Familia 2/2017

2017 2 Familia

F

ISSN 1592-9930

amilia

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Il diritto della famiglia e delle successioni in Europa

Rivista bimestrale

marzo - aprile 2017

D iretta da Salvatore Patti Tommaso Auletta, Mirzia Bianca, Maria Giovanna Cubeddu, Lucilla Gatt (vicedirettore), Fabio Padovini, Massimo Paradiso, Enrico Quadri, Carlo Rimini, Giovanni Maria Uda

www.rivistafamilia.it

IN EVIDENZA The privatization of the divorce in Italy.

Salvatore Patti

Il problema dei minori senza identità genetica nei (vecchi e) nuovi modelli di famiglia: il

conflitto tra ordine pubblico interno e c.d. ordine pubblico internazionale.

Lucilla Gatt

Il patto di famiglia a dieci anni dall’entrata in vigore.

Maria Virginia Maccari

Pacini

Indice Parte I Dottrina Salvatore Patti, The privatization of the divorce in Italy........................................................................ p. 155 Emanuela Andreola, Revocabilità e simulazione degli atti di disposizione in sede di separazione........» 161 Maria Virginia Maccari, Il patto di famiglia a dieci anni dall’entrata in vigore.....................................» 187 Marco Lucheschi e Davide Marchesini Mascheroni, Successioni italo-svizzere: alcune problematiche alla luce del Reg. UE 650/2012.................................................................................................................» 209 Parte II Giurisprudenza CEDU, Grande Camera, 24 gennaio 2017, Paradiso e Campanelli c. Italia, ric. n. 25358, con nota di Alessandra Gatto, Maternità surrogata e distinzione tra vita privata e familiare nella decisione della Corte di Strasburgo. Interesse del minore e tutela della legalità....................................................» 221 Trib. Min. Milano, 20 ottobre 2016, n. 268, con nota di Giampaolo Miotto, Adozione del convivente e diritto positivo: un matrimonio impossibile .........................................................................................» 245 Parte III Recensioni La recensione di Salvatore Patti a Jens M. Scherpe, The Legal Status of Transsexual and Transgender Persons.................................................................................................................................................» 269 Parte IV Opinioni L’opinione di Lucilla Gatt, Il problema dei minori senza identità genetica nei (vecchi e) nuovi modelli di famiglia: il conflitto tra ordine pubblico interno e c.d. ordine pubblico internazionale....» 271

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Salvatore Patti

The privatization of the divorce in Italy Summary:

1. The divorce in the Italian legal system. – 1.1. The introduction of the non-judicial divorce. – 2. The two new proceedings. – 2.1. The control by the state’s attorney. – 2.2. The eventual litigation. – 2.3 The attorney’s role. – 3.

The proceeding in front of the major. – 3.1. The scope of application. – 3.2. The circulars of the Ministry of the Interior.

In Italy, the Christian idea of the marriage being indissoluble, came to an end in 1970, when the law no. 898 was enacted, finally introducing the divorce in Italy; this law has been profoundly modified first in 1987, introducing a combined application of the spouses to obtain the divorce. The idea still was that the dissolution of the marriage was outside the scope of negotiating autonomy and, thus, only a judicial intervention could dissolve the marriage. In 2014, this scenario has been profoundly modified in following an intervention of the legislator, who – in the context of a “simplification” of the civil justice system – has introduced two proceedings that in some ways are alternatives that overlook from a judicial sentence.

1. The divorce in the Italian legal system.

Putting a centuries-old tradition, inspired to the Christian idea of the marriage being indissoluble, the divorce has been introduced in the Italian legal system with the Law no.

898 of December 1, 1970. This Law has been significantly modified in 1987 (Law no. 74 of March 6, 1987); the most relevant modification concerns the possibility of a (more) rapid proceeding in case of a “combined application” of the spouses, in which the economical aspects and eventually the conditions regarding the children have to be defined, under the personal as well as the economical aspect. The Court decides through a sentence after having heard the spouses.

Nonetheless this significant innovation, neither the Law of 1987 has introduced the principle of the dissolution of the marriage based (solely) on the spouses will, being the existence of the marriage, once constituted, taken from the negotiating autonomy.

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The definitive lack of spiritual and material communion and, thus, the impossibility of a cohabitation suitable to realize the mutual assistance and cooperation, is considered to be the cornerstone of the divorce The impossibility of a spiritual and material communion shall be the result of one of the grounds specifically indicated by the law. Among those, the most frequent one is the personal separation of the spouses that, in the Italian legal system, does not represent a mere factual situation, but a legal institution (until the moment of the entry into force of the law that will be examined) in the two forms of the consensual separation and the judicial separation.

1.1. The introduction of the non-judicial divorce.

The briefly described scenario, that considered the judge’s decision necessary in any case, has been profoundly modified in 2014 following an intervention of the legislator, who – in the context of a “simplification” of the civil justice system – has introduced two proceedings that in some ways are alternatives that overlook from a judicial sentence. In this sense, one talks about the “privatization” of the divorce.

The Law no. 162 of November 10, 2014, that converted the Decree Law no. 132 of September 12, 2014, is, in fact, based on the consent of the spouses and on their agreement concerning the conditions of the divorce and, above all, for the dissolution of the bond a constituting sentence is not needed anymore. The latter, in the past, had been considered necessary as it affected the status of spouse, namely a sphere which was considered not to be disposable.

Therefore, it is a non-judicial divorce, whose foundation is still a time of personal separation (and not the other grounds for divorce foreseen by the law), furthermore recently shortened from three years to six months (Law no. 55 of May 6, 2015). In the light of the abovementioned assumption, part of the doctrine underlines that the new regulation did not introduce a consensual form of divorce, but it cannot be doubted that the agreed decision of the spouses, to terminate the marriage, plays a key role.

2. The two new proceedings.

The first proceeding is foreseen by art. 6 of Law no. 162 of November 10, 2014, according to which the spouses, after having entered into an arrangement by means of assisted negotiation1, both with their attorneys, can reach a “consensual solution” of dis-

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The law requires the attorney to inform the client, in the moment he receives the mandate, about the possibility to use the proceeding of assisted negotiation.

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solution of the marriage2. The arrangement of assisted negotiation, regulated in art. 2 of the law, therefore represents a first step, to which the rising of obligation is related, first of all the one to cooperate in good faith and behave fairly, to be borne by the parties and the attorneys.

The abovementioned article also stipulates the duration of the proceeding, which cannot be less than one month nor more than three months, extendable up to thirty days based on an agreement of the parties, as well as the subject of the controversy, which cannot be inalienable rights. However, in derogation from the latter stipulation, art. 6 foresees that the assisted negotiation can be applied to the consensual separation, to the combined application for divorce and to the modification of the conditions of separation and divorce, unless one wants to assume that with the new regulation the legislator implicitly considered the matter of divorce subject to the availability of the parties3.

Based on the abovementioned arrangement, the negotiations are conducted with reference to the arrangement of (separation or of) divorce and its signing4.

2.1. The control by the state’s attorney.

The agreement, that has the effect of the judicial measures that define the divorce proceedings, is subject to the control of the “public prosecutor of the Republic at the competent Court”, to whom the agreement has to be sent. In the lack of the criteria foreseen by the law, art. 706 of the Italian Code of Civil Procedure and art. 4 of the Law on divorce, which refer to the spouses’ last common place of residence, are held to be applicable and part of the doctrine holds art. 4 of the Law on divorce, giving the competence on the divorce based on common application to the Court of the place of residence or domicile of one of the spouses5, to be preferable.

In case the spouses do not have minor children or incapacitated or not self-sufficient adult children, the public prosecutor only needs to verify that there are no irregularities (for example, the signing of the parties – the signature being certified by the attorney, the attorneys signatures –, etc.) and thus to grant his authorization: thus, it is a mere formal control. On the contrary, in case the agreement concerns also minor children or incapacitated or not self-sufficient adult children, the control of the public prosecutor is extended

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In the opinion of many authors, the model of the regulation that is here being examined, has to be identified in the “procédure partecipative” introduced in the French legal system by art. 37 of the law of December 22, 2010, nr. 1609, (art. 2062-2067 Code civil): see P. Farina, La negoziazione assistita dagli avvocati: da preambolum ad litem ad outsourcing della decisione del giudice, in Riv. dir. proc., 2015, 516; D. Dalfino, La procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati, tra collaborative Law e procédure partecipative, in Foro it., 2015, V., 28 ff.

3 See B. Poliseno, La convenzione di negoziazione assistita per le soluzioni consensuali di separazione e divorzio, in Foro it., 2015, V, 34.

4 The negotiation can also cover the modification of the conditions of the separation or the divorce that have been agreed upon in the agreements regulated by the present law and – it is held – also of those that have been established by a decision or agreed upon during the approved consensual separation according o art. 711 of the Italian Code of Civil procedure: see F. Tommaseo, La tutela dell’interesse dei minori dalla riforma della filiazione alla negoziazione assistita delle crisi coniugali, in Fam. e dir., 2015, 161 f.

5 Cfr. F. Tommaseo, op. cit., 163.

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to the merit. If the interests of the children are held to be sufficiently protected, the public prosecutor authorizes; otherwise the file is sent to the president of the court within five days.

2.2. The eventual litigation.

The law states nothing on the phase that begins in front of the president of the court and, in this respect, the opinions of the doctrine are not unanimous. Indeed, some authors held that the president, who has to summon the parties within thirty days, can consider the agreement to be adequate and thus approve it or suggest modifications and, in case those are accepted, he can approve whereas, on the contrary, the proceeding comes to an end. Other held, instead, that in case of a lack of agreement, a judicial litigation stage starts with the spouses’ consent.

Of course, one has to wait until case law is formed: however, a first indication is offered by the Court of Turin, according to which, when the spouses do not declare to adhere to the public prosecutor’s points, the president of the Court invites them to hand in, in a timely manner (in the present case, ten days before the court appearance), the common application for consensual divorce, so that the passing from the new proceeding to the ordinary one takes place.

2.3. The attorney’s role.

The attorney, who has to certify that the agreement is not in contrast with mandatory rules and the public order (no mention is made to the morality), has to sent a copy of the agreement – concluded in writing6 – to the registry officials within ten days, that run from the date of the communication of the clean bill or the authorization.

3. The proceeding in front of the major.

Even more simple – and more affordable, as the presence of attorneys is not necessary – is the proceeding regulated in art. 12 of the new law, moreover usable only by the spouses who do not have minor children or incapacitated or not self-sufficient adult children. In fact, the spouses can conclude «an agreement of dissolution or termination of the

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«The agreement that settles the dispute, signed by the parties and the attorneys who represent them, constitutes an enforcement order and is suitable to register the judicial mortgage (art. 5); however, as regards the specific enforcement, considering that the enforcement to obtain the delivery or the release can be based only upon enforcement orders that are judicial in their nature or upon notarized acts or acts by registry officials according to art. 474, paragraph 3 of the Italian Code of Civil Procedure, it is held that an act of public authority is needed», see P. Farina, op. cit., 525. On this topic, see also E. Fabiani, Iscrizione di ipoteca giudiziale e conciliazione della controversia, in Foro it., 2015, V, 40 ff.

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The privatization of the divorce in Italy

civil effects of the marriage» in front of the major, as registry official, of the municipality of residency in which the marriage has been celebrated. The major receives the declaration from the spouses, according to which they intend to divorce, given the conditions (prior agreed upon) and he «invites them to appear in front of him not prior to thirty days starting from the receipt for the confirmation of the agreement». Thus, a period of time is foreseen, during which the registry official can control the trustworthiness of the spouses’ declarations and the spouses themselves can reflect and, eventually, change their minds.

The agreement “takes the place”, i.e. it is equivalent to the judicial decisions that define the proceedings of dissolution of the marriage. The registry official thus has to register the agreement into the registry of the marriage certificates in accordance with art. 63, paragraph 1, g-ter of the provisions regarding the national registration and to note it at the margin of the marriage certificate, as foreseen at art. 69, d-ter of the provisions regarding the national registration.

3.1. The scope of application.

The proceeding in front of the major, generally welcomed with favor because – as pointed out by many – what began in front of the registry official can come to an end in front of the same official – has nonetheless given rise to many interpretive problems. The most relevant one concerns the possibility that the agreement also contains dispositions of economic nature, given that the law excludes that the agreement can contain «arrangements of transfer of assets». In case of a positive solution, still excluding the possibility that the agreement can provide for the transfer of real estate, the question arises whether an agreement, concerning the one-off payment of an amount of money instead of a regular divorce maintenance allowance. Some of the first commentators where oriented in negative sense given the optional nature of the legal assistance, with the consequent possibility of the absence of legal assistance for the weaker spouse, as well as for the lack of control (at least) comparable to the one undertaken by the state’s attorney in the proceeding for assisted negotiation, regulated by art. 6. By accepting these critics, the proceeding seems to be intended for the divorce of couples without children, married for a short time and thus without mutual economic demands.

3.2. The circulars of the Ministry of the Interior.

Being aware of the lack of clarity of the norms, the Ministry of the interior has issued two circular letters, with the second one refuting what has been said with the first one, and still not being able to overcome the interpretive problems. In fact, whereas the first circular letter (November 28, 2014 no. 19) substantially accepts the restrictive interpretation described above, excluding the possibility to close agreements having an economic content, the second one (April 24, 2015 no. 6), by expressly declaring that «it appears appropriate to revisit the already mentioned orientation», affirms that the provision contained in art. 12 forbids «agreements on transfer of property» that have effect to transfer rights in rem, but

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that does fall within the prohibition set forth by the norm regarding the obligation to pay a sum of money as periodical allowances (assegno divorzile). Moreover, according to the circular letter, the parties can agree upon the modification of conditions previously laid down, whereas the possibility of a single payment with reference to the allowance for the future (liquidazione una tantum) is excluded «as it constitutes a transfer of assets».

Regardless the poor conceptual stringency, as the payment of a periodic divorce check represents a property allocation, the abovementioned interpretation given by the Ministry – that is, moreover, not binding – and that expanded the area of the agreements, determined a reaction from the attorneys’ association who claimed, in front of the administrative court of Lazio, the violation of the defense right of the weaker spouse in case of lack of assistance by an attorney. The administrative court upheld the action7, providing that broad interpretation of the law would be in contrast with art. 12 of the Constitution for «violation of the right of defense of those persons who, being in a position of weakness and subjection towards the spouse or towards the social environment in which they live and in which the registry official, authorized to certify the agreements, operate, could be induced to agreements of a patrimonial type that damage the own interest in an area where adequate guarantees are lacking and where, in actually, the registry official cannot get into the merits of the sum that has been mutually decided upon, nor of the adequacy of the same». In the light of the abovementioned decision, any agreement that, lacking the technical assistance of an attorney, determines a «financial increase of the subject in favor of which the transfer is made» seems to be precluded.

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Administrative Court of Lazio, Section I-ter, May 3, 2016, nr. 7813.

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Emanuela Andreola

Revocabilità e simulazione degli atti di disposizione in sede di separazione* Sommario : 1. Sulla causa delle attribuzioni patrimoniali in sede di separazione. – 2. Naturale onerosità degli atti dispositivi della crisi coniugale. – 3. “Revocatoria semplificata” e atti traslativi in sede di separazione. – 4. Revocatoria ordinaria e fallimentare, onere della prova, limiti ed esenzioni. – 5. Impugnazione degli atti dispositivi e simulazione della separazione. – 6. Conclusioni.

The privatization of the matrimonial crisis and the gradual recognition to the spouses of wider private autonomy during the separation and the divorce raise the problem of the patrimonial effects of these acts towards third parties. In particular, it is worth clarifying under which conditions and through what judicial remedies the creditors can render those acts that are detrimental to their rights, ineffective. The complexity of the topic derives, on one hand, from the nature of the agreements of separation and divorce, made effective through a judicial measure and, on the other hand, from the circumstance that the rights of weak subjects – being primarily protected by the legal system – are involved in the financial regulation of the crisis.

1. Sulla causa delle attribuzioni patrimoniali in sede di separazione.

Tema connesso al potere di disposizione dei coniugi in sede di separazione e divorzio è quello della tutela dei soggetti estranei alla coppia rispetto agli effetti patrimoniali dei trasferimenti. Precisamente, si fa riferimento al caso delle alienazioni conseguenti alla separazione

*

Il contributo è stato sottoposto a valutazione in forma anonima.

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Emanuela Andreola

che si programmano con la consapevolezza e la finalità di ledere altrui ragioni di credito. Al riguardo occorre verificare se gli atti dispositivi concepiti dai coniugi per regolare lo stato di separazione siano suscettibili di revocatoria e di impugnazione per simulazione.

In materia di tutela contro gli atti fraudolenti di cessione, per una corretta impostazione del problema, è opportuno anzitutto tener conto del fatto che gli accordi di separazione o di divorzio sono sottoposti al controllo del giudice, nella forma del decreto di omologazione o della sentenza di divorzio. Inoltre, gli spostamenti patrimoniali connessi alla crisi del matrimonio incidono inevitabilmente sulla sfera giuridica di soggetti deboli della famiglia, destinatari di una protezione superiore. La soluzione della questione relativa all’efficacia degli atti pregiudizievoli presuppone quindi il contemperamento tra tali interessi e quelli dei terzi.

La questione ha vaste implicazioni di carattere generale e si interseca, da un lato, con alcune tematiche della teoria del negozio giuridico e, dall’altro, con quelle della tutela dei terzi. Non può dunque prescindersi da un inquadramento sistematico degli accordi della crisi familiare, per ricostruirne il fondamento causale e chiarire quali atti dei coniugi possano essere oggetto di impugnazione da parte dei terzi.

Come è noto, la concezione costituzionale della famiglia ha portato al riconoscimento di un’ampia sfera di affermazione della libertà negoziale dei coniugi anche nella fase patologica del matrimonio1. In termini generali, le intese recepite nelle condizioni di separazione consensuale (o di divorzio non contenzioso) sono riconducibili alla categoria degli atti giuridici negoziali in senso ampio, quali manifestazioni di volontà attraverso cui i soggetti stabiliscono le modalità per realizzare gli interessi che reputano importanti2. L’impiego del negozio per la realizzazione dell’interesse familiare, anche nella fase patologica del matrimonio, implica una precisa rilevanza dei problemi relativi ai vizi della volontà, del rapporto fra volontà e atto e dell’interpretazione dell’atto stesso3. Quanto alla disciplina, l’operatività del principio di cui all’art. 1322 c.c. pone il tema della possibilità di applicare agli atti sopraddetti le regole contrattuali4.

1

Dopo il tramonto della concezione istituzionale del matrimonio si assiste a una progressiva privatizzazione dei rapporti familiari.

In questo senso, cfr. L. Carraro, Il nuovo diritto di famiglia, in Riv. dir. civ., 1975, I, 93 e ss.; N. Lipari, Il matrimonio, in Famiglia e diritto a vent’anni dalla riforma, a cura di A. Belvedere - C. Granelli, Padova, 1996, 16 e ss.; F. Angeloni, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari, Padova, 1997, 214-220, secondo cui è incompatibile con l’attuale sistema normativo la concezione pubblicistica della famiglia che neghi spazio al potere di autodeterminazione e di autoregolamentazione dei coniugi.

2 Cfr. F. Santoro-Passarelli, L’autonomia privata nel diritto di famiglia, in Saggi di diritto civile, Napoli, 1961, 381 e ss., il quale aveva teorizzato già prima della riforma del 1975 che l’autonomia privata avesse una sfera d’applicazione anche nel diritto di famiglia, sebbene essa sia per molti aspetti più ridotta che nel diritto patrimoniale. La formazione dei più importanti rapporti familiari e prima ancora la stessa attribuzione di taluni status sono lasciate all’iniziativa discrezionale del singolo, ma spesso questa iniziativa si esplica con lo strumento del negozio giuridico.

3 Cfr. F. Santoro-Passarelli, L’autonomia privata nel diritto di famiglia, cit., 381 e ss.

4 Sul problema delle regole contrattuali applicabili all’accordo di separazione consensuale, cfr. G. Oberto, La natura dell’accordo di separazione consensuale e le regole contrattuali ad esso applicabili, in Fam. e dir., 2000, 86. La Cassazione (Cass., 22 novembre 2007, n. 2432, in Mass. Giur. it., 2007), con riferimento all’accordo di separazione, chiarisce che tale atto compiuto nel quadro della complessiva regolamentazione dei rapporti economici tra coniugi, dà vita a un contratto atipico, volto a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico ai sensi dell’art. 1322 c.c. Esso sarebbe caratterizzato da propri presupposti e finalità senza risultare necessariamente collegato alla presenza di uno specifico corrispettivo o di uno specifico riferimento ai tratti propri della donazione e risponde, di norma, a un originario spirito di sistemazione, in occasione dell’evento “separazione consensuale”.

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Revocabilità e simulazione degli atti di disposizione in sede di separazione

Con riguardo all’accordo di separazione, la questione è controversa. Pur riconoscendone, in senso ampio, la natura negoziale5, parte della dottrina ne esclude la qualificazione in termini di contratto6, per il contenuto personale che incide in modo diretto sullo status dei coniugi. A ciò si aggiunga che, regolando interessi non contrapposti – come avviene nel contratto –, ma interessi univoci, nel senso di “comuni” alle parti interessate7, l’atto di separazione non può essere qualificato come accordo costitutivo di un rapporto giuridico ai sensi dell’art. 1321 c.c., bensì come negozio bilaterale di natura personale, rientrante nella categoria dei negozi familiari8.

Peraltro, accanto all’accordo di separazione in senso stretto9, i coniugi concludono sovente accordi più ampi, una “negoziazione globale” che contempla diverse pattuizioni di contenuto patrimoniale o veri e propri contratti, rispondenti alla più ampia funzione di “sistemazione generale del patrimonio” per effetto della crisi familiare10. Con riferimento alle convenzioni costitutive di diritti di contenuto patrimoniale, collegate alla pattuizione sullo status, non sembra vi siano dubbi sull’applicazione diretta delle norme in materia di contratti11, senza necessità di ricorrere all’analogia, a cominciare dal principio generale

5

Cfr. E. Russo, Negozio giuridico e dichiarazioni di volontà relative ai procedimenti “matrimoniali” di separazione, di divorzio, di nullità (a proposito del disegno di legge n. 1831/1987 per l’applicazione dell’Accordo 18 febbraio 1984 tra l’Italia e la S. Sede nella parte concernente il matrimonio), in Dir. fam. pers., 1989, 1094 e ss., il quale precisa però che, per quanto attiene ai rapporti riguardanti i figli – e solo in tal caso – la volontà dei coniugi degrada a mera proposta, o progetto di massima, o comunque ad atto avente rilevanza endoprocedimentale (fondato sull’esistenza della potestà dei genitori), e non può costituire atto negoziale per la mancanza del potere sostanziale di autonomia.

6 L’accordo di procedere alla separazione, non incidendo su un rapporto giuridico avente il carattere della patrimonialità e avendo ad oggetto la sospensione o attenuazione del rapporto di coniugio, va annoverato tra i negozi giuridici bilaterali familiari, estraneo alla categoria dei contratti. In questo senso, cfr. F. Santosuosso, Delle persone e della famiglia, in Codice civile. Commentario, I, 1, 2, Il matrimonio, Torino 1981, 1088; G. Bonilini, Nozioni di diritto di famiglia, Torino, 2006, 122. Sulla questione cfr. anche A. Finocchiaro - M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, Milano, 1988, I, 689; P. Zatti, I diritti e i doveri che nascono dal matrimonio e la separazione dei coniugi, in Tratt. Rescigno, II, Persone e famiglia, Torino, 1996, 140.

7 Cfr. Cass., 25 settembre 1978, n. 4277, in Foro it., 1979, I, 1, c. 718. Per una ricognizione delle tesi dottrinali in materia cfr. A. Zaccaria, Commentario breve al diritto della famiglia, Milano, 2016, sub art. 158 c.c., 380 e ss.

8 In questo senso cfr. C.M. Bianca, Diritto civile, II-1, La famiglia, Milano, 2014, 256, il quale chiarisce che l’atto consensuale di separazione è un negozio giuridico bilaterale che però non rientra nella categoria del contratto poiché ha ad oggetto la sospensione del rapporto di matrimonio che non è un rapporto giuridico patrimoniale. Anche la Corte di Cassazione ha ripetutamente affermato che l’accordo di separazione costituisce un atto di natura essenzialmente negoziale – più precisamente, un negozio giuridico bilaterale a carattere non contrattuale (in quanto privo, almeno nel suo nucleo centrale, del connotato della “patrimonialità”) – rispetto al quale il provvedimento di omologazione costituisce una mera condizione sospensiva (legale) di efficacia (Cass., 12 aprile 2006, n. 8516, in Corr. giur., 2006, 757).

9 L’accordo di separazione in senso stretto rappresenta il contenuto “essenziale” delle intese della crisi matrimoniale (cfr. Cass., 15 maggio 1997, n. 4306, in Fam. e dir., 1997, 417).

10 La Corte di Cassazione è tornata recentemente sui presupposti di applicabilità dell’esenzione fiscale prevista dall’art. 19, legge n.

74/1987, con riferimento ai trasferimenti di beni in esecuzione degli accordi di separazione consensuale, chiarendo che non può essere sottoposto a tassazione ordinaria l’atto di trasferimento di un bene dall’uno all’altro coniuge disposto solo “in occasione” della separazione (Cass., 14 gennaio 2016, n. 3110, in Fam. e dir., 2016, 400). La Suprema Corte ha chiarito che nel mutato quadro normativo, anche alla luce delle recenti misure di “degiurisdizionalizzazione” e nel contesto di un’evoluzione giurisprudenziale che riconosce rilievo centrale agli accordi della definizione della crisi coniugale, perde valore la distinzione tra “accordi di separazione” e “accordi in occasione della separazione”. Ciò che rileva ai fini dell’esenzione è che si tratti di atti riconducibili alle “condizioni” di cui all’art. 711, comma 4, c.p.c., in considerazione del carattere di “negoziazione globale” la cui causa è proprio quella di definire in modo non contenzioso e tendenzialmente definitivo la crisi.

11 L’interpretazione giurisprudenziale ha ampliato gli spazi di operatività delle norme contrattuali in questa materia al di là di ciò che la stessa dottrina aveva immaginato, contribuendo allo sviluppo del diritto vivente (cfr. G. Oberto, I contratti della crisi coniugale, Milano, 1999, 1255 e ss.).

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Emanuela Andreola

dell’autonomia privata (art. 1322 c.c.), fino alle regole sull’interpretazione di cui agli artt.

1362 ss. c.c.12.

Tale conclusione non è preclusa dal fatto che gli accordi patrimoniali siano recepiti in provvedimenti giudiziali, come il decreto di omologazione della separazione consensuale o la sentenza di divorzio a domanda congiunta.

Nel primo caso, poiché la natura negoziale dà sostanza e fondamento alla separazione consensuale tra coniugi e l’atto giudiziale di omologazione non ha funzione sostitutiva o integrativa della volontà delle parti. La tesi maggioritaria più recente assegna infatti a detto provvedimento autorizzativo il ruolo di condizione legale di efficacia dell’accordo, una condicio iuris che sospende gli effetti del regime di separazione. In questa prospettiva la volontà dei coniugi non è un mero presupposto, bensì la causa e la fonte della separazione, i cui effetti dipendono però da un atto esterno di controllo13. Da ciò discende de plano l’applicabilità all’accordo omologato innanzitutto delle norme sui vizi del consenso14 e sull’incapacità dei coniugi15, nonché, in quanto compatibili, di quelle sui contratti.

Per il divorzio a domanda congiunta, occorre invece precisare che non si attribuisce al consenso alcun rilievo autonomo come ragione di scioglimento del matrimonio (a differenza di quanto si verifica per la separazione consensuale). Anche se esiste l’accordo dei coniugi sulla “gestione” del processo a domanda congiunta, il giudice deve accertare l’esistenza dei presupposti di legge per la pronuncia del divorzio, in quanto si esclude la configurabilità nel nostro ordinamento del “divorzio consensuale”. Il problema dell’applicabilità delle regole dettate per il contratto si pone quindi soltanto per le convenzioni di contenuto patrimoniale che costituiscono le “condizioni” concordate della cessazione degli effetti del matrimonio o ne rappresentano gli strumenti negoziali di attuazione. Tra queste, ai nostri fini, vanno menzionate quelle che prevedono l’adempimento dell’assegno divorzile in unica soluzione, con pattuizione di un trasferimento in funzione solutoria16.

Chiarito in linea di principio che il decreto di omologazione o la sentenza di divorzio a domanda congiunta non sono di ostacolo all’applicazione delle norme sulla patologia del contratto, va messo in luce che il controllo giudiziale nella fase genetica del regime

12

Cfr. Cass., 2 febbraio 2005, n. 2088, in Mass. Giur. it., 2005. La pronuncia ribadisce che, in tema di divorzio, l’adempimento dell’obbligo di mantenimento nei confronti della prole, così come nei confronti del coniuge separato, può avvenire con l’attribuzione definitiva di beni, o con l’impegno a effettuare detta attribuzione, piuttosto che attraverso una prestazione patrimoniale periodica, sulla base di accordi distinti dalle convenzioni matrimoniali e dalle donazioni, volti a realizzare interessi meritevoli di tutela e costituenti espressioni di libera autonomia contrattuale, ai sensi dell’art. 1322 c.c. Inoltre, è stato chiarito che l’apprezzamento e la valutazione di tali accordi traslativi ben possono essere effettuati in applicazione delle norme di cui agli artt. 1362 ss. c.c. e delle regole finali dell’art. 1371 c.c., consistenti proprio nell’equo contemperamento dei loro contrapposti interessi (cfr. Cass., 14 luglio 2003, n. 10978, in Mass. Giur. it., 2003).

13 Cfr. Cass., 12 aprile 2006, n. 8516, cit., 757.

14 L’azione di annullamento non è limitata alla materia contrattuale, ma estensibile ai negozi relativi a rapporti giuridici non patrimoniali, genus cui appartengono quelli di diritto familiare (cfr. Cass., 4 settembre 2004, n. 17902, in Vita not., 2005, 273).

15 Cfr. C.M. Bianca, Diritto civile, II-1, La famiglia, cit., 256. L’impugnativa sui vizi della volontà segue il rito ordinario e non camerale (cfr.

Cass., 20 marzo 2008, n. 7450, in Mass. Giur. it., 2008; Cass., 21 marzo 2011, n. 6343, in La Legge plus on line, che precisa che la domanda di annullamento della separazione consensuale per vizi del consenso, proposta dal coniuge convenuto nel giudizio di cessazione degli effetti civili del matrimonio, quale domanda riconvenzionale, deve essere proposta con la comparsa di risposta, pena le preclusioni di legge).

16 Cfr. art. 5, comma 8, legge Div.

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Revocabilità e simulazione degli atti di disposizione in sede di separazione

separatizio o divorzile non contempla la tutela dei terzi. Si ricorda che lo spazio riservato alla valutazione del giudice in questo caso è limitato al rispetto dell’“ordine pubblico familiare”17. In particolare, costituisce interesse di rilevanza pubblica il mantenimento e l’affidamento della prole, la cui tutela da parte dell’ordinamento incide sulla validità ed efficacia degli atti negoziali dei coniugi. Anche il sistema processuale garantisce la piena protezione dei suddetti interessi laddove impone la presenza del Pubblico Ministero in funzione di controllo. Nel divorzio, inoltre, il giudice non potrebbe recepire una rinuncia all’assegno da parte del coniuge che non abbia adeguati redditi propri, stante l’indisponibilità del diritto18.

Al di là dei rapporti interni tra i soggetti della crisi, gli atti dispositivi possono incidere sulla garanzia patrimoniale generica, di cui all’art. 2740 c.c., dei terzi creditori sui beni del disponente. Questi possono avere interesse e legittimazione alla caducazione dei trasferimenti, ma al di fuori del processo speciale di separazione e divorzio. La scelta del rimedio contro gli atti pregiudizievoli della separazione dipende dal petitum, ovvero dall’oggetto della domanda, essendo rilevante se questa riguardi l’accordo essenziale sullo status – il consenso reciproco a vivere separati19 – ovvero il contenuto eventuale della negoziazione, costituito da quelle attribuzioni accessorie finalizzate a regolare l’assetto economico dei coniugi conseguente alla separazione, non necessariamente collegate alla presenza di uno specifico corrispettivo e rispondenti a una logica di riequilibrio dei rapporti di natura patrimoniale20.

17

Per “ordine pubblico familiare” si intende quelle serie di norme e principi che limitano la libera disponibilità dei diritti in campo familiare. Sugli spazi riservati al controllo giudiziale nella separazione consensuale e nel divorzio a domanda congiunta, cfr. E. Andreola, Il controllo giudiziale degli atti di autonomia privata nella crisi del matrimonio, Pisa, 2016, 76 e ss.

18 Cfr. G.M. Uda, Sull’indisponibilità del diritto all’assegno di divorzio, in Fam e dir., 1995, 19, il quale chiarisce che le ragioni addotte dalla giurisprudenza per sostenere l’indisponibilità dell’assegno divorzile si fondano su argomentazioni che, seppure oggi vengono giustificate sotto il profilo del diritto positivo con la novella introdotta dalla legge 6 marzo 1987, n. 74, sono risalenti al periodo anteriore, quando la normativa legislativa del divorzio era posta nella legge 1 dicembre 1970, n. 898, nella sua originaria stesura. Dopo la legge n. 74/1987, la Cassazione (cfr. Cass., 4 giugno 1992, n. 6857, in Corr. giur., 1992, 863, con nota di V. Carbone) ha giudicato più evidente il carattere di indisponibilità per la natura eminentemente assistenziale di detto assegno, nella parte in cui ha condizionato «l’attribuzione alla specifica circostanza della mancanza di mezzi adeguati o della impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, mentre gli altri criteri indicati dalla norma sono destinati ad operare solo se l’accertamento dell’unico elemento attributivo si sia risolto positivamente, e quindi ad incidere soltanto sulla quantificazione dell’assegno stesso». Nel senso del carattere “eminentemente assistenziale” dell’assegno di divorzio, cfr. più recentemente anche Cass., 27 novembre 2013, n. 26491, in La legge plus on line. Tale orientamento attenua peraltro la prima interpretazione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, immediatamente successiva all’entrata in vigore della riforma del 1987, che, con sent. 29 novembre 1990, n. 11490, in Foro it., 1991, I, c. 67, aveva affermato la natura “esclusivamente” assistenziale dell’assegno. Torna a ribadire la natura esclusivamente assistenziale dell’assegno di divorzio la recente sent. Cass., 10 maggio 2017, n. 11504, in La legge plus online.

19 Cfr. G. Doria, Autonomia privata e “causa” familiare. Gli accordi traslativi tra i coniugi in occasione della separazione personale e del divorzio, Milano, 1996, 316, il quale sottolinea che gli accordi riguardanti i figli sono intimamente e indissolubilmente collegati alla volontà di status che non è proponibile senza adeguate determinazioni riguardanti i figli. Questo collegamento sarebbe molto stretto e anzi inscindibile, al punto che il provvedimento giudiziale di omologazione opererebbe come condizione legale di efficacia sia per lo status, sia per le condizioni riferite alla filiazione.

20 La Corte di Cassazione, come si vedrà in seguito, ha espressamente individuato nello spirito di sistemazione generale dei rapporti patrimoniali fra coniugi in crisi, la giustificazione di tali attribuzioni patrimoniali. In questo senso, cfr. la significativa sentenza, su cui si tornerà in seguito, Cass., 14 marzo 2006, n. 5473, in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, 371, con nota di M. Martino, Collegamento negoziale e pagamento traslativo nella revocatoria dei trasferimenti immobiliari realizzati tra coniugi in occasione della separazione consensuale.

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Ove si controverta sull’efficacia degli atti di sistemazione patrimoniale concepiti in sede di separazione nei confronti di soggetti estranei alla coppia, la pretesa violazione dei diritti dei terzi presuppone necessariamente la ricostruzione della funzione degli accordi economici connessi alla cessazione della convivenza coniugale.

Senza volersi soffermare in questa sede su un tema di teoria generale, occorre ai nostri fini procedere dall’esame complessivo e unitario21 dell’operazione economica22, in una prospettiva di causa concreta23.

Venendo ad analizzare la causa delle attribuzioni patrimoniali fra coniugi in sede di separazione, sulla traccia dell’elaborazione dottrinale più recente anche straniera, può dirsi senz’altro che il materiale valutabile è costituito, da un lato, dagli schemi negoziali più frequenti selezionati dai coniugi, dall’altro, dai particolari interessi in gioco, considerato altresì il contesto processuale in cui essi vengono attuati e garantiti. Deve tenersi conto che i negozi della crisi hanno una plurima funzione: a) riorganizzare il patrimonio senza pregiudizio degli obblighi contributivi anche nella fase patologica del matrimonio; b) assicurare che il nuovo equilibrio non leda i diritti dei soggetti che l’ordinamento tutela in via prevalente; c) evitare il contenzioso giudiziale. Essi accedono alla dichiarazione base di voler vivere separati e di modificare lo status e, anche se non contestuali, sono tra loro collegati24. L’indagine sulla causa concreta fa emergere una varietà di interessi tipici della patologia del matrimonio25. La giustificazione reciproca o l’interdipendenza bilaterale delle

21

Per la nozione di causa come rapporto tra due grandezze, nel presupposto che il negozio è un fatto essenzialmente unitario, cfr. A. Checchini, Regolamento contrattuale e interessi delle parti. (Intorno alla nozione di causa), in Riv. dir. civ., 1991, 242. La questione della qualificazione causale non occupa l’area destinata ai problemi specifici della volontà e dell’oggetto, ma certamente deve risolversi tenendo conto del complesso degli elementi sostanziali del contratto individuando proprio il rapporto che si viene a creare tra interessi concreti da soddisfare e mezzi prescelti, nella loro configurazione pratica.

22 La valutazione dell’operazione economica porta all’individuazione di un elemento autonomo ed essenziale del negozio, la causa, che non si confonde con altri aspetti, come l’oggetto. Parte della dottrina invece non distingue tra causa e oggetto del contratto (M. Giorgianni, voce Causa (diritto privato), in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 547 e ss., afferma ad esempio che la causa come funzione è desumibile dal contenuto del contratto).

23 Cfr. C.M. Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, ristampa, Milano, 2015, 452-453, il quale, abbandonando il riferimento alla causa tipica, quale funzione astratta, riconosce nella causa la ragione concreta del negozio, cui far riferimento per qualificare e interpretare il contratto. È la causa concreta, infine, che assume il ruolo di criterio di adeguamento del contratto. Per le prime pronunce che argomentano sulla causa concreta, cfr. Cass., 11 gennaio 1973, n. 63, in Foro it., 1973, I, c. 1085. Più recentemente, in generale cfr. Cass., sez. Unite, 17 febbraio 2017, n. 4222, in La legge plus on line, che definisce la “causa concreta” quale lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato (la causa, “ancora iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto”, non può essere che “funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico-sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vali tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale” (così, espressamente, Cass., 08/05/2006, n. 10490, ripresa tra le altre da Cass., 12/11/2009, n. 23941). Per l’applicazione della nozione di “causa concreta” in relazione all’art. 64, legge Fall., cfr. Cass., sez. Unite, 18 marzo 2010, n. 6538, in Giur. it., 2010, 2080 e ss.

24 Il vincolo che lega le diverse pattuizioni determina l’estensione di ogni vicenda di uno dei contratti all’altro, pur se possa essere necessario ricorrere al giudice per far valere l’estensione (cfr. F. Messineo, voce Contratto collegato, in Enc. dir., X, Milano, 1962, 48 e ss.; R. Sacco, voce Contratto collegato, in Dig. disc. priv. - sez. civ., Agg., Torino, 2011, 238 e ss.).

25 Sulla varietà degli interessi sottesi alle attribuzioni in sede di separazione, cfr. P. Giunchi, I trasferimenti di beni fra coniugi nel procedimento di separazione personale nel diritto civile e nelle leggi fiscali, in Vita not., 1993, 1048 e ss. Secondo l’A. la separazione determina l’insorgere di svariati interessi dei coniugi, aventi natura anche non patrimoniale, ma la causa non si identifica con tali

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attribuzioni e dei vincoli rende inscindibili i singoli patti, tanto che la revoca o la caducazione di uno si ripercuoterebbe sugli altri26.

Per l’emersione di interessi caratteristici della crisi coniugale, si è posto il problema se essi possano essere ricondotti a uno schema tipico e autonomo distinto dagli schemi contrattuali ricorrenti. Le soluzioni offerte dagli interpreti non individuano una nozione unitaria di causa degli atti traslativi tra i coniugi separati. Dall’esame delle diverse proposte ricostruttive è possibile in ogni caso cogliere un indirizzo predominante, anche se resta aperto il problema dell’ammissibilità e, in definitiva, dell’utilità operativa di una classificazione come categoria autonoma dei “negozi della crisi familiare”.

Appare ormai pacifico il superamento della qualificazione generale di tali atti come donazione27, per difetto in questo contesto dell’animus donandi, inteso, secondo l’accezione classica, come spontanea volontà di arricchire un soggetto depauperando il proprio patrimonio28. Né può essere evocato il concetto di “atto di liberalità non donativo”, perché l’atto attributivo a favore del coniuge beneficiario trova giustificazione nell’esigenza comune a entrambi i coniugi di disciplinare una serie di rapporti giuridici e non in quella di realizzare una liberalità.

Anche la ricostruzione come negozi con causa solutoria non appare esaustiva. Se l’atto dispositivo rinviene il proprio fondamento causale all’esterno dell’atto di attribuzione, che assume funzione di adempimento dell’obbligazione di mantenimento posta dalla legge (a carico di un coniuge a favore dell’altro o dei figli), allora i coniugi dovrebbero espressamente indicare l’obbligazione – di fonte legale o negoziale – cui intendono adempiere (expressio causae)29, ma ciò non sempre avviene.

interessi o con la loro sistemazione. Lo strumento scelto dalle parti (attribuzione del bene) per soddisfare il loro interesse troverebbe legittimazione per l’ordinamento giuridico nel fatto che il negozio è stipulato “perché i coniugi si separano”.

26 Sulla inscindibilità delle pattuizioni, cfr. G. Doria, Autonomia privata e “causa” familiare, cit., 316. F.P. Patti, Collegamento negoziale e obbligo di rinegoziazione, in Nuova giur. civ. comm., 2013, I, 120, esaminando la pronuncia Trib. Bari, 31 luglio 2012, precisa che l’unitarietà funzionale del regolamento concordato viene soprattutto evocata con l’obiettivo di estendere gli effetti della patologia di uno dei contratti alla complessiva fattispecie plurinegoziale per comportarne l’inefficacia. Le ipotesi sono quelle della nullità, dell’annullabilità, della risoluzione e della rescissione, in ossequio al principio simul stabunt, simul cadent, secondo cui quando un anello della catena contrattuale si spezza è l’intera catena a venirne travolta.

Cfr. Cass., 10 luglio 2008, n. 18884, in Contratti, 2008, 1093, con nota di A. Pironti, Collegamento negoziale ed autonomia disciplinare dei contratti collegati. La sentenza si pone nel solco del costante e unanime orientamento giurisprudenziale che sottolinea come il risultato economico unitario e complesso realizzato attraverso lo strumento del collegamento non pregiudichi in alcun modo l’indipendenza dei singoli contratti connessi, che mantengono la propria autonomia sul piano disciplinare.

27 La difficoltà di ricondurre in astratto la fattispecie allo schema della donazione è espressa dalla dottrina dominante. In senso critico infatti cfr. C. Manzini, “Spirito di liberalità” e controllo giudiziario sull’esistenza della causa donandi, in Contr. e impr., 1985, 409 e ss.; V. Mariconda, Il pagamento traslativo, in Contr. e impr., 1988, p. 735; A. Zoppini, Contratto, autonomia contrattuale, ordine pubblico familiare nella separazione personale dei coniugi, in Giur. it., 1990, I, c. 1319; V. Giunchi, I trasferimenti di beni nel procedimento di separazione personale nel diritto civile e nelle leggi fiscali, in Vita not., 1993, 1051. G. Oberto, I contratti della crisi coniugale, cit., 638 e ss., sottolinea la “corale negazione” da parte della giurisprudenza di legittimità e di merito, nonché della dottrina, del carattere liberale delle attribuzioni effettuate in occasione di separazione o divorzio, in quanto difetta non solo l’animus donandi, ma anche il titolo gratuito.

28 Sulla nozione di “spirito di liberalità” nella separazione dei coniugi cfr. G. Doria, Autonomia privata e “causa” familiare, cit., 211 e ss.

29 La formale enunciazione dello scopo perseguito dagli autori dell’atto è uno degli elementi indefettibili che caratterizza la categoria dei negozi a causa esterna. Il problema specifico della “causa esterna” è quello di verificare se l’atto di attribuzione sia integrato mediante indicazione, richiamo o menzione di tale causa che ne dà significato (cfr. A. Lener, “Expressio causae” e astrazione processuale. Note

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Così, sulla base del quadro complesso degli interessi che i coniugi intendono perseguire30 e considerata “l’intenzione prevalente” delle parti, è stata elaborata la teoria della autonomia causale di tali atti che sarebbero giustificati da una “causa familiare” propria31.

La meritevolezza degli interessi perseguiti fonderebbe di per sé la validità ed efficacia degli accordi, a prescindere dalla riconducibilità a uno schema contrattuale tradizionale. La giurisprudenza per molto tempo ne ha ammessa la liceità, considerandoli contratti atipici32, non necessariamente caratterizzati da un corrispettivo, bensì da “uno spirito di sistemazione personale e patrimoniale”33. Nel solco della più recente evoluzione giurisprudenziale, alcune pronunce della Cassazione34 hanno recepito la tesi dottrinale che ha elaborato l’esistenza di una categoria autonoma del “contratto tipico della crisi coniugale” o di “contratto postmatrimoniale”35, quale atto, a titolo oneroso, stipulato dai coniugi per regolare i reciproci rapporti patrimoniali sorti nel corso di una relazione di rilevanza esistenziale, che condiziona la definizione consensuale della crisi36.

2. Naturale onerosità degli atti dispositivi nella crisi coniugale.

La giurisprudenza segue un orientamento costante nel descrivere il fenomeno degli accordi di separazione contenenti attribuzioni patrimoniali da parte di un coniuge nei confronti dell’altro, come convenzioni non collegate necessariamente alla presenza di uno specifico corrispettivo e come tali sfuggenti alla connotazione classica in termini di

preliminari ad uno studio sistematico sull’astrazione, in Studi in onore di Francesco Santoro-Passarelli, Napoli, 1972, 27-28).

Cfr. G. Amadio, Lezioni di diritto civile, Torino, 2016, 376, secondo cui degradare il requisito causale a mera expressio causae equivale a riconnettere l’efficacia dell’atto alla mera volontà di trasferire.

30 Cfr. G. Doria, Autonomia privata e “causa” familiare, cit., 291.

31 Cfr. G. Doria, Autonomia privata e “causa” familiare, cit., 301 e ss.

32 Cfr. Cass., 7 giugno 1966, n. 1495, in Giust. civ., 1966, 2220, secondo cui, ove non fosse provata quella volontà diretta alla estinzione, anche parziale, dell’obbligo in danaro, può parlarsi di un “contratto atipico di cessione di immobile” a titolo totale o parziale di mantenimento: contratto oneroso, lecito con causa lecita, rientrando nei fini propri dell’ordinamento giuridico che l’obbligo di mantenimento sia corrisposto secondo la volontà e gli interessi di entrambe le parti; Cass., 11 maggio 1984, n. 2887, in Mass. Giur. it., 1984; Cass., 23 dicembre 1988, n. 7044, in Giur. it., 1990, I, 1, c. 1320, che ribadisce l’orientamento secondo cui l’atto non è una donazione (avente come causa tipici ed esclusivi scopi di liberalità e non la esigenza di regolamentazione dei rapporti personali e patrimoniali dei coniugi) bensì un diverso contratto atipico; Cass., 11 novembre 1992, n. 12110, in Giur. it., 1994, I, 1, c. 304, che afferma tuttavia che, data la natura «attributiva» del negozio, non è essenziale stabilire se essa sia riconducibile al modello divisorio in senso stretto o non piuttosto ad una figura di contratto atipico, mediante il quale i coniugi, senza versamento di corrispettivo, si attribuiscono certi beni, anche immobili, ad integrazione del regolamento stabilito in funzione della separazione.

33 Cfr. Cass., 22 novembre 2007, n. 24321, in Fam. e dir., 2008, 446, con nota di G. Casaburi, Separazione consensuale dei coniugi ed accordi patrimoniali atipici tra i coniugi: ammissibilità ed impugnazione.

34 Cfr. Cass., 23 marzo 2004, n. 5741, in Arch. civ., 2004, 1026, secondo cui il fenomeno acquista ancora maggiore tipicità normativa nella distinta sede del divorzio congiunto.

35 Cfr. Cass., 14 marzo 2006, n. 5473, cit., 378.

36 Si è osservato che in realtà parlare di tipicità in questi casi non sembra aggiungere alcuno strumento giuridico in quanto, se pure si voglia ritenere che le norme richiamate menzionino la causa tipica, certamente non può dirsi che le stesse dettino una sia pur minima disciplina della fattispecie (cfr. P. Carbone, I trasferimenti immobiliari in occasione della separazione e del divorzio, in Notar., 2005, 622).

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donazione. Secondo questa prospettiva, di volta in volta gli atti potrebbero “colorarsi” dei tratti dell’onerosità piuttosto che di quelli della gratuità, a seconda che ricorra o meno, in concreto, una sistemazione “solutorio-compensativa” più ampia e complessiva di tutta quella serie di possibili rapporti aventi implicazioni patrimoniali maturati nel corso della convivenza matrimoniale37. La Corte di Cassazione accoglie altresì da tempo il contributo della dottrina più autorevole quando conferma che l’indagine sulla giustificazione del rapporto negoziale va effettuata in concreto, in relazione all’assetto degli interessi perseguiti dalle parti38.

Con riferimento specifico agli atti di disposizione nella separazione, è stato inoltre chiarito che l’intrecciarsi di istanze, rinunce, concessioni e pretese personali e patrimoniali, conduce a individuare una causa autonoma distinta dai singoli atti che determinano la sistemazione personale e patrimoniale della crisi, atti che tuttavia sono interdipendenti e realizzano una palese fattispecie di collegamento funzionale39.

Prima di affrontare il problema della tutela dei terzi rispetto agli effetti patrimoniali della separazione coniugale, occorre trarre le conseguenze dall’applicazione di questi principi affinché il dibattito sulla natura delle convenzioni in sede di separazione non resti una mera ricostruzione dogmatica. Precisamente, viene da chiedersi se, alla luce delle suddette regole interpretative, in questa materia abbia senso, e in che termini, discutere della gratuità o onerosità degli atti dispositivi ai fini della revocatoria “semplificata”, su cui torneremo in seguito40.

Escluso l’intento di liberalità, estraneo al contesto litigioso della crisi coniugale41, l’accertamento della natura onerosa o gratuita, e quindi della sussistenza o meno della corrispettività dell’attribuzione, passa attraverso il controllo sulla causa (concreta) avendo riguardo a tutte le finalità che integrano la ragione giustificatrice dell’operazione negoziale effettiva. In altre parole, la verifica dei presupposti dell’azione revocatoria non può limitarsi a prendere in considerazione l’atto traslativo in sé, apparentemente svincolato da un corrispettivo42. La funzione “solutorio-compensativa”, come descritta dalla giurisprudenza, impone di considerare le attribuzioni patrimoniali unitamente alle altre condizioni della

37

Cfr. Cass., 12 aprile 2006, n. 8516, cit., 371, che riafferma la validità dei trasferimenti in sede di separazione sulla base di un proprio costante convincimento, secondo cui sono valide le clausole dell’accordo di separazione che, nel quadro della complessiva regolamentazione dei rapporti fra i coniugi, prevedano il trasferimento di beni immobili (cfr. Cass., 11 novembre 1992, n. 12110, cit., c. 304; conformi Cass., 15 maggio 1997, n. 4306, cit., 417; Cass., 14 marzo 2006, n. 5473, cit., 371). Con particolare riguardo ai riflessi fiscali cfr. Cass., 14 gennaio 2016, n. 3110, cit., 400.

38 Cfr. tra tutte Cass., sez. Unite, 17 febbraio 2017, n. 4222, cit.

39 Cfr. C.M. Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, cit., 482, in tema di collegamento negoziale.

40 Come si vedrà in seguito, il riferimento è agli artt. 2901 n. 1 c.c., 2929 bis c.c., 64 legge Fall.

41 Sulla distinzione tra atti a titolo gratuito e donazione, cfr. F. Galgano, Trattato di diritto civile, I, Padova, 2014, 931 e ss. La distinzione tra le due figure ha un notevole riflesso pratico se si considera il fatto che alla donazione si applica la forma solenne di cui all’art. 782 c.c. e pertanto l’atto gratuito non correttamente qualificato, in difetto di forma pubblica, sarebbe nullo (il caso è affrontato da Cass., 19 marzo 1998, n. 2912, in Giur. it., 1998, I, 1, 2019, con nota di C. Villani).

42 In questo senso, cfr. Cass., 13 maggio 2008, n. 11914, in Nuova giur. civ. comm., 2008, 1468, con nota di D. Pecoriello, Causa del trasferimento immobiliare tra coniugi in esecuzione dell’accordo di separazione ed ammissibilità dell’azione revocatoria ordinaria.

La pronuncia precisa che la cognizione del giudice deve riguardare anche il contenuto obbligatorio degli accordi separativi, pure quando sia stato espressamente impugnato soltanto il contratto di cessione immobiliare.

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separazione. Inoltre l’onerosità dell’atto non si rinviene soltanto quando sussista la funzione solutoria (pagamento traslativo o datio in solutum), chiaramente collegata all’obbligazione da estinguere, ma anche tutte le volte che lo spostamento patrimoniale è giustificato da un corrispondente sacrificio del beneficiario. Anche se negli accordi della crisi talvolta non sono esplicite le rinunce o le concessioni, è in re ipsa che l’assetto patrimoniale voluto in sede di procedimento consensuale sia il frutto di un “aggiustamento” di reciproche pretese43. Ad esempio, la determinazione consensuale dell’assegno di mantenimento potrebbe derivare da una rinuncia a una somma superiore o rappresentare la concessione di un quantum maggiore rispetto a ciò cui il beneficiante avrebbe avuto diritto in base ai criteri legali, a compensazione di altre istanze. I tempi di permanenza dei figli possono determinare l’attribuzione della casa familiare in proprietà a un coniuge, senza che il trasferimento rappresenti l’adempimento di un’obbligazione economica di mantenimento.

Anche la soluzione degli aspetti personali della crisi ha dunque una rilevanza patrimoniale e concorre a “colorare” di onerosità atti apparentemente avulsi da una controprestazione.

Da questa impostazione può trarsi una prima conseguenza. Se gli accordi patrimoniali dei coniugi sono causalmente collegati tra loro nonché all’accordo di separazione (dove il collegamento negoziale discende dalla contestualità degli atti nel verbale d’udienza, dalla esplicitazione delle pretese e delle rinunce, dalla interdipendenza delle pattuizioni), le convenzioni tra coniugi nella separazione devono ritenersi naturalmente onerose. Oltre il contesto di questa “negoziazione globale”, certamente possono darsi donazioni, liberalità non donative o atti gratuiti, ma il tema dell’inefficacia nei confronti di eventuali creditori esula dalla revocatoria degli atti connotati dalla causa di definizione non contenziosa e tendenzialmente stabile della crisi matrimoniale. Questi atti si caratterizzano per essere riconducibili alle “condizioni” di cui all’art. 711, comma 4, c.p.c., con la conseguenza che perde significato la distinzione tra “accordi di separazione” e “accordi in occasione della separazione”, mentre avrebbe maggiore valore identificativo parlare di “accordi in sede di separazione”44.

Sulle note di una recente pronuncia della Cassazione, si è discusso sulla gratuità dell’atto compiuto da un imprenditore che trasferiva alla moglie l’unico immobile di cui era proprietario, in vista dell’imminente separazione, programmando, nel medesimo atto, l’attribuzione della nuda proprietà dell’immobile ai figli una volta divenuti maggiorenni45.

43

La Corte di Cassazione, con una “pronuncia pilota” degli anni Novanta, ha dato origine a un orientamento destinato a lasciare il segno nella ricostruzione causale delle intese negoziali della crisi coniugale. Il caso riguardava due coniugi in contrasto sull’adempimento di una scrittura privata in cui la moglie si obbligava a trasferire, gratuitamente, un appartamento in corso di costruzione e, tra l’altro, di proprietà di terzi, al marito, con l’impegno da parte di questo ultimo, di trasmetterlo in proprietà a uno dei figli, quando lo avesse ritenuto opportuno (cfr. Cass., 15 marzo 1991, n. 2788, in Corr. giur., 1991, 891; conforme Cass., 5 settembre 2003, n. 12939, in Fam e dir., 2004, 196).

44 Cfr. Cass., 14 gennaio 2016, n. 3110, cit., 400, secondo cui, nel mutato quadro normativo, anche alla luce delle recenti misure di “degiurisdizionalizzazione” e nel contesto di un’evoluzione giurisprudenziale che riconosce rilievo centrale agli accordi della definizione della crisi coniugale, perde valore la distinzione tra “accordi di separazione” e “accordi in occasione della separazione”.

45 Cfr. Cass., 24 giugno 2015, n. 13087, in Giur. it., 2015, 2389, con nota di R. Formisani, Gratuità dell’atto nella revocatoria fallimentare e separazione dei coniugi; in Fam. e dir., 2016, 1142, con nota di S. Scuderi, I trasferimenti patrimoniali in occasione della separazione dei coniugi.

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Nel caso specifico, si è affermata la causa gratuita dell’attribuzione patrimoniale effettuata dal coniuge nei confronti dei figli. I giudici di legittimità hanno desunto l’estraneità alla funzione solutoria del trasferimento immobiliare, escludendo la natura onerosa dell’atto, dal fatto che la corresponsione del mantenimento da parte del marito fosse subordinata a un’espressa richiesta della moglie. Il trasferimento dell’immobile, lungi dal configurarsi quale sostituzione o integrazione di quanto dovuto per il mantenimento, è apparso come una “regolamentazione peculiare delle modalità di pagamento”. Poiché tuttavia era anche chiarito che la richiesta specifica di contribuzione della moglie alle spese dei figli “non può essere interpretata come esonero dall’obbligo di contribuire all’ordinario mantenimento dei figli”, la conclusione doveva essere nel senso della onerosità dell’operazione, in funzione di adempimento di un obbligo legale indisponibile, ai fini di escludere l’applicabilità della disciplina della revocatoria fallimentare ex art. 64, legge Fall.

La soluzione è criticabile non solo per l’incoerenza intrinseca ma anche per il metodo di accertamento della causa concreta dell’accordo. Poiché nel caso di specie il trasferimento immobiliare è avvenuto nell’ambito della regolamentazione dei rapporti tra i coniugi, l’assetto degli interessi svelava una causa onerosa. Diverso sarebbe stato il caso di un’ulteriore attribuzione patrimoniale che esulasse dalla definizione della crisi, sopravvenuta quando i rapporti fossero già definiti in ordine all’an e al quantum debeatur del mantenimento.

L’arresto poco condivisibile non va in ogni caso inteso come il segno di un cambiamento rispetto alle regole interpretative già fissate dalla Cassazione, ma semmai come erronea applicazione di principi del diritto vivente46.

A sostegno della naturale onerosità dei trasferimenti patrimoniali in sede di separazione, si aggiunga che gli obblighi di mantenimento dei figli minori (o del coniuge divorziato che non abbia adeguati redditi propri), ancorché non menzionati o determinati nel loro preciso ammontare nella convenzione di separazione, rappresentano il contenuto indisponibile degli accordi, oggetto di controllo giudiziale ai fini dell’omologazione (art. 158 c.c.).

In presenza di soggetti deboli tutelati dall’ordinamento con norme e principi di ordine pubblico, il giudice nel ricostruire la causa dell’operazione deve tener conto di questo contenuto obbligatorio implicito anche ai fini della revocatoria, per giungere a escludere la disciplina prevista per la revocatoria degli atti gratuiti. Né l’assenza di specificazione della causa nell’atto di trasferimento potrebbe essere interpretata contra legem, ritenendo che la mancata menzione dell’obbligo contributivo, che l’atto di disposizione intende soddisfare, equivalga a gratuità della cessione. Se infatti, nella valutazione della causa si prescindesse dagli obblighi indisponibili che sorgono per effetto della separazione solo perché non espliciti nell’accordo, si dovrebbe desumere una violazione del principio di ordine pubbli-

46

Cfr. R. Formisani, Gratuità dell’atto nella revocatoria fallimentare e separazione dei coniugi, cit., 2389, il quale critica Cass., 24 giugno 2015, n. 13087 per l’erronea applicazione dei principi di diritto espressi nella fattispecie concreta. In particolare, la “regolamentazione peculiare” delle spese di mantenimento della prole, poteva considerarsi il corrispettivo della cessione dell’immobile, in base alla nozione ampia di corrispettivo che impone di tener conto del quadro negoziale nella sua interezza.

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co familiare -con conseguente nullità della convenzione- e non la gratuità dell’operazione negoziale. Nel dubbio, in un contesto di reciproci obblighi, doveri, concessioni e rinunce, andrebbe quindi privilegiata la qualificazione onerosa (art. 1367 c.c.).

3. Revocatoria “semplificata” e atti traslativi in sede di separazione.

Riconosciuta la natura negoziale degli atti resi efficaci da un provvedimento di omologazione o da una sentenza di divorzio, in funzione di controllo degli accordi dei coniugi nei termini sopraddetti, è ormai pacifica l’ammissibilità (in astratto) dell’azione revocatoria ordinaria dei trasferimenti effettuati in ottemperanza dei patti assunti in sede di separazione, che pregiudichino le ragioni creditorie del terzo. Inoltre, in caso di proposizione della domanda di inefficacia dell’atto dispositivo svolta dal creditore a seguito del fallimento del coniuge disponente, è altresì esperibile la revocatoria fallimentare contro l’atto che determina l’attribuzione del cespite in danno della par condicio creditorum47.

Come è noto, il presupposto oggettivo dell’azione pauliana è il pregiudizio che deriva al creditore alla possibilità di soddisfare il suo credito perché i beni alienati sono stati sottratti alla garanzia generica di cui all’art. 2740 c.c. Occorre precisare che la nozione di eventus damni si è progressivamente ampliata, fino a essere identificata non più (solo) nell’incapacità del patrimonio del debitore a coprire i suoi debiti, né, quindi, nel depauperamento che si sia verificato nello stesso in conseguenza dell’atto impugnato, bensì anche nella semplice maggior difficoltà, gravosità o incertezza della realizzazione coattiva del diritto del creditore48. Così, in base ai principi condivisi dalla dottrina e dalla giurisprudenza, integrerebbe gli estremi dell’eventus damni il fatto stesso che, successivamente al compimento dell’atto impugnato, i beni che concorrono a costituire il patrimonio del debitore risultino di difficile o gravosa assoggettabilità all’esecuzione forzata.

Altro elemento essenziale della fattispecie di cui all’art. 2901 c.c. è la frode (consilium fraudis), intesa come consapevolezza di recare pregiudizio al creditore, nel suo duplice riferimento alla persona del debitore-disponente e del terzo-beneficiario dell’attribuzione patrimoniale, a seconda dei casi. Nell’ambito degli atti che possono rivelarsi pregiudizievoli, l’elemento soggettivo si manifesta in modo diverso a seconda che essi siano a titolo

47

Cfr. Cass., 23 marzo 2004, n. 5741, in Arch. civ., 2004, 1026; Cass., 26 luglio 2005, n. 15603, in Fam. e dir., 2006, 213 ; Cass., 14 marzo 2006, n. 5473, cit., 371; Cass., 13 maggio 2008, n. 11914, cit., 1468; Cass., 10 aprile 2013, n. 8678, in Notar., 2013, 4, 364; Cass., 22 gennaio 2015, n. 1144, in La legge plus on line. Per la giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Roma, sez. VIII, 2 agosto 2012, in La legge plus on line; Trib. Reggio Emilia, 5 novembre 2013, in Fam. e dir., 2014, 362; Trib. Roma, sez. X, 7 gennaio 2016, in La legge plus on line; Trib. Livorno, 30 novembre 2016, in La legge plus on line.

48 Cfr. E. Lucchini Guastalla, Danno e frode nella revocatoria ordinaria, in Studi di diritto privato, diretti da A. Dalmartello e L. Mengoni, Milano, 1995, 14, che richiama Cass., 22 marzo 1990, n. 2400, in Corr. giur., 1990, 609.

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oneroso o gratuito. Tale distinzione non è di poco conto, posto che, sia nell’ambito della disciplina dell’azione revocatoria ordinaria sia in quello della revocatoria fallimentare, il trattamento a essi riservato risulta essere molto differente. Si pensi alla diversità tra la condizione prevista al n. 1) e al n. 2) dall’art. 2901 c.c.; tra la normativa di cui all’art. 64, legge Fall. e quella di cui all’art. 67 della stessa legge, o infine alla nuova disciplina di cui all’art. 2929 bis c.c.49.

Dal raffronto tra le suddette norme emerge che la revoca dell’atto a titolo gratuito, sia essa esercitata in sede ordinaria o fallimentare, osserva il noto principio per cui qui certat de damno vitando va preferito a qui certat de lucro captando50. Secondo la giustificazione teorica di questo orientamento il debitore, prima di compiere una liberalità, deve essere certo di poter adempiere puntualmente le proprie obbligazioni e il beneficiario dell’atto, in quanto non avendo dovuto sopportare alcun sacrificio, non è considerato meritevole di tutela.

La presunzione di frode, legislativa o giurisprudenziale (presunzione di dannosità dell’atto e di conoscenza di tale effetto da parte del debitore e del terzo acquirente), che caratterizza gli atti a titolo gratuito, da un lato, semplifica il regime probatorio del giudizio e, dall’altro, lo rende talora scontato51. Per queste ragioni, in tali casi, sembra essere corretto parlare di una sorta di “revocatoria semplificata”52. Ciò va ribadito anche alla luce della nuova forma di revocatoria introdotta dall’art. 2929 bis c.c. (art. 12 D.L. 83/2015) che, sotto la rubrica «Espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito», consente di esperire azione esecutiva senza dover previamente attendere l’esito del giudizio revocatorio volto a rimuovere l’efficacia del vincolo o dell’atto di disposizione a titolo gratuito. Deve tuttavia trattarsi di atto compiuto successivamente al sorgere

49

In base all’art. 2901, n. 1, c.c., ai fini della revocatoria dell’atto a titolo gratuito è sufficiente che il debitore conoscesse il pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore, mentre se l’atto è a titolo oneroso rileva anche lo stato soggettivo del terzo acquirente, il quale, in base al n. 2 dell’art. 2901 c.c., doveva essere parimenti consapevole del danno arrecato al creditore. In caso di fallimento del disponente, secondo la previsione dell’art. 64, legge Fall., se l’atto è a titolo gratuito, sono privi di effetto rispetto ai creditori gli atti compiuti dal fallito nei due anni anteriori al fallimento (esclusi i regali d’uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità). Gli atti a titolo oneroso di cui all’art. 67, legge Fall. sono revocati, salvo che l’altra parte non provi che non conosceva lo stato di insolvenza del debitore. Con riferimento specifico agli atti compiuti fra coniugi, gli atti onerosi (o quelli gratuiti computi più di due anni prima della declaratoria di fallimento) sono revocati solo se l’acquirente non provi che ignorava lo stato di insolvenza del coniuge fallito (art. 69, legge Fall.).

50 Tale regula iuris ha origini antichissime; cfr. il fr. 41, § 1, D. De diversis regulis iuris antiqui, L, 17: «In re obscura melius est favere repetitioni quam adventicio lucro». Già nel diritto romano, ai fini della revoca degli atti a titolo gratuito, si prescindeva dalla buona o dalla mala fede del terzo; cfr. il fr. 6, § 11, D. Per più completi riferimenti storici sull’azione pauliana cfr. ancora E. Lucchini Guastalla, Danno e frode nella revocatoria ordinaria, cit., n. 54, 44-46, il quale inoltre sottolinea che la “anormalità” dell’atto impugnato costituisce una presunzione della dannosità dell’atto e dell’assenza di buona fede sia nel debitore sia nel terzo. Entrambi, infatti, si ritiene non possano non comprendere che l’atto, in quanto, appunto, «anormale» (e, dunque, generalmente pregiudizievole per i creditori), non rientra nella regolare gestione di un patrimonio o di un’attività d’impresa.

51 Dalla natura gratuita degli atti dispositivi si può desumere come presunti ex lege i presupposti dell’eventus damni, che può dirsi in re ipsa, e della scientia fraudis. Cfr. in questo senso A. Tedoldi, Le novità in materia di esecuzione forzata nel D.L. 132/2014, in Corr. giur., 2015, 390.

52 Con il termine “semplificata” parte della dottrina si riferisce invero a quella introdotta con il D.L. 27.6.2015, n. 83, che tra l’altro ha inserito il nuovo art. 2929 bis c.c. In tal senso, cfr. A. Tonucci, L’azione revocatoria “semplificata”: dubbi di costituzionalità dell’art.

12 D.L. 83/2015, in Crisi d’impresa e fallimento, 2015, 1.

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del debito, che abbia ad oggetto beni immobili o mobili registrati e che il creditore sia munito di titolo esecutivo. Ed è stato autorevolmente rilevato che questa forma peculiare di revocatoria per saltum53, in cui l’espropriazione precede o prescinde da una sentenza costitutiva di revoca, rappresenta una notevole “asperità sistematica”, rispetto al regime revocatorio che richiede non soltanto l’esistenza di una sentenza pauliana ma anche che essa sia passata in giudicato prima di agire esecutivamente sui beni54.

Le conseguenze di questa innovazione per la revoca degli atti a titolo gratuito non sono soltanto processuali, dovendosi segnalare un’attenuazione degli effetti sostanziali dell’atto traslativo derivante dal fatto che il disponente può “salvare” il trasferimento solo in ipotesi residuali, non rientranti nello spettro applicativo dell’art. 2929 bis c.c. e nelle quali non operino le presunzioni legali55.

Alla luce dell’evoluzione normativa in tema di revoca degli atti gratuiti e dell’affievolimento del diritto di proprietà sul bene acquisito, merita ancora più attenzione la sorte delle alienazioni dipendenti da accordi conclusi dai coniugi in sede di separazione. Se per questi atti, come si è cercato di spiegare, la sussistenza di una controprestazione deve essere intesa in senso ampio, ricomprendendo corrispettivi mediati o indiretti (specie ove l’operazione consti di una serie di atti collegati), la prima conseguenza è che non può trovare applicazione la “revocatoria semplificata”, di cui al n. 1 dell’art. 2901 c.c.; art.

2929 bis c.c.; art. 64, legge Fall.56. Laddove invece l’attribuzione sia svincolata dal quadro complessivo degli accordi patrimoniali effettuata in sede di separazione coniugale e si riconosca la causa gratuita (si pensi a una attribuzione post-matrimoniale), non ci saranno ostacoli ad assoggettare l’atto alla disciplina della “revocatoria semplificata” assistita dalla presunzione di frode57.

53

Il nome attribuito all’istituto ben descrive la situazione in cui il creditore, munito di titolo esecutivo, chieda di revocare un atto traslativo (trust, fondo patrimoniale o altro patrimonio di destinazione) successivo al sorgere del credito, proceda alla trascrizione del pignoramento entro l’anno dalla trascrizione dell’atto, omisso medio, cioè prescindendo dall’emanazione della sentenza costitutiva di revoca. In tal senso, cfr. M. De Cristofaro, La prospettiva processuale della pauliana (note sull’introduzione del nuovo art. 2929 bis c.c.), in Nuova giur. civ. comm., 2016, 431.

54 Cfr. M. De Cristofaro, La prospettiva processuale della pauliana, cit., 446, il quale mette in luce che l’accertamento dei presupposti dell’azione in esame viene rinviato alla cognizione nel giudizio eventuale di opposizione all’esecuzione e che intanto il creditore può agire con un pignoramento immediato per saltum.

55 Cfr. M. De Cristofaro, La prospettiva processuale della pauliana, cit., 447-449.

56 Nega che per tali atti ricorra sia la causa liberale tipica delle donazioni, sia la causa gratuita G. Oberto, La revocatoria degli atti a titolo gratuito ex art. 2929-bis c.c. Dalla pauliana alla “renziana”?, Torino, 2015, 100 e ss.

57 Cfr. M. De Cristofaro, La prospettiva processuale della pauliana, cit., 444, n. 34, il quale ricorda che in sede di conversione del D.L. 83/2015 (che ha introdotto la revocatoria c.d. per saltum), è stato riconosciuto che «coerentemente con la presunzione di frode, è prevista l’inversione dell’onere della prova» spettando al debitore, o a qualsiasi altro terzo interessato, contestare l’assenza del requisito soggettivo della scientia damni.

A ben vedere in questo caso la prova avrebbe ad oggetto un fatto negativo, il non sapere di arrecare pregiudizio alle ragioni del creditore, con tutte le difficoltà che ciò comporta. Se il disponente deve allegare il fatto negativo, l’onere della prova ha ad oggetto fatti positivi contrari. Sulla prova del fatto negativo, cfr. S. Patti, Prove, in Commentario del Codice Civile e dei codici collegati Scialoja-Branca-Galgano, a cura di G. De Nova, Bologna, 2015, sub art. 2697 c.c., 76 e ss. (in particolare n. 190). L’A. ricorda che la regola tradizionale “negativa non sunt probanda” raramente viene recepita dalla giurisprudenza di legittimità e segnala tuttavia una pronuncia della Cassazione (Cass., 15 marzo 2006, n. 5684, in Vita notar., 2006, 769), secondo la quale l’esecuzione sui beni e sui frutti del fondo patrimoniale è consentita, a norma dell’art. 170 c.c., soltanto per debiti contratti per fare fronte a esigenze familiari,

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4. Revocatoria ordinaria e fallimentare, onere della prova, limiti ed esenzioni.

Alla luce dell’inquadramento degli atti dispositivi in sede di separazione, la disciplina prevalentemente applicabile ove ricorra una fattispecie fraudolenta è quella degli atti a titolo oneroso in senso ampio, ovvero di quelli che non presentino in sé, o per il collegamento ad altre pattuizioni, caratteristiche tali da renderli sospetti per la loro gratuità. La revoca in questo caso segue la risoluzione di un conflitto di interessi: al diritto del creditore che teme di aver perso le garanzie del proprio credito, si contrappone quello di un terzo beneficiario che, per il fatto di aver compiuto o aver contribuito al compimento di un atto con il debitore, non può ipso facto ritenersi meno meritevole di tutela del creditore che abbia agito in revocatoria o, nel caso della revocatoria fallimentare, della massa dei creditori.

La presenza di interessi tra loro apparentemente inconciliabili e la necessità di decidere a favore dell’uno o dell’altro costituisce il cuore del problema dell’azione revocatoria nel caso degli atti di disposizione in sede di separazione58. Da un lato, l’interesse della famiglia e la tutela dei figli, dall’altro, quello alla conservazione della garanzia patrimoniale.

In questa prospettiva, occorre soffermarsi sulla disciplina dell’azione revocatoria ordinaria degli atti a titolo oneroso, ovvero di quelli che non presentano il carattere della “anormalità”, per individuare, caso per caso, la sussistenza dei presupposti per la declaratoria di inefficacia relativa59. Così il coniuge acquirente può valutare ex ante se l’atto possa o meno risultare soggetto a revoca e quindi essere potenzialmente instabile. La norma di riferimento è quella dell’art. 2901, comma 1, n. 2), c.c., per gli atti onerosi, secondo cui, oltre al dato oggettivo dell’eventus damni, deve ricorrere l’elemento soggettivo della consapevolezza, sia in capo al debitore disponente, sia in capo al terzo beneficiario, del pregiudizio che l’atto dispositivo arreca al creditore. La buona fede esclude quindi la revocabilità60. Inoltre il regime dell’onere della prova incide ex post sulla “solidità” dell’atto e, l’onus probandi, laddove assistito da

sicché, in sede di opposizione al pignoramento, spetta al debitore provare che il creditore conosceva l’estraneità del credito ai bisogni della famiglia, sia perché i fatti negativi (nella specie l’ignoranza) non possono formare oggetto di prova, sia perché esiste una presunzione di inerenza dei debiti a detti bisogni.

Con riferimento alle presunzioni in tema di azione revocatoria cfr. R. Nicolò, Azione revocatoria, in Commentario del Codice Civile e dei codici collegati Scialoja-Branca-Galgano, sub art. 2901 c.c., 214.

58 Cfr. L. Vignudelli, Revocatoria dei trasferimenti immobiliari in sede di separazione consensuale, fra interessi dei familiari e dei creditori, in Fam. e dir., 2014, 364.

59 Il riferimento alla “normalità” dello strumento negoziale utilizzato è della legge fallimentare (art. 67) secondo cui sono revocati, salvo che l’altra parte provi che non conosceva lo stato d’insolvenza del debitore, tra gli altri, gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi “normali” di pagamento, se compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento.

60 Sul processo di “oggettivazione” nelle azioni revocatorie come espressione di una più generale tendenza del diritto privato, cfr.

E. Lucchini Guastalla, Danno e frode nella revocatoria ordinaria, cit., 25 e ss., secondo cui l’eventus damni ha assunto, nell’ultimo secolo, un ruolo centrale e predominante rispetto al consilium fraudis, presupposto che, sebbene in passato abbia costituito una condizione essenziale per l’esercizio dell’azione pauliana, sembrerebbe aver ormai ceduto definitivamente il passo al presupposto oggettivo.

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presunzioni, finisce per condizionare la disciplina dell’atto stesso61. Come è noto, il creditore che agisce in revocatoria deve dimostrare la c.d. partecipatio fraudis del terzo (figlio o coniuge beneficiario dell’attribuzione). Si richiede la prova che questi, seppur genericamente, era consapevole del pregiudizio che l’atto è in grado di determinare al creditore. Alla conoscenza viene equiparata la semplice conoscibilità, intesa come agevole possibilità di rendersi conto del danno arrecato alle ragioni creditorie62.

Per venire alla fattispecie in esame, se l’atto di disposizione precede il sorgere del credito, l’attore dovrà provare la dolosa preordinazione alla frode, ovvero un consilium fraudis, condiviso dai coniugi, in vista del sorgere delle pretese del creditore, che consiste in un accordo patrimoniale non in funzione attuativa della garanzia degli obblighi di mantenimento nell’ambito della crisi, bensì in funzione di ostacolo all’esecuzione sui beni del debitore63.

Secondo un principio consolidato in giurisprudenza, colui che agisce in revocatoria può giovarsi anche di presunzioni semplici per dimostrare la conoscenza della dannosità dell’atto64, con conseguente inversione dell’onere della prova. Spetterà infatti al coniuge beneficiario dell’attribuzione patrimoniale dimostrare la reale intenzione e quindi la causa concreta dell’atto di disposizione, diversa dall’intento fraudolento. Anche se è criticabile la prassi giurisprudenziale che adotta sempre più spesso lo schema della presunzione, in quanto porta a una ripartizione dell’onere della prova diversa da quella che risulterebbe dall’applicazione dell’art. 2697 c.c., nel processo revocatorio la dimostrazione dei presupposti dell’azione segue un favor per il creditore procedente, in base a una precisa scelta di regolamentazione65.

61

Sulla regolamentazione sostanziale del rapporto e inversione dell’onere della prova, cfr. S. Patti, Prove, cit., 156, secondo cui la tecnica adoperata per modificare l’onere della prova consiste nel creare presunzioni iuris tantum, che a volte, richiedendo una rigorosa prova del contrario, finiscono per incidere sulla disciplina del rapporto sostanziale.

62 A maggior ragione, anche nell’ipotesi in discorso, non occorre una specifica intenzione di danneggiare il creditore animus nocendi, né tanto meno la cooperazione del terzo alla frode con proprio particolare profitto. In tema di fondo patrimoniale, la Cassazione ha chiarito che, ai fini dell’esperimento dell’azione revocatoria, l’animus nocendi previsto dalla norma è integrato dalla circostanza per la quale il debitore compia l’atto dispositivo nella previsione dell’insorgenza del debito e del pregiudizio, da intendersi anche quale mero pericolo dell’insufficienza del patrimonio a garantire il credito del revocante ovvero la maggiore difficoltà o incertezza coattiva del credito medesimo. Ai fini revocatori, dunque, l’elemento psicologico va provato dal soggetto che lo allega, ma può essere accertato anche mediante il ricorso a presunzioni, il cui apprezzamento è devoluto al giudice di merito e non è censurabile in sede di legittimità in presenza di congrua motivazione (per tutte cfr. Cass., 18 luglio 2014, n. 16498, in La legge plus on line).

63 L’elaborazione giurisprudenziale del requisito soggettivo dell’azione ha graduato diversamente l’oggetto della prova a seconda che l’atto di disposizione sia anteriore o successivo rispetto al sorgere del credito. Sul presupposto soggettivo della scientia damni e del consilium fraudis, cfr. L. Bigliazzi Geri, voce Revocatoria (azione), in Enc. giur. Treccani, XXVII, Roma 1991, con postilla di aggiornamento di G. Dimartino.

64 Cfr. Cass., 15 febbraio 2011, n. 3676, in La legge plus on line, secondo cui per gli atti dispositivi a titolo oneroso successivi all’insorgenza del credito «non è richiesta, per integrare l’elemento soggettivo l’intenzione di nuocere al soddisfacimento del credito del creditore, ed è invece sufficiente che le parti abbiano piena consapevolezza del pregiudizio che la diminuzione della garanzia patrimoniale generica può arrecare alle ragioni del creditore a prescindere da ogni elemento fraudolento. La prova di tale conoscenza da parte del debitore e del terzo può essere fornita anche a mezzo di presunzioni il cui apprezzamento è devoluto al giudice di merito, ed è incensurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivato (Cass., 21 aprile 2006, n. 9367; 18 gennaio 2007, n. 1068; 27 marzo 2007, n. 7507; 22 agosto 2007, n. 17867; 16 aprile 2008, n. 9970; 9 maggio 2008, n. 11577; 23 maggio 2008, n. 13404; 5 marzo 2009, n. 5359; in generale: cfr. Cass., 19 febbraio 2004, n. 3321)». Conforme Cass., 30 dicembre 2014, n. 27546, in Giur. it., 2015, 8-9, 1924.

65 Per la critica a detta prassi giurisprudenziale, cfr. S. Patti, Prove, cit., 159, il quale tuttavia spiega il reale significato del fenomeno: la ripartizione dell’onere della prova, attuata mediante creazione di presunzioni, nasconde in realtà una scelta sul tipo di

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Revocabilità e simulazione degli atti di disposizione in sede di separazione

Nel caso della definizione patrimoniale della crisi coniugale mediante atti di trasferimento, al favor del creditore si contrappone tuttavia il favor minoris e il favor familiae, fondati su norme di rango costituzionale66. Ciò con la conseguenza che non solo ogni convenzione che violi diritti indisponibili in ambito familiare sarebbe nulla in quanto non meritevole di tutela, ma dovrebbe altresì potersi escludere un’interpretazione dell’operazione negoziale che conduca all’inefficacia degli atti solutori sacrificando diritti tutelati dall’ordinamento in via prevalente. L’atto dispositivo, riconducibile a un’ampia sistemazione dei rapporti tra coniugi nella fase della cessazione del rapporto matrimoniale, non dovrebbe pertanto essere revocabile quando venisse accertata la causa onerosa solutorio-compensativa, ovvero la funzione satisfattiva di crediti costituzionalmente tutelati, come quello al mantenimento del minore (o del soggetto che non abbia redditi propri), che impedisca il configurarsi di una fattispecie fraudolenta ex art. 2901 c.c.

Gli stessi principi valgono in materia di revocatoria fallimentare con la disciplina specifica dettata dal combinato disposto degli artt. 67 e 69, legge Fall. Si ritiene comunemente che l’ambito applicativo di dette norme comprenda anche gli atti posti in essere durante lo stato di pendenza della separazione personale e fino al passaggio in giudicato della sentenza di divorzio67. Esse introducono un regime revocatorio “aggravato” in considerazione della posizione qualificata del coniuge del fallito, in grado -si presume- tanto di conoscere agevolmente lo stato di insolvenza del consorte, quanto di rappresentare il “complice naturale” dell’imprenditore nel porre in essere atti pregiudizievoli nei confronti dei creditori68.

Come è stato messo in luce, il citato rigore discende anche dall’estensione del periodo sospetto, protratto a ritroso per tutto il tempo in cui è stata esercitata l’impresa e per tutti

regolamentazione.

Le vivaci critiche al massiccio ricorso alle presunzioni si fondano sull’argomento che il giudice, anziché condurre l’indagine sull’elemento psicologico del debitore e del terzo verificando nel caso concreto la ricorrenza dei requisiti di gravità, precisione e concordanza, tende a fondare il convincimento su massime di esperienza aprioristicamente ritenute sufficienti a basare la presunzione.

In questo senso cfr. C. Baruzzi, La ricostruzione presuntiva del consilium fraudis e dell’eventus damni nella revocatoria ordinaria, in Banca borsa, 1992, II, 607 e ss.

66 Sul fondamento costituzionale della famiglia, cfr. artt. 29-31 Cost. e C.M. Bianca, Diritto civile, II-1, La famiglia, cit., 10 e ss. La rilevanza pubblica dell’interesse prevalente del minore è stata recentemente ribadita da Cass., 30 settembre 2016, n. 19599, in Corr. giur., 2017, 181, con nota di G. Ferrando, Ordine pubblico e interesse del minore nella circolazione degli status filiationis, secondo cui la tutela del superiore e preminente interesse del minore, come evidenziato dalla Corte costituzionale, è complessa e articolata in diverse situazioni giuridiche e ha assunto carattere di piena centralità (cfr. Corte Cost., 23 febbraio 2012, n. 31, in Corr. giur., 2012, 569).

67 Cfr. P. Pajardi, Codice del Fallimento, a cura di V. Colesanti, Milano 2001, sub art. 69, legge Fall., 507, prima della riforma. Dopo la riforma, cfr. M. Spiotta, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da A. Jorio e coordinato da M. Fabiani, sub art. 69, Bologna, 2006, 1078; G. Limitone, in La Legge Fallimentare, a cura di M. Ferro, sub art. 69, Padova, 2014, 951. Secondo l’art. 69, legge Fall., riformulato dall’art. 54 del D. Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, «Gli atti previsti dall’art. 67, compiuti tra coniugi nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale e quelli a titolo gratuito compiuti tra i coniugi più di due anni prima della dichiarazione di fallimento, ma nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale sono revocati se il coniuge non prova che ignorava lo stato d’insolvenza del coniuge fallito».

68 L’espressione che ha avuto molto seguito è rinvenibile nella sentenza Trib. Udine, 21 aprile 1975, in Dir. fall., 1975, II, 618.

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gli atti previsti dall’art. 67, legge Fall.69. La revoca è condizionata alla mancata prova, da parte del coniuge dell’imprenditore, della inscentia decoctionis. La presunzione iuris tantum di conoscenza, in capo al coniuge in bonis, dello stato di insolvenza del fallito, stabilisce un nesso di causalità tra solidarietà coniugale e movente fraudolento, attribuendo una connotazione negativa all’atto compiuto tra i coniugi70. La prova contraria è considerata ardua, visto che la giurisprudenza tende a escludere che l’accertamento della gestione patrimoniale nelle mani di un solo coniuge possa implicare di per sé la mancata conoscenza dello stato di insolvenza del fallito.

Nel caso della “negoziazione globale” in sede di separazione, caratterizzata tipicamente dalla mancanza di solidarietà tra coniugi e dalla funzione di comporre un conflitto con garanzia di adempimento degli obblighi familiari, sembra tuttavia venir meno un fatto su cui si basa la presunzione di conoscenza relativa allo stato di insolvenza di cui all’art. 69, legge Fall.: la complicità coniugale. La norma, con il richiamo agli atti revocabili ex art.

67, a rigore, non potrebbe dunque estendere la presunzione di conoscenza, con relativa inversione dell’onere della prova, al caso dei coniugi che concludono accordi patrimoniali in sede di separazione. Comunque, anche a voler ammettere che, per effetto della presunzione di cui agli artt. 64-67, legge Fall., sia onere del coniuge dimostrare che non conosceva lo stato di insolvenza del fallito, l’oggetto della prova contraria potrà essere costituito da una serie di fatti impeditivi come, ad esempio, la mancata coabitazione nel periodo sospetto71, la preesistenza – rispetto alle ragioni creditorie – di condotte che davano titolo alla separazione (anche con addebito), la regolarità nella contribuzione alle esigenze economiche della famiglia che rende non agevolmente conoscibile il dissesto finanziario del coniuge, ovvero ancora la dimostrazione di un tenore di vita tale da allontanare il sospetto dello stato di decozione.

La sfera di applicabilità del rimedio revocatorio ordinario e fallimentare è infine ulteriormente limitata dalla previsione di ipotesi legali di esenzione. Come è noto, in base al comma 3 dell’art. 2901 c.c., sono sottratti all’azione pauliana gli atti di adempimento di un debito scaduto. La giurisprudenza intende la previsione in modo rigoroso, pretendendo, ai fini dell’inoperatività della revoca, che l’atto solutorio sia propriamente un atto “dovuto” in senso stretto, e non dispositivo72. In base a questo assunto, si è andato consolidando l’o-

69

Cfr. M. Spiotta, in Il nuovo diritto fallimentare, cit., 1078-1079.

Cfr. A. Jorio, Le crisi d’impresa. Il fallimento, Milano, 2002, 471, secondo cui il curatore può limitarsi a dimostrare che l’atto sia stato compiuto in costanza di matrimonio e allorché l’impresa già sussisteva. È stato inoltre sottolineato che, in generale, il superamento della presunzione risulta, in concreto, alquanto difficile, non essendo sufficiente la dimostrazione della separazione di fatto tra i coniugi.

71 Cfr. Trib. Milano, 29 gennaio 1996, in Fallimento, 1996, 781, con nota di A. Figone, Separazione consensuale, trasferimento di beni ed azione revocatoria, secondo cui nulla può indurre una persona, che da tempo non ha confidenza e convivenza con il debitore, a comprendere che l’attribuzione dei beni priverebbe di garanzia creditori in quel momento già insoddisfatti.

72 Cfr. Cass., 17 maggio 2010, n. 12045, in Giur. it., 2011, 4, 796, secondo cui, una volta che in sede di separazione personale sia stato attribuito a uno dei coniugi, tenendo conto dell’interesse dei figli, il diritto personale di godimento sulla casa familiare, la successiva costituzione per donazione, in favore del medesimo coniuge affidatario, del diritto di usufrutto vita natural durante sul medesimo immobile, compiuta dall’altro coniuge, costituisce un atto avente funzione dispositiva e contenuto patrimoniale, soggetto all’azione revocatoria ai sensi dell’art. 2901 c.c. Infatti, «la costituzione dell’usufrutto non ha il connotato della doverosità proprio 70

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rientamento che salva dall’azione di cui all’art. 2901 c.c. gli atti compiuti in adempimento di un’obbligazione e in particolare i contratti conclusi in esecuzione di un preliminare (o di un negozio fiduciario), salvo che sia provato il carattere fraudolento del negozio con cui il debitore abbia assunto l’obbligo poi adempiuto. E ciò in base alla considerazione che la stipulazione del negozio definitivo è l’esecuzione doverosa di un valido pactum de contraendo, cui il promissario non potrebbe unilateralmente sottrarsi73.

In materia fallimentare, l’applicabilità della revocatoria è stata ridimensionata non solo attraverso la riduzione del periodo sospetto ma anche e soprattutto con la previsione di un’ulteriore serie di esenzioni di cui al comma 3 dell’art. 67, lett. a)-g), che manifestano chiaramente un diverso atteggiamento di fronte alla crisi di impresa. Esse sono dirette a favorire la conservazione dell’attività produttiva, o a incentivare la regolazione della crisi mediante accordo con i creditori74.

In questo quadro normativo la giurisprudenza ha condotto il giudizio di revocabilità degli atti traslativi in sede di separazione giungendo alla convinzione che non costituiscono un ostacolo né l’avvenuta omologazione dell’accordo di separazione75, che lascia inalterata la natura negoziale della pattuizione; né la dimostrata inscindibilità di tale pattuizione dal complesso delle altre condizioni della separazione; né che il trasferimento immobiliare o la costituzione del diritto reale minore siano stati pattuiti in funzione solutoria dell’obbligo di mantenimento del coniuge o di contribuzione al mantenimento dei figli, rilevando non la sussistenza dell’obbligo di fonte legale, bensì le concrete modalità del suo adempimento76. Inoltre, si è chiarito che, se è vero che gli accordi di separazione potrebbero avere

dell’adempimento (ed. atto dovuto o atto giuridico in senso stretto)».

Cfr. Cass., 16 aprile 2008, n. 9970, in Notar., 2008, 491. Conforme Cass., 20 agosto 2009, n. 18528, in Imm. e propr., 2009, 732, secondo cui la regola dell’irrevocabilità del negozio definitivo per l’atto esecutivo di un pactum de contrahendo deve invece essere esclusa per l’ipotesi in cui venga provato il carattere fraudolento del negozio preliminare con cui il debitore abbia assunto l’obbligo poi adempiuto. Conferma l’orientamento la giurisprudenza di merito, secondo cui non sono esenti da revocatoria sia il pagamento effettuato prima della scadenza, sia quello effettuato con mezzi diversi da quelli originariamente convenuti (tipo la datio in solutum), in quanto frutto di una scelta arbitraria (cfr. Trib. Trento, 31 marzo 2014, in La legge plus on line).

74 Sulla nuova disciplina delle esenzioni dalle azioni revocatorie nella riforma della legge fallimentare del 2005, cfr. E. Bruschetta, La disciplina dell’azione revocatoria nella nuova legge fallimentare e nei “fallimenti immobiliari”, Milano, 2005, 41.

75 Cfr. Cass., 13 maggio 2008, n. 11914, in Imm. e propr., 2008, 455, con nota di M. Monegat, Trasferimenti immobiliari. Il creditore del coniuge può ottenere la revoca dell’attribuzione in proprietà all’altro coniuge effettuata in sede di separazione consensuale; Cass., 17 maggio 2010, n. 12045, in Fam. e dir., 2011, 337, con nota di A. Ferrari, La revoca di “donazione in occasione” e di “trasferimento a causa” di separazione consensuale tra coniugi; Cass., 22 gennaio 2015, n. 1144, cit. Per una rassegna della giurisprudenza di legittimità e di merito in tema di revocatoria delle attribuzioni patrimoniali effettuate nel contesto dei contratti della crisi coniugale, cfr. F. Mancini, Trasferimenti immobiliari tra coniugi in sede di separazione e di divorzio. Inquadramento sistematico, uso ed abuso, in Notar., 2009, 658; G. Oberto, La revocatoria degli atti a titolo gratuito ex art. 2929-bis c.c., cit., 106 e ss.

76 Cfr. Cass., 12 aprile 2006, n. 8516, cit., 757 che ha stabilito, in un caso di fallimento del coniuge assegnatario della casa coniugale secondo le condizioni della separazione consensuale omologata (con successiva modifica convenzionale costitutiva del diritto vitalizio di abitazione sulla casa in luogo del versamento di un assegno mensile), l’esperibilità dell’azione ex art. 67, legge Fall. Ciò con l’ulteriore specificazione che non si tratta di una revocatoria “della separazione” ma di una revocatoria “nella separazione”.

L’impugnativa mira infatti a colpire non la separazione in sé, ma quella parte della fattispecie complessa in cui si annida il vulnus alle aspettative di soddisfacimento dei creditori. La sentenza riafferma la validità dei trasferimenti in sede di separazione sulla base di un proprio costante convincimento, secondo cui sono valide le clausole dell’accordo di separazione che, nel quadro della complessiva regolamentazione dei rapporti fra i coniugi, prevedano il trasferimento di beni immobili (cfr. Cass., 11 novembre 1992, n. 12110, cit., c. 304; Cass., 15 maggio 1997, n. 4306, cit., 417) con particolare riguardo ai riflessi fiscali.

73

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un contenuto più ampio e articolato di quello tradottosi nel trasferimento immobiliare, è onere dei controinteressati eccepire e dedurre in giudizio gli aspetti che il giudice valuterà nel quadro complessivo dei rapporti intercorsi fra le parti, al fine di escludere che ricorrano i presupposti per la revoca del singolo atto di trasferimento77.

Da un lato, è stata ritenuta a tal fine irrilevante la inscindibilità di queste cessioni rispetto all’accordo quadro della separazione (nel senso di ritenerle in sé revocabili), nonché il fatto che il trasferimento sia attuativo di un obbligo legale derivante dallo status di separazione; dall’altro, si è detto che il giudice deve guardare il contenuto obbligatorio degli accordi separatizi nel loro complesso, nonostante sia stato espressamente impugnato soltanto il contratto di cessione immobiliare attuativo degli accordi stessi78.

In realtà, l’inscindibilità dei patti traslativi rispetto alla volontà di separarsi e alle altre pattuizioni economiche della crisi, dovrebbe condurre a una diversa conclusione. Ammesso infatti che la cessione del bene in funzione solutoria degli obblighi di mantenimento (datio in solutum) possa non godere dell’esenzione di cui all’art. 2901, comma 3, c.c., resta il fatto che l’operazione – onerosa – è riconducibile a un complesso di accordi più ampi di natura personale e patrimoniale, rispetto ai quali devono essere accertati l’ipotetica scientia damni, il consilium fraudis e la partecipatio fraudis, con la conseguenza che dovrà essere impugnato con revocatoria l’intero accordo di separazione di cui la cessione rappresenta una modalità di adempimento. Occorre quindi portare alle estreme conseguenze quanto già intuito dalla Cassazione quando afferma che la cognizione del giudice deve riguardare il contenuto obbligatorio degli accordi separativi, anche quando sia stato espressamente impugnato soltanto il contratto di cessione immobiliare. Ciò per giungere alla conclusione che il petitum della domanda revocatoria deve essere, a prescindere dalla ripartizione dell’onere della prova tra le parti, l’accertamento della causa concreta delle pattuizioni tra coniugi intese nel loro complesso e stipulate in sede di separazione, al fine di verificare se sussista o meno una fattispecie fraudolenta rilevante ex art. 2901, comma 1, n. 2), c.c.

5. Impugnazione degli atti dispositivi e simulazione della separazione.

Esiste una stretta relazione, riconosciuta e considerata da tempo dalla giurisprudenza e dalla dottrina, tra azione revocatoria e azione di simulazione, entrambe riconducibili a un sistema di protezione del creditore. Come è noto, la prima (la revocatoria), riguarda un negozio esistente,

77

Così Cass., 13 maggio 2008, n. 11914, cit., 455.

Cfr. D. Pecoriello, Causa del trasferimento immobiliare tra i coniugi in esecuzione dell’accordo di separazione ed ammissibilità dell’azione revocatoria ordinaria, cit., 1468.

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voluto per frodare le ragioni dei creditori e tende a elidere gli effetti dell’atto nei confronti di chi la esperisce; la seconda (di simulazione) si riferisce a un atto che si afferma esistente solo in apparenza, sia perché non voluto in modo assoluto dalle parti, sia perché diverso da quello realmente voluto dai contraenti e che essa mira ad eliminare integralmente dal mondo giuridico riconducendolo nei limiti effettivamente voluti da coloro che lo hanno posto in essere.

Nonostante le notevoli differenze che intercorrono tra l’atto simulato e l’atto suscettibile di revocatoria, viene generalmente ammesso che possano essere proposte entrambe le azioni nello stesso giudizio per una tutela più rapida ed efficace79. Le ragioni che giustificano tale orientamento risultano chiare: da un lato, se si considera che l’atto simulato (pur non producendo effetti tra le parti), finché non venga riconosciuto tale, può apparire valido ed efficace ai terzi di buona fede e quindi essere potenzialmente pregiudizievole per il creditore80; dall’altro, se si tiene conto del fatto che i motivi determinanti il compimento dell’uno o dell’altro sono spesso identici81. Ma, mentre da un punto di vista teorico la distinzione tra atto simulato e atto revocabile è netta, dal punto di vista pratico, risulta sovente difficile distinguere le fattispecie sulla base delle prove che possono essere raccolte in giudizio82. Ciò dipende dalla circostanza che talvolta la simulazione non è “innocente”, bensì fraudolenta83. L’atto contiene quindi spesso gli elementi per essere revocato con l’azione pauliana, quanto quelli per essere impugnato come simulato.

Premessa questa considerazione di carattere generale, nel caso degli atti di disposizione in sede di separazione, il tema della possibile configurazione della simulazione è scandito da una serie di pronunce della Suprema Corte84. La giurisprudenza tra il 2001 e il 2014 ha seguito un percorso non lineare affrontando casi tra loro diversi: talora si è trattato del tema della simulazione dell’accordo di separazione inteso in senso stretto, talaltra delle singole pattuizioni connesse alla separazione, legittimando dunque quella distinzione proposta dalla dottrina tra simulazione della separazione e simulazione nella separazione85. In ogni caso, la questione di fondo è se e in che limiti possa ammettersi un accordo simulatorio in relazione ad atti di autonomia privata, che però si inseriscono in un procedimento giurisdizionale che incide sulla sua efficacia.

79

Cfr. Cass., 30 maggio 2005, n. 11372, in Impresa, 2005, 1416; Cass., 22 agosto 2007, n. 17867, in Mass. Giur. it., 2007.

Cfr. R. Nicolò, Dell’azione revocatoria, cit., 223, il quale precisa che «se l’atto simulato è nullo fra le parti (art. 1414), esso può esser ritenuto valido dai terzi di buona fede, che perciò possono profittare degli effetti che l’atto avrebbe veramente prodotto se avesse avuto valida esistenza. […] Questo principio ha […] rilevanza […] in quanto fa risorgere l’attualità del pericolo di danno presupposto per l’esperimento dell’azione stessa e che si concreta nella possibilità che terzi di buona fede (creditori dell’acquirente apparente, subacquirenti da questo) approfittino degli effetti dell’atto simulato»; nello stesso senso anche S. D’Ercole, L’azione revocatoria, in Tratt. Rescigno, Torino, 1998, 151.

81 Cfr. E. Lucchini Guastalla, Danno e frode nella revocatoria ordinaria, cit., 279 e ss.

82 Sul cumulo delle domande di simulazione e di revoca, cfr. G. Lenzi, Revocatoria e azione di simulazione proposte nello stesso giudizio; intervento volontario nella pauliana, in Giur. it., 1982, I, 1, 1771.

83 Cfr. E. Lucchini Guastalla, Danno e frode nella revocatoria ordinaria, cit., 285 e ss.

84 Il tema della simulazione nelle vicende matrimoniali ha origine antichissima, cfr. G. Oberto, La simulazione della separazione consensuale, in www.giacomooberto.com, 10 ottobre 2015.

85 Cfr. G. Oberto, La simulazione della separazione consensuale, cit., il quale precisa che la distinzione riguarda la simulazione dell’accordo di vivere separati e la simulazione delle singole pattuizioni.

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Con una prima decisione del 2001, la Cassazione – occupandosi della simulazione dell’accordo con cui veniva assegnata al marito la casa coniugale, in ordine al quale i coniugi successivamente chiedevano una modificazione ai sensi dell’art. 710 c.p.c. adducendo la simulazione della separazione – ha espresso una serie di regole essenziali. La simulazione e i vizi del consenso sono astrattamente configurabili nei confronti dell’accordo di separazione, anche omologato; essi possono essere fatti valere soltanto tramite un giudizio ordinario e non con un giudizio camerale ex art. 710 c.p.c.; il rapporto tra intese a latere, magari anche solo verbali, coeve all’accordo scritto omologato, e l’accordo di separazione viene ricostruito negli stessi termini in cui può porsi il rapporto tra accordo simulatorio e contratto86. Secondo questa impostazione, l’azione di simulazione è dunque astrattamente configurabile contro l’accordo di separazione.

La sentenza è stata poi contraddetta inaspettatamente da una pronuncia87 che, pur ponendo una premessa molto articolata in linea con tutte le idee-guida in tema di negozialità negli accordi familiari sopra ricordati e di applicabilità alla separazione consensuale degli ordinari rimedi negoziali, nega la configurabilità di una simulazione dell’accordo di separazione: «l’iniziativa processuale diretta ad acquisire la condizione formale di separati vale a superare e a neutralizzare il precedente accordo simulatorio, risultando logicamente insostenibile che i coniugi possano disvolere la condizione di separati e al tempo stesso volere l’emissione del provvedimento giudiziale»88. La conclusione, oltre che intrinsecamente illogica rispetto alle premesse, è anche irragionevole rispetto ai principi fissati dall’evoluzione interpretativa della dottrina e della giurisprudenza che attribuisce alla volontà dei coniugi il ruolo di fonte della regolamentazione della crisi e al momento processuale una mera funzione di controllo ai fini della produzione degli effetti. Il ricorso al procedimento di omologazione per attribuire (apparente) efficacia all’accordo simulato sembra oltretutto coerente con il disegno dei coniugi di fingere una situazione patologica del matrimonio.

Con ulteriori revirements tra il 2008 e il 201489, la Cassazione è tornata prima alla po-

86

Cfr. Cass., 5 marzo 2001, n. 3149, in Familia, 2001, 769, con nota di G. Oberto, Simulazioni e frodi nella crisi coniugale (con qualche accenno storico ad altri ordinamenti europei), che apre dunque alla configurabilità della simulazione “della” e “nella” separazione.

87 Cfr. Cass., 20 novembre 2003, n. 17607, in Fam. e dir., 2004, 287, secondo cui «pur non potendosi dubitare della natura negoziale (quand’anche non contrattuale) dell’accordo che dà sostanza e fondamento alla separazione consensuale tra i coniugi, e pur non essendo ravvisabile, nell’atto di omologazione, una funzione sostitutiva o integrativa della volontà delle parti o di governo dell’autonomia dei coniugi, è da escludere l’impugnabilità per simulazione dell’accordo di separazione una volta omologato, giacché l’iniziativa processuale diretta ad acquisire l’omologazione, e quindi la condizione formale dei coniugi separati, con le conseguenti implicazioni giuridiche, si risolve in una iniziativa nel senso della efficacia della separazione che vale a superare il precedente accordo simulatorio, ponendosi in antitesi con esso, essendo logicamente insostenibile che i coniugi possano “disvolere” con detto accordo la condizione di separati ed al tempo stesso “volere” l’emissione di un provvedimento giudiziale destinato ad attribuire determinati effetti giuridici a detta condizione». Con riferimento alla sentenza cfr. anche G. Conte, I limiti dell’autonomia privata nei rapporti coniugali: accordo di separazione, controllo giudiziale e simulazione, ivi, 473.

88 Cfr. Cass., 20 novembre 2003, n. 17607, cit., 287.

89 Cfr. Cass., 20 marzo 2008, n. 7450, in Fam. pers. succ., 2008, 1034 («In tema di separazione consensuale, la natura negoziale dell’accordo rende applicabili le norme generali che disciplinano la materia dei vizi della volontà e della simulazione, i quali, tuttavia, non sono deducibili attraverso il giudizio camerale ex artt. 710-711 c.p.c.; infatti, costituisce presupposto del ricorso a detta procedura l’allegazione dell’esistenza di una valida separazione omologata, equiparabile alla separazione giudiziale pronunciata con sentenza passata in giudicato, con la conseguenza che la denuncia degli ipotetici vizi dell’accordo di separazione, ovvero della

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sizione del 2001 ribadendo che, in tema di separazione consensuale, la natura negoziale dell’accordo rende applicabili le norme generali che disciplinano la materia dei vizi della volontà e della simulazione, deducibili con un giudizio a cognizione ordinaria90, poi alla tesi espressa nel 2003, secondo cui l’iniziativa delle parti di ottenere formalmente la separazione supera e neutralizza ogni precedente eventuale intesa simulatoria tra le stesse.

A questo punto, si tratta di individuare i corollari di disciplina che dovrebbero trarsi dalle predette qualificazioni91. Innanzitutto pare evidente che, accertata la centralità dell’accordo e la sua derivazione dalla regola dell’autonomia privata, la presenza dell’intento simulatorio dovrebbe condurre a dichiararne l’inefficacia tra le parti. Inoltre, con specifico riferimento alle attribuzioni patrimoniali successive a quell’accordo, l’atto di trasferimento disposto in attuazione dell’obbligo di trasferire, (apparentemente) costituito attraverso l’accordo simulato, andrebbe ricondotto all’ipotesi della mancanza di causa. Parte della dottrina92, invece, giunge alla conclusione che quelle attribuzioni dovrebbero essere assoggettate alla disciplina dell’indebito (attribuzione senza titolo), legittimando una pretesa restitutoria da parte del solvens e l’impiego del rimedio revocatorio da parte dei creditori pregiudicati dagli atti di disposizione, rimedi – entrambi – che presuppongono la validità ed efficacia del trasferimento. In realtà, a rigore, per il nostro sistema, nel caso del pagamento traslativo, la mancanza di un’obbligazione a trasferire (perché simulata) e quindi della causa solvendi dovrebbe condurre alla nullità del trasferimento. Né il requisito causale potrebbe dirsi soddisfatto con la mera menzione del titolo del pagamento (expressio causae)93. La semplice volontà di trasferire, non può fondare, da sola, diversamente dalla

sua simulazione, resta rimessa al giudizio ordinario»); Cass., 12 settembre 2014, n. 19319, in Fam. e dir., 2015, 339, con nota di F. Danovi, La Cassazione torna a negare rilievo alla simulazione della separazione: ma per quanto ancora?, secondo cui non si può negare che, con i nuovi modelli di separazione introdotti dal legislatore, i coniugi (quanto meno nelle ipotesi di assenza di figli minori) siano indubbiamente agevolati nel porre in essere una separazione simulata. Il solo nullaosta di regolarità formale del pubblico ministero non può considerarsi sufficiente per accogliere ancora l’idea per cui l’iniziativa delle parti di ottenere formalmente la separazione superi e neutralizzi ogni precedente eventuale intesa simulatoria tra le stesse.

90 La dottrina oscilla tra la tesi negativa relativamente alla configurabilità della simulazione in tema di separazione, e l’opinione secondo cui il riconoscimento della legittimazione dei privati di dar regola ai propri rapporti in ambito familiare, contempla la possibilità che l’accorso stesso di separazione possa essere simulato.

91 Sulle soluzioni incoerenti offerte dalla vicenda giurisprudenziale, sulla posizione della dottrina e i corollari di disciplina che dovrebbero trarsi dalle qualificazioni, cfr. G. Amadio, Lezioni di diritto civile, cit., 367 e ss.

92 Cfr. G. Oberto, La simulazione della separazione consensuale, cit., il quale ritiene che l’eventuale accertamento del carattere fittizio del negozio di separazione personale non può ancora indurre, di per sé, a ritenere invalido il negozio traslativo quando risulti che i coniugi intesero realizzare effettivamente, mediante le convenzioni stipulate avanti al Presidente del Tribunale, il trasferimento della proprietà. Secondo l’Autore nella simulazione della separazione ciò che non è voluto sono solo le conseguenze di carattere personale, mentre i coniugi intendono assolutamente conseguire quell’effetto traslativo che appare del tutto svincolato dalle vicende relative agli effetti della separazione.

93 Cfr. M. Giorgianni, voce Causa (diritto privato), cit., 547 e ss., il quale propone di limitare la nullità per mancanza di causa ai contratti causali – per tali intendendo quelli che sono idonei a rivelare da sé internamente la propria giustificazione causale – e viceversa di sottrarre al binomio difetto di causa-nullità quegli atti – cui l’autore riserva la denominazione divenuta celebre di “prestazioni isolate” – che, avendo una struttura non idonea a manifestare la propria funzione, impongono di cercarla fuori, negli elementi esterni. In tali atti, la necessità di rinvenire un requisito causale esterno dovrebbe ritenersi soddisfatta non dall’esistenza effettiva della causa, bensì dalla sua mera enunciazione, la c.d. expressio causae, con la conseguenza che l’eventuale inesistenza o falsità della causa non produrrebbe nullità ma aprirebbe la via alla ripetizione dell’indebito.

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regola vigente nell’ordinamento tedesco, la causa del negozio attributivo94. Il trasferimento del bene compiuto dal coniuge a titolo di adempimento degli obblighi derivanti dalla separazione consensuale, dunque, risulterà privo di causa ogniqualvolta gli obblighi costituiti dall’accordo di separazione debbano ritenersi inesistenti per il carattere simulato di esso95. L’accordo simulatorio mira non tanto, o non solo, a escludere le conseguenze sullo status, quanto piuttosto a precostituire un apparente fondamento causale alla cessione, anzi a fondare l’atto di disposizione su un obbligo di trasferimento. Tale obbligo (simulato) permetterebbe di qualificare il successivo atto di disposizione in termini di adempimento e di invocare l’esenzione dalla revocatoria di cui al comma 3 dell’art. 2901 c.c.

La conseguenza è che, o si nega la rilevanza della simulazione, ammettendo che si producano gli effetti dell’accordo di separazione e degli atti esecutivi, e quindi il creditore dovrà recuperare con la revocatoria la proprietà dei beni ceduti in pregiudizio delle sue ragioni, oppure si attribuisce pieno rilievo alla simulazione e l’obbligo di trasferimento risulta solo apparente, così da escludere l’esenzione dalla revocatoria (ex art. 2901, comma 3 c.c.) e consentire, più drasticamente, che la simulazione travolga la causa e l’efficacia dell’attribuzione patrimoniale.

Sotto il profilo dell’onere della prova gravante sul creditore che impugna l’accordo separativo per simulazione, questo rigore logico non viene rispettato dalle regole fissate dalla giurisprudenza. La tendenza è infatti quella di far concorrere il rimedio revocatorio con quello dell’accertamento della simulazione, proponendo nello stesso giudizio entrambe le domande, sia pur in via subordinata, e ammettendo l’esercizio in due distinti giudizi senza che la proposizione dell’una precluda la proponibilità dell’altra. L’incoerenza del sistema di protezione del terzo, rispetto alle nostre premesse, in realtà può essere compresa e giustificata per il favor creditoris riconosciuto dall’ordinamento. Inoltre, anche se si afferma che la simulazione dell’atto pregiudizievole per le ragioni del creditore porterebbe a escludere il ricorso alla revocatoria, si finisce per riconoscere che, attesa l’apparente validità del negozio, i creditori che non abbiano ragione di crederlo simulato sono in ogni caso legittimati ad agire in revocatoria. La ragione pratica è quella di agevolare la tutela processuale del creditore: è più facile agire in revocatoria che per simulazione96.

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Il sistema tedesco, che si connota per le figure del Trennungsprinzip e dell’Abstraktionsprinzip, non conosce un’elaborazione specifica del concetto di causa. In esso si distinguono i negozi obbligatori da quelli dispositivi. I primi hanno la funzione di contenere l’accordo in base al quale viene poi effettuata la trasmissione patrimoniale mediante i secondi. Sulla base di questa ricostruzione si dice che nel Verpflichtungsgeschäft risiede il vincolo obbligatorio che dà causa al Verfügungsgeschäft attraverso il quale avviene la successiva consegna. In tale meccanismo si traduce il c.d. Trennungsprinzip (trennen significa separare), il quale comporta che il trasferimento di un diritto avvenga solo con il compimento del negozio dispositivo che segue e si riferisce ad un precedente negozio obbligatorio.

Inoltre, in forza dell’ Abstraktionsprinzip, è possibile tenere fermo l’effetto del negozio dispositivo anche qualora venga a mancare il negozio obbligatorio del quale il medesimo costituisce esecuzione. In altre parole, la scomposizione della fattispecie, che discende dal Trennungsprinzip, consente che i negozi dispositivi possano continuare a sussistere e a produrre effetti indipendentemente dalle sorti del negozio obbligatorio. Se viene meno il titolo, il rimedio è quello del c.d. Bereicherungsanspruch (§ 812 BGB), istituto affine alla nostra ripetizione dell’indebito. Cfr. M. Girolami, L’artificio della causa contractus, in Riv. dir. civ. (Quaderni), Padova, 2012, 143.

95 Cfr. G. Amadio, Lezioni di diritto civile, cit., 377 e ss. Ciò consente non tanto la pretesa restitutoria di carattere personale, quanto piuttosto la tutela reale assicurata al solvens e ai terzi pregiudicati, dalla disciplina ordinaria della nullità. Sul tema della simulazione degli accordi di separazione Cfr. anche E. De Belvis, I rapporti tra simulazione e separazione consensuale, in Riv. ditr. civ., 2015, 6, 11439.

96 Cfr. G. Amadio, Lezioni di diritto civile, cit., 378, con riferimento a quanto affermato da A. Butera, Della simulazione nei negozi

184

Revocabilità e simulazione degli atti di disposizione in sede di separazione

6. Conclusioni.

A voler essere fedeli alle conseguenze logiche degli argomenti fin qui svolti, sia in tema di revocatoria sia in tema di simulazione, qualora venga in contestazione la causa fraudolenta dell’accordo di separazione97 (perché i coniugi hanno voluto pregiudicare i terzi e non garantire i diritti della famiglia in crisi), vi sono tutti gli elementi per individuare il petitum dell’azione esperibile dal creditore pregiudicato. L’oggetto della domanda dovrebbe essere infatti l’accertamento dell’assenza di una causa per finzione della sistemazione dei rapporti patrimoniali tra i coniugi in crisi, con conseguente caducazione degli atti collegati, quali i trasferimenti in funzione solutoria degli obblighi ivi previsti, secondo lo schema dell’azione di cui all’art. 1415 c.c. Inoltre, anche qualora si contesti con l’azione pauliana la lesività dell’atto dispositivo in sé, la frode andrebbe accertata in relazione alla causa concreta dell’accordo di separazione nel suo complesso, che costituisce la fonte dell’obbligo di trasferimento. La sussistenza di una controprestazione deve essere comunque intesa in senso ampio, ricomprendendo corrispettivi mediati o indiretti (specie ove l’operazione consti di una serie di atti collegati) e quindi non può trovare applicazione la “revocatoria semplificata”, di cui al n. 1 dell’art. 2901 c.c.; art. 2929 bis c.c.; art. 64, legge Fall.

A parità di petitum (causa fraudolenta dell’accordo di separazione), se il trasferimento è collegato a un’obbligazione effettivamente esistente e ricorra un valido pagamento traslativo, esso sarebbe esente da revocatoria ex comma 3 dell’art. 2901 c.c., mentre se esso dipende da un’obbligazione fittizia, quel trasferimento è inefficace, se non addirittura nullo per mancanza di causa. Di conseguenza, tutte le volte che l’iniziativa del creditore miri ad acclarare l’assenza di una causa “familiare” e la falsità della causa dell’attribuzione patrimoniale, l’azione più coerente dovrebbe essere quella di simulazione.

giuridici e degli atti “in fraudem legis”, Torino, 1936, 185.

Sulle motivazioni recondite della prassi come la frode alla legge, la frode ai creditori, l’elusione fiscale cfr. M. Ieva, Trasferimenti mobiliari ed immobiliari in sede di separazione e di divorzio, in Riv. notar., 1995, 447.

97

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Il patto di famiglia a dieci anni dall’entrata in vigore* Sommario : 1. Bilancio ad un decennio dall’entrata in vigore. – 2. Problemi inter-

pretativi. – 2.1. Segue. Vecchie questioni: partecipazione dei legittimari al patto di famiglia e legittimazione alla liquidazione dei legittimari non beneficiari. – 2.2.

Segue. Nuove questioni: Patto di famiglia e i recenti interventi legislativi. – 3.

Soluzioni proposte (ma non attuate) dal nostro legislatore. – 3.1. Segue. Il contributo del Notariato. – 3.2. Segue. Le varianti nella prassi. – 4. Necessaria partecipazione dei legittimari al patto di famiglia. – 4.1. Legittimazione esclusiva del beneficiario alla liquidazione dei legittimari non beneficiari. – 4.2. Conclusioni e prospettive di riforma.

After ten years from the entry into force of law 55/2006 (entitled “Amendments to the Civil Code dealing with ‘Patto di Famiglia’”), the paper analyses the use of the legal institute of “patto di famiglia”.

Many interpretative problems arise from the unclear phrasing of the new regulation and other new questions are posed by subsequent legislation.

Until today, none of the legislative attempts made to amend the Italian “patto di famiglia” has completed its parliamentary procedures, and practices had to make up for this deficiency, by adapting the institute to the needs arising in practice.

1. Bilancio ad un decennio dall’entrata in vigore.

Il patto di famiglia ha suscitato al suo esordio molte aspettative nel mondo degli addetti ai lavori: trascorsi dieci anni dalla sua entrata in vigore, è giunto, così, il momento di analizzare l’effettiva portata applicativa dello strumento e di individuare gli elementi critici che ne hanno determinato una scarsa applicazione.

*

Il contributo è stato sottoposto a valutazione in forma anonima.

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Era il 16 marzo 2006 quando entrava in vigore la legge n. 55 del 14 febbraio 2006, recante «Modifiche al codice civile in materia di patto di famiglia», con cui il legislatore italiano dava ingresso nel nostro ordinamento all’istituto del patto di famiglia, dedicandogli sette disposizioni (artt. 768 bis - 768 sexies) contenute nel nuovo capo V-bis del codice civile, inserito tra le norme dedicate all’annullamento e alla rescissione della divisione e quelle in materia di donazioni.

Come noto, l’istituto del patto di famiglia è stato introdotto nel nostro ordinamento, accogliendo istanze di origine comunitaria1, per favorire il trasferimento delle imprese familiari mediante uno strumento capace di consentire la devoluzione dell’attività economica in favore di quello tra i discendenti dell’imprenditore, che appaia più idoneo e capace a proseguirne l’attività2.

La nuova figura contrattuale, nata sulla scia della progressiva erosione del divieto di patti successori3, costituisce comunque una forma di trasmissione inter vivos dell’impresa4 che, grazie alla sua stabilità5, tende a preservare il valore, l’integrità e il mantenimento in efficienza delle unità produttive nella delicata fase del passaggio generazionale6.

Il patto di famiglia rappresenta un’operazione complessa nella sua attuazione, che richiede la coesistenza di determinate condizioni nel contesto in cui deve essere attuato (presenza di un discendente capace e disponibile ad assumere le redini dell’impresa, sussistenza di risorse sufficienti per la liquidazione dei legittimari non beneficiari, par-

1

Già nella comunicazione del luglio 1994, la Commissione europea aveva identificato quattro problemi tipici dei trasferimenti delle piccole e medie imprese: (1) garantire la continuità delle società di persone e delle imprese individuali; (2) preparare i trasferimenti attraverso l’adozione della forma giuridica più appropriata; (3) incoraggiare i trasferimenti a favore dei terzi e (4) facilitare i trasferimenti nell’ambito della famiglia tramite adeguate misure fiscali.

Sempre la Commissione Europea, con la raccomandazione 94/1069/CE relativa alla successione nella piccole e medie imprese, emanata in seguito ad un’indagine svolta sulle disposizioni nazionali che intralciano la costituzione, la crescita e la successione nelle imprese – dalla quale era emerso che «ogni anno diverse migliaia di imprese sono obbligate a cessare la loro attività a causa di difficoltà insormontabili inerenti alla successione», con ripercussioni negative sul tessuto economico delle imprese, nonché sui loro creditori e lavoratori – sollecitava gli Stati membri «ad adottare le misure necessarie per facilitare la successione nelle piccole e medie imprese al fine di assicurare la sopravvivenza delle imprese ed il mantenimento dei posti di lavoro».

Con la Comunicazione 98/C 93/02, la Commissione suggeriva, soprattutto agli Stati membri ove i patti successori sono vietati (Italia, Francia, Belgio, Spagna, Lussemburgo), di considerare l’opportunità di introdurre nel proprio ordinamento, al fine di agevolare la continuità dell’impresa, patti d’impresa o accordi di famiglia.

2 Circa gli obiettivi della legge n. 55 del 14.02.2006, cfr. L. Genghini - C. Carbone, Il patto di famiglia, in Le successioni per causa di morte, Padova, 2012, 1558; G. De Nova, in AA.VV., Commentario del Codice Civile - Delle Successioni, III, a cura di V. Cuffaro e F. Delfini, sub art.

768 bis, Torino, 2010, 376; G. Oberto, in AA.VV., Codice delle successioni e delle donazioni, I, a cura di M. Sesta, sub art. 768 bis, Milano, 2011, 1851; F. Padovini, Fenomeno successorio e strumenti di programmazione alternativi al testamento, in Riv. notariato, 2008, 1007.

3 M. Di Marzio, Il testamento e i negozi transmorte dal punto di vista dell’anziano, in Giur. merito, 2011, 2995; in giurisprudenza Cass.

8 ottobre 2008, n. 24813, in Vita not., 2008, 1456.

4 In tal senso anche Trib. Torino, 20.2.2015, in www.iusexplorer.it: “Si tratta di un contratto inter vivos ad effetti reali che consente il trasferimento immediato dell’azienda o delle partecipazioni societarie, sostanzialmente anticipando le disposizioni successorie, e consente da un lato di prevenire liti ereditarie e la disgregazione di aziende o partecipazioni societarie, e dall’altro l’assegnazione di tale complesso di beni a soggetti idonei ad assicurare la continuità dell’impresa”.

5 Per assicurare l’effetto della “stabilità” il legislatore ha introdotto delle norme volte ad evitare che il patto di famiglia infatti possa essere messo in discussione al momento della morte del disponente: effetto centrale del patto di famiglia è, da un lato, la cristallizzazione dei valori alla data del contratto che sono resi stabili e definitivi per legge e l’esenzione, a fronte di una liquidazione a favore dei legittimari non beneficiari, da riduzione e collazione, delle attribuzioni ricevute dai contraenti.

6 V. Ieva, Circolazione e successione mortis causa, in Riv. notariato, 2012, 51.

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Il patto di famiglia a dieci anni dall’entrata in vigore

tecipazione dei legittimari alla stipula del contratto); circostanze, queste, non sempre frequenti.

Questa complessità, oltreché i rischi cui è esposto il patto di famiglia in caso di sopravvenienza dei legittimari, costituisce probabilmente la causa dello scarso impiego del contratto nella pratica notarile.

Come denunciato da Confindustria e dagli stessi notai7, protagonisti nella realizzazione di questa figura contrattuale, il patto di famiglia è stato assai poco adoperato in questi primi anni. Se si esclude quanto emerge dalla cronaca giornalistica, ove si riferisce che alcune (poche) importanti aziende italiane sono ricorse a questo strumento8 (secondo i maligni, in alcuni casi, forse più per proteggere il patrimonio del disponente che per agevolare il passaggio generazionale9), le piccole e medie imprese, invece, non hanno ancora sfruttato questa possibilità offerta dal legislatore.

Cosa si è mosso in questi primi dieci anni?

Interrogando le principali banche dati giurisprudenziali si scoprono due sole pronun10 ce , peraltro di merito, dedicate al patto di famiglia. La prima applicazione giurisprudenziale dello strumento si deve ad un provvedimento del 19.7.2012 emesso dal Giudice Tutelare presso il Tribunale di Reggio Emilia. Le questioni da risolvere, in questo caso, attenevano alla qualificazione della partecipazione al patto di famiglia in termini di atto di straordinaria amministrazione o no e, nel caso di risposta affermativa, a chi andasse attribuita la competenza a concedere al tutore la relativa autorizzazione (Giudice tutelare ex art. 374 c.c. oppure il Tribunale ai sensi dell’art. 375 c.c.)11.

Il secondo provvedimento è una sentenza emessa in data 20.2.2015 dalla Sezione Specializzata in materia di impresa del Tribunale di Torino chiamata a decidere se il patto di famiglia fosse un atto di disposizione revocabile in presenza dei requisiti ex art. 2901 c.c12.

Maggiore interesse pare, invece, essere stato riposto dalla politica nei confronti del nuovo istituto, senza comunque alcun esito.

7

Si legga in tal senso: la pubblicazione a cura Consiglio Nazionale del Notariato, Il contributo per la competitività delle imprese, novembre 2014, 100; il Comunicato Stampa di Confindustria Piccola Industria e Consiglio Nazionale del Notariato, Da notai e imprese una spinta ai patti di famiglia, presentata proposta di modifica alla legge, del 1.6.2012; l’allegato a L’imprenditore, maggio 2012, Patti di famiglia. Per garantire il passaggio generazionale e la continuità dell’impresa, a cura di Confindustria Piccola Industria e Consiglio Nazionale del Notariato, 4.

8 Si pensi a Scavolini (Scavolini: «All’inizio fu una Svedese la cucina più amata dagli italiani», Repubblica del 16.7.2016), a De Benedetti (De Benedetti, il patto di famiglia e il «Segreto fiduciario», Corriere della Sera del 18.5.2013) e, da ultimo, a Marzotto (Pietro Marzotto ha ceduto tutto ai suoi figli, Il fatto quotidiano del 21.9.2016).

9 Il riferimento è a Gianni Zonin, ex presidente della Banca Popolare di Vicenza il quale, da quanto si apprende dai giornali, si è «spogliato» di gran parte del suo patrimonio (l’impero del vino, 186 milioni di fatturato trasferendolo ai suoi tre figli) messo a rischio dall’azione di responsabilità e di risarcimento danni per il crac da 6 miliardi della Banca (Zonin mette al riparo l’impero. E adesso spunta il patto di famiglia, Corriere della Sera del 25.6.2016).

10 Se si esclude un provvedimento della Comm. Trib II grado Trentino Alto Adige Bolzano in tema di imposta di registro del 22.2.2013.

11 La sentenza è stata pubblicata e commentata in varie riviste: in Corriere merito, 2013, 160, con nota di F. Volpe e A.G. Annunziata; in Famiglia e Diritto, 2013, 365, con nota di A. Ferrari; in Fam. Pers. Succ., 2012, 12, con nota di T. Bonamini.

12 La sentenza, a quanto consta, non risulta pubblicata in alcuna rivista, ma è consultabile in www.iusexplorer.it.

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Infatti, per tre anni consecutivi (2011, 2012 e 2013) ci sono stati disorganici tentativi di riforma del patto di famiglia: per due volte le modifiche sono state inserite, ma poi sono state stralciate, nel Decreto Sviluppo del 2011; si è tentato di inserirle, sotto forma di emendamento, nel Decreto legge sulle misure urgenti per la crescita del Paese (C. 5312 Governo); infine, la riforma è stata affidata ad un paio di disegni di legge, ancora oggi arenati in Commissione Giustizia13.

2. Problemi interpretativi.

Nonostante si sia pervenuti all’emanazione della normativa sul patto di famiglia dopo molti anni di discussione, il testo dell’istituto attualmente in vigore non si distingue per chiarezza e precisione tecnico-giuridica: il testo licenziato, anche a detta del suo stesso relatore parlamentare, necessita di alcuni correttivi tecnici, ancorché a tale esigenza – si legge nella citata relazione – si potrebbe supplire attraverso un’adeguata attività interpretativa in funzione suppletiva14.

Molteplici sono gli aspetti critici rilevati dalla dottrina: dubbi sono stati sollevati in ordine alla qualificazione del patto di famiglia (sono stati proposti almeno cinque diversi orientamenti sulla natura dell’istituto), circa la nozione di imprenditore, di partecipazioni sociali, di azienda; problematico inoltre il rapporto tra la disciplina del patto di famiglia e il divieto di patti successori, tra la prima e “le differenti tipologie societarie”…

Non possono essere qui riproposti neppure in sintesi i ragionamenti diffusamente svolti dagli studiosi che si sono occupati del tema15: ci si limiterà soltanto ad evidenziare quelli che sembrano essere i due principali problemi, tanto essenziali quanto basilari per la cre-

13

Nel 2011, la materia è stata incisa dalla prima versione del Decreto sviluppo n. 70/2011, approvato dal Governo in data 5 maggio 2011, ma successivamente cancellata quando il decreto è approdato al Quirinale, presumibilmente in quanto non rispondente ai criteri di urgenza propri del decreto legge ed altresì in considerazione del fatto che «un argomento così delicato e sentito necessita di un adeguato approfondimento». È stata poi recuperata nella proposta di legge C. 4463, presentata il 28 giugno 2011, assegnata alla II Commissione Giustizia in sede Referente il 20 luglio 2011 e, infine, nella bozza del Decreto sviluppo dell’ottobre 2011, anche questo poi non approvato.

Nel 2012, invece, la riforma del patto di famiglia è stata presentata sotto forma di emendamento, poi ritirato, durante la fase di conversione in legge del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, recante misure urgenti per la crescita del Paese (C. 5312 Governo). In data 25 luglio 2012 è stato presentato, poi, un Ordine del Giorno con il quale la Camera ha impegnato il Governo a valutare l’opportunità di intervenire, mediante gli opportuni atti normativi, sulla disciplina del patto di famiglia.

Nel 2013 un nuovo disegno di legge (S.280) è stato presentato al fine di introdurre delle «Modifiche al codice civile in materia di patto di famiglia». Tuttavia, ad oggi, il disegno, giace silente presso la 2ª Commissione permanente (Giustizia), in sede referente, a cui è stato affidato per l’esame nel lontano 8 maggio 2013.

14 Relazione Semeraro in Commissione Giustizia del Senato in sede deliberante del 26 gennaio 2006: «[…] è stato espresso dagli auditi un convinto sostegno circa l'opportunità della riforma e, in particolare, apprezzamento sull'articolato approvato dall'altro ramo del Parlamento, pur sottolineandosi l'opportunità di introdurvi alcuni correttivi tecnici; esigenza che peraltro potrebbe anche essere superata attraverso un’adeguata attività interpretativa in funzione suppletiva».

15 V. M. Giuliano, Diritto successorio, beni d’impresa e passaggio generazionale, in Nuova giur. civ. comm., 2016, 931; D. Pirilli, Patto di famiglia e interessi familiari, in Dir. Fam. e succ., 2013, 1534; A. Vincenti, Il patto di famiglia compie cinque anni: spunti di riflessione sul nuovo tipo contrattuale, in Dir. Famiglia, 2011, 1441.

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Il patto di famiglia a dieci anni dall’entrata in vigore

azione e per il funzionamento del patto. Individuazione di quali siano le parti essenziali del contratto e limitazione dei soggetti tenuti alla liquidazione in favore dei legittimari non assegnatari, sono, infatti, le due questioni che appaiono più controverse e di maggiore rilievo sul piano pratico-applicativo.

Non ci sono solo i vecchi e irrisolti problemi, si sono infatti poi aggiunti – come vedremo nei successivi paragrafi – anche quelli nuovi, creati dalle novelle che direttamente o indirettamente hanno inciso sulla disciplina del patto di famiglia, e che complicano ulteriormente il contesto.

2.1. Segue. Vecchie questioni: partecipazione dei legittimari al patto di famiglia e legittimazione alla liquidazione dei legittimari non beneficiari.

Fin dai primi commenti sulla disciplina del patto di famiglia ci si è chiesti se tra le parti essenziali del contratto vadano annoverati anche il coniuge e tutti coloro che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell’imprenditore e quali siano le conseguenze derivanti dalla mancata partecipazione di tali soggetti16.

L’assenza di un qualsivoglia riferimento alla posizione dei legittimari nella nozione fornita dal legislatore, in uno con l’apparente contrasto creato dagli artt. 768 bis, quater e sexies, ha dato origine ad un problema interpretativo di notevole importanza17.

La dottrina ha formulato, per quanto concerne la posizione e il ruolo dei legittimari, soluzioni assai diverse e contrastanti, che possono essere ricondotte a due grandi filoni, all’interno dei quali vi è tra l’altro un’estrema varietà di posizioni18: secondo il primo filone (struttura bilaterale) i legittimari devono intervenire alla stipulazione del patto di famiglia,

16

Dalla lettura dell’art. 768 bis c.c., si potrebbe, in prima battuta, affermare che il patto di famiglia abbia una struttura bilaterale e che possa essere validamente stipulato in presenza del solo imprenditore o del titolare di partecipazioni societarie con uno o più discendenti.

Alla figura dei legittimari si riferiscono gli artt. 768 quater e 768 sexies c.c. Il comma 1 dell’art. 768 quater c.c., attualmente in vigore, prevede, in particolare, che «Al contratto devono partecipare anche il coniuge e tutti coloro che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell’imprenditore». Tale norma, contenuta nell’articolo rubricato “Partecipazione”, sembra, contrariamente a quanto sopra affermato, attribuire al contratto in questione la qualifica di negozio plurilaterale e pattuire l’obbligatorietà, della partecipazione al contratto di tutti quei soggetti che sarebbero legittimari se in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio del disponente, senza peraltro prevedere alcuna specifica sanzione per l’inosservanza del disposto.

Il comma 1 dell’art. 768 sexies c.c. dispone, inoltre, che «All’apertura della successione dell’imprenditore, il coniuge e gli altri legittimari che non abbiano partecipato al contratto possono chiedere ai beneficiari del contratto stesso il pagamento della somma prevista dal secondo comma dell’articolo 768-quater, aumentata degli interessi legali». Questa disposizione, disciplinando espressamente l’ipotesi in cui uno o più legittimari non prendano parte al patto di famiglia, complica ulteriormente il quadro normativo. Da tale previsione potrebbe desumersi, infatti, che il coniuge e i legittimari non siano obbligati a partecipare al patto di famiglia, posto che quest’ultimo, nonostante la loro assenza, sarebbe comunque valido, tornando quindi alla prima interpretazione circa la struttura bilaterale del patto di famiglia.

17 C. Bauco - V. Capozzi (Il patto di famiglia, Milano 2007, 39) affermano che i problemi attinenti alla figura dei legittimari costituiscono l’aspetto maggiormente controverso delle nuova disciplina. Similmente N. Di Mauro, I necessari partecipanti al patto di famiglia, in Fam., pers. e succ., 2006, 534.

18 La difficoltà di catalogare le diverse opinioni sostenute dai commentatori della nuova disciplina è già stata sottolineata: cfr. G. Amadio, Divieto di patti successori ed attualità degli interessi tutelati, in AA.VV., Patti di famiglia per l’impresa, a cura della Fondazione italiana per il notariato, Milano, 2006, 83, nota 2.

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ma la partecipazione non è requisito essenziale del contratto stesso19; secondo l’altro, invece, la mancata partecipazione da parte dei legittimari esistenti al momento della stipulazione del patto di cui all’art. 768 bis e ss. rende lo stesso invalido (struttura plurilaterale)20.

Un altro problema assai discusso concerne la possibilità che la liquidazione avvenga ad opera del disponente e non, come sarebbe richiesto dalla legge, dal legittimario assegnatario.

Secondo il dettato normativo, sono tre le possibili modalità attraverso le quali l’assegnatario dell’azienda o delle partecipazioni societarie può estinguere l’obbligazione di liquidazione in favore dei potenziali legittimari non beneficiari21.

La prima modalità è costituita dall’adempimento immediato dell’obbligazione da parte del beneficiario mediante il pagamento, in favore dei non assegnatari, delle somme risultanti dovute all’esito della valutazione dei beni e della determinazione delle quote di

19

In tal senso: A. Angrisani - S. Sica, Il patto di famiglia e gli strumenti di successione dell’impresa, Torino, 2007, 67; M. Atelli, Prime note sul patto di famiglia, in Obbl. e contr., 2006, 6; M. Avagliano, Patti di famiglia e impresa, in Riv. notar., 2007, 26; Cfr. M. Bernardini, Il patto di famiglia tra adozione e successione, in Studi in onore di Giorgio Cian, I, Padova, 2010, 240; C. Caccavale, Appunti per uno studio sul patto di famiglia: profili strutturali e funzionali della fattispecie, in Notariato, 2006, 289; Id, Divieto di patti successori ed attualità degli interessi tutelati, in AA.VV., Patti di famiglia per l’impresa, cit., 38; A. Di Simone - C. Forino, Gli effetti della mancata partecipazione di un legittimario al patto di famiglia, in Notariato, 2006, 703; M. Giuliano, Diritto successorio, beni d’impresa e passaggio generazionale, cit., 932; G. Petrelli, La nuova disciplina del patto di famiglia, in Riv. Notariato, 2006, 432; G. Oberto, Lineamenti essenziali del patto di famiglia, in Fam. e dir., 2006, 415; D. Pirilli, Patto di famiglia e interessi familiari, in Dir. Fam. e succ., 2013, 1534; G. Recinto, Il Patto di famiglia, in AA.VV., Diritto delle successioni, a cura di R. Calvo e G. Perlingeri, Napoli, 2008, 630; G. Sicchiero, Art. 768 sexies. Il Patto di famiglia, commentario a cura di S. Delle Monache, in Nuove leggi civ. comm., 2007, 84; A. Valeriani, Il patto di famiglia e la riunione fittizia, in AA.VV., Patti di famiglia per l’impresa, cit., 135.

20 G. Amadio, Divieto di patti successori ed attualità degli interessi tutelati, in AA.VV., Patti di famiglia per l’impresa, cit., 73; Id., Patto di famiglia e funzione divisionale, in Riv. notar., 2006, 886; I. Ambrosi-F. Basile, Le nuove norme in materia di patto di famiglia, in Fam. pers. e succ., 2006, 378; M.C. Andrini, Il patto di famiglia: tipo contrattuale e forma negoziale, in Vita not., 2006, 40; L. Balestra, Art. 768 bis. Il Patto di famiglia, commentario a cura di S. Delle Monache, cit., 25; Id., Il patto di famiglia a un anno dalla sua introduzione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2007, 733; Id., Prime osservazioni sul patto di famiglia, in Nuova giur. civ. comm., 2006, 382; G. Baralis, Attribuzione ai legittimari non assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni sociali, in AA.VV., Patti di famiglia per l’impresa, cit., 223; G. Bonilini, Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, Torino, 2011, 171; G. Capozzi, Il patto di famiglia, in Successioni e donazioni, Milano, 2009, 1467; F. Delfini, Articolo 2 (art. 768 quater), in De Nova, Delfini, Rampolla, Venditti, Il patto di famiglia, Milano, 2006, 25; S. Delle Monache, Spunti ricostruttivi e qualche spigolatura in tema di patto di famiglia, in Riv. notariato, 2006, I, 893; N. Di Mauro, sub art. 768 bis, in N. Di Mauro, E. Minervini, V. Verdicchio, Le nuove leggi civili. Il patto di famiglia.

Commentario alla legge 14 febbraio 2006, n. 55, a cura di E. Minervini, Milano, 2006, 45; F. Gazzoni, Appunti e spunti in tema di patto di famiglia, in Giust. civ., 2006, 220; M. Ieva, Profili strutturali del patto di famiglia, in AA.VV., Donazioni, atti gratuiti, Patti di famiglia e trusts successorii, Bologna, 2010, 469; Id., Art. 768 quater. Il Patto di famiglia, commentario a cura di S. Delle Monache, cit., 53; Id., La disciplina del patto di famiglia e l’evoluzione degli strumenti di trasmissione dei beni produttivi (ovvero del tentativo di rimediare a ipotesi di malfunzionamento dei meccanismi di riduzione e collazione), in Riv. notar., 2009, 1089; B. Inzitari, Il Patto di famiglia, Negoziabilità del diritto successorio con la legge 14 febbraio 2006, n. 55, Torino, 2006, 105; F. Magliulo, L’apertura della successione:imputazione, collazione e riduzione, in AA.VV., Patti di famiglia per l’impresa, cit., 285; P. Manes, Prime considerazioni sul patto di famiglia nella gestione del passaggio generazionale della ricchezza familiare, in Contr. e impr., 2006, 549; A. Mascheroni, Divieto di patti successori ed attualità degli interessi tutelati, in AA.VV., Patti di famiglia per l’impresa, cit., 21; A. Merlo, Divieto di patti successori ed attualità degli interessi tutelati, in AA.VV., Patti di famiglia per l’impresa, cit., 102; F. Nobili, Imprese di famiglia e passaggio generazionale, Milano, 2008, 31; A. Pischetola, Il patto di famiglia a raffronto con gli istituti alternativi al testamento, in AA.VV., Patti di famiglia per l’impresa, cit., 301; C. Puligheddu, Donazioni e patto di famiglia: due figure a confronto, in AA.VV., Donazioni, atti gratuiti, Patti di famiglia e trusts successorii, cit., 516; F. Tassinari, Il patto di famiglia: presupposti soggettivi, oggettivi e requisiti formali, in AA.VV., Patti di famiglia per l’impresa, cit., 162; A. Zoppini, L’emersione della categoria della successione anticipata, in AA.VV., Patti di famiglia per l’impresa, cit., 277.

21 Cfr. G. Capozzi, Il patto di famiglia, in Successioni e donazioni, cit., 1481.

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legittima22. L’art. 768 quater c.c. permette, inoltre, al beneficiario, in caso di accordo tra i contraenti, di liquidare i legittimari attraverso il trasferimento dei beni in natura23.

La seconda modalità è costituita dalla rinuncia, totale o parziale, dei legittimari non assegnatari a quanto di loro spettanza24. La rinunzia può essere contenuta nel patto di famiglia, o in un atto separato, anche successivo al patto di famiglia. Nel caso di rinunzia con atto separato, la stessa deve essere formalizzata per atto pubblico, per simmetria con la disposizione dell’art. 768 ter c.c.25.

La terza modalità di liquidazione è, secondo il disposto dell’art. 768 quater, comma 3, parte seconda, c.c., il differimento della liquidazione ad un momento successivo26.

L’ipotesi base del patto di famiglia è, dunque, quella della liquidazione da parte dell’assegnatario delle quote di legittima degli altri legittimari, ma questa soluzione, secondo alcuni, non pare escludere l’ammissibilità di assegnazioni del patrimonio familiare in vita con carattere più ampio.

Si discute, infatti, circa la possibilità per il disponente di provvedere personalmente, al posto del discendente assegnatario, alla liquidazione dei legittimari da lui non prescelti quali beneficiari del patto di famiglia27. Secondo parte della dottrina, il comma 3 dell’art. 768 quater c.c. andrebbe inteso nel senso che i partecipanti al contratto non assegnatari possano ricevere dal disponente la soddisfazione dei propri diritti28. Tale variante del patto di famiglia,

22

Il beneficiario potrà fare ricorso all’indebitamento in forme nuove e peculiari quali il family buy-out. Cfr. M. Bernardini, Il patto di famiglia tra adozione e successione, in Studi in onore di Giorgio Cian, cit., 239.

23 Per quanto riguarda il consenso che deve essere prestato ai fini della liquidazione in natura, si ritiene che non sia necessario che venga reso da tutti i contraenti essendo sufficiente l’accordo dell’assegnatario e del legittimario da tacitare in natura. Tali due soggetti, infatti, indipendentemente dal consenso delle altre parti contrattuali possono convenire una datio in solutum ex art. 1197 c.c. Sul punto si veda nota n. 20, F. Delfini, in AA.VV, Commentario del Codice Civile - Delle Successioni, a cura di F. Delfini e V. Cuffaro, sub art. 768 bis, cit., 389; Id., Struttura e patologia del patto di famiglia, in Studi in onore di Giorgio Cian, cit., 755.

24 In questo caso si configura un patto successorio rinunziativo, eccezionalmente legittimato dall’art. 768 quater, comma 2, c.c., in deroga al divieto previsto dall’art. 458 c.c.

25 Occorre rilevare che la rinunzia alla liquidazione produce il venir meno del diritto dei legittimari non assegnatari ad esperire l’azione di riduzione o a poter chiedere la collazione dell’impresa. La rinunzia è, pertanto, equiparabile alla liquidazione; i legittimari non assegnatari, infatti, che hanno rinunziato alla propria quota, nonostante nulla abbiano ricevuto dal patto di famiglia, qualora intendano agire in riduzione perché lesi, dovranno comunque imputare alla quota di legittima ad essi spettante sul patrimonio del disponente al momento dell’apertura della successione, quanto astrattamente avrebbero avuto il diritto di ricevere sul valore del bene attribuito con il patto.

26 Con tale previsione il legislatore ha voluto favorire la liquidazione da parte del discendente assegnatario, concedendogli la facoltà di corrispondere quanto dovuto agli altri legittimati in momenti successivi rispetto alla stipula del patto di famiglia: è facilmente prevedibile, infatti, che l’assegnatario non disponga, al momento della conclusione del contratto di cui all’art. 768 bis, delle sostanze necessarie per liquidare le quote dei non beneficiari.

Ai fini della validità delle successive assegnazioni, è necessario che si proceda alla stipula di un successivo contratto, espressamente dichiarato collegato al primo, nel quale devono rivestire il ruolo di parti tutti i soggetti che hanno partecipato al primo contratto o coloro che li abbiano sostituiti. Il patto di famiglia e gli eventuali successivi contratti, collegati al primo, vengono a far parte di un un’unica operazione negoziale finalizzata all’esecuzione del patto di famiglia.

27 Dubbi sostanzialmente analoghi si sono posti in dottrina circa la possibilità che la liquidazione provenga dal patrimonio di un terzo, come nel caso frequente nella prassi in cui il coniuge del disponente attribuisce un determinato bene, o una somma di denaro, ai figli che non hanno ricevuto l’azienda, L. Genghini - C. Carbone, Il patto di famiglia, in Le successioni per causa di morte, Padova, cit., 1599.

28 L. Balestra, Il patto di famiglia a un anno dalla sua introduzione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2007, 745; L. Carota, Il contratto con causa successoria. Contributo allo studio del patto di famiglia, Padova, 2008, 200 ss. Cfr. anche P. Matera, Il Patto di famiglia, in I rapporti patrimoniali, L’impresa familiare, Il patto di famiglia, Torino, 2011, 627.

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lasciata all’autonomia delle parti, troverebbe la sua ratio sia nella volontà di agevolare l’esecuzione del patto di famiglia, superando le eventuali difficoltà economiche dell’assegnatario che si veda costretto a versare ingenti somme di denaro agli altri legittimari, sia «nella volontà dell’ascendente di assecondare non solo la vocazione di impresa di uno dei discendenti, ma magari altresì le vocazioni non imprenditoriali degli altri legittimari»29.

2.2. Segue. Nuove questioni: Patto di famiglia e i recenti interventi legislativi.

Il nostro legislatore in questi dieci anni ha introdotto alcune riforme che, consapevolmente o no, hanno interessato anche il patto di famiglia, aggiungendo ai noti problemi della normativa originaria nuove questioni.

Il riferimento va all’art. 12 del decreto legge 27 giugno 2015, n. 83, convertito con legge 6 agosto 2015, n. 132, che ha introdotto nel codice civile, nell’ambito del procedimento di esecuzione forzata, il nuovo art. 2929 bis30. Nell’intento di colmare alcune delle lacune riscontrate nel testo originario31, la disposizione è stata già modificata ed integrata dal decreto legge 3 maggio 2016, n. 59, convertito con legge 30 giugno 2016, n. 119.

Sinteticamente si può affermare che, grazie a questa nuova previsione, il creditore, munito di titolo esecutivo, può aggredire esecutivamente i beni che sono stati oggetto di atti di disposizione gratuiti da parte del debitore (considerati relativamente e temporaneamente inefficaci ex lege), senza dover preventivamente esperire vittoriosamente l’azione revocatoria ex art. 2901 c.c. Il legislatore, introducendo una sorta di presunzione di frode del debitore32, a vantaggio del ceto creditorio, permette così al creditore di assoggettare ad azione esecuti-

29

Così F. Delfini, Articolo 2 (art. 768 quater), in G. De Nova, F. Delfini, S. Rampolla, A. Venditti, Il patto di famiglia, cit., 25.

La norma in seguito alla recenti modifiche così dispone: «I. Il creditore che sia pregiudicato da un atto del debitore, di costituzione di vincolo di indisponibilità o di alienazione, che ha per oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, compiuto a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito, può procedere, munito di titolo esecutivo, a esecuzione forzata, ancorché non abbia preventivamene ottenuto sentenza dichiarativa di inefficacia, se trascrive il pignoramento nel termine di un anno dalla data in cui l’atto è stato trascritto. La disposizione di cui al presente comma si applica anche al creditore anteriore che, entro un anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole, interviene nell’esecuzione da altri promossa.

II. Quando il bene, per effetto o in conseguenza dell’atto, è stato trasferito a un terzo, il creditore promuove l’azione esecutiva nelle forme dell’espropriazione contro il terzo proprietario ed è preferito ai creditori personali di costui nella distribuzione del ricavato. Se con l’atto è stato riservato o costituito alcuno dei diritti di cui al primo comma dell’articolo 2812, il creditore pignora la cosa come libera nei confronti del proprietario. Tali diritti si estinguono con la vendita del bene e i terzi titolari sono ammessi a far valere le loro ragioni sul ricavato, con preferenza rispetto ai creditori cui i diritti sono opponibili.

III. Il debitore, il terzo assoggettato a espropriazione e ogni altro interessato alla conservazione del vincolo possono proporre le opposizioni all’esecuzione di cui al titolo V del libro terzo del codice di procedura civile quando contestano la sussistenza dei presupposti di cui al primo comma o che l’atto abbia arrecato pregiudizio alle ragioni del creditore o che il debitore abbia avuto conoscenza del pregiudizio arrecato.

IV. L’azione esecutiva di cui al presente articolo non può esercitarsi in pregiudizio dei diritti acquistati a titolo oneroso dall’avente causa del contraente immediato, salvi gli effetti della trascrizione del pignoramento».

31 Ci si riferisce, ad esempio al conflitto tra creditori e l’intervento dei creditori anteriori, o ancora alla posizione dei terzi aventi causa a titolo oneroso. V. L. Concetti, L. Sartori, Il nuovo articolo 2929 bis c.c. tra tutela del ceto creditorio e certezza del diritto, in Riv. Notariato, 2016, 145; D. Muritano, Il nuovo art. 2929 bis c.c.: quale futuro per la protezione del patrimonio familiare?, in Riv. Diritto Bancario, 2015, 6.

32 In tal senso la Relazione di accompagnamento al disegno di legge di conversione del decreto.

30

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va, se questi trascrive il pignoramento entro un anno dalla data in cui l’atto pregiudizievole è stato reso opponibile, non solo i beni del debitore, ma anche – in caso di atto traslativo – i beni di un terzo. Il giudizio revocatorio, nelle forme dell’opposizione all’esecuzione, viene rimesso alla volontà del debitore o del terzo assoggettato ad esecuzione, diventando così successivo e solo eventuale.

Per quanto qui di maggiore interesse, risulta difficile l’individuazione delle figure negoziali soggette alla nuova disciplina e, in particolare, se tra queste rientri anche il patto di famiglia. Il dato testuale fa riferimento ad ogni «atto del debitore di costituzione di vincolo di indisponibilità o di alienazione, che ha per oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, compiuto a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito».

Per poter capire se il nuovo meccanismo appena tratteggiato si applichi anche al patto di famiglia occorre stabilire se quest’ultimo istituto sia caratterizzato da quella gratuità che caratterizza il campo di applicazione dell’art. 2929 bis c.c.

Senza entrare nel merito dell’ampio dibattito sviluppatosi intorno alla natura giuridica del patto di famiglia, pare potersi affermare che le attribuzioni che trovano la propria origine nel contratto di cui all’art. 768 bis c.c. abbiano natura gratuita seppure non possano invece essere qualificate quali atti di liberalità33. I trasferimenti (dal disponente all’assegnatario e da quest’ultimo, o dall’imprenditore, ai legittimari non beneficiari) non sono legati da un vincolo di corrispettività, ma rappresentano autonomi elementi dello schema contrattuale, necessari per assicurare stabilità agli assetti patrimoniali e, in quanto tali, possono considerarsi atti gratuiti.

Conferma circa la natura gratuita del patto di famiglia proviene dalla sentenza del Tribunale di Torino del 20.2.2015, citata in precedenza34, che, chiamata a pronunciarsi sulla revocabilità del patto di famiglia ex art. 2901 c.c., ha lapidariamente affermato che “il patto di famiglia ha natura di atto a titolo gratuito”.

Occorre tuttavia rilevare che l’art. 2929 bis c.c. fa riferimento esclusivamente agli atti che hanno per oggetto beni immobili e mobili registrati: di conseguenza la nuova revocatoria agevolata troverà applicazione solo qualora l’attribuzione del disponente in favore del legittimario prescelto abbia ad oggetto aziende comprensive di beni immobili o quote di s.r.l. (essendo queste equiparate – secondo l’opinione maggioritaria – ai beni mobili registrati35). Risultano invece esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 2929 bis c.c. quei contratti ex art. 768 bis c.c. che abbiano ad oggetto partecipazioni azionarie36.

Anche la tanto discussa legge sulle unioni civili (legge n. 76/2016) ha inciso, richiamandolo espressamente, sull’istituto del patto di famiglia. Il comma 21 dell’articolo unico della legge n. 76/2016 prevede infatti che alle parti dell’unione civile si applichino, oltre alle

33

G. Oberto, La revocatoria degli atti a titolo gratuito ex art. 2929 bis cc., Torino, 2015.

V. par. 1., nota 12.

35 Cfr. Comitato Notai Triveneto, Commissione Civile 2, Orientamento n. 14) Fondo patrimoniale e quota di s.r.l.

36 I titoli azionari hanno natura giuridica di titoli di credito e quindi non rientrano nell’elencazione di cui all’art. 2929 bis c.c.

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norme sull’indegnità, sui diritti dei legittimari, sulle successioni legittime e sulla collazione, anche quelle sul patto di famiglia37. Il legislatore ha quindi esteso alla parte dell’unione civile la disciplina successoria del coniuge, equiparando le due figure.

Per comprendere come possano concretamente collegarsi questi due istituti (unione civile e patto di famiglia) occorre rilevare che il contratto di cui all’art. 768 bis c.c. presuppone necessariamente l’esistenza di un discendente a favore del quale viene trasferita l’azienda o le partecipazioni societarie38. Possono, infatti, beneficiare dei trasferimenti effettuati dal disponente nell’ambito del patto di famiglia soltanto i discendenti dell’imprenditore o del titolare delle quote societarie. Non potranno, invece, rivestire il ruolo di assegnatari il coniuge, i genitori, i fratelli e le sorelle, in quanto lo scopo dell’istituto è quello di assicurare il trapasso generazionale dell’impresa.

Ne deriva, pertanto, che la parte dell’unione civile non potrà essere il beneficiario prescelto dal disponente e che quest’ultimo deve avere avuto dei figli prima dell’unione civile o, probabilmente, anche durante l’unione, attesa l’assenza dell’obbligo di fedeltà per le persone dello stesso sesso civilmente unite.

Quanto alla possibilità di designare come beneficiario del patto di famiglia un figlio adottivo, si ricorda che, salvo casi particolari in cui il giudice potrebbe autorizzarla, rimangono ancora escluse dall’adozione le coppie omosessuali legate da un’unione civile. La legge, infatti, esplicita che l’equiparazione tra i partner di unione civile e i coniugi non vale per la legge sull’adozione (legge n. 184/1983)39. Di regola quindi, il beneficiario prescelto non potrà essere il figlio adottivo delle parti dell’unione civile, ma eventualmente il figlio adottato in precedenza dal disponente.

L’unito civilmente rileva, quindi, nella struttura del patto di famiglia sotto due profili: - come partecipante necessario ex art.768 bis c.c. al patto di famiglia qualora al momento della stipula l’unione civile sia stata già costituita; - come legittimario sopravvenuto ex art. 768 sexies c.c. con la conseguente possibilità di chiedere ai beneficiari del contratto stesso il pagamento della somma prevista dal comma 2 dell’art. 768 quater c.c., aumentata degli interessi.

Si ripropongono, pertanto, le stesse criticità già rilevate in dottrina per l’ipotesi in cui il disponente contragga più matrimoni nel corso della vita40.

37

Sui profili successori delle unioni civili v. G. Bonilini, La successione mortis causa della persona “unita civilmente”, e del convivente di fatto, in Famiglia e diritto, 2016, 980; F Padovini, Il regime successorio delle unioni civili e delle convivenze, in Unioni civili e convivenze di fatto: la legge, a cura di P. Rescigno e V. Cuffaro, in Giur. it., 2016, 1817; C. Romano, Unioni civili e convivenze di fatto: una prima lettura del testo normativo, in Notariato, 2016, 333; V. Tagliaferri, La successione degli uniti civili, in Il familiarista, 13 giugno 2016.

38 Si osserva come l’istituto del patto di famiglia, per innumerevoli ragioni, non ha goduto, sino ad oggi, di particolare fortuna applicativa e come appaia verosimile che poca ne possa godere con riferimento ai soggetti dell’unione civile, v. G. Bonilini, La successione mortis causa della persona “unita civilmente”, e del convivente di fatto, cit., 986.

39 Cfr. A. Bellelli, La filiazione nella coppia omosessuale, in Unioni civili e convivenze di fatto: la legge, a cura di P. Rescigno e V. Cuffaro, in Giur. it., 2016, 1819.

40 Cfr., F. Delfini, in AA.VV., Commentario del Codice Civile - Delle Successioni, a cura di F. Delfini e V. Cuffaro, sub art. 768 bis, cit., 396; F. Gazzoni, Appunti e spunti in tema di patto di famiglia, cit., 219; L. Genghini, Il patto di famiglia, in Le successioni per causa di morte, cit., 1604; G. Rizzi, I patti di famiglia. Analisi dei contratti per il trasferimento dell’azienda e per il trasferimento di partecipazioni societarie, Cedam, 2006, 40.

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Il patto di famiglia a dieci anni dall’entrata in vigore

Il disponente coniugato (o unito civilmente) al momento del patto di famiglia, potrebbe in epoca successiva divorziare (o sciogliere l’unione civile) e contrarre matrimonio (o costituire una nuova unione civile) con un’altra persona. In questo caso il nuovo coniuge (o la parte dell’unione civile) ha il diritto di chiedere la liquidazione della propria quota ai legittimari che hanno stipulato il patto, ma si ritiene altresì, che sia necessario, al fine di evitare una duplicazione di beneficiari rispetto alla medesima quota ideale di legittima, che il precedente coniuge (o unito civilmente) restituisca quanto ricevuto al momento della stipula del contratto.

3. Soluzioni proposte (ma non attuate) dal nostro legislatore.

Come già anticipato, la disciplina del patto di famiglia è stata oggetto di alcuni tentativi di modifica41, purtroppo arenati nelle aule parlamentari.

I progetti di riforma42 introducono, principalmente, tre modifiche alla disciplina del patto di famiglia, due delle quali strettamente connesse ai “vecchi problemi” richiamati nei precedenti paragrafi.

In primo luogo, con le proposte legislative si è cercato di alleggerire la struttura del patto attribuendo solo ai legittimari, beneficiari delle assegnazioni, un ruolo strategico e ridimensionando, al contempo, la figura dei non assegnatari. Con tutte le proposte di riforma, il patto di famiglia diviene un contratto bilaterale: secondo i testi, alla sottoscrizione del patto “possono” e non “devono” partecipare tutti coloro che sarebbero legittimari se il quel momento si aprisse la successione43. Liberi di scegliere se parteciparvi o meno, a costoro, nel caso in cui decidessero di non aderire al patto verrebbe notificato, entro trenta giorni dalla conclusione del contratto, il relativo contenuto, affinché possano, se del caso, aderirvi. La norma non prevede un obbligo di convocazione alla stipula del contratto,

41

Il riferimento è alla bozza di Decreto sviluppo n. 70/2011, approvato dal Governo in data 5 maggio 2011, alla proposta di legge C. 4463, presentata il 28 giugno 2011, assegnata alla II Commissione Giustizia in sede Referente il 20 luglio 2011 e, infine, alla bozza del Decreto sviluppo dell’ottobre 2011, anche questo poi non approvato.

42 I progetti di riforma presentano alcune lievi differenze, ma posso assimilarsi per quanto attiene alle principali modifiche.

43 Dalla proposta di modifica si può ricavare un importante argomento a favore della “struttura plurilaterale” del patto di famiglia (v. sopra par. 2.1.): secondo la disciplina ancora ad oggi in vigore, la stipulazione del patto non è possibile qualora non vi partecipino tutti i legittimari esistenti al momento in cui viene stipulato il patto di famiglia. La relazione illustrativa della proposta ammette espressamente che «fino ad oggi il codice civile imponeva che all’atto pubblico con cui veniva stipulato il patto di famiglia dovessero partecipare tutti coloro che sarebbero legittimati (rectius legittimari) al momento della stipula del patto, pena la nullità ad origine del contratto stesso».

Peraltro nello stesso senso sembra essere orientata la giurisprudenza di merito (in particolare Trib. Reggio Emilia, 19.7.2012) la quale afferma che la funzione dell’istituto è quella di fornire all’imprenditore uno strumento giuridico per salvaguardare la continuità nella gestione dell’impresa e tale obiettivo viene in concreto realizzato mediante una sorta di “anticipata successione” a titolo particolare, che si ottiene con la conclusione di un contratto cui debbono partecipare tutti coloro che sarebbero legittimari ove si aprisse in quel momento la successione.

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bensì solo un obbligo di notifica, successivo alla già perfezionata conclusione del patto di famiglia, a tutti i legittimari che non abbiano preso parte alla stipulazione, a prescindere dalla motivazione della loro assenza. Il disponente è altresì tenuto, in tal caso, a rivolgersi ad un esperto, nominato dal tribunale, per una relazione giurata dei beni trasferiti con la descrizione degli stessi e l’attestazione del loro valore. Pare potersi affermare che se, nonostante la notifica, i legittimari non intendano aderire al patto di famiglia, il contratto conserva comunque l’idoneità a produrre il suo effetto tipico (stabilità), supplendo a tal fine la perizia giurata dell’esperto. I legittimari che non partecipano e non aderiscono successivamente al contratto avranno diritto alla liquidazione della propria quota all’apertura della successione sulla base del valore risultante dalla relazione giurata, oltre interessi legali44. Pur chiaro l’intento semplificatore perseguito dai progetti di riforma, appare evidente che una simile soluzione comporterebbe un inevitabile rischio di contestazione delle valutazioni operate da parte di coloro che non partecipano al contratto45.

Le nuove disposizioni prevedono, inoltre, la possibilità che sia il disponente, in luogo del discendente prescelto, ad effettuare la liquidazione, in denaro o con assegnazioni in natura, in favore dei legittimari non assegnatari, così superando le difficoltà che si possono creare nel caso in cui il beneficiario non disponga delle risorse sufficienti per liquidare gli altri legittimari46. Le norme, assimilando, in maniera forse troppo semplicistica, la liquidazione effettuata dal disponente a quella del beneficiario del patto di famiglia, prevedono che, in entrambi i casi, quanto ricevuto dai contraenti sia imputato alle loro quote di legittima e non sia soggetto a collazione e riduzione. Tale soluzione, ed in particolare la mancata differenziazione della liquidazione effettuata dall’imprenditore rispetto a quella eseguita dagli assegnatari, si rileva scarsamente coerente. La liquidazione del disponente, in favore dei legittimari non beneficiari, con beni extraaziendali propri, che avrebbero dovuto essere soggetti alle normali regole successorie, crea evidenti problemi di coerenza e coordinamento con i principi regolatori della materia successoria. Le proposte di modifica, inoltre, tralasciano di modificare, sotto questo profilo, l’art. 768 sexies (Rapporti con i terzi), con la conseguenza che, all’apertura della successione, sono tenuti alla liquidazione, aumentata degli interessi legali, in favore dei non partecipanti al patto solo “i beneficiari del contratto”.

Da ultimo, i progetti di riforma introducono una novità, non direttamente collegata alle criticità evidenziate dopo l’entrata in vigore dell’istituto, ma volta a risolvere i casi nei quali il disponente vorrebbe attribuire ai propri legittimari l’impresa o le partecipazioni, ma questi, per varie ragioni, non sono ancora in grado di prendere in mano le redini

44

V. in tal senso, R. Siclari, La riforma mancata del patto di famiglia: occasione persa o viatico per una più attenta riflessione?, in Riv. notariato, 2012, 19.

45 M. Ieva - A. Zoppini, Brevissime note sulla proposta di modifica del patto di famiglia inserita nel testo originario del Decreto Sviluppo, in Riv. Notar., 2011, 1459.

46 Le proposte di modifica sembrano confermare l’interpretazione restrittiva del testo vigente: come espressamente affermato nella relazione illustrativa il testo proposto permetterebbe «di superare il problema sollevato sulla base dell’interpretazione letterale del testo vigente», modificando l’attuale formulazione.

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dell’azienda47. I disegni di legge prevedono, in tal caso, la possibilità di differire gli effetti del patto ad un momento successivo rispetto al decesso dell’imprenditore mediante una sorta di gestione transitoria, da parte di un terzo, del bene assegnato, per un certo lasso temporale. Il gestore ha il compito di amministrare l’azienda secondo quanto disposto dal titolare dell’impresa, evitando conflitti di interesse e rendendo conto, a fine gestione, del suo operato. Il terzo può essere anche chiamato a scegliere l’assegnatario tra i figli nati o tra i nascituri, nei limiti dell’art. 784 c.c.

3.1. Segue. Il contributo del Notariato.

Il Notariato sta rivestendo negli ultimi anni un ruolo attivo per rilanciare la figura del patto di famiglia e si è premurato in più occasioni di avanzare, anche in collaborazione con Confindustria, delle proposte di modifica per superare le rigidità dell’attuale normativa.

La proposta da ultimo presentata48 interviene sulle disposizioni che regolano la partecipazione al patto, i rapporti con i legittimari non assegnatari e la liquidazione di quest’ultimi.

Parimenti ai disegni di legge, anche la modifica proposta dal Notariato stabilisce che la partecipazione dei legittimari, i quali non siano stati prescelti dall’imprenditore, è meramente facoltativa. A differenza delle proposte legislative, qui si introduce, però, al fine di consentire la massima partecipazione, un obbligo di notifica preventiva: il disponente, a pena di inefficacia del contratto medesimo, deve notificare, con un preavviso di almeno otto giorni, a tutti coloro che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione nel suo patrimonio e che non sono i beneficiari prescelti, l’intenzione di stipulare il patto. Eseguito tale incombente, quindi, l’assenza dei legittimari non condiziona la stipulazione del contratto, residuando a favore di costoro il diritto alla liquidazione, aumentata degli interessi legali.

Al dichiarato fine di assicurare maggiore stabilità alle previsioni contenute nel patto di famiglia, il Notariato propone di introdurre il diritto per il legittimario non assegnatario a richiedere, entro un anno dalla conclusione del contratto, un supplemento di liquidazione qualora dimostri che il valore dei beni ricevuti in virtù della liquidazione della propria quota di riserva è inferiore di oltre un quarto all’entità della quota stessa49. Per l’ipotesi in cui alcuni legittimari non partecipino al patto (per loro volontà o perché sopravvenuti), la proposta del Notariato prevede che questi, senza alcuna possibilità di impugnazione del contratto, possano unicamente ottenere dai beneficiari del patto il pagamento della somma corrispondente alla legittima loro spettante, oltre gli interessi.

47

Ci si è chiesti se la prassi negoziale non disponga già di uno strumento atto a risolvere la problematica indicata. Il riferimento è alla figura del trust interno: strumento questo idoneo a fronteggiare difficoltà ed incognite del passaggio generazionale. In questo senso R. Siclari, La riforma mancata del patto di famiglia: occasione persa o viatico per una più attenta riflessione?, cit., 21 48 Consiglio Nazionale del Notariato, Il contributo per la competitività delle imprese, novembre 2014, 100.

49 La medesima previsione era comparsa nella bozza del Decreto sviluppo dell’ottobre 2011, ma poi non riproposta nei successivi disegni di legge.

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Quanto alla liquidazione, la proposta prevede che anche il disponente possa provvedere direttamente ad attribuire, con denaro o in natura, la quota di legittima loro spettante, conteggiando a tal fine eventuali donazioni precedentemente disposte dall’imprenditore in favore dei non assegnatari, previa rivalutazione del valore delle stesse alla data del patto50.

In tal caso – precisa la disposizione – il valore della quota spettante ai sensi degli artt.

536 e ss. c.c. è calcolato su una massa comprensiva sia dell’azienda o delle partecipazioni societarie, sia di quanto attribuito ai non assegnatari a titolo di liquidazione eventualmente rivalutato alla data del contratto. Anche in tale sede si conferma che quanto ricevuto, tanto dall’assegnatario tanto dai non beneficiari a titolo di liquidazione della quota, non è soggetto a collazione e riduzione.

Cercando, inoltre, di colmare le lacune contenute nei disegni di legge, il Notariato prevede ulteriormente che se le assegnazioni in favore dei non beneficiari eccedono il valore delle quote previste dagli artt. 536 e ss., queste vengono imputate alle quote di legittima loro spettanti nella futura successione.

3.2. Segue: le varianti nella prassi.

In attesa che le suddette proposte di modifica vengano adottate, la prassi e gli interpreti hanno tentato di sopperire ai limiti e alle lacune della normativa vigente, introducendo delle variabili allo schema negoziale tipico del patto di famiglia.

In virtù del principio dell’autonomia negoziale, senza snaturare la natura dell’istituto in esame, si è cercato di trovare delle soluzioni più confacenti agli interessi delle parti, con l’obiettivo di superare le difficoltà emerse dall’applicazione del meccanismo indicato dal legislatore.

In particolare si è analizzata la possibilità di introdurre pattuizioni accessorie, quali la condizione o il modus a carico dell’assegnatario.

Si è ritenuto compatibile con il profilo causale del patto di famiglia l’apposizione di una condizione volta a subordinare il trasferimento dell’azienda dal disponente al beneficiario all’avvenuta liquidazione degli altri legittimari non assegnatari, ovvero l’apposizione di una condizione (risolutiva) di “reversibilità” dei beni già trasferiti con il contratto, nell’ipotesi di cattiva gestione degli stessi ad opera dell’assegnatario51, o ancora la possibilità di condizionare risolutivamente il patto di famiglia all’evento della nascita di un nuovo figlio o, più in generale, al sopraggiungere di un nuovo legittimario (ad esempio un coniuge, un partner dell’unione civile, un figlio riconosciuto giudizialmente successivamente alla stipula del patto). È stata altresì analizzata la possibilità di pattuire un divieto di alienazione a carico dell’assegnatario, con effetti meramente obbligatori tra le parti. Pare corretto ritenere,

50

Tale possibilità era stata proposta anche nella bozza del Decreto sviluppo dell’ottobre 2011.

In tal senso G. Petrelli, La nuova disciplina del patto di famiglia, cit., 424; F. Volpe, L’uso delle pattuizioni accessorie nel patto di famiglia, in Contratto e Impresa, 2014, 508.

51

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Il patto di famiglia a dieci anni dall’entrata in vigore

condividendo l’orientamento espresso in dottrina a proposito del divieto testamentario di alienazione52, la validità di tale pattuizione in quanto rispondente ad un apprezzabile interesse del disponente di non veder vanificato immediatamente da parte dell’assegnatario quel passaggio generazionale dell’impresa che ha giustificato il cambio di titolarità53.

Risulta, inoltre, essere compatibile con la ratio del patto di famiglia sia la previsione di un onere a carico del beneficiario, quale una rendita vitalizia a favore del disponente, sia la possibilità di quest’ultimo di trasferire la nuda proprietà ad un discendente, riservando l’usufrutto a sé stesso o ad un altro discendente.

Gli interpreti si sono spinti oltre: non ci si è limitati ad arricchire lo schema base del patto di famiglia con elementi accessori, ma si è anche indagata la possibilità di coniugare il patto di famiglia con altri istituti54, primo tra tutti il trust, creando una fattispecie negoziale complessa.

Preso atto che entrambe le figure possono perseguire le medesime finalità (assicurare il passaggio generazione dell’impresa)55, si è cercato di coordinare i due strumenti cogliendone i rispettivi elementi di forza: da un lato il patto di famiglia, infatti, garantisce stabilità alla trasmissione (con l’esenzione dall’azione di riduzione e dalla collazione), dall’altro il trust offre la possibilità di procedimentalizzare la trasmissione dell’impresa attraverso il trustee56.

La fusione farebbe sì che un imprenditore (il disponente) possa trasferire, con effetto immediato, la proprietà dei beni di impresa al legittimario assegnatario che rivestirebbe il ruolo sia di trustee sia di beneficiario (finale) del fondo. Il trustee agirebbe nell’interesse degli altri legittimari (i quali dovrebbero prestare il loro consenso al patto) per quanto riguarda la loro liquidazione, e nel proprio interesse, per ciò che concerne l’attribuzione finale dei beni. Sui beni d’impresa verrebbe quindi impresso un vincolo di destinazione e un effetto segregativo57, in funzione di un determinato fine espresso nel patto che, in ogni caso, per rispettare la causa del patto di famiglia, dovrebbe garantire il trasferimento dei beni in favore del beneficiario designato e la liquidazione degli altri beneficiari58.

52

Sul punto A. Natale, Il divieto di alienazione, in Trattato di diritto delle successioni e donazioni (diretto da G. Bonilini), vol. II, La successione testamentaria, Milano, 2009, 749; Id., L’inapplicabilità dell’art. 1379 al divieto testamentario di alienazione, in Fam. pers. succ., 2007, 1013.

53 V. G. Bonilini, Patto di famiglia e diritto delle successioni mortis causa, 396.

54 Sulla compatibilità tra atto di destinazione e patto di famiglia, D. Pirilli, Destinazione ex art. 2645 ter e patto di famiglia, in Nuova giur. civ. comm., 2015, II, 689.

55 Cfr. Trib. Urbino, 1.11.2011, in Trust e attività fiduciarie, 2012, 404. Con tale pronuncia, il Tribunale ha chiarito che i privati “possono scegliere tra lo stipulare un patto di famiglia, da ultimo disciplinato dagli artt. 768 bis e ss. c.c., ed un trust, senza che per ciò solo, e dunque in astratto e con conseguente pretermissione di ogni indagine sull’elemento causale, possa ritenersi inammissibile, rectius nullo, il trust, quasi a voler affermare in via pretoria il principi della prevalenza del tipico sull’atipico”. In dottrina, sul trust in funzione successoria: C. Romano, Gli effetti del trust oltre la morte del disponente: dal trust in funzione successoria al trust testamentario, in Notariato, 2016, 593.

56 R. Siclari, Trust e passaggio generazionale d’impresa, in Trust e attività fiduciarie, 2011, 132, Id, La riforma mancata del patto di famiglia: occasione persa o viatico per una più attenta riflessione?, cit., 22.

57 Il patrimonio del trust e il patrimonio del trustee godono di una separazione patrimoniale perfetta, in senso bidirezionale.

58 M. Giuliano, Diritto successorio, beni d’impresa e passaggio generazionale, in Nuova giur. civ. comm., 2016, II, 937.

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Il patto di famiglia così creato sarebbe regolamentato, oltre che dalle norme contenute nel capo V bis (art. 768 bis e ss. c.c.), anche dalla legge straniera prescelta ex art. 6 della Convenzione dell’Aja del 1.7.1985.

Il connubio tra un istituto quale il patto di famiglia e il trust (figura oramai sperimentata e diffusa nella prassi) potrebbe avere il pregio di procedimentalizzare e traghettare verso le generazioni successive i beni produttivi, offrendo così alla figura di cui all’art. 768 bis c.c. quella dinamicità e flessibilità di cui oggi risulta carente.

4. Necessaria partecipazione dei legittimari al patto di famiglia.

Prima di soffermarsi sulle prospettive di riforma, pare opportuno tornare sulle “vecchie questioni” illustrate in precedenza, per verificare – anche alla luce delle iniziative di riforma – quale soluzione interpretativa debba essere accolta.

Diversi sono gli elementi che portano a ritenere necessaria la partecipazione di tutti i legittimari al patto di famiglia.

La tesi opposta trascura, in primo luogo, la formulazione delle norme. Il dato letterale insegna, infatti, che i legittimari non si debbono limitare a prestare il loro consenso ai trasferimenti decisi dal disponente, ma debbono rivestire il ruolo di contraenti all’interno della vicenda caratterizzante il patto di famiglia. In tal senso fanno propendere sia il comma 1 dell’art. 768 quater c.c., sia l’uso, nell’ultimo comma del medesimo articolo, del termine “contraenti”, il quale fa riferimento non solo ai discendenti assegnatari, ma anche gli altri legittimari, nei confronti dei quali si estende la previsione dell’esenzione da collazione e riduzione per i beni a loro trasferiti a titolo di liquidazione, sia, infine, il comma 1 dell’art.

768 quinquies c.c. che permette a tutti i «partecipanti» – non solo al disponente e al beneficiario – di impugnare il patto di famiglia.

L’opinione, inoltre, che ammette la preterizione di uno o più legittimari si scontra con la circostanza che dalla medesima fattispecie discendono effetti tra loro incompatibili: se si accogliesse la tesi della inopponibilità del patto ai legittimari esclusi dal contratto, dovrebbe, infatti, logicamente accettarsi che il medesimo fatto dovrebbe essere qualificato e produrre gli effetti tipici della liberalità per i pretermessi, mentre dovrebbe produrre effetti opposti e inconciliabili per i legittimari che hanno concluso il patto di famiglia. Tale soluzione, però, appare incoerente sul piano logico e giuridico.

In un sistema, come quello italiano, dove il legislatore ha introdotto una disciplina eccezionale rispetto alle norme generali del diritto successorio, sembra doversi richiedere il consenso di tutti i legittimari esistenti al momento del contratto, al fine di poter attribuire una validità alle attribuzioni effettuate dal disponente.

Appare così necessario, in coerenza con il precipuo scopo della legge, richiedere l’intervento nel contratto costituente il patto di famiglia di tutti coloro che vanterebbero diritti (come legittimari) sulla successione dell’imprenditore se la stessa si aprisse al momento della stipula del patto. I diritti dei legittimari, con il patto di famiglia, senza il loro inter-

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Il patto di famiglia a dieci anni dall’entrata in vigore

vento nella predisposizione del regolamento negoziale, potrebbero venire lesi, sacrificati da accordi tesi a tal fine tra imprenditore e assegnatari. È opinione oramai consolidata, nella dottrina italiana, quella secondo la quale le norme poste a tutela dei diritti dei legittimari siano da considerarsi come cogenti in quanto inderogabili dalle parti prima dell’apertura della successione, rappresentando le stesse un’estrinsecazione di un principio di ordine pubblico59.

Appare chiaro, pertanto, che l’incidenza del patto di famiglia sui diritti dei legittimari non assegnatari non può che postulare, a pena di nullità, la necessaria partecipazione di questi ultimi al patto di famiglia, la cui struttura è pertanto essenzialmente a carattere plurilaterale.

Escludere la partecipazione dei legittimari dai requisiti essenziali del contratto se, da un lato incoraggia l’utilizzo dell’istituto, dall’altro finisce in concreto per depotenziarlo perché perde ogni vantaggio rispetto ad una normale donazione con dispensa da collazione.

Il beneficiario si vedrebbe infatti costretto, ai sensi del disposto del comma 2 dell’art. 768 quater c.c., a liquidare gli altri legittimari non assegnatari, senza tuttavia evitare, al momento dell’apertura della successione, l’esercizio della comune tutela da parte dei legittimari che, seppur liquidati, non accettino le disposizioni effettuate dal disponente. Il discendente assegnatario, tenuto alla liquidazione dei legittimari, otterrebbe una disattivazione dei meccanismi di tutela, limitatamente ai partecipanti al patto e, in quanto tale, insufficiente a rendere definitivo il valore della sua attribuzione o stabile l’attribuzione stessa.

Pare, pertanto, doversi concludere che oggi le parti essenziali, a pena di nullità, del patto di famiglia siano: 1) l’imprenditore e/o il titolare di partecipazioni societarie (art. 768 bis c.c.) o disponente; 2) uno o più discendenti del soggetto di cui sopra (art. 768 bis c.c.), definiti anche assegnatario o assegnatari (art. 768 quater c.c.) o anche beneficiario o beneficiari (art. 768 sexies, comma 1, c.c.); 3) il coniuge dell’imprenditore o colui che è unito civilmente al disponente e che sia tale al momento della conclusione del contratto (art. 768 quater, comma 1, c.c.); 4) coloro che sarebbero legittimari dell’imprenditore, ove al momento della conclusione del contratto si aprisse la successione di quest’ultimo (art. 768 quater, comma 1, c.c.).

Se uno dei legittimari non assegnatari non può o non vuole intervenire all’atto, non potrà procedersi alla conclusione del contratto di patto di famiglia e si dovrà, pertanto, ricorrere all’utilizzo di altro strumento negoziale per assicurare la trasmissione dell’azienda e/o delle partecipazioni societarie.

59

Sul punto cfr. in termini G. Bonilini, Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, cit., 123, secondo cui il nostro ordinamento giuridico ha da sempre salvaguardato l’esigenza di assicurare la legittima caratterizzando come cogenti le norme sulla successione necessaria; in quanto inderogabili rivelano un’opzione di fondo che conforma un principio di ordine pubblico; L. Mengoni, Successioni per causa di morte, Successione necessaria, in Tratt. di Diritto civile e Commerciale, già diretto da A. Cicu e F. Messineo e continuato da L. Mengoni, XLIII, 2, Milano, 2000, 89, nt. 1, secondo cui l’intangibilità della legittima è un principio di ordine pubblico non solo interno, ma anche di diritto internazionale privato ex art. 16, legge 31.5.1995, n. 218; C.M. Bianca, Diritto civile, 2, Le successioni, Milano, 2005, 537-538, 670.

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In tal senso pare debbano leggersi anche i tentativi legislativi, non andati a buon fine, succedutesi nel corso degli anni 2011, 2012 e 2013, per la modifica della disciplina del patto di famiglia.

Come sopra indicato, tutte le iniziate legislative prevedevano la modifica dell’art. 768 quater c.c. dedicato alla «Partecipazione».

La nuova formulazione dell’art. 768 quater c.c. prevedeva, infatti, la possibilità che l’atto venisse redatto anche senza la presenza di tutti i legittimari.

Donde conferma ulteriore al rilievo che, secondo la disciplina ancora ad oggi in vigore, la stipulazione del patto non sia possibile qualora non vi partecipino tutti i legittimari esistenti al momento in cui viene stipulato il patto di famiglia. La relazione illustrativa ammette espressamente che «fino ad oggi il codice civile imponeva che all’atto pubblico con cui veniva stipulato il patto di famiglia dovessero partecipare tutti coloro che sarebbero legittimati (rectius legittimari) al momento della stipula del patto, pena la nullità ad origine del contratto stesso».

Nello stesso senso sembra essere orientata la giurisprudenza di merito (in particolare Trib.

Reggio Emilia, 19.7.2012) la quale afferma che la funzione dell’istituto è quella di fornire all’imprenditore uno strumento giuridico per salvaguardare la continuità nella gestione dell’impresa e tale obiettivo viene in concreto realizzato mediante una sorta di “anticipata successione”60 a titolo particolare, che si ottiene con la conclusione di un contratto cui debbono partecipare tutti coloro che sarebbero legittimari ove si aprisse in quel momento la successione.

Si precisa, inoltre, che in materia di patti di famiglia, il legittimario, ottenendo la liquidazione della propria quota, perde l’azione di riduzione sul bene trasferito. Di conseguenza, benché la partecipazione al patto di famiglia non comporti immediati effetti traslativi sul patrimonio del legittimario incapace, di fatto questi aliena all’assegnatario la porzione di legittima, a lui altrimenti spettante, sull’azienda di famiglia. Pertanto, in caso di partecipazione dell’interdetto al patto di famiglia, sussistono i presupposti per l’applicazione analogica dell’art. 375, comma 1, c.c., con conseguente necessaria autorizzazione del Tribunale, su parere del Giudice Tutelare.

Qualora, infatti, la richiamata giurisprudenza avesse considerato come eventuale la partecipazione del legittimario, in quanto utile solo a determinare, irrevocabilmente, l’acquisto degli effetti di un contratto stipulato da altri, allora l’autorizzazione richiesta non sarebbe stata quella prevista dall’art. 375 c.c., bensì quella concessa dal solo Giudice Tutelare ai sensi dell’art. 374, n. 1, c.c.

Da ultimo, pare interessante rilevare, che anche il Notariato, nell’introdurre le proprie proposte in materia di patto di famiglia, da atto che la partecipazione al contratto da parte

60

In questo senso anche Trib. Torino 20.2.2015: “Si tratta di un contratto inter vivos ad effetti reali che consente il trasferimento immediato dell’azienda o delle partecipazioni societarie, sostanzialmente anticipando le disposizioni successorie, e consente da un lato di prevenire liti ereditarie e la disgregazione di aziende o partecipazioni societarie, e dall’altro l’assegnazione di tale complesso di beni a soggetti idonei ad assicurare la continuità dell’impresa”.

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Il patto di famiglia a dieci anni dall’entrata in vigore

del coniuge e degli altri soggetti che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione è attualmente prevista come obbligatoria61.

Nel conflitto, quindi, tra l’interesse alla stabilità dell’assegnazione dell’azienda e l’interesse dei legittimari alla composizione della legittima con beni del patrimonio ereditario, l’ordinamento dovrebbe privilegiare il secondo, in assenza di un consenso espresso al momento della formazione del patto.

4.1. Legittimazione esclusiva del beneficiario alla liquidazione dei legittimari non beneficiari.

Quanto al secondo problema, assai discusso, della liquidazione ad opera del disponente e non, come sarebbe richiesto dalla legge, dal legittimario assegnatario, si rileva che pur condividendo le ragioni pratiche a sostegno dell’interpretazione più ampia, pare assai arduo ignorare il dato testuale delle norme vigenti.

In base dell’interpretazione letterale, infatti, deve essere l’assegnatario e non il disponente a dover liquidare gli altri partecipanti al contratto. Qualora il disponente provveda alla liquidazione della quota in favore dei legittimari non assegnatari (cosiddetto «patto di famiglia verticale»), lo stesso effettua in sostanza una «donazione indiretta» a favore dell’assegnatario, alla quale difficilmente si potranno applicare le norme che escludono l’esenzione dalla collazione e dalla riduzione.

Si è affermato che se il disponente si sostituisce all’assegnatario nell’adempimento dell’obbligo di liquidazione, la fattispecie si deve inquadrare nell’adempimento del terzo (art. 1180 c.c.)62. Ciò significa che, nella maggior parte dei casi, emergerà un negozio accessorio e ulteriore, che si innesta sul patto di famiglia, e che configura una liberalità indiretta del disponente a vantaggio dell’assegnatario63 e non degli altri partecipanti, che ricevono solo ciò che loro spetta per legge.

Se di liberalità indiretta (art. 809 c.c.) si tratta, essa non può beneficiare dell’esenzione da riduzione e collazione di cui all’art. 768 quater, comma 4, c.c. (perché non è elemento naturale del patto di famiglia). Ciò significa che il legittimario assegnatario, in sede di successione del disponente, dovrà imputare ex se e considerare ai fini della collazione la liberalità indiretta ricevuta dall’ascendente – che ha pagato di tasca propria un suo debito64.

L’interpretazione restrittiva ora offerta pare trovare conferma nei tentativi di riforma della disciplina del patto di famiglia, sopra richiamati, presentati nel corso del 2011, 2012 e 2013. Tutti i testi, come già rilevato, modificando l’art. 768 quater c.c., prevedono che alla

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Si legga in tal senso la pubblicazione a cura Consiglio Nazionale del Notariato, Il contributo per la competitività delle imprese, novembre 2014, 100.

62 C. De Rosa, G. De Rosa, Patto di famiglia, in Il Familiarista, Bussola del 15.6.2015.

63 F. Gazzoni, Appunti e spunti in tema di patto di famiglia, cit.

64 Sul punto D. Boggiali, Patto di famiglia stipulato congiuntamente dai coniugi a favore del figlio, Consiglio Nazionale del Notariato, Quesito 86-2009/I.

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liquidazione dei non assegnatari possa provvedere direttamente l’imprenditore o il titolare delle partecipazioni societarie, in denaro o con beni in natura, anche mediante imputazione di pregresse donazioni disposte a loro favore, previa rivalutazione del valore delle stesse alla data del patto65. La proposta consentirebbe – come espressamente affermato nella relazione illustrativa – «di superare il problema sollevato sulla base dell’interpretazione letterale del testo vigente», modificando l’attuale formulazione: viene così espressamente previsto che anche l’imprenditore possa direttamente provvedere alla liquidazione dei legittimari, ove questi non vi rinunzino in tutto o in parte, tramite il pagamento di una somma corrispondente al valore delle quote previste.

Anche in questo caso, pare interessante rilevare che il Notariato, nell’introdurre le proprie proposte in materia di patto di famiglia, da atto che attualmente l’obbligo di compensazione è posto a carico degli assegnatari dei beni66.

Volgendo lo sguardo alla giurisprudenza, purtroppo scarsa, in tema di patto di famiglia, si osserva che una delle due pronunce sopra richiamate, indirettamente, ha toccato il problema in questione. Nel caso di specie, infatti, la liquidazione dei diritti spettanti ai legittimari non assegnatari era stata in parte corrisposta in via diretta dai beneficiari del patto di famiglia e nella parte più sostanziosa, in via indiretta, dal disponente. Il Giudice ha qualificato tale attribuzione quale accollo del debito da parte del disponente in favore dei discendenti prescelti, così escludendo che si potesse trattare di una liquidazione diretta da parte dell’imprenditore dei diritti spettanti ai legittimari non assegnatari. Come noto, l’accollo di un debito altrui viene, di regola, annoverato tra le donazioni indirette, cioè tra quegli atti che producono gli effetti economici propri della donazione, pur non essendo donazioni sotto l’aspetto tecnico giuridico67.

Si può quindi concludere che allo stato attuale, in assenza delle auspicate modifiche, la soddisfazione dei diritti dei discendenti non beneficiari da parte dell’imprenditore non possa beneficiare dell’”effetto stabilità” assicurato dall’esenzione da riduzione e collazione previsto dall’art. 768 quater c.c.

4.2. Conclusioni e prospettive di riforma.

Il primo dubbio da sciogliere in una prospettiva de iure condendo è se il nostro sistema successorio abbia bisogno di una riforma puntuale del patto di famiglia o, piuttosto, se non sia necessario un ammodernamento complessivo del sistema successorio.

65

Da ultimo, nell’ordine del giorno presentato dalla Camera in data 25.07.2012 (Ordine del Giorno di data 25.07.2012 presentato da Savino in assemblea, 9/05312/180, testo modificato nel corso della seduta), si è chiesto l’impegno del Governo a valutare l’opportunità di intervenire sulla disciplina del patto di famiglia anche per modificare le disposizioni relative alla liquidazione dei legittimari, posto che i soggetti sui quali attualmente ricade tale obbligo sovente non sono in grado di provvedervi.

66 Si legga in tal senso la pubblicazione a cura Consiglio Nazionale del Notariato, Il contributo per la competitività delle imprese, novembre 2014, 100.

67 Cass., 30 marzo 2006, n. 7507.

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Il patto di famiglia a dieci anni dall’entrata in vigore

I disegni di legge ad oggi presentati per la modifica dell’istituto in esame, seppur apprezzabili per gli intenti perseguiti, non possono, però, dirsi soddisfacenti. La proposta di eliminare il necessario consenso di tutti coloro che sono legittimari nel momento della conclusione del contratto, ha l’enorme beneficio di incoraggiare il ricorso all’istituto. Non si possono, tuttavia, trascurare le diverse incertezze insite nei progetti. Non viene, infatti, chiarita quale sia la rilevanza giuridica degli oneri in caso di mancata partecipazione dei legittimari, quali, ad esempio, la notificazione a carico dell’imprenditore o l’adesione al contratto di chi non vi abbia partecipato o ancora la redazione della perizia giurata.

Anche la previsione di una liquidazione effettuata dall’imprenditore è certamente da accogliere con favore: tuttavia, seppure sia chiara la finalità della proposta, non risulta altrettanto chiara la formulazione delle norme. I disegni di legge, infatti, non esplicitano a che titolo siano obbligati disponente e beneficiario e quali siano le conseguenze della liquidazione effettuata dall’uno o dall’altro.

I progetti di riforma, quindi, non eliminano quelle incertezze che fino ad oggi hanno impedito la diffusione dell’istituto. È lecito, pertanto, chiedersi se la strada da perseguire sia ancora quella di una disciplina settoriale e rigidamente circoscritta, dal punto di vista soggettivo e oggettivo, come quella del contratto di cui all’art. 768 bis c.c., ovvero se i limiti del nostro sistema successorio vadano ripensati.

Altri ordinamenti, come quello francese, privilegiando modifiche strutturali, piuttosto che settoriali, sono stati capaci di creare un sistema più agile e sensibile alle diverse esigenze. Il legislatore francese, infatti, con la legge n. 2006-728 del 23 giugno 200668, al fine di accrescere la libertà del disponente, oltre a sostituire il partage d’ascendant con la liberalité-partage, ha modificato alcuni dei principi cardine del sistema: ha introdotto la possibilità di rinunciare anticipatamente all’azione di riduzione, ha eliminato la sanzione della riduzione in natura delle liberalità eccedenti la disponibile, convertendo la quota in natura in un diritto di credito, ha escluso dal calcolo delle quote di riserva i legittimari rinuncianti, ha, infine, eliminato gli ascendenti dalla categoria dei legittimari.

In Italia si è assistito, negli ultimi anni, ad un’innegabile erosione, sul piano dottrinale, normativo, nonché giurisprudenziale69, della portata del divieto dei patti successori. Negli

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Cfr. sul tema : A. Devers, La loi n. 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités: une occasion manquée?, in Recueil Dalloz, 2006, 1905 ; T. Le Bars, Les nuovelles règles du partage (L. n. 2006-728, 23 juin 2006), in La Semaine Juridique Notariale et Immobilière, 2007, 1205 ; A. Lebescond - M. Clermon, Loi n. 2006-728 du 23 juin 2006, portant réforme des successions et des libéralités : quel bilan deux ans après son entrée en vigueur ? Question à Marceau Clermon, in Lexbase Hebdo, 2009, 339 ; F. Leandri, Réforme des successions et libéralités : principales dispositions, in Lamy droit immobilier, 2006, 14 ; S. Le Chuiton, Les dispositions transitoires de la loi du 23 juin 2006, in La Semaine Juridique Notariale et Immobilière, 2007, 1041 ; H. Lécuyer, La réforme des successions et des libéralités, in Revue Lamy Droit Civil, 2007, 35 ; A.M. Leroyer, Loi n. 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, in Revue trimestrielle de droit civil, 2006, 612.

69 La giurisprudenza, infatti, non è rimasta insensibile a tale evoluzione: già nel 1994 la Suprema Corte si è espressa nel senso che la clausola statutaria che attribuisce ai soci superstiti di una società di capitali, in caso di morte di uno di essi, il diritto di acquistare – entro un determinato periodo di tempo e secondo un valore da determinarsi secondo criteri prestabiliti – dagli eredi del de cuius le azioni già appartenute a quest’ultimo e pervenute iure successionis agli eredi medesimi, non viola il divieto di patti successori di

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ultimi decenni, il nostro ordinamento ha conosciuto una pluralità di deroghe al divieto dei patti successori. Si tratta di una tendenza che si è evidenziata in modo particolare - salvi i diritti dei legittimari - con il recepimento nella normativa nazionale dell’istituto di common law del trust, con l’introduzione di clausole statutarie le quali regolano la sorte del rapporto sociale alla morte del socio e che incidano sulla titolarità della partecipazione, con la previsione del prestito vitalizio ipotecario. Lo stesso patto di famiglia si pone sulla scia di questa tendenza: si cercano strumenti negoziali idonei a soddisfare le esigenze economiche dei processi produttivi, sottraendo all’applicazione delle regole tradizionali della disciplina successoria la scelta dei successori ritenuti idonei a garantire la funzionalità dell’impresa.

Il tema del passaggio generazione dell’impresa nonché gli strumenti introdotti dal legislatore per darvi attuazione, quindi, se da un lato contribuiscono alla progressiva erosione del divieto di patti successori, dall’altro alimentano i dubbi sulla persistente attualità della successione necessaria.

Anche il nostro ordinamento dovrebbe ormai essere maturo per avviare quella riforma di cui da molto tempo si sente il bisogno. Molteplici sono le sollecitazioni verso una riforma: vi è chi propone una riduzione del numero dei legittimari70 e/o la riduzione della misura della legittima, chi una generalizzazione del sistema della riserva in valore, chi propone di rendere leciti i patti successori rinunciativi71. Quello che si auspica è, in ogni caso, una rivisitazione globale dell’impianto, ponendo in rilievo come l’evoluzione contemporanea del diritto successorio debba indirizzarsi verso una rivalutazione della libertà testamentaria, sull’attuale adeguatezza del divieto di patti successori72 e sulla natura del diritto dei legittimari ipotizzando una trasformazione della riserva del legittimario, seguendo la strada percorsa in Francia con la legge n. 2006-728.

cui all’art. 458 c.c. (Cass., n. 3609 del 1994). Con riferimento alla clausola cosiddetta di continuazione automatica prevista nell’atto costitutivo di società in accomandita semplice la Corte ha affermato che essa non contrasta né con la regola stabilita dall’art. 2322 c.c., comma 1, che espressamente prevede la trasmissibilità per causa di morte della quota di partecipazione del socio accomandante, né con l’art. 458 c.c., del quale viene sottolineato il carattere di norma eccezionale, non suscettibile di applicazione analogica, che vieta i patti successori, per non essere essa riconducibile allo schema tipico del patto successorio (Cass., n. 12906 del 1995). Di recente il Trib. Torino si è pronunciato – per la prima volta – sul controverso tema della rinunzia all’azione di restituzione verso i terzi aventi causa dal donatario affermandone la legittimità e la non contrarietà con il divieto di patti successori (Trib. Torino, 26.9.2014) 70 Paradossalmente, il legislatore, invece che ridurre i legittimari, con la nuova legge sulle unioni civili (legge n. 76/2016), equiparando i partecipanti all’unione civile ai coniugi, ne ha ampliato la platea.

71 Disegno di legge d’iniziativa sen. Panizza, n. 1251, 21 gennaio 2014, Modifiche al codice civile in materia di patti successori.

72 V. Roppo, Per una riforma del divieto di patti successori, in Riv. dir. priv, 1997, 6.

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Successioni italo-svizzere: alcune problematiche alla luce del Regolamento UE 650/2012* Sommario : 1. – Introduzione – 2. Il quadro normativo –2.1. Forum e ius secondo

il diritto internazionale privato italiano (art. 46 e ss. L. 218/1995) – 2.2. Forum e ius secondo il diritto internazionale privato svizzero (art. 86 e ss. LDIP) – 2.3. Forum e ius ai sensi del Regolamento UE n. 650/2012 – 2.4. Il Trattato di domicilio e consolare italo-svizzero del 1868 – 3. Le criticità relative alla successione di un cittadino italiano con ultimo domicilio in Svizzera prima del 17 agosto 2015 – 4.

Le criticità relative alla successione di un cittadino italiano con residenza abituale in Svizzera dopo il 17 agosto 2015 – 5. Conclusioni.

Italian-swiss successions are governed by the Consular Treaty of 1868, whose art. 17 is subject to different interpretations by the legal literature as for the applicable law. Since the EU Regulation no. 650/2012 entered into force, the new EU-wide rules have caused considerable changes in any succession opened after August 17th 2015, with particular regard to the succession of an Italian citizen who was usually living in Switzerland. In this respect, some uncertainties about the law applicable to the succession still exist.

This article examines the changed regulatory framework and investigates the most critical aspects which come to evidence when the European legislation is read in combination with the Consular Treaty. In this way, we aim to deliver some new arguments in order to address the still unsolved issues.

1. Introduzione.

Il Regolamento dell’Unione Europea n. 650 del 4 luglio 2012, entrato in vigore il 17 agosto 2015, ha armonizzato la disciplina di diritto internazionale privato in materia di suc-

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Il contributo è stato sottoposto a valutazione in forma anonima.

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cessioni transfrontaliere, prescrivendo una normativa unitaria e omogenea a livello comunitario, allo scopo di dirimere talune questioni sollevate in passato dal conflitto tra i diritti interni dei singoli Stati Membri1. L’espresso obiettivo del legislatore comunitario è stato «contribuire al corretto funzionamento del mercato interno, rimuovendo gli ostacoli alla libera circolazione di persone che attualmente incontrano difficoltà nell’esercizio dei loro diritti nell’ambito di una successione con implicazioni transfrontaliere»2. Tra i temi più delicati affrontati dal Regolamento si pone l’individuazione della giurisdizione competente e della legge applicabile alle successioni internazionali, per le quali è stato scelto come criterio generale la “residenza abituale” del soggetto della cui eredità trattasi, nell’obiettivo di affidare ad un’autorità unica l’intera competenza sulla successione e applicare all’eredità un diritto successorio unitario.

Nelle successioni italo-svizzere la valutazione del foro giurisdizionale competente e del diritto applicabile è più complessa, in quanto richiede di tenere conto del Trattato di domicilio e consolare siglato nel 1868 tra l’allora Regno di Italia e la Confederazione Svizzera, tuttora in vigore. Il Trattato consolare regola le controversie ereditarie concernenti una successione mortis causa italo-svizzera e, in particolare, l’art. 17 cpv. 3 stabilisce che la lite debba essere affidata al giudice dell’ultimo domicilio dello Stato di nazionalità del defunto.

L’interpretazione della citata disposizione consolare ha diviso la dottrina italiana e quella svizzera in merito all’individuazione del diritto materiale applicabile alla successione di un cittadino italiano con ultimo domicilio in Svizzera.

A partire dal 17 agosto 2015, con l’entrata in vigore del Regolamento europeo n. 650/2012, il nuovo diritto successorio internazionale ha portato significativi cambiamenti nella valutazione della successione di un italiano residente abitualmente in Svizzera. Il nuovo quadro normativo pone alcune criticità in merito alla scelta della lex successionis3, che richiede un’approfondita analisi interpretativa della vigente normativa a livello comunitario, domestico e sovranazionale.

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Fanno eccezione Regno Unito, Irlanda e Danimarca (cfr. considerando n. 82 e 83 del Regolamento UE n. 650/2012). Tali Stati, ai fini del Regolamento, vengono considerati Stati terzi e continueranno ad applicare il loro diritto nazionale alle successioni internazionali.

Considerando n. 7 del Regolamento UE n. 650/2012.

Le differenze tra il diritto successorio italiano e svizzero sono notevoli. Nel diritto svizzero vi sono meno eredi legittimi e legittimari; inoltre le quote di legittima sono definite in misura diversa dal diritto italiano. Anche alcuni aspetti di diritto processuale differiscono, come il termine di perenzione per l’esercizio dell’azione di riduzione, stabilito in un anno dal codice civile svizzero e in dieci anni da quello italiano. Inoltre, l’ordinamento italiano pone un divieto assoluto di stipulare contratti successori e di disporre un testamento comune o una sostituzione fedecommissaria. Sulle differenze tra diritto successorio italiano e svizzero si veda la Comunicazione del Besirksgerichte Zurich, Care italiane, cari italiani, disponibile accedendo al link http://www.gerichte-zh.ch/themen/erbschaft/ nachlassplanung/international/care-italiane-e-cari-italiani.html. Peraltro, in dottrina vi è chi non esclude a priori la validità di patti successori, in quanto non contrari all’ordine pubblico italiano: in questo senso, G. Cassarà, La successione dello straniero e la professio iuris, nota a Corte di Cassazione n. 5832/1996; D. Achille, Il divieto dei patti successori, Napoli, 2012, 65 e ss.; M.W. Wiget, Convenzioni matrimoniali e contratti successori in Svizzera, in Gazzetta svizzera, 2012, n. 12, 2-3. In senso contrario all’ammissibilità di patti successori, si veda T. Wustemann - L.M. Martinez, Der schweizerisch-italienische Erbfall, Successio 1/11, 68.

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Successioni italo-svizzere: alcune problematiche alla luce del Regolamento UE 650/2012

2. Il quadro normativo.

2.1. Forum e ius secondo il diritto internazionale privato italiano (art. 46 e ss.

L. 218/1995).

Il diritto internazionale privato italiano in materia successoria è regolato dagli artt. 46 e ss. della legge n. 218/1995. Come effetto dell’entrata in vigore del Regolamento UE n.

650/2012, talune di dette norme sono divenute obsolete e le rispettive materie sono state interamente assorbite dalle previsioni regolamentari comunitarie. Ne sono un esempio l’art. 46 sulla determinazione della legge applicabile e il successivo art. 50 sulla competenza giurisdizionale: tali previsioni potranno trovare applicazione in futuro limitatamente alle successioni internazionali aperte anteriormente al 17 agosto 2015.

L’art. 46, comma 1, legge n. 218/1995 stabilisce che «la successione per causa di morte è regolata dalla legge nazionale del soggetto della cui eredità si tratta al momento della morte»: il diritto applicabile alla successione segue la cittadinanza del de cuius e, conseguentemente, nel caso di un italiano deceduto in Svizzera, é applicata la legge italiana.

In deroga alla regola generale del comma 1, il legislatore italiano ammette che il defunto possa scegliere, con dichiarazione espressa in forma testamentaria, di applicare alla successione la legge del suo luogo di residenza al momento del decesso. La cd. professio iuris è però accettata con riserva: «Nell’ipotesi di successione di un cittadino italiano, la scelta non pregiudica i diritti che la legge italiana attribuisce ai legittimari residenti in Italia al momento della morte della persona della cui successione si tratta» (art. 46, comma 2, legge n. 218/1995)4. La scelta di un diritto diverso da quello nazionale non deve ledere le quote di legittima previste dal diritto italiano: laddove la legge straniera accordi a eredi legittimari residenti in Italia diritti minori rispetto a quanto riservato loro dal diritto successorio italiano, la successione è sempre sottoposta alla legge straniera scelta dal de cuius, ma rispettando le frazioni di legittima stabilite dal codice civile italiano5.

La cittadinanza del defunto determina anche il foro giurisdizionale competente ai sensi dell’art. 50, legge n. 218/1995, che contempla anche altre fattispecie in cui la competenza spetta all’Italia: «a) se il defunto era cittadino italiano al momento della morte; b) se la successione si è aperta in Italia; c) se la parte dei beni ereditari di maggior consistenza

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La norma non riveste carattere di ordine pubblico secondo la giurisprudenza italiana (Cass., 5832/1996). In questo senso, G. Cassarà, op. cit.; M.W. Wiget, op. cit. In senso contrario T. Wustemann - L.M. Martinez, op. cit.

Si immagini un cittadino italiano con ultimo domicilio in Svizzera che abbia scelto per via testamentaria di sottoporre la successione alla legge svizzera e lasci la propria eredità alla moglie e ai due figli. Secondo il diritto italiano, ai sensi degli artt. 565 e ss. CCI, le quote di legittima per gli eredi legittimari vengono così ripartite: 1/3 al coniuge superstite e 1/3 ciascuno ai due figli. Il codice civile svizzero, ex artt. 470 e ss., ripartisce le quote di legittima nel modo seguente: 1/4 al coniuge superstite e 3/8 a ciascun figlio. I figli del de cuius, pertanto, beneficiano di una quota di legittima minore secondo il diritto svizzero rispetto alla legge italiana. In caso di contestazione, il giudice applicherebbe il diritto svizzero per l’intera successione (ad es. in merito ai poteri degli eredi, degli esecutori testamentari e degli amministratori dell’eredità; alla responsabilità per debiti ereditari; etc.) rispettando però le frazioni di legittima stabilite dal diritto italiano.

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economica è situata in Italia; d) se il convenuto è domiciliato o residente in Italia o ha accettato la giurisdizione italiana, salvo che la domanda sia relativa a beni immobili situati all’estero; e) se la domanda concerne beni situati in Italia».

La legge italiana non riconosce al testatore il potere di scegliere il giudice competente (cd. prorogatio fori)6, divergendo dalla soluzione accolta dall’art. 46, comma 2 in merito alla facoltà di scelta del diritto applicabile alla successione (professio iuris).

2.2. Forum e ius secondo il diritto internazionale privato svizzero (art. 86 e ss. LDIP).

La Legge Federale di Diritto Internazionale Privato svizzero (LDIP) stabilisce che la giurisdizione competente e il diritto materiale applicabile alle successioni internazionali sono determinati in base al luogo di ultimo domicilio del defunto (artt. 86 e 90 LDIP). Vi è, pertanto, collisione tra la normativa svizzera, legata al criterio dell’ultimo domicilio, e la normativa di diritto internazionale privato italiana, basata sulla cittadinanza del defunto.

La legge svizzera ammette la possibilità per il cittadino svizzero con ultimo domicilio estero di devolvere, per testamento o contratto successorio, alla competenza o al diritto svizzeri l’intera successione, ai sensi dell’art. 87 cpv. 2 LDIP. La scelta del foro e la scelta del diritto applicabile è anche possibile limitatamente al patrimonio che si trova in Svizzera7.

Inoltre, il diritto elvetico consente espressamente al cittadino straniero, per testamento o per contratto successorio, di sottoporre la successione ad uno dei suoi diritti nazionali, salvo che al momento del decesso egli non avesse più la cittadinanza di tale Stato ovvero fosse divenuto cittadino svizzero (art. 90 cpv. 2): il cittadino italiano domiciliato in Svizzera può dunque legittimamente assoggettare la sua successione alla legge italiana8.

2.3. Forum e ius secondo il Regolamento UE n. 650/2012.

Nell’obiettivo di definire per le successioni internazionali una disciplina uniforme tra gli Stati Membri, il Regolamento UE n. 650/2012 ha adottato come criterio generale di collegamento oggettivo la residenza abituale del defunto al momento della morte. Questa scelta mira a garantire una tendenziale coincidenza tra forum e ius e si fonda sulla ragionevole presunzione che il criterio della residenza abituale consenta nella maggioranza dei casi di individuare la legge con i più stretti legami con la successione9.

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La fattispecie di cui all’art. 50, lett. d), legge n. 218/1995 può essere considerata una sorta di proroga tacita della giurisdizione, laddove il convenuto abbia accettato la giurisdizione italiana, per non aver sollevato il difetto di giurisdizione al momento della comparizione in giudizio, salvo che la domanda sia relativa a beni immobili situati all’estero. In questo senso O. Feraci, La nuova disciplina europea della competenza giurisdizionale in materia di successioni mortis causa, in Cuadernos de Derecho Transancional, 2013, vol. 5, n. 2, 306.

Qualora il cittadino svizzero avesse un patrimonio anche in Italia, è consigliabile fare due testamenti o due contratti successori, per i beni che si trovano in Svizzera e per quelli situati in Italia. Questa l’indicazione data dalla Comunicazione del Besirksgerichte Zurich, op. cit.

Per una rassegna di casistiche particolari in una successione italo-svizzera, si veda L. Noi, Il Trattato di domicilio e consolare del 18 luglio 1868, in La Rivista, Camera di Commercio italiana per la Svizzera, febbraio 2015.

Il concetto di “residenza abituale” non è definito dal legislatore europeo. Si tratta del luogo dove il defunto aveva fissato il centro dei suoi

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Successioni italo-svizzere: alcune problematiche alla luce del Regolamento UE 650/2012

Il nuovo diritto successorio europeo ha comportato un significativo cambiamento per molti Stati membri, tra cui l’Italia, legata al criterio della cittadinanza del de cuius in base alle proprie norme di diritto internazionale privato10. La soluzione comunitaria si avvicina, invece, al diritto svizzero, sebbene la “residenza abituale” al momento della morte non necessariamente coincida con l’“ultimo domicilio” del de cuius11.

L’art. 4 del Regolamento UE prevede che «sono competenti a decidere sull’intera successione gli organi giurisdizionali dello Stato Membro in cui il defunto aveva la residenza abituale al momento della morte». In via sussidiaria, l’art. 10 del Regolamento UE dispone che «se al momento della morte il defunto non risiedesse abitualmente in uno Stato Membro, gli organi giurisdizionali di uno Stato Membro in cui si trovino beni ereditari siano comunque competenti a decidere sull’intera successione, nella misura in cui: i) il defunto possedeva la cittadinanza di quello Stato Membro al momento della morte; o, in mancanza, ii) la precedente residenza abituale del defunto era stabilita in quello Stato Membro, purché al momento in cui l’organo giurisdizionale è adito non sia trascorso un periodo superiore a cinque anni dal cambiamento di tale residenza abituale».

Il legislatore comunitario non prevede la possibilità per il testatore di scelta unilaterale del foro giurisdizionale (prorogatio fori)12, sebbene il Regolamento contempli diverse ipotesi di deroga alla competenza generale del giudice dello Stato di residenza abituale del defunto al momento del decesso13.

interessi personali, familiari, professionali ed economici, nonché dove spesso si trovano i beni compresi nell’asse ereditario. La rinuncia ad una definizione formale conferisce maggiore discrezionalità all’interprete chiamato a determinare la residenza abituale del defunto, potendo così valutare tutte le circostanze del caso concreto. Peraltro, è possibile che l’accertamento della “residenza abituale” del de cuius presenti delle difficoltà (ad esempio, nel caso in cui il defunto suddividesse la propria vita in maniera equilibrata fra due o più Paesi, risiedendo alternativamente in ognuno di essi per periodi limitati). Sul concetto di residenza abituale nel Regolamento comunitario, si vedano O. Feraci, op. cit., 291-314; C. Marcoz, Il Regolamento (UE) n. 650/2012: la determinazione della “residenza” e altri problemi, in Eredità internazionali: italiani con beni all’estero e stranieri con beni in Italia, Consiglio Notarile di Milano, 28 novembre 2014.

10 Ben 16 sui 25 Stati membri aderenti al Regolamento UE prevedevano nelle proprie normative interne di diritto internazionale privato che la competenza giurisdizionale e il diritto applicabile alle successioni transfrontaliere fossero stabiliti in base alla cittadinanza del defunto.

11 Il diritto svizzero opera una marcata distinzione tra i concetti di domicilio, residenza e dimora. Il domicilio è un concetto di natura civilistica e indica il luogo dove il soggetto dimora con l’intenzione di stabilirvisi durevolmente (art. 23 Codice Civile svizzero).

In altri Paesi il domicilio ha un significato diverso: in Italia una persona fisica può essere residente in un comune e mantenere il domicilio in un secondo comune. La residenza in Svizzera costituisce un concetto prevalentemente fiscale e, pur collimando in parte con il domicilio, include anche la dimora fiscale. L’art. 3 della Legge Federale sull’Imposta Federale Diretta (LIFD) fornisce i criteri per determinare la residenza fiscale: (i) in ragione dell’appartenenza personale quando il soggetto ha domicilio fiscale o dimora fiscale in Svizzera; (ii) in ragione dell’appartenenza economica se il soggetto, non domiciliato né dimorante in Svizzera, (a) è titolare, associato o usufruttuario di un’impresa in Svizzera, (b) tiene stabilimenti di impresa in Svizzera, (c) è proprietario o titolare di diritti di godimento su fondi in Svizzera, (d) commercia immobili situati in Svizzera o agisce da intermediario in tali operazioni immobiliari.

Infine, la dimora fiscale prevede: a) un soggiorno senza interruzioni nel Cantone di almeno 30 giorni con attività lucrativa; b) uno ininterrotto di almeno 90 giorni senza esercitare un’attività lucrativa (art. 3 LIFD).

12 Il riconoscimento della facoltà di proroga del foro da parte del testatore era stato proposto dagli studiosi del Max Planck Institut di Amburgo nel commentario alla proposta di regolamento del 2009. Questi ultimi, infatti, avevano suggerito di introdurre due forme espresse di scelta del foro, quella del testatore e quella delle parti del procedimento contenzioso, nonché una forma tacita di scelta del foro, legata alla comparizione in giudizio del convenuto.

13 Tali fattispecie conferiscono alle parti della controversia il potere di accordarsi sul foro competente. L’art. 6 del Regolamento UE n.

650/2012 prevede che, laddove il de cuius abbia optato in favore della legge di cittadinanza ex art. 22 del Regolamento UE, il giudice adito ex art. 4 ovvero ex art. 10 del Regolamento UE, su richiesta di una delle parti della controversia, possa dichiarare la propria incompetenza qualora ritenga che gli organi giurisdizionali dello Stato della cittadinanza siano più adatti a decidere sulla successione,

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La residenza abituale del defunto è determinante anche per l’individuazione della legge applicabile alla successione (art. 21, par. 1 del Regolamento UE), che può essere anche la legge di uno Stato terzo (art. 20). Sebbene la residenza abituale possa essere considerata ex ante come il criterio più confacente ad attrarre la successione nel luogo in cui il defunto aveva il proprio centro di affari e interessi, non si può escludere che il de cuius avesse in realtà collegamenti di maggiore consistenza con la legge di uno Stato diverso. In considerazione di detta eventualità, il paragrafo 2 dell’art. 21 prevede che «se, in via eccezionale, dal complesso delle circostanze del caso concreto risulta chiaramente che, al momento della morte, il defunto aveva collegamenti manifestamente più stretti con uno Stato diverso da quello la cui legge sarebbe applicabile ai sensi del paragrafo 1, la legge applicabile alla successione è la legge di tale altro Stato». L’utilizzo di una locuzione ampia (“collegamenti manifestamente più stretti”) comporta una significativa dilatazione dei margini di discrezionalità offerti all’interprete nell’individuazione del diritto applicabile14.

L’art. 22 del Regolamento UE ammette la professio iuris e consente alla persona di disporre, in modo espresso per mezzo di una dichiarazione resa nella forma di una disposizione a causa di morte, in favore della legge del suo Paese di cittadinanza al momento della scelta ovvero al momento della morte.

2.4. Il Trattato di domicilio e consolare del 1868.

Il Trattato di domicilio e consolare è stato firmato il 22 luglio 1868 tra l’allora Regno d’Italia e la Confederazione Svizzera e si applica alle liti ereditarie15 concernenti una successione mortis causa di un cittadino italiano con ultimo domicilio in Svizzera, rispettivamente di un cittadino svizzero con ultimo domicilio in Italia16.

L’art. 17 cpv. 3 del Trattato consolare prevede che «le controversie che potessero nascere

tenuto conto delle circostanze pratiche di quest’ultima, quali la residenza abituale delle parti e il luogo in cui sono situati i beni.

Questo ulteriore elemento di flessibilità sembra però presentare più inconvenienti che vantaggi, in quanto rischia di pregiudicare l’esigenza di prevedibilità e certezza del diritto, nonché di causare una crescita del contenzioso. In questo senso F. Cariglino, Il nuovo diritto internazionale privato delle successioni, 2015, disponibile su http://www.anwaltskanzleicariglino.eu/il-nuovo-dirittointernazionale-privato-delle-successioni/.

15 Benché il testo della disposizione si riferisca soltanto a controversie «tra gli eredi», in forza del principio dell’unità della successione, anche le liti tra eredi e terzi non eredi rientrano nel campo di applicazione del Trattato, purché il titolo dell’azione sia di natura successoria. In questo senso la giurisprudenza svizzera (DTF 136 III 461) e in dottrina H. Chenevard, Le régime civil des successions dans les rapports italo-suisses, Losanna, 1985, 64; F. Maspoli, Le successioni e il Trattato italo-svizzero del 22 luglio 1868, Berna, 1934, 99; B. Dutoit et al., Répertoire de droit international privé suisse, Berna, 1986, 120. Questa interpretazione è conforme alla giurisprudenza della Corte di cassazione italiana, secondo la quale la normativa attribuisce “tutte le controversie relative alla successione mortis causa di un cittadino italiano o svizzero, defunto in uno qualsiasi dei paesi stipulanti, e comunque insorte fra gli eredi, i legatari o altri soggetti interessati alla successione, al giudice dell›ultimo domicilio che il de cuius aveva nel suo paese d›origine” (Cass. civ., sez. un., 1 luglio 1992, n. 8081, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 1993, 236, con rinvii).

16 Il Trattato non si applica laddove il cittadino italiano abbia sempre vissuto in Svizzera. Inoltre, in ipotesi di doppia cittadinanza italiana e svizzera, secondo il diritto svizzero prevale la cittadinanza svizzera ex art. 89 LDIP. Sul punto si veda H. Kuhn, Der Renvoi im internationalen Erbrecht der Schweiz, eine Analyse internationaler Erbfälle im Verhältnis der Schweiz zu Deutschland, Frankreich, Italien, Osterreich, dem Furstentum Liechtenstein, Griechenland, England und den Niederlanden, Diss. Zurich, 1998, 200 e ss. Per il diritto internazionale privato italiano, invece, l’art. 19, comma 2, legge n. 218/1995 prevede che in caso di più cittadinanze si applichi la legge dello Stato con il quale si ha un collegamento più stretto, ma se tra le cittadinanze vi è quella italiana, prevale quest’ultima.

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Successioni italo-svizzere: alcune problematiche alla luce del Regolamento UE 650/2012

tra gli eredi di un Italiano morto in Svizzera riguardo all’eredità da lui relitta, saranno portate davanti al giudice dell’ultimo domicilio che l’Italiano aveva in Italia». Il capoverso successivo stabilisce che «la reciprocità avrà luogo nelle controversie che potessero nascere tra gli eredi di uno Svizzero morto in Italia». Il Trattato consolare affida, pertanto, al giudice dello Stato di origine del defunto la risoluzione di controversie concernenti l’eredità relitta dal de cuius.

La citata disposizione ha dato luogo a discordanti interpretazioni nella dottrina italiana e in quella svizzera, con particolare riferimento alla successione di un italiano con ultimo domicilio svizzero.

La scuola italiana ritiene che l’art. 17 del Trattato consolare disciplini unicamente la competenza giurisdizionale, sicché la legge applicabile alla successione deve essere desunta dalle norme di diritto internazionale privato italiano (art. 46, legge n. 218/1995) e, per le successioni aperte dopo il 17 agosto 2015, ai sensi del Regolamento UE n. 650/201217.

La dottrina e la giurisprudenza elvetica, invece, sostengono che la suddetta disposizione sovranazionale regoli anche il diritto applicabile, sebbene il testo normativo menzioni solo il foro: pertanto, forum e ius sono entrambi individuati ai sensi della normativa consolare18.

Diverse sono le posizioni della dottrina italiana e svizzera anche in merito alla possibilità per gli eredi di convenire un foro diverso rispetto a quanto stabilito dal Trattato consolare: la dottrina italiana dominante esclude che gli eredi possano ricorrere al giudice dell’ultimo domicilio del de cuius19; da parte svizzera, invece, è accertata la possibilità per gli eredi di scegliere di comune accordo il giudice competente in caso di controversia ereditaria, in deroga all’art. 17 del Trattato consolare20.

Inoltre, nella dottrina svizzera è discussa anche l’ammissibilità di una professio iuris da parte del testatore, in deroga a quanto statuito dal Trattato consolare. La recente giurisprudenza elvetica si pone in senso favorevole alla validità di una tale disposizione da parte del de cuius, espressa per testamento o tramite contratto successorio21.

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AA. VV., Europäische Erbrechtsverordnung - Auswirkungen auf das Fürstentum Liechtenstein und die Schweiz, in Zentrums für Liechtenstein Recht (ZLR) an der Universität Zürich, Zurich/St. Gallen, 2016; A. Bonomi, La loi applicable aux successions dans le nouveau droit international privé italien et ses implications dans les relations italo-suisses, in RSDIE, 1996, 482. In questo senso sembra orientarsi anche la giurisprudenza (Tribunale di Brescia, sentenza del 25 novembre 1999, in RDIPP, 2000, 1041).

18 Nella giurisprudenza svizzera, si vedano DTF 136 III 461 cons. 5.2; DTF 98 II 88 consid. 2; DTF 91 III 19; DTF 120 II 295; DTF 99 II 252; DTF 91 II 460. In dottrina, A. Schnyder - M. Liatowitsch, Zu art. 86-96, Basler Kommentar Internationales Privatrecht“, 3° ed., Basel, 2013.

19 In questo senso L. Noi, op. cit.; G. Broggini, Studi di diritto internazionale privato e processuale, Napoli, 2007, 420.

20 In giurisprudenza, DTF 136 III 461 cons. 5.4; DTF 91 III 19 cons. 2b, secondo cui «le disposizioni del Trattato relative al foro giudiziario non sono imperative; una proroga di giurisdizione è sempre possibile». In dottrina T. Wustemann - L.M. Martinez, op. cit., 66.

21 DTF 136 III 46. In dottrina, si vedano B. Dutoit, Le droit international privé suisse de la famille et des successions à l’épreuve du temps: Dix ans de LDIP, in RSDIE, 2000, 295 e ss.; G. Broggini, Rapporti patrimoniali fra coniugi e successioni per causa di morte nelle relazioni italo-svizzere, in Raccolta di studi pubblicati in occasione delle giornate dei giuristi svizzeri, 1997, 155 e ss.; A. Bonomi, op. cit., 503 e ss. In senso contrario, si veda H. Chenevard, op. cit., 58-60, secondo cui «l’art. 17 del Trattato italo-svizzero impedisce al defunto di scegliere per testamento una legge diversa da quella alla quale la norma rinvia, poiché gli Stati contraenti, nonostante il silenzio del testo adottato, si ponevano l›obiettivo principale di sottomettere i rapporti successori al diritto nazionale del defunto».

La sopramenzionata sentenza del Tribunale Federale svizzero respinge questa tesi minoritaria, ritenendo «questa interpretazione … desueta, soprattutto dopo che anche il diritto internazionale privato italiano ammette che il defunto possa sottoporre la propria successione alla legge dello Stato di residenza (art. 46 cpv. 2 della legge n. 218 del 31 maggio 1995). Sarebbe infatti insoddisfacente

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Marco Lucheschi e Davide Marchesini Mascheroni

3. Le criticità della successione di un cittadino italiano con ultimo domicilio in Svizzera prima del 17 agosto 2015.

In caso di successione di un cittadino italiano con ultimo domicilio in Svizzera, aperta prima del 17 agosto 2015, ai sensi degli artt. 46 e 50 della legge n. 218/1995 di diritto internazionale privato italiana, la competenza giurisdizionale e la legge applicabile alla successione spettano all’Italia, in virtù della cittadinanza del de cuius.

Secondo il diritto internazionale privato svizzero, ai sensi dell’art. 86 e dell’art. 90 LDIP, la successione deve essere aperta in Svizzera e regolata dal diritto successorio svizzero, in forza dell’ultimo domicilio del defunto.

Di fronte alla collisione tra le due normative nazionali, in caso di lite ereditaria, l’art.

17 del Trattato di domicilio e consolare del 1868 sancisce che la controversia sia portata dinanzi il giudice del luogo di ultimo domicilio dello Stato di origine del defunto, id est il giudice dell’ultimo domicilio italiano del defunto prima del suo trasferimento definitivo in Svizzera.

Secondo l’interpretazione svizzera dell’art. 17 del Trattato consolare, il diritto materiale applicabile è individuato dalla norma consolare, che regola (espressamente) il foro giurisdizionale e (implicitamente) la legge della successione, sicché la successione di un italiano deceduto in Svizzera viene sottoposta alla legge italiana.

Secondo l’interpretazione data dalla dottrina italiana, il Trattato consolare si limita a definire il foro giurisdizionale competente e la legge applicabile alla successione è desunta in forza dell’art. 46, legge n. 218/1995. Pertanto, anche in base alla linea interpretativa italiana, la successione di un italiano con ultimo domicilio svizzero è regolata dalla legge italiana.

Per le successioni aperte prima del 17 agosto 2015, ambedue le soluzioni proposte da parte svizzera e da parte italiana, sebbene siano sorrette da un differente iter argomentativo, conducono all’applicazione della legge italiana, in quanto legge nazionale del defunto. La quaestio iuris interessa unicamente profili di teoria del diritto, vertendo sulla fonte normativa – convenzionale ovvero di diritto interno – da cui è evinta l’applicabilità della legge italiana.

che, in un caso come quello in esame, la legge svizzera applicabile secondo il diritto internazionale privato vigente sia in Italia che in Svizzera (art. 90 cpv. 1 LDIP) venga accantonata in forza di un trattato ultra-centenario. Donde la necessità di ammettere deroghe all’art. 17 cpv. 3 del Trattato italo-svizzero, che si voglia attribuirgli un carattere non imperativo anche sotto questo profilo, al pari di quanto già avviene per la proroga del foro (DTF 91 III 19 consid. 2b), oppure considerando semplicemente che il rinvio al diritto italiano ch’esso prevede include la possibilità della professio iuris permessa dall’art. 46 cpv. 2 della citata legge italiana».

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Successioni italo-svizzere: alcune problematiche alla luce del Regolamento UE 650/2012

4. Le criticità della successione di un cittadino italiano con residenza abituale in Svizzera dopo il 17 agosto 2015.

In seguito all’entrata in vigore del Regolamento europeo n. 650/2012, per le successioni aperte dopo il 17 agosto 2015, il diritto internazionale privato italiano in materia successoria è stato sostituito dalla nuova normativa comunitaria. Questo cambiamento ha significative implicazioni anche nella valutazione del foro competente e della legge applicabile alla successione di un italiano residente abitualmente in Svizzera.

Il rapporto gerarchico tra il Trattato di domicilio e consolare del 1868 e la nuova disciplina comunitaria è definito dall’art. 75 dello stesso Regolamento UE, ai sensi del quale: «Il presente regolamento non pregiudica l’applicazione delle convenzioni internazionali di cui uno o più Stati membri sono parte al momento dell’adozione del presente regolamento e che riguardano materie disciplinate dal presente regolamento»22. Il Trattato di domicilio e consolare italo-svizzero del 1868, pertanto, prevale sul Regolamento comunitario.

Come visto, in caso di cittadino italiano deceduto in Svizzera, l’art. 17 del Trattato consolare affida la controversia ereditaria al giudice del luogo dell’ultimo domicilio dello Stato di origine del defunto, id est il giudice italiano.

Per le successioni posteriori al 17 agosto 2015, secondo l’interpretazione italiana, la competenza giurisdizionale spetta all’Italia ai sensi dell’art. 17 del Trattato consolare, mentre la lex successionis è individuata in base al nuovo diritto internazionale privato europeo.

Nella successione di un cittadino italiano con ultimo domicilio (rectius residenza abituale) in Svizzera, la legge applicabile è la legge svizzera ai sensi dell’art. 21 del Regolamento UE n. 650/2012.

Tuttavia, l’art. 34 del Regolamento UE prevede una clausola di rinvio nel caso in cui la lex successionis risulti essere quella di uno Stato terzo: «Quando il presente regolamento prescrive l’applicazione della legge di uno Stato terzo, esso si riferisce all’applicazione delle norme giuridiche in vigore in tale Stato, comprese le norme di diritto internazionale privato, nella misura in cui tali norme rinviino: a) alla legge di uno Stato membro; o b) alla legge di un altro Stato terzo che applicherebbe la propria legge».

La norma non brilla per chiarezza e richiede un’attenta analisi interpretativa. La locuzione «tali norme» è riferita unicamente alle «norme di diritto internazionale privato» dello Stato terzo e non all’insieme «delle norme giuridiche in vigore in tale Stato». La volontà del legislatore europeo è, infatti, assicurare l’applicazione di tutte le norme giuridiche dello Stato terzo, ancorché quelle di diritto internazionale privato rinviino alla legge di un altro Stato.

22

Il Regolamento UE n. 650/2012 prevale, invece, su ogni convenzione internazionale in vigore tra due o più Stati membri concernente le materie trattate dal regolamento comunitario, assicurando una piena omogeneizzazione del diritto successorio internazionale a livello comunitario.

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Marco Lucheschi e Davide Marchesini Mascheroni

Una lettura differente della disposizione regolamentare porterebbe a una incongruenza logica, ancor prima che giuridica. Infatti, laddove l’espressione «tali norme» fosse riferita all’insieme di «norme giuridiche in vigore in tale Stato» (ovverosia comprendesse tutte le norme dello Stato terzo, incluse le norme di diritto materiale), la legge dello Stato terzo troverebbe applicazione solo «nella misura in cui» (ossia limitatamente al caso in cui) quest’ultima rinviasse alla legge di un altro Stato. L’applicabilità del diritto materiale successorio dello Stato terzo sarebbe ex se pregiudicata, privando di senso la possibilità riconosciuta dall’art. 20 del Regolamento UE che la successione venga retta dalla legge di uno Stato terzo.

L’art. 34 del Regolamento UE, dunque, è da intendere nei seguenti termini: (i) laddove la legge svizzera preveda un rinvio alla legge italiana si applica il diritto materiale successorio italiano; (ii) qualora la legge svizzera non rinvii alla legge italiana, si applica il diritto materiale successorio svizzero. Pertanto, il diritto materiale dello Stato terzo trova applicazione solo qualora il diritto internazionale privato di detto Stato non preveda l’applicazione della legge di un altro Stato.

Chiarita la portata della clausola di rinvio di cui all’art. 34 del Regolamento UE, resta l’interrogativo sulla presenza nell’ordinamento svizzero di una norma di rinvio alla legge italiana per la successione di un soggetto con cittadinanza italiana e residenza svizzera.

Torna in gioco l’art. 17 del Trattato di domicilio e consolare italo-svizzero del 1868 e, ancora una volta, la sua interpretazione risulta decisiva per individuare la legge applicabile alla successione.

5. Conclusioni.

Per la successione di un cittadino italiano deceduto in Svizzera anteriormente all’entrata in vigore del Regolamento UE n. 650/2012, la lex successionis è la legge italiana, in quanto legge nazionale del defunto, sebbene da parte svizzera e da parte italiana venga data un’interpretazione differente dell’art. 17 del Trattato consolare italo-svizzero del 1868.

L’analisi della nuova normativa comunitaria in materia di successioni transfrontaliere, applicabile a partire dal 17 agosto 2015, lascia aperti alcuni interrogativi in merito all’individuazione del diritto applicabile. In base al rinvio di cui all’art. 34 del Regolamento UE n. 650/2012, l’interprete è chiamato ad accertare l’esistenza all’interno dell’ordinamento giuridico svizzero di una norma che riconosca la legge italiana come legge applicabile alla successione di un cittadino italiano residente abitualmente in Svizzera.

Se la ricerca venisse limitata al mero corpo normativo di diritto internazionale privato svizzero non si rinverrebbe alcuna disposizione di rinvio alla legge italiana. Anzi, il criterio generale stabilito dal legislatore elvetico è, come visto, l’ultimo domicilio del de cuius ai sensi dell’art. 90 LDIP, con conseguente applicazione della legge svizzera. La successione sarebbe pertanto sottoposta al diritto successorio previsto dal codice civile svizzero, con una dissociazione tra forum (competenza del giudice italiano ex art. 17 del Trattato

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Successioni italo-svizzere: alcune problematiche alla luce del Regolamento UE 650/2012

consolare) e ius (legge svizzera ex artt. 21 e 34 del Regolamento UE n. 650/2012). Tale approccio, inoltre, implicherebbe una applicazione “parziale” e “selettiva” del Regolamento europeo, limitata agli aspetti non espressamente già regolati dal Trattato di domicilio e consolare del 1868, allontanandosi dall’obiettivo di certezza e prevedibilità del diritto che il testo comunitario (nel suo complesso) intende assicurare.

Sebbene lo stesso Regolamento comunitario contempli deroghe al criterio generale della residenza abituale del defunto e ammetta l’eventualità di una dissociazione tra foro giurisdizionale e diritto applicabile alla successione (come nei casi di competenza sussidiaria ovvero di scelta della legge), l’intentio legis della nuova normativa europea è creare una tendenziale coincidenza tra forum e ius allo scopo di garantire semplicità e prevedibilità alle successioni transfrontaliere.

Sembra perciò preferibile un diverso approccio interpretativo, orientato agli scopi perseguiti dal legislatore europeo e più in linea con la ratio dell’intervento comunitario. La ricerca nell’ordinamento svizzero di una norma di rinvio alla legge italiana non dovrebbe, infatti, essere limitata all’insieme di norme giuridiche vigenti nel diritto domestico elvetico, ma è opportuno si estenda anche alla normativa sovranazionale e all’applicazione che di essa viene data dalla giurisprudenza locale.

L’art. 17 del Trattato di domicilio e consolare italo-svizzero, secondo la giurisprudenza svizzera, regola sia il foro che il diritto applicabile alla successione. Pertanto, tale norma sovranazionale (o meglio: l’interpretazione che ne viene data dai giudici svizzeri) può essere letta come norma di rinvio alla legge italiana. È vero che l’interpretazione dell’art. 17 è tuttora dibattuta e non trova unanimità di posizioni tra giuristi italiani e svizzeri; tuttavia, in questo caso deve essere preferita un’interpretazione della norma conforme alla prassi giurisprudenziale della Svizzera, in quanto ordinamento richiamato dall’art. 34 del Regolamento UE. Sebbene il testo dell’art. 34 del Regolamento UE parli genericamente di «norme giuridiche in vigore» nello Stato svizzero, il riferimento è al diritto applicato in detto Stato, ovverosia a tutte le norme che sono applicate all’interno dell’ordinamento svizzero, così come esse vengono interpretate dalla giurisprudenza di tale Paese. La consolidata interpretazione giurisprudenziale di una norma determina il diritto applicato di un Paese, ancorché tale norma non sia di fonte domestica e riceva una differente interpretazione in altri Stati.

In conclusione, la successione di un cittadino italiano residente abitualmente in Svizzera deve essere sottoposta alla legge italiana, ai sensi del combinato degli artt. 21 e 34 del Regolamento UE n. 650/2012 e dell’interpretazione data dalla giurisprudenza svizzera dell’art. 17 del Trattato di domicilio consolare italo-svizzero del 1868. Con un paradosso: partendo da un’interpretazione “italiana” dell’art. 17 del Trattato di domicilio e consolare per la ricerca della legge applicabile alla successione di un cittadino italiano residente abitualmente in Svizzera, il ricorso al Regolamento UE n. 650/2012 ha condotto a scegliere la legge italiana come lex successionis proprio in forza dell’interpretazione “svizzera” data all’art. 17 del Trattato italo-svizzero.

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Giurisprudenza CEDU, Grande Camera 24 gennaio 2017, D.P. e G.C. c. Italia, ric. n. 25358; Guerra Presidente.

Surrogazione di maternità – Vita privata e familiare – Tutela del superiore interesse del minore La decisione delle autorità italiane di disporre l’allontanamento di un minore da una coppia di coniugi, cittadini italiani, che ha fatto ricorso alla maternità surrogata all’estero, è conforme alla Convenzione europea. La misura è un’ingerenza nel diritto alla vita privata ma conforme alle regole convenzionali in quanto prevista dalla legge, proporzionale e necessaria in una società democratica. La valutazione delle conseguenze sul bambino sono un elemento determinante per ritenere la misura proporzionale e idonea a conseguire un giusto equilibrio tra i diversi interessi in gioco.

Il testo della sentenza è consultabile online sul sito della rivista.

Maternità surrogata e distinzione tra vita privata e familiare nella decisione della Corte di Strasburgo.

Interesse del minore e tutela della legalità* Sommario :

1. Maternità surrogata e procreazione medicalmente assistita – 2. Invalidità del contratto di maternità surrogata – 3. Il caso portato dinanzi alla Corte di Strasburgo – 4. Il rispetto della vita familiare e il diritto alla vita privata – 5. La prevalenza del superiore interesse del minore – 6. Diritto del minore all’identità personale: tutela del legame biologico e dell’interesse alla continuità affettiva – 6.1. Il progressivo riconoscimento dell’identità personale – 6.2. La rilevanza del legame genetico – 6.3. Il diritto del minore alla continuità affettiva quale ulteriore esplicazione dell’identità personale – 7. La concezione di ordine pubblico – 8.

Conclusioni.

The European Court of Human Rights has recently been facing a case of surrogacy characterized by the absence of a biological relationship between the intended parents and a child born after the practice of surrogacy. According to the Author, it is important to respect the right of the child to preserve his or her personal identity not only in relation to the biological relationship, but also to the right to maintain stable and lasting relationships with the people the child himself identifies as parental figures.

*

Il contributo è stato sottoposto a valutazione in forma anonima.

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Giurisprudenza

The child’s assessment of the quality of his/her relationships with his/her biological parents is arguably as important as the existence of an emotional relationship with the family he/she has lived with since birth; the control of the Court concerning the suitability of the family remains in any case a fundamental step both in the case of a genetic relationship between the child and the intended parents and in the case such a bond is missing.

1. Maternità surrogata e procreazione medicalmente assistita.

Per maternità surrogata si intende il ruolo della donna, c.d. madre portante, che assume l’obbligo di provvedere alla gestazione e al parto per conto di una coppia, alla quale si impegna a consegnare il nascituro1.

1

In dottrina v. F. Bilotta, La maternità surrogata, in Diritti della personalità e biotecnologie, Roma, 1999, 69; P. Zatti, La surrogazione nella maternità, in Quest. Giust., 1999, 5, 826; G. Baldini, Tecnologie riproduttive e problemi giuridici, Torino, 1998, 109; F. Bilotta, La maternità surrogata, in Diritti della personalità e biotecnologie, Roma, 1999, 69; C. Campiglio, Il c.d. contratto di maternità surrogata, in Enc. Giur., voce Filiazione; G. Cassano, Le nuove frontiere del diritto di famiglia: il diritto a nascere sani, la maternità surrogata, la fecondazione artificiale eterologa, la fecondazione artificiale post mortem, Milano, 2000; Cervelli, Biogenetica, fecondazione artificiale e problemi giuridici emergenti, in Giust. civ., 1990, I, 478; G. Ciani, Procreazione artificiale e gravidanza surrogata per spirito di liberalità: il bilanciamento tra libertà di autodeterminazione della donna e “best interest” del nascituro, in Foro it., 2000, I, 1700; I. Corti, La maternità surrogata per sostituzione, Milano, 2000; G. Criscuoli, La legge inglese sulla surrogazione materna tra riserve e proposte, in Dir. fam., 1987, 1029; G. D’Arrigo, Il contratto e il corpo: meritevolezza e liceità degli atti di disposizione dell’integrità fisica, in Familia, 2005, 777 e ss.; M. Dell’Utri, Maternità surrogata, dignità della persona e filiazione, in Giur. mer., 2010, 2, 358; M. Dogliotti, Atti di disposizione sul corpo e teoria contrattuale, in Rass. Dir. Civ., 1990, 241 e ss.; Id., Che cos’è l’interesse del minore?, in Dir. fam., 1992, 1093; Id., Maternità “surrogata”: contratto, negozio giuridico, accordo di solidarietà?, in Fam. e dir., 2000, 156; G. Ferrando, Diritti e interesse del minore tra principi e clausole generali, in Pol. dir., 1998, 167; M. Zatti, La surrogazione della maternità, in Quest. Giust., 1999, 5, 826; A.B. Faraoni, La surrogazione di maternità, Milano, 2002; C. Flamigni, Il libro della procreazione. La maternità come scelta: fisiologia, contraccezione, fecondazione assistita, Milano, 2005; A. La Torre, Maternità “surrogata” e gravidanza “di urgenza”: la c.d. locazione dell’utero, in Giust. civ., 2000, II, 273 e ss.; M.C. Landolfi, Nota a sentenza Trib. Monza, 27 ottobre 1989, in Dir. fam., 1990, 173; A. Liaci, Contratto di sostituzione di maternità, in Nuova giur. civ. comm., 1990, I, 355; A. Lorenzetti, Maternità surrogata, voce del Digesto, Torino, aggiornamento 2011, 617 e ss.; G. Milan, La madre su commissione. Problemi giuridici, in Manipolazioni genetiche e diritto, Quaderni di Iustitia, Milano, 1986, 314; G. Palmieri, Maternità “surrogata”: la prima pronuncia italiana, in Giur. it., 1990, I, 2, 296; G. Ponzanelli, Il caso baby M., la “surrogate mother” e il diritto italiano, in Foro it., 1988, IV, 97; Id., Nota a sentenza Trib.

Monza, 27 ottobre 1989, in Foro it., 1990, I, 298 e ss.; L. Rossi Carleo, Maternità surrogata e status del nato, in Familia, 2002, 2, 377; A. Santosuosso, Utero in affitto: il difficile contratto, in Quest. Giust., 2000, 2, 371 e ss.; R. Torino, Gli accordi di maternità surrogata fra diritto a essere genitori, disponibilità degli status e interesse del figlio, in www.personaedanno.it; F. Uccella, Al futuro del figlio è stato preferito il presente dei genitori biologici. Bilanciamento erroneo e incompleto tra interessi costituzionali, in Dir. e giust., 2000, 75; R. Villani, La procreazione assistita, in G. Collura, L. Lenti e M. Mantovani (a cura di), Trattato di diritto di famiglia, Milano, 2012, 699; C.M. Bianca, Diritto civile, 2.1, La famiglia, Milano, 2014, 407-409; A. Batuecas Caletrio, L’iscrizione della nascita nel registro civile spagnolo dei nati da maternità surrogata all’estero, in Riv. dir. civ., 2015, fasc. 5, 1155 e ss.; Beranti, La maternità è della donna che ha partorito: contrarietà all’ordine pubblico della surrogazione di maternità e conseguente adottabilità del minore, in Nuova giur. civ. comm., 2015, fasc. 3, pt. 1, 241 e ss.; E. Brugiotti, Maternità surrogata: il rifiuto di registrazione dell’atto di nascita nella giurisprudenza della Corte Edu e alcune conseguenze applicative nell’ordinamento italiano (e non solo) in Rassegna dell’avvocatura dello stato, 2015, fasc. 3, 31 e ss.; G. Casaburi, La Corte europea dei diritti dell’Uomo e il divieto italiano (e non solo) di maternità surrogata: una occasione mancata, in Foro it., 2015, fasc. 3, pt. 4, 123 e ss.; C. Cassani, Surrogazione di maternità all’estero ed effetti nell’ordinamento giuridico italiano: alterazione di stato, falso e interpretazione convenzionalmente conforme, in Fam. e dir., 2015, fasc. 10, 926 e ss.; A. Figone, Divieto di riconoscimento nello Stato italiano di ipotesi di maternità surrogata. Commento alla sentenza n. 24001 dell’11 novembre 2014 della Corte di Cassazione, in Minorigiustizia, 2015, fasc. 2, 221 e ss.; A. Gatto, Surrogazione di maternità e diritto del minore al rispetto della propria vita privata e familiare, in Dir. fam., 2015, fasc. 3, pt. 2, 1091 e ss.; R. Baratta, Diritti fondamentali e riconoscimento dello “status filii” in casi di maternità surrogata: la primazia degli interessi del minore (Fundamental rights and recognition of “status filii” in international surrogacy: primacy of the child’s interests) in Diritti umani e diritto internazionale, 2016, fasc. 2, 309-334; C. Chini, Maternità surrogata: nodi critici tra logica del dono e preminente interesse del minore (Surrogacy: critical issues between logic of the gift

222

Alessandra Gatto

La maternità surrogata si articola in due distinte fattispecie: quella del c.d. utero in affitto o surrogazione per sola gestazione e quella della surrogazione per concepimento e gestazione.

Nella surrogazione per sola gestazione la madre assume l’impegno di portare a termine la gravidanza, accogliendo un embrione formato dai gameti dei genitori biologici (surrogazione omologa) o da gameti forniti da persone estranee sia alla coppia committente che alla madre surrogata (surrogazione eterologa).

Diversamente, nella surrogazione per concepimento e gestazione è la madre surrogata a fornire l’ovocita: si tratta di una fattispecie di maternità surrogata eterologa ove l’ovocita è destinato alla fecondazione con il seme del maschio della coppia o con il seme di un terzo estraneo ai committenti.

In molti Paesi, tra i quali l’Italia, è vietata la pratica di surrogazione di maternità, per le ragioni che di seguito si esamineranno.

Nel nostro ordinamento è invece riconosciuta la possibilità di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita disciplinata dalla legge 19 febbraio 2004, n. 402, e successive modificazioni, strumento attraverso il quale è possibile ovviare agli ostacoli derivanti dalle cause impeditive della procreazione.

Possono accedere alla procreazione medicalmente assistita le coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile ed entrambi viventi in caso di sterilità o di infertilità inspiegate e documentate da atto medico.

Prima dell’intervento della Corte Costituzionale3 la legge in esame vietava il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo4 che ha luogo nel caso in cui il

2

3 4

and best interest of the child), in BioLaw Journal, 2016, fasc. 1, 15 e ss.; T. Chortara, S. Penasa, L. Busatta, The best interests of the child born via cross-border surrogacy. A comparison between Greece and Italy (Gli interessi migliori per il minore nato attraverso la maternità surrogata transfrontaliera. Una visione comparata delle legislazioni greca e italiana), in BioLaw Journal, 2016, fasc. 1, 22 e ss.; B. Salone, La maternità surrogata in Italia: profili di diritto interno e risvolti internazional-privatistici (The surrogate motherhood in Italy: the domestic and international law aspects), in BioLaw Journal, 2016, fasc. 2, 33 e ss.; A.R. Vitale, Escursioni biogiuridiche in tema di maternità surrogata, in Medicina e morale, 2016, fasc. 2, 167 e ss.

C.M. Bianca, Diritto civile, 2.1, La famiglia, cit., 403 e ss.; R. Bin-G. Brunelli-A. Guazzarotti-A. Pugiotto-P. Veronesi, Dalla provetta alla Corte. La legge 40 del 2004 di nuovo a giudizio, Atti del Seminario di Ferrara, 18 aprile 2008, Torino; E. Camassa-C. Casonato (a cura di), La procreazione medicalmente assistita: ombre e luci, Università degli Studi di Trento, 2005; C. Campiglo, La procreazione medicalmente assistita nel quadro internazionale e transnazionale, in S. Rodotà-M. Tallacchini (a cura di), Trattato di biodiritto, Milano, 2010, II, 1497 e ss.; M. Dogliotti, La legge sulla procreazione assistita: problemi vecchi e nuovi, in Fam. e dir., 2004, 113; F. Ferrando, La nuova legge in materia di procreazione medicalmente assistita, in Corr. giur., 2004, 6, 810 e ss.; C. Flamigni, I limiti alla legge e le inascoltate proposte di mediazione. Commento alla legge 19 febbraio 2004 n. 40 in materia di procreazione medicalmente assistita, in I diritti dell’uomo: cronache e battaglie, 2004, 63 e ss.; R. Villani, La procreazione assistita. La nuova legge 19 febbraio 2004 n. 40, Torino, 2004; E. Dolcini, La fecondazione assistita tra prassi medica e svolte giurisprudenziali, in Corr. mer., 2009, 5; G. Casaburi, Il restlyng giurisprudenziale della L. n. 40 del 2004 sulla procreazione medicalmente assistita, in Giur. mer., 2009, 12, 302; M. Sesta, “Procreazione medicalmente assistita”, in Enc. Giur., XXVIII, Roma, 2007.

Sull’inseminazione artificiale, prima della legge 19 febbraio 2004, n. 40, v. T. Auletta, Fecondazione artificiale: problemi e prospettive, in Quadr., 1986, 1; V. Carbone, Inseminazione eterologa e disconoscimento di paternità: il caso di baby J., in Fam. e dir., 1997, 407 e ss.; Dogliotti, Inseminazione artificiale: problemi e prospettive, in Giur. it., 1985, IV, 421; Id., Inseminazione artificiale e rapporto di filiazione, in Giur. it., 1992, I, 2, 72; F. Ferrando, Libertà, responsabilità, procreazione, Padova, 1999, 292 e ss.; A. Gorassini, Procreazione artificiale eterologa e rapporti parentali primari, in Dir. fam., 1987, 1251; A. Loreti Beghè, La procreazione assistita di fronte alla legge: brevi cenni di diritto internazionale e comparato, in Giust. civ., 1993, II, 439; M. Mori, La fecondazione artificiale: questioni morali nell’inesperienza giuridica, Milano, 1988.

Corte Cost., 10 giugno 2014, n. 162.

In relazione al divieto di fecondazione eterologa l’ordinamento non attribuisce poi alcun diritto ed alcun dovere al donatore; inoltre

223

Giurisprudenza

seme o la cellula uovo sono forniti da un donatore terzo rispetto alla coppia, in genere ignoto5.

Il Giudice delle Leggi ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma 3 dell’art.

4 L. 19 febbraio 2004, n. 40, nella parte in cui sancisce il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o di infertilità assolute e irreversibili6.

La Corte Costituzionale ha affermato che la scelta di diventare genitori e di formare una famiglia è riconducibile alla libertà di autodeterminazione dell’individuo: le limitazioni di siffatta libertà, costituzionalmente garantita, devono essere ragionevolmente e congruamente controbilanciate da esigenze di tutela di interessi di pari rango. È stato altresì posto in evidenza che la scelta di formare una famiglia caratterizzata dalla presenza di figli, anche indipendentemente dal dato genetico, è considerata in modo favorevole dal nostro

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la legge riconosce una piena tutela al concepito negando al coniuge o al convivente il cui consenso è ricavabile da atti concludenti, la possibilità di esercitare l’azione di disconoscimento della paternità ai sensi dei numeri 1) e 2) dell’art. 235 c.c. ed escludendo altresì l’impugnazione di cui all’art. 263 c.c. In passato la giurisprudenza di merito aveva riconosciuto in siffatti casi la possibilità di esercitare l’azione di disconoscimento, che, ai sensi dell’orientamento in questione, andava pertanto accolta qualora risultasse dimostrata la c.d. “impotentia generandi”. In tal senso Trib. Cremona, 17 febbraio 1994: “Il consenso prestato dal marito all’inseminazione eterologa della moglie non preclude l’esercizio dell’azione di disconoscimento del figlio, che va accolta quando risulti dimostrata l’“impotentia generandi” del marito all’epoca del concepimento. Il termine di decadenza di un anno per l’esercizio dell’azione di disconoscimento decorre dalla nascita del figlio e non dalla data della inseminazione eterologa”.

Nella fecondazione omologa, invece, il seme o la cellula uovo sono forniti dal coniuge o dal proprio partner.

Corte Cost., 10 giugno 2014, n. 162: la Corte ha ritenuto dover dichiarare “l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della legge n. 40 del 2004, nella parte in cui stabilisce il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili, nonché dell’art. 9, commi 1 e 3, limitatamente alle parole ‘in violazione del divieto di cui all’art. 4, comma 3’, e dell’art. 12, comma 1, di detta legge”. La Corte osserva che “deve anzitutto essere ribadito che la scelta di tale coppia di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi, libertà che, come questa Corte ha affermato, sia pure ad altri fini ed in un ambito diverso, è riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poiché concerne la sfera privata e familiare. Conseguentemente, le limitazioni di tale libertà, ed, in particolare, un divieto assoluto imposto al suo esercizio, devono essere ragionevolmente e congruamente giustificate dall’impossibilità di tutelare altrimenti interessi di pari rango (sentenza n. 332 del 2000). La determinazione di avere o meno un figlio, anche per la coppia assolutamente sterile o infertile, concernendo la sfera più intima ed intangibile della persona umana, non può che essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali, e ciò anche quando sia esercitata mediante la scelta di ricorrere a questo scopo alla tecnica di PMA di tipo eterologo, perché anch’essa attiene a questa sfera. In tal senso va ricordato che la giurisprudenza costituzionale ha sottolineato come la legge n. 40 del 2004 sia, appunto, preordinata alla ‘tutela delle esigenze di procreazione’, da contemperare con ulteriori valori costituzionali, senza, peraltro, che sia stata riconosciuta a nessuno di essi una tutela assoluta, imponendosi un ragionevole bilanciamento tra gli stessi (sentenza n. 151 del 2009). Va anche osservato che la Costituzione non pone una nozione di famiglia inscindibilmente correlata alla presenza di figli (come è deducibile dalle sentenze n. 189 del 1991 e n. 123 del 1990). Nondimeno, il progetto di formazione di una famiglia caratterizzata dalla presenza di figli, anche indipendentemente dal dato genetico, è favorevolmente considerata dall’ordinamento giuridico, in applicazione di principi costituzionali, come dimostra la regolamentazione dell’istituto dell’adozione. La considerazione che quest’ultimo mira prevalentemente a garantire una famiglia ai minori (come affermato da questa Corte sin dalla sentenza n. 11 del 1981) rende, comunque, evidente che il dato della provenienza genetica non costituisce un imprescindibile requisito della famiglia stessa”. La sentenza pone, altresì, in evidenza che “la tecnica in esame (che va rigorosamente circoscritta alla donazione di gameti e tenuta distinta da ulteriori e diverse metodiche, quali la cosiddetta ‘surrogazione di maternità’, espressamente vietata dall’art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004, con prescrizione non censurata e che in nessun modo ed in nessun punto è incisa dalla presente pronuncia, conservando, quindi, perdurante validità ed efficacia)”.

In dottrina, v. G. Casaburi, La Corte costituzionale e la l. 40/04: ritorno all’ordine?, Nota a Corte Cost., 13 aprile 2016, n. 84; Ord. Corte Cost., 22 marzo 2016, in Foro it., 2016, fasc. 5, pt. 1,1518 e ss.; A. Ruggeri, Procreazione medicalmente assistita e Costituzione: lineamenti metodico-teorici di un modello ispirato ai valori di dignità e vita, Relazione delle Giornate di studio su La procreazione medicalmente assistita. Bilancio di un’esperienza, problemi e prospettive, Messina, 5-6 maggio 2016, in federalismi.it, 2016, fasc. 10, 28 e ss.; F. Angelini, Dalla fine di un irragionevole divieto al caos di una irragionevole risposta. La sentenza n. 162 del 2014 della Corte costituzionale, lo Stato e le Regioni sulla fecondazione assistita eterologa, in Istituzioni del federalismo, 2015, fasc. 1, 61 e ss.; R. Chieppa, Le attuali varie tipologie di genitorialità tra biologica, legale e adottiva: finzioni, contraddizioni e responsabilità, con riguardo anche alla genitorialità da fecondazione eterologa, in Iustitia, 2015, fasc. 2, pt. 1, 121 e ss.

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ordinamento giuridico e ciò è dimostrato dall’istituto dell’adozione. È stato poi riconosciuto che il divieto di fecondazione eterologa comporta in definitiva un’ingiustificata lesione della libertà fondamentale della coppia destinataria della legge 19 febbraio 2004, n. 40, di formare una famiglia. L’assolutezza del divieto in questione non può trovare fondamento nell’esigenza di tutela del nato, congruamente garantita. È stato infine posto in luce che la regolamentazione degli effetti della procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo praticata fuori dall’Italia, dà luogo a un’ingiustificata disparità di trattamento delle coppie affette dalla più grave patologia, in base alla diversa capacità economica delle stesse. L’esercizio del diritto fondamentale di formare una famiglia sarebbe così negato alle coppie prive delle risorse finanziarie necessarie per poter fare ricorso alla suddetta tecnica recandosi in altri Paesi.

Il Giudice delle Leggi ha altresì precisato che resta in ogni caso fermo il divieto di cui al comma 6 dell’art. 12 che punisce con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità.

2. Invalidità del contratto di maternità surrogata.

Con riferimento all’invalidità dell’accordo di maternità surrogata, è bene partire da due importanti sentenze, emesse tra gli anni Ottanta e Novanta dalla Corte del New Jersey e dalla Corte Suprema della California.

La prima pronuncia riguarda il caso “Baby M.”, che ha avuto ad oggetto una fattispecie di maternità surrogata in cui un uomo e una donna, coniugati tra loro, avevano posto in essere un accordo con una donna resasi disponibile alla fecondazione con il seme dell’uomo.

Attraverso siffatto accordo la gestante si impegnava a rinunciare ai propri diritti di madre e a consegnare il bambino alla coppia al momento della nascita. Tuttavia, successivamente, la stessa madre gestante si era rifiutata nel consegnare la bambina ai genitori committenti.

La Corte del New Jersey, chiamata a decidere sulla pretesa dei genitori all’adempimento del contratto di maternità surrogata, ha disposto l’affidamento della minore ai coniugi: una tale decisione è stata giustificata unicamente dalla prospettiva per la bambina di una migliore qualità di vita, mentre il contratto è stato ritenuto invalido, in quanto contrastante con il divieto legale di patti economici in materia di adozione; alla madre biologica è stato poi riconosciuto il diritto di visita, negatole in primo grado7.

Un’altra importante sentenza, pronunciata dalla Corte Suprema della California8, ha avuto ad oggetto una fattispecie di surrogazione per sola gestazione: in quest’ultimo caso

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Superior Court of New Jersey, 31 marzo 1987, in Foro it., 1988, IV, c. 97, con nota di G. Ponzanelli. Cfr. anche G. Giaimo, Biogenetica e dato giurisprudenziale nell’esperienza di common law, VN, 1996, 536.

Supreme Court of California, 20 maggio 1993, in Foro it., 1989, IV, c. 293, con nota di G. Ponzanelli e R. Clarizia.

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Giurisprudenza

il materiale genetico apparteneva alla coppia committente. Nell’ipotesi in esame, la donna estranea alla coppia, infatti, si era esclusivamente impegnata a portare a termine la gravidanza. La giurisprudenza ha qui valorizzato il legame genetico tra i genitori biologici e il figlio. In particolare la Corte californiana ha risolto le problematiche relative alla determinazione della maternità in tutti i casi in cui sia presente una madre biologica e una madre che si limiti a portare a termine la gravidanza e ai diritti di cui è titolare quest’ultima.

Con riferimento al primo profilo è stato posto in evidenza che madre naturale, secondo le leggi della California, deve essere considerata colei che ha voluto far nascere il figlio, crescendolo come proprio.

Per quanto concerne i diritti spettanti alla madre surrogata è stato affermato che la donna che si impegna a portare a termine una gravidanza per conto di altri, si limita a fornire un servizio necessario e importante, senza maturare alcuna aspettativa relativa alla possibilità di crescere il futuro figlio.

In Italia un’importante pronuncia è stata emessa dal Tribunale di Monza9 che ha riconosciuto la nullità dell’accordo attraverso il quale una donna si era impegnata a portare a termine una gravidanza conseguente a inseminazione artificiale con i gameti del marito di una donna sterile, rinunciando ai propri diritti di madre in favore della coppia committente, dietro compenso.

La sentenza citata ha ritenuto suddetto contratto contrario all’ordine pubblico e al buon costume, respingendo la richiesta dei committenti di adempimento del contratto ed escludendo la possibilità per questi ultimi di ripetere la somma pagata anticipatamente a titolo di corrispettivo a favore della madre surrogante.

A tal proposito è stato osservato che l’art. 5 c.c. vieta gli atti di disposizione del proprio corpo: il divieto comprende anche gli atti dispositivi dei gameti o degli organi della riproduzione, nel caso in cui comportino una diminuzione permanente della propria integrità fisica.

Si è posto in evidenza che nel caso di surrogazione di maternità l’atto dispositivo del proprio corpo non può costituire oggetto di una preventiva obbligazione, anche qualora non comporti una diminuzione permanente dell’integrità fisica della donna che si impegna a portare a termine una gravidanza: un tale atto dispositivo sarà contrario all’ordine pubblico e al buon costume. L’illiceità del contratto in esame deriva poi dal fatto che gli stati giuridici non sono disponibili e quindi negoziabili10 in quanto “espressione dell’appartenenza duratura

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Trib. Monza, 27 ottobre 1989, con nota di G. Palmieri, in Giur. it., 1990, I, 2, 295: “È nullo il contratto con cui una donna consente, verso compenso, di ricevere il seme di un uomo e di portare a termine la gravidanza, rinunciando ai suoi diritti di madre”. La sentenza è altresì annotata da M. Dogliotti, Inseminazione artificiale e rapporto di filiazione, in Giur. it., 1992, I, 2, 73: l’A. sottolinea che «in una società dove tutto ha un prezzo, non dovrebbe stupire che si tenti la commercializzazione di fenomeni delicatissimi strettamente connessi alla sfera più intima della persona […] la fattispecie in esame è palese espressione di quel triste e turpe fenomeno conosciuto come mercato di bambini, che ha assunto diverse forme (anche nel nostro Paese) tutte estremamente insidiose». Anteriormente a tale pronuncia, il tema della inseminazione artificiale era stato oggetto di attenzione da parte della dottrina: v. A. Bompiani, Problemi biologici e clinici aperti all’ingegneria genetica dall’inseminazione artificiale e dalla fecondazione in vitro con embryo transfer della specie umana, in Justitia, 1985, 33; F. Santosuosso, Riproduzione umana artificiale e diritto, in Iustitia, 1985, 345; A. Trabucchi, Procreazione artificiale e genetica umana nella prospettiva del giurista, in Riv. dir. civ., 1986, I, 495.

10 In dottrina sul punto v. G. Palmieri, Maternità “surrogata”: La prima pronuncia italiana, in Giur. it., 1990, I, 2, 297: l’A., nel

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dell’individuo ad una determinata comunità o aggregato sociale normativamente necessari”.

Con la sentenza menzionata è stata rilevata l’illiceità, anche ai sensi dell’art. 1343 c.c., del contratto di maternità surrogata ove sia prevista la corresponsione di un corrispettivo: lo scambio della filiazione con denaro o altra utilità economica determina infatti l’illiceità della causa. È stata altresì rilevata la nullità dell’accordo in questione, ex art. 1344 c.c., qualora attraverso il negozio giuridico le parti mirino ad eludere la legge in materia di adozione.

Si deve ricordare che nei casi di nullità di un contratto le prestazioni eseguite in tutto o in parte costituiscono un indebito oggettivo in quanto prive di titolo, dovendo le stesse essere restituite in forza dell’art. 2033 c.c.

Le prestazioni eseguite non possono tuttavia essere ripetute nell’ipotesi di contrarietà del contratto al buon costume: l’art. 2035 c.c. esclude infatti la ripetizione per chi abbia eseguito una prestazione per uno scopo che, anche da parte sua costituisca un’offesa al buon costume.

Il buon costume esprime i canoni fondamentali di onestà pubblica e privata alla stregua della coscienza sociale: atti contrari al buon costume sono considerati non solo quelli lesivi della dignità sessuale ma in genere quelli che in un dato ambiente e momento storico sono più intensamente condannati dalla coscienza sociale11.

L’ordine pubblico indica invece i principi posti alla base del nostro ordinamento ricavabili anzitutto dalla Costituzione: la valutazione di contrarietà all’ordine pubblico può in concreto coincidere con il giudizio di contrarietà al buon costume; i criteri di valutazione rimangono comunque distinti, stante il fatto che l’ordine pubblico attiene ai fondamenti dell’ordinamento giuridico, a differenza del buon costume che attiene alla morale sociale12.

La sentenza da ultimo citata, nell’escludere la ripetizione delle somme erogate dalla coppia committente, ha pertanto fatto applicazione del principio secondo il quale in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis.

L’invalidità del contratto di maternità surrogata deriva quindi dalla sua contrarietà non solo al buon costume, in quanto accordo non conforme alla morale sociale, ma anche all’ordine pubblico: sotto tale profilo si deve ricordare che il comma 2 dell’art. 31 della Costituzione tutela la maternità e l’infanzia, diritti fondamentali nel nostro sistema giuridico.

Una ulteriore pronuncia è stata emessa dal Tribunale di Roma13, prima dell’entrata in

condividere la soluzione adottata dal Trib. Monza, fa riferimento ai principi presenti nel nostro sistema ritenendo che «se si riflette su quale sia effettivamente la prestazione dedotta in contratto, ci si accorge che il contratto di surroga prevede come momento fondamentale la cessione del bambino al padre e la rinuncia dei diritti parentali da parte della madre dell’utero. Oggetto del contratto sono, dunque, il nascituro e tutte le operazioni necessarie alla sua nascita»; sull’invalidità dell’accordo che preveda la gestazione dell’altrui concepimento, v. C.M. Bianca, Diritto civile, 2.1, La famiglia, cit., 407-408: l’A. pone in evidenza come l’invalidità del suddetto accordo derivi dalla impossibilità di disporre del concepito e ciò per «l’assorbente rilievo che qui l’atto dispositivo avrebbe ad oggetto il futuro stato familiare del nascituro».

11 C. M. Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 2000, 621 e ss.

12 C. M. Bianca, ut supra, 622.

13 Ordinanza Trib. Roma, 17 febbraio 2000: “posto che: a) il negozio atipico di maternità surrogata a titolo gratuito, in quanto diretto a realizzare un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico (l’aspirazione della coppia infeconda alla realizzazione come genitori) e non in contrasto con la disciplina relativa agli status familiari, né col divieto di atti di disposizione del proprio corpo,

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Giurisprudenza

vigore della L. 19 febbraio 2004, n. 40. Più specificamente il Tribunale è stato chiamato a decidere su un ricorso d’urgenza attraverso il quale due coniugi chiedevano l’adempimento di un contratto stipulato tra questi e un medico, avente ad oggetto la realizzazione di un intervento di procreazione artificiale. Nella fattispecie in oggetto, una volta constatata l’impossibilità per la donna di portare a termine la gravidanza e potendo la stessa al contempo produrre ovociti, la coppia aveva stipulato nel 1994 un contratto con il ginecologo al fine di procedere a una fecondazione in vitro con utero surrogato.

Effettuata la fecondazione degli ovociti in provetta e in attesa della disponibilità della donatrice dell’utero, si era resa necessaria la crio-conservazione degli embrioni.

Nel 1999 la coppia si era rivolta al ginecologo affinchè procedesse al relativo impianto di embrioni, essendovi la disponibilità di una donna come madre surrogata; il ginecologo tuttavia aveva rifiutato di adempiere alla prestazione contrattuale essendo entrato in vigore nel 1995 il codice deontologico che all’art. 41 che vietava l’accesso a pratiche di maternità surrogata.

In questa circostanza il Tribunale di Roma ha affermato il diritto della persona a diventare genitore attraverso la trasmissione del proprio patrimonio genetico.

Con riferimento al fenomeno della maternità surrogata è stato rilevato che colei che mette a disposizione il proprio utero esegue una prestazione che è espressione della solidarietà familiare determinata non da motivi di lucro: il Tribunale ha riconosciuto quindi la liceità del contratto di maternità surrogata stante la meritevolezza degli interessi che un tale negozio atipico a titolo gratuito è teso a realizzare.

La suddetta liceità trova conferma, secondo la sentenza citata, proprio nell’art. 5 c.c. che vietando gli atti di disposizione del proprio corpo che cagionano una diminuzione permanente dell’integrità fisica o altrimenti contrari alla legge, al buon costume o all’ordine pubblico, riconosce in via implicita la liceità di tutti gli altri.

Per quanto concerne la contrarietà all’ordine pubblico e al buon costume del menzionato contratto, è stato sottolineato che fermo restando la contrarietà al comune sentire e alla coscienza sociale della commercializzazione della maternità, in quanto lesiva della dignità umana, la liceità del suddetto accordo è riconosciuta in tutti i casi in cui il consenso all’utilizzazione dell’utero sia determinata da ragioni di solidarietà sociale.

Inoltre il Tribunale di Roma ha posto in evidenza che il ritardo nell’effettuazione dell’impianto degli embrioni crio-conservati avrebbe comportato un aggravamento della loro condizione di vitalità, mettendo a rischio la proliferazione cellulare14.

è pienamente lecito; b) il ritardo nell’effettuazione dell’impianto degli embrioni crioconservati comporterebbe un aggravamento della loro condizione di vitalità, mettendone a rischio l’attività di proliferazione cellulare, deve ritenersi esigibile, e va autorizzata, in via d’urgenza, la prestazione dovuta al sanitario che si sia contrattualmente obbligato, nei confronti di una coppia di coniugi, ad impiantare nell’utero di altra consenziente gli embrioni crioconservati, ottenuti mediante fecondazione in vitro omologa”.

14 Tra le altre pronunce si segnala la sentenza della Corte d’Appello di Salerno, 25 febbraio 1992, che partendo dal presupposto dell’illiceità del contratto di maternità surrogata, non esclude tuttavia che il minore, una volta volontariamente ceduto dalla madre biologica e riconosciuto dal padre naturale, possa essere adottato dalla moglie di quest’ultimo ai sensi dell’art. 44 comma 1, lett. b) legge 4 maggio 1983, n. 184.

Alla base dell’orientamento in discorso vi è l’esigenza di tutelare l’interesse del minore: viene in particolare attribuita rilevanza al diritto di quest’ultimo alla famiglia. Cfr. altresì l’ordinanza del Tribunale di Palermo, 8 gennaio 1999, con nota di A. Miranda,“Tragic choice” in Italy:

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In quest’ultimo caso si deve osservare che pur non essendovi un corrispettivo, l’accordo deve comunque ritenersi nullo in quanto contrario ai principi fondanti il nostro sistema tra cui appunto la tutela della maternità e dell’infanzia.

Tuttavia l’ordine del Tribunale di impiantare gli embrioni crio-conservati trova giustificazione nell’esigenza di tutela dello stesso, in quanto potenziale iniziatore della vita umana.

A questo proposito si deve porre in luce che la legge 19 febbraio 2004, n. 40, pur vietando la crio-conservazione degli embrioni, prevede al comma 3 dell’art. 14 che la stessa possa aver luogo qualora a seguito della fecondazione sia subentrata una causa di forza maggiore, documentata e non prevedibile, relativa allo stato di salute della donna, che renda impossibile il trasferimento nell’utero degli embrioni. L’art. 13 detta inoltre una serie di disposizioni a tutela di quest’ultimo.

Diverso interesse da tutelare è quello riguardante il legame tra nascituro e la madre gestante: in relazione alla suddetta questione si deve ricordare che Tribunale di Roma15 nel decidere poi un caso avente ad oggetto uno scambio di embrioni, ha rilevato l’importanza del legame instauratosi tra il nascituro e la madre gestante: la sentenza citata in particolare, dinanzi alle pretese avanzate dai genitori biologici rispetto alla madre partoriente, ha affermato il principio secondo il quale nel nostro ordinamento “i figli sono della madre che li partorisce”. È stata altresì riconosciuta la rilevanza dell’interesse dei minori al mantenimento del legame già instaurato con la madre gestante, soprattutto alla luce del fatto che «i bambini sono già nati e che nei loro primi giorni di vita deve ritenersi abbiano instaurato un rapporto affettivo con i genitori».

3. Il caso portato dinanzi alla Corte di Strasburgo.

La Grande Camera della Corte di Strasburgo16 recentemente si è trovata ad affrontare un caso di maternità surrogata che ha avuto come protagonista una coppia italiana che,

brevi note in tema di esecuzione post mortem del contratto di procreazione medicalmente assistita, in Dir. fam., 1999, I, 235, e con nota di M. Dogliotti, Inseminazione artificiale post mortem ed intervento del giudice, in Fam. e dir., 1999, 55: l’A. ritiene che si debba evitare di caricare l’inseminazione artificiale di funzioni e valenze del tutto estranee, essendo la stessa una tecnica di aiuto e sostegno alla persona o alla coppia sterile. Viene, altresì, sottolineata la non opportunità di escludere dalla inseminazione artificiale una donna sola, dal momento che “a nessuno verrebbe mai in mente di escludere una donna sola dalla maternità”. Con tale sentenza è stato ordinato al centro medico di procedere all’impianto di embrioni crio-conservati nell’utero della donna, nonostante fosse intervenuto i decesso del partner. L’evento menzionato costituisce un ostacolo ai fini della prosecuzione della pratica, ai sensi dell’art. 11 del codice di autoregolamentazione per la procreazione medicalmente assistita. Il Tribunale di Palermo, con la sentenza citata, pone alla base della propria decisione la necessità di tutelare il diritto alla vita del nascituro ed il diritto della madre alla propria integrità fisica e psichica.

15 Trib. Roma, 8 agosto 2014, con nota di M. Bianca, Il diritto del minore ad avere due soli genitori: riflessioni a margine della decisione del Tribunale di Roma sull’erroneo scambio degli embrioni, Dir. fam., fasc.1, 2015, 186 e ss., l’A., soffermandosi sulla necessità di evitare che il progresso della scienza possa travolgere i connotati del rapporto genitori-figli, afferma che «Il progresso della scienza è un bene, ma compito dell’interprete è cercare di ordinare e dare una giusta collocazione ai tanti casi che possono verificarsi nella fenomenologia e nella realtà sociale. L’idea che il progresso della scienza abbia risolto problemi seri di sterilità che un tempo erano irrisolvibili, è sicuramente un dato positivo, ma non porta alla moltiplicazione delle figure genitoriali. Credo fermamente che anche il bambino nato a seguito di procreazione medicalmente assistita abbia diritto ad avere una famiglia come gli altri e soprattutto ad avere due soli genitori. Questa scelta può essere in alcuni casi molto tragica, come nel caso in esame, ma inesorabilmente necessaria».

16 Corte europea dei diritti dell’uomo, 24 gennaio 2017, ric. n. 25358/12.

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Giurisprudenza

stante l’insuccesso del ricorso agli strumenti di procreazione medicalmente assistita, aveva presentato domanda di adozione seguita dall’autorizzazione del Tribunale per i minorenni ai sensi della L. 4 maggio 1983, n. 184. La coppia, avendo aspettato invano un bambino per l’adozione, aveva deciso di fare ricorso alla maternità surrogata recandosi in Russia e stipulando con una clinica il relativo contratto.

Poco più tardi la clinica aveva emesso una certificazione in cui veniva riconosciuto che il liquido seminale del marito era stato utilizzato per gli embrioni da impiantare nel grembo della madre surrogata.

Poco dopo la nascita del bambino, i coniugi erano stati registrati come genitori del bambino da parte dell’Ufficio del Registro di Mosca. Il Consolato di Mosca aveva poi provveduto al rilascio dei documenti che avevano consentito ai genitori di portare con sé il minore in Italia.

Qualche mese dopo lo stesso Consolato aveva informato il Tribunale per i minorenni di Campobasso della falsità delle dichiarazioni contenute nell’atto di nascita del bambino.

Successivamente veniva l’assenza di legami biologici tra il minore e la coppia: a questo proposito veniva esclusa dal Tribunale per i minorenni la possibilità di ricondurre il caso in esame a una fattispecie di maternità surrogata per sola gestazione (che si verifica nell’ipotesi in cui esista un legame biologico tra il bambino e almeno uno dei genitori).

Veniva posto in evidenza che, pur avendo i coniugi precedentemente ottenuto l’autorizzazione per l’adozione all’estero, la stessa coppia aveva eluso la legge n. 4 maggio 1983, n. 184, che sancisce la regola secondo la quale gli aspiranti all’adozione, che abbiano ottenuto il decreto di idoneità, devono conferire incarico a curare la procedura di adozione a uno degli enti autorizzati dalla legge.

Il Tribunale per i minorenni ha quindi ritenuto necessario porre fine a questa situazione illegale affermando che il mantenimento della stessa equivarrebbe a ratificare un comportamento illecito in aperta violazione del nostro sistema giuridico. È stato poi ritenuto opportuno disporre l’allontanamento del bambino dai genitori committenti, collocandolo in un’appropriata struttura al fine di individuare il prima possibile una coppia per l’adozione.

La Corte d’appello di Campobasso ha confermato la sentenza di primo grado stante la sussistenza dello lo stato di abbandono del minore ai sensi dell’art. 8, legge 4 maggio 1983, n. 184, non essendo i ricorrenti genitori naturali del minore e avendo gli stessi eluso la legge in materia di adozione.

La Corte d’appello ha inoltre ritenuto che la legislazione russa riconosce la validità della pratica di maternità surrogata a condizione dell’esistenza di un legame biologico tra il minore e almeno uno degli aspiranti genitori. Sotto tale profilo è stato reputato irrilevante il fatto che i ricorrenti avessero dichiarato la loro buona fede, sostenendo di non essere in grado di spiegare il motivo per cui il liquido seminale del marito non era stato utilizzato nella clinica russa con la quale avevano stipulato l’accordo in discorso.

4. Il rispetto della vita familiare e il diritto alla vita privata.

La Corte europea è stata chiamata a decidere in relazione alla violazione della vita familiare dei ricorrenti: questi ultimi avevano infatti affermato la sussistenza di un legame affettivo con il minore durante i primi otto mesi di vita dello stesso.

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Più specificamente i ricorrenti ritenendo illegittime le misure adottate dalle Autorità italiane che avevano determinato la rottura del nucleo familiare, avevano lamentato l’omissione, da parte del Tribunale per i minorenni, di un esame relativo alle reali condizioni di vita del bambino. Secondo i ricorrenti, il Tribunale aveva presunto l’assenza di cure morali e materiali da parte dei coniugi, esprimendo dubbi sulle loro capacità emotive ed educative esclusivamente sulla base del loro comportamento.

Il comma 1 dell’art. 8 della CEDU riconosce il diritto di ogni persona al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della corrispondenza. Il comma 2 della norma in esame sancisce la regola secondo la quale non può esservi interferenza da parte di un’autorità pubblica nell’esercizio di questo diritto. Il divieto da ultimo menzionato ha tuttavia un carattere relativo in quanto è consentito all’autorità pubblica di interferire con la vita privata e familiare qualora siffatta ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura necessaria in una società democratica, per la sicurezza nazionale, per la sicurezza pubblica, per il benessere economico del Paese, per la difesa dell’ordine e per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà degli altri.

Da quanto esposto si evince il bilanciamento operato dall’art. 8 tra l’interesse dell’individuo al rispetto della propria sfera privata e familiare e gli interessi pubblici che possono di volta in volta venire in rilievo.

Per quanto concerne la vita familiare la Corte di Strasburgo ha ritenuto che l’accertamento della stessa non è altro che una questione di fatto da accertare sulla base dell’esistenza di stretti legami personali: la nozione di famiglia di cui all’art. 8 fa riferimento ai c.d. “legami di famiglia” che denotano le relazioni basate sul matrimonio o anche su legami di fatto purché vi siano elementi che dimostrino la costanza del rapporto. È stato inoltre riconosciuto che la norma in esame non garantisce né il diritto di adottare né il diritto di costituire una famiglia, presupponendo invece l’esistenza della stessa o quanto meno di una potenziale relazione tra un minore nato fuori dal matrimonio e il padre naturale.

La Corte ha ritenuto che l’esistenza di una vita familiare può aver luogo tra una coppia e un bambino anche in assenza di legami biologici o di un legame giuridico riconosciuto, a condizione che vi sia una relazione genitoriale.

La Corte ha citato in particolare il caso di un minore arrivato nella famiglia, con la quale non vi erano legami biologici, dall’età di un mese: in tale fattispecie era stata attribuita rilevanza al fatto che, per diciannove mesi, i ricorrenti avevano condiviso le prime importanti tappe della sua giovane vita. Inoltre vi era stata la dimostrazione che il bambino era ben integrato nella famiglia e profondamente attaccato ai ricorrenti e ai loro figli: siffatti elementi sono stati ritenuti sufficienti ai fini dell’accertamento dell’esistenza di un “legame familiare di fatto” 17.

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Corte europea dei diritti dell’uomo, 27 aprile 2010, ric. n. 16318/07.

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Giurisprudenza

Nella fattispecie in esame, la Corte ha invece negato l’esistenza di una vita familiare data l’assenza di un legame biologico e la breve durata del rapporto tra la coppia committente e il minore, nonostante l’esistenza di un progetto familiare.

Con riferimento alla vita privata la Corte ha ricordato che la stessa, ai sensi dell’art. 8 CEDU, rappresenta un concetto ampio che comprende sia l’integrità fisica che psicologica della persona, abbracciando anche il diritto allo “sviluppo personale” e il diritto di autodeterminazione.

Nel caso di specie, la Corte ha osservato che i ricorrenti avevano un vero e proprio intento di diventare genitori: ciò è emerso dai loro tentativi di concepire attraverso la fecondazione in vitro, dalla successiva domanda di adozione di un minore e infine dal ricorso alla surrogazione di maternità. È stato posto in luce che una parte importante della loro vita si è concentrata sulla realizzazione del loro progetto di diventare genitori, amando e crescendo un figlio.

La Corte di Strasburgo ha quindi riconosciuto l’interferenza nella vita privata dei ricorrenti da parte dello Stato italiano a causa dell’adozione delle misure volte ad allontanare il minore dagli stessi, tenendo presente che ciò che era in gioco era il loro sviluppo personale attraverso il rapporto con il minore.

Come poc’anzi accennato, l’art. 8 CEDU legittima l’interferenza nella vita privata da parte dello Stato, qualora ciò avvenga in conformità alla legge e per uno scopo legittimo, sempre che ciò sia necessario in una società democratica.

In relazione al requisito della conformità alla legge, la Corte ha ritenuto giustificata la misura in quanto contemplata nel diritto interno, essendo inoltre prevedibile per i ricorrenti la relativa applicazione.

Per quanto concerne lo scopo della misura, la Corte ha considerato legittimo, ai sensi dell’art. 8 CEDU, l’obiettivo delle Autorità italiane di ribadire la competenza dello Stato nel riconoscere una relazione giuridica tra genitore e figlio, al fine di prevenire disordini e di realizzare la protezione dei minori.

Con riferimento alla necessità della misura in una società democratica è stato infine ribadito che la nozione di necessità implica che all’ingerenza corrisponda un bisogno sociale imperativo e, in particolare, che sia proporzionata allo scopo legittimo perseguito, tenuto conto del giusto equilibrio che deve esservi tra i rilevanti interessi in gioco.

La Corte ha sostenuto che l’Italia, vietando accordi di maternità surrogata, persegue l’interesse pubblico di proteggere le donne e i bambini potenzialmente interessati da pratiche considerate eticamente riprovevoli; è stato altresì posto in luce che la preoccupazione dei giudici nazionali è stata quella di porre fine a una situazione illegale: le misure adottate sono state pertanto reputate necessarie al fine di tutelare gli interessi sopra menzionati ai quali è stata attribuita prevalenza, nel giudizio di bilanciamento, rispetto alla vita privata dei ricorrenti.

5. La prevalenza del superiore interesse del minore.

La Corte di Strasburgo è poi passata all’accertamento dell’eventuale lesione dell’interesse del minore che, come di seguito si analizzerà, nel caso in esame si concretizza nella tutela dell’identità personale dello stesso.

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Alessandra Gatto

Partendo dalla nozione di interesse del minore18, la cui rilevanza è riconosciuta dall’ordinamento nazionale e sovranazionale, si deve sottolineare come lo stesso costituisca la pietra angolare sulla quale devono poggiare tutte le decisioni tese a influire nella sua sfera individuale.

Si deve altresì ricordare l’importanza allo stesso attribuita dall’ordinamento nazionale e sovranazionale.

Partendo dall’analisi delle disposizioni di rango sovranazionale, il comma 2 dell’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, sancisce la regola secondo la quale in tutti gli atti relativi ai minori, siano essi formati da autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse superiore dello stesso deve essere considerato preminente.

Inoltre il comma 1 dell’art. 3 della Convenzione dei diritti del fanciullo, firmata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata dall’Italia con L. 27 maggio 1991, n. 176, attribuisce un ruolo preminente al superiore interesse del minore in tutte le decisioni relative allo stesso, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei Tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi.

Nell’ordinamento interno l’art. 316 c.c., nel disciplinare i poteri del giudice nel caso in cui sussista un contrasto tra i genitori su questioni di particolare importanza in relazione all’esercizio della responsabilità genitoriale, sancisce la regola secondo la quale l’autorità giudiziaria è chiamata a suggerire le determinazioni che ritiene più utili nell’interesse del figlio e dell’unità familiare.

Con riferimento all’esercizio della responsabilità genitoriale, l’art. 330 c.c. attribuisce al giudice il potere di pronunciare la decadenza dalla stessa qualora il genitore violi o trascuri i doveri a essa inerenti o abusi dei relativi poteri con grave pregiudizio per il figlio19.

L’interesse del figlio costituisce, quindi, il punto fermo nelle decisioni relative alla responsabilità genitoriale e all’esercizio della stessa.

L’art. 336-bis c.c. nel disciplinare poi l’ascolto del minore20, esclude la possibilità per il giudice di procedere al relativo adempimento in tutti i casi in cui l’ascolto risulti in contrasto con l’interesse del minore stesso.

18

In generale, sul concetto di superiore interesse del minore in dottrina v. P. Stanzione, voce Minori (condizione giuridica dei), in Enc. dir., IV, Milano, 2011, 725 e ss.; E. Quadri, L’interesse del minore nel sistema della legge civile, in Fam. dir., 1999, 80 e ss.

19 In relazione ai provvedimenti relativi alla responsabilità genitoriale e al superiore interesse del minore v. A. Gatto, Adeguatezza delle funzioni genitoriali e stato di abbandono del minore, in G.E. Napoli (a cura di), 30 Pareri civile, collana diretta da G. Garofoli, NelDiritto, 2014, 33 e ss: viene posta in evidenza l’importanza fondamentale del diritto del figlio «a non essere separato dai propri genitori, a meno che ciò non sia conforme all’interesse del minore. Pertanto, il diritto a intrattenere regolarmente rapporti personali con entrambi i genitori e il diritto alla continuità del legame affettivo e relazionale con gli stessi è destinato a soccombere solo nei casi in cui siffatti rapporti risultino effettivamente contrari all’interesse del figlio, divenendo pregiudizievoli per il minore». Cfr. anche A. Gatto, Incapacità genitoriale e sindrome da alienazione parentale, in 30 Pareri civile, cit., 2013, 59 e ss.

20 Con riferimento al diritto all’ascolto del minore v. C.M. Bianca, Diritto civile, 2.1, La famiglia, cit., 338; C.M. Bianca, Il diritto del minore all’ascolto, in Nuove leggi civ. comm., 2013, 564 e ss.; G. Savi, L’atto processuale dell’ascolto e i diritti del figlio minore, in Dir. fam., 2013, 4, 1340 e ss.; G. Casaburi, L’ascolto del minore tra capacità processuali ed effettività della tutela, in Corr. Merito, 2012, 32; G. Campese, L’ascolto del minore nei giudizi di separazione e divorzio, tra interesse del minore e principi del giusto processo, in Fam. dir., 2011, 958; L. Rossi Carleo, Il diritto di ascolto del minore nella crisi familiare, in Fam. pers. Succ., 2011, 776; M. Dell’Utri, Il minore tra “democrazia familiare” e capacità di agire, in Giur. it., 2008, 454; G. Sciancalepore, Minore e diritti fondamentali, Milano, 2006, 197. Sull’ascolto del minore quale adempimento necessario v. anche Cass., 15 maggio 2013, n. 11687: “L’audizione dei minori, già prevista dall’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta adempimento necessario delle procedure giudiziarie che li riguardano ed, in particolare, in quelle relative al loro affidamento ai genitori, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la legge n. 77 del 2003 e dell’art. 155-sexies c.c., introdotto dalla legge n. 54 del 2006. Ne consegue che tale adempimento è necessario anche nei procedimenti di revisione delle condizioni di separazione dei coniugi, senza che possa ritenersi sufficiente, a tale scopo, che il minore sia

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Giurisprudenza

In relazione all’adozione dei provvedimenti riguardanti i figli, l’art. 337-ter c.c., nel riconoscere al figlio minore il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale, attribuisce al giudice il potere di adottare i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa21.

L’art. 337-quater c.c., inoltre, attribuisce al giudice il potere di disporre l’affidamento dei figli a uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del figlio; l’art. 337-sexies c.c., nel disciplinare l’assegnazione della casa familiare, dispone che il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli22.

stato interpellato o esaminato da soggetti (nella specie, assistenti sociali) le cui relazioni siano state successivamente acquisite al fascicolo processuale, dovendo il giudice, ove non ritenga di procedere ad audizione diretta, avvalersi di esperti investiti da specifica delega”. In relazione alla valorizzazione dell’ascolto del minore ai fini della verifica dell’effettivo interesse dello stesso all’assunzione del cognome del genitore cfr. A. Gatto, Cognome del figlio riconosciuto, in M. Bianca (a cura di), La filiazione, cit., 40 e ss.: viene sottolineato come l’espressa previsione dell’ascolto del minore renda «attuali e concrete quelle tutele volte ad evitare un possibile pregiudizio per il minore a causa dell’assunzione del patronimico in tutti i casi in cui possa aver luogo la lesione dell’identità personale»; pertanto, «il Giudice sarà chiamato a valutare la compatibilità con il concreto interesse del minore, previo ascolto di quest’ultimo, dell’assunzione non solo del patronimico, ma, più generalmente, del cognome del genitore che per primo ha effettuato il riconoscimento o dei genitori nel caso di riconoscimento da parte di entrambi, qualora la filiazione sia stata accertata o riconosciuta successivamente all’attribuzione del cognome da parte dell’Ufficiale dello stato civile». Con riferimento alla funzione strumentale dell’ascolto in relazione al diritto del minore a mantenere rapporti significativi con gli ascendenti v. A. Gatto, Diritto all’ascolto e tutela del diritto del minore a mantenere rapporti significativi con gli ascendenti, in NelDiritto, n. 11, 1874 e ss: viene posto in evidenza che, avuto riguardo al «diritto del minore a conservare rapporti significativi con i nonni ed altri parenti, l’ascolto del minore costituisce lo strumento attraverso il quale al giudice è consentito valutare e selezionare tutti gli elementi di indagine e valutazione nella scelta dei provvedimenti da adottare. La giurisprudenza a tal riguardo ha precedentemente affermato che la volontà espressa da un minore dodicenne e ritenuta matura a seguito dell’ascolto, deve essere tenuta in debita considerazione: in particolare, è stato affermato che la volontà del minore che rifiuti di avere rapporti con gli ascendenti materni, è sufficiente ad escludere il ripristino dei rapporti con i nonni stessi. La decisione relativa al mantenimento di un rapporto affettivo e significativo con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale, è idonea ad influire nella fase evolutiva della formazione della personalità di un minore: i legami suddetti sono riconducibili ad una sfera affettiva e identitaria assolutamente significativa. L’ascolto costituisce pertanto il mezzo attraverso il quale al giudice è permesso assumere elementi di valutazione dei reali bisogni del minore e di tutti gli interessi di quest’ultimo». Sul medesimo tema in giurisprudenza cfr. Cass., 5 marzo 2014, n.

5097: «Nel procedimento finalizzato all’accertamento del diritto del minore a conservare rapporti significativi con gli ascendenti ed i parenti del genitore scomparso, il comportamento ostativo del genitore superstite costituisce una condotta pregiudizievole secondo la previsione degli artt. 330 e segg. cod. civ., poiché comporta la rescissione, nella fase evolutiva della formazione della personalità del ragazzo, di una sfera affettiva e identitaria assolutamente significativa, e lo espone a una vicenda esistenziale particolarmente dolorosa. In tale procedimento il minore assume la qualità di parte e, in quanto tale, come affermato anche dall’art. 315-bis cod. civ., introdotto dalla legge 10 dicembre 2012 n. 219, ha diritto ad essere ascoltato, purché abbia compiuto gli anni dodici, ovvero, sebbene di età inferiore, sia comunque capace di discernimento, cosicché la sua audizione non può – anche nel caso in cui il giudice disponga, secondo il suo prudente apprezzamento, che l’audizione avvenga a mezzo di consulenza tecnica – in alcun modo rappresentare una restrizione della sua libertà personale, ma costituisce, al contrario, un’espansione del diritto alla partecipazione nel procedimento che lo riguarda, quale momento formale deputato a raccogliere le sue opinioni ed i suoi effettivi bisogni».

21 Per quanto concerne i provvedimenti di affidamento del figlio minore nel caso di trasferimento all’estero del genitore e l’indagine circa la compatibilità dello stesso con il superiore interesse del minore v. A. Gatto, Trasferimento di residenza del genitore collocatario e tutela dell’interesse del minore, in 30 Pareri civile, cit., 2014, 49: l’A. pone in rilievo che «In siffatta situazione ha luogo una più complessa e delicata indagine circa l’interesse del minore, stanti l’inevitabile compressione dei rapporti che il genitore non affidatario deve subire e le difficoltà che al medesimo derivano dall’espletamento del suo diritto-dovere di concorrere all’istruzione e all’educazione del figlio»; viene altresì ritenuto che «il trasferimento di residenza può essere contrario all’interesse del minore qualora pregiudichi i rapporti dello stesso con il genitore non collocatario, ledendo così il diritto del minore alla genitorialità. Inoltre, il pregiudizio al superiore interesse del minore può altresì verificarsi qualora il trasferimento di residenza del genitore collocatario possa più generalmente privare il minore, con esiti assolutamente negativi in relazione alle circostanze concrete, dell’ambiente di vita in cui lo stesso è cresciuto e si è formato. Può accadere, in determinate circostanze, che il cambio di ambiente, cioè il dover allontanarsi dalle persone con le quali il minore ha stabilito un legame affettivo (quali parenti ed amici), risulti assai pregiudizievole per un sereno e equilibrato sviluppo psico-fisico della sua persona».

22 Con riguardo ai provvedimenti in tema di assegnazione della casa familiare e trasferimento di residenza avuto riguardo al superiore interesse del minore v. A. Gatto, Trasferimento di residenza del genitore collocatario e superiore interesse del minore, in 30 Pareri civile, cit., 2014, 49.

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Alessandra Gatto

L’art. 317-bis c.c. contempla infine l’interesse del minore in relazione ai rapporti con gli ascendenti: a tal proposito la norma citata dopo aver riconosciuto il diritto degli ascendenti a mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni, riconosce all’ascendente al quale sia impedito l’esercizio di tale diritto, il potere di ricorrere al giudice al fine di chiedere l’adozione dei provvedimenti più idonei nell’esclusivo interesse del minore.

Alla luce delle disposizioni normative sopra citate, emerge pertanto il favor del sistema verso una piena tutela del superiore interesse del minore23.

6. Diritto del minore all’identità personale: tutela del

legame biologico e dell’interesse alla continuità affettiva.

Nel caso oggetto della sentenza in commento, ai fini dell’individuazione dell’interesse del minore, destinato a prevalere nel giudizio di bilanciamento per le ragioni appena esposte, la Corte di Strasburgo ha posto in evidenza l’importanza del legame biologico tra i genitori committenti e il minore, espressione di quest’ultimo diritto del minore all’identità personale.

6.1. Il progressivo riconoscimento dell’identità personale.

L’identità della persona viene tutelata attraverso la rilevanza riconosciuta dall’ordinamento al diritto al nome, all’identità sessuale e all’identità personale24. In particolare il diritto all’iden-

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Il supremo interesse del minore è stato, poi, posto alla base di una importante pronuncia del Trib. Min. Roma, 30 luglio 2014: in particolare il Collegio giudicante ha disposto l’adozione di una minore da parte della convivente della madre della bambina stessa. Il Tribunale ha ritenuto applicabile, al caso concreto, la fattispecie di cui all’art. 44 lett. d) legge n. 184/1983 sulla base di una interpretazione in linea con la realizzazione del supremo interesse del minore. In particolare la lettera d) consente l’adozione di un minore qualora sia constatata l’impossibilità di affidamento preadottivo. Siffatta impossibilità deve intendersi, secondo l’interpretazione fornita dalla sentenza, non solo quale impossibilità di fatto, ma anche di diritto, in quanto il riconoscimento di quest’ultima permette di tutelare l’interesse dei minori (che non si trovino in uno stato di abbandono) al riconoscimento giuridico di rapporti di genitorialità più compiuti e completi.

Viene affermato che “la norma non può e non deve essere interpretata nel senso di prevedere come presupposto l’impossibilità di affidamento preadottivo solo di fatto, ma anche, come nel caso di specie, di diritto, ciò soprattutto alla luce della duplice circostanza che la lettera della norma è chiara nel senso di prevedere come presupposto dell’adozione di cui trattasi l’impossibilità dell’affidamento preadottivo senza ulteriori specificazioni, e quindi ricomprendendovi sia l’impossibilità di fatto dell’affidamento preadottivo, sia quella di diritto, e che una diversa interpretazione non consentirebbe il perseguimento dell’interesse del minore in situazioni, come quella di cui trattasi, in cui il figlio di soggetto convivente con l’adottante abbia con quest’ultimo un rapporto del tutto equivalente a quello che si instaura normalmente con un genitore, al quale però l’ordinamento negherebbe qualsiasi riconoscimento di tutela’. Il Tribunale adìto, ad un’analisi attenta del caso di specie e dinnanzi all’intenso legame affettivo e relazionale della bambina con la convivente della mamma, ha quindi accolto il ricorso: in Dir. fam., 2014, 1533, con nota di R. Carrano e M. Ponzani, ed ibidem, 2015, 175, con nota di N. Cipriani. Viene precisato che nel caso concreto non si tratta di concedere un diritto ex novo, creando una situazione prima inesistente, ma di garantire la copertura giuridica di una situazione di fatto esistente da anni ai fini del soddisfacimento del supremo interesse della minore, che sin dalla nascita risulta essere stata cresciuta ed allevata dalla madre e dalla ricorrente. Questa pronuncia pone in evidenza l’attenzione del sistema giurisprudenziale italiano all’interesse del fanciullo, che deve quindi costituire il punto di riferimento nell’interpretazione della legge, nonché la base delle decisioni aventi ad oggetto questioni riguardanti lo stesso minore.

24 C. M. Bianca, Diritto civile I, La norma giuridica. I soggetti, Milano, 2002, 188. In dottrina v. anche G. Bavetta, Identità (diritto alla), in Enc. Dir., XIX, 953; G. Alpa, M. Bessone e L. Boneschi (a cura di), Il diritto all’identità personale, Padova, 1981; G. Giacobbe, in Trim.,

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Giurisprudenza

tità personale denota il diritto della persona a non vedere alterata la verità della propria vita e delle proprie idee25. L’identità della persona costituisce pertanto elemento essenziale del patrimonio del soggetto, essendo espressione della personalità individuale26.

Nel sistema italiano il diritto all’identità personale è stato riconosciuto originariamente dalla giurisprudenza, la quale ha affermato che la personalità individuale è da ritenere meritevole di tutela27.

Il diritto in esame è stato poi legislativamente menzionato per la prima volta nell’art.

1 della legge 31 dicembre 1996, n. 675, e successivamente nell’art. 2 del d.lgs. 30 luglio 2003, n. 196. La norma da ultimo menzionata nel sancire le finalità del Codice in materia di protezione dei dati personali, garantisce che il trattamento di questi ultimi abbia luogo nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, nonché della dignità dell’interessato, con particolare riferimento alla riservatezza, all’identità personale e al diritto alla protezione dei dati personali. La disposizione sopra citata non fornisce, tuttavia, la definizione dell’identità personale.

Con la riforma della filiazione, attuata col decreto lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, per la prima volta nel codice civile si fa espresso riferimento all’identità personale. La citata Riforma ha recepito i principi precedentemente affermati dalla Corte Costituzionale28: più specificamente il comma 3 dell’art. 262 c.c. tutela l’identità personale del figlio, nato fuori dal matrimonio, attribuendo allo stesso la possibilità di scegliere se aggiungere, anteporre o sostituire al cognome del genitore che lo ha riconosciuto per primo o al cognome dei genitori in caso di riconoscimento da parte di entrambi, il cognome attribuitogli dall’ufficiale dello stato civile; siffatto diritto è riconosciuto in tutti i casi in cui tale cognome sia divenuto autonomo segno distintivo nella comunità sociale.

La riforma della filiazione, ampliando la tutela già riconosciuta dal Giudice delle leggi, ha, pertanto, sancito il diritto della persona a non vedere alterato quello che è il proprio patrimonio personale, tutelandolo in tutti i casi in cui l’interesse in discorso potrebbe subire un pregiudizio dall’attribuzione di un cognome diverso da quello originariamente assunto.

1983, 810; V. Zeno-Zencovich, Identità personale, in Dig. disc. priv., Sez. civ., IX, 294; M. Dogliotti, in Trattato Rescigno, I, 145.

C.M. Bianca, Diritto civile I, La norma giuridica. I soggetti, cit., 200-201.

26 A. Gatto, Cognome del figlio riconosciuto, in M. Bianca (a cura di), La filiazione. Commento al decreto attuativo, Milano, 2014, 39.

27 Si tratta della sentenza emessa dalla Pretura di Roma, 6 maggio 1974: i ricorrenti lamentavano il fatto che a loro insaputa fosse stata pubblicata una immagine in un manifesto di propaganda del Comitato nazionale per il referendum sul divorzio, al fine di sostenere il voto favorevole al referendum. L’immagine in questione era, in realtà, stata prodotta per finalità ed in un contesto del tutto differente da quello del Comitato referendario. La pronuncia in discorso afferma la lesione del diritto alla identità personale dei ricorrenti realizzata attraverso l’attribuzione agli stessi di opinioni diverse rispetto a quelle di cui erano portatori. Siffatta attribuzione era stata, infatti, realizzata con la pubblicazione dell’immagine degli stessi nel manifesto di propaganda.

28 Corte Cost., 23 luglio 1996, n. 297: attraverso tale pronuncia la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 262 c.c. nella parte in cui non prevedeva che il figlio nato fuori dal matrimonio, nell’assumere il cognome del genitore che lo aveva riconosciuto, potesse ottenere dal giudice il riconoscimento del diritto a mantenere, anteponendolo o, a sua scelta, aggiungendolo a questo, il cognome precedentemente attribuitogli con atto formalmente legittimo, ove tale cognome fosse divenuto autonomo segno distintivo della sua identità personale.

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Alessandra Gatto

È stata data quindi piena attuazione al c.d. “diritto ad essere se stessi”, evitando che possano verificarsi ingiuste lesioni della personalità dell’individuo nelle ipotesi in cui vi è ormai una corrispondenza, nel contesto sociale, tra soggetto e nome29.

Recentemente la Corte Costituzionale30 ha infine dichiarato l’illegittimità costituzionale di quel complesso di norme vigenti nell’ordinamento italiano, in virtù del quale al figlio di genitori coniugati è attribuito automaticamente il cognome paterno, nella parte in cui non consente ai genitori, di comune accordo, di trasmettere al figlio, all’atto della nascita, anche il cognome materno. Ha poi dichiarato l’illegittimità costituzionale di quelle norme che non consentono di trasmettere, in virtù di un accordo tra i genitori, anche il cognome materno al figlio adottivo e al figlio di genitori non coniugati riconosciuto alla nascita da entrambi.

In questa occasione il Giudice delle leggi ha osservato che nella famiglia fondata sul matrimonio resta preclusa la possibilità per la madre di attribuire al figlio, sin dalla nascita, il proprio cognome, nonché la possibilità per il figlio di essere identificato, sin dalla nascita, anche con il cognome della madre; a tal proposito è stato sottolineato come la menzionata preclusione non solo pregiudichi il diritto del minore all’identità personale ma costituisca anche un’irragionevole disparità di trattamento tra i coniugi, che non trova alcuna giustificazione nella finalità di salvaguardia dell’unità familiare31.

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Sul tema, cfr. A. Gatto, Cognome del figlio riconosciuto, in M. Bianca (a cura di), La Filiazione, cit., 33 e ss.: l’A. sottolinea come la riforma della filiazione abbia «non solo ampliato la tutela del diritto al nome, intesa qui come attribuzione di una più ampia facoltà di scelta del cognome da parte del figlio, ma ha segnato un passo decisivo attraverso l’introduzione nel codice civile e, quindi, mediante un ulteriore riconoscimento legislativo, del diritto della persona a non vedere alterato quello che è il proprio patrimonio personale, diritto che potrebbe essere senz’altro leso dall’attribuzione di un cognome diverso da quello originariamente assunto». In relazione all’assunzione del doppio cognome da parte del figlio e alla tutela dell’identità personale dello stesso cfr. A. Gatto, Assunzione del doppio cognome da parte del figlio. Tutela della identità personale e del legame familiare, in 30 Pareri civile, NelDiritto, 2014, 5 e ss.: l’A. pone in evidenza che «L’assunzione del doppio cognome da parte del figlio risponde […] a una molteplicità di esigenze, tra cui, appunto, quelle relative alla tutela dell’identità personale, da intendersi […] quale patrimonio che denota l’identità dell’individuo all’interno del contesto sociale. La tutela dell’identità della persona nel contesto sociale in cui esplica la sua personalità costituisce un diritto fondamentale dell’individuo, tutelato ai sensi dell’art. 2 Cost».

Per quanto concerne la tutela dell’identità personale nell’adozione del minore in casi particolari cfr. G.E. Napoli, Commento agli artt.

51, 52, 53, 54, 55 della legge 4 maggio 1983, n. 184, in Commentario breve al Diritto della Famiglia, A. Zaccaria (a cura di), Padova, 2016, 28 e ss. L’A. valorizza la modifica apportata dall’art. 61, legge adozione all’art. 299 c.c. rilevando che la norma da ultimo citata al comma 1 in precedenza prevedeva che l’adottato aggiungesse al proprio cognome quello dell’adottante: oggi invece è sancito che l’adottato anteponga al proprio il cognome dell’adottante. L’A., partendo dal presupposto che la problematica del nome non riguarda solo un aspetto formale ma è strettamente connessa ad una funzione identificativa del tipo di rapporto tra adottato e adottante, pone in luce che «L’anteposizione del cognome di adozione, con riferimento al minore adottato ex art. 44, appare opportuna e coerente con le finalità dell’istituto […]: mediante la nuova disciplina del nome il legislatore intende realizzare concretamente l’inserimento dell’adottato nel nuovo nucleo familiare».

30 Corte Cost., 21 dicembre 2016, n. 286.

31 La Corte Costituzionale rileva che la distonia della norma in esame “rispetto alla garanzia della piena realizzazione del diritto all’identità personale, avente copertura costituzionale assoluta, ai sensi dell’art. 2 Cost., risulta avvalorata nell’attuale quadro ordinamentale. Il valore dell’identità della persona, nella pienezza e complessità delle sue espressioni, e la consapevolezza della valenza, pubblicistica e privatistica, del diritto al nome, quale punto di emersione dell’appartenenza del singolo ad un gruppo familiare, portano ad individuare nei criteri di attribuzione del cognome del minore profili determinanti della sua identità personale, che si proietta nella sua personalità sociale, ai sensi dell’art. 2 Cost.”. Per quanto concerne la violazione del principio di uguaglianza dei coniugi, è stato rilevato che “il criterio della prevalenza del cognome paterno, e la conseguente disparità di trattamento dei coniugi, non trovano alcuna giustificazione né nell’art. 3 Cost., né nella finalità di salvaguardia dell’unità familiare, di cui all’art. 29, comma 2, Cost.”.

Come già osservato da questa Corte sin da epoca risalente, “è proprio l'eguaglianza che garantisce quella unità e, viceversa, è la diseguaglianza a metterla in pericolo”, poiché l’unità “si rafforza nella misura in cui i reciproci rapporti fra i coniugi sono governati

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Giurisprudenza

6.2. La rilevanza del legame genetico.

Come accennato, la definizione di identità personale comprende l’identificazione dello status di figlio di determinati genitori.

La tutela del legame genetico trova poi riscontro nella protezione dell’interesse dell’individuo a conoscere le proprie origini genetiche: il comma 1 dell’art. 28 legge 4 maggio 1983, n.

184, come sostituito dall’art. 177 d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, riconosce al minore adottato il diritto ad essere informato di tale sua condizione. Al soddisfacimento di questa esigenza sono tenuti a provvedere i genitori adottivi nei modi e nei termini da questi ritenuti più opportuni32.

Con riferimento al diritto di conoscere le proprie origini33, il comma 5 dell’art. 28 della legge sopra menzionata riconosce all’adottato la possibilità di accedere alle informazioni che riguardano le sue origini e l’identità dei propri genitori biologici, qualora abbia raggiunto il venticinquesimo anno di età. È sufficiente il raggiungimento della maggiore età nei casi in cui sussistano gravi e comprovati motivi attinenti alla salute: in tal caso è necessaria la presentazione di un’istanza al Tribunale per i minorenni. La conoscenza delle proprie origini è quindi strumentale anche alla tutela della integrità psico-fisica.

La previsione dei suddetti limiti trova fondamento nell’esigenza di tutelare la persona durante la fase della formazione: la conoscenza dei propri genitori biologici, da parte di colui il quale non ha raggiunto ancora una piena maturità, potrebbe pregiudicarne il sano sviluppo psico-fisico34.

Sull’esigenza appena indicata è destinata a prevalere la tutela della salute: il Tribunale per i minorenni, come sopra osservato, può infatti autorizzare l’accesso alle informazioni in discorso qualora vi sia pericolo per la salute dell’adottato. Sarà a tal riguardo necessaria

dalla solidarietà e dalla parità” (sentenza n. 133 del 1970). La perdurante violazione del principio di uguaglianza “morale e giuridica” dei coniugi, realizzata attraverso la mortificazione del diritto della madre a che il figlio acquisti anche il suo cognome, contraddice, ora come allora, quella finalità di garanzia dell’unità familiare, individuata quale ratio giustificatrice, in generale, di eventuali deroghe alla parità dei coniugi, ed in particolare, della norma sulla prevalenza del cognome paterno. Tale diversità di trattamento dei coniugi nell’attribuzione del cognome ai figli, in quanto espressione di una superata concezione patriarcale della famiglia e dei rapporti fra coniugi, non è compatibile né con il principio di uguaglianza, né con il principio della loro pari dignità morale e giuridica.

32 In relazione all’ipotesi in cui una persona non sia stata informata dai genitori adottivi di tale condizione cfr. C. M. Bianca, Diritto civile, 2.1, La famiglia, cit., 456, l’A. pone in evidenza che in tali circostanze la persona non ha quindi modo di conoscere la sua condizione: «chi non è stato informato dell’adozione dai genitori adottivi, può venirne a conoscenza solo grazie ad occasionali informazioni di terzi». A tal proposito è bene ricordare che l’art. 28 al comma 2 stabilisce che «qualunque attestazione di stato civile riferita all’adottato deve essere rilasciata con la sola indicazione del nuovo cognome e con l’esclusione di qualsiasi riferimento alla paternità e alla maternità del minore e della annotazione di cui al comma quattro dell’articolo 26»; il comma 3 della norma in discorso dispone che «l’ufficiale di stato civile, l’ufficiale di anagrafe e qualsiasi altro ente pubblico o privato, autorità o pubblico ufficio debbono rifiutarsi di fornire notizie, informazioni, certificazioni, estratti o copie dai quali posa comunque risultare il rapporto di adozione, salvo autorizzazione espressa dell’autorità giudiziaria. Non è necessaria l’autorizzazione qualora la richiesta provenga dall’ufficiale di stato civile, per verificare se sussistano impedimenti matrimoniali».

33 Con riferimento alla possibilità che a tali informazioni accedano i genitori adottivi il comma 4 dell’art. 28 stabilisce che «le informazioni concernenti l’identità dei genitori biologici possono essere fornite ai genitori adottivi, quali esercenti la potestà dei genitori, su autorizzazione del tribunale per i minorenni, solo se sussistono gravi e comprovati motivi. Il tribunale accerta che l’informazione sia preceduta e accompagnata da adeguata preparazione e assistenza del minore. Le informazioni possono essere fornite anche al responsabile di una struttura ospedaliera o di un presidio sanitario, ove ricorrano i presupposti della necessità e della urgenza e vi sia grave pericolo per la salute del minore».

34 Cfr. C. M. Bianca, Diritto civile. 2.1. La famiglia, cit., 457.

238

Alessandra Gatto

un’istruttoria da parte del Tribunale per i minorenni al fine di valutare se l’accesso alle notizie di cui al comma 5 dell’art. 28 non comporti grave turbamento all’equilibrio psicofisico del richiedente.

Un ulteriore limite al diritto della persona a conoscere le proprie origini è previsto dal comma 7 dalla norma in questione che nega l’accesso alle suddette informazioni nel caso in cui la madre del richiedente abbia chiesto di non essere nominata ai sensi del comma 1 dell’art. 30, del D.P.R. 3 novembre 2000, n. 39635.

Si deve menzionare, in relazione ai limiti posti al diritto dell’adottato di conoscere le proprie origini, una pronuncia attraverso la quale la Corte di Strasburgo ha riconosciuto la violazione dell’art. 8 della Convenzione da parte dell’Italia il cui ordinamento non riconosce alcuna possibilità al figlio adulto, adottato da terzi, nei casi in cui la madre abbia chiesto di non essere nominata, di chiedere l’accesso alle informazioni relative alle sue origini e la verifica relativa alla persistente volontà della madre biologica di non volere essere identificata36.

In relazione a quest’ultimo profilo la Corte Costituzionale37 ha dichiarato l’illegittimità del comma 7 dell’art. 28, nella parte in cui non prevede, nel caso in cui la madre abbia dichiarato di non voler essere nominata, la possibilità dell’Autorità giudiziaria di interpellare la madre al fine di accertare la persistenza di siffatta volontà, qualora ciò sia richiesto dal figlio, ai fini di un’eventuale revoca della citata dichiarazione.

Tornando alla sentenza in commento, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha menzionato alcune pronunce precedenti al fine di spiegare meglio l’importanza rivestita dal legame biologico nel suddetto ambito.

Più specificamente, si è fatto riferimento a due sentenze aventi ad oggetto fattispecie analoghe (si tratta dei casi Menesson e Labassee38), ove i ricorrenti, marito e moglie di nazionalità francese, avevano fatto ricorso a una pratica di procreazione medicalmente assistita attraverso la surrogazione di maternità per concepimento e gestazione, pratica vietata secondo le leggi francesi. In entrambi i casi, i coniugi erano ricorsi a una tecnica che prevede la formazione di un embrione in vitro con metà del patrimonio genetico del padre e l’altra metà proveniente da una donna donatrice dell’ovocita.

35

Il limite descritto trova fondamento nell’esigenza di tutelare l’anonimato della madre. Infine l’ultimo comma dell’art. 28 riconosce la possibilità all’adottato che abbia raggiunto la maggiore età di accedere alle informazioni che riguardano le sue origini ed i suoi genitori biologici, senza necessità di alcuna autorizzazione qualora i genitori adottivi siano deceduti o divenuti irreperibili. Tale disposizione trova fondamento nell’esigenza di protezione della serenità della famiglia adottiva: in tal senso cfr. C. Restivo, in Adozione nazionale, a cura di C.M. Bianca e L. Rossi Carleo, Nuovelciv, 2002 ,708.

36 Corte europea dei diritti dell’uomo, 25 settembre 2012, ric. n. 33783/09.

37 Corte Cost., 18 novembre 2013, n. 278: con tale pronuncia la Corte ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’articolo 28, comma 7, della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), come sostituito dall’art. 177, comma 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (Codice in materia di protezione dei dati personali), nella parte in cui non prevede – attraverso un procedimento, stabilito dalla legge, che assicuri la massima riservatezza – la possibilità per il giudice di interpellare la madre – che abbia dichiarato di non voler essere nominata ai sensi dell’art. 30, comma 1, del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n.

127) – su richiesta del figlio, ai fini di una eventuale revoca di tale dichiarazione”.

38 Corte europea dei diritti dell’uomo, sez. V, 26 giugno 2014, Menesson c. Francia, ric. n. 65192/2011 e Corte europea dei diritti dell’uomo, sez. V, 26 giugno 2014, Labassee c. Francia, ric. n. 65941/11.

239

Giurisprudenza

Si fa presente che la tecnica in discorso prevede altresì che l’embrione così generato venga poi impiantato nell’utero di una donna, diversa da quella che ha donato l’ovocita e diversa dalla committente. La gestante si impegna poi a portare a termine una gravidanza.

Tornando alla sentenza si rileva che i ricorrenti, non potendo regolarmente portare a termine una gravidanza ed essendo la pratica sopra menzionata vietata in Francia, si erano recati negli Stati Uniti (rispettivamente in California e in Minnesota). Si deve dare atto che la legge statunitense prevede l’adozione da parte delle autorità americane di un provvedimento attraverso il quale, una volta nato il bambino a seguito del ricorso alla maternità surrogata, viene attribuito all’uomo e alla donna committenti lo status di genitori del bambino.

Nel caso Menesson, la Corte di Cassazione francese aveva dichiarato la nullità della trascrizione dei certificati di nascita dei bambini nati in America, precedentemente effettuata nei registri dello stato civile, perché in contrasto con l’ordine pubblico francese. Nel caso Labassee, la Corte di Cassazione francese aveva fornito una risposta negativa alla richiesta della coppia relativa all’annotazione nei registri dello stato civile di un atto di notorietà, rilasciato ai ricorrenti da parte dell’autorità giudiziaria e attestante l’esistenza di una relazione di fatto tra i genitori e il bambino. Alla base di entrambe le pronunce da ultimo citate vi è stata l’esigenza, avvertita dalla Suprema Corte francese, di evitare che attraverso la trascrizione degli atti di nascita di bambini nati all’estero tramite il ricorso alla maternità surrogata potesse aver luogo la violazione dell’ordine pubblico.

La Corte di Strasburgo, al cui esame è stata sottoposta tale questione, ha riconosciuto la violazione dell’art. 8 CEDU nei confronti dei minori, ponendo alla base della propria decisione il diritto degli stessi alla definizione della propria identità personale.

La Corte Europea, nel tracciare il perimetro del diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, ha affermato che all’art. 8 CEDU è sicuramente riconducibile l’interesse dell’individuo alla propria identità personale, sottolineando come il legame naturale costituisca anch’esso elemento fondamentale dell’identità della persona. Al riguardo proposito è stata rilevata la contrarietà all’interesse del minore della decisione volta a privare lo stesso di un legame giuridico di tal natura quando sia accertata la verità biologica di esso; non è poi possibile pretendere, a detta della Corte, che il minore e il genitore interessato non rivendichino il pieno riconoscimento di un siffatto legame.

Nei casi Menesson e Labassee, lo Stato francese aveva quindi ostacolato tanto il riconoscimento quanto la costruzione nel diritto interno del legame di filiazione sussistente tra il minore e il padre biologico. La Corte Europea, in questa occasione, ha pertanto ritenuto illegittima, per le ragioni sopra esposte, l’interferenza delle autorità francesi nella vita privata e familiare dei minori, non essendo presenti interessi pubblici tali da far apparire la lesione del diritto in discorso controbilanciata e sufficientemente giustificata.

Nella sentenza in commento, la Corte di Strasburgo, rilevando invece l’assenza di un legame biologico tra il minore e la coppia committente ha escluso quindi la lesione del diritto all’identità personale del minore da parte dello stato italiano. È bene soffermarsi ora sull’eventuale lesione dell’interesse del minore alla continuità affettiva, anch’esso espressione dell’identità personale.

240

Alessandra Gatto

6.3. Il diritto del minore alla continuità affettiva quale ulteriore esplicazione dell’identità personale.

Per quanto concerne il diritto del minore alla continuità affettiva si deve ricordare che siffatto interesse è stato posto alla base della legge 19 ottobre 2015, n. 173, che ha aggiunto il comma 5-bis nell’art. 4, legge 4 maggio 1983, n. 184, che nel valorizzare i legami affettivi significativi e i rapporti stabili e duraturi instauratisi tra il minore e la famiglia affidataria, attribuisce al Tribunale per i minorenni il potere di tenere conto, nel decidere sull’adozione, dei suddetti legami qualora, durante un prolungato periodo di affidamento, il minore sia dichiarato adottabile ai sensi delle disposizioni del capo II del titolo II. Gli affidatari devono possedere i requisiti previsti dall’art. 6, legge 4 maggio 1983, n.

184, e cioè essere sposati da almeno tre anni (o dimostrare una convivenza della stessa durata, precedente al matrimonio), essere ritenuti affettivamente idonei e capaci di educare, avere una differenza di età con il minore non superiore a 45 anni e non inferiore ai 1839.

La citata normativa ha altresì introdotto nell’art. 4 il comma 5-ter che sancisce la tutela della continuità delle relazioni socio-affettive consolidatesi durante l’affidamento, se rispondente all’interesse del minore, qualora il minore faccia ritorno nella famiglia di origine o sia dato in affidamento ad altra famiglia o sia adottato da altra famiglia.

La legge sopra indicata ha inoltre integrato la lett. a) dell’art. 44, legge 4 maggio 1983, n. 184, che riconosce oggi la possibilità che i minori, orfani di padre e di madre, siano adottati, anche qualora non ricorrano le condizioni di cui al comma 1 dell’art. 7, da persone legate al minore stesso da un preesistente rapporto stabile e duraturo, anche maturato nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento.

La continuità affettiva è quindi esplicazione non solo del diritto all’identità personale ma anche del diritto del minore alla famiglia.

Si deve poi ricordare che da alcune sentenze emesse dai Tribunali per i minorenni negli ultimi anni emerge l’esigenza di tutelare l’interesse dei minore al mantenimento delle relazioni instaurate con persone nelle quali vengano identificate dal minore stesso figure genitoriali.

Il Tribunale per i minorenni di Roma40 a questo proposito ha applicato la lett. d) dell’art.

44, legge 4 maggio 1983, n. 184, che prevede la c.d. adozione in casi particolari nell’ipotesi in cui vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo, per tutelare l’interesse del minore alla formalizzazione di un rapporto affettivo, stabile e duraturo, creatosi con il partner del (anche non coniugato col) proprio genitore, sempre che quest’ultimo sia ovviamente ritenuto idoneo a prendersi cura del minore.

Un tale interesse, strettamente connesso al diritto del minore a una famiglia, è considerato meritevole di tutela: è stato rilevato, nella sentenza da ultimo menzionata, che è

39

I limiti di età degli adottanti possono essere derogati qualora il Tribunale per i minorenni accerti che dalla mancata adozione derivi un danno grave e non altrimenti evitabile per il minore o quando siano genitori di figli anche adottivi dei quali almeno uno di età minore, ovvero quando l’adozione riguardi un fratello o una sorella del minore già da essi adottati.

40 Trib. Min. Roma, 30 dicembre 2015.

241

Giurisprudenza

proprio nell’infanzia il momento evolutivo in cui i bambini costruiscono modelli interni delle rappresentazioni e delle esperienze di relazione che nella realtà hanno luogo con la figura che maggiormente si è presa cura di loro fin dalla nascita.

Con riferimento all’interesse del minore alla continuità affettiva nel caso affrontato nella sentenza in commento, è bene rilevare che il Tribunale per i minorenni di Campobasso, da cui è scaturito il giudizio preso in considerazione dalla pronuncia in esame, ha ritenuto, nel caso di specie, che l’allontanamento del bambino non avrebbe provocato un danno irreparabile data la giovane età del minore e il brevissimo periodo trascorso con la coppia, disattendendo così la relazione dello psicologo, secondo il quale suddetto evento avrebbe avuto conseguenze devastanti per lo stesso minore.

Inoltre il Tribunale aveva espresso la preoccupazione che il minore potesse essere uno strumento della coppia per esorcizzare un problema individuale o comune. Era stato poi affermato che il comportamento della coppia aveva certamente fatto emergere seri dubbi in relazione alla sussistenza di adeguate capacità affettive ed educative dei ricorrenti.

La Corte di Strasburgo, in relazione all’aspetto da ultimo esaminato, ha sottolineato come i giudici italiani, dopo aver accertato l’inesistenza di un danno grave per il bambino, abbiano realizzato un giusto equilibrio tra i diversi interessi in gioco: difatti la permanenza del minore presso la coppia, allo scopo di far divenire questi genitori adottivi, avrebbe comportato la legalizzazione di una situazione causata dalla violazione della legge italiana.

L’interesse alla conservazione dei suddetti legami, diritto fondamentale nel nostro ordinamento giuridico, non è stato ritenuto sussistente data la breve permanenza del minore presso la coppia e stante la valutazione negativa della stessa effettuata dal Tribunale per i minorenni.

7. La concezione di ordine pubblico. È bene segnalare una recente ordinanza della Corte d’appello di Trento41, attraverso la quale è stata riconosciuta la paternità di due uomini: in particolare questi ultimi si erano recati negli Stati Uniti al fine di ricorrere alla maternità surrogata. Successivamente erano nati due gemelli i quali risultavano essere figli, secondo un provvedimento straniero legittimamente emesso, del padre biologico e del suo compagno.

Al rientro in Italia, alla coppia era stata negata la possibilità di trascrivere il nome del padre non genetico dei minori nei certificati di nascita degli stessi.

La Corte d’appello ha ritenuto illegittimo il suddetto rifiuto, osservando che l’insussistenza di una relazione genetica tra i due minori e il padre non è di ostacolo al rapporto di filiazione, dovendosi escludere che nel nostro ordinamento vi sia un modello di genitorialità fondato solo sul legame biologico tra il genitore e il nato. È stata altresì riconosciuta

41

App. Trento, 28 febbraio 2017.

242

Alessandra Gatto

l’importanza attribuita, a livello normativo, al concetto di responsabilità genitoriale, che si manifesta nella consapevole decisione di allevare e accudire il nato.

Si è osservato che rilievo prevalente è da attribuire all’interesse del minore che nel caso specifico si concretizza nel diritto dello stesso a preservare la propria identità, ivi compresa la sua nazionalità, il suo nome e le sue relazioni familiari, così come riconosciuto dalla legge, senza ingerenze legali. Il mancato riconoscimento dello status filiationis nei confronti del padre non biologico avrebbe poi determinato un evidente pregiudizio per i minori i quali non avrebbero visto riconosciuti in Italia i tutti i diritti conseguenti a tale status.

Nella decisione citata viene altresì fatto riferimento ad una sentenza della Suprema Cor42 te attraverso la quale è stata delineata una concezione di ordine pubblico secondo cui la valutazione di compatibilità con il nostro sistema giuridico di un atto di nascita straniero deve aver riguardo alle esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo desumibili dalla Costituzione italiana, dai trattati fondativi dell’Unione europea e dalla convenzione europea dei diritti dell’uomo, essendo irrilevante la mera conformità o difformità della disciplina straniera rispetto a quella interna.

Da quanto appena esposto emerge che la concezione di ordine pubblico, elaborata dalla Corte di Cassazione, si sostanzia altresì nella tutela del superiore interesse del minore, anche sotto il profilo della sua identità personale e sociale, diritti certamente qualificabili come fondamentali.

8. Conclusioni.

Alla luce di quanto esposto, ferma restando l’invalidità del contratto di maternità surrogata, le decisioni relative alla problematica in questione devono senz’altro poggiare sull’interesse del minore preservando quindi l’identità personale dello stesso.

42

Cass. civ., 30 settembre 2016, n. 19599, in www.giustiziacivile.com, 27 febbraio 2017: il riconoscimento e la trascrizione, nei registri dello stato civile italiani, di un atto straniero validamente formato in Spagna, nel quale risulti la nascita di un figlio da due donne in particolare, da una donna italiana (indicata come “madre B”) che ha donato l’ovulo a una donna spagnola (indicata come “madre A”) che l’ha partorito, nell’ambito di un progetto genitoriale realizzato dalla coppia, coniugata in quel Paese non contrastano con l’ordine pubblico per il solo fatto che il legislatore nazionale non preveda o vieti il verificarsi di una simile fattispecie sul territorio italiano, dovendosi avere riguardo al principio, di rilevanza costituzionale primaria, dell’interesse superiore del minore, che si sostanzia nel suo diritto alla continuità dello status filiationis, validamente acquisito all’estero (nella specie, in un altro Paese della Ue). L’atto di nascita straniero (valido, nella specie, sulla base di una legge in vigore in un altro Paese della Ue), da cui risulti la nascita di un figlio da due madri (per avere l’una donato l’ovulo e l’altra partorito), non contrasta di per sé con l’ordine pubblico per il fatto che la tecnica procreativa utilizzata non sia riconosciuta nell’ordinamento italiano dalla legge n. 40 del 2004, la quale rappresenta una delle possibili modalità di attuazione del potere regolatorio attribuito al legislatore ordinario su una materia, pur eticamente sensibile e di rilevanza costituzionale, sulla quale le scelte legislative non sono costituzionalmente obbligate.

Questa concezione di ordine pubblico è stata poi posta alla base di due recenti decisioni emessa dal Tribunale per i minorenni di Firenze, attraverso le quali è stata disposta la trascrizione di due provvedimenti – emessi nel Regno Uniti e negli Stati Uniti d’America – di adozione di minori residenti in quegli Stati da parte di due coppie di uomini, aventi cittadinanza italiana e residenti all’estero (v.

Trib. Min. Firenze, decreto 7 marzo 2017; Trib. min. Firenze, 7 marzo 2017).

243

Giurisprudenza

Altro valore fondamentale nel nostro ordinamento è poi la tutela della legalità che è strumentale alla protezione dei cittadini.

Le norme in tema di adozione, in particolare, mirano a realizzare la tutela dei minori al fine di assicurare a questi ultimi di crescere in un ambiente familiare idoneo. Il controllo del Tribunale per i minorenni ha senz’altro un’importanza determinante.

I valori enunciati ossia il diritto all’identità personale, di cui sono espressione, per le ragioni esaminate, il diritto alla continuità affettiva e la tutela del legame biologico che a sua volta si esplica nel diritto a conoscere le proprie origini (strumentale come già osservato anche alla tutela della salute), e la tutela della legalità (e in particolare il rispetto delle norme in tema di adozione), devono quindi guidare l’interprete al fine di individuare la soluzione che realizzi la piena tutela dei minori coinvolti.

Nell’ipotesi di un bambino nato a seguito di maternità surrogata l’accertamento del legame biologico è senza dubbio necessario al pari dell’accertamento della sussistenza di una relazione affettiva tra il minore e la famiglia con la quale il minore ha vissuto sin dalla nascita; tuttavia il controllo del Tribunale per i minorenni circa l’idoneità della famiglia, è un passaggio fondamentale che ha luogo sia nel caso in cui sussista un rapporto genetico tra il minore e uno dei genitori committenti43 e sia nel caso in cui non sussista, come nella fattispecie oggetto della sentenza in commento.

La grave violazione della legge da parte della coppia committente, e in particolare della procedura in tema di adozione, è stata valutata negativamente dal Tribunale per i minorenni di Campobasso, nella situazione in esame. Certamente alla base della citata valutazione di inidoneità dei ricorrenti vi sono stati ulteriori elementi, incentrati sulle capacità genitoriali degli stessi, che hanno in conclusione fondato la decisione dello stesso Tribunale di dichiarare lo stato di abbandono del minore al fine di favorire l’adozione del bambino da parte di una famiglia in grado di prendersene cura.

Per tali motivi è stata in conclusione esclusa la violazione dell’art. 8 CEDU da parte dello Stato italiano, sia nei confronti della coppia committente che del minore.

Alessandra Gatto

43

A tal proposito si deve segnalare un decreto del Tribunale per i minorenni di Roma, 5 febbraio 2016, che dopo aver accertato la compatibilità genetica tra un minore e il padre, che insieme alla moglie aveva fatto ricorso alla surrogazione di maternità, ha disposto la reintegrazione nella responsabilità genitoriale del padre e il conseguente affidamento del minore a quest’ultimo stante il legame biologico tra gli stessi, risultando il minore ben seguito e ben inserito nell’ambito socio-familiare. Il Tribunale per i minorenni ha poi dichiarato la decadenza dalla responsabilità genitoriale della madre, non essendo la stessa la madre biologica del minore, e ha disposto la trasmissione degli atti al pubblico ministero presso il Tribunale ordinario perché proponesse istanza, ai sensi dell’art. 264 c.c., allo stesso Tribunale al fine di valutare la nomina di un curatore speciale che provvedesse all’impugnazione del riconoscimento da parte della madre per difetto di veridicità.

244

Giurisprudenza Trib. Min. Milano, 20 ottobre 2016, n. 268; Zevola Presidente Relatore Adozione - Casi particolari Con l’utilizzo dell’espressione «constatata impossibilità di affidamento preadottivo» il legislatore si è voluto riferire ai minori privi dell’assistenza morale e materiale da parte dei genitori, non certo anche ad una situazione di “diritto”, ovvero alla giuridica impossibilità di affidamento preadottivo, perché non sussiste alcuno stato di abbandono

(Omissis)

preminente interesse del minore, che costituisce la

Svolgimento del processo. – Il procedimento

ratio della legge 184 del 1983.

è stato aperto su ricorso depositato il 09.07.2014

Fa presente come il minore rappresenti il

da OMISSIS che ha chiesto di poter adottare ex

perno della convivenza more uxorio tra la ma-

art. 44, lett. d) il minore, figlio di OMISSIS, sua

dre e il ricorrente, convivenza alla quale il com-

convivente more uxorio dal 2010, e con lui con-

ma 3 dell’art. 44 farebbe implicitamente riman-

vivente dalla stessa data.

do, nel precisare che i casi di adozione di cui

Sono state assunte informazioni e sono sta-

alle lett. a), c) e d) del comma 1 sono consentiti

ti sentiti il ricorrente e l’esercente della respon-

«anche a chi non è coniugato». La convivenza

sabilità genitoriale sul minore, OMISSIS, che ha

more uxorio è una forma di vita familiare paci-

espresso il suo consenso all’adozione.

ficamente riconosciuta dal nostro ordinamento,

Acquisito il parere del Pubblico Ministero,

sempre più oggetto di provvedimenti legislativi

il procedimento è stato rimesso alla Camera di

e di pronunce giurisprudenziali che ne hanno

Consiglio per la decisione.

equiparato numerosi aspetti a quelli fondati sul vincolo di coniugio. Richiama inoltre le novel-

Motivi della decisione. – Il ricorrente, premes-

le legislative interessanti la filiazione, pervenute

so di essersi separato dalla moglie fra il 2008 e

infine ad equiparare sotto ogni profilo gli status

il 2009, di avere divorziato nel 2012 e di avere

dei diritti nei confronti dei genitori dei figli na-

avviato dal 2010 una stabile convivenza con la

ti fuori dal matrimonio rispetto a quelli nati da

madre del minore, fa presente che questi, che

coppie coniugate.

non ha mai avuto alcun rapporto con il padre

Conclude quindi che può provvedersi ai sensi

biologico, che non lo ha riconosciuto, dall’età di

della lett. d), comma 1 dell’art. 44, in quanto tale

due anni ha sempre avuto al fianco il ricorrente

previsione normativa (per la quale «i minori pos-

e lo ha identificato come figura maschile di riferi-

sono essere adottati anche quando non ricorrono

mento. Fra l’adottante e l’adottando si è struttura-

le condizioni di cui al comma uno dell’art.7: (...

to un profondo legame, assimilabile a quello fra

) “D) quando vi sia la constatata impossibilità di

padre e figlio.

affidamento preadottivo»), deve essere interpreta-

ll ricorrente chiede quindi che il legame sia for-

ta letteralmente e cioè deve essere letta nel sen-

malizzato con l’adozione, richiesta ai sensi dell’art.

so di impossibilità di affidamento preadottivo sia

44, lett. d), legge 184 del 1983 (non potendosi pro-

per motivi di fatto sia per motivi di diritto (con-

cedere ai sensi dell’art. 44, lett. b) per l’assenza del

seguente alla dichiarazione di adottabilità di un

vincolo matrimoniale con la madre del minore),

minore abbandonato). Aggiungendo che una di-

evidenziando come l’adozione richiesta realizzi il

versa lettura contrasterebbe con i principi espres-

245

Giurisprudenza

si dalla Convenzione europea dei diritti umani e

a favore dei parenti, il cui intervento, impedendo

delle libertà fondamentali.

la dichiarazione di adottabilità, esclude la possi-

Questo Tribunale, facendo proprie al riguardo

bilità di adozione da parte di altri. Ciò si desume

anche le argomentazioni svolte dal Pubblico Mini-

in particolare dalla disposizione di cui al comma

stero, concludente per la insussumibilità della situa-

1 dell’art. 44, lett. a), che prevede la possibilità

zione in esame nella revisione di cui all’art. 44, lett.

dell’adozione meno piena da parte dei parenti per

d), ritiene che la tesi non possa essere condivisa.

il minore in condizione orfanile, che è condizione

In tema di adozione di minori, il sistema nor-

di totale privazione dell’assistenza dei genitori.

mativo introdotto dalla legge 184 del 1983, tutto-

È questo uno dei “casi particolari” di adozio-

ra vigente e che individua nella famiglia tradizio-

ne, con effetti meno pieni e aperta anche a per-

nalmente intesa, formata da una coppia di sesso

sone singole, di cui all’art. 44, legge 184 del 1983;

diverso unita in matrimonio il luogo degli affetti

“casi particolari” ritenuti dalla giurisprudenza di

in cui può essere meglio assicurata la crescita dei

legittimità «ipotesi tassative e di stretta interpreta-

minori, la prevede specificamente, e in via gene-

zione», (Cass., sent. n. 22292 del 2013).

rale, con riferimento ai minori che sono stati di-

Con riferimento a questi specifici casi il legi-

chiarati in stato di adottabilità perché privi di ge-

slatore aveva ritenuto di poter mantenere l’istitu-

nitori in grado di provvedere alla loro crescita ed

to tradizionale dell’adozione allora detta “ordina-

educazione, con pienezza di effetti solo da parte

ria”, oggi “meno piena”, in quanto questa poteva

di coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni

utilmente assolvere ad alcune funzioni. Nei lavori

tra i quali non sussista e non sia sussistita negli

parlamentari si legge che la riduzione dell’ado-

ultimi tre anni separazione personale neppure di

zione ordinaria «ad alcuni casi tassativamente

fatto (con le eccezioni di cui al comma 4 dell’art.

previsti», è essenziale anche per evitare situazioni

25, che la consentono anche alla persona singola

di concorrenza conflittuale fra i due istituti (ado-

la cui condizione di singolo ha però luogo per

zione speciale, oggi “piena” e adozione ordinaria,

cause imprevedibili nel corso dell’affidamento

oggi “meno piena”), che si era andata delineando

preadottivo – morte o sopravvenuta incapacità di

in quegli anni.

uno dei coniugi affidatari o intervenuta separa-

Le funzioni alle quali limitare l’applicabilità

zione tra di loro –, e quindi a processo adottivo

dell’adozione ordinaria sono quelle indicate nel

già avviato da parte della coppia, di un minore

testo dell’art. 44, (che originariamente non conte-

che ha sofferto un abbandono da parte dei geni-

neva l’ipotesi sub c), riguardante il minore disa-

tori accertato giudizialmente).

bile orfano di padre e di madre, introdotta come

E che il legislatore volesse riferirsi specifica-

puntualizzazione dalla legge 149 del 2001).

mente all’abbandono da parte dei genitori quale

La previsione legislativa era dunque nel senso

generale presupposto dell’adozione si evince, ol-

che a questo tipo di adozione potesse ricorrersi

tre che dal tenore dell’art. 30 della nostra Costitu-

in casi specifici nei quali non fossero presenti i

zione (che prevede, al fine dell’assolvimento dei

presupposti per l’adozione piena. Quanto all’ipo-

compiti genitoriali, l’intervento del legislatore «nei

tesi di cui alla lett. b), nelle intenzioni del legisla-

casi di incapacità dei genitori») dalla considera-

tore la sua funzione era di rafforzare la posizione

zione che il sistema, in caso di mancanza di assi-

del minore nella famiglia (fondata sul matrimo-

stenza morale e materiale non dovuta a forza mag-

nio) nella quale si trovava a vivere (Cass., sent.

giore temporanea da parte dei genitori, consente

n. 1164 del 1992), mentre nelle altre ipotesi si

l’adozione, ma solo con effetti meno pieni, anche

auspicava sostanzialmente di poter evitare a talu-

246

Giampaolo Miotto

ni minori, privi dell’assistenza dei genitori, la per-

ne per impossibilità di affidamento preadottivo

manenza in istituto, oggi in strutture comunitarie,

non possa farsi luogo se non con riferimento ad

e, come nel caso sub a) del minore orfano, anche

una situazione di abbandono. Come rimarcato da

di consentirgli di mantenere la sua identità e di

autorevole dottrina, se il legislatore avesse voluto

sentirsi di appartenere alla sua rete parentale.

ampliare l’ambito della previsione, avrebbe usato

Secondo questo Tribunale è dunque assolu-

altri termini, non quello di “impossibilità”.

tamente coerente con il disegno del legislatore

I ricorrenti sostengono però che la lettura re-

la terminologia utilizzata alla lett. d) che limita

strittiva finirebbe con lo svuotare di significato

l’adozione in casi particolari a quelle ipotesi per

la locuzione «anche a chi non è coniugato», e ri-

le quali per il minore vi sia la «constatata im-

durrebbe l›ipotesi di cui alla lett. d), comma 1

possibilità di affidamento preadottivo». Con l’u-

dell’art. 44 ad un’inspiegabile ed inutile ripeti-

tilizzo di questa espressione è di tutta evidenza

zione dell’ipotesi di cui alla lett. b) e della [lett.

che il legislatore si sia voluto riferire ai minori

a) del medesimo comma dello stesso articolo,

privi dell’assistenza morale e materiale da par-

“perché gli unici casi di possibile adozione di un

te dei genitori, certamente a quelli dichiarati in

minore insuscettibile di affidamento preadottivo

stato di adottabilità (che nel sistema della legge

sarebbero quelle”.

costituisce il presupposto indefettibile per proce-

Osserva al riguardo il Collegio che si tratta di

dere all’affidamento preadottivo), ma anche, con

conclusioni frutto di una personale lettura del testo,

interpretazione che è nel senso di quella volizio-

che non tiene conto del fatto che la formulazione

ne e certo non la sconvolge, a quelli per i quali,

della citata espressione è tesa solo a sottolineare

nei casi di incapacità dei genitori, non si renda

– in un impianto normativo, lo si ripete, fondato

necessario il procedimento per la dichiarazione

sulla assoluta rilevanza, per il minore non sottopo-

di adottabilità – che ha il fine di individuare una

sto alle cure dei propri genitori, dell’accoglienza da

coppia di coniugi diversi da coloro che siano

parte di una coppia coniugata – il primato di det-

legati al minore da rapporti di parentela (Corte

ta accoglienza col ribadire che l’adozione da parte

Cost., sent. 383 del 1999) o, secondo un ulteriore

del singolo, pur possibile, non è concedibile se il

filone giurisprudenziale, peraltro molto dibattu-

singolo è coniugato, dovendo avere luogo da parte

to, da rapporti significativi pregressi meritevoli

della coppia; e che all’atto della sua emanazione

di riconoscimento giuridico per la loro maggior

(1983) l’espressione riguardava in realtà una più

valenza rispetto a quelli solo minimamente sod-

ampia casistica, interessando, fra i casi di impossi-

disfacenti (o non proprio del tutto insoddisfacen-

bilità di affidamento preadottivo, anche quelli della

ti) con i genitori (cd. ipotesi di “semiabbando-

coppia coniugata che non aveva i requisiti di età

no permanente”, v. in particolare Trib. min. Bari,

per l’adozione legittimante, particolarmente rigidi

07.05.2008) – essendo già presente una soluzione

nella originaria formulazione di cui alla legge 184

rispondente pienamente all’interesse del minore.

del 1983; e che solo con l’ampliamento e l’allenta-

Non certo anche ad una situazione di “diritto”,

mento di detti requisiti nella versione normativa di

ovvero alla giuridica impossibilità dì un affida-

cui alla legge 149 del 2001 l’espressione ha finito

mento preadottivo perché non sussiste alcuno

col riguardare solo le persone singole.

stato di abbandono, e l’adozione risponde all’in-

Recentemente sulla portata del comma 1

teresse del minore solo in termini di utilità, di

dell’art. 44, lett. d) è intervenuta una sentenza

maggiore utilità, in quanto l’impianto legislativo,

della Suprema Corte che l’ha ritenuto ammissibi-

va ribadito, è comunque nel senso che all’adozio-

le proprio con riferimento all’adozione da parte

247

Giurisprudenza

della compagna convivente della madre (Cass.,

l’abbandono. Anche la citata sentenza della Corte

n. 12962 del 2016), affermando che la “constata-

Costituzionale n. 383 del 1999 non può non essere

ta impossibilità di affidamento preadottivo” può

richiamata che nell’ambito della vicenda oggetto di

essere anche “di diritto” in quanto l’adozione in

quel giudizio. La “logica di apertura” attribuita dal-

casi particolari in esame “a differenza dell’ado-

la Corte all’art. 44 (le cui ipotesi sono testualmente

zione piena, non presuppone una situazione di

indicate come casi “speciali”) è, infatti, relativa al-

abbandono dell’adottando”.

la possibilità, da parte di parenti, di un’adozione

Questo Tribunale ritiene di dover dissentire

meno piena del minore in stato di abbandono da

da detta conclusione, in primo luogo per i motivi

parte dei genitori (la sentenza conclude che “l’art.

sopra illustrati.

44, lett. c) non esige che sia concretamente ten-

Inoltre, non può tacersi come il riconoscimen-

tato l’affidamento preadottivo e ne sia constatata

to dell’espressione «constatata impossibilità di af-

l’impossibilità quando il minore venga richiesto in

fidamento preadottivo» in termini di “impossibilità

adozione da parenti entro il quarto grado idonei

di diritto” non si presenti condivisibile, alla luce

a fornirgli l’assistenza materiale e morale di cui

dei lavori parlamentari e delle stesse pronunce

ha bisogno”) e le argomentazioni utilizzate sono

giurisprudenziali, anche della Suprema Corte,

fondate proprio su quanto contenuto nella legge

che hanno circoscritto a casi tassativi e definito

184, nello specifico relativamente a ipotesi di man-

di stretta interpretazione le ipotesi di adozione

canza di assistenza morale e materiale per morte

meno piena. Non si discute che il principio ispi-

dei genitori (è richiamato il disposto del comma 1

ratore di tutta la disciplina in esame sia l’effettiva

dell’art. 11, il quale stabilisce che quando «risulta-

realizzazione degli interessi del minore, ma la sua

no deceduti i genitori del minore e non risultano

applicazione non può non avere luogo che nel

esistenti parenti entro il quarto grado, il tribunale

solco di quanto stabilisce la legge. Al riguardo

per i minorenni provvede a dichiarare lo stato di

non sembra fuor di luogo rammentare che l’art.

adottabilità, salvo che esistano istanze di adozione

57, legge 184 del 1983, con disposizione che non

ai sensi dell’art. 44»), ipotesi che prevedono la va-

può essere ritenuta trascurabile, prevede espres-

lorizzazione di rapporti di parentela o di pregressa

samente che per pronunciare l’adozione in casi

stabile e duratura frequentazione con altri, ma in

particolari va verificato non solo «se l’adozione

termini vicarianti quelli genitoriali. Il fatto che in

realizza il preminente interesse del minore», ma

detta sentenza la Corte abbia evidenziato che in

anche, e come primo nell’ordine di esposizione,

tutte le specifiche ipotesi di cui all’art. 44 potreb-

«se ricorrono le circostanze di cui all’art. 44».

bero non sussistere i presupposti per l’adozione

Sotto un profilo esegetico, poi, deve contestarsi

legittimante ex art. 7, non significa che i presup-

la portata attribuita al comma 1 dell’art. 44, leg-

posti previsti per l’un caso siano i medesimi per

ge 184 del 1983. Questa è infatti disposizione che

gli altri; ciò che unisce i casi, “speciali”, nell’art. 44

raccoglie, nel suo testo, tutti i casi disciplinati nel

è solo il comune denominatore dell’assenza dei

seguito; e quando, per il rinvio di cui al comma

presupposti per l’adozione “piena” di cui all’art. 7,

1 dell’art. 7, legge 184 del 1983, si riferisce alla

che però sono diversi per ciascun caso.

possibilità che si faccia lungo all’adozione nei casi

Non è infine chi non veda come il riconosci-

particolari anche senza che il minore sia stato di-

mento della possibilità di adozione da parte del

chiarato in stato di adottabilità, il caso è certamen-

compagno del genitore finisca col profilarsi come

te quello di cui alla lett. b), dell’adozione da parte

confliggente col disposto legislativo, che prevede

del coniuge, il solo in cui non sia in discussione

espressamente come requisito per l’adozione il

248

Giampaolo Miotto

matrimonio dell’adottante con il genitore del mi-

genitore biologico, in ordine alla valida contrazione

nore. Affermare quella possibilità comportereb-

o meno del vincolo matrimoniale, il figlio viene ad

be come logica conseguenza l’abrogazione della

essere privato di uno status filiationis, nel suo pre-

lett. b) del comma 1 dell’art. 44, la cui sussistenza

minente interesse.

non avrebbe più alcun senso.

In definitiva, la domanda di adozione del minore ai sensi dell’art. 44, lett. d), 1egge 184 del 1983 non può trovare accoglimento.

Ritiene il Collegio che la questione sia manifestamente infondata.

Va intanto osservato che nel nostro sistema normativo, nel caso del rapporto di fatto tra una

Il Procuratore della Repubblica, concludendo

persona e il figlio, biologico o adottivo, di altra

in senso conforme, ha però sollevato dubbi sulla

persona, la possibile attribuzione dello status di

legittimità costituzionale dell’art. 44, lett. d), leg-

figlio richiede necessariamente, come del resto ri-

ge 184 del 1983, nella parte in cui non prevede

conosciuto, la sussistenza dello status di coniuge

l’adozione da parte del convivente more uxorio

dell’adottante con il genitore del minore adottan-

del genitore (biologico o adottivo) del minore,

do. Status che, come ribadito dalla stessa Corte Co-

instando per la proposizione di questione di le-

stituzionale (sent. 315 del 2007), deve imprescin-

gittimità costituzionale. Secondo il Procuratore,

dibilmente sussistere al momento dell’avvio del

la disciplina di detto articolo contrasterebbe con

procedimento: “condizione indispensabile perché

l’art. 30 della Costituzione, in quanto la mancata

essa possa avere luogo è l’esistenza attuale, al mo-

costituzione di un rapporto di filiazione adotti-

mento dell’inizio della procedura e comunque pri-

va del minore con il “genitore sociale o di fatto”

ma della prestazione dell’assenso di cui all’art. 46,

si presenta irragionevole, nel senso che la legge

del rapporto di coniugi fra chi intende procedere

non provvede a che siano assolti i compiti dei

all’adozione ed il genitore del minore adottando”.

genitori, assumendo importanza, altresì, in tal senso, l’art. 30, comma 2 Cost.

Non può infatti trascurarsi che l’adozione è un istituto giuridico che supera il dato biologico,

Dopo avere infatti premesso che il matrimonio

e richiede quindi un modello giuridico di riferi-

rappresenta un presupposto indefettibile dell’ado-

mento (che nel caso di persone conviventi, inve-

zione “piena” di minori, ma non un presupposto

ce, già esiste per la filiazione biologica, in cui la

“dirimente” nel senso che ciò che conta è l’idoneità

situazione di fatto, l’esser genitore di un determi-

affettiva del nucleo ad assolvere i compiti educativi

nato figlio, corrispondendo pienamente a quella

nei confronti del minore, e avere evidenziato che la

regolata dalla filiazione legittima, ha portato alla

stessa giurisprudenza porta a dimostrare che la ra-

eliminazione della discriminazione) perché ne

tio dello strumento normativo è fornire una coper-

possa essere definita la disciplina. E il riferimen-

tura giuridica a una genitorialità sociale consolida-

to al matrimonio integra il quadro normativo di

ta con il partner del genitore, anche a prescindere

massima tutela per il minore adottato.

dal fatto che a tale partner possa essere attribuito

Sostiene però il Procuratore che ciò che di-

il titolo di coniuge (è richiamata al riguardo Cass.,

stingue la cd. famiglia di fatto da quella legittima

sent. n. 21651 del 2011), il richiedente conclude che

non sono i contenuti della relazione, ritenuti del

l’esclusione del convivente more uxorio, prima rite-

tutto analoghi – soprattutto con riguardo all’ele-

nuta legittima sulla base dell’interpretazione fornita

mento della stabilità della convivenza – quanto il

degli artt. 29 e 2 Cost., diviene, in rapporto all’art.

dato meramente esteriore della formalizzazione

30 Cost., illegittima, in quanto in pregiudizio del mi-

del rapporto affettivo, assente nel primo modello

nore adottando. A seconda della scelta operata dal

familiare e presente nel secondo.

249

Giurisprudenza

ln realtà, secondo questo Collegio, la distinzione è ben più profonda: il vincolo di coniugio

zione integrante il miglior benessere per il figlio, non contraendo il matrimonio.

comporta l’acquisizione di uno status compiuta-

Né diversamente ove si ritenga che, sulla base

mente disciplinato dall’ordinamento (ne sorgo-

di una connessione fra l’art. 2 Cost. e l’art. 117

no reciproci diritti e doveri, obblighi economici,

Cost., possano avere rilievo alcune pronunce del-

certezza nel regime patrimoniale, controllo giu-

la Corte europea dei diritti dell’uomo valorizzanti

risdizionale in caso di scioglimento…), fondato

il principio del best interest of the child e la nozio-

sull’assunzione di un formale impegno, a presi-

ne di vita privata e familiare. A prescindere dalle

dio della serietà del rapporto, del quale è di as-

peculiarietà delle vicende su cui si è pronunciata

soluta evidenza la ricaduta in termini di sicurezza

la CEDU, la questione di illegittimità costituziona-

anche sul minore.

le che si sostiene muove ancora dal presupposto

Il vincolo matrimoniale stabile, per un non ir-

che il rapporto di coniugio, condizione per la

rilevante periodo di tempo, è stato, ed è tuttora,

concedibilità dell’adozione, possa essere opzio-

considerato ancora in generale esprimente di re-

nale, la predetta condizione potendo essere inte-

gola un effettivo legame affettivo, di comunione

grata, fermo restando il best interest of the child

morale e materiale; mentre la convivenza pre-

(che comunque deve sussistere nell’adozione da

senta difficoltà di definizione, di accertamento,

parte del coniuge del genitore), dalla protratta

di riconoscibilità dei legami familiari, se non è

convivenza fra il partner e il genitore.

stata almeno previamente regolata proprio al fine

La realtà è invece differente, rapporto di co-

di permettere la valutazione della sussistenza dei

niugio e rapporto di convivenza, ancorché stabi-

presupposti minimi di garanzia per l’adottando.

le, essendo fondati, va ribadito, su presupposti

La scelta del legislatore di valorizzare esclusi-

diversi ed essendo produttivi di effetti diversi, dei

vamente il rapporto fra genitore e adottante fon-

quali quelli del rapporto di coniugio sono stati e

dato sul matrimonio si presenta quindi assoluta-

sono ritenuti i meglio rispondenti all’interesse del

mente ragionevole, essendo tesa a garantire che

minore per consentirvi l’instaurazione giuridica

l’adozione si realizzi nel contesto maggiormente

di un legame così importante quale quello di ge-

tutelante per il minore, salvi i diritti del singolo

nitore-figlio. La peculiarità della figura giuridica

tutelabili anche all’interno di diversi nuclei fami-

dell’adozione da parte del coniuge del genitore,

liari non matrimoniali ai sensi dell’art. 2 Cost.

non potrebbe mai consentirne un’applicazione

D’altra parte, non si comprende come, per

estensiva, a coprire quella che è oggi indicata

quanto espresso dal Procuratore, l’ancorare la con-

una lacuna dell’ordinamento e che potrebbe tro-

cedibilità dell’adozione alla sussistenza del vincolo

vare soluzione solo nell’intervento del legislatore.

matrimoniale possa confliggere con l’art. 30 Cost.,

Non rilevante si presenta poi il richiamo alla

posto che l’impossibilità dell’adozione da parte del

recente legge 173 del 2015 sulla «continuità degli

partner del genitore, con effetti che si sostengono

affetti», in favore degli affidatari ex art. 4, legge

per il figlio pregiudizievoli (ma che sarebbe più

184 del 1983, che non innova l’esistente (e il le-

corretto indicare come di minor vantaggio) sebbe-

gislatore aveva l’occasione di farlo, proprio con

ne in un contesto meno tutelante, risulta risiedere

riferimento alla fattispecie in esame, se l’avesse

non in elementi oggettivi o in disposizioni discri-

voluto), bensì lo valorizza soltanto, privilegiando,

minatorie, bensì solo nella volontà del genitore del

in presenza di un abbandono del minore da parte

minore o anche dello stesso richiedente l’adozione,

della famiglia naturale o di una sua sopravvenuta

partner del primo, di non porre in essere la condi-

condizione orfanile e, quindi, della possibilità di

250

Giampaolo Miotto

sua adozione da parte di una qualsiasi coppia in possesso dei relativi requisiti, le figure di coloro che, essendosi presi cura di lui nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento, vogliano essi adottarlo, avendo anch’essi i relativi requisiti.

In definitiva, anche la richiesta del Procuratore della Repubblica non può trovare accoglimento.

P.Q.M.

Il Tribunale per i minorenni di Milano rigetta il ricorso di OMISSIS e la richiesta del Procuratore della Repubblica. Si comunichi al ricorrente e al P.M. Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 02.08.2016.

(Omissis)

Adozione del convivente e diritto positivo: un matrimonio impossibile*.

Sommario :

1. Premessa – 2. Il disegno di fondo della legislazione adozionale italiana e i caratteri propri dell’adozione “in casi particolari” – 3. L’adozione “semplice” in caso di “constatata impossibilità di affidamento preadottivo” (art. 44, lettera d) tra impossibilità “di fatto” e “di diritto” – 4. Primi spunti interpretativi dell’“impossibilità di affidamento preadottivo”: il rapporto tra lettera b) e lettera d) dell’art. 44 e la loro interpretazione logica – 5. L’interpretazione letterale – 6.

L’interpretazione sistematica – 7. La categoria giuridica dell’impossibilità “di diritto” dell’affidamento preadottivo: un evidente paradosso – 8. Conclusioni.

This sentence (Juvenile Court of Milan, n. 268/2016) challenges the interpretation of article 44, letter d), law n. 184/183, given by the Civil Supreme Court of Cassation (sentence n.

12962/2016), according to which the adoption in “special cases” concerns also those underage people who cannot be placed in foster care before the adoption. The Court of Milan does not agree with the Supreme Court about this broad critical interpretation of the legislative rule: according to the territorial judge, indeed, this regulation should be applied just in cases where the adoption has not been possible, in spite of the suitability of the underage person. This opinion can be shared because of both the logical interpretation of the rules set by article 44, considered as a whole, and their literally and systematic interpretation. Moreover, the juridical notion of “impossibility provided for by law”, used by Supreme Court in order to argue the aforementioned decision, seems to be intimately irrational and may also produce some paradoxes.

*

Il contributo è stato sottoposto a valutazione in forma anonima.

251

Giurisprudenza

1. Premessa.

La sentenza annotata si interroga sui limiti operativi dell’adozione “in casi particolari” disciplinata dall’art. 44 della legge n. 184/1983, come novellato dapprima dalla legge n. 149/2001 e più recentemente dalla legge n. 173/2015, e in particolare sulla problematica, di grande attualità, dell’adozione richiesta dal convivente del genitore dell’adottando.

L’occasione era stata offerta dal ricorso del convivente di una donna il cui figlio non aveva “mai avuto alcun rapporto con il padre biologico”, il quale aveva riferito di essere stato al fianco del minore sin “dall’età di due anni”, venendone identificato “come figura maschile di riferimento”.

Il Tribunale per i minorenni nega che nel caso specifico sussistano i presupposti dell’adozione “semplice” (o “meno piena”) e, in particolare, la sua sussumibilità “nella previsione di cui all’art. 44, lett. d”, secondo la quale tal genere di adozione può esser disposta “quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo”.

I Giudici minorili milanesi si pongono in dichiarato (e argomentato) dissenso rispetto all’orientamento recentemente espresso dalla Corte di Cassazione1, decidendo su un caso assurto agli onori delle cronache perché adottante e genitore dell’adottando erano legate da un rapporto omosessuale.

La sentenza milanese si segnala anzitutto per una puntuale ricostruzione dello sviluppo storico della nuova legislazione adozionale varata nel 1983 e della sua ratio, ritenuta di fondamentale importanza per definire il significato dell’espressione “constatata impossibilità di affidamento preadottivo”.

Essa propone, poi, un’interpretazione letterale e sistematica del disposto dell’art. 44, criticando la nozione di impossibilità “di diritto” che la Cassazione aveva posto a fondamento della propria esegesi, e conclude affermando l’impossibilità dell’adozione del figlio del convivente alla stregua del diritto positivo.

2. Il disegno di fondo della legislazione adozionale italiana e i caratteri propri dell’adozione “in casi particolari”.

La premessa da cui parte il Tribunale minorile ambrosiano è quella per cui “in tema di adozione di minori, il sistema normativo introdotto dalla legge 184 del 1983, tuttora vigente e che individua nella famiglia tradizionalmente intesa, formata da una coppia di sesso diverso unita in matrimonio il luogo degli affetti in cui può essere meglio assicura-

1

Cass. Civ., sez. I, 22/06/2016, n. 12962, in Foro it., 2016, 7-8, 2342, con nota di G. Casaburi.

252

Giampaolo Miotto

ta la crescita dei minori, la prevede specificamente, e in via generale, con riferimento ai minori che sono stati dichiarati in stato di adottabilità perché privi di genitori in grado di provvedere alla loro crescita ed educazione”.

Un minore adottabile perché privo di genitori in grado di sopperire ai suoi bisogni evolutivi ed una coppia genitoriale unita in matrimonio idonea ad accoglierlo2 sono invero le stelle polari dell’intero sistema adozionale italiano.

Quanto al primo aspetto, la sentenza annotata osserva che proprio il disposto dell’art. 30, comma 2 della Costituzione prevede l’intervento del legislatore per i soli «casi di incapacità dei genitori» di assolvere ai propri «compiti» nei confronti dei figli, rappresentando il fondamento costituzionale dell’intero sistema, per cui la condizione di abbandono genitoriale del minore viene a rappresentare un «generale presupposto dell’adozione».

Solo l’intervento dei parenti fino al sesto grado o degli affidatari che abbiano i requisiti di cui alla lettera a) dell’art. 44 esclude «la possibilità di adozione da parte di altri» del minore che venga a trovarsi in una condizione orfanile, potendo promuovere l’adozione “semplice” e dando così luogo ad un vincolo “attenuato” qual è quello proprio di quest’ultima.

Relativamente al secondo aspetto, la decisione in commento osserva che il regime tipico dell’adozione “semplice” deroga pure alla regola juris dell’adozione di coppia o, meglio, familiare (dettata dall’art. 6, comma 1 della legge n. 184/1983), consentendola anche ai singoli, ma solo in pochi «casi particolari ritenuti dalla giurisprudenza di legittimità “ipotesi tassative e di stretta interpretazione” (Cass., sent. n. 22292 del 2013)»3.

Dunque, l’adozione semplice è consentita pure ai singoli, ma solamente per alcuni dei casi previsti dall’art. 44, tassativamente indicati dal legislatore, come si vedrà.

Ciò in quanto, com’è stato osservato in dottrina, «il legislatore ha ritenuto che… in assenza di una famiglia di origine o laddove questa sia incapace di assolvere i compiti genitoriali, esclusivamente la famiglia fondata sul matrimonio” sia “in grado di tutelare appieno l’interesse del fanciullo in stato di abbandono»4.

Il regime derogatorio che connota questa particolare forma di adozione trova la sua ragion d’essere e, al tempo stesso, il proprio perimetro operativo proprio nell’evidente intento del legislatore di riservarla a pochi “casi particolari”, ben determinati, fortemente tipizzati ed alquanto eterogenei.

2

3

4

Tali infatti il legislatore ha ritenuto «soltanto le coppie costituite da persone di sesso diverso unite in matrimonio…» (V. Sciarrino, Minore, Adozione e famiglia di fatto: le ragioni di una difficile convivenza, in Le relazioni affettive non matrimoniali, a cura di F. Romeo, Torino, 2014, 399).

Cass. civ., sez. I, 27/09/2013, n. 22292, in Giust. civ. Mass., 2013, rv 628144, secondo la quale, si badi: «In tema di adozione in casi particolari, il presupposto per l’adozione di cui all’art. 44, primo comma, lett. d), della legge 4 maggio 1983, n. 184, va individuato nella impossibilità di affidamento pre-adottivo, nozione che attiene solo all’ipotesi di mancato reperimento (o rifiuto) di aspiranti all’adozione legittimante, e non a quella del contrasto con l’interesse del minore, essendo le fattispecie previste dalla norma tassative e di stretta interpretazione».

V. Sciarrino, cit., 399.

253

Giurisprudenza

Di tale volontà sono testimoni i lavori parlamentari, che dimostrano come essa fu fortemente contrastata per il timore che desse luogo ad abusi e rischi per i minori adottandi5, al punto che si finì per limitarla ad una casistica assai ridotta e molto specifica6, com’è sottolineato anche dalla rubrica del Capo I della legge («Dell’adozione in casi particolari e dei suoi effetti»).

La stessa sentenza in commento osserva che “nei lavori parlamentari si legge che la riduzione dell’adozione ‘ordinaria’ ad alcuni casi tassativamente previsti” è essenziale anche per evitare situazioni di concorrenza conflittuale fra i due istituti (adozione speciale, oggi “piena” e adozione ordinaria, oggi “meno piena”), che si era andata delineando in quegli anni, dal che deve trarsi l’ovvia conclusione che “le funzioni alle quali limitare l’applicabilità dell’adozione ‘ordinaria’ sono quelle indicate nel testo dell’art. 44”.

Ciò a sottolineare il carattere di tassatività della casistica normativamente prevista dall’art. 44, la diversa “funzione” per la quale era stato previsto ciascuno dei singoli casi ivi indicati e la consequenziale natura di disposizioni “di stretta interpretazione” degli enunciati che li individuano.

Alla luce della sua tormentata genesi parlamentare, oltre che del suo oggettivo contenuto dispositivo, in dottrina si è pertanto affermato che «la disciplina degli artt. 44 ss. l.

184, dunque, venne concepita nei termini di tutela ancillare rispetto all’adozione piena»7, connotata da una spiccata «specificità, sussidiarietà, residualità»8 e ridotta ad «ipotesi tipiche, particolari, circoscritte»9.

Tali constatazioni sottolineano, fra l’altro, l’eterogeneità dei casi considerati dall’art. 44, posto che i presupposti di fatto che li identificano sono talmente differenti da escludere che in essi possano ravvisarsi altrettante species di un solo genus ovvero delle fattispecie diverse riconducibili ad un qualche fattor comune.

A questo proposito la sentenza in esame sottolinea le differenti “funzioni” che l’adozione “semplice” venne chiamata a svolgere nelle singole ipotesi contemplate dalla legge, come quella di consentire al minore “di mantenere la sua identità e di sentirsi di appartenere alla sua rete parentale” nel caso della lettera a) ovvero quella completamente diversa di “rafforzare la posizione del minore nella famiglia (fondata sul matrimonio) nella quale si trovava a vivere” nel caso della lettera b)…

5

6

7

8 9

In proposito si veda: A. Finocchiaro - M. Finocchiaro, Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori. Commento teorico-pratico alla legge 4 maggio 1983, n. 184, Milano, 1983, 432 e ss.

L’art. 44, infatti, nel suo testo originario, prevedeva le fattispecie oggi previste dalle lettere a), b) e d), mentre quello attualmente contemplato dalla lettera c) venne introdotto dall’art. 25 della legge 28 marzo 2001, n. 149.

C. Rusconi, L’adozione in casi particolari: aspetti problematici nel diritto vigente e prospettive di riforma, http://jus.vitaepensiero.it, 26.11.2015, 4.

L. Rossi Carleo, voce Adozione dei minori, in Enc. Dir., Aggiornamento I, Milano, 1997, 30.

G. Collura, L’adozione in casi particolari, in Trattato del diritto di famiglia, diretto da P. Zatti, Milano, 2012, 2, 951.

254

Giampaolo Miotto

3. L’adozione “semplice” in caso di «constatata

impossibilità di affidamento preadottivo» (art. 44, lettera d) tra impossibilità “di fatto” e “di diritto”.

Fatte queste premesse, i Giudici minorili milanesi analizzano la funzione ed i limiti della disposizione di cui alla lettera d) dell’art. 44, che consente l’adozione “semplice” «quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo».

Essi prendono posizione nel dibattito, da tempo aperto in dottrina e in giurisprudenza, fra chi interpreta il presupposto anzidetto come impossibilità “di fatto” dell’affidamento10 e chi invece lo ravvisa pure nella cosiddetta impossibilità “di diritto”11.

A questo proposito la sentenza si confronta, in particolare, con la decisione della Cassazione civile già citata12 che, mutando orientamento rispetto a quello anteriormente espresso13, ha letto il disposto della lettera d) come riferito all’«impossibilità di diritto di procedere all’affidamento e non solo quella “di fatto” derivante da una condizione di abbandono in senso tecnicogiuridico o di semi abbandono», così ritenendo possibile l’adozione del figlio del convivente.

10

Non senza precisare che buona parte dei lavori dottrinali e delle decisioni giudiziali più recenti riguardano specificamente il tema dell’adozione del convivente legato al genitore dell’adottando da una relazione affettiva omosessuale, in dottrina si segnalano: A. Finocchiaro - M. Finocchiaro, cit., 436; A. Giusti, L’adozione dei minori di età in casi particolari, in Trattato del diritto di famiglia, diretto da G. Bonilini, Torino, 2015, IV, 3957; L. Rossi Carleo, La famiglia, in Diritto civile, diretto da N. Lipari e P. Rescigno, I, II, Milano, 2009, 493; T. Auletta, Diritto di famiglia, Torino, 2014, 399; C. M. Bianca, Diritto di famiglia, Diritto civile, 2.1, La famiglia, Milano, 2014, 458; M. Dogliotti, Codice dei minori, Torino, 2009, 504; A. C. Moro, Manuale di diritto minorile, Zanichelli, 2014, 305; A. Scalisi, Con il ricorso all’adozione in casi particolari non serve inventare nuove forme di tutela soft, in Guida al Diritto, 2008, 41, 111; M. Sesta, Famiglia e figli a quarant’anni dalla riforma, in Fam. dir., 2015, 1017; R. Carrano e M. Ponzani, L’adozione del minore da parte del convivente omosessuale tra interesse del minore e riconoscimento giuridico di famiglie omogenitoriali, in Dir. fam. e pers., 2014, 1554; I. Massa Pinto, Unione omosessuale e adozione: chi decide?, in Rivista ass. it. Costituzionalisti, 2016, 4, 1; E. Giacobbe, Adozione e affidamento familiare: ius conditum, “vivens”, condendum, in Dir. fam. e pers., 2016, 237; G. Miotto, Adozione omoparentale e preminente interesse del minore, in Dir. fam. e pers., 2015, 1335. In giurisprudenza: Trib. Minorenni Milano, 17/10/2016, n. 261, in Iusexplorer; Trib. Minorenni Torino, 11/09/2015, n. 258, in Foro it., 2016, 6, 1911, con nota di G. Casaburi; Trib. Minorenni Torino, 11/09/2015, n. 259; Trib. Minorenni Potenza, 15/05/1984; Trib. Minorenni Roma, 22/12/1992, in Giur. merito, 1993, 924, con nota di Manera; App. Roma – sez. minori, 09/06/1993, in Dir. famiglia, 1994, I, 165; Trib. Minorenni Ancona, 15/01/1998, in Giust. civ., 1998, I, 1711, con nota di F. Picardi; Trib. Minorenni Roma, 22/12/1992, in Giur. merito, 1993, 924, con nota di G. Manera.

11 Con la medesima avvertenza fatta per la nota precedente, in dottrina si vedano: G. Ferrando, L’adozione in casi particolari nell’evoluzione normativa e giurisprudenziale, in www.cortedicassazione.it; F. Azzari, L’adozione del figlio del convivente tra il preminente interesse del minore e il divieto di discriminazione, in Giustizia civile.com, 30/09/2016; C. Irti, L’adozione del figlio del convivente (omosessuale): la Cassazione accoglie l’interpretazione evolutiva dell’art. 44, lett. d), l. n. 184 del 1983, in questa Rivista, 2016, 309; J. Long, L’adozione in casi particolari del figlio del partner dello stesso sesso, in Nuova giur. civ. comm., 2015, I, 109 e ss.; F. Bilotta, Omogenitorialità, adozione e affidamento familiare, in Dir. famiglia, 2011, 899; M. Winkler, Genitori non si nasce: una sentenza del Tribunale dei minorenni di Roma in materia di second-parent adoption all’interno di una realtà omogenitoriale, in Giust. civ., 13.11.2014, 10; Collura, cit., 201; A. Nocco, L’adozione del figlio di convivente dello stesso sesso: due sentenze contro una lettura “eversiva” dell’art. 44, lett. d), l. n. 184/1983, in Nuova giur. civ., 2016, 207. In giurisprudenza, invece, si vedano: App. Firenze - sez. minori, 04/10/2012, n. 1274, in http://www. aiaf-avvocati.it/files/2014/11/corte_di_appello_sez._min._firenze__1274_20121.pdf; App. Torino - sez. minori, 27/05/2016, in Fam. dir., 2015, 822, con nota di M. Farina; Trib. Minorenni Roma, 30/07/2014, n. 299, in Dir. fam. e pers., 2014, 1533, con nota di R. Carrano e M. Ponzani, cit.; App. Roma – sez. minori, 23/12/2015, n. 7127, in Foro it., 2016, 2, 699; Trib. Minorenni Roma, 30/12/2015, in Fam. dir., 2016, 589, con nota di A. Scalera; Trib. Minorenni Roma, 23/12/2015, in Ilfamiliarista.it, 17.8.2016, con nota di Minolfi; Trib. Minorenni Roma, 22/10/2015, n. 291, in Ilfamiliarista.it, 26.11.2015, con nota di A. Figone; Trib. Minorenni Milano, 28/03/2007, n. 626.

12 Cass. civ., n. 12962/2016, cit.

13 Cass. civ., n. 22292/2013, cit.

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Giurisprudenza

Secondo il Tribunale, invece, “la terminologia utilizzata alla lettera d) che limita l’adozione in casi particolari a quelle ipotesi per le quali per il minore vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo”, coerentemente con il disegno del legislatore dianzi descritto, identifica nitidamente il caso di quei “minori privi dell’assistenza morale e materiale da parte dei genitori” e quindi “certamente quelli dichiarati in stato di adottabilità…, ma anche… quelli per i quali, nei casi di incapacità dei genitori, non si renda necessario il procedimento per la dichiarazione di adottabilità… essendo già presente una soluzione rispondente pienamente all’interesse del minore” e che si trovino quindi in stato di cd. semi-abbandono.

Per converso, secondo questa lettura, è da escludersi che tale ipotesi possa essere estesa fino a ricomprendervi il caso di quei minori che si trovino nella “giuridica impossibilità di un affidamento preadottivo perché non sussiste alcuno stato di abbandono”, e cioè tutti quegli altri che non siano adottabili.

La motivazione di questa scelta interpretativa si regge su argomenti letterali e sistematici che si contrappongono a quelli addotti dalla Cassazione, e conclude osservando “come il riconoscimento della possibilità di adozione da parte del compagno del genitore finisca col profilarsi come confliggente col disposto legislativo, che prevede espressamente come requisito per l’adozione il matrimonio dell’adottante con il genitore del minore”, ragion per cui questa diversa interpretazione “comporterebbe come logica conseguenza l’abrogazione della b) del comma 1 dell’art. 44, la cui sussistenza non avrebbe più alcun senso”.

Insomma, per i Giudici minorili milanesi, l’adozione del convivente non è consentita dalla legge.

4. Primi spunti interpretativi dell’«impossibilità di

affidamento preadottivo»: il rapporto tra lettera b) e lettera d) dell’art. 44 e la loro interpretazione logica.

Quest’ultimo assunto offre un importante punto di partenza per interpretare il significato dell’«impossibilità di affidamento preadottivo» cui si riferisce il legislatore.

In questo caso il sovvertimento dell’ordine previsto dalla classica metodologia esegetica, e dunque la posposizione dell’interpretazione letterale a quella logica, sembra giustificato dall’immediata evidenza di un’elementare constatazione.

Infatti, il caso del minore che non si trovi in stato di abbandono perché già accudito da un genitore che sia in grado di sovvenire ai suoi bisogni è specificamente disciplinato dalla lettera b) dell’art. 44.

Questa disposizione ne consente l’adozione al solo coniuge del suo genitore.

Si badi che questa fattispecie non è connotata solo dal fatto che il minore non si trovi in stato di abbandono (o di semi-abbandono), ma anche dall’essere specificamente disciplinata da una norma che consente l’adozione “semplice” di quest’ultimo solamente a colui che possieda il predetto status coniugale.

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Giampaolo Miotto

La legge, dunque, non solo ha espressamente previsto il caso, ma ha pure limitato, e con assoluta precisione, il novero degli adottanti, dettando al riguardo un precetto assolutamente inequivocabile.

Essa ha dunque individuato una fattispecie e, nel contempo, ne ha dettato la regula juris.

E lo ha fatto con assoluta precisione14.

Infatti, solo il coniuge può adottare il minore che «sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge».

Questa constatazione rende di per sé evidente che domandarsi se il legislatore possa aver voluto consentire l’adozione di quel minore anche a chi non sia il coniuge del suo genitore diviene un puro esercizio retorico.

Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit15.

Detto in altri termini, non si può pensare che il legislatore, nel contesto della medesima disposizione, abbia inteso contraddire alla lettera d) quanto aveva inequivocabilmente prescritto alla lettera b), consentendo l’adozione anche a colui cui l’aveva poc’anzi negata16. È dunque l’interpretazione logica, prima ancora che quella letterale (di cui si dirà), a vietare un simile approdo esegetico, perché palesemente contraddittorio.

Queste elementari considerazioni consentono di comprendere come l’elegante tessuto argomentativo con il quale Cass. civ. n. 12962/2016 ha creduto di poter giustificare l’adozione del mero convivente sia in realtà privo della benché minima consistenza ed insuscettibile di esser rattoppato ricorrendo ai sottili artifizi testuali ed extratestuali evocati dal Giudice di legittimità nella circostanza.

A non reggere il peso di una tesi razionalmente insostenibile è anzitutto l’argomento per cui «l’art. 44, al primo comma, stabilisce che l’accertamento di una situazione di abbandono (art. 8, comma 1) non costituisce, differentemente dall’adozione legittimante, una condizione necessaria per l’adozione in casi particolari».

Da questa premessa, indubbiamente fondata, non può infatti trarsi la conclusione per cui «tale prescrizione di carattere generale si applica a tutte le ipotesi previste dalle lettere a), b), c) e d)».

In primo luogo, sotto il profilo logico, tra premessa e conclusione non vi è la necessaria consequenzialità17, potendo darsi che ciò che non è richiesto da una norma generale sia invece prescritto da una speciale.

A questo proposito inoltre si consideri che, come si è visto, l’«adozione in casi particolari» ha per connotato specifico proprio la “particolarità” (e dunque l’eterogeneità) delle

14

In proposito si veda anche I. Massa Pinto, cit., 8: «La fattispecie astratta per il caso concreto era dunque in tutto e per tutto quella di cui alla lettera b)».

15 Come osserva N. Cipriani, La prima sentenza italiana a favore dell’adozione nelle famiglie omogenitoriali, in Dir. fam. e pers., 2015, 179: «È altresì evidente che, nel porre la regola, il legislatore ha anche implicitamente individuato il limite della sua operatività, escludendola per le altre ipotesi nella quali mancasse il requisito del vincolo coniugale tra l’aspirante adottante e il genitore dell’adottando».

16 Sostiene, invece, che il disposto della lettera b) «nell’ammettere il coniuge all’adozione non esclude la rilevanza di altre situazioni che, nell’apprezzamento giudiziale, possano essere considerate meritevoli di tutela», G. Ferrando, cit., 11.

17 Il fatto che le premesse siano vere non implica di per sé stesso che sia altrettanto vera la conclusione che se ne trae. Per un excursus in tema di argomentazione giuridica si veda: G. Carcaterra, La logica nella scienza giuridica, Torino, 2015, 25 e ss.

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Giurisprudenza

singole fattispecie per le quali è stata prevista e dunque l’irriducibilità di ciascuna di esse ad una matrice comune18.

Pertanto, che lo stato di adottabilità non sia previsto come suo requisito generale non implica necessariamente che esso non lo sia per ciascuno dei singoli casi previsti dal legislatore.

Anzi, a ben guardare, proprio il caso previsto dalla lettera b) è il solo in cui certamente difetta il requisito dello stato di adottabilità del minore19.

Peraltro questa constatazione di carattere logico trova concreta conferma proprio nel disposto della lettera b), dal quale si ricava, per la “contraddizion che nol consente”, che il legislatore non abbia voluto consentire alla lettera d) ciò che contemporaneamente aveva negato alla lettera b), e cioè l’adozione del convivente.

Di più, sempre sul piano logico, tale constatazione diviene un decisivo argomento interpretativo proprio del precetto dettato dalla lettera d).

Da essa infatti si ricava che il minore già assistito da un genitore capace di accudirlo non possa esser dato in adozione semplice, se non nel caso (del tutto eccezionale) esplicitamente previsto dalla lettera b), con l’inevitabile conclusione (questa sì assistita dal necessario nesso di consequenzialità) che il minore non adottabile (perché provvisto di assistenza genitoriale) non possa comunque esser quello cui si riferisce la lettera d) quando evoca una «constatata impossibilità di affidamento preadottivo».

Se il minore assistito da un solo genitore (per il quale sarebbe impossibile un affidamento preadottivo) può esser dato in adozione al solo coniuge di questi (e, per di più, in virtù di una norma di natura eccezionale), evidentemente non è pensabile che possa esser adottato anche da altri, per cui non si vede come potrebbe essere applicabile nei suoi riguardi quanto previsto dalla lettera d). È appena il caso di osservare come la tesi contraria implichi necessariamente una sostanziale abrogazione del precetto di cui alla lettera b), perché se il minore che si trovi nelle condizioni ivi indicate potesse essere adottato anche da colui che non è coniuge del suo genitore, tale disposizione verrebbe privata di qualsiasi effetto precettivo20.

Si noti come questa considerazione confermi ulteriormente le conclusioni dianzi formulate perché sarebbe anche di per sé sola sufficiente a motivare la reiezione della tesi accolta da Cass. civ., n. 12962/2016.

18

A questo riguardo la sentenza annotata osserva come “ciò che unisce i casi, “speciali”, nell’art. 44 è solo il comune denominatore dell’assenza dei presupposti per l’adozione “piena” di cui all’art. 7, che però sono diversi per ciascun caso”.

19 Come osserva la sentenza in commento quando, allo scopo di contestare “la portata attribuita dal primo comma dell’art. 44” da Cass. civ., n. 12962/2016, condivisibilmente osserva che la “possibilità che si faccia luogo all’adozione in casi particolari anche senza che il minore sia stato dichiarato in stato di adottabilità” affermata dalla prima parte del citato comma 1 in concreto deve riferirsi al solo caso “di cui alla lettera b) dell’adozione da parte del coniuge, il solo in cui non sia in discussione l’abbandono”.

20 Anche questo aspetto è puntualmente rilevato dalla sentenza annotata: “Affermare quella possibilità comporterebbe come logica conseguenza l’abrogazione della lettera b) del comma 1 dell’art. 44, la cui sussistenza non avrebbe più alcun senso”. Negli stessi termini, in dottrina: E. Giacobbe, cit., 264.

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Ciò sulla base del criterio ermeneutico per cui tra più interpretazioni possibili deve preferirsi quella che attribuisce ad una disposizione un qualche effetto rispetto a quella che ne annulla il significato precettivo21.

5. L’interpretazione letterale.

Le argomentazioni di ordine logico sin qui illustrate trovano comunque puntuale conferma nell’interpretazione letterale della disposizione di cui alla lettera d) dell’art. 44.

Infatti, la “constatata impossibilità” cui fa riferimento il legislatore non può che avere ad oggetto l’”affidamento preadottivo” del minore che si trovi in stato di abbandono e che, ciò nondimeno, per le ragioni più diverse, non sia stato possibile dare in affidamento.

L’espressione stessa utilizzata dal legislatore chiaramente allude ad un “accertamento” che non può essere se non quello giudiziale22.

Ma se l’oggetto di questo accertamento è l’«impossibilità dell’affidamento preadottivo», esso non può che riguardare l’impossibilità di affidare un minore che già si trovi in stato di abbandono23.

Sarebbe infatti privo di senso e di qualsiasi finalità pratica accertare giudizialmente che, al contrario, un minore non si trovi in “stato di abbandono” e che per questo motivo non possa essere dato in affidamento.

Peraltro, sempre sul piano della littera legis, la dottrina ha osservato che «se la legge avesse voluto riferirsi ai casi di impossibilità giuridica, probabilmente si sarebbe espressa non in termini di “impossibilità“, ma di “inopportunità” dell’affidamento preadottivo»24,

21

In proposito si veda: M. Rossetti, Il diritto delle assicurazioni, Padova, 2013, II, 484.

Anche se, giova sottolinearlo, è stato superato il più rigoroso orientamento giurisprudenziale di segno contrario (Trib.

Minorenni Roma, 22/12/1992, citata), per cui da tempo si ritiene che tale accertamento non debba necessariamente preesistere al procedimento giudiziale relativo all’adozione, ben potendo lo stato di adottabilità essere pronunciato anche dal Giudice di quest’ultimo: Trib. Minorenni Catanzaro, 21.9.2004, in Giur. merito, 2005, 10, 2072; Trib. Minorenni Perugia, 22.7.1997, in Giur. merito, 2000, 565.

23 Come ha puntualmente rilevato la dottrina, «è del tutto evidente, del resto, quale sia la funzione della norma in questione: evitare la cd. “istituzionalizzazione” di un minore abbandonato e garantirgli comunque un rapporto genitoriale, per quanto limitato sotto diversi profili, anche laddove non si riesca a conseguire il risultato di un’adozione “piena”» (F. Bilotta, cit.). Ed ancora: «Più precisamente, si tratta di casi nei quali, pur dichiarato lo stato di abbandono, il minore non riesce ad essere inserito in una nuova famiglia perché ormai grandicello, per difficoltà caratteriali, per infermità», con la precisazione che «a tali vicende, si può aggiungere anche l’ipotesi in cui l’affidamento preadottivo abbia luogo, ma venga interrotto senza poi trovare altra copia in grado di “corrispondere alle esigenze del minore”» (C. Rusconi, cit., 12). In altre parole, si tratta del caso di quei «minori che, pur avendo i requisiti per l’adozione piena, non abbiano potuto beneficiarne» (G. Cattaneo, Adozione, in Digesto discipline privatistiche, Sezione civile, Torino, 1987, I, 117). «Infatti, quando la lett. d) dispone che si può procedere ad adozione in casi particolari “quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo”, non può voler dire altro che si è (già) nella fase in cui, a seguito di dichiarazione di adottabilità, si sta cercando (invano) una famiglia adottante ex art. 7» (I. Massa Pinto, cit., 5).

24 C. Rusconi, cit., 14. Ivi, nella nota 57, si legge: «L’osservazione è comune a più autori; per riferimenti, Sesta (a cura di), Codice della famiglia, [Milano, 2015], p. 2262. La problematicità del richiamo all’impossibilità deriva anche dal fatto che si tratta di un concetto tipico del diritto civile patrimoniale, dove segna i limiti della responsabilità del debitore (cfr. L. Mengoni, Responsabilità contrattuale, in Scritti, II - Obbligazioni e negozio, a cura di C. Castronuovo - A. Albanese - A. Nicolussi, Milano, 2011, pp. 301 e ss.). Il riferimento alla nozione di impossibilità appare in altre norme di diritto minorile; si consideri, ad esempio, il nuovo art. 337-bis, co. 2 c.c. dove 22

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come peraltro sottolinea anche la sentenza in commento25. È quindi giocoforza riconoscere che la lettera della legge non offre alcun appiglio ad un’interpretazione estensiva del caso previsto dalla lettera d), tale da ricomprendervi anche l’“impossibilità di diritto” ovvero il caso del minore che non si trovi in stato di abbandono.

Né questa conclusione può essere mutata ampliando il campo d’indagine dell’interprete, e cioè leggendo il testo della lettera d) in connessione con la prima parte del comma 1 dell’art. 44, per cui l’adozione particolare è possibile «anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell’articolo 7», e cioè lo stato di abbandono del minore.

Pur tralasciando il fatto che una simile lettura è vietata dalle ragioni di ordine logico che si sono già illustrate, si noti che lo stato di abbandono, per quanto non rappresenti un requisito inderogabile dell’adozione “semplice”, è invece prescritto come tale proprio dall’enunciato della lettera d) con riferimento al caso ivi contemplato26.

Pertanto, la specifica regula juris dettata dall’enunciato riguardante il singolo caso considerato dalla lettera d) non potrebbe essere vanificata ricorrendo strumentalmente all’anzidetta chiave di lettura, e cioè ponendo detto enunciato in connessione con l’incipit dell’art. 44.

6. L’interpretazione sistematica.

Le conclusioni dianzi illustrate ricevono un’ulteriore conferma da un’interpretazione sistematica che consideri l’intero complesso dispositivo dell’art. 44.

Sotto questo profilo è davvero singolare come sia stato sino ad ora ignorato (anche da Cass. civ., n. 12962/2016) il rilievo che indubbiamente riveste la prima parte del comma 3 di questa disposizione: «Nei casi di cui alle lettere a), c), e d) del comma 1 l’adozione è consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato».

Questo enunciato, infatti, esprime un precetto irrefutabile e manifesta una volontà inequivoca del legislatore.

L’adozione del singolo, pur possibile nei “casi particolari” contemplati dall’istituto in esame, viene ammessa solo in tre delle quattro ipotesi considerate dalla norma.

L’unico caso che rimane escluso da questa previsione è quello previsto dalla lettera b).

l’impossibilità appare peraltro intesa come impedimento fattuale».

“Come rimarcato da autorevole dottrina, se il legislatore avesse voluto ampliare l’ambito della previsione, avrebbe usato altri termini, non quello di “impossibilità”».

26 In tal senso si è giustamente rilevato che «quanto alla lettera della legge, si può osservare, oltre a quanto sopra esposto, che è pur vero che l’incipit dell’art. 44 sembra introdurre un’eccezione al presupposto dello stato di abbandono, ma la lett. d) recupera questo requisito, posto che nella legge l’affidamento preadottivo (la constatazione della sua impossibilità) identifica in modo univoco la fase successiva della dichiarazione di adottabilità (per i primi interpreti della l. 184 si trattava di un dato evidente: cfr. A. - M. Finocchiaro, Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori, cit., p. 438; Sacchetti, Adozione e affidamento dei minori. Commento alla nuova legge 4 maggio 1983, n. 184, [Santarcangelo di Romagna, 1983], 146)» (C. Rusconi, cit., 17, in nota 69).

25

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Quindi solo quando il minore è assistito da un genitore, la legge vieta l’adozione “semplice” del singolo.

Tale è anche il convivente del genitore, al quale dunque (pure) questa specie di adozione deve reputarsi preclusa non già sulla base di un’interpretazione, più o meno opinabile, ma, in realtà, per chiaro ed espresso dettato normativo27.

Si noti come, combinando il precetto di cui al citato comma 3 col disposto della lettera b), comma 1 dell’art. 44, si ottiene che l’unica eccezione al divieto anzidetto è disposta in favore del coniuge del genitore dell’adottando.

Ed ancora, si osservi come tale eccezione appaia giustificata dalla ratio di consentire, in tal modo, la ricomposizione di una “coppia genitoriale”, ciò che si pone in perfetta coerenza con le finalità generali del sistema adozionale delineato dalla legge 184/1983.

Ovviamente nessuna ricomposizione di tal genere sia attuerebbe qualora l’adozione “semplice” venisse disposta in favore del convivente, che non forma una “coppia genitoriale” (nel senso voluto dal legislatore, e cioè fondata sul matrimonio) col genitore dell’adottando.

Leggendo l’art. 44 nel suo complesso e non isolandone le singole proposizioni dispositive, quindi, la conclusione testé illustrata appare davvero inevitabile.

Ci si chiede allora per qual motivo Cass. civ., n. 12962/2016 abbia ignorato un dato testuale così importante, benché, per sostenere la propria tesi ermeneutica, si fosse prefissa di ricostruire il «quadro normativo costituito dalla legge n. 184 del 1983», anche attraverso un «esame testuale delle norme» che disciplinano «l’adozione in casi particolari».

La sensazione è che il Collegio, in quel caso, più che su un esame di tal genere abbia, in realtà, concentrato la propria attenzione sulla problematica sottesa alla peculiarità del caso sottoposto al suo scrutinio.

Questo riguardava, infatti, l’adozione richiesta da una donna convivente con la madre dell’adottando e legata ad essa da una relazione affettiva omosessuale, domanda che era stata accolta dalla Corte d’appello di Roma28.

La scelta del Giudice di legittimità è stata quella di confermare questa decisione, ma la motivazione addotta suggerisce che si tratti di un argomentare giustapposto ad una decisione quanto mai desiderosa di dimostrarsi “politicamente corretta”, e perciò fondata su un risultato esegetico che non doveva apparire discriminatorio nei riguardi della richiedente29.

Questa impressione trova puntuale conferma nella motivazione della sentenza, lad-

27

In tal senso si veda Trib. Minorile Milano, n. 261/2016, citata, pressoché coeva della sentenza in commento, che si distingue per l’amplissima e quanto mai argomentata motivazione, anche a questo specifico riguardo.

28 App. Roma - sez. minori, n. 7127/2015, citata.

29 «Questa sentenza della Corte di Cassazione è l’ennesimo sintomo del fallimento della pretesa di de-soggettivizzare l’applicazione del diritto. La pronuncia s’inserisce infatti a pieno titolo nel clima costituzionale neocostituzionalistico dei nostri tempi, in cui si privilegiano l’autorevolezza e la forza persuasiva dei ragionamenti giudiziari rispetto alla voluntas autoritativa proveniente dalla legittimazione politica» (I. Massa Pinto, cit., 3; ivi si rinvia, alla nota 4, all’ampia letteratura costituzionalistica sul citato “clima neocostituzionalistico” e sulla conseguente mutazione genetica della “figura classica del giudice”).

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dove il Giudice di legittimità, riferendosi alla nota decisione della Corte CEDU “X contro Austria”30, osserva che “il rilievo della pronuncia rispetto al presente giudizio si coglie in relazione all’applicazione del paradigma antidiscriminatorio”.

Ciò nonostante la natura omosessuale del rapporto che legava la ricorrente e la madre dell’adottando fosse in realtà totalmente irrilevante nel caso specifico31, per cui quest’ultimo non si prestava comunque a discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale della richiedente.

Infatti la questione di diritto sottoposta all’esame della Cassazione riguardava la sussistenza o meno del diritto del singolo ad adottare un minore che si trovasse nelle condizioni previste dalla lettera b) dell’art. 44, e ciò a prescindere dall’orientamento sessuale del richiedente.

Questo aspetto era stato adeguatamente evidenziato pure dalla dottrina32.

Ciò nondimeno è innegabile che il predetto intento antidiscriminatorio abbia esercitato una sorta di attrazione fatale sui Giudici di Piazza Cavour, al punto da indurli a trascurare un dato testuale così importante come quello che si è testé posto in evidenza, privilegiando altri argomenti che, in realtà, sono facilmente confutabili, come si è visto e come ha dimostrato anche la sentenza annotata.

A tanto va soggiunto che, nella medesima sentenza, la Corte si è peritata di dimostrare come l’orientamento espresso a favore dell’adozione del singolo nel caso in esame non si ponesse “in contrasto con la scelta ermeneutica assunta” dal medesimo Collegio con “la sentenza di questa sezione n. 22292 del 201333, con orientamento confermato dalla successiva n. 1972 del 2015”, decisioni queste che avevano sposato l’orientamento opposto.

Le due pronunce citate avevano infatti delineato la nozione di «impossibilità dell’affidamento preadottivo» ai sensi dell’art. 44, esprimendosi in modo molto netto: «… deve condividersi infatti l’opinione secondo cui la norma contenuta nell’art. 44 individua delle ipotesi tassative e di stretta interpretazione, le uniche quindi che possano legittimare la proposizione di una richiesta di adozione in casi particolari. Cosicché è contrario alla ratio legis dell’art. 44 dilatare la nozione di “impossibilità di affidamento pre-adottivo” ricomprendendovi non solo l’ipotesi del mancato reperimento (o del rifiuto) di aspiranti all’adozione legittimante ma anche l’ipotesi del contrasto con l’interesse del minore, in quanto criterio guida di tutta la normativa sull’adozione. La valutazione dell’interesse del

30

Corte europea dei diritti dell’uomo, 19.2.2013, n. 1902/2013, ricorso n. 19010/07, in www.echr.coe.int. Per una ricostruzione della giurisprudenza CEDU in tema di adozione e coppie omosessuali, nonché in merito al contenuto della sentenza “X contro Austria” mi permetto di rinviare a G. Miotto, cit., 1354.

31 E ciò proprio perché «si trattava di un’adozione non in relazione ad una coppia, ma rispetto ad un singolo» (C. Rusconi, cit., 17).

32 Era stato, infatti, puntualmente segnalato “un “errore” metodologico dell’impostazione della questione giuridica da risolvere” perché “l’assenza di una limitazione, esplicita o implicita, relativa all’orientamento sessuale dell’adottante o alla eventuale convivenza omosessuale con il genitore dell’adottando, ai fini dell’adozione particolare” valorizzata dalla sentenza di cui si discute “risulta assolutamente irrilevante con riferimento alla questione di cui si tratta” (R. Carrano e M. Ponzani, cit., 1554). Nello stesso senso: G. Miotto, cit., 1339.

33 Si tratta di Cass. civ., sez. I, 27/09/2013, n. 22292, citata.

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Giampaolo Miotto

minore non è affatto esclusa da una interpretazione coerente alla volontà del legislatore di configurare un istituto specifico e destinato ad operare solo in casi particolari ma trova la sede propria di valutazione nel giudizio relativo allo stato di adottabilità e nel procedimento di adozione. Ne deriva che l’ipotesi dell’adozione per impossibilità di affidamento preadottivo rappresenta un’ipotesi subordinata al mancato esito dell’adozione legittimante…».

Date queste premesse, la I sez. della Cassazione aveva concluso che «… la scelta del legislatore è nel senso di privilegiare l’adozione legittimante e di configurare come ipotesi residuale o subordinata l’adozione in casi particolari, nei quali peraltro non si può considerare compreso quello in esame, se non a costo di vanificare completamente, in nome della ricerca del superiore interesse del minore, la tipicità dei presupposti legittimanti la domanda di adozione ex art. 44».

Pertanto la stessa Corte di Cassazione aveva già bocciato l’interpretazione estensiva della lettera d) dell’art. 44 successivamente accolta dalla sentenza n. 12962/2016.

L’argomento addotto da quest’ultima per affermare che non si sarebbe trattato di un revirement (peraltro sempre del tutto legittimo, se adeguatamente motivato) è francamente sorprendente, perché consisterebbe nel diverso fine per il quale la disposizione anzidetta era stata invocata in quel caso (e cioè per un asserito conflitto dell’adozione legittimante con l’interesse del minore34).

In realtà, non è dato comprendere come sia possibile interpretare in un modo una disposizione ad un determinato fine ed in maniera opposta ad un altro…

Ciò significa attribuire al medesimo enunciato due significati precettivi non solo diversi, ma addirittura inconciliabili, se non opposti, ciò che è palesemente irrazionale.

Questa sorta di non persuasiva excusatio addotta dalla suddetta decisione di legittimità, in realtà, contribuisce a palesare la distonia della soluzione ermeneutica adottata rispetto alla piana lettura del diritto positivo che si ottiene applicando alle disposizioni in esame i tradizionali criteri interpretativi.

Sempre sul piano dell’interpretazione sistematica occorre pure ribadire come l’adozione da parte di persone singole, e cioè non unite in matrimonio, rappresenti un’eccezione ad una regola, quella della coppia genitoriale unita in matrimonio, che il legislatore ha posto a fondamento dell’intero sistema adozionale, sulla base di una «presunzione assoluta di stabilità» di questo genere di coppia35, ritenendola per tal motivo la più idonea ad accogliere un minore abbandonato, che di questa stabilità ha un bisogno vitale.

34

«Le due pronunce definiscono la nozione d’impossibilità dell’affidamento preadottivo in relazione alla richiesta di adozione ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), da parte di una coppia affidataria riferita ad un minore che era già in affidamento preadottivo presso altra coppia, perchè in corso il procedimento volto all’adozione legittimante. In questo peculiare conflitto, la Corte ha ritenuto che l’impossibilità dell’affidamento preadottivo non potesse desumersi dall’allegato contrasto della scelta dell’adozione legittimante con l’interesse del minore. La condicio legis in questione viene, pertanto, esplorata sotto un versante del tutto diverso ed autonomo da quello oggetto del presente giudizio. La menzionata L. n. 173 del 2015, volta a facilitare l’accesso all’adozione legittimante da parte delle famiglie affidatarie che abbiano condiviso con il minore un lungo periodo di affidamento, è stata introdotta anche al fine di evitare conflittualità quali quelle alla base delle due richiamate pronunce».

35 V. Sciarrino, cit., 409.

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Giurisprudenza

Non pare dunque potersi revocare in dubbio l’assunto per cui l’adozione del singolo, nel nostro ordinamento, sia oggetto di norme eccezionali, quali debbono quindi reputarsi quelle dettate dall’art. 44, commi primo e terzo.

Al che necessariamente consegue, pure per questa ragione36, l’inammissibilità di un’interpretazione estensiva della lettera d) diretta ad ampliare la sfera applicativa dell’adozione “semplice” ai casi di impossibilità “di diritto” (e perciò pressoché a tutti i minori, come si è visto), compreso quello espressamente disciplinato dalla lettera b), per estenderla anche al convivente.

7. La categoria giuridica dell’impossibilità “di diritto” dell’affidamento preadottivo: un evidente paradosso.

Occorre poi osservare come la soluzione escogitata per giungere ad un diverso approdo sul piano interpretativo, e cioè la categoria giuridica dell’impossibilità “di diritto” dell’affidamento preadottivo, nasconda un’innegabile debolezza concettuale e racchiuda in sé un evidente paradosso.

Infatti, questa categoria giuridica, a ben guardare, ricomprende in sé tutti i minori che non si trovino nello stato di adottabilità di cui all’art. 7 della legge n. 184/1983, e cioè, all’atto pratico, la generalità dei minori che sono non adottabili.

Ciò in quanto le rispettive famiglie sono «in grado di provvedere alla [loro] crescita e alla [loro] educazione», al contrario di quel che prevede l’art. 1, comma 4 della legge n.

184/1983 (coerentemente col disposto dell’art. 30 Cost.).

Si noti che la categoria giuridica dell’impossibilità “di diritto”, essendo ricavata in negativo rispetto al ristretto novero dei minori per i quali invece l’affidamento preadottivo è

36

Sul fatto che non sia possibile l’interpretazione estensiva delle norme eccezionali si è recentemente espressa la Suprema Corte: Cass. civ., 27.9.2013, n. 22292, in Guida al diritto, 2013, 46, 34. Contra: Cass. civ., 21.7.1995, n. 7950, in Giur. it., 1997, I, 1, 697, con nota di A. Gabrielli. Com’è noto, il dibattito sulla natura delle norme eccezionali (anche in rapporto a quella delle norme speciali) e sull’ammissibilità della loro interpretazione estensiva è tutt’oggi ben lontano dall’esser sopito. Quanto alla prima, tuttavia, pare ancora d’attualità quanto scriveva R. Quadri (Applicazione della legge in generale, in Commentario del Codice civile, a cura di Scialoja e M. Branca, Bologna-Roma, 1974, 307): «Il carattere che positivamente distingue il diritto speciale dal diritto eccezionale è proprio di essere il primo è una entità, considerata nella sua obiettivizzazione, “razionale” e come tale suscettibile di espansione logica, funzionale, di essere invece il secondo, obiettivamente considerato (a prescindere dei motivi che ne determinarono l’emanazione), una entità “non razionale” risolvendosi in una mera descrizione o rappresentazione di situazioni determinate, rappresentazione che è, per sua natura, specifica, particolare, puntuale. In questo senso depongono certamente i testi romani la cui tematica è quella di escludere ogni sviluppo logico: “quod contra rationem juris introductum est, non est deducendum ad consequentias”». Alla luce di questa prospettazione non possono nutrirsi dubbi sul fatto che le ipotesi di “adozione semplice” previste dall’art. 44, per la loro natura “puntuale” (vorremmo dire spiccatamente “casistica” ed eterogenea), non si presentano affatto come un’entità “razionale” (dotata di unità interna, connotata da sistematicità e suscettibile di espansione logica), ragion per cui paiono rappresentare un caso esemplare di norma eccezionale. Quanto invece alla possibilità di un’interpretazione estensiva delle norme eccezionali, la giurisprudenza della Suprema Corte, dopo più di qualche incertezza, pare essersi consolidata in senso negativo (Cass. civ., 12.09.2013, n. 20905, in Giust. civ. Mass., 2013, rv 628284; Cass. civ., 22.03.2013, n. 7294, in Giust. civ. Mass., 2013, rv 625930; Cass. civ., 14.03.2013, n. 6572, in Giust. civ. Mass., 2013; Cass. civ., 16.10.2012, n. 17764, in Giust. civ. Mass., 2012, 10, 1219).

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reso possibile dalla sussistenza dell’anzidetta condizione, non contiene in sé alcun criterio tale da permettere di selezionare ulteriormente quei minori che, in ipotesi, si trovino in situazioni di maggior bisogno assistenziale rispetto ad altri.

Pertanto, si deve necessariamente concludere che essa individua indiscriminatamente la generalità dei minori che non possono essere dati in affidamento preadottivo, non trovandosi nelle condizioni previste dalla legge, compresi quelli che, ad esempio, siano convenientemente assistiti da entrambi i genitori…

Ciò per il semplice fatto che riguardo a tutti costoro sussiste l’impossibilità “di diritto” di un affidamento preadottivo, non trovandosi essi in stato di abbandono.

Con la conseguenza che tutti i minori, nessuno escluso, potrebbero essere dati in adozione “semplice”, in quanto il disposto dalla lettera d) dell’art. 44 si riferirebbe proprio a tutti quelli che non si trovino in stato di abbandono (ovviamente, oltre agli adottabili che non sia stato possibile dare in affidamento, per i quali sussiste invece un’impossibilità “di fatto” all’affidamento anzidetto).

Ci si chiede anzitutto se una simile categoria giuridica possieda una propria intrinseca razionalità.

Essa, infatti, estenderebbe l’adottabilità prevista dall’art. 44 pressoché all’intera platea dei minori, escludendo solo quei pochi che si trovino in stato di abbandono e per i quali sia invece concretamente possibile l’adozione legittimante.

Ciò con il corollario per cui, accogliendo la tesi dell’impossibilità “di diritto”, tutti i minori sarebbero adottabili, in un modo o nell’altro.

Sicché il caso previsto alla lettera d), se interpretato in tal modo, potrebbe essere utilmente importato per far luogo all’adozione di qualsiasi minore indiscriminatamente.

Non pare necessario argomentare come questa conclusione appaia davvero paradossale37.

L’ulteriore domanda che sorge spontanea è se le conseguenze pratiche di una simile categorizzazione possano reputarsi compatibili con il fine proprio dell’adozione, che l’art.

30 della Costituzione identifica nella necessità di sopperire ai bisogni educativi ed assistenziali dei minori nei soli «casi di incapacità dei genitori» a soddisfarli.

Anche in questo caso una risposta negativa sembra del tutto inevitabile.

37

Come ha puntualmente rilevato, ad esempio, il Trib. Minorenni Torino (citato da F. Massa Pinto, cit., 7): “La contraria opinione conduce tra l’altro, proprio perché eversiva del dato normativo, a ritenere adottabile nella forma della lett. d) ogni e qualunque minore non in stato di abbandono (perché normo-accudito da madre e padre)… Tale conclusione è palesemente inaccettabile alla luce del diritto positivo, poiché condurrebbe all’accoglimento della domanda di adozione proveniente da ogni soggetto… che intenda adottare il minore – come detto, definitoriamente non in stato di abbandono – nella forma della lettera d)… il che appare francamente inconcepibile e contrario alla nozione medesima di adozione, fatta propria dal legislatore italiano” (Trib. Minorenni Torino, 11/09/2015, n. 258, in Nuova giur. civ., 2016, 10205, con nota di A. Nocco).

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Giurisprudenza

8. Conclusioni.

Per converso, la tesi accolta dalla sentenza in commento appare francamente inattaccabile.

Come si è visto, l’adozione da parte della persona singola rappresenta un’eccezione alla regola che privilegia la coppia genitoriale unita in matrimonio, ed è ammessa solo nei casi previsti alle lettere a), c) e d), comma 1 dell’art. 44, e non in quello specificamente disciplinato dalla lettera b) (se non in favore del coniuge del genitore dell’adottando), per effetto di quanto disposto dal comma 3.

Fra questi casi eccezionali non rientra pertanto quello del convivente del genitore dell’adottando, come rettamente ha deciso il Tribunale per i minorenni di Milano.

Di questo, e non di altro, invero, si discuteva nel caso deciso dalla sentenza annotata, così come in quello sul quale ha invece pronunciato la Cassazione con la sentenza n.

12962/2016.

Seguendo, invece, la via che quest’ultima ha voluto percorrere ai fini dell’adozione si finisce per approdare ad un’equiparazione della famiglia di fatto, e perfino della mera convivenza more uxorio38, alla famiglia “matrimoniale”, ciò che si pone in palese contrasto non solo con la lettera della legge, come riteniamo di aver dimostrato, ma con la sua stessa ratio ispiratrice.

Occorre aggiungere che nulla ha innovato in materia l’art. 20 della legge 20 maggio 2016, n. 76 laddove, dopo aver disposto che «le parole “coniuge”, “coniugi” o termini equivalenti… si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso», ha escluso l’“applicabilità” di tale disposizione a quelle «di cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184», stabilendo che «resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti»39 40.

38

Sulla rilevanza giuridica della distinzione tra “famiglia di fatto” e convivenza more uxorio, si veda V. Sciarrino, cit., 401 e ss.

In proposito si veda quanto argomentato da Trib. Min. Milano, n. 261/2016, citata.

40 Per un’interpretazione di quest’ultima, amletica disposizione alla luce dell’intreccio fra il tormentato percorso parlamentare che ha condotto all’approvazione della legge n. 76/2016 e l’evolversi della giurisprudenza sull’art. 44, lett. d) della legge n. 184/1983 si veda G. Casaburi, L’adozione omogenitoriale e la Cassazione: il convitato di pietra, in Foro it., 2016, I, 2360 e ss., secondo il quale la prima disposizione anzidetta allude proprio alle più recenti interpretazioni giurisprudenziali della seconda. Per I. Massa Pinto (opera citata, 10) «si risolve in una sorta di delega ai giudici di decidere, caso per caso, in merito all’adozione del figlio del partner» omosessuale, pur dovendosi ribadire che la legge n. 76/2016 non ha previsto la “estensibilità della disciplina di cui alla legge n. 184 del 1983 ai componenti delle unioni civili omosessuali”. Per C. Murgo, Dall’impossibilità dell’affidamento preadottivo verso l’unicità dell’istituto dell’adozione, in Giustizia civile.com, 07.12.2016, «il legislatore delle unioni civili e della disciplina delle convivenza ha pertanto escluso l’adozione congiunta del minore in favore del partner di una unione civile sia con riguardo all’adozione piena… sia nell’ipotesi dell’adozione in casi particolari», ciò che tuttavia non ha escluso «l’opera costante delle corti che, facendo in prevalenza applicazione dell’art. 44, lettera d), l.n. 184 del 1983, hanno disposto l’adozione in casi particolari dei figli dei partner omosessuali, anche in via reciproca». Alle stesse conclusioni sostanzialmente perviene G. Ferrando, cit., 11 e ss., laddove rileva che «il testo definitivamente approvato non prevede più la possibilità che il partner possa adottare il figlio dell’altro secondo quanto dispone, per il coniuge, l’art. 44, lett. b)», paventando al riguardo un «problema di ragionevolezza», ma poi osserva che pur dovendosi escludere l’applicabilità dell’art. 44, lett. b), potrebbe in questi casi farsi applicazione di quanto previsto dalla “lettera d)”, che invece «contiene una disciplina di carattere generale» per i casi di «impossibilità di affidamento preadottivo», applicabile dunque al pure al partner omosessuale. Vi è da dire, tuttavia, che questo A. aderisce alla tesi della cd. “impossibilità di diritto”, che, invece, per le ragioni 39

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Da ciò, invero, si inferisce che, ai fini della lettera b) dell’art. 44 della legge n. 184/1983, la “parte dell’unione civile” non è equiparata al “coniuge” e che, in ogni caso, con la disciplina delle “unioni civili”, il legislatore non ha inteso innovare «quanto previsto e consentito… dalle disposizioni vigenti» in tema di adozione.

Non vi è dunque motivo per modificare le conclusioni dianzi illustrate con riguardo all’interpretazione dell’enunciato della lettera d) dell’art. 44. È, poi, appena il caso di osservare che la “riforma della filiazione” (d. lgs. 28 dicembre 2013, n. 154), così come le “modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare” (legge 19 ottobre 2015, n. 173), che la citata sentenza n. 12962/2016 ha invocato a sostegno dell’interpretazione estensiva dianzi richiamata, non hanno modificato in nulla la disciplina dei casi di adozione “semplice”, né hanno ampliato la nozione di “stato di adottabilità” delineata dall’art.

7 della legge n. 184/1983, rendendo adottabili anche minori che precedentemente non lo fossero.

Pertanto, pare davvero indiscutibile che, alla luce della normativa vigente, quello tra adozione del convivente e diritto positivo sia un matrimonio impossibile.

Giampaolo Miotto

precedentemente illustrate, riteniamo debba essere respinta. Tra i numerosi contributi riguardanti l’impatto della nuova normativa sulle “unioni civili” e la disciplina dell’adozione in casi particolari si vedano anche: S. Stefanelli, Adozione del figlio del partner nell’unione civile, in http://www.stefaniastefanelli.altervista.org/doc/Adozione.pdf; L. Lenti, Unione civile, convivenza omosessuale e filiazione, in Nuova giur. civ. comm., 2016, II, 1707 e ss.; M. Sesta, La disciplina dell’unione civile tra tutela dei diritti della persona e creazione di un nuovo modello familiare, in Fam. e dir., 2016, 881 e ss.; A. Arceri, Unioni civili, convivenze e filiazioni, in Fam. e dir., 2016, 958 e ss.; S. Rossi, La “legge Cirinnà” tra love rights e politica del diritto, in Studium juris, 2016, 979 e ss.; L. Querzola, Riflessioni sulla legge in materia di unioni civili, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2016, 843 e ss.; E. Quadri,Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze: spunti di riflessione, in Giust. civ., 2016, 2, 255.

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La recensione The Legal Status of Transsexual and Transgender Persons di Jens M. Scherpe, Intersentia, Cambridge - Antwerp - Portland, 2015.

Salvatore Patti

L’ampio volume curato da J.M. Scherpe offre un quadro esaustivo ed approfondito della disciplina giuridica riguardante le persone transessuali e transgender in circa venti paesi, soprattutto europei. La trattazione relativa ai singoli ordinamenti nazionali, affidata a specialisti del diritto di famiglia e delle persone (per l’Italia, Maria Giovanna Cubeddu), è preceduta da utili contributi che affrontano la complessa tematica dal punto di vista medico e psicologico (Parte I) nonché da quello religioso e «spirituale» (Parte II).

Il punto di partenza della ricerca – certamente condivisibile – è quello secondo cui non si tratta ormai di discutere se consentire o meno il mutamento di sesso, quanto piuttosto di individuare i presupposti necessari per autorizzarlo. Occorre inoltre riflettere sulle conseguenze del mutamento di sesso con riguardo al matrimonio (o alla convivenza) e ai figli minori.

Come il lettore avrà notato, si tratta di problematiche che hanno impegnato negli anni recenti la Corte di cassazione e la Corte costituzionale nonché la Corte europea dei diritti dell’uomo. Nel nostro paese, come in diverse esperienze giuridiche, l’evoluzione della materia, disciplinata legislativamente dalla Svezia già nel 1972, poi dalla Germania (1980) e dall’Italia (1982) e, a seguire da quasi tutti i paesi europei, è stata caratterizzata da nuove richieste degli interessati, non prevedibili al momento dell’intervento del legislatore.

Si tratta, in particolare, del rifiuto di alcune persone transessuali di accettare lo scioglimento «automatico» del matrimonio, previsto dall’art. 4 della legge italiana del 1982, e dell’aspirazione al mutamento di sesso senza necessità di sottoporsi ad un adeguamento chirurgico dei caratteri sessuali.

Pertanto, come emerge da molti dei contributi raccolti nel volume, le problematiche più attuali riguardano i presupposti – ormai principalmente o esclusivamente di ordine psicologico – del mutamento di sesso, le difficoltà e le certezze relative al loro accertamento nonché le conseguenze nei confronti di coniugi e figli.

In termini più generali, si sono diversificate le fattispecie sottoposte alla riflessione del giurista, perché alla persona transessuale (termine coniato nella prima parte del secolo scorso), che richiede il cambiamento di sesso da uomo a donna o viceversa, si sono aggiunte le persone transgender (termine coniato nella seconda parte del secolo) che rifiutano la dicotomia di genere e non desiderano appartenere ad alcun genere o sentono di appartenere ad entrambi oppure vivere uno o l’altro genere in diversi periodi della loro vita, non desiderando – per lo più – alcuna modifica chirurgica dei caratteri sessuali.

Le più recenti ricerche, mediche e psicologiche, segnalano pertanto una certa «insufficienza» del termine transessualismo, idoneo a identificare soltanto alcune delle persone interessate da Gender Identity Disorder o – secondo la terminologia più recente – da Gender Dysphorie (20 e ss.).

Particolare interesse presenta la seconda parte del volume, dedicata ai rapporti – poco studiati nella nostra esperienza – tra chiesa cristiana e transgenderism.

La riflessione muove dall’argomento dell’«ordine della creazione», in base al quale l’umanità deve essere divisa nelle due forme di uomo e donna in contrapposizione alla «ricca varietà» degli esseri umani, e si estende al concreto atteggiamento della chiesa cattolica e delle chiese protestanti di fronte all’aspirazione di persone transgender a rivestire ruoli nelle rispettive organizzazioni.

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La recensione

La terza parte del volume è dedicata agli aspetti giuridici e, dopo un breve contributo che elenca le questioni poste ai singoli autori dei contributi relativi ai diversi paesi, contiene i national reports, per lo più curati da specialisti della materia. Il primo report, ad esempio, si deve a Walters Pintens, noto studioso di Lovanio, e tratta l’esperienza belga e quella olandese, mettendo in luce il ruolo della giurisprudenza nazionale, il ruolo del legislatore e quello della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Per quanto riguarda quest’ultima, vengono richiamati i casi Goodwin v. United Kingdom e von Kück v Germany, ripresi in molti dei saggi successivi e studiati dalla dottrina italiana, che hanno affermato il diritto di vedere legalmente riconosciuto il genere a cui la persona sente di appartenere come diritto della personalità e diritto umano.

Non è possibile in questa sede offrire un quadro, sia pur sintetico di tutte le esperienze giuridiche trattate nel volume. Occorre comunque segnalare che le problematiche risultano estremamente simili, avendo ad oggetto il cambiamento del nome (eventualmente a prescindere dal mutamento di sesso); i requisiti richiesti per il mutamento di sesso; la possibilità o meno di ricorrere al sistema sanitario nazionale per la copertura delle spese; le conseguenze del mutamento di sesso riguardo al matrimonio preesistente; i rapporti con i figli.

Come accennato, l’evoluzione degli ultimi decenni ha dimostrato, in misura maggiore o minore in tutti i paesi, che all’iniziale desiderio della persona transessuale di sottoporsi all’intervento chirurgico ha fatto seguito un diffuso rifiuto del «costringimento al bisturi», che ha reso obsolete le leggi che ponevano l’intervento come necessario requisito e ha richiesto l’intervento di Corti costituzionali e della Corte europea dei diritti dell’uomo per adeguare la base normativa alle nuove esigenze degli interessati. La medicina non sembra avere offerto una spiegazione adeguata della descritta evoluzione e ciò, in tutti i paesi, ha reso più complesso il compito del giurista, chiamato ad offrire una regola per uno dei meno accessibili misteri dell’essere umano.

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L’opinione Il problema dei minori senza identità genetica nei (vecchi e) nuovi modelli di famiglia: il conflitto tra ordine pubblico interno e c.d. ordine pubblico internazionale.

Lucilla Gatt

Dalla sentenza della Corte Costituzionale del 2014 che ha reso lecito nel nostro ordinamento il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita eterologa, passando attraverso la legge sulle Unioni civili del maggio del 2016 che ha legittimato la coppia omosessuale, fino ad arrivare alla recentissime pronunce di merito (Corte di Appello di Trento e Tribunale dei minori di Firenze del marzo 2017) e, soprattutto, di legittimità che hanno riconosciuto, in variegate situazioni, rapporti di filiazione tra genitori dello stesso sesso e minori il cui patrimonio genetico, nella maggior parte dei casi, non è condiviso neppure da uno dei componenti la coppia genitoriale, i casi di diversità del patrimonio genetico del figlio rispetto a quello dei propri genitori sono esponenzialmente aumentati.

Ed, infatti, al termine genitori, in queste fattispecie, si affianca l’aggettivo sociali che, di fatto, sottolinea ed evidenzia la peculiarità del rapporto che lega determinati adulti con certi minori di cui essi intendono – con determinazione – assumersi la responsabilità.

Le ragioni di questo divario sono molte. Ne citiamo alcune: progressiva ampia diffusione e affinamento delle tecniche di PMA che consentono interventi altamente sofisticati di “mescolanza” di gameti e impianti di embrione in soggetti diversi da coloro da cui provengono i gameti medesimi; progressiva legittimazione delle suddette tecniche di PMA in molti paesi del mondo e d’Europa, in particolare; legittimazione – con conseguente progressiva ed ampia diffusione – della pratica della maternità surrogata; combinazione tra PMA e maternità surrogata.

A questi fenomeni definibili, in senso lato, come esempi di applicazione delle più avanzate tecnologie di gestione del processo procreativo umano, si affianca il progressivo avanzamento, in tutti i paesi europei e non, dei diritti delle coppie omosessuali culminante, in Italia, con il riconoscimento dell’unione tra partner dello stesso sesso quale nucleo sociale giuridicamente rilevante sul piano personale e patrimoniale al pari della coppia coniugale.

A questo riconoscimento fa da pendant l’esigenza di instaurare rapporti di filiazione giuridicamente rilevanti tra i componenti della coppia samesex e il figlio (genetico) di almeno uno di essi ovvero il figlio di nessuno di essi ottenuto con l’applicazione delle suddette tecniche di PMA e/o di maternità surrogata.

In Italia il legislatore, già arrivato tardi a soddisfare la prima esigenza di parificazione tra coppie omo- ed eterosessuali, nicchia sulla seconda, formulando norme lacunose e ambigue.

I giudici, invece, oppressi dal divieto del non liquet, si trovano a dover gestire e, in linea di massima, a soddisfare richieste di registrazione di atti di nascita già registrati all’estero e che instaurano un rapporto di filiazione con due madri e/o due padri; di riconoscimento di sentenze straniere che validano adozioni da parte del partner samesex del figlio genetico dell’altro partner; di riconoscimento di sentenze straniere che validano rapporti di filiazione tra coppie eterosex ovvero samesex e figli nati da maternità surrogata, la quale – allo stato – risulta essere nel nostro sistema giuridico una fattispecie penale ai sensi della legge n. 40 del 2004.

271

L’opinione

Tutto ciò avviene, per lo più, facendo ricorso al c.d. ordine pubblico internazionale vale a dire ad un insieme – magmatico – di regole e principi enucleabili dalla lettura dei trattati internazionali sui minori e, specialmente, delle sentenze delle Corti sovranazionali con particolare – e spesso addirittura “pregiudiziale” riguardo – alla Corte di Strasburgo. Esso consentirebbe – quasi magicamente – di superare le norme di ordine pubblico interno, favorendo un conformismo giuridico senza precedenti storici (o forse sì?).

Ed, intanto, il minore e il suo best interest alla propria identità, in primo luogo, genetica e, tra l’altro, menzionata anche nelle carte internazionali, è sopraffatto da esigenze di tutt’altro genere, facenti capo a tutt’altri soggetti che – dolorosamente – sono proprio coloro che proclamano di volersene prendere cura.

In tempi in cui anche il diritto alla propria identità genetica nella forma di diritto alla conoscenza delle proprie origini appare meritevole di attenzione in sede legislativa, l’auspicio è quello di una maggiore prudenza da parte dei giudici nello sposare il trend dell’ordine pubblico internazionale e del conformismo giuridico e ciò in chiave di deterrenza di pratiche procreative generatrici di minori senza identità.

Ma il problema dell’identità è, a ben vedere, successivo a quello ancor più grave del riconoscimento effettivo di una reale soggettività giuridica dell’embrione umano.

Se, infatti, si sofferma l’attenzione sull’esistenza, al di là e nonostante i divieti e limiti normativi (art. 14, legge n. 40 del 2004), degli embrioni crioconservati soprannumerari abbandonati (dm Sanità 4 agosto 2004), emerge con forza l’incidenza traumatica delle tecniche di PMA sull’area della soggettività giuridica dell’essere umano.

Come non interrogarsi, infatti, sulla natura giuridica dell’embrione: soggetto o oggetto di diritto?

Sembrerebbe conforme all’art. 1, legge n. 194 del 1978 e all’insieme delle norme della legge sulla PMA, definirlo un soggetto di diritto ma allora perché ci si interroga su quale possa essere il suo destino ove si venisse a trovare in stato di abbandono ai sensi del decreto ministeriale succitato?

La risposta a quest’ultima domanda non può, infatti, che essere unica ove non si voglia negare irrimediabilmente la soggettività giuridica dell’embrione umano: trattasi di “minore” in stato di abbandono suscettibile di essere adottato (mediante impianto in utero di madre non genetica). Nessun’altra destinazione se non questa appare conforme ai principi generali di ordine pubblico dell’ordinamento giuridico italiano nonché – ci pare – a quelli di un ordine pubblico internazionale che non voglia posporre definitivamente ed irrimediabilmente la vita umana già formata ed in progress ad un’attività di ricerca che, quand’anche fosse animata da nobili obiettivi, avrebbe come esito inevitabile la morte dell’embrione, magari a seguito di inimmaginabili sofferenze. Non resta che concludere citando chi, in epoche drammatiche della storia, aveva a lungo riflettuto sul rapporto tra etica e tecnologia, focalizzando con lucidità il problema del limite [dell’agire umano]: «Agisci in modo che le conseguenze della tua azione siano compatibili con la sopravvivenza di un’autentica vita umana sulla terra». (H. Jonas, Das Prinzip Verantwortung. Versuch einer Ethik für die technologische Zivilisation, Frankfurt/M., 1979, Trad. it. a cura di P. P. Portinaro, Torino, 1990, 15).

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