Uniform Rules for demand Guarantees

UNIFORM RULES FOR DEMAND GUARANTEES

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INTRODUCCIÓN 18 años después de expedido el Folleto 458 (1992), la CCI presenta una nueva reglamentación sobre las Garantías a Primer Requerimiento.

Las reglas anteriores fueron adoptadas por la Federación Consultora de Ingenieros, el Banco Mundial, y la Comisión de Naciones Unidas en Comercio Internacional.

Las nuevas URDG 758 son las sucesoras de las URDG 458, las cuales demostraron ser exitosas y fiables en distintos sectores del mercado a nivel mundial, siendo utilizadas por distintos Bancos y empresas. u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

INTRODUCCIÓN Su vigencia se presentó a partir del primero (1) de julio de 2010, por tanto, cualquier referencia a URDG en garantías a primer requerimiento o contragarantía, conduce a la nueva URGD 758.

Mediante las URDG 758 se busca ayudar a lograr la estabilidad financiera de los merados afectados por la recesión mundial, mediante el establecimiento de las responsabilidades y obligaciones de las partes en cada etapa del ciclo de vida de la garantía.

La URGD 758 fue aprobada el 3 de diciembre de 2009 por la CCI, al cual deberá aplicarse a los miles de millones de dólares de los EEUU, en el total de garantías pendientes en todos los sectores del comercio e industria, incluyendo la construcción, mercados de capital, préstamos comerciales, la reestructuración empresarial.

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INTRODUCCIÓN Como lo afirma el Secretario General de la CCI Jean Rozwadowski, “las nuevas URDG 758, son el resultado de un ambicioso proyecto para crear un nuevo conjunto de normas para el siglo XXI, que sea más claro, más preciso y más amplio, el cual ofrezca el más justo equilibrio, teniendo en cuenta los intereses de cada una de las partes que se encuentran compitiendo en el mercado, desarrollándolo de manera innovadora”

L o s c a m b i o s i n c l u y e n i n n o v a d o re s tratamientos para las contingencias en el pago y mayores precisiones en el lenguaje para determinar si una prestación realizada en virtud de una garantía o contragarantía, ya sea en papel o vía electrónica, es una presentación conforme.

La URDG 758, consta de 35 artículos, en los cuales se establece las responsabilidades de las partes en cada etapa clave del ciclo de vida de la garantía. u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

INTRODUCCIÓN Con estos cambios se pretende reducir la tasa de rechazo y aumentar la seguridad del instrumento.

Algunos otros cambios se fundamentan en el estilo, corrección de inconsistencias o eliminación de redundancias innecesarias.

La mayor parte de los cambios realizados se encuentran relacionados con simplificaciones de redacción, siguiendo las recomendaciones del editor de la ICC.

El cambio más sustancial se encuentra en el artículo 26, el cual hacer referencia a la “fuerza mayor”

Los artículos ahora cuentan con una secuencia más lógica, observando un ciclo coherente.

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INTRODUCCIÓN Unas URDG más claras.

Adoptan el estilo, aceptado universalmente, de las Reglas y usos relativos a los créditos documentarios (UCP 600) de la CCI al presentar las definiciones en un artículo único. También aportan una muy necesaria aclaración sobre el procedimiento por el que una presentación será revisada para verificar su conformidad.

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INTRODUCCIÓN Unas URDG más precisas.

Algunos de los estándares contenidos en las URDG 458 dejaban un margen de interpretación que podía variar según las particularidades de cada caso. Esto era particularmente cierto para expresiones tales como “tiempo razonable” y “cuidado razonable”.

Las nuevas URDG excluyen cualquier estándar impreciso con objeto de fomentar certeza y predictibilidad.

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INTRODUCCIÓN Ejemplos de ello son los plazos revisión de un requerimiento, la prórroga de una garantía en caso de fuerza mayor, y la suspensión de una garantía en caso de solicitud de prórroga o pago.

garantías. Además las contragarantías recibían un tratamiento fragmentado. Lo que resultaba comprensible en un primer intento de codificar la práctica de las garantías a primer requerimiento ya no es aceptable 17 años más tarde.

Unas URDG más completas.

Fuera de las URDG 458. En particular, éste era el caso del aviso de una garantía, de las modificaciones, de los estándares para la revisión de las presentaciones, de los requerimientos parciales, múltiples o incompletos, de la relación entre documentos, y de la transferencia de u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

INTRODUCCIÓN Las nuevas URDG 758 cubren ahora todas estas prácticas y dejan claro que las disposiciones aplicables a las garantías son igualmente aplicables a las contragarantías.

Unas URDG equilibradas.

nuevas URDG también corrigen una situación injusta que podía dejar al beneficiario sin poder hacer uso de la garantía en caso de fuerza mayor si su vencimiento coincidía con la interrupción del negocio del garante.

Las nuevas URDG 758 hacen suya y se edifican sobre la aproximación equilibrada que caracterizó las URDG 458. Por ejemplo: El beneficiario tiene derecho al pago contra presentación de un requerimiento conforme sin que sea necesario para el garante obtener la aprobación del ordenante. Las u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

INTRODUCCIÓN La independencia del garante se expresa en términos más claros y contundentes y, lo que es más importante, ahora se expresa en términos exclusivamente documentarios.

