Edición #117

EDICIÓN #117

JESSICA MENA L I T I G I O S , A S E S O R Í A , C O N S U LT O R Í A Y C A PA C I TA C I O N E S DERECHO ADMINISTRATIVO

AÑOS

42 SOCIOS

CONTENIDO 6 Centroamérica conseguirá

crecimientos positivos en 2022

César Addario

8 Corte CIDH condena a El Salvador por violaciones a las garantías judiciales en caso Manuela

Redacción DyN

10 Condena Civil en Abstracto, el

18

PORTADA Jessica Mena Derecho Administrativo

constante error en los procesos y sentencias penales

Rolando Ramírez Echegoyén

12 Reexamen crítico y prospectivo

del constitucionalismo –in house

Cruz Franco Galdámez

14 Ley de Procedimientos

Administrativos, ley marco para la Administración pública

Alejandro Alas

16 El Nuevo instructivo de la UIF,

un avance en la lucha contra el Lavado de Dinero en El Salvador

José Miguel Saravia

22 Entorno del Derecho Laboral pos pandemia

Carlos Antonio Nieto

24 Contratos de obras pública -

Estado vs. Contratista o Estado y Contratista

Cesar Rolando García

26 El rol del auditor externo en el nuevo instructivo de la uif

Mario Monroy

28 Situación digital de las empresas

Max Gómez

30 Preguntas claves sobre la ley de mediación, conciliación y arbitraje

Reynaldo Alfonso Herrera Chavarría

32 Las deudas regulatorias con la industria Fintech|

34 La relación de los despachos

de abogados con el marketing jurídico

Juan Jacobo Núñez Martínez

36 El Salvador seleccionado para

producir versiones genéricas de píldora contra COVID-19

Salud

38 El arbitraje alcanza a las criptomonedas

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Edición #117 ISSSN: 2075 - 6631 Calle el Mirador, Pje. Domingo Santos #600-31 Colonia Escalón, San Salvador, El Salvador

PERSPECTIVAS DE LA EXTENCIÓN DE DOMINIO Prohibida la reproducción total o parcial de esta revista sin previa autorización.

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CARTA DEL

PRESIDENTE Estimados lectores: Nos alegra comenzar un nuevo año junto a ustedes, tal como hemos hecho por más de doce años, me gustaría comenzar este año agradeciendo la confianza que en cada edición ustedes depositan en Derecho y Negocios, lo que nos ha llevado a ser el medio de comunicación de preferencia de la comunidad jurídica y empresarial de El Salvador. Por un año lleno de salud, trabajo y éxito profesional.

Nuestra edición 117 apuesta por un inicio de 2022 fortaleciendo la línea editorial con temas variados de sumo interés para nuestra audiencia de abogados y nuestro público empresarial; encontrará temas que van desde el arbitraje en las criptomonedas hasta la madurez digital dentro de las empresas salvadoreñas.

Así también, brindamos un espacio para hablar de un tema que hace mucho dejó de formar parte del futuro de los despachos de abogados, para conformar uno de los elementos básicos para el éxito a largo plazo, y es su relación con el marketing, esto por medio del escrito de un experto internacional.

En nuestra portada y entrevista principal tenemos a Jessica Mena Arauz, una joven profesional con un recorrido de sumo interés y una visión innovadora, y que, sin ninguna duda, generará un impacto en el corto plazo en El Salvador para tener en cuenta, todo mientras lidera su propia firma boutique especializada litigios, asesoría, consultoría y capacitación en derecho administrativo y contencioso administrativo.

PRESIDENTE

Manuel Carranza

manuelcarranza@derechoynegocios.net

No quisiera que este espacio concluyera sin compartir con ustedes el deseo que este año sea el gran retorno de nuestra gala presencial de los premios DyN, ya que es el evento de referencia en el país; además, deseo reafirmar nuestra naturaleza como un medio abierto a la comunidad, nos llena de orgullo ser el vehículo por el cual muchos pueden compartir sus conocimientos especializados y contribuir a la continua profesionalización de nuestros lectores.

VICEPRESIDENTE

Lisandro Campos

lisandrocampos@derechoynegocios.net

GERENCIA

Linda Alarcón

gerencia@derechoynegocios.net

EDITOR

Juan Carlos Menjivar

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DISEÑO EDITORIAL

Andrea Serrano

arte@derechoynegocios.net

ManuelCarranza PRESIDENTE

Economía

6|DERECHO Y NEGOCIOS

Centroamérica conseguirá crecimientos positivos en 2022 Entrevista con César Addario Soljancic Vicepresidente regional de EXOR LATAM para Centroamérica y el Caribe El ejecutivo señaló que los países de la región comienzan a ver la luz tras el declive económico de 2020, ocasionado por la pandemia.

C

entroamérica debe vigilar sus balances gemelos, tanto el de cuenta corriente como el fiscal, para sentar las bases de un crecimiento más sólido tras la crisis provocada por la pandemia del COVID-19, señaló César Addario Soljancic, vicepresidente regional de EXOR LATAM para Centroamérica y el Caribe.

Aunque a ritmos desiguales, los países de la región se encaminan a volver a marcar variaciones positivas en su Producto Interno Bruto en 2022, señaló el ejecutivo, en esta entrevista.

¿Cuál es el panorama para la región en este cierre de año?

Este 2021 fue un año lleno de retos. Aunque muchos esperábamos que a estas alturas la pandemia estuviera superada, la verdad es que ni el avance que ha habido en el ritmo de vacunaciones contra el COVID-19 nos acerca a tal aseveración. Más recientemente, la identificación de nuevas sepas ha significado el renacer de los temores a que sean necesarios nuevos cierres. La variante Ómicron, por ejemplo, ha llevado a nuevas restricciones de viajes, que no solo han impactado a las bolsas mundiales, sino también al precio del petróleo. La región centroamericana finaliza el año en medio de este panorama, por lo que los crecimientos netos con relación al punto en el que se estaba antes de la pandemia aún no son significativos.

REDACCIÓN DYN

Economía

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¿Se espera que 2022 sea igual de

complicado?

Definitivamente habrá que ver y esperar opciones, y cómo viene lo que aún no medimos de la pandemia y lo que pueda afectar. Pero si nos basamos en las proyecciones que hasta el momento se han hecho, 2022 significará el inicio de la recuperación económica para Centroamérica. Recordemos primero que el PIB de la región se redujo en US$30,000 millones entre 2019 y 2020. De allí qué pese a que haya países con perspectivas promisorias, como El Salvador, que modestia aparte nuestro equipo de análisis de mercados de Exor lo anuncio con precisión mucho antes que crecería arriba del 10 %, la pandemia aún requerirá tiempo e inversión para poder ser superadas, y esperamos que en 2022 se inicie este proceso.

¿Cuáles son los países con mejores perspectivas?

Partamos de qué en 2021, aunque los países de la región registrarán avances en sus economías, no serán suficientes para compensar las caídas de 2020. Dos naciones destacan en cuanto a las previsiones de crecimiento: Panamá y El Salvador, con perspectivas de crecimiento del 12 % y 10 % en 2021, respectivamente. En cuanto a 2022, se espera que Panamá crezca por encima del 8 %, y El Salvador, cerca del 5 %.

¿Cómo le irá al resto?

Para el resto, el paso es más lento, pero firme. Guatemala rondaría el 4.6 % en 2021, y arriba del 4 % en 2022. Honduras avanzaría un 5 % este año y en torno al 3.6

% el próximo. Costa Rica finalizaría 2021 con un crecimiento del 3.7 % y uno del 3.5 % en 2022, mientras que Nicaragua, el de menor avance, se quedaría con un 2.5 % este año, y un 1.8 % el siguiente.

¿Qué deberían hacer los países de la región para afianzar esta recuperación?

Hay que reconocer que, en lo que respecta al sector externo, se puede hacer poco. El entorno internacional, y sobre todo lo que suceda en la economía estadounidense, tiene un enorme peso sobre el desempeño de la región. Aún así, para los países de la región hay cuestiones clave como no descuidar sus cuentas. Los llamados déficits gemelos, el déficit fiscal y el de cuenta corriente, pueden entorpecer las perspectivas de crecimiento si crecen sin control.

¿Cómo está el panorama fiscal para el área?

Ya tambaleaba desde antes de la pandemia, y aunque los panoramas son igualmente heterogéneos, con Costa Rica desarrollando un acuerdo con el Fondo Monetario Internacional (FMI), y El Salvador negociando cerrar uno con la misma entidad. El impacto de la pandemia agravó esta situación que ya era delicada, y los gobiernos tuvieron que hacer frente a las crecientes demandas de recursos debido a la emergencia sanitaria, mientras se reducía notoriamente la recaudación debido a la paralización de las economías.

¿Y en cuanto al impacto por el lado del comercio exterior?

El sector exportador, que en muchos países vio totalmente paralizada su actividad, ahora lucha por sostener el crecimiento en medio de un campo minado: una crisis global de encarecimiento logístico, escasez de contenedores, y el aumento de los costos para el transporte terrestre intrarregional.

Es importante reconocer dónde están las principales amenazas y riesgos a la recuperación de las economías en su conjunto, para poder enfocar mejor los esfuerzos multisectoriales y paliarlos de la mejor manera.

Los déficits gemelos son uno de esos puntos que requieren atención.

Actualidad

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Corte CIDH condena a El Salvador por violaciones a las garantías judiciales en caso Manuela

REDACCIÓN DYN

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egún la resolución, el Estado es responsable por las violaciones a la libertad personal, las garantías judiciales, igualdad ante la ley, el derecho a la vida, a la integridad personal, a la vida privada, y a la salud, en perjuicio de Manuela así como la violación al derecho a la integridad personal, en perjuicio de los familiares de Manuela.

En su sentencia la Corte concluyó que la imposición de la prisión preventiva fue arbitraria y violó el derecho a la presunción de inocencia en perjuicio de Manuela, ya que la resolución que ordenó su detención provisional no estuvo suficientemente motivada y se basó en una legislación contraria a la Convención Americana.

“Asimismo, el Tribunal señaló que en el proceso judicial llevado en contra de Manuela la defensa pública actuó en detrimento de los derechos e intereses de ella, dejándola en estado de indefensión”, señala la resolución.

“El Salvador es responsable por la detención, condena y muerte de una mujer que sufrió una emergencia obstétrica”, es lo que resolvió la Corte Interamericana de Derechos Humanos al declarar responsable internacionalmente al Estado de El Salvador en perjuicio de Manuela.

Adicionalmente, en la motivación de la sentencia condenatoria, considera la Corte, no se estableció con evidencia fáctica el nexo de causalidad entre el actuar de Manuela y la muerte del recién nacido.

Además, la Corte advirtió que la aplicación de la pena prevista para el tipo penal de homicidio agravado, resultaba claramente desproporcionada en el presente caso, porque no se tomó en cuenta el estado particular de las mujeres durante el estado puerperal o

perinatal sin perjuicio de que este caso, por defecto de investigación, no era descartable que se hubiese tratado de un supuesto de ausencia de toda responsabilidad penal.

La Corte concluyó que, en el presente caso, no se garantizó el derecho a la salud sin discriminación, así como el derecho a la igualdad. “Someter a Manuela a esta situación, terminó por afectar rotundamente su vida y su salud, además de ser discriminatoria, constituyó un acto de violencia contra la mujer”, agregó.

En razón de estas violaciones, la Corte ordenó diversas medidas de reparación al Estado. Entre las que está la publicación de la Sentencia y su resumen oficial; realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional; otorgar becas de estudio al hijo menor y al hijo mayor de Manuela; brindar gratuitamente, y de forma inmediata, oportuna, adecuada y efectiva, tratamiento médico, psicológico y psiquiátrico a los padres de Manuela.

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Derecho

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“Condena civil en abstracto” el constante error de los procesos y sentencias penales

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Rolando Ramírez Echegoyén MAESTrO EN DERECHO DE EMPRESAS, ESPECIALISTA EN CIBERCRIMINALIDAD Y DERECHO DE LAS TICSV

o es raro encontrar resoluciones de los Tribunales y Juzgados que en materia penal y en lo relativo a la responsabilidad civil derivada del hecho delictivo, se establezca la condena en abstracto contra los culpables del ilícito. Dicha facultad se encuentra regulada en el artículo 399 del Código Procesal Penal, que en su inciso tercero prescribe: “Cuando los elementos de prueba referidos a la responsabilidad civil no permitan establecer con certeza los montos de las cuestiones reclamadas como consecuencias del delito, el tribunal podrá declarar la responsabilidad civil en abstracto, para que la liquidación de la cuantía se ejecute en los juzgados con competencia civil.”

Ahora bien, esta disposición tiene un carácter supletorio, habida cuenta que es deber de los acusadores ofertar prueba para la determinación de la cuantía de la responsabilidad civil, siendo así, a los acusadores – Fiscalía o Querella- corresponden dos cuestiones probatorias importantes: 1) La oferta probatoria para la determinación del binomio procesal de existencia del hecho ilícito y participación del justiciable; 2) la oferta probatoria para la determinación de la responsabilidad civil y su cuantía.

En ese orden de ideas, el artículo 356 Pr. Pn, refiere en su número 5, que la acusación contendrá, bajo pena de inadmisibilidad: “Ofrecimiento de prueba, tanto en el orden penal como en el civil para incorporar en la vista pública”. Siendo que ese apartado es taxativo en cuanto a la obligación del Ministerio Fiscal de ofrecer prueba para la acción civil, a diferencia de lo que ocurría en el Código Procesal Penal vigente hasta 2010, que en su articulo 314 número 5, se limitaba a indicar: “Ofrecimiento de prueba para incorporar en la vista pública”.

En esa línea argumentativa, el artículo 358 Pr. Pn, en el número 14, establece como facultades y deberes de las partes – para interponer en el término de los 5 días de consulta de la proposición fiscal-: “Ratificar la pretensión civil y ofrecer la prueba conducente”.

Facultad que no estaba contemplada en el Código Procesal Penal anterior. Asimismo, el

artículo 362 número 1 Pr. Pn, refiere como primer punto resolutivo a adoptar por parte del Juez Instructor: “Admitirá total o parcialmente la acusación del fiscal o del querellante y ordenará la apertura a juicio en el orden penal, así mismo en el civil cuando corresponda”. Por su parte, el artículo 364 Pr. Pn, relativa al auto de apertura a juicio, debe contener: “Admisión de la acusación en el orden penal y civil, con la descripción precisa del hecho objeto del juicio y de las personas acusadas”.

Con todo lo anterior se concluye, sin lugar a dudas, que es necesario la recolección de elementos probatorios para la determinación de la responsabilidad civil y su cuantía, y que la disposición del articulo 399 relativa a la condena en abstracto, únicamente opera como ultimo mecanismo ante la no recolección o insuficiencia de prueba para la acción civil.

Empero, la cotidianidad jurisdiccional refiere lo contrario y así se encuentra diversidad de acusaciones carentes de oferta probatoria para la determinación de la cuantía civil, y también sentencias que teniendo los elementos probatorios para establecer un monto –seguramente no todo lo requerido por la víctima o los acusadores- no se hace un pronunciamiento concreto y se deja la condena en abstracto en la creencia que se esta protegiendo a la víctima, cuando lo cierto es que esta decisión genera una diversidad de perjuicios no solo para la víctima sino también para el imputado.

En el caso de la víctima al no tener un monto concreto en la sentencia, es necesario que siga un proceso de liquidación ante los juzgados civil y mercantil – dejando de lado la discusión si es un proceso autónomo o una cuestión incidental- y solo habiendo obtenido la cuantía será posible iniciar la ejecución forzosa, con lo cual éste proceso de liquidación hace peregrinar a la víctima por los diversos ámbitos jurisdiccionales para, posiblemente, obtener el mismo monto que se pudo fijar en la sentencia penal. Y es que, aunque el Código Procesal Civil y Mercantil en su artículo 554 refiere que las sentencias

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judiciales firmes son títulos de ejecución, éstas únicamente pueden servir como base para una ejecución forzosa cuando se tenga un monto determinado, de lo contrario la acción es improponible.

En cuanto al imputado, el artículo 85 número 3 del Código Penal indica que una de las condiciones para que el condenado pueda beneficiarse con la libertad condicional es: “Que haya satisfecho las obligaciones civiles provenientes del hecho y determinadas por resolución judicial, garantice satisfactoriamente su cumplimiento o demuestre su imposibilidad de pagar”.

Con relación a la libertad condicional, los artículos 51 y 100 de la Ley Penitenciaria, regulan que para que una persona condena pueda acceder a la fase de semilibertad, es necesario cumpla las condiciones de la libertad condicional y para el caso que hubiere pronunciamiento sobre responsabilidad civil y el condenado se encuentre imposibilitado económicamente para pagar la misma, el juez

debe realizar las diligencias pertinentes que comprueben su incapacidad pecuniaria.

Siendo así, surge la interrogante ¿Sobre qué monto se va a probar la incapacidad económica cuando no existe un pronunciamiento en concreto? La respuesta a esta interrogante lleva a considerar que dichas diligencias de incapacidad – estudio socioeconómico, entre otros- son inútiles por cuanto un condenado puede ser incapaz para afrontar una obligación civil de cien mil dólares, pero puede ser capaz para afrontar una condena de veinte mil dólares, sin embargo, al no establecerse en la sentencia la cuantía, no existe un parámetro que decretar la incapacidad económica o no de una persona.

Como conclusión, es imperativo que los acusadores honren la responsabilidad de aportar prueba para la cuantía de la responsabilidad civil y será obligación de los juzgadores fijar taxativamente la misma para el eficaz

despliegue de los efectos de la sentencia tanto para víctima como imputado, dejando como ultima instancia la condena en abstracto en aquellos casos que no se aporte medio probatorio alguno para su determinación y únicamente se haya llegado a la certeza intelectiva de existencia del ilícito y participación del justiciable mas no de la cuantía de la responsabilidad civil, pues entre otras cosas, con ello se evita costos al Órgano Judicial que puede concentrar en un único proceso toda la actividad necesaria.

Derecho

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Reexamen critico y prospectivo del constitucionalismo -in house

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Dr. Franco Galdámez Cruz JURISTA CON ESPECIALIDAD EN DERECHO CONSTITUCIONAL

e tiene el mundo del académico y jurista que, por medio de la aplicada y conspicua investigación jurídica, se estudia y construye el conocimiento que se proyecta por medio de la relación doctrinaria que se incardinan en los fallos del máximo tribunal de cierre en el judicial review, el overruling, el distinguish y el prospective, el obiter dictum -cambios de precedentes- para ello debemos trasladar la arquitectura de fallos: 1. Razón axiológica, razón valorativa, 2.ratio decidendi o razón suficiente o holding, 3.razon subsidiaria, razón accidental u Obiter Dicta, 4.razon nomológica y 5. Fallo o decisum.

1983, de los trece códigos políticos del país, o norma de normas, perfectamente pueden por el vasto poder que ostentan por su condición magistrados constitucionales, por medio de las sentencias manipulativas en sentido doctrinario y académico que implica hacer cualesquiera decisión y transformación político normativa y darle otro curso a la existencia del Estado y al Derecho, rebasando el limite discrecionalidad, juridicidad y tecnicidad en algunos componentes y pudiéndose atentar con el principio selfrestraint y quedando como legislador positivo o normativo a partir de esa tipología de sentencias de los tribunales constitucionales.

Tanto desplegar su estructura, también se tienen la tipología de efectos: 1. Simple o de anulación 2. Estimativas o interpretativas propiamente dichas, 3. Desestimatorias. No manipulativas y manipulativas et. al. Sobre esta ultima el primer caso que se conoció fue en los Estados Unidos de América en el año dos mil seis, por medio del control difuso de supremacía de la Constitución.

El nuevo corpus iuris o contrato social nuevo, u oculto , por decir pues, si tiene como contenido profuso todo un digesto jurídico político que altera o pierde la concepción humanista y antropocéntrico de la vigente Constitución de la Republica de El Salvador; de igual forma se cuestiona el fallo que para efectos ínter partes se transmuta a efectos erga omnes

También con preclaros conceptos se pueden relacionar que no obstante cada integración subjetiva o conformación de magistrados que distintos tribunales constitucionales, pueden estos conforma a una nueva línea jurisprudencial por sus nuevas corrientes de pensamiento jurídico o escuelas a las que pertenecen, asimismo valido es también que aunque no pertenezcan a corriente jurídica alguna tengan propio criterio del derecho, y otras ciencias complementarias, aunque siempre son incomodos a ciertos sectores, desde que fueron creados por hasta el momento la última carta primigenia de

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sobre la posibilidad de la reelección presidencial continua y como resuelve en sentencia Inc.1-2021, resolución de las doce horas con treinta minutos del día tres de septiembre de dos mil veintiuno, este fallo ha sido cuestionado al considerar que si bien el cambio de precedente vinculante pueden ser validos pero deben reunir ciertos presupuestos para su emisión.

Aunque desde el punto de mira para el tribunal constitucional y la línea de precedente no es vinculante, conforme interno mismo y su configuración, excepción al dialogo judicial transnacional, de ahí, estriba el hecho que frente a ese fallo y otros que pueden ser sometidos a debate académico, deben siempre considerarse los efectos e impacto jurídicos político del precedente o de la última línea jurisprudencial. Pero lo expongo desde el punto de mira estrictamente académico para debate de alta juridicidad y expertise, despojado de sesgos ajenos al derecho y al rigor científico.

Entonces se infiere que, si debe existir una mayor cultura de la labor de biblioteca e investigación jurídica y migrar hacia las innovaciones tecnológicas e inteligencia artificial aplicadas al derecho y justicia, sus nuevos institutos sistematizados, pero a su vez debemos someterlos a debate de por lo que , es vital estar atento a cualquier pragma cognitivo sobre el constitucionalismo profundo y profuso que sobre tal la pluma sigue en ristre; de ello dimana el hecho de requerir más juristas, más investigadores jurídicos, y, desde luego, la premura en el elevar el índice reducido de especialistas.

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Ley de Procedimientos Administrativos, ley marco para la Administración pública Alejandro Alas | LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS | ESPECIALIZADO EN DERECHO ADMINISTRATIVO

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esde la entrada en vigencia de la Ley de Procedimientos Administrativos -en adelante LPA-, esta se convirtió en una importante solución para los vacíos normativos que presentaban las leyes administrativas en el país, mismas que por su especialidad, necesidad y variedad, nunca habían tenido un punto de partida; y es por ello, que la entrada en vigencia de la LPA, ha generado mucha dificultad para la Administración pública, que se encontraban ya acostumbrada a seguir procedimientos establecidos en sus diferentes ámbitos de aplicación, muchas veces de formas discrecionales (sin tener autorización legislativa para ello), y, por lo tanto, sin fundamentos legales.

También, debido a la gran cantidad de leyes administrativas, la falta de adaptación normativa por parte de la Administración pública y la Asamblea Legislativa, que exige el artículo 166 de la LPA, ha generado una serie de dificultades a la Administración pública, en la interpretación y aplicación de la LPA. Se debe destacar, que el contenido de esta importante norma marco procedimental (LPA) se fundamenta directamente de la aplicación del artículo 1 de la Constitución, en cuanto atribuye al Estado, independientemente del gobierno en turno, la obligación de garantizar a los habitantes de la República el goce de la

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libertad, salud, cultura, bienestar económico y justicia social; y, así, se delimita el punto de enfoque de la LPA, que se encuentra en armonía de regular el actuar de la Administración, con el objetivo de garantizar el respeto a la dignidad humana, el bien estar común y promover la Buena Administración Pública como Derecho Constitucional, para una mejor prestación de los servicio públicos para las personas.

En ese sentido, con la entrada en vigencia de la LPA, un año después de su publicación, se derogaron los procedimientos de las normas administrativas que contradecían el contenido de aquella. Lo anterior, sin perjuicio de la determinación de ciertas excepciones expresamente detalladas en las cuales siempre la LPA se aplica en todo lo no previsto, según lo dispuesto por el artículo 163 de la LPA. Con el matiz de que, al mismo tiempo, a lo largo de su articulado, se permite la aplicación de lo designado en las normas especiales, en respeto de la naturaleza de la materia que regulan, como por ejemplo el artículo 89 de la LPA que determina el plazo para concluir el procedimiento, y del mismo modo, también abre la posibilidad de continuar aplicando aquellos trámites adicionales a los establecidos en su contenido, según el artículo 164 de la LPA. En este punto, su aplicación se vuelve compleja, pero relevante, ya que esta habilitación normativa es firme en establecer una guía de actuación para la administración pública, la cual no ha venido a crear un “único procedimiento administrativo” para toda la Administración pública, si no que por lo contrario lo que busca es crear mejores y eficaces procedimientos administrativos en general, y establece un procedimiento común, respetando la especialidad de las diversas leyes administrativas. Por supuesto esta aplicación debe realizarse armonía con los principios rectores, establecidos en el artículo 3 de la LPA.

Es importante resaltar, que la LPA no solo es una ley que deroga la mayoría de procedimientos administrativos especiales, sino que regula aspectos esenciales para el funcionamiento de la Administración, muchos de ellos de contenido “procedimental”, como por ejemplo la forma en que se inician los procedimientos a petición de parte o de oficio, los plazos para producir actos de procedimiento, plazos para realizar los actos de comunicación, en qué casos es posible una suspensión de plazos, entre otros. Además, desarrolla un contenido “material” como la aplicación de la prescripción y su cómputo, los deberes de la Administración pública ante los particulares, etc. Dicho contenido que es de vital importancia diferenciar para una correcta interpretación y aplicación de la LPA. Por su parte, el régimen derogatorio, y las disposiciones sobre especialidad versan sobre el contenido “procedimental”, y es así, que debemos entender que, si en una Administración pública que siempre se encontró regulada por su ley especial, y que su aplicación fue moderada por la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, ahora debe aplicarse en armonía con lo dispuesto por la LPA. Así, debe tenerse en cuenta que la LPA obliga a realizar una interpretación integral de la misma con relación a las leyes especiales, y de este modo se ha de verificar de acuerdo a la ley especial, si existe la posibilidad para la Administración pública, de adicionar u omitir una fase procedimental.

De esta forma, no solo es oportuno que los abogados, aplicadores de la norma, quienes tienen incidencia en el control de las decisiones administrativas tanto en sede jurisdiccional, como en sede administrativa, y la comunidad jurídica en general, conozcan de una manera general y adecuada la aplicación e interpretación de la norma; si no que, también, es importante una política de divulgación estatal, de manera que la LPA se explique de forma menos técnica y con un lenguaje más comprensivo, debido a que sus destinatarios están en todas las esferas sociales, y de esta forma, debe ser de interés de las personas que integran la sociedad civil conocer la LPA, para que ejerzan también un verdadero control ciudadano en cada una de las relaciones que estos tienen con la Administración pública, así siendo conocedores de esta ley, podrán conocer el alcance de sus derechos y exigir que la Administración pública les brinde un servicio adecuado y eficiente.

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El Nuevo instructivo de la UIF, un avance en la lucha contra el Lavado de Dinero en El Salvador

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José Miguel Saravia Dueñas | JEFE LEGAL Y DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO VISUAL BRANDING S.A. DE C.V.

l pasado veintisiete de octubre, se publico en el diario oficial, el nuevo instructivo de la Unidad de Investigación Financiera, este nuevo ejemplar que ha visto a la luz nuestra legislación, habiendo hecho un pequeño estudio, podemos mencionar que se ha hecho un buen trabajo, con respecto al instructivo derogado del año 2013, el cual ya no era consistente con las nuevas corrientes de prevención de lavado de dinero y activos, dejaba fuera varias recomendaciones del GAFI, podemos mencionar, que este nuevo instructivo ha sido redactado de manera mas meticulosa, tomando como base ciertamente las recomendaciones del GAFI, utilizando como principio fundamental,

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el enfoque basado en riesgo, que no había sido tomado en cuenta en el anterior instructivo de manera puntual, así como su estructura ha sido mejor desarrollada.

El registro de los sujetos obligados, un tema que no era tan claro anteriormente y la obligatoriedad de su registro en las bases de datos de la UIF, era un tópico que debía reforzarse, y establecer un procedimiento detallado para que los sujetos obligados pudiesen cumplir con este requisito de ley, los principios del enfoque basado en riesgo y el principio de responsabilidad sobre los que se basa la prevención de lavado de dinero, son vitales en la prevención del lavado de dinero y activos, el análisis de la infraestructura corporativa, y los riesgo externos a los cuales están expuestas las instituciones, comprende la base fundamental de todo buen sistema de compliance.

La integración que hace el instructivo con la ley contra lavado de dinero y activos, su reglamento y las normas técnicas en prevención de lavado de dinero del Banco Central de Reserva, contribuirá con un control más efectivo, así como a darle a los sujetos obligados un panorama mas amplio de las obligaciones de las cuales deben tener conocimiento y cumplir de manera efectiva., se hace énfasis

en las obligaciones y responsabilidades que los entes de administración de la sociedad deben de valorar y cumplir.

Las políticas institucionales de Debida diligencia constituyen un pilar fundamental, conocer los socios de negocio de la institución, sus fuentes de financiamiento y los propietarios efectivos de estos, con el objetivo de verificar la identidad de estos, sus fuentes de financiamiento y el destino que le den a sus fondos depositados, estas políticas van de la mano con el reporte de las operaciones sospechosas que ante sus instituciones se realicen, así como de ciertos profesionales llamados APNFD profesiones no financieras designadas como los abogados, los contadores los notarios y los auditores, los cuales en consonancia con las recomendaciones del GAFI, también deben ejercer esas funciones de reporto.

Un elemento que era destacado en el antiguo instructivo y que se le vuelve a dar relevancia, es la obligatoriedad de tener un códice institucional, en el cual se consigne a la ética profesional como pilar fundamental, hablamos del Código de Ética de la organización , este código de ética responde a los sistemas de cumplimiento o compliance llamados AD- INTRA, los cuales destacan la importancia de tener controles enfocados a sostener un ambiente de control interno, una debida diligencia del empleado y una vigilancia hacia los perfiles de cada uno de estos, pero no solamente dirigido a los empleados, sino también a los órganos de gobierno corporativo y de control, es responsabilidad de los órganos de gobierno de los sujetos obligados mantener el nivel de riesgo de las instituciones controlado.

Recae en los órganos de gobierno corporativo, las obligaciones de aprobar los elementos del sistema de compliance en prevención de lavado de dinero y activos de la institución, el nombramiento del oficial o designado de cumplimiento, la aprobación del sistema de prevención de riesgo que implementara la institución tales como políticas, instructivos de actuación, medición de matrices y evaluaciones de riesgo, la capacitación al personal de la instituciones es vital en la contención de riesgos asociados al lavado de dinero y financiamiento al terrorismo.

Es importante aclarar, que en el nuevo instructivo de la UIF, se ha desarrollado de una mejor manera cada uno de los elementos del sistema de compliance, estructurando y ampliando las instituciones jurídicas que contiene, haciéndolo de una manera más asequible para el entendimiento. El uso de las nuevas tecnologías, dentro de las prácticas comerciales se encuentra contemplado en el nuevo instructivo, en relación por ejemplo a la ley bitcoin recientemente aprobada en nuestro ordenamiento jurídico.

Se conservan por supuesto obligaciones ya contempladas como el registro y archivo de las políticas y procedimientos establecidos por estas, así como los soportes de transacciones realizados con clientes proveedores y contrapartes, ya que estos deben estar disponibles por cualquier clase de auditoria a posteriori que deseen implementar los órganos de fiscalización de la institución.

La creación de este nuevo instructivo, responde a las nuevas exigencias coyunturales que vive no solamente El Salvador, sino también los cambios políticos y económicos a nivel internacional, las exigencias de las organizaciones internacionales en la constante vigilancia y actualización de los controles en prevención de lavado de dinero y activos, y teniendo en el horizonte las evaluaciones mutuas que el país debe superar para poder seguir contando con la confianza internacional así como de las oportunidades que se apertura al país en materia de cooperación internacional.

Portada

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JESSICA MENA L I T I G I O S , A S E S O R Í A , C O N S U LT O R Í A Y CAPACITACIONES DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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¿Quién es Jessica Mena?

Soy una feliz esposa y orgullosa mamá de dos, Fiorella y Federico; una seguidora de Cristo y amante del arte, la música y de los buenos memes. Nací en San Salvador en 1986, siendo hija de Franklin Mena Rodríguez y de Sandra Aráuz de Mena, Contadores públicos de profesión.

Soy abogada desde el año 2010 y notario desde el año 2012, con tres postgrados en Derecho y una maestría. Desde el 2009 comencé a especializarme en el ámbito del derecho administrativo y en el contencioso administrativo. He mantenido una trayectoria cercana a la academia, siendo catedrática universitaria desde el 2011 y capacitadora externa de la Escuela de Capacitación Judicial del Consejo Nacional de la Judicatura a partir del 2018.

En el año 2019 fui nombrada Jueza Suplente del Juzgado Primero de lo Contencioso Administrativo de Santa Tecla.

Actualmente, soy abogada en el libre ejercicio de la profesión y tengo mi propio estudio jurídico denominado “Jessica Mena Derecho Administrativo” especializado en derecho administrativo y contencioso Administrativo, en derecho bancario y financiero y en derecho constitucional.

¿Cuáles son los estudios realizados por Jessica Mena? Háblenos sobre los logros alcanzados.

Desde pequeña aprendí que todo esfuerzo tiene su recompensa. El Bachillerato General lo obtuve del Colegio Sagrado Corazón, graduándome como alumna integral y bachiller sobresaliente en el año 2003. Luego, en el año 2009 me gradué como licenciada en Ciencias Jurídicas de la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas” (UCA) con el título de “sobresaliente cum laude” y la mayor nota de la promoción.

Desde el año 2010 consideré que debía ir más allá y ampliar mis conocimientos, enfocándome en las áreas de finanzas, litigación oral, procesal civil y mercantil, procedimientos administrativos y la jurisdicción contencioso administrativa, esto por medio de diferentes diplomados; así como, por medio de postgrados, tanto nacionales como internacionales, en derecho empresarial y en derecho bancario y financiero en ISEADE-FEPADE. Una gran experiencia fue cursar el programa de Gestión de Riesgos en Instituciones Financieras en INCAE BUSINESS SCHOOL en el año 2020. Ese mismo año culminé mis estudios de la maestría en Derecho de la Empresa (LLM) por la Pontificia Universidad Católica de Chile, obteniendo el reconocimiento de “máxima distinción” con la mayor nota de la promoción.

¿Cuál ha sido la experiencia laboral de Jessica Mena?

Fui practicante en el Juzgado Tercero de lo Civil de San Salvador en el año 2007.

En el año 2009 empecé a laborar en el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor como Técnico Legal, fue allí mi primer acercamiento con el derecho administrativo, específicamente con el derecho de consumo y el sancionador.

En el año 2010 se abrió una convocatoria para trabajar en la Sala de lo Contencioso Administrativo como Colaborador Jurídico, a la que apliqué por invitación de una catedrática universitaria, y logré obtener una de las mejores notas, ingresando en octubre de ese año. Trabajé en la Sala hasta el año 2015, en donde resolví casos complejos sobre adquisiciones, superintendencias, municipalidades, tributario, consumo, derecho sancionatorio, entre otros.

Aunque, en el 2014, pude optar a formar parte de los colaboradores jurídicos de la Sala de lo Constitucional, al haber obtenido la mayor nota en el examen escrito (9.2), debido a motivos laborares no pude aceptar la plaza, pero me honra saber que estuve a las puertas de trabajar en el máximo tribunal constitucional del país.

En el año 2014, incursioné como capacitadora de un selecto grupo de Jueces y Magistrados; asimismo, tuve la oportunidad de participar como ponente en el II Congreso Internacional de Derecho Administrativo de El Salvador. A partir de ese año, me dediqué a dictar cursos y capacitaciones en derecho administrativo a diferentes instituciones públicas y privadas, y firmas de abogados.

El año siguiente pasé a formar parte del equipo de abogados del Comité de Apelaciones de la Superintendencia del Sistema Financiero, habiendo sido apoderada de esa institución ante los diferentes Tribunales de lo Contencioso Administrativo.

En el año 2019, luego de realizar el curso de formación judicial en Derecho administrativo impartido por el Consejo Nacional de la Judicatura (CNJ), fui nombrada Jueza Suplente del Juzgado Primero de lo Contencioso Administrativo de Santa Tecla, habiendo suplido en varias oportunidades, lo que me ha permitido tener un panorama jurisdiccional completo.

En el año 2020 fui nombrada Directora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía. Y, en el mes de enero del año 2021, decidí emprender mi propio estudio jurídico especializado en Derecho

Administrativo y Contencioso Administrativo.

Según sus consideraciones ¿Qué es el derecho administrativo y qué abarca?

Lo apasionante del derecho administrativo es que está presente en todas las áreas del derecho y todos tenemos contacto con él todos los días. En términos sencillos se refiere a las reglas y principios que rigen las relaciones entre la administración pública, es decir, todo órgano o entidad que gestiona bienes, recursos y servicios estatales, mediante actividades para la satisfacción de intereses públicos, y los administrados que somos todos los que recibimos o requerimos servicios o el uso de bienes estatales y, en todo caso, los sujetos que estamos sometidos al poder de imperio del Estado a través de la administración pública.

En esta rama destacan las materias de derecho tributario, derecho de consumo, la supervisión y regulación estatal de ciertas actividades y mercados, el ámbito municipal, los registros públicos, el derecho sancionatorio, las compras públicas, etc.

Coméntenos más sobre su emprendimiento, Jessica Mena-Derecho Administrativo.

Siempre quise tener mi propia oficina, aunque el reto era particularmente grande al considerar que no provengo de una familia de abogados. En el año 2020, durante la cuarentena, un período de seria reflexión sobre nuestras metas y sueños, me di a la tarea de planificar el inicio de mi proyecto y a trabajar con el recurso que tenía en mis manos: mi experiencia profesional.

Comencé desde lo más básico, abriendo una cuenta en Facebook e Instagram en la que comencé a compartir sobre capacitaciones desarrolladas, algunas dudas académicas, realizar ensayos cortos sobre temas de interés en el ámbito jurídico y a impartir webinarios gratuitos en Derecho Administrativo y Contencioso Administrativo.

Fue de esta manera que comencé a conectarme con las personas, hablando de lo que me apasiona, el derecho administrativo.

Fue tal la aceptación que colegas abogados y servidores públicos de todas partes del país comenzaron a escribirme solicitándome recibir capacitaciones y tener apoyo profesional en esta área del derecho. Eso me dio un escenario más claro y completo sobre el rumbo que debía tomar.

Así, en el mes de enero del año pasado decidí emprender de forma completa como abogada en el libre ejercicio de la profesión y brindar, de forma integral, servicios de litigación, asesoría, consultoría y capacitaciones en el derecho administrativo y contencioso administrativo; lo cual nos ha diferenciado de otros estudios jurídicos.

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¿Qué nos puede comentar acerca de los litigios encargados a su oficina?

Los litigios los dividimos en administrativos y judiciales.

A esta fecha, representamos a exservidores públicos despedidos ilegalmente; a empresarios a quienes les están tramitando procedimientos sancionatorios en la Defensoría del Consumidor, a otros interesados en procedimientos de licitación o que son contratistas; también a empresarios en asuntos con la administración tributaria central y municipal; a profesionales y a personas jurídicas por procedimientos sancionatorios ante los entes públicos que supervisan las actividades que realizan; a ex funcionarios e instituciones públicas en procesos judiciales por resoluciones emitidas por el Instituto de Acceso a la Información Pública, así como a funcionarios y exfuncionarios en la etapa administrativa por hallazgos ante Corte de Cuentas, entre otros.

Y, en relación a las asesorías y consultorías, ¿Qué nos puede enfatizar?

A la fecha hemos desarrollado consultorías con instituciones públicas, entre las que destacan las destinadas a adecuar la normativa interna a la Ley de Procedimientos Administrativos, y para ordenar el régimen de servicio público; así como consultorías con entes privados.

Nuestras asesorías y consultorías brindan soluciones integrales, incluso algunos de nuestros clientes son abogados que buscan garantizar una planificación adecuada de sus casos en materia de derecho administrativo y contencioso administrativo, o que, por otra parte, requieren la revisión de sus demandas o escritos en general.

También nos buscan particulares que tienen una controversia con la administración pública o antes de la controversia, cuando están realizando un trámite y necesitan orientación al respecto. En muchas ocasiones nuestra intervención ha sido preventiva y destinada a resolver de forma inmediata y amigable los asuntos que permiten estos mecanismos.

Al parecer las capacitaciones es un fuerte de su oficina y lo que le distingue de otras.

Háblenos al respecto.

Estamos satisfechos de haber impartido cinco cursos en línea de forma exitosa a la fecha. Nos interesa ser un apoyo académico tanto para los servidores públicos como para abogados, estudiantes y otras personas que por necesidad o por superación desean conocer a profundidad el derecho administrativo sin importar su profesión.

Estamos orgullosos de contar con una metodología teórico práctica enfocada en generar discusiones provechosas y el intercambio de información, normativa y jurisprudencia recientes.

Trabajamos por hacer sesiones dinámicas, con material visualmente amigable, ricas en contenido, uso de ejemplos prácticos y en las que compartimos recomendaciones para diferentes casos. Nos sentimos muy satisfechos de nuestro labor, al finalizar cada curso y preguntar a los participantes sobre su nivel de satisfacción, nos responden que hemos sobrepasado sus expectativas, teniendo un alto porcentaje de aceptación en nuestros participantes. Eso nos hace reafirmar que vamos por el rumbo correcto.

¿Cuál es la misión y visión de “Jessica Mena Derecho Administrativo”?

Nuestra misión es muy clara: trabajar por la buena administración pública, tanto desde la óptica del servidor público, como desde la posición de toda persona que tiene que relacionarse con la administración pública; mediante servicios integrales a nivel formativo, de acompañamiento y de representación que abarcan otras áreas del Derecho Público con las que tiene directa relación el Derecho Administrativo.

De ahí que nuestro lema es: “No arriesgue sus casos de derecho administrativo y contencioso administrativo. Déjelos en manos de expertos”.

La visión es ser un estudio jurídico especializado en Derecho Público consolidado a nivel nacional, reconocido por su expertis, su vocación en capacitaciones y por la excelencia en el manejo de litigios.

¿Quiénes más integran el estudio jurídico?

Mi socio es Jaime Flamenco Zavaleta quien sí viene de una familia de abogados y que comparte plenamente mi visión.

Es graduado de la UCA, y actualmente abogado en el libre ejercicio y notario de la república. Tiene estudios de postgrado en derecho empresarial y múltiples diplomados en derecho administrativo y contencioso administrativo.

Laboró para una firma regional de abogados y luego en la Sala de lo Contencioso Administrativo como asistente de Magistrado por más de cinco años.

Es conocedor de las diferentes áreas del derecho Administrativo y un excelente estratega, negociador y asesor. Tiene estudios en mediación y conciliación, y ha participado en arbitrajes locales y foráneos.

También contamos con dos colaboradores, Alejandro Alas y Alejandra Ramírez, graduados de reconocidas universidades del país y destacados en la materia de derecho administrativo, quienes nos auxilian con las capacitaciones y en el área de litigios.

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¿Cuáles han sido los logros más satisfactorios alcanzado como oficina a esta fecha?

Alcanzar un alto nivel de aceptación del mismo gremio de abogados, quienes reconocen que somos verdaderos especialistas en derecho administrativo y contencioso administrativo. Esto nos lleva a contar con un gran compromiso en actualizarnos constantemente y mantenernos al corriente de la más reciente doctrina y jurisprudencia.

Asimismo, estamos satisfechos de ser reconocidos como un referente en capacitaciones en materia de derecho a nivel nacional y de lograr resolver asuntos complejos a clientes que llegaron a nuestra oficina por esa razón.

¿Cómo definiría a Jessica Mena Derecho Administrativo en tres palabras?

Experticia, Confianza y Compromiso.

¿Cómo contactarlos?

En Facebook como “Jessica Mena Derecho Administrativo”. En Instagram como “jessicamenasv”.

Al correo electrónico: jessica_menarauz@hotmail. com; al 7736-7663 o en nuestras oficinas ubicadas en Calle La Reforma #209, Colonia San Benito, San Salvador.

Contacto

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¿Cómo evolucionó el Derecho Laboral en Pandemia?

Carlos Antonio Nieto | ADMINISTRADOR DE LA FIRMA Y JEFE DEL DEPARTAMENTO DE PROPIEDAD INTELECTUAL | NIETO & NIETO

El año 2020 nos demostró que nadie, absolutamente nadie, a nivel mundial, estaba listo para recibir la Pandemia por Covid-19. El inicio de la Pandemia fue una situación caótica en todos los países del mundo, El Salvador no fue la excepción. Muchas empresas tuvieron que suspender contratos de trabajo o incluso llegar a cerrar definitivamente. Sin embargo, ha sido interesante ver la evolución del mundo en cada aspecto, sin ser la excepción el derecho laboral en nuestro país.

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A

lgo que siempre le digo a nuestros clientes que deben tener en mente, es que, su capital más valioso dentro de la empresa es: el capital humano. Razón por la cual están llamados a cuidarlos y protegerlos de la mejor manera. Por ello considero que algunas de las leyes o normas emanadas por las autoridades del país, como: “Ley de Regulación del Teletrabajo” mediante Decreto Legislativo número 600 publicado en el Diario Oficial al número 123 del Tomo 427 de fecha 16 de junio de 2020 y los “Protocolos de Bioseguridad por Covid-19”, mediante Decreto Ejecutivo número 31 de fecha catorce de junio de dos mil veinte, publicado en el Diario Oficial al número 121 del Tomo número 427 en esa misma fecha. Representaron una gran ayuda para salvaguardar las vidas de los colaboradores y establecieron reglas a seguir en su entorno; en favor de los objetivos empresariales y el resguardo del capital humano. El establecimiento de las reglas de teletrabajo por medio de dicha ley, ocasiono un efecto positivo en el aspecto económico y de salud de nuestro país.

¿Que permitió el teletrabajo en las empresas?

El teletrabajo es una ley que aplica tanto al sector público como al sector privado y autónomas. Esta ley, permite a las personas laborar a distancia; siempre que, estas labores por su naturaleza lo permitan. El objetivo principal del teletrabajo es la modernización del trabajo que permite al trabajador realizar sus labores desde su casa, una cafetería, un telecentro, etc. Ya no necesariamente desde un lugar de trabajo establecido por el patrono o empleador. Esta ley permitió que muchas empresas se adaptaran a una realidad que ya existía en muchos países avanzados y que ante las medidas sanitarias adoptadas pudieran seguir desarrollando sus labores protegiendo la salud de sus trabajadores.

Los beneficios que genera el teletrabajo para los trabajadores son diversos entre ellos: genera una reducción de gastos, al no tener que desplazarse hacia una oficina; genera mayor productividad y menor estrés, al no tener que enfrentarse a tráficos y horarios de transporte público; y permite a un mayor grado la integración del balance entre trabajo y familia. Para las empresas, de igual forma los beneficios son diversos: permite una reducción en costos tanto en el corto como a largo plazo, específicamente en insumos de oficina, energía, agua, alquiler, etc.; ya que, a falta de la presencia de los trabajadores en el espacio de oficina, estos costos se vuelven dispensables.

Así mismo otro beneficio importante es que, reduce el ausentismo y la rotación de colaboradores para la realización de sus labores.

¿Qué es El Protocolo de Bioseguridad?

A raíz de la pandemia surge El Protocolo de Bioseguridad por Covid-19. En realidad, no fue solo uno, sino una serie de ellos y se apegan a las necesidades de cada empresa. El Protocolo de Bioseguridad regula y establece las acciones a través de procedimientos que deben seguir todas las instituciones públicas, privadas o autónomas, en diferentes áreas. A modo de ejemplo, en la hora del ingreso o salida de sus trabajadores, clientes o proveedores; o en los pasos a seguir en caso de que una persona tuviera o reportara algún síntoma de COVID-19. Las empresas que siguen su protocolo, debidamente aprobado por el Ministerio de Salud, Ministerio de Turismo o Ministerio de Trabajo, según sea el caso; son las que menos casos de contagio reportan actualmente. Evitando además posibles multas o sanciones a las empresas. En Nieto & Nieto, como firma especializada en Derecho Laboral y en Seguridad y Salud Ocupacional, consideramos que esta es una de las herramientas más importantes y tiene que ser la más utilizada por las empresas.

El Protocolo de Bioseguridad por Covid-19 aunado al Programa de Seguridad y Salud Ocupacional de las empresas ayudan a reducir significativamente las enfermedades y accidentes de trabajo dentro de las mismas. Lo que conlleva a que exista un grado menor de ausentismo.

Como recomendación final, invito a todas las empresas a seguirse actualizando con la legislación laboral, a manera de cumplir con las estipulaciones de todas las normativas laborales. Y a que constantemente cuenten con una asesoría especializada en la materia, buscando siempre el desarrollo de un mejor clima laboral en sus empresas.

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Contratos de obras pública: Estado vs. Contratista o Estado y Contratista de ejecución comienza a cambiar mediante el uso de modelos de contratos internacionales estandarizados, que tienen a su base la “filosofía colaborativa”, que en otras latitudes, ha resultado efectiva tanto para la adecuada asignación y gestión de los riesgos -propios de los contratos de construcción- como para la solución de conflictos.

César Rolando García Herrera ESPECIALISTA EN CONTRATACIÓN PÚBLICA Y DERECHO DE LA CONSTRUCCIÓN

L

a contratación con el Estado es sinónimo de burocracia; y, en general, de un desequilibrio de derechos, toda vez que las condiciones las establece la institución contratante y el oferente, si se desea participar, debe aceptarlas, muchas veces sin evaluar durante la etapa de la licitación, los riesgos que representará la ejecución, como la discrecionalidad en la interpretación de las condiciones generales y de las especificaciones técnicas, la falta de independencia de la supervisión o de El Ingeniero, los errores de diseño, la demora en los pagos, el alza de los suministros, la ausencia del ajuste de precios, las penalidades por temas administrativos y sanciones por demora sin un procedimiento legalmente configurado y la restricción o ausencia de mecanismos alternos de solución de conflictos, entre otros.

Afortunadamente, la visión de la contratación pública; y, particularmente, de las condiciones

Las asimetrías de información en las relaciones Cliente-Contratista, así como en los riesgos que cada parte debe soportar, como los citados, ilustran las brechas en la contratación de obra pública, a las que debemos agregar que una de las partes es el Estado. El primero de los retos, entonces, gira entorno a que dichas desigualdades se reduzcan, a través de una adecuada distribución de riesgos en las bases de licitación y en una eficiente gestión contractual, que es precisamente lo que se logra a través de la filosofía colaborativa, la cual comporta un cambio de paradigma respecto de la gestión contractual tradicional, rígida por mandato de ley y temerosa a reparos de la contraloría estatal e implica una transformación en la forma en que tradicionalmente se administran los contratos de construcción.

Esta visión colaborativa invita a las Partes a que se alejen de la postura que sitúa como antagónicas y celosas a las figuras del Contratista y del Estado, en donde cada quien busca su mejor interés y observa permanentemente de reojo a la otra parte; y, en su lugar, a que se ubiquen en una posición en que ambas se beneficien, de tal forma

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que los conflictos - imbíbitos en cualquier proyecto de infraestructura- puedan resolverse de manera proactiva y no reactiva; y, sobre todo, oportuna.

Los contratos colaborativos tienen el proyecto a su base, no el aprovechamiento de las asimetrías, para que sea aquél y no intereses particulares los que gobiernen las bases de licitación; y, en consecuencia, la administración contractual. Y es que esto tiene sentido toda vez que las partes, incluyendo al Estado, puedan vislumbrar que los esfuerzos y recursos deba realizarse en función del proyecto, obteniendo seguramente, una obra que incluso exceda sus expectativas.

Este tipo de contratos prevén que los riesgos estén claramente definidos dentro del marco contractual, asignándolos al actor que mejor pueda gestionarlos.

De esta manera, las partes se aseguran de que las cargas y las responsabilidades se encuentren transparente y adecuadamente distribuidas.

Esto supone que tanto el Estado como la Contratista adviertan con anticipación las controversias que puedan suscitarse durante la ejecución contractual y alertar oportunamente a su contraparte respecto de dicho riesgo, así como de la forma de mitigarlo o superarlo, según el caso.

La alerta anticipada de riesgos, comporta que las soluciones a los mismos puedan adoptarse y consensuarse oportunamente por las partes, pues el construcción, tiempo implica costes. A una respuesta oportuna de la administración, menor riesgo y menor o ningún coste; y, eventualmente, ningún litigio.

Dicha manera de proceder dista de la práctica habitual en la contratación de la obra pública en la mayoría de países de derecho continental, ya que se prefiere el agravamiento del conflicto y que un tercero resuelva, antes que buscar una solución en la que se pueda malinterpretar que el Estado está beneficiando al Contratista.

En ese orden, la filosofía colaborativa representa una oportunidad para que los proyectos de obra pública puedan alcanzar sus objetivos: optimizando los recursos públicos y reduciendo las brechas y asimetrías que alteran o entorpecen la ejecución contractual.

Los principales modelos de contratos estandarizados que integran esta perspectiva, son los dela Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC) y los contratos NEC, ambos ampliamente utilizados a nivel mundial. Los primeros, aunque con cierta resistencia, avanzan en El Salvador; y, los segundos, son los responsables del éxito de la construcción de las infraestructuras de los Juegos Panamericanos de Lima, en donde se privilegió el plazo.

Ciertamente, la adopción de la filosofía colaborativa, contrario a lo que podría pensar la administración pública, incorporar la filosofía colaborativa no conlleva una renuncia a sus potestades ni ceder en la tutela del interés general, sino mas bien resulta en una invitación a reforzar el interés público, para obtener mejores resultados tanto en precio como en plazo; y, desde luego, obras públicas de calidad que satisfagan las necesidades de la población.

En consecuencia, un segundo reto que tienen los Estados, es desprenderse de algunos temores y modernizar sus leyes de compras públicas, introduciendo, la utilización modelos de contratos estandarizados para la obra pública, incluyendo sus métodos de solución de controversias, promoviendo con ello la eficiencia, la competencia, la transparencia y el justo equilibrio de las prestaciones. De esta manera, ganaremos todos, incluido el Estado.

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El rol del auditor externo en el nuevo instructivo de la UIF

Mario Monroy SOCIO MONROY & ASOCIADOS

Las tareas y funciones del auditor se encuentran reguladas en La Ley Reguladora del Ejercicio de la Contaduría Pública otorgando fe pública al auditor en el ejercicio de sus labores.

E

l Código de Comercio, en su artículo doscientos ochenta y nueve señala “…

La vigilancia de la sociedad anónima, estará confiada a un Auditor designado por la Junta General. El Auditor ejercerá funciones por el plazo que determine el pacto social y, en su defecto, por el que señale la Junta General…”1 El veintidós de octubre del presente año la Fiscalía General de la República mediante acuerdo No. 380, publicado el instructivo para la prevención, detección y control de lavado de dinero y de activos, financiación del terrorismo y la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva (en adelante LDA/FT/FPADM) en el Diario Oficial No.

205, tomo 433 de fecha veintiséis de noviembre de 2021, dicho instructivo entrará en vigor treinta días después de su publicación.

El instructivo publicado por la Fiscalía General de la Republica establece importantes cambios para el Auditor Externo, ya que deberá evaluar y emitir informe sobre el cumplimiento de la ley e instructivos.

Dentro del artículo siete, literal j del instructivo encontramos que se establece que el gobierno de la sociedad será el responsable de “Conocer los informes presentados por auditoría externa o quién ejecute funciones similares

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El articulo dos de la ley de lavado de dinero nos dice que “LOS SUJETOS OBLIGADOS QUE NO SEAN SUPERVISADOS POR INSTITUCIÓN OFICIAL EN SU RUBRO ORDINARIO DE ACTIVIDADES, ÚNICAMENTE ESTARÁN EXENTOS DE NOMBRAR Y TENER UN OFICIAL DE CUMPLIMIENTO; POR LO TANTO, NO SE LES RELEVA DEL CUMPLIMIENTO DE LAS DEMÁS OBLIGACIONES QUE SE ALUDEN EN EL INCISO SEGUNDO DEL PRESENTE ARTÍCULO”3 para estos casos, todos los sujetos obligados que no sean regulados por la superintendencia del sistema financiero, deben nombrar a un encargado de cumplimiento y a su suplente.

Este nombramiento deberá realizarse por la junta General de Accionistas u órganos de dirección y será parte de la información auditada por el auditor externo.

Y según el instructivo no importando la figura (Oficial o Encargado), a partir de las observaciones en los informes presentados por el Auditor Externo, se deberán implementar las medidas correctivas (artículo sesenta y siete aplicable al Oficial de Cumplimiento y artículo setenta aplicable al y Encargado de Cumplimiento) El capítulo III, Instrucciones especiales para las actividades profesionales no financieras designadas (en adelante APNFD) menciona que los Auditores Externos deben estar registrados en la UIF. El plazo que el nuevo instructivo ha establecido para su registro es de un año, contados a partir de la entrada en vigor del instructivo. Así mismo, tendrán la obligación de reportar a la UIF las transacciones que hagan mayores al umbral de diez mil dólares, conforme a lo establecido en el artículo nueve de la LCLDA. De igual forma el artículo setenta y ocho, expresa que los Auditores Externos (al ser considerados APNFD) deben de diseñar programas para la prevención de LDA/FT/ FPADM con enfoque en riesgo, de acuerdo con la naturaleza y características de sus operaciones y nombrar a un Encargado de Cumplimiento (artículo setenta y nueve) relacionadas a la labor de prevención LDA/ FT/FPADM y ordenar a quién corresponda el seguimiento de las observaciones o recomendaciones adoptadas, dejando constancia en el libro de actas”2 De igual forma, el artículo nueve, delega al Auditor Externo la verificación del cumplimiento de normas a las cuales está sometida la sociedad, debiendo evaluar y emitir un informe sobre el cumplimiento de las normas, instructivos, políticas y procedimientos para la prevención del LDA/FT/FPADM, con un enfoque basado en riesgos, verificando si han establecido el nivel de riesgo inherente y si cuentan con las políticas necesarias adoptadas para la prevención.

Ante los nuevos puntos a los que hace referencia el instructivo, surge la duda ¿cómo hará esto el Auditor Externo? Para el desarrollo de las nuevas funciones, el Auditor Externo deberá apoyarse con el Oficial de Cumplimiento y/o con el Auditor Interno de la sociedad.

El artículo cincuenta y cuatro establece que el Oficial o Encargado de Cumplimiento elaborará un plan de formación anual, de conformidad a la detección de capacidades de capacitación, y será responsabilidad del Auditor (ente supervisor de vigilancia o control) verificar el cumplimiento de dicho plan.

Con esto el auditor tiene doble rol en el nuevo instructivo, porque por un lado tiene la obligación de auditar y verificar el debido cumplimiento de los sujetos obligados, función que ejecutará al emitir el respectivo informe de auditoría, pero por otro lado también entra en una categoría de APNFD que se le atribuye al profesional como otra vía de control para los propósitos de prevención y detección de LDA/ FT/FPADM, en palabras simples, el auditor se convierte en ente fiscalizador y a su vez en sujeto fiscalizado situación que le obliga a informar sobre sus transacciones.

1 Cótdigo de comercio, articulo 289.

2 Instructivo para la prevención LDA/FT/FPADM, articulo 7.

3 Ley de lavado de dinero, articulo dos.

4 Socio Director, HERERRA CHAVARRIA ABOGADOS

Diálogo con expertos

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Situación digital de las empresas Conversamos con Max Gómez Montejo, Regional Managing Director de Ariadna Communications Group, sobre su reciente informe “Digital Maturity Index” en el que se analiza a empresas salvadoreñas sobre su efectividad digital en su organización, y qué tan bien contribuye en el desempeño de la organización.

¿Qué es Digital Madurity Index?

Siempre hemos estado comprometidos con contribuir con la transformación digital de empresas, desde antes de que el término transformación digital estuviera en boga, con ese contexto en mente, hemos empezado a construir en la región llamado Digital Madurity Index, que básicamente es una construcción interna de nosotros en donde hemos construido ese index a partir de un análisis multivariado y bivariado con los cuestionarios aplicados a empresas, particularmente en El Salvador, gracias a una alianza que hicimos con la Asociación Nacional de Anunciantes de El Salvador (ANAES), en donde básicamente hemos medido las empresas desde diferentes puntos.

Y con base en todo eso construimos este index que lo que nos permite es tomar una foto de las empresas de El Salvador para saber cómo van en su proceso de transformación digital.

Es una foto que se tomó en septiembre este año y que la idea es que la podamos tomar anualmente para contribuir positivamente al desarrollo de la transformación digital en El Salvador, pero sobre todo a ayudar a esas empresas a que evolucionen.

¿Cómo fue la recolección de estos datos?

Eso fue una encuesta cerrada que se hizo, se invitó a un poco más de 70 empresas en El Salvador, gracias a la alianza que hicimos con la ANAES, en este caso nosotros construimos un par de cosas, hicimos un cuestionario que buscaba evaluar cuatro ejes fundamentales de la transformación digital, y aquí varios temas importantes.

Max Gómez Montejo REGIONAL MANAGING DIRECTOR DE ARIADNA COMMUNICATIONS GROUP

Diálogo con expertos

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Esto basado en la transformación digital, y es que es algo que tiene que estar tatuado hasta el último peldaño de la organización, con eso lo que queríamos medir era de dónde venía esa idea o cuán permeada estaba la organización en función de transformar su negocio digitalmente.

Y entendimos que siete de cada diez empresas hoy en día no tienen un rumbo claro en los aspectos de digitalización, nos permitió saber que es un proceso, donde hay algunos que crecen exponencialmente de manera muy fácil, pero hay otros que aunque crecen esta es muy variada.

¿Cuáles fueron los principales hallazgos encontrados?

El primer hallazgo era que 7 de cada 10 empresas estaban buscando hoy en día ese camino transformarse, que están buscando una manera de permear a toda la organización; sin embargo, nos dimos cuenta que todavía no es una instrucción que viene desde el CEO level en varias compañías del país, entonces hay una oportunidad de convencer a los líderes que, independientemente del tipo de industria, hay que transformar digitalmente, hay que construir una ruta de transformación digital.

Identificamos cuatro tipos de grupos: los rezagados, que son aquellas empresas que tienen acciones operativas y estrategias con un impacto bajo o en un éxito poco evidente; los operadores, que son aquellos que tienen procesos de trabajo muy definidos, pero su estrategia no es transversal a toda la empresa de operación, puede que sea una estrategia solamente de departamento y por ende de los otros departamentos no han salido a construir.

Luego están los innovadores, que básicamente es una acción que optimiza y predomina diferentes acciones para optimizar y también para llegar a otros procesos operativos más construidos y con mejores resultados. Y al final están los potenciales y líderes, quienes tienen un alto porcentaje de transformación digital, manteniendo un proceso constante de mejora, tiene una ruta de navegación clara que vienen construyendo hace años y que han medido positivamente sus procesos.

A partir de ahí y tomando de referencia a las empresas

encuestadas, 44 por ciento pertenecen a rezagados, 48 por ciento pertenecen a operadores, 4 por ciento innovadores y 4 por ciento a potenciales y líderes.

¿Nos puede comentar algunas prácticas que tienen las empresas que están catalogadas como operadores? Prácticas que van comenzando dentro de la empresa, pero aún les hace falta profundizar dentro de la organización Los operadores tienen ya un proceso de trabajo definido, pero no es que todas las empresas lo han permeado, prácticas que hemos visto que quizá es un equipo de marketing el que estaba avanzado o es un equipo de sistemas, pero son equipos que no convergen entre ellos, que no tienen comunicación, por ende van por un lado y no se tiene mapeado el proceso.

Algo que aprendimos de la pandemia es que aprendíamos que de alguna manera el momento en el que estamos, en un mundo diferente, le permitió aprender a las empresas que sí se podía tomar decisiones rápidas, medirlas y sobre eso ir construyendo. Antes de la pandemia, era muy notorio que las empresas tomaban muchísimo tiempo y que no consideraban necesario hacer muchos procesos de prueba antes de realizar cambios digitales.

Pero se muchas de ellas se vieron supeditados a que sus negocios estaban en riesgo, toman decisiones muy rápido.

Aprendieron, fallaron, corrigieron y siguieron el camino. Es una práctica que vemos en los operadores, empezó, pero se quedó ahí.

Algo que también hemos visto en los operadores que nos causó curiosidad, y tiene que ver con la manera en que los datos son analizados o son definidos, y algo que tienen muy puntualmente los operadores y también los rezagados, es que le han entregado el análisis de sus datos propios a un tercero, a un partner, pero internamente no tiene la capacidad de tener un gobierno de datos construido, y hoy es necesario tener un gobierno de datos definidos, de datos propios, datos secundarios, de cómo se almacenan, de cómo se enriquecen, son prácticas que no hemos todavía en esas compañías, ahí hay otra oportunidad que tienen para empezar a trabajar.

Ahora, viendo el caso de esas empresas que destacan, que son consideradas en la categoría de potenciales y líderes, ¿Cómo ha sido la implementación de las prácticas de digitalización?

Y yo creo que más allá de casarnos con empresas, debemos analizar lo que caracteriza a los líderes, yo creo que es la manera o la radiografía más interesante para hacer.

Lo primero es que tienen equipos ágiles o metodologías ágiles, donde básicamente buscan solucionar problemas de negocio que han entendido, a través de metodologías rápidas que integran tecnología en servicio al cliente, integran el talento humano y todos están conectados con ella. Mire que la mentalidad cambie, una mentalidad de tener todo un mismo objetivo.

¿Cómo hacer sostenible la innovación digital como volverlo una política permanente dentro de la empresa?

Primero, tiene que ser una directriz que permee toda la organización, algo que este desde la parte gerencial hasta en los RR.HH, y sea toda la organización quien lo impulse. Es necesario construir mayor capacidad de análisis, reo que como industria nos quedamos con una foto o con el primera capa de datos, pero no analizamos y creo que hay un tema más allá, el sembrar la curiosidad ¿Qué pasa si hago esto? ¿Qué pasa si hago la siguiente acción? Generar equipos enfocados en la siguiente mejor acción.

Y por último, recordarles que transformación digital no es tecnología, eliminar ese sesgo que se piensa que para transformar sentido el comprar 50 herramientas, eso es una parte de, pero no es del todo, entonces hay que entender muy bien eso.

Entrevista

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Preguntas claves sobre la ley de mediación, conciliación y arbitraje a casi veinte años de vigencia ¿Se ha cumplido el objetivo? ¿Necesita actualizarse?

Reynaldo Alfonso Herrera Chavarría | SOCIO FUNDADOR | HERRERA CHAVARRÍA ABOGADOS4

Por medio del decreto Legislativo número 914 de fecha 11 de julio de 2002 se aprobó la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje (en adelante LMCA), que fue publicada en el Diario Oficial número 153 de fecha 21 de agosto de 2002, y entro en vigor ocho días después de su publicación, es decir, el 29 de agosto de 2002.

