriores al infortunio, esto es el traslado del actor a un nosocomio municipal (Hospital de Villa Gesell), y luego el traslado a un centro de mayor complejidad en la ciudad de Mar del Plata (Artículos 375 y 384 del C.P.C.C., y 37 inciso 2° Y 77 del C.P.C.A.). III.- Sobre la responsabilidad del Municipio. Diversos precedentes jurisprudenciales, emanados del Cimero Tribunal provincial, nos brindan e ilustran desde su doctrina, el escenario normativo, donde debe dirimirse la cuestión atinente a la responsabilidad estatal, en esa dirección, es oportuno recordar, que: “…Ahora bien, si la cosa cuyo riesgo o vicio produjo el daño se encontraba en la vía pública, ella es: la calle Ombú al 6.200 de la localidad de Barrio Libertador y en tanto las veredas forman parte del dominio público del Estado y se encuentran bajo la guarda de la Municipalidad (arts. 2.339, 2.340 inc. 7 y 2.506, Cód. Civ.), considero que es éste el factor de imputación jurídica para que aquélla responda por el perjuicio ocasionado en la órbita del art. 1.113 del Código velezano, ya que era su deber mantener en condiciones la acera del lugar para evitar perjuicios a terceros como el causado, tanto dentro de las funciones de policía que le atañen, cuanto por ser la vía pública parte del dominio público del Estado.

Y este ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado no constituye de por sí un título suficiente para imponerle el deber de resarcir si en el evento lesivo ninguno de sus órganos ha tomado parte. Sin embargo, tal criterio ha de ser matizado, por ejemplo, como en el caso, cuando mediare desatención negligente o irregular en el actuar jurídicamente exigible a la autoridad pública o si se acreditare que ésta tenía cabal conocimiento de la existencia de concretas situaciones o hechos ilícitos dotados de clara potencialidad dañosa y, no obstante, descuidó la adopción de mínimos recaudos para prevenirlos o evitarlos (Ac. 81.917, «Carabajal», sent. de 30-IV-2003 y mi voto en C. 97.468, «S., H.», sent. de 18-II-2009); mas tales extremos de excepción presuponen la existencia de una obligación legal de cumplir el servicio o misión específicamente requeridos, pues de lo contrario no se configura uno de los presupuestos determinantes de la responsabilidad estatal por omisión (art. 1.074, Cód. Civ.). Si se pretende responsabilizar al Estado por una omisión, es preciso, entonces, que se alegue y demuestre la infracción a un deber jurídico que le imponía actuar en un determinado sentido (CSJN, causa P. 681. XLIII, «Parisi de Frezzini», sent. de 20-X-2009). La inexistencia de un precepto que explícita o implícitamente establezca el mandato de actuar positivamente impide la aplicación de la regla que impone responder por el deficiente o anormal funcionamiento de los servicios que tiene a su cargo el ente estatal. En tal sentido, la determinación de la existencia de una falta de servicio, en tanto violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular (conf. doctr. CSJN Fallos 306:2030, 318:845; e.o.) sea por acción u omisión, requiere inicialmente una apreciación en concreto que repare en las características de la actividad comprometida (doctr. CSJN Fallos 321:1124), a la luz de las normas del derecho público a las que, en cierto modo, reenvían los arts. 1.112 y 1.074 del Código de Vélez. Si bien el deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad general no se traduce automáticamente en la existencia de una obligación positiva de obrar de un modo tal que evite cualquier resultado dañoso, ni la circunstancia de que éste haya tenido lugar autoriza «per se» a presumir que ha mediado una omisión culposa

en materializar el deber indicado, existen supuestos en que no procede concluir en la irresponsabilidad estatal, por ejemplo, cuando mediare desatención negligente o irregular en el actuar jurídicamente exigible a la autoridad pública y, no obstante, ésta descuidó la adopción de mínimos recaudos para prevenirlos o evitarlos (conf. causa C. 93.859, «Mansilla», sent. de 14-XI-2007; e.o.); circunstancia que ha acaecido en el sub examine y ha sido demostrada por la reclamante (art. 289, CPCC). Ahora ¿tenía la Municipalidad de San Martín la posibilidad de ejercer algún tipo de actividad previa para evitar este tipo de evento dañoso y, con ello, llegado el caso, quedar exento de responsabilidad? La respuesta es afirmativa y resulta ser muy sencilla. Tratándose el supuesto que nos convoca de un acopio de caños en la vía pública -ella es, la vereda lindante al domicilio de la actora, sita en la calle Ombú al 6.200 de la localidad de Barrio Libertador, Partido de General San Martín- de conformidad a lo expuesto en la -inobservada- pericia de fs. 212/216: «...hubiera sido muy adecuado para impedir el acceso de los niños al lugar de acopio de los caños, instalar en él un alambrado plástico, y dado que el sector a cercar era aparentemente reducido, el costo de tal medida de protección hubiera sido mínimo» (v. fs. 224 del dictamen pericial). En este recorrido, comparto lo sentenciado por la magistrada de origen y considero que la acera pertenece al dominio público del Estado municipal y que éste tenía la guarda jurídica y material de la vía pública, entonces la carga de

la

prueba

de

los

hechos

exhonerantes

de

responsabilidad

que

objetivamente le alcanzaban como dueño y guardián del lugar en el que se encontraba la cosa riesgosa, por imperio del mandato legal del art. 1.113 del Código de fondo, pesaba sobre el ente demandado y la misma no ha sido abastecida. Concluyo, entonces, que no habiéndose ejercido el correspondiente deber de control o vigilancia sobre las circunstancias descriptas, el que se traduce en la realización de medidas tendientes a prevenir que los transeúntes puedan poner en riesgo su vida, más aún en el supuesto de caños de concreto que pueden ser utilizados por menores con el afán de divertirse, es que entiendo que

cabe atribuirle al Municipio de General San Martín la plena responsabilidad del suceso dañoso (art. 289, CPCC). IV.6. Finalmente, haciendo mérito al postulado de la adhesión a la apelación, cabe decir que resulta endeble el argumento del Municipio, quien pretende desplazar su responsabilidad alegando la omisión del propietario frentista de denunciar la peligrosidad de los caños (v. fs. 49 vta.), toda vez que -de conformidad con lo expuesto precedentemente- es el Estado quien debe controlar que las personas puedan transitar por la vía pública y estar en ella sin peligros latentes, pues éste tiene el deber de atender a la seguridad y salubridad de los habitantes. Tampoco es de recibo el argumento de que «ha existido una interferencia en el nexo causal representado por la causa externa de la falta de cuidado y vigilancia de los progenitores de la menor, que ha roto o interferido en el nexo causal, y que de haber sido el cuidado y control sobre la menor el adecuado, el hecho no hubiera ocurrido» (fs. 1.473 vta.). Sobre este aspecto, comparto el criterio del juez de instancia de que la demandada no ha producido prueba alguna que acredite en forma concluyente que haya sido la conducta de la víctima de seis años la que provocó el evento…”, (S.C.B.A., causa C. 121.785, “Grunewald, Marta Susana

contra Municipalidad de General San Martín. Daños y perjuicios”, sentencia de 29-VIII-2018, con voto del doctor de Lázzari, sin disidencias. Lo destacado me pertenece). Cabe aclarar, que si bien en el precedente citado supra, la diferencia con el sub examine, se da en que la víctima era un menor, y el objeto que le provocara el daño, era material de construcción acopiado en el espacio público –en el sub lite, un refugio o garita construido por el propio Municipiodichos matices no obstan según interpreto, a aplicar en lo pertinente, la doctrina legal que encuadra de la aplicación de normas, que hacen a la responsabilidad del Estado. En otros tribunales provinciales, también se han delineado los presupuestos para que se demuestren las responsabilidades de las comunas, sobre bienes a su cargo situados en espacios públicos, advirtiendo, que: “…Si bien el Estado -sea nacional, provincial o municipal- tiene a su cargo el deber de mantenimiento y adecuada conservación de los bienes que se encuentran bajo

su dominio (arts. 512, 902 y conc. del Código Civil), su conducta sólo puede ser considerada creadora del riesgo, si prescinde del debido mantenimiento de los mismos, mediante una periódica revisión o adecuada reparación…”, (Cámara

de Apelación en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala III, causa 125 RSD-56-9, “Chiarvetto, Alicia Elena y otro c/Febrile, Roque Fabián y otros s/Daños y perjuicios”, sentencia de 6-V-2009, con voto del doctor Villanueva, sin disidencias. Lo destacado me pertenece). De otro precedente del mismo fueron, surge además como aporte al tema en examen, que: “…Certeramente, la baranda de contención emplazada en el mentado viaducto, en tanto constituye una construcción erigida en un pavimento municipal, forma parte de su dominio público; por lo que la comuna -como ha quedado dicho- también es guardián, en cuanto sirve de la cosa ofreciendo su uso y utilización a los administrados en cumplimiento de fines de bien público. Ello trae aparejado, por consiguiente, la obligación de vigilancia en torno al estado de los bienes públicos; responsabilidad ésta de carácter primario y fundamental que, en el caso, debió traducirse en un efectivo control sobre las condiciones que ofrecía el mentado guarda rail o en la adopción de específicas medidas enderezadas a advertir a los usuarios acerca de la presencia de una división de carriles y consecuente angostamiento del ancho de la calzada, pues resulta sabido que no señalizar también constituye una causa potencial de siniestros…La conjunción del material probatorio reunido en autos, permite tener por acreditado el deteriorado estado de mantención en que se encontraba la baranda de contención ubicada en el viaducto de marras (guardrail) y que la hacían peligrosa para el tránsito de los usuarios, lo que conduce a inferir que ha mediado un deficiente ejercicio del poder de policía municipal, omitiéndose el contralor compatible con la necesidad de evitar daños a los administrados; lo cual, como es obvio, torna en ilícita la abstención; máxime, que estaban en juego intereses particulares cualitativamente relevantes, como los son el derecho a la vida e integridad física de la población (arts. 1073 y 1074 …”, (Cámara de Apelación en lo Civil y

Comercial de Lomas de Zamora, Sala III, causa 150 RSD-36-9, “Bussetti de Caceres c/Municipalidad de Lanús s/Daños y perjuicios”, sentencia de 14-IV2009, con voto del doctor Altieri, sin disidencias. Lo destacado me pertenece).

Tal como sostiene la actora en su presentación inicial, ninguna duda existe que la construcción de la garita que provocara el accidente del actor, es de propiedad del Municipio, quien encomendara a cooperativas constituidas ad hoc la construcción de dichas estructuras, y que su colocación databa de menos de un año, antes de producido el siniestro. De ello puede inferirse, que el Ejecutivo Municipal en cabeza de su titular, fue quien dispuso la colocación de las garitas, decidiendo además aprobar su diseño y características de construcción, y además contratar a las cooperativas que procedieron a su construcción e instalación. Resulta de fundamental importancia, analizar las pericias técnicas, que conforman el plexo probatorio, para determinar la responsabilidad del Municipio, ya sea por la construcción de la propia garita, y/o por cuestiones relacionadas a la conservación y mantenimiento de la misma. El perito en arquitectura, en el comienzo de su dictamen, explica con solvencia, respecto a la importancia y finalidad que cumple en una estructura una cimentación o fundación correcta, explicando, además, el modo en que se realiza el cálculo –ver fs. 894 in fine, y 894 vta., primer párrafo-. En un segundo punto pericial de la parte actora, aborda la cuestión del suelo donde van inserta y apoyada la estructura del refugio, describiendo en particular, el sitio donde estaba instalada la garita que colapsara. Así, explica, que: “El tipo de suelo desde el punto de vista de sus características físicas y mecánicas determina las condiciones para el cálculo de la estructura proyectada y de acuerdo al análisis correspondiente, las precauciones constructivas a tener en cuenta. Características: se trata de suelos de pobre o nula cohesión, fácilmente socavables por escurrimiento de agua de lluvia. Riesgos potenciales: Asentamiento diferenciales, agresividad del medio ambiente sobre todo en zonas marítimas, incorrecta determinación de la profundidad de la cota de fundación y tipo de fundación elegida”, -ver fs. 895,

primer a tercer párrafo, respuesta al punto pericial II) de la actora, lo destacado me pertenece-.

Interrogado el experto, en particular sobre los estudios de suelo, responde, que: “El estudio de suelos tiene por objeto reconocer las distintas capas que constituyen la formación, estratigráfica del suelo, dentro de la profundidad activa para la fundación y determinar las propiedades físicas, mecánicas e hidráulicas necesarias, a efectos de prever el comportamiento adecuado de las obras, en función de sus características específicas; e indicar los sistemas de cimentación técnico-económicos más convenientes, cotas de apoyo y tensiones admisibles del suelo. No hay constancia de estudios de suelos previos a la ejecución de los refugios, por lo que considero que no se tomaron en cuenta las prevenciones necesarias para evitar desplazamientos en la masa del mismo…”, -ver fs. 895

vta., primer y segundo párrafo, respuesta al punto III) de la parte actora. Lo destacado me pertenece-. En otro tramo del dictamen, el experto, responde –luego de ilustrar con fórmulas creadas al efecto-, que: “…Por lo que puede apreciarse en las fotos, la estructura primero pierde la verticalidad, situación que introduce un mayor flector en el tronco debido a una mayor excentricidad de las cargas gravitatorias. Estas mayores solicitaciones por flexión ocasionaron la falla de adherencia de las armaduras de hormigón, situación que se aprecia en las fisuras que dejaron expuestas las armaduras en la cara traccionada”, -ver fs.

897, último párrafo, punto V) de la parte actora. Lo destacado me pertenece-. Al punto siguiente, se interroga al experto –teniendo en cuenta la causa penal y demás elementos probatorios obrantes en el sub examine-, respecto a la base o fundación con que contaba la garita, consignando que: “…En este aspecto cabe destacar que de acuerdo a lo informado por el Perito de la Asesoría Pericial, la

morfología

presentaba aspecto

de

base

a

bulbo

partir

de

producto

los de

15

no

cm

de

proceder

profundidad al

perfilado

correspondiente y a las normas de aplicación para la ejecución de los elementos estructurales…”, -ver fs. 897 vta., respuesta al punto pericial VI) de

la actora. Lo destacado me pertenece-. Seguidamente, luego de citar textualmente lo dicho en los informes, reproduce la CIRSOC 201, que especifica: “5.6.2. Estructuras hormigonadas en contacto con el suelo. - 5.6.2.1. Los elementos de fundación no se deben ejecutar directamente sobre el suelo. Este

debe ser cuidadosamente limpiado, compactado y alisado, para luego recubrirlo con una capa de hormigón bien compactada y de un espesor igual o mayor que 50 mm, denominada capa de limpieza, de la misma calidad que el hormigón del elemento de fundación que se apoyará sobre ella. 5.6.2.2. El espesor de esta capa de limpieza no se debe tener en cuenta a los efectos del dimensionamiento estructural, y deberán transcurrir un mínimo de 24 horas desde su moldeo antes de construir sobre ella el elemento de fundación. 5.6.2.3. No se debe colocar hormigón sobre el terreno o superficies de fundación…”, -ver fs. 897, últimos párrafos, y 898, primer a tercer párrafo-.

El punto VII) de la parte actora, plantea la cuestión del volumen de la fundación en proporción al peso total de la estructura, respondiendo el experto, que: “No, no es suficiente para el diseño de fundación elegido. […] Las dimensiones de los elementos se deben determinar en las secciones críticas. Si la parte del piso del refugio (construido con hormigón pobre –no estructural-) hubiese considerado en el diseño como una losa de hormigón armado

que

formara

parte

de

la

estructura,

de

estar

calculada

correctamente, esta hubiera evitado la acción de volcamiento del refugio”, -ver

fs. 898 in fine, y 898 vta., primer párrafo. Lo destacado me perteneceEn la respuesta al punto siguiente (VIII) también de la actora, el perito informa –al ser interrogado sobre si fueron estudiadas y calculadas las cargas admisibles, para realizar la obra-, que: “…No existe documentación previa a la ejecución de refugios que determinen el estudio y cálculo de dichas cargas”, -

ver fs. 898 vta., cuarto párrafo. Lo destacado me pertenece-. En el punto X) del cuestionario de la actora, se interroga al experto, sobre el factor ambiental con relación a la obra, respondiendo el perito, que: “…El diseño de las estructuras y la especificación del hormigón de la estructura y sus materiales componentes deben tener en cuenta las acciones del medio ambiente, los procesos de degradación de los materiales a utilizar en la estructura y la vida útil en servicio. No hay documentación que pruebe que se hayan realizado estudios de suelos que tengan por objeto verificar la estratigrafía y las características físicas y mecánicas del mismo en el lugar que estaba asentada la estructura.

Considero que dichos estudios estratigráficos, que otorgan los datos científicos para un correcto cálculo de las fundaciones y prevención de eventuales vicios constructivos son totalmente necesarios, sobre todo en estos tipos de suelos no cohesivos”, -ver fs. 899, cuarto y quinto párrafos, 899 vta., primer

párrafo. Lo destacado me pertenece-. En el punto pericial XI) de la actora, se solicita informe el perito, sobre fallas en la construcción de la garita, respondiendo el experto, que: “Sí hay fallas de ejecución tanto en la elaboración del hormigón, manifestado sobre todo en la poca adherencia con el hierro que se percibe al no haber restos de material adheridos a los mismos, como así también es corroborado –posterior al colapso- que la armadura no entró en estado de fluencia (estiramiento previo a la rotura) confirmando la deficiencia en la adhesión. La armadura no absorbió los esfuerzos tangenciales a la que fue sometida por lo expuesto anteriormente y por no estar en la posición indicada para tomarlos…”, -ver fs. 899 vta., último

párrafo. Lo destacado me pertenece-. Como culminación a los puntos periciales planteados originalmente al experto, también concluyó éste, que una probable falla que presentó la estructura o cimentación, fue “el corrimiento de la recta de acción de la fuerza del peso como consecuencia de una fisuración a nivel del basamento de la estructura”. Agregando, además, que: “En las zonas costeras las propiedades del suelo y la acción de la intemperie son variables en función a la distancia a la costa, por lo cual se debieron haber realizado estudios del suelo en distintos puntos de implantación, para determinar las solicitaciones y respuestas al mismo”,

-ver fs. 900, segundo y cuarto párrafos, puntos XII) y XIII) de la parte actora. Lo destacado me pertenece-. La actora, oportunamente planteo la ampliación de los puntos de pericia, interrogando al experto, sobre si había cumplido la demandada con la reglamentación del CIRSOC, respondiendo el perito, en lo pertinente, que: “…No hay documentación obrante en el expediente que indique que las obras se hayan ejecutado bajo la norma anteriormente descripta”. Y,

finalmente, también solicita al perito, que responda si comparte las conclusiones a las que se arribara en la pericia de los autos “Piacentini, Diego” y en la I.P.P., respondiendo el experto, que: “Considero que tanto la

pericia presentada en autos[…] como en la I.P.P. caratulada «Lesiones gravísimas víctima Ramón Franco Amarilla», se encuentran suficientemente fundadas y coincido en las conclusiones que verifican la existencia de deficiencias en la construcción de los refugios…”, -ver fs. 900 vta., y 901, segundo párrafo. Lo

destacado me pertenece-. La

demandada,

introduce

como

puntos

periciales,

cuestiones

relacionadas a estudios realizados por la Universidad de La Plata, a posteriori del acaecimiento del evento dañoso, que motiva el sub iudice, respondiendo el perito, que. “…no es válido para el análisis de la estructura del refugio objeto de autos al momento de su colapso”, -ver fs. 901, in fine, punto 1) de la parte

demandada. Lo destacado me pertenece-. Interrogado el experto, sobre el factor climático con relación al accidente, responde, que: “El factor climático puede haber contribuido en parte al colapso de la estructura ya que los márgenes de seguridad que se tienen que tener en cuenta para absorber dichos factores no fueron considerados en el cálculo de la misma, tal como queda demostrado en el desarrollo de los puntos contestados en esta pericia”, -ver fs. 902, segundo párrafo. Lo destacado me

pertenece-. Aclaro, que, efectuado el traslado a las partes del dictamen pericial en comentario, éstas no formularon pedidos de explicaciones y/o impugnaciones al mismo, quedando el informe firme y consentido. En otros dos puntos periciales, se interroga al experto sobre la misma cuestión, esto es: ¿Por qué se derrumbó solo el refugio del accidente? Respondiendo el perito, que solo se pudo peritar los refugios, de la causa penal, el amparo y el de la presente causa –ver fs. 901 vta., in fine y 902, cuarto párrafo, respuestas a los puntos periciales de la demandada 4) y 6)-. Al ser interrogado el perito ingeniero, respecto al volumen dado a la fundación de la garita, en función a su base relacionada con el peso, explicó el experto, que: “…Considero al volumen dado a las bases totalmente insuficiente pues no cumple por su escasa profundidad el efecto de empotramiento para lo cual fue diseñada la estructura. Debe existir relación entre las necesidades fundacionales y las dimensiones de la misma conforme a la

estructura superior, pero además en el presente caso por la condición vincular supuesta como estructura empotrada en su base. Fundamento: La condición vincular de empotramiento, requiere que la estructura en su punto de transferencia de cargas a las fundaciones, lo haga de tal modo de evitar desplazamientos horizontales, desplazamientos verticales, pero también evitar el giro, es decir evitar el vuelco. Y para ello se debería haber realizado una base combinada con una viga de fundación de unión, que permita generar un momento resistente: al momento que provocan las cargas permanentes y sobre cargas…”, -ver fs. 923, segundo párrafo, respuesta a la pregunta 7° de

la parte actora. Lo destacado me pertenece-. Ante la pregunta, para que indique el experto probables fallas que presentó la estructura o cimentación que permitan explicar la causa por las cuales la estructura cedió hacia adelante, responde el perito, que: “…No se cumplieron los reglamentos de cálculos; 2.- No se lograron las condiciones de sustentación para le estructura diseñada, no resultando las bases de apoyo empotrado. Fundamentos: Como se indicó en puntos anteriores, la estructura de hormigón armado de la Garita, se realizó con los Planos agregados en Fojas 70, 71 y 72…La estructura se rompió y volcó, es decir por el estado de cargas la misma en un lado cortó la columna de su base de fundación y del otro lado volcó arrastrando la base. ¿Qué significa ello…? Se denomina cuantía mínima a la cantidad mínima de hierro que debe tener una sección de hormigón armado. Cuando se realizan los cálculos de dimensionamiento de una sección, generalmente primero se «predimensiona», esto es que se estima de antemano una sección de hormigón capaz de soportar las solicitaciones actuantes. Esto responde a criterios de deformaciones según longitud y vínculos de apoyo, como así también al momento resistente de la sección, según el momento flector solicitante máximo en el apoyo más solicitado… No se encontró criterio para definir la altura de la base propiamente dicha, cuando en los planos se indica 0,40 cm X altura variable. La cual resultó ser insuficiente frente al estado de cargas que sufrió la garita en un día ventoso (carga dinámica). La profundidad encontrada en la propia estructura que se cayó era de apenas 60 cm, profundidad insuficiente para lograr el efecto de empotramiento para lo cual fue diseñado…

e. No se encontraron criterios, ni detalles de doblado de hierros y de los empalmes que se pretende indicar en el Plano de Armaduras de Fojas 72, entre las bases y las columnas. Precisamente en las fotografías obrantes una base es arrastrada y sale del suelo, cuando la otra en cambio queda en su lugar y la columna

corta. Este

corte

es

por

la

falta

de

armaduras

tanto

por

incumplimiento de las armaduras mínimas en cantidad, diámetros y longitud de anclaje. Dice el informe del Peritaje del 01/2013 mencionado anteriormente, en uno de sus párrafos. […] Se coincide plenamente con ello conforme lo visualizado. Y también menciona una de las exigencias reglamentarias de que el anclaje debe ser de un largo mínimo de 50 veces del diámetro, condición tampoco cumplida…”, -ver fs.924/926 vta., respuesta a la pregunta 12) de la parte

actora. Lo destacado me pertenece-. Interrogado el perito, sobre en qué consiste la Reglamentación CIRSOC, responde, que: “…La Reglamentación CIRSOC, se refiere a Normas del Centro de Investigación de Los Reglamentos Nacionales de Seguridad para Obras Civiles. Estas recomendaciones relativas a la seguridad estructural de las construcciones civiles, son de uso obligatorio para toda obra pública o del sector privado, constituyen exigencias en los Códigos de Edificación de las Municipalidades. No se ha observado en la causa penal documentación alguna sobre el cálculo de la estructura de los Refugios planteados, ni memoria descriptiva y/o explicativa de los mismos. Solo existe a posteriori un Cálculo efectuado por la Facultad de Ingeniería- Departamento Construcciones- Universidad Nacional

de

La

Plata

sobre

Verificación

de

Estructuras

Resistentes

de

Refugios, pero no de la Estructura Original planteada, sino de una Estructura distinta, reforzada con apoyos adicionales con 2 puntales, realizado a posteriori del accidente acaecido el 25 de diciembre de 2012, cuyos daños se reclaman…”, -ver fs. 927, lo destacado me pertenece-.

En el punto pericial 15) de la parte actora, se le encomienda al experto, se expida sobre el informe pericial producido en la causa “Piacentini, Diego C/ Municipalidad de Villa Gesell S/ Acción de amparo”, que también obra agregado en la I.P.P. “Lesiones Vma. Amarilla Ramón Franco”, reproduciendo el perito de autos parte del dictamen, e informando luego, que: “…Las

conclusiones arribadas se comparten y se fundamentan: a).- La estructura conforme declaraciones del propio Secretario de Planeamiento, Obras y Servicios Públicos de la Municipalidad de Villa Gesell, en fojas 94 de la I.P.P. se dice: «…que según manifestó en el lugar al momento de la inspección, el Arq. Luís Castellani, que el proceso en el que se construyó dicha estructura consistía en ejecutar primeramente las fundaciones y a posteriori se procedía al armado de toda la estructura mencionada, comentó además que esto se hacía en el marco de un plan de trabajos comunitarios que ejecutaba la comuna y que dichas tareas se realizaba con distinto personal». Ello reafirma lo observado en la pericia pues ante la falta de monolitismo manifiesto se observó en el lateral de la Fig. 7 y 8 un quiebre o separación de la estructura superior respecto de la fundación. Al no ser una estructura monolítica los chicotes de hierro, es decir la longitud del anclaje de los hierros deben ser lo suficientemente largos para lograr el efecto de unión y anclar una parte de la estructura de la otra, y ello se debe realizar incluso

con

mayor

cantidad

monolítica, circunstancia

que

de

hierros

no

se

que

observa

al y

ser que

la

estructura motivó

el

quiebre. Claramente en éste lugar la estructura se rompe por falta de hierros que resistan el esfuerzo de flexión y tracción. La estructura al volcar sufre esfuerzo de flexo-tracción y los hierros no resultaron claramente suficientes para absorber las cargas y sobrecargas actuantes (basta ver las fotos del Informe Pericial Figura 7 y 8 donde se observa la falta de armaduras, tornando a la misma una estructura frágil y fuera de las reglamentaciones). b.- Por otra parte se dice que en el lateral 2 de la Fig. 6 el colapso es distinto, pues no hubo separación estructural, pues al volcar la fundación se produjo el arrastre de la estructura superior, lo cual significa que en éste sector falló la base (Queda a las claras la poca profundidad dada a la misma y que no resistió al Momento del Volcamiento frente a las cargas dinámicas recibidas). Hay que tener en cuenta que la estructura planteada con 2 columnas en forma de «hoz» empotradas en uno de sus lados, ello significa desde el punto de vista del criterio de sustentación vincular, que en el sector apoyo de la columna con la base es del tipo de empotramiento. Esto hace que cada uno de los vínculos en el plano debe restringir 3 grados de libertad o 3 magnitudes elásticas, 2 desplazamientos, horizontal y vertical, y uno de giro, y que ello a su vez se debe relacionar con las

siguientes magnitudes estáticas correspondientes a las reacciones, que son fuerza horizontal y vertical y momento flector, de tal manera que las acciones sean igualadas al menos por las reacciones. El Momento Flector que generó la condición de apoyo fue vencido por el Momento Solicitante, lo cual produjo el volcamiento. c.- Cabe aclarar que para la condición de empotramiento se materialice en los sectores donde las columnas se unen con sus bases, deben ser suficientemente

importantes

para

que

cumplan

razonamiento estructural diseñada, caso contrario

con

la

hipótesis

de

solo constituye una

teoría que luego no se materializa en la práctica. Ello se relaciona con lo mencionado en la pericia en donde se dice que: «…debería tener una base cuya masa sea muy superior a la estructura que sostiene, y por lo tanto este anclaje no permita ser arrastrado por ninguna variación de carga que sufra la superestructura…» d.- Le agregaría a lo dicho anteriormente la poca profundidad que se ha observado de las bases. Si a modo de buscar una comparación clara y simple, recordamos que si para un poste de alambrado el mismo debe tener una profundidad de anclaje o empotramiento de aproximadamente 1/3 de su longitud, es decir que si un poste de hormigón premoldeado es de 2.20 mts., su empotramiento (bajo tierra) será al menos de 70 cm., resultando una altura de alambrado de 1.50 mts., no resulta lógico que para una estructura como la planteada que además está expuesta al peso de una losa curvada de techo, más el viento pueda tener apenas 60 cm de empotramiento. […] Caben en ello 3 errores de diseño: 1. Conforme lo dicho anteriormente debería tener un anclaje o profundidad de al menos 1.00 a 1.20 mts., 2.- Se indica una profundidad variable pero no se indica una profundidad mínima, con lo cual los contratistas o los trabajadores de la Cooperativa creada ad hoc, no tenían dimensiones de construcción y apenas la hicieron a solo 60 cm de profundidad; 3.- Tampoco se plantea o una base combinada o al menos una viga de fundación de unión entre columnas que permitan ayudar a absorber al momento del factor actuante y que permita una mejor distribución de cargas y mejorar el monolitismo de las estructura, ante las cargas actuantes y ante descalces por erosión del suelo de fundación…”, -

ver fs. 927 vta./930, respuesta al punto 15) de la actora. Lo destacado me pertenece-. En lo atinente a los puntos periciales formulados por la demandada al mismo perito, debo adelantar, que para nada mejoran su situación respecto de la responsabilidad endilgada, dado, que tal como comentaré a continuación, ponen más de relieve los desaciertos en que incurriera la Comuna, respecto a la construcción, no solo de la garita o refugio que colapsara, sino de todos los construidos con la misma modalidad. En el primer punto propuesto, se direcciona hacía los cálculos efectuados por la Universidad Nacional de La Plata –respecto a las estructuras de los refugios-, pero tal como aclara el experto al responder: “…el informe realizado por la Universidad de La Plata, está basado en la verificación de esa estructura modificada con el agregado de los puntales, no constituye un cálculo de la estructura original”, -ver fs. 830 vta., respuesta al punto 1) de la

parte demandada. Lo destacado me pertenece-. El segundo punto propuesto, apunta a interrogar al perito, si la demandada, había cumplido con las recomendaciones de la Universidad Nacional de La Plata, respondiendo el experto, que, si cumplió, pero “a posteriori del hecho acaecido…”, -ver respuesta al punto 2) de la parte

demandada. Lo destacado me pertenece-. En el tercer punto propuesto, se pregunta, ¿por qué solo se derrumbó ésta…?, respondiendo el perito, que: “Las causas encontradas en la garita derrumbada, si fueran similares en el resto, correrían los mismos riesgos toda vez que el efecto de las acciones dinámicas resulten similares. Hoy todas las garitas están demolidas por precaución y recomendación que se efectuó a través de un recurso de amparo”, -ver fs. 931, tercer párrafo, punto 4) de la parte

demandada. Lo destacado me pertenece-. En el quinto punto del cuestionario de la demandada, se pregunta: ¿cómo afectó el factor climático ocurrido el día del hecho?, respondiendo el experto, que: “El factor climático ocurrido el día del hecho, es decir la presencia de un viento considerable fue un factor de carga dinámico. Cabe mencionar que el propio Reglamento de CIRSOC 102 para la acción del viento debe considerarse

en los cálculos para la zona un valor de ß: 31,7 m/s para Mar del Plata y un valor Vo: Cp x ß: 53,3 m/s lo que representa 188,28 km/hora. Es decir que el propio reglamento prevé en la consideración dentro del análisis de carga dinámico”, -ver fs. 931, párrafo 4, punto 5) de la parte demandada. Lo

destacado me pertenece-. En el último punto pericial, la demandada reitera lo preguntado 4), que ya había sido respondido por el perito –ver fs. 931, último párrafo-. Cabe aclarar, que, efectuado el traslado pertinente del informe pericial a las partes, éstas, no solicitaron explicaciones al experto, y tampoco efectuaron impugnaciones al dictamen. Ergo, debo considerar que dicha pericia se encuentra firme y consentida por los contendientes, en todas sus partes. Reproducidas las partes más relevantes y pertinentes, de los dictámenes técnicos periciales producidos en el sub lite, y cotejada y examinada el resto de la prueba, que conforma el plexo probatorio del caso, puede ya anticiparse, la total y exclusiva responsabilidad de la demandada, en el evento dañoso, que tuviera como víctima al hoy actor. Tanto el perito Ingeniero, como su colega el experto en arquitectura, han constatado graves deficiencias en la construcción del refugio o garita, que colapsara sobre el cuerpo del señor Franco Amarilla. Dejando, además, plasmados en los respectivos dictámenes producidos –no impugnados-, que coincidían asimismo con las conclusiones de sus colegas, que habían dictaminado previamente en el amparo y en la I.P.P., que se formara con motivo del hecho denunciado. No obsta llegar a este tipo de conclusiones, el factor climático invocado por

la

demandada,

como

fundamento

para

eximir

o

atenuar

su

responsabilidad, dado que como contundentemente se desprende de ambas pericias producidas en el sub iudice, la demandada no observó las reglamentaciones del C.I.R.S.O.C. –de aplicación obligatoria-. Las deficiencias técnicas en la construcción del refugio –por razón de economía y celeridad, me remito a los dictámenes citados supra-, constituyen un factor determinante para el acaecimiento del siniestro, mal puede

sostenerse entonces, que los vientos hayan sido la causa del colapso de la construcción,

cuando

de

haber

seguido

las

pautas

fijadas

por

la

reglamentación supra citada, de estar correctamente instalada la garita, está estaría preparada para soportar vientos de hasta 188,27 k/h. Debo destacar, que pone más en evidencia lo irresponsable del actuar municipal, que el funcionario encargado de la “seguridad”, esto es el entonces Director de Seguridad Legal y Técnica de Villa Gesell doctor Atilio Roncoroni, al comparecer en la I.P.P. adujo que al momento del accidente, “…se desarrollaba una gran tormenta en nuestra localidad de viento y lluvia, con ráfagas de hasta 84,00 k/h y mayores…”, -ver fs. 73 vta., párrafo quinto, de la I.P.P. Lo

destacado me pertenece-. Esto es menos de la mitad, del margen de seguridad que establecían las normas del CIRSOC 102 para la acción del viento. Sin perjuicio de ello, ni siquiera intentó el Municipio en el sub examine, demostrar o acreditar, que las condiciones climáticas existentes al momento del hecho, fuera anormales o excepcionales, con vientos que superaran el margen de seguridad mencionado precedentemente. Entre otras tantas cosas que pueden reprocharse a la Comuna, es que tampoco se efectuaron los estudios de suelo –requisito esencial para proceder a la construcción del refugio-, que permitieran tener la certeza, que tan peligrosa estructura –desde lo potencial-, se posara sobre un terreno que no reunía las condiciones mínimas para su construcción y posterior utilización, por los usuarios del transporte público. La demandada, se ha desentendido completamente del problema, generado por ella misma, ya sea por la deficiente construcción de las estructuras, ya sea sobre la falta de supervisión de las cooperativas a quienes contrataron y encomendaron las obras y/o por no efectuar un control acorde de las construcciones antes de habilitarlas para el uso del público, cerciorándose, de que estuvieran bien construidas, y no constituyeran un peligro para los usuarios. Los tibios esbozos defensivos ensayados, se hacen añico ante la contundencia y claridad de los dictámenes periciales, que han dado una

respuesta fatal a su pretensión, de considerar que, porque no hubo otros casos de derrumbe, las obras estaban bien construidas. Ambos peritos confirmaron, que no cayeron más refugios, porque los mismos habían sido demolidos en el marco de la acción de amparo. Tampoco puede prosperar, la argumentación de que se habían seguido los consejos e indicaciones de los estudios realizados por la Universidad de La Plata, dado que los mismos fueron posteriores al hecho aquí juzgado, con los refugios ya construidos. En virtud de la prueba examinada, lo acreditado luego de su producción, en particular de los informes periciales técnicos, que han sido evaluados, que cabe responsabilizar a la demandada Municipalidad de Villa Gesell, por los daños que eventualmente se acrediten a continuación (Artículos 375, 384 y 474 del C.P.C.C., 77 y concordantes del C.P.C.A.). IV.- Sobre los daños reclamados. – Conforme lo peticionado y

liquidado

en concepto de rubros

indemnizatorios, surgen los distintos ítems que a continuación detallo: Gastos por adquisición de prótesis, reposición de materiales nobles y mantenimiento ($ 1.040.000.-); gastos por traslados futuros ($ 30.000.-); Disminución capacidad psicofísica- Incapacidad sobreviniente ($ 2.000.000.-); Daño psíquico ($ 450.000.-); y Daño moral agravado por disminución estética y frustración proyecto de vida ($ 2.500.000.-), todos sumados por un total de pesos seis millones veinte mil ($ 6.020.000.-) –ver fs. 135 vta.IV.1). - Gastos por adquisición de prótesis, reposición de materiales nobles y mantenimiento: Fundamenta este pedido, aduciendo, que, al momento de suceder el hecho, no contaba con ningún tipo de cobertura médica, y por ello siempre fue atendido en hospital público. Añade, que, existe la necesidad de colocar en algún momento del tratamiento, prótesis bilaterales, una por debajo de la rodilla y la otra por encima de la misma. Afirma, que el costo aproximado de dichos elementos al día de la fecha de la presentación, teniendo en cuenta un modelo de mediana calidad, ascienden en conjunto aproximadamente a pesos ciento veinte mil,

material que se encuentra sujeto a continuos aumentos en su costo –ver fs. 128-. Continuando con la fundamentación del pedido, también arguye, que, dicho elemento sufre un desgaste natural en sus partes nobles con el correr de los años, lo que obliga a la reposición de los mismos. Siendo posible prever aquellas consecuencias que se desprenden directamente de la amputación de los miembros inferiores, por lo que, siguiendo el principio y garantía constitucional de reparación plena, solicita se reconozcan las sumas que en el futuro tendrá que erogar, para reponer, ya sea la prótesis en su totalidad, o los elementos de las mismas, que sufran desgaste. Afirma, que, dichas prótesis tienen una utilidad aproximada de 5 a 6 años, considerando que el promedio de vida actual de los hombres, es de 70,6 años, contando, además, que, el actor al momento de la presentación, tiene 22 años, se encuentran, con que será necesario adquirir la cantidad de 8 prótesis completas, para cada pierna, con un costo aproximado de $ 100.000 por cada reposición bilateral. Entiende, que, el implemento descripto debe ser sometido a mantenimiento constante, con cargos adicionales en $ 5.000 anuales, por la conservación en buen estado de uso, y funcionando las ocho prótesis a adquirir con el transcurso de los años. Concluye, que, por las consideraciones efectuadas, justiprecia el acápite indemnizatorio en la suma de $ 1.040.000, o la cantidad que en más o en menos, estime el suscripto conforme la prueba a rendirse en autos, con más sus intereses legales, calculados a tasa activa –ver fs. 128 vta.La demandada a su turno, impugna la liquidación de los rubros indemnizatorios en general, y en lo atinente al ítem en estudio, replica, que, tal como surge de la documental que acompaña, las prótesis solicitadas y específicas para la patología del actor, son gestionadas y provistas por la Municipalidad de Villa Gesell, motivo por el cual, la solicitud de este rubro indemnizatorio, no tiene justa razón de ser –ver fs. 360, primer y segundo párrafos-.

La actora ofreció prueba pericial médica en traumatología, no solo para acreditar este pedido, sino además para constatar las afecciones provocadas por el evento dañoso y sus secuelas –ver fs. 138/139-, y además prueba informativa dirigidas a “Ortopedia Tecnoprot” y a “Ortopedia Roan”, orientadas básicamente, a que se ilustren sobre características técnicas y los costos de las prótesis requeridas –ver fs. 137, primer y segundo párrafos-. Advierto, que estos oficios si bien fueron librados, no han sido contestados, y tampoco la parte insistió en que tal trámite se concrete –ver certificación de pruebas de fecha 13-XI-2018-. También la demandada, libró oficio a la firma “Ortopedia Olivares” –ver fs. 431-, sin que conste que tal oficio haya sido respondido –ver certificación de pruebas de fecha 13-XI-2018-. Pues bien, del dictamen pericial elaborado por el médico especialista en traumatología, sobre el tema en examen, surge en lo pertinente, lo siguiente: “…El actor necesita el uso de prótesis en ambas piernas, en la izquierda, corta, de relativa fácil adaptación, en el lado derecho, larga, con rodilla móvil, de muy difícil adaptación. El valor de la prótesis, es muy alto, y depende

de

múltiples

factores

que

dependen

de

los

materiales

a

utilizar (plástico, madera, cuero, aluminio, polietileno, titanio, etc.), calidad, y complejidad de las articulaciones a usar, (basta con ver los catálogos de las diferentes casas comerciales de ortopedia dedicadas amputados para darse cuenta de lo amplio del tema). Las prótesis cortas, por debajo de la rodilla, pueden ser rígidas de una sola pieza, o bien tener una suerte de articulación en el tobillo, las prótesis largas para cadera o muslos, deben reemplazar dos articulaciones en el tobillo, rodilla y tobillo, e indefectiblemente deben tener una rodilla móvil, que las hay de diferentes variedades y costos, en general todos muy altos. Además, para que una prótesis le sirva, debe tener factores anatómicos adecuados, en el lado izquierdo el muñón de amputación tiene es muy bueno, y debería tener una buena adaptación a una prótesis infrapatelar, como se mencionara del lado derecho, el muñón es muy corto, y se puede plantear, ante la dificultad de adaptar una prótesis de apoyo isquiático la necesidad de alargar el esqueleto del muñón que actualmente tiene, a través de una compleja cirugía de alargamiento del muñón femoral.

k). - Ramos Vertiz, en su libro «Elementos de traumatología», en el capítulo amputados entre otras cosas dice: La selección de la prótesis debe efectuarla un médico súper especializado en prótesis. Además de tener una indicación precisa, debe contar con un equipo de técnicos protesistas para la perfecta adaptación, de las mismas en el paciente, que no siempre es fácil, sobre todo en las amputaciones proximales como la que tiene el actor en su pierna derecha. También debemos tener en cuenta, que una vez colocada la prótesis, se deben hacer controles y «service» periódicos, para retoques, controles y ajustes, ya que pueden surgir durante su uso, alteraciones de la forma del muñón, alteraciones de las masas musculares y o cambios de peso que obliguen a readaptaciones, también, los elementos protésicos se gastan, aflojan y o rompen, por lo que se estima que la vida útil de una prótesis, dependiendo de su uso estaría entre los 4 a 5 años estimativamente. En

este

caso

de

conseguir

una

buena

adaptación,

deberíamos tener en cuenta que dada la edad que tiene el actor (26 años) y su contextura física (robusta), el uso y exigencia es alto, y su deterioro también, por lo que se estima que de por vida debería estar bajo controles por especialistas en amputados, y con controles, reparaciones y protésicos periódicos. l). - Ante la pregunta de los costos, es difícil, contestar, pues no se debe simplificar el tema, es como preguntar cuánto vale un auto, donde antes deberíamos saber qué tipo de vehículo necesitamos, grande? chico?, para usar como taxi? etc., y también los modelos, importado? nacional? Y los diferentes accesorios y opcionales, en las prótesis ortopédicas pasan algo parecido, las hay simples, nacionales, importadas, de diferentes materiales, por ejemplo hay una articulación de la rodilla, sumamente sofisticada que solo la pieza articulada vale varios miles de dólares, de todas maneras, si bien soy médico especialista recertificado en traumatología y ortopedia categoría consultor, con más de 43 años ejerciendo ininterrumpidamente la profesión, he tenido que, durante mi vida médica efectuar muchas amputaciones, una vez hecha, es derivada al equipo de especialistas en amputados y rehabilitación, que son los que saben indicar y manejar la adaptación de las diferentes prótesis de cada paciente, con sus características personales. Pero sabemos perfectamente que la adaptación de las prótesis, es un proceso largo, tedioso, difícil, artesanal, caro, y que requiriera

de un equipo multidisciplinarios de profesión expertos en el tema y de por vida…”, -ver fs. 982, último párrafo, 982 vta., y 983, primer párrafo. Lo

destacado me pertenece-. Entiendo, que resulta aplicable al sub examine, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su interpretación efectuada respecto del alcance y contenido del derecho a la salud, que lleva implícito, el derecho de disfrutar los beneficios del progreso científico y la ciencia en materia de salud. Así se desprende, mi afirmación, del leading case de dicho Tribunal, en el precedente “Artavia Murillo”, que, en las partes pertinentes del fallo, cuenta con el siguiente texto: “…143. El ámbito de protección del derecho a la vida privada ha sido interpretado en términos amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, al señalar que éste va más allá del derecho a la privacidad. La protección a la vida privada abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la persona. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. […] 150. Finalmente, el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer

ese

progreso científico

derecho. El ha

sido

derecho

al

reconocido

goce

de

los

beneficios

internacionalmente

y,

en

del el

ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la

población…”, (Corte I.D.H. “Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica”, sentencia

de

28

de

noviembre

de

2012

(Excepciones

Preliminares,

Fondo,

Reparaciones y Costas). Lo destacado me pertenece). El artículo XIII de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, expresa –en lo pertinente-, que: “…Artículo XIII. – Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos…”, (Lo destacado me pertenece).

Mientras, que, en el Protocolo de San Salvador, en su artículo 14, se establece –en lo pertinente-, que: “…1.- Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de toda persona a: […] b. gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico;”, (Lo destacado me pertenece).

De la conjugación del precedente del Supremo Tribunal del Sistema Protectorio Americano, y de las normas citadas en dicho fallo, puede inferirse, que las mismas son de aplicación al sub examine, no obstante que en el leading case se trataba de una fecundación in vitro. Pues nada indica, que los derechos y normas mencionadas en el fallo de referencia, sean de exclusiva aplicación a cuestiones de reproducción. Obsérvese, que la cuestión aquí juzgada, tiene como antecedente fáctico –corroborado por dictamen médico-, la amputación de ambas piernas del accionante, que sin lugar a dudas no resulta baladí. Ello es así, dado, que si bien el hoy actor al momento del examen realizado por el perito médico en traumatología y ortopedia, contaba con prótesis colocadas en ambos lados, surge palmariamente del dictamen elaborado por dicho galeno, que las mismas debían ser reemplazadas periódicamente por otras, tal como lo sostuvo el interesado. Las distintas prótesis a colocar en reemplazo de las existentes, pueden seleccionarse entre el abanico de posibilidades descriptas por el experto – conforme las características de construcción o función, que se requiera de las mismas-, pero siempre en sintonía con lo expresado por la jurisprudencia de

la C.I.D.H., teniendo como guía el progreso científico y tecnológico, que brinde mayores beneficios a la víctima. Atento a ello, sería materialmente imposible calcular con exactitud la indemnización que debe cubrir este ítem, porque en su caso, estaríamos condicionados a nuevas tecnologías y descubrimientos, que ahora son casi inimaginables, ante los grandes avances de la ciencia. Por ello considero –que sin perjuicio de no estar contestados los oficios librados a las casas de ortopedia mencionados supra, ello de ningún modo – ante la contundencia del dictamen pericial-, obsta al reconocimiento del rubro reclamado, atento fundamentalmente a las peculiaridades del caso. Desde la perspectiva descripta, interpreto que el monto reclamado por este concepto por el actor, luce justo, prudente y razonable, pudiendo tomarse como parámetro para fijar la indemnización correspondiente. Así las cosas, corresponde condenar a la demandada Municipalidad de Villa Gesell, al pago en concepto de resarcimiento por el rubro evaluado, en la suma de pesos un millón cuarenta mil pesos ($ 1.040.000.-), con más la actualización que determinaré en el apartado pertinente (Artículos 165, 375, 384 y 474 del C.P.C.C., 77 y concordantes del C.P.C.A.). IV.2.)- Gastos por traslados futuros. – Fundamenta el pedido, recordando su edad al momento de la presentación (22 años), destacando, que aun mediante el uso de la mejor de las prótesis –recordando las características de las mutilaciones-, no podrá caminar grandes distancias, sin caer en estado de fatiga corporal, y molestias en las zonas afectadas, y por un largo período de tiempo, no podría utilizar el colectivo. Advierte, que debería realizar 10 viajes semanales desde su domicilio, hasta el centro de atención médica, y que el costo de taxi y remises para dicha distancia, es de $ 50 entre ida y vuelta. Específica, que a ello se le añade, que tiene que seguir concurriendo a los consultorios de los profesionales tratantes, y que es sabido lo difícil que resulta el justiprecio del presente ítem.

Concluye, que, con las dificultades propias del asunto, estima el rubro en la suma de pesos treinta mil, o la cantidad que en más o en menos surge de la prueba a producirse, o en la que en definitiva fije el suscripto, con sus intereses legales a tasa activa –ver fs. 128 vta., último párrafo y 129, primer a quinto párrafos-. Como réplica a este pedido, sostiene la demandada, que desde el día del accidente y hasta el momento de contestar demanda, todos los traslados del señor Amarilla y de su familiar, fueron por orden y cargo de la Municipalidad de Villa Gesell. Aclaran, además, que le tramitaron el certificado de discapacidad, motivo por el cual, se encuentra exento de abonar, cualquier tipo de transporte local, como de larga distancia. Niegan asimismo, la cantidad de traslados desde su domicilio hasta los centros de atención, como también el costo de cada viaje, solicitando el rechazo del monto reclamado en concepto de gastos de traslados –ver fs. 360, párrafos séptimo a décimo, y 360 vta., primer párrafo-. Sobre este tipo de resarcimiento, explica la doctrina, que: “…Cuando por la índole de las lesiones de la víctima ha debido concurrir a dependencias asistenciales para curaciones y control médico, es lógico inferir que ha debido utilizar vehículos apropiados […] Por ende, es resarcible lo gastado por ella en taxis u otros medios particulares de traslación, sobre todo cuando la naturaleza de su afección tornaba imposible, peligroso o incluso dificultoso el desplazamiento en medios públicos. La procedencia de dicho rubro no se supedita a la situación patrimonial del sujeto. Al margen de que en situaciones de infortunio suelen efectuarse sacrificios económicos de algún modo extraordinarios, no se trata de desembolsos condicionados al nivel de vida de cada cual: no son suntuarios y resultan forzados por un daño injusto imputable a otro. En su virtud, aun personas humildes pueden invocar lo invertido en taxímetros o remises, así supere el gasto para traslación en medios colectivos; sobre todo, cuando así lo impone el estado físico del lesionado.

No cabe requerir prueba directa sobre esos desembolsos, los cuales se infieren de la naturaleza de la lesión y del tratamiento terapéutico que ella exige…”, (Zavala de González, Matilde; “Tratado de daños a las personas-

Disminuciones psicofísicas”, Tomo 2, antes citada, págs. 371/372. Lo destacado me pertenece). Vale destacar, que conforme lo dictaminara el perito médico especialista en traumatología y ortopedia: “…n) El actor debe concurrir al Instituto Nacional del Lisiado, o similar, donde haya expertos en este tipo de situaciones complejas y tratarse en equipo con la parte médica, técnica protesista, kinesiólogos y terapistas ocupacionales de por vida…”, -ver fs. 983, tercer

párrafo. Lo destacado me pertenece-. Una primera observación, es que la demandada sustenta toda su breve defensa y cuestionamiento al rubro en examen, invocando gastos que según sostiene venía efectuando, hasta el momento al menos de la contestación de la demanda en fecha 4-XI-2013. Pues bien, en esa fecha, según surge de la información suministrada por el Hospital Interzonal de Agudos de Mar del Plata, en los meses de marzo y abril del mismo año, el actor se estaba atendiendo en dicho nosocomio, y no recibía prestación médica alguna de la demandada –ver. fs. 836/837-. A ello debo agregar, que tampoco fue controvertido, que el actor había sido derivado al Hospital de Mar del Plata, a poco de padecer el accidente, ergo ya no se encontraba dentro de la órbita de atención del nosocomio municipal. También afirmó la demandada, que los gastos de traslado del actor y de sus familiares – éstos desde Paraguay-, fueron abonados por la Comuna, sin embargo, del oficio librado por la propia accionada a la empresa de transportes “Álvarez Hnos. S.A.”, se responde, que no consta que el actor y sus familiares que mencionan en el oficio, hayan utilizado para viajar los servicios de dicha empresa –ver fs. 504-. También, debo tener presente, que tal como lo denomina el título mismo del rubro indemnizatorio reclamado, se hace alusión expresamente a gastos futuros, y no a gastos que eventualmente se hubieran realizado.

No menos importante para dirimir esta cuestión, es lo que se infiere del dictamen del propio perito, al describir minuciosamente, las distintas lesiones, secuelas, e intervenciones quirúrgicas, que prácticamente, hacía imposible, que el actor se pudiera movilizar por sus propios medios, sin ayuda de terceros –ver fs. 982, punto pericial i) de la parte actora-. Teniendo como referencia las circunstancias fácticas del caso, lesiones y secuelas derivadas del accidente –lo gravísimo de las lesiones padecidas, dos amputaciones en miembros inferiores-, lo reclamado, considero prudente y razonable, establecer el monto de condena en este ítem, en la suma de treinta mil pesos ($ 30.000.-), al cual deberán adicionarse los intereses, que fijaré más adelante (Artículos 165, 375 y 384 del C.P.C.C., y 77 y concordantes del C.P.C.A.). IV.3). - Disminución capacidad psicofísica incapacidad sobreviniente. Comienza la fundamentación del rubro en examen, citando normas constitucionales y convencionales, define el daño a la salud, afirmando, que constituye un déficit en lo que atañe al bienestar integral del sujeto y a su vida en relación –ver fs. 129, in fine-. Arguye, que todo daño a la persona, cualquiera sea el aspecto del ser humano que se lesione, ya sea que afecte la esfera del cuerpo o de la psiquis, trae como consecuencia en mayor o menor grado de intensidad, de la salud del sujeto agraviado. Opina, que existe una inescindible relación entre el coma o cuerpo y la psiquis, advirtiendo también una necesaria vinculación entre la lesión inferida a la integridad psicosomática considerada en sí misma, y su repercusión en el estado de salud del sujeto. Cita doctrina y jurisprudencia, en sustento de sus afirmaciones, aclarando, que, en este capítulo reparador, donde se persigue la indemnización por la merma en su capacidad genérica, que se proyecta sobre todas las esferas de su personalidad –incluyendo la laboral-, generando un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones físicas, que padeció como resultado del accidente.

Refiere, que, el principio de reparación integral que gobierna la responsabilidad, apunta a que el resarcimiento por incapacidad sobreviniente procure compensar la merma que sufrió y sufrirá, como consecuencia de las lesiones en todas las esferas de su personalidad, por el resto de su vida. Esgrime, que, es innegable, que se está ante una persona joven, que vio absolutamente restringida su capacidad vital y laborativa genérica, quedando impedido para todo tipo de tareas, en el desarrollo de su personalidad integral, ya se trate del ámbito laboral, doméstico, cultura o social –ver fs. 129 vta./130-. Pone de relieve, que, es una persona joven, que hasta antes del accidente era una persona de fortaleza e integridad física acorde a su edad, que no padecía lesiones, ni impedimentos motrices, gozando de buena salud, que no estaba discapacitado y podía ejercer su rol como joven de manera totalmente activa –ver fs. 130 vta.Describe las tareas laborales, que desempeñaba como peón de albañil hasta antes del infortunio, también otras actividades, relacionadas a deportes y esparcimiento –ver fs. 131, primer y segundo párrafos-. Destaca, que, dada la gravedad de las secuelas definitivas que padece, nunca más podrá realizar actividades deportivas, como las que practicaba cotidianamente, ni cargar objetos, ni realizar las labores que antes hacía como albañil, ni hacer nada de lo que antes era su vida cotidiana, viéndose imposibilitado para desarrollar la mayoría de las actividades físicas y sociales comunes –ver fs. 131 vta., tercer párrafo-. Concluyendo, que se impetra por este rubro, la suma de pesos dos millones, o el estipendio que en más o en menos el suscripto estime conveniente conforme a la prueba a producirse en autos, con más sus intereses legales, calculados a tasa activa –ver fs. 131 vta., quinto párrafoLa demandada, comienza su impugnación al rubro en cuestión, negando que exista una imposibilidad total y absoluta de trabajar, ya que según sostiene, existen por ley obligación de contratar discapacitados.

Niega, además, que al momento del accidente el actor se haya encontrado trabajando para una empresa constructora, pues no tenía obra social, ni seguro médico por trabajar en relación de dependencia. Niegan, rechazan y desconocen, que el actor sea un condenado a la pasividad por el resto de su vida, dado que esta conducta –según entienden-, puede ser revertida y motivada con el tratamiento que sigue, que comprende rehabilitación física y psicológica de su salud, que es aportada por el propio Municipio. Niegan, rechazan y desconocen, que Franco Amarilla nunca más pueda realizar actividades deportivas, ya que con las prótesis puede correr caminar y sin ellas puede nadar, como tantos otros deportistas, que realizan olimpiadas en las mismas condiciones en que se encuentra el hoy actor. Concluyen,

que,

en

atención

a

lo

informado,

respecto

del

mantenimiento total y absoluto que realiza al momento de contestar demanda, el Municipio, de la totalidad de los aspectos de vida que incumben al accionante y a su familia, se rechace el monto reclamado, en relación a éste rubro por ser el mismo abusivo y excesivo –ver fs. 360 vta./361, primer y segundo párrafos-. Ha explicado la “doctrina especializada”, respecto a las lesiones psicofísicas y consecuencias resarcitorias, que: “…Las lesiones en el cuerpo perturban la composición anatómica del sujeto; las que interfieren en la salud afectan su normal funcionamiento. En la mayoría de los supuestos, los menoscabos a la integridad personal, participan de ambas características. No obstante, no siempre hay equivalencia entre la pérdida anatómica y afectación funcional. Por ejemplo, puede surgir sólo un perjuicio de la primera índole cuando la amputación de un dedo anquilosado permite el mejoramiento en la función prensil de la mano, en la pérdida de un diente supernumerario, o en cicatrices que no limitan los movimientos corporales. A la inversa, existe la posibilidad de desmedro funcional a pesar de una plena recuperación anatómica. Eventualmente, aquél puede consistir en una «enfermedad»

o estado patológico o bien, incluso, en «debilidad» como menoscabo del vigor y resistencia vital. El

desgaste

existencial

a

raíz

de

lesiones

y

las

subsecuentes

predisposiciones negativas frente a otras contingencias para la salud, son siempre computables como perjuicio espiritual, aunque no se verifique una aminoración productiva y al margen de resarcir también por esta última toda vez que se verifique. Efectivamente y aunque no provoquen una precisa incapacidad, pueden

adquirir

trascendencia

cuando

implican

inferior

rendimiento

económico, de modo directo o bien por el que mediatamente genera un acotamiento de vínculos sociales…”, (Zavala de González, Matilde; “Tratado

de daños a las personas”- “Disminuciones psicofísicas”, Tomo 1, Astrea, Buenos Aires 2011, págs. 77 y 78. Lo destacado me pertenece). Respecto al tipo de lesiones provocadas, la misma autora, enseña lo siguiente: “…La clasificación, de importancia a los efectos de la graduación de las penas por delitos, posee valor sólo relativo en el Derecho de daños, donde el objetivo es resarcitorio, no sancionatorio. Así pues, no existe relación necesaria entre la magnitud de las lesiones y las repercusiones económicas (daño patrimonial) que acarrean. Por ejemplo, una lesión grave puede acarrear un perjuicio material reducido, si la víctima había llegado a una edad en que ya había perdido sus aptitudes productivas. Del mismo modo, lesiones de idéntica o similar entidad son susceptibles de aparejar desmedros pecuniarios muy diversos, según la clase de tareas desempeñadas por la víctima y demás circunstancias personales. Diversamente, en los perjuicios morales se observa una más acentuada vinculación entre la intensidad objetiva de las lesiones y las implicancias espirituales que suponen para la persona damnificada. Cuando más acentuado sea el menoscabo psicofísico, coherentemente se magnificará la perturbación espiritual de la víctima y el empeoramiento de su existencia. Ahora bien, en el Derecho de daños interesa, más que la clasificación «de lesiones» en leves, graves y gravísimas, la captación del «acto lesivo». De tal modo, distinguir si aquéllas producen incapacidad absoluta o bien parcial y, en este último caso, su porcentual e incidencia de productividad y espiritualidad del

lesionado; igualmente, la situación de «grandes inválidos», que quedan inexorablemente dependientes de la asistencia ajena hasta para los actos básicos o elementales. […] Lesiones subsanables son las que curan sin vestigios después de una larga etapa terapéutica. Las lesiones son incapacitantes cuando no pueden corregirse la integridad y menoscabo y se verifica cualquier tipo de aminoración vital. La diferencia es relevante en el daño moral, porque la subsistencia más o menos prolongada de vestigios psicosomáticos, afecta seriamente el equilibrio espiritual de la víctima en comparación con lesiones que curan. También importa la distinción patrimonial pues, cuando sobreviene una incapacidad, no sólo debe resarcirse el costo de reversión en la medida factible y el eventual lucro cesante durante la etapa terapéutica, sino además las resultan materialmente disvaliosas de la minoración en la productividad, se trate de actividades retribuidas o de otras útiles no remuneradas. Una lesión invalidante es desde luego jurídicamente grave, pero no toda lesión médicamente grave, es incapacitante. Ello adquiere trascendencia en materia de carga probatoria, pues de un serio traumatismo no deriva siempre una merma residual posterior, lo cual dependen del potencial de recuperación del afectado y de la eficacia de eventuales tratamientos a los que puede ser sometido. Como en teoría es factible una plena rehabilitación, sin secuelas reversibles, resulta prácticamente de rigor prueba pericial que fundamente la configuración de eventual incapacidad sobreviniente, ya consolidada después de la etapa inicial para curación o bien a posteriori de terapias aconsejables para el futuro…”, (Zavala de González, Matilde; “Tratado de daños a las

personas”- “Disminuciones psicofísicas”, citada supra, págs. 88 y 89. Lo destacado me pertenece). Debe tenerse presente además en este análisis, que la propia doctrina, incluye dentro del tratamiento de los daños resarcibles, no solamente aquellos de índole laborativa, sino que, además, incluye los denominados, “incapacidad y la vida en relación”. Así, se ha expuesto, que: “…Se ha reconocido un derecho al

resarcimiento por incapacidad, al margen del aspecto laborativo, cuando trasciende la vida en relación, tanto porque aquélla no se ciñe al deterioro de una aptitud para obtener ganancias, sino también para el desarrollo pleno de aptitudes que permiten desenvolver con eficacia actividades de todo orden, directa o mediatamente productivas, en tanto útiles o susceptibles de generar ventajas materiales. Esa relación entre incapacidad y menoscabo a la vida en relación ha sido percibida por la jurisprudencia, que en ocasiones los identifica lisa y llanamente…”, (Zavala de González, Matilde; “Tratado de daños a las

personas”- “Disminuciones psicofísicas”, citada supra, pág. 289. Lo destacado me pertenece). La eximía jurista, también aporta valiosos elementos conceptuales, respecto a las ideas sobre la relación de lucro cesante e incapacidad, dando este peculiar punto de vista: “…Entendemos que las proyecciones materiales o económicas atinentes a los llamados «lucro cesante» e «incapacidad» no varían fundamentalmente, de modo que no hay verdadera diferencia –esencial u ontológica- entre esos rubros en lo que hace al daño mismo. En ambos casos nos hallamos ante un lucro cesante, sólo que en la primera hipótesis éste se conecta con la etapa terapéutica y hasta el momento del restablecimiento, y en la segunda se atiende a secuelas no corregibles sino después de un mayor plazo (incapacidad transitoria) o bien nunca subsanables (incapacidad permanente). […] El lucro cesante abarca menoscabos de potencialidades personales. Según hemos insistido en el curso de esta obra, el lucro cesante debe ser entendido más ampliamente que en su vertiente tradicional, hasta comprender una mutilación de las potencialidades económicas de la persona, en razón de mediatas y futuras repercusiones patrimoniales y con abstracción de una concreta e inmediata realidad productiva perjudicial. En suma, la referencia a «incapacidad sobreviniente», en cuanto a las pérdidas de beneficios materiales, debe abarcar la pérdida de aptitudes productivas a causa de la aminoración física o psíquica provocada por el hecho, en tanto fuente del menoscabo de tal índole y, dentro de tal óptica, no

hay diversidad básica con el lucro cesante interpretado con la dimensión que propugnamos (más allá de una vertiente dineraria). […] En ningún caso se resarce «en sí mismo» el menoscabo a la integridad del sujeto, ni siquiera en lo concerniente a secuelas que quedan después del intento de curar las lesiones. También aquí el daño patrimonial se vincula con un desmedro económico indirecto por el mal hecho a la persona (al margen de resarcir además el daño moral). En ciertos supuestos, el lucro cesante derivado de la incapacidad aparece como inequívoco: cuando el sujeto desempeñaba una efectiva actividad productiva que se ve coartada o aminorada por la invalidación resultante. En otros, la relación entre el lucro cesante e incapacidad es más lejana o difusa, como si, a pesar de una lesión a aptitudes de valor instrumental para el logro de bienes y servicios económicos, faltan circunstancias actuales o precisas para delimitar con exactitud la pérdida de beneficios materiales (por ej. quien no trabaja al momento del hecho). No hay una disparidad sustancial entre esos casos, ni con el lucro cesante suscitado durante el período de restablecimiento. Lo que ocurre es que algunas veces las ganancias o ventajas perdidas se captan rectamente y la prueba versa sobre ellas mismas y su cese (lucro cesante), y en los demás ese daño es percibido de manera oblicua: a través del rodeo o a partir de una plataforma inferencial, consistente en un desmedro de aptitudes del sujeto con influencia en su vida productiva (incapacidad). El daño es el mismo y sólo varía la técnica para aprehenderlo y acreditarlo. Pero esta exclusiva diversidad de captación y prueba no permite, de por sí, plantear también diversidades conceptuales entre esos efectos nocivos. Reiteramos que el lucro cesante en sentido técnico es amplio: debe incluir además la pérdida de concretos enriquecimiento, la que, aunque sea a largo plazo y no apreciable con exactitud, apareja el menoscabo de aptitudes humanas que son fuentes de ventajas económicas; es decir, no sólo la frustración de lo que ya se tenía a título de derecho a obtener, sino también lo que verosímil y probablemente se esperaba lograr más adelante, sea con el grado de certeza relativa inherente al lucro cesante stricto sensu o bien, al menos con el de mera probabilidad que caracteriza a

una chance…”, (Zavala de González, Matilde; “Tratado de daños a las

personas”- “Disminuciones psicofísicas”, citada supra, págs. 397 a 399. Lo destacado me pertenece). Respecto a la jurisprudencia, entiendo pertinente, acudir a un precedente de nuestra Alzada, que trató el pedido de resarcimientos, respecto de un menor que había padecido un accidente en una escuela, explicó el mencionado Tribunal, que: “…Bajo este concepto, el demandante peticiona una suma de dinero que le indemnice las secuelas que soporta, las que conllevan una incapacidad total y permanente para la mayor parte de las actividades laborales en la que se deban efectuar esfuerzos físicos. […] Sobre tal aspecto, cabe precisar que determinar la indemnización por incapacidad laboral sobreviniente de un joven que al momento del hecho todavía no había alcanzado la mayoría de edad ni definido el campo laboral en el que habría de desempeñarse, constituye una labor sumamente compleja que, en términos de una pérdida de chance suficientemente fundada, tiende a recomponer el opacamiento de las fuerzas, potencialidades y aptitudes de la persona, no con relación a un concreto y puntual trabajo, sino en referencia genérica a que las posibilidades de insertarse en el mercado laboral puedan verse disminuidas a futuro y con causa en su incapacidad. Tal cálculo de probabilidades demanda de la jurisdicción un cuidadoso ejercicio valorativo inspirado en parámetros de razón y prudencia. […] Ponderando entonces, la edad de la víctima al sufrir el accidente; la incapacidad permanente que padece –extremo sobre el que no existe controversia en autos-; que dicha incapacidad afecta primordialmente sus miembros inferiores dificultándole, por ende, la marcha, generándole también incontinencia urinaria; que uno de los expertos calificó esa incapacidad como total; que el restante estimó –al menos- esa incapacidad en un 45%; y, finalmente, que es una realidad incontrastable la dificultad para insertarse en el mercado laboral en las condiciones que presenta el demandante, he de tener por efectivamente configurado el daño patrimonial en cuestión (argto. arts. 384, 474 y ccds. del C.P.C.C.; art. 77 y ccds. del C.P.C.A.) cuantificándolo, con tales parámetros y en uso de las facultades que me otorga el art. 165 del C.P.C.C., en la

suma de pesos…”, (Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativa de

Mar del Plata, causa C-5386-BB1 “López Bruno C. Provincia de Buenos Aires – Dirección General de Cultura y Educación S/ Pretensión indemnizatoria”, sentencia de 13-III-2015, con voto del Dr. Mora, sin disidencias. Lo destacado me pertenece). Teniendo en cuenta los parámetros y criterios explicados con tanta claridad tanto por la doctrina especializada y por la jurisprudencia –que comparto en su totalidad, y hago propios-, y advirtiendo que en ambas fuentes se brinda importancia, al dictamen pericial médico, pasaré a continuación, a examinar el mismo, para de ese modo, verificar o no los extremos, que hacen viable, en resarcimiento en estudio. El experto, luego de evaluar al actor, detallando a posteriori, las diversas atenciones e intervenciones quirúrgicas realizadas, constatando – entre otras cosas-, al examinar a la víctima, que: “…El actor ingresó al consultorio en silla de ruedas, evidenciándose la amputación completa de la pierna derecha, por debajo de la cadera, y amputación de pierna izquierda debajo de la rodilla…”, -ver fs. 980-.

Así, el perito luego de abocarse a la tarea del examen clínico, y la documental médica obrante en el acervo probatorio, pasa a contestar los puntos periciales, planteados por los contendientes. Dictamina el perito médico especialista en traumatología y ortopedia, en lo pertinente, que: “…d) Al actor se le efectuaron varios tratamientos quirúrgicos, amputación de pierna izquierda pues no era viable, toilette de pierna y brazo derechos, colocación de tutor externo, inmediatamente después del accidente con el intento de salvar el miembro, limpiezas quirúrgicas varias en la pierna derecha, amputación miembro inferior derecho, por debajo de la cadera a los quince días del accidente por sufrir complicaciones infecciosas, vasculares y severo riesgo de vida, traqueotomía, extracción de piel del muslo izquierdo y colocación del injerto libre de piel en el brazo derecho para cubrir importante zona de la herida. […] f) El actor debió haber estado con una inmovilización total el tiempo que tardó su estabilización clínica, y cicatrización de las diferentes y graves

heridas, estimando en no menos de seis meses, luego de lo cual comenzó con la etapa de rehabilitación activa. g) El actor sufrió en sus miembros inferiores, gravísimas lesiones por aplastamiento, con fracturas expuestas, e importantes heridas, que llevaron a la amputación de ambas piernas, también sufrió lesiones graves en el brazo derecho. h) El actor presenta una incapacidad secuela del accidente sufrido altísima y definitiva, estando imposibilitado de por vida para desarrollar gran parte

de

las

tareas

habituales,

sociales,

deportivas

y

laborales,

y

definitivamente no tiene posibilidades de continuar haciendo sus tareas de albañil. i) Dado que al actor le falta la pierna izquierda y casi toda la pierna derecha (solo queda un muñón corto por debajo de la cadera), es absolutamente imposible que pueda caminar por sus propios medios. La pierna izquierda está en condiciones de ser equipada con prótesis, que de hecho la tiene, pero no se logró una buena adaptación del cono de enchufe con el muñón, y no le sirve para cargar peso. En el lado derecho la situación en muy difícil, pues el tipo de prótesis que necesita es mucho más complejo, de todo el miembro, de apoyo isquiático, donde no siempre se tolera, y además el actor tiene un muñón femoral corto, lo que hace que no pueda adaptar un cono de enchufe, en este caso dice que le indicaron una prótesis larga […] que nunca la pudo usar pues no la toleraba y no se servía…”, -ver fs. 981 vta./982. Lo

destacado me pertenece-. Continuando con la evacuación de los puntos periciales, propuestos por la parte actora, también dictamina el galeno, que: “…m) El actor presenta cicatrices de muy alto impacto estético, en ambos muñones de amputación, en el brazo derecho, y en el cuello por la traqueotomía. […]

o) De

fundamentalmente

acuerdo al

a

estado

los

antecedentes,

clínico

actual,

a

las

elementos

radiografías

y

objetivamente

demostrables, y luego de consultar y comparar diferentes tablas de baremos de uso común, digo: el actor presenta una valoración secuelar que sumado todas las lesiones que padece supera el 100 % (cien por ciento).

p) El actor sufrió, en el lamentable accidente que motiva esta litis, lesiones gravísimas que llevaron a la amputación de sus piernas, y fractura expuesta en brazo derecho, con limitación de movilidad, estas secuelas son irreversibles, con profunda y definitiva alteración de su vida, social, deportiva y laboral. De por vida deberá estar bajo asistencia con equipo multidisciplinarios (médicos

especialistas

en

amputados,

técnicos,

talleres

y

ortopedias

especialistas en prótesis, asistencia psicológica) ya que deberá controlarse y cambiarse periódicamente…”, -ver fs. 983/983 vta. Lo destacado me pertenece-.

Para concluir, considero importante, reproducir, el último punto pericial propuesto por la parte demandada, que ameritó la siguiente respuesta por parte del experto: “…6.- Debido a las lesiones que padeció el actor, amputación de ambas piernas, y fractura expuesta del brazo derecho consolidada con desplazamiento, y limitación importante de la movilidad del codo y antebrazo, lo que le complica su uso en esfuerzos para usarla de apoyo con muletas, bastones, y sillas de ruedas (que no se eléctrica), hace que el actor este cerca de considerarse casi un gran inválido, que no lo es pues sus funciones básicas de alimentación e higiene, vestimenta, laboriosamente y con esfuerzo las puede hacer, pero indefectiblemente tiene severamente alteradas y de por vida sus actividades sociales, deportivas y laborales, estando imposibilitado para que pueda volver hacer sus tareas en la construcción”, -ver fs. 983 vta., lo destacado me

pertenece-. Siendo compartido lo explicado por el perito y no estando impugnado el dictamen mismo –muy explicativo y claro en relación a los puntos periciales sometidos a dictamen-, considero que el mismo, quedó firme, debiendo ratificar tanto las conclusiones del perito especialista, como así también el porcentaje de incapacidad allí determinado. En consecuencia, teniendo presente la edad del actor, las severas lesiones padecidas, que le dejaran graves secuelas, además de las limitaciones, que, tanto en la vida en relación, como en el ámbito laboral, le impediría en desarrollo normal, de diversas actividades en los planos señalados. Considero, que resulta prudente y razonable, confirmar el monto reclamado por este rubro, esto es la suma de pesos dos millones ($

2.000.000,00.-), con más los intereses, que fijaré más adelante (Artículos 165, 375 y 384 del C.P.C.C., y 77 del C.P.C.A.). IV.4.- Daño psíquico. – Fundamenta este pedido, aduciendo, que el terrible accidente ha afectado sin lugar a dudas, su equilibrio psíquico. Que más allá de que intenta mostrarse fuerte y con ganas, principalmente para que su madre y su familia no sufran, en el fuero íntimo no encuentra motivo para seguir viviendo, que no sea provocarle más dolor a sus seres queridos. Afirma, que, vive en un constante estado de ansiedad, nerviosismo y las pesadillas son cosas continuas. Agrega, que continúa, además, con dichos padecimientos en grado patológico, atravesando momentos de angustia y desgano, para emprender proyectos y actividades y para encontrarle sentido a la vida. Sostiene, que manifiesta reclusión y aislamiento, que sufre temor de manera permanente, que se esfuerza mucho por tratar de encontrar una explicación a lo que le toca vivir, y que su psiquis se alteró de manera completa, repercutiendo sobre su salud mental y vida social. Destaca,

que

el

cuadro

descripto

supra,

requiere

atención

psicoterapéutica, y que actualmente (al momento de la interposición de la acción), recibe en el Hospital Interzonal de Mar del Plata, a los fines de evitar un deterioro mayor en su capacidad de vida. Luego de efectuar profusas citas jurisprudenciales y doctrinarias, expone, que, conforme las consideraciones expuestas, reclama por este rubro la suma de pesos cuatrocientos cincuenta mil, o la cantidad que en más o en menos surja de la prueba a producirse, o lo que en definitiva el suscripto fija, con más intereses a la tasa activa. Plantea subsidiariamente, que para el caso en que el daño psíquico pueda ser revertido (aunque sostiene duda sobre dicha cuestión), por medio de los tratamientos terapéuticos que se indiquen en autos, deja pedida la suma que por costos de sesiones surja de la prueba específica que rendirá en el expediente, con más sus intereses legales.

Concluye, que, en definitiva, no pretende una acumulación del costo de la terapia con el daño psíquico, solo que impetra el costo del tratamiento futuro, que tienda a disminuir o hacer desaparecer la secuela psíquica, y que el suscripto, en uso de las facultades previstas en el artículo 165 del C.P.C.C, podrá disminuir el monto indemnizatorio –ver fs. 132/133 in fine-. La demandada cuestiona la procedencia de este reclamo, arguyendo, que, a diferencia de lo que expone el actor, considera que el daño psicológico puede ser totalmente revertido con un tratamiento adecuado. Destaca, que por intermedio de la Municipalidad de Villa Gesell, el señor Amarilla fue atendido con tratamiento psicológico desde el momento en que recuperó su conciencia hasta la actualidad (entiendo al momento de contestar demanda); añadiendo, que, el costo de este tratamiento es afrontado por la Municipalidad, no generando erogación alguna para la economía del actor. Opina, que, para tener en cuenta en el futuro, el Hospital Municipal posee un grupo de profesionales excelentes, psicólogos y psiquiatras, que atienden de manera gratuita, pudiendo acceder al mismo el actor. Por todo lo expuesto, solicita se rechace el monto peticionado, en atención a que el mismo, no se encuentra acreditado en el expediente, y el costo del tratamiento es gratuito –ver fs. 361, párrafos, tercero a séptimo-. Sobre este tipo de daños, ha expresado la jurisprudencia, que: “…El denominado daño psicológico no posee entidad autónoma en lo que respecta al ámbito indemnizatorio, quedando comprendido dentro del daño material en atención a las diferencias que presenta con respecto al daño moral. Y es que para poder hablarse de daños psíquicos propiamente dichos, la perturbación del equilibrio espiritual debe asumir no sólo el nivel de patología psiquiátrica, sino también ser

permanente,

pues

si

puede

superarse

mediante

un

tratamiento

psicoterapéutico lo que debe reconocerse es el costo de ese tratamiento y no una indemnización por daño psíquico…”, (Cámara de Apelación en lo Civil y

Comercial de San Nicolás, causa 9738 RSD-103-10, “Ramos Fernández Pablo c/ Club Náutico San Pedro s/ daños y perjuicios”, sentencia de 24-VIII2010, voto del doctor Tibano sin disidencias. Lo destacado me pertenece).

Complementado lo anterior, cabe agregar que: “…En cuanto al costo del tratamiento psicológico, es de destacar que este daño importa o bien el reembolso de un gasto ya efectuado o el adelanto de un gasto que se deberá efectuar, con lo cual, si el primero no se realizó y el segundo ya no será posible efectuarlo, conceder una suma por tal concepto importaría consagrar una obligación sin causa lo que es inadmisible en nuestro ordenamiento (art. 499 Cód. Civ.). Como se advierte, no hay aquí derecho adquirido hasta que la erogación no se realiza o, siendo necesaria, es factible de realización y debe ser adelantado su costo por el responsable (art. 1086 Cód. Civ…) …”, (Cámara de Apelación en lo Civil y

Comercial de San Martín, Sala 2da, causa 58258 RSD-283-6, “Fratta, Juan y otros c/ Zatata, Alfredo Abelardo y otros s/ Daños y perjuicios”, sentencia de 19-IX-2006, voto del doctor Mares sin disidencias. Lo destacado me pertenece). Asimismo, también la jurisprudencia ha enunciado, que: “…El «daño psicológico o trastorno psíquico» no constituye en sí mismo una categoría o rubro que permita su reconocimiento en forma autónoma del daño moral o patrimonial que eventualmente pueda producir. Sin perjuicio de ello, y dejando en claro que no constituye un tercer género, se ha admitido su reconocimiento cuando la fuente del perjuicio invocado es un daño psíquico que de suyo implica un matiz patológico, requiriéndose demostración concreta, especialmente a través del correspondiente peritaje…”; y también se afirmó que: “…En la legislación civil no está incluido el daño psicológico, por lo que debemos recurrir al art. 1068 del C.C., debiendo ser la reparación integral, y en este orden de ideas, cabe agregar que los menoscabos o daños psicológicos deben ser factores exógenos imputables al agente traumático que generan responsabilidad civil…”, (conf. ambas citas de: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

de Mar del Plata 1, Sala II, 103.438 RSD, “Córdoba, Carlos y otros c. Scheneider Diana y otra s. Beneficio de litigar sin gastos”, sentencia del 12-II1998, publicado en LLBA 1999, 351; 105.935 RSD 190-98, “Gutiérrez, Felipe c. Yepleu, Carlos s. Daños y perjuicios”, sentencia del 16-VI-1998; y 108.702 RSD 116-99, “Mancino, Horacio c. Perdriel, Carlos y otro s. Daños y perjuicios”, sentencia del 13-IV-1999, todos con voto de la doctora Zampini sin disidencias).

Esta última magistrada, hace otro aporte interesante, para dirimir la cuestión en examen, al exponer, que: “…En torno al presente parcial, cabe destacar que al igual que en el caso de heridas u ofensas físicas, en las lesiones psíquicas la víctima tiene derecho a ser indemnizada «...de todos los gastos de curación y convalecencia. Ello implica la recurrencia a tratamiento psiquiátrico o psicológico...» (Matilde Zabala de González, «Daños a las personas» 2da. Ed., Edit. Hammurabi, Cdad. de Bs. As. 1990, pág. 226). Así

lo

ha

reconocido

la

jurisprudencia: «...En

materia

de

hechos

ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima y, dentro del orden de ideas, los desembolsos necesarios para su rehabilitación terapéutica...”» (SCBA Ac. 69416 del 9/5/2001) …”, (Cámara de Apelaciones

en lo Civil y Comercial de Mar del Plata 1, Sala II, causa N° 153.582. “Pastore, Mabel Ramona C/ Banco Columbia S.A. S/ Daños y perjuicios”, sentencia de 10-VII-2018, voto de la doctora Zampini, sin disidencias. Lo destacado me pertenece). También la Alzada se ha expedido sobre la cuestión en análisis, explicando, que: “…He de recordar -ante todo- que la procedencia del rubro indemnizatorio aquí analizado se supedita a la existencia de elementos suficientes

que

permitan

diagnosticar

la

presencia

de

un

cuadro

psicopatológico(argto. doct. C.S.J.N. Fallos 329:2688; esta Cámara causas C2347-NE1 «Juliano», sent. del 08-05-2012; C-4009-AZ1 «Casas de Malaga», sent. de 9-04- 2014; C-8338-NE1 «Percario», sent. de 13-11-2018). Asimismo, en lo que atañe a la determinación de la indemnización correspondiente, esta Alzada ha admitido -siguiendo el criterio sustentado por nuestro Máximo Tribunal [v. doct. C.S.J.N. Fallos 326:847, 1299, 1673; 328:2546, 4175]- la posibilidad de fijar, junto al reconocimiento de los gastos que demande la terapia prescripta para tratar el desequilibrio emocional causado por un hecho dañoso, un valor en dinero para resarcir autónomamente el daño psicológico padecido por la víctima, siempre que la incapacidad psíquica asuma la condición de permanente (argto. causas C-2300-MP1 «Meneses», sent. del 02-08-2011; C-2754-MP2 «Bracciale Escalada», sent. del 27-03-2012; C-5114MP2 «San Martín», sent. de 12-11-2015) …”, (Cámara de Apelación en lo

Contencioso

Administrativo

de

Mar

del

Plata,

causa

C-5669-

DO1 “Leguizamón Galeano, María Petrona C/ Municipalidad de La Costa S/ Pretensión indemnizatoria”, sentencia de 28-III-2019, con voto del doctor Riccitelli, sin disidencias. Lo destacado me pertenece). Conforme lo que surge de los criterios jurisprudenciales descriptos supra, y de las circunstancias fácticas acreditadas en el sub lite, debo descartar la procedencia de reconocimiento de gastos por atención psicológica o terapéutica, dado a que, tal como sostiene el actor, realizó tratamientos terapéuticos en el Hospital Interzonal de Mar del Plata, en forma gratuita. O bien, si se tienen por ciertos los dichos de la demandada, también habría sido atendido desde dicha especialidad, en el Hospital Público Municipal. Ergo, debo rechazar el reclamo desde esta perspectiva, en lo atinente a gastos terapéuticos, anteriores a la interposición de la demanda. Ahora bien, como también plantea la parte actora, o reconoce la jurisprudencia citada supra, tenemos otra faceta respecto al reclamo, que consiste en tratamientos psicológicos o psiquiátricos futuros. Sin perjuicio, del ofrecimiento de la demandada, de poner a disposición del actor sus profesionales dentro del ámbito hospitalario municipal, para ser tratado sin costo. Tengo también, que la propia doctrina y la jurisprudencia, explican, que el reconocimiento monetario del tratamiento a realizar, implica tener por acreditada la procedencia del mismo –en un solo pago y en forma anticipada-, pero a su vez, darle la libertad para que la víctima, pueda elegir sus propios profesionales –tal como dictamina la experta en su pericia psicológica-. En este sentido, se ha dicho, que: “…En su virtud, la exclusión total o parcial del rubro debe fundarse en motivos diferentes o adicionales. Por ejemplo, si el costo es excesivo en comparación a otros valores razonables vigentes en plaza, en cuyo caso procede restringir la indemnización a estos últimos; o si se trata de una persona con abundantes recursos pecuniarios, que no ha necesitado distraer otros para emprender una curación que aparecía como imperiosa. Desde otra perspectiva y atendiendo a esas erogaciones futuras, la víctima tiene derecho a exigir el pago anticipado y de una sola vez…”, (Zavala

González, Matilde; “Tratado de daños a las personas- Disminuciones

psicofísicas”, Tomo 1, Editorial Astrea, Buenos Aires 2011, pág. 194. Lo destacado me pertenece). La jurisprudencia, ilustra con pautas para tener en cuenta por el magistrado a la hora de determinar el monto indemnizatorio, explicando, que: “…Para establecer indemnización por daños psíquicos, el juez no se halla obligado a ajustarse a los términos del dictamen producido, pues la pericia está dirigida a integrar el conocimiento del juez, y no a sustituirlo en su misión jurisdiccional. Para una justa solución del caso y la fijación de la cuantía, no pueden dejar de evaluarse factores que escapan a la apreciación pericial y que entran en la órbita de las facultades jurisdiccionales específicas…”, Cámara

Nacional Comercial, Sala A, 6/6/01, ED, 196-133. Lo destacado me pertenece). Ahora bien, siguiendo los parámetros y criterios que fija la jurisprudencia para la procedencia de este resarcimiento, debo destacar que el actor, se sometió a la pericia psicológica, extrayéndose del informe respectivo, en lo pertinente, la siguiente conclusión de la experta: En cuanto al diagnóstico se dictaminó, que: “…El actor presenta un cuadro compatible con un síndrome reactivo con rasgos depresivos, como efecto de un suceso traumático. […] Evidencia signos de una marcada angustia, tristeza, disminución del interés o capacidad para el placer en las actividades que realiza, vergüenza, cambios de humor (mayor irritabilidad), falta de concentración, minusvalía, pérdida de autonomía, inutilidad, culpabilidad, ideas de muerte, pérdida de energía, sensación de un futuro desolador, trastornos de sueño y abatimiento, trastornos en su imagen corporal, a ello se agregan pensamientos recurrentes sobre el suceso. Surgen problemáticas de interacción familiar, social, (restricción aislamiento, vergüenza) deterioro laboral, con ausencia de placer en las limitadas actividades que puede realizar, en este sentido presenta dificultades en esbozar proyectos vitales. […] Teniendo en cuenta el diagnóstico arribado por esta Perito en el punto pericial a y b, al presente se infiere que su estado anímico conllevaría a problemáticas y dificultades en toda su vida de relación, laboral, social y familiar.

[…] El estado psíquico esta descripto en los puntos a, b y c de los interrogantes periciales; la sintomatología evaluada es la respuesta de la subjetividad a un suceso devenido en traumático…”, -ver fs. 885/886, puntos

periciales de la parte actora a), b), c) y g). Lo destacado me pertenece-. Al ser interrogada la perito por la demandada, sobre el diagnóstico, y necesidad de tratamiento terapéutico, respondió, que: “…El actor evidencia un síndrome reactivo con rasgos depresivos, como efecto de un suceso devenido en traumático. El cual se caracteriza por signos de una marcada angustia, tristeza, disminución del interés o capacidad para el placer en las actividades que realiza, vergüenza, cambios de humor (mayor irritabilidad), falta de concentración, minusvalía, pérdida de autonomía, inutilidad, culpabilidad, ideas de muerte, pérdida de energía, sensación de un futuro desolador, trastornos de sueño y abatimiento, trastornos en su imagen corporal, a ello se agregan pensamientos recurrentes sobre el sucedo. Surgen problemáticas de interacción familiar, social, (restricción, aislamiento, vergüenza), deterioro laboral, con ausencia de placer en las limitadas actividades que pueden realizar, en este sentido presenta dificultades en esbozar proyectos vitales. Se sugiere la realización de un tratamiento psicológico y eventual por psiquiatría. […] La elección del profesional tratante es de libre decisión de quien consulta, no corresponde a esta perito indicar qué profesional debe llevar a cabo la terapéutica…”, -ver fs. 887, respuesta a los puntos periciales de la

demandada 1) y 2). Lo destacado me pertenece-. En lo atinente, al reconocimiento del daño y las eventuales consecuencias de no someterse a tratamiento terapéutico, la perito, ha dictaminado que: “…Se sugiere que el actor realice tratamiento psicológico y eventual atención por la especialidad Psiquiatría. Respecto a la frecuencia, costo total, desde la psicología, es consideración de esta perito que no se puede precisar a priori la duración del tratamiento pues la misma está ligado a diversas variables, entre las que figuran los tiempos y ritmos individuales, la terapia que se implemente, el profesional elegido, coberturas sociales, etc. En la actualidad (pericia presentada en abril de 2015) los montos en carácter de honorarios son

aproximadamente desde $ 105 por sesión individual en la disciplina psicológica, de ahí cada profesional regula sus propios honorarios. […] No es posible anticiparse al devenir psíquico, es decir como tramitará este sujeto el cuadro descripto, no obstante, es necesario que realice tratamiento psicológico…”, -ver fs. 886, respuesta a los puntos periciales de la actora h) e

i). Lo destacado me pertenece-. Con respecto al pedido de determinación de clase y grado de incapacidad psicológica, respondió la experta, que ello era de incumbencia, de la Especialidad de Medicina Laboral –ver fs. 886 in fine/886 vta., ab initio-. La misma respuesta, se brindó al punto pericial correspondiente de la demandada –ver fs. 887 vta., respuesta al punto pericial 5) de la parte demandada-. Finalmente, ante la pregunta sobre el objetivo del tratamiento a realizar, formulado por la demandada, la experta responde: “…El objetivo general del tratamiento psicológico es aliviar el malestar psíquico de quien demanda, tendrá objetivos específicos, que se acuerdan con el paciente; el resultado final dependerá de múltiples factores: la buena relación entre profesional y paciente, la habilidad del psicólogo, la disposición y recursos del paciente, la cobertura social o posibilidades económicas, etc…”, -ver fs. 887 vta., respuesta al punto

pericial 4) de la demandada. Lo destacado me pertenece-. Efectuado el traslado a las partes del dictamen pericial, solo comparece la

parte

actora

solicitando,

las

siguientes

explicaciones

a

la

experta: “…Explique en relación a la respuestas que brinda cuando se le pregunta por la incapacidad y el costo del tratamiento que se limite a lo que es su incumbencia profesional explicando el grado de incapacidad psicológico que padece el actor y el costo de tratamiento psicológico que considere oportuno indicar, teniendo en cuenta que la misma perito indica que el actor posee un cuadro compatible con Síndrome Reactivo con Rasgos Depresivos como efecto de suceso traumático. A fin de evacuar estas explicaciones debe tener presente la licenciada, que es vital para que su señoría pueda evaluar la gravedad o cuantía de los daños sufridos por el actor que se expida al respecto.

Entiende esta parte que como bien lo explica la licenciada, que cada persona tiene un devenir psíquico particular, pero en base a su experiencia en casos anteriores y capacitación profesional considera que la perito se encuentra formara para, al menos, dar algunas pautas al respecto indicando, aunque más no sea ciertos parámetros de tiempos e incapacidades habituales en cuadros similares…”, -ver fs. 903/903 vta. Lo destacado me pertenece-.

La experta responde al pedido de explicaciones, en los siguientes términos: “…Ratifico en un todo el Informe Pericial presentado. 2.- Para una mejor comprensión se aclaran ambos requerimientos «grado de incapacidad psicológica y el costo de tratamiento psicológico» en forma conjunta ya que son dos puntos en los cuales el letrado solicita que el perito de esta Especialidad otorgue valor numérico a un estado anímico, a un sufrimiento, al tiempo de tratamiento de recuperación, incapacidad, etc. Respetuosamente a V.S. reitero y amplio las consideraciones vertidas en la pericia sobre la duración del tratamiento; un tratamiento psicológico tendrá duración variable de acuerdo a: el tipo de psicoterapia, ortodoxa o breve, cognitiva, gestáltica, etc.) lo que es de elección personal; en relación a ello estará la frecuencia y modalidad que determine el profesional actuante, a lo que debería sumarse como elementos de vital importancia el «ritmo individual» de elaboración o «procesamiento» de las situaciones conflictivas, que dependen de cada persona, y que inclusive pueden variar en el curso del tratamiento mismo.

En ese sentido se pretende que desde la disciplina psicológica se efectúe un forzamiento de variables cualitativas como es un padecimiento, sufrimiento, sentimientos, síntomas, la actividad anímica, etc. que es el objeto de estudio de la disciplina psicológica, hacia variables cuantitativas. Para una mejor comprensión de lo expresado se cita «…en Psicología esto no es tan matemático ni exacto, ya que estamos trabajando con lo que es, por llamarlo de alguna manera, variables cualitativas. De esta forma, si pensamos en el método estadístico, podemos transformar una variable cuantitativa en cualitativa, pero si es a la inversa, o sea queremos transformar una variable cualitativa en una cuantitativa, en realidad lo que estamos haciendo es forzarla y por lo tanto vamos a lograr algo que está muy lejos de la realidad, con

perjuicios tanto para el que tiene que recibir la indemnización como para el que la tiene que abonar» …”, -ver fs. 912/912 vta. Lo destacado me pertenece-

Si bien luce justificada la inquietud del letrado de la parte actora, respecto al planteo efectuado en el pedido de explicaciones formulado, también interpreto, que las respuestas de la experta han estado a la altura de las circunstancias. Emitiendo tanto un dictamen, como posteriormente una respuesta al pedido de explicaciones, que satisface plenamente la información desde su disciplina, para tener por configurado el daño, pero no como lo requiriera la interesada, sino con el alcance, que seguidamente daré. Nadie puede discutir o poner en duda las afecciones que padece el actor, a partir del evento dañoso juzgado, los padecimientos sufridos a partir de aquel hecho lamentable, y la necesidad, no solo de ser sometido a un tratamiento psicoterapéutico en la especialidad de psicología, sino también como muy bien lo explica la experta en la rama de la psiquiatría. Sus explicaciones con cita doctrinaria, dan una acabada respuesta al interrogante, en lo que atañe a los tipos de tratamiento, a los que debería someterse el actor, para paliar en parte todo el daño padecido. Al referirse a los aspectos cualitativos y cuantitativos de la cuestión, han quedado despejados todos los interrogantes, que surge del pedido de reconocimiento de ambas terapias. Aún no determinado un tiempo estimativo –algo imposible conforme a las sólidas explicaciones que brinda la experta-, tampoco ello obsta para rechazar la acreditación de los extremos que hacen procedente el resarcimiento por los tratamientos terapéuticos. En cambio, entiendo también, que no han sido –según los criterios doctrinarios y jurisprudenciales descriptos supra- acreditado la incapacidad psicológica –incumbencia de un perito de medicina laboral-, pues no ha existido una pericia a tal efecto, que permita tener por acreditada la procedencia, de resarcimiento por daño psicológico. En virtud de las fundamentaciones esgrimidas supra, teniendo en cuenta el pertinente dictamen y la respuesta al pedido de explicaciones, interpreto, que, en uso de mis facultades, corresponde fijar en forma prudente y razonable, el monto del resarcimiento por tratamientos psicológico y

psiquiátrico, en la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000,00), con más la actualización con intereses, que determinaré en el acápite pertinente (Artículos 165, 375, 384 y 474 del C.P.C.C., y 77 del C.P.C.A.). IV.5). - Daño moral- Proyecto de vida y agravamiento por disminución estética. – Argumenta por esta cuestión la parte actora, que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, opinan, que, el daño moral configura un daño autónomo, debiendo ser resarcido conforme a los principios de la reparación integral. Recuerda, que el daño moral, se configura, cuando el hecho dañoso, produce el quebrantamiento en el equilibrio espiritual de la víctima. Destaca, que, indescifrable pero imaginable es el dolor que padeció, padece y padecerá, la shockeante situación de permanecer durante varios minutos tirado en el suelo con ambas piernas y un brazo totalmente destrozado y aplastado por lo pesado de una gigantesca estructura. Agrega, que, se encontraba consciente, que vio la impotencia de la gente que intentaba con todas sus fuerzas liberarse de la mole, que lo había literalmente partido en dos, haciendo que la producción del accidente, haya sido sumamente violento. Añade, que, debió atravesar por un largo peregrinaje por instituciones médicas, sufrir la amputación de sus piernas, recibir la ayuda de terceras personas para cubrir las necesidades básicas, la imposibilidad de dormir, el dolor, la angustia de no poder desarrollar su vida de relación con normalidad, dando todo ello, una base sólida a este rubro. Opina, que, si bien el ser humano goza de una gran capacidad de adaptación, no es extraño pensar lo traumático que resulta a esta altura de la vida, -siendo una persona joven con toda la vida por delante-, encontrarse con apenas 22 años en la necesidad de aprender nuevamente un modo de vida distinto, el de intentar volver a desplazarse con ayuda de prótesis e intensos y prolongados tratamientos de rehabilitación, para ver si logra usar una prótesis en reemplazo de sus piernas.

Afirma, que, se contempla diariamente con la ausencia de sus piernas, ver que solo es un tronco sin patas, que, si se pudiera poner de pie, apenas mediría un metro de altura, que carece totalmente de armonía y funcionalidad, con la carga extra de tener la certeza que nunca, recuperará su plenitud física. Refiere, que, a ello se suma la horrible sensación de sentirse una carga para el entorno familiar, la inquietud que le produce ver a su madre, hermanos y sobrinos preocupados por él, relegando completamente todas sus actividades para poder atenderlo, dejando incluso su lugar de residencia en el vecino país del Paraguay, para venir a cuidar a un pobre minusválido. Arguye, que, hay que entender que toda su existencia cambió radicalmente, trastocándose lo que hasta hacía pocos días era su proyecto de vida, y que hacía más de dos meses, y quién sabe por cuánto tiempo más, sus días son una continuidad de visitas al kinesiólogo, médico, psiquiatra y psicólogo. Entiende, que, la frustración de un proyecto de vida con frecuencia no es superable, porque compromete el sentido mismo de la existencia, la razón de ser de una vida humana. Y que, la mutilación del proyecto existencial comporta, un permanente estado de frustración, y que nadie, con un poco de cordura se le puede escapar, los tremendos efectos, que pueden ocasionar esta situación para el afectado. Considera, que, la profunda angustia existencial que lo agobia, la carencia de una razón de ser, le sume irrefutablemente en una situación totalmente contraria a lo que se puede definir como bienestar integral. Sostiene, que, el daño al proyecto de vida, que comprende la radical libertad del ser humano, es un daño que lesiona, que trastoca, a veces de raíz, la vida de la persona, siendo un daño que signa el futuro del sujeto. Denuncia como agravamiento de este ítem indemnizatorio, la disminución estética que padece, sus cualidades físicas con anterioridad al accidente que han desaparecido, siendo ello fácilmente advertible de la compulsa de las fotografías que agrega, esto es una fisonomía debida a la amputación, que afecta a toda su personalidad íntima e individual.

Concluye, que, en la situación anatómica estática, en que se halla, se advierte la falta de ambas piernas y vislumbran que siempre será a los ojos de los demás, un pobre minusválido. Argumenta, además, que el perjuicio estético, es un elemento más para tener en cuenta, al momento de indemnizar el daño moral, ya que los padecimientos y mortificaciones que sufre diariamente, se agravan al ver alterada su figura precedente al hecho dañoso. Reclama, por el presente rubro la suma de pesos dos millones quinientos mil, o la cantidad, que en más o en menos fije el suscripto, con más sus intereses legales a tasa activa –ver fs. 133 vta./135 vta., primer párrafo-. La demandada, ensaya como únicos argumentos defensivos para repeler este reclamo, que, si bien el actor atravesó una situación indeseada, no se encuentra acreditado, que la causa del accidente, sea atribuible a la acción u omisión de la Municipalidad, motivo por el cual debe rechazarse el monto peticionado. Agregando, que, para el caso que el suscripto, entienda que debe indemnizarse al actor por este rubro, solicita que se readecue la petición a un justo precio, atento a que la petición del actor, luce -según interpreta- excesiva –ver fs. 361 vta., primer y segundo párrafos-. Con referencia al tema tratado, la Suprema Corte provincial en su reiterada “doctrina” ha manifestado, que: “…Como es sabido, su reconocimiento y resarcimiento dependen, en principio, del arbitrio judicial en la ponderación de esas circunstancias de hecho, y basta para ello la certeza de que ha existido sin que sea necesaria otra precisión, siendo su apreciación cuestión fáctica irrevisable por esta Corte, salvo supuesto de que resulte absurdo o irrazonable (conf. Ac. 53.951, sent. del 1-III-1994; Ac. 57.523, sent. del 28V-1996; Ac. 65.492, sent. del 24VIII-1999; Ac. 57.919, sent. del 1-VIII-1995; Ac. 60.050, sent. del 19-XII1995) lo cual no se logra con la discrepante apreciación del recurrente (conf. Ac. 60.676, sent. del 24-III1998), evidenciada igualmente al formular su disconformidad con la fijación del quantum indemnizatorio, sujeto a la órbita exclusiva del juzgador (conf. Ac. 60.676, sent. del 24-III-1998) a través de la que sólo aporta meras comparaciones numéricas (conf. Ac. 32.955, sent. del 19-VI-1984; Ac. 60.812, sent. del 13-VIII-1996). Tiene dicho esta Corte que la fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño

moral no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende en principio del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión (conf. Ac. 42.303, sent. del 3-IV-1990 en «Acuerdos y Sentencias», 1990I647; Ac. 51.179, sent. del 2-XI-1993; Ac. 63.405, sent. del 22-IV-1997) …”, (S.C.B.A., causa Ac. 78.287, “Gioffre, Carmelo contra

Sosa, Segundo y otras. Daños y perjuicios”, sentencia del 17-X-2001, voto del doctor Negri, sin disidencias. Lo destacado me pertenece). También, enseña el mismo Tribunal, respecto a la cuestión en debate, que: “…La determinación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión; constituyendo una típica cuestión de hecho, privativa de los jueces de la órbita ordinaria que no es revisable en la instancia extraordinaria, salvo que se denuncie y demuestre la existencia de absurdo…”, (S.C.B.A., causas C.

108.654, sentencia de 20-X-2016; C. 110.722, sentencia de 4-IX-2013; C. 111.627, sentencia de 26-VI-2013; C. 112.849, sentencia de 28-XII-2011; C. 108.620, sentencia de 21-XII-2011 –entre muchas otras-. Todas con votos del doctor Genoud, sin disidencias. Lo destacado me pertenece). Nuestra Excelentísima Cámara de Apelación, ha explicado con mucha claridad, en relación a este tipo de daños, que: “…En lo atinente al referido daño, sabido es que lo que se resarce es el detrimento o lesión en los sentimientos o en las íntimas afecciones de una persona y que tiene lugar cuando se infiere un gravamen apreciable a ellas o, en general, cuando se agravia un bien extra patrimonial o derecho digno de tutela jurídica (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 56.525 «M., A.», sent. de 13-II-2008) siempre que la tranquilidad personal sea menoscabada en una magnitud que supere las molestias o preocupaciones normalmente tolerables. En ese contexto conceptual, y en relación a la prueba del daño moral y su procedencia, recientemente la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, ha sostenido que no siempre ha de tenerse por configurado el daño moral por aplicación del aforismo latino res ipsa loquitur pues si bien es posible que, en razón de las particularidades de cada caso, se arribe al resultado en virtud del empleo de presunciones hominis, en principio, la procedencia de la condena

indemnizatoria ha de depender de la suficiente alegación que del menoscabo formule el reclamante (cfr. doct. S.C.B.A. causa C. 102.151 «Fernández», sent. de 12-VIII2009). No partir de la presunción del daño moral significa que el perjuicio a esa esfera personal del afectado no ha de reputarse como un efecto necesario del hecho ilícito, sino que es preciso que en el proceso sea objetivada la lesión o repercusión negativa sobre la esfera vital invocada por el demandante (cfr. doct. esta Cámara causa C-1624-DO1 «Ferrari», sent. de 13-IV-2010) …”, (Cámara de

Apelación en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, causa C-2946DO1 “Ricardo Acosta, Víctor Nilo C/ Municipalidad de Pinamar S/ Daños y perjuicios”, sentencia de 12-X-2012, voto de la doctora Sardo, sin disidencias. Lo destacado me pertenece). Nuestra Alzada, también se ha expedido respecto al rubro en examen y su procedencia, en los siguientes términos: “…El daño moral es la privación o merma de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el honor y los más sagrados afectos (cfr. doct. S.C.B.A. en la causa B. 57.531 «Sffaeir», sent. del 16-II-1999). Tal rubro indemnizatorio tiende a resarcir el detrimento o lesión en los sentimientos y en las íntimas afecciones de una persona. Tiene lugar cuando se infiere un gravamen apreciable a ellas o, en general, cuando se agravia un bien extra patrimonial o derecho de la persona digno de tutela jurídica. Se justifica porque la tranquilidad personal es dañada en una magnitud que claramente sobrepasa las preocupaciones tolerables (cfr. doct. esta Cámara causa C-2387-MP2 «Castellanos», sent. de 7-VI-2011, entre otras). Desde este mirador, no puedo sino afirmar que el suceso del que fue víctima el accionante –y las severas e irreversibles secuelas que conllevaimportó razonablemente, para la víctima, el sufrimiento de un tormento espiritual que visiblemente sobrepasa las molestias tolerables. Por ello y sin desconocer

la

vertiente

doctrinal

que

proclama,

aceptablemente,

la

improcedencia como regla de una prueba in re ipsa del daño moral (cfr. doct. S.C.B.A. en la causa C. 102.151 «Fernández», sent. del 12-VIII-2009), no puedo sino tenerlo por configurado en la especie respecto del ex - alumno (arg. doct. esta Cámara en las causas C-2134-AZ1 «Barrena», sent. de 19-X-2010; C-2506-DO1 «Olguín de Fontana», sent. del 22-V-2012).

Partiendo de lo anterior, cabe ahora resaltar que la suma que en concepto de daño moral se determine no se encuentra sujeta a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación de las repercusiones negativas del suceso, encontrándose de tal modo supeditado su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante (arg. doct. S.C.B.A. causa B. 56.525 «M., A.», sent. de 13-II2008; B. 51.992 «P., A.», sent. del 7-V-2008; B. 51.148 «C., H. L.», sent. de 18-VI-2008). Por no ser susceptible de apreciación económica, solo debe buscarse una relativa satisfacción del damnificado, proporcionándole una suma de dinero justa que no deje indemne el agravio, pero sin que ello represente un lucro que pueda desvirtuar la finalidad de la reparación pretendida (doct. C.S.J.N. Fallos 323:1779), pues no puede perderse de vista que la indemnización por agravio moral no es punitiva sino resarcitoria, debiendo por ello atenderse a la relación de causalidad más que a la culpabilidad (cfr. doct. S.C.B.A. causa Ac. 90.751 «G., Y», sent. de 18-VII-2007; doct. esta Cámara causa C1624-DO1 «Ferrari», sent. del 13-IV-2010) …”, (Cámara de Apelación en lo Contencioso

Administrativo de Mar del Plata, causa C-5386-BB1 “López, Bruno C/ Dirección General de Cultura y Educación S/ Pretensión indemnizatoria”, sentencia de 6-II-2018, voto del doctor Riccitelli, sin disidencias. Lo destacado me pertenece). El mismo Tribunal, muy recientemente, ha explicado, que: “…Sobre el punto, recuerdo que el daño moral es la privación o merma de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el honor y los más sagrados afectos (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 334:1821; S.C.B.A. causas L. 108.686 «González», sent. de 24-10-2012; L. 107.424 «Cremaschi», sent. de 30-05- 2012; esta Cámara causas C-6563-BB1 «Serenelli», sent. de 2-08- 2016; C-7003-NE1 «Di Russo», 30-03-2017). Tal rubro indemnizatorio tiende a resarcir el detrimento o lesión en los sentimientos y en las íntimas afecciones de una persona (cfr. doct. esta Cámara causas C-6064-DO1 «Ramos», sent. de 2-02-2016; C-7077-DO1 «López Guarina», sent. de 15- 08-2017). Tiene lugar cuando se infiere un gravamen apreciable a ellas o, en general, cuando se agravia un bien extra patrimonial o derecho de la persona digno de tutela jurídica. Se justifica porque la tranquilidad personal es dañada en una magnitud que claramente sobrepasa las preocupaciones tolerables (cfr. doct. esta Cámara

causas C-4920-MP1 «Vila», sent. de 30- 09-2014; C-5641-BB1 «Vanu», sent. de 1308-2015; C-6407-BB1 «Labra López», sent. de 21-06-2016; C-7300-BB1 «Sánchez», sent. de 24-08- 2017). En ese contexto conceptual, y en relación a su prueba, el Supremo Tribunal provincial ha sostenido que no siempre ha de tenérselo por configurado de pleno derecho, pues si bien es posible que, en razón de las singularidades de cada caso, se arribe al resultado en virtud del empleo de presunciones hominis, en principio, la procedencia de la condena ha de depender del suficiente alegato que del menoscabo formule el reclamante (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 338:652; S.C.B.A. causa C. 102.151 «Fernández», sent. de 12-08-2009). No partir de la presunción del daño moral significa que el perjuicio a esa esfera personal del afectado no ha de reputarse como un efecto necesario del hecho ilícito, sino que es preciso que en el proceso sea objetivada la lesión o repercusión negativa sobre la esfera vitalinvocada (doct. esta Cámara causas C-6037-MP2 «Esquivel», sent. de 29- 122015; C-7132-NE1 «Diego», sent. de 8-08-2017) …”, (Cámara de Apelación en lo

Contencioso

Administrativo

de

Mar

del

Plata,

causa

C-5969-

DO1 “Leguizamón Galeano, María Petrona C/ Municipalidad de La Costa S/ Pretensión indemnizatoria”, sentencia de 28-III-2019, voto del doctor Riccitelli, sin disidencias. Lo destacado me pertenece). La doctrina, efectúa un valioso aporte al complejo tema en debate, aportando estos valiosos conceptos: “…Que los daños morales sean perceptibles no significa que puedan cuantificarse. Salvo con el metro de la mente y la balanza del espíritu, no hay, ni habrá técnicas para medir el dolor; ni podría ello traducirse en determinados resultados dinerarios para compensar a la víctima. Es imposible que esos métodos existan, y allí radica la dificultad para cuantificar

la

indemnización.

Estamos

acostumbrados

a

«calcular»

daños

emergentes y pérdidas de ganancias, pues son «monetizables»; lo cual jamás se logrará en los daños morales. Estos no pueden ser calculados, sino sólo pueden ser evaluados en su existencia y extensión.

[…] Sin embargo, no es admisible la discrecionalidad, más o menos disfrazada a través de pautas cualitativas, que permiten apreciar la gravedad del daño, pero no conducen por sí solas a los montos. En definitiva, la imposibilidad de medir el dolor no sirve de excusa para un irrestricto arbitrio judicial, que fije cualquier suma resarcitoria…”, (Zavala

de González, Matilde; “Tratado de daños a las personas- Resarcimiento del daño moral”, Astrea; Buenos Aires 2009, págs. 105/106. Lo destacado me pertenece). Expresa Mosset Iturraspe, al desarrollar el tema de “Criterio para evaluar el daño y fijar el resarcimiento”, que: “…Para evitar al menos de entrada «el cambio de frascos», nada mejor que enfatizar acerca del criterio central que debe presidir la investigación en la materia: es la que se funda en la ratio de nuestra institución y que alude a la intensidad del dolor padecido. Luego, cabe dilucidar con claridad si privan los criterios objetivos o los subjetivos en la evaluación del daño. El o los objetivos parten en tema de daño moral, del «hombre medio» del «interés tipo», del «sufrimiento normal»; o el de los subjetivos, en cambio, atienden al perjudicado en concreto, a su «dolor», a su situación personal, con base en su sensibilidad, su entorno, sus circunstancias. Así como en materia de daño patrimonial priva el criterio objetivo, en la cuestión del daño moral priva, a nuestro entender, la apreciación subjetiva…”,

(Mosset Iturraspe, Jorge; “Responsabilidad por daños”, T. V – “Daño moral”; Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe 1999, págs. 217/218. Lo destacado me pertenece). La ilustre jurista Zavala de González en su obra especial sobre las “Disminuciones psicofísicas…”, explica, que: “…La incapacidad determina siempre una obligación resarcitoria del daño moral por el responsable. Es que toda lesión a la incolumidad del sujeto repercute negativamente en su estructura anímica y normalidad vital; con mayor razón si ello implica secuelas aminorantes no corregibles por tratamiento terapéutico, pues esto genera un inequívoco desequilibrio existencial. Existe un dilema conceptual, ya desbrozado, en cuanto a si se resarce una perturbación existencial –criterio éste que compartimos-, o bien a raíz de la propia

lesión a aptitudes y derechos de la persona concernientes a su integridad psicofísica y espiritual. Importa destacar que el daño resarcible se conecta con cualquier incapacidad, incluso fuera de la órbita productiva. La incapacidad, que de modo constante genera daño moral, en la generalidad de los casos produce también un daño económico mediato. De allí que la indemnización de ambos no genera una superposición indemnizatoria, pues en el primer caso se atiende al cúmulo de padecimientos físicos y espirituales derivados del suceso, así como al mal intrínseco inferido a la vida del sujeto y, en el segundo, a las repercusiones patrimoniales indirectas generadas por la merma de aptitudes. Ahora bien, hay una zona gris o intermedia, que suscita encuadramientos diferentes según los autores, quienes ubican determinadas proyecciones de la incapacidad sólo en el daño moral o también en el patrimonial. Así la ineptitud que perturba la vida de relación no productiva, que para algunos es indemnizable exclusivamente como perjuicio espiritual y para otros además,

como

daño

patrimonial

inmediato…”,

(Zavala

de

González,

Matilde; Tratado de Daños- Disminuciones Psicofísicas”, Tomo 2, supra citado, págs. 45 y 46. Lo destacado me pertenece). Continúa la misma autora, como muy valiosos aportes para decidir esta cuestión, al explicar, que: “…Lo expuesto significa que el actor no necesita acreditar de manera directa el sufrimiento (anormal y hasta masoquista sería un incapacitado que no sufriera); pero no excluye el aporte de datos objetivos que perfilen el cuadro circunstanciado y preciso de la víctima. Ya hemos precisado que la prueba directa del daño moral es naturalmente imposible, por vincularse con la espiritualidad; en cambio resulta demostrable mediante inferencias, a partir de situaciones concretas y acorde con patrones de regularidad que suministra la experiencia. En general, la lesión a intereses personalísimos torna presumible un perjuicio existencial; obviamente la salud es indispensable para desplegar una vida normal y, si ha sido afectada, no resta sino concluir en su trascendencia negativa. Pero es importante poner de manifiesto, además, cuál ha sido la entidad

de dicha incidencia, que no siempre es la misma pese a la identidad de los menoscabos. Según ya estudiáramos, entre los datos relevantes se inserta la sustancia de la incapacidad (cuáles son las secuelas aminorantes), su gravedad (total o parcial y en este último caso su grado) y duración (temporaria o permanente). También interesan la edad del damnificado (incide en la cuantificación cuando la incapacidad es perdurable y sobre todo si afecta a personas jóvenes) y sus requerimientos vitales: si tiene o no familia a cargo, el eventual menoscabo de la actividad productiva o de otras vocacionales o de habitual recreación, pues la repercusión de la incapacidad en dedicaciones y proyectos índice negativamente en el equilibrio existencial. El menoscabo espiritual del incapacitado se agrava cuando ha debido o deberá soportar tratamientos terapéuticos que pueden ser cruentos, o por lo menos angustiantes o fatigosos (como los de rehabilitación). Finalmente, también aumenta la cuantificación la incapacidad que repercute en la esfera psíquica, pues implica un achicamiento de la personalidad y trastornos patológicos que impiden o dificultan una vida normal, además del sufrimiento que suele acompañarlos. Todo ello si debe ser probado, incluso mediante peritajes médicos o psicológicos. A mayor abstracción, menor indemnización, pues la ausencia de precisiones sobre circunstancias concretas que califiquen la medida del daño impone aplicar exclusivamente parámetros genéricos y prudenciales…”, (Zavala de

González, Matilde; “Tratado de Daños- Disminuciones Psicofísicas”, Tomo 2, supra citado, págs. 356/357. Lo destacado me pertenece). Según puede apreciarse, del simple cotejo de las circunstancias fácticas –debidamente acreditadas en el sub examine-, y las directrices o parámetros que emanan de la doctrina y la jurisprudencia, surgen elementos contundentes, para dar viabilidad a este tipo de reclamo. Debo adelantar, que se halla plenamente demostrado, que en la situación en que ha quedado el actor, luego del lamentable suceso, se cumplen los extremos que hacen procedente la concesión del resarcimiento reclamado.

De los antecedentes fácticos acreditados, esto es la edad de la víctima al momento del accidente (22 años de edad), el tipo de labor desempeñada – José María Rolón (a fs. 17/17 vta., de la I.P.P.), quien se hallaba con el accionante al momento del accidente, afirmó que era compañero de trabajo, y esto no ha sido desvirtuado-; su estado de salud previa no evidencia ninguna patología grave –no surge que tuviera ningún tipo de afecciones antes del evento dañoso-, ergo debo presumir que su estado de salud, era muy bueno acorde a la edad que tenía. Estos datos objetivos, nos brindan ya en principio un marco fáctico acreditado, que prima facie, cumple los postulados fijados por la doctrina y jurisprudencia citada supra. No obstante, ello, teniendo presente que tal como señala Zavala de González en su tratado de daños, el alcance del resarcimiento en su faz cuantitativa, se halla también condicionado –para determinar un mayor o menor monto indemnizatorio-, a la acreditación fehaciente de varios factores que fueron enunciados previamente, y que repasaré para corroborar su cumplimiento. Recordemos, que la citada jurista, si bien explicó que no era menester acreditar de manera directa el sufrimiento, ello no excluía la evaluación de datos objetivos, que perfilen el cuadro circunstanciado de la víctima. Pues la afectación de derechos personalísimos nos da una pauta que torna presumible el perjuicio existencial, también resulta importante, poner de manifiesto, cuál ha sido la entidad de dicha incidencia. Entre los datos identificados por la autora calificados como relevantes, pueden mencionarse la incapacidad y sus secuelas, que muy bien fueran explicadas por los peritos intervinientes –médico traumatólogo y psicóloga- sin dejar de destacar, que el primero de los profesionales, le asignó al actor una suma de incapacidades, que superaban el cien por ciento –cuestión que no fue impugnada por la demandada-. Conjuntamente con ello, se pueden considerar

si

las

incapacidades

reconocidas,

fueron

temporarias

o

permanentes, descartándose que, en el caso de marras, responden a esta última categoría, ante lo irreversible de la amputación de ambos miembros inferiores.

En otro de los ejes trazados por la jurista, nos encontramos con la edad de la víctima –entiendo que, con un mayor peso para justificar el daño, en razón de la juventud de la víctima-, y el eventual menoscabo, a diversas actividades, que no solo se limitan a lo laboral, sino que se extienden a aspectos tales, como las vocacionales, las de recreación, e incluso me atrevo afirmar, que afectan sustancialmente el proyecto de vida. Algo, que como se puede apreciar, palmariamente surge con el solo hecho de imaginar –que ante tan tremendo cuadro de secuelas-, el actor se ha visto abortada abrupta e injustificadamente, casi en su totalidad de las actividades que a su edad podría realizar, ante la imposibilidad permanente, de desarrollar todos esos aspectos de su vida. No menos importante resulta, tener en cuenta, como datos objetivos que acreditan el alcance del daño, que el actor ha debido padecer múltiples dolorosas y traumáticas intervenciones quirúrgicas, que dieron como resultado la ablación de prácticamente casi toda, la parte inferior de su cuerpo. Y que así mutilado, debió luego soportar tratamientos terapéuticos, que pueden deducirse, pueden calificarse como cruentos, angustiantes y fatigosos

(amputaciones,

traqueotomía,

coma,

ayuda

por

respirador

mecánico, etc.). Sumado a ello, que la propia rehabilitación en su caso, es una cuestión no circunstancial, sino algo que será parte de su camino, en todo el resto de su existencia, agravado desde su ser interior, teniendo la certeza, que nada podrá devolverle entre otras cosas, la posibilidad de caminar y desplazarse como la mayoría de los seres humanos. También cabe, analizar para justificar el alcance del daño y su cuantificación, la faz en la esfera psíquica, que tal como en forma excelente nos ilustra la perito de la especialidad, se ha visto afectada gravemente, a un punto tal, que resulta materialmente imposible, determinar desde esa ciencia, lapso temporal alguno, para los tratamientos psicológicos y psiquiátricos aconsejados. Asimismo, hallándose firmes ante la falta de impugnación de las pericias

médicas

y

psicológica,

acreditado

un

achicamiento

de

su

personalidad, y trastornos patológicos serios, que impiden y dificultan de

manera notoria, el desarrollo de una vida normal. Debo interpretar, que, a una menor abstracción, ya no solo desde la perspectiva de criterios abstractos y prudenciales, tengo que en el sub lite, existen una cantidad abrumadora de datos objetivos, que justifican plenamente la procedencia del rubro, con el alcance propuesto por la parte actora. Ello no implica soslayar las argumentaciones en contrario de la demandada –a las que califico de endebles y laxas-, recuérdese que, del primero de los dos párrafos del cuestionamiento del rubro en examen, el primero se fundamentó exclusivamente, en que no estaba acreditada la responsabilidad en el evento dañoso, de la demandada, ya sea por acción y omisión. En cuanto a la segunda defensa, esto es sí acreditada la responsabilidad de la accionada, debía disminuirse readecuarse el monto reclamado a su justo precio, debo responder, que no explica la demandada cuál sería el “justo precio” desde su perspectiva, ante la cantidad de datos objetivos que justifican el resarcimiento. Finalmente, para concluir, antes de fijar el alcance del resarcimiento, y atendiendo al planteo actoral, debo aclarar que, ante la denominación del rubro en estudio asignada por la actora, que refiere no solo al daño moral, sino además a daño al proyecto de vida y agravamiento por disminución estética, interpreto que esto último ha sido ya evaluado por el perito médico, e incluido dentro del rubro incapacidades, que fue proveído favorablemente. Quedando solo por agregar, que, teniendo presente, que, al daño al proyecto de vida, ha sido definido y descripto –entre otras muchas valiosas opiniones- con el siguiente contenido: “…A propósito de tema tan acuciante, se imponen varias reflexiones. A título prioritario, la de que un menoscabo cotidiano a la calidad de vida que se exterioriza en incontables e inagotables renunciamientos a mínimas gratificaciones en el día a día, e insertados en un presente sin plazo extintivo, entraña una cruel condena donde el sujeto pierde cualquier futuro más o menos personalizado, para vivir «por cuenta ajena» del incapacitado, motivo de su empeño y dedicación. Por eso aun prescindiendo de cuál o cuáles proyectos pudiera haber estado antes elaborado el familiar que asiste a la víctima, es evidente –acorde con el

destino impuesto por el suceso lesivo imputable a otro- que hay un auténtico daño a proyectos de vida. Aunque una precisa calificación y delimitación del daño al proyecto de vida presupone esclarecer cuál habría escogido el afectado, ello no resulta indispensable para reconocer tal perjuicio en situaciones como la analizada, porque aquél se magnifica cuando precisamente se priva de practicar toda elección o de seguir el rumbo antes escogido…”, (Zavala de González,

Matilde; “Tratado de daño a las personas- Resarcimiento del daño moral”, Astrea, Buenos Aires 2009, pág. 14. Lo destacado me pertenece). Complementado con lo anterior, otro autor analizando casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, llega a la siguiente conclusión, respecto al denominado daño al proyecto de vida: “…Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entonces, el «daño al proyecto de vida» entendido como una expectativa razonable y accesible a un caso concretoimplica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal de modo irreparable –o muy difícilmente reparable-. En ese temperamento, el tribunal considera que, ante aquellas circunstancias en las que la existencia de una persona se ve alterada por factores ajenos a ella – que le son impuestos de manera injusta y arbitraria, con violación a las normas vigentes y de la confianza que pudo depositar en órganos del poder público obligados a protegerla y a brindarle seguridad-, deviene perfectamente admisible la pretensión de que se repare, en la medida de lo posible y con los medios adecuados para ello, la pérdida de opciones por parte de la víctima, causada por un hecho ilícito. De tal modo, la decisión de no reparar el daño al proyecto de vida importaría un incumplimiento del mandato restitutio in integrum, que debe guiar toda instancia reparatoria…”, (Burgos, Osvaldo R.; “Daños al proyecto

de vida”, Astrea, Buenos Aires- Bogotá 2012, pág. 313. Lo destacado me pertenece). Agrego a lo anterior, que también interpreto, que dicho incumplimiento no solo sería respecto a tal principio, sino también a normas convencionales y tratados internacionales, que deben necesariamente regir en casos como el de marras.

Hago propias las afirmaciones de los autores citados supra, considerando, además, que éstas son aplicables en un todo al sub lite, atento, a que como bien su puede inferir, cualquiera haya sido el proyecto de vida del actor esbozado o imaginado antes del infortunio, el mismo quedó faltamente aniquilado, ante los acontecimientos que sucedieron al hecho aquí juzgado. Ergo, siendo aplicables los conceptos al daño moral –la autora lo trata justamente el su tratado al escribir sobre dicho daño-, debo aclarar, que tales apreciaciones, son parte de los argumentos, para acoger el pedido indemnizatorio de este ítem en todas sus partes. En consecuencia, corresponde hacer lugar al pedido de resarcimiento por daño moral, por el total del monto reclamado, esto es por la suma de pesos dos millones quinientos mil ($ 2.500.000,00), con más la actualización con los intereses, que fijaré a continuación (Artículos 165, 375, 384 y 474 del C.P.C.C., y 77 del C.P.C.A.). V). - Intereses.A

los

rubros

que

han

sido

reconocidos

considerandos IV.1), IV.2), IV.3), IV.4) y IV.5), “Gastos

por

en

adquisición

los de

prótesis, reposición de materiales nobles, y mantenimiento”, “Gastos por traslados

futuros”, “Disminución

capacidad

psicofísica,

incapacidad

sobreviniente”, “daño psíquico”, y“Daño moral agravado por disminución estética y frustración de proyecto de vida”, que prosperan, deberán actualizarse desde la fecha de acaecimiento del siniestro, esto es desde el 26 de diciembre de 2012; debiéndose adicionar en todos los supuestos, los intereses a la tasa más alta que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a treinta (30) días, durante los distintos períodos de devengamiento, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso, hasta el momento de su efectivo pago, las que deberán ser abonadas al reclamante dentro de los sesenta (60) días de quedar firme la liquidación, que al respecto practique la parte interesada (Artículos 622 y 623, Código Civil; 7, 768 inc. c) y 770, Código Civil y Comercial; 7 y 10, ley 23.928. Doctrina S.C.B.A., in re “Ubertalli Carbonino” del 18-V-2016).

VI.- Costas. – Las costas deben aplicarse a la parte demandada Municipalidad de Villa Gesell, por su condición de vencidas, (Artículo 51 inc. 1 del C.C.A, –texto según ley 14.437/2013-). Por ello, los fundamentos expuestos, las normas, doctrina y jurisprudencia citadas: RESUELVO: 1).- Hacer lugar en todas sus partes a la demanda incoada por Ramón Franco Amarilla, contra la Municipalidad de Villa Gesell, condenando a ésta al pago de los resarcimientos de los daños reconocidos, conforme los fundamentos

del Considerando

IV),

de

esta

resolución;

debiéndose

actualizarse en todos casos, los montos resultantes, conforme las pautas establecidas en el Considerando V), de la presente. 2).- Imponer las costas a la parte demandada Municipalidad de Villa Gesell, por su condición de vencida (artículo 51 del C.C.A., texto según ley 14.437/2013). 3).- Difiérase la regulación de honorarios profesionales hasta la aprobación de la liquidación a practicarse (artículo 51, decreto ley 8.904/1.977). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. Dr. ANTONIO MARCELINO ESCOBAR JUEZ en lo Contencioso Administrativo Departamento Judicial Dolores

En de Agosto de 2019 se libraron cédulas a las partes, en cumplimiento con lo ordenado precedentemente. Conste.-

PABLO FEDERICO HANKOVITS Secretario Juzgado Contencioso Administrativo