Las nuevas URDG cuentan con que el garante actúe de forma diligente.

tiempo en la práctica de créditos documentarios, la sanción de pérdida de derecho es necesaria para disciplinar prácticas injustificables que actúan en perjuicio del beneficiario.

Por ejemplo, se espera que un garante rechace un requerimiento no conforme en un máximo de cinco días hábiles enviando un aviso de rechazo que detalle todas las discrepancias; de lo contrario, el garante perderá el derecho a declarar que el requerimiento no es conforme y quedará obligado al pago. Aceptada desde hace u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

INTRODUCCIÓN Las nuevas reglas reconocen el derecho del ordenante a ser informado de los hechos relevantes en la vida de una garantía. Sin embargo, esta información no deberá ser un prerrequisito para el pago cuando se haya presentado un requerimiento conforme.

Unas URDG innovadoras.

Las nuevas URDG 758 incorporan un conjunto de innovaciones dictadas por la evolución de las prácticas y por la necesidad de evitar disputas.

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INTRODUCCIÓN Un ejemplo es la nueva norma que propone la sustitución de divisas cuando resulta imposible el pago en la divisa especificada en la garantía. Otro ejemplo es el nuevo mecanismo de terminación de garantías que no incluyan ni una fecha ni un hecho de vencimiento. Con esta solución se espera reducir la cantidad de garantías de vencimiento abierto que penalizan de forma severa a los ordenantes y son incompatibles con los requisitos normativos de capital para los bancos.

Igual que el UCP 600, se pretende reducir el número de discrepancias con el propósito de impulsar el instrumento a nivel mundial.

Como siempre, son el fruto de una comunicación plena entre los bancos, los usuarios, y los miembros de la comunidad internacional relacionados con el tema de las garantías.

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INTRODUCCIÓN En el comercio internacional, pretende cubrir aquellos efectos adversos que pueden acontecer después de entregada la mercancía al importador.

El trabajo de estas reglas son el fruto de 2 años y medio de trabajo por parte de la CCI, diversas firmas de abogados a nivel mundial y particularmente de 27 Comités Nacionales.

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ASPECTOS GENERALES • • • • • • •

Aplicación de la URDG 758.

Definición del Compromiso Partes Independencia del Compromiso y lo que eso significa Interpretación Ley aplicable y Jurisdicción.

Revelación al público

Temas comunes con la UCP 600: •

• • •

Definitions, Preclusion rule, Standards for examination of documents, Treatment of non-documentary conditions, International standard demand guarantee practices La similitud con las Standby Letters of Credit.

La aplicación de los reguladores americanos.

La aplicación de bancos no americanos en USA.

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BANCOS AMERICANOS - 2 TRIMESTRES 2006 A 2009

Standbys

Commercials

• En 2006, el top 300 banks en USA: 397.2 bn.

• En 2009, el top banks en USA: 465.4 bn.

• 180 top banks no USA emitieron: 232.4 bn.

• En 2009 el total de los bancos acorde con la OCC ascendió a: 697.4 bn.

• Incremento del 8.2%

• En 2006, el top 300 banks en USA: 28.2 bn.

• En 2009, el top banks en USA: 22.3.4 bn.

• 180 top banks no USA emitieron: 7.9 bn.

• En 2009 el total de los bancos acorde con la OCC ascendió a: 30.2 bn.

• Descenso del 20.9%

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BANCOS AMERICANOS En conclusión del año de 1997 al 2009, los valores emitidos en los Estados Unidos en C a r t a s d e C r é d i t o C o m e rc i a l e s n o sobrepasan los 50 billones de dólares cada año, mientras que las Standby, han venido presentado un crecimiento entre 200 billones a 450 billones en ese mismo período.

Flexibilidad.

Por ejemplo:Se han utilizado para reservar los hoteles en los juegos olimpicos; distribución de películas; deportes profesionales; subastas; apelaciones de casos; contratos de instalación de señales de tráfico; fees de gimnasios, el caso de Bahía Cochinos, y pensión alimenticia entre otros.

Sirven para cualquier evento en que se utilice el dinero como un seguro.

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TIPOS DE COMPROMISOS Garantía. Siempre se asocia a algo accesorio.

Bonos.

INDEPENDIENTE. Acorde con el artículo 5 de la 758 tenemos sólo un tipo de compromiso a saber:

Indemnidad. En los contratos.

LC, las Garantías a Primer Requerimiento y las Cartas de Crédito Contingente o Standbys, estamos frente a un compromiso

A. Independiente.

Sin embargo, el hecho de hacer mención al término garantía pone en discusión si una garantía puede ser INDEPENDIENTE o es perse DEPENDIENTE, como el caso de una fianza. Por lo que es necesario resaltar que la garantía puede ser DEPENDIENTE pero el compromiso o la promesa atada a la misma ser INDEPENDIENTE.

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TIPOS DE COMPROMISOS En un proyecto con el Gobierno de Mongolia de 18 millones de dólares se planteó el siguiente postulado: “incondicionalmente promete pagar a su simple reclamación todas las cantidades debidas en virtud de este acuerdo si no se paga cuando la misma se adeude”.

Y el Ministerio se compromete al pleno rendimiento y oportuno del comprador y indemnizar y eximir de responsabilidad al mismo.

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CONCEPTO

Qué es una Garantía a Primer Requerimiento?.

“Cualquier compromiso escrito, cualquiera que sea su denominación o descