Contra la carga de la prueba: de nuevo sobre la extinción de dominio

En la sentencia de inconstitucionalidad 1462014 ac., de 28 de mayo de 2018, la Sala de lo Constitucional afirmó que la carga de la prueba puede definirse como el conjunto de reglas con base en las cuales se asigna o atribuye a cada una de las partes la obligación o el deber de probar los hechos controvertidos, bajo la expectativa de recibir un pronunciamiento judicial favorable. La sala concluyó que en el proceso de extinción de dominio existen casos excepcionales en los que se puede trasladar al interesado la carga de probar la procedencia lícita de los bienes de su propiedad, lo cual tendría justificación constitucional con base en el principio de igualdad material y el de buena fe procesal.

La Sala de lo Constitucional fue enfática en recalcar que el desplazamiento de la carga de la prueba no exime al Ministerio Público de la realización de una mínima actividad probatoria para sustentar la atribución de la ilicitud de los bienes, y en tal caso deberá probar las causas o circunstancias que le impiden demostrar que los bienes tienen una procedencia ilícita. En razón de ello, concluyó que el art. 36 de la LEDAB no exige a la fiscalía probar, en todos los casos, que un bien tiene un origen ilícito, sino que está obligada a realizar la actividad probatoria inicial.

Para Jordi Nieva Fenoll, el sistema de libertad probatoria y de libre valoración de la prueba permite demostrar la poca utilidad de la carga de la prueba. Ya no importa quién debe probar qué hecho, sino que lo que se pretende es determinar la realidad en general, la averiguación del hecho, independientemente de quien aporte la prueba.[1]

Una de las confusiones que ha causado el tema de la carga de la prueba es el momento para su evaluación, es decir, en qué momento la FGR le expone al juez –y este así lo constata–que intentó por todos los medios obtener determinado medio probatorio, pero no le fue posible, por lo que corre a cuenta de la parte contraria acreditar el hecho. Y es que la insuficiencia probatoria se puede descubrir solo luego de haber intentado valorar la prueba existente. De acuerdo a la teoría de la carga dinámica de la prueba, es en ese momento que se produce un desplazamiento de la carga probatoria, al final del proceso, en el juicio, tras el fracaso de la valoración de la prueba.[2]

Sin embargo, a juicio de Nieva Fenoll, todo ello ya no forma parte de un «reparto de cargas», ni siquiera de una cuestión de «cargas». En realidad, se está ante la simple averiguación de los hechos en el proceso, que es el producto de la valoración de la prueba y no depende de «carga» alguna. El autor critica que las cargas probatorias dinámicas no hacen más que perpetuar injusticias en los procesos judiciales, pues la insuficiencia probatoria de una de las partes (llámese FGR) no desplaza automáticamente hacia la otra parte (llámense afectados) la obligación de probar un extremo que aquella no pudo probar, independientemente se trate de un hecho que la misma parte haya alegado. Así, la carga de la prueba no es más que una presunción mal construida que permite inferir que quien no tiene prueba de un hecho está alegando un hecho falso.[3]

Para Jordi Ferrer Beltrán existen una serie de confusiones respecto de la figura de la carga dinámica de la prueba. La primera de ellas consiste en la determinación de quién pierde un caso si no hay prueba suficiente, y los incentivos que el Derecho puede generar para que las partes aporten al proceso las pruebas relevantes de que dispongan o estén a su alcance. Aquí la idea es que al determinar quién pierde un juicio si no hay pruebas suficientes se generan incentivos diversos para las partes, que las llevan a aportar todos los medios probatorios de que disponga. A juicio de Ferrer Beltrán, esta afirmación no es más que una falacia de afirmación del consecuente, al derivar de ello que si se quiere incentivar esa aportación se debe asignar la carga de la prueba.[4]

Para el autor, que una de las partes disponga de una prueba relevante o tenga mayor facilidad para producirla parece una buena razón para imponer el deber de que la aporte al proceso, pero no para asignarle el riesgo de perder el proceso por insuficiencia probatoria. También es posible imaginar el escenario en el que, sobre un mismo hecho, la disponibilidad de las pruebas relevantes esté repartida entre las partes. En estos casos, desplazar la carga de la prueba a una de las partes implicaría una desigualdad, una injusticia sin justificación aparente.[5]

*El presente artículo sírvase como un resumen de la obra La extinción de dominio en El Salvador. Teoría y práctica, escrita por Manuel Adrián Merino, San Salvador, Editorial Cuscatleca, 2022.

[1] Jordi Nieva Fenoll, «La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera ser abolida», en Contra la carga de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2019, p. 35.

[2] Ibíd., p. 39.

[3] Ibíd., pp. 39-41.

Giannini, aunque moderado, presenta también una postura crítica frente a la carga dinámica de la prueba. Sostiene que esta no debería ser aplicada ni adoptada como una institución destinada a relocalizar el peso de la incertidumbre sobre la parte que está en mejores condiciones de probar, pero que sí es razonable sancionar con una intensa presunción contraria a la parte que, estando en condiciones de alcanzar el estándar de prueba requerido para probar el hecho, no produce o aporta dichos elementos, especialmente cuando la contraparte ha tenido desiguales oportunidades para hacerlo.[6]

Decir que «en el proceso de extinción de dominio aplica la carga dinámica de la prueba» se ha vuelto casi un dogma de fe en los estudios sobre extinción de dominio a nivel latinoamericano. Sin embargo, no es menor la importancia y el peso de las opiniones arriba consideradas para cuestionarse sobre la obsolescencia de dicha figura. Sobre todo, porque su (ab)uso parece apuntar siempre hacia una misma dirección: la desventaja –pérdida del caso– para la parte afectada.

Entonces, contrario incluso a lo sostenido por la Sala de lo Constitucional en la inconstitucionalidad 146-2014 ac., se propone aquí reevaluar ese viejo dogma y considerar que, de acuerdo a las teorías modernas sobre razonamiento probatorio, la prueba de los hechos no requiere, en ningún momento, el desplazamiento de las cargas probatorias. Basta que el juez valore el material incorporado al proceso, con base en el principio de libertad probatoria y, a partir de ello, pueda arribar a conclusiones sobre el fondo del asunto.

En otras palabras, debe dejarse de lado la idea de que en los procesos de extinción de dominio lo que la FGR no pudo probar le corresponde hacerlo al afectado, aún y cuando la FGR demuestre la «imposibilidad» de obtener el medio de prueba y aducir que la parte contraria se encuentra en mejor posición para ello. El juez debe servirse de los medios de prueba aportados por ambas partes y decidir con base en ellos, sin desplazar cargas para nadie.

[4] Jordi Ferrer Beltrán, «La carga dinámica de la prueba. Ente la confusión y lo innecesario», en Contra la carga de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2019, p. 75.

[5] Ibíd., p. 78.

[6] Leandro J. Giannini, «Revisitando la doctrina de la ‹carga dinámica de la prueba›. Aportes para esclarecer sus principales problemas conceptuales», en Contra la carga de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2019, p. 113.