Diritti della banca e del mercato finanziario 2/2012

Periodico Trimestrale - POSTE ITALIANE SPA - Spedizione in Abbonamento Postale - D.L. 353/2003 Conv. il L. 27/02/2004 - n. 46 art.1, comma 1, DCB PISA - Aut. Trib. di Pisa n. 9/2009 del 8/5/2009

Diritto della banca e del mercato finanziario

2/2012

Saggi

ISSN 1722-8360

di particolare interesse in questo fascicolo

• Mercati finanziari e discrezionalità amministrativa

• La riforma della “ley concursal” spagnola

• La microfinanza

• Concordato preventivo di gruppo

aprile-giugno

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aprile-giugno

2/2012 anno XXVI

Avvertenza A partire dal gennaio 2011, la pubblicazione di scritti sulla Rivista è subordinata alla valutazione di blind referees. Il sistema dei referees è coordinato dal prof. Vittorio Santoro.

Nell’anno 2011, hanno fornito le loro valutazioni ai fini della pubblicazione i prof. Alberto Baccini, Emilio Beltrán, Stefania Pacchi, Antonio Piras, Michele Sandulli, Antonella Sciarrone Alibrandi, Maurizio Sciuto, Giuseppe Terranova, Francesco Vella.

Diritto della banca e del mercato finanziario Rivista trimestrale del Ce.Di.B. Centro studi di diritto e legislazione bancaria

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Sommario 2/2012

PARTE PRIMA Saggi Reflexiones sobre la reforma de la ley concursal española, di Emilio Beltrán Discrezionalità amministrativa e mercati finanziari, di Giuseppe Leonardo Carriero La funzione della disclosure nella disciplina degli interessi degli amministratori di S.p.A., di Giovanni Romano Modifica e revisione dei piani attestati e degli accordi di ristrutturazione, di Giovanni Falcone La regolazione della microfinanza tra equità ed efficienza, di Eugenia Macchiavello

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Commenti Concordato preventivo di gruppo e consolidamento patrimoniale – Trib. Benevento, 18 gennaio 2012 Concorso e autonomia privata nel concordato preventivo di gruppo, di Daniele Vattermoli

PARTE seconda Documenti e informazioni

Remunerazione degli amministratori e dei dirigenti delle banche e dei gruppi bancari – Banca d’Italia, disposizioni 30 marzo 2011 in materia di politiche e prassi di incentivazione nelle banche e nei gruppi bancari

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Norme

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redazionali

PARTE PRIMA Saggi, commenti, fatti e problemi della pratica, dibattiti, rassegne, miti e realtĂ

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Reflexiones sobre la reforma de la ley concursal española ∗ Sumario: I. Planteamiento: 1. Los problemas del Derecho Concursal español. – 2.

La necesidad de una reforma de las concepciones básicas de la Ley Concursal. – 3.

La insuficiencia del d.l. 3/2009. II. La reforma de la ley concursal: 1. El acuerdo de refinanciación. – 1.1. El problema. La necesidad de un procedimiento preventivo o alternativo al de concurso de acreedores. La insuficiencia del convenio anticipado. – 1.2. El acuerdo de refinanciación. – 2. El presupuesto objetivo del concurso de acreedores. – 2.1. El problema del presupuesto objetivo. – 2.2. El concurso sin masa. – 3. La par condicio creditorum. – 3.1. La par condicio. – 3.2. El concurso y los contratos pendientes. – 4. Las medidas concursales para aumentar el patrimonio deudor. – 4.1. La reintegración de la masa. – 4.2. La responsabilidad de los administradores. – 4.2.1. La responsabilidad por deudas. – 4.2.2. La responsabilidad por daños. – 4.2.3. La responsabilidad concursal. – 5. La eficiencia del concurso. – 5.1. La administración concursal. – 5.2. El procedimiento abreviado. – 5.3. Las soluciones de la crisis. – 5.3.1. La anticipación de la liquidación. – 5.3.2. La modificación estructural de la sociedad en crisis. – 5.3.3. La adquisición de créditos concursales.

– 5.3.4. La financiación de la empresa concursada.

I. PLANTEAMIENTO. 1. Los problemas del Derecho Concursal español.

Es un hecho que las suspensiones de pagos y las quiebras – antes de la reforma aparentemente radical de 2003 – y los concursos de acreedores – tras la Ley Concursal de 2003 – son en España procedimientos menos utilizados que en otros países (a pesar del exponencial aumento del número de concursos que ha traído la crisis económica en los últimos años). La experiencia demuestra que deudores y acreedores acuden

* El trabajo se integra en el proyecto de investigación sobre “Los problemas de aplicación de la Ley Concursal (y III)”, financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología (DER2009-10387, subprograma JURI).

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a “mecanismos alternativos” y tratan de poner fin – antes y ahora – a las insolvencias por la vía drástica de la desaparición de hecho de las empresas, que, evidentemente, más que una solución es un problema; a través de acuerdos extrajudiciales con acreedores; a través de créditos – públicos o privados – obtenidos a veces en condiciones dudosas; mediante reclamaciones de responsabilidad a los administradores de sociedades mercantiles, y, en el mejor de los casos, mediante liquidaciones voluntarias, modificaciones estructurales o recapitalizaciones de las sociedades mercantiles en crisis.

Es también un hecho que la Ley Concursal de 2003 no ha conseguido cumplir de modo eficiente las funciones asignadas a este sector del ordenamiento 1. No ha conseguido aumentar el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios, que es la razón de ser misma del concurso; no ha logrado reducir la duración y el coste del procedimiento, y no ha conseguido disminuir el número de procedimientos que terminan con la desaparición de la empresa, que era uno de los objetivos específicos de la Ley (muy pocos concursos se solucionan con un convenio de continuación o de transmisión de la empresa y, en particular, es clamoroso el fracaso del convenio anticipado), si bien no conviene olvidar que el concurso debe ser una institución neutral, que ayude a conservar empresas viables, pero que, al mismo, tiempo, sirva para expulsar del mercado empresas inviables.

Si se tienen en cuenta esos dos hechos, parece claro que el problema no era – o no era solo – la denostada legislación anterior (prácticamente decimonónica), sino que era y es más profundo. La infrautilización del concurso de acreedores y el “fracaso” de la Ley Concursal revelan que existe un problema de concepción, que, probablemente, hunde sus raíces en un gravísimo problema cultural del empresariado español: deudores y acreedores continúan sin considerar adecuado para la solución de la insolvencia el procedimiento legalmente establecido. Parece imprescindible un cambio de “cultura concursal” de todos los participantes en el concurso (deudores, acreedores, abogados, economistas, auditores, procuradores, etc.), que debe ser apoyado – cuando no pro-

1.

Que la nueva legislación no haya cumplido esas funciones no ha de extrañar si se considera, que, en contra de lo que suele afirmarse, no era tan diferente de la anterior (v.

Beltrán, El nuevo Derecho concursal español, conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 22 de mayo de 2003, en AAMN, XLIII, pp. 465-490).

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piciado – legislativamente 2, mediante el cual los operadores lleguen a comprender las funciones del Derecho Concursal.

1. Por lo que se refiere al deudor, es preciso desterrar definitivamente la idea – todavía existente, aunque ya menos extendida – de que acudirá al concurso con el ánimo de defraudar a los acreedores; pero también, en un sentido contrario, hacer desaparecer por completo el carácter infamante del concurso (el estigma). Se trata, pues, de “normalizar” el concurso de acreedores como institución destinada al tratamiento de las crisis empresariales, que no constituye un instrumento de fraude de las empresas ni tampoco ha de suponer la “muerte” del empresario. Para ello, parece evidente la necesidad de no poner impedimentos a las empresas en crisis para el acceso al concurso.

2. Parece necesario intentar igualmente que los acreedores, en especial los públicos, asuman la solidaridad implícita en todo concurso, de manera que, ante la insolvencia de su deudor, opten por la ejecución colectiva en lugar de hacerlo por la individual y renuncien a una parte de sus privilegios. Los agentes sociales deberán hacer un esfuerzo para desviar una parte de las crisis hacia Fondos. En esa falta de cultura concursal ocupan un lugar destacado las entidades de crédito (privadas y públicas), que, en ocasiones, en lugar de “obligar” a las empresas a concursar, para financiarlas dentro del concurso, optan por conceder créditos a empresas “en dificultades”, incluso sin planes de viabilidad adecuados, con el riesgo de caer en la complicidad o en la posición de administrador de hecho. Mención especial merecen las ayudas públicas a empresas en crisis, que, en lugar de integrarse en el concurso, como una medida concursal más, tratan sistemáticamente de evitarlo.

3. Y hay que reclamar, en fin, la colaboración de todos los profesionales que intervienen en los concursos a fin de que se pueda transmitir a deudores y acreedores el mensaje de que el procedimiento concursal servirá para algo más que para satisfacer – y no siempre – los costes del propio procedimiento. En particular, parece imprescindible la completa profesionalización del órgano central del concurso, la administración concursal.

2.

V. Beltrán, Prendes, Los problemas de la Ley Concursal, I Congreso Español de Derecho de la Insolvencia, Civitas, 2009, y, de forma especial, las conclusiones del Congreso (la denominada Declaración de Gijón, de 18 de abril de 2009).

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2. La necesidad de una reforma de las concepciones básicas de la Ley Concursal.

Si el problema no era la legislación anterior, lo mismo cabe decir ahora de la Ley Concursal. Ninguna Ley, por perfecta que sea, puede modificar por sí misma los hábitos de quienes han de emplearla. Sin embargo, la Ley Concursal debe ayudar a modificar tales hábitos y para ello parecía necesario realizar algunas modificaciones, que en un esfuerzo sistemático importante, podían reconducirse a las cinco siguientes 3: 1. La previsión de un procedimiento alternativo al inevitablemente lento y costoso procedimiento único de concurso de acreedores, que ofrezca a los operadores soluciones más rápidas y económicas.

2. La anticipación y el abaratamiento de la iniciación del concurso, íntimamente unida al clásico problema del presupuesto objetivo, que permita a las empresas acudir al concurso con la simple finalidad de reestructuración.

3.

Un completo “temario” de la reforma puede verse en Beltrán, Hacia la reforma de la Ley Concursal, en Sotillo (dir.), Curso sobre la aplicación de la Ley Concursal, Valencia [Tirant Lo Blanch], 2008, pp. 709-712.

La Ley Concursal supuso un paso adelante en el proceso de renovación del derecho español en la medida en que vino a poner fin a una situación insoportable, derivada de la aplicación de una pluralidad de normas arcaicas y dispersas. El progreso fue manifiesto, con carácter general, a través de la previsión de un único procedimiento, contenido en una sola ley y aplicable a todos los deudores y, de modo especial, en materias tales como los efectos de la declaración de concurso sobre el deudor; los efectos sobre los acreedores, al reducirse de modo importante las ejecuciones separadas; los efectos sobre los contratos; la reintegración de la masa, poniendo fin a la insoportable inseguridad derivada de la interpretación jurisprudencial sobre la retroacción de la quiebra; la graduación de créditos, pues se redujeron los privilegios, se crearon los créditos subordinados y se limitó el privilegio de los créditos públicos, y la regulación de los concursos internacionales, que se afrontó de acuerdo con la Ley Modelo de la Organización de las Naciones Unidas y el Reglamento de la Unión Europea sobre Insolvencia.

Pero, a pesar del avance que suponía, la Ley Concursal contenía importantes defectos en algunas de sus concepciones básicas, que fueron denunciados incluso durante la propia tramitación y que se pusieron de manifiesto con su aplicación al observarse que no aumentaba el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios, no se reducían la duración y el coste del procedimiento y no se elevaba el porcentaje de soluciones que conservasen la empresa y los puestos de trabajo. Así, pues, podíamos decir que la Ley Concursal, que mejoró de manera importante el derecho concursal, llevaba en sí, por sus propias insuficiencias, el germen de la necesaria reforma, aunque tales defectos no llamaron la atención hasta que el número de concursos se multiplicó, como consecuencia de la crisis económica.

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3. La profundización en la par condicio creditorum, incentivando la ejecución colectiva sobre la individual y reordenando – de nuevo – la graduación de créditos, en beneficio de los acreedores ordinarios, verdaderos destinatarios del concurso, y, especialmente, reduciendo – de verdad – los privilegios.

4. La maximización del patrimonio concursal, sobre la base de una adecuada reintegración de la masa activa y de la exigencia de responsabilidad a los administradores causantes de la insolvencia.

5. La mejora de la eficiencia del concurso, a través sobre todo de la reducción de los costes temporales y económicos del procedimiento y de la financiación de la empresa en crisis.

Sin esas medidas, podría dudarse incluso de la conveniencia de mantener un Derecho concursal que, como el español, ha puesto de manifiesto reiteradamente su ineficiencia, creando en ocasiones más problemas de los que soluciona. Como habrá ocasión de insistir, los cada vez más recurrentes defectos de técnica legislativa aumentan la litigiosidad en una materia ya de por sí proclive a las discusiones, obligando, además, a los jueces a una sobreactuación, que no hace sino agravar los ya graves problemas de la administración de justicia.

3. La insuficiencia del d.l. 3/2009.

La Ley Concursal fue ya reformada por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica (BOE 31 de marzo). La Exposición de Motivos del Decreto-Ley justificó la reforma en la circunstancia de que “la vigente ley se dictó en el año 2003 en un entorno económico completamente distinto al actual, y no ha sido hasta que la crisis financiera internacional se ha trasladado a las empresas cuando se ha podido comprobar la inadecuación de algunas de sus previsiones”.

La afirmación no era exacta, en la medida en que muchas de las modificaciones realizadas habían sido sugeridas antes incluso de la promulgación de la Ley 4 y también en numerosas resoluciones judiciales dictadas desde su entrada en vigor y en la literatura generada por la reforma de

4.

V., en especial, Rojo, La reforma del Derecho Concursal español, en Rojo (dir.), La reforma de la legislación concursal, Marcial Pons/Registradores de España, 2003, pp. 87130; Beltrán, El nuevo Derecho, cit., pp. 465-490.

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la legislación concursal. La propia Exposición de Motivos “confesaba” inmediatamente después la verdadera finalidad principal de la reforma: “Las modificaciones contenidas en el presente Decreto-Ley pretenden facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, además de agilizar los trámites procesales, reducir los costes de la tramitación, y mejorar la posición jurídica de los trabajadores de empresas concursadas que se vean afectados por procedimientos colectivos” 5.

El Decreto-Ley, lejos de solucionar los problemas que pretendía resolver 6, agravó algunos de los ya existentes: 1. No creó un procedimiento alternativo al de concurso de acreedores. Se limitó a admitir, a modo de escudo para los acreedores financieros, el denominado “acuerdo de refinanciación”, estableciendo que las refinanciaciones – incluso concedidas sin un plan serio de viabilidad – y los actos de ella derivados serían inatacables, en caso de declaración ulterior de concurso (es decir, en caso de fracaso), por la vía de la acción rescisoria concursal (disp. ad. 4ª LC).

2. No persiguió la anticipación y el abaratamiento de la apertura del concurso. Antes al contrario, concedió a los deudores insolventes una “prórroga” de hasta cuatro meses para la solicitud de concurso, con el único requisito de que presentaran al juzgado una comunicación de que estaban negociando con sus acreedores un convenio anticipado (art. 5.3 LC), que la práctica no solo aceptó inmediatamente, sino que convirtió, inevitablemente, en lo que se ha dado en llamar el “preconcurso”, en unión de negociaciones para obtener un acuerdo de refinanciación. En este caso, pues, el escudo se ofreció a los deudores insolventes, que, durante un período importante de tiempo podían impedir la declaración de concurso necesario (ya de por sí muy difícil de obtener salvo que la insolvencia del deudor sea manifiesta).

3. No profundizó en la par condicio creditorum. Ni incentivó la ejecución colectiva sobre la individual ni reordenó la graduación de créditos en beneficio de los acreedores ordinarios.

5.

Más explícita que la Exposición de Motivos fue la amplia “referencia del Consejo de Ministros”, que presentó la reforma del modo siguiente: “una reforma de urgencia y limitada […] en apoyo de las empresas deudoras y sus acreedores, y para corregir determinadas cuestiones procesales y sustantivas que dificultaban injustificadamente la aplicación y consecución de los objetivos previstos en la ley”.

6.

Garcìa-Cruces, Lopez Sànchez, La reforma de la Ley Concursal (Una primera lectura del real decreto-Ley 3/2009), Aranzadi, 2009.

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4. No se preocupó de maximizar el patrimonio concursal: aumentaron los supuestos de irrescindibilidad y no se modificó el muy confuso régimen de responsabilidad de los administradores en el concurso de acreedores.

5. El Decreto-Ley tan solo consideró como finalidad específica la reducción de los costes temporales y económicos del concurso, pero lo hizo a través de un pintoresco procedimiento de “liquidación anticipada”, de un poco meditado cambio de rumbo en el procedimiento abreviado – el ámbito de aplicación cuantitativo pasó de uno a diez millones de euros de pasivo –, y a través de alguna otra medida técnica de dudosa utilidad – en algún caso incluso todavía inaplicada – sobre la administración concursal.

En síntesis, de los grandes problemas existentes, el Decreto-Ley 3/2009 se limitó a abordar la cuestión previa del convenio alternativo/ preventivo desjudicializado, aunque de una forma muy rudimentaria, mediante una regulación – muy sesgada – de los acuerdos de refinanciación, y a enfrentarse, de forma tan peculiar como limitada, a uno de los graves problemas denunciados de concepción, el del coste – temporal y económico – del concurso. La reforma no sólo no se orientó a crear la necesaria “cultura concursal”, sino que, pese a la justificación aducida, mantenía los prejuicios de los poderes públicos y de otros protagonistas del concurso acerca de la conveniencia de utilizar el procedimiento legalmente previsto para el tratamiento de la insolvencia. Favorecía la financiación de la empresa en la fase preconcursal; pero no en la fase concursal: junto a la falta de modificación del presupuesto objetivo del concurso, que retrasa en exceso las declaraciones de concurso, llamó poderosamente la atención la conservación de la prohibición de voto de los adquirentes de créditos concursales, que dificulta el mercado de créditos concursales como solución digna y eficiente del concurso de acreedores, o que no se calificaran de forma expresa como créditos contra la masa los créditos durante un convenio después fracasado, ya que la interpretación judicial dominante – que insiste en negarles la consideración de créditos contra la masa – dificulta la financiación de la empresa concursada. La calificación más generosa que podía otorgarse a la reforma era la de inarmónica 7: el Decreto-Ley no valoró todos los intereses concurrentes en un concurso de acreedores, sino que pensó exclusivamente en algunos acreedores prevalentes.

7.

V. Beltrán, La reforma – inarmónica – de la Ley Concursal, en Actualidad Jurídica Aranzadi, 2009, 775, pp. 8-14.

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El propio Gobierno pareció confesar la insuficiencia del Decreto-Ley cuando, con ocasión de la convalidación en el Parlamento, el Ministro de Justicia anunció una reforma más extensa y más intensa de la Ley, olvidándose de que el verdadero problema del derecho concursal español no era la Ley Concursal, sino la situación de la administración de justicia.

Se constituyó así,en el seno de la Comisión General de Codificación, una Sección Especial para la Reforma Concursal 8, encargada, sobre la base de un “programa” elaborado por el Ministerio de Justicia (del que, por lo tanto, quedaron fuera temas importantes), de proponer un texto que sirviera de base al Gobierno para la reforma. La Sección trabajó exclusivamente sobre los siguientes temas: sobreendeudamiento del consumidor, simplificación del procedimiento, administración concursal, aspectos laborales, fase preconcursal, comunicación y reconocimiento de créditos, clasificación de créditos, convenio y liquidación, grupos de sociedades, la denominada “acción directa” y la responsabilidad de los administradores de sociedades. Además, se adoptó la decisión técnica de no redactar una nueva Ley Concursal, sino de modificar los preceptos de la misma, algo que se ha demostrado equivocado, pues no solo ha generado muchos problemas de ejecución sino también más de una contradicción entre normas. El texto fue “entregado” el 19 de mayo de 2010.

A los señalados defectos de concepción de la reforma, vinieron a sumarse entonces algunos defectos de ejecución. Unos meses más tarde se redactaría el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal (publicado en la página web del Ministerio de Justicia con fecha 17 de diciembre de 2010), que, sin apenas modificaciones 9, se convertiría en Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal de 23 de marzo de 2011 (publicado el 1 de abril de 2011 en el Boletín Oficial de las Cortes Generales), observándose en esos dos textos, tres modificaciones fun-

8.

La Sección Especial fue presidida por el Secretario General Técnico del Ministerio de Justicia, Santiago Hurtado, e integrada mayoritariamente por Catedráticos de Derecho Mercantil (Alberto Bercovitz, como Vicepresidente, y Manuel Olivencia, Ángel Rojo, Emilio Beltrán, Carmen Alonso, Esperanza Gallego, Alberto Díaz Moreno y Juana Pulgar).

Formaron también parte de la misma cuatro magistrados (Ignacio Sancho, Alberto Arribas, José María Fernández Seijo y Nuria Orellana) yotros profesionales: Enrique Piñel, Antonio Moreno, Francisco Pérez-Crespo, Luis Gonzaga Serrano de Toledo y Concepción Ordiz.

9.

La modificación más importante fue la introducción de un buen número de disposiciones transitorias – que han pasado a la Ley –, que, sin embargo, se antojan complicadas por su excesivo casuismo y por la no siempre clara técnica de la remisión.

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damentales sobre el presentado por la Sección Especial, que eran de tal calibre que minusvaloraban el trabajo de la Sección y que además dejaban mucho que desear en cuanto a su calidad técnica.

1. Los acuerdos de refinanciación avanzaban hacia un verdadero procedimiento concursal alternativo, mediante la homologación judicial, la paralización de acciones, la imposición de las esperas acordadas a los acreedores financieros no firmantes y la concesión de preferencia a los refinanciadores en caso de declaración de concurso, si bien ese avance se realizaba con una inexplicable falta de técnica jurídica y con muy importantes lagunas relativas sobre todo a la “seriedad” y a la publicidad del acuerdo.

2. El régimen de la administración concursal se modificaba en puntos muy sensibles, dando entrada a la designación de sociedades y reforzando la exigencia de formación de los administradores concursales, aunque también se observaban importantes defectos de técnica jurídica en la formulación de las normas.

3. No se contemplaba la liberación de las deudas del deudor persona física de buena fe en caso de liquidación ni, en general, se establecía norma alguna sobre el tratamiento del consumidor, a pesar de que constituía una reclamación muy extendida 10.

Tras el debate parlamentario, después de inesperados vaivenes políticos (en materia sobre todo de administración concursal y de un procedimiento específico para consumidores) y con una despreocupación ciertamente preocupante por la técnica legislativa, la reforma concursal fue finalmente aprobada por Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal11.

10.

V. por todos, Cuena, Colino (coords.), Endeudamiento del consumidor e insolvencia familiar, Civitas, 2009.

11.

Sorprende, por ello, que los principales partidos políticos contuvieran en su programa electoral (para las elecciones generales del 20 de noviembre de 2011) una propuesta de solucionar el tema. Así, por ejemplo, el Partido Popular propuse “introducir en los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, con las debidas garantías para evitar comportamientos abusivos, mecanismos de liberación de los deudores tras la ejecución del mecanismo embargable”.

Una prueba de la escasa cultura concursal existente viene dada por la circunstancia de que las dos normas más comentadas han sido las dirigidas específicamente a combatir prácticas derivadas de una inadecuada utilización de la Ley: por los clubs de fútbol, que, en lugar de “caer” en concurso, “se acogían” a la Ley Concursal a fin de evitar la aplicación de una normativa especial (v. disp. ad. segunda bis LC), y por la administración concursal, que empleaba las cantidades derivadas de las retenciones a que venía

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II. LA REFORMA DE LA LEY CONCURSAL. El análisis de la reforma de la Ley Concursal pasa necesariamente por una selección de temas, en la que no pueden faltar, por acción o por omisión, los que hemos calificado como problemas de la Ley Concursal.

Así, habrá que referirse sucesivamente a la previsión de un procedimiento “alternativo” al de concurso de acreedores, cifrado en el acuerdo de refinanciación; al problema – sin resolver – del presupuesto objetivo del concurso; al – fallido – impulso de la par condicio creditorum; a la regulación de la reintegración de la masa – que no se modifica –, y de la responsabilidad de los administradores – que sí se modifica, con importantes mejoras técnicas –, como instrumentos concursales especiales al servicio de la mayor satisfacción de los acreedores, y a la necesidad de aumentar la eficiencia del concurso, que es en lo que, a la postre, más incide la reforma 12, con importantes mejoras técnicas.

1. El acuerdo de refinanciación.

1.1. El problema. La necesidad de un procedimiento preventivo o alternativo al de concurso. La insuficiencia del convenio anticipado.

La aplicación de la Ley Concursal puso de manifiesto de inmediato un inmenso vacío, denunciado ya antes de su entrada en vigor 13: la falta de un procedimiento concursal alternativo al de concurso de acreedores, y, al menos parcialmente, desjudicializado, que permitiera reducir drásticamente los costes temporales y económicos de la insolvencia y solucionar de una manera ágil y eficaz muchos de los problemas de los empresarios y prácticamente todas las insolvencias de los consumidores 14.

obligada en caso de venta de bienes para satisfacer otros créditos contra la masa (v. disp. ad. undécima bis LC).

12.

Para la debida claridad de la exposición, los preceptos se citan recogiendo exclusivamente la numeración del precepto de la Ley Concursal modificado por la Ley de Reforma.

13.

Fernandez del pozo, Sobre la preconcursalidad y la prevención de la insolvencia. El mecanismo de alerta preconcursal, en Rojo (dir.), La reforma, cit., pp. 9-86.

14.

Sorprende, además, que la Ley Concursal no incluyera esa figura, que se encontraba perfectamente diseñada, bajo el –eso sí, equívoco- nombre de “suspensión de pagos”,

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La Ley Concursal fue consciente de ese inmenso vacío y trató de llenarlo, siquiera parcialmente, con el convenio anticipado, incorrectamente denominado propuesta anticipada de convenio, que, sin embargo, ha fracasado estrepitosamente. Con esa figura, se trataba de superponer la tramitación del convenio a la fase común del concurso, lo que permitiría resolver el concurso en menos tiempo. Sin embargo, esa posibilidad de anticipar la solución del concurso no se extendió a todos los deudores, sino que se reservó a aquellos que cumplieran una serie de requisitos de “merecimiento” expresa y prolijamente enumerados (art. 105). El Decreto-Ley de 2009 se limitó a suprimir algunas de esas prohibiciones, y a introducir una medida consistente en suspender el deber del deudor de solicitar el concurso cuando comunicara al juez la iniciación de negociaciones dirigidas a la conclusión de un convenio anticipado (art. 5.3), instrumento que se ha utilizado normalmente con la única finalidad de retrasar la solicitud de concurso.

Con la reforma se ha perdido – inexplicablemente – una gran oportunidad de incentivar el convenio anticipado: en el Proyecto de Ley se preveía que la sección de calificación – dirigida a delimitar las eventuales responsabilidades de quienes hubieran causado o agravado la insolvencia – dejaría únicamente de abrirse en caso de convenio anticipado no gravoso (quita inferior a un tercio y espera inferior a tres años). Con esa medida, trataba de ponerse fin a la discriminación existente entre el convenio y la liquidación como soluciones del concurso, que se calificaría cualquiera que fuese su solución – convenio o liquidación –, a menos que se alcanzase una solución rápida y satisfactoria de los acreedores.

Lamentablemente, en el último momento de la tramitación parlamentaria y sin una justificación suficiente se eliminó tal previsión, de modo que no solo no se incentiva una solución más rápida y económica del concurso, sino que, además, se mantiene la asimetría vigente entre el convenio y la liquidación, lo que facilita “maniobras” de deudores y acreedores: en caso de liquidación el concurso se calificará necesariamente, mientras que en caso de convenio – anticipado u ordinario – no se calificará cuando no sea especialmente gravoso 15.

en la “Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal” de 1995 redactada, por encargo de la Comisión General de Codificación, por el profesor Ángel Rojo.

15.

El cambio de técnica ha generado, además, una consecuencia no querida, la de reducir el ámbito de aplicación de los concursos que serán calificados. En efecto, la Ley de 2003 establecía que se calificaría el concurso que finalizase mediante un convenio que contuviese una quita superior a un tercio o una espera superior a tres años (art. 163), de

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1.2. El acuerdo de refinanciación.

La mayor novedad del Decreto-Ley 3/2009 y, como subrayó su Exposición de Motivos, la primera razón de aquella reforma fue la previsión de los denominados “acuerdos de refinanciación”, que no se ubicaron en el articulado de la Ley Concursal, sino en una disposición adicional (la cuarta) titulada, precisamente, “Acuerdos de refinanciación”. Sin embargo, el Decreto-Ley se limitó a regular un aspecto muy concreto – y simplemente patológico – de tales acuerdos, el de la imposibilidad de que quedasen afectados, en determinadas condiciones, por la acción rescisoria concursal (art. 71.1), en el caso de fracaso del propio acuerdo.

Llamaba poderosamente la atención que el acuerdo no paralizase las ejecuciones de los acreedores, que no se exigiese al deudor ningún requisito de merecimiento, lo que contrastaba con los requisitos exigidos a ese mismo deudor para presentar una propuesta anticipada de convenio (art. 105), y que no se estableciesen medidas que asegurasen la seriedad de los acuerdos y, en particular, que presupusieran la viabilidad de la empresa refinanciada.

Los acuerdos de refinanciación se definían como aquellos “alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas” y “que se enmarquen en un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor a corto y medio plazo”. Ni el propio acuerdo, ni los negocios, actos y pagos realizados o garantías constituidas en ejecución del acuerdo estarán sujetos a la acción rescisoria concursal (ex art. 71.1) cuando el acuerdo cumpla los siguientes requisitos: Que haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor a la fecha de adopción; que haya sido informado por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor, y que se haya formalizado en instrumento público. Ese era el único efecto del acuerdo: nada impedía la aplicación de una rescisoria general por fraude de acreedores

manera que el concurso solo dejaba de calificarse cuando el convenio aprobado fuese de quita inferior a un tercio y de espera inferior a tres años. Al formularse ahora como excepción, se establece que el concurso no se calificará cuando haya una quita inferior a un tercio o una espera menor a tres años (art. 167).

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y nada impedía que el eventual concurso pudiera ser calificado como culpable y que los financiadores fuesen considerados cómplices o incluso administradores de hecho.

Después de que el texto emanado de la Sección Especial para la reforma Concursal apenas contuviese modificaciones (la única relevante era obvia: la comunicación de negociaciones enerva el deber del deudor de solicitar el concurso: art. 5 bis), como ya se señaló, la reforma de la Ley Concursal ha avanzado hacia la previsión de un verdadero “concurso alternativo” 16, si bien la regulación de los acuerdos de refinanciación no está exenta de críticas.

A) Desde un punto de vista formal, se mantiene – e incluso se acentúa – la falta de precisión de la normativa y, además, en lugar de concentrar la materia (en lo que bien podría ser un nuevo título), se establecen hasta ocho normas diferentes desperdigadas a lo largo del texto 17, algo que atenta contra la seguridad jurídica y que no tiene una explicación clara, si se considera que había algún ejemplo a seguir: el de la regulación de los denominados concursos conexos (concursos acumulados por haberse solicitado conjuntamente la declaración o por haberse instado la acumulación con posterioridad), que refunden varios preceptos de la Ley (arts. 3.5, 10.4 y 25) en un nuevo Capítulo III del Título I (arts. 25, 25 bis y 25 ter), a pesar de no contener novedades sustanciales 18.

16.

El nuevo régimen de los acuerdos de refinanciación entró en vigor al día siguiente de la publicación de la Ley en el Boletín Oficial del estado (v. disp. final y disp. tr. 3ª, que se superponen parcialmente).

17.

Arts. 5 bis, para enervar el deber del deudor de instarsu concurso cuando comunique que ha iniciado negociaciones para obtener un acuerdo de refinanciación; art.

15.3, para dejar sin efecto las solicitudes de concurso necesario que se presenten una vez comunicada la iniciación de tales negociaciones; art. 71.6, que mantiene (v. disp. ad. 4ª anterior) la irrescindibilidad de los acuerdos y de los actos correspondientes; art.

72.2, para dejar claro que solo la administración concursal puede atacar tales acuerdos; arts. 84.2-11º y 91-6º, para atribuir a los nuevos ingresos de tesorería del concursado producidos en el marco de tales acuerdos la consideración, al cincuenta por ciento, de créditos contra la masa y de créditos con privilegio general de sexto grado; disp. ad. cuarta, que regula con detalle la homologación de los acuerdos, y disp. ad. quinta, que regula los aranceles notariales por la elevación a público de los acuerdos de refinanciación.

18.

Las modificaciones más importantes de los concursos conexos o acumulados se refieren a la ampliación de la legitimación para solicitarla, a la concreción de los supuestos, a la precisión de la competencia judicial y a la posibilidad de una consolidación, meramente formal, de las respectivas masas. Fuera del Capítulo III del Título I se prevé también la posibilidad de una administración concursal única (art. 27.7).

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B) Desde un punto de vista material, no puede desconocerse que se prevén en realidad tres posibilidades distintas de operatividad de los acuerdos de refinanciación, con efectos diferentes: a) la simple comunicación al juez de que se están iniciando negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, que enerva el deber del deudor de instar su concurso en caso de insolvencia (art. 5 bis); b) la conclusión de un acuerdo de refinanciación en las condiciones ya señaladas en el Decreto-Ley 3/2009, si bien se añade la exigencia – que parecía obvia – de que haya sido informado favorablemente por el experto. Junto a la irrescindibilidad concursal del acuerdo y de los actos de él derivados (art. 71.6), se concede ahora a los refinanciadores una – pintoresca – preferencia por las nuevas entradas de tesorería en caso de concurso: los créditos serán en su mitad contra la masa (art. 84.2-11º) y en su mitad (concursales) privilegiados con privilegio general (art. 91-6º). c) la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación que reúna las condiciones indicadas en el artículo 71.6 y haya sido suscrito por el setenta y cinco por ciento del pasivo titularidad de entidades financieras, en cuyo caso pueden paralizarse las ejecuciones y la espera pactada se extiende a las entidades financieras no participantes o disidentes.

C) En terces lugar, faltan algunas previsiones que asegurarían la seriedad del acuerdo: la exigencia de una convocatoria a los acreedores que debería ser aportada al juez desde el primer momento, sobre todo a los efectos de enervar el deber de solicitar el concurso; la fijación, durante la negociación, de deberes tanto del deudor (que habrá de limitar su actividad) como de los acreedores (deber de secreto, deber de asistencia a las reuniones y deber de abstenerse de realizar actos dirigidos a mejorar su posición), que, no obstante, integran el acuerdo (art. 1258 CC), y la posibilidad de que el juez, en algunos casos, pudiera declarar de oficio el concurso.

Una futura regulación de la matería debería generalizar una solución alternativa al concurso y mejora la disciplina de los acuerdos. Debería incluso pensarse en soluciones de negociación o de composición a trovés de mediadores.

2. El presupuesto objetivo del concurso de acreedores.

2.1 El problema del presupuesto objetivo.

El diseño del presupuesto objetivo hace que el Derecho español sea manifiestamente ineficiente a la hora de conseguir la apertura del concurso de acreedores. La simple declaración de concurso de acreedores

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puede generar excesivos costes temporales y económicos, que dificultan el cumplimiento de las funciones que debe desempeñar, disminuyendo las posibilidades de satisfacción de los acreedores y de conservación de la empresa en crisis.

A) Por lo que se refiere al concurso voluntario, es decir, al concurso instado por el propio deudor, junto al tradicional “deber” (art. 5), cuyo incumplimiento permite presumir la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia en caso de que se forme la sección de calificación (art. 165-1º), se estableció que no se formaría la sección de calificación – y, por tanto, el concurso de acreedores no generaría en sí mismo considerado sanciones para el deudor ni para los administradores de las sociedades – si llegase a aprobarse judicialmente un convenio que no se considerase especialmente gravoso. En la misma dirección, la Ley Concursal permite al deudor solicitar la declaración de concurso cuando prevea razonablemente que no va a poder pagar regular y puntualmente sus deudas (insolvencia inminente). Sin embargo, simultáneamente, se impone al deudor la carga de probar su endeudamiento y su estado de insolvencia (sea actual o sea inminente) lo que en ocasiones retrae a las empresas y puede negar una parte importante de la función del concurso de acreedores, cual es servir de cauce a las reestructuraciones empresariales. La decisión legislativa era tanto más sorprendente si se tiene en cuenta que se apartó, sin justificación, de la tradicional solución legislativa existente tanto para las suspensiones de pagos como para las quiebras. Parecía necesario, pues, retornar a la eficacia confesoria de la solicitud de concurso del propio deudor 19, con lo que, además, desaparecería la razón de ser de la insolvencia inminente y las dudas judiciales acerca de la exigencia de “irregularidad” en el cumplimiento de las obligaciones como determinante de la insolvencia.

Sin embargo, la reforma concursal ha ido en la dirección contraria y no ha incidido en el presupuesto objetivo del concurso voluntario, manteniendo además la exoneración del deber de solicitar la declaración de concurso al deudor que comunique – simplemente comunique – que

19.

Esa era la solución del Derecho español hasta que un repentino – y nunca bien explicado – cambio de rumbo en la fase de tramitación parlamentaria llevó a la Ley Concursal a exigir que el deudor probase su estado de insolvencia y su endeudamiento, algo que evidentemente genera en muchos casos elevados costes temporales y económicos. El retorno a la eficacia confesoria de la solicitud del deudor fue solicitada en su preceptivo informe por el Consejo General del Poder Judicial y también por elInforme – no preceptivo – del Consejo General de la Abogacía Española.

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está negociando un acuerdo de refinanciación o un convenio anticipado con sus acreedores (art. 5 bis).

B) Respecto del concurso necesario, la valoración había de ser aún más negativa, hasta el punto de que parece claro que la Ley Concursal no sólo no persiguió anticipar la declaración de concurso, sino que parece que hubiera querido retrasarla o impedirla, lo que afecta, además, al derecho del acreedor a la tutela de su crédito. La Ley no incidió en absoluto sobre el problema de la falta de información de los acreedores; apenas modificó el presupuesto objetivo fijado en el viejo Código de Comercio para las quiebras, estableciendo como “hechos presuntos reveladores” de la insolvencia hechos muy parecidos a los de la vieja legislación; no “penalizó” en grado suficiente la iniciación de ejecuciones individuales en situaciones de insolvencia con pluralidad de acreedores, y, además, imponía al acreedor las costas y los daños y perjuicios en el caso de que su solicitud no alcanzase el objetivo de la declaración. En esas condiciones el incentivo consistente en la atribución de privilegio al acreedor instante del concurso – ciertamente modesto – ha fracasado estrepitosamente 20. Habría, pues, que modificar el presupuesto objetivo – del concurso necesario – en el sentido de favorecer la prueba del estado de insolvencia por parte de los acreedores 21.

La única modificación relevante en la reforma es la relativa al hecho presunto revelador consistente en el embargo infructuoso. Este hecho, que ya se separaba de los demás (sobreseimiento general, embargos generalizados, alzamiento o liquidación apresurada de bienes y sobreseimientos sectoriales de obligaciones relevantes) en el artículo 2.4 de la Ley, se independiza ahora completamente, de modo que la declaración de concurso se producirá en ese caso automáticamente, sin perjuicio de que pueda ser recurrida (art. 15.1 LC). Por el contrario, cuando sea otro el hecho concurrente, el juez se limitará a admitir a trámite la solicitud, abriéndose el correspondiente trámite (art. 15.2).

20.

Quizá por ello, la reforma ha elevado al cincuenta por ciento del crédito el privilegio del acreedor instante (art. 91-7º LC).

21.

Existían dos posibilidades para ello: la línea del Anteproyecto de 1983, que se basaba en la prueba de la amenaza para la satisfacción del crédito, que exigiría un complicado análisis previo de la situación patrimonial y financiera del deudor, y la línea trazada en la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, que se basaba en la prueba de que el crédito no ha sido satisfecho en un período razonable de tiempo a contar desde su vencimiento, correspondiendo al deudor, si efectivamente es solvente, evitar esa declaración pagando el crédito.

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2.2 El concurso sin masa.

Una de las consecuencias más evidentes del problema del presupuesto objetivo (aunque también de la referida falta de cultura concursal) es la proliferación del denominado concurso sin masa o concurso del concurso, es decir, aquel supuesto en que la masa activa de un concurso no es capaz ni tan siquiera de satisfacer los costes que el propio concurso genera, que, lamentablemente se ha convertido en una tercera “solución” del concurso, junto a la liquidación y al convenio 22, y que ha obligado, ahora sí, a un intenso esfuerzo de modificación de la Ley Concursal, reflejado fundamentalmente en la regulación detallada del procedimiento de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa (art. 176 bis). La cuestión sustantiva más relevante es la fijación de un orden de distribución del activo existente entre los acreedores de la masa que no hayan sido satisfechos (art. 176 bis.2), y que es el siguiente: 1. Créditos salariales anteriores a la declaración de concurso; 2.

Créditos salariales posteriores a la declaración de concurso; 3. Créditos por alimentos; 4. Créditos por costas y gastos judiciales; 5. Los demás créditos contra la masa 23.

3. La par condicio creditorum.

3.1. La par condicio.

Desde el punto de vista de la profundización en la par condicio – el otro aspecto fundamental del concurso de acreedores – 24, parecía necesario adoptar una serie de decisiones dirigidas directamente a me-

22.

Beltrán, El pago a los acreedores. El pago de los créditos contra la masa, en GarcìaCruces, (dir.), La liquidación concursal, ed. Thomson Reuters, 2011, p. 301 ss.

23.

En orden a la satisfacción de las deudas de la masa en caso de simple iliquidez de la masa, la reforma desarrolla la regla de pago al vencimiento, estableciendo que la administración concursal podrá modificar tal regla atendiendo al interés del concurso, aunque se añade, de forma inexplicable, que tal alteración de la regla del vencimiento – tal “postergación” en la terminología de la reforma – no podrá afectar a créditos salariales ni a créditos públicos (art. 84.3).

24.

Sobre la materia sigue siendo fundamental la obra de Garrido, Tratado de las preferencias del crédito, Civitas, 2000. V. también Veiga, La masa pasiva del concurso de acreedores, Civitas, 2010.

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jorar la eficiencia del concurso aumentando el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios, que es la finalidad fundamental del derecho concursal. Sin embargo, la reforma no ha entrado en estas cuestiones. a) En primer lugar, parecía necesario incentivar las solicitudes de concurso necesario suprimiendo de raíz las ejecuciones separadas de acreedores salariales, públicos y con garantía real, a fin de evitar que los acreedores más informados elijan la ejecución individual en lugar de la concursal. No se trata, pues, sólo de limitar la posibilidad de iniciar ejecución alguna una vez declarado el concurso; se trata, sobre todo, de que la continuación de las ejecuciones iniciadas con anterioridad a la declaración de concurso quede reducida a aquellos casos en los que el juez del concurso estime que no perjudicará los intereses del propio concurso y se integre en todo caso en el procedimiento. Además, tal “excepción”, reconocida judicialmente, ha de limitarse a los acreedores con garantía real. No debe servir para acreedores públicos ni salariales, que deben someterse íntegramente al concurso 25. Sin embargo, la reforma consagra la situación preexistente, limitándose a establecer mejoras técnicas en la materia (art. 56). b) Parecía necesaria, en segundo lugar, la unificación de la prelación de créditos, porque la existencia de dos sistemas – concursal y extraconcursal –, además de generar problemas de técnica legislativa (todas las normas reguladoras tienen que referirse a la posición de las personas a las que se refieren – trabajadores, Hacienda, Seguridad Social, etc. – dentro y fuera del concurso), genera comportamientos estratégicos de los acreedores, que acudirán o no al concurso en función de la prelación de la que disfruten. Sin embargo, la reforma no entra en este tema, por lo que se mantiene la doble regulación de la graduación de créditos.

25.

La experiencia en la aplicación de la Ley ha puesto de manifiesto la complejidad de la solución legal, que obliga a determinar si el bien en cuestión es o no afecto y a pronunciarse acerca del juez competente. Parecería más razonable dejar la decisión al juez del concurso, que, de acuerdo con la administración concursal, y atendiendo al interés del concurso, habría de decidir si procede o no la ejecución individual, que, por supuesto, se desarrollaría en su juzgado. De esta manera, determinados acreedores carecerán de interés por iniciar la ejecución individual y podrían estar interesados en iniciar la ejecución colectiva. Además, si el juez puede resolver contratos o mantenerlos en vida, si puede condenar o no a los administradores causantes de la insolvencia, no se ve por qué no va a poder decidir si es procedente y conveniente la ejecución de las garantías reales.

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c) En tercer lugar, parecía conveniente tomar determinadas decisiones, que están en la raíz del concurso, para conseguir aumentar el grado de satisfacción de los créditos ordinarios. Uno de los mayores aciertos de la Ley Concursal fue, sin duda, el de la mejora de los acreedores ordinarios, que se consiguió mediante una doble técnica: la reducción del número de privilegios y la creación de la categoría de los créditos subordinados. Parece claro, sin embargo, que esas importantes medidas no fueron suficientes y que hay que profundizar en este sentido, algo que la reforma no ha hecho. No parece posible ni conveniente aumentar el número de créditos subordinados 26, pero aún hay margen para la reducción de los créditos privilegiados. Esa reducción podría comenzar con los créditos laborales. No se trata, claro está, de que los trabajadores cobren sus salarios o sus indemnizaciones en la misma medida que los demás acreedores, sino de que – cuando la situación sea muy grave – se haga cargo de una parte más significativa de tales créditos el FOGASA, quien tendría en el concurso la consideración de simple acreedor ordinario, previsión – no lo olvidemos – que se encontraba ya en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983. Para ello, bastaría con aumentar las aportaciones de las empresas y de los trabajadores, y, sobre todo, incluir aportaciones públicas, ya que esta sería una de las mejores formas de ayuda pública a empresas en crisis. Sin embargo, la reforma, en una línea diferente sienta la regla de la subrogación de FOGASA en la misma condición que el acreedor salarial satisfecho (art. 84.5).

En la misma línea, deberían reconsiderarse los privilegios de los créditos públicos. La Ley Concursal, en una decisión “transaccional”, optó por reducir cuantitativamente (a la mitad) el privilegio del crédito público, decisión que, obviamente, ha generado litigiosidad (v. SSTS 21.1.2009, 22.6.2009, 29.6.2009, 1.9.2009 y 29.9.2010), pero hay que ir más allá. El acreedor público no debe tener preferencia sobre el acree-

26.

No obstante, parece necesaria una reflexión acerca de esta figura (v. Ferrè, Los créditos subordinados, Civitas, 2006). Aun reconociendo que no se trata de una tarea sencilla, es preciso reflexionar acerca de cuestiones generales tales como el automatismo de la subordinación o el diferente tratamiento de dichos créditos en los casos de convenio y de liquidación, que estimula comportamientos estratégicos de los acreedores ordinarios a la hora de votar o no el convenio. La reforma se ha limitado, sin embargo, a algunas precisiones muy concretas (art. 92): una aclaración acerca de los créditos que no serán subordinados por comunicación tardía (núm. 1º), la inclusión como subordinados de los “recargos” junto a los intereses (núm. 3º) y la exclusión como subordinados de algunos créditos de los socios (núm. 5º).

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dor privado, sino que debe someterse a las mismas quitas y esperas o cobrar a prorrata con los acreedores ordinarios en caso de liquidación.

Esta sería, de nuevo, la forma de insertar en el derecho concursal el régimen – ahora caótico – de ayudas para salvamento y reorganización de empresas. Sin embargo, la reforma deja las cosas como están, e incluso añade, entre los créditos privilegiados, “los créditos en concepto de responsabilidad civil derivada de delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (art. 91-5º-II) y, sobre todo, refuerza la posición de las administraciones públicas en el concurso mediante medidas dispersas que pueden llegar a entorpecer el cumplimiento de algunos de los fines del concurso 27.

La reducción de los privilegios salariales y públicos produciría automáticamente una mejora de los acreedores involuntarios. La Ley Concursal tuvo el mérito de privilegiar a los acreedores involuntarios, pero podría irse más allá y desviar hacia el Consorcio de Compensación de Seguros –que cumpliría una función similar a la del Fondo de Garantía Salarial – una parte de tales créditos.

3.2. El concurso y los contratos pendientes.

Por otro lado, parecía necesario introducir alguna previsión legal acerca de la posición jurídica de quienes hubieran contratado con un deudor más tarde declarado en concurso, ya que la aplicación de la Ley ha puesto de manifiesto importantes dudas interpretativas (v. gr.: calificación de los créditos anteriores a la declaración de concurso que hubieran quedado insatisfechos), que hubieran podido solucionarse, y podría haberse establecido un régimen más detallado.

27.

Se modifica la Ley del IVA para establecer que el sujeto pasivo del impuesto en las operaciones de venta de inmuebles realizadas durante el concurso no sea el vendedor concursado sino el comprador, con el objeto de evitar que el crédito contra la masa que se generaba a favor de la Hacienda pública en el concurso del vendedor quedase insatisfecho por utilizarse el IVA para el pago créditos con fecha de vencimiento anterior; no se subordinan los créditos no declarados oportunamente que sean resultado de procesos tardíos de inspección (arts. 86.3 y 92.1); no se suspenden los derechos de retención que resulten de la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social (art. 59 bis.3); los embargos administrativos no se someten a la regla general que prevé ahora expresamente la posibilidad de que el juez del concurso acuerde el levantamiento de los embargos trabados en el marco de las ejecuciones singulares suspendidas (art. 55.3), etc.

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La reforma no entra en esa materia, aunque sí precisa – quizá con cierta precipitación – que, declarado el concurso del contratista, el subcontratista no podrá ejercitar contra el comitente la denominada “acción directa” (art. 50.3) y que, declarado el concurso, quedarán en suspenso las acciones directas que se hubieran ejercitado (art. 51 bis.2), y establece normas especiales para el contrato de arrendamiento financiero (arts.

61.2-II in fine y art. 82.5).

4. Las medidas concursales para aumentar el patrimonio deudor.

4.1. La reintegración de la masa activa.

Como ya hemos avanzado, la reforma no ha afrontado el tema de la acción rescisoria concursal 28, que sigue, por lo tanto, sometido a la interpretación judicial (v. ya SSTS 16.9.2010, 27.10.2010 y 13.10.2010). Baste, por tanto, ahora con señalar los puntos necesarios para la reflexión 29: tener en cuenta si el deudor se encontraba en situación de insolvencia en el momento de realizar el acto objeto de rescisión (algo que ahora no se hace); delimitar de forma más amplia al concepto de perjuicio; valorar el fraude de la contraparte del acto como presupuesto para la rescisión; establecer periodos sospechososde diferente duración en función del tipo de acto y de las condiciones personales de los sujetos contra los que se dirija laacción rescisoria concursal; calificar el derecho surgido a favor de la contraparte como consecuencia de la rescisión como un crédito concursal ordinario (y no como un crédito contra la masa).

4.2. La responsabilidad de los administradores.

Uno de los temas en los que más ha incidido la reforma, tal y como había sido anunciado por el Ministro de Justicia, es el de la responsabi-

28.

De hecho, se ha limitado a introducir, con deplorable técnica (al repetir la norma en dos apartados), una modificación consistente en transformar el carácter de la presunción de perjuicio en los pagos anticipados de obligaciones con garantía real, que pasa de ser iuris et de iure (art. 71.2) a ser iuris tantum (art. 71.3).

29.

Se siguen las conclusiones de Leòn, Banca y rescisión, en Beltrán-Prendes, Los problemas, cit., p. 223. V. también Garcìa-Cruces, La reintegración en el concurso de acreedores, Aranzadi, 2009.

219

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lidad de los administradores, que adolecía de muy importantes defectos de técnica jurídica 30. Se trata, además, de una materia de extraordinaria importancia práctica, pues, con frecuencia, los acreedores de la sociedad concursada buscan obtener de los administradores la satisfacción de los créditos que no pueden conseguir de la sociedad deudora. Y constituye, en fin, una materia que entronca con la propia función del concurso de acreedores, que ha de ser también represora de aquellas conductas que causen o agraven la insolvencia. El problema fundamental que suscitaba la Ley Concursal era el de la coexistencia de tres – cuatro – regímenes de responsabilidad de los administradores durante el concurso, que no se coordinaban adecuadamente: 4.2.1. La responsabilidad por deudas.

El sistema establecido para sancionar el incumplimiento de los deberes de los administradores en materia de disolución, consistente en la imposición de responsabilidad solidaria por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución (art. 367 LSC) 31, deja de ser operativo durante el concurso: si la finalidad de ese sistema es preconcursal, porque está dirigida a evitar declaraciones de concurso, parece evidente que debe dejar de funcionar cuando el concurso sea declarado, para ser sustituido, en su caso, por una responsabilidad ordinaria por daños a la sociedad o por la responsabilidad concursal.

En esa línea el nuevo texto de la Ley Concursal establece, con acierto, aunque de forma un tanto reiterativa, que “los jueces de lo mercantil no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejerciten acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución” (art. 50.2) y que “declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados antes de la declaración de concurso en los que se hubieran ejercitado acciones de reclamación de obligaciones

30.

Rojo, Beltrán (dirs.), La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles4, Tirant Lo Blanch, 2011.

31.

Sobre ese sistema v. Beltrán, La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, en Rojo Beltrán, La responsabilidad, cit., p. 255 ss.

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sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución” (art. 51 bis.1).

4.2.2. La responsabilidad por daños.

En la tradicional responsabilidad por daños, es necesario distinguir: A) Respecto a la denominada acción social de responsabilidad, es decir, la acción de indemnización de daños y perjuicios causados por los administradores a la propia sociedad (arts. 236 y ss. LSC), la necesaria coordinación se consigue por la vía de la “concursalización”: si ya correspondía necesariamente la competencia para conocer de esa acción al juez del concurso (art. 8-7º, que se modifica en otros extremos), se añade ahora que la legitimación para su ejercicio corresponderá exclusivamente a la administración concursal (art. 48 quater), tal y como sucede con la acción rescisoria concursal.

B) Como es obvio, la “concursalización” no puede ser tan intensa respecto a la denominada acción individual, es decir, la dirigida a obtener indemnización por los daños que los administradores causen a los acreedores o a los socios (art. 241 LSC), pese a lo cual la Ley Concursal debería pronunciarse sobre algunos aspectos de su ejercicio durante el concurso.

Sin embargo, la reforma no se refiere, deliberadamente, a esa cuestión.

4.2.3. La responsabilidad concursal.

Respecto a aquella consecuencia de la calificación de concurso culpable consistente en la condena a cubrir el déficit resultante de la liquidación, que también está resultando litigiosa (v., por ejemplo, SSTS 23.2.2011, 12.9.2011 y 6.10.2011), la reforma se limita a realizar algunas precisiones en su régimen jurídico (art. 172 bis) 32: que sólo pueden ser condenados aquellos administradores o apoderados generales que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación; que,

32.

Sobre el tema, v. Beltrán, En torno a la “naturaleza” de la responsabilidad concursal (comentario SAP Madrid 5.2.2008), en ADCo, 2008, 14, pp. 329 ss.; Garcìa-Cruces, La calificación del concurso¸ Aranzadi, 2004, p. 170 ss.; Machado, El concurso de acreedores culpable. Calificación y responsabilidad concursal, Civitas, 2006, p. 188 ss.

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en caso de pluralidad de condenados, la sentencia especificará la cantidad a la que se condene a cada administrador; que la condena ha de ir referida específicamente a la cobertura del déficit patrimonial, y que el beneficiario de la condena es el propio concurso de acreedores, de modo que no será necesario que los acreedores reclamen de modo individual 33. De acuerdo con ello, en la reforma se precisa asimismo el ámbito de aplicación del embargo preventivo de bienes de los administradores, que solo procederá “cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación” (art. 48 ter.1).

5. La eficiencia del concurso Uno de los más graves problemas de la Ley Concursal, que ya hubo ocasión de denunciar durante su elaboración, es el del coste del concurso, tanto temporal como económico 34. Estos años de aplicación de la Ley confirmaron el pronóstico: el concurso de acreedores es un procedimiento lento y costoso, lo que obligaba a adoptar alguna medida. Ya el Decreto/Ley 3/2009 lo intentó, sin demasiado éxito, pero la reforma avanza considerablemente en este sentido, introduciendo importantes modificaciones, que podrán implicar una solución más rápida y económica del concurso. Tales modificaciones se refieren a la administración concursal, al procedimiento abreviado y a las soluciones a la crisis.

5.1. La administración concursal.

Los órganos ordinarios de la Administración de Justicia no son suficientes para afrontar la complejidad del concurso de acreedores y con-

33.

Por el contrario, no se ha desvinculado la responsabilidad concursal de la solución concreta del procedimiento (v., en cambio, la Propuesta de Anteproyecto de 1995), de modo que la sanción sigue reservada a los casos de liquidación, lo que puede constituir fuente de estrategias para los acreedores ordinarios, que podrán optar por votar en contra de un convenio con la única finalidad de conseguir la responsabilidad de los liquidadores.

34.

Beltrán, El problema del coste del concurso de acreedores: coste de tiempo y coste económico, en Rojo (dir.), La reforma, cit., p. 323 ss.

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ciliar la pluralidad de intereses concurrentes. Junto al juez del concurso, el secretario judicial y, en su caso, el Ministerio Fiscal, en todos los ordenamientos existe un órgano específico, que en derecho español recibe el nombre de administración concursal (frente a las denominaciones tradicionales de sindicatura o de intervención). La Ley Concursal, en lugar de exigir la profesión específica de administrador concursal (modelo del Anteproyecto de 1983), siguió el modelo de tres profesionales jurídicos y económicos (Propuesta de Anteproyecto de 1995), cuyo mayor inconveniente es que resultaba ser uno de los más caros posibles y, además, ha generado múltiples problemas en la aplicación diaria. Parece necesario pensar en una sindicatura más profesionalizada, reservando la condición de administrador concursal a un grupo de profesionales específicamente formados en la crisis empresarial tanto desde el punto de vista económico como jurídico 35.

La reforma avanza en la línea indicada, aunque sea con una deficiente técnica jurídica (art. 27.1). Por un lado, introduce la posibilidad de que el cargo de administrador concursal sea desempeñado por una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas. Por otro lado, establece como regla general el nombramiento de un solo administrador concursal, aunque en los concursos de especial trascendencia en los que se designa una persona fisica el juez deberá nombrar un segundo administrador concursal acreedor, que podrá ser, según los casos, la Administración Pública o la representación legal de los trabajadores (arts. 27.2-3º), y en otros concursos deberá nombrar un auxiliar delegado que ostente la condición profesional que no tenga el administrador concursal persona física designado (art. 32.1-II). En fin, los profesionales personas físicas deberán acreditar formación especializada acreditada en Derecho Concursal, cuando sea letrado, y especialización demostrable en el ámbito concursal, si se trata de un economista, auditor o titulado mercantil, en sustitución del anterior “compromiso de formación”36, y las personas jurídicas deberán garantizar “la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal”.

Esas decisiones – en las que sin duda deberá profundizarse – eran tanto más necesarias si se considera que la reforma “desjudicializa” en

35

Tirado, Los administradores concursales, Civitas, 2005.

No obstante, llama poderosamente la atención que se mantenga la exigencia de cinco años de experiencia profesional (art. 27.1) 36.

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algunos puntos el concurso atribuyendo a la administración concursal algunas importantes competencias de las que antes no disfrutaba: la recepción directa de las comunicaciones de crédito, la comunicación a los acreedores del inventario y la lista de acreedores previamente a la emisión del informe, la posibilidad de instar en algunos casos la liquidación, la facultad de enajenar o gravar activos no inherentes a la continuidad de la actividad sin necesidad de autorización judicial y la facultad expresa de alterar la regla de pago a los respectivos vencimientosde los créditos contra la masa. Quizá por esa razón se prevé la obligación de todo administrador concursal de contratar un seguro obligatorio de responsabilidad civil (art. 29.1).

5.2. El procedimiento abreviado.

Como es sabido, la Ley Concursal ya admitió la posibilidad de un denominado procedimiento abreviado para la tramitación de los concursos menores (determinados exclusivamente por la cifra de pasivo), caracterizado por la reducción a la mitad de los plazos y por la posibilidad de una administración concursal unipersonal37. La reforma, partiendo de la probabilidad de que el procedimiento abreviado sea el más generalizado en la práctica y de la generalización de la administración concursal unipersonal, avanza considerablemente en la regulación, estableciendo primero los presupuestos (art. 190) 38 y las características generales del procedimiento abreviado (art. 191), y distinguiendo después las especialidades en caso de convenio (art. 191 bis) y en caso de liquidación (art. 191 ter). Como dice el preámbulo de la Ley de Reforma (IV), “la Ley se detiene en la regulación de un verdadero concurso abreviado, ofreciendo soluciones más rápidas y económicas cuando concurran determinadas circunstancias que la experiencia de estos años de aplicación

37.

Muñoz Gonzàlez, El procedimiento abreviado, en ADCo, 2006, 9, p. 101 ss.

En concreto el juez podrá aplicar el procedimiento abreviado cuando considere que el concurso no reviste especial complejidad, atendiendo al número de acreedores y al importe del activo y del pasivo, y cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta ordinaria que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo, y lo aplicará necesariamente cuando el deudor presente un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o hubiera cesado completamente en su actividad.

38.

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de la Ley Concursal ha permitido constatar, tales como la situación de la empresa en crisis, el número de trabajadores, las negociaciones que la empresa pudiera haber iniciado para su venta o la modificación estructural de la sociedad deudora”.

5.3. Las soluciones del concurso.

Es sin duda en este terreno donde más ha avanzado la reforma, que introduce importantes modificaciones en la Ley Concursal, dirigidas a favorecer la eficiencia de este sector del ordenamiento: potencia la anticipación temporal de las soluciones concursales, tanto en caso de convenio como de liquidación, y favorece la financiación de la empresa concursada.

5.3.1. La anticipación de la liquidación.

Con el objetivo de lograr la reducción de costes del concurso, al menos los temporales, se admite una auténtica liquidación anticipada, algo que rechazaba la Ley Concursal a pesar de que su lógica económica y jurídica es mucho mayor que la del convenio anticipado: no hay ningún inconveniente en pensar desde el primer momento en la enajenación de los bienes del deudor y no hay problema en esperar luego a la formación de la masa pasiva. Es más, en muchas ocasiones la solución liquidatoria debe imponerse desde un primer momento como única “solución” a la crisis de una empresa inviable 39. Con la reforma coordinada de los artículos 75, 98, 142, 148.1, 157 y 197.3 (y la supresión del 142 bis), la nueva Ley estructura de una manera distinta la apertura de la fase de

39.

Sobre la liquidación concursal, v. Beltrán, La liquidación, en La Ley Concursal, RPJ, número especial [2004], p. 409 ss.; Garcìa-Cruces (dir.), La liquidación concursal, Civitas/ AEDIN, 2011.

Hay en todo caso otra asignatura pendiente del derecho concursal español: la de establecer una adecuada relación entre la liquidación concursal y la liquidación voluntaria de las personas jurídicas, porque parece evidente en muchos casos la incongruencia de abrir un concurso cuando la crisis podría resolverse de forma más eficiente – temporal y económicamente – a través de la liquidación voluntaria de la sociedad: v., ampliamente, Beltrán, La liquidación de la sociedad y el concurso de acreedores, en Rojo, Beltrán (dirs.), La liquidación de las sociedades mercantiles, Tirant Lo Blanch, 2011, p. 407 ss.

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liquidación del concurso, permitiendo tramitar de manera más rápida aquellos concursos en los que el deudor solicite la liquidación en los primeros momentos 40.

Otra modificación importante es la que permite que, en ciertas circunstancias – todavía muy restrictivas –, sea la administración concursal la que inste la liquidación (art. 142.3).

5.3.2. La modificación estructural de la sociedad en crisis.

La modificación estructural de las sociedades mercantiles – en general, de las personas jurídicas – constituye, en principio, una alternativa a la declaración de concurso, y, por esa razón, la comunicación – seria – de que se está negociando una modificación estructural debería constituir causa de enervación del deber de solicitar el concurso, algo que, sin embargo, no ha concedido la reforma.

Además, parece necesario favorecer la participación de una sociedad concursada en un proceso de modificación estructural, ya que tal modificación sería una solución rápida y económica de la insolvencia, pues permitiría la continuidad en las relaciones – derechos y obligaciones – con terceros y la transmisión de la empresa en crisis, con conservación de los puestos de trabajo 41. La reforma se limita, sin embargo, a incluir la modificación estructural entre las circunstancias que pueden conducir

40.

La opción está en consonancia con la vieja regla del Código de Sainz de Andino de que los síndicos liquidarían los bienes “en los tiempos oportunos” y parte de la constatación de un modelo demasiado rígido de la Ley Concursal, que exigía la finalización – y algo más – de la fase común para la apertura de la fase de liquidación, y que el DecretoLey 3/2009 trató de solucionar con la instauración de un “nuevo” procedimiento, el de “propuesta anticipada de liquidación”, que, a la postre, vino a complicar la solución del concurso.

41.

La necesidad de la regulación viene dada por el hecho de que las leyes reguladoras sólo contienen dos referencias recíprocas, prácticamente residuales, a la posibilidad de que las sociedades concursadas participen en un proceso de modificación estructural: la Ley Concursal deja caer que es posible incluir una fusión o una escisión de la sociedad concursada en la propuesta de convenio (art. 100.3), y la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles prohíbe realizar una concreta modificación estructural – el traslado de domicilio al extranjero – a una sociedad en concurso (art.

93.2), lo que autoriza a pensar que pueden realizar las demás y particularmente las transmisivas: fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo (v., ampliamente, Beltrán, Las modificaciones estructurales y el concurso de acreedores, en AAMN, 2010, L, p.

157 ss.).

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a un procedimiento abreviado (art. 190.2) y a incluir – junto a la fusión y a la escisión – a la cesión global de activo y pasivo en el posible contenido del convenio (art. 100.3).

5.3.3. La adquisición de créditos concursales.

La Ley Concursal española, lastrada por determinadas concepciones y determinadas prácticas tendentes a la preconstitución de mayorías, privaba de derecho de voto en el convenio a los adquirentes de créditos concursales (art. 122.1-2º), algo que dificultaba el floreciente mercado de créditos concursales, que – como la experiencia comparada pone de manifiesto – puede en muchos casos favorecer una solución digna y eficiente del concurso de acreedores 42. La reforma ha tomado buena nota de ello y ha dejado fuera de la prohibición de derecho de voto el supuesto en que el adquirente del crédito sea “una entidad sometida a supervisión financiera”.

5.3.4. La financiación de la empresa concursada.

Cualquier solución de la crisis, pero sobre todo aquella que pretenda la conservación de la empresa en crisis, pasa necesariamente por la financiación de la empresa durante el concurso (auténtico fresh money).

En este sentido, parecía imprescindible una norma que calificase expresamente como créditos contra la masa, cuya satisfacción es prioritaria, los créditos contraídos durante la ejecución de un convenio que fracasara, ya que la interpretación judicial dominante – que insistía en negarles la consideración de créditos contra la masa – dificultaba la financiación de la empresa concursada que hubiera concluido un convenio con sus acreedores 43. Y así lo ha hecho la reforma, modificando el tenor literal de aquellos preceptos que llevaban – en un claro exceso de la interpretación literal – a entender que solo constituyen créditos contra la masa los créditos nacidos hasta la aprobación judicial del convenio, aun en

42.

V., ampliamente, Rojo, La pérdida del derecho de voto en caso de adquisición de crédito concursal, en ADCo, 2007-3, 12, p. 7 ss.

43.

Beltrán, Los créditos nacidos tras la aprobación del convenio en caso de apertura de la fase de liquidación, ADCo, 2007-1, 10, p. 513 ss.

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el caso de que, con posterioridad, se abriera la liquidación (v. incisos finales de los números 5º y 10º del artículo 84.2) 44.

La Ley Concursal contiene – desde 2003 – una muy importante medida de financiación de la empresa concursada, la rehabilitación de contratos que se hubieran extinguido con anterioridad a la declaración de concurso (arts. 68 a 70), que, sin embargo, no se utiliza en la práctica, probablemente como una manifestación más de la falta de cultura concursal de los operadores concursales.

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44.

La modificación no se ha producido finalmente (aunque se encontraba en los primeros textos), en el número 2º, relativo a costas y gastos judiciales, que sigue diciendo que serán créditos contra la masa los generados “hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del convenio” aunque es evidente que no otra podrá ser la interpretación.

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Discrezionalità amministrativa e mercati finanziari Sommario: 1. Qualificazione e finalità della discrezionalità amministrativa. – 2. Legalità e imparzialità dell’azione amministrativa. – 3. (Segue): controlli e altre forme giuridiche di tutela. – 4. Discrezionalità tecnica. – 5. La c.d. democrazia procedimentale. – 6. Incongruenze, ipocrisie, auspici.

Qualificazione e finalità della discrezionalità amministrativa.

Nell’ambito dei molteplici significati che la letteratura giuridica ha inteso conferire all’esercizio del potere espresso dall’endiadi discrezionalità amministrativa, l’enfasi sulla facoltà di scelta operata – in chiave comparativa – attraverso ponderazione degli interessi in gioco (tanto pubblici quanto privati) resta rappresentativa dell’indirizzo forse più tradizionale ma certo anche più rispondente alle funzioni concretamente svolte dall’istituto 1. Altre accezioni di volta in volta proposte (che, con la sintesi del caso, fanno specifico riferimento al giudizio di valore ovvero alla riserva di potere dell’amministrazione, quest’ultima insindacabile in sede giurisdizionale) appaiono per un verso meno convincenti; per altro verso soprattutto meno radicate nel diritto vivente che – quanto al settore di riferimento – rappresenta il più importante indicatore della disciplina positiva, essendo noto il formante prevalentemente dottrinario e giurisprudenziale del diritto amministrativo 2.

1.

Il riferimento è alla teoria della discrezionalità amministrativa elaborata da Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, Milano, 1939, ora anche in Id., Scritti, Milano, 2000, II, p. 387 ss.

2.

Confermato, a contrario, dalla raccolta in un codice delle numerose e frammentarie disposizioni relative al processo amministrativo talora assai risalenti nel tempo. V. l’art. 44 della l. 18 giugno 2009, n. 69, di delega al governo e il d.lgs. di attuazione 2 luglio 2010, n. 104.

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Negli indicati termini, la discrezionalità amministrativa sottende perciò l’attribuzione di un potere ancorato ai fini definiti dall’ordinamento ma assolutamente libero nella scelta delle modalità attraverso cui attuare l’interesse pubblico, previo accertamento dei presupposti del suo esercizio. È affermazione antica quanto consolidata quella che la scelta può, a seconda dei casi, avere a oggetto l’an (adottare o non adottare il provvedimento); il quando (il momento dell’adozione); il quomodo (attraverso quali modalità o elementi accessori); il quid (con quali contenuti) 3. Scelta non c’è (e neanche, di conseguenza, discrezionalità) ogni qual volta all’accertamento dei presupposti segua invece una soluzione obbligata e pertanto vincolante per l’amministrazione. Se questa si limita a constatare l’esistenza di un fatto storico che rappresenta il diretto presupposto della norma d’azione, la determinazione non può che risultare specularmente coerente all’accertamento. Nell’attività vincolata la trasformazione del potere in atto giuridico è pertanto essenzialmente l’automatico adattamento della norma al caso concreto, risolvendosi in una azione interpretativa. Ciò che, in punto di tecnica legislativa, si suole anche esprimere con la diversa caratterizzazione delle norme attributive del potere: precise e specifiche quelle che sottendono un’attività vincolata, generali e astratte (nella cultura tedesca sintomatiche dei c.d. “concetti giuridici indeterminati”) quelle attributive di potestà discrezionali.

Il rilievo, senz’altro corretto, enfatizza tuttavia un posterius logico non decisivo sul piano euristico ma solo su quello strumentale. La distinzione concettuale riposa infatti sulla circostanza che la prima attività ha ad oggetto l’accertamento di un fatto, essendo la scelta dell’interesse pubblico da soddisfare già risolta dal legislatore, mentre la seconda rimette i modi e i termini attraverso i quali realizzare l’interesse pubblico direttamente all’amministrazione.

Le funzioni che la discrezionalità amministrativa mira a realizzare sono intuitivamente evidenti. È infatti indispensabile, con riguardo a materie o blocchi di materie, conferire all’amministrazione una libertà di apprezzamento tale da permetterle di affrontare e risolvere tutta una serie di

3.

V. Corso, Manuale di diritto amministrativo3, Torino, 2006, il quale opportunamente precisa: a) che è sempre più raro che l’amministrazione sia libera di adottare o non adottare il provvedimento; b) che è quasi del tutto sparita la discrezionalità sul termine a provvedere dopo la l. n. 241/1990; c) che permane, sia pure nei limiti della tipicità del provvedimento, la discrezionalità sul quid, ben potendo l’amministrazione (oltre che ovviamente rilasciare il provvedimento o rifiutarsi di farlo) adottare determinate condizioni e, naturalmente, sul quomodo.

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fattispecie non specificamente regolate quanto alla determinazione degli obiettivi di pubblico interesse generale alla base dell’azione amministrativa. La norma che conferisce al potere pubblico una o più attribuzioni discrezionali si astiene dal disciplinare puntualmente il contenuto di attività giuridicamente rilevanti perché reputa che la miglior cura dell’interesse pubblico possa realizzarsi affidando la definizione della regola del caso concreto all’organo cui tale attribuzione è commessa. In siffatta guisa, la discrezionalità amministrativa rappresenta lo strumento ideato dall’ordinamento giuridico per il perseguimento dell’interesse pubblico concreto nell’ambito della cornice fissata dal legislatore. La relativa statuizione, risolvendosi in una valutazione di opportunità o di utilità sociale, appartiene al merito ed è perciò insindacabile. A fronte dell’esercizio legittimo della discrezionalità amministrativa, l’unico sindacato possibile è di tipo estrinseco, indiretto, limitato cioè al profilo dell’adeguatezza della motivazione, della logicità e della coerenza della scelta perseguita, della ragionevolezza dell’azione amministrativa. L’art. 1 della fondamentale legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo è di immediata eloquenza quando solennemente afferma che “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”, specificando – con riguardo alla disciplina ivi contemplata – essere retta “da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza”. La intima ratio della discrezionalità risiede pertanto nella realizzazione più efficace dell’interesse pubblico e sottende esigenze di efficienza, di giustizia o – più verosimilmente – di entrambe. Come è stato efficacemente osservato, “la politica estera di uno Stato, per esempio, potrebbe rivelarsi fallimentare se tutte le sue azioni fossero regolate da norme prestabilite e potessero di conseguenza essere previste con anticipo dagli altri Stati” 4.