A

casi veinte años de su vigencia, es necesario preguntarse si se han cumplido los objetivos planteados por el legislador salvadoreño en los considerandos II y III de sus considerandos, a saber: “DECRETO No. 914.LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPUBLICA DE EL SALVADOR, CONSIDERANDO: I.- Que nuestra Constitución establece en el Artículo 23 que ninguna persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramento; II.- Que es conveniente fomentar dentro de la cultura jurídica el acercamiento de los interesados en la solución de sus diferencias, por medio del diálogo y la utilización de medios alternativos, que a su vez permitan la búsqueda de soluciones creativas y ágiles a los asuntos tratados, con sencillez y mayor privacidad;

III.- Que, si bien la legislación vigente reconoce algunos medios de solución alternativos de diferencias, éstos no han tenido el adecuado desarrollo, por lo que se vuelve necesario fortalecer tales figuras, especialmente la relativa a la mediación, conciliación y arbitraje;” Primera pregunta: ¿Se ha fomentado dentro de la cultura jurídica el acercamiento de los interesados en la solución de sus diferencias, por medio del diálogo y la utilización de medios alternativos, que a su vez permitan la búsqueda de soluciones creativas y ágiles a los asuntos tratados, con sencillez y mayor privacidad?

La respuesta debe tratar de contestarse tomando en cuenta los tres principales actores: el Estado, la empresa privada y los abogados.

I. EL ESTADO. La verdad es que poco ha hecho el Estado para fomentar el diálogo y la utilización de los medios alternos de solución de controversias. Al este día, no existe una política estatal encaminada a cumplir dicho objetivo, no hay una oficina permanente que ejecute dicha

política, no hay un diálogo con los demás agentes involucrados. Por el contrario, lo que ha existido es una resistencia del Estado: a) por un lado a permitir que los particulares terminen definitivamente sus controversias por medio del arbitraje, esto se vio reflejado en las reformas a la LMCA por medio del Decreto Legislativo No. 141, del 1 DE OCTUBRE DE 2009; publicado en el Diario Oficial No. 203, Tomo 385, del 30 DE OCTUBRE DE 2009, y que introdujeron el recurso de apelación del laudo en los arbitrajes de derecho, avalada posteriormente por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por medio de la sentencia de inconstitucionalidad 11-2010; y b) por otro lado, en someter las disputas al arbitraje en los contratos de la administración pública, lo cual se vio reflejada en las reformas a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Publica relativas a la solución de controversias realizadas por medio de los decretos legislativos No. 140, del 1 DE OCTUBRE DE 2009; publicado en el Diario Oficial No. 203, Tomo 385, el 30 DE OCTUBRE DE 2009, y No. 725, del 18 DE MAYO DE 2011; publicado en el Diario

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Oficial No. 102, Tomo 391, del 2 DE JUNIO DE 2011, al poner requisitos adicionales para la ´validez de los acuerdos arbitrales, entre otras cosas. En cuanto a las Municipalidades, ha habido algunos intentos de promover la cultura del dialogo y la mediación comunitaria, pero no se ha visto ninguna iniciativa relacionada con el sector empresarial. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia con el apadrinamiento de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, también conocida por sus siglas en inglés, USAID, ha hecho un intento, con poco éxito, de implementar un sistema de mediación civil, mercantil y de familia paralela al proceso judicial, creando Centros de Mediación en sus principales Centros de Integrados de Justicia, con el fin de reducir la mora judicial; sin embargo, cae resaltar que la idea y el esfuerzo realizado deben continuar mientras exista la posibilidad de mantenerlos.

II. LA EMPRESA PRIVADA: Por su parte la empresa privada, principal usuario del arbitraje comercial, ha tenido un papel bastante flojo a la hora de exigir al Estado el cumplimiento

de los fines de la ley y lo mismo a la hora de fomentar dentro de sus agremiados el uso de la mediación y el arbitraje como medios de solución de controversias. La única gremial que realmente ha hecho la diferencia a la hora de fomentar la cultura pacífica de solución de controversias y alentar al uso de medios alternos, ha sido la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador, la cual a través de distintas actividades que comenzaron con la apertura de su Centro de Mediación y Arbitraje en el año 2003 y continuaron con distintas charlas, cursos especializados, congresos y acercamiento con las Universidades y gremios afines, ha tratado de estar constantemente incentivando el uso de la Mediación y el Arbitraje.

III. Por último, en el gremio de abogados cabe destacar el trabajo de las Universidades que han incluido en los últimos años la materia de resolución alterna de conflictos en sus escuelas de derecho, pues esto ha logrado que los estudiantes sepan que existe la posibilidad de arreglar los conflictos de manera distinta a la convencional o judicial, y lo que es más importante es que se ha logrado despertar el interés de los estudiantes en conocer más acerca del arbitraje e incluso especializarse en dicha área una vez graduados. Respecto de los abogados ya formados, aún existe cierta resistencia a dejar el proceso judicial, sin embargo, la brecha se ha reducido considerablemente en los últimos años gracias a que se ha podido comprobar que son más los beneficios

que tiene el arbitraje sobre las quejas de los malos perdedores. En cuanto a la mediación comercial, su uso es prácticamente nulo en el ámbito empresarial, lo cual representa una tarea pendiente para el gremio.

Respecto de la segunda pregunta, estoy convencido que es necesario una ley de arbitraje moderna, que refleje la practica arbitral actual, pues la ley vigente tuvo como base la Ley Modelo UNCITRAL de 1986 que fue adaptada en el año 2006, por tanto, nuestra ley tiene un desfase de más de quince años, a esto se suma el hecho de que la mayoría de los países que tomaron como modelo la Ley UNCITRAL de 1986 ya cuentan con una nueva ley acorde a la revisión del 2006.

En conclusión, considero que, a casi veinte años de vigencia de la LMCA, aún no se han cumplido los fines para los cuales fue aprobada, principalmente por la falta de una política estatal que promueva los beneficios y principios contenidos en ella. Por otra parte, es absolutamente necesario contar con una nueva Ley de Arbitraje que refleje las mejores practicas nacionales e internacionales en la materia, ya que la ley vigente con sus reformas, sin bien es útil, no es óptima para el adecuado funcionamiento de los medios alternos de solución de controversias, y en especial el arbitraje.

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La deuda de la Asamblea Legislativa para con la industria Fintech Daniel Fortín | ASOCIADO, ESPECIALISTA EN FINTECH CONSORTIUM LEGAL

El Salvador por regla general, tiende a tener un leve desfase en cuanto a la creación de ordenamientos jurídicos que tienda a regular actividades de reciente creación, mismo que es comprensible hasta cierto punto debido a sus características económicas y políticas. No obstante, en algunos casos como en el de las Fintech, el legislador peca de pasivo en cuanto a la creación de normas específicas que permitan explotar las ventajas de esta industria dentro de la economía nacional.

E

n la actualidad la industria Fintech ha demostrado ser un verdadero motor capaz de dinamizar los mercados emergentes y potenciar la inclusión financiera. Dicha industria contempla al menos 13 segmentos de mercados cuando se desarrolla de forma integral (Payments, Crypto-payments, e-banking, Lending P2P, Lending, Alternative Scoring, Enterprise Financial Management, Personal Finance Management, Wealth Management, Enterpris, Technology for FI, Insurance o Insuretech, Crowdfunding en sus modalidades de Equity, Donations and Rewards), esto permite un mercado alternativo integral a los financieros tradicionales, con requisitos más flexibles que facilitan la adopción de nuevas y la inclusión a los mercados financieros, esto último un pilar fundamental para el desarrollo de las economías locales y el desarrollo social. Dicha industria si bien es cierto, es relativamente reciente, potenciada principalmente por la desconfianza sobre los mercados financieros tradicional producida en la crisis del 2008-2009 en Estados Unidos, en la actualidad muchos países han demostrado que su regulación ha producido efectos positivos en su crecimiento.

La industria Fintech nace por regla general anclada a la normativa común dentro de los

ordenamientos jurídicos potenciándose con ciertas leyes que facilitan las transacciones electrónicas (leyes tendientes a la protección de datos, leyes tendientes a regular la implementación de firmas electrónicas, etc.)

No obstante, en ciertos casos estas normativas junto con las normativas comunes no lograr normar supuestos especiales que resultan del particular funcionamiento de estos negocios; en otros casos (implementación de plataformas crowdfunding, neobancos, plataformas insuretech, etc.) la legislación tradicional supone barreras legales para la entrada de nuevos actores, imponiendo bastos requisitos regulatorios y en algunos casos grandes barreras económicas a la entrada, por la imposición de capitales mínimos bastantes considerables que resultan inviables en muchos casos, imposibilitando su implementación.

Los retos anteriores han sido en la actualidad superados por diversas soluciones legislativas adoptadas alrededor del mundo, dependiendo de su actividad financiera de las plataformas, entre algunos modelos se puede mencionar:

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a. Desarrollo de mercado: (facilitación

y no intervención): El supervisor o regulador interviene como un facilitador para dinamizar las actividades económicas y promueve activamente su implementación sin regularlo normativamente. (Estados Unidos)

b. Obligatoriedad y/o Prohibitivos (De

regulación directa): El supervisor o regulador desarrolla la normativa obligando la implementación de ciertas características para las regulaciones económicas (open banking en Australia) o prohíbe la utilización de las mismas (Colombia, México, Alemania, España, China y Corea).

c. Cross-border Sandbox: Modelo por

medio del cual, por medio de tratados internacionales que permiten a un emprendimiento o Fintech ser aprobado en una jurisdicción y replicado en otra por medio del acuerdo (ejemplo Apix en Singapur, Francia y Reino Unido).

Dichos modelos normativos pueden incluso verse mezclados dentro de una misma jurisdicción para cada actividad económica (mientras las actividades

de crowdfunding pueden tener una regulación directa, las actividades de pago por crypto activos pueden tener una no intervención estatal y por último las aplicaciones de open banking estén sujetas a un cross-border sandbox). Sin importar dicha regulación específica para cada actividad económica, pueden existir incluso modelos regulatorios generales para facilitar e incentivar la participación de estos actores dentro de las economías locales.

Dichos modelos generales en aras de generar confianza y potenciar la utilización de dichas herramientas deben considerar como mínimo los siguientes puntos:

1. Regular las medidas de Ciberseguridad

y la adopción de las mismas para dotar de confianza en la adopción de estas herramientas.

2. Establecer entornos experimentales que

faciliten los “journey to market” mediante la adaptación regulatorio o exonerar su cumplimiento en fases experimentales, así como la inaplicación de los regímenes sancionatorios, sin dejar por lo anterior de

tutelar los derechos de los consumidores.

3. Debe ser una regulación general para

modelos Fintech y especifica en cuanto a modelos de negocio especializados (criptoactivos y blockchain, crowdfunding, open banking, etc).

4. Creación de oficinas o dependencias

estatales especializadas para el fomento, asesoramiento y promoción de utilización de las herramientas, así como su innovación.

Dichos modelos regulatorios son esenciales para lograr el crecimiento, adopción y desarrollo de dichas herramientas en los mercados locales. Siendo lo anterior, es preciso que nuestro poder legislativo comience a trabajar en la creación de dicha normativa como una apuesta por el desarrollo de mercados alternativos que posibiliten la inclusión financiera y doten de nuevos actores a la económica local, pagando por ende una deuda tan importante para con la población salvadoreña y que merma sus posibilidades de desarrollo.

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La relación de los despachos de abogados con el marketing jurídico Juan Jacobo Núñez Martínez PROFESOR DE ORGANIZACIÓN DE EMPRESAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA UNED, ESPAÑA

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istóricamente siempre existió una oposición por parte de los abogados a la realización de cualquier tipo de actividad publicitaria al considerarla incompatible con la función social desempeñada, tal y como reflejaron los diferentes códigos deontológicos occidentales donde se prohibía expresamente la realización de la publicidad para la captación de clientes; por lo que la comunicación era ejercida de una manera indirecta a través del reconocimiento académico, las recomendaciones de clientes satisfechos o incluso la propia ubicación del despacho como elementos de prestigio.

Pero pese a esta prohibición algunos abogados en la década de los 70 comenzaron a insertar anuncios en la prensa local, siendo el más conocido el caso Bates y Van O´Steen sancionados con un procedimiento disciplinario por el Colegio de Arizona, y tras recurso ante la Corte Suprema de Justicia de EE. UU obtuvieron una sentencia que permitió la utilización de la publicidad en la abogacía en los Estados Unidos. Pero no fue hasta el final de la década de los 80 cuando los diferentes ordenamientos occidentales comenzaron a flexibilizar la utilización de la publicidad legal: República Federal Alemana, 1987; Reino Unido, 1990 o Francia: 1991. Así el Código Deontológico de la Comunidad Europea en 1988 si bien no

hacía referencia directa al término publicidad, en su artículo 2.6, indicaba que el abogado podía informar de sus servicios siempre que no fuera de manera desleal o engañosa. Pero pese a esta progresiva liberalización de la publicidad muchos despachos continuaron siendo reacios a la utilización de estas prácticas prefiriendo los métodos tradicionales de comunicación, por lo que la publicidad no fue tomada en consideración por la gran mayoría de los mismos; incluido los propios clientes de los servicios que desconfiaban de la utilización de la publicidad por parte de los bufetes, tal y como recogían las encuestas de la época, prefiriendo la contratación del abogado previa recomendación de algún amigo o familiar.

No obstante la liberalización del sector de las comunicaciones, la crisis económica del 2008 y la aparición de nuevos competidores en un sector cada vez más maduro, motivó que muchos despachos se animasen a ofertar sus servicios, fundamentalmente a través

de internet, al objeto de captar clientes pese a que los resultados que se obtuvieron en un primer momento fueron bastante mediocres dado que la falta de conocimiento sobre las herramientas del marketing jurídico hicieron centrar su comunicación en la venta de sus servicios, utilizando el precio como principal reclamo publicitario para la captación de clientes, lo que provocó en cierta medida una guerra de precios entre diferentes bufetes que ha perjudicado a la larga a todo el sector.

Este modelo de publicidad legal, que sigue siendo una práctica muy habitual, no suele tener un alto impacto salvo en aquellas actuaciones que no precisan de una asistencia jurídica relevante, dado que las peculiaridades

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propias de los servicios jurídicos hacen que el proceso de elección del letrado sea generalmente realizado sobre criterios de confianza, donde la seguridad de que su caso será llevado con las máximas garantías posibles supone la base para la contratación, siendo el precio, en determinadas situaciones, un factor no esencial al entrar en juego otros aspectos más acuciantes para el cliente.

De este modo debemos diferenciar entre la comunicación jurídica como el medio que utilizan los despachos para publicitar sus servicios, y el marketing jurídico, que si bien incluiría la comunicación como una de sus herramientas de acción, sería un proceso más complejo que buscaría crear y conservar clientes, diferenciarse de la competencia y construir una marca del bufete. En este sentido el objetivo último marketing jurídico sería buscar un posicionamiento del despacho que aportara una mayor seguridad al cliente por medio de algún tipo de ventaja competitiva sin tener que recurrir a una reducción del precio.

Pero para lograr este objetivo sería necesaria la realización de un análisis previo que permitiera situarnos ante la realidad del mercado, primero a través de un proceso de introspección del despacho al objeto de identificar aquellas capacidades que puedan aportar un beneficio a los clientes; posteriormente y en función de la ventaja detectada realizar un análisis del mercado potencial al objeto de conocer a qué segmento le puede interesar el atributo que podemos ofertarle; y finalmente será cuando realicemos una campaña de comunicación pero dirigida a nuestro público objetivo donde les informaremos de nuestra ventaja competitiva.

De esta forma elementos como: la localización, la cualificación de los letrados, los éxitos obtenidos en determinadas especialidades, la cobertura de los servicios ofertados o incluso el anticiparse a través de publicaciones o blogs a la aparición de nuevas cuestiones legales que pudieran surgir tales como medioambientales o la ciberseguridad, pueden suponer una ventaja para la contratación de nuestros servicios frente a la competencia al transmitir una

mayor confianza.

Esta orientación hacia el cliente sería actualmente imprescindible para poder mantener la viabilidad económica de un despacho, pues el incremento de la competencia en el mercado obliga a los bufetes a adaptarse a las demandas de los clientes y ofertarles un servicio cada vez más personalizados, dado que el siglo XXI ha supuesto un cambio en las relaciones entre cliente y abogado al mejorar la capacidad de negociación del primero gracias a que las nuevas tecnologías le permiten disponer de una mayor oferta de servicios jurídicos por medio de las Legaltecht, seleccionando aquel despacho que más se ajuste a sus necesidades; incluso la aparición de las Alternative Business Strucure (ABS) les permiten adquirir documentos jurídicos pre confeccionados y adaptarlos en su propio interés sin la necesidad de contratar servicios jurídicos. Asimismo la irrupción del COVID-19 y las restricciones de movilidad han supuesto la familiarización con internet de amplias capas sociales que están modificando la forma de contratación de los servicios, y donde las recomendaciones de clientes satisfechos son actualmente realizadas a través de las redes sociales.

La estrategia de comunicación diferirá significativamente en función tanto del tipo de despacho como al público al cual nos dirigimos. De este modo un despacho especializado en la denominada abogacía de los negocios deberá tangibilizar su prestigio a través de un posicionamiento en rankings internacionales, como puede ser Chambers & Partners o Legal500, así como referencias de sus actuaciones en la prensa económica, la realización de desayunos de trabajos o el patrocinio de cursos y conferencias sobre aquellas materias que resulten de interés para sus clientes. Un despacho especializado en alguna rama del derecho deberá buscar un posicionamiento SEO o SEM en internet que le permita obtener una mayor visibilidad de su página web, así como la realización de blogs en los que se aborden aspectos concretos de su especialidad. Si se tratase de un despacho generalista, ubicado en un área geográfica concreta, puede realizar acciones de marketing directo y publicitarse por medio de vallas, patrocinios deportivos u otro tipo de acciones que tengan un alto impacto en su comunidad y transmitan cercanía y confianza a sus vecinos.

Es únicamente a través de la orientación al mercado cuando la labor de comunicación de nuestros servicios podrá captar la atención de los usuarios frente a la publicidad de otros abogados, al demostrar que conocemos cuales son los problemas que pueden tener y cómo podemos ayudarles.

Salud

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El Salvador podría producir versiones genéricas de píldora contra COVID-19

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a farmacéutica estadounidense Pfizer anunció que permitirá a los fabricantes de medicamentos genéricos producir su píldora experimental contra el COVID-19, entre los cuales hay ocho de América Latina, entre dichos países se encuentra El Salvador.

Esto es por medio del acuerdo firmado por Pfizer con el grupo Medicines Patent Pool (MPP), respaldado por la ONU, 95 países de medianos y bajos ingresos, que representan al 53% de la población mundial, podrán fabricar la píldora.

Belice, Bolivia, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua y Venezuela son las naciones de América Latina incluidas en la lista.

El acuerdo de licencia voluntaria entre Pfizer y el MPP permitirá al grupo respaldado por las Naciones Unidas conceder sublicencias a los fabricantes de medicamentos genéricos

cualificados para que hagan sus propias versiones de PF-07321332. Pfizer venderá las píldoras que fabrique bajo la marca Paxlovid.

Argentina y Tailandia, que cuentan con una capacidad establecida para producir medicamentos genéricos.

Pfizer aseveró que su píldora reduce el riesgo de hospitalización y muerte en casi un 90% en personas con cuadros de leves a moderados de COVID-19, y solicitó a las agencias reguladoras de varios países que autorizaran su uso lo más pronto posible.

Los expertos afirman que los resultados preliminares de la píldora son prometedores.

“Debemos trabajar para asegurar que todas las personas, independientemente de donde vivan y sus circunstancias, tengan acceso a estos adelantos”, dijo el director ejecutivo de Pfizer, Albert Bourla, en un comunicado.

El acuerdo excluye a algunos países grandes que han sufrido fuertes brotes de coronavirus y tiene sus peculiaridades. Una farmacéutica brasileña podría obtener una licencia para producir el medicamento y exportarlo a otros países, pero no podrían fabricarse versiones genéricas para su uso en Brasil.

Médicos Sin Fronteras criticó el acuerdo, porque no incluye a países como China,

Desde que comenzó la pandemia de COVID-19 el año pasado, los investigadores de todo el mundo han trabajado incesantemente para desarrollar una píldora que pueda ingerirse con facilidad en casa para reducir los síntomas, acelerar la recuperación y proteger contra la hospitalización. Actualmente, la mayoría de los tratamientos contra el COVID-19 deben administrarse por vía intravenosa o en inyecciones.

Derecho

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Tecnología

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El arbitraje alcanza a las criptomonedas

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a Blockchain Arbitration Society (BAS) emitió un laudo arbitral absolviendo a una DeFi (Bamboo DeFi) de la petición de remunerar tokens nativos (Bamboo) generados por liquidity mining.

Este representa el primer laudo arbitral que tiene como eje central al entorno de las criptomonedas. Bamboo DeFi decidió someter todos los posibles conflictos que puedan surgir en su comunidad a una solución arbitral.

En el caso en particular el actor consideró que, al aportar liquidez, sin haber retirado rewards previos (obtenidos en dicho pool), había perdido los bamboos ganados a través del “liquidity mining”. Por otro lado, la demandada, Bamboo Defi, señala que los mencionados bamboos son remitidos desde un contrato denominado “zoopkeper” a la wallet del actor. Y que precisamente así consta en el bscscan citada por el propio actor. Y

que, por ese motivo, la petición carece de sentido, debiendo ser desestimada.

El Juez de la Corte Arbitrla del BAS consideró que los datos que constan en bscscan tiene un valor de veracidad, “prácticamente como de acta notarial”. En este sentido refiere que: “lo contenida en ella goza de una veracidad que ninguna de las partes intervinientes puede alterar, y, por tanto, que tiene a los efectos de prueba un valor a mi juicio, absoluto”.

Otra cuestión que se discutió es la legitimación, la Corte tuvo que verificar que quien utiliza la ‘wallet’ era quien decía.

Al mismo tiempo, se trataba de comprobar si la empresa representa la emisión de una criptomoneda en una plataforma descentralizada, se discutía si la empresa podría representarla. En la legitimación activa es diferente al derecho tradicional.

Con este laudo, la Blockchain Arbitration Society emite su primer dictamen en un

conflicto legal generado entre dos partes de un proyecto cripto, cuya resolución es aceptada por ambas y que genera un precedente para futuros desacuerdos contractuales con la demandada.

La Blockchain Arbitration Society (BAS) es una asociación considerada la “primera cripto jurisdicción virtual del mundo”, tiene como finalidad el otorgar legalidad a las relaciones jurídicas y mercantiles que surgen en el entorno blockchain y cripto.

Por ello han creado una Corte Arbitral a la que someten sus problemas jurídicos.

Como ellos mismos señalan: “es mejor que los problemas cripto sean resueltos por la propia comunidad y no por estructuras centralizadas”.

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Ranking C.A. y RD, revista FORBES, Febrero 2021.

REPUTACIÓN

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UNA MARCA RECONOCIDA Y CON MEJOR REPUTACIÓN EMPRESARIAL

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Ranking C.A. y RD revista FORBES, Junio 2021.

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