2. Legalità e imparzialità dell’azione amministrativa.

All’interesse pubblico concreto che la discrezionalità amministrativa è deputata a soddisfare si contrappone l’esigenza di assicurare il rispetto del principio di legalità onde evitare che l’esercizio di tale potere possa tradursi in incontrollato arbitrio. Quasi tutti i sistemi giuridici, indipendentemente dalle famiglie d’appartenenza, presidiano tale obiettivo per il tramite di controlli amministrativi ma soprattutto giurisdizionali.

4.

Shapiro, Voce Discrezionalità, in Enciclopedia delle scienze sociali, Roma, 2009, p. 1.

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È interessante osservare come lo stesso ordinamento giuridico inglese, che formalmente non conosce una branca del diritto qualificabile – alla stregua dell’esperienza giuridica continentale – in termini di “diritto amministrativo”, sia poi caratterizzato da regole e istituti funzionalmente non dissimili. L’elemento differenziale è rappresentato dal fatto che in quel contesto, il quale ignora sfumature intermedie tra il diritto pubblico e il diritto privato, il diritto amministrativo è parte del diritto costituzionale, appartenendo specificamente al segmento afferente all’esercizio della funzione di governo delle autorità amministrative. I meccanismi di controllo degli atti sono conseguentemente rimessi all’autorità giudiziaria ordinaria al pari degli atti di qualunque altro soggetto giuridico.

Soggiacciono perciò tanto al principio di legalità (rule of law) quanto al conseguente sindacato sull’abuso del potere (nec ultra vires). I risultati non sono peraltro dissimili, atteso che il giudice potrà invalidare l’atto dell’amministrazione in quanto vietato o lesivo delle regole che presiedono alla sua formazione o ancora perché frutto di irragionevole negligenza o perché viziato da abuso di delega, e così via. Mette conto invece osservare, a testimonianza del carattere universale della discrezionalità amministrativa quale strumento di tutela dell’interesse pubblico, che la differenza più consistente risulta essere quella che “nel sistema continentale si cercano tutte le strade possibili per limitare la discrezionalità amministrativa, perché si ha sempre il sospetto che la discrezionalità tenda a trasformarsi in arbitrio. Nel sistema inglese si parte dalla concezione opposta: se la discrezionalità c’è non può essere limitata, perché se la si limita si viola l’ordinamento. L’atto dell’autorità che ha ceduto il potere discrezionale o ne ha rinunciato ad una parte, è un atto, si rileva, viziato da violazione di legge, neanche, cioè, da eccesso di potere” 5.

3. (Segue): controlli e altre forme giuridiche di tutela.

L’art. 103 della nostra Carta fondamentale prevede, al suo primo comma, che “il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”. Il controllo sugli atti dell’am-

5.

Giannini, Presentazione a H.W.R. Wade, Diritto amministrativo inglese, Milano, 1969.

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ministrazione (tanto individuali quanto regolamentari) si estrinseca nel sindacato di legittimità (quello di merito è decisamente eccezionale) afferente ai tradizionali vizi dell’azione amministrativa compresi nella tripartizione incompetenza, violazione di legge, soprattutto eccesso di potere (cfr. art. 2, lett. b, l. 1034/1971 di istituzione dei Tar; art. 26 r.d. 1054/1924, t.u. delle leggi sul Consiglio di Stato). Quest’ultimo, dalle connotazioni esclusivamente dottrinarie e giurisprudenziali, ha rappresentato, rappresenta attraverso l’evoluzione delle sue c.d. “figure sintomatiche” (nell’ambito delle quali mette qui almeno conto rammentare la “fortuna” di quella nota come sviamento di potere, traduzione italiana dell’altrettanto noto détournement de povoir nell’esperienza transalpina) il principale mezzo attraverso il quale estendere il sindacato sulla discrezionalità in via presuntiva, garantendo così l’imparziale esercizio di prerogative pubbliche. In siffatta guisa, “sintomi dell’eccesso di potere sono stati via via considerati la disparità di trattamento, la manifesta ingiustizia, la contraddizione con precedenti provvedimenti, il difetto e l’insufficienza della motivazione, la contraddittorietà della motivazione” 6. Resta ovviamente fermo che tale sindacato è rappresentativo di un controllo indiretto: nel dibattito recente sulla discrezionalità amministrativa non è più in discussione che controlli sulla legittimità della scelta discrezionale possano essere solo di questo tipo 7. La legittimità del provvedimento va infatti verificata con le norme che in astratto ne disciplinano il contenuto, la forma e, ove esistenti, il procedimento. E tuttavia, gli interventi sempre più incisivi della giurisprudenza sul processo di formazione della volontà dell’amministrazione a garanzia dell’istanza di legalità, segnatamente nei paesi dell’Europa continentale; la crisi della tecnocrazia amministrativa che, a partire dagli anni Sessanta del secolo trascorso, revoca in dubbio l’esistenza di un processo decisionale perfettamente razionale o scientifico nelle moderne società complesse (anche in ragione di costi transattivi intollerabili in ordine all’acquisizione di informazioni afferenti la valutazione di tutte le alternative possibili rispetto a quella prescelta); il conseguente carattere recessivo della nozione di interesse pubblico rispetto alla imparzialità dell’azione amministrativa riducono

6

Corso, Manuale, cit., p. 284.

Cfr. Travi, Nuovi fermenti nel diritto amministrativo verso la fine degli anni novanta, in Foro it., 1997, V, c. 168; Romeo, Il giudice amministrativo nella società tardo moderna, in Dir. proc. amm., 1997, p. 183 ss.

7.

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progressivamente l’ampiezza della discrezionalità amministrativa. Meglio: alla enucleazione – da parte di dottrina e giurisprudenza – di una serie di regole e principi sull’elaborazione dei provvedimenti discrezionali segue la loro codificazione sul piano legislativo e il passaggio dalla discrezionalità pura alla discrezionalità procedimentalizzata. In particolare, “la consapevolezza che le decisioni dell’amministrazione devono cercare di soddisfare parzialmente tutti i vari interessi sociali tra loro in conflitto ha fatto sì che negli Stati Uniti i gruppi d’interesse vengano direttamente coinvolti nel processo decisionale della pubblica amministrazione” 8.

L’esigenza di contemperamento tra libertà d’azione e imparzialità viene perciò soddisfatta innanzitutto con la disciplina del procedimento amministrativo e con la partecipazione dell’interessato allo stesso.

L’accertamento dei fatti e dei presupposti è rimesso all’istruttoria; l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale “non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria… se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale” (art. 6, co. 1, lett. e, l. 7 agosto 1990, n. 241). Ciò determina un ancor più penetrante controllo da parte del giudice amministrativo sugli atti. La sostituzione della discrezionalità amministrativa con un insieme di norme e procedure giuridiche vincolanti trasferisce infatti parte della discrezionalità dall’amministrazione al giudice, ora competente a sindacare l’atto anche e soprattutto sul piano della sussistenza di eventuali vizi del procedimento. Quanto ciò giovi davvero all’interessato risulta peraltro dubbio. È stato infatti da ultimo autorevolmente osservato che “ottenere l’accoglimento del ricorso per la mancanza della comunicazione dell’avvio del procedimento o per carenza di motivazione può essere motivo di soddisfazione per il ricorrente e per il suo legale. Ma è una soddisfazione che il più delle volte ha il fiato corto perché, in assenza di un diverso preciso contenuto conformativo della sentenza, il provvedimento viene, il più delle volte, riprodotto tal quale dall’amministrazione, previa la mera emenda del vizio formale. Unico risultato dell’annullamento finisce, quindi, in tal caso con l’essere un inutile appesantimento dell’azione amministrativa ed un impaccio di pura forma alla realizzazione del pubblico interesse perseguito” 9.

8

Shapiro, Discrezionalità, cit., p. 6.

In siffatti termini Giovannini, Relazione del Presidente del Tribunale amministrativo regionale del Lazio alla inaugurazione dell’anno giudiziario 2010, p. 5 del dattiloscritto.

9.

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4. Discrezionalità tecnica.

Maggiormente controverse rispetto, da un lato, alla discrezionalità amministrativa e, dall’altro, al mero accertamento risultano le caratteristiche (e, sul piano concettuale, la stessa essenza) della discrezionalità tecnica. E invero, “solo se si accetta l’idea che la discrezionalità attiene non soltanto al momento della decisione, ma anche al momento logicamente precedente della valutazione del fatto, ha un senso la categoria della discrezionalità tecnica” 10. Il suo esercizio presuppone la ricorrenza di norme dal contenuto generale e impreciso inerenti alle circostanze che legittimano il successivo dispiegarsi del potere provvedimentale.

Di guisa che, rispetto al mero accertamento tecnico, la discrezionalità dell’amministrazione rileva in ordine all’accertamento dei presupposti della norma d’azione, delegando la legge all’amministrazione il compito di ravvisare l’esistenza o l’inesistenza dell’interesse da tutelare. Nel primo caso, diversamente da questo, l’amministrazione si limita invece a constatare l’esistenza di un fatto storico oggettivo. Procede, come si è soliti affermare, alla mera “ricognizione” del presupposto, diverso essendo stabilire – con un noto esempio – la infezione di un numero determinato di individui rispetto al grave pericolo di diffusione della malattia al fine dell’adozione dei successivi provvedimenti. Da ciò la strutturale conseguente diversità del sindacato giurisdizionale che, nel primo caso, potrà avere a oggetto – ai fini del giudizio di legittimità dell’atto – la sola esistenza/inesistenza del presupposto; nel secondo la correttezza della valutazioni operate dall’amministrazione, con possibili effetti sostitutivi.

Tale ultimo aspetto, di grande interesse teorico, esula dagli obiettivi di questo lavoro 11.

Alle corte: rispetto alla discrezionalità amministrativa, quella tecnica rappresenta una specie di prius logico, mirando a verificare se esista – nella fattispecie concreta – un determinato interesse da tutelare, la cui sussistenza legittima il successivo intervento dell’amministrazione attraverso la ponderazione degli interessi in gioco. Proprio perché prodromica all’esercizio della discrezionalità amministrativa in quanto forma di

10

Corso, Manuale, cit., p. 177.

Una utile (e aggiornata) rassegna degli orientamenti dottrinali e, soprattutto, della giurisprudenza amministrativa in ordine al sindacato sulla discrezionalità tecnica è in Galanti, Discrezionalità delle autorità indipendenti e controllo giudiziale, in Banca d’Italia, Quaderni di ricerca giuridica, 2009, 64.

11.

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qualificazione del fatto, “si potrebbe osservare che tale discrezionalità tecnica non ha proprio nulla di discrezionale e che, chiamandosi così per errore storico della dottrina, l’errore potrebbe essere corretto” 12.

5. La c.d. democrazia procedimentale.

Tecniche giuridiche a tutela dell’imparzialità dell’azione amministrativa e ampiezza del controllo sull’esercizio della discrezionalità sono, nei confronti delle c.d. autorità amministrative indipendenti, amplificati.

Caratteristiche di questa categoria di soggetti pubblici quanto a loro genesi, natura giuridica, struttura, attribuzioni, obiettivi, governance e altri concomitanti e spesso divaricati requisiti esulano dagli scopi di questo scritto. Per ciò che qui rileva, basti solo sommariamente ricordare che le forme d’intervento di siffatti enti (tanto in chiave di garanzia quanto di regolazione) risultano (diversamente dall’approccio pianificatore del passato sintomatico di un modello di mercato amministrato) ispirate all’accettazione del modello di mercato regolato di concorrenza, coerente alla quale è l’introduzione di correttivi amministrativi tesi a eliminare gli effetti negativi della libera concorrenza “soggettiva” (e i corrispondenti “fallimenti del mercato”) prevalentemente in tre possibili direzioni: garantire la trasparenza delle operazioni e dei contratti; garantire la stabilità di imprese e intermediari operanti in settori “sensibili”; assicurare tutela ai contraenti “più deboli” 13. Del pari, sempre in termini dichiaratamente approssimativi, mette conto far menzione dei risultati ormai acquisiti da letteratura giuridica e giurisprudenza maggioritarie che identificano le peculiarità dell’indipendenza nei seguenti tre principali indicatori: i) indipendenza funzionale, intesa quale capacità di determinare la propria azione nell’esercizio dei poteri attribuiti da legge senza soggezione al potere regolamentare e direttivo dell’autorità di go-

12

Giannini, Diritto amministrativo, I, Milano, 1970, p. 486.

Negli indicati termini Merusi, Considerazioni generali sulle amministrazioni indipendenti, in Mercati e amministrazioni indipendenti, Milano, 1993, p. 154. Della copiosa letteratura giuridica sulle autorità amministrative indipendenti ci si limita qui a richiamare i contributi più recenti e perciò il volume collettaneo curato da D’Alberti, Pajno, Arbitri dei mercati, Le autorità indipendenti e l’economia, Bologna, 2010; la ricerca di La Spina, Cavatorto, Le autorità indipendenti, Bologna, 2008; quella di Napolitano, Zoppini, Le autorità al tempo della crisi, Bologna, 2009. Con specifico riferimento all’oggetto di questo lavoro, v. Lazzara, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova, 2001.

13.

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verno; ii) indipendenza organizzativa, intesa come capacità di autodeterminarsi in termini di strutture organizzative, contabili, del personale; iii) indipendenza manageriale, consistente negli accorgimenti e nelle guarentigie previsti dalla legge o dalla struttura all’organismo, al fine di mettere al riparo le persone fisiche preposte alla titolarità di codesti uffici da influenze esterne.

I provvedimenti delle autorità amministrative indipendenti soggiacciono – oltre che al controllo giurisdizionale – alle regole del giusto procedimento (inteso come procedimento partecipato e, quanto ai procedimenti a carattere contenzioso e sanzionatorio, nel rispetto dei principi della piena conoscenza degli atti istruttori, del contraddittorio, della verbalizzazione nonché della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie rispetto all’irrogazione della sanzione) fissate dalla l. 241/1990. Con specifico riguardo alle autorità operanti nel settore finanziario (Banca d’Italia, Consob, Isvap e Covip) è espressamente previsto, in aggiunta alla generale applicabilità della legge sul procedimento amministrativo per l’adozione di provvedimenti individuali (sia pure nei limiti della compatibilità), che quelli di natura regolamentare o di contenuto generale (esclusi i provvedimenti attinenti all’organizzazione interna) “devono essere motivati con riferimento alle scelte di regolazione e di vigilanza del settore ovvero della materia su cui vertono”. Tali atti dovranno inoltre essere accompagnati “da una relazione che ne illustra le conseguenze sulla regolamentazione, sull’attività delle imprese e degli operatori e sugli interessi degli investitori e dei risparmiatori. Nella definizione del contenuto degli atti di regolazione generale” tali autorità “tengono conto in ogni caso del principio di proporzionalità, inteso come criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minore sacrificio degli interessi dei destinatari. A questo fine, esse consultano gli organismi rappresentativi dei soggetti vigilati, dei prestatori di servizi finanziari e dei consumatori” (art. 23 l. 28 dicembre 2005, n. 262 sulla tutela del risparmio).

La norma deroga espressamente, in parte qua, alla legge sul procedimento amministrativo che, per converso, sottrae all’obbligo di motivazione proprio “gli atti normativi e quelli a contenuto generale” (cfr. art. 3, co. 3, l. n. 241/1990); del pari, questa categoria di provvedimenti è espressamente esclusa dall’ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione (art. 13).

La ratio della deroga dipende senz’altro dalla acquisita consapevolezza da parte del legislatore delle ricadute nei mercati presidiati dalle autorità in discorso del principio di sussidiarietà recentemente codificato dall’art. 118 Cost. (è infatti emblematico il richiamo al complementare

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principio di proporzionalità, “il quale rappresenta il criterio di misura del principio di sussidiarietà” 14). Il “primato” del privato sul pubblico sotteso a tale principio fondante rende difatti evidente la delicatezza dei compiti svolti in sede regolatoria dalle autorità amministrative indipendenti, atteso che le relative statuizioni possono addirittura “sostituirsi all’autonomia privata, imponendo, ad esempio, ad operatori di un determinato mercato comportamenti ‘asimmetrici’ che mai un operatore di mercato porrebbe spontaneamente in essere” 15 o anche considerando il ruolo che le regole di comportamento poste in via regolamentare da tali autorità in capo agli intermediari del mercato tendono a configurarsi quali norme integrative dell’autonomia privata, ascrivendosi a ragione nell’alveo di quei “fenomeni nuovi” del diritto privato capaci di trasmigrare da discipline settoriali a principi di parte generale del contratto 16.

La vicenda anche giurisprudenziale afferente alla conseguenze della violazione delle regole di condotta nei mercati mobiliari è, sotto questo profilo, esemplare 17.

E tuttavia, a latere dalle ricadute di tale principio, il maggior rigore nei confronti dell’attività normativa sub primaria di tali autorità si giustifica soprattutto nel e si nutre del deficit di rappresentatività democratica e dunque di sovranità che caratterizza siffatti organismi. La loro estraneità alla tradizionale ripartizione dei poteri e la sottrazione al circuito di responsabilità delineato dall’art. 95 Cost. comporta infatti, con le parole del Consiglio di Stato, che “l’indipendenza e la neutralità delle autorità p(ossa) trovare un fondamento dal basso, a condizione che siano assicurate le garanzie del giusto procedimento e che il controllo avvenga poi in sede giurisdizionale”. Ciò in quanto “non è pensabile che l’attività di

14.

Così Del Prato, Principio di sussidiarietà e regolazione dell’iniziativa economica privata. Dal controllo statale a quello delle autorità amministrative indipendenti, in Riv. dir. civ., 2008, p. 262.

15.

L’inciso appartiene a Merusi, Sentieri interrotti della legalità, Bologna, 2007, p. 65.

16.

Cfr., sul punto, almeno Patti, Parte generale del contratto e norme di settore nelle codificazioni, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2008, p. 748; Roppo, Il contratto del duemila2, Torino, 2005; I diritti dei consumatori, a cura di Alpa, Torino, 2009.

17.

Il riferimento è alla nota questione inerente alle conseguenze giuridiche della violazione delle regole di comportamento nell’intermediazione mobiliare (e, segnatamente, alla c.d. nullità “virtuale”), i cui sviluppi hanno condotto alla giurisprudenza di Cassazione (dapprima con la sentenza n. 19024/05, poi con le SS.UU. del 17 dicembre 2007, n.

26725) con cui si è stabilito che i rimedi da applicare variano a seconda della situazione in cui versa il risparmiatore, in ogni caso stabilendosi che il contratto non può essere dichiarato nullo se tale sanzione non sia espressamente prevista.

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regulation venga svolta senza la necessaria partecipazione al procedimento dei soggetti interessati”. Invero, ”la caduta del valore della legalità sostanziale deve essere compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio”, risultando “strumento essenziale per arricchire la base conoscitiva dell’attività di regolazione… la consultazione preventiva, volta a raccogliere il contributo informativo e valutativo dei soggetti interessati” 18.

La Banca d’Italia (che, con Consob, Isvap e Covip è destinataria della prescrizione del menzionato art. 23 della legge sulla tutela del risparmio nella parte in cui prevede specifiche discipline attuative della norma) ha provveduto con un regolamento di rilevante interesse (del 24 marzo 2010, in G.U., Serie generale, del 4 maggio 2010, n. 102). È intanto significativo che nel preambolo si precisi, tra l’altro, “l’opportunità di improntare a principi di trasparenza e consultazione, oltre l’ambito obbligatorio di applicazione dell’art. 23… anche le attività poste in essere dalla Banca al fine di concorrere nella definizione delle scelte di policy e regolamentari da parte di autorità, istituzioni e organismi con cui la Banca coopera o collabora nelle sedi nazionali e internazionali” e che si ritenga di avvalersi “di strumenti ulteriori e integrativi rispetto a quelli indicati nel richiamato art. 23, al fine di rafforzare la trasparenza dell’attività di vigilanza e promuovere il confronto con gli operatori, i consumatori e le altre categorie interessate”. Più nello specifico e con la sintesi del caso, quanto all’attività di vigilanza la Banca d’Italia definisce e sottopone a pubblica consultazione entro dicembre di ciascun anno, un programma delle attività tese all’adozione di atti normativi riferiti ai dodici mesi successivi (art. 2); conduce, in relazione a ciascun atto, l’analisi dei “fallimenti di mercato e regolamentari” e individua “una o più opzioni regolamentari dirette a realizzare le finalità generali e gli obiettivi specifici di vigilanza”, realizzando una specifica analisi d’impatto della regolamentazione (art. 3); prevede una pubblica consultazione avente durata “di norma non inferiore a sessanta giorni” (art. 4); esplicita le motivazioni degli atti in una apposita relazione e contempla una revisione periodica (triennale) di tutti gli atti normativi (artt. 6 e 7). Circoscrive i casi di deroga a esigenze di necessità e urgenza nonché a ragioni

18.

Cons. St., sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2004; in termini – tra le tante – Cons. St., 29 maggio 2006, n. 3272; 27 dicembre 2006, n. 7972. Da ultimo, Cons. St., 2 marzo 2010, n.

1215. Amplius, sul punto, Cerulli Irelli, Sul potere normativo delle autorità amministrative indipendenti, in Arbitri dei mercati, cit., p. 75 ss.

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di riservatezza in costanza, in particolare, di eccezionali mutamenti delle condizioni di mercato ovvero quando la conoscenza del provvedimento prima della sua adozione possa compromettere il conseguimento delle finalità (art. 8).

6. Incongruenze, ipocrisie, auspici.

A fronte dell’orientamento che individua nella descritta “democrazia procedimentale” 19 lo strumento di più avanzata composizione dell’interesse pubblico col principio di legalità non mancano – sul piano della recente analisi teorica – voci di dissenso tese a far constare, per un verso, che tale equilibrio di fatto simula, sotto mentite spoglie, una forte riduzione della discrezionalità amministrativa; per altro verso che l’attuale contesto economico e sociale lascia intravedere istanze di segno diverso tese a importanti rivisitazioni del movimento pendolare della discrezionalità amministrativa. Ciò sia in considerazione del rilievo che la cultura del procedimento e della negoziazione sottende necessariamente una politica di piccoli passi mentre spesso si rendono necessari interventi di maggior portata, sia perché siffatto operare corre il rischio di “rendere il processo decisionale lento, poco snello e farraginoso, laddove i problemi del mondo richiedono un’azione più rapida, efficiente e fondata sulla cooperazione” 20. L’esempio comunemente addotto riguarda la politica ambientale, in ordine alla quale si invocano maggiori poteri discrezionali dell’esecutivo. Né mancano più generali avvertenze su eventuali indesiderati effetti collaterali della regolazione, ben potendo discipline troppo dettagliate produrre – insieme a riduzioni dell’incertezza – maggiori flessibilità comportamentali da parte dei destinatari. Regole formali e istruzioni dall’alto costituiscono infatti precise risorse; rappresentano un assetto informativo in grado di indicare dove si appuntino le attese del regolatore; facilitano la risposta a eventuali giustificazioni; forniscono nuovi spazi all’inventiva tesa ad aggirare le regole poste. A ciò consegue che “in situazioni altamente regolamentate, disposizioni, regole e prassi consolidate si presentano come un surrogato del mondo reale, riducen-

19.

L’espressione appartiene a Rabitti Bedogni, Le nuove funzioni e i nuovi poteri di vigilanza della Consob, in Arbitri, cit., p. 370.

20.

Shapiro, Discrezionalità, cit., p. 8. In termini non dissimili, Russo, Analisi economica della discrezionalità amministrativa: un’introduzione, in Giust. amm., 2008, p. 267.

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do coinvolgimento e responsabilità individuali, spostando l’attenzione dai risultati al rispetto delle procedure, dando luogo a una maggiore flessibilità di reazione” 21 e, nel settore finanziario, al possibile moral hazard.

La crisi finanziaria, poi economica, ora anche del debito sovrano che progressivamente investe settori sempre più ampi della società civile (la metafora efficacemente proposta evoca, come in un videogame, la proliferazione di mostri) ha diverse (e complesse) origini che chiamano in causa, quali principali imputati, rilevanti insiemi di discipline giuridiche significativamente destrutturate a partire dagli anni Novanta del Novecento 22. Sollecita, per quanto qui rileva, riflessioni in ordine alla accertata eccessiva influenza di gruppi di pressione e lobbyng sull’attività regolamentare afferente i mercati di banca, finanza, assicurazioni, essendosi fin dall’inizio della crisi osservato che “una della cause fondamentali era la totale inadeguatezza del quadro regolatorio rispetto alla grande evoluzione della finanza degli ultimi venti anni” 23. Produce perciò una reviviscenza delle analisi anche economiche relative al noto rischio di “cattura” delle autorità di regolamentazione, superficialmente (o anche strumentalmente) accantonate a favore di una più cospicua letteratura sull’indipendenza della regolazione prevalentemente incentrata “su come salvaguardare i regolatori dalle influenze della politica, meno su come evitare la cattura dall’industria”. Si è solo occasionalmente tenu-

21.

Galeotti, La tutela dei consumatori in Italia: presupposti e contorni di un problema aperto, in Consumatori, ambiente, concorrenza. Analisi economica del diritto, a cura di Mattei e Pulitini, Milano, 1994, p. 170.

22.

V., nell’ambito dei contributi dei giuristi, Carriero, La crisi dei mercati finanziari: disorganici appunti di un giurista, in Scritti di diritto dell’economia, Milano, 2010, p.

323 ss.; Id., Banche e rischio di credito, in Crisi finanziaria: quali regole per la banca? in Dir. banc., 2010, p. 544 ss.; Id., Previsioni, opinioni, certezze: le agenzie di rating, in corso di stampa in Europa e dir. priv.; Rossi, Crisi del capitalismo e nuove regole, in Riv. soc., 2009, p. 929 ss.; Id., Capitalismo e diritti umani, in Riv. soc., 2011, p. 3 ss.; Nigro, Crisi finanziaria, banche, derivati, in Dir. banc., 2009, p. 13; Un anno con tredici lune: crisi e diritto, in Analisi giuridica dell’economia, 2009, p. 3 ss.; Mattei, Senza diritto che mercato è? in Il sole 24 ore del 5 giugno 2009; Siclari, Crisi dei mercati finanziari, vigilanza, regolamentazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 2009, p. 45 ss.; Visentini, Le nuove frontiere del diritto commerciale nella crisi economica, in Dir. fall., 2009, p. 593; Irti, Crisi mondiale e diritto europeo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2009; La crisi dei mercati finanziari, a cura di Rispoli Farina e Rotondo, Milano, 2009; Impresa bancaria e crisi dei mercati finanziari, a cura di Principe, Napoli, 2010.

23.

Onado, Regole dopo la crisi? No, grazie, in Mercato, concorrenza, regole, 2009, p.

562.

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to conto “del ruolo dei gruppi d’interesse per interpretare l’adozione di una certa normativa, mentre si continua(va) ad assumere che le regole e i comportamenti dei regolatori siano ispirati all’obiettivo del bene pubblico e di correzione degli errori del mercato” 24. Da ciò la rinnovata enfasi per questioni afferenti ai conflitti d’interesse, alla accountability nei confronti dei risparmiatori, ai divieti delle c.d. revolving doors, ai limiti ai compensi degli amministratori et similia, nella acquisita consapevolezza che quando le opportunità economiche in gioco sono elevate, l’informazione asimmetrica, la regolazione complessa, la coesione dei gruppi di pressione diviene decisiva ai fini dell’individuazione delle scelte disciplinari. La partecipazione dei cittadini o anche quella delle associazioni dei consumatori (caratterizzata dai noti problemi di “azione collettiva”) al procedimento diviene infatti mera apparenza se non un vero e proprio monumento all’ipocrisia di tale indimostrata democrazia economica, potendosi con difficoltà non lontane dalla missione impossibile additare casi di interlocuzione diretta da parte del quisque de populo su ipotesi regolamentari relative ai rafforzamenti patrimoniali degli intermediari o anche a divieti di vendite allo scoperto. Gli esempi sono naturalmente suscettibili di moltiplicazione in via esponenziale. Il risultato, univoco, è che gli effetti di tale politica regolamentare sono quelli di rendere contemporaneamente (e paradossalmente) recessivi sia l’interesse pubblico che i principi di legalità e di imparzialità dell’azione amministrativa.

A questo rilievo può accompagnarsi una considerazione. Supposta, per mero esercizio teorico, la intrinseca veridicità dell’affermazione che nessuno si sia accorto di nulla fino alla emersione della crisi (veicolata nell’immaginario collettivo dalla nota domanda why did nobody notice

24.

Macchiati, L’interesse pubblico nella regolamentazione finanziaria, in Mercato, concorrenza, regole, 2009, p. 229 che, a ben vedere, ripropone l’ancestrale, genetico problema di organismi della specie: essere stretti nell’alternativa “di non possedere forza di decisione adeguata ai problemi o di perdere la neutralità, scegliendo gli interessi di parti in conflitto e rivelando così la loro intrinseca politicità” (Irti, L’ordine giuridico del mercato, Roma-Bari, 1998, p. 43). Che quello dell’autonomia delle scelte dei regolatori rispetto agli interessi degli intermediari della finanza rappresenti attualmente il più complesso snodo per l’adozione di efficaci e condivise prospettive di riforme è, tra l’altro, autorevolmente testimoniato dallo stesso Governatore della Banca d’Italia quando, in sede di Considerazioni finali del 31 maggio 2010, riconosce che “solo quando governi e regolatori potranno lasciar fallire le istituzioni che lo meritano, senza provocare catastrofi come quella seguita la fallimento di Lehman, essi avranno riacquistato vera indipendenza rispetto all’industria dei servizi finanziari” (p. 6).

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it? rivolta dalla regina Elisabetta agli economisti inglesi) 25, mette conto chiedersi, nella opposta prospettiva che taluna tra le autorità di regolazione avesse invece avuto percezione dei fatti che stavano per accadere, quale strumentario avrebbe potuto impiegare per prevenire gli eventi.

Se, come è d’obbligo rispondere, questi fossero consistiti in discipline astratte e generali, la loro preliminare divulgazione, il contraddittorio, la eventuale negoziazione, in una parola la procedimentalizzazione, avrebbe (a tacere anche di ipotesi collusive e di eventuali contromisure da parte dei destinatari) nel migliore dei casi fortemente depotenziato l’efficacia delle regole, spuntando così le armi a disposizione del garante del pubblico interesse 26. Ammessa infatti anche la esistenza di poteri attivabili in casi di necessità e urgenza, è ben evidente che il loro esercizio suppone la ricorrenza di una fattispecie irrimediabilmente destinata a deteriorarsi a fronte dell’ordinario esercizio dell’attività regolatoria (le similitudini con i giudizi cautelari attivabili nel caso di pregiudizio grave e irreparabile dei beni oggetto di tutela è di tutta evidenza), mentre invece l’ipotesi prefigurata prescinde dalla ricorrenza di tali presupposti per inerire invece alla ordinaria attività di supervisione regolamentare motivata dal ragionevole convincimento di possibili crisi future forse certe nell’an, indubitabilmente invece incerte nel quando e nel quomodo 27.

Breviter: era in passato convincimento diffuso che, per la sua efficacia, l’attività di supervisione (e la sottesa discrezionalità amministrativa) dovesse nutrirsi di riservatezza, circospezione (evitare “rumors”) e tempestività. Le recenti vicende ripropongono prepotentemente l’attualità di tali insegnamenti.

25.

Sulle c.d. “previsioni fallite” degli economisti e sullo stupore della regina v. Petrini, Processo agli economisti, Milano, 2009. Il punto di vista della Banca d’Italia è espresso da Draghi, Gli economisti e la crisi. Intervento alla 50a riunione della Società italiana degli economisti, Roma, 22 ottobre 2009.

26 È recente la consapevolezza, anche della dottrina italiana, che “l’introduzione di istituti volti all’acquisizione degli interessi in gioco… ingenera rischi di ossificazione dei programmi regolatori, quali l’eccesso di rigidità e la lentezza delle procedure che, in quanto volte all’adozione di norme a contenuto tecnico, destinate ad una rapida obsolescenza, richiedono, al contrario, rapidità e snellezza”. Così Del Gatto, La partecipazione ai procedimenti di regolazione delle autorità indipendenti, in Giorn. dir. amm., 2010, p. 954.

27.

Non basta perciò la deroga al principio della partecipazione motivata sulla scorta di una interpretazione estensiva dell’art. 7 l. n. 241/90 nei soli casi di urgenza e/o in quelli che riguardano l’emanazione di provvedimenti marginali, come ormai riconosciuto anche dalla giurisprudenza (cfr. Tar Lombardia, 20 dicembre 1997; id., 27 gennaio 2003).

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Si è soliti peraltro ricordare che, con riguardo alle autorità amministrative indipendenti, non verrebbe in gioco una vera e propria discrezionalità amministrativa quanto piuttosto una discrezionalità tecnica. Ora, di là anche dalla menzionata incerta (e controversa) caratterizzazione di questa ultima figura, mette qui conto almeno osservare la diversa natura dei poteri regolatori e di supervisione delle altrettanto diverse autorità.

Per categorie concettuali ed epistemologiche, una cosa è infatti qualificare concrete fattispecie negoziali o comportamentali con riferimento ai divieti generali contenuti nelle leggi o nella normazione secondaria di riferimento, attività questa non molto dissimile da quella (di legittimità o di liceità) che può svolgere il giudice in sede di accertamento d’illeciti a fini civilistici. Altra, ben diversa cosa effettuare un accertamento diagnostico sulla solidità patrimoniale dell’intermediario ai fini di eventuali interventi di rigore, attività codesta che invece ricorda le ben note difficoltà di valutare ex ante la ricorrenza o no dei presupposti (incerti nella loro stessa identificazione) dell’insolvenza. Mentre nel primo caso può senz’altro convenirsi con la ricorrenza dei presupposti caratterizzanti la c.d. discrezionalità tecnica, non altrettanto invece nel secondo, ove, da un lato, viene in gioco un vero e proprio potere di scelta dell’interesse pubblico concreto da perseguire nella comparazione e, dall’altro, rileva l’assenza di soluzioni di continuità tra questo momento valutativo e l’ulteriore eventuale attività provvedimentale. Appare infatti scontato che la ricorrenza o no del giudizio di sana e prudente gestione a fini di stabilità di una banca, di un intermediario finanziario o di una impresa assicurativa non potrà non riflettersi sul successivo provvedimento autorizzatorio o liquidatorio, divenendo questo (contrariamente a quanto caratterizza la discrezionalità tecnica) un vero e proprio atto vincolato agli esiti di quel giudizio valutativo 28. Trattasi perciò di discrezionalità amministrativa.

Se corrette sono le considerazioni esposte, da ciò deriva che questa diversità potrà trovare adeguato riscontro nelle tavole di eventuali future leggi che intendano farsi carico di restituire a talune tra queste autorità ambiti di discrezionalità amministrativa certo sottoposti ai più rigorosi sindacati giurisdizionali ma tuttavia svincolati da ingombranti e inefficaci pastoie procedimentali. Un esempio per tutti può, nel nostro ordinamento, essere rappresentato dalla Banca d’Italia. A fronte della

28.

Si esprime sul punto una opinione perciò parzialmente dissenziente rispetto a Tar Lazio, 9 agosto 2005, n. 6157, in Giur. it., 2005, p. 2421.

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odierna ritenuta sua riconduzione all’alveo delle autorità amministrative indipendenti, residuano – anche in ragione del concorso di competenze monetarie e creditizie – profili di specialità utili a revocare in dubbio la sua corrispondenza a tale famiglia di soggetti giuridici con specifico riguardo alla molteplicità e delicatezza delle funzioni svolte 29. Anche dopo l’assegnazione al Sistema europeo di Banche centrali (SEBC) composto dalle banche centrali nazionali e dalla Banca centrale europea della definizione attuazione della politica monetaria della comunità (art. 105 del Trattato), la Banca d’Italia concentra attribuzioni monetarie, creditizie, amministrative, normative, di vigilanza che non hanno uguali riferimenti in altre autorità indipendenti, emblematici di “un potere forte in una struttura forte predisposta per l’esercizio di quel potere” 30. Da tali diversità occorrerà ripartire per individuare formule normative utili a conferire a soggetti diversi dalla pubblica amministrazione in senso stretto una legittimazione “dall’alto” all’esercizio della discrezionalità amministrativa.

Non omettendo di considerare che, risultando inammissibile nell’ambito dei mercati finanziari la configurazione di uno spazio vuoto di diritto, l’unica alternativa a ciò è rappresentata dalla riappropriazione di tali spazi, strutturalmente propri di organi tecnici, da parte della politica.

Giuseppe Leonardo Carriero

29.

Carriero, Autorità indipendenti e tutela del consumatore: la Banca d’Italia, in Contratto e impresa, 1999, specie p. 707 ss.

30.

Predieri, Il potere della banca centrale: isola o modello?, Firenze, 1996, p. 211.

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La funzione della disclosure nella disciplina degli interessi degli amministratori di S.p.A. Sommario: 1. Premessa: la nuova formulazione del dovere di informazione nell’art.

2391, co. 1, c.c. – 2. Le molteplici funzioni della disclosure: informazioni al mercato… – 3. …ed informazione per l’approvazione interna dell’operazione interessata: “autocensura”, “messa in guardia” e riequilibrio dell’assetto informativo delle parti.

– 4. La funzione della disclosure tra vecchio e nuovo sistema: le opinioni della dottrina. – 5. La nostra interpretazione: la lettura dell’obbligo di informazione alla luce dell’intero nuovo modello di disciplina degli interessi degli amministratori. – 6. Un altro dato da considerare: la disposizione dell’art. 2391, co. 5, c.c. La svalutazione della sua portata innovativa da parte della dottrina maggioritaria. – 7. (segue) Una diversa soluzione interpretativa: l’apertura dell’ordinamento italiano a regole e rimedi contro gli arricchimenti degli amministratori. 8. (segue) Ulteriori luoghi normativi di emersione di innovativi strumenti rimediali contro gli arricchimenti: un confronto tra l’art. 2391, co. 5, c.c. e l’art. 125 c.p.i. – 9. Riflessioni conclusive: la funzione della disclosure come frammento di una teoria dei doveri fiduciari.

1. Premessa: la nuova formulazione del dovere di informazione nell’art. 2391, co. 1, c.c.

In questo scritto ci proponiamo di trattare un aspetto della disciplina in materia di “interessi” degli amministratori di S.p.A. rispetto al quale non sembra essere stata profusa particolare attenzione in letteratura, ma che – a nostro parere – assume (o potrebbe assumere) un ruolo fortemente significativo nel determinare il concreto modus operandi del nuovo modello normativo e, quindi, nell’esperienza applicativa del nuovo art. 2391 c.c.

Ci interrogheremo in merito alla possibilità di veder attribuita, nell’attuale formulazione della disposizione, una innovativa funzione economico-sostanziale all’obbligo di informazione gravante sull’amministratore interessato, tentando di comprendere se, ed eventualmente come, la scelta modellistica che sembra essere stata compiuta dal legislatore della riforma del 2003 possa avere riflessi rispetto a tale elemento del

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Saggi

procedimento di approvazione dell’operazione, per come esso appare oggi strutturato.

Al riguardo è stato affermato che tramite l’eliminazione dell’obbligo di astensione in capo all’amministratore che vertesse in situazione di conflitto d’interessi con la società e con la previsione, in luogo di esso, dell’obbligo di dichiarare qualsiasi interesse di cui egli sia portatore, direttamente o indirettamente, in relazione ad una determinata operazione, chiamandolo a precisarne “la natura, i termini, l’origine e la portata”, il legislatore della riforma avrebbe compiuto una considerevole svolta rispetto al sistema tradizionale, stabilendo, in luogo dei precedenti divieti formali, un sistema imperniato sulla trasparenza e su decisioni informate 1. Al perseguimento di tale scopo mirerebbe, appunto, la previsione della full disclosure ora richiesta dal primo comma dell’art. 2391 c.c. In altre parole, mentre sotto la vigenza del precedente regime per l’amministratore sarebbe stato sufficiente dichiarare di essere interessato, ma necessario, invece, astenersi dal partecipare alle deliberazioni riguardanti l’operazione in relazione alla quale sussistesse la situazione di (potenziale) conflitto, oggi, invece, l’amministratore non è tenuto ad astenersi, ma per lui non è più sufficiente dichiarare di avere un interesse in conflitto, essendo piuttosto onerato di precisare la natura, i termini, l’origine e la portata dell’interesse – di ogni interesse – che abbia in relazione al quid deliberandum, al fine di porre l’organo collegiale in condizione di rendere la motivazione prescritta dal co. 2 dello stesso art. 2391.

L’innovazione legislativa dovrebbe rispondere all’idea di sostituire la valutazione dell’intero organo collegiale all’auto-valutazione del singolo circa la relazione, conflittuale o meno, tra l’interesse di cui questi è portatore e quello della società in ordine alla determinata scelta gestoria

1 Cfr. Montalenti, Il conflitto di interessi nella riforma del diritto societario, in Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, a cura di Cian, Padova, 2004, p. 204; Id., L’informazione nei gruppi societari, in La società per azioni oggi. Tradizione, attualità e prospettive, Atti del convegno internazionale di studi, Venezia, 10-11 novembre 2006, I, Milano, 2007, p. 306. Analoga la valutazione di G. Minervini, Gli interessi degli amministratori di s.p.a., in Il nuovo diritto delle società. Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, 2, Torino, 2007, p. 587, secondo il quale la disciplina precedente era volta principalmente ad incidere sul problema del conflitto d’interessi come patologia nella gestione sociale, mentre quella introdotta nel 2003 risponderebbe piuttosto “all’esigenza di stimolare in generale una governance improntata alla massima trasparenza dei processi decisionali”. Del resto già lo stesso legislatore delegato, nella Relazione al d.lgs. n. 6/03, poneva anzitutto l’accento sull’essere la nuova disposizione volta a garantire “il valore della trasparenza nella gestione della società”.

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da assumere 2, mentre per il singolo amministratore diverrebbe più stringente l’onere di continua auto-analisi del proprio assetto di interessi 3.

Posto che un obbligo di disclosure era sancito anche dal vecchio art. 2391 c.c., l’interrogativo che vogliamo porre è volto a comprendere se, accanto a quella che appare un’indubbia estensione quantitativa dell’obbligo di informazione, nell’attuale formulazione del co. 1 dell’art.

2391 c.c. possa leggersi l’opzione legislativa per un’estensione anche qualitativo-funzionale dell’informazione stessa.

Questo vuole essere l’oggetto principale del presente studio – al quale dà il titolo –, ma si vedrà che, procedendo lungo tale direttrice, lo svolgimento dell’analisi ci condurrà a dedicare attenzione anche alla disposizione introdotta nell’ultimo comma dello stesso art. 2391, nonché a riflettere, con prospettiva più generale, sul tema degli obblighi fiduciari che incombono sugli amministratori di società, qualificandone giuridicamente la figura. Cercheremo, poi, di portare a sintesi e di coordinare i diversi temi affrontati nelle riflessioni conclusive contenute nell’ultimo paragrafo.

2. Le molteplici funzioni della disclosure: informazioni al mercato…

Per rispondere all’interrogativo sopra posto, pare opportuno svolgere alcune considerazioni di carattere più generale che permettano di chiarire la portata della questione in parola.

Quella consistente nell’imposizione di doveri informativi in presenza di una situazione di conflitto d’interessi è una delle tecniche di prevenzione degli abusi da parte degli amministratori riscontrabile nelle principali esperienze ordinamentali e sulla cui bontà si è andato registrando un consenso sempre più ampio 4, specialmente ove si tratti di società

2 In tal senso Maffeis, Il “particolare rigore” della disciplina del conflitto di interessi nelle deliberazioni del consiglio di amministrazione di società di capitali, in Riv. dir. comm., 2004, IV, p. 1063, per il quale “[l]a norma impedisce che l’amministratore possa continuare, come accadeva sotto il vecchio regime, a decidere, lui solo, circa l’esistenza di un suo rilevante interesse nell’operazione, per trasferire al consiglio, opportunamente informato, una decisione sulla convenienza della deliberazione per la società”. Sul punto, in senso adesivo, v. anche le considerazioni di Bonelli, Gli amministratori di S.p.A. Dopo la riforma delle società, Milano, 2004, p. 147, 148; e di Salanitro, Gli interessi degli amministratori nelle società di capitali, in Riv. soc., 2003, I, p. 51.

3 Così G. Minervini, Gli interessi, cit., p. 588.

4 V. già Hopt, Self-Dealing and Use of Corporate Opportunity and Information: Regulating Directors’ Conflicts of Interest, p. 286 ss.; e Loss, Disclosure as Preventive Enforce-

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cc.dd. aperte 5 ed occorra, pertanto, dar protezione a relazioni fiduciarie coinvolgenti il risparmio diffuso in un contesto particolarmente sofisticato qual è, appunto, quello del mercato dei capitali 6.

Tali doveri di informazione 7, come gli studi di diritto comparato attestano 8, possono essere strutturati come regole di carattere procedurale,

ment, p. 327 ss., entrambi in Corporate governance and Directors’ Liabilities, a cura di Hopt e Teubner, Berlin-New York, 1985. Cfr. ora Enriques, Il conflitto d’interessi degli amministratori di società per azioni, Milano, 2000, p. 33 ss.; e Montalenti, L’informazione, cit., pp. 304, 305. Nel più generale ambito della cooperazione gestoria e delle relazioni fiduciarie, sottolineano l’importanza dell’informazione sul conflitto d’interessi G. Visentini, La disciplina del conflitto d’interessi nel mercato mobiliare, in www.archivioceradi. luiss.it, pp. 1, 12; e Sartori, Il conflitto di interessi nel diritto dei contratti. Prospettive di analisi economica, in www.dirittobancario.it, p. 8 ss.

5 Per le quali vigono norme prescrittive di ulteriori obblighi di informazione sui conflitti d’interessi degli amministratori e sulle operazioni che si prestano a possibili abusi ad opera degli organi direttivi: v. gli artt. 2391-bis c.c. e 5 ss. Reg. Consob n. 17221/2010 per la disciplina del contratto con parti correlate (per la quale cfr., ad es., Montalenti, Le operazioni con parti correlate, in Giur. comm., 2011, III, p. 319 ss.; e Salafia, Le operazioni con parti correlate, in Le Società, 2010, p. 736 ss.); e l’art. 150 t.u.f. in tema di informazione periodica nelle società quotate (per il quale v., tra gli altri, Cavalli, Art. 150, in Testo unico della finanza (d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58), diretto da Campobasso, Torino, 2002, p. 1248 ss. e, più di recente, nell’ambito di una esaustiva trattazione della complessa fenomenologia e regolamentazione dell’informazione endoconsiliare, Zamperetti, Il dovere di informazione degli amministratori nella governance della società per azioni, Milano, 2005, p. 225 ss. e p. 253 ss.

6 Cfr. Coffee Jr., Market Failure and the Economic Case for a Mandatory Disclosure System, in 70 Virginia L. Rev. (1984), p. 717 ss.; Costi, Informazione e mercato finanziario, in Banca, impresa, soc., 1989, II, p. 205 ss.; Hopt, Self-Dealing, cit., p. 313. È peraltro noto come, specie oltreoceano, i fondamenti economico-giuridici posti alla base delle politiche di regolamentazione dell’informazione nei mercati finanziari (e, più in generale, delle regole imperative volte a limitare la libertà di amministratori ed insider di sfruttare a proprio vantaggio la posizione ricoperta) siano risultati, nel corso del tempo, tutt’altro che pacifici. Il riferimento è alla Efficient Capital Market Theory, ed in particolare alla versione “forte” che ne ha propugnato la Scuola di Chicago, per la quale è sufficiente citare, in qualità di suoi autorevoli esponenti, Manne, Insider Trading and the Stock Market, New York, 1966; ed Easterbrook e Fischel, Mandatory Disclosure and the Protection of Investors, in 70 Virginia L. Rev. (1984), p. 669 ss. I termini del dibattito che ne è derivato possono essere letti in Loss, Disclosure, cit., p. 328 ss.; ed in Maccabruni, Insider trading e analisi economica del diritto, in Giur. comm., 1995, IV, p. 598 ss.

7 Il tema dell’informazione societaria è stato ampiamente indagato, con analisi di carattere puramente economico, da Belcredi, Economia dell’informazione societaria, Torino, 1993, passim. Sullo specifico tema del conflitto d’interessi v., invece, Chirichiello, I conflitti di interesse nella teoria economica, in Riv. dir. comm., 2009, IV, p. 321 ss.

8 Cfr. Kraakman, Armour, Davies, Enriques, Hansmann, Hertig, Hopt, Kanda e Rock, The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach², Oxford, 2009,

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vale a dire come regole che costituiscono una fase del procedimento prescritto per l’approvazione delle operazioni in conflitto d’interessi (trusteeship strategy), ovvero come precetti di trasparenza operanti in via autonoma, soprattutto quando si tratti della conclusione di operazioni con parti correlate (affiliation right strategy) 9.

In questo secondo caso l’informazione, normalmente, ha come destinatari gli azionisti, ossia, nel caso delle società quotate, il mercato. Essa assolve una pluralità di concorrenti funzioni volte a stimolare e rendere possibile la selezione ed i processi di mercato, così come a dare sostegno agli strumenti legali volti a far valere le responsabilità degli agenti 10.

In primo luogo, per le società ad azionariato diffuso, essa contribuisce all’efficienza informativa dei mercati dei capitali, imponendo trasparenza su operazioni sospette e fonte di potenziale incertezza ai fini della valutazione delle azioni: l’informazione pervenuta al pubblico potrà essere riflessa dal mercato mobiliare nel prezzo delle azioni, la cui diminuzione avrebbe evidenti effetti negativi per gli amministratori (rendendo più probabile, in particolare, un’OPA ostile).

In secondo luogo, l’informazione mira a porre gli azionisti (e, più in generale, il pubblico) in condizione di formulare un giudizio sull’integrità (anche) morale degli amministratori: tali informazioni saranno dunque utili per determinare non solo il prezzo delle azioni della società, ma anche le “quotazioni” degli amministratori sul mercato dei servizi manageriali, funzionando come incentivi di carattere reputazionale per un loro corretto operato.

Infine, la strategia degli obblighi di informazione al mercato rafforza l’efficacia di altre strategie normative, ad esempio, rendendo più facile l’attivazione degli strumenti di reazione rispetto ad operazioni dannose: in particolare, negli ordinamenti che consentono ai singoli azionisti o a minoranze qualificate di promuovere l’azione sociale di responsabilità, l’informazione al pubblico rappresenta un modo poco costoso per fornire utili elementi conoscitivi ai fini dell’esercizio dell’azione 11.

p. 153 ss., ove una compiuta rassegna delle diverse strategie normative rinvenibili nei principali ordinamenti per disciplinare le fattispecie di conflitto d’interessi.

9 Ibid.

10 V. Hopt, Self-Dealing, cit., p. 318. Per una recente riflessione sul modello di disciplina della società per azioni nella cornice dell’ordinamento economico del mercato cfr. Immenga, Ordenación económica y derecho de sociedades, in Rev. der. merc., 2010, Núm. 276, p. 541 ss.

11 Su tutti gli aspetti indicati nel testo si rinvia a Kraakman ed altri, The Anatomy, cit., p. 155; ad Enriques, Il conflitto, cit., p. 33 ss.; e ad Immenga, Ordenación, cit., p. 551 ss.

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In definitiva, gli obblighi di informazione al mercato costituiscono un importante strumento volto a far sì che, una volta acquisita l’informazione, il mercato stesso reagisca (rectius, possa reagire) in modo tale da far ricadere sugli amministratori, anziché sugli investitori, i costi di prestazioni manageriali scadenti, contribuendo a mitigare il problema della selezione avversa nel mercato azionario ed a garantire un suo maggior grado di liquidità 12.

3. …ed informazione per l’approvazione interna dell’operazione interessata: “autocensura”, “messa in guardia” e riequilibrio dell’assetto informativo delle parti.

Come accennato, accanto agli obblighi di informazione al mercato, l’altro strumento più comunemente adottato nei principali ordinamenti per la prevenzione di comportamenti opportunistici da parte degli amministratori, consiste nell’imporre una certa procedura per l’approvazione delle operazioni in conflitto d’interessi e, di regola, tra le fasi in cui tali procedure si dipanano si rinviene quella di natura informativa: l’amministratore che sia portatore di un interesse nell’operazione deve darne notizia a coloro i quali la valutazione e/o la decisione è rimessa. È questa la strategia normativa impiegata dal legislatore nell’art. 2391 c.c. ed è nell’ambito di essa che interessa capire se l’informazione prescritta in capo all’amministratore interessato possa ora assolvere una funzione diversa rispetto a quella che le veniva comunemente riconosciuta nel sistema anteriore alla riforma del 2003.

Infatti, quando la disclosure sulla situazione di interesse dell’amministratore è contemplata come regola di carattere procedimentale, la comparazione lascia evincere la variabilità del contenuto del dovere di informazione in conseguenza della diversa funzione che esso assolve.

Più in dettaglio, in questi casi la disclosure può assolvere due funzioni alternative.

12 Ovviamente, l’efficacia deterrente di tali obblighi di informazione dipenderà, in concreto, dall’effettiva capacità dei diversi mercati (del controllo societario; del lavoro; etc.) ad attivare i meccanismi atti a far pagare agli amministratori il costo del loro opportunismo, e dalla esistenza di rimedi legali poco costosi ed in grado di colpire sostanzialmente gli abusi, mediante il ristoro dei danni non compensati dal mercato. Sul punto v. le opportune considerazioni di Enriques, Il conflitto, cit., pp. 34, 35.

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In alcuni ordinamenti le è assegnata una funzione minimale di “autocensura” dell’amministratore interessato e di “messa in guardia” degli amministratori estranei alla situazione di interesse che rende attuale l’obbligo di osservare la procedura di approvazione: in questi casi l’amministratore deve comunicare soltanto il fatto di essere in conflitto d’interessi, eventualmente dichiarando in forza di quale tipo di relazione con la controparte egli lo sia, vale a dire la natura dell’interesse in conflitto 13.

Questo contenuto ristretto dell’obbligo di informazione discende dalla limitata funzione che esso assolve: si richiede solamente che l’amministratore interessato renda edotti gli altri amministratori che al caso di specie è applicabile la disciplina sul conflitto d’interessi e che, di conseguenza, egli non può, ad esempio, prender parte all’attività deliberativa dell’organo collegiale ovvero che tale organo è tenuto a valutare e motivare in ordine alla relazione tra l’interesse privato dichiarato e quello sociale in relazione alla scelta gestoria da compiere 14.

L’alternativa e ben più pregnante funzione che il dovere di informazione può aver attribuita è quella di riequilibrio della situazione informativa delle parti (amministratore interessato ovvero terzo in relazione con questi da un lato e società dall’altro): in questo caso l’informazione è concepita come elemento compensativo delle asimmetrie informative che, mancando tale obbligo di disclosure, potrebbero alterare il corretto funzionamento del gioco della contrattazione 15.

13

In terminis, Enriques, Il conflitto, cit., p. 39.

Tale funzione minimale è, ad es., svolta dall’informazione dovuta per diritto francese al consiglio d’amministrazione da parte dell’amministratore (o direttore generale) interessato, direttamente o indirettamente, rispetto ad una certa convention che la società intenda concludere: informazione sulla sola esistenza della situazione di interesse che mira, appunto, all’“autocensura” dell’amministratore portatore di detto interesse (cui è inibito il diritto di voto tanto in sede di approvazione consigliare preventiva, quanto in sede di ratifica assembleare, ove egli sia anche socio) ed alla “messa in guardia” degli organi sociali (consiglio d’amministrazione e suo presidente; commissaires aux comptes; assemblea ordinaria) chiamati in causa nelle articolate procedure prescritte dagli artt. L. 225-38 ss. del Code de commerce. Cfr. Balensi, Les conventions entre les sociétés commerciales et leurs dirigeants, Paris, 1975, p. 114, citato sul punto anche da Enriques, Il conflitto, cit., p. 47, ivi nt. n. 79; ma cfr. anche Guyon, Droit des affaires, I, Paris, 2001, p. 445 ss.; e Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, Paris, 2003, p. 459 ss.

15 Cfr. Maffezzoni, Contributo allo studio del comitato esecutivo nelle società per azioni, Torino, 1998, p. 125 ss., la quale, dopo aver richiamato i risultati raggiunti dalle applicazioni della teoria dei giochi nella scienza economica, scrive: “[n]elle posizioni psicologiche, concettuali, strategiche che si riconnettono alla posizione di parte contrattuale, vi è indubbiamente la necessità di comprendere tutti gli elementi del campo contrattuale: 14

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Il riconoscimento di siffatta funzione all’obbligo di informazione si fonda su due assunti: 1. in primo luogo, si ritiene ragionevole presumere che l’amministratore interessato, in quanto insider, abbia conoscenze sulla convenienza di una data operazione per la società che un terzo non potrebbe possedere; 2. inoltre, si considera che la parte che conosce il c.d. prezzo di riserva dell’altra dispone di un non trascurabile vantaggio sul piano negoziale, sapendo fino a che punto può rifiutare la proposta di controparte senza rischiare di perdere l’affare.

In ragione di ciò, si vuole che l’amministratore interessato ponga la società (vale a dire, coloro che contrattano per conto di essa) in condizioni informative simmetriche a quelle in cui egli si trova nei confronti della società stessa 16, “comunicandole non soltanto la natura del proprio interesse nell’operazione, ma anche la sua estensione, ossia i guada-

gli agenti normalmente hanno la necessità di conoscere le dinamiche dei singoli partecipanti alla trattativa contrattuale, così da individuare il punto di equilibrio in cui apparentemente il proprio interesse è più soddisfatto [...] nell’attività di contrattazione economica, i contraenti tend[o]no a raggiungere posizioni di equilibrio che nascono dalla possibilità osservative e cognitive degli agenti sull’intera area della trattativa contrattuale. Il punto di equilibrio contrattuale nasce quindi dalle capacità di comprendere e capire le esigenze delle altre parti contrattuali, le quali reciprocamente hanno le stesse potenzialità [...] Ma nel gioco contrattuale, ovviamente, ogni contraente non conosce le prospettive strategiche dell’altro, ma le può solo prevedere. Se le conosce[sse], l’altro contraente non avrebbe alcuna potenzialità di trovare un punto di equilibrio a lui favorevole e nel gioco vi sarebbe un baro”.

16 Per un’analisi della funzione di riequilibrio informativo della disclosure, v. Eisenberg, Self-Interested Transactions in Corporate Law, in 13 The Journal of Corp. L. (1988), p. 997 ss. L’Autore, muovendo dall’importante distinzione, rinvenibile anche negli Statutes di molti degli Stati americani [v., ad es., § 144(a)(1)-(2) Delaware General Corporation Law; § 310(a)(1)-(2) California Corporation Code], nonché negli ALI Principles of Corporate Governance [§ 5.02(a)(1)], tra “disclosure of the conflict of interest” – vale a dire l’informazione sulla mera situazione di interesse che caratterizza la posizione dell’amministratore nell’operazione – e “disclosure of all material facts concering the transaction itself” – cioè la dichiarazione di tutti gli elementi informativi in possesso dell’amministratore che siano rilevanti per la conduzione della trattativa sull’operazione medesima –, prosegue affermando condivisibilmente che “even if the corporation was put on guard as a result of the disclosure of the conflict of interest, there would be an unfair informational disequilibrium between the parties unless the director [...] disclosed all material facts concerning the transaction. The director [...] knows, or at least is in a position to know, every material fact the corporation knows about the transaction. In order to level the playing field, the corporation should know every material fact the director [...] knows”.

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gni che egli si attende di conseguire nonché ogni informazione a lui nota che possa essere utile alla controparte per decidere se e in quali termini concludere l’operazione” 17.

Le differenze tra i due “modelli di informazione” sono notevoli.

Si supponga, ad esempio, che si tratti di decidere della vendita di un immobile ad una società controllata dall’amministratore e che il “prezzo di riserva” di questi sia 80 mentre per la società sia 60. Se il prezzo di vendita è fissato tra 60 e 80, non v’è alcun conflitto attuale nell’operazione e questa risulta, in ipotesi, conveniente per entrambe le parti. Ma se la società fosse messa in condizione di conoscere il “prezzo di riserva” dell’amministratore e contrattasse at arm’s length (ossia senza riguardo per gli interessi della controparte), riuscirebbe a spuntare (quasi) certamente un prezzo di 80, salvi i casi in cui la contrattazione porti ad un nulla di fatto in quanto l’amministratore preferisca arrecare un danno

17 Così Enriques, Il conflitto, cit., p. 40. Per la disamina dei modelli di disciplina del conflitto d’interessi nell’ordinamento statunitense ed in quello inglese, ove appunto è tradizionalmente richiesta una full disclosure of all material facts con funzione di riequilibrio dell’assetto informativo delle parti, v., rispettivamente, Marsh Jr., Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporate Morality, in 22 Business Lawyer (1966), p. 35 ss.; Clark, Corporate Law, Boston-Toronto, 1986, p. 160 ss.; Beveridge Jr., The Corporate Director’s Fiduciary Duty of Loyalty: Understanding the Self-Interested Director Transaction, in 41 DePaul L. Rev. (1992), p. 655 ss.; Gevurtz, Corporation Law², St. Paul, Minn., 2010, p. 340 ss.; e Schmitthoff, a cura di, Palmer’s Company Law, II, London-Edinburgh, 1992, p. 8114 ss.; Goulding, Company Law², London, 1999, p. 271 ss.; Dine e Koutsias, Company Law6, Basingstoke, 2007, p. 197 ss.; Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law8, London, 2008, p. 529 ss. Occorre ricordare che di recente il diritto societario inglese è stato oggetto di una importante riforma legislativa. Per quel che qui interessa, il Companies Act 2006 rappresenta il primo tentativo di codificare in maniera organica i doveri gravanti sugli amministratori (Sections 170-181), fino ad allora elaborati dal case law e contenuti nei precedenti giurisprudenziali. Il duty of disclosure, per come ora formulato nella Section 177, rappresenta un ottimo esempio di questo processo di codificazione. Sebbene il previgente Companies Act 1985 (Section 317) chiamasse l’amministratore a dichiarare la sola natura del proprio interesse, era pressoché pacifico in dottrina che le regole di fonte giurisprudenziale esigessero, piuttosto, un’informazione piena, comprensiva di ogni fatto rilevante ai fini della trattativa sull’operazione dal punto di vista della società, nonché dell’estensione dell’interesse dell’amministratore. Ora è direttamente la fonte legislativa a chiarire che l’amministratore “must declare the nature and extent of that interest to the other directors”. Per una riflessione a più ampio spettro sulla riforma, cfr., nella nostra letteratura, Vitali, I doveri degli amministratori e la protezione degli azionisti alla luce del nuovo diritto societario inglese, in Riv. soc., 2008, I, p. 210 ss.; nonché Conte, Sulla riforma del diritto societario del Regno Unito e sul rapporto tra case law e statutory law, in Riv. dir. comm., 2009, IV, p. 455 ss.

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alla società piuttosto che concludere al prezzo per lui comunque conveniente di 80 18.

4. La funzione della disclosure tra vecchio e nuovo sistema: le opinioni della dottrina.

Orbene, prima della riforma del diritto societario era pacifico, nella nostra dottrina, che il dovere di informazione prescritto dalla vecchia formulazione del co. 1 dell’art. 2391 c.c. svolgesse una mera funzione di “autocensura” e di “messa in guardia” 19.

18 L’esempio è tratto da Enriques e Pomelli, Ad art. 2391, in Il nuovo diritto delle società, a cura di Maffei Alberti, Padova, 2005, p. 765. Sul punto v. anche le considerazioni di Eisenberg, Self-Interested, cit., pp. 998, 999, ove ulteriori esemplificazioni.

19 In tal senso, più o meno esplicitamente, Domenichini, Osservazioni sul conflitto d’interessi degli amministratori di S.p.A., in Giur. comm., 1979, II, p. 738; Chiappetta, La partecipazione al voto e alla discussione dell’amministratore in conflitto d’interessi, in Giur. comm., 1991, I, p. 268; Leozappa, La rilevanza del conflitto di interessi nei quorum delle deliberazioni consiliari, in Giur. comm., 1992, II, p. 925; Bonelli, La responsabilità degli amministratori di società per azioni, Milano, 1992, p. 87, 88; Salafia, Il conflitto di interessi nelle società di capitali, in Le Società, 1996, p. 395; Fabris, I doveri dell’amministratore in conflitto di interessi, in Le società, 1996, p. 1259; Enriques, Il conflitto, cit., p. 212; Conforti, La responsabilità civile degli amministratori di società, I, Milano, 2003, p. 418. Di segno contrario era, invece, l’opinione di Solimena, Il conflitto di interessi dell’amministratore di società per azioni nelle operazioni con la società amministrata, Milano, 1999, p. 148 ss., secondo cui, premesso che “l’amministratore interessato deve far sì che il proprio interesse non prevalga su quello della società, cioè [...] che l’operazione venga strutturata in modo da non determinare questa prevalenza”, e considerato che “[il] dovere di informativa deve ricollegarsi [a tale] esigenza”, l’amministratore non avrebbe potuto “limitarsi a dare informativa della propria posizione di interesse, ma [avrebbe dovuto] fornire anche tutti gli elementi necessari al consiglio affinché l’operazione [venisse] strutturata e deliberata in modo da non determinare una prevalenza del proprio interesse su quello della società”. Nel sostenere ciò, l’Autore argomentava in base a quelle che sono le motivazioni (da noi già illustrate supra, nel testo) su cui poggia, nei contesti e nel pensiero degli studiosi richiamati nelle note precedenti, l’esigenza di conseguire tramite l’obbligo di disclosure il riequilibrio dell’assetto informativo delle parti.

Egli, dunque, scriveva che ciò che anzitutto occorreva tener presente era dato dal fatto che “l’amministratore interessato conosce, in relazione alla sua posizione [...], le esigenze o le necessità della società amministrata e quindi l’utilità che l’operazione può avere per la stessa. In questo senso l’amministratore si trova in una posizione di vantaggio informativo rispetto agli altri amministratori, i quali conoscono le esigenze o le necessità della società amministrata ma non anche [...] le esigenze o necessità [...] del soggetto con cui l’operazione deve essere conclusa [...] né gli altri aspetti dell’operazione. Questa po-

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L’Autore che maggiormente si è occupato della questione intorno a cui stiamo discutendo 20, individuava due ragioni che portavano ad escludere la possibilità di attribuire nel nostro ordinamento l’alternativa funzione di riequilibrio informativo alla disclosure.

Innanzitutto si sottolineava l’estraneità di detta funzione contrattuale dell’informazione alla nostra tradizione giuridica, a differenza delle esperienze ordinamentali ove essa invece opera. In tali contesti, in effetti, quella finalità di riequilibrio dell’assetto informativo assolta dall’obbligo di comunicare la situazione di conflitto d’interessi, è un portato della tradizionale no (hidden) profit rule, regola, questa, derivante dai principi di equity in materia di conflitti d’interessi applicabili all’amministratore: in base ai principi vigenti in materia di agency, l’agent è gravato, nei confronti del principal, di un fiduciary duty che gli vieta di trarre dall’esecuzione dell’incarico qualsiasi profitto che non sia stato concordato con il principal ovvero da questi autorizzato, previa informazione su tutti i fatti rilevanti 21. L’inosservanza di questi doveri origina in capo al principal il diritto a vedersi riversato ogni guadagno che l’agent abbia tratto dall’esecuzione dell’incarico (account for profits, conosciuto come disgorgement of profits nell’ordinamento statunitense) 22.

sizione di vantaggio si elimina con un adeguato assolvimento del dovere di informativa [...] su ogni fatto rilevante relativo al soggetto controparte nell’operazione o alla stessa operazione”; dovere di informativa la cui funzione era individuata, in definitiva, non solo nell’esigenza di “rendere nota la situazione di interesse, [ma] anche [in] quella di creare una parità sul piano informativo”.

20 Si tratta di Enriques, Il conflitto, cit., pp. 33 ss., 211 ss., 224 ss.

21 “[N]o agent in the course of his agency [...] can be allowed to make any profit without the knowledge and consent of his principal”. In questi termini si trova formulata la no hidden profit rule in Parker vs. McKenna, LR 10 Ch. 124 (1874).

22 Sui fiduciary duties originanti dal rapporto di agency v., per tutti, Bowstead e Forbes, A digest of the law of agency, London, 1944, pp. 88 ss., 114 ss. Per una trattazione di portata più generale, volta ad analizzare il tema dei doveri fiduciari in maniera trasversale, con riferimento alle diverse specie di relazioni giuridiche riconducibili al genus della fiduciary relationship, cfr., da ultimo, l’eccellente opera di Frankel, Fiduciary Law, New York, 2011, p. 101 ss. Con specifico riguardo ai doveri fiduciari degli amministratori di società v., invece, Cahn e Donald, Comparative Company Law, New York, 2010, p. 332 ss. Ulteriori riferimenti di dottrina e giurisprudenza possono trovarsi in Grundmann, European Company Law: Organization, Finance and Capital Markets, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 232 ss. Sul rimedio del disgorgement of profits v., in generale, Siems, Disgorgement of Profits for Breach of Contract. A Comparative Analysis, in 7 Edinburgh L. Rev. (2003), p. 27 ss.; e P. Pardolesi, Rimedi all’inadempimento contrattuale: un ruolo per il disgorgement?, in Riv. dir. civ., 2003, I, p. 717 ss.; per la sua operatività nel diritto societario inglese e nordamericano cfr., rispettivamente, Alessi, Il conflitto d’interessi

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Si tratta di regole che tradizionalmente non appartengono al nostro sistema giuridico 23, che non le contempla né, in generale, nell’ambito dei rapporti di cooperazione gestoria, né, in particolare, con riguardo al conflitto d’interessi degli amministratori di società.

La seconda ragione, in parte dipendente da quella appena accennata, si sostanziava nel fatto che, dal punto di vista teleologico, la disposizione sul conflitto d’interessi nel nostro diritto societario avrebbe sempre (e solamente) assolto la funzione di prevenire operazioni gestorie incise da interessi alieni da quello sociale e, quindi, dannose per la società, ma non già anche quella di evitare l’arricchimento degli amministratori ove ad esso non si accompagni il depauperamento della società 24.

Oggi, a fronte di una disposizione che nella sua formulazione testuale sembra richiedere una completa informazione in ordine ad ogni fatto rilevante e che, in particolare, tra gli altri aspetti, vuole che sia precisata anche la portata dell’interesse dell’amministratore, è lecito domandarsi se la norma imponga di svelare anche i termini “quantitativi” dell’interesse stesso, cioè a dire l’entità del guadagno o dell’utilità che l’amministratore si attende di trarre dall’operazione e se, di conseguenza, anche nel nostro ordinamento sia stata introdotta la previsione di un obbligo di full disclosure con funzione di riequilibrio dell’assetto informativo delle parti.

Come detto, la dottrina non ha sviluppato approfondimenti significativi della questione: v’è stato chi l’ha semplicemente ignorata 25; chi l’ha frettolosamente liquidata, ritenendo “pletorica” l’indicazione del contenuto dell’informazione da rendere 26, ovvero limitandosi a sostenere che la differenza rispetto al passato consisterebbe nell’imposizione di un dovere di informazione “circostanziata” in luogo di quella “generica” di

dell’amministratore nel Regno Unito, in www.archivioceradi.luiss.it, p. 15 ss.; e Gevurtz, Corporation Law, cit., p. 403 ss. Un’approfondita analisi della sua funzione economica è svolta da Sartori, Il conflitto, cit., p. 19 ss. Del disgorgement of profits dovremo comunque occuparci amplius in seguito.

23 E, più in generale, ai sistemi di civil law, così come rilevano Siems, Disgorgement, cit., p. 45; e P. Pardolesi, Rimedi all’inadempimento, cit., p. 717.

24 In giurisprudenza questa affermazione di principio si rinviene in Cass., 4 maggio 1991, n. 4927; 21 dicembre 1994, n. 11017 (ove lo stesso criterio è ritenuto valido anche ai fini della rilevanza ex art. 2373 c.c. del conflitto d’interessi del socio); e più di recente (ma sempre con riferimento alla disciplina previgente, applicabile ratione temporis ai fatti di causa) in App. Milano, 30 maggio 2007. Tutte le decisioni citate sono pubblicate in www.dejure.it.

25 Bianchi, Gli amministratori di società di capitali, Padova, 2006, p. 522 ss.

26 Così Salanitro, Gli interessi, cit., p. 51.

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cui si accontentava la previgente norma 27; e chi, ancora, – come del resto era stato profetizzato da uno dei primissimi commentatori della legge di riforma 28 – ha reso le soluzioni esegetiche più disparate nel tentativo di attribuire un significato più o meno definito ai quattro indici normativi tramite cui il dovere di informazione è oggi formulato, con risultati, peraltro, che ci sembrano di dubbia utilità ai fini di una loro traduzione in termini concreti ed, ancor di più, ai fini di una riflessione sullo specifico tema oggetto di queste pagine 29.

I pochi Autori che hanno fatto qualche più esplicito e diretto riferimento al problema di comprendere se la più complessa articolazione dell’attuale precetto normativo trovi la propria ragion d’essere nella possibilità, o meno, che ad essere mutata sia innanzitutto la funzione che l’informazione stessa è chiamata ad assolvere rispetto all’assetto economico dell’operazione interessata da rendere oggetto dell’apprezzamento dell’organo collegiale, si sono attestati su posizioni diverse.

Il quadro delle posizioni dottrinali è pressapoco il seguente. È dato, innanzitutto, rinvenire, con soluzione di continuità rispetto al passato, qualche timida apertura verso la possibilità di riconoscere al dovere di informazione il compito di riequilibrare la posizione informativa delle parti rispetto alla trattativa contrattuale sull’operazione interessata; ma, francamente, si tratta di contributi il cui apporto, in termini di argo-

27 Cfr., in tal senso, De Poli, “Interessi” e “conflitto di interessi” degli amministratori nella società per azioni, in www.dirittobancario.it, p. 6, 7.

28 V. Bortoluzzi, La riforma delle società. Aspetti applicativi, Padova, 2004, p. 241, il quale, ancor prima dell’entrata in vigore delle nuove norme, in relazione al riformulato co. 1 dell’art. 2391 c.c., scriveva che “sui requisiti richiesti dalla nuova disciplina non vi è dubbio che gli interpreti si sbizzarriranno”.

29 Ciò che non è invece possibile, purtroppo, è un confronto con la giurisprudenza, stante la (perdurante) mancanza di sentenze che abbiano fatto applicazione della nuova disciplina. Del resto, ciò non meraviglia se si tiene conto che nel sessantennio di vita del codice civile che ha preceduto la riforma del diritto societario, le ipotesi di violazione dell’art. 2391 c.c. giunte all’attenzione dei giudici sono risultate oltremodo rare, tanto da far emergere il dato per cui “l’Italia, dove gli amministratori probabilmente non sono più onesti e corretti di quelli degli altri paesi, è l’unica nazione economicamente sviluppata in cui queste violazioni non sono quasi mai emerse, e ancor più raramente sono state sanzionate” (Bonelli, Gli amministratori, cit., p. 159). Le ragioni di ciò sono state analizzate in passato (cfr. Enriques, Il conflitto, cit., p. 2 ss.), ma su di esse occorrerebbe tornare a riflettere dato che, a distanza di sei anni dall’entrata in vigore della riforma, “nihil novi sub sole” (così Spiotta, L’amministrazione, in Il nuovo diritto societario nella dottrina e nella giurisprudenza: 2003-2009, diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2009, p. 511).

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mentazioni, appare scarso, non foss’altro perché si tratta in larga parte di affermazioni di mero principio, che non si spingono a valutare le implicazioni operative ed effettuali delle relative premesse definitorie, e, men che mai, si preoccupano di considerare se la posizione di gestore dell’impresa sociale imponga all’amministratore di svelare il valore che per lui (ovvero per il terzo con cui egli sia in relazione) assume l’operazione che vede come controparte la società amministrata 30.

30 Crf., ad es., U. Patroni Griffi, Sub art. 2391, in La riforma delle società, a cura di M. Sandulli e Santoro, Torino, 2003, p. 463, il quale, dopo aver premesso che la scelta compiuta dal legislatore della riforma appare in linea, sul piano comparatistico, con la disciplina dettata in materia nei principali ordinamenti giuridici, ad iniziare da quello nordamericano, si limita a rilevare come l’attuale formulazione della norma obblighi l’amministratore a fornire “i dettagli che permettano [...] una valutazione circa la sussistenza o meno di un conflitto [...] e in genere circa la convenienza economica della stessa operazione per la società (in tal senso depone l’indicazione della ‘portata’ dell’interesse, che sembra imporre la valutazione del rilievo che assume l’interesse di cui è portatore l’amministratore sull’economia dell’operazione; sia dal punto di vista della società, sia da quello dell’amministratore interessato)”. Nulla di più è detto. Ed ancora più stringate sono le considerazioni di Gambino e Santosuosso, Società di capitali, II, Torino, 2007, p. 129: “Si tratta di norma particolarmente innovativa, considerando che la norma precedente obbligava l’amministratore solo a dare notizia dell’esistenza del conflitto d’interessi”, mentre ora “[l’]interesse va precisato nella sua natura [...], nei suoi termini [...], nella sua origine [...] e nella sua portata ([id est] nella sua traduzione quantitativa)”. Similmente Candellero, Sub art. 2391, in Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, p. 752, per il quale “[l’]articolata formula adoperata dal legislatore italiano sembrerebbe grosso modo sintetizzabile nella più efficace espressione anglosassone ‘full disclosure’. In quest’ottica l’amministratore interessato non potrà limitarsi all’‘autocensura’ della propria situazione di interesse, ma sarà tenuto a fornire un’informativa che sia il più completa possibile tanto sotto il profilo qualitativo (natura, termini, origine) quanto sotto quello quantitativo (portata)”. V. anche Franzoni, Società per azioni, III, 1, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Roma-Bologna, 2008, p. 398, ove è semplicemente detto che “[l]a riforma ha valorizzato la trasparenza nella gestione al massimo grado, per ottenerla ha ritenuto indispensabile riequilibrare le eventuali asimmetrie informative”. Cfr., infine, Zamperetti, Il “nuovo” conflitto di interessi degli amministratori di s.p.a.: profili sparsi di fattispecie e di disciplina, in Le società, 2005, pp. 1086, 1087 (nonché Id., Il dovere di informazione degli amministratori, cit., pp. 238, 239, e, ivi, nt. n. 103) secondo cui, sotto il profilo delle finalità della nuova disciplina, “si deve [...] segnalare che mentre in precedenza si teneva ad assegnare al dovere di comunicazione degli interessi laterali ‘una mera funzione di autocensura’ dell’amministratore interessato e di ‘messa in guardia’ dell’amministratore disinteressato [...] oggi, di contro, in relazione al ruolo complessivo che l’informazione è venuta ad assumere nella governance della società azionaria, l’obbligo di comunicazione di interessi laterali socialmente rilevanti ha anche una finalità di generale trasparenza della gestione della società [...]. Rispetto al mero ‘dare notizia’ che caratterizzava anche l’art. 2391 c.c.

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Sul versante opposto si collocano coloro che, con argomentazioni meno parsimoniose, ritengono che, oggi come ieri, la funzione dell’obbligo di comunicazione rimanga quella di “autocensura” e – ora ancor di più data la maggiore analiticità dell’informazione da fornire – di “messa in guardia” 31. In altre parole, l’estensione dell’obbligo di informazione sarebbe di tipo solamente quantitativo; natura, termini, origini e portata costituirebbero “indicazioni sul contenuto ‘ideale’ dell’obbligo informativo” 32, una “endiapoli” 33 che starebbe ad indicare solamente che la descrizione dell’interesse deve essere “esaustiva” 34, ma non esigerebbero invece la disclosure del “prezzo di riserva” dell’amministratore 35.

La giustificazione addotta a sostegno dell’invarianza della funzione della disclosure è data dall’argomento tradizionale per cui l’obiettivo della disciplina, in forza di una sua interpretazione teleologica, seguiterebbe ad essere solamente quello di prevenire un danno alla società in presenza di una situazione di conflitto d’interessi, non di evitare che l’amministratore si arricchisca ove ciò non comporti pregiudizio patrimoniale alla società 36.

5. La nostra interpretazione: la lettura dell’obbligo di informazione alla luce dell’intero nuovo modello di disciplina degli interessi degli amministratori.

Dal canto nostro, riteniamo che nella nuova disciplina, oltre al dato testuale del co. 1 dell’art. 2391 c.c., considerato – come appena detto –

prev., e che lasciava che l’amministratore potesse limitarsi a comunicare sinteticamente la sussistenza dell’interesse, la riforma chiarisce che egli deve spiegare ogni sfaccettatura del medesimo, precisandone natura, termini, origine e portata. [...] [O]gni elemento rilevante, relativo all’interesse in questione deve essere esternato”.

31 In terminis, Enriques e Pomelli, Sub art. 2391, cit., p. 765. Perfettamente adesivo appare il giudizio di Guizzi, Sub art. 2391, in Società di capitali, a cura di Niccolini e Stagno D’Alcontres, Napoli, 2004, p. 656.

32 Così Ventoruzzo, Sub art. 2391, in Amministratori, a cura di, Ghezzi, Milano, 2005, p. 448.

33 L’espressione è di Enriques e Pomelli, Sub art. 2391, cit., p. 764.

34 Ibid.

35 Enriques e Pomelli, Sub art. 2391, cit., p. 765; Ventoruzzo, Sub art. 2391, cit., p. 450.

36 V. ancora Enriques e Pomelli, Sub art. 2391, cit., p. 765. Concordano sul punto De Poli, “Interessi”, cit., p. 3, ivi nt. n. 6; e Meli, La disciplina degli interessi degli amministratori di S.p.A. tra nuovo sistema e vecchi problemi, in AGE, 2003, I, p. 166.

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non probante dalla dottrina da ultimo citata, sia rinvenibile una serie di indici i quali potrebbero condurre a concludere in senso contrario.

Occorre in primo luogo ampliare l’angolo di visuale e riflettere sul modello di disciplina introdotto dalla riforma e sulle sue differenze rispetto a quello previgente.

Come emerso dai più recenti studi finalizzati a proporre una classificazione dei diversi modelli di regolamentazione del conflitto d’interessi nella governance societaria 37, nell’ambito del c.d. modello procedurale una delle regole operazionali più ricorrentemente imposta nel processo decisionale inerente il perfezionamento dell’operazione in presenza di una situazione di interesse facente capo a qualche amministratore, è data dalla esclusione dal voto, all’interno dell’organo deliberativo competente, del soggetto portatore dell’interesse extrasociale 38. Ed è stato correttamente rilevato che attraverso l’esclusione dal voto, almeno in via teorica, tale modello di disciplina mira ad eliminare in radice la stessa esistenza del conflitto d’interessi, dal momento che il consenso al perfezionamento dell’operazione proviene dall’aggregato di volontà individuali estranee alla situazione di conflitto che ha reso attuale l’obbligo di astensione in capo a qualche componente dell’organo gestorio 39: “[e]scludere dal processo deliberativo il soggetto interessato, insomma, rende […] del tutto irrilevante quell’interesse privato che ha giustificato l’esclusione dal voto. Limitatamente alla transazione sospetta l’amministratore che ha un interesse privato, per così dire, cessa di essere amministratore”. La pretesa è “non tanto e non solo di risolvere il problema del conflitto, ma addirittura di prevenire la possibilità che questo problema si ponga” 40. La sostanza di tale modello procedurale consiste, in definitiva, nello spostamento della competenza decisionale esclusivamente in capo ai soggetti che non si trovano nella situazione conflittuale, e che dunque possono – almeno dal punto di vista teorico – adottare la decisione in piena autonomia di giudizio.

Entro questo schema era evidentemente sussumibile il modello vigente nel nostro sistema in forza del vecchio art. 2391 c.c., il quale, come noto, contemplava un obbligo di astensione in capo all’amministratore interessato.

37 Ci riferiamo, in particolare, all’interessante saggio di C. Marchetti, Il conflitto di interessi degli amministratori di società per azioni: i modelli di definizione di un problema in un’analisi economica comparata, in Giur. comm., 2004, VI, p. 1229 ss.

38 Sul punto v. anche Hopt, Self-Dealing, cit., p. 289; e Enriques, Il conflitto, cit., p. 37 ss.

39 Cfr. Chiappetta, La partecipazione, cit., p. 268; Salafia, Il conflitto, cit., p. 395; Fabris, I doveri, cit., p. 1259.

40 C. Marchetti, Il conflitto, cit., p. 1234.

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Occorre sottolineare che nel modello in parola, rimettendo la decisione agli altri amministratori, il legislatore confida evidentemente sul fatto che essi non sian succubi dell’amministratore interessato né particolarmente inclini ad una reciproca condiscendenza, ma che sappiano, invece, condurre le trattative avendo di mira esclusivamente l’interesse della società 41. Il costo, in termini di rischi di inefficienza, del modello è stato coerentemente individuato nel pericolo che i soggetti formalmente indipendenti, vale a dire i soggetti cui non è formalmente riconducibile l’interesse privato, non lo siano anche nella sostanza e che, pertanto, l’osservanza delle regole di procedura finisca per assumere un ruolo meramente formale, non risultando in grado di impedire in concreto abusi e spoliazioni a danno della società 42.

Non sembra revocabile in dubbio che con il nuovo art. 2391 c.c. il legislatore della riforma abbia abbandonato il modello procedurale sopra descritto. Infatti, la disciplina codicistica non pone più alcun obbligo generale di astensione a carico del soggetto portatore di un interesse confliggente con quello della società e, di conseguenza, è venuta meno l’essenza stessa di quel modello, consistente, come detto, nell’assicurare che la decisione provenga da soggetti diversi da quello portatore, direttamente o indirettamente, di un interesse privato nella deliberanda operazione gestoria. Oggi tutti gli amministratori, interessati o meno (ed anche se delegati) possono discutere e votare in seno al consiglio 43.

41 Cfr. i rilievi di Eisenberg, Self-Interested, cit., pp. 1002, 1003, il quale individua in particolare due ragioni che non rendono possibile far pieno affidamento su di un tale risultato: “[f]irst, directors, by virtue of their collegial relationships, are unlikely to treat one of their number with the degree of wariness with which they would approach a transaction with a third party. Second, it is difficult if not impossible to utilize a legal definition of disinterestedness in corporate law that corresponds with factual disinterestedness. A factually disinterested director would be one who had no significant relationship of any kind with [...] the director [...] who is engaging in the transaction, that would be likely to affect his judgment”.

42 Cfr. Hopt, Self-Dealing, cit., p. 292, 319; Enriques, Il conflitto, cit., p. 37; e C. Marchetti, Il conflitto, cit., p. 1252. Sull’incapacità del regime di astensione a fronteggiare il fenomeno del c.d. mutual back scratching, vale a dire il rischio che gli amministratori “si grattino la schiena a vicenda”, assumendo, quando disinteressati, un atteggiamento compiacente nei confronti delle deliberazioni che riguardano l’amministratore interessato, nella speranza di vedersi ricambiato il favore quando sarà il loro turno, v. anche Maffeis, Il nuovo conflitto di interessi degli amministratori di società per azioni e di società a responsabilità limitata: (alcune) prime osservazioni, in Riv. dir. priv., 2003, III, p. 530.

43 Sulla insussistenza di un obbligo di astensione nella nuova disciplina v. Salanitro, Gli interessi, cit., p. 51; Meli, La disciplina, cit., p. 157; Bortoluzzi, La riforma, cit., p. 243;

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La nostra impressione è che il legislatore abbia decisamente virato verso un rafforzamento sostanziale della valenza contrattuale del procedimento ex art. 2391 c.c., affinché esso sia effettivo e non meramente formale. Tale obiettivo, nella nuova legge, viene precipuamente perseguito individuando nella piena informazione su ogni situazione di interesse, e su ogni aspetto (et qualitativo et quantitativo) concernente la stessa, la precondizione necessaria dell’efficienza dello stesso gioco della contrattazione 44.

In altre parole, mentre in precedenza tramite l’obbligo di astensione si mirava ad impedire che il soggetto interessato potesse decidere per entrambe le parti ciò che per la società richiedeva una indipendente e separata valutazione di convenienza, oggi, invece, l’amministratore interessato può partecipare all’attività deliberativa dell’organo gestorio, ma gli si chiede di svelare ogni profilo di rilevanza dell’interesse che abbia nell’operazione affinché la procedura decisionale sia svolta in piena trasparenza, sia articolata in un processo negoziale effettivo (fair dealing) e possa sfociare in un’operazione la cui congruità economica e finanziaria (fair price) sia adeguatamente certificata nella motivazione che l’organo collegiale è chiamato a rendere 45.

Ed in un siffatto modello procedurale, il fatto che l’amministratore sia ammesso a concorrere nella determinazione dell’an e del quomodo dell’operazione in cui è direttamente o indirettamente interessato, non significa che egli cessi di essere, appunto, un amministratore per divenire, invece, un controinteressato qualsiasi che possa opporre alla società il caveat emptor. Pertanto, che l’amministratore sia tenuto, in tali transazioni, a svelare anche i termini quantitativi del suo interesse, è un obbligo tutt’altro che estraneo alla sua posizione di gestore di un patrimonio altrui, del qua-

Patroni Griffi, sub art. 2391, cit., p. 464; Enriques e Pomelli, Sub art. 2391, cit., p. 768; Maffeis, Il “particolare rigore”, cit., p. 1064; G. Minervini, Gli interessi, cit., pp. 584, 595; C. Marchetti, Il conflitto, cit., p. 1252.

44 “La diversità riguarda proprio il modo di affrontare il tema. Adesso, in modo molto diretto, il legislatore ha valutato prevalente l’interesse della società di conoscere le vicende relative alla persona dei propri amministratori, più che reprimere la loro attività con l’astensione dal voto”. Così Franzoni, Società per azioni, cit., pp. 386, 387. Al centro della disciplina è ora posto, prosegue l’Autore, “[i]l valore dell’informazione economica [...].

L’innovazione legislativa [...] è il portato di una più generale sensibilizzazione del diritto verso il valore dell’informazione, nei diversi settori dell’economia”.

45 Fair dealing e fair price sono considerati dalle corti americane come “the two basic aspects of the concept of fairness”: cfr. Weinberger vs. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 711 (Del. 1983).

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le è (in ogni caso) chiamato a massimizzare il valore. Imporre al soggetto interessato di rendere noto agli altri amministratori il suo “prezzo di riserva”, neutralizzando il suo iniziale vantaggio informativo verso la società, risponde propriamente all’obiettivo di risolvere il conflitto tra l’interesse privato ed il dovere fiduciario di lealtà gravante sul cooperatore a favore di tale ultimo dovere, il quale impone al gestore di “rendere massima la ricchezza degli investitori piuttosto che la propria” 46.

Come visto nell’esempio formulato qualche pagina addietro, infatti, la disclosure del “prezzo di riserva” dell’amministratore consentirebbe alla società di ritrarre la massima utilità possibile dall’operazione, essendo quello il prezzo oltre il quale la controparte non è più disposta ad accettare la conclusione dell’affare.

46 È questa la nozione del duty of loyalty fornita da Easterbrook e Fischel, L’economia delle società per azioni, Milano, 1996, p. 121. È peraltro ben noto come, oggigiorno, la concezione relativa al c.d. shareholder value si trovi a dover fare i conti con le pretese di quella (assai composita e, tuttavia, ancora assai poco definita) concezione nota come corporate social responsibility, che vorrebbe veder imposti agli amministratori obblighi fiduciari volti a garantire il soddisfacimento (anche) di interessi altri da quelli degli azionisti (gli interessi dei cc.dd. stakeholders). Senza la pretesa – ed invero, neppure la possibilità – di affrontare la questione nel merito, ed al di là delle evidenti difficoltà concettuali in ordine alla possibilità di accogliere concezioni di questo tipo (nella nostra dottrina sottolineate, ad es., da G. Visentini, Principi di diritto commerciale, Padova, 2006, pp. 204, 205; e da Denozza, L’interesse sociale tra “coordinamento” e “cooperazione”, in L’interesse sociale tra valorizzazione del capitale e protezione degli stakeholders. In ricordo di Pier Giusto Jaeger, Atti del Convegno, Milano, 9 ottobre 2009, Milano, 2010, p. 38 ss.), a noi basterà rilevare come anche in quei sistemi in cui, per espresso diritto positivo, gli interessi di componenti diverse da quella dei soci sembrino oramai aver fatto breccia nella nozione di interesse sociale, il dovere degli amministratori di tenerne conto nella conduzione della società sia sancito – come da altri già rilevato – pur sempre in via subordinata, se non proprio funzionale, “to the success of the company for the benefit of its members”. Il riferimento è alla nozione “enlighted” che dello shareholder value ha codificato la Section 172 del Companies Act inglese del 2006. Sul punto cfr. Montalenti, Interesse sociale e amministratori, in L’interesse sociale, cit., p. 91 ss.; Vitali, I doveri, cit., p. 229 ss.; Conte, Sulla riforma, cit., p. 471 ss.; nonché Davies, Gower, cit., p. 506 ss. In definitiva, la crescente attenzione verso la protezione da accordare, nella prospettiva dell’affermazione di una responsabilità sociale dell’impresa, ad interessi diversi da quegli degli azionisti, non sembra, allo stato attuale, in grado di scardinare la tradizionale concezione che vede negli amministratori esclusivi fiduciari di questi ultimi. La “minaccia” alla fiduciarietà del rapporto tra soci e gestori ed al duty of undivided loyalty dei secondi nei confronti dei primi, proviene, piuttosto, da altro tipo di visioni concettuali dell’impresa corporativa, ma di ciò ci occuperemo a tempo debito (v. nt. n. 63).

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6. Un altro dato da considerare: la disposizione dell’art. 2391, co. 5, c.c. La svalutazione della sua portata innovativa da parte della dottrina maggioritaria.

Nella nuova disciplina v’è anche un altro elemento, in particolare, che ci sembra deporre a favore della attribuzione alla disclosure della funzione di riequilibrio dell’assetto informativo delle parti. È un dato acquisito, anche nella nostra dottrina 47, che nei contesti ove tradizionalmente l’informazione sulla situazione di interesse impone di svelare, al fine di compensare le asimmetrie informative, anche i guadagni che l’amministratore interessato attende di conseguire e, più in generale, di rendere ogni notizia che possa essere utile alla controparte nella conduzione della trattativa, l’obiettivo che si persegue è, in sostanza, quello di evitare che gli amministratori sfruttino a proprio personale vantaggio informazioni presuntivamente acquisite nell’espletamento dell’incarico 48: è esattamente questa la nuova ipotesi di responsabilità che il legislatore della riforma, nel co. 5 dell’art. 2391 c.c., ha ritenuto opportuno codificare a corredo del nuovo modello normativo di disciplina degli interessi degli amministratori di S.p.A. 49-50.

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Cfr. Enriques, Il conflitto, cit., p. 40.

Al riguardo cfr. Hopt, Self-Dealing, cit., p. 296, il quale, in effetti, riconduce chiaramente l’appropriazione di corporate opportunities ad una violazione della già citata no (hidden) profit rule: “If the director just gets his openly negotiated remuneration, be it unusually high, the corporation and the shareholders still know what price they pay for the services and they may take appropriate steps if these services due to the director or to the market are no longer worth this price. Allowing the use of corporate opportunity is making the company pay a covert price”.

49 Sembrano cogliere, sia pur con diverse sfumature di accenti, la sussistenza di un nesso tra la nuova formulazione del dovere di informazione, il valore economico di essa e la espressa sanzione del divieto di sfruttamento di corporate opportunities, anche Ambrosini, Appunti in tema di amministrazione e controlli nella riforma delle società, in Le società, 2003, p. 355 ss.; e Franzoni, Società per azioni, cit., p. 386. Quale fattispecie di “approfittamento” della posizione ricoperta dall’amministratore, l’appropriazione di corporate opportunities presenta sicuramente delle affinità con quella di insider trading (art. 184 t.u.f.), costituendo entrambe ipotesi di misappropriation. Ma, per il resto, le due fattispecie sono solo parzialmente sovrapponibili, differendo tanto nell’ambito soggettivo (la nozione di insider non si esaurisce in quella di amministratore) quanto in quello oggettivo di applicazione (il reato ex art. 184 t.u.f. è circoscritto all’utilizzo di informazioni privilegiate per il compimento di operazioni che riguardano “strumenti finanziari”), nonché nell’oggetto della relativa tutela: il divieto di insider trading è tipica regola di mercato volta a proteggere l’interesse pubblicistico al corretto funzionamento del mercato stesso; il divieto di appropriazione di corporate opportunities è regola di diritto societario volta a proteggere la società contro una specifica ipotesi di infedeltà dei suoi amministratori.

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Rispetto al discorso sin qui svolto, il problema che si pone è quello di capire se tale nuova previsione, in maniera coerente con il modello normativo che stiamo immaginando, consenta di commisurare il “danno risarcibile” 51 alla società al profitto ritratto dall’amministratore, introducendo quindi, sul piano rimediale, uno strumento operante in maniera analoga a quello del disgorgement of profits.

Non riteniamo essere un caso che gli Autori che continuano a sostenere la tesi tradizionale, riconoscendo anche oggi una funzione di mera “autocensura” all’obbligo di informazione, si trovino (“costretti”) a definire la previsione della responsabilità per appropriazione di corporate opportunities “un’innovazione tutto sommato apparente, dato che ad essa non si accompagna, a differenza di quanto accade nei paesi anglosassoni, il rimedio del disgorgement of profits” 52: il legislatore si sarebbe quindi limitato a descrivere una specifica condotta integrante responsabilità per danni già alla stregua del diritto

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Che la disposizione introdotta nel co. 5 dell’art. 2391 c.c. costituisca una specificazione del più generale dovere di lealtà gravante sull’amministratore, e che essa trovi il proprio obbligato referente comparatistico nella corporate opportunity doctrine sviluppatasi negli ordinamenti anglo-americani, è un dato assolutamente pacifico tra i commentatori. Sul punto v., per tutti, Ventoruzzo, Sub art. 2391, cit., p. 490; Candellero, Sub art. 2391, cit., p. 759; e Angelici, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale², Padova, 2006, p. 166 ss. In questa sede, tuttavia, non è possibile operare un’esaustiva ed ordinata ricognizione del tema, per cui, fatti salvi gli aspetti che qui principalmente interessano e sui quali ci intratterremo a breve, ci limitiamo a rinviare alla trattazione di Clark, Corporate Law, cit., pp. 223 ss., 487 ss., per gli USA, ed a quella di Davies, Gower, cit., p. 557 ss., per l’Inghilterra. Per una panoramica di tipo comparativo v. Hopt, Self-Dealing, cit., p. 295 ss. Nella dottrina italiana, anche prima della riforma, era stato già formulato qualche contributo significativo sull’argomento: v. Weigmann, Settimo: Non rubare, in I dieci comandamenti, a cura di Cendon, Milano, 1991, p. 111 ss.; Id., Lo storno di affari da una società, in Giur. it., 1992, II, p. 235 ss. Attualmente la trattazione più completa è quella di Barachini, L’appropriazione delle corporate opportunities come fattispecie di infedeltà degli amministratori di s.p.a., in Il nuovo diritto delle società, a cura di Abbadessa e Portale, cit., 2, p. 602 ss., ove ampli riferimenti alla letteratura ed alla giurisprudenza straniere. Per un’esposizione più breve v. De Gennaro, Sulla portata innovativa della disciplina delle corporate opportunities introdotta dall’art. 2391 cod. civ., in Società di capitali, a cura di Gambino e Santosuosso, cit., p. 112 ss.

51 L’utilizzo delle virgolette si rende necessario in quanto, per le ragioni che tra breve si esporranno (infra, par. 7 e nt. nn. 54 ss.), l’espressione è utilizzata per comodità espositiva e deve essere intesa in senso meramente descrittivo e non tecnico.

52 Così Enriques e Pomelli, Sub art. 2391, cit., p. 777.

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previgente, e segnatamente in forza della regola generale dell’art.

2392 c.c. 53.

53 Cfr. ancora Enriques e Pomelli, sub art. 2391, cit., p. 778. Anche per Angelici, Lezioni, cit., p. 168, la previsione apertis verbis del divieto di appropriazione di opportunità d’affari e di informazioni appartenenti alla società rappresenterebbe solamente la conferma di una regola “già desumibile [...] dal generale obbligo di diligenza di chi gestisce interessi altrui”. Conformi le opinioni di Meli, La disciplina, cit., p. 167; e di Franzoni, Società per azioni, cit., p. 404. Contra, invece, Guizzi, Sub art. 2391, cit., p. 671 ss., secondo il quale la sussunzione della condotta dell’amministratore entro il paradigma generale tratteggiato dall’art. 2392 c.c. risultava, prima della novella legislativa, problematica sotto molti aspetti; per l’Autore l’attuale co. 5 dell’art. 2391 c.c. verrebbe, dunque, ad eliminare l’incertezza sul tema di vertice della rilevanza, ai fini del giudizio di responsabilità, di comportamenti opportunistici degli amministratori che utilizzano dati e notizie di pertinenza della società amministrata per il proprio personale vantaggio. Anche Ventoruzzo, Sub art.

2391, cit., p. 494, 495, ritiene che la codificazione del divieto ex art. 2391 co. 5 aggiunga qualcosa a quanto già previsto dai principi in tema di responsabilità degli amministratori: a suo dire, la tipizzazione della condotta appropriativa solleverebbe l’attore dall’onere della prova della contrarietà di essa allo standard legale di diligenza, di cui è invece ordinariamente gravato in sede di azione ex art. 2392. Nello stesso senso appare orientato Barachini, L’appropriazione, cit., p. 609. Tra coloro che si oppongono ad una completa svalutazione della portata innovativa della disposizione in parola, v. pure De Gennaro, Sulla portata, cit., p. 116 ss.; e Candellero, Sub art. 2391, cit., p. 760: facendo soprattutto leva sul dato sistematico della sua collocazione nell’art. 2391, anziché nel successivo art.

2392, gli Autori sottolineano come ciò valga, non solo ad evidenziare la consapevolezza del legislatore di trovarsi a fronteggiare un problema attinente alla lealtà (e non, invece, alla più generica diligenza) che l’amministratore è tenuto a prestare nell’assolvimento del suo incarico, ma anche ad estendere alle opportunità d’affari di cui egli sia venuto a conoscenza la disciplina procedimentale delineata nei commi precedenti dello stesso art. 2391 c.c.; la portata innovativa della disposizione andrebbe, dunque, da ravvisarsi nell’introduzione di un procedimento di informazione e di gestione delle corporate opportunities. Per ulteriori considerazioni su tale ultimo aspetto (sul quale, comunque, dovremo tra breve tornare: v. par. 7) cfr. pure Barachini, L’appropriazione, cit., p. 644 ss. In definitiva, la dottrina ha espresso opinioni divergenti sul quantum di innovazione apportato dal precetto introdotto dal legislatore della riforma nell’ultimo comma dell’art.

2391 c.c. Per l’aspetto che qui maggiormente interessa, vale a dire quello del rimedio da far seguire alla violazione del precetto, la assoluta maggioranza degli Autori risulta invece attestata su di una posizione conforme: la norma si limiterebbe a prefigurare a carico dell’amministratore solamente una responsabilità per i danni (comprensivi del danno emergente e del lucro cessante) che dalla violazione di quel divieto siano derivati alla società e che questa sia in grado di dimostrare, mentre non introdurrebbe nel nostro sistema giuridico un rimedio capace di giustificare la condanna dell’amministratore alla riversione dei profitti derivanti dall’opportunità d’affare sfruttata a vantaggio proprio o di terzi. Cfr. Ventoruzzo, Sub art. 2391, cit., p. 498; Patroni Griffi, Sub art. 2391, cit., pp. 466, 467; Salanitro, Gli interessi, cit., p. 53; Guizzi, Sub art. 2391, cit., p. 675; Meli, La disciplina, cit., p. 167; Bortoluzzi, La riforma, cit., p. 248; Candellero, Sub art. 2391,

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7. (segue) Una diversa soluzione interpretativa: l’apertura dell’ordinamento italiano a regole e rimedi contro gli arricchimenti degli amministratori.

Anche su questo punto, tuttavia, crediamo che sia possibile giungere a conclusioni opposte.

Innanzitutto, dal punto di vista del procedimento ermeneutico, non ci sembra metodologicamente corretto considerare aprioristicamente non innovativa una disposizione di nuova introduzione, senza aver prima tentato di comprendere quale possano essere state le ragioni che hanno guidato la penna del legislatore. Ed anzi, proprio perché quanto scritto nell’attuale co. 5 dell’art. 2391 c.c. sembra prima facie indicare un risultato (astrattamente) raggiungibile anche nel previgente sistema in base ai principi generali, tale indagine dovrebbe essere condotta con maggiore scrupolo, nel tentativo di interpretare la nuova disposizione in maniera utile – vale a dire, cercando di trarne una nuova norma –, prima di poterla considerare quasi come il frutto di una sorta di mero esercizio stilistico da parte del legislatore, specie ove, come nel nostro caso, la disposizione di cui trattasi riecheggi un filone giurisprudenziale (quello della corporate opportunity doctrine) che, oltreoceano ed al di là della Manica, è gravido di importanti conseguenze per il diritto societario.

Ed allora, volendo intraprendere il suddetto sforzo interpretativo secondo il canone testé indicato, e partendo proprio dall’assunto per cui l’appropriazione di corporate opportunities costituiva condotta contraria ai doveri gravanti sull’amministratore già alla stregua dei principi del di-

cit., p. 760; Conforti, La responsabilità, cit., p. 444; De Poli, “Interessi”, cit., p. 12; e (sia pur incidentalmente) Angelici, Note sulla responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2007, IV, pp. 1226, 1227. Secondo Franzoni, Società per azioni, cit., p. 404, (per il quale, come riferito supra, l’appropriazione di corporate opportunities era già censurabile ex art. 2392 c.c. nel regime previgente) la tipizzazione effettuata dall’ultimo comma dell’art. 2391, pur continuando a contemplare una condotta potenziale fonte di sola responsabilità risarcitoria, si caratterizza per “l’aggravante che non necessariamente l’uso per fini personali deve essere in danno della società”, ma quando manchi un danno per la società, secondo l’Autore, “il fatto potrà essere apprezzato [solamente] agli effetti degli artt. 2383, 3° comma; 2408 e 2409 cod. civ.”. Per contro, l’idea che la nuova disposizione imporrebbe all’amministratore di riversare i profitti tratti dall’affare compiuto è sostenuta da Santosuosso, La riforma del diritto societario, Milano, 2003, p. 146, (invero, senza argomentazioni o dimostrazioni di sorta); da Bonelli, Gli amministratori, cit., p. 156, ivi alla nt. n. 210 (per il quale dovrebbe ritenersi sottintesa nel dettato normativo); e (ci sembra) da De Gennaro, Sulla portata, cit., p. 116 ss.

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ritto previgente, siamo portati a ritenere che l’introduzione della disposizione di cui al co. 5 del riformato art. 2391 c.c. potrebbe ora assolvere la funzione di rendere possibile ciò che, al contrario, secondo tali principi possibile non era, vale a dire l’operatività di uno strumento rimediale – il disgorgement of profits, appunto – funzionalmente caratterizzato da una intrinseca finalità sanzionatoria 54 e, per tale motivo, necessitante dell’in-

54 Questo aspetto merita di essere approfondito. Come già accennato (v. par. 4 e, ivi, nt. n. 22), nell’esperienza giuridica angloamericana l’espressione disgorgement of profits indica il rimedio sanzionatorio – ormai tradizionale nel rapporto di agency in senso lato – consistente nello spogliare l’agent a favore del principal di tutto il guadagno illegittimamente percepito tramite l’azione infedele, in base alla presunzione che l’agent non lo avrebbe realizzato se il principal non gli avesse conferito l’incarico. Si tratta di uno strumento di tutela dei rapporti fiduciari contro arricchimenti ingiustificati del soggetto che tradisce la fiducia o ne abusa, dotato di una spiccata funzione di deterrence. Nell’analisi economica del diritto si insegna che la regola rimediale costituisce un segnale sociale, attribuendo ai consociati un prezzo implicito sotto forma di costo di opportunità, il quale – come ogni altro prezzo – contribuisce a determinare le scelte individuali. Di conseguenza, l’apparato rimediale deve essere predisposto in modo tale da creare i giusti incentivi affinché le parti realizzino il risultato socialmente desiderabile. Il potenziale danneggiante, che assumiamo essere un soggetto razionale, deciderà se adempiere o meno alla propria prestazione comparando il prezzo che l’ordinamento impone per l’inadempimento con quello dell’alternativa più conveniente cui dovrebbe rinunciare per onorare l’impegno contrattuale: pertanto, egli deciderà di adempiere se il costo dell’inadempimento è maggiore di quello connesso all’adempimento; viceversa, non adempierà se il costo dell’inadempimento è minore di quello connesso all’adempimento. A fronte dell’inadempimento, il risarcimento di tutti i danni subiti dalla vittima è, in linea di principio, idoneo ad internalizzare i costi dell’azione illecita, e quando tutti i costi sono internalizzati, l’efficienza richiede libertà d’azione: contravvenire alla promessa fatta permette al danneggiante di conseguire un beneficio che l’adempimento della sua obbligazione contrattuale non gli avrebbe consentito di conseguire; mentre, dall’altro lato, la possibilità di invocare il risarcimento dei danni sofferti procura alla vittima dell’illecito la stessa utilità che le avrebbe procurato l’adempimento della controparte. Si produce così un incremento del benessere generale, in quanto qualcuno migliorerebbe la propria posizione e nessuno la vedrebbe peggiorata: in definitiva, intervenire esclusivamente tramite la previsione di una liability rule consentirebbe agli agenti economici di utilizzare le risorse disponibili per produrre una situazione Pareto-ottimale (c.d. efficient breach of contract theory, sulla quale cfr. Posner, Economic Analysis of Law, New York, 2007, p. 119 ss.; Schäfer e Ott, Economic Analysis of Civil Law, Cheltenham, 2004, p. 329 ss.). Tuttavia, tale modello teorico non può essere accolto in relazione al conflitto d’interessi nell’ambito di relazioni fiduciarie. Questo per due ragioni in particolare. Innanzitutto, si tratta di ipotesi in cui risulta difficile quantificare il danno subito dalla vittima, dal momento che si tratta di relazioni contrattuali caratterizzate da vaghe promesse che creano incertezze sulla prestazione e sulla sua quantificazione. In secondo luogo, in tali rapporti acquista assoluta rilevanza l’elemento fiduciario, il quale – a differenza della posizione egoistica che le parti assumono nei contratti fondati sul mero do ut des, ove la

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terposizione di apposita previsione normativa per poter trovar spazio

funzione economica di scambio e l’assenza di fiduciarietà nel rapporto possono giustificare speculazioni calibrate sulla valutazione del “prezzo” dell’inadempimento – rende l’agent il tramite dell’esercizio del potere contrattuale del principal (il suo alter ego nel mercato, nel traffico giuridico) e, quindi, strumento del(la massimizzazione del) benessere di questi. E tutto questo è ancor più vero ove, come nel caso che ci occupa, la relazione di agenzia sia quella tra soci ed amministratori di società di capitali. Il contratto di società pone le situazioni incerte a carico dei titolari delle pretese sul residuo (id est, gli azionisti), i quali (a differenza di altri soggetti che contrattano con la società: obbligazionisti, dipendenti, creditori in genere) ricevono poche promesse esplicite, ma in cambio godono della protezione offerta dai doveri fiduciari. In un rapporto così incerto e mutevole, in cui peraltro il monitoraggio dell’agent da parte del principal risulta proibitivamente costoso e/o richiede un patrimonio specialistico di conoscenze che presumibilmente un principal non sofisticato non possiede, l’unica promessa che può avere un senso da parte del soggetto in capo al quale è fiduciariamente allocato il potere di incidere sulla ricchezza di un altro, è quella di lealtà, la quale impone di operare onestamente nell’esclusivo interesse del principal. I principi fiduciari costituiscono, dunque, un’alternativa a promesse elaborate ed a controlli capillari, sostituendo la supervisione con la deterrenza, limitando la possibilità per gli amministratori di dare prevalenza ai propri interessi e, nel contempo, mantenendo comunque i vantaggi derivanti dalla separazione tra la gestione e la sopportazione del rischio economico. Al fine di garantire l’enforcement di tale dovere di lealtà, a fronte di una sua deliberata violazione da parte dell’agent, la presenza dell’elemento fiduciario giustifica un intervento sanzionatorio non realizzato dal semplice risarcimento dei danni. Tutte le volte in cui il beneficio che l’agent potrebbe trarre dalla violazione della regola di lealtà risultasse maggiore rispetto al costo dell’eventuale risarcimento, egli non sarebbe disincentivato dal compimento dell’operazione infedele, avendo la prospettiva di lucrare la differenza tra il profitto che tale operazione à in grado di procurargli e l’ammontare della somma che può essere condannato a risarcire. L’assenza di uno strumento rimediale capace di colpire l’arricchimento infedele dell’agent, inoltre, creerebbe un evidente pregiudizio indiretto al mercato nella sua globalità, dal momento che la violazione sistematica della fiducia da parte degli agents nei confronti del pubblico dei principals potrebbe finire per allontanare questi ultimi dal mercato. Alla luce di queste ragioni, oltreoceano ed al di là della Manica, si giustifica tradizionalmente un intervento più severo da parte dell’ordinamento giuridico rispetto al semplice risarcimento dei danni quantificabili nel pregiudicato atteso guadagno del principal. Tale intervento è realizzato tramite il disgorgement of profits, il quale – come si è detto – spogliando l’agent del guadagno percepito dall’azione infedele, dal punto di vista microeconomico, non si limita a riportare il danneggiato sulla stessa curva di indifferenza in cui si sarebbe trovato in assenza del comportamento pregiudizievole, ma lo porta su di una curva più alta a causa dell’eventuale maggior guadagno ottenuto dall’agent come frutto dell’utilizzo di risorse del principal, ma anche come frutto della propria opera, che va perduta. È per questo che il disgorgement, non avendo di mira tanto la riparazione di un danno, quanto, piuttosto, la localizzazione del profitto dell’operazione vietata, è da considerarsi rimedio di carattere funzionalmente sanzionatorio (e non già, invece, meramente compensativo), concettualmente inquadrabile nella categoria di matrice dottrinale della “sanzione civilistica”. Inoltre, è agevole comprendere

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nel nostro sistema giuridico.

Secondo l’insegnamento dominante, infatti, nel nostro ordinamento mancherebbe un principio generale di restituzione dell’arricchimento da inadempimento 55 ed al sistema della responsabilità civile sarebbe estranea qualsivoglia finalità “punitiva” 56, sicché il potere di “sanzionare”, in difetto di una norma di legge, non potrebbe essere rimesso al giudice,

quella che è la “doppia anima” di questo strumento rimediale, il quale, in termini di deterrence, è strumento che priva l’agent di qualsiasi incentivo all’azione infedele, proteggendo la fiducia contro future condotte scorrette; in termini di sanzione, è rimedio che colpisce duramente la violazione degli obblighi fiduciari da parte del singolo agent privandolo del profitto illegittimamente conseguito. L’analisi svolta in questa nota è tratta in larga parte, salve alcune nostre considerazioni aggiuntive, da Sartori, Il conflitto, cit., p. 16 ss.; e da Easterbrook e Fischel, L’economia, cit., p. 107 ss. Importante per capire il proprium giuseconomico della relazione fiduciaria è anche la lettura di Cooter e Freedman, The Fiduciary Relationship: Its Economic Character and Legal Consequences, in 66 New York University L. Rev. (1991), p. 1046 ss. Nella stessa prospettiva, con minore profondità analitica, ma con risultati parimenti efficaci, v., più di recente, Stikoff, The Economic Structure of Fiduciary Law, in 91 Boston University L. Rev. (2011), p. 1039 ss.

Sulla non estensibilità del costrutto concettuale dell’inadempimento efficiente alle relazioni di carattere fiduciario, cfr. pure Frankel, Fiduciary Law, cit., p. 237; e, nella nostra dottrina, Fici, Il conflitto di interessi nelle gestioni individuali di patrimoni mobiliari, in Riv. crit. dir. priv., 1997, p. 335 ss. La definizione del disgorgement come istituto con una “doppia anima” è di P. Pardolesi, La retroversione degli utili nel nuovo codice dei diritti di proprietà industriale, in Dir. ind., 2005, I, p. 43.

55 V., per tutti, Fici, Il conflitto, cit., p. 338 ss., e la dottrina ivi citata.

56 Il nostro sistema di diritto privato sarebbe, in altri termini, informato al principio del c.d. danno effettivo: “l’obbligo del risarcimento deve adeguarsi al danno effettivamente subito dal creditore, il quale non deve ricevere né più né meno di quanto necessario a rimuovere gli effetti economici negativi dell’inadempimento o dell’illecito”. Così Bianca, La responsabilità, nel Tratt. dir. civ., V, Milano, 1994, p. 127. Ed il fatto che il quantum risarcitorio debba, per quanto possibile, corrispondere al danno effettivamente cagionato alla vittima del fatto pregiudizievole, costituirebbe proprio la conseguenza diretta dell’esclusiva funzione riparatoria che la responsabilità civile è chiamata a svolgere nel sistema, così come ha di recente avuto modo di ribadire la Corte di Cassazione: “nel vigente ordinamento l’idea della punizione e della sanzione è estranea al risarcimento del danno [...]. Alla responsabilità civile è assegnato il compito precipuo di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, mediante il pagamento di una somma di denaro che tenda ad eliminare le conseguenze del danno arrecato”. Così Cass., 19 gennaio 2007, n. 1183, che ha rigettato per contrarietà all’ordine pubblico l’istanza di exequatur di una sentenza di condanna ai danni punitivi pronunciata dalla Corte distrettuale della Contea di Jefferson, Alabama. Per un commento della sentenza v. Ponzanelli, Danni punitivi: no, grazie, in Foro it., 2007, I, p. 1461 ss. Per una sintetica rassegna su questi temi cfr. pure Barbierato, Risarcimento del danno e funzione deterrente, in Resp. civ. e prev., 2009, V, p. 1176 ss.

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dal momento che ciò finirebbe inevitabilmente per travalicare il ruolo riservato alla giurisprudenza nel nostro sistema delle fonti 57-58.

57 Neppure la possibilità, a volte segnalata in letteratura, di assumere i profitti realizzati dall’autore dell’illecito come parametro per la valutazione equitativa ex art. 1226 ai fini della liquidazione del danno (in particolar modo del lucro cessante), è sfuggita a questa obiezione (cfr. sul punto Maccabruni, Insider trading, cit., p. 620, ove ulteriori riferimenti. V. però quanto diremo nella nt. 76), oltre a rischiare di tradursi, specie in ipotesi di responsabilità extracontrattuale (campo in cui, in alcuni casi, la giurisprudenza ha proceduto in tal senso), in un surrettizio aggiramento del principio di residualità dell’azione di arricchimento senza causa (art. 2042 c.c.). Merita ricordare che il problema della riversione dei profitti si è posto, in letteratura, non solo riguardo allo sfruttamento di opportunità sociali da parte degli amministratori di s.p.a., ma, più in generale, con riferimento al conflitto d’interessi nei rapporti di gestione et di diritto comune (mandato e rappresentanza) et di diritto speciale (gestione di portafogli mobiliari). In assenza di previsioni legislative espresse, l’unico dato normativo astrattamente invocabile è risultato essere l’art. 1713 c.c., in tema di obbligo di rendiconto del mandatario. La soluzione affermativa è stata sostenuta, ad es., da De Lorenzi, Il mandato alla luce dell’analisi economica del diritto, in Contr. e impr., 1993, p. 986 ss. (ma v. pure Graziadei, Mandato, voce del Dig. disc. priv., sez. civ., t. XI, Torino, 1994, p. 177), e sembra essere ispirata alla regola affermatasi nel diritto tedesco per la quale esborsi e profitti vanno sul conto del mandante (cfr. Hopt, Self-Dealing, cit., p. 295; Siems, Disgorgement, cit., p. 35 ss.). Benché condivisibile nelle sue argomentazioni e lodevole nel suo intento di ricercare un rimedio alle appropriazioni del fiduciario sleale, la soluzione in parola non ha tuttavia trovato accoglimento in letteratura, essendo risultata assai debole di fronte agli insegnamenti consolidati della più autorevole dottrina specialistica del mandato, per la quale il riferimento normativo a quanto il mandatario abbia ricevuto a causa (e non già, invece, semplicemente in occasione) del mandato, varrebbe ad evidenziare la volontà del legislatore di disciplinare la fase di attuazione del contratto, imponendo al mandatario di consegnare i beni ricevuti e di compiere gli atti necessari a trasferire al mandante gli effetti economici del negozio gestorio compiuto per suo conto; mentre nulla, per contro, autorizzerebbe a ritenere che il legislatore mediante tale disposizione abbia voluto dettare sanzione capace di colpire il vantaggio conseguito dal cooperatore (non già) in conseguenza (dell’attuazione, bensì) dell’inadempimento dell’incarico. Cfr. G. Minervini, Il mandato, la spedizione, la commissione, in Tratt. dir. civ. it., fondato da Vassalli, Torino, 1957, p. 95 ss.; e Luminoso, Mandato, commissione, spedizione, in Tratt. dir. civ. comm., già diretto da Cicu, Messineo, Mengoni e continuato da Schlesinger, Milano, 1984, p. 346 ss.

Anche la dottrina che si è occupata funditus del conflitto d’interessi si è sempre trovata a dover escludere la possibilità di ritenere operante il disgorgement, e lo ha fatto proprio in base agli argomenti – da noi già richiamati (supra nel testo) – dell’insussistenza di un principio generale di restituzione dell’arricchimento da inadempimento e della necessità di una norma espressa a fronte del carattere sanzionatorio di detto rimedio: v. Fici, Il conflitto, cit., p. 340; Maffeis, Conflitto di interessi nel contratto e rimedi, Milano, 2002, p. 399 ss.; e Id., Contro l’interpretazione abrogante della disciplina preventiva del conflitto di interessi (e di altri pericoli) nella prestazione dei servizi di investimento, in www.ilcaso.it, p. 7, ed ora anche in I contratti dell’intermediazione finanziaria, Torino, 2011, p. 175 ss.

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Al di là di ogni possibile discussione sul punto 59, anche rispetto alla

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Si vengono qui a toccare, invero, temi che costituiscono oggetto di un complesso dibattito da parte della dottrina civilistica; dibattito che, nei suoi termini essenziali, concerne la possibilità di ritenere vigente o meno nel nostro ordinamento un principio generale che consenta di colpire l’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, cioè a dire l’arricchimento conseguito dalla lesione di un altrui diritto, sia esso reale o relativo, indipendentemente dalla eventuale causazione di un danno patrimoniale al suo titolare (al di là, quindi, della previsione dell’art. 2041 c.c.). Noi, in un certo senso, ci muoveremo all’interno di questo dibattito, senza tuttavia poterne esplicitare pienamente gli articolati contenuti. Sia, dunque, sufficiente il solo rinvio alle più importanti opere monografiche che di quel dibattito hanno segnato le tappe: Sacco, L’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, Torino, 1959; Trimarchi, L’arricchimento senza causa, Milano, 1962; Gallo, L’arricchimento senza causa, Padova, 1990; Sirena, La gestione di affari altrui. Ingerenze altruistiche, ingerenze egoistiche e restituzione del profitto, Torino, 1999; P. Pardolesi, Profitto illecito e risarcimento del danno, Trento, 2005. Al pensiero di alcuni di questi Autori torneremo comunque a far brevemente riferimento in nt. n. 76.

59 Che il risarcimento non possieda una funzione sanzionatoria lo enuncia, è vero, in via di principio, la Cassazione (v. nt. 56); ma, già alla luce di alcune soluzioni operative praticate nel nostro sistema, tale statuizione sembra tuttavia avere un che di declamatorio.

Deviazioni da un rigoroso rispetto operazionale di quel principio si rinvengono, infatti, sol che dalla declamazione non ci si lasci condizionare e si volga – in maniera appunto disincantata – lo sguardo verso i criteri di valutazione del danno in concreto adottati dalle nostre corti. Come rilevato da chi ha dedicato (peraltro con risultati eccellenti) gran parte delle proprie ricerche al tema, in non poche occasioni “le corti, nel perseguire il principio dell’integrale riparazione del danno, hanno finito per adottare delle soluzioni dalle quali sembrerebbe trapelare un’attitudine punitiva/sanzionatoria (nonché preventiva) affine, per certi versi, a quella che anima i disgorgement damages di common law”. Così P. Pardolesi, Rimedi che non rimediano e alternative risarcitorie: il “disgorgement” dei profitti da inadempimento, in Riv. crit. dir. priv., 2007, p. 497 ss. (nonché Id., Danni punitivi: frustrazione da “vorrei, ma non posso”?, nella stessa annata della medesima rivista, p. 341 ss.), al quale si rinvia per l’analisi della casistica citata a supporto di tale constatazione. Vale invece la pena di spendere qualche parola in più in merito alla decisione resa da Cass., S.U., 16 luglio 2008, n. 19499, perché con quella sentenza il giudice di legittimità, riscrivendo integralmente la propria giurisprudenza in tema di “maggior danno” da svalutazione monetaria ex art. 1224, co. 2, c.c., ha riconosciuto – e lo ha fatto, questa volta, expressis verbis – la funzione deterrente che la responsabilità civile, in date circostanze, può giungere a spiegare, ossia l’opportunità che, per dette ipotesi, essa si presenti quale strumento capace di operare in senso “ultracompensativo”. Nel caso di specie la Cassazione ha ritenuto che, al fine di disincentivare forme di opportunismo dilatorio del debitore – il quale, di fronte ad un’inflazione che corre ad un tasso superiore a quello legale moratorio, potrebbe, per diverse ragioni, trovare più conveniente non adempiere –, il creditore debba vedersi riconosciuto “un maggior importo corrispondente quanto meno all’utile economico minimo che il debitore ha tratto o avrebbe potuto trarre dalla conservazione, medio tempore, del denaro che doveva dare e non ha dato”. Sicché quella dottrina che (non già del dogma, bensì) dell’analisi funzionale fa il proprio principale canone metodologico, ha osservato che “[s]iamo, da sempre, abituati a pensare alla responsabilità civile (specie extracontrattuale) in funzione compensativa; il che porta a lasciare fuori quadro una vocazione deterrente che invece [...] fa parte del sistema (e tocca, per quel che conta, anche la responsabilità contrattuale) [...]

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[le] sezioni unite [...] invita[ndoci] invece [...] ad assumere come termine di riferimento del ristoro dovuto l’utile che l’autore dell’illecito ha ritratto [...] dalla sua scelta di dilazionare l’adempimento e trattenere per sé la somma dovuta [ci pongono] alle prese con una novità davvero inattesa: [...] la retroversione del profitto illecito viene avallata senza esitazioni dal supremo organo giudiziario italiano. Il disgorgement in materia contrattuale non è più una chimera, entra di slancio nel nostro universo giuridico. C’è da restare senza fiato”.

Sono parole di R. Pardolesi, Debiti di valuta, “danno da svalutazione” (e il “disgorgement” che non t’aspetti), in Foro it., I, 2008, p. 2793. E a chi, pur di fronte a questi significativi insegnamenti provenienti dal law in action, ritenesse ancora non scalfibile il principio per cui nel nostro ordinamento giuridico la giurisprudenza non è ammessa ad ergersi a fonte creatrice di un preter-legislativo “diritto di corte”, e che per rendere operativi strumenti rimediali connotati da un’evidente componente di penalità occorra l’intervento del legislatore tramite singole ed espresse disposizioni di legge che siano atte a giustificare la deroga ai principi generali scolpiti nello ius positum, non resterebbe che da analizzare proprio lo stesso formante legislativo, ove il numero delle norme che introducono un’idea di “pena” – o che, comunque, non si lasciano pienamente spiegare in chiave meramente compensativa – nel diritto delle relazioni tra privati è così elevato da mettere in discussione, se non la natura eccezionale di tali norme, quanto meno la monoliticità con cui il principio del danno effettivo è normalmente concepito e riproposto. Un ipotetico elenco di tali disposizioni potrebbe aprirsi, ad es., con l’art. 1815, co. 2, c.c., come modificato dall’art. 4 l. n. 108/96 in materia di usura, il quale è norma che azzera il profitto tutto (anche la “componente lecita”, che viene così assorbita dalla vittima, poiché non sono dovuti neppure gli interessi legali) del ricatto usurario (cfr. P. Pardolesi, Rimedi all’inadempimento, cit., pp. 756, 757).

Andare oltre nell’elencazione in questione porterebbe via troppo spazio; sia al riguardo concesso, pertanto, il rinvio alla recente ricerca di Frata, Funzioni della responsabilità civile e danni “ultracompensativi”, Tesi di Dottorato di ricerca in Diritto Comparato, XXIII ciclo, Università degli Studi di Milano, passim, disponibile all’indirizzo http://air.unimi.it, ove una imponente bibliografia. Per quanto riguarda la nostra materia, è il caso di rilevare che un obbligo di riversione dei profitti era testualmente sanzionato dall’art. 110 del codice di commercio del 1882. Quella disposizione, infatti, disponeva che il socio di una collettiva che, senza il consenso degli altri soci, avesse impiegato “i capitali o le cose della società ad uso o traffico proprio o di terzi”, fosse tenuto a “conferire alla società i vantaggi conseguiti ed a risarcire il danno”. In sostanza, “si considerava la speculazione compiuta dal socio come speculazione della società e a questa pertanto se ne attribuivano i benefici”. Così G. Ferri, Delle società³, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1981, p. 145, il quale altresì spiegava la collocazione sistematica della norma tra le disposizioni relative alle società di persone in ragione dell’assenza di personalità giuridica in capo alle stesse: “se la società fosse persona giuridica, la norma sarebbe [stata] inconcepibile, dato che non può ipotizzarsi un uso legittimo di cosa altrui senza il consenso del proprietario”; quasi a dire, cioè, che quando la separazione tra proprietà e gestione è connotato proprio del tipo, il principio dovrebbe ritenersi implicito nel sistema. Tuttavia, per ragioni probabilimente connesse al processo di unificazione dei due codici civile e commerciale, l’art.

2256 c.c. del 1942 ripropone il precetto, ma non anche la sanzione del citato art. 110 del codice di commercio. In definitiva, sembra possibile affermare, senza rischio di essere smentiti, che il sistema ha conosciuto e conosce tuttora strumenti rimediali che mirano non tanto a restaurare la sfera del soggetto leso, quanto, piuttosto, quella dell’autore della lesione, privandolo del profitto che dalla lesione questi abbia ricavato e, così, ricollocandolo nella stessa posizione in cui si sarebbe trovato ove quella lesione non fosse mai stata realizzata. Alla luce di questa elasticità del nostro ordinamento, maggiore di quanto normalmente si sia indotti a ritenere, sarà allora forse più facile accettare le proposte interpretative che avanzeremo nel prosieguo della trattazione.

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disposizione del co. 5 dell’art. 2391 c.c., è, in secondo luogo, comunque utile non fossilizzarsi sul solo dato testuale, ma ragionare intorno alla scelta modellistica compiuta dal legislatore della riforma.

In questa prospettiva, procedendo tramite una necessaria operazione di coordinamento della disposizione in parola con quanto prescritto nei precedenti commi dello stesso art. 2391 c.c., appare evidente come il legislatore abbia voluto rendere operativo anche per le corporate opportunities un meccanismo contrattuale atto a rendere possibile la negoziazione della loro allocazione tra amministratore interessato a sfruttarle personalmente e società amministrata, cui l’opportunità corporate appartiene per regola di default 60. L’amministratore venuto in possesso di informazioni rilevanti su opportunità d’affari che spettano alla società, ed interessato a sfruttarle in proprio (o per conto di terzi), dovrà, dunque, rendere la full disclosure richiesta dal primo comma 61, dichiarando, ovviamente, anche le proprie intenzioni al riguardo, in modo da

60 V. Clark, Corporate Law, cit., p. 224. Fino ad ora abbiamo tralasciato il problema, logicamente pregiudiziale rispetto a quanto stiamo dicendo, relativo alla definizione dei parametri in base ai quali attribuire valore “sociale” alle opportunità d’affari. L’omissione è intenzionale, in quanto di tale aspetto ci occuperemo tra breve (v. par. 8). Per approfondimenti si vedano comunque gli autori già citati nella nt. n. 50.

61 Si è già rilevato (v. par. 1) che nell’art. 2391 c.c. riformato, l’elemento che rende attuale l’obbligo di disclosure è quello di “ogni interesse” che l’amministratore “abbia in una determinata operazione della società”.“Proprio quest’ultimo inciso – deve trattarsi di operazione ‘della società’ – acquista particolare significato se letto in connessione alla materia delle corporate opportunites”. Benché l’“interpretazione letterale del primo comma dell’art. 2391 potrebbe far escludere le corporate opportunities dagli obblighi di comunicazione dell’amministratore”, in quanto “la norma [sembra] richiede[re] [...] una informativa completa su operazioni che siano già all’esame della società, in altre parole che siano già entrate nella sfera decisionale, e a maggior ragione operativa, dell’ente”, tuttavia “è opportuno recuperare in via interpretativa il riferimento alla ‘appartenenza’ del progetto [cioè, dell’opportunità d’affare] alla società che l’art. 2391, ultimo comma, ha omesso. L’aggiunta di tale riferimento è consentita dalla considerazione che altrimenti non si giustificherebbe la responsabilità dell’amministratore per sottrazione di una opportunità che non ‘appartenga’ alla società. In altri termini, le corporate opportunities sono per definizione operazioni ‘della società’ nel senso dell’art. 2391, primo comma. Se non lo sono attualmente, anche perché devono ancora essere valutate, comunque lo sono in forza di una ‘potenzialità qualificata’, in cui l’elemento determinate è la rispondenza dell’opportunità ai parametri indicati per stabilirne il carattere corporate”. Così Ducci, L’appropriazione di corporate opportunities da parte di amministratori di società. Tests giurisprudenziali e definizione della fattispecie, Tesi di Dottorato di ricerca in Diritto degli Affari, XX ciclo, LUISS-Guido Carli, p. 97 ss., consultabile all’indirizzo http://eprints. luiss.it/79/.

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instaurare quella dialettica consiliare che, in virtù del secondo comma, dovrà sfociare nella decisione motivata sulla convenienza per la società di avvalersi dell’opportunità d’affare, ovvero di rinunciarvi e di lasciarla all’iniziativa economica dell’amministratore. Similmente a quanto accade nelle ipotesi di self-interested transactions, dunque, il legislatore individua nella piena informazione su ogni aspetto relativo alla situazione di interesse dell’amministratore (in questo caso concernente lo sfruttamento di una certa opportunità di business) la precondizione necessaria affinché le parti possano praticare una soluzione allocativa efficiente, contrattando “ad armi pari” 62.

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Così Barachini, L’appropriazione, cit., p. 644. Preziose indicazioni per comprendere l’operatività del meccanismo descritto nel testo si ricavano, ancora una volta, dal diritto comparato. La casistica sul contenzioso relativo allo sfruttamento di corporate opportunities lascia evincere come le corti siano solite procedere ad un duplice esame. Esso è diretto, in primo luogo, a verificare se l’opportunità spettasse alla società ed – in caso affermativo – ad indagare, in seconda battuta, se l’amministratore, avvantaggiandosi personalmente di tale opportunità, sia venuto meno al proprio dovere di lealtà. In questa seconda fase del test giurisprudenziale, assumono rilievo le difese eccepibili dall’amministratore convenuto in giudizio, le quali, come la stessa prassi giurisprudenziale indica, compongono un ventaglio di ipotesi particolarmente ampio e variegato. Si tratta, per lo più, di circostanze di carattere oggettivo (che vanno a comporre quello che viene indicato come corporate incapacity or impossibility argument: ad es., la sussistenza di impedimenti giuridici, economici o finanziari al compimento dell’operazione da parte della società), le quali, tuttavia, producono notevole incertezza ed imprevedibilità delle decisioni giudiziali, soprattutto in ragione del fatto, ben presente alla dottrina, che la gran parte degli impedimenti che la società può trovare nell’intraprendere lo sfruttamento dell’opportunità di business hanno carattere reversibile (difficoltà di carattere finanziario potrebbero, ad es., essere superate con ulteriori apporti di capitale di rischio o di credito da parte dei soci o del mercato). Ed anzi, anche ove la causa ostativa appaia rivestire carattere assoluto (ad es., l’operazione trova un impedimento giuridico nella normativa antitrust), si va affermando la convinzione che ciò non basti ad autorizzare l’amministratore ad appropriarsi dell’opportunità, senza che la valutazione circa l’esistenza e la natura della causa asseritamente impeditiva sia stata previamente rimessa, con tutti i dati informativi a disposizione dell’amministratore interessato, al board: “to ensure fairness to the corporation, opportunities must be presented to the corporation without regard to possible impediments, and material facts must be fully disclosed, so that the corporation may consider whether and how to address these obstacles” (Demoulas vs. Demoulas Super Markets, Inc., 677 NE2d 159 [Mass. 1997]). In ragione di ciò, è possibile concludere nel senso dell’attuale sussistenza in tema di corporate opportunities di un approccio analogo a quello vigente per le ipotesi di self-dealing: l’amministratore, infatti, si presume aver agito correttamente a condizione che, prima di compiere l’operazione, abbia comunicato l’opportunità di affari agli amministratori disinteressati e abbia ricevuto la loro autorizzazione a farla propria. Un criterio analogo è seguito nel Regno Unito (per il quale v. ora, espressamente, la Section 175(2) e (4)(b) Companies Act 2006) ed in Giappone (cfr.

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Ma se questa è la scelta della legge di riforma – ecco il punto decisivo del discorso –, allora è agevole comprendere come ad essa debba necessariamente accompagnarsi uno strumento sanzionatorio in grado di assicurare, tramite la deterrenza, enforcement preventivo della tutela che alla società si vuole accordare tramite il meccanismo procedimentale appena considerato. In altri termini, e più chiaramente, lo strumento della sola responsabilità risarcitoria risulterebbe economicamente inadeguato rispetto a tale obiettivo, posto che, mancando uno strumento rimediale in grado di colpire i frutti dell’infedeltà del fiduciario, l’amministratore non sarebbe disincentivato a far rimanere lettera morta gli obblighi di cui è reso destinatario ogniqualvolta avesse la consapevolezza di poter profittare di un quid pluris rispetto al danno che potrebbe essere chiamato a risarcire nei confronti della società: dal punto di vista economico, infatti, il risarcimento del danno rappresenterebbe il “prezzo” implicito che occorrerebbe pagare per “acquistare” l’opportunità d’affare dalla società, ciò che però, dal punto di vista giuridico ed in forza della disciplina introdotta dalla riforma, si tradurrebbe in un’appropriazione ex uno latere di risorse (sia pure solamente in divenire) spettanti alla società medesima; appropriazione vietata dalla legge proprio perché non preceduta da una negoziazione esplicita tra le parti. La legge di riforma del diritto societario ha evitato di codificare un divieto assoluto volto ad impedire in maniera inderogabile che l’amministratore concluda affari privati che gli si offrono in relazione alle sue funzioni ed alla posizione che egli occupa nell’impresa, ma ha condizionato tale possibilità all’osservanza di alcuni obblighi fiduciari, impedendo che sia lui da solo a poter decidere della destinazione della risorsa contesa; obblighi la cui inosservanza rompe la fiducia e legittima la società a domandare l’arricchimento conseguito dall’amministratore infedele, perché “[s]olo il

Kanda e Milhaupt, Re-examining Legal Transplants: The Director’s Fiduciary Duty in Japanese Corporate Law, Columbia Law School Working Paper No. 219, 2003, disponibile all’indirizzo http://ssrn.com/abstract=391821, p. 14) dove è consentito agli amministratori di avvantaggiarsi di opportunità di affari a condizione che vi sia la previa autorizzazione degli amministratori disinteressati (ai quali devono essere comunicate adeguate informazioni prima della delibera). Questa dottrina si é affermata anche in Germania ed in Francia (cfr. Kraakman ed altri, The Anatomy, cit., pp. 165, 166). Anche sotto questo aspetto, insomma, la scelta del legislatore italiano appare recepire l’evoluzione della dottrina delle opportunità sociali, rendendo “la regola del consenso [...] l’unica cui poter[...] effettivamente attribuire portata ‘scriminante’” (ancora Barachini, L’appropriazione, cit., p. 644). In argomento cfr., amplius, Scott, The Corporate Opportunity Doctrine and Impossibility Arguments, in 66 The Modern L. Rev. (2003), p. 852 ss.

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contratto é strumento di appropriazione delle risorse altrui” 63.

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Così De Lorenzi, Il mandato, cit., p. 986, ivi nt. n. 78. Al fine di evitare possibili confusioni e fraintendimenti, si rende opportuno un chiarimento sul piano terminologico. Noi abbiamo parlato di “modello contrattuale”, intendendo con ciò non solo e non tanto sottolineare l’assenza di un divieto assoluto di sfruttamento delle opportunità d’affari (e, quindi, di converso, la vigenza di un meccanismo di negoziazione della loro allocazione tra amministratore e società), ma soprattutto al fine di far emergere come elemento che principalmente qualifica la nuova disciplina legislativa quello della pretesa che tale contrattazione sia effettiva, utilizzando pertanto il termine “contrattuale” come sinonimo di trattativa, negoziazione. Per contro, in determinati settori della letteratura (in particolare, nella letteratura di stampo giuseconomico ed in quella che ad essa comunque si richiama), si suole riassumere l’evoluzione della corporate opportunity doctrine tramite la distinzione tra un “modello fiduciario tradizionale” (imperniato sul divieto assoluto del fiduciario di appropriarsi di risorse del fiduciante e presidiato dalla minaccia della sanzione del disgorgement of profits) ed un “modello contrattuale” che solo parzialmente coincide con quello da noi considerato. Infatti, con questa locuzione si vuole sì descrivere un modello di regolazione derogabile, aperto alla rinegoziazione delle allocazioni di default, ma soprattutto – e qui sta la differenza – volto a dar preminente rilievo non già alla massimizzazione del vantaggio del fiduciante, bensì alla massimizzazione del benessere congiunto delle parti. Questo obiettivo richiede la possibilità che il fiduciario venga (quantomeno non dis)incentivato all’inadempimento dell’obbligo di lealtà ogniqualvolta egli abbia la possibilità di sfruttare l’opportunità di business in maniera più efficiente di quanto potrebbe fare la società-fiduciante e, per essere conseguito, postula di necessità l’operatività del solo rimedio risarcitorio in funzione compensativa del danno effettivo eventualmente prodotto alla società, secondo un’impostazione che riecheggia in maniera evidente i postulati della dottrina dell’efficient breach of contract. Per questa impostazione e per ulteriori indicazioni al riguardo v. Ducci, L’appropriazione, cit., p. 79 ss. Si tratta di una schematizzazione che non ci sembra condivisibile. Innanzitutto, per quelle che sono le ragioni che, come già si è detto (v. nt. n. 54), ostano ad accogliere la teoria dell’inadempimento efficiente nell’ambito delle relazioni fiduciarie, allorquando ad essere inadempiuto sia il dovere che maggiormente le qualifica sotto il profilo funzionale, vale a dire il dovere di lealtà gravante sul fiduciario; in secondo luogo, perché nel modello in questione, invero, il “contratto” è solamente implicito: l’amministratore può “acquistare” (id est, sottrarre unilateralmente) l’opportunità spettante alla società pagando il “prezzo” (implicito) stabilito dall’ordinamento nel risarcimento del danno conseguente all’inadempimento, e ciò non sembra corrispondente al modello “reale” che la comparazione permette di osservare. Modello in cui, come si è più volte ripetuto, affinché l’allocazione di default possa essere modificata è richiesto che l’amministratore osservi determinati comportamenti volti a rendere la trattativa con la società esplicita e scevra da asimmetrie informative e che, ove il fiduciario abbia agito in spregio ai suoi obblighi, trova le corti disponibili a consentire che, a questo punto, ad essere modificata sia l’allocazione del profitto conseguito dall’amministratore senza il consenso della società. La contrapposizione tra i due modelli di disciplina testé descritti è, dunque, lungi dal risolversi in questione di natura meramente terminologica, affondando piuttosto le proprie radici nella stessa evoluzione delle teoriche circa la grande impresa corporativa moderna: dalla concezione “proprietaria” alla base dell’analisi di Berle e Means

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In definitiva, ritenere che il co. 5 dell’art. 2391 c.c. renda possibile la

(Berle e Means, The Modern Corporation and Private Property, New York, 1934, passim) – in cui gli azionisti sono, per l’appunto, i “proprietari” della ricchezza investita nell’impresa e della stessa organizzazione produttiva, la cui gestione è per loro conto condotta dagli amministratori (alle origini assimilati, anche in termini di stretto diritto, a dei veri e propri trustee) –, sino alla visione “contrattuale” della società azionaria sviluppata a partire dagli anni ’70-’80 dalla economic analysis of law, e nota come nexus of contracts theory (su cui cfr., ampiamente, C. Marchetti, La “nexus of contracts theory”. Teorie e visioni del diritto societario, Milano, 2000, passim) – in cui non ci sono né “proprietari”, né “trustee”, ma solamente una pluralità di soggetti che negoziano liberamente tra loro prestazioni e controprestazioni, al fine di definire il rispettivo apporto al processo produttivo. Non è di certo qui possibile ripercorrere, neppure nelle sue tappe essenziali, questa evoluzione. Per ogni necessario approfondimento occorre pertanto rinviare ai contributi che la dottrina giuscommercialistica ha già dedicato al tema. Tra coloro che hanno approfonditamente riflettuto sul ruolo che l’istituto del contratto può effettivamente assolvere nello spiegare da solo la complessa essenza del fenomeno societario, v.

Eisenberg, The Structure of Corporation Law, in 89 Columbia L. Rev. (1989), p. 1461 ss.; Angelici, Le basi contrattuali della società per azioni, Tratt. soc. per az., diretto da Colombo e Portale, I, 1, Torino, 2004, p. 101 ss.; nonché, più di recente, Gondra, La teoria contractual de la sociedad anónima: una aproximación a sus fundamentos teóricoeconómicos, in Rev. der. merc., 2010, Núm. 278, p. 1171 ss. Quel che a noi fa caso rilevare è come la concezione ultima citata, vedendo nell’organizzazione dell’impresa null’altro che un fascio di relazioni contrattuali tra i diversi soggetti che vi sono a vario titolo coinvolti, finisca per produrre, in maniera tutto sommato ovvia, il risultato di degradare gli azionisti ed elevare gli amministratori, rispettivamente, da proprietari-fiducianti e gestori-fiduciari a contraenti che si scambiano reciproche prestazioni su di un piano di assoluta parità, sostituendo in questo modo il contratto all’“entrustment”, lo scambio alla cooperazione gestoria, l’egoismo alla lealtà. Diviene infatti naturale vedere nelle parti della relazione, oramai privata di ogni connotazione fiduciaria, dei soggetti naturalmente orientati ed “istituzionalmente” legittimati a massimizzare ciascuno il proprio interesse.

Non essendovi più nessun “agire per conto d’altri”, il conflitto d’interessi si riduce, allora, a quello (del tutto fisiologico) esistente tra due parti di un qualsiasi contratto di scambio (fattispecie in cui il contratto, anziché l’origine – come avviene nelle ipotesi di self-dealing del fiduciario – è, tutto all’opposto, lo strumento giuridico di composizione del conflitto: cfr. De Nova, Gli interessi in conflitto e il contratto, in Riv. dir. priv., 2004, II, p. 242), con ciò venendo meno ogni giustificazione razionale all’eventuale imposizione di doveri fiduciari – con tutto quello che ne conseguirebbe, et sul piano sostanziale et sul piano rimedial-sanzionatorio – da parte della norma giuridica. Questa “contrattualizzazione” del diritto delle relazioni fiduciarie conseguente alle visioni del fenomeno societario propugnate dagli esponenti dell’analisi economica del diritto, costituisce oggetto di un vivace dibattito ancora pienamente in atto. Esso è ampiamente illustrato, con ricchezza di riferimenti bibliografici per entrambe le concezioni, da Frankel, Fiduciary Law, cit., p. 229 ss. Ulteriori validi contributi sul tema sono quelli di FitzGibbon, Fiduciary Relationships Are Not Contracts, in 82 Marq. L. Rev. (1999), p. 303 ss.; Dibadj, The Misguided Transformation of Loyalty into Contract, in 41 Tulsa L. Rev. (2006), p. 451 ss.; nonché di R. Romano, Comment on Easterbrook and Fischel: Contract and Fiduciary

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condanna dell’amministratore a riversare i profitti conseguiti in violazio-

Duty, in 36 Journ. of L. & Econ., 1993, p. 447 ss. Dal canto nostro, alla luce di quella che sembra essere stata l’evoluzione dell’esperienza giuridica in materia, la visione che riteniamo di accogliere, e che stiamo tentando di esporre in questo scritto, potrebbe indicarsi – ove proprio si voglia procedere tramite formule di sintesi linguistica (che, giusta la complessità delle implicazioni concettuali sottostanti, rischiano comunque di risultare iper-semplificative) – come quella di un modello fiduciario contrattualmente derogabile (cfr., in particolare, Frankel, Fiduciary Duties as Default Rules, in 74 Or. L. Rev., 1995, p. 1209 ss; la stessa impostazione ci sembra che si ritrovi anche nell’analisi di Cooter e Freedman, The Fiduciary, cit., p. 1069), il quale rappresenta la mediazione tra due contrapposte esigenze di politica del diritto che il fenomeno del conflitto d’interessi e delle corporate opportunities pone e che, emerse nel corso del tempo, hanno caratterizzato l’evoluzione della giurisprudenza teorica e pratica dei paesi anglosassoni. Da un lato, v’è l’esigenza – propria della originaria “property conception” – di tenere sempre ben a mente la posizione di fiduciario dell’amministratore, mantenendo come obiettivo primario delle regole volte a disciplinarne le funzioni quello della massimizzazione del vantaggio che dalla gestione la società-fiduciante attende di conseguire: ciò che viene perseguito, ex ante, tramite gli obblighi di lealtà che impongono all’amministratore di portare alla luce del sole gli interessi che abbia in relazioni ad opportunità corporate, ed attuato, ex post, attribuendo alla società i profitti che siano derivati dalla violazione di detti obblighi.

Dall’altro lato, si pone l’esigenza – nascente dalla progressiva sensibilizzazione del diritto alle istanze “efficientistiche” derivanti dalla modernizzazione che, indubbiamente, il metodo dell’analisi economica ha avuto il merito imprimere alla riflessione giuridica – di evitare di ripiegare su regole eccessive rispetto allo scopo, capaci cioè di produrre indesiderabili effetti di overdeterrence: tale sarebbe – come alle origini in effetti era – il vietare sic et simpliciter, senza possibilità di deroga alcuna, che l’amministratore possa sfruttare per sé l’opportunità di business nonostante la società abbia dichiarato il proprio disinteresse per essa, facendo così irrimediabilmente sfumare la possibilità di sfruttamento di determinate risorse da parte di entrambi i soggetti. In fondo, da un punto di vista squisitamente funzionale, è possibile guardare alle norme che gli ordinamenti giuridici contemporanei dettano per disciplinare il problema del conflitto d’interessi come congegni sociali volti a permettere un’ordinata, ed auspicabilmente più efficiente, riallocazione di risorse economiche, per definzione scarse e limitate, che per regola di default spetterebbero alla società, ma che, per diverse ragioni, può essere socialmente desiderabile che vengano sfruttate dai suoi amministratori, per conto proprio ovvero per conto di terzi soggetti con cui siano in relazione. In questa prospettiva, che acquisisce particolare enfasi alla luce della modernizzazione appena sopra esposta dei principi che reggono le relazioni fiduciarie nel diritto societario dei sistemi di common law, il dovere fiduciario di full disclosure sembra propriamente essere il meccanismo che il diritto utilizza per tentare di dar soluzione al trade-off esistente tra le due esigenze di policy testé indicate; il punto d’incontro, se si vuole, tra il rigore delle regole della fiducia e le esigenze proprie dell’efficienza mercantile. Il fatto è che, una volta compiuta dal legislatore la scelta di permettere all’amministratore di negoziare con la società amministrata lo scambio di risorse di pertinenza di quest’ultima (cfr. Kraakman ed altri, The Anatomy, cit., p. 154, 155), il diritto si trova di necessità a dover riprodurre, diciamo così, in vitro un contesto di mercato in questo caso giocoforza mancante. Se, infatti, le parti fossero tra loro indi-

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ne dei doveri fiduciari che lo legano alla società, è soluzione pienamente

pendenti e negoziassero sul libero mercato, a nessuna di esse sarebbe ovviamente garantita piena trasparenza sulle informazioni rilevanti in possesso dell’altra, il che rischierebbe di creare disincentivi all’investimento nella ricerca di informazioni produttive (cfr., per tutti, Roppo, Il contratto, in Tratt. dir. priv., diretto da Iudica e Zatti, Milano, 2001, pp. 177 ss., 816 ss.). In un contesto di questo tipo, in effetti, la portata dell’obbligo di informazione verso la controparte è assolutamente ridotta, avendo riguardo ai soli elementi capaci di incidere sulla validità o sull’efficacia del contratto ed essendo tendenzialmente funzionale alla sola salvaguardia della integrità del consenso negoziale (arg. ex artt. 1338, 1439 e 1440 c.c.; Restatement (Second) of Contracts, 1981, § 161). Né la clausola generale di buona fede oggettiva potrebbe essere interpretata come equivalente del dovere di lealtà (adde De Lorenzi, Il mandato, cit., p. 984, ivi nt. n. 66): in un contratto di scambio nessuna parte è tenuta a perseguire l’interesse dell’altra; ciascuna parte deve solo salvaguardare (ossia non compromettere) gli interessi della controparte così come quest’ultima li ha individuati e palesati, non oltre il limite, peraltro, segnato dal sacrificio dell’interesse proprio (La Rocca, Il contratto di intermediazione mobiliare tra teoria economica e categorie civilistiche (Prime riflessioni), in www.ilcaso.it, p. 4 ss.). La buona fede, infatti, funge solamente da strumento di governo della discrezionalità di cui dispone ciascuna parte nel perseguire il proprio esclusivo interesse, onde assicurare che l’esecuzione dei contratti avvenga, nella cornice dell’ordinamento giuridico, in modo armonico e disciplinato (Cass., 11 febbraio 2005, n. 2855, in www.dejure.it). In dette ipotesi, infatti, il punto di equilibrio contrattuale – come già si è accennato (v. nt. n. 15) – nasce solamente dalle rispettive capacità di previsione circa le prospettive strategiche della controparte. Lo scenario cambia completamente quando il contratto debba essere concluso tra due soggetti tra cui intercorra una relazione di tipo fiduciario (arg. ex artt.

1710, co. 2, e 1711 c.c.; Restatement (Second) of Agency, 1958, §§ 389, 390). Stando al caso nostro, siccome nello scambio tra società ed amministratore le precondizioni appena sopra indicate non sussistono, in quanto una parte, in virtù della sua posizione di insider-fiduciario, conosce l’utilità che l’altra aspetta di trarre dall’operazione ed è tenuta ad operare con lealtà nell’interesse di questa, occorre livellare il terreno di gioco a favore della società, attribuendole, tramite l’obbligo di disclosure del prezzo di riserva dell’amministratore, le stesse potenzialità di cui dispone la controparte. E dal momento che la società è soggetto capace di operare nel traffico giuridico solamente per via di immedesimazione organica (la società non può prescindere dall’opera di un fiduciario), occorre altresì predisporre, in “sostituzione” della parte contrattuale ontologicamente mancante, regole di carattere procedurale e di trasparenza (anche motivazionale) che permettano di verificare, tramite la scrutinabilità del comportamento dell’amministratore interessato (art. 2391, co. 1, c.c.), così come di quello del board nella sua qualità di surrogate consenter della società (art. 2391, co. 2, c.c.), il corretto funzionamento del passaggio dai principi della relazione fiduciaria a quelli dello scambio contrattuale: “the consequence of the entrustors’ consent to the fiduciaries’ conflicts of interest [...] is to release the fiduciaries from strict fiduciary law [and to] subject [them] to other legal rules [...].

In order to transform the fiduciary relationship mode to another relationship mode (usually contractual mode), [some] conditions must be met. Since the parties have unequal information [and] the fiduciaries possesses far more information abour their own activities regarding entrusted property and power [...], [e]ntrustors must receive from the fidu-

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conforme alla scelta giuspolitica compiuta dal legislatore della riforma, ed anzi è soluzione che si impone non solo per la necessità di dare un significato alla espressa codificazione del divieto di appropriazione di corporate opportunities rispetto alle soluzioni praticabili nel previgente sistema, ma, su di un piano più generale, per evitare di rendere completamente vana la stessa scelta di policy sottesa al nuovo modello di disciplina degli interessi degli amministratori espresso nell’art. 2391 c.c. La disposizione dell’ultimo comma, come si è detto, potrebbe inoltre consentire di ritenere definitivamente superato il problema della necessità di una norma espressa atta a giustificare l’applicazione della “sanzione civilistica” del disgorgement of profits.

8. (segue) Ulteriori luoghi normativi di emersione di innovativi strumenti rimediali contro gli arricchimenti: un confronto tra l’art.

2391, co. 5, c.c. e l’art. 125 c.p.i.

Un ultimo dato merita far emergere a conclusione dell’analisi intorno alla disposizione normativa di cui ci stiamo occupando. È interessante notare, infatti, come, di recente, vi siano state talune ulteriori aperture da parte del nostro ordinamento verso innovative figure rimediali che sembrano indubbiamente ricalcare quella del disgorgement di matrice anglosassone. Intendiamo riferirci, in particolare, alle disposizioni contenute nei commi 2 e 3 dell’art. 125 del Codice dei diritti di proprietà industriale (d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30), ove è stata introdotta la c.d. retroversione degli utili 64.

ciaries full information about the proposed conflict-of-interest transaction [...] especially if the information has come to the fiduciaries by virtue of their position as fiduciaries”.

Così ancora Frankel, Fiduciary Law, cit., p. 200 ss. La modernizzazione delle regole in tema di conflitti d’interessi degli amministratori di società nel senso descritto in questa nota era già stata colta, quanto al diritto statunitense, da Marsh Jr., Are Directors Trustees?, cit., p. 36 ss. Sul punto v. ora Getzler, An Interdisciplinary View of Fiduciary Law: “As if”. Accountability and Counterfactual Trust, in 91 Boston University L. Rev. (2011), p. 973 ss.; e Stikoff, The Economic Structure, cit., p. 1042 ss.

64 Più in dettaglio, il co. 3 prevede la legittimazione del titolare del diritto leso a domandare “la restituzione degli utili realizzati dall’autore della violazione, in alternativa al risarcimento del lucro cessante o nella misura in cui essi eccedono tale risarcimento”. Ma anche il secondo comma, invero, nel disporre che il lucro cessante sia “determinato in un importo non inferiore a quello dei canoni che l’autore della violazione avrebbe dovuto pagare, qualora avesse ottenuto una licenza dal titolare del diritto leso”, si inquadra perfettamente nella

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Si badi che il parallelismo da noi qui proposto, benché possa sembrare in prima battuta scarsamente significativo, correndo tra due termini (tutela dei diritti di proprietà industriale e rapporto soci-amministratori) apparentemente molto distanti tra loro, assume, per contro, grande rilevanza ove si consideri che esso trova un preciso fondamento e riscontro sul piano comparatistico, essendo propriamente le ipotesi di infringement di diritti su beni immateriali e quelle di breach of fiduciary duties i principali settori in cui, tradizionalmente, nei paesi anglosassoni l’equity ha sviluppato ed affermato il rimedio del disgorgement of profits 65;

logica del disgorgement, in quanto tiene conto della parte di profitto che l’infringer abbia ricavato dall’illecito sotto forma di saved expenses. Sulla portata innovativa dell’art. 125 c.p.i. e sui suoi profili di comunanza con il disgorgement of profits, v. P. Pardolesi, La retroversione, cit., p. 37 ss.; Barbierato, Risarcimento, cit., pp. 1179, 1180; Barbuto, La retroversione degli utili, Relazione tenuta nell’ambito dell’Incontro di studi sul codice della proprietà industriale, Catania, 30 settembre - 1 ottobre 2005, consultabile sul sito internet del Csm all’indirizzo http://appinter.csm.it/incontri/relaz/13420.pdf, p. 7 ss.; Gallo, Arricchimento senza causa e quasi contratti (I rimedi restitutori)², in Tratt. dir. civ., diretto da Sacco, Torino, 2008, p. 56 ss.; Albertini, Restituzione e trasferimento dei profitti nella tutela della proprietà industriale (con un cenno al diritto di autore), Contr. e impr., 2010, p. 1149 ss.

65 Non si deve, infatti, credere che nei sistemi di common law sia vigente un principio generale di restituzione dell’arricchimento capace di operare incondizionatamente tanto nelle ipotesi di illecito aquiliano quanto in quelle di inadempimento contrattuale, ché anzi, al contrario, anche in quegli ordinamenti si è per lo più portati a ritenere che il principio sia quello della compensation e del risarcimento di compensatory damages.

Principiando dall’Inghilterra, si rileva che “[t]he starting point of English law is a ‘harmbased’ approach”, in cui la misura appropriata dei danni da risarcire è data dal quantum necessario e sufficiente a porre il danneggiato nella stessa posizione in cui si sarebbe trovato se non avesse sofferto l’illecito (Siems, Disgorgement, cit., p. 29. V. anche Gallo, I rimedi restitutori in diritto comparato, in Tratt. dir. comp., diretto da Sacco, Torino, 1997, p. 95). Ciò trova conferma nella giurisprudenza, avendo le corti inglesi, in linea di principio, sempre limitato l’entità dell’obbligo risarcitorio al solo risarcimento del danno effettivo: “[i]t is fundamental to all questions of damages that they are to compensate the plaintiff for his loss or injury by putting him as nearly as possible in the same position as he would have been had he not suffered the wrong. The question is not one of making the defendant disgorge what he has saved by committing the wrong, but one of compensating the plaintiff” (Tito vs. Waddel (No 2), Ch. 106, 332 [1977]). Anche gli altri sistemi di common law (Stati Uniti, Irlanda, Australia) “have in general the same starting point as English law and award only compensatory damages after a breach of contract” (così ancora Siems, Disgorgement, cit., p. 33 ss.). Tuttavia, in alcuni casi sono le regole di equity a richiedere che vengano riversati alla vittima dell’illecito i profitti che da esso l’autore ne abbia ritratto; casi in cui la risposta rimediale che proviene dalle corti è quella del disgorgement e che riguardano proprio i settori delle violazioni dei diritti di proprietà industriale e dei doveri fiduciari (cfr. Gallo, I rimedi, cit., pp. 85, 86, 107; Fici, Il conflitto, cit., p. 338, ivi nt. n. 137; Getzler, An Interdisciplinary View, cit., p. 980;). E così, tanto

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la qual cosa, ove alla luce di questo dato si leggano le disposizioni normative intorno alle quali stiamo indagando, sembra costituire (se non prova piena, quantomeno) un chiaro indizio da cui è lecito inferire l’esistenza di una tendenza in atto volta a recepire nel nostro ordinamento i risultati prodotti dal remedies law delle esperienze anglosassoni nei settori del diritto dell’economia appena considerati 66.

Per altro verso, tuttavia, potrebbe obiettarsi che, invero, il confronto tra il testo delle due disposizioni non depone affatto a favore della possibilità di sostenere che anche la norma sugli interessi degli amministratori consenta oggi al disgorgement of profits di operare nel nostro sistema rispetto alle fattispecie da essa considerate, giacché, se la disposizione del c.p.i. è esplicita nel suo riferimento alla “restituzione degli utili realizzati dall’autore della violazione”, il co. 5 dell’art. 2391 c.c., al contrario, rima-

a fronte di “infringement of trade marks, copyrights or patents”, quanto a fronte di “breach of trust” e di “breach of a fiduciary duty”, mentre la risposta rimediale offerta dal common law sarebbe quella della compensation, “equity requires [the infringer,] [...] the trustee or fiduciary to disgorge [all] profits” (Siems, Disgorgement, cit., p. 30). Al di fuori di questi casi, la concessione del disgorgement of profits si presenta come ipotesi per lo più circoscritta ad ipotesi circostanziate, quali quelle di illeciti dolosi perpetrati in modo particolarmente subdolo o, ancora, quelle in cui sarebbe stato possibile ottenere la specific performance (cioè la condanna all’esecuzione in forma specifica) del contratto (ad es., nei casi di doppia alienazione immobiliare). In termini molto generali, è comunque possibile affermare che nelle esperienze anglosassoni le corti si muovano all’interno di un sistema fatto di rimedi di natura alternativa e concorrente, all’interno del quale la scelta circa quello da applicare dipenderà, di volta in volta, da una valutazione complessiva di tutte le variabili che, in virtù delle peculiarità del caso di specie, si ritiene giusto che concorrano nella determinazione del danno risarcibile. Sul punto cfr. P. Pardolesi, Rimedi all’inadempimento, cit., p. 750. Per maggiori indicazioni sui rimedi operanti nello specifico settore del diritto industriale, molti dei quali, anche nei sistemi anglosassoni, oramai codificati in testi di legge, v. invece Albertini, Restituzione, cit., p. 1181 ss.

66 Tendenza che, nel caso dell’art. 125 c.p.i., si è manifestata sotto la spinta di obblighi internazionali e comunitari (v. art. 45, All. 1C, l. 29 dicembre 1994, n. 747, di ratifica e di esecuzione degli Accordi Trips adottati a Marrakech il 15 aprile 1994; art. 13 Dir. 2004/48/Ce del 29 aprile 2004, attuata in Italia con d.lgs. n. 140/2006, cui si deve l’attuale formulazione della disposizione del c.p.i.), anche se, invero, il legislatore italiano sembrava essersi autonomamente determinato all’introduzione del disgorgement sin da quello che era il co. 2 dell’art. 134 secondo la numerazione della prima bozza del 22 luglio 2003, nelle bozze successive e, infine, nella versione entrata in vigore prima che venisse data attuazione alla c.d. “direttiva enforcement” (le diverse formulazioni della disposizione possono leggersi in P. Pardolesi, La retroversione, cit., p. 41, 42; ma v. pure Albertini, Restituzione, cit., p. 1152 ss.), considerando, inoltre, che nel co. 2 dell’art. 45 Trips quella della previsione del recupero degli utili era solo una tra le alternative praticabili (cfr. Barbuto, La retroversione, cit., pp. 6, 7).

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ne – per dir così – ancorato ai “danni che siano derivati alla società” 67 in conseguenza della condotta infedele del gestore, sembrando con ciò dar ragione all’opinione espressa dalla dottrina maggioritaria e, di riflesso, vanificare buona parte di ciò che siamo venuti fin qui sostenendo 68.

Ciò nondimeno, è nostra opinione che detto rilievo non sarebbe comunque tale da implicare in maniera ineluttabile la necessità di accantonare definitivamente l’idea del disgorgement. Una volta di più, un prezioso ausilio ci giunge dal diritto comparato. Si tratta questa volta di considerare i criteri tramite cui le corti anglosassoni procedono a stabilire se l’opportunità di business avesse effettivamente carattere corporate 69, e se, pertanto, non averla previamente messa a disposizione della società amministrata abbia concretato una violazione dei doveri fiduciari di amministratore.

Sebbene i criteri di verifica elaborati dalla giurisprudenza (principalmente da quella statunitense) siano molteplici, tendano ad essere combinati in maniera mutevole – essendo quella delle corporate opportunities, in effetti, una materia in cui è più che mai possibile cogliere quel case by case approach tipico del procedere dei giudici di common law –, e risultino tutt’altro che limpidi, ed, anzi, spesso produttivi di notevoli incertezze 70, si è soliti individuare, quali principali tra detti criteri, un interest or expectancy test ed un line of business test 71.

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Sul punto v. anche i rilievi di Barachini, L’appropriazione, cit., p. 610.

In effetti, da questo punto di vista, ove quanto detto (in conclusione del par. 7) circa la necessità di introdurre uno strumento che vada al di là della mera responsabilità risarcitoria, così come le notazioni svolte (in nt. n. 59) circa il fatto che la funzione deterrente/sanzionatoria non è affatto estranea al nostro diritto “vivente”, fossero reputati argomenti di per se stessi insufficienti al cospetto del dato letterale, la formulazione della disposizione apparirebbe piuttosto problematica sotto il profilo comparatistico, dal momento che, nei contesti originari ove si è sviluppato, il disgorgement è capace di operare in maniera affatto indipendente rispetto al risarcimento del(l’eventuale) danno.

Cfr. Frankel, Fiduciary Law, cit., p. 254; Hopt, Self-Dealing, cit., p. 303; Weigmann, Settimo, cit., p. 121; Alessi, Il conflitto, cit., pp. 15, 16; Davies, Gower, cit., p. 580.

69 In altre parole, se l’occasione di guadagno sfruttata dall’amministratore a vantaggio proprio o di terzi spettasse alla società, se fosse di sua “proprietà”.

70 In argomento cfr. l’analisi di Bainbridge, Rethinking Delaware’s Corporate Opportunity Doctrine, UCLA Law & Economics Research Paper No. 08-17, in http://ssrn.com/ abstract=1296962, passim, ove, tramite una breve rassegna della giurisprudenza del Delaware, vengono messi in evidenza gli aspetti di maggior problematicità della corporate opportunity doctrine nella pratica, soprattutto sotto il profilo dei margini di incertezza che i criteri applicati dalle corti creano.

71 Merita rilevare sin da ora come, nello scrivere il co. 5 dell’art. 2391 c.c., il legislatore italiano si sia limitato ad indicare in maniera espressa che l’amministratore non può 68

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Con una semplificazione massima, può dirsi che secondo il primo criterio (interest or expectancy test) i giudici riconoscono carattere corporate all’opportunità d’affare sfruttata dall’amministratore quando, su di essa, la società vantasse un interesse giuridicamente protetto o una ragionevole (in quanto, almeno in parte, già maturata) aspettativa economica 72.

appropriarsi di “dati, notizie o opportunità d’affari” che abbia appreso “nell’esercizio del suo incarico”. La disposizione, dunque, facendo leva sulla fonte dell’informazione sfruttata, sembrerebbe considerare spettanti alla società le sole opportunità d’affari di cui l’amministratore abbia avuto conoscenza in ragione della carica ricoperta e nello spatium temporis in cui l’ha rivestita. Nel procedere in tal senso, il legislatore della riforma non ha fatto pienamente tesoro dell’esperienza comparatistica, nella quale il criterio in parola, pur avendo trovato un qualche spazio applicativo (al riguardo si parla di source rule), è attualmente considerato un parametro non decisivo: esso non è più utilizzato in via principale, ma, al massimo, in maniera solamente integrativa e strumentale rispetto ad altri criteri, avendo dimostrato nel tempo di essere assai vago, eccessivamente formalistico e di difficile applicazione pratica, tanto da essere ormai, in linea di principio, respinto. Cfr. Clark, Corporate Law, cit., p. 230. Nella nostra dottrina un’esaustiva ricognizione dei problemi creati dalla c.d. source rule, è svolta da Barachini, L’appropriazione, cit., p. 629 ss. Solo per fare un esempio circa le incertezze e le difficoltà che tale criterio è in grado di produrre, si può pensare al caso dell’amministratore che, al fine di sottrarsi al divieto, rassegni le dimissioni. Pur se la cessazione dalle funzioni non preclude di rinvenire in casi come questo una rilevante violazione degli obblighi fiduciari (cfr. Industrial Development Consultans vs. Cooley, 2 All ER, 162 [1972]), la società sarebbe comunque tenuta a provare – ed, in numerosi casi, potrebbe trattarsi di probatio diabolica – che l’amministratore sia entrato in possesso della notizia circa l’opportunità d’affare prima delle sue dimissioni. Sul punto cfr. anche Bainbridge, Rethinking, cit., p. 11. Nella consapevolezza delle ragioni ora esposte, i commentatori sono per la maggior parte orientati a non attribuire particolare rilevanza all’indicazione testuale proveniente dalla norma del codice, ma, piuttosto, a far riferimento ai criteri indicati nel testo: cfr., in questo senso, De Gennaro, Sulla portata, cit., p. 118; Guizzi, Sub art. 2391, cit., p. 675; Ventoruzzo, Sub art. 2391, cit., p. 496; Barachini, L’appropriazione, cit., p. 633. Sembrano invece attribuire valore discretivo determinante alla lettera della legge, Candellero, Sub art. 2391, cit., p. 760; e Patroni Griffi, Sub art. 2391, cit., p. 467.

72 A fortiori, gli amministratori non possono appropriarsi di affari che siano essential to the corporation, cioè addirittura indispensabili per la prosecuzione dell’impresa sociale. V. Weigmann, Settimo, cit., p. 116. Quello relativo all’accertamento della presenza di un “interesse” o di un’“aspettativa” da parte della società a sfruttare l’opportunità di business, è il più antico test giudiziale, elaborato per la prima volta dalla giurisprudenza americana in Lagarde vs. Anniston Lime & Stone Co., 28 So. 199 (Ala. 1900), di cui un’analisi può essere letta in Clark, Corporate Law, cit., p. 225. L’essenza del criterio in parola può essere sintetizzata nella necessità di accertare che la società, rispetto all’opportunità d’affare di cui trattasi, fosse portatrice, se non di un diritto pieno, quantomeno di una situazione di fondata aspettativa circa lo sfruttamento economico della stessa. Tale condizione sarebbe, innanzitutto, integrata quando la società disponesse già di un qualche titolo

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In base al secondo criterio (line of business test), invece, si considera spettante alla società l’opportunità di cui si sia appropriato l’amministratore tutte le volte in cui essa risulti funzionalmente collegata col settore in cui la società è già operante o si ponga comunque in linea con il potenziale sviluppo dell’impresa sociale 73.

formale, come nelle ipotesi, ad es., di stipula di un contratto preliminare o sottoposto a condizione, ovvero, ancora, quando le sia stato attribuito dal terzo un diritto di opzione.

Ma, nella stessa prospettiva, l’area precettiva del divieto incombente sull’amministratore ricomprenderebbe anche tutte quelle situazioni in cui, pur mancando un qualsiasi titolo formale, la società avesse comunque posto in essere determinati fatti o avesse tenuto comportamenti concreti, tali da permettere di affermare che la possibilità di sfruttamento dell’opportunità di business non costituiva per la società stessa una mera spes, ma, anche qui, una ragionevole e fondata aspettativa meritevole di protezione giuridica: così, in un’ipotetica scala di crescente “vicinanza” della società alla titolarità dell’affare, questa potrebbe, ad es., aver compiuto determinati investimenti specifici, atti ad estendere la propria operatività nel settore di business cui è riconducibile l’affare intrapreso personalmente dall’amministratore, oppure aver incaricato un consulente ai fini della verifica di fattibilità del progetto, il CdA potrebbe aver già iniziato la relativa istruttoria, potrebbe esservi già stato un’approccio alla trattativa con la controparte, etc. Sulla distinzione tra il concetto di interest e quello di expectancy, v. Bainbridge, Rethinking, cit., p. 6.

73 Il criterio fu formulato in Guth vs. Loft Inc., 5 A.2d 503 (Del. 1939), che rappresenta ancora oggi il leading case in argomento. Da allora la giurisprudenza ha preso a definire le opportunità sociali “more broadly to include virtually any business opportunities that are within the subject corporation’s ‘line of business’”. Clark, Corporate Law, cit., p. 227.

Cfr. anche Scott, The Corporate Opportunity, cit., p. 857 ss., ove un’analisi delle ragioni alla base di questa evoluzione. Si tratta, in tutta evidenza, di un criterio più rigoroso dal momento che consente di ricomprendere nella portata del divieto un più ampio numero di ipotesi, ed in cui la questione interpretativa fondamentale si sposta dalla prova dell’esistenza di una situazione di aspettativa qualificata in capo alla società alla definizione della sua “linea di attività” attuale o potenziale, consentendo al giudice un apprezzamento maggiormente discrezionale, ancorché le corti risultino comunque prestare particolare attenzione a determinati criteri di efficienza economica cui informare le proprie decisioni. Abbiamo nella nota precedente fatto l’esempio della società che avesse sostenuto dei costi di investimento specifico volti a sfruttare proprio quel certo tipo di opportunità di guadagno infedelmente fatta propria dall’amministratore, la cui condotta in questo caso potrebbe essere considerata lesiva di una aspettativa economica già consolidata in capo alla società amministrata. Secondo il criterio della line of business, invece, sarebbe da considerarsi corporate anche l’opportunità rispetto alla quale la società magari non aveva intrapreso alcun investimento specifico, ma tuttavia già possedeva in pectore le risorse – economiche, di conoscenze, di capitale umano, etc. – che le avrebbero consentito di realizzare utili sinergie e/o economie di scala ove fosse stata messa in condizione di combinare l’attività già in corso con quella intrapresa dall’amministratore, non rilevando di per sé l’eventuale diversità con l’oggetto della produzione attuale. V. ancora Clark, Corporate Law, cit., p. 228; e per ulteriori considerazioni cfr.

Bainbridge, Rethinking, cit., p. 5 ss.; nonché Barachini, L’appropriazione, cit., p. 635 ss., il

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Orbene, tornando al punto da cui eravamo partiti 74, dovendo l’interprete orientarsi nella scelta del criterio da utilizzare, ci sembra possibile affermare che, nella formulazione testuale dell’art. 2391 co. 5 c.c., il termine “danno” assuma, invero, il ruolo di elemento costitutivo della fattispecie tipica: esso, cioè, potrebbe essere considerato innanzitutto come elemento della parte sostanziale (precettiva), piuttosto che di quella sanzionatoria della norma, richiedendo, ai fini della rilevanza della condotta appropriativa del gestore, che con essa egli abbia pregiudicato (recato “danno” – appunto – ad) una situazione di legittima aspettativa già presente in capo alla società, lasciando intravedere, quale ipotesi più probabile, la volontà del legislatore di accogliere nel nostro sistema il primo e più restrittivo dei due criteri sopra richiamati, vale a dire quello dell’interest or expectancy test 75. Ma ciò, ovviamente, non pregiudica la possibilità che sul piano sanzionatorio la risposta dell’ordinamento

quale acutamente nota come l’applicazione del line of business test tenda ad assottigliare i confini tra le fattispecie di appropriazione di opportunità sociali e quelle di attività in concorrenza con la società.

74 Tenendo a mente quanto già abbiamo precisato (supra, nt. n. 71) in ordine all’impossibilità di far affidamento, al fine di individuare un valido criterio di selezione, su quello della c.d. source rule che sembrerebbe emergere dalla lettera della legge.

75 Che l’utilizzo del termine “danno” sia rilevante sotto questo profilo, ci viene indirettamente confermato dall’analisi di quanto scrive Barachini, L’appropriazione, cit., il quale, per poter giungere ad affermare (p. 638) che la selezione delle opportunità cui attribuire valore sociale possa essere operata utilizzando anche l’altro criterio, quello della line of business, e che si debba riconoscere la possibilità di colpire il profitto ritratto dall’amministratore (p. 654), si trova a dover necessariamente liquidare, in via previa, proprio il problema del significato da attribure al termine “danno” nell’economia complessiva della disposizione. Egli, infatti, rileva (p. 627) che il comportamento dell’amministratore “è preso in considerazione proprio in ragione della sua portata pregiudizievole per la società: il che [...] consent[irebbe] di circoscrivere la portata precettiva del divieto alle sole ipotesi in cui al vantaggio conseguito dall’amministratore (o dal terzo) corrisponda un contestuale svantaggio della società, ovvero una riduzione del ‘valore d’uso’ dell’opportunità.

Ciò premesso tuttavia, la tesi più estensiva risulta comunque preferibile, a prescindere da ogni considerazione di carattere testuale, poiché è la ratio della disposizione a disporre in questo senso. Non c’è dubbio infatti che la norma in esame mira ad imporre un agire ‘disinteressato’ da parte degli amministratori: rispetto al quale, pertanto, la circostanza che la condotta ‘interessata’ di costoro abbia (o meno) cagionato un danno alla società non assume, evidentemente, carattere decisivo”. Pur condividendo, in ragione di tutto quanto siamo venuti dicendo, il pensiero dell’Autore, dal canto nostro preferiamo, tuttavia, intraprendere qualche sforzo ermeneutico ulteriore al fine di confrontarci in maniera più diretta col problema in questione, tenendo conto delle obiezioni che potrebbero sorgere dalle considerazioni formulate da altra dottrina (cfr. Guizzi, Sub art. 2391, cit., p. 675), orientata invece ad attribuire valore decisivo al dato testuale.

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sia quella (propria della corporate opportunity doctrine anglosassone) del disgorgement of profits, almeno come possibilità di riversione del “profitto differenziale”. In altri termini, anche ove dovesse ritenersi che il dato testuale è inequivoco nel pretendere che, ai fini della illiceità – e, quindi, della rilevanza – della condotta dell’amministratore, un danno in senso tecnico (nel senso dell’art. 1223 c.c.) debba comunque sussistere e che di esso l’attore in giudizio debba fornire la prova, il disgorgement potrebbe operare come restituzione del profitto conseguito dal convenuto amministratore nella misura in cui tale profitto risultasse eccedente rispetto al danno derivante dall’aver sottratto alla società la chance, già facente parte del suo patrimonio, di acquisire determinati valori o utilità, in maniera in certo senso analoga a quando prevede l’ultima parte del co. 3 dell’art. 125 c.p.i. 76.

76 In questa prospettiva, oltre al risarcimento del danno emergente (valore dell’investimento bruciato; spese di consulenza; di istruttoria; di negoziazione; etc.), la società potrebbe domandare il profitto conseguito dall’amministratore nella misura eccedente il lucro cessante. Una tale soluzione, evidentemente, avrebbe l’effetto di rendere il disgorgement rimedio in certo modo dipendente, nella sua operatività, dal “danno”: la società, infatti, in quanto si tratterebbe di elemento costitutivo della pretesa azionata, sarebbe onerata di fornire la prova del lucro cessante, cioè di una aspettativa ormai matura e ben probabile che, ove non vi fosse stato l’illecito, le avrebbe permesso di conseguire determinati guadagni; prova questa che i nostri giudici esigono rigorosa (cfr. Cass., 16 gennaio 1987, n. 333; 3 settembre 1994, n. 7647, in www.dejure.it). Mentre, come già constatato (v. gli autori e i luoghi citati in nt. n. 68), per le corti anglosassoni va restituito ogni profitto infedelmente conseguito, indipendentemente da un eventuale danno che la società abbia subito nel suo patrimonio e dalla prova di esso. Ma ove una soluzione come quella sopra descritta si affermasse – occorre esserne consci –, non sarebbe dato, in prospettiva, intravedere la possibilità che le nostre corti raggiungano risultati paragonabili a quelli raggiunti nelle esperienze da cui ci proviene la dottrina delle opportunità sociali. E, del resto, non è detto che su questa soluzione i giudici italiani debbano attestarsi, ché anzi sarebbe oltremodo auspicabile che le nostre corti assumessero di fronte alla nuova disposizione del codice un atteggiamento di maggior coraggio (interpretativo, s’intende), rispetto alle soluzioni che vengono, almeno per il momento, suggerite dalla gran parte della dottrina. Prospettando la soluzione ora in parola, stiamo, invero, solo tentando di mitigare i problemi che nascono dall’utilizzo del termine “danno” e le preoccupazioni di quanti (e sono i più) si sforzano di contrastare ogni possibile apertura a soluzioni interpretative innovative, tramite il più comodo e molto meno dispendioso richiamo alle soluzioni che per tradizione siamo già abituati a pensare ed a praticare. Ed allora, sul piano del precetto innanzitutto, sarebbe auspicabile non ripiegare su criteri che, sebbene possano tendere a ridurre le incertezze che tradizionalmente caratterizzano, anche nei contesti originari, la materia delle corporate opportunities, rischiano, nel tentativo di fornire una perimetrazione certa delle condotte rilevanti, di produrre l’effetto esattamente contrario di privare la previsione normativa della elasticità necessaria ad

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adattarsi alla specificità dei casi concreti, mettendo il giudice, che magari pur fiuti l’abuso, nell’impossibilità di reprimerlo. Sul piano dei rimedi, invece, sussistono soluzioni ulteriori rispetto a quella sopra indicata, le quali potrebbero permettere di raggiungere risultati maggiormente assimilabili a quelli che il disgorgement of profits produce nei sistemi anglosassoni. Ne immaginiamo due, che procediamo ad esporre in maniera assai sintetica. La prima. Abbiamo già evidenziato (v. nt. n. 57) le obiezioni cui è andata incontro, in mancanza di un’espressa autorizzazione di legge, la possibilità, talvolta suggerita dalla dottrina e praticata dalla giurisprudenza (cfr., ad es., App. Milano, 15 febbraio 1994; Trib. Firenze, 9 gennaio 2001, entrambe citate da Barbuto, La retroversione, cit., p. 9, ivi nt. n. 12, ove i riferimenti), di assumere i profitti realizzati dall’autore dell’illecito come parametro per la valutazione equitativa ex art. 1226 ai fini della liquidazione del danno, in particolar modo nella componente del lucro cessante. Ebbene, così come l’art. 125 c.p.i. contempla oggi la possibilità del disgorgement, l’art. 158, co. 2, della legge sul diritto d’autore (l. 22 aprile 1941, n. 633), come modificato anch’esso dal d.lgs. n. 140/2006, reca espressa codificazione della possibilità ora considerata, rappresentando un altro parametro normativo espresso da cui si potrebbero trarre valide indicazioni e cui ci si potrebbe riferire per suggerire alle corti una soluzione già sperimentata e, anche per questa ragione, magari capace di creare minor imbarazzo in punto di motivazione. Sulla differente formulazione delle due previsioni di legge appena citate e per una possibile spiegazione al riguardo, v. comunque Albertini, Restituzione, cit., pp. 1217, 1218. Quanto alla seconda, occorre previamente evidenziare quella che è la ragione che consente al disgorgement of profits di operare in maniera del tutto indipendente rispetto alla compensation nei sistemi di common law. Essa è data dalla presenza nel diritto anglosassone del trust, il quale è del resto il dato di fondo che ha permesso lo sviluppo della stessa corporate opportunity doctrine (cfr. Hopt, Self-Dealing, cit, p. 295). Infatti, quanto l’amministratore (fiduciario) ha ritratto dalla condotta infedele è considerato, tramite l’imposizione di un constructive trust, oggetto di proprietà fiduciaria che dev’essere semplicemente restituita alla società (fiduciante) (v. Clark, Corporate Law, cit., p. 224, ivi nt. n. 1; Gevurtz, Corporation Law, cit., p. 407; Weigmann, Settimo, cit., p. 124; M. Lupoi, Trusts, Milano, 1997, pp. 21 ss., 29 ss., 109 ss.). Nel nostro ordinamento giuridico, mancando il trust, potrebbe seguirsi un itinerario interpretativo basato sulle regole di quello che rappresenta il paradigma della c.d. “fiducia-gestione” nella tradizione di civil law, vale a dire il mandato (cfr. in argomento Alcaro, a cura di, Il mandato, Milano, 2000, p. 387 ss.).

Giusta la posizione fiduciaria che l’amministratore assume rispetto ad affari che spettano alla società amministrata, la violazione da parte sua degli obblighi che la connotano potrebbe giustificare il risultato per cui le operazioni compiute personalmente dal gestore, in quanto obiettivamente conformi all’oggetto della gestione affidatagli, si imputano nei loro effetti economici direttamente alla società, in applicazione delle regole generali dettate in tema di mandato senza rappresentanza (artt. 1705 ss. c.c.), con il conseguente obbligo per il mandatario di ritrasferirne i corrispondenti valori al mandante. Questa soluzione presuppone che, ai fini dell’operatività del congegno acquisitivo proprio della disciplina del mandato, si dia esclusivo rilievo all’obiettiva conformità dell’atto all’interesse della società, senza per contro attribuirne alcuno alla mancanza in capo al gestore (che nel compimento dell’atto medesimo agisce invero nell’interesse proprio) dell’animus gerendi, il quale sarebbe anzi presunto, tramite una fictio in grado di produrre un risultato paragonabile a quello sviluppato dalla giurisprudenza nordamericana nel rendere l’amministratore constructive trustee di ogni beneficio impropriamente ottenuto dall’inadempimento dei suoi obblighi fiduciari di lealtà. La soluzione in parola è immaginata da Guizzi, Sub art. 2391, cit., p. 675, ivi nt. n. 4, il quale, proprio in ragione della

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9. Riflessioni conclusive: la funzione della disclosure come frammento di una teoria dei doveri fiduciari.

L’analisi svolta nelle pagine precedenti ci porta a concludere che l’attuale disciplina degli interessi degli amministratori rende operante, anche nel nostro ordinamento, un obbligo di disclosure con funzione di riequilibrio dell’assetto informativo delle parti: la funzione della norma è, oggi, quella di evitare che l’amministratore, profittando della sua posizione, ritragga vantaggi economici senza la conoscenza ed il consenso da parte

mancanza dell’elemento dell’animus gerendi, conclude, tuttavia, per un suo deciso rigetto. Non riteniamo, tuttavia, che tale argomento crei un ostacolo insuperabile. Al riguardo, occore in primo luogo chiarire che l’assenza dell’istituto del trust nel diritto interno non rappresenta – a differenza di quanto reputa Angelici, Note, cit., pp. 1226, 1227 – un qualcosa di per sé capace di rendere inimmaginabili soluzioni operative analoghe a quelle praticate dalle corti anglosassoni. Di là dal fatto che, su di un piano generale, l’istituto del trust, almeno per quel che concerne il suo tratto più peculiare, ossia l’effetto di segregation che esso produce, non può più ritenersi incompatibile con i principi fondanti del nostro diritto patrimoniale (cfr., da ultimo, Cicero, Riflessioni su trust e categorie civilistiche, in Giur. comm., 2010, VI, p. 906 ss.), occorre invero prendere coscienza del fatto che “[a] constructive trust is not a true trust”, ma solamente “an equitable remedy that a court imposes against one who has obtained property by wrongdoing”, proprietà di cui si impone la restituzione in quanto costituente oggetto di un arricchimento ingiustificatamente conseguito (così Frankel, Fiduciary Law, cit, pp. 251, 252, citando sul punto altra dottrina e giurisprudenza). Ed allora, se non sul già ipotizzato percorso interpretativo via mandato, potrebbe ripiegarsi sull’istituto della gestione d’affari altrui e, segnatamente, sugli artt. 2032 e 2030 c.c., nell’interpretazione che di queste norme è stata autorevolmente resa da Sacco, L’arricchimento, cit., p. 114 ss., prima; e da Sirena, La gestione, cit., pp. 66 ss., 435, poi; i quali ne hanno sostenuto l’applicabilità anche ad ipotesi di gestione animo depraedandi, in quanto espressione di un principio generale per cui chi si ingerisce nell’altrui sfera giuridica – altruisticamente ovvero egoisticamente, non importa – è tenuto a restituire tutto il profitto così conseguito, tramite un’imputazione del risultato della gestione di tipo, dunque, oggettivo, la quale si giustifica, per l’Autore da ultimo citato, in particolare, sulla base di una concezione della negotiorum gestio come “rimedio sistematicamente ‘aperto’, finalizzato a riattribuire al soggetto gerito [...] le utilità create dal soggetto agente mediante l’ingerenza nell’altrui sfera giuridica”. Nel nostro caso, l’effetto restitutorio troverebbe giustificazione, non tanto in un’ingerenza predatoria in senso stretto, quanto nella funzionalizzazione dell’attività del soggetto agente all’interesse del soggetto gerito, funzionalizzazione nascente dalla stessa conformazione della disciplina giuridica propria della cooperazione gestoria, ossia dall’obbligo di agire nell’interesse altrui, in virtù del quale le utilità ricavate sono restituite a colui a cui spettano, anche qui, “indipendentemente dall’animus del soggetto [agente]”: cfr. Id., La categoria dei contratti di collaborazione, in I contratti di collaborazione, a cura di, Sirena, nel Tratt. contr., diretto da Rescigno e Gabrielli, Torino, 2011, p. 8 ss.

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della società. L’informazione dovrà vertere su ogni aspetto concernente la posizione di interesse dell’amministratore e su ogni dato relativo all’operazione economica di cui egli sia in possesso, compreso il valore che alla stessa egli attribuisce. L’informazione sul “prezzo di riserva” dell’amministratore è dovuta alla società: è la lealtà, l’obbligo di fedeltà patrimoniale di fiduciario che impone di svelarla affinché la società sia messa in condizione di ritrarre il massimo profitto possibile dalla transazione, affinché essa possa esercitare il proprio potere contrattuale disponendo delle stesse informazioni di cui dispone la controparte. In mancanza, il profittare della posizione di vantaggio informativo, sfruttando la conoscenza del “prezzo di riserva” della società, farebbe sì che l’amministratore venga ad appropriarsi di un bene (l’informazione appunto) che appartiene alla società e di cui egli può disporre (avendone conoscenza) in ragione della posizione che riveste 77. Azzerato il vantaggio informativo iniziale dell’amministratore, sarà il solo potere contrattuale, l’abilità delle parti nel condurre la trattativa, a determinare il prezzo dello scambio 78.

E se, ai fini dell’accoglimento di questa interpretazione, la formulazione testuale del nuovo co. 1 dell’art. 2391 c.c. possa essere ritenuta, da sola, un dato che non prova o che prova poco, le considerazioni da noi svolte in ordine alla scelta modellistica che il riformatore sembra aver compiuto ed alla espressa previsione, nell’ambito di essa, della responsabilità dell’amministratore per sfruttamento di corporate opportunities, appaiono, se non in grado di poter ritenere definitivamente superate le numerose questioni che in materia si pongono, quantomeno tali da far dubitare della perdurante validità dell’argomento tradizionalmente speso a favore della tesi contraria per cui la disciplina del conflitto d’interessi nel nostro codice civile mirerebbe solamente alla prevenzione del danno al patrimonio sociale, senza attribuir alcun rilievo ai profili connessi ai possibili arricchimenti che l’amministratore è in grado di conseguire in assenza di una completa informazione sulle transazioni interessate.

Peraltro, preme sottolineare come, per poter condividere le idee che abbiamo proposto in questo studio, occorra, a monte, accettare un postulato di base, apparentemente semplice o addirittura ovvio, ma, in realtà, determinante e – come si è visto – in grado di sviluppare significative conseguenze sul piano teorico e pratico. Postulato di carattere etico, ancor prima che giuridico, consistente in ciò, che “alla persona

77 78

Similmente Barachini, L’appropriazione, cit., p. 626.

Cfr. Maffezzoni, Contributo, cit., p. 125 ss.

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di fiducia […] si richiede un comportamento più rigoroso della normale correttezza di mercato” 79. È da questa ispirazione etica che discende la regola giuridica per cui “gli amministratori devono dedicarsi agli affari sociali con l’intento di promuovere l’interesse comune e non già il proprio” 80; costoro debbono “concedere alla società la [loro] lealtà senza suddividerla con altri” 81. “[I]l conflitto d’interessi inquina il rapporto fiduciario, ed è da questo inquinamento che il diritto deve proteggere” 82.

Ma, pur prescindendo dal ruolo che ciascuno voglia o ritenga di poter attribuire all’etica quale fattore di disciplina del comportamento degli agenti economici, riteniamo che il presente lavoro abbia altresì gettato sufficiente luce anche sullo stesso fondamento economico sotteso alle regole giuridiche che chiamiamo doveri fiduciari 83, il quale fondamento è sintetizzabile nei termini che seguono. Le regole sul conflitto d’interessi – ed il dovere di lealtà che tutte le compendia – svolgono nell’ordinamento giuridico la funzione di ridurre il rischio di misappropriazione delle risorse oggetto di entrustment, rischio originante dalla dissociazione che i rapporti fiduciari, per conformazione strutturale loro propria, creano tra la titolarità dell’interesse gerito e del risultato economico della gestione – che rimangono in capo al fiduciante – ed i poteri e le facoltà di decisione e di azione – che sono attribuiti al fiduciario. Il rischio che

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Weigmann, Settimo, cit., p. 121. Sul punto v. anche Eisenberg, Self-Interested, cit., pp. 998, 1000. Celebri sono divenute negli Stati Uniti le parole pronunciate dal giudice Cardozo (in Meinhard vs. Salmon, 164 N.E. 545 [N.Y. 1928]): “Many forms of conduct permissible in a workaday world for those acting at arm’s length, are forbidden to those bound by fiduciary ties. A trustee is held to something stricter than the morals of the market place. Not honesty alone, but the punctilio of an honor the most sensitive, is then the standard of behavior”. E non mancano, nella dottrina nordamericana, studi volti a cogliere, al di là dei paradigmi del diritto e dell’economia comunemente utilizzati nello studio del diritto societario, proprio i profili etici delle regole che caratterizzano le relazioni fiduciarie. Cfr. l’analisi di O’Connor, How Should We Talk About Fiduciary Duty? Directors’ Conflict-of-Interest Transactions and the ALI’s Principles of Corporate Governance, in 61 Geo. Wash. L. Rev. (1992), p. 954 ss. Per una (possibile) spiegazione circa l’origine di questo tipo di retorica moralizzante v. Alexander, A Cognitive Theory of Fiduciary Relationships, in 85 Cornell L. Rev. (2000), p. 767 ss. Sul tema, in chiave più generale, cfr. anche Frankel, Fiduciary Law, cit., pp. 88 ss., 104, 273 ss.

80 Weigmann, Settimo, cit., p. 121 81 Ibid.

82 G. Visentini, La disciplina, cit., p. 4. In termini analoghi anche Mattei, Il conflitto di interessi come categoria ordinante. Interesse di un’ipotesi di lavoro, in Riv. dir. priv., 2004, II, p. 249.

83 V. in particolare nt. nn. 54 e 63.

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i poteri decisionali vengano esercitati in contrasto con la funzione che ne giustifica l’allocazione in capo al fiduciario, ossia il rischio che questi anteponga gli interessi propri a quelli del fiduciante, non è altro che il rischio che nelle scelte di impiego e destinazione delle proprie risorse un soggetto economico (il fiduciante) si trovi sprovvisto del primigenio strumento di difesa della propria sfera giuridico-patrimoniale, ossia del potere contrattuale 84, dal momento che colui che di quel potere dovrebbe essere il puro medio e che del fiduciante dovrebbe essere nient’altro che l’alter ego nel mercato, si comporta, invece, infedelmente, compiendo per conto (id est, mediante l’impiego di risorse) di quello scelte condizionate dal perseguimento (anche) dei propri interessi. In assenza di scelte negoziali indipendenti non può esservi alcun mercato efficiente, sicché la regola sul conflitto d’interessi, nel tutelare quell’indipendenza decisionale, si atteggia essa stessa a fondamentale regola di mercato 85.

Tuttavia, tentare di spiegare in modo approfondito perché la teoria dei doveri fiduciari si sia maggiormente sviluppata e perfezionata in certi contesti e non in altri, significherebbe probabilmente, come un grandissimo studioso ha evidenziato 86, andare alle radici del diritto comparato.

In questa sede basti comunque rilevare come nell’esperienza giuridica italiana manchi una valida teoria generale delle relazioni fiduciarie che sia risultata capace di permettere alla giurisprudenza (ed agli studiosi) di sviluppare un corpo di regole in grado di adattarsi alle peculiari, molteplici e cangianti sfumature dei casi concreti 87.

84

Cfr., in luogo di molti, Roppo, Il contratto, cit., pp. 24 ss., 67.

Cfr. De Lorenzi, Il mandato, cit., p. 983 ss., ivi nt. n. 65 e testo corrispondente: “[l]e norme controllano le appropriazioni del mandatario [tramite] un dovere di lealtà patrimoniale (inderogabile). Le appropriazioni connesse a slealtà non sono solo mali individuali, ma altresì mali pubblici che vanno repressi. [...] Le appropriazioni sono allocazioni di risorse fuori da transazioni di mercato, come il furto e la truffa, che non possono essere consentite, e vanno represse. Il costo è, oltre che individuale, sociale [...] sono simili alle esternalità [perciò l]a repressione è nell’interesse non solo individuale del principal (mandante), ma altresì sociale, dei traffici, che richiedono un corretto funzionamento dell’agency, del mandato”. Che i doveri fiduciari siano precetti operanti in maniera pienamente conforme con la logica di mercato, alla quale sono anzi propriamente funzionali, è affermazione presente anche nelle conclusioni rassegnate da Cooter e Freedman, The Fiduciary, cit., p. 1074.

86 Si tratta di Hopt, Self-Dealing, cit., p. 295.

87 Lo rilevava già Weigmann, Settimo, cit., p. 124 ss., secondo il quale la mancanza di una dottrina fondamentale sulla fiducia ha impedito che nei paesi del continente europeo si sviluppasse nel tempo una rigorosa evoluzione a difesa dell’etica commerciale. Ed anche se non è mancato qualche valido sforzo di questo tipo (G. Visentini, La disciplina, 85

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Quello esposto in queste pagine vuole essere un (più che modesto) contributo proprio in tale ultimo senso, nella consapevolezza, peraltro, che – come è stato correttamente rilevato – “le regole fiduciarie […] acquistano un reale significato […] solo se l’ordinamento le considera nella defi-

cit., passim), condotto nella consapevolezza dell’importanza che assumono i principi generali nel guidare l’interprete a ripensare la regola nelle situazioni controverse, da condividere in pieno appaiono le critiche mosse allo stato dell’arte della nostra dottrina in tema di rapporti fiduciari da De Lorenzi, Il mandato, cit., p. 1008 ss., a detta della quale “[l]a dottrina italiana pare essersi involuta in questo campo in sottili distinzioni e disquisizioni, pare essersi spesso avviluppata in sterili concettualizzazioni e dogmatizzazioni, che le impediscono a volte di prendere consapevolezza dei problemi e delle relative soluzioni. [...] Il significato [...] della ‘fiducia’, della fiduciarietà del mandato, deve essere riesaminato. [...] [Anche] il conflitto di interessi è una categoria da rivedere [ed o]ccorre ancora riconoscere il dovere di lealtà, di fedeltà patrimoniale del mandatario”. In effetti, sebbene in alcuni luoghi della letteratura giuridica continentale emergano talvolta quelle che sono le caratteristiche peculiari proprie dei rapporti fiduciari, costituenti le premesse che ne giustificano un particolare trattamento giuridico (cfr., ad es., per la dottrina francese, Schmidt, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Paris, 2004, pp. 41, 42), in generale, si ha l’impressione di trovarsi di fronte a degli spunti che si presentano, in un certo senso e per buona parte, come estemporanei, dai quali non si procede cioè a sviluppare un’elaborazione sistematica tale da assurgere a nulla di paragonabile al grado di costruzione teorica e di verifica applicativa riscontrabile nei contesti anglosassoni, ed in primis negli Stati Uniti. Si pensi, fra tutte, alla distinzione tra duty of care e duty of loyalty (su cui cfr., indicativamente, Eisenberg, Obblighi e responsabilità degli amministratori e dei funzionari delle società nel diritto americano, in Giur. comm., 1992, I, p. 617 ss.), distinzione netta, basata su di una solida ratio giuseconomica (vividamente illustrata da Cooter e Freedman, The Fiduciary, cit., pp. 1048 ss., 1056 ss., 1062) e capace di produrre conseguenze applicative ben diverse (ad es., in punto di applicazione della business judgment rule) nella valutazione dell’operato dei gestori da parte dei giudici americani, ma che invece tende a sfumare ed a creare concettualizzazioni di non facile afferrabilità nella letteratura italiana (v., ad es., Bonelli, La responsabilità, cit., p. 77 ss., il quale giunge addirittura a negare l’esistenza di un obbligo per gli amministratori di perseguire l’interesse sociale, motivando, tra gli altri aspetti, in base alla difficoltà di conciliare l’asserita esistenza di detto obbligo con la non sindacabilità della discrezionalità degli amministratori nella scelta dei mezzi più idonei per il raggiungimento del fine perseguito, quando è, invece, ben noto che ove si tratti di ipotesi di conflitto d’interessi, venendo in gioco il duty of loyalty, le corti americane tendano a non fare applicazione dei parametri della business judgment rule). Senza poter qui andare al di là di uno sguardo di tipo meramente superficiale, occorre comunque rilevare che, alla luce di alcuni recenti studi comparatistici, sembra trasparire una certa propensione delle giurisdizioni dell’Europa continentale a recepire la dottrina anglo-americana dei doveri fiduciari degli amministratori di società. Cfr., ad es., il bel saggio di Fleischer, Legal Transplants in European Company Law: The Case of Fiduciary Duties, in 3 European Comp. Fin. L. Rev. (2005), p. 378 ss., ove l’attenzione è rivolta a quegli ordinamenti – ossia il francese ed il tedesco – in cui, per il momento, il “trapianto” sembra essere meglio riuscito.

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nizione e nella predisposizione dell’apparato rimediale” 88, e che la regola sul conflitto d’interessi è “istituto soprattutto, e necessariamente, affidato alla elaborazione giurisprudenziale” 89, il cui apporto è imprescindibile.

Ma la giurisprudenza, a sua volta, abbisogna dell’apporto della dottrina, che dovrebbe assisterla nel compito di adeguare le regole del diritto alla evoluzione della prassi, al fine di evitare che quest’ultima, ove lasciata a sé stessa ed alle pressioni dei gruppi economici, porti il sistema ad adagiarsi sugli standard di lealtà più bassi vigenti nel mercato 90. È, infatti, ferma convinzione di chi scrive che quello del conflitto d’interessi sia problema di rilevanza centrale per il buon funzionamento delle discipline di mercato 91, specie ove a queste discipline si guardi in un’ottica di competizione tra ordinamenti giuridici quali potenziali sedi di localizzazione di attività d’impresa o di affluso di risparmio ed investimenti, e si vogliano porre le precondizioni necessarie perché tale competizione sia una “race to the top” e non una “race to the bottom”.

E, per il futuro, un prezioso termine di confronto potrà essere rappresentato, oltre che dai sistemi di common law cui abbiamo fatto per ovvie

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Così Sartori, Il conflitto, cit., p. 17.

Visentini, La disciplina, cit., p. 10. Nello stesso senso Clark, Corporate Law, cit., p. 141; e cfr. pure Pistor e Xu, Fiduciary Duty in Transitional Civil Law Jurisdictions: Lessons from the Incomplete Law Theory, disponibile all’indirizzo http://ssrn.com/abstract=343480, pp. 44, 45, i quali, pur mostrando maggiore scetticismo di Fleischer, Legal Transplants, cit., p. 379 ss., circa l’esportabilità della dottrina dei doveri fiduciari verso gli ordinamenti civilian, concludono nel senso che “an important insight that may be gained from the history of this concept in Anglo-American law is that a broad concept combined with allocating residual lawmaking rights to courts may be the most effective way to deal with issues that escape close legal regulation. When given explicit residual lawmaking rights, courts in civil law jurisdictions might well develop a body of case law that will be of some guidance in the future”.

90 Cfr. Hopt, Self-Dealing, cit., p. 288.

91 Al riguardo molto significative sono, ad es., le osservazioni riportate in Enriques, Il conflitto, cit., p. 24, ivi nt. n. 11. Sull’importanza delle norme sui conflitti d’interessi per il corretto funzionamento dei traffici insistono anche Frankel, Fiduciary Law, cit., p. 32 ss., 271 ss.; e D’Alessandro, Società per azioni: le linee generali della riforma, in La riforma del diritto societario, Atti del Convegno di Courmayeur del 27-28 settembre 2002, Milano, 2003, p. 37; nonché, in un saggio oramai celebre, Rossi, Il conflitto epidemico, Milano, 2003, p. 12, ove il conflitto d’interessi è addirittura considerato la più grave patologia del sistema capitalistico contemporaneo, di cui rischia di mettere a repentaglio la stessa sopravvivenza. Sull’opera ultima citata, che muove, invero, da una nozione di conflitto d’interessi ben più ampia di quella giuridicamente riferibile al fenomeno della cooperazione gestoria, cfr. comunque le condivisibili osservazioni di G. Visentini, Il sofisticato saggio di Guido Rossi sul capitalismo dei nostri giorni, in Dir. fall., 2004, I, p. 1767 ss.

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ragioni riferimento in questa sede, dalla più vicina Germania, ove, da tempo ormai, i tribunali di istanza superiore svolgono consapevolmente un ruolo di elaborazione del diritto delle relazioni fiduciarie anche al di là dei testi vigenti, supportati dall’opera della dottrina e dalle indicazioni che questa fornisce grazie all’analisi del diritto societario americano, considerato ormai un completamento culturale quasi imprescindibile 92.

92 Cfr. ancora Hopt, Self-Dealing, cit., p. 292; e Weigmann, Settimo, cit., p. 127 ss. Una ricerca che sarebbe oltremodo interessante svolgere specialmente per tentare di comprendere perché dei sistemi a diritto codificato possano “aver bisogno” di una dottrina, quella dei fiduciary duties appunto, che – giusta la conformazione propria dei contesti d’origine – si presenta, invece, come di matrice squisitamente giurisprudenziale.

Eppure, per rimanere all’esempio tedesco, in quel contesto è maturata la convinzione che i doveri fiduciari – recepiti anche nello stesso vocabolario del giurista tedesco in termini di Sorgfaltspflicht (duty of care) e di Treuepflicht (duty of loyalty) – abbiano da svolgere, allorquando una delle parti della relazione assuma la qualità di Treuhänder (ossia di fiduciario) dell’altra, un ruolo diverso e più intenso rispetto a quello svolto dal generico obbligo di correttezza e buona fede su cui, per contro, si regge il funzionamento della generalità delle relazioni contrattuali di natura non fiduciaria (cfr. Fleischer, Legal Transplants, cit., pp. 384 ss., 390 ove gli opportuni riferimenti di letteratura e giurisprudenza). Il che potrebbe anche valere a dar risposta allo scetticismo – più che legittimo allo stato attuale – di coloro i quali, sia pur in termini che lasciano spazio alla dimostrazione contraria, sembrano orientati a ritenere che lo strumentario di regole e principi già a disposizione della nostra dottrina e della nostra giurisprudenza permetta comunque di raggiungere lo stesso risultato che altrove è conseguito tramite il concetto di dovere fiduciario, ossia quello di far sì che “in certe circostanze l’agente [...] rinunci[...] in tutto, in parte, o con gradazioni variabili, al puro perseguimento del proprio egoistico interesse [per] tenere invece conto di certi interessi di altri” (Denozza, L’interesse, cit. p. 12 ss.). Eppure, oltre al concreto pericolo che il perseguimento di obiettivi di questo tipo sia, per dir così, scientificamente delegittimato dalla naturale tendenza di certe concezioni “contrattualistiche” a rifiutare tutto ciò che non risponda alla logica del razionale perseguimento di interessi egoistici da parte di ciascun agente economico (v. nt. n. 63), rimarrebbe, forse, ancora spazio per interrogarsi al fine di comprendere se in Italia, soprattutto alla luce della conformazione proprietaria delle nostre società azionarie, un maggior rigore a difesa delle regole della fiducia non potrebbe esplicare – anche in funzione di quella “race to the top” cui si accennava nel testo – un ruolo benefico rispetto all’attuale capacità dei gruppi di comando ad estrarre cc.dd. benefici privati del controllo (espressione utilizzabile sia nel contesto della grande corporation a capitale fortemente diffuso, che vede il controllo concentrato nella mani del management; sia nel contesto della società per azioni a proprietà concentrata, in cui il rischio è che la gestione risponda al solo capitale di comando: cfr. Sepe, Corporate Agency Problems and Dequity Contracts, in 36 The Journal of Corp. L. (2010) p. 115), misurabile per via della sua monetizzazione in un premio di maggioranza oscillante tra il 28% ed il 37%, a fronte dell’1% negli Stati Uniti ed al 2% nel Regno Unito, ciò che fornirebbe prova evidente dell’attuale assai inefficace funzionamento delle norme sul conflitto d’interessi: cfr. G. Visentini, Principi, cit., p. 442 e, ivi, la bibliografia

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Ci sia consentita un’ultima riflessione proprio riguardo a tale ultimo aspetto relativo all’opera della dottrina.

L’analisi svolta si è rivelata particolarmente istruttiva, consentendoci, grazie al confronto con le regole vigenti in altri ordinamenti giuridici, nonché con parte della letteratura di stampo giuseconomico, di misurare il reale impatto operazionale delle declamazioni dottrinali 93; mostrandoci, in altre parole, la dissociazione che – come la autorevole teoria dei formanti insegna 94 – spesso sussiste tra le regole operazionali effettivamente praticate e le premesse definitorie formulate dai dottrinarii per illustrare le regole operazionali medesime.

Era il 1928 quando un insigne civilista, nello scrivere uno dei contributi che sono rimasti tra i più significativi in materia, ebbe ad affermare che nelle ipotesi di conflitto d’interessi “il danno dev’essere inteso in un senso tutto speciale: non nel senso di damnum emergens e nemmeno, a rigori, nel senso di lucrum cessans: qui si deve parlare di danno tutte le volte che il rappresentante, per l’intervento di un elemento estraneo (interesse opposto), non curi in modo esclusivo la realizzazione dell’interesse del rappresentato. Tutto ciò che il rappresentante non fa, a causa della esistenza dell’interesse contrario, a vantaggio del principale, violando perciò l’obbligo che gli incombe, per il contratto di gestione, si può dire che egli lo faccia a danno di lui” 95. Gli faceva eco la dottrina dei giuscommercialisti, dicendo che “[q]uello che l’amministratore non fa a pieno vantaggio dell’anonima che rappresenta, lo fa contro gl’interessi di lei” 96.

citata in nt. n. 53; nonché D’Alessandro, Il conflitto di interessi nei rapporti tra socio e società, in Il conflitto di interessi nei rapporti di gestione e rappresentanza, a cura di Granelli e Stella, Milano, 2007, pp. 166, 167.

93 Prendiamo in prestito l’espressione utilizzata da Sartori, Il conflitto, cit., p. 1.

94 Il riferimento è ovviamente a Sacco, Introduzione al diritto comparato5, Torino, 2005, p. 43 ss.

95 Pugliatti, Il conflitto d’interessi fra principale e rappresentante, estratto dagli Annali dell’Istituto di scienze giuridiche, economiche, politiche e sociali della R. Università di Messina, II, 1928, ed ora in Studi sulla rappresentanza, Milano, 1965, p. 120.

96 Noto Sardegna, Le società anonime, Palermo, 1908, p. 327. Oppure si diceva anche che il conflitto d’interessi ricorresse “quando il vantaggio di una parte debba necessariamente risolversi in una diminuzione di vantaggio per l’altra”. Così Navarrini, Delle società e delle associazioni commerciali, nel Commentario cod. comm., Milano (s.a.), p. 492. E, per rimanere al pensiero dei più illustri commentatori del vecchio codice di commercio, non può certo tacersi quanto scriveva Vivante, Tratt. dir. comm.², II, Torino, 1903, p. 107, al riguardo degli amministratori della società in nome collettivo: “L’amministratore deve considerare il patrimonio sociale, in ogni sua parte, come patrimonio

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Questa proposizione, questa regola dottrinale, si è tramandata fino ai giorni nostri, e la troviamo riproposta negli studi più recenti. Si dice che quando si parla di “danno”, ai fini della rilevanza giuridica del conflitto d’interessi, questo è da intendersi non già in senso tecnico, cioè “nell’accezione in cui la parola viene usata […] nell’art. 1223 […] c.c., bensì nel senso di mancato conseguimento dei vantaggi che l’agente sarebbe stato in grado di procurare al dominus. Il danno in altri termini, coincide con la cura mancata o inadeguata dell’interesse del dominus” 97. È agevole constatare come, se questa regola fosse stata realmente sviluppata nelle sue implicazioni operazionali, la gran parte degli ostacoli interpretativi che abbiamo incontrato nello svolgere la nostra analisi non avrebbero avuto ragione di porsi, o comunque avrebbero potuto essere superati senza fatica, tramite il semplice richiamo alla regola testé citata, dato che – come si è avuto modo di spiegare – imporre all’amministratore un obbligo di informazione tale da riequilibrare pienamente la posizione informativa della società, dal punto di vista operazionale, significherebbe propriamente praticare un criterio capace di assicurare in via preventiva che l’amministratore curi in modo esclusivo la realizzazione dell’interesse della società, mettendola in condizione di rendere massima l’utilità traibile dall’operazione; rendendole noto, in altre parole, tutto ciò che è necessario affinché ad essere massimizzato sia l’interesse di essa e non già il proprio; facendo tutto ciò che è necessario a pieno vantaggio della società amministrata, evitando di trarre a profitto proprio qualsiasi vantaggio dall’operazione che possa risolversi in una diminuzione di vantaggio per la società.

Ma, in realtà, le cose non stanno così, perché – lo si è visto – la dottrina maggioritaria, escludendo l’obbligo di svelare anche i termini “quantitativi” dell’interesse, ossia l’entità del guadagno o dell’utilità che l’amministratore si configura di trarre dall’operazione, giunge ad attribuire alla norma solamente la funzione di prevenire operazioni che comportino un de-

altrui, e quindi non può valersene per proprio uso nemmeno per provvedere ai propri alimenti. Quando ne profitta deve conferire alla società i guadagni che ne ha conseguito e risarcirla dei danni, senza pregiudizio dell’azione penale e della sua esclusione”. Non sarà certo difficile notare, nelle parola dell’Autore, l’alternatività dei diversi strumenti rimediali e sanzionatori, ed in particolare l’indipendenza reciproca che corre tra l’obbligo di “conferire” alla società i guadagni frutto dell’approfittamento infedele e l’obbligo di risarcirle eventuali danni patrimoniali.

97 Luminoso, Il conflitto di interessi nel rapporto di gestione, in Il conflitto di interessi, a cura di Granelli e Stella, cit., p. 20.

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pauperamento della società, restando per contro irrilevanti i vantaggi che l’amministratore abbia ritratto, ove ad essi non si sia accompagnato un danno al patrimonio sociale, ancorché il ritrarre tali vantaggi abbia impedito la massimizzazione del vantaggio per la società. Ci sembra evidente che, per questa via, la regola dottrinale sopra analizzata, almeno per quel che riguarda il nostro campo di indagine 98, ne esca sostanzialmente (operazionalmente) sconfessata, dal momento che, innanzitutto, il “danno” è inteso in senso proprio, come diminuzione della consistenza patrimoniale della società, e, di conseguenza, l’irrilevanza degli arricchimenti conseguiti dall’amministratore interessato senza che essi abbiano comportato un danno al patrimonio sociale, rende “non vera” la proposizione sopra riferita per cui tutto ciò che l’amministratore non fa a pieno vantaggio della società gestita può essere considerato fatto a danno di lei. Invero, mentre quest’ultima affermazione richiederebbe, per poter essere considerata realmente operante nell’ordinamento, di disconoscere la possibilità per l’amministratore di ritrarre un qualsivoglia vantaggio dall’operazione interessata, ove ciò portasse ad una diminuzione dell’utilità conseguibile dalla società amministrata, la soluzione effettivamente seguita dalla dottrina è, invece, nel senso di ritenere lecite operazioni coinvolgenti interessi privati degli amministratori purché strutturate in modo tale da non incidere sul valore del patrimonio sociale, anche se da tali operazioni non sia la società, bensì siano gli amministratori a ricavarne un vantaggio, cioè a dire un surplus di ricchezza.

A conferma di quanto da ultimo detto, è interessante notare come in alcuni dei commenti formulati a fronte della riformata disciplina, abbia fatto capolino la preoccupazione che alcuni profili del nuovo art. 2391 c.c. si prestassero ad essere effettivamente letti in una prospettiva tale da far vacillare e – magari – da imporre di ripensare le soluzioni ormai consolidatesi nel pensiero degli studiosi. Un Autore 99, in particolare, si è spinto sino a definire come un “significativo lapsus” quello della Relazione al decreto legislativo di riforma, la quale aveva indicato come elemento capace di far emergere il maggior rigore della nuova disciplina rispetto a quella previgente quello di essere ora sancito che l’amministratore, in quanto gestore di un patrimonio altrui, “non può approfittare della sua posizione

98 Per un’indagine intorno alla portata effettiva della regola nella dottrina e nella giurisprudenza sull’art. 1394 c.c., v. Maffeis, Conflitto di interessi, cit., pp. 60 ss., 72 ss.

99 Si tratta di Meli, La disciplina, cit., p. 166.

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per conseguirne diretti o indiretti vantaggi” 100. Si è avvertita, cioè, l’esigenza di precisare che “[n]on è esatto dire che all’amministratore non sia concesso trarre vantaggi diretti o indiretti dalla gestione sociale; solo, tali vantaggi non devono tradursi in danni per la società” 101. Sicché sembra aver visto bene l’illustre studioso 102 che, sia pur ironicamente, ha sottolineato la tendenza ad un naturale conservatorismo del giurista di fronte ad ogni innovazione legislativa capace di turbare l’armonia dell’edificio concettuale che aveva costruito o accettato.

La nostra intenzione era quella di sfuggire, nell’elaborazione del presente studio, a questo rilievo, tentando di esplorare, certo non senza numerose difficoltà di carattere esegetico e sistematico, le ricostruzioni interpretative che la nuova disciplina sembra suggerire, e di rendere “vera” nelle sue implicazioni operative la risalente regola dottrinale più sopra richiamata, per la quale la posizione di fiduciario impone all’amministratore di fare tutto quanto è necessario per la miglior cura e per la massima realizzazione dell’interesse della società amministrata; regola che ci sembra contenere in nuce quel postulato etico-giuridico da cui promana il dovere di lealtà del fiduciario, nell’accezione rigorosa in cui lo abbiamo inteso in queste pagine: “no hidden actions”; “no hidden gains” 103..

Giovanni Romano

100

In terminis, la Relazione. L’enfasi posta sull’utilizzo del termine “vantaggi” è no-

stra.

101

Meli, La disciplina, cit., p. 166.

Ci riferiamo a G. Minervini, Gli interessi, cit., p. 582.

Fleischer, Legal Transplants, cit., p. 388 102

103

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Modifica e revisione dei piani attestati e degli accordi di ristrutturazione ∗ Sommario: Premessa. – 2. Il tempo. – 2.1. In particolare: il soggetto incaricato del monitoraggio. – 3. Modifiche del piano e finanziamenti prededucibili.

1. Premessa.

Il notevole interesse generato dalla introduzione, nel nostro ordinamento, di strumenti di “gestione privatistica dell’insolvenza” quali i piani attestati di risanamento di cui all’art. 67, co. 3, lett. d) e gli accordi di ristrutturazione di cui all’art. 182-bis è stato, nel primo momento di applicazione delle relative discipline, caratterizzato soprattutto da una attenzione per l’aspetto “statico” di tali istituti: vale a dire per il loro inquadramento dogmatico, l’analisi della loro struttura, la loro collocazione all’interno del diritto concorsuale; più recentemente, al contrario, una maggiore attenzione viene registrata anche con riguardo all’aspetto, per così dire, “dinamico”, cioè ai problemi ed ai temi posti dallo svolgimento nel tempo dei meccanismi che sottendono gli istituti di cui si è appena detto: in breve, un maggiore interesse riservato alla “fase esecutiva” di tali strumenti.

All’interno di questa fase, poi, sono stati essenzialmente due gli eventi che hanno sollecitato un maggiore approfondimento: da un lato, l’inadempimento delle obbligazioni nascenti o comunque connesse alla esecuzione del “piano” (e con il termine “piano” da qui in avanti ci si intende-

*

Testo, con l’aggiunta di note, della relazione presentata al convegno Soluzioni negoziali e istituti “preconcorsuali” nella gestione delle crisi di impresa (Lanciano, 7 e 8 ottobre 2011). Il testo prende in considerazione anche la legge n. 3 del 2012, emanata successivamente.

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rà riferire tanto al vero e proprio “piano di risanamento” di cui all’art. 67, co. 3, lett. d) l.fall., quanto a quello sotteso all’accordo di cui all’art. 182-bis l.fall.) 1; dall’altro, la modifica e la revisione del piano iniziale: situazione alla quale si intendono dedicare le riflessioni che seguono.

Per la modifica e la revisione dei “piani” (così come, del resto, per l’inadempimento delle obbligazioni nascenti dal piano) la necessità di una ricostruzione teorica della fattispecie, della individuazione degli effetti e dei soggetti coinvolti, è stata sollecitata essenzialmente dalla circostanza della lamentata assenza di una disciplina positiva della fase esecutiva dei piani 2.

In realtà, la modifica dei piani è stata – fin dalla prima edizione, nel 2008 – oggetto di un particolare interesse nell’ambito delle cc.dd. “Lineeguida per il finanziamento alle imprese in crisi”, documento frutto di un sinergico coinvolgimento tanto del contributo accademico quanto di quello degli organismi professionali e delle associazioni di categoria.

In quel contesto, il punto I.5, dedicato alla “esecuzione del piano”, si occupa rispettivamente di monitoraggio della esecuzione del piano, di effetti degli scostamenti e di meccanismi di aggiustamento, nonché di “riattestazione” del piano divenuto ineseguibile.

La ragione dell’interesse per la modifica del piano risiede, in primo luogo, nella preoccupazione relativa ai limiti oggettivi della previsione di esonero dalla revocatoria per atti pagamenti e garanzie effettuati o costituiti in esecuzione rispettivamente di un piano attestato o di un accordo di ristrutturazione. In particolare ci si interroga intorno alla sorte di atti, pagamenti e garanzie che a) non siano né espressamente ne più neppure implicitamente riconducibili alle previsioni del piano (ond’è che neppure possono considerarsi esecutivi di quello); oppure b) che siano

1.

Appio, Donativi, Accordi di ristrutturazione del debito: fattispecie e regime di pubblicità, in I contratti per il finanziamento dell’impresa, a cura di Dinacci e Pagliatini, Padova, 2010, p. 190 ss.; Libertini, Accordi di risanamento e ristrutturazione dei debiti e revocatoria, in Autonomia negoziale e crisi d’impresa, a cura di Di Marzio e Macario, Milano, 2010, p. 359 ss.; Pacileo, Conseguenze civili e penali dell’inadempimento o dell’insuccesso del piano, in Atti del Convegno Modifica e revisione degli accordi di ristrutturazione e dei piani di risanamento nella crisi d’impresa, Milano 24-25 maggio 2011; Pizzigati, Inadempimento del piano, ivi.

2.

Rimarcata da Castiello d’Antonio, Gli accordi di ristrutturazione ai sensi degli artt.

182 bis e quater l.f., in atti del convegno, Modifica e revisione degli accordi di ristrutturazione e dei piani di risanamento nella crisi d’impresa, Milano 24-25 maggio 2011; nonché da Fichera, I controlli giudiziari e legali in funzione di garanzia della riuscita del piano, ivi.

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esecutivi di un piano, quando però per quest’ultimo siano sopraggiunte circostanze che lo rendano non più, rispettivamente, “ragionevole”, o “attuabile”.

Non estraneo a questo interesse, poi, è anche l’interrogativo in ordine alle conseguenze della modifica del piano sulla sorte dei finanziamenti concessi “in funzione” della presentazione della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione, o “in esecuzione” dell’accordo omologato: è evidente come la questione si appunti essenzialmente sulla permanenza o meno del carattere prededucibile dei relativi crediti vantati da banche o intermediari finanziari.

D’altra parte, come è stato esattamente rilevato, “la prededuzione e l’esenzione da revocatoria sono due facce della stessa medaglia” 3, giacché non avrebbe senso escludere, per ipotesi, la revocatoria di pagamenti effettuati in restituzione di un finanziamento concesso in esecuzione di un “piano” senza riconoscere la prededuzione a tale finanziamento (e viceversa) 4: sicché la prospettazione di un possibile venir meno dell’effetto “protettivo” dall’azione revocatoria e, allo stesso tempo, della prededuzione accordata ad un finanziamento appare, in linea di principio, tutt’altro che fuori luogo. È noto come le previsioni di esonero dalla revocatoria previste dall’art.

67, co. 3, lett. d) ed e) facciano perno sul rilascio di una “attestazione” da parte di un professionista dotato di specifici requisiti. È altrettanto noto come sia diverso l’oggetto di tale attestazione, a seconda che si tratti di piano di risanamento o di accordo di ristrutturazione: nell’un caso la “ragionevolezza del piano” (art. 67, co. 3, lett. d); nell’altro la attuabilità dell’accordo, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei (art. 182-bis).

Orbene, se sulla attestazione del professionista 5 si regge, quindi, l’esonero dall’esercizio dell’azione revocatoria, a ben vedere, si regge anche il regime della prededuzione prevista per i finanziamenti concessi

3.

Così Costa, Esenzione dall’azione revocatoria e prededuzione nelle procedure stragiudiziali di risanamento delle imprese, in Dir. fall., 2010, I, p. 536.

4.

Sul punto Bonfatti, Il sostegno finanziario dell’impresa nelle procedure di composizione negoziale delle crisi di impresa, Le procedure di composizione negoziale delle crisi d’impresa. Opportunità e responsabilità, atti del convegno di Reggio Emilia, 8 ottobre 2010, a cura di Bonfatti, p. 133 ss.

5.

Da ultimo, sul punto Ceccherini, La qualificazione, l’indipendenza e la terzietà del professionista attestatore negli istituti concorsuali di gestione della crisi d’impresa e le diverse tipologie di relazioni o attestazioni, in Dir. fall., 2011, I, p. 299 ss.

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in funzione o in esecuzione di un accordo di ristrutturazione: non sembra dubbio, infatti, che nell’ambito della attestazione rientri anche – nel primo caso – il giudizio sulla “funzionalità” del finanziamento; mentre, per quanto riguarda i finanziamenti concessi in esecuzione di un accordo, è ragionevole ritenere che tali finanziamenti debbano essere previsti dall’accordo o che comunque l’accordo li presupponga, pertanto su di essi dovrà comunque estendersi la valutazione del professionista in vista del rilascio della attestazione.

In ogni caso l’attestazione non può che avere per oggetto la situazione presa in considerazione dal professionista nel momento stesso in cui la rilascia. È esattamente questa la motivazione per cui ci si domanda se la modifica di tale situazione oggettiva di partenza non debba portare, innanzi tutto, ad un costante monitoraggio volto, in ultima analisi, a verificare “nel durante” se i presupposti di tale attestazione continuino a sussistere; ed, in secondo luogo – nell’ipotesi di modifiche sopraggiunte che costringano a modificare il piano – a verificare se, pur nelle nuove condizioni, continuino a sussistere elementi di ragionevolezza (di un piano modificato) ovvero di attuabilità (di un accordo modificato); e, infine, se siano necessarie – continuando a ricorrere la ragionevolezza o l’attuabilità (benché a diverse condizioni) – nuove formalità, come in particolare una nuova attestazione e, nel caso di accordo, una nuova omologazione.

Tutto ciò – è bene ritornare a sottolinearlo – senza che peraltro le norme positive contengano previsione alcuna riferita ad eventi modificativi o a nuove attestazioni: è ben comprensibile, quindi, che la preoccupazione relativa a tali eventualità abbia iniziato a maturare e a produrre ipotesi di soluzioni proprio in punto non tanto di interpretazione normativa, quanto di elaborazione di “buone pratiche”, ricavate nelle maglie lasciate larghe dal legislatore. È proprio in questa prospettiva che si sono individuati come elementi di rilievo il monitoraggio nel tempo del piano – salvo poi ad individuare il soggetto cui tale monitoraggio debba competere; l’opportunità di contenere nel piano stesso dei “meccanismi di aggiustamento” per l’ipotesi di scostamento rispetto al piano iniziale; la necessità, altrimenti, di procedere, ove possibile, ad una nuova attestazione per fare salvi dalla revocatoria gli atti successivi allo scostamento; nonché, in ultima analisi, la ricerca volta all’individuazione di un soggetto cui possa essere attribuita – in forza di una previsione negoziale o addirittura in forza di una interpretazione “estensiva” delle norme di legge – una funzione di controllo sulla esecuzione del piano.

In ogni caso, non pare dubbio che la variabile più importante che condiziona il verificarsi di dette situazioni risulti essere il tempo.

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2. Il tempo.

Tanto più cruciale diventa la funzione di controllo sulla esecuzione del piano, quanto più sia probabile la necessità di apportarvi modifiche, e cioé quanto più il piano stesso si dilati temporalmente 6.

L’importanza del tempo è stata particolarmente rimarcata, tanto da essere finanche considerata come un fattore condizionante la stessa scelta di ricorrere ad una procedura di gestione della crisi rispetto ad un’altra 7.

Sulla considerazione del fattore temporale non soltanto si soffermano le “linee-guida”, ma ha cominciato a prendere posizione anche la giurisprudenza.

Nelle prime, si esprime la convinzione che il piano debba in via normale coprire un arco temporale non superiore ai 3/5 anni 8.

La giurisprudenza, dal canto suo, con riguardo a un piano di ristrutturazione esteso nel tempo, ha ritenuto di dover esercitare un controllo di legittimità basandosi su di una valutazione che tenga conto di un lasso temporale non superiore all’anno. Tale affermazione – notoriamente compiuta con riferimento all’accordo di ristrutturazione che ha visto coinvolta la “Risanamento S.p.A.” 9 – viene fondata sulla considerazione che “fatti e circostanze destinate a verificarsi a distanza di alcuni anni sono maggiormente esposti a variabili non controllate e non controllabili”.

Pensiero che, pervero, potrebbe non essere immune da critiche. Infatti, se davvero si ritiene che un piano così esteso nel tempo non possa essere valutato, se ne dovrebbe concludere che non è comunque possibile predicarne nel presente la attuabilità, con conseguente impossibilità – indipendentemente dall’opinione che si abbia intorno alla natura ed al contenuto del procedimento di omologazione – di provvedere alla omologazione stessa: soprattutto se – come nel caso appena citato – tale

6.

Arato, Ammissibilità e limiti delle modificazioni del piano, in atti del convegno, Modifica e revisione degli accordi di ristrutturazione e dei piani di risanamento nella crisi d’impresa, Milano 24-25 maggio 2011, p. 2.

7.

Lombardi, Beltrami, I criteri di selezione della procedura più adatta al risanamento di un’impresa in crisi, in Giur. comm., 2001, I, p. 731 ss.

8 Raccomandazione n. 5.

9.

Una ricostruzione della vicenda “Risanamento S.p.A.”, Bonelli, Le insolvenze dei grandi gruppi: i casi Alitalia, Chrysler, Socotherm, Viaggi del Ventaglio, Gabetti, Risanamento e Tassara, in Crisi di imprese: casi e materiali, a cura di Bonelli, Milano, 2001, pp.1-46; nonché Molinari, Accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall.: i casi Gabetti Property Solutions S.p.A. e Risanamento S.p.A., ivi, p. 47-80.

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avviso venga accompagnato dal “fatalistico” assunto per cui “nessuno, nel lungo periodo, è destinato a sopravvivere, e non solo gli uomini, ma nemmeno le società di capitali”.

La durata nel tempo di un piano pone quindi chi lo articola (e chi lo attesta) di fronte alla necessità – nei limiti del possibile – di anticipare quelle che potrebbero essere nel “durante” le eventuali situazioni capaci di non consentire l’adempimento del piano o dell’accordo nei termini previsti o concordati.

Di qui il suggerimento di due ulteriori presidi: strumenti (per lo più negoziali) che consentano al piano, fin dalla sua iniziale attestazione, di “aggiustarsi” nel corso del tempo, sicché le eventuali modifiche risultino già “coperte” dalle iniziali previsioni; e, comunque, un controllo sulla esecuzione del piano, un monitoraggio al fine di verificare gli eventuali scostamenti rispetto a quanto previsto, permettendo in tal modo di ipotizzare delle soluzioni alternative (salvo poi ad individuare quali in concreto).

Quanto al primo punto, si è detto che il piano stesso potrebbe individuare fin dall’inizio una pluralità di scenari alternativi 10 o meccanismi di adeguamento automatico (cosiddette clausole di “self adjusting”).

Ed in ogni caso che, laddove il piano assuma una forma negoziale, potrebbero essere inserite delle clausole che disciplinano dei meccanismi di rilevazione di dati (i cosiddetti “covenants informativi”).

Ma l’aspetto maggiormente problematico si delinea in un orizzonte temporale successivo, allorché sia appurato che non sono ipotizzabili gli scenari alternativi pur preventivamente ipotizzati; che non sono previsti o che non possono operare le clausole di adeguamento automatico; e allorché l’attività di monitoraggio sulla esecuzione del piano faccia emergere chiaramente che, rispetto al momento della attestazione, sono intervenute delle modifiche che rendono il piano ormai “irragionevole” ovvero “inidoneo”, realizzando uno “scostamento tra la realtà e le previsioni” 11.

Da tale circostanza si trae, in primo luogo, la conseguenza che l’originaria attestazione non può più assolvere alla funzione di esentare “atti, pagamenti e garanzie” dall’esercizio dell’azione revocatoria fallimentare,

10.

Così Melecchi, La rilevanza giuridica del piano economico finanziario (Business Plan), in Contr. e impr., 2010, p. 272 ss., ove si individua la possibilità di distinguere un base, un best e un worst case.

11.

Zorzi, Il finanziamento alle imprese in crisi e le soluzioni stragiudiziali (piani attestati e accordi di ristrutturazione), in Giur. comm., 2009, I, p. 1261.

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per quegli atti, pagamenti e garanzie che fossero posti in essere successivamente al verificarsi di quello “scostamento” (ma analogamente potrebbe argomentarsi in tema di perdita della “prededuzione”).

Questo può dirsi in un duplice senso: da un lato perché, ove si intendesse comunque percorrere la strada del risanamento ovvero della ristrutturazione, sarebbe comunque necessario porre in essere operazioni diverse da quelle originariamente contemplate nel piano, che pertanto resterebbero comunque al di fuori delle previsioni originariamente “coperte” dalla attestazione; in questo caso – si nota – il terzo non potrebbe comunque giovarsi della esenzione dalla revocatoria 12; dall’altro perché, ancorché l’operazione posta in essere sia effettivamente contemplata nel piano, il venir meno – a seconda dei casi – della ragionevolezza ovvero della attuabilità del piano stesso comporterebbe comunque il venir meno della efficacia esimente della attestazione, essendo quest’ultima riferita ad una situazione non più attuale.

Con riferimento, più in particolare, al caso degli accordi di ristrutturazione, in dottrina si sono sollevati vari problemi, “stratificati”: –– se la modifica del piano importi anche una modifica dell’accordo; –– se la modifica dell’accordo debba essere sottoposta a nuova omologazione; –– se oltre alla nuova omologazione, sia altresì necessaria anche una nuova attestazione 13.

Quanto al primo punto, esso sottintende che nell’accordo di ristrutturazione il piano sia qualcosa di diverso dall’accordo 14. Da una parte, è evidente che il piano finanziario – nella misura in cui sia considerato qualcosa di diverso dall’accordo – potrà essere modificato liberamente, laddove tale modifica non trasmodi, peraltro, in un disallineamento rispetto agli impegni assunti dell’accordo. Ma, almeno se concepito in questa prospettiva, il fenomeno risulta giuridicamente irrilevante 15.

12.

Meo, I “piani di risanamento” previsti dall’art. 67, l. fall., in Giur. comm., 2011, I, pp. 50-51, il quale ritiene necessaria una nuova attestazione.

13.

Molinari, Accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall., cit., pp. 76-80.

14.

Per una sostanziale identità tra piano ed accordo Lombardi, Beltrami, I criteri, cit., p. 738; nel senso per cui anche nei piani di risanamento si presuppone comunque una negoziazione Costa, Esenzione dall’azione revocatoria e prededuzione nelle procedure stragiudiziali di risanamento delle imprese, in Dir. fall., 2010, I, p. 537.

15.

A questa eventualità pare alludere Molinari, Accordi, cit., p. 79, laddove ipotizza una situazione in cui “gli accordi già omologati non vengano modificati, ma la loro effi-

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Nella prospettiva, invece, di addivenire ad una modifica delle clausole costituenti nel loro insieme l’accordo, si è ipotizzato che una nuova omologazione sarebbe necessaria soltanto nel caso in cui la nuova situazione determinatasi possa pregiudicare l’idoneità dell’accordo a garantire il pagamento dei creditori non aderenti ovvero dei creditori successivi alla omologazione, mentre la nuova omologazione non sarebbe necessaria nel caso in cui intervengano correttivi con i creditori aderenti (salvo il caso in cui sopraggiunga una crisi “grave”) 16. Sempre secondo quanto parrebbe evincersi da tale opinione, soltanto in tale ipotesi la modifica andrebbe non soltanto nuovamente omologata, ma altresì attestata.

In realtà non vi è ragione per scindere, nel meccanismo di omologazione previsto dall’art. 182-bis, l’omologazione stessa dalla previa e necessaria attestazione, né è possibile immaginare che il Tribunale, chiamato ad una nuova omologa, non pretenda una nuova attestazione.

Sicché non si comprende sulla base di quale assunto, in sede di modifica del piano sotteso all’accordo, questo possa essere “omologato” senza essere prima “attestato”; o ritenersi, come nell’opinione poc’anzi ricordata, che l’attestazione sia necessaria alla nuova omologa soltanto nel caso di sensibile aggravamento della crisi. Probabilmente l’equivoco sorge già nelle “linee-guida”, la cui raccomandazione n. 15 così si esprime: “in caso di modifica del piano è necessario procedere alla redazione di un nuovo piano, da sottoporre, qualora si intenda assicurare effetti protettivi agli atti da compiere in sua esecuzione, all’attestazione ex art.

67, comma 3 lett. d) o all’omologazione ex art. 182-bis”: ma è da credere che i redattori delle linee-guida abbiano così inteso fare riferimento sinteticamente all’intero procedimento che mette capo all’omologa, ricomprensivo, quindi, dell’attestazione del professionista: né si vede come si possa pervenire a soluzioni diverse sulla base di solide argomentazioni testuali.

cacia o eseguibilità venga ad essere interessata dalle modifiche apportate al piano”. L’A. esprime chiaramente l’idea che il piano sia distinto ed autonomo rispetto all’accordo, giacché allude anche all’ipotesi in cui l’accordo sia stato già integralmente eseguito, e ciononostante si addivenga ad una revisione del piano.

16.

Molinari, Accordi, cit., p. 78. Nel senso per cui non sarebbe necessario procedere ad una nuova omologa nel caso in cui il fatto nuovo pregiudica soltanto i creditori aderenti al piano, Arato, Ammissibilità, cit., p. 3.

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2.1. In particolare: il soggetto incaricato del monitoraggio.

Come già accennato, la disciplina di legge non prevede espressamente né che il piano debba essere monitorato, né, tantomeno, a chi competa detto monitoraggio: anzi, è stato giustamente evidenziato come il monitoraggio del piano non sembrerebbe rappresentare – stante l’assenza di riferimenti normativi – oggetto di un obbligo, quanto, se mai, di un onere, che dovrebbe fare capo a coloro che compiono “atti anormali”, che sono poi coloro che benificerebbero dell’esenzione dalla revocatoria 17. È quindi evidente che l’opportunità della attività e della sua attribuzione ad uno specifico soggetto possa e debba essere risolta proprio in sede di piano o di accordo, attraverso delle apposite previsioni, che nel caso di accordo dovranno necessariamente assumere carattere convenzionale 18.

Le “linee-guida” già citate, oltre a ritenere presupposto un monitoraggio da parte della stessa impresa, ipotizzano la individuazione di un “comitato tecnico”, composto da due o più professionisti di fiducia dell’impresa e dei creditori, con il coinvolgimento dell’organo di controllo. Non escludono – peraltro – che detto compito di controllo possa essere attribuito in via negoziale allo stesso professionista attestatore 19.

In fattispecie complesse, si è anche affermato che un compito di monitoraggio possa essere attribuito al fiduciario di un trust, laddove appunto quest’ultimo strumento venga utilizzato per favorire la liquidazione della società attraverso un accordo di ristrutturazione 20.

La giurisprudenza ha talora evidenziato una soluzione ulteriore, consistente nella attribuzione del ruolo di monitoraggio (in questo caso

17.

Zorzi, Il finanziamento, cit., p. 1261. Analogamente Fichera, I controlli, cit., p. 7, evidenzia la mancanza dell’apprestamento di una strumentazione necessaria per monitorare l’adempimento degli accordi, di talché tale monitoraggio non potrebbe che spettare all’iniziativa dei creditori, e segnatamente delle banche.

18.

Capobianco, Gli accordi stragiudiziali per la soluzione della crisi d’impresa. Profili funzionali e strutturali e conseguenze dell’inadempimento del debitore, in Banca, borsa, tit. cred., 2010, I, p. 322.

19.

Si veda al riguardo la Raccomandazione n. 13 all’interno della edizione 2010 delle Linee-guida.

20.

Così Capobianco, Gli accordi, cit., che richiama al riguardo Trib. Reggio Emilia, 14 maggio 2007, in www.ilcaso.it. Secondo Fimmanò, Trust e diritto delle imprese in crisi, in Riv. not., 2011, I, p. 522, nel nostro ordinamento sarebbe ipotizzabile un utilizzo del trust in quanto ”funzionale alla segregazione soltanto di beni di terzi diversi dal debitore posti a garanzia della corretta e tempestiva esecuzione dell’accordo”.

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di un accordo di ristrutturazione) alle banche aderenti: il riferimento è ancora una volta al noto caso della ristrutturazione 21 di “Risanamento S.p.A.”.

Tale soluzione non pare destinata ad assumere particolare significatività, ed in ogni caso non può assurgere a criterio generale, non fosse altro che per la constatazione che le banche (ancorché coinvolte nella assoluta maggioranza dei casi) non sono destinate ad essere necessariamente parte di un accordo. È vero peraltro che, laddove siano partecipi del piano, le banche avrebbero comunque uno specifico obbligo di monitoraggio, ma soltanto ove uno degli atti esecutivi del piano sia la concessione di un finanziamento, di talché l’obbligo di monitoraggio coinciderebbe in ultima analisi con il controllo della sussistenza nel tempo della meritevolezza del credito 22. Tali considerazioni devono però essere mitigate alla luce della esistenza di disposizioni normative che effettivamente attribuiscono alle banche (oltre che agli intermediari finanziari) un compito (se non di controllo) di attenta verifica degli atti che sono compiuti nell’ambito di operazioni di ristrutturazione e di risanamento. Il riferimento è alla Comunicazione UIF del 24 settembre 2009, recante “Schemi rappresentativi di comportamenti anomali ai sensi dell’art. 6, co. 7, lett. b) del d.lgs. 231/2007 – Imprese in crisi ed usura”. In tale documento le banche sono chiamate a “valutare con la massima attenzione (…) l’evoluzione dei rapporti intrattenuti con soggetti in difficoltà economica o finanziaria”: nella individuazione degli schemi operativi collegati, molte situazioni descritte potrebbero astrattamente essere coinvolte nella esecuzione di un piano 23. Tuttavia va rimarcato che in tale contesto il controllo sulla esecuzione del piano non è finalizzato a rendere attuale un monitoraggio volto ad attivare tutti i meccanismi necessari per assicurare successo al piano, ma semplicemente ad attivare banche ed intermediari finanziari in presenza di indici di anomalia che possano anche astrattamente ricondurre ad ipotesi di riciclaggio (nella nozione fatta propria dal d.lgs. n. 231 del

21.

Trib. Milano, Sez. II, decr. 10 novembre 2009, in Il fallimento, 2010, 195 ss., con nota di FAbiani, “Competizione” fra processo per fallimento e accordi di ristrutturazione e altre questioni processuali, nonché in Corr. giur., 2010, p. 109 ss., con nota di Colesanti, Crisi d’impresa, accordi di ristrutturazione e insolvenza (“prospettica”).

22 Zorzi, Il finanziamento, cit., p. 1263.

23.

Sul punto Spaziani, Il ruolo delle banche nella revisione dei piani attestati, in atti del convegno, Modifica e revisione degli accordi di ristrutturazione e dei piani di risanamento nella crisi d’impresa, Milano 24-25 maggio 2011.

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2007). Sicché non pare che il documento, pur autorevole, possa costituire un indice normativo volto ad attribuire in via normale alle banche e agli intermediari finanziari un ruolo di monitoraggio sulla esecuzione dei piani.

Al di là di tale appunto, quanto sin qui detto si muove nell’ambito di mere valutazioni di “opportunità”, che, ove compiute, sarebbero destinate a tradursi in corrispondenti previsioni di natura necessariamente negoziale. È però opportuno e doveroso rilevare che, al di là di quelle che possono essere le determinazioni della autonomia negoziale delle parti, un importante esercizio, erroneamente trascurato in modo aprioristico, potrebbe essere quello di verificare se, pur in mancanza di una espressa indicazione da parte del diritto positivo in tal senso, non possano ricavarsi in via interpretativa dalle norme regolatrici delle indicazioni circa l’esigenza di un controllo nel tempo e la individuazione del soggetto a cui tale controllo competa.

In questo senso si è sostenuta la possibilità e l’opportunità di una “interpretazione adeguatrice” delle disposizioni in tema di accordo di ristrutturazione, alla luce della quale si è ritenuto di poter evincere una volontà del legislatore nel senso di attribuire al professionista attestatore anche il compito del controllo nel tempo del perdurare della fattibilità della esecuzione 24.

Tale interpretazione si pone certamente oltre i limiti di quanto si è ad oggi ritenuto costituire il “perimetro” della responsabilità del professionista: e nondimeno l’attribuzione allo stesso di una sorta di “posizione di garanzia” potrebbe astrattamente ben porsi in linea di continuità con il contenuto della sua funzione, con la quale risulterebbe del tutto coerente. Tuttavia l’attribuzione di siffatta responsabilità comporterebbe una dilatazione di quel perimetro talmente ampia da ritenere difficilmente comprensibile il silenzio della legge su di un punto così significativo, se non attribuendo a quel silenzio il valore di una esclusione. Il legislatore sembra peraltro aver fornito un indiretto argomento a sostegno della interpretazione “adeguatrice” cui si è fatto cenno: nel dettare – con la legge n. 3 del 2012 – la disciplina degli ac-

24.

Questa è la tesi fatta propria da Castiello d’Antonio, Gli accordi, cit., secondo cui ben potrebbero definirsi i compiti informativi spettanti al professionista alla luce di quanto attribuito al “comitato ristretto” nel “Codice di comportamento banche – imprese in crisi” di cui alla Circolare ABI Serie Legale n. 9 del 3 aprile 2000.

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cordi nelle situazioni di sovraindebitamento di soggetti non sottoponibili a procedure concorsuali, ha infatti affidato il compito di «monitorare» l’attuazione dell’accordo allo stesso soggetto che ne attesta la fattibilità (organismo di composizione delle crisi: art. 17).

3. Modifiche del piano e finanziamenti prededucibili.

Un ultimo accenno deve compiersi con riguardo ai possibili effetti della modifica del piano omologato sui finanziamenti concessi in esecuzione di quest’ultimo, ovvero in funzione della presentazione della domanda di omologazione di un accordo 25. A questi finanziamenti, infatti, l’art. 182-quater accorda, rispettivamente, la prededuzione e la “parificazione alla prededuzione”, in questo secondo caso purché il finanziamento sia previsto dal piano e la prededuzione sia espressamente prevista nel provvedimento di omologa.

Nel caso di un finanziamento concesso in esecuzione di un piano si potrebbe astrattamente ipotizzare che, nell’ipotesi in cui l’accordo modificato e la relativa attestazione non prendano più in considerazione il finanziamento, il relativo credito perda il carattere di prededucibilità.

Si tratterà, in generale, di finanziamenti concessi successivamente alla stipulazione dell’accordo (ma non necessariamente alla sua omologazione 26).

Sennonché, poiché la prededuzione consegue all’omologazione dell’accordo, ed è intesa ad assicurare un particolare trattamento del credito proprio per il caso in cui l’accordo non sortisca il suo fine, tanto più dovrebbe – comunque – conservare detto carattere per il caso di modifica del piano, intervenuta successivamente alla omologazione, e sempreché, beninteso, il finanziamento sia stato già erogato, o comunque la banca non abbia condizionato la erogazione alla circostanza che non siano sopraggiunte medio tempore situazioni nuove.

Più articolata l’ipotesi nella quale sia stato previsto un “finanziamento ponte”, vale a dire un finanziamento effettuato in funzione della doman-

25.

Sul punto Perugini, L’intervento delle banche nei finanziamenti di cui al primo ed al secondo comma del nuovo art. 182 quater legge fallim., in Dir. fall., 2011, I, p. 335 ss.

26.

Bonfatti, Il sostegno, cit., p.143. Nella stessa prospettiva anche Ambrosini, Profili civili e penali delle soluzioni negoziate nella L. n. 122/2010, in Il fallimento, 2011, p. 644, a condizione, però, che il finanziamento sia espressamente previsto dal piano.

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da di omologazione di ristrutturazione dei debiti. Il credito relativo a tale finanziamento, infatti, ai sensi dell’art. 182-quater, co. 1, l.fall, è prededucibile, a condizione però che il finanziamento sia previsto nell’accordo, e che la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento di omologa. È stato esattamente osservato 27 che, nel momento in cui il finanziamento ponte viene concesso, non vi è ancora alcun accordo – se mai, una proposta di accordo, rispetto alla quale va valutato il requisito della funzionalità alla presentazione della domanda di omologazione – sicché, al momento della concessione, non vi è certezza né che un accordo raggiunto preveda il finanziamento, né che un provvedimento di omologa dell’accordo disponga la prededuzione. Senza contare che, ove poi l’accordo differisca dalla proposta, si potrebbe dubitare della sussistenza della aspirazione alla prededuzione, giacché il finanziamento risulterebbe difettare, ex post, del requisito della funzionalità, essendo stato “pensato” con riferimento ad una proposta che non è conforme al successivo accordo.

Certamente, è ben possibile anche l’eventualità che il finanziamento non venga previsto nella proposta di accordo, perché non vi è nessuna proposta di accordo, vale a dire perché non è stato posto in essere alcun meccanismo di protezione delle trattative ai sensi dell’art. 182-bis, co. 4.

In tal caso non si porrebbero problemi di coerenza tra accordo e proposta di accordo e la funzionalità andrebbe riguardata unicamente con riferimento all’accordo. È soltanto in questo ambito che può ammettersi la teoria – proposta in dottrina – del c.d. “finanziamento-ponte ambivalente”, vale a dire del finanziamento concesso in funzione sia di un accordo di ristrutturazione, sia di un concordato preventivo 28. Tuttavia non pare di poter condividere l’opinione secondo la quale il giudizio di funzionalità avvenga “ex post”, nel senso di una vera e propria scelta, tra i finanziamenti concessi prima dell’accordo, di quelli destinati a essere “salvati”, in quanto la funzionalità pare essere una qualità del finanziamento che deve sussistere fin dal momento della sua concessione.

Non potrebbe invece sostenersi la teoria del “finanziamento-ponte ambivalente” quando il finanziamento sia già previsto nella proposta di accordo di ristrutturazione.

27

Giovetti, Modifica, cit., p. 16.

Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Il fallimento, 2010, pp. 1355-1356.

28.

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In quest’ultimo caso potrebbe piuttosto porsi l’eventualità che pur essendo il finanziamento previsto nella proposta di accordo – sulla base della quale il tribunale, ricorrendone le condizioni, abbia disposto il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati – la protezione venga a “scadere” prima della omologazione. Ma tale eventualità – pur evidentemente mettendo in pericolo la possibilità di giungere poi concretamente alla omologazione – non pare di per sé pregiudicare il riconoscimento della prededuzione, ove beninteso a quella omologazione si addivenga comunque.

Un’ultima riflessione deve essere riservata alla forma tecnica – vale a dire alla tipologia contrattuale – che potrà assumere in finanziamento concesso “in funzione” o “in esecuzione” di un accordo.

Il testo dell’art. 182-quater, co. 2 (relativo ai finanziamenti effettuati in funzione della domanda di omologazione), non riproduce, al riguardo, esattamente quello dell’art. 182-quater, co. 1 (relativo ai finanziamenti effettuati in esecuzione di un accordo di omologazione). Soltanto in quest’ultimo caso, infatti, il riferimento è ai finanziamenti concessi “in qualsiasi forma”: di talché potrebbe argomentarsi che le forme tecniche consentite nel primo caso diano corpo ad una gamma (per lo meno) più ristretta. L’argomento esulerebbe dal contesto del tema trattato, se non per la circostanza che si è ipotizzato che la differente espressione utilizzata sia indicativa del richiamo al tipo contrattuale del mutuo per i finanziamenti c.d. “funzionali alla domanda”. Ove fosse privilegiata questa ipotesi interpretativa, se ne dovrebbe dedurre che non avrebbero a porsi i problemi di “congelamento” degli effetti del finanziamento fino al momento della omologazione, pure paventato in dottrina 29.

Tutto ciò a meno che non si attribuisca al termine “finanziamento” non già il valore atecnico di “contratto di credito” – significato che viene invece senz’altro fatto proprio, ad esempio, nella disciplina delle “particolari operazioni di credito” contenuta nel Testo Unico Bancario (artt.

38-48) 30 – bensì quello, fatto proprio dalla giurisprudenza, di “mutuo di scopo legale” 31. Tale possibilità, nella misura in cui il finanziamento

29

Ambrosini, Profili, cit., p. 645.

Sul punto sia consentito fare riferimento a Falcone, Riflessioni sulla nozione di “finanziamento” negli artt. 38 segg. del decreto legislativo n. 385 del 1993: il credito fondiario come contratto, in Dir. fall., 1999, I, p. 659 ss.

31���� Per tutte Cass., 3 dicembre 2007, n. 25180, in Vita not., 2008, 1, p. 161.

30.

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venga concepito come un “mutuo consensuale” con obbligo di destinazione, consentirebbe allora al finanziatore di condizionare l’erogazione del finanziamento al riscontro della omologazione, oltre che all’effettivo utilizzo delle somme finanziate per le finalità declinate all’interno del “piano”, e quindi, in ultima analisi, ad effettuare l’erogazione soltanto al ricorrere delle condizioni indicate nel piano, così da evitare il rischio che la modifica di queste possa comportare una perdita della “prededucibilità”.

Se la logica giuridica – la stessa che ha informato il brocardo “ubi lex distinguit et nos distinguere debemus” – continua a costituire un parametro preso in considerazione dal legislatore, la necessaria valorizzazione della distinzione terminologica potrebbe allora portare alla conclusione che l’utilizzo di strumenti contrattuali di credito di natura consensuale quali il “finanziamento” (inteso quale “mutuo di scopo”) possa prestarsi non tanto al “governo” delle modifiche intermedie del piano, quanto alla tutela della posizione creditoria della banca o dell’intermediario finanziario che abbia consentito al finanziamento stesso.

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La regolazione della microfinanza tra equità ed efficienza ∗ Sommario: 1. Introduzione. – 2. Il mercato del microcredito/microfinanza. – 3.

Sono la microfinanza e le MFIs necessarie? – 4. È necessaria una disciplina ad hoc per la microfinanza? – 5. Anche i microimprenditori hanno diritto ad un regime di protezione come i consumatori? – 6. Conclusioni

1. Introduzione.

La microfinanza consiste nell’erogazione di servizi finanziari a soggetti altrimenti esclusi da tale mercato. Essa è nata inizialmente come microcredito, cioè la concessione di finanziamenti di ridotte dimensioni per lo svolgimento di attività economiche a soggetti esclusi dal credito bancario o del mercato formale e sforniti di garanzie tradizionali (sia reali che personali) 1.

L’intenzione dei pionieri di questo settore è stato di riparare alle inefficienze del mercato, non ritenuto in grado di servire una fascia di popolazione consistente e bisognosa di supporto economico, attraverso un modello economicamente efficiente in modo anche da contribuire allo sviluppo del settore finanziario di alcuni paesi e migliorare le condizioni di vita della fasce più disagiate. Tuttavia, le istituzioni di microfinanza (MFIs, cioè istituzioni specializzate nell’offerta di tali servizi) non si sono

*

Una versione preliminare del presente lavoro è stata presentata al III Convegno Annuale dell’Associazione “Orizzonti del diritto Commerciale”, La protezione dei soggetti deboli tra equità ed efficienza, Roma, 10-11 febbraio 2012: ringrazio i partecipanti al Convegno e, in particolare, i miei discussant prof. Vittorio Santoro e moderatore prof.

Mario Libertini per i preziosi commenti e l’interessante discussione derivata.

1.

Sulla storia della Grameen Bank, la più popolare esperienza di microcredito, Yunus, Banker to the Poor: Microlending and the Battle against World Poverty, 1998; Bornstein, The Price of a Dream: The Story of the Grameen Bank, 2005; Dowla, Barua, The Poor Always Pay Back - The Grameen II Story, 2006.

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dimostrate ovunque economicamente sostenibili o in grado di soddisfare la totalità degli obiettivi attribuiti.

Attualmente, gli ordinamenti nazionali, sia di paesi in via di sviluppo che paesi economicamente avanzati, e l’ordinamento internazionale sembrano interessati a riparare ai difetti del mercato evidenziati dalla recente crisi finanziaria e rendere lo stesso più inclusivo ed equo, anche attraverso la microfinanza. La spinta appare riconducibile sia a motivi di efficienza (ad esempio, più persone partecipano al settore formale più risorse circolano e maggiore crescita generale si crea; lo sfruttamento di alcuni soggetti può risultare in danni ingenti per l’intero sistema) che di equa ridistribuzione (la crisi subprime ha aperto gli occhi sulla capacità di alcuni speculatori di arricchirsi a scapito di molti svantaggiati).

Il diritto è perciò chiamato a prendere una posizione al riguardo e rispondere a numerosi quesiti che mi ripropongo di affrontare nel presente lavoro: fino a che punto il mercato è imperfetto e richiede correttivi per servire anche una fascia di popolazione disagiata? La microfinanza rappresenta uno strumento utile ed adeguato a correggere tali imperfezioni e a raggiungere gli obiettivi di inclusione sociale? In caso di risposta almeno parzialmente positiva, è necessaria una disciplina ad hoc per la microfinanza? Ancora, se sì, di che tipo? Avente ad oggetto solo le MFIs e la microfinanza o anche altre istituzioni attive nell’erogazioni di servizi finanziari a soggetti non necessariamente benestanti (ad esempio, casse peota, banche cooperative, cooperative di credito, monti di pietà, banche etiche, ecc.)? Una disciplina di favore (in termini, ad esempio, di requisiti per lo svolgimento dell’attività, agevolazioni fiscali, trasparenza, modalità di finanziamento, ecc.) è giustificabile alla luce delle teorie sull’inefficienza del mercato o, comunque, sulla base di principi di equità, solidarietà e ridistribuzione economica contenuti nella Costituzione e nei Trattati dell’Unione Europea? Quale ruolo può essere riservato alle banche senza incorrere nei rischi evidenziati dalla crisi dei subprime o, all’opposto, nella violazione dei principi di concorrenza?

Infine, la crisi economica ha anche evidenziato come la protezione dei clienti dei servizi finanziari sia strettamente collegata alla stabilità del sistema. Benché la microfinanza non possa (perlomeno ancora) rivestire un ruolo sistematicamente rilevante nel mercato finanziario, è indubbio che i clienti delle MFIs, benché spesso microimprenditori (e quindi non rientranti nella categoria di consumatori ai sensi della normativa europea) appartengono alle fasce più deboli della popolazione e potrebbero perciò richiedere tutele aggiuntive per ragioni di efficienza o equità: sono tali misure addizionali necessarie? In generale, come eventualmente delimitare la forza espansiva della disciplina speciale protettiva (estesasi

320

Eugenia Macchiavello

dalla disciplina a protezione del consumatore a quella dell’abuso di posizione dominante, subfornitura 2, ecc. con influenze sulle basi del diritto dei contratti e diritto commerciale?) attraverso il discorso di efficienza o il ricorso a valori e principi etici?

Tali problematiche non si sono poste solo a livello di singoli ordinamenti ma a livello globale ed internazionale: il Comitato di Basilea, i G-20 e l’Unione Europea hanno avviato un dibattito intenso sugli strumenti di inclusione finanziaria e sociale, sui rischi e le opportunità della microfinanza3; in conseguenza, ci si può interrogare sull’opportunità di risposte a livello globale o differenziate per i singoli ordinamenti.

2. Il mercato del microcredito/microfinanza.

L’offerta di credito a coloro che sono normalmente esclusi dal mercato finanziario tradizionale presenta ovviamente non pochi ostacoli: le MFIs non possono fare affidamento su garanzie come beni immobili o mobili di valore o di terze persone abbienti delle quali i loro clienti sono sforniti (e che operano spesso nel settore informale). Inoltre, esercitano la loro attività in paesi con insufficienti sistemi di informazione sul me-

2.

Cfr. L. 18 giugno 1998, n, 192 in materia di subfornitura e abuso di posizione dominante. In materia, cfr. a titolo di esempio, Caso, Abuso di potere contrattuale e subfornitura industriale. Modelli economici e regole giuridiche, Trento, 2000; Caso, Pardolesi, La nuova disciplina della subfornitura (industriale). Scampolo di fine millennio o prodromo di tempi migliori?, in Riv. Dir. Priv., 1998, p. 733; Libertini, Posizione dominante individuale e posizione dominante collettiva, in Riv. dir. comm., 2003, I, p. 543; Fabbio, La tutela della parte debole, tra equità ed efficienza, nella prospettiva del divieto italiano di abuso di dipendenza economica (bozza per la discussione, Convegno ODC 2012); Natoli, Abuso di dipendenza economica. Il contratto e il mercato, 2004; Zuccaro, La forma del contratto di subfornitura tra finalità di protezione ed esigenze di trasparenza della contrattazione tra imprese (bozza per la discussione, Convegno ODC 2012).

3.

Cfr. Basel Committee on Banking Supervision, Microfinance activities and the core principles for effective banking supervision, August 2010, disponibile sul sito http://www. bis.org/publ/bcbs167.pdf?noframes=1; European Commission, Proposal for a Decision of the European Parliament and of the Council, establishing a European Progress Facility for Employment and Social Inclusion, July 2, 2009; Decision No 283/2010/EU of the European Parliament and of the Council of 25 March 2010 establishing a European Progress Facility for Employment and social inclusion, Official Journal of the European Union, Apr. 7th 2010 (tutte disponibili sul sito http://eur-lex.europa.eu/en/index.htm). G20, Leaders’ Statement. The Pittsburgh Summit, September 24-25 2009, disponibile sul sito http:// www.g20.org/Documents/pittsburgh_summit_leaders_statement_250909.pdf.

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rito creditizio, perlomeno con riferimento a certe fasce di popolazione, e devono quindi fronteggiare notevoli asimmetrie informative. Le MFIs presentano poi un rilevante rischio di concentrazione geografica (una determinata zona rurale, ad esempio) e sociale (solo la fascia più povera della popolazione).

Per far fronte a tali ostacoli sono state adottate particolari tecniche operative: il prestito erogato dalle MFIs è di modesto ammontare da restituire in rate con scadenze frequenti (addirittura settimanali o giornaliere a seconda dei casi) anche per facilitare il controllo della situazione economico-finanziaria del cliente, soggette a tassi di interesse consistenti.

I problemi di asimmetria informativa e adverse selection vengono affrontati dalle MFIs anche attraverso garanzie “sociali” (prestito di gruppo) e meccanismi basati su incentivi per il cliente (prestito progressivo) 4: il prestito viene concesso ad ogni componente di un gruppo di soggetti appartenenti alla stessa zona geografica o sociale (non ambito familiare) sceltisi tra di loro per affidabilità e serietà ma il mancato pagamento periodico delle rate o l’incompleta restituzione del capitale da parte di un componente compromette l’accesso al credito e l’affidabilità di tutti gli altri membri del gruppo salvo che questi ultimi non coprano il mancante. Tale sistema, che rappresenta una sorta di garanzia personale sociale, crea forti incentivi per i singoli partecipanti del gruppo il quale è perciò spinto a selezionare preventivamente i candidati in modo adeguato e, successivamente, a monitorare i membri nel corso dell’esecuzione, intervenendo in caso di difficoltà.

Inoltre, la MFI promette un nuovo prestito di ammontare superiore per il caso di restituzione da parte del debitore (prestito progressivo);

4.

Sulla riduzione dell’adverse selection problem e del moral hazard attraverso i prestiti di gruppo e, più in generale, i contratti conclusi nell’ambito del microcredito, cfr. Ahlin, Townsend, Using repayment data to test across models of joint liability lending, in The Economic Journal, 2007, p. 11 ss.; Gangopadhyay, Lensink, Symmetric and asymmetric joint liability lending contracts in an adverse selection model, University of Groningen, working paper, 2009; Armendáriz, Morduch, The Economics of Microfinance, Cambridge, 2010; Mersland, Strøm, Performance and governance in microfinance Institutions, in Journal of Banking and Finance, 2009, 662, pp. 664, 668; Karlan, Social Connections and Group Banking, Yale Economic Growth Center Discussion Paper n. 913, 2005, disponibile sul sito www.ssrn.com (il quale dimostra che in gruppi di persone riuniti casualmente dalla MFI invece che sceltisi tra loro, il successo del prestito di gruppo dipende dall’esistenza di forti connessioni geografiche, sociali e culturali tra i partecipanti); Ahlin, Townsend, Using, cit. (maggiori inadempimenti in gruppi con membri familiari per inferiori capacità di monitoring).

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l’aspettativa di un nuovo e maggiore prestito collegato al precedente comporta una minor liquidità rispetto a quella che potrebbe derivare da piccoli e brevi prestiti. Un rischio tipico delle MFIs è proprio connesso al prestito progressivo, il c.d. rischio contagio: in presenza di dubbi sulla stabilità della MFI o del settore o comunque di restituzione da parte di altri debitori, il cliente dell’MFI tenderà a non adempiere all’obbligazione di restituire quanto ottenuto dal momento che non potrebbe ottenere un ulteriore e superiore prestito; tale fenomeno è in grado di instaurare un processo a catena capace di distruggere ogni attività della MFI, oltre a, a seconda delle circostanze, altre MFIs, l’economia del villaggio o anche regione o dell’intero sistema di microfinanza del paese se interconnesso 5.

Il prestito è inoltre spesso accompagnato da servizi complementari e di supporto dei microimprenditori, dall’educazione finanziaria allo sviluppo delle capacità imprenditoriali. Infatti, data l’assenza di garanzie e di informazioni sulla storia creditizia dei clienti, l’aspettativa di restituzione del prestito si basa sul cash flow generato dall’attività dei microimprenditori e l’analisi del progetto imprenditoriale e della personalità del cliente è centrale nella valutazione delle richieste di credito 6. Proprio per la necessità di un rapporto e conoscenza diretta tra il debitore ed il creditore, la decisione sull’erogazione del prestito viene normalmente assunta a livello decentrato per cui la scelta degli operatori è ovviamente di primaria importanza (per garantire scelte assennate, evitare abusi a danno dei clienti o frodi). È tuttavia evidente che un modello operativo di tale tipo comporta ingenti costi per la gestione dei numerosi prestiti di piccole dimensioni (costi proporzionalmente superiori, perciò, a quelli cui sono sottoposte le grandi banche che concedono elevate somme in prestito a pochi ed affidabili soggetti) e per i frequenti incontri e corsi: da qui deriva spesso la giustificazione per tassi di interessi non contenuti e le difficoltà a

5.

Sull’effetto contagio nella microfinanza, cfr. Bond, Rai, Borrower runs, in Journal of Development Economics, 2009, 88, p. 185; Rosaz, Throwing in the Towel: Lessons from MFI liquidations, 20 settembre 2009, in www.microfinancegateway.org; FitchRatings, Microfinance. Testing its Resilience to the Global Financial Crisis, 22 gennaio 2009, in www. fitchratings.com.

6.

Cfr. Karlan, Valdivia, Teaching Entrepreneurship: Impact of Business Training on Microfinance Clients and Institutions, 2006, Economic Growth Center Discussion Paper n. 941, in www.ssrn.com (servizi di business development migliorerebbero l’andamento del portafoglio ed il successo economico del microimprenditore).

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raggiungere la sostenibilità economica. Il modello si è comunque dimostrato di successo soprattutto nei paesi in via di sviluppo con tassi di restituzione, perlomeno prima della crisi economica 7, del 97%, (in Europa il tasso è inferiore, intorno al 92%) 8.

Come si è anticipato, comunque, le MFIs, venendo anche incontro ad esigenze della loro clientela, hanno iniziato in molti paesi ad offrire non solo credito per microimprese (comunque ancora il prevalente) 9 e di gruppo ma anche prestiti individuali, di consumo 10, spese di emer-

7.

Nel 2008, anche in seguito alla crisi, il PAR a 30 giorni era in media del 6,7% (ma nel 2009 è sceso al 3,96%) ed il write-off ratio del 1,7%, con differenze significative tra regioni: in America Latina i dati sono rispettivamente 9,3% e 2,2%, in Africa 9,3% e 2,2% mentre in Europa centrale e orientale 4,4% e 0,6% (www.themix.org, consultato il 16 settembre 2010).

8.

European Commission, Communication from the Commission, cit., p. 20; EMN, Evers, Jung, Status of microfinance, cit., p. 23. Tra le 94 MFIs sottoposte al sondaggio dell’EMN e Fundación Nantik Lum ( Jayo, Rico, Lacalle, Overview of the Microcredit Sector in the European Union 2006-2007, EMN Working Paper n. 5, ( July 2008), sul sito http://www. european-microfinance.org/data/file/section_nos_services/publications/overview-finalbdef.pdf, p. 45) solo il 32% ha risposto in merito al tasso di restituzione ed il tasso medio è risultato essere 89% (la maggior parte, 40%, ha un tasso di restituzione superiore al 40%). Le migliori performance dal punto di vista del tasso di restituzione si hanno avute in Romania e Bulgaria, mentre le peggiori (meno dell’80%) in Spagna ed Italia. L’indice del portafoglio a rischio (PAR-30, cioè il rapporto tra il valore dei prestiti dovuti da 30 o più giorni e quello totale dei presiti) nel 2007 è del 5% in Romania e Bulgaria, del 26% in Italia e Regno Unito Cfr. Jayo, Overview, cit., p. 46 ss.

9.

In base ad un recente studio condotto su 166 MFIs rientranti nel progetto di social report di MIX Market (Calcut, MFIs’ Financial Products and Services: An Overview of SP Report Data, Social Performance Indicators blog, sul sito http://www.spblog.org/2010/02/ mfis-financial-products-and-services-an-overview-of-sp-report-data.html) sembrerebbe che circa il 97% delle MFIs fornisca tale tipo di prodotto. Con riferimento all’America Latina, l’80% del portafoglio totale lordo (GLP) delle MFIs e l’83% del numero totale di prestiti sarebbe ancora rappresentato da microcrediti imprenditoriali. Il credito al consumo sarebbe la seconda attività più importante con l’11% del GLP ed il 14% del numero di prestiti: Gonzalez, Consumption, Commercial or Mortgage Loans. Does it Matter for MFIs in Latin America?, 2009, MIX Data brief n. 3, sul sito www.themix.org.

10.

Sulla constatata tendenza dei microimprenditori ad utilizzare comunque i microprestiti anche per i consumi personali o della famiglia, cfr. Johnston, Morduch, The Unbanked: Evidence from Indonesia, in The World Bank Economic Review, 2008, p. 517; Rutherford, Grameen II 7 - Uses and users of MFI loans in Bangladesh, in MicroSave Briefing Notes 2006, 7; Collins, Murdoch, Rutherford, Ruthven, Portfolios of the Poor.

How the World’s Poor on $2 a Day, Princeton, 2009. Sottolineando la virata delle MFIs verso una maggior flessibilità e varietà dei prodotti spinta dalla domanda dei clienti, Meyer, The demand for flexible product. The lessons from Bangladesh, in J. Int. Dev. 2002, 14, p. 351.

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genza, mutui 11, diversificando i servizi fino ad arrivare alla raccolta del risparmio, rimesse, ecc. 12 Le forme impiegate per lo svolgimento dell’attività di microcredito sono di vario tipo: dalla cooperativa, alla struttura bancaria, agli intermediari finanziari, alle ONG ed associazioni e fondazioni private ed il livello di sviluppo e dimensione di attività variano molto da paese a paese e da MFI a MFI 13.

Anche i mezzi di finanziamento delle MFIs sono decisamente vari e dipendono dal tipo e grado di sviluppo: dalle donazioni ai concessional loans delle organizzazioni internazionali finanziarie (Banca Mondiale e Fondo Monetario Internazionale) e banche di sviluppo (che spesso forniscono, insieme alle fondazioni, anche garanzie) ai prestiti commerciali a condizioni di mercato, a quelli di banche internazionali o locali, raccolta del risparmio presso il pubblico, prestiti peer-to-peer (concessi attraverso piattaforme internet riunendo piccoli contributi di diversi soggetti del pubblico), da investimenti (oltre che garanzie e protezione dal foreign exchange risk) dei Microfinance Investment Vehicles (fondi o altre strutture di investimento specializzati nel finanziamento di MFIs)

11.

Sempre in base a Calcut, MFIs’ Financial, cit., il 51% delle MFIs fornirebbe credito immobiliare, la stessa percentuale credito alle piccole e medie imprese (51%); altri prodotti comprendono credito per bisogni immediati (44%) e per istruzione (26%). In Italia il 100% delle MFIs eroga microcredito d’impresa ed il 70% anche microcredito sociale: Terreri, Galimberti Faussone, Opportunità d’Impresa ed Esclusione dal Credito: Il caso italiano, Rapporto RITMI (Rete Italiana della Microfinanza), p. 22, disponibile all’indirizzo web http://www.microfinanza-italia.org/pdf/notizia_30.pdf.

12.

Attualmente, il risparmio raccolto dalle MFIs nel mondo ammonta a 26,8 milioni di dollari (cfr. Mix Market, Microfinance at a glance, sul sito internet www.mixmarket.org, per dati aggiornati). Nell’Europa Orientale ed in Asia centrale la percentuale di risparmiatori attivi rispetto alla popolazione al di sotto della linea della povertà è del 14,5%): cfr. Sapundzhieva, Tomilova, Eastern Europe and Central Asia 2009. Microfinance Analysis and Benchmarking Report, in CGAP and Microfinance Information Exchange, sul sito www.themix.org. Sulla crescita dei conti di risparmio e deposito (26% nel numero dei conti e 30% nelle somme depositate) e credito al consumo (68% contro il 25% del credito alle microimprese) alla fine del 2009, cfr. Martinez, Cecilia Rondón, Valencia, Microfinance Americas: the 100 top, 2010; MiX, MIF, IDB, pp. 3, 10 - 12, sul sito www.iadb.org.

13.

Cfr. Gaul, Asia 2009. Microfinance Analysis and Benchmarking Report, sui sito www.themix.org; Reille, Glisovic, Mezieres, Berthouzoz, MIV Performance and Prospects.

Highlight from the CGAP 2009 MIV Benchmark Survey, CGAP Brief (settembre 2009), sul sito www.cgap.org; MicroRate, State of Microfinance Investments. The 2010 MIV Survey, luglio 2010, sul sito www.microfinancegateway.org (la regione dell’America Latina avrebbe attratto nel 2009 il 37% degli investimenti dei MIVs e l’Europa Orientale e l’Asia centrale il 35%).

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o direttamente di investitori socialmente responsabili o commerciali a IPOs e operazioni di cartolarizzazione 14.

Ad ogni modo, il modello del microcredito/microfinanza, come si è anticipato, può divergere notevolmente da paese a paese: ad esempio, nell’Europa Occidentale si parla quasi esclusivamente di microcredito (non anche di servizi ulteriori quali depositi, pagamenti e rimesse), prestiti individuali (e non di gruppo), di maturità, durata ed importo maggiori e tassi di interesse contenuti. Inoltre, l’attività è spesso svolta da soggetti no profit (con l’appoggio di banche o istituzioni pubbliche), non economicamente sostenibili (facendo affidamento su donazioni e finanziamenti pubblici), con missione spiccatamente sociale (di inclusione sociale più che di riduzione della povertà) e servizi ausiliari (Business Development Services – BDS) 15.

3. Sono la microfinanza e le MFIs necessarie? a. Gli obiettivi della microfinanza ed il modello ottimale di inclusione finanziaria.

14.

Cfr. CGAP, 2009 Microfinance Funder Survey, (sul sito www.cgap.org); Reille, ForForeign Capital Investment in Microfinance: Balancing Social and Financial Returns, 2008; CGAP Focus Note No. 44, p. 1; Cull, Demirgüç-Kunt, Morduch, Microfinance Meets the Market, World Bank Policy Research Working Paper n. 4630, Maggio 2008, sul sito www.ssrn.com; Dieckmann, Microfinance: An Emerging Investment Opportunity, dicembre 2007; De Sousa Shields, King, MFI Financing Strategies, in microNOTE ottobre 2005, 9 e Id., MFI Financing Strategies and the Transition to Private Capital, in microREPORT, giugno 2005, 32, sul sito www.microlinks.org.

15.

Sul mercato della microfinanza in Europa, cfr. infra § 3 c) e Evers, Jung, Microfinance as a European policy issue – policy images and venues, 2008, EMN Annual Conference; Underwood, Overview of the Microcredit Sector in Europe (2004-2005), 2006; Molenaar, Microfinance, its concepts and development, lessons to draw from Europe, (gennaio 2009); Jayo, Overview, cit.; EIF, Microfinance in Europe. A Market Overview, 2009, p. 6; Eurofi, The development of microcredit in the European Union – A tool for growth and social cohesion – Executive Summary, 2006; Microfinance Centre (MFC), European Microfinance Network, Community Development Finance Association (CDFA), From exclusion to inclusion through micro finance, aprile 2007, p. 4; Evers, Jung, Microfinance, cit.; Molenaar, Microfinance, cit.; Fiorentini, Marinelli, La Microfinanza nei paesi sviluppati: tendenze, in Notizie di Politeia, 2005, p. 182 ss.; Reifner, Micro-Lending – A Case for Regulation, 2003; Guichandut, Europe Occidentale et reste du monde: parlet-on des mêmes pratiques?, in Finance and the common good, 2006, p. 54 ss., sul sito www.obsfin.ch; Viganò, Bonomo, Vitali, Microfinance in Europe, 2004; Histas, Microfinance in the “North” vs. in the “South” in Maison de la Microfinance, 2008, sul sito www.microfinance.lu. ster,

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Gli obiettivi attribuiti nel tempo e dai diversi gruppi di interesse alla microfinanza sono numerosi e di vario tipo. C’è infatti chi l’ha interpretata come strumento di riduzione della povertà, in grado di rilanciare l’economia dei paesi in via di sviluppo 16. Altri hanno inquadrato la microfinanza in un’ottica più limitata ma comunque ambiziosa, come strumento dei poveri per ampliare lo spettro delle loro libertà e possibilità nel senso di Amartya Sen (ad esempio, democrazia, istruzione, supporto). Più modestamente, alcuni autori la ritengono creatrice di innovazione nel settore finanziario (come nuovo modello di attività economica creatrice di posti di lavoro, in grado di competere con altri operatori del mercato finanziario, ecc.) 17.

Infine c’è chi la ridimensiona ad uno dei numerosi mezzi (anche informali) a disposizione dei poveri per gestire le proprie risorse 18.

Sotto il primo profilo, tuttavia, gli studi non sono in grado di collegare alla microfinanza una crescita significativa dei paesi coinvolti: la letteratura tradizionale ritiene che solo le imprese di grandi dimensioni, e non le microimprese, possano agire da volano dell’economia 19. Anche in prospettiva microeconomica, solo alcuni studi attestano un oggettivo miglioramento delle condizioni di vita dei microimprenditori, mentre difficilmente valutabili sarebbero i miglioramenti di altro tipo (educazione dei figli, maggior sicurezza acquisita, maggior potere/posizione sociale nella comunità, ecc.) 20.

16.

Cfr. United Nations, The Monterrey Consensus, marzo 2001, p. 4, sul sito www.un.org; Id., The United Nations Millennium Development Goals, 2005, p. 41; United Nations General Assembly, Resolution 53/197. International Year of Microcredit, 2005; United Nations Forum, Statement of the Advisors Group to the United Nations International Year of Microcredit, 2005; Littlefield, Morduch, Hashemi, Is Microfinance an Effective Strategy to Reach the Millennium Development Goals?, 2003; UN DESA, UNCDF, Building Inclusive Financial Sectors for Development, 2006.

17.

Roodman, Microfinance’s Social Impact: Cutting through the Hype, Presentazione alla NYU Financial Access Initiative, MFCNY Conference, 21 luglio 2010, New York).

18 Cfr. Collins, Murdoch, Rutherford, Ruthven, Portfolios, cit.

19.

Sul dibattito cfr. Barr, Microfinance and Financial Development, in Mich. J. Int’l L., 2004, 271; Id., Banking the Poor, in Yale J. on Regulation, 2004, p. 121; Id., Credit Where it Counts, in N.Y.U. Law Rev., 2005, p. 101; Honohan, Financial Sector Policy and the Poor.

Selected Findings and Issues, in World Bank Working Papers, 2004, 43, p. 25 ss.; Coleman, Defending Microfinance, in Fletcher F. World Aff., 2005, p. 181 ss.; Cooter, Schaefer, Law and the Poverty of Nations, 2009; Dyal-Chand, Reflection in a Distant Mirror: Why the West has Misperceived the Grameen Bank’s Vision of Microcredit, in Stan. J. Int’l, 2005, p. 254.

20.

In materia cfr. Armendáriz de Aghion, Morduch, The Economics of Microfinance, Cambridge, 2005; Demirgüç-kunt, Beck, Honohan, Finance for All? Policies and Pitfalls in Expanding Access, 2008; Karlan, Zinman, Expanding Microenterprise: Using Random-

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La Banca Mondiale, ultimamente, pur constatando il ridimensionamento degli obiettivi della microfinanza, ha comunque incluso la stessa tra le misure utili ad espandere l’accesso ai servizi finanziari (e riparare ad inefficienze del mercato), il quale, in base a recenti studi, sarebbe collegato ad uno sviluppo economico dei paesi, oltre che a società con una distribuzione più equa delle risorse 21. In questa prospettiva una maggior inclusione finanziaria sarebbe anche giustificata da un discorso di efficienza e non solo di equità. Tuttavia, gli studi sembrano collegare un maggiore accesso al settore finanziario all’utilizzo di prodotti e strumenti standardizzati (ad esempio, credit score) e tecnologie, più che istituzioni di piccole dimensioni, specializzate nell’inclusione finanziaria dei più poveri. Ad ogni modo, in primo luogo, lo scandalo dei subprime parrebbe dimostrare che non sempre le tecniche utilizzate dalle banche nei confronti dei ceti non abbienti sono adeguati o sfociano in risultati ottimali ed efficienti per la società nel suo complesso; in secondo luogo, i dati sembrano attestare che gli intermediari finanziari non bancari ma regolamentati (quali cooperative di credito, banche postali, anche MFIs, ecc.) servano più poveri delle banche 22 avendo un alto numero di conti e prestiti ma con saldi di modesto ammontare (indice di basso reddito).

D’altra parte il mondo della microfinanza è anche diviso tra chi sostiene che sia sufficiente riparare all’inefficienza di mercato servendo il maggior numero di bisognosi possibile in maniera economicamente sosteni-

ized Supply Decisions to Estimate the Impacts in Manila, 2010. Ad esempio, McKernan (McKernan, The Impact of Micro­Credit Programs on Self­Employment Profits: Do Non­ Credit Program Aspects Matter?, in Review of Economics and Statistics, 2002, p. 93), studiando la MFI Basix in India ha verificato un aumento del reddito in metà dei microimprenditori, mentre un quarto degli stessi sarebbe rimasto nella stessa situazione precedente al prestito ed un altro quarto avrebbe invece registrato una diminuzione del reddito. Per un’approfondita rassegna degli studi in materia dal 2005, cfr. Odell, Measuring the Impact of Microfinance. Taking Another Look, 2010, disponibile sul sito www. grameenfoundation.org. Inoltre, secondo alcuni, le MFIs non dovrebbero valutare il proprio successo sulla base del numero di debitori che continuano a domandare microcrediti (segno comunque di soddisfazione per il sistema o di mancanza di alternative) ma all’opposto dei microimprenditori c.d. “laureati” cioè dei clienti che passano dal settore della microfinanza a quello formale e convenzionale essendo diventati bancabili: Ahlin, Jiang, Can micro-credit bring development?, in Journal of Development Economics, 2008.

Sulla misurazione di indici di miglioramento delle condizioni dei clienti quali empowerment e ristrutturazione della casa, Knowledge@Wharton, How To Measure Microfinance’s Social Impact, 12 dicembre 2009, sul sito www.forbes.com.

21.

Demirgüç-kunt Beck, Honohan, Finance for All?, cit., pp. X, 2 ss., 73 ss. e 106.

22 CGAP, Access, cit., p. 3; Molenaar, Microfinance, cit., p. 9 ss.

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bile o addirittura profittevole e chi ritiene che la microfinanza sia di per sé un’attività socialmente responsabile, con il dovere di servire anche le fasce più povere in assoluto, grazie ad aiuti esterni 23.

Da quanto precede si potrebbe argomentare a favore della necessità, per soli motivi di equità e giustizia sociale (e non di efficienza), di MFIs o altre istituzioni dedicate alle fasce più povere – e forse non bancabili – della società per fornire servizi finanziari a prezzi ragionevoli. Bisognerà verificare se tale necessità derivi da valori e principi alla base dell’ordinamento giuridico o sia affidata esclusivamente ad un discorso etico. b. Le cause di esclusione finanziaria.

I clienti delle MFIs sono comunemente ritenuti altrimenti esclusi dal mercato del credito/finanziario: per esclusione finanziaria s’intende la difficoltà ad avere accesso o ad usare a servizi finanziari 24 anche in considerazione dei costi, vicinanza/disponibilità, qualità dei servizi (quanto a varietà e trattamento) e possibilità di uso nel tempo 25.

Le cause di esclusione o autoesclusione dal mercato formale tradizionale, oggetto di studio negli ultimi anni da parte di numerose istituzioni ed organizzazioni, sono infatti molteplici e di vario tipo: alcune, riconducibili a motivi economico-gestionali delle banche per escludere soggetti rientranti in determinate categorie (assenza di garanzie, costi alti di intermediazione e gestione per somme di limitato importo e per soggetti residenti in zone difficilmente raggiungibili o non densamente popolate, incertezza derivante dalla carenza del sistema giuridico e di enforcement); inoltre, sussistono difficoltà a capire le esigenze dei po-

23.

Cfr. Bedson, Renzaho, Good Practices in microfinance and world vision-funded programs: the challenges of a poverty focus in an evolving industry, 2006, p. 11 ss.; Morduch, The Microfinance Schism, in World Development, 2000, p. 617.

24.

La Commissione Europea ha definito “financial exclusion” come “the process whereby people encounter difficulties accessing and/or using financial services and products in the mainstream market that are appropriate to their needs and enable them to lead a normal social life in the society in which they belong”: cfr. DG Employment Social Affairs and Equal Opportunities, Financial Services Provision and Prevention of Financial Exclusion, 2008.

25.

Cfr. Accion International, Financial Inclusion: What’s the Vision?, sul sito http:// www.centerforfinancialinclusion.org/Document.Doc?id=778; Stein, Randhawa, Bilandzic, Toward Universal Access: Addressing the Global Challenge of Financial Inclusion, in Shahrokh, Kim, Sepúlveda (eds.), Postcrisis Growth and Development: A Development Agenda for the G-20, 2010, p. 445 ss.; Alliance for Financial Inclusion (AFI), Financial inclusion measurement for regulators. Survey design and implementation, 2010, sul sito http://www.afi-global.org/sites/default/files/policy%20paper_datameasurement.pdf.

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veri ed offrire prodotti adeguati per tipologia e prezzo; altre cause, di tipo culturale e personale, sono la discriminazione o l’autoesclusione per motivi ricollegati alla divisione in classi sociali rigide, minoranze linguistiche, religiose o etniche, o al sesso (le donne in alcuni paesi in via di sviluppo non hanno la capacità di agire o giuridica di essere intestataria di beni o conti bancari) o all’età (target privilegiato del settore finanziario ed assicurativo sono i soggetti in età media, con esclusione dei più giovani e dei più anziani) oppure alla mancanza di documentazione adeguata (in paesi colpiti da conflitti o senza sistemi nazionali di riconoscimento o in cui le donne o le minoranze non hanno capacità giuridica o diritto ad avere documenti di riconoscimento, è quasi impossibile ricostruire la storia personale e lavorativa delle persone o provare diritti di proprietà) o di istruzione/alfabetismo; ancora, altre ragioni (di autoesclusione) sono ascrivibili alla mancanza di fiducia nel settore finanziario sia formale che informale da parte dei poveri per precedenti esperienze di corruzione, frodi, influenza politica, scarsità di chiarezza e trasparenza, atteggiamento nei confronti dei clienti e tecniche di recupero crediti e capacità anche da parte del governo di gestire le crisi finanziarie 26.

Con particolare riferimento al razionamento del credito da parte delle banche, studi anche risalenti, infatti, evidenziano come il mercato del credito sia caratterizzato da particolari imperfezioni così che un equilibrio tra domanda e offerta non potrebbe essere raggiunto risultando in una contrazione del credito 27: le banche, nelle loro decisioni sui prestiti, sono influenzate non solo dal tasso di interesse che possono praticare ma anche dal livello di rischio del credito il quale è

26.

UN DESA, UNCDF, Building Inclusive Financial Sectors for Development, cit., p. 23 ss. Il rapporto analizza le cause di esclusione dal settore finanziario in genere, sia informale che formale, sia tradizionale che alternativo (comprese le istituzioni di microfinanza); Avgouleas, Access To Finance, Microfinance, and International Capital Adequacy Standards for Banks: A New Approach to Development, in Manchester J. Int’l Econ., 2007, p. 12 ss.; Demirgüç-Kunt, Measuring Access to Finance… One Step at a Time, 2010, sul sito http://blogs.worldbank.org/allaboutfinance/measuring-access-to-finance-one-stepat-a-time; Demirgüç-kunt, Beck, Honohan, Finance for All?, cit., pp. 12 e 28 ss.

27.

Stiglitz, Weiss, Credit Rationing in Markets with Imperfect Information, in The American Economic Review, 1981, p. 393; Akerlof, The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, in The Quarterly Journal of Economics, 1970, p.

488 (in particolare, p. 498 ss.); Klausner, Market Failure and Community Investment: A Market-Oriented Alternative to the Community Reinvestment Act, in U. Pa. L. Rev., 1995, p. 1561.

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influenzato proprio dal tasso di interessi applicato a causa di problemi informativi; la banca, infatti non avrà mai una completa informazione sui richiedenti ed innalzare il tasso di interessi per proteggersi dal rischio può, da un lato, attirare debitori ad alto rischio (adverse selection problem: coloro disposti a pagare un tasso di interesse alto sono anche quelli ad alto rischio che si aspettano di guadagnare di più e quindi di affrontare maggiori rischi), dall’altro, avere un effetto negativo dal punto di vista degli incentivi dei debitori (moral hazard problem: più alti gli interessi, maggiori gli incentivi per i debitori ad intraprendere attività più rischiose per ottenere maggiori guadagni). In conseguenza, al livello ottimale di tasso di interessi corrisponde una domanda superiore all’offerta e la banca negherà il prestito anche a soggetti che lo meriterebbero.

Le stime dei soggetti esclusi dal mercato non sono univoche: alcune si aggirano intorno ai 2,5 miliardi di persone adulte (più di metà della popolazione mondiale che non usa servizi finanziari formali) la maggior parte dei quali (2,2 miliardi) si concentra in Africa, Asia, America Latina e Medio Oriente 28. Ovviamente queste stime difficilmente permettono di sapere quanti di questi soggetti “meriterebbero” (in termini economico-finanziari) di ricevere il credito o avere accesso ai servizi finanziari (soggetti “bancabili”) ma il dato che perlomeno il 56% della popolazione mondiale non dispone di alcuna forma di risparmio o credito formale 29 non è da sottovalutare. Anche in Europa l’Unione Europea calcolava che alla fine del 2003 il 10% degli adulti sopra i diciotto anni nell’Europa dei 15 e il 47% nei paesi aggregatisi alla UE dopo il 2004 (EU-10) non disponesse di un conto bancario 30. In Italia la per-

28.

Cfr. Chaia, Dala, Goland, Gonzalez, Morduch, Schiff, Half the world is unbanked, 2009, sul sito http://www.cgap.org/gm/document-1.9.47743/FA_2010_Financial_Access_2010_Rev.pdf.

29.

Cfr. Pinar Ardic, Heimann, Mylenko, Access to Financial Services and the Financial Inclusion Agenda around the World. A Cross-Country Analysis with a New Data Set, 2011, sul sito www.cgap.com. L’inclusione finanziaria è calcolata sulla base del numero dei depositi e dei prestiti nei singoli paesi; questi si basano su sondaggi svolti presso le popolazioni oltre che sui dati trasmessi dalle banche alle autorità di controllo nazionali: tuttavia, è necessario tenere conto dei possibili mezzi informali, dei conti della stessa persona presso più istituti o, all’opposto, di conti utilizzati da più membri familiari oltre che dei conti esistenti ma non utilizzati. Cfr. CGAP, Access, cit.

30.

European Commission, Financial Inclusion: ensuring access to a basic bank account.

Consultation Document, 6 febbraio 2009, p. 5. In DG Employment Social Affairs and Equal Opportunities, Financial, cit., p. 18, si parla del 7% (EU-15) e 34% (EU-10) della popo-

331

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centuale sarebbe del 16% o 19%, tra le più alte dell’Europa dei 15 31.

Pur constatando un tasso di esclusione consistente non riparato dal mercato di per sé, non abbiamo ancora chiarito se la microfinanza e le MFIs siano la risposta adeguata; ad ogni modo, le diverse cause di esclusione finanziaria potrebbero richiedere soluzioni differenziate.

Perciò, constatate l’imperfezione del mercato finanziario o comunque l’esclusione di un’ampia fascia di popolazione e la presenza di altre cause di esclusione, dobbiamo richiederci se le MFIs siano necessarie. c. MFIs versus le altre istituzioni finanziarie “sociali” della tradizione europea.

Non è infatti chiaro se, per ottenere una maggior inclusione finanziaria sia necessaria la creazione di MFIs o sia possibile ottenere il medesimo risultato attraverso riforme e misure riguardanti le banche (ad esempio, il c.d. basic bank account o l’obbligo di destinare una certa percentuale di prestiti a certe fasce o piuttosto riforme di rafforzamento dei diritti dei creditori, ecc.) o comunque attraverso altre istituzioni tradizionali quali banche postali, banche cooperative, monti di pietà, casse di risparmio, ecc. 32 Infatti tali strutture da ultimo menzionate rientrano nella tradizione

lazione adulta europea non in possesso di un prodotto di risparmio o di credito o un conto bancario.

31.

European Commission, Financial Services, cit., p. 20; DG Internal Market and Services, Study on the Costs and Benefits of Policy Actions in the Field of ensuring access to a Basic Bank Account – Final report, luglio 2010, p. 102, sul sito http://ec.europa.eu/internal_ market/finservices-retail/docs/inclusion/abba_cses_en.pdf.

32.

Nel 1600 il napoletano Lorenzo Tonti crea un sistema di mutue di credito in Francia dalle quali evolveranno anche le tontines africane e asiatiche: queste consistono nell’accantonamento di denaro da parte dei membri di un gruppo allo scopo di mettere a disposizione di uno di loro a turno la somma totale (ovviamente persiste il rischio che chi riceve il prestito ai primi turni fugga con il denaro). Le casse di risparmio e le casse rurali hanno avuto origine in Germania, rispettivamente, tra la fine del ’700 e metà ’800 (le seconde d al lavoro di Wilhelm Friederich Raffaisen). Sempre nello stesso periodo ed in Germania sono state fondate le prime cooperative di credito (poi banche mutue popolari e cooperative di risparmio e credito) urbane ad opera di Hermans Schulze-Delitsch. Ancora in Francia erano operative delle casse rurali con cauzione solidale: Casse centrale de la France d’outremer. Milano, Salviato, voce Microfinanza e Microcredito, in Enciclopedia Treccani, 2005; Camdessus, Rapport Annuel de l’Observatoire de la Microfinance, 2009, sul sito http://www.banque-france.fr; Guichandut, Europe Occidentale et reste du monde: parle-t-on des mêmes pratiques?, in Finance and the common good, 2006, p. 54 ss., sul sito www.obsfin.ch; Dieter Seibel, Does History Matter? The Old and the New World of Microfinance in Europe and Asia, 2005; Hollis, Sweetman, Microcredit: What Can we Learn from the Past?, in World Development, 1998, p. 1875; Mersland, The Governance of Not-For-Profit Micro Finance Institutions: Lessons from history, 2008,

332

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di molti paesi e dispongono di un gran numero di risparmi e prestiti di ammontare contenuti, specialmente in zone rurali o isolate 33.

Tuttavia, dimensioni maggiori delle istituzioni ed il tempo prolungato di operatività sembrano essere correlate sì ad un maggior numero di clienti serviti ma anche ad una clientela meno povera e meno socialmente esclusa (nei paesi in via di sviluppo, meno donne, ad esempio) 34. Perciò una certa tipologia di operatori potrebbe essere necessaria per coprire fasce altrimenti escluse ma non necessariamente a causa di imperfezioni del mercato (l’esigenza di coprirle potrebbe derivare solo da giustificazioni etiche) e quindi richiedenti sovvenzioni per la sostenibilità 35. D’altronde, i servizi finanziari rappresentano veramente l’esigenza più impellente per questa medesima fascia o avrebbero bisogno di altro tipo di aiuti, di tipo primario e sociale? 36

p. 116; Cull, Davis, Lamoreaux, Rosenthal, Historical financing of small- and medium-size enterprises, in Journal of Banking and Finance, 2006, p. 3017.

33.

CGAP, Access, cit., pp. 2, 13 ss., 28 ss. e 40 ss. In base alle statistiche raccolte dalla European Association of Co-operative Banks, il 32% delle SME in Europa, cioè 4,2 milioni di imprese, sarebbe clienti di banche cooperative: cfr. European Association of Co-operative Banks, Cooperative Banks in Europe: values and practices to promote development, p. 5, sul sito http://www.eurocoopbanks.coop/GetDocument.aspx?id=628b6e9e-1779-4487-b5cb33e174411c91. Le BCC (con una fetta di mercato del 8,6% dei prestiti e 6,8% di depositi) in Italia servono aree rurali e meno densamente abitate anche rispetto alle banche popolari (che detengono una fetta di mercato del 22,5% per i prestiti e del 24,6% per i depositi) e clienti tendenzialmente meno benestanti in quanto riceventi prestiti inferiori a € 5.000 (il 70% dei prestiti delle BCC è inferiore a € 5.000 mentre solo il 7% è superiore a € 25.000) : cfr. Ayadi, Investigating diversity in the banking sector in Europe - Key developments, performance and role of cooperative banks, in Centre for European Policy Studies, 2010, p. 60, 34.

CGAP, Access, cit., pp. 2, 13 ss., 28 ss. e 40 ss. In merito all’outreach (capacità di raggiungere i clienti poveri) delle MFIs con diverse forme legali, dimensione e maturità, cfr.

Hermes, Lensink, Meesters, Outreach and Efficiency of Microfinance Institutions, 2008, p. 18 ss.; Cul, Demirgüç-Kunt, Morduch, Financial Performance and Outreach: a Global Analysis of leading Microbanks, in The Economic Journal, 2007, p. 126 ss. (ma segnalando differenze per tipologia di MFIs: ad esempio, le vere vittime di mission drift appaiono le MFIs di grandi dimensioni, di lunga data ed offrenti prestiti individuali). In base ad uno studio (Caudill, Gropper, Hartarska, Which Microfinance institutions are becoming more cost effective with time? Evidence form a mixture model, in Journal of Money, credit and banking, 2009, p. 653) le MFIs più efficienti sarebbero associate a meno sussidi, un maggior numero di depositi (come forma di finanziamento) e l’assenza di un’associazione con un network.

35.

In base ad un recente sondaggio condotto a livello europeo, 129 MFIs ritengono che il 68,3% dei prestiti è stato elargito a clienti “unbankable” e le istituzioni più dedicate a tale segmento risultano essere ONG (71%) e Community Development Finance Institutions (87%): cfr. Jayo, Overview, cit., pp. 20 e 31 ss.

36.

Cfr. i dubbi anche sollevati da Demirgüç-kunt, Beck, Honohan, Finance for All?, cit.

333

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Ad ogni modo, in base a quanto emerge dalla pratica, alcune MFIs hanno dimostrato di essere le uniche in grado di coprire un certo segmento della popolazione, in maniera efficiente (ottenendo cioè la restituzione dei prestiti al contrario di alcuni programmi pubblici o caritatevoli e con un uso ragionevole delle risorse). D’altra parte, il rischio di passare a servire una tipologia di clienti meno povera con la trasformazione in enti a scopo di profitto o con il raggiungimento di economie di scala esiste anche per le MFIs. Nell’Europa Occidentale, ad ogni modo, come si è anticipato, la microfinanza assume caratteristiche peculiari che la rendono meno speciale rispetto ad altri operatori 37: le MFIs svolgono solo microcredito e non anche altri servizi finanziari, i prestiti sono quasi interamente individuali, non progressivi e non necessariamente finalizzati allo svolgimento di attività economica (c.d. microcredito sociale o di emergenza), la maturità del prestito e delle singole rate maggiore 38, gli interessi non necessaria-

37.

Le caratteristiche della microfinanza nei “nuovi” paesi dell’Unione Europea (cioè entrati dopo il 2004) sono invece più assimilabili a quelle dei paesi in via di sviluppo extraeuropei, quanto, ad esempio, ad esperienza (le MFIs dell’Europa centro orientale sono più anziane di quelle dell’Europa Occidentale), finanziamenti (banche di sviluppo, agenzie internazionali, ecc.) e tipologia prodotti (non solo microcredito, per attività imprenditoriali, ecc.): cfr. Eurofi, The development, cit.; Microfinance Centre (MFC), From exclusion, cit., p. 4; Evers, Jung, Microfinance, cit.; Molenaar, Microfinance, cit., p. 10 ss; Fiorentini, Marinelli, La Microfinanza, cit., p. 182 ss.; Jayo, Overview, cit., p. 5 ss.

38.

Nel 2007, nonostante i dati non sempre concordi, la media dei micropresititi è stata di €11.000 nell’Europa occidentale, € 7.700 nell’Europa orientale e centrale, 100 dollari nei paesi in via di sviluppo. Cfr. Evers, Jung, Microfinance, cit., p. 8; Underwood, Overview, cit.; Molenaar, Microfinance, cit., pp. 6 e 15 (dove riporta prestiti da €. 525 a €. 60.000 questi ultimi offerti in prevalenza da programmi nell’Europa occidentale sponsorizzati dal governo); Jayo, Overview, cit., p. 17; EIF, Microfinance in Europe. A Market Overview, 2009, p. 6. Cfr. anche Viganò, Bonomo, Vitali, Microfinance, cit., p. 11; European Commission, Expert Group report, The Regulation of Microcredit in Europe, aprile 2007, sul sito http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/_getdocument.cfm?doc_id=538, p.

16; European Microfinance Network, Evers, Jung, Status of Microfinance in Western Europe An academic review, marzo 2007, p. 11 ss.; Molenaar, Microfinance, cit., p. 15; Jayo, Overview, cit., p. 45 (secondo il quale solo il 12% delle MFIs effettua prestito di gruppo, l’88% prestiti individuali ed il 24% prestito progressivo). Per quanto riguarda la maturità, il termine varia da meno di sei mesi ad un massimo di otto anni (il termine più comune è tre anni): cfr. Jayo, Overview, cit., p. 34.

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mente superiori alla media 39 e la forma utilizzata è no profit 40. Anche a causa delle restrizioni poste dalla legislazione bancaria, le MFIs offrono spesso i loro servizi in partnership con le banche (si veda in Italia e Francia) o con autorità pubbliche (Germania) o sono esse stesse banche (Cajas de Arroyo y credito in Spagna) 41. L’unica definizione ufficiale di microcredito a livello europeo è contenuta nella Raccomandazione 2003/361/EC dove si parla di prestiti inferiori ai 25.000 euro e ad imprese con meno di dieci dipendenti o un turnover o un attivo inferiore ai due milioni di euro. È quindi legittimo chiedersi se le MFIs nell’Europa occidentale siano veramente qualcosa di nuovo e diverso rispetto ad altre esperienze di lunga data quali le MAG italiane o le piccole banche cooperative o altre istituzioni offrenti i c.d. prestiti d’onore e servizi di business development e/o educazione finanziaria e se meritino quindi una disciplina di favore ad hoc.

39.

Quando nel 2007 in Europa il limite massimo ai tassi di interesse era fissato dalla BCE al 6-7% (tasso Euribor al 4,9%), il tasso più basso applicato dalle MFIs (4,4%) è stato registrato in Belgio e Svizzera, mentre il più alto (16,2%) in Romania, seguita dal Regno Unito (14,5) e Bulgaria (13,3%). In Italia il tasso medio era del 5,5%, mentre era 5,1% in Spagna e 7% in Francia. Molenaar (Microfinance, cit., p. 15) parla di un tasso medio dell’8% (con Euribor 4,9%) tirato su dalle MFIs dell’Europa orientale autosostenibili. Sui tassi nei paesi in via di sviluppo cfr. Parte II, cap. 3 § 4 a).

40 Secondo Molenaar (Microfinance, cit., p. 12) il settore no profit rappresenta la maggioranza delle MFIs europee nella forma di ONG e fondazioni (54%) e progetti o entità governativi (23%). In base ai dati più risalenti riportati in Viganò, Bonomo, Vitali (Microfinance, cit., p. 8 ss.), le ONG, associazioni e fondazioni rappresenterebbero il 43% delle MFIs mentre le istituzioni finanziarie non bancarie e cooperative il 50%. Con riferimento ai dati relativi all’Europa “allargata”, cfr. Eurofi, The development, cit., p. 3 ss.: il 78% dei microcrediti è gestito da cooperative o altre entità mutualistiche, il 16% da banche specializzate nel microcredito, il 5% da istituzioni non bancarie e l’1% da banche commerciali. La crescita maggiore è registrata per le banche specializzate nel microcredito (105% all’anno) e le banche commerciali (71% l’anno). In base ai dati forniti da EMN, Evers, Jung, Status, cit., p. 20, nove MFIs su dieci in Europa è no profit e quattro MFIs su 10 sono ONG, le quali gestiscono la metà del volume intero dei prestiti. Jayo Overview, cit., p. 18, non disponendo però di sufficienti dati sulle banche commerciali, registrano il 77% degli operatori come no profit.

41.

Cfr. Fökehrer, Gaining Scale in Microcredit. Can Banks Make it Happen?, in EMN biannual magazine, 2007, p. 7; Jung, Lahn, Unterberg, EIF Market Studies on Micro Lending in the European Union: Capacity Building and Policy Recommendations, 2009, EIF – EMN, p. 9; EIF, Microfinance Market Studies in the framework of JEREMIE. Cross Country Study on Western Europe, marzo 2009, p. 17 ss.

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4. È necessaria una disciplina ad hoc per la microfinanza? a. Una regolazione speciale per la microfinanza?

Come si è già anticipato, le MFIs, specialmente in Europa, non sono sempre economicamente autosufficienti e sono strutturate in forma no profit 42. Per coprire i costi elevati di cui si è parlato e tipici dell’attività sono spesso necessari tassi di interesse elevati 43 i quali però potrebbero essere colpiti dalla disciplina anti-usura. Oltre ai costi operativi potrebbero essere proibitivi i costi di adeguamento alla disciplina vigente per l’erogazione di servizi finanziari 44.

42.

Sul livello di sostenibilità delle MFIs nel mondo: Rosenberg, Gonzalez, Narain, The New Moneylenders: Are the Poor Being Exploited by High Microcredit Interest Rates?, 2009; Armendáriz de Aghion, Morduch, The Economics of Mirofinance, 2005; Cull, Demirgüç-Kunt, Morduch, Financial Performance and Outreach: A Global Analysis of Leading Microbanks, in The Economic Journal, 2007, 517; Cull, Demirgüç-Kunt, Morduch, Microfinance, cit., p. 186 ss.; Morduch, The Role of Subsidies in Microfinance: Evidence from the Grameen Bank, in Journal of Development Economics, 1999, p. 229; Tucker, Financial Performance of Selected Microfinance Institutions: Benchmarking Progress to Sustainability, in J. Microfinance, 2001, p. 116; Hudon, Management of the microfinance institutions: do subsidies matter?, in Journal of International Development, 2010, p. 890. Ad ogni modo, Gonzalez e Rosenberg (Gonzalez Rosenberg, The State of Microfinance - Outreach, Profitability, and Poverty, 2009, sul sito www.ssrn.com) riportano che del loro campione di 2.600 MFIs, il 44% dei microimprenditori è servito da istituzioni capaci di generare profitti. La sostenibilità sarebbe particolarmente difficile da raggiungere in ambito europeo a causa di un’inferiore domanda e quindi della scarsa possibilità di raggiungere economie di scala, inferiori connessioni di tipo sociale da usare a scopi di garanzia, ostacoli nel sistema di sicurezza sociale, maggiori limiti ai tassi di interesse rispetto alle esperienze dei paesi in via di sviluppo o difficoltà a praticare interessi superiori per i poveri rispetto a grandi società ed anche per questi motivi la microfinanza nei paesi occidentali tenderebbe ad essere maggiormente “social oriented”. Il 40% delle MFIs europee dipende infatti da sussidi per coprire i tre quarti dei costi operativi riconducibili a servizi personali e parametrati alle esigenze dei singoli clienti; solo un decimo delle MFIs – costituito peraltro esclusivamente da banche – finanzia il proprio capitale destinato ai prestiti attraverso le entrate della propria attività. Cfr. Dayson, Vik, Can MFIs in Western Europe be sustainable?, in EMN - Microfinance Europe, 2009, 5, p. 10; Genet, Microfinance in Western Europe and Sustainability: dream or lack of ambition?, ivi, p. 16.

43.

Alcuni studi stimano che le entrate delle MFIs economicamente sostenibili riconducibili agli interessi applicati ammontino al 26,4% dei prestiti: cfr. CGAP, Access to financial services, cit., p. 34; Rosenberg, Gonzalez, Narain, The New Moneylenders, cit.; European Microfinance Network, Evers, Jung, Status, cit., pp. 23 e 28; cfr. anche Jayo, Overview, cit., p. 53.

44.

Sui motivi per cui la regolazione prudenziale risulterebbe più costosa per le MFIs (economie di scala, necessità di personale capace ed esperto, ecc.), cfr. Cull, Demirgüç-

336

Eugenia Macchiavello

È quindi naturale interrogarsi sull’opportunità di introdurre una disciplina ad hoc e/o di favore per facilitare lo svolgimento di tale attività che ha anche potenziali effetti benefici per i più deboli cittadini europei (coprendo una fascia di popolazione altrimenti esclusa dal credito) e per la società europea (con probabili risparmi sui servizi di assistenza sociale). La peculiarità della microfinanza è infatti di essere un’attività economica – per di più finanziaria –, in quanto tale soggetta alle regole della concorrenza (oltre che in linea di principio, di stabilità e divieto di abusi nei confronti della clientela), e, dall’altra, di essere generalmente orientata a servire i meno fortunati offrendo loro opportunità di reinserimento nel mondo del lavoro risparmiando risorse dei sistemi di sicurezza sociale. I clienti target delle MFIs in Europa sono infatti immigrati, anziani, disabili, giovani disoccupati 45. La stessa Comunità Europea ha inquadrato le azioni in materia di microcredito nell’ambito delle strategie di Lisbona di inclusione sociale. È quindi giustificabile una disciplina in un certo senso di protezione di tali operatori economici?

La regolazione delle MFIs nel mondo varia notevolmente da paese a paese, anche a seconda della forma giuridica prescelta (no profit, cooperative, istituzioni finanziarie, banche, ecc.) o del tipo di servizi offerti (se accettanti depositi, la forma richiesta è spesso la bancaria). In 58 paesi su 130 (il 35%) le MFIs sono individuate come categoria a parte e regolate dall’autorità bancaria o da altra autorità (8%) o da entrambe (9%); mentre non sono regolate nel 48% dei casi 46.

Kunt, Morduch, Does Regulatory Supervision Curtail Microfinance Profitability and Outreach?, in World Bank Policy Research Working Paper, 2009, p. 2 ss. sul sito www.ssrn. com. Alcuni recenti studi in materia sembrano attestare una relazione tra l’assoggettamento delle MFIs a forme di vigilanza e regolazione prudenziale e, alternativamente, una riduzione nel numero di donne clienti e la scelta come target di microimprenditori meno poveri (quindi un minor outreach) o una riduzione nei profitti; le MFIs soggette a supervisione tendono ad essere istituzioni mature, di non piccole dimensioni (in termini di asset) a scopo di profitto e più auto-sostenibili finanziariamente: cfr. Cull, DemirgüçKunt, Morduch, Does Regulatory Supervision, cit., p. 5 ss.; Cull, Demirgüç-Kunt, Morduch, Microfinance, cit. Altri precedenti studi, invece, tendevano a negare un collegamento tra vigilanza e regolazione bancaria, da un lato, e ridotta outreach o profitti, dall’altro: cfr.

Hartarska, Nadolnyak, Do regulated Microfinance Institutions Achieve Better Sustainability and Outreach? Cross-Country Evidence, in Applied Economics, 2007, 39, p. 1207; Mersland, Strøm, Performance and Corporate Governance in Microfinance Institutions, in MPRA Paper No. 3888, 2007, sul sito www.microfinancegateway.org.

45.

Cfr. Maystadt, Microfinance au Nord: Un effet de mode importé du Sud?, in Mondes en Développement, 2004, 32, p. 72; Viganò, Bonomo, Vitali, Microfinance, cit., p. 9.

46 CGAP, Access, cit., pp. 8 e 9.

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Introdurre una disciplina apposita ha ovviamente dei costi notevoli ma, d’altra parte, lasciare la soluzione esclusivamente al mercato si è finora rivelato insufficiente per i difetti di funzionamento sopra menzionati. L’estensione della disciplina bancaria o di altro tipo potrebbe rappresentare un’opzione percorribile ma solo a seconda del contenuto specifico della stessa, alla sua flessibilità ed alla tipologia di operatori già esistenti e delle attività loro permesse, con, eventualmente, adeguamenti per creare incentivi o adattamenti a modelli operativi nuovi: ad esempio, le MFIs, per come operano e si è sopra descritto, potrebbero necessitare di disposizioni particolari in merito a liquidità (a causa della breve maturità ma il carattere progressivo del prestito), frequenza di reporting (per il rischio contagio e di rapida perdita del capitale), concentrazione (geografica, sociale e di prodotti), ammontare delle riserve per perdite sui crediti in presenza di garanzie atipiche.

Inoltre, le MFIs o istituzioni specializzate possono essere numerose e molto diverse tra loro per cui la vigilanza delle stesse può essere molto costosa ed impegnativa ma, d’altra parte, i costi derivanti da abusi per un sistema di ingresso troppo permissivo o difetti di vigilanza possono essere ugualmente elevati. b. Eventuali agganci nella Costituzione e nei Trattati per la disciplina. È quindi ora opportuno interrogarsi sulla possibilità di ancorare un’eventuale disciplina specifica ai principi e valori contenuti nella Costituzione italiana e nei Trattati europei.

Indubbiamente la solidarietà sociale ed economica ed il diritto all’eguaglianza anche nella forma di parità nelle opportunità costituiscono principi dell’ordinamento sia italiano che comunitario. Tuttavia, possono questi essere interpretati fino a creare un diritto all’inclusione finanziaria e/o ad avere strutture economiche che la facilitino? Potrebbe il legislatore sacrificare altri principi e libertà quali concorrenza, stabilità, proprietà privata e libera iniziativa economica per promuovere un certo tipo di attività di erogazione di servizi finanziari? È opportuno un intervento in questo senso o sarebbero più giustificabili donazioni e aiuti diretti ai poveri nel campo sanitario, alimentare, abitativo, ecc. 47? Si sta qui discutendo infatti di un diritto economico, pur con risvolti sociali, e non di un diritto fondamentale delle persona: tuttavia, ad esso sono ricollegabili la dignità, eguaglianza e libertà di organizzazione della propria vita sociale, familiare e lavorativa di una determinata fascia di persone.

47

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Cfr. anche Demirgüç-kunt, Beck, Honohan, Finance for All?, cit.

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Come si è già menzionato, pare che in Italia il 19% della popolazione non fruisca di alcun tipo di conto o servizio bancario. Nella nostra Costituzione la solidarietà sociale è un valore fondamentale (artt. 2 e 3): la regolazione dell’attività economica deve tenere in considerazione l’utilità sociale della stessa (art. 41) 48 e la funzione sociale della proprietà (art. 42) così come tutelare il risparmio e l’accesso popolare allo stesso (art. 47). Inoltre, viene riconosciuta e tutelata la cooperazione mutualistica proprio per la sua ispirazione sociale e contrapposta al profitto privato (art. 45 Cost.) e viene riconosciuto il lavoro come diritto/dovere e promosse le condizioni che lo rendono effettivo (art. 4 Cost.). Tuttavia, la Corte Costituzionale ha sempre interpretato in maniera cauta le dichiarazioni di principio contenute nella Carta Costituzionale (si veda ad esempio in materia di giusta retribuzione dei lavoratori, art. 36 Cost. o di parità retributiva tra uomini e donne ex art. 37 Cost.) 49 per cui gli articoli menzionati possono sì essere utilizzati dal legislatore come base per una regolazione nel settore ma non dagli interpreti per individuare diritti (specialmente se non rientranti tra quelli tradizionalmente considerati fondamentali) immediatamente esercitabili o eccezioni a favore di determinati operatori economici 50. Ciò è particolarmente vero in considerazione della natura economica degli eventuali diritti in questione e del tipo di attività esercitata (simil-bancaria).

Spetterà eventualmente al legislatore la scelta se e come bilanciare i valori dell’inclusione sociale e finanziaria e dell’eguaglianza sostanziale/ dignità con i principi di libertà economica, eguaglianza formale, concorrenza e gli obiettivi di stabilità e correttezza del sistema finanziario (artt. 41 e 117 Cost.) 51. Dovendo intervenire nel settore finanziario, il legislatore

48.

Per un interessante dibattito sul ruolo e le implicazioni dell’art. 41 Cost., cfr. Ianus 2011, 5, sul sito http://www.unisi.it/ianus/numero%205/ianus%205_2011.pdf.

49.

Sulla non applicabilità diretta delle norme programmatiche della Costituzione con particolare riferimento alla solidarietà sociale e attività economica e di contrarre, cfr. Mengoni, Autonomia provata e Costituzione, in Banca, borsa, tit. cred., 1997, I, p. 4; D’Angelo, La buona fede, in Tratt. dir. priv. diretto da Bessone, Torino, 2004, 4, pp. 235 ss.

50.

Cfr. anche C. Cost., 28 luglio 1983, n. 252, in Giur. cost., 2008, 2957, che esclude l’illegittimità costituzionale della norma che permette al proprietario di sfrattare l’inquilino pur non dovendo soddisfare le proprie esigenze abitative, escludendo l’applicabilità diretta degli artt. 3, 41 e 42 Cost.

51.

In materia di tutela della concorrenza nella nostra Costituzione, Libertini, La tutela della concorrenza nella costituzione italiana, in Giur. Cost., 2005, p. 1429; Giampieretti, Il principio costituzionale di libera concorrenza: fondamenti, interpretazioni, applicazioni, in Dir. e Soc., 2003, p. 499; Buffoni, La “tutela della concorrenza” dopo la riforma

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non dovrà perdere di vista gli obiettivi primari di stabilità e protezione dei consumatori e risparmiatori ma certo potrà anche agire allo scopo di migliorare il livello di inclusione finanziaria. Anche a livello internazionale, si è ormai unanimi nell’includere l’inclusione finanziaria tra i nuovi compiti della legislazione finanziaria 52. Una disciplina di favore per gli operatori impegnati nell’inclusione finanziaria (invece che solo per le MFIs) non violerebbe del resto le regole di concorrenza di fonte comunitaria, specialmente se si introducessero (come si suggerirà infra) incentivi anche per gli operatori non specializzati e comunque potrebbe essere giustificata in base alle deroghe già previste (cfr. infra sull’art. 107 del Trattato).

Per quanto attiene all’ordinamento comunitario, i diritti sociali e gli obiettivi di inclusione sociale hanno acquistato notevole rilevanza grazie al Trattato di Lisbona, con il quale libertà e diritti delle persone hanno guadagnato centralità rispetto alle esigenze del mercato unico e della concorrenza 53.

Tuttavia, gli obiettivi sociali del Trattato sono sempre da leggersi alla luce della funzione e giustificazione dell’Unione Europea e dei suoi principi di sussidiarietà e proporzionalità: le azioni dell’UE devono sempre mirare al funzionamento del mercato interno, alla coesione economicosociale e concorrenza tra Stati membri ed essere intraprese soltanto qualora non sia possibile agire ai singoli livelli nazionali o locali ed in modo e con intensità ragionevoli. In conseguenza, l’art. 3 c. 3 del Trattato (dopo Lisbona) richiama gli obiettivi di sviluppo sostenibile dell’Europa e di “crescita economica equilibrata” ma si riferisce ad “un’economia sociale di mercato fortemente competitiva” (corsivo aggiunto) legando (e forse subordinando) ineluttabilmente i concetti di solidarietà e sicurezza so-

del Titolo V: il fondamento costituzionale ed il riparto di competenze legislative, in Le Istituzioni del Federalismo, 2003, p. 347; Arnaudo, Costituzione e concorrenza: note a margine della recente giurisprudenza costituzionale, in Riv. it. dir. pubb. com., 2005, p. 380; Oppo, Costituzione e diritto privato nella “tutela della concorrenza”, in Riv. dir. civ., 1993, I, p. 543; Cassese, La nuova costituzione economica, Bari, 1995, p. 53 ss. Sulla distinzione tra tutela della libertà di concorrenza e tutela della concorrenza, cfr. Altieri, Concorrenza, istituzioni e mercati regolati nella prospettiva costituzionale, in Ianus 2011, 5, p. 77, in particolare p. 90 ss.

52.

Cfr. G20, Leaders’ Statement, cit.; Basel Committee on Banking Supervision, Microfinance activities, cit.; Alliance for Financial Inclusion (AFI), Financial inclusion measurement for regulators. Survey design and implementation, 2010, sul sito http://www. afi-global.org/sites/default/files/policy%20paper_datameasurement.pdf.

53.

Cfr. Libertini, voce Concorrenza, in Enciclopedia del diritto, Milano, 2010, p. 192 ss.; Altieri, Concorrenza, cit., pp. 98 ss.

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ciale, “occupazione e […] progresso sociale”, lotta all’“esclusione sociale” a quello di mercato e di concorrenza. In linea di principio la microfinanza potrebbe proprio rispecchiare questo obiettivo, volendo raggiungere obiettivi sociali ma con un modello economico e, perlomeno in via di aspirazione e di modello originario, auto-sostenibile ed efficiente.

Ad ogni modo, i richiami ai principi ed esigenze di promozione dell’occupazione, protezione ed inclusione sociale sono numerosi nel Trattato (artt. 9, 149, 151 ss., 166, 175; artt. 29, 34, 36, 38 della Carta Europea dei diritti fondamentali pur concentrandosi sui diritti dei lavoratori dipendenti o dei consumatori) ma le azioni di competenza europea sono meno invasive che in altri settori, riservandosi maggior spazio alle scelte dei singoli paesi anche conformemente alle loro tradizioni in materia (cfr. art. 149 sulla promozione degli interventi degli stati nel settore dell’occupazione senza armonizzazione legislativa-regolamentare; art.

153 sull’azione complementare dell’UE per l’integrazione delle persone escluse dal mondo del lavoro – con misure di cooperazione o anche direttive minime – e contro l’esclusione sociale – solo con misure di cooperazione). L’attenzione mostrata per le piccole e medie imprese (Small and Medium-sized Enterprises - SMEs, intendendosi quelle con meno di 250 dipendenti e meno di € 50 milioni di turnover o € 43 milioni di attivo) è giustificata dall’importanza economico e sociale di queste all’interno del mercato interno, rappresentando quasi il 99% del settore imprenditoriale europeo ed una buona parte del fatturato aggregato mentre così non è per le microimprese (cioè imprese con meno di 10 dipendenti e turnover o attivo inferiore ai € 2 milioni) – che, ad ogni modo, costituiscono il 92% delle imprese ma non del fatturato – o comunque per le istituzioni finanziarie dedicate al finanziamento delle prime.

L’Unione Europea si è quindi dimostrata interessata a promuovere la diffusione del microcredito nei paesi europei come continuazione della politica di sostegno alle SMEs e, come si è anticipato, nell’ottica delle politiche di inclusione sociale ed occupazione della Strategia di Lisbona, attraverso numerose iniziative di sostegno economico e tecnico 54.

54.

Tra i vari programmi: studi e ricerche sul microcredito dal 1998; Growth and Employment Initiative (1998-2000), Competitiveness and Innovation Framework Programme (budget di 1 miliardo di euro per finanziare SME – credito e equity – con difficoltà ad ottenere finanziamenti) e Multi-annual Programme for the Promotion of enterprises and enterpreneurship (2001-2005), congiuntamente all’European Investment Fund – EIF (garanzie parziali a copertura di micro-prestiti); securitization da parte dell’EIF di microprestiti nei Balcani occidentali e nell’Europa sud orientale; Joint European Resources for

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Tra le più recenti si rinviene la Joint Action to Support Micro-finance Institutions in Europe ( JASMINE) la quale prevede il co-finanziamento insieme a banche ed istituzioni finanziarie delle MFIs non bancarie di recente costituzione e vicine all’auto-sostenibilità (e non direttamente delle microimprese o dei beneficiari individuali di microcrediti), attraverso prestiti ed investimenti azionari, oltre alla prestazione di servizi di consulenza, assistenza tecnica e promozione di un dibattito europeo a livello di disciplina giuridica del microcredito e diffusione di best practices. In futuro l’azione potrebbe estendersi a MFIs già avviate che vogliano convertirsi in banche e necessitino di capitale azionario o espandersi in zone non servite adeguatamente. Ancora più recente è la European Progress Microfinance Facility55, la quale mette a disposizione risorse (€ 100 milioni) per enti pubblici e privati impegnati nell’erogazione di servizi di microfinanza a favore di soggetti disoccupati o microimprese specialmente nell’economia sociale (cioè produttori di “goods and services with clear social mission or which provides services to members of the community with a non-profit purpose”).

In ogni caso, gli obiettivi dell’UE stanno evolvendo e le istituzioni europee hanno intenzione di introdurre semplificazione ed adattamenti nelle discipline comunitarie a favore, specificatamente, delle microimprese (Small Business Act) 56.

Tuttavia, un intervento più incisivo e coerente con la natura di attività finanziaria svolta dalle MFIs potrebbe essere svolto attraverso una regolazione nel settore finanziario. Dovrebbe quindi l’UE intervenire a livello regolamentare e, per di più, nel settore della regolazione finanziaria a favore di chi finanzia le microimprese o i “socialmente e finanziariamente esclusi”? In tale settore l’azione dell’UE è generalmente rivolta a garantire la stabilità, con particolare riguardo alle istituzioni sistemica-

Micro and Medium Enterprises ( JEREMIE), programma regionale europeo 2007-2013 dell’EIB e EIF (microcredito, garanzie per prestiti ed investimenti azionari e venture capital alle piccole e medie imprese).

55.

Cfr. Decisione n. 283/2010/EU del Parlamento Europeo e del Consiglio del 25 marzo 2010 istituente la European Progress Microfinance Facility for employment and social inclusion.

56.

Cfr. European Commission, Report from the Commission to the Council and the European Parliament - Minimizing regulatory burden for SMEs. Adapting EU regulation to the needs of micro-enterprises (23 November 2011), sul sito http://ec.europa.eu/governance/ better_regulation/documents/minimizing_burden_sme_EN.pdf.

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mente rilevanti 57, e la concorrenza fra operatori, mentre il microcredito e le MFIs non ricoprono rilevanza sistemica 58 ma potrebbero comunque

57.

Schwarcz, Systemic Risk, in Georgetown Law Journal, 2008, p. 204 definisce il rischio sistemico come “risk that (i) an economic shock such as market or institutional failure triggers (through a panic or otherwise) either (X) the failure of a chain of markets or institutions or (Y) a chain of significant losses to financial institutions, (ii) resulting in increases in the cost of capital or decreases in its availability, often evidenced by substantial financial-market price volatility”; il Financial Stability Board (cfr. IMF, BIS, FSB, Guidance to Assess the Systemic Importance of Financial Institutions, Markets and Instruments: Initial Considerations, 2009, p. 2) identifica il medesimo rischio come “[…] risk of disruption to financial services that is (i) caused by an impairment of all or parts of the financial system and (ii) has the potential to have serious negative consequences for the real economy” ed è valutato in base alle dimensioni, sostituibilità, interconnessione delle istituzioni o dei mercati.

58.

Su microfinanza e rischio sistemico e la supposta “resilience” di questa agli eventi macroeconomici (a causa di fattori quali la proprietà delle MFIs non diffusa fra il pubblico, limitate esposizione internazionale e dipendenza dal mercato dei capitali, prestiti di breve durata, livello inferiore di leva finanziaria ed operativa, relazioni strette e conoscenza migliore dei prestatari i quali peraltro svolgono attività di limitate dimensioni e non correlate all’economia globale), cfr. Dieckmann, Microfinance: An emerging investment opportunity, 2007; Patten, Microfinance Success Amidst Macroeconomic Failure: The Experience of Bank Rakyat Indonesia During the East Asian Crisis, in World Development, 2001, p.

1057; Krauss, Aalter, Can microfinance Reduce Portfolio Volatility?, 2008, sul sito www. ssrn.com; Gonzalez, Resilience of Microfinance Institutions to National Macroeconomic Events: An Econometric Analysis of MFI Asset Quality, 2007, sul sito www.ssrn.com; Arun, Regulating for development: the case of microfinance, in The Quarterly Review of Economics and Finance, 2005, 346, p. 350; Wright, Microfinance systems: Designing quality financial services for the poor, 2000; FitchRatings, Microfinance - Testing its Resilience to the Global Financial Crisis, 22 gennaio 2009 sul sito www.fitchratings.com. Per riflessioni parzialmente diverse in seguito agli effetti della crisi finanziaria e di un mutato panorama nella microfinanza (per il compimento di alcune IPO di MFIs, numerose operazioni sul mercato finanziario a livello internazionale, l’aumento della leva finanziaria delle MFIs, l’allineamento dei legami delle stesse con i propri clienti anche a causa della crescita e massificazione di alcune MFIs e, in generale, l’aumento del rischio di mission drift), cfr.

Krauss, Aalter, Kley, Can Microfinance (Still) Reduce Portfolio Volatility?, in ALFI Microfinance Conference slides, 2010, p. 20 ss., in particolare p. 25 ss., sul sito http://www.alfi.lu/ conference/microfinance/microfinance-2010.pdf; Fuchs, Is the crisis over? The outlook for microfinance investment 2010, in Special Report Microfinance Focus, 2010, sul sito www. microfinancefocus.com; Yee, Buzz Around India’s maturing microfinance sector quietens, in Financial Times del 23 marzo 2009, p. 8; Copeland, For Global Investors, “Microfinance” Funds Pay Off – So Far, in Wall St. J., 2009; Saltmarsh, As microfinance becomes a big business, critics fear profit motive will supplant poverty fighting, in Int’l Herald Tribune del 28 agosto 2009, p. 1 (gli ultimi due comunque timorosi di una bolla speculative anche in questo settore); IAMFI, Charting the Course: Best Practices and Tools for Voluntary Debt Restructurings in Microfinance, 2011, sul sito www.iamfi.com.

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portare malfunzionamenti del mercato in caso di abusi e cattiva gestione, a scapito, in aggiunta, della fascia più debole della popolazione.

I principi sopra menzionati in campo di politica sociale, la generale idea che far transitare parte dei cittadini europei da canali di finanza informale al settore finanziario formale non può che contribuire alla coesione economica e finanziaria ed alla circolazione di beni e persone), insieme agli obiettivi di ravvicinamento delle disposizioni per il funzionamento del mercato interno ex art. 114 o di libertà di stabilimento (cfr. art. 50 benché non sia chiaro se l’intervento contribuirebbe significativamente “all’incremento della produzione e degli scambi”) e perlomeno nel quadro di armonizzazione delle politiche economiche ex art. 5, potrebbero essere addotti al fine, ad esempio, di apportare modifiche alle direttive bancarie per introdurre eccezioni a favore di determinate categorie di istituzioni finanziarie? Dal fatto che specialmente le classi svantaggiate possiedano conti bancari solo a livello locale e quindi non vi siano caratteri cross-border 59, deriverebbe una violazione del principio di proporzionalità nel caso di intervento comunitario?

Anche ad opinione del Comitato economico e sociale del Parlamento Europeo ed il Parlamento un intervento legislativo europeo incisivo non sarebbe solo possibile ma anche auspicabile 60: le due istituzioni, suggerendo di concentrarsi sul finanziamento non tanto delle SMEs (già obiettivo di molte azioni europee) ma delle sole microimprese e guardando al microcredito come uno degli strumenti di risposta alla crisi 61

59.

In Europa la maggior parte delle istituzioni opera a livello nazionale (70%) o locale (32%) mentre solo una piccolissima parte (6%) è attiva a livello internazionale: cfr. Jayo, Overview, cit., p. 19, 60.

European Parliament, Report with recommendations to the Commission on a European initiative for the development of micro-credit in support of growth and employment, 2009; European Parliament, A European initiative for the development of micro-credit in support of growth and employment - European Parliament resolution of 24 March 2009 with recommendations to the Commission on a European initiative for the development of micro-credits in support of growth and employment, 2009; European Parliament, Committee on Economic and Monetary Affairs, Working Document on a European Initiative for the development of micro-credit in support of growth and employment, 2008. Cfr. anche European Parliament Resolution on financial services policy (2005-2010) – White Paper, 2007, par. 35 (raccomandando alla Commissione la definizione di un chiaro piano di azione in campo di microcredito per coordinare le politiche in materia e raccogliere best practices).

61.

Cfr. anche European Parliament Resolution on financial services policy (20052010) – White Paper, cit., par. K: “the current financial crisis and its possible repercussions in the economy as a whole demonstrate the disadvantages of complex financial

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propongono l’armonizzazione a livello comunitario della disciplina del microcredito applicabile alle MFIs non bancarie 62. Tuttavia, la Commissione Europea attraverso la c.d. Iniziativa del 2007 63 si è invece limitata a raccomandare agli Stati membri la creazione di un contesto regolamentare ed istituzionale favorevole per il microcredito (e per i disoccupati interessati all’autoimpiego ma privi di accesso ai servizi bancari tradizionali) e promuovere il monitoraggio della situazione regolamentare in questione.

Una disciplina europea potrebbe, d’altra parte, facilitare la circolazione degli operatori esperti, più che dei clienti, con effetti positivi nel rispetto del principio di sussidiarietà.

Ad ogni modo, è necessario chiarire se una regolazione europea troverebbe fondamento in ragioni di efficienza o solo di etica: si potrebbe infatti sostenere che l’ordinamento comunitario, per le sue origini e funzioni, esista solamente al fine di garantire un efficiente funzionamento del mercato, mentre scelte riconducibili all’etica, anche a causa della stretta connessione con le tradizioni e la cultura dei singoli Stati membri, dovrebbero essere lasciate a questi ultimi. Un recente studio riporta che gli Stati membri con misure (anche di autoregolazione) o discipline ad hoc a favore dell’inclusione finanziaria presentano un livello di diffusione/penetrazione sociale di conti bancari maggiore 64.

Nell’ottica di creazione di una disciplina ad hoc per la microfinanza o per le istituzioni finanziarie di inclusione sociale, non è comunque da

products and the need to consider ways of enhancing efficiency and having in place all possible channels for providing financing when businesses have reduced access to capital due to liquidity crunch, in particular in economically and socially disadvantages regions, and, at the same time, stress the importance of institutions that focus their business on local development and that have a strong local connection and offer inclusive banking services to all economic actors”. Sulla microfinanza come strumento di lotta contro la crisi, cfr. anche Rhyne, Toward a “Distributed” Global Banking Grid, in Another View: A Local Fix for a Global Mess, in The New York Times del 27 gennaio 2009.

62.

Cfr. European Parliament, Committee on Economic and Monetary Affairs, Working Document on a European Initiative for the development of micro-credit, cit.; European Parliament Resolution on financial services policy (2005-2010) – White Paper, cit. e quanto si dirà infra sulla disciplina proposta.

63.

European Commission, Communication from the Commission to the Council, the European Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions – A European initiative for the development of micro-credit in support of growth and employment, COM(2007)708, 2007.

64 DG Internal Market and Services, Study on the Costs, cit., p. 18 ss.

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sottovalutare il principio di despecializzazione vigente nell’UE 65, per cui non sarebbero concepibili “banche per i poveri”: ad ogni modo, come esistono banche “etiche” così potrebbero giustificarsi istituzioni finanziarie che si ispirano ai principi di inclusione sociale. Inoltre, anche per motivi di contenimento del rischio di concentrazione e per facilitare la sostenibilità delle istituzioni, è concepibile una specializzazione prevalente e non assoluta.

Inoltre, le eventuali regolazioni di favore ed aiuti degli Stati membri in questo quadro potrebbero essere giustificati (e non intesi quindi come violazione dei principi di concorrenza e non discriminazione) ex art.

107b) (come “aiuti destinati a promuovere la realizzazione di un importante progetto di comune interesse europeo oppure a porre rimedio a un grave turbamento dell’economia di uno Stato membro”) e c) (“aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di talune attività o di talune regioni economiche, sempre che non alterino le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse”) (corsivo aggiunto). Un ulteriore appiglio potrebbe essere rinvenuto negli articoli 14 del Trattato e 36 della Carta Europea dei diritti fondamentali qualora i servizi di inclusione finanziaria fossero qualificati come di interesse economico generale 66. Ad ogni modo, se la regolazione tenesse in considerazione la presumibilmente diversa fascia di popolazione servita dagli operatori specializzati (e quindi l’insostituibilità dei prodotti: criterio cross-price elasticity dalla parte della domanda) 67, il carattere spiccatamente locale dell’attività e l’obiet-

65.

Cfr. Direttiva N. 89/646 del 15 dicembre 1989 (c.d. seconda direttiva bancaria), relativa al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative riguardanti l’accesso all’attività degli enti creditizi e il suo esercizio e recante modifica della direttiva 77/780/CEE. 66.

Si veda recentemente il suggerimento di Mario Monti di includere tra questi i servizi finanziari di base: Monti, A new strategy for the single market at the service of Europe’s economy and society, 2010, p. 74 ss., sul sito http://ec.europa.eu/bepa/pdf/monti_report_ final_10_05_2010_en.pdf.

67.

Sul concetto di aiuto cfr. la giurisprudenza della Corte di Giustizia, causa C-83/98, Repubblica francese contro Ladbroke Racing Ltd e Commissione delle Comunità europee, sul sito http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61998CJ0083:IT:P DF, e del Tribunale di I grado, causa T-67/94, Ladbroke Racing Ltd contro Commissione delle Comunità europee, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 61994TJ0067:IT:PDF. Sui criteri per identificare i concorrenti in un determinato mercato ed in particolare il criterio del “cross-price elasticity from the demand side” , cfr.

DG Competition, Common Principles for an Economic Assessment of the Compatibility of State Aid Under Article 87.3, 2009, Consultation Document, sul sito http://ec.europa. eu/competition/state_aid/reform/economic_assessment_en.pdf; DG for Economic and Fi-

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tivo finale di equità (gli aiuti sono giustificabili sulla base di motivi sia di efficienza che di equità) 68 e/o creasse incentivi anche per le banche tradizionali (mancanza di effetto distorsivo), difficilmente si potrebbe riscontrare una misura discriminatoria e violazione della disciplina europea in materia di concorrenza.

In conclusione, si ritiene che una disciplina nazionale, e forse anche europea, a favore dell’inclusione finanziaria potrebbe essere giustificata qualora si constatasse l’incapacità del mercato attuale di rispondere alla domanda di accesso ai servizi finanziari; l’eventuale normativa, tuttavia, pur introducendo facilitazioni e parziali aiuti, non dovrebbe discriminare irragionevolmente tra operatori economici oltre che non compromettere la concorrenza e stabilità nel sistema. Se la necessità di tali istituzioni o parte di esse fosse determinata da esigenze etiche più che di efficienza, l’intervento migliore dovrebbe probabilmente operarsi (per quella fetta di mercato) nell’ambito delle politiche sociali più che finanziarie. c. Quale tipo di disciplina è auspicabile? Cenni.

Benché l’obiettivo di tale lavoro non sia precipuamente quello di trattare dell’ottimale regolazione per l’inclusione sociale, è opportuno spendere qualche parola sull’eventuale tipologia di regolazione in discorso. Infatti, gli interventi regolatori potrebbero non riguardare solo la microfinanza ma coinvolgere altre istituzioni latu sensu alternative o addirittura le banche del settore convenzionale: in alcuni paesi (ad esempio, Francia e Belgio), infatti, si è introdotto il diritto all’accesso ad un conto bancario di base (“basic bank account”) con obblighi, a seconda dei casi, di tutti o di un gruppo degli operatori. In tal senso si è infatti recentemente mossa l’UE: dopo una consultazione sulla necessità di introdurre il diritto od opportunità dei consumatori ad un conto bancario di base, la Commissione ha deciso di perseguire gli obiettivi emettendo una raccomandazione (soft law) in merito all’introduzione nei singoli ordinamenti di conti base gratis o a prezzi ragionevoli ma solo di pagamento 69. Si è lasciato agli Stati

Affairs, European Economy, 1999, p. 66 ss., sul sito http://www.wip.tu-berlin.de/ typo3/fileadmin/documents/wip-de/kontakt_mitarbeiter/cvh/hirschhausen_roeller_european_economy_state_aids_0399en.pdf; Id., Study on methods to analyse the impact of State aid on competition, 2006, sul sito http://ec.europa.eu/economy_finance/publications/publication804_en.pdf.

68 Cfr. DG Competition, Common Principles, cit., p. 3 ss.

69.

Cfr. European Commission, Financial inclusion: ensuring access to a basic bank account. Consultation document, 2009; Id., Consultation on access to a basic payment account, 2010.

nancial

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membri la libertà di strutturare tale diritto all’accesso intorno a tutti gli operatori o solo ad alcuni, pur nel rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione, proporzionalità e concorrenza. L’iniziativa è comunque solo rivolta ai consumatori (quindi ai soggetti al di fuori delle loro eventuali attività professionali/economiche, perciò esclusi i microimprenditori) ma evidenzia la volontà delle istituzioni europee di intravedere un proprio ruolo nella materia (addirittura per la creazione di un diritto all’accesso a servizi finanziari) pur se attraverso soft law (ma nella prospettiva di intervenire attraverso direttive dopo qualche anno 70) e a favore dei soli consumatori. Tuttavia, affidare la soluzione dei problemi di inclusione finanziaria solamente al settore convenzionale potrebbe non risultare efficace, anche in considerazione delle diverse cause di esclusione salvo apportare alcuni correttivi: ad esempio, alcune persone potrebbero non volere avere a che fare con le banche convenzionali per sfiducia generale e pregresse cattive esperienze nei paesi di provenienza; anche i problemi linguistici e culturali potrebbero non essere superati ed altra tipologia di ostacoli addirittura aumentati dalla mancanza di rapporto diretto e personale o di servizi di educazione finanziaria.

In altri paesi, ad esempio in India, le banche sono tenute a destinare una certa percentuale dei prestiti alle fasce povere della popolazione o a settori che operano a beneficio di questi ultimi (c.d. priority sector lending): questo ha portato le banche a finanziare le MFIs a loro volta specializzate nei prestiti ai poveri. Come è stato constatato dal governo indiano alla luce dei recenti scandali, perché tale sistema funzioni è però necessario che le banche non vengano considerate adempienti agli obblighi in questione in assenza di un controllo seppur minimo sulla destinazione dei prestiti (al fine di evitare abusi o frodi da parte delle MFIs) 71 e vi è sempre il rischio della creazione di due sistemi finanziari separati, uno per ricchi e uno per poveri, con standard e protezioni distinti.

In altri ordinamenti ancora, come gli Stati Uniti, gli investimenti (anche in forma di prestiti) nelle aree svantaggiate sono valutati positivamente dalle autorità nell’ambito dei procedimenti per la concessione dell’aper-

70.

Si vedano le conclusioni di DG Internal Market and Services, Study on the Costs, cit., pp. 79 e 85.

71.

Cfr. ora la nuova Master Circular sul priority sector lending della Reserve Bank of India (RBI) del luglio 2011 dopo lo scandalo in merito all’uso di tecniche abusive da parte di alcune MFIs in Andhra Pradesh, con particolare riferimento a sez. I, punto 3.

Disponibile sul sito http://rbidocs.rbi.org.in/rdocs/notification/PDFs/107MRC050711.pdf

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tura di nuove filiali, di fusioni o simili operazioni (cfr. Community Reinvestment Act – CRA) e comunque costituiscono informazioni pubbliche spesso perciò utilizzate contro le banche dai gruppi di interesse militanti a favore dei clienti/consumatori nell’ambito di proteste 72. Tuttavia, l’efficacia di tale sistema è ancora molto discussa e, secondo alcuni commentatori, il CRA sarebbe tra i responsabili della crisi subprime incentivando senza criterio i prestiti a soggetti che non li meriterebbero 73.

Un’ultima opzione decisamente poco interventista è lasciare che le banche e gli operatori adottino a tal fine codici etici o di autodisciplina 74.

Come si è evidenziato, le cause di esclusione possono essere di vario tipo: in conseguenza può essere opportuno non adottare una sola misura contro l’esclusione in modo da lasciare numerose opportunità per colmare i vuoti del mercato dei servizi finanziari. In questo senso, è importante creare incentivi per offrire servizi agli esclusi e permettere una certa concorrenza fra operatori. Ad esempio, obblighi minimi di inclusione (conti base trasparenti nelle condizioni, semplici e a prezzi ragionevoli) a carico di tutti gli operatori, soddisfabili anche delegando ad operatori specializzati (MFIs, cooperative, ecc., come in India), soggetti ad una disciplina di pubblicità e trasparenza (come nell’ambito del CRA) anche per facilitare gli investimenti socialmente responsabili, potrebbero rientrare in tale quadro.

I costi per la specializzazione (e quindi ridotta o inesistente differenziazione di clientela, geografica, di prodotti, ecc.), per i servizi di assistenza al cliente, per il rapporto diretto, ecc., potrebbero scoraggiare gli operatori a entrare in tale business o a coprire la fascia più povera: il legislatore potrebbe quindi volere introdurre qualche agevolazione o sovvenzione, come in passato già fatto per le cooperative, controbilanciandole con limiti di dimensioni e modalità particolari che assicurino

72.

The Community Reinvestment Act (CRA) del 1977, 12 U.S.C. §§ 2901-2906. In materia e per ulteriori riferimenti bibliografici, ex multis, cfr. Carnell, Macey, Miller, The Law of Banking and Financial Institutions, 2009, p. 357 ss.; Macey, Miller, The Community Reinvestment Act: An Economic Analysis, in Va. L. Rev., 1993, 291. Barr, Credit Where It Counts: The Community Reinvestment Act and Its Critics, in N.Y.U. L. Rev., 2005, p. 513; Swidler, Making the Community Reinvestment Act Work, in N.Y.U. L. Rev., 1994.

73.

Macey, Miller, The Community, cit.; Jones Harvard, To lend or not to lend: what the CRA ought to say about sub-prime and predatory lending, in Fla. Coastal L. Rev., 2005. Contra, Federal Reserve Bank, Staff Analysis of the Relationship between the CRA and the Subprime Crisis, 2008, sul sito http://www.federalreserve.gov/newsevents/ speech/20081203_analysis.pdf.

74 European Commission, Financial, cit. p. 9 ss.

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il perseguimento degli scopi sociali e l’assenza di rischi rilevanti per il sistema finanziario generale.

Obiettivo della disciplina potrebbe essere di incoraggiare non necessariamente la microfinanza ma l’offerta di servizi a soggetti altrimenti esclusi (da individuare con parametri quantitativi e qualitativi), con un’analisi meno standardizzata e più personale del cliente rispetto alle istituzioni convenzionali, insieme a servizi di educazione e supporto; d’altra parte, non vi sono motivi per incentivare gli aspetti più problematici della microfinanza (come, ad esempio, la concentrazione assoluta riguardo alla clientela ed ai servizi, il rischio contagio per l’affidamento quasi esclusivo per lo svolgimento dell’attività sull’interest income), lasciando quindi che gli operatori scelgano il modello operativo per loro più funzionale. Ad ogni modo, in generale, i rischi coinvolti nell’offerta di servizi finanziari sono in parte diversi se offerti da istituzioni specializzate o al contrario con attività e prodotti diversificati o se i prestiti sono diretti allo svolgimento di attività economiche o per consumo o emergenze di tipo sociale, per cui la disciplina dovrebbe differenziare in base all’ipotesi.

Perciò, a livello europeo potrebbe essere auspicabile, da un lato, modifiche alla direttive bancarie per introdurre facilitazioni nei requisiti per le banche alternative o per partnership tra banche e istituzioni alternative, lasciando agli Stati membri libertà nel recepimento delle stesse a causa delle numerose differenze tra paesi quanto ad operatori finanziari, esclusione sociale e regolazione specifica. Rappresentando le MFIs un eventuale modello anomalo di banca si potrebbero suggerire norme ad hoc in materia di capitale e liquidità (riserve e comunicazioni) a seconda delle dimensioni e strumenti adottati per la gestione ed il controllo dei rischi. Si potrebbero poi introdurre incentivi (in materia di documentazione e capitale di vigilanza di Basilea) per le banche a fornire microcredito o credito a soggetti svantaggiati ma con modalità che evitino la spersonalizzazione e gli abusi e/o a lavorare in partnership con istituzioni specializzate. Ciò potrebbe contribuire ad una vera inclusione in quanto le banche, dopo un’esperienza positiva in partnership con le istituzioni specializzate, potrebbero essere interessate ad offrire dei prodotti più tradizionali al cliente “laureato” attraverso il microcredito (che abbia cioè dimostrato di essere in grado di restituire il denaro prestato e rispettare i propri impegni).

Dall’altro lato, si potrebbe anche introdurre una disciplina omogenea (molto più leggera della bancaria) per istituzioni non bancarie in merito all’autorizzazione, forme di finanziamento (permettendo, ad esempio, l’on-lending, il peer-to-peer, donazioni), accesso a credit bureau, tra-

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sparenza e comunicazioni all’autorità, anche differenziati in base al tipo di attività (specializzata, solo no profit, solo microcredito o altri servizi, ecc.) ed apportare modifiche alle regolazioni europee in materia di concorrenza (de minimis) e aiuti pubblici, misure antiriciclaggio, oltre a misure a vantaggio delle microimprese 75 (ad esempio, in campo di contabilità; si vedano il Single Market Act e più recentemente il già citato Small Business Act).

Per le istituzioni interessate a fornire servizi finanziari ai più poveri, non raggiungibili dagli altri operatori in maniera economicamente sostenibile, senza scopo di profitto, si potrebbe invece applicare una

75.

Il Comitato Economico e Sociale e il Parlamento Europeo nei documenti più sopra menzionati propongono una disciplina semplificata in materia di microcredito: le MFIs non bancarie non rientrerebbero nella categoria di istituzioni finanziarie ai sensi della direttiva N. 2006/48 perché non autorizzate a raccogliere depositi ma sarebbero sottoposte a regole in materia di procedimento autorizzativo (più agile), obblighi di rendicontazione (semplificati) e vigilanza prudenziale, evitando d’altra parte la creazione di unfair competition tra MFIs bancarie e non. Inoltre, da un punto di vista non prudenziale, si raccomanda agli Stati membri di applicare tetti sui tassi di interesse inferiori per le MFIs (escluso il credito al consumo), agevolazioni fiscali alle stesse, la creazione di un fondo di garanzia nazionale o europeo per microcrediti, una banca dati a livello europeo con riguardo a beneficiari, la raccolta di diversi dati in materia, l’inclusione del microcredito nell’ambito dei rapporti degli Stati sulle riforme rientranti nelle strategie del Trattato di Lisbona, l’elaborazione di best practices e linee guida oltre a modifiche alla regolamentazione europea in materia di concorrenza, concessione di fondi pubblici, disciplina anti-riciclaggio e anti-terrorismo. Il Parlamento ha anche proposto l’elaborazione di una nozione di microcredito che tenga conto del diverso costo e valore del denaro nei diversi Stati membri in base al PIL (GDP), la differenziazione tra il microcredito diretto a lavoratori autonomi ed imprese familiari rispetto a quello per imprese con lavoratori esterni per favorire il primo, l’introduzione del microcredito nella legislazione in materia di intermediazione finanziaria e dei dati ad essa relativi nelle statistiche, con la parallela elaborazione di una presentazione statistica standardizzata dei dati. Cfr. European Parliament, Committee on Economic and Monetary Affairs, Working Document on a European Initiative for the development of micro-credit, cit. e European Parliament Resolution on financial services policy (2005-2010) – White Paper, cit. La Commissione Europea invece nella sua “Iniziativa” ha suggerito ai singoli stati membri l’istituzione di un fondo di garanzia, la valutazione di un sistema di cartolarizzazione dei crediti, leggi in materia di usura più flessibili per le MFIs, un facile accesso a sistemi informativi sulla situazione debitoria dei clienti (centrale dei rischi), incentivi e facilitazioni fiscali ma, allo stesso tempo, segnala la necessità di licenze per lo svolgimento di attività bancaria (raccolta del risparmio e attività creditizia) da parte delle MFIs con l’applicazione di normativa prudenziale solo in presenza di servizio di depositi di risparmio (ed una sottoposizione ad obblighi di trasparenza contabile e di capitale di vigilanza che tenga in considerazione la necessità di contenere i costi), oltre alla creazione di una database europeo su default, perdite sui crediti e rating.

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disciplina più di tipo sociale, con le conseguenze anche in merito al tipo di azione europea.

A livello nazionale, si potrebbe quindi creare una disciplina per le istituzioni di credito sociale (tali qualora servano in prevalenza certe categorie di clienti, cioè gli “esclusi” in base a criteri quantitativi e qualitativi) che apprestino anche tecniche e procedure atte a tutelare i clienti ed il sistema (analisi attenta del cliente e del suo business plan, servizi di supporto, radicamento nel tessuto sociale locale, ecc.). Le istituzioni non bancarie potrebbero essere monitorate da un organismo privato che riferisca alla Banca d’Italia (anche per limitare i costi e l’impegno di quest’ultima) e soggette ad una disciplina che permetta libertà organizzativa e flessibilità sui tassi di interesse (ed eventualmente autorizzi il finanziamento peer-to-peer in presenza di maggiori controlli e limiti massimi per utente) ma incentivi una gestione efficiente (ad es. anche istituzioni no profit o con limiti alla distribuzione dei profitti ma renda possibile il reinvestimento in attività a costo zero), garantisca un’ampia trasparenza in merito a strumenti di tutela cliente ed assistenza ai clienti, contratti, procedure e governance (v. il codice di condotta per le MFIs europee). Per le istituzioni bancarie, invece, si lascerebbe fondamentalmente la disciplina bancaria di base con adattamenti alle specificità di alcune istituzioni (ad esempio, per le MFIs, in materia di liquidità – per la breve maturità dei prestiti ma l’allungamento di fatto degli stessi a causa del carattere progressivo –, di frequenza di reporting (a causa del rischio contagio), di concentrazione (geografica, sociale e di prodotti), delle riserve per perdite sui crediti (in presenza di garanzie atipiche), di tassi di interesse. La giustificazione per la disciplina di favore è il servire una fascia di popolazione altrimenti scoperta, per cui si potrebbe pensare di introdurre come requisiti per accedere al regime la prevalenza di una certa tipologia di clientela o limiti dimensionali (come si è visto collegati al tipo di clienti serviti): esenzioni in campo di capitale di vigilanza potrebbero reggersi proprio su questi requisiti/limiti di fondo.

Per le banche tradizionali e quindi, in generale, per lo svolgimento di attività di microfinanza non prevalente, si dovrebbero creare incentivi menzionati sopra (fiscali, di capitale e tassi di interesse; qui le esenzioni possono essere giustificate dal carattere non specializzato dell’attività e, perciò, dalla piccola frazione di servizi di microfinanza svolti rispetto alle altre attività della banca e in conseguenza di rischi) ma con obblighi, tutele e possibilità di delega già visti. d. La nuova disciplina italiana in materia di microcredito.

Solo per completezza, è opportuno qui accennare alla nuova disciplina italiana in materia di microcredito introdotta solamente con il recentissimo

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decreto legislativo n. 141/2010 76 di recepimento della direttiva comunitaria sul credito al consumo. La riforma ha voluto, in parallelo con l’introduzione di una normativa più severa e rigida per l’offerta di credito da parte degli operatori finanziari, introdurre un regime più agevole per operatori, anche no profit, di microcredito mentre non si è occupata di creare incentivi per le banche tradizionali a servire “gli esclusi”.

In precedenza il microcredito era fornito da intermediari ex art. 106 t.u.b. (sul territorio italiano operavano così solo PerMicro e Microcredito di Solidarietà in forma di s.p.a. e Mag 2 Finance in forma di s.c.a.r.l.), banche etiche (ad esempio, Banca Popolare Etica) oppure da associazioni no profit (in veste informale, cioè senza autorizzazione, di mediatori creditizi) in partnership con banche convenzionali (quali Monte dei Paschi di Siena, Cassa di risparmio di Firenze e Banche di credito Cooperativo) 77.

76.

D.lgs. 141/2010 del 13 agosto 2010, “Attuazione della direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori, nonché modifiche del titolo VI del testo unico bancario – decreto legislativo n. 385 del 1993 – in merito alla disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario, degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi”. Per un primo commento sul decreto, cfr. Vento, La disciplina legislativa del microcredito (nuovo articolo 111 del testo unico bancario) ed il ruolo in esso degli enti non profit, 2010, sul sito www.diritto.it. Con d.l. 10 gennaio 2006, n. 2, art. 4-bis, co. 8, convertito con modificazione dalla legge 11 marzo 2006 n. 81, è stato invece istituito il Comitato nazionale italiano permanente per il microcredito presso il Ministero dello Sviluppo Economico, con funzioni varie connesse alla promozione del microcredito e delle microimprese in Italia e all’estero.

77.

Il censimento effettuato dall’European Microfinance Network (Evers, Jung, Status of Microfinance, cit.) conta 27 operatori, erogatori di 393 crediti per un totale di 3,6 milioni di euro. Dai dati raccolti da Borgomeo (Borgomeo, Rapporto sul microcredito in Italia, 2007) per il 2007, invece, risultano 179 iniziative, 3.223 crediti per un totale di 43,7 milioni di euro: in quest’ultimo però vengono ricompresi anche prestiti d’onore e al consumo.

Per il 2008 le MFIs no profit italiane risultano l’82% contro il 18% delle for profit: cfr. EIF, Market Studies on Micro Lending in the European Union - Cross Country Study on Western Europe: Germany, Italy, Spain, United Kingdom, 2009, p. 188, sul sito http://www. european-microfinance.org/etudes_en.php. Sul microcredito in Italia, cfr. Borgomeo, Rapporto, cit.; Gadda, Microcredito in Italia: dove, come, quanto, in MicroCredito News del 27 febbraio 2007 e Banca della Marche: (quasi) come la Grameen Bank di Yunus, in MicroCredito News del 20 maggio 2008, sul sito www.osservatoriofinanzaetica.it; Viganò, Bonomo, Vitali, Microfinance, cit., p. 10; European Commission, Expert Group report, The Regulation, cit., p. 12; European Commission, Communication from the Commission, cit., p. 22; Fökehrer, Gaining, cit., p. 7; EIF, Microfinance, cit., pp. 18 e 211 ss; Di Castri, The Microcredit Sector in Italy: small initiatives in a dynamic scenario, in Jayo Carboni, Lacalle Calderón, Rico Garrido, Dayson, Kickul (eds.), Handbook of Microcredit in Europe.

Social Inclusion through Microenterprise Development, 2010, pp. 72 ss.

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Il microcredito è definito ora dal t.u.b. come una forma di finanziamento concesso da soggetti iscritti in un apposito albo “a persone fisiche o società di persone o società cooperative, per l’avvio o l’esercizio di attività di lavoro autonomo o di microimpresa” purché tale finanziamento sia di ammontare non superiore ai € 25.000 (salvo eccezioni stabilite nei regolamenti ministeriali sentita la Banca d’Italia), non sia assistito da garanzie reali, sia finalizzato “all’avvio o allo sviluppo di iniziative imprenditoriali o all’inserimento nel mercato del lavoro” e accompagnato “dalla prestazione di servizi ausiliari di assistenza e monitoraggio dei soggetti finanziati” (art. 111 t.u.b.) 78.

In conseguenza, è in primo luogo ribadita l’attenzione per il solo microcredito, ad esclusione di altri tipi di servizi rientranti nell’ambito della microfinanza; in secondo luogo, non viene identificato come tratto distintivo del microcredito il processo di valutazione del cliente (che si è visto essere generalmente nettamente distinto rispetto a quello tradizionale e concentrato sulla personalità e progetto del cliente); in terzo luogo, il microcredito è visto come strumento contro la disoccupazione e di reinserimento sociale (nei termini del trattato di Lisbona) 79 e vincolato a condizioni in un certo senso di favore per i clienti (assenza di garanzie reali, servizi di supporto e, come vedremo infra in riferimento ai soggetti del comma 4° o al microcredito “sociale”, condizioni contrattuali più convenienti rispetto a quanto praticato sul mercato): vi sarebbero perciò le basi per allontanarsi dal concetto di microcredito (come si è visto non sempre condiviso e fumoso specialmente in Europa) per costruire un settore di attività finanziaria a scopo etico-sociale.

78.

Prima di tale decreto, i riferimenti al microcredito erano quasi inesistenti: il 31 luglio 2007 era stato sottoscritto tra il Ministero dell’Interno, la Banca d’Italia, l’ABI e alcune associazioni rappresentative di commercianti, consumatori, artigiani, agricoltori, vittime dell’usura e del racket un Accordo-Quadro mirante, fra l’altro, ad incrementare l’attività di microcredito (art. 1, lett. e). Il d.lgs. 21 aprile 2000 n. 185, (“Incentivi all’autoimprenditorialità e all’autoimpiego in attuazione dell’art. 45, comma 1, della legge 17 maggio 1999 n.

144”) permetteva solo a soggetti disoccupati (esclusi i liberi professionisti, gli imprenditori, i “precari”, gli artigiani, i titolari di partita IVA) di ricevere contributi a fondo perduto o mutui agevolati e assistenza tecnica per attività nei settori di produzione di beni, fornitura di servizi e commercio in forma individuale (artt. 13-18); in base a questa normativa sono ammessi ai benefici anche le microimprese in forma di società di persone non mutualistiche formate per più della metà da soggetti privi di occupazione ai sensi dell’art. 17, per lo svolgimento di attività nel settore della produzione di beni e fornitura di servizi (artt. 1920): tuttavia, è di tutta evidenza la lontananza di tale modello dal microcredito.

79 Cfr. anche i prestiti d’onore degli artt. 17 e 18 del d.lgs. n. 185/2000.

354

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Continuando nell’analisi del decreto, tra i beneficiari dei microcrediti sono stati esclusi le organizzazioni no profit (associazioni e Fondazioni) mentre ai soggetti eroganti ed iscritti nell’albo viene imposta la forma di società di capitali (con capitale minimo versato fissato da regolamenti ministeriali sentita la Banca d’Italia), oggetto sociale esclusivo limitato al microcredito, requisiti di onorabilità dei soci di controllo e di onorabilità e professionalità dei vertici aziendali e presentazione di un programma di attività. Tuttavia, il comma 4° autorizza anche soggetti senza scopo di lucro allo svolgimento di attività di microcredito (iscritti in una sezione speciale dell’albo) purché applichino condizioni più favorevoli di quelle presenti sul mercato e rispettino i due requisiti menzionati da ultimo (oltre a quelli fissati con decreto ministeriale sentita la Banca d’Italia): a seconda dell’interpretazione ministeriale data a “condizioni più favorevoli” – gli enti no profit potrebbero avere difficoltà a mirare all’autosostenibilità e a servire la fascia più povera della popolazione; bisognerà aspettare a vedere se per rispettare il requisito delle “condizioni più favorevoli” siano necessari tassi di interesse inferiori anche rispetto agli enti mutualistici o sia sufficiente una generica prova di fornire un servizio altrimenti non disponibile (anche in considerazione della tipologia di cliente esclusa dal target delle istituzioni tradizionali e rischi connessi) o qualcosa nel mezzo (ad esempio, con riferimento ad altre condizioni contrattuali).

Ad ogni modo, tra i soggetti senza scopo di lucro sembrerebbe potersi giustamente far rientrare anche gli enti con scopo mutualistico (banche cooperative e cooperative semplici) come raccomandato dalla VI Commissione Finanze della Camera dei Deputati (che ha anche specificato che tali microcrediti potrebbero essere concessi senza il vincolo territoriale e associazionistico tipico delle cooperative) 80 ma il regolamento di attuazione preciserà se tale sia l’interpretazione corretta. Enti non bancari senza scopo di lucro già operanti a livello locale nella raccolta di somme limitate di denaro ed eroganti prestiti di importo ridotto (il riferimento è qui alle casse peota e Mag) potranno continuare a svolgere la loro attività in quanto e fin quando marginale, nei limiti fissati dal CICR (art. 112, comma 7°), volendosi forse escludere le istituzioni locali di

80.

Cfr. VI Commissione (Finanze) della Camera dei Deputati, resoconto del 20 luglio 2010, allegato II - Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva 2008/48/CE, relativa ai contratti di credito ai consumatori (Atto n. 225), punto cc), p. 256, sul sito http://www.camera.it/453?bollet=_dati/leg16/lavori/bollet/201007/0720/html/06.

355

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piccole dimensioni già operanti dall’ambito della normativa finanziaria per la scarsa rilevanza sistemica.

Accanto al microcredito classico di tipo “commerciale”, cioè finalizzato allo svolgimento di attività di impresa, il t.u.b. riconosce ora anche una forma di microcredito “sociale”, concesso a “favore di persone fisiche in condizioni di particolare vulnerabilità economica o sociale” sempre che i prestiti siano non superiori ai €10.000, non assistiti da garanzie reali, prestati in parallelo a “servizi ausiliari di bilancio familiare”, a condizioni più favorevoli di quelle sul mercato e “abbiano lo scopo di consentire l’inclusione sociale e finanziaria del beneficiario” (art. 111 co. 3): tuttavia, questo secondo tipo di microcredito non può essere erogato in maniera prevalente rispetto al primo (secondo i criteri che saranno stabiliti nel regolamento attuativo).

I soggetti eroganti devono iscriversi in nuovo elenco tenuto da un organo di autoregolamentazione costituito in forma di associazione privata, i cui membri sono nominati con decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze sentita la Banca d’Italia; le istituzioni di microcredito vengono monitorati da tale organo il quale è sottoposto a sua volta alla vigilanza della Banca d’Italia quanto all’adeguatezza delle procedure (art. 113 t.u.b.): ciò rappresenta un regime di favore rispetto agli operatori finanziari tradizionali i quali sono ora (dopo il medesimo decreto 141/2010, si ripete) sottoposti ad un regime severo e prudenziale prima riservato alle sole banche o intermediari sistemicamente rilevanti ai sensi del precedente art. 107 t.u.b.

Molti aspetti significativi (caratteristiche dei beneficiari, degli operatori, specialmente no profit, condizioni applicate ed altri aspetti di erogazione del credito, funzionamento e caratteristiche dell’organismo tenutario del registro) sono lasciati alle disposizioni da adottarsi con regolamento del Ministero dell’Economia e delle Finanze sentita la Banca d’Italia, per cui il vero peso di tale riforma è ancora da verificare.

Ad ogni modo, tale normativa è decisamente innovativa nel panorama giuridico italiano (e meno inutilmente generica ed insieme restrittiva rispetto, ad esempio, a quella sull’impresa sociale) ma potrebbe sollevare alcune perplessità: l’ampliamento della possibilità delle cooperative di estendere, solo con riferimento ai microcrediti, prestiti ai non soci risponde ovviamente all’esigenza di non discriminare queste rispetto agli altri operatori del settore ma costituisce un allontanamento importante dalla logica mutualistica. Inoltre, l’obbligo di fornire in prevalenza microcredito commerciale va contro la tendenza di molti operatori del settore. Infine, non sembrano finora essere concesse agevolazioni che incentivino la collaborazione con le banche tradizionali.

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Ad ogni modo, l’ABI e il CEI hanno siglato un accordo per l’istituzione di un fondo di garanzia per i microcrediti forniti da banche (in prevalenza cooperative) 81 ma anche il Comitato Permanente (ora Ente Nazionale) per il microcredito ha in programma un fondo di garanzia derivante dal fondo sociale europeo 82. e. Un esempio distinto: il caso francese Al solo fine di fornire un veloce raffronto su una legislazione speciale in materia di un altro paese europeo in cui il microcredito e i servizi di inclusione finanziaria sono sviluppati, si riportano qui cenni sull’ordinamento francese.

In Francia non esiste ancora una definizione ufficiale di microcredito benché numerosi testi legislativi contengano riferimenti a questo tipo di attività 83. Il Conseil National de l’Information Statistique (CNIS, una delle istituzioni di statistica pubblica in Francia) ha elaborato delle definizioni in materia a fini statistici, distinguendo tra microcredito professionale e sociale, di cui l’ultima è il risultato degli studi del gruppo di lavoro istituito dal CNIS nel 2009 (con partecipazione di rappresentanti di banche, istituzioni di microfinanza, associazioni, CDC, Banca di Francia, direzione generale del Tesoro e della Politica economica – DGTPE – e l’Istituto nazionale di statistica e studi economici - INSEE): il microcredito professionale sarebbe un finanziamento di ammontare inferiore a € 25.000 accordato a titolo oneroso da parte di un istituto di credito o un’associazione specializzata, in presenza anche di un servizio di supporto (“accompagnement”) offerto dallo stesso erogatore del credito o da altro ente, a favore di un’impresa (non necessariamente individuale) giovane (meno di 5 anni di esistenza), con meno di 10 dipendenti ed un

81.

Cfr. il sito web http://www.abi.it/jhtml/home/conoscereBanche/FinanzaEtica/Microfinanza/AccordoAbiCei/AccordoAbiCei.jhtml.

82 Cfr. il sito http://www.camera.it/561?appro=245&Le+iniziative+a+sostegno+del+mi crocredito+in+Italia. Il Comitato è stato istituito con la l. 11 marzo 2006, n. 81 (cfr. anche Direttiva del Presidente del Consiglio 2 luglio 2010 disciplinante l’attività del Comitato) e trasformato nell’Ente nazionale per il Microcredito con la l. 106 del 12 luglio 2011, art.

8 comma 4-bis). Nell’ambito della manovra Monti, l’art. 39, co. 7-bis del d.l., 6 dicembre 2011, n. 201 (conv. con l. 22 dicembre 2011, n. 214 ) ha destinato parte del Fondo di garanzia a favore delle piccole e medie imprese, di cui all’articolo 2, co. 100, lett. a), della l. 23 dicembre 1996, n. 662 al settore del microcredito.

83.

La l. 2010-737 del 1 luglio 2010 (riforma del credito al consumo), identifica comunque nei seguenti fattori gli elementi caratterizzanti il microcredito (personale): copertura di un fondo di garanzia pubblico, a favore di persone fisiche con difficoltà di finanziamento, accompagnati da servizi complementari di sostegno.

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giro di affari inferiore ai 2 milioni di euro (cfr. la definizione comunitaria di microimpresa); in aggiunta, il microcredito commerciale a “fondi propri” può essere concesso a titolo gratuito sotto condizione di essere complementare ad un finanziamento bancario.

Il microcredito sociale (meno sviluppato ma in crescita e corrispondente nel 2010 al 43%), invece, è diretto a singoli individui con problemi di accesso a finanziamenti, destinato a facilitare il reinserimento nel mondo del lavoro o sociale, di ammontare non superiore a € 3.000, a titolo gratuito o oneroso, di durata inferiore a 36 mesi e accompagnato da servizi ausiliari 84.

Anche in questo caso, perciò, il microcredito, anche commerciale, è inquadrato in una cornice di politica sociale.

L’ordinamento francese ha introdotto progressivamente disposizioni finalizzate ad incentivare il microcredito, prima commerciale (2001) e poi anche personale o sociale (2005). Grazie ad una delle eccezioni contenute nell’art. L. 511-6 del Code monétaire et financier, anche enti diversi da istituzioni di credito e, in particolare, associazioni senza scopo di lucro e fondazioni di utilità pubblica, possono erogare prestiti (finanziati con fondi propri o, se gli enti sono muniti di abilitazione ministeriale, prestati da istituti bancari o, recentissimamente, anche raccolti presso privati) 85 a determinate categorie di persone (ad esempio, microimprenditori 86o per la creazione, ripresa o sviluppo di imprese il cui personale salariato non superi una certa soglia fissata per decreto 87) e sono ora (ordinanza n. 2010-76 del 21 gennaio 2010) sottopo-

84

Cfr. Camdessus, Rapport Annuel 2010, cit., p. 21 ss.

L. 2008-420 del 4 agosto 2008 (di modernizzazione dell’economia); R. 518-59 CMF; art. 516-6 co. 5, modificato dall’art. 25 della l. 2010-737, cit., artt. 23-25 (autorizzante anche il c.d. peer-to-peer lending). La l. 2010-737 ha anche imposto alle banche di pubblicizzare l’ammontare e le caratteristiche dei microcrediti direttamente erogati o dei prestiti accordati alle istituzioni di microcredito (L511-4-1).

86 L. 2008-420, cit.

87.

L. 511-6 CMF: “[…] L’interdiction relative aux opérations de crédit ne s’applique pas : […] 5) aux associations sans but lucratif et aux fondations reconnues d’utilité publique accordant sur ressources propres et sur ressources empruntées des prêts pour la création, le développement et la reprise d’entreprises dont l’effectif salarié ne dépasse pas un seuil fixé par décret ou pour la réalisation de projets d’insertion par des personnes physiques”. L’art. 23 della l. 2010/737, cit., modificando l. 2005/32, cit., riferisce il microcredito di cui all’art. L511-6 (al fine di identificare le attività coperte dal fondo di coesione sociale) alle imprese nei primi cinque anni di vita o di ripresa dell’attività e con non più di 3 dipendenti.

85.

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ste al controllo dell’Autorité de contrôle prudentiel (ACP). La legge n.

2001-420 del 15 maggio 2001 (“Nouvelles Régulations Économiques”) ha autorizzato associazioni no profit (abilitate ai prestiti da un Comitato creato con decreto del 30 aprile 2002) a finanziarsi presso banche per accordare finanziamenti non superiori a € 10.000 per la creazione di imprese da parte di soggetti disoccupati o titolari di pensione sociale o, dal 2008, comunque per l’avvio di imprese con non più di 3 dipendenti o per microcredito personale; altre normative creano incentivi fiscali ed un fondo di coesione sociale a garanzia dei prestiti in questione (copertura del 50%) 88. Vi sono poi esenzioni dalla disciplina in materia di usura: le sanzioni penali previste in caso di usura non si applicano per prestiti a persone giuridiche o fisiche per l’esercizio di attività imprenditoriali, mentre quelle civili solo nel caso in cui si sia permesso il realizzarsi di uno scoperto 89. Le MFIs hanno accesso alle banche dati nazionali sulla storia creditoria dei clienti. Infine, la “loi de Programmation pour la Cohesion Sociale” del 15 gennaio 2005 ha istituito un fondo di garanzia per le istituzioni finanziarie erogatrici di microcrediti commerciali e sociali (fondo di coesione sociale affidato alla Caisse des dépôts et consignations) 90.

Numerose disposizioni facilitano la creazione ed il funzionamento di piccole imprese 91.

La ratio della disciplina complessiva è di incentivare il prestito a soggetti in condizioni disagiate o microimprese per il reinserimento sociale, anche abilitando enti no profit ed aumentando le fonti di risorse

88

Cfr. l. 2005-32 del 18 gennaio 2005, “loi Borloo” e l. 2010-737, cit.

Cfr. art. 32 della l. 2003-721 e art. 7 l. 2005-32, cit.

90.

I fondi sono numerosi, riconducibili sia alle collettività locali sia ai fondi della “loi Galland”. Cfr. Lämmermannin, Microcredit in France: financial support for social inclusion, in Jayo Carboni, Lacalle Calderón, Rico Garrido, Dayson, Kickul (eds.), Handbook of Microcredit in Europe. Social Inclusion through Microenterprise Development, 2010, Cheltenham, Edgar Elgar Publisher, p. 53; Camdessus, Rapport annuel 2010 de l’Observatoire de la microfinance, p. 21 ss., sul sito http://www.european-microfinance.org/data/file/ news/rapport-annuel-2010-de-l-observatoire-de-la-microfinance.pdf; Inspection Générale des Finances, Rapport n. 2009-M-085-03 Le Microcredit, 2009, p. 1 ss., sul sito http://www. minefe.gouv.fr/services/rap10/1003rapmicrocredit.pdf; Fonds de cohésion sociale, Rapport d’activité exercice 2010, sul sito http://www.andml.info/Portals/20/content/microcredit/ document-reference/RA2010_FCS.pdf.

91.

Cfr. Loi pour l’Initiative Economique (agosto 2003) e Loi en faveur des petites et moyennes entreprises (agosto 2005), l. 2009-1255 del 19 ottobre 2009 e la legge finanziaria per il 2009.

89

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economiche a disposizioni di queste, oltre a fornire garanzie pubbliche sui prestiti e servizi di supporto ma limitando le attività delle stesse dal punto di vista degli importi massimi dei prestiti e dei servizi offribili e garantendo un controllo minimo.

5. Anche i microimprenditori hanno diritto ad un regime di protezione come i consumatori?

Com’è noto il valore della protezione dei consumatori è condiviso a livello internazionale e specialmente comunitario. Alla base vi è l’idea che, chiunque, compiendo un acquisto o ricevendo un servizio da professionisti/imprenditori per consumo personale o familiare si trovi in posizione svantaggiata rispetto alla controparte, più informata, esperta, facoltosa e predisponente condizioni generali di contratto. Questa protezione sarebbe giustificata, anche a livello di teorie economiche, dalla necessità di ristabilire l’efficienza del mercato. Tuttavia, l’onda della disciplina a tutela del consumatore si è allargata nel tempo, forse mossa maggiormente da giustificazioni etiche che di efficienza, fino a coprire settori prima sottratti alla stessa e stravolgendo alcuni punti fermi degli ordinamenti. Ad esempio, la disciplina comunitaria ha introdotto nel nostro ordinamento una forma di nullità c.d. relativa perché in grado di essere fatta valere solo dal consumatore invece che da qualunque interessato; la disciplina delle clausole abusive è arrivata ad espandere il controllo giurisdizionale anche sul prezzo oltre che sullo squilibrio contrattuale 92.

92.

Cfr. sentenza Corte di Giustizia, 3 giugno 2010, n. 484, sez. I, sulla quale Spadafora, Il demiurgo del contratto alla ricerca del “giusto prezzo”?, in Giust. civ., 2011, 5, p. 1113.

In argomento cfr. Roppo, Il contratto del duemila, Torino, 2002, p. 386 ss. e Busnelli, Note in tema di buona fede ed equità, in Riv. dir. priv., 2001, I, p. 537; Nuzzo, I contratti del consumatore tra legislazione speciale e disciplina generale del contratto, in Rass. dir. civ., 1998, 2, p. 308; Galgano, Squilibrio contrattuale e mala fede del contraente forte, in Contr. e impr., 1997, p. 417; Id., Libertà contrattuale e giustizia del contratto, in Contr. e impr., 2005, p. 509 ss.; Barba, Libertà e giustizia contrattuale, in Studi in onore di P. Rescigno, III, Milano, 1998, p. 11 ss.; Alessi, Diritto europeo dei contratti e regole dello scambio, in Eur. dir. priv., 2000, p. 961; Pagliantini, Tutela del consumatore e congruità dello scambio: il c.d. diritto all’equità nei rapporti contrattuali, in La disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, a cura di Barba, Napoli, 2000, p. 295; Breccia, Prospettive del diritto dei contratti, in Riv. crit. dir. priv., 2001, p. 194 ss.; Autonomia privata ed equilibrio tra le prestazioni, a cura di Ferroni, Napoli, 2002; Pierazzi, La giustizia del contratto, in Contr. e impr., 2005, p. 647 ss.; Perlingieri, La tutela del consumatore nella

360

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Ciò sembrerebbe essere ricollegabile alla tendenziale riscoperta del valore della persona rispetto al mercato anche alla luce di letture evolutive degli artt. 2 e 3 Cost. 93 Tuttavia, l’ordinamento comunitario ha interpretato in senso restrittivo il concetto di consumatore 94 escludendo dall’ambito della disciplina gli usi promiscui (perlomeno tendenzialmente e con riferimento alla disciplina processuale) e, soprattutto, i piccoli imprenditori 95. La scelta è stata da alcuni commentatori giustificata dalla volontà dell’UE di operare all’interno del principio di sussidiarietà e quindi solo al fine di riparare ad inefficienze del mercato interno che sussisterebbero solo nel caso

Costituzione e nel Trattato di Amsterdam, in Il diritto dei consumi, a cura di Perlingieri e Caterini, I, Rende-Napoli, 2005. Sull’uso delle clausole generali al fine di proteggere il contraente debole: Costantino, Regole di gioco e tutela del più debole nell’applicazione del programma contrattuale, in Riv. dir. civ., 1972, p. 97 e Di Majo, Il controllo giudiziale delle condizioni generali di contratto, in Riv. dir. comm., 1970, p. 192. Su un’analisi dell’obbligo di best execution come di ricerca del giusto prezzo, cfr. Capriglione, Varietà dalla trasparenza alla “best execution”: il difficile percorso verso il “giusto prezzo”, in Banca, borsa, tit. cred., 2009, 4, p. 475.

93.

In materia, Perlingieri, Mercato, solidarietà e diritti umani, in Rass. dir. civ., 1995, p. 103; Benedetti, Tutela del consumatore e autonomia contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, p. 806; Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italocomunitario delle fonti, Napoli, 2006, p. 510; Id., Il nuovo diritto dei contratti fra Persona e Mercato, in Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, a cura di Vettori, Padova, 1999; Id., Il diritto dei contratti fra persona e mercato. Problemi di diritto civile, Napoli, 2003; Id., La tutela del consumatore tra liberismo e solidarismo, in Riv. giur. Molise e Sannio, 1995; Niccolai, Mercato come valore o mercato come regola?

Osservazioni minime su un tema importante, in Giur. cost., 1993; Amato, Il mercato nella Costituzione, in Quad. cost., 1992; Alpa, Solidarietà, in Nuova giur. civ. comm., 1994; Bessone, La disciplina delle attività di impresa e le norme costituzionali a tutela della persona-consumatore, in Giust. Civ., 1981; Mattei, Il Nuovo diritto europeo dei contratti tra efficienza ed uguaglianza: regole dispositive, inderogabili e coercitive, in Riv. crit. dir. priv., 1999, p. 611; Oppo, Diritto dell’impresa e morale sociale, in Riv. dir. civ., 1992, II, p. 15; Id., Diritto privato ed interessi pubblici, in Riv. dir. civ., 1994, I, p. 25; Id., Tecnica giuridica e “cultura animi” negli scritti di Angelo Falzea, in Riv. dir. civ., 1991, I, p. 337.

94.

In base all’art. 3 del Cod. cons. italiano: “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”. Cfr. anche art. 3 lett. a), dir. 2008/48/CE: “‘consumer’ means a natural person who […] is acting for purposes which are outside his trade, business or profession”, definizione assimilabile a quella già contenuta nella dir. 85/577, art. 2.

95.

Cfr. Corte di Giustizia della Comunità Europea, Gruber v. Bay Wa AG, 20 gennaio 2005, causa C-464/01, (in materia di nozione del consumatore nell’ambito della Convenzione di Bruxelles del 1968); cfr. anche CGCE, Di Pinto, 14 marzo 2003, causa C-361/89; Sherason Lehmann Hutton, 19 gennaio 1991, causa C-89/91; CGCE, Benincasa v. Dentalkit, 3 luglio 1997, causa C-269/95.

361

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di business-to-consumer transactions con adesione a condizioni generali 96. Si è anche discussa l’estensibilità della tutela da parte dei singoli Stati membri ad imprenditori in situazione di debolezza oggettiva (quali enti no profit o piccoli imprenditori) o addirittura per affari in materie al di fuori della loro sfera di competenza (come avviene in Francia) 97.

Ad ogni modo, il considerando 29 della Dir. 2002/65 (concernente la commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori e che modifica la direttiva 90/619/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE e 98/27/CE) specifica: “La presente direttiva lascia impregiudicata l’estensione da parte degli Stati membri, nel rispetto della normativa comunitaria, della protezione accordata dalla presente direttiva alle organizzazioni senza scopo di lucro e agli individui che si avvalgono di servizi finanziari per divenire imprenditori”. L’UE ha al contempo riconosciuto la possibilità che anche un piccolo imprenditore si possa trovare in una situazione di debolezza rispetto ad una grande impresa controparte e ricevere un danno dall’abuso della stessa da parte di quest’ultima: la disciplina sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (Dir. 2000/35/CE del 29 giugno 2000) 98 è orientata infatti in tal senso.

Ancora, a livello internazionale si sta facendo strada l’idea che un’impresa di un paese in via di sviluppo possa essere costretta a determinate clausole particolarmente svantaggiose per lo sfruttamento da parte di un’altra parte commerciale della generale posizione di inferiorità eco-

96.

Cfr. P. Sirena, L’integrazione del diritto dei consumatori nella disciplina generale del contratto, in Riv. dir. civ., 2004, I, p. 814 ss.

97.

Per il dibattito in Italia sull’estensibilità della disciplina dei consumatori ai contratti tra imprenditori in cui uno si trovi in una posizione di debolezza ed inferiorità economico-giuridica, cfr. Sirena, L’integrazione, cit.; Roppo, Il contratto, in Trattato Iudica - Zatti, 2001, Torino, p. 911 ss.; Busnelli, Note in tema di buona fede ed equità, in Riv. dir. civ., 2001, I, p. 537 ss.; De Cristofaro, Le disposizioni “generali” e “finali” del codice del consumo: profili problematici, in Contr. e impr. Europa, 2006, 1, p. 43, (in particolare, p.

53 ss.); Mengozzi, La nozione di consumatore, la direttiva 93/13 ed il diritto italiano, in Contr. e impr. Europa, 2002, p. 54 ss.; Astone, Art. 1469-bis, in Le clausole vessatorie nei contratti con il consumatore - Commentario agli articoli 1469-bis - 1469-sexies del Codice Civile, a cura di Alpa e Patti, Milano, 1997; Chiné, voce Consumatore (contratti del), in Enc. Dir., IV, Aggiornamento, p. 402; Colacino, La nozione di consumatore. Questioni ermeneutiche (prima parte), in Studium Iuris, 2009, 10, p. 1382 ss.; Wilhelmsson, Social Contract Law and European Integration, 1995, pp. 35 e 163 ss. La Consulta ha escluso l’estensibilità della tutela alle persone giuridiche: C. Cost., 22 novembre 2002, n. 469, in Giust. civ. 2003, 290.

98.

Cfr. anche art. 102 Trattato (dopo Lisbona), lett. c) e d) in materia di abuso di posizione dominante.

362

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nomica, di mezzi ed esperienza (si veda la gross disparity dei principi Unidroit) 99.

Tuttavia queste ipotesi richiedono una situazione di abuso e verificata oggettiva “ingiustizia” 100.

In questo quadro, è possibile ricomprendere i microimprenditori nella categorie di consumatori? In alcuni paesi, l’essere le MFIs esentate dai limiti posti ai tassi di interesse dalla disciplina antiusura ha permesso lo sviluppo del settore della microfinanza 101. In Italia, d’altra parte, la disciplina del microcredito è stata inserita nel t.u.b. attraverso il decreto di recepimento della direttiva in materia di credito al consumo. A prima vista i microimprenditori, in quanto agenti per scopi attinenti all’impresa non possono essere qualificati come consumatori ed

99.

Art. 3.2.7 (nella numerazione del 2010) dei Principi Unidroit: “Eccessivo squilibrio (1) Una parte può annullare il contratto o una sua singola clausola se, al momento della sua conclusione, il contratto o la clausola attribuivano ingiustificatamente all’altra parte un vantaggio eccessivo. Si devono considerare, tra gli altri fattori, (a) il fatto che l’altra parte abbia tratto un ingiusto vantaggio dallo stato di dipendenza, da difficoltà economiche o da necessità immediate della prima parte, oppure dalla sua imperizia, ignoranza, inesperienza o mancanza di abilità a trattare, e (b) la natura e lo scopo del contratto.

(2) Su richiesta della parte che ha diritto all’annullamento il giudice può adattare il contratto o le sue clausole in modo da renderlo conforme ai criteri ordinari di correttezza nel commercio. (3) Il giudice può adattare il contratto o le sue clausole anche a richiesta della controparte alla quale sia stato inviato l’avviso di annullamento, purché tale parte ne informi l’altra prontamente dopo aver ricevuto l’avviso e prima che quest’ultima abbia agito facendovi affidamento. Le disposizioni di cui all’articolo 3.13(2) si applicano con le opportune modifiche” (corsivo aggiunto). In materia, ex multis: Volpe, I principi Unidroit e l’eccessivo squilibrio del contenuto contrattuale (Gross disparity), in Riv. dir. priv., 1999; Pontiroli, La protezione del contraente debole nei Principles of International Commercial Contact di UNIDROIT, in Giur. comm., 1997, I, p. 566; Di Majo, I principi dei contratti commerciali internazionali dell’Unidroit, in Contr. e impr. Europa, 1996, 1, p. 287; Contratti commerciali internazionali e Principi UNIDROIT, a cura di Bonell e Bonelli, Milano, 1997.

100.

Cfr. Fabbio, La tutela, cit., § 3; Delli Priscoli, La diversa protezione di consumatore e imprenditore “debole” e il principio di uguaglianza, (bozza per la discussione, Convegno ODC 2012); De Cicco, Imprenditore “debole” o mercato “debole”? (reti di imprese e obblighi di protezione), (bozza per la discussione, Convegno ODC 2012).

101.

Si sono già menzionate supra le esenzioni dalla disciplina antiusura accordate alle MFIs in Francia (art. 32 della l. 2003-721 e art. 7 l. 2005-32). Per la Colombia, ad esempio, cfr. Loubière, Lee Devaney, Rhyne, Supervising & Regulating Microfinance in the Context of Financial Liberalization. Lessons from Bolivia, Colombia and Mexico, 2004, p. 15 ss.; Porteous, Collins, Abrams, Interest Rate Policy, 2010, in Financial Access Initiative Policy Framing Note, 4, p. 15 ss. e p. 29; Microfinance Regulation Center website, Colombia profile (ultimo accesso: 22 luglio 2010; profilo aggiornato ad agosto 2007).

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in quanto imprenditori si deve presumere che siano capaci di agire sul mercato 102; tuttavia, se si individuasse nella mancanza di sofisticazione o forza economica (ma anche per capacità di influire sul contenuto contrattuale) uno dei criteri alla base della disciplina pro-consumatore, analizzando il profilo degli stessi essi si trovano, per istruzione, fascia sociale e di reddito, in una posizione di debolezza anche rispetto al consumatore medio. Inoltre, i programmi di supporto (educazione finanziaria e BDS) servono proprio a fornire a soggetti disoccupati ed esclusi dal mondo del lavoro gli strumenti adeguati per diventare imprenditori e gestire un’attività economica. Inoltre, essi non hanno a disposizione numerose alternative 103 di credito in quanto sono clienti di MFIs proprio perché altrimenti esclusi dal mercato.

Il dibattito è stato accentuato dai recenti scandali di abuso dei clienti delle MFIs in alcuni paesi in via di sviluppo nei quali il settore della microfinanza aveva raggiungo economie di scala e profitti consistenti 104. In questi paesi, gli scandali hanno portato ad un’intensa ondata di regolazione a tutela dei clienti della microfinanza con riguardo, ad esempio, ai

102

Cfr. Delli Priscoli, La diversa protezione, cit., §7, p. 15.

Sulla mancanza di alternative come giustificazione della disciplina di protezione dell’abuso di dipendenza economica nel contratto di subfornitura, cfr. De Cicco, Imprenditore, cit., pp. 3 ss.

104.

Cfr. la crisi in Andra Pradesh: Bellman, Chang, India’s Major Crisis in Microlending, in Wall Street Journal del 28 ottobre 2010; Microfinance Focus, Exclusive: 54 microfinancerelated suicides in AP, says SERP Report, 2010, sul sito www.microfinancefocus.org (a proposito di numerosi suicidi nella regione dell’Andra Pradesh asseritamente riconducibili a pratiche violente ed oppressive di alcune MFIs nei confronti dei debitori e dei loro familiari); Shylendra, Microfinance Institutions in Andhra Pradesh. Crisis and Diagnosis, in Economic and Political Weekly del 20 maggio 2006, p. 1959 ss., disponibile sul sito www. microfinancegateway.org. La vendita sul mercato secondario delle azioni della MFI messicana Compartamos nel 2007 ha fatto guadagnare ai precedenti titolari (NGOs, IFIs ma anche per un terzo investitori privati) $ 450 milioni, con un IRR pari all’astronomico 100%: in parte, tale valore delle azioni (gonfiato di 13 volte rispetto a quello contabile) è stato determinato dal livello di tassi di interesse applicato (capaci di raggiungere quasi il 100%), ben al di sopra di quello richiesto per coprire i costi (operativi, di finanziamento, per tasse e accantonamenti): 23.6% del 88.3% di interest income registrato nel 2005 sarebbe infatti andato a gonfiare i profitti (per lo più comunque reinvestiti per finanziare la crescita della MFI ed il portafoglio clienti); ad ogni modo, a quanto pare, la riduzione dei profitti ad un livello “ragionevole” (cioè applicato dalle altre MFIs) permetterebbe di abbassare solo limitatamente il tasso degli interessi. Cfr. R. Rosenberg, CGAP Reflections on the Compartamos Initial Public Offering: A Case Study on Microfinance Interest Rate and Profits, 2007, sul sito www.cgap.org; Rosenberg, Gonzalez, Narain, The New Moneylenders: Are the Poor Being Exploited by High Microcredit Interest Rates?, 2009, p. 1 ss., sul sito www.cgap.org.

103.

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tassi di interesse, trasparenza, limiti ai prestiti, sovra-indebitamento. Ciò impone, ovviamente, costi a carico degli operatori che potrebbero compromettere l’attività o il servizio, specialmente se si estendesse tout court e senza adattamenti la disciplina a tutela del consumatore. Ad esempio, con riguardo alla disciplina europea in materia di credito al consumo 105, mentre sarebbe concepibile l’estensione degli obblighi di informazione precontrattuale, il contenuto minimo del contratto (informazioni su ammontare e modalità di finanziamento, numero, importi e scadenze delle rate; TAEG con determinate modalità di calcolo, ecc.) e sanzioni in caso di violazione, forma scritta e consegna di una copia del contratto, valutazione del merito creditizio, potrebbe risultare problematica l’applicazione del diritto di ripensamento del consumatore 106 in quanto l’operatore dovrebbe sopportare elevatissimi costi iniziali riconducibili all’individuazione dei potenziali clienti (spesso in Europa rinvenuti attraverso network sociali o porta a porta o eventi informativi), all’approfondita analisi del cliente, della sua situazione finanziaria e del suo progetto imprenditoriale (che nel microcredito, si è visto, sono fondamentali) oltre che per una sua prima istruzione finanziaria e imprenditoriale.

A livello transnazionale ed europeo la risposta è stata finora marketoriented ed affidata all’industria. Molte MFIs hanno aderito, talvolta su pressione degli investitori o donatori o per evitare l’intervento del potere statale, a linee guida (ad esempio, Client Protection Principles - CPP)107

105.

Cfr. dir. n. 87/102 (per standard minimo di tutela) e in Italia artt. 18-24 della l. 19 febbraio 1992, n. 142 (Legge Comunitaria per il 1991), l. 142/92 abrogata e riprodotta nel Titolo VI, Capo II e III, del t.u.b.; con il Codice Consumo (d.lgs. n. 206/2005) parte dell’art. 125 t.u.b. fu trasposta nell’art. 42 del Codice. Di recente, dir. 2008/48 (per massima armonizzazione degli ordinamenti nazionali) recepita nell’ordinamento italiano con il d.lgs. 13 agosto 2010, n. 141.

106.

Il nuovo 125-ter del t.u.b. attribuisce al consumatore il diritto di recedere entro 14 giorni decorrenti dalla conclusione del contratto di credito, ovvero dal giorno in cui il consumatore ha ricevuto le informazioni contrattuali, se tale giorno è posteriore a quello della stipula del contratto; in conseguenza, il consumatore dovrà pagare al creditore il capitale e gli interessi dovuti, calcolati sulla base del tasso debitore pattuito dalla data di prelievo del credito fino alla data di rimborso del capitale, non oltre 30 giorni dall’invio della notifica del recesso al creditore. Il finanziatore non ha diritto a nessun altro indennizzo, salvo le spese non rimborsabili pagate dal creditore stesso alla pubblica amministrazione.

107.

I CPPs constano di sei direttive, consistenti nell’evitare il sovra-indebitamento dei clienti, nella fissazione dei prezzi in modo trasparente e responsabile, in pratiche di recupero crediti appropriate e corrette, nel garantire un comportamento “etico” degli impiegati (in linea con un codice etico), nell’apprestare appropriati meccanismi di gestione dei reclami dei clienti e nella tutela della riservatezza di questi.

365

Saggi

redatte da CGAP ed altri protagonisti del settore 108 e/o formato reti o federazioni (di autogoverno) per l’adozione di codici di autodisciplina e l’enforcement (con sanzioni dal richiamo alla critica pubblica fino all’espulsione dalla rete) di tali o altre regole a protezione dei clienti.

Per sopperire alla generalità dei principi (necessaria comunque perché i principi possano essere adattati ai diversi contesti locali) e per incrementarne l’efficacia ed applicazione, sono state emanate delle più dettagliate linee guida, per suggerire passo dopo passo le mosse da seguire nel procedimento di concessione del credito conformi ai principi 109 e, inoltre, è stato portato avanti il tentativo di incorporare i principi nei contratti di finanziamento tra investitori e MFIs e di usarli nell’ambito dello screening e della due diligence di investimento 110. Una volta realizzata questa operazione, essa permetterebbe di assicurare l’enforcement di tali principi anche in via contrattuale, perlomeno in linea teorica: la mancata predisposizione di dipartimenti per la gestione dei reclami da parte dei clienti o la comprovata violazione dei diritti dei clienti nel recupero crediti potrebbe trasformarsi in un inadempimento contrattuale (default o violazione di una “representation and warranty”) e determinare un

108.

Nel 2001 è stata creata dal network SEEP la Consumer Protection Task Force la quale ha adottato i SEEP Consumer Principles tra il 2004 e 2005. Il progetto è poi evoluto nella Campaign for Client protection lanciata da CGAP e Acción International nel Marzo 2009 dando vita nell’ottobre 2009 alla SMART Campaign (cfr. i siti http://www.cgap. org/p/site/c/template.rc/1.26.4943/ e http://smartcampaign.org/) e la Microfinance Transparency Initiative che si concentra sulla trasparenza dei tassi di interesse ed altri costi a carico del cliente (http://www.mftransparency.org). Altre linee guida (con attenzione al procedimento di due diligence) sono state elaborate da FMO, KfW, responsAbility, Deutsche Bank, ecc. In materia di protezione del consumatore nella microfinanza, cfr. anche Foster, Lahaye, McKee, Implementing the Client Protection Principles. A Technical Guide for Investors, 2009, sul sito www.cgap.org; Brix, McKee, Consumer Protection Regulation in Low-Access Environments: Opportunities to Promote Responsible Finance, in CGAP Focus Note, 2010; Lahaye, McKee, Investors Implementing the Client Protection Principles in Microfinance, in CGAP Brief del gennaio 2010, sul sito www.cgap.org.

109.

SMART Campaign, Acción International, Smart Lending: Client Protection in the Credit Process, sul sito www.smartcampaign.org.

110.

Cfr. Forster, Lahaye, McKee, Implementing, cit.; Lahaye, McKee, Investors, cit.; CGAP, MIVs Performance and Prospects: highlights from CGAP 2009 MIV Benchmark Survey, 2009, sul sito www.cgap.org, p. 8; Burand, Responsible Finance: Embedding Consumer Protection Principles into Cross-Border Financings Offered to Microfinance Providers (slides), 2009, sul sito www.iilj.org/research/documents/BURAND.ppt. Nel 2008 il 61% dei MIVs risultava aver fatto propri i CPPs (cfr. CGAP, 2009 MIVs Survey, agosto 2009), mentre nel 2008 la percentuale pare salita all’81% (cfr. CGAP, 2010 MIV Survey Report, agosto 2010); Lahaye, McKee, Investors, cit., p. 2) parlano di “nearly 100 investors”.

366

Eugenia Macchiavello

obbligo di restituzione anticipata del finanziamento od il venir meno dello stesso se non ancora elargito.

In Europa, la Commissione Europea si è di recente fatta promotrice di un codice di buona condotta per le MFIs europee 111: essa ha affidato ad un centro di ricerca il compito di redigere una bozza di codice di buona condotta per le MFIs europee attraverso il coinvolgimento dei principali stakeholder in modo da aumentare la fiducia nella microfinanza per mezzo della trasparenza, “spread ethic and customer-friendly best practices among MFIs” ed armonizzare il settore 112. Le MFIs sarebbero tenute a fornire informazioni in merito al loro “legal status, supervision and compliance with the Code of Conduct in the documents they publish” e sarebbero valutate e controllate, nell’ottica della concessione di finanziamenti, sulla base degli “international social and financial performance indicators” 113.

In aggiunta, la UE sembra interessata ad istituire una certificazione europea di MFIs e a sostenere le iniziative di European Microfinance Network (EMN) e Microfinance centre for Central and Eastern Europe and New independent states (MFC) in materia di miglioramento e armonizzazione della trasparenza, reporting e condivisione dei dati riferiti alle MFIs 114.

111.

Commission of the European Communities, Communication from the Commission to the Council, the European Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. A European Initiative for the Development of Microcredit in support of growth and employment, (20 dicembre 2007), p. 10.

112.

Lo scopo del gruppo di ricerca incaricato consiste nell’esaminare gli aspetti di governance, protezione del consumatore, planning, risk management, reporting standard, Management Information Systems (MIS), regolamentazione delle MFIs, differenze tra peergroup, controlli esterni, rating, violazioni contenuti in codici di condotta esistenti e raccogliere le risposte di pratici ed esperti a questionari e sondaggi. L’idea è di migliorare la trasparenza del settore, standardizzare la pianificazione e progettazione, il metodo di calcolo della performance e sostenibilità e migliorare la governance anche attraverso l’indipendenza dei consigli di amministrazione delle MFIs, tenendo in conto la diversità tra MFIs in ambito europeo ed evitando di creare obblighi eccessivi: cfr. K. Dayson, Towards a ‘Code of Conduct’ for microfinance institutions in Europe, presentazione all’European Microfinance Conference – DG Employment, 10 novembre 2010.

113.

Cfr. European Commission, Communication from the Commission to the Council, the European Parliament, the European Economic and Social Committee and The Committee of the Regions - A European initiative for the development of micro-credit in support of growth and employment, (22 dicembre 2007), COM(2007)708, pp. 10, 30. Il codice è stato di recente approvato: European Union, European Code of Good Conduct for Microfinance Provision, (ottobre 2011), sul sito http://ec.europa.eu/regional_policy/thefunds/ doc/code_bonne_conduite.pdf.

114.

Delvaux, A European Initiative for the Development of Micro-credit, presentazione del 26 maggio 2008; EMN, EIF Market studies on Micro Lending in the European Union:

367

Saggi

L’intenzione delle istituzioni sembrerebbe quindi quella di evitare l’espansione della disciplina del consumatore ai microimprenditori (salvo che agiscano per scopi estranei all’impresa e quindi ricevano un prestito per scopi di consumo o di emergenza), lasciando la protezione di questi a forme di self-regulation.

In generale, pare opportuno non estendere la disciplina europea a tutela dei consumatori a favore dei microimprenditori clienti di MFIs anche al fine di non rischiare di far dilagare senza criterio la forza espansiva di tale tipo di regolazione: si rischierebbe infatti di passare da un concetto di debolezza contrattuale contingente del consumatore ad una generale debolezza socio-economica in grado di stravolgere i principi finora applicati 115.

Sarebbe concepibile, tuttavia, la creazione di una disciplina apposita con requisiti di trasparenza e controllo preventivo della situazione di indebitamento del cliente a favore dei microimprenditori, limitando la tutela in base al fatturato, numero di dipendenti, settore operativo, pur lasciando maggiore spazio alla regolazione privata. Infatti, il settore si basa molto su donazioni e finanziamenti socialmente responsabili per cui è possibile fare un certo affidamento sul monitoraggio da parte di queste realtà, attraverso requisiti flessibili da adattare ai singoli operatori abbinati a sistemi di certificazione “etico-sociale” (ad esempio, al riguardo di una determinata procedura per la conoscenza e istruzione finanziaria dei clienti) ed un livello alto di trasparenza 116. È doveroso segnalare, comunque, che il recentissimo decreto sulle liberalizzazioni (n. 1/2012, art. 7) ha modificato l’art. 19 del codice del consumo, estendendo alle microimprese (definite come “entità, società di persone o associazioni, che, a prescindere dalla forma giuridica esercitano un’attività economica artigianale e altre attività a titolo individuale o familiare”), con riferimento alle pratiche scorrette tra professionisti e microimprese, le tutele amministrative e giurisdizionali a favore dei con-

Capacity Building and Recommendations, 2009, p. 52, sul sito www.emn.org; MFC, EMN, CDFA, From Exclusion to Inclusion Through Microfinance. Report 3: Benchmarks and performance measurement, 2009, sul sito www.mfc.org.

115.

In materia, cfr. Gabrielli, Sulla nozione di consumatore, in Riv. trim. dir. civ., 2003, 4, p. 1149.

116.

Cfr. in tema di private regulation nella microfinanza e protezione del consumatore, Macchiavello, Private regulation and enforcement in microfinance: a Multi-layered and Polycentric Puzzle, in Miller e Cafaggi, Private Regulation and Enforcement in Financial Institutions, in corso di pubblicazione.

368

Eugenia Macchiavello

sumatori (ex art. 27 cod. consumo): tale sistema dovrebbe garantire un meccanismo agile come quello del ricorso all’Autorità Garante contro pratiche aggressive, ingannevoli ed omissive (comportanti, ad esempio, l’induzione in errore del cliente, assenza di chiarezza/trasparenza con riferimento ai costi complessivi e ai servizi inclusi).

6. Conclusioni L’esclusione sociale e finanziaria è un problema indubbiamente serio e globale e le spinte verso politiche ragionevoli di inclusione provengono sia da un discorso di efficienza (al fine di evitare gli errori e i danni della crisi finanziaria e permettere che più soggetti abbiano l’opportunità di partecipare all’economia dei paesi) che di equità (ampliare la possibilità di risparmiare, ricevere credito e realizzare progetti al di là di una cerchia ristretta e ridistribuire la ricchezza).

Benché problema globale, le realtà esistenti sono molto diverse da paese a paese, anche all’interno della stessa Europa, per estensione del problema, strumenti a disposizione, sviluppo del settore finanziario e strutture operative. In conseguenza, non è ovviamente possibile trovare una soluzione universale al problema.

Il mercato si è finora dimostrato incapace di riparare a delle imperfezioni di funzionamento dello stesso per cui vi è molta attenzione attualmente alle misure necessarie per aumentare l’inclusione finanziaria.

Tuttavia, le risposte possibili sono numerose.

Nella breve analisi svolta si è comunque solo cercato di verificare la percorribilità di una risposta in termini di disciplina ad hoc per la microfinanza la quale sembrerebbe in grado di raggiungere obiettivi di inclusione finanziaria e sociale in maniera più efficiente di puri sussidi pubblici o meri obblighi sulle banche commerciali.

Con riferimento all’Europa occidentale e all’Italia si è constatata la somiglianza delle esperienze di microcredito con altri prodotti e attività tradizionali di finanza sociale, argomentando a favore di una disciplina speciale ma non solo per la microfinanza. Pur non potendosi infatti dedurre un generale diritto al credito o all’inclusione sociale, l’analisi della Costituzione italiana e del Trattato Europeo del “dopo Lisbona” permette di identificare le basi per apportare esenzioni ed eccezioni alla disciplina vigente nel settore finanziario e sugli aiuti degli Stati, pur nel rispetto dei principi di concorrenza e libertà economica. L’operazione richiede un difficile equilibrio tra i diversi valori ed esigenze coinvolte, oltre che tra principi di settori distanti quali il finanziario, il no profit, l’impresa so-

369

Saggi

ciale, ecc. Con riferimento al segmento del mercato di potenziali clienti “non bancabili”, l’intervento potrebbe essere più di tipo sociale e quindi più riservato alle legislazioni nazionali.

Pur rinviandosi ad un’ulteriore ricerca per individuare il contenuto ottimale specifico dell’eventuale disciplina, quest’ultima dovrebbe creare incentivi anche per le banche ad operare nel settore con determinate caratteristiche (analisi attenta e personalizzata del cliente e servizi accessori di assistenza, ad esempio) e/o a collaborare con istituzioni specializzate in modo da effettuare una vera inclusione nel settore formale ed evitare la creazione di due sistemi finanziari separati e con livello di servizi e di protezione distinti. Queste ultime dovrebbero essere autorizzate a svolgere l’attività in base ad una disciplina che incentivi la loro creazione e sia differenziata in base alla tipologia di servizi offerta, la natura a scopo di profitto o no, la fascia di clientela coperta (con la percentuale di soggetti serviti al di sotto di un certo reddito) senza che sia messo in pericolo il sistema dal punto di vista prudenziale e di tutela dei risparmiatori. È concepibile anche una disciplina ad hoc a tutela dei microimprenditori che s’ispiri a quella a tutela del consumatore, a causa della debolezza intrinseca dei microimprenditori, ma che tenga conto dei costi a carico degli operatori e dell’attività svolta dal cliente, attraverso requisiti più flessibili e forme di private regulation.

Eugenia Macchiavello

370

COMMENTI

Concordato preventivo di gruppo e consolidamento patrimoniale Tribunale di Benevento, decreto 18 gennaio 2012; Pres. rel.

Monteleone; Ricorrenti Tr. S.r.l. in liquidazione et al.

Concordato preventivo – Gruppo di società – Ricorso per l’accesso alla procedura unico per tutte le società del gruppo – Ammissibilità.

(L.fall., art. 161, co. 1) Concordato preventivo – Gruppo di società – Riunione in unica massa attiva e in un’unica massa passiva dei patrimoni delle società del gruppo – Ammissibilità.

(L.fall., art. 160) La condizione data dalla necessaria proposizione di una pluralità di proposte di accesso alla procedura di concordato preventivo da parte di ciascuna delle società del gruppo, imposta dalla loro autonomia economica, può ritenersi rispettata, malgrado la presentazione di un unico ricorso, qualora il proponente rivesta la qualità di liquidatore di tutte le società del gruppo. (1) È ammissibile la proposta di concordato presentata da un gruppo di società che preveda la riunione in un’unica massa attiva e in un’unica massa passiva dei patrimoni delle singole società del gruppo. (2) (Omissis) Con ricorso depositato il 29 giugno 2011 il dr. Paolo Ln., nella dedotta qualità di liquidatore e legale rappresentante delle società: 1. TR. SRL IN LIQUIDAZIONE, con sede in (omissis), detentrice

dell’Intera partecipazione (100%) delle seguenti ulteriori società: 2. SOCIETA’ AGRICOLA SN. SPA IN LIQUIDAZIONE, con sede in (omissis); 3. F. SRL SRL IN LIQUIDAZIONE con sede in (omissis);

371

Commenti

chiedeva che le suddette società venissero ammesse alla procedura di concordato preventivo ex art. 160/161 l.fall. alle seguenti condizioni: – cessione dei beni ai creditori, con prosieguo dell’attività di liquidazione da parte dell’attuale liquidatore della Tr. (unica socia delle ulteriori società ricorrenti) dott.

Paolo Ln. – che ricopre l’analoga carica anche in tutte le altre società di gruppo – con conseguente sottrazione dei beni (compresi i crediti) alle eventuali azioni esecutive individuali ed all’acquisizione di titoli di prelazione; – vendita dei beni mobili ed immobili già acquisiti al patrimonio delle società; – preliminare tentativo di vendita in tre lotti dei singoli rami di azienda delle attività di impresa; – eventuale successiva vendita – solo a seguito di due tentativi d’asta andati deserti per i rami di azienda – dei singoli beni (per i beni immobili in tre lotti); – facoltà alle debitrici – prima di cedere le aziende o i singoli beni formanti le aziende – di concedere in locazione l’intero compendio aziendale o i singoli rami di azienda per una durata non superiore ad anni uno, tacitamente rinnovabile, ad un canone complessivo annuo, per l’intero compendio, non inferiore ad €. 90.000,00 (novantamila/00); – facoltà alle debitrici di concedere al conduttore “diritto di opzione”, da esercitare entro tre mesi dalla stipula del contratto di fitto, all’acquisto dell’azienda oggetto del contratto per un corrispettivo non inferiore a quello posto a base

372

–

–

–

–

–

–

dell’asta fissata in data successiva alla sottoscrizione del contratto di locazione di azienda; avvio delle procedura di vendita/ cessione entro 6 mesi dal passaggio in giudicato del decreto di omologazione del concordato e termine delle medesime procedure entro tre anni dallo stesso passaggio in giudicato; compimento di tutte le attività giudiziali ed extragiudiziali necessarie per il recupero dei crediti, con possibilità (da ritenersi parte integrante del piano) di concludere transazioni, ove proposte e convenienti, finalizzate ad evitare il contenzioso ed accelerare il recupero; compimento in piena autonomia da parte del liquidatore delle transazioni per i crediti in misura non inferiore a quella (pari al 10%) indicata quale presunto realizzo; facoltà per il liquidatore di procedere ad una cessione in blocco dei crediti qualora il ricavato della cessione consenta il recupero di almeno il 10% del valore di presunto realizzo dei crediti; pagamento dei creditori con ripartizioni proporzionali (il primo riparto a seguito della vendita dei rami di azienda o dei beni immobili; con il primo riparto è stato previsto il pagamento integrale dei creditori privilegiati e la corresponsione di un primo acconto in percentuale ai creditoria chirografari; ulteriori riparti solo qualora vi sarà la possibilità di erogare acconti ai creditori chirografari in misura non inferiore al 10%); pagamento di tutte le spese ne-

Concordato preventivo di gruppo e consolidamento patrimoniale

cessarie per il compimento delle attività connesse in liquidazione; – pagamento integrale dei creditori privilegiati e presumibile pagamento dei creditori chirografari nella percentuale del 100%.

Nella domanda di concordato veniva esplicitamente indicato che la «proposta di concordato non prevede il pagamento di una percentuale minima ai creditori chirografari», ma indica che «è realisticamente ipotizzabile un pagamento dei creditori chirografari nella percentuale del 100%».

Questo Tribunale, dapprima con decreto del giorno 08.07.2011 invitava le società proponenti a fornire chiarimenti e, successivamente, con decreto emesso in data 18 luglio 2011 e depositato presso la Cancelleria Fallimentare in data 28 luglio 2011, ai sensi degli artt. 160 e segg. l.fall., ammetteva alla procedura di concordato preventivo le società in epigrafe.

Prima dell’inizio delle operazioni di voto fissate dinanzi al g.d. per l’udienza del 28 ottobre 2011, veniva depositata una “modifica della proposta di concordato preventivo di gruppo nr. 04/11” alle seguenti condizioni: – «Considerati i valori di stima di presunto realizzo attribuiti dagli esperti designati dal G.D., pur non condividendo i valori ai quali si perviene, le debitrici … intendono modificare, come in effetti modificano, la proposta di concordato preventivo così come originariamente formulata, proponendo, con la presente istanza, di cedere l’intero patrimonio, mobiliare ed immobiliare dell’intero gruppo societario per il paga-

mento di tutti i debiti dal gruppo assunti ad eccezione di quelli infragruppo che di seguito saranno trattati e rinunziati…»; – il presunto attivo realizzabile dalla liquidazione del patrimonio del gruppo viene stimato in €. 9.872.080,47; – il passivo “dell’intero gruppo societario”, indicato nell’elenco dei creditori allegato alla modifica, è stato quantificato in €. 10.883.582,33; – «I prospetti innanzi esposti riepilogano un presunto attivo realizzabile di €. 9.872.080,47 ed un passivo complessivo dell’intero gruppo societario per €. 10.883.582,33 di cui €. 3.609.350,68 per crediti chirografici, di cui €. 437.164,18 per crediti verso i soci e, pertanto, postergati; €. 425.000,00 per crediti in prededuzione (costituiti dalle spese di procedura per €. 175.000,00 e dalle spese per la manutenzione dei beni mobili ed immobili e per la gestione ordinaria della società – consumi energetici, guardiania, dipendenti, collegio sindacale, compensi professionali, ecc. – per €. 250.000,00); €. 4.832.824,67 per crediti con privilegio immobiliare ed €. 2.016.406,98 per crediti con privilegio mobiliare».

– Pagando integralmente i crediti prededucibili, quelli con privilegio immobiliare e mobiliare, ai creditori chirografari residua la somma di €. 2.597.848,82 attribuendo così a tale ultima categoria la percentuale dell’81,89% del loro credito, come da prospetto riepilogativo di seguito riportato:

373

Commenti

Descrizione presunto realizzo prededuzione cr. Privilegio immobiliare cr. Privilegio mobiliare residuo da distr a chirografari Totale chirografari Attribuibile ai chirografari

Importo 9.872.080,47 425.000,00 4.832.824,67 2.016.406,98 2.597.848,82 3.172.186,50 81,89%

– «Sulla scorta di quanto recentemente sancito dalla giurisprudenza, si individua una percentuale attribuibile ai creditori chirografari, sebbene, oggetto dell’obbligazione che assumono le debitrici è l’impegno a mettere a disposizione dei creditori i propri beni assumendo, l’indicazione della percentuale, unicamente una funzione chiarificatrice del presumibile risultato del completamento del piano concordatario. In altri termini, come riportato nella richiamata sentenza della Suprema Corte (Cass. Civ. I Sez. 23.6.2011 n. 13817 – allegata) le proponenti, ovviamente sulla base di dati concretamente apprezzabili, individuati dagli stimatori di fiducia del G.D. ed all’uopo designati, indicato ai creditori le prospettive che ritengono plausibili e questi, approvando la proposta, condividono la valutazione e quindi accettano il rischio di un diverso esito della liquidazione comparandone la complessiva convenienza con riferimento alle alternative praticabili (esecuzione singolare o collettiva in sede fallimentare)»;

374

– Il concordato proposto, quindi, prevede la cessione “pro soluto” dei beni; – «… le debitrici hanno rinunziato, a beneficio degli altri creditori, ai reciproci crediti e debiti maturati, nel corso degli esercizi, tra le società dell’intero gruppo, alla data di deposito della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo (29.6.2011).

La rinunzia è subordinata al passaggio in giudicato della sentenza di omologazione del concordato e produrrà i suoi effetti dal deposito del ricorso per l’ammissione alla presente procedura concorsuale.

Con la sottoscrizione del presente atto le debitrici formalizzano la rinunzia…»; – «Per effetto di tutto quanto innanzi riportato ed in particolare delle rinunzie manifestate ai rapporti di credito e debito infragruppo si renderà necessario, anche nell’interesse dei creditori, procedere per tutti i creditori del gruppo societario al pagamento integrale delle intere spese di procedura, di tutti i crediti pro deducibili e di quelli privilegiati attribuendo a tutti i creditori chirografari la stessa percentuale concordataria».

Il P.M. con nota del 22.11.2011, in merito alla modifica della proposta concordataria, significativamente deduceva «… peraltro, risponde a principio di diritto, solidamente recepito dalla giurisprudenza della suprema corte (ex plurimis Cass. Civ. sez. 3 n. 23344/2010), il ritenere che ai fini della dichiarazione di fallimento di una società, che sia inserita in un gruppo, cioè in una pluralità di società collegate ovvero controllate

Concordato preventivo di gruppo e consolidamento patrimoniale

da un’unica società “holding”, l’accertamento dello stato di insolvenza deve essere effettuato con esclusivo riferimento alla situazione economica della società medesima, poiché, nonostante tale collegamento o controllo, ciascuna di dette società conserva propria personalità giuridica ed autonoma qualità di imprenditore, rispondendo con il proprio patrimonio soltanto dei propri debiti; Alla luce delle suddette argomentazioni, in fatto ed in diritto, la valutazione dello stato crisi e quindi dell’ammissibilità del concordato non può essere avulsa da una valutazione della situazione economica e patrimoniale relativa a ciascuna delle società interessate; pertanto, ove alla luce delle suddette argomentazioni, si dovesse prospettare una diversa valutazione dei presupposti e, dunque, delle condizioni di ammissibilità della procedura in esame, voglia l’Ecc.mo Tribunale valutare, ai sensi dell’art. 162 LF, anche la sussistenza dei presupposti di cui agli artt.

1 e 5».

Tanto premesso in punto di diritto giova osservare quanto segue.

Il decreto di ammissione già reso da questo tribunale ha affrontato e risolto positivamente la preliminare questione attinente l’ammissibilità di una proposta concordataria di un gruppo societario.

Resta fermo nel nostro ordinamento il principio cardine della distinta soggettività e della formale indipendenza giuridica delle singole società di capitale «… poiché, nonostante il collegamento o controllo, ciascuna di dette società conserva propria personalità giuridica ed autonoma qualità di imprenditore, ri-

spondendo con il proprio patrimonio soltanto del propri debiti…»; «L’autonomia economica fa propendere per le necessità di una pluralità di domande di accesso alla procedura in capo ad ogni singola società che fa parte del gruppo.

Nel caso in esame questa condizione può ritenersi, comunque, rispettata, malgrado la proposizione di un unico ricorso, in quanto il preponente riveste la qualità di liquidatore di ciascuna società del gruppo e in una situazione di tal genere è superflua la proposizione di tante domande uguali per quanto sono le società in via di liquidazione.

Tutto ciò, ovviamente, nel rispetto dell’autonomia negoziale (art.

1322 c.c.) e nel rispetto dell’autonomia patrimoniale delle singole società e delle singole posizioni creditorie e debitorie.

Le distinte soggettività giuridiche e la necessità di gestire la procedura in conformità alla autonomia patrimoniale di ciascuna di esse impongono di tenere adunanze separate e votazioni distinte con conseguenti, rispettive e distinte maggioranze.

Non può sottacersi che le società proponenti con la modifica depositata in data 26.10.2011 hanno fornito ulteriori, indispensabili, chiarimenti, alla luce degli opportuni rilievi svolti dal Commissario Giudiziale, in relazione alla già ritenuta possibile ammissione delle quattro società proponenti ad un’unica procedura concordataria introdotta da un unico ricorso, con previsione di un’unica massa attiva da ripartire tra i creditori di tutte le società, così come indicato nella modifica della proposta di concordato, depositata lo scorso

375

Commenti

26 ottobre 2011 con la previsione, lo si ribadisce, di tenere adunanze separate e votazioni distinte con conseguenti, rispettive e distinte maggioranze.

Del resto il presente orientamento giurisprudenziale trova un significativo precedente in Tribunale Ancona del 22 settembre 2006, che ha ritenuto, facendo leva sulla disciplina dell’amministrazione straordinaria, l’ammissione di più imprese societaria collegate ad un’unica procedura concordataria, introdotta da un unico ricorso, con previsione di un’unica mossa attiva da ripartire tra i creditori di tutte le società, in funzione di un progetto parzialmente conservativo di una realtà imprenditoriale sostanzialmente unica».

«Al fine di consentire la conservazione del patrimonio delle società, per motivi di opportunità ed economicità, prima della cessione delle aziende o dei singoli bene formanti le aziende, alle debitrici… è data facoltà di Massa attiva Liquidazione beni immobili Liquidazione beni mobili e crediti Disponibilità liquide TOTALI

S.r.l.

240.112,64 45.225,16 261.731,65

concedere in locazione l’intero compendio aziendale o i singoli rami di azienda o i singoli beni senza limiti di durata ad un canone complessivo annuo, per l’intero compendio, non inferiore ai costi della manutenzione straordinaria dei cespiti concessi in fitto, a condizione che il contratto preveda espressamente la risoluzione in caso di vendita dei beni affittati ed il relativo rilascio» (cfr. infra).

Alla luce di ciò e dei corretti e puntuali rilievi svolti dal Commissario Giudiziale nella relazione depositata in atti in data 15.12.2011 (cfr. pagg. 22 e 23) nel caso di formazione di un’unica massa attiva per il pagamento di un’unica massa passiva, così come indicato nella modifica della proposta di concordato preventivo e tenuto conto: • di quanto ipotizzato ricavabile dalla liquidazione delle masse attive di tutte le società, per un valore complessivo quantificato in €. 9.872.080,47 così ottenuto: Società Agricola S.p.A. 9.532.080,47 29.326,29

C. S.r.l.

9.588.279,36

53,15

61,02

S.r.l.

Totale

9.532.080,47 25.274,89 294.774,84 45.225,16 22.016,31 9.872.080,47

• della massa passiva complessiva di tutte le società ammesse a concordato, ammontante ad €. 10.883.582,33 così composta:

376

Concordato preventivo di gruppo e consolidamento patrimoniale

Massa attiva Debiti prededucibili Debiti con privilegio immobiliare Debiti con privilegio mobiliare Debiti chirografari SUBTOTALI Debiti chirografari postergati TOTALI

S.r.l.

43.750,00 -

Società Agricola S.p.A. 293.750,00 4.832.824,67

1.157.377,69

531.660,74

2.252.713,90 3.453.841,59 437.164,18

876.404,67 6.534.640,08 -

35.338,56 7.729,37 3.172.186,50 321.913,30 136.023,18 10.446.418,15 437.164,18

3.891.005,77

6.534.640,08

321.913,30 136.023,18 10.883.582,33

sarebbe possibile: • pagare integralmente i crediti prededucibili, quelli con privilegio mobiliare ed immobiliare; • nella misura dell’81,89% i creditori chirografari (ad eccezione di quelli postergati, che non avrebbero alcuna remunerazione) come riportato nel seguente prospetto riepilogativo: Descrizione presunto realizzo prededuzione cr. Privilegio immobiliare cr. Privilegio mobiliare residuo da distr a chirografari Totale chirografari Attribuibile ai chirografari

Importo 9.872.080,47 425.000,00 4.832.824,67 2.016.406,98 2.597.848,82 3.172.186,50 81,89%

Pertanto alla luce delle argomentazioni che precedono le proposte modificative innanzi esaminate possono trovare accoglimento e il decreto di ammissione reso da questo tribunale in data 18 luglio 2011 e

C. S.r.l.

S.r.l.

Totale

43.750,00 -

43.750,00 -

425.000,00 4.832.824,67

242.824,74 84.543,81

2.016.406,98

depositato presso la Cancelleria Fallimentare in data 28 luglio 2011, va integrato in relazione alla proposta concordataria nei termini che precedono.

Per quanto riguarda la relazione ex art. 173 l.fall. depositata dal Commissario Giudiziale in data 25.10.2011, a seguito delle specificazioni rese nella “modifica della proposta di concordato”, le carenze informative presenti nell’originario ricorso relativamente al contratto preliminare di vendita intercorso con la Abruzzo All Sport S.r.l., risultano essere state sanate.

P.Q.M. letti gli artt. 160 e segg. l.fall., ad integrazione del proprio decreto di ammissione reso in data 18 luglio 2011 e depositato presso la Cancelleria Fallimentare in data 28 luglio 2011, AMMETTE Le società in epigrafe indicate, in persona del legale rappresentante pro tempore dr. Paolo Lm., alla procedura di concordato preventivo alle condizioni di cui alla integrazione e modifica del ricorso introduttivo

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Commenti

principale per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo depositata il 26.10.2011; Conferma, per il resto, integral-

mente il provvedimento reso in data 18 luglio 2011 e depositato presso la Cancelleria Fallimentare in data 28 luglio 2011. (Omissis)

(1-2) Concorso e autonomia privata nel concordato preventivo di gruppo 1. Il decreto che si commenta offre l’occasione per riaffermare con forza alcuni principi fondamentali del diritto concorsuale e di quello societario che dovrebbero essere assolutamente pacifici e persino ovvi, ma che tali evidentemente non sono, almeno non per tutti.

La questione affrontata dal tribunale di Benevento concerne l’ammissione a concordato preventivo di un gruppo formato da quattro società di capitali, delle quali una, la capogruppo, socia unica delle altre tre. Inizialmente, le debitrici – tutte in liquidazione ordinaria – presentano, a mezzo del liquidatore della holding (che è anche il liquidatore delle controllate), un’unica proposta di concordato con cessione dei beni ai creditori, nella quale viene prospettato – come ipotesi realisticamente realizzabile – il soddisfacimento integrale dei creditori sia privilegiati sia chirografari del gruppo (nonché, ovviamente, il pagamento completo delle spese di procedura). Nel piano, oltre ad essere indicate le modalità di liquidazione dei cespiti delle società, si individua nello stesso liquidatore del gruppo il soggetto incaricato di procedere alle alienazioni e alle successive ripartizioni, a favore degli aventi diritto, del ricavato.

Il tribunale, dopo aver preliminarmente richiesto alcuni chiarimenti alle società debitrici, ammette il gruppo a concordato preventivo. Durante lo svolgimento della procedura, e prima dell’inizio delle operazioni di voto, le società, tenuto conto delle risultanze delle perizie dei consulenti nominati dal giudice delegato sul presumibile valore di realizzo degli assets, presentano una modifica al piano originarimente presentato. Nella nuova proposta, le società, considerati, da un lato, il totale dell’attivo liquidabile e, dall’altro, la composizione quantitativa e qualitativa della massa passiva complessiva del gruppo, ritengono che dalle operazioni di vendita si possa giungere al soddisfacimento integrale dei creditori che vantano cause legittime di prelazione e al pagamento nella misura, identica per tutti i creditori chirografari, di circa l’80% del nominale del credito, con elisione dei rapporti di credito/debito infragruppo.

Sulla base di questa nuova proposta, il tribunale, con il decreto che si commenta, conferma l’ammissione del gruppo alla procedura.

2. Nella proposta concordataria le società hanno dunque proceduto alla c.d. substantive consolidation, ovvero al consolidamento patrimoniale delle masse attive e passive del gruppo, fondendo in unico aggregato i patrimoni di soggetti formalmente distinti.

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Daniele Vattermoli

Il consolidamento patrimoniale è istituto ben conosciuto negli USA – a partire dal pioniero caso Sampsell v. Imperial Paper & Color Corp. 1 – e sostanzialmente rifiutato da quasi tutti gli ordinamenti occidentali 2, la cui applicazione presuppone, com’è evidente, il superamento dello schermo della distinta personalità giuridica delle società che compongono il gruppo. Il consolidamento, più in particolare, determina il “collasso” di una delle funzioni più importanti assolte da queste ultime: la funzione, cioè, di destinare uno specifico patrimonio al soddisfacimento di specifiche obbligazioni (c.d. «asset partitioning») 3, ossia la ripartizione del rischio di impresa.

Peraltro, la substantive consolidation, nonostante presenti più di un punto di contatto con la dottrina del veil piercing 4, si spinge oltre gli effetti derivanti dal

1

313 U.S. 215 (1941).

Oltre agli Stati Uniti, ricorre al consolidamento patrimoniale anche la Colombia (Decreto del Ministerio de Comercio, industria y turismo, n. 1749/2011, artt. 25-30).

Al consolidamento patrimoniale fa peraltro riferimento anche la Guida Legislativa Uncitral sul regime dell’insolvenza, Parte III (2010). In particolare, al tema sono dedicate le Raccomandazioni 219-231.

3.

Hansmann-Kraakman, The Essential Role of Organizational Law, in 110 Yale L.J., 2000, p. 391, secondo i quali: «a characteristic of all legal entities (…) is the partitioning off of a separate set of assets in which creditors of the firm itself have a prior security interest».

4.

Sul punto, cfr. Baird, Substantive Consolidation Today, in 47 B.C. L. Rev., 2005, pp. 11-12, il quale, paragonando la dottrina del piercing the corporate veil e quella della substantive consolidation, afferma: «The two doctrines are not quite the same. Veilpiercing allows the creditors of a subsidiary to reach the assets of the parent, but does not at the same time allow creditors of the parent to reach the assets of the subsidiary. In contrast, substantive consolidation puts all the assets in a common pool, and creditors of the various entities share it pro rata. Nevertheless, both doctrines apply when the debtor has disregarded separateness so significantly that creditors treated the different corporations as one legal entity. The idea is that the affairs of two corporations are so closely entwined that each lacks a separate existence for all practical purposes». In giurisprudenza, le differenze tra i vari strumenti utilizzabili per contrastare l’abuso dell’articolazione in forma di gruppo dell’attività di impresa (veil piercing; equitable subordination; fraudulent conveyance; substantive consolidation) sono ben evidenziate in In re Owens Corning Corp., 419 F.3d 195 (3d Cir. 2005), 198-199: «‘Piercing the corporate veil’ makes shareholders liable for corporate wrongs. Equitable subordination places bad-acting creditors behind other creditors when distributions are made. Turnover and fraudulent transfer bring back to the transferor debtor assets improperly transferred to another (often an affiliate).

Substantive consolidation goes in a direction different (and in most cases further) than any of these remedies; it is not limited to shareholders, it affects distribution to innocent creditors, and it mandates more than the return of specific assets to the predecessor owner. It brings all the assets of a group of entities into a single survivor. Indeed, it merges liabilities as well (…) The bad news for certain creditors is that, instead of looking to assets of the subsidiary with whom they dealt, they now must share those assets with all creditors of all consolidated entities, raising the specter for some of a significant distribution diminution».

2.

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Commenti

superamento dello schermo della personalità giuridica. Attraverso tale strumento, infatti, non si rende responsabile l’azionista di controllo o la capogruppo per le obbligazioni contratte (formalmente) dalla società controllata insolvente 5, ma si “fondono” i diversi patrimoni delle società collegate, eliminando i rapporti infragruppo 6. Ciò determina conseguenze dirette sulla posizione giuridica dei creditori 7, in ipotesi terzi rispetto alle politiche di gruppo, che dalla fusione possono subire un danno (ma anche, al contrario, ottenere un vantaggio), in dipendenza della consistenza quali/quantitativa della massa attiva e della massa passiva della società originariamente loro debitrice, rispetto al “pool of assets and liabilities” riveniente da detta operazione 8. Possibilità di danno che au-

5.

La perdita del beneficio della responsabilità limitata del socio di società di capitali rappresenta, nell’ordinamento nordamericano, la «rottura» di un principio «deeply ingrained in our economic and legal system» [così United States v. Bestfood, 524 U.S. 61 (1998)].

6.

Eliminando, cioè, «all duplicate claims, cross-corporate guaranties and inter-company claims»: così Ostrin, A Proposal to Limit the Availability of Substantive Consolidation of Solvent Entities with Bankrupt Affiliates, in 91 Com. L.J., 1986, p. 353. Sul punto cfr., altresì, Blumberg, The Law of Corporate Groups: Problems in the Bankruptcy or Reorganization of Parent and Subsidiary Corporations, Boston, 1985 (suppl. 1992), p. 26.

7.

Sul punto cfr. Hightower, The Consolidation of the Consolidations in Bankruptcy, in 38 Ga. L. Rev., 2003, p. 470: «In substantive consolidation, the court magically transforms separate entities into one entity for bankruptcy distribution purposes»; e, da ultimo, Blasses, Redefining into Reality; Substantive Consolidation of Parent Corporations and Subsidiaries, in 24 Emory Bankr. Dev. J., 2008, p. 469: «Substantive consolidation is a bankruptcy procedure that redefines multiple bankruptcy estates into a single bankruptcy estate. This redefinition results in the estate’s assets and liabilities being added together to create a new bankruptcy estate. Creditors with claims against any of the separate estates receive a claim against the new estate»; Widen, Report to the American Bankruptcy Institute: Prevalence of Substantive Consolidation in Large Public Company Bankruptcies From 2000 to 2005, in 16 Am. Bankr. Inst. L. Rev., 2008, p. 1: «In substantive consolidation, the intercompany liabilities of the subject companies are eliminated, the assets of these subject companies are pooled and the third party liabilities of the subject companies are satisfied from this single pool of assets. This pooling of assets changes the percentage recovery, for better or worse, that individual creditors of particular debtor would receive in the absence of a substantive consolidation».

8.

Il punto è evidenziato anche nella già citata Guida Legislativa dell’Uncitral: «The principal concerns with the availability of such orders, in addition to those associated with the fundamental issue of overturning the separate entity principle, include the potential unfairness caused to one creditor group when forced to share pari passu with creditors of a less solvent group member and whether the savings or benefits to the collective class of creditors outweighs incidental detriment to individual creditors. Some creditors might have relied on the separate assets or separate legal entity of a particular group member when trading with it, and should therefore not be denied a full payout because of their trading partner’s relationship with another group member of which they were unaware. Other creditors might have relied upon the assets of the whole group and it would

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Daniele Vattermoli

menta in misura esponenziale per i titolari di crediti nei confronti di società del gruppo in bonis e, ciò nonostante, attratte nel consolidamento.

Questo appena segnalato è, invero, l’effetto principale e caratteristico – nonché il maggior rischio – del consolidamento: ossia, lo “spostamento di valore” da un gruppo di creditori ad un altro. Come sottolineato dalla dottrina statunitense, infatti, «creditors of the less healthy entity (…) will always benefit when they satisfy their claims against a pool of assets which includes those of a healthier entity. Only if the consolidated entities are in equally bad shape will there be no automatic improvement of some creditor status as a result of consolidation: obviously this will happen rarely» 9.

Al tema specifico del consolidamento patrimoniale chi scrive ha di recente dedicato un saggio, al quale è dunque possibile rinviare per tutti gli opportuni approfondimenti 10.

In questa sede è sufficiente osservare che per operare detta fusione le corti statunitensi richiedono, attualmente, due condizioni: la prima, che «the different debtors disregarded separateness so significantly that their creditors relied in the breakdown of entity borders and treated them as one legal entity»; la seconda, che «their (delle società coinvolte nel consolidamento) assets and liabilities are so scrambled that separating them is prohibitive and hurts all creditors» 11.

La prima condizione, si precisa, può ritenersi verificata quando il comportamento tenuto dalle singole società del gruppo sia tale da ingenerare il legittimo affidamento dei creditori, i quali al momento dell’apertura della procedura concorsuale credono, ragionevolmente, di poter contare sul patrimonio complessivo del gruppo, considerato come un unico soggetto di diritto.

La seconda può invece ritenersi integrata quando «the benefit to creditors should be from cost savings that make assets available rather than from the

be unfair if they were limited to recovery against the assets of a single group member» (§ 109).

9.

Berry, Consolidation in Bankruptcy, in 50 Amer. Bankr. L.J., 1976, p. 369. Nello stesso senso, Ostrin, A Proposal, cit., p. 353: «Ironically (rispetto all’obiettivo prioritario perseguito dal Bankruptcy Code, ossia l’uguaglianza di trattamento dei creditori), substantive consolidation invariably imposes unequal treatment on creditors since those holding claims against a financially weaker entity always gain at the expense of those holding claims against a stronger one»; Schupp, Substantive Consolidation: the Evolution and Use of an Equitable Power, in 96 Com. L.J., 1991, 418: «This is a dangerous procedure that can threaten the rights of creditors because separate debtors generally have different ratios of assets and liabilities». Risultato al quale contribuisce, a ben vedere, anche l’eliminazione delle relazioni infragruppo: ad esempio, “cancellare” il credito vantato dalla capogruppo nei confronti della controllata, non può non peggiorare la posizione ex ante assunta dai creditori della prima.

10.

Vattermoli, Gruppi insolventi e consolidamento patrimoniale (Substantive Consolidation), in RDS, 2010, p. 584 ss.

11 In re Owing, cit.

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Commenti

shifting of assets to benefit one group of creditors at the expense of another. Mere benefit to some creditors, or administrative benefit to the Court, falls far short», precisandosi, peraltro, che «neither the impossibility of perfection in untangling the affairs of the entities nor the likelihood of some inaccuracies in efforts to do so is sufficient to justify consolidation»; in tal modo evidenziandosi che soltanto l’assoluta impossibilità di districare la “matassa” formata dall’intreccio delle relazioni patrimoniali tra le società del gruppo può giustificare il consolidamento delle masse attive e passive.

Nel saggio – nel quale si era fermamente criticato l’uso del consolidamento, in quanto ritenuto contrario ai principi sia corporativi sia concorsuali – si era concluso sostenendo che: «Per evitare che la disgregazione dell’organizzazione di gruppo nella fase di crisi, dipendente dal trattamento “autonomo” delle singole società insolventi, possa tradursi in un ostacolo ad operazioni di vendita “aggregata” degli assets o a piani di riorganizzazione del gruppo nel suo complesso, in ipotesi più convenienti per la massa dei creditori, sembra (…) più convincente procedere con la (meno pervasiva) joint administration (o procedural consolidation), non a caso contemplata in molti ordinamenti, compreso il nostro (…) nel rispetto assoluto, tuttavia, della separazione dei patrimoni delle singole società coinvolte nel dissesto, attesi i problemi che (…) l’eventuale consolidamento determinerebbe, anche in termini di efficienza complessiva del sistema» 12.

Sorge il dubbio di non essere stati particolarmente persuasivi, se è vero che: a poca distanza dalla pubblicazione dell’articolo in Italia, il tribunale di Benevento ha ritenuto ammissibile (ed è la prima volta, a quanto consta, che ciò avviene) il consolidamento patrimoniale; quasi contestualmente alla pubblicazione dello stesso articolo in Spagna 13, si è registrato il primo provvedimento che in quell’ordinamento ha consentito la fusione dei patrimoni delle società del gruppo assoggettate al concurso de acreedores 14. Ritornano così alla mente

12

Vattermoli, Gruppi insolventi, cit., p. 606-607.

Vattermoli, Grupos insolventes y consolidación patrimonial (Substantive Consolidation), in ADCo, n. 24/2011, p. 19 ss.

14.

Si tratta della sentenza della Audiencia Provincial de Barcelona (sec. 15a), 28 giugno 2011 (di cui dà notizia J.C. Rodríguez Maseda, Levantamiento del velo y acumulación de patrimonios, in Expansión, 17 ottobre 2011, p. 31), secondo la quale «de la misma manera que de forma excepcional, en el curso de una reclamación extraconcursal, cabe levantar el velo de una sociedad en los casos de confusión de patrimonios, para hacer responsable de las deudas de una determinada sociedad a otras del mismo grupo, no debería haber inconveniente para que, también de forma excepcional, el concurso de las sociedades de un mismo grupo que tuvieran confusión de patrimonios y que hubieran operado en el mercado como una sola empresa, no sólo se tramitaran conjuntamente sino como una sola entidad deudora, consolidando todos sus activos y pasivos». Con riferimento all’ordinamento spagnolo va peraltro sottolineato che la Ley n. 38/2011 ha introdotto un nuovo art. 25-ter nella Ley Concursal, ai sensi del quale: «1. Los concursos 13.

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le parole di un Maestro che esortava a non affannarsi nel fornire informazioni e dettagli su istituti elaborati ed applicati in altri ordinamenti, se ritenuti poco convincenti o contrari ai principi dell’ordinamento domestico.

3. Tornando al decreto di ammissione.

Per comodità espositiva si riepilogano le situazioni patrimoniali delle quattro società, convenzionamente designate con le lettere A, B, C e D: a) soc. A (capogruppo): attivo circa 260 mila euro; passivo circa 3.900 mila euro (netto = -3.640 mila euro); b) soc. B: attivo circa 9.600 mila euro; passivo circa 6.500 mila euro (netto = +3.100 mila euro); c) soc. C: attivo circa 50 euro; passivo circa 320 mila euro (netto = -320 mila euro); d) soc. D: attivo circa 22 mila euro; passivo circa 135 mila euro (netto = -310 mila euro).

Nel caso in esame è di tutta evidenza come lo spostamento di valore – di cui si è detto in precedenza – abbia coinvolto negativamente i creditori della soc. B a favore degli altri creditori delle restanti società del gruppo. Si tratta di uno spostamento tutt’altro che irrilevante, in termini sia assoluti sia relativi: basti pensare che i creditori della soc. C guadagnano, per effetto del consolidamento, il 100% del valore nominale del credito vantato, se privilegiati e l’80%, se chirografari; mentre quelli della soc. D circa (in media) il 70%, se privilegiati e, di nuovo, l’80%, se chirografari; e, infine, quelli della capogruppo, tanto quelli privilegiati quanto quelli chirografari, circa (in media) l’80%. Il dato più rilevante è, però, che per consentire tali guadagni non si utilizza esclusivamente il surplus dell’attivo sul passivo della società B, ma anche una quota (il 20% del nominale dei crediti chirografari) che sarebbe spettata ai creditori della stessa.

Nella specie, peraltro, nulla di quanto esposto in precedenza, circa le condizioni al ricorrere delle quali si è giunti, in altri ordinamenti, al consolidamento patrimoniale, sembrerebbe essersi verificato. Nessuna dimostrazione di comportamenti tenuti dalle società che abbiano potuto ingenerare un legittimo affidamento dei creditori in ordine alla sostanziale unicità del soggetto debitore; nessuna prova di un abuso, da parte della controllante, dello schermo della personalità giuridica delle società formanti il gruppo; nessuna “impossibilità” – o anche solo difficoltà – di ricostruire la reale titolarità dei beni appartenenti alle distinte società, come dimostrano le tabelle che puntualmente riproducono la situazione patrimoniale delle debitrici.

declarados conjuntamente y acumulados se tramitarán de forma coordinada, sin consolidación de las masas. 2. Excepcionalmente, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores a los efectos de elaborar el informe de la administración concursal cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados».

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Commenti

Il che conduce logicamente ad un primo risultato: lo speciale trattamento riservato ai diversi creditori delle società debitrici trova il suo fondamento, secondo il tribunale, nella disciplina del concordato. Se, infatti, lo spostamento di valore da un gruppo di creditori ad un altro, frutto del consolidamento patrimoniale, sarebbe del tutto inammissibile fuori dalla procedura collettiva, non potendo, ad esempio, i creditori della soc. A aggredire i beni della soc. B, e viceversa; è evidente che l’ammissione al concordato della proposta che, se approvata, determina nella sostanza effetti sostanzialmente analoghi, significa (non può non significare) che per i giudici l’“ostacolo” della distinta personalità giuridica delle società del gruppo possa essere abbattuto, appunto, sulla base, proprio, dello speciale meccanismo concordatario. L’idea implicitamente accolta dai giudici beneventani, in fondo ed a ben vedere, è che il voto espresso dalla maggioranza dei creditori possa legittimare qualsiasi proposta di soluzione della crisi, “sanando” anche quella che oggettivamente viola i principi fondamentali che governano (dovrebbero governare) l’attuazione della responsabilità patrimoniale del debitore in sede concorsuale.

Il che rappresenta una vera e propria aberrazione.

Si parla molto, e da più parti, del c.d. processo di “privatizzazione” che ha investito le procedure concorsuali e che ha senza dubbio rappresentato il principale motivo ispiratore della riforma da poco realizzata. Con specifico riferimento al concordato preventivo, poi, si esalta il ruolo preminente che nell’assetto attuale viene riconosciuto al debitore nella formulazione della proposta ed ai creditori chiamati a votarla – e la conseguente marginalizzazione dello spazio del controllo, in sede di ammissione e di omologazione, affidato all’autorità giudiziaria –, evidenziandosi con enfasi, altresì, il crollo del “totem” della par condicio creditorum, o di quello che ne restava.

Nessuno, fino ad oggi, sembrerebbe però aver posto in dubbio la natura concorsuale del concordato preventivo; nessuno, cioè, si è spinto sino al punto di negare che sul patrimonio del debitore che viene ammesso al concordato si apra il concorso sostanziale dei creditori anteriori all’ammissione. D’altra parte, sarebbe assurdo anche solo pensare il contrario, considerate le innumerevoli norme che depongono in tal senso: e basti pensare, per fare solo qualche esempio, al divieto di azioni esecutive individuali e di costituzione di cause di prelazione; oppure all’obbligo del rispetto del sistema di graduazione dei crediti, salve le eccezioni espressamente contemplate dalla legge; o, ancora, al divieto dei pagamenti dei crediti anteriori; e via discorrendo.

Il soggetto che viene ammesso al concordato preventivo deve sapere, dunque, che da quel momento si crea un “vincolo” sul suo patrimonio, ancorché non oggetto di “spossessamento”, che conforma l’attività di gestione del medesimo nel modo imposto dal rispetto, appunto, dei principi fondamentali del concorso. Come concretamente intende dare attuazione alla sua responsabilità patrimoniale, nei rispetto di quei principi, il debitore lo dichiara al momento della richiesta di ammissione, attraverso il piano concordatario presentato al vaglio di legittimità dell’autorità giudiziaria e a quello di opportunità e convenienza dei creditori concorrenti ammessi al voto.

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Nel momento della richiesta di ammissione al passivo è senz’altro corretto sostenere che il tribunale non possa entrare nel merito della proposta, valutandone la convenienza o la fattibilità, salvo, è da ritenere, che il piano si presenti come palesemente irrealizzabile e/o irragionevole; è però altrettanto certo che l’autorità giudiziaria deve controllare, prima ancora del rispetto delle formalità imposte dagli artt. 160 e 161 l.fall., che la proposta non si ponga in contrasto con i principi concorsuali.

Tra questi, vi sono quelli generalissimi dell’universalità e della generalità: il debitore, cioè, risponde delle obbligazioni inadempiute con tutti i suoi beni, presenti e futuri, e nei confronti di tutti i creditori anteriori all’apertura del concorso. La distribuzione tra gli aventi diritto del patrimonio del debitore deve poi avvenire secondo il sistema di graduazione dei crediti previsto e disciplinato dal codice civile, seguendo l’ordine delle cause legittime di prelazione ed applicando, in caso di uguaglianza di rango, la regola di proporzionalità.

Quanto sin qui rilevato è particolarmente vero in caso di concordato (liquidatorio) con cessione dei beni ai creditori – come quello che qui ne occupa – che, nella sostanza, si limita a replicare gli effetti della liquidazione e successiva ripartizione endofallimentare della massa attiva. In tale ipotesi, la proposta che prevedesse, ad esempio, un pagamento parziale dei chirografari e l’attribuzione di una utilità economica al debitore (o ai soci della società debitrice) sarebbe dunque inammissibile; così come inammissibile sarebbe quella proposta che escludesse dal soddisfacimento alcuni creditori a vantaggio di altri, in ipotesi del medesimo rango. D’altra parte, neanche la possibilità di una suddivisione in classi dei creditori – peraltro non sfruttata, nel caso affrontato dal tribunale di Benevento – può portare ad un’alterazione del sistema di graduazione dei crediti (come espressamente stabilito dall’art. 160, co. 2 l.fall.), potendo incidere, al più, soltanto sulla regola di proporzionalità, previa valutazione della correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi da parte del tribunale.

Esistono, in altri termini, dei limiti impliciti al libero esercizio dell’autonomia privata nella formulazione della proposta concordataria, che non possono essere superati da una successiva manifestazione di voto da parte dei creditori; men che meno da una votazione assunta a maggioranza. Solo una dichiarazione espressa e preventiva, risultante cioè dalla stessa proposta, dei creditori ed avente ad oggetto, ad esempio, la rinuncia al privilegio o ad una parte del credito o l’accettazione della postergazione potrebbe, invero, condurre ad una diversa modalità di attuazione della responsabilità patrimoniale del debitore comune.

Se ciò è vero, non v’è chi non veda come la proposta sottoposta al vaglio del tribunale di Benevento fosse palesemente contraria ai principi concorsuali e, quindi, inammissibile. Il risultato che si ottiene per mezzo del consolidamento, infatti, va addirittura oltre la semplice violazione del sistema di graduazione dei crediti: come chiaramente evidenziato nel caso de quo, la proposta contiene in sé una forma di limitazione della responsabilità patrimoniale della soc. B, la quale, a ben vedere, risponde nei confronti dei suoi creditori con una parte soltanto dei beni (quella parte, cioè, che consente il soddisfacimento completo dei privilegiati e l’80% dei chirografari), la restante parte essendo destinata a soddi-

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Commenti

sfare i creditori delle altre società del gruppo. Ciò che, come si diceva, avrebbe dovuto condurre ad una pronuncia di inammissibilità ex art. 161, co. 2 l.fall.

Quello che realmente stupisce, tuttavia, è che nel provvedimento in esame sembrerebbe che i giudici si siano preoccupati esclusivamente degli aspetti formali della proposta, disinteressandosi del profilo sostanziale della violazione dei principi concorsuali, da ritenere decisamente più rilevante.

Così, nonostante venga fatto riferimento, da un lato, all’orientamento della Suprema Corte che ha ripetutamente affermato che in ipotesi di gruppo ciascuna delle società «conserva propria personalità giuridica ed autonoma qualità di imprenditore, rispondendo con il proprio patrimonio soltanto dei propri debiti»; e, dall’altro, all’obbligo del rispetto «dell’autonomia patrimoniale delle singole società e delle singole posizioni creditorie e debitorie», il tribunale, in luogo della dichiarazione di inammissibilità della proposta – in quanto contraria, appunto, ai principi che governano la responsabilità patrimoniale delle distinte società del gruppo –, si limita ad evidenziare la necessità di «tenere adunanze separate e votazioni distinte con conseguenti, rispettive e distinte maggioranze».

Così, ancora, per giustificare la legittimità di un ricorso unico per l’ammissione “in gruppo” al concordato – in luogo di un fascio di ricorsi, tanti quante sono le società coinvolte –, i giudici richiamano, per un verso, il “precedente” rappresentato da un provvedimento del tribunale di Ancona e, per altro verso, la disciplina dell’amministrazione straordinaria.

In tal modo, però, i giudici sorvolano sul fatto che il “precedente” richiamato ammette il ricorso unico e la possibilità di riunire in un’unica massa attiva i patrimoni delle società del gruppo in concordato (ai fini, è da ritenere, di una più proficua liquidazione in blocco dei medesimi), ferme però restando le distinte responsabilità patrimoniali delle imprese debitrici (e, dunque, delle rispettive masse passive). E, soprattutto, dimenticano che alla possibilità di un ricorso unico per l’ammissione delle società del gruppo al concordato, espressamente consentita nell’amministrazione straordinaria “speciale” dall’art. 4-bis, co. 2 d.l. n.

347/2003 (conv. con l. n. 39/2004), si associa l’obbligo, imposto dalla medesima disposizione testé richiamata, del rispetto dell’autonomia delle masse attive e passive delle società debitrici, dal che: «possono conseguire trattamenti differenziati, pur all’interno della stessa classe di creditori, a seconda delle condizioni patrimoniali di ogni singola società cui la proposta di concordato si riferisce».

Norma, quest’ultima, per alcuni versi “strana” 15, ma che in fondo non fa altro che ribadire quanto già poteva e doveva desumersi dai principi generali che

15 Così A. Nigro-Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Le procedure concorsuali, Bologna, 2009, p. 503, in cui si evidenzia come «l’autonomia delle masse passive impone comunque la formazione di classi distinte con riferimento a ciascuna delle società, che non si potrebbe neppure porre un problema di parità di trattamento fra (creditori di) classi analoghe e che il trattamento dei creditori delle diverse società ovviamente non può non essere diverso in relazione alle condizioni patrimoniali di ciascuna di tali società».

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Daniele Vattermoli

governano le procedure concorsuali, i quali non potrebbero essere violati neanche nell’ipotesi in cui si proceda alla divisione dei creditori in classi, formate – sempre in ipotesi – da creditori di diverse società del gruppo.

Peraltro e concludendo, la presenza di una norma espressa che impone la separazione delle masse passive delle società del gruppo in ambito concorsuale rende ancor più ingiustificata ed ingiustificabile la decisione qui commentata.

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PARTE seconda Legislazione, documenti e informazioni

documenti e informazioni

Remunerazione degli amministratori e dei dirigenti delle banche e dei gruppi bancari Fra le cause della crisi finanziaria che tuttora stiamo vivendo vanno certamente annoverate le politiche e le prassi in materia di remunerazione degli amministratori e degli alti dirigenti degli istituti finanziari: politiche e prassi nate e strutturate come strumenti volti a favorire l’“allineamento” degli interessi di quei soggetti agli interessi degli istituti medesimi, ma che hanno spesso avuto, in concreto, effetti perversi in termini di incentivazione all’assunzione di rischi abnormi, con grave pregiudizio alla stessa stabilità di quegli istituti.

Il tema ha sollecitato, da subito, l’attenzione delle istituzioni internazionali e dei legislatori. A livello comunitario, alla Raccomandazione del 30 aprile 2009 della Commissione in materia di politiche retributive nel settore dei servizi finanziari è seguita la Direttiva 24 novembre 2010, n. 76 del Parlamento europeo e del Consiglio che ha modificato le Direttive 2006/48/CE e 2006/49/CE in punto, fra l’altro, delle politiche remunerative nelle banche e nei gruppi bancari. A tale Direttiva è stata data attuazione con le disposizioni della Banca d’Italia qui pubblicate. *** I principi a cui in materia gli enti creditizi devono attenersi sono minuziosamente elencati nella nuova sezione aggiunta dalla Direttiva del 2010 (all. I) nell’allegato V alla Direttiva n. 48 del 2006.

Fondamentali parrebbero essere i principi seguenti: - la politica remunerativa deve promuovere una gestione sana ed efficace del rischio e non incoraggiare un’assunzione di rischio superiore al livello di rischio tollerato dall’ente creditizio (lett. a) ed essere in linea con la strategia aziendale, gli obiettivi, i valori e gli interessi a lungo termine dell’ente creditizio (lett. b);

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Documenti e informazioni

- quando la remunerazione è legata ai risultati, la valutazione dei medesimi deve essere effettuata in un quadro pluriennale, in modo da assicurare che il relativo processo sia basato su di una prospettiva di lungo termine (lett. h); - le componenti fisse e variabili della remunerazione complessiva devono essere adeguatamente bilanciate e la componente fissa rappresentare una parte sufficientemente alta della remunerazione complessiva per consentire l’attuazione di una politica flessibile in materia di componenti variabili, tra cui anche la possibilità di non corrispondere affatto la componente variabile (lett. l); - una parte sostanziale della componente variabile, ma in ogni caso almeno del 50%, deve essere composta da azioni o strumenti legati alle azioni del medesimo ente creditizio ovvero altri strumenti che riflettano in modo adeguato la qualità del credito dell’ente (lett. o); - una parte sostanziale, in ogni caso almeno del 40% della componente variabile, è differita su un periodo non inferiore a tre-cinque anni (lett. p); - la remunerazione variabile, compresa la parte differita, da un lato non deve essere tale da limitare la capacità dell’ente creditizio di rafforzare la propria base di capitale (lett. i) e, dall’altro, è corrisposta o attribuita solo se è sostenibile rispetto alla situazione finanziaria dell’ente creditizio nel suo insieme e giustificata alla luce dei risultati e, specificamente, la componente variabile deve essere ridotta in misura considerevole qualora i risultati dell’ente siano inferiori alle attese o negativi, anche con meccanismi di “malus” o di restituzione (lett. q).

Sempre nella nuova sezione dell’allegato V si stabilisce che gli enti creditizi significativi per dimensione, organizzazione interna e natura, portata e complessità delle attività debbono istituire un comitato per le remunerazioni, composto da membri dell’organo di direzione che non svolgano alcuna funzione esecutiva, che deve provvedere, esprimendo un giudizio competente ed indipendente, alla preparazione delle decisioni in materia di remunerazione da adottarsi da parte del consiglio di amministrazione.

Nella Direttiva, infine, si prevede: - che le autorità competenti devono avere il potere di imporre sanzioni finanziarie o non finanziarie o altre misure, per la violazione dell’obbligo di dotarsi di politiche remunerative coerenti con una gestione dei rischi sana ed efficace (considerando 15; art. 1, punto 4); - che le autorità competenti devono avere il potere di imporre misure qualitative e quantitative in relazione alle politiche remunerative, incluse, fra le prime, l’obbligo di ridurre i rischi anche apportando modifiche alle loro strutture remunerative o congelando gli elementi variabili della remunerazione (considerando 20);

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- che gli enti creditizi debbano mettere a disposizione di tutti gli interessati (azionisti, dipendenti e pubblico in generale) informazioni dettagliate sulle loro politiche remunerative e sulle loro prassi (considerando 21; all. XII come modificato dall’all. I). *** Le disposizioni qui pubblicate seguono abbastanza fedelmente le linee della Direttiva. Peraltro, da un lato, esse inseriscono (per quanto riguarda gli amministratori doverosamente, stante quanto stabilito in via generale dalla nostra disciplina normativa in materia) la previsione dell’approvazione delle politiche di retribuzione da parte dell’assemblea.

Dall’altro, esse omettono ogni riferimento ai profili del controllo su tali politiche da parte dell’autorità di vigilanza, con riguardo sia alla eventuale sottoposizione delle medesime a particolari regimi di verifica, sia alla imposizione di misure qualitative e quantitative rispetto a politiche risultate in ipotesi inadeguate, sia infine all’adozione di misure sanzionatorie. Quest’ultima omissione può ovviamente giustificarsi con la considerazione che la materia delle sanzioni è di competenza del legislatore primario: ma sorge allora l’interrogativo se – data l’importanza da tutti assegnata al tema – non sarebbe stato più opportuno procedere all’attuazione della Direttiva con legge ordinaria, nella quale avrebbero potuto essere inserite apposite fattispecie sanzionatorie. [Nota redazionale] Banca d’Italia – Disposizioni 30 marzo 2011 in materia di politiche e prassi di remunerazione e incentivazione nelle banche e nei gruppi bancari.

1. Premessa.

Le presenti disposizioni danno attuazione alla direttiva 2010/76/UE del 24 novembre 2010 (di seguito CRD 3) relativamente alle previsioni in essa contenute in materia di politiche e prassi di remunerazione e incentivazione nelle banche e nei gruppi bancari 1.

1 Direttiva 2010/76/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 24 novembre 2010, pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea del 14 dicembre 2010, che modifica le direttive 2006/48/CE e 2006/49/CE per quanto riguarda i requisiti patrimo-

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Esse sono adottate sulla base degli art. 53 e 67 del Testo unico bancario e del decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze, in qualità di Presidente del CICR, del 5 agosto 2004 in materia di Organizzazione e governo societario.

La disciplina comunitaria ricomprende espressamente le politiche e le prassi di remunerazione e incentivazione nell’ambito degli assetti organizzativi e di governo societario delle banche e dell’attività di controllo da parte delle autorità di vigilanza 2. La CRD 3 reca principi e criteri specifici a cui le banche devono attenersi al fine di: garantire la corretta elaborazione e attuazione dei sistemi di remunerazione; gestire efficacemente i possibili conflitti di interesse; assicurare che il sistema di remunerazione tenga opportunamente conto dei rischi, attuali e prospettici, del grado di patrimonializzazione e dei livelli di liquidità di ciascun intermediario; accrescere il grado di trasparenza verso il mercato; rafforzare l’azione di controllo da parte delle Autorità di vigilanza.

L’obiettivo è pervenire – nell’interesse di tutti gli stakeholders – a sistemi di remunerazione, in linea con le strategie e gli obiettivi aziendali di lungo periodo, collegati con i risultati aziendali, opportunamente corretti per tener conto di tutti i rischi, coerenti con i livelli di capitale e di liquidità necessari a fronteggiare le attività intraprese e, in ogni caso, tali da evitare incentivi distorti che possano indurre a violazioni normative o ad un’eccessiva assunzione di rischi per la banca e il sistema nel suo complesso.

Le presenti disposizioni tengono conto degli indirizzi e dei criteri concordati in sede internazionale in risposta alla crisi, tra cui: i principi e gli standard adottati dal Financial Stability Board 3; le metodologie elaborate dal Comitato di Basilea per la Vigilanza bancaria 4; la Raccomandazione della Commissione Europea per le remunerazioni nel settore finanziario 5; le Guidelines emanate dal Committee of European Banking Supervisors (Europe-

niali per il portafoglio di negoziazione e le ricartolarizzazioni e il riesame delle politiche di remunerazione da parte delle autorità di vigilanza.

2 Si vedano gli articoli 22 e 136 della direttiva 2006/48.

3 Financial Stability Board, “FSF Principles for Sound Compensation Practices”, Aprile 2009, e “FSB Principles for Sound Compensation Practices - Implementation Standards”, Settembre 2009. Cfr. inoltre, “Thematic Review on Compensation, Peer Review Report”, Marzo 2010.

4 Basel Committee on Banking Supervision, “Compensation Principles and Standards Assessment Methodology”, 2010, e “Range of Methodologies for Risk and Performance Alignment of Remuneration”, 2011.

5 Raccomandazione della Commissione europea sulle politiche retributive nel settore dei servizi finanziari del 30 aprile 2009.

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an Banking Authority dal 01.01.2011) in attuazione di specifiche previsioni contenute nella CRD 3 6. Nel loro insieme, le best practices e gli orientamenti espressi in ambito internazionale costituiscono indirizzi e criteri interpretativi utili per il corretto recepimento delle disposizioni da parte degli intermediari nonché per orientare e calibrare l’azione di controllo della Banca d’Italia.

Considerato poi il particolare rilievo che le Guidelines del CEBS assumono nel contesto normativo comunitario, i contenuti essenziali di queste linee guida sono ripresi nelle presenti disposizioni e quindi recepiti nel quadro normativo nazionale come norme cogenti per gli intermediari.

Anche in linea con l’impostazione comunitaria, le presenti disposizioni continuano a formare parte integrante delle regole sull’organizzazione e il governo societario e si inseriscono in un più ampio sistema normativo che comprende anche la disciplina specifica per le società quotate e per i servizi e le attività di investimento. Con riferimento a quest’ultimo profilo, le disposizioni si integrano con quelle adottate dalla Consob in tema di politiche e prassi di remunerazione della rete commerciale, volte a garantire il rispetto delle norme di correttezza e trasparenza nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e per l’effettiva gestione dei relativi conflitti di interesse.

2. Ambito di applicazione.

Le presenti disposizioni si applicano alle banche e ai gruppi bancari (di seguito, per brevità, “banche”, laddove non diversamente specificato), quindi anche alle componenti estere (ovunque insediate) e, ove applicabili 7, anche alle succursali italiane di banche extra-comunitarie.

3. Principi e criteri generali.

Adeguati meccanismi di remunerazione e di incentivazione degli amministratori e del management della banca possono favorire la compe-

6 Committee of European Banking Supervisors, “Guidelines on Remuneration Policies and Practices”, 10 Dicembre 2010. Cfr., inoltre, “High-level principles for Remuneration Policies”, Aprile 2009.

7 Al personale delle succursali si applicano in particolare le regole sulla struttura dei compensi e sull’informativa al pubblico e non quelle che riguardano il ruolo degli organi aziendali.

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titività e il buon governo delle imprese bancarie. La remunerazione, in particolare di coloro che rivestono ruoli rilevanti all’interno dell’organizzazione aziendale, tende ad attrarre e mantenere nell’azienda soggetti aventi professionalità e capacità adeguate alle esigenze dell’impresa.

Al contempo, i sistemi retributivi non devono essere in contrasto con gli obiettivi e i valori aziendali, le strategie di lungo periodo e le politiche di prudente gestione del rischio della banca, coerentemente con quanto definito nell’ambito delle disposizioni sul processo di controllo prudenziale. In particolare, le forme di retribuzione incentivante, basate su strumenti finanziari (es. stock option) o collegate alla performance aziendale, devono tenere conto dei rischi assunti, del capitale e della liquidità necessari a fronteggiare le attività intraprese ed essere strutturate in modo da evitare il prodursi di incentivi in conflitto con l’interesse della società in un’ottica di lungo periodo.

I sistemi di remunerazione e incentivazione devono essere inoltre disegnati in modo tale da favorire il rispetto del complesso delle disposizioni di legge e regolamentari applicabili alle banche e ai gruppi bancari.

Particolare attenzione deve essere prestata ai sistemi di remunerazione e incentivazione delle reti, interne ed esterne 8, di cui le banche si avvalgono nonché dei soggetti cui sono affidati compiti di controllo. Si richiamano, in particolare, le disposizioni di vigilanza in materia di trasparenza bancaria e correttezza delle relazioni tra intermediari e clientela.

3.1. Nozione di remunerazione.

Ai fini delle presenti disposizioni si considera remunerazione ogni forma di pagamento o beneficio corrisposto, direttamente o indirettamente, in contanti, strumenti finanziari o beni in natura (fringe benefìts), in cambio delle prestazioni di lavoro o dei servizi professionali resi dal “personale” alla banca o ad altre componenti del gruppo. Possono essere tralasciati i pagamenti o benefici marginali, accordati al personale su base non discrezionale, che rientrano in una politica generale della banca e che non producono effetti sul piano degli incentivi all’assunzione o al controllo dei rischi.

8

Nel caso in cui, per la distribuzione di propri prodotti finanziari, la banca si avvalga delle reti (es. promotori finanziari, dipendenti, collaboratori) di un altro intermediario autorizzato, abilitato alla prestazione di servizi e attività di investimento, quest’ultimo resta responsabile della corretta definizione delle politiche di remunerazione e incentivazione di tali reti.

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Nella nozione di “personale” rientrano: i componenti degli organi con funzione di supervisione strategica, gestione e controllo 9; i dipendenti e collaboratori; gli addetti alle reti distributive esterne.

Le disposizioni si applicano anche ai “benefìci pensionistici discrezionali”, intendendo per tali quelli accordati, a un dipendente o a gruppi limitati di dipendenti, su base individuale e discrezionale da parte di una banca, esclusi i diritti maturati ai sensi del sistema pensionistico adottato dalla banca per la generalità dei dipendenti.

Per remunerazione variabile si intende ogni pagamento o benefìcio che dipende dalla performance, comunque misurata (obiettivi di reddito, volumi, etc.), o da altri parametri (es. periodo di permanenza). È escluso il pagamento del trattamento di fine rapporto stabilito dalla normativa generale in tema di rapporti di lavoro.

Nella prospettiva di evitare possibili aggiramenti delle presenti disposizioni, la remunerazione non deve essere corrisposta tramite veicoli, strumenti o modalità comunque elusive delle presenti disposizioni, con riguardo, in caso di gruppo, anche alle succursali e filiazioni estere (ovunque insediate) 10.

Le banche richiedono ai loro dipendenti di non avvalersi di strategie di copertura personale o di assicurazioni sulla retribuzione o su altri aspetti che possano alterare o inficiare gli effetti di allineamento al rischio insiti nei loro meccanismi retributivi.

3.2. Identificazione del “personale più rilevante”.

Le presenti disposizioni si applicano a tutto il personale, come definito dal paragrafo 3.1, ad eccezione delle regole – di maggior dettaglio – previste ai paragrafi 5.2.3, 5.2.4 e 5.3, secondo e terzo periodo: queste regole si applicano solo al “personale più rilevante”, nei limiti di quanto previsto nel paragrafo 3.3.

9 Per l’identificazione degli organi con funzione di supervisione strategica, gestione e controllo si rinvia alle “Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche”, marzo 2008.

10 A titolo esemplificativo particolare attenzione deve essere rivolta a: outsourcing di attività a soggetti esterni al gruppo; utilizzo di personale non dipendente; operazioni con parti correlate alla banca o al gruppo; corresponsione di bonus sotto forma di attribuzione di significativi benefici in natura; remunerazione per servizi professionali accordata sotto forma di dividendi o altri proventi solo formalmente a titolo di partecipazione al capitale; compensi percepiti dal personale per incarichi assunti per conto della banca presso società o enti esterni alla banca o al gruppo cui essa eventualmente appartiene; etc.

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Le banche svolgono un’accurata auto-valutazione per identificare il “personale più rilevante”, cioè le categorie di soggetti la cui attività professionale ha o può avere un impatto rilevante sul profilo di rischio della banca. Questo processo deve basarsi su una ricognizione e valutazione delle posizioni individuali (responsabilità, livelli gerarchici, attività svolte, deleghe operative etc.), elementi essenziali per valutare la rilevanza di ciascun soggetto in termini di assunzione di rischi per la banca. Esso è richiesto a tutte le banche o capogruppo, indipendentemente dalla circostanza che si applichino le regole di maggior dettaglio al personale più rilevante, perché consente di graduare l’applicazione dell’intera disciplina in funzione dell’effettiva capacità delle singole figure aziendali di incidere sul profilo di rischio della banca. Il processo di auto-valutazione e i suoi esiti devono essere opportunamente motivati e formalizzati.

Si presumono, salvo prova contraria da parte della banca, nella categoria del “personale più rilevante” i seguenti soggetti: i. amministratori con incarichi esecutivi; ii. direttore generale e responsabili delle principali linee di business, funzioni aziendali o aree geografiche, nonché coloro i quali riportano direttamente agli organi con funzione di supervisione strategica, gestione e controllo; iii. responsabili e personale di livello più elevato delle funzioni di controllo interno 11; iv. altri soggetti che, individualmente o collettivamente (es. comitati per la concessione di crediti, tavoli operativi per la gestione di portafogli), assumono rischi in modo significativo (“altri risk takers”).

Per individuare questi soggetti, le banche fissano idonei criteri di rilevanza, quali, ad esempio, l’importo della remunerazione totale in valore assoluto, la possibilità di assumere posizioni di rischio, generare profitti o incidere su altre poste di bilancio per importi rilevanti; può in ogni caso considerarsi non rilevante il personale la cui remunerazione totale lorda, inclusi i benefici pensionistici discrezionali, non eccede i 200.000 euro l’anno e, congiuntamente, la cui parte variabile non eccede il 20% 12.

11 Si fa in particolare riferimento ai responsabili e al personale di livello più elevato delle funzioni di revisione interna, conformità, gestione dei rischi, risorse umane nonché a chi ha dirette responsabilità in merito alla veridicità e correttezza dei dati contabili e finanziari della banca. La funzione “risorse umane” è equiparata alle funzioni di controllo interno solo ai fini delle presenti disposizioni.

12 Questa previsione, che riguarda solo la categoria degli “altri risk takers” e solo i

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Se la sua attività ha o può avere un impatto rilevante sul profilo di rischio della banca, deve inoltre essere incluso nella categoria del “personale più rilevante”, v. qualsiasi dipendente la cui retribuzione totale, inclusi i benefìci pensionistici discrezionali, si collochi nella medesima fascia retributiva delle categorie ii) e iv) sopra indicate.

Resta fermo che la struttura dei compensi del personale che rientra nella categoria sub iii), deve rispettare le regole specifiche previste al paragrafo 4.4 per i soggetti che svolgono funzioni di controllo.

3.3. Criterio di proporzionalità.

In applicazione del criterio di proporzionalità, le banche osservano le presenti disposizioni con modalità appropriate alle loro caratteristiche, dimensioni, complessità dell’attività svolta 13 tenendo conto dei seguenti criteri.

Ai gruppi bancari cd. “maggiori”, con totale attivo uguale o superiore a 40 miliardi di euro – identificabili con quelli a “significativa presenza internazionale” e con parte di quelli a “rilevanza sistemica nazionale”, secondo le categorie definite ai fini del processo di revisione e valutazione prudenziale (SREP) – si applica l’intera disciplina dettata dalle presenti disposizioni 14.

Gli intermediari “minori”, identificabili con quelli con totale attivo pari o inferiore a 3,5 miliardi di euro di cui alla quarta macro-categoria SREP, possono: non applicare le disposizioni di cui ai paragrafi 5.2.3, 5.2.4 e 5.3, secondo periodo; non istituire il “Comitato Remunerazione” nell’ambito dell’organo amministrativo.

soggetti che individualmente assumono rischi in modo significativo (nonché, per rinvio, la categoria sub v) consente quindi di limitare il processo di autovalutazione al personale che: a) riceve compensi superiori a 200.000 euro (indipendentemente dalla quota di variabile); b) ha una quota di variabile superiore al 20% (anche se il compenso complessivo è inferiore a 200.000 euro).

13 Cfr. gli indici di proporzionalità indicati nel par. 8 della “Nota di chiarimenti” della Banca d’Italia del 19-02-2009.

14 Nel novero dei gruppi bancari maggiori identificato ai fini delle presenti disposizioni rientrano quindi: tutti gli intermediari della prima macro-categoria SREP; gli intermediari compresi nella seconda macrocategoria SREP che superano la soglia dimensionale indicata nel testo (sono pertanto esclusi gli intermediari rientranti nella seconda macrocategoria SREP perché aventi un attivo inferiore a 40 miliardi o perché rispettano solo altri requisiti, come ad esempio, l’uso dei modelli interni). Cfr. processo di revisione e valutazione prudenziale (SREP), nella “Guida per l’attività di Vigilanza”, di cui alla Circolare della Banca d’Italia n. 269 del 7 maggio 2008.

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Per le altre banche, le disposizioni di cui ai paragrafi 5.2.3, 5.2.4 e 5.3, secondo periodo, si applicano secondo modalità e nella misura in cui ciò sia coerente con le loro caratteristiche 15 in modo da realizzare gli obiettivi della regolamentazione; a questi fini, particolare rilievo assumono il tipo di business, ove diverso dall’attività bancaria tradizionale (es. gestione del risparmio, negoziazione per conto proprio o in conto terzi, investment banking), la circostanza che la banca sia quotata e – considerata l’ampiezza della categoria (da 3,5 a 40 miliardi di euro di attivo) – i livelli dimensionali più o meno prossimi al limite superiore e a quello inferiore.

Il principio di proporzionalità si applica anche al processo di identificazione del “personale più rilevante”, per le figure che non siano già puntualmente definite nel paragrafo 3.2. 16.

Le scelte che le banche operano avvalendosi del principio di proporzionalità devono essere opportunamente motivate e formalizzate.

3.4. Applicazione nei gruppi bancari.

La capogruppo elabora il documento sulle politiche di remunerazione dell’intero gruppo bancario, ne assicura la complessiva coerenza, fornisce gli indirizzi necessari alla sua attuazione e ne verifica la corretta applicazione; le singole componenti del gruppo, se non quotate, possono quindi non redigere un proprio separato documento.

Le politiche e prassi di remunerazione del gruppo tengono opportunamente conto delle caratteristiche di ciascuna componente, tra cui: la dimensione; la rischiosità apportata al gruppo; il tipo di attività; la presenza di regole specifiche in ragione del settore di appartenenza o della giurisdizione dove l’intermediario è stabilito o prevalentemente opera; la quotazione in borsa; la rilevanza rispetto al gruppo nonché al Paese di insediamento o di operatività prevalente. Le singole componenti del gruppo restano in ogni caso responsabili del rispetto della normativa ad esse direttamente applicabile e della corretta attuazione degli indirizzi forniti dalla capogruppo.

15

Come specificato nel testo (par. 4.2), l’obbligo di costituire il “Comitato di Remunerazione” è imposto a tutte le banche quotate.

16 Mentre infatti alcuni soggetti sono univocamente identificati (es. direttore generale, amministratori esecutivi, responsabili delle funzioni di controllo interno) nel par. 3.2., per altri una valutazione da parte della banca, secondo criteri di proporzionalità, è necessaria per dare concreta applicazione ad alcuni concetti lì utilizzati (es. responsabili delle “principali” linee di business, funzioni aziendali o aree geografiche; personale di livello “più elevato” delle funzioni di controllo interno).

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Ove la capogruppo rilevi che le politiche e le prassi di remunerazione non siano coerenti con gli indirizzi da essa dettati o conformi con la disciplina applicabile a ciascuna componente del gruppo, sollecita, con interventi formalizzati, gli opportuni aggiustamenti.

Le banche o i gruppi italiani che siano filiazione di una capogruppo avente sede in un altro Stato dell’Unione Europea, qualora incluse nell’ambito delle politiche e prassi di remunerazione definite dalla capogruppo estera, possono non elaborare un proprio documento sulle politiche di remunerazione se quello predisposto dalla capogruppo estera tiene debitamente conto delle specificità della banca o del gruppo italiani sotto il profilo operativo e assicura il rispetto delle presenti disposizioni. Questa esenzione non si applica alle banche quotate.

Con riferimento agli obblighi di approvazione e informazione assembleare, nonché di istituzione del comitato remunerazione, si rinvia a quanto specificato nei paragrafi 4.1 e 4.2.

4. Organi aziendali e funzioni di controllo.

4.1. Ruolo dell’assemblea.

Salvo quanto previsto per il sistema dualistico, lo statuto prevede che l’assemblea ordinaria, oltre a stabilire i compensi spettanti agli organi dalla stessa nominati, approva: (i) le politiche di remunerazione a favore degli organi con funzione di supervisione, gestione e controllo e del personale; (ii) i piani basati su strumenti finanziari (es. stock option) 17.

La remunerazione per particolari cariche dei componenti del consiglio di sorveglianza è determinata dall’assemblea 18.

L’approvazione delle politiche di retribuzione da parte dell’assemblea è volta ad accrescere il grado di consapevolezza e il monitoraggio degli

17 In relazione alle previsioni del codice civile e del TUF, nel sistema dualistico va assegnata alla competenza del consiglio di sorveglianza: (i) l’approvazione delle politiche di remunerazione relative ai dipendenti o ai collaboratori non legati alla società da rapporti di lavoro subordinato; (ii) per le sole banche non quotate (né emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico ai sensi dell’art. 116 TUF), l’approvazione dei piani di compensi basati su strumenti finanziari per dipendenti o collaboratori non legati alla società da rapporti di lavoro subordinato.

18 Cfr. art. 2364-bis, comma 1, n. 2), e art. 2402 c.c. applicabile al consiglio di sorveglianza ai sensi dell’art. 2409-quaterdecies, comma 1, c.c.

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azionisti in merito ai costi complessivi, ai benefici e ai rischi del sistema di remunerazione e incentivazione prescelto. All’assemblea deve perciò essere sottoposta un’informativa chiara e completa sulle politiche e sulle prassi di remunerazione e incentivazione che l’intermediario intende adottare; essa mira a far comprendere: le ragioni, le finalità e le modalità di attuazione delle politiche di remunerazione, il controllo svolto sulle medesime, le caratteristiche relative alla struttura dei compensi, la loro coerenza rispetto agli indirizzi e agli obiettivi definiti, la conformità alla normativa applicabile, le eventuali modificazioni rispetto ai sistemi già approvati, l’evoluzione delle dinamiche retributive, anche rispetto al trend del settore. A questi fini, all’assemblea devono essere fornite almeno le informazioni indicate nell’Allegato 1, punti da a) a e).

All’assemblea deve inoltre essere assicurata un’informativa almeno annuale sulle modalità con cui sono state attuate le politiche di remunerazione (cd. informativa ex post), secondo le informazioni contenute nell’Allegato 1, punti f) e g), disaggregate per ruoli e funzioni 19 e, ove significative, per linee di business (es. finanza, credito).

Per assicurare la dovuta trasparenza verso la compagine sociale, gli obblighi di informativa all’assemblea riguardano anche le banche che hanno adottato il modello dualistico.

Le banche non quotate facenti parte di gruppi, anche se filiazioni di una capogruppo avente sede in un altro Stato dell’Unione Europea, considerato che non sono tenute alla redazione di un proprio documento sulle politiche di remunerazione ai sensi del paragrafo 3.4, sottopongono all’approvazione dell’assemblea il documento predisposto dalla capogruppo; l’informativa ex post può essere resa fornendo all’assemblea l’informazione predisposta dalla capogruppo.

4.2. Ruolo dell’organo con funzione di supervisione strategica e del comitato per le remunerazioni.

L’organo con funzione di supervisione strategica adotta e riesamina, con periodicità almeno annuale, la politica di remunerazione ed è responsabile della sua corretta attuazione. Assicura inoltre che la politica

19

Ad esempio: amministratori con incarichi esecutivi, amministratori con particolari incarichi, altri amministratori, alti dirigenti, organi con funzioni di controllo, responsabili delle funzioni di controllo interno e dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, altri risk takers.

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di remunerazione sia adeguatamente documentata e accessibile all’interno della struttura aziendale.

Per garantire una corretta applicazione di quanto previsto dalle presenti disposizioni, le funzioni aziendali competenti (in particolare, gestione dei rischi, compliance, risorse umane, pianificazione strategica) devono essere adeguatamente coinvolte nel processo di definizione delle politiche di remunerazione con modalità tali da assicurarne un contributo efficace e preservare l’autonomia di giudizio delle funzioni tenute a svolgere controlli anche ex post; conseguentemente, il coinvolgimento della compliance in questa fase consiste nell’esprimere una valutazione in merito alla rispondenza delle politiche di remunerazione al quadro normativo.

L’organo con funzione di supervisione strategica definisce i sistemi di remunerazione e incentivazione delle categorie di cui ai punti i), ii) e iii) del paragrafo 3.2) e deve assicurarsi che detti sistemi siano coerenti con le scelte complessive della banca in termini di assunzione dei rischi, strategie, obiettivi di lungo periodo, assetto di governo societario e dei controlli interni.

Nella capogruppo dei gruppi bancari maggiori (cfr. par. 3.4) e, in ogni caso, nelle banche quotate, all’interno dell’organo con funzione di supervisione strategica deve essere costituito un “Comitato remunerazione” composto da esponenti non esecutivi, la maggioranza dei quali indipendenti; deve essere inoltre assicurata la presenza in tale comitato, o, in alternativa, il supporto, di esperti in tema di gestione del rischio, capitale e liquidità affinché gli incentivi sottesi al sistema di remunerazione siano coerenti con la gestione di tali profili da parte dell’intermediario 20.

In deroga a quanto sopra, le filiazioni italiane non quotate di capogruppo aventi sede in un altro Stato dell’Unione Europea possono non istituire il comitato remunerazione, qualora esso sia presente nella capogruppo estera e questa tenga debitamente conto delle specificità della banca italiana sotto il profilo operativo e assicuri il rispetto delle presenti disposizioni.

Il Comitato remunerazione: –– ha compiti consultivi e di proposta in materia di compensi degli esponenti aziendali 21 e dei responsabili delle funzioni di controllo

20 È opportuno che il risk manager partecipi alle riunioni del Comitato remunerazione soprattutto per assicurare che i sistemi di incentivazione siano adeguatamente corretti per tener conto di tutti i rischi assunti dalla banca, secondo metodologie coerenti con quelle che la banca adotta per la gestione dei rischi a fini regolamentari e interni.

21 Per “esponenti aziendali” si intendono quelli indicati nell’art. 26 del TUB e nella relativa regolamentazione attuativa (i componenti degli organi con funzioni di supervisio-

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interno e compiti consultivi in materia di determinazione dei criteri per la remunerazione del restante personale di cui ai punti ii), iii), iv) e v) del paragrafo 3.2); –– vigila direttamente sulla corretta applicazione delle regole relative alla remunerazione dei responsabili delle funzioni di controllo interno, in stretto raccordo con l’organo con funzione di controllo; –– cura la preparazione della documentazione da sottoporre all’organo con funzione di supervisione strategica per le relative decisioni; –– collabora con gli altri comitati interni all’organo con funzione di supervisione, in particolare con il Comitato rischi, ove presente; –– assicura il coinvolgimento delle funzioni aziendali competenti nel processo di elaborazione e controllo delle politiche e prassi di remunerazione; –– si esprime, anche avvalendosi delle informazioni ricevute dalle funzioni aziendali competenti, sul raggiungimento degli obiettivi dì performance cui sono legati i piani di incentivazione e sull’accertamento delle altre condizioni poste per l’erogazione dei compensi; –– fornisce adeguato riscontro sull’attività da esso svolta agli organi aziendali, compresa l’assemblea.

Per svolgere in modo efficace e responsabile i propri compiti, il Comitato remunerazione deve aver accesso alle informazioni aziendali a tal fine rilevanti.

Quando non è presente, le funzioni del Comitato remunerazione sono svolte dall’organo con funzione di supervisione strategica in particolare attraverso il contributo dei suoi componenti non esecutivi o indipendenti.

4.3. Funzioni di controllo.

Le funzioni di controllo interno delle banche collaborano, ciascuna secondo le rispettive competenze, e – in materia di servizi e attività d’investimento – in conformità ai criteri di cui alla Comunicazione congiunta Banca d’Italia/Consob del 8 marzo 2011, per assicurare l’adeguatezza e la rispondenza alla presente normativa delle politiche e delle prassi di remunerazione adottate e il loro corretto funzionamento.

La funzione di compliance verifica, tra l’altro, che il sistema premiante aziendale sia coerente con gli obiettivi di rispetto delle norme, dello statu-

ne strategica, gestione e controllo, il direttore generale e coloro che esercitano funzioni equivalenti a quella di direttore generale).

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to nonché di eventuali codici etici o altri standard di condotta applicabili alla banca, in modo che siano opportunamente contenuti i rischi legali e reputazionali insiti soprattutto nelle relazioni con la clientela.

La funzione di revisione interna verifica, tra l’altro, con frequenza almeno annuale, la rispondenza delle prassi di remunerazione alle politiche approvate e alla presente normativa.

Le evidenze riscontrate e le eventuali anomalie sono portate a conoscenza degli organi e delle funzioni competenti per l’adozione di eventuali misure correttive, che ne valutano la rilevanza ai fini di una pronta informativa alla Banca d’Italia. Gli esiti della verifica condotta sono portati annualmente a conoscenza dell’assemblea. Per lo svolgimento di tale verifica l’intermediario può avvalersi anche di soggetti esterni, purché ne sia assicurata l’indipendenza rispetto alla funzione di gestione.

4.4. Compensi dei consiglieri non esecutivi, dei componenti dell’organo con funzione di controllo e dei componenti delle funzioni di controllo interno.

Per i consiglieri non esecutivi devono essere di norma evitati meccanismi di incentivazione. Ove presenti, essi devono comunque rappresentare una parte non significativa della remunerazione ed essere definiti nel rigoroso rispetto delle cautele indicate al paragrafo 5.2.

Ai componenti dell’organo con funzione di controllo è preclusa ogni forma di remunerazione variabile.

Per i responsabili e il personale di livello più elevato delle funzioni di controllo interno e per il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, i compensi fìssi devono essere di livello adeguato alle significative responsabilità e all’impegno connesso con il ruolo svolto. I meccanismi di incentivazione, eventuali, devono essere coerenti con i compiti assegnati e indipendenti dai risultati conseguiti dalle aree dell’impresa soggette al loro controllo; sono pertanto da evitare, salvo valide e comprovate ragioni, bonus collegati ai risultati economici. È invece ammissibile subordinare (cd. “gate”) l’attribuzione della parte variabile a obiettivi di sostenibilità aziendale (es. contenimento dei costi; rafforzamento del capitale) a condizione che non siano fonte di possibili conflitti di interesse. Quando è presente la parte variabile, devono essere osservate con particolare rigore le cautele indicate al paragrafo 5.2. In ogni caso, il peso della componente variabile deve essere contenuto per tutto il personale delle funzioni di controllo interno. Si richiamano, infine, i requisiti di indipendenza, professionalità e autorevolezza che devono essere posseduti dai responsabili delle funzioni di controllo interno.

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Documenti e informazioni

5. Struttura dei sistemi di remunerazione e incentivazione.

5.1. Rapporto tra componente fissa e componente variabile.

L’intera remunerazione deve essere divisa tra la quota fìssa e quella variabile; tra queste due componenti vi deve essere una rigorosa distinzione.

Il rapporto tra la componente fìssa e quella variabile deve essere opportunamente bilanciato, puntualmente determinato e attentamente valutato in relazione alle caratteristiche dell’intermediario e delle diverse categorie di personale, in specie di quello rientrante tra il “personale più rilevante”. La parte fìssa deve essere sufficientemente elevata in modo da consentire alla parte variabile di contrarsi sensibilmente e, in casi estremi, anche azzerarsi in relazione ai risultati, corretti per i rischi, effettivamente conseguiti 22. Le banche fissano ex-ante limiti all’incidenza della parte variabile sul fìsso, in modo sufficientemente granulare. Deroghe rispetto a quanto stabilito, ammesse solo in casi eccezionali, devono essere approvate dall’organo con funzione di supervisione e portate, alla prima occasione utile, a conoscenza dell’assemblea e dell’organo di controllo.

In presenza di una maggiore incidenza della parte variabile sul fìsso, vanno adottati criteri maggiormente prudenziali nel rispetto delle condizioni di cui al paragrafo 5.2.

5.2. Struttura della componente variabile.

La componente variabile deve rispettare i seguenti criteri: 1. essere parametrata a indicatori di performance misurata al netto dei rischi in un orizzonte preferibilmente pluriennale (cd. ex-ante risk adjustment) e tener conto del livello delle risorse patrimoniali e della liquidità necessari a fronteggiare le attività intraprese 23. In-

22

Alcuni criteri da considerare per determinare il rapporto tra la componente fissa e quella variabile sono: il tipo di attività; le finalità societarie (es. mutualistiche); la qualità dei sistemi di misurazione della performance e di correzione per i rischi; le mansioni e livello gerarchico del personale; i livelli complessivi di patrimonializzazione. Non si esclude che per il personale la cui attività non incide sul profilo di rischio della banca, la remunerazione possa essere tutta o quasi tutta fìssa.

23 A titolo esemplificativo possono essere parametri idonei il RAROC, il RORAC, il RARORAC, l’EVA, mentre profitti, ricavi, prezzo di mercato delle azioni o il loro rendi-

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Remunerazione degli amministratori e dei dirigenti delle banche e dei gruppi bancari

dipendentemente dalle modalità (top-down o bottom-up) di determinazione, l’ammontare complessivo di remunerazione variabile deve basarsi su risultati effettivi e duraturi e tener conto anche di obiettivi qualitativi. I parametri cui rapportare l’ammontare delle retribuzioni devono essere ben individuati, oggettivi e di immediata valutazione. Qualora siano utilizzate valutazioni discrezionali, devono essere chiari e predeterminati i criteri su cui si basano dette valutazioni e l’intero processo decisionale deve essere opportunamente esplicitato e documentato; 2. tener conto, anche ai fini della sua allocazione e attribuzione, dei rischi e dei risultati della banca o del gruppo nel suo complesso, di quelli delle singole business unit e, ove possibile, di quelli individuali; le variabili usate per misurare i rischi e la performance devono inoltre essere il più possibile coerenti con il livello decisionale del singolo dipendente; 3. una quota sostanziale, pari ad almeno il 50%, deve essere adeguatamente bilanciata tra: i. azioni, strumenti ad esse collegati o, per le banche non quotate, strumenti equivalenti, e ii. ove appropriato, strumenti non innovativi di capitale computabili sino al 50% nel patrimonio di base 24 che riflettano adeguatamente la qualità di credito della banca in modo continuativo.

La valutazione degli strumenti finanziari deve essere effettuata con riferimento al momento in cui il beneficio viene accordato al personale.

Il presente punto si applica sia alla parte della componente variabile differita ai sensi del punto 4), sia a quella non differita (up-front): le banche, in particolare, applicano la proporzione del pay-out prescelto (rapporto tra quota in strumenti finanziari e quota corrisposta per cassa) nella stessa percentuale tanto alla parte differita, quanto a quella a pronti (up-front).

Gli strumenti previsti dal presente punto devono essere soggetti a un’adeguata politica di mantenimento (retention) che – con un divieto di vendita degli strumenti sino alla fine del periodo di mantenimento – allinei

mento totale non sono sufficienti a incorporare adeguatamente i rischi in un orizzonte temporale non breve. Qualora si faccia riferimento a misure di performance puramente contabili, queste dovranno essere rettificate per tener conto delle perdite attese attraverso la determinazione delle rettifiche di bilancio e del costo del capitale complessivo, come stimato ai fini dell’ICAAP. 24 Cfr. Circolare “Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche”, Circolare n. 263 del 27 dicembre 2006, Titolo I, Cap. 2, Sez. Il, par. 1.4., lett. c).

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Documenti e informazioni

gli incentivi con gli interessi di lungo termine della banca. Gli intermediari fissano i periodi di retention sulla base di idonei criteri e ne danno adeguata evidenza nella documentazione sulle politiche di remunerazione 25.

Il periodo di retention per gli strumenti finanziari pagati up-front non può essere inferiore a 2 anni. Per gli strumenti finanziari differiti, il periodo di retention, che si computa a partire dalla fine del periodo di differimento, può essere più breve, tenuto conto della durata del periodo di valutazione della performance e di quella del periodo di differimento; 4. una quota sostanziale, pari ad almeno il 40%, deve essere soggetta a sistemi di pagamento differito per un periodo di tempo non inferiore a 3-5 anni 26, in modo che la remunerazione tenga conto dell’andamento nel tempo dei rischi assunti dalla banca (cd. meccanismi di malus).

Con particolare riferimento agli amministratori con incarichi esecutivi (categoria i) sub par. 3.2.) e ai soggetti indicati al punto ii), sub paragrafo 3.2., nonché alle aree di business con maggior profilo di rischio (es. investment banking), qualora la componente variabile rappresenti un importo particolarmente elevato, la percentuale da differire è almeno il 60%. Le banche stabiliscono i periodi di differimento sulla base di idonei criteri e ne danno adeguata evidenza nella documentazione sulle politiche di remunerazione 27. La quota differita può essere corrisposta secondo un criterio pro-rata, a condizione che la frequenza dei pagamenti sia almeno annuale. Tra la fine del periodo di valutazione (accrual) e il pagamento della prima quota deve intercorrere almeno un anno. Prima della fine del periodo di differimento sugli strumenti finanziari di cui al punto 3) non possono essere distribuiti dividendi o corrisposti interessi; sulla parte per cassa possono essere calcolati interessi in linea con i tassi di mercato;

25 La durata del periodo di retention può variare, ad esempio, in relazione a: la durata media degli attivi; le posizioni gerarchiche e i sistemi di limiti all’assunzione dei rischi nelle diverse unità di business; l’ammontare della remunerazione variabile; la qualità e l’accuratezza dei meccanismi di ex-ante risk-adjustment (es. orizzonte temporale preso a riferimento per la misurazione della performance, capacità di incorporare anche i rischi meno probabili o estremi).

26 Per rispettare quanto indicato nel testo, la remunerazione variabile deve essere soggetta a meccanismi di correzione ex-post per i rischi (cd. malus) ad esito dei quali si determina l’ammontare da corrispondere, in via quindi differita, al personale. Si richiama il contenuto delle note 28 e 29 per quanto riguarda i meccanismi idonei di correzione per i rischi.

27 Valgono, a titolo esemplificativo, i criteri già indicati per la determinazione del periodo di retention (cfr. nota 25).

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Remunerazione degli amministratori e dei dirigenti delle banche e dei gruppi bancari

5. deve essere sottoposta a meccanismi di correzione ex post – malus o claw back 28 – idonei, tra l’altro, a riflettere i livelli di performance al netto dei rischi effettivamente assunti o conseguiti 29 sino a ridursi significativamente o azzerarsi in caso di risultati significativamente inferiori alle previsioni o negativi.

L’ammontare complessivo della componente variabile, corrisposta o effettivamente erogata, deve essere sostenibile rispetto alla situazione finanziaria della banca, e non deve limitare la sua capacità di mantenere o raggiungere un livello di patrimonializzazione adeguato ai rischi assunti. Esigenze di rafforzamento patrimoniale devono condurre ad una contrazione del bonus pool e/o all’applicazione di sistemi di malus o claw-back.

La remunerazione variabile garantita deve essere eccezionale e accordata solo in caso di assunzione di nuovo personale e limitatamente al primo anno d’impiego 30.

Retribuzioni legate alla permanenza del personale (retention bonus), anche se non collegate a obiettivi di performance, sono considerate forme di remunerazione variabile e come tali soggette a tutte le regole ad esse applicabili.

I sistemi di incentivazione del personale e in particolare delle reti, interne ed esterne, non possono basarsi solo su obiettivi commerciali, ma devono essere ispirati a criteri di correttezza nelle relazioni con la clientela, contenimento dei rischi legali e reputazionali, tutela e fidelizzazione della clientela, rispetto delle disposizioni di legge, regolamentari e di autodisciplina applicabili.

In conclusione, le regole che precedono sono volte ad assicurare che gli schemi di incentivazione rispondano agli obiettivi fondamentali

28 I sistemi di ‘’malus” sono meccanismi che operano durante il periodo di differimento, quindi prima dell’effettiva corresponsione del compenso, per effetto dei quali la remunerazione variabile maturata può ridursi in relazione alla dinamica dei risultati corretti per i rischi, ai livelli di capitale, a obiettivi di compliance etc. Per claw-back si intende invece la restituzione di un compenso già pagato al personale. Le clausole di claw-back possono riguardare sia i pagamenti up-front sia quelli oggetto di differimento.

Esse coprono tipicamente i casi di comportamenti fraudolenti o di colpa grave del personale e i compensi corrisposti in violazione delle presenti disposizioni.

29 Non sono sufficienti meccanismi di correzione che potrebbero incorporare il rischio e la performance in modo soltanto automatico e implicito nello strumento di remunerazione utilizzato (es. nel caso delle azioni, andamento dei prezzi di mercato).

30 Nel divieto ricadono varie forme di remunerazione variabile garantita nella prassi identificate come “welcome bonus”, “sign-on bonus”, “minimum bonus” etc.

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della regolamentazione: collegamento con i rischi, compatibilità con i livelli di capitale e liquidità, orientamento al medio-lungo termine, rispetto delle regole. Le disposizioni non impongono un unico schema di incentivazione, ma lasciano spazio a diverse soluzioni; la scelta di quello più appropriato è rimessa alle responsabili valutazioni dei competenti organi aziendali.

Possono, ad esempio, realizzarsi piani di incentivazione (cd. longterm incentive plan) che si basano su un arco di tempo pluriennale di valutazione della performance (multi-year accrual period) agganciati agli obiettivi e alla durata del piano strategico della banca; un periodo lungo di valutazione della performance offre margini di flessibilità nella determinazione della durata e dei meccanismi di ex-post risk adjustment, nei limiti consentiti dalle norme sopra indicate 31. La disciplina ammette altresì piani di incentivazione che si basano invece su un periodo di valutazione (accrual) di un solo anno, e che quindi richiedono maggior rigore nella determinazione dei periodi e dei meccanismi di correzione ex-post dei rischi. Per questi ultimi piani è comunque importante che gli obiettivi di performance annuale siano strettamente connessi con quelli pluriennali contenuti nel piano strategico della banca.

5.3. Politica pensionistica e di fine rapporto.

La politica pensionistica e di fine rapporto deve essere in linea con la strategia aziendale, gli obiettivi, i valori e gli interessi a lungo termine della banca.

Se il dipendente interrompe il rapporto di lavoro prima di aver maturato il diritto al pensionamento, i benefici pensionistici discrezionali sono investiti negli strumenti definiti al paragrafo 5.2.3, trattenuti dalla banca per un periodo di cinque anni e soggetti a meccanismi di aggiustamento ex post in relazione alla performance al netto dei rischi. Se il rapporto di lavoro cessa con diritto alla pensione, i benefìci pensionistici discrezionali sono riconosciuti al dipendente sotto forma di strumenti definiti al paragrafo 5.2.3 e assoggettati a un periodo di trattenimento (retention) di cinque anni.

31 Ad esempio, per le figure apicali di una banca di grandi dimensioni, in presenza di un periodo di valutazione pluriennale (accrual), quello di differimento può attestarsi sul minimo di 3 anni previsto dalle disposizioni.

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I compensi pattuiti in caso di conclusione anticipata del rapporto di lavoro (cd. golden parachutes) devono essere collegati alla performance realizzata e ai rischi assunti, in linea con quanto previsto nel paragrafo 5.2.

Le banche individuano altresì limiti a detti compensi, anche in termini di numero di annualità della remunerazione fìssa.

Le regole previste dal paragrafo 5 non si applicano agli incentivi agli esodi, connessi anche con operazioni straordinarie (es. fusioni) o processi di ristrutturazione aziendale, e riconosciuti al personale non rilevante, che congiuntamente rispettano le seguenti condizioni: i) rispondono esclusivamente a logiche di contenimento dei costi aziendali e razionalizzazione della compagine del personale; ii) favoriscono l’adesione a misure di sostegno previste, dalla legge o dalla contrattazione collettiva, per la generalità dei dipendenti; iii) non producono effetti distorsivi ex ante sui comportamenti del personale; iv) prevedono clausole di claw-back, che coprano almeno i casi di comportamenti fraudolenti.

6. Banche che beneficiano di aiuti di Stato.

Per le banche e i gruppi bancari che beneficiano di interventi pubblici eccezionali la remunerazione variabile è rigorosamente limitata in percentuale del risultato netto della gestione quando essa non sia compatibile con il mantenimento di un adeguato livello di patrimonializzazione e con un’uscita tempestiva dal sostegno pubblico; inoltre, nessuna remunerazione variabile è pagata agli esponenti aziendali, salvo che ciò non sia giustificato 32.

7. Obblighi di informativa al pubblico 33.

Le banche pubblicano informazioni sui sistemi e sulle prassi di remunerazione e incentivazione nell’ambito delle previsioni in materia di “Informativa al pubblico” di cui al Titolo IV della Circolare n. 263 del 27 dicembre 2006 (cd. “terzo pilastro”).

32

Potrebbe essere il caso, ad esempio, della sostituzione del management.

Il presente paragrafo non si applica fintantoché la Circolare 263 non sarà integrata con gli obblighi di informativa al pubblico previsti dalla direttiva CRD 3.

33

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Documenti e informazioni

Allegato 1 Le banche forniscono all’assemblea le seguenti informazioni riguardanti i sistemi e le prassi di remunerazione e incentivazione: a. il processo decisionale seguito per definire la politiche di remunerazione comprese, se del caso, le informazioni sulla composizione e sul mandato del “Comitato remunerazioni”, su eventuali consulenti esterni dei cui servizi la banca si è avvalsa e sul ruolo degli organi e delle funzioni interessate; b. le modalità attraverso cui è assicurato il collegamento tra la remunerazione e risultati; c. le caratteristiche di maggior rilievo del sistema di remunerazione, tra cui i criteri utilizzati per la valutazione dei risultati, l’adeguamento ai rischi, le politiche di differimento con particolare riferimento ai meccanismi di correzione ex post per i rischi; d. gli indicatori di performance presi come riferimento per la remunerazione variabile, inclusi i piani basati su azioni, opzioni, o altri strumenti finanziari; e. le ragioni sottostanti le scelte dei sistemi di remunerazione variabile e ogni altra prestazione non monetaria e i principali parametri utilizzati; f. informazioni quantitative aggregate sulle remunerazioni, ripartite per aree di attività; g. informazioni quantitative aggregate sulle remunerazioni, ripartite tra le varie categorie del “personale più rilevante”, con indicazione dei seguenti elementi: h. gli importi remunerativi per l’esercizio, suddivisi in componente fissa e variabile e il numero dei beneficiari; i. gli importi e le forme della componente variabile della remunerazione, suddivisa in contanti, azioni, strumenti collegati alle azioni ed altre tipologie; j. gli importi delle remunerazioni differite, distinguendo tra le parti già accordate e non; k. gli importi delle remunerazioni differite riconosciute durante l’esercizio, pagate e ridotte attraverso meccanismi di correzione dei risultati; l. i nuovi pagamenti per trattamenti di inizio e di fine rapporto pagati durante l’esercizio e il numero dei relativi beneficiari; m. gli importi dei pagamenti per trattamento di fine rapporto riconosciuti durante l’esercizio, il numero dei relativi beneficiari e l’importo più elevato pagato ad una singola persona.

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Norme redazionali

I. Note 1. Le note debbono essere collocate a pie’ di pagina con numerazione continua e progressiva.

2. La numerazione delle note non deve mai iniziare dal titolo (se necessario, può apporsi un asterisco al titolo, per qualche specificazione particolare; per esempio: “testo della relazione presentata…”)

II. Criteri di citazione 1. Gli articoli di legge vanno citati come segue: - art. 2221 c.c.

- art. 2332, co. 1, c.c.

2. I libri vanno citati nel seguente modo: Belli, Legislazione bancaria italiana (1861-2003), Torino, 2004, p. …

- Nel caso di più autori, vanno adottati i seguenti modelli: Maimeri, A. Nigro e Santoro, Contratti bancari. 1. Le operazioni bancarie in conto corrente, Milano, 1991, p. …; Allegri ed altri, Diritto commerciale4 , Bologna, 2004, p. …

- Nel caso di opere con uno o più curatori, va adottato il seguente modello: Belli e Santoro, a cura di, La banca centrale europea, Milano, 2003, p. …

- L’iniziale del nome di battesimo va inserita solo in caso di omonimia. Per esempio: M. Sandulli, Le attività di investimento delle Fondazioni bancarie, in Dir. banc., 2004, I, p. …

- Nel caso di pluralità di edizioni, il numero dell’edizione va sempre indicato come segue: Costi, L’ordinamento bancario3, Bologna, 2001.

3. Le voci di enciclopedie vanno citate nel seguente modo: Angelici, Società per azioni e in accomandita per azioni, in Enc. dir., XLII, Milano, 1990, p. …

49

Norme redazionali

4. Gli articoli vanno citati nel seguente modo: Santoro, Garanzia della solvenza della società a responsabilità limitata in caso di circolazione dei titoli di debito, in Dir. banc., 2004, I, p. …

5. I saggi o commenti inseriti in opere collettanee vanno citati nel seguente modo: A. Nigro, Imprese commerciali e imprese soggette a registrazione2, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, 15**, Torino, 2001, p. …

6. Le citazioni successive alla prima vanno fatte nel seguente modo: Belli, Legislazione, cit., p. …; Costi, L’ordinamento, cit., p. …

7. Le sentenze vanno citate nel seguente modo: - Cass., 8 aprile 2004, n. 6943, in Foro it., 2004, I, 1713 - App. Milano, 6 aprile 2004, in Il fallimento, 2005, 768 - Trib. Mantova, 24 marzo 2004, in Il fallimento, 2004, 1161.

N.B.: occorre attenersi scrupolosamente alle abbreviazioni di cui all’elenco che segue e va omessa l’indicazione p. (pagina) o c. (colonna).

III. Abbreviazioni 1. Fonti normative codice civile codice di commercio Costituzione codice di procedura civile codice penale codice di procedura penale decreto decreto legislativo decreto legge decreto legge luogotenenziale decreto ministeriale decreto del Presidente della Repubblica disposizioni sulla legge in generale disposizioni di attuazione disposizioni transitorie legge fallimentare

50

c.c. c.comm.

Cost. c.p.c. c.p. c.p.p. d. d.lgs. d.l. d.l. luog. d.m. d.P.R. d.prel. disp.att. disp.trans. l.fall.

Norme redazionali

legge cambiaria testo unico testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (d.lgs. 1-9-1993, n. 583) testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (d.lgs. 24-2-1998. n. 58)

l.camb. t.u. t.u.b. t.u.f.

2. Autorità giudiziarie Corte Costituzionale Corte di Cassazione Sezioni unite Consiglio di Stato Corte d’Appello Tribunale Tribunale amministrativo regionale

C. Cost.

Cass.

S. U. Cons. St. App. Trib.

TAR

3. Riviste; enciclopedie.

Archivio civile Arch. civ.

Banca, borsa e titoli di credito Banca, borsa, tit. cred.

Banca, impresa e società Banca, impresa, soc.

Bancaria Banc.

Banche e banchieri Banche e banc.

Contratto e impresa Contr. e impr.

Contratti Contr.

Corriere giuridico Corr. giur.

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Dig. disc. pubbl.

Diritto amministrativo Dir. amm.

Diritto della banca e dei mercati finanziari Dir. banc.

Diritto del commercio internazionale Dir. comm. int.

Diritto dell’economia Dir. econ.

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Diritto fallimentare (e delle società commerciali) Dir. fall.

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4. Commentari, trattati Il codice civile. Comm., diretto da Schlesin­ger, e diretto da Busnelli, Milano, Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, Comm. Scialoja-Branca. Legge fall. a cu­ra di Bricola, Galgano, Santini, Bologna-Roma, Tratt. dir. civ., diretto da Sacco, Torino, Tratt. dir. civ., fondato da Vassalli, Torino, Tratt. dir. civ. comm., già diretto da Cicu, Messineo, Mengoni e continuato da Schlesinger, Milano, Tratt. dir. comm., diretto da Buonocore, To­rino, Tratt. dir. comm., diretto da Cottino, Padova, Tratt. dir. comm. dir. pubbl. econ., diretto da Galgano, Padova, Tratt. dir. priv., diretto da M. Bessone, Torino, Tratt. dir. priv., a cura di ludica e Zatti, Milano, Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, Tori­no, Tratt. soc. per az., diretto da Co­lombo e Portale, Torino, Va sempre indicato l’anno di pubblicazione del volume

IV. Gli scritti, su dischetto e su carta, vanno inviati alla Direzione della rivista (prof. Alessandro Nigro, viale Regina Margherita 290, 00198 Roma). È indispensabile l’indicazione nella prima pagina dello scritto (in alto a destra, prima del titolo) dell’indirizzo al quale andranno inviate le bozze.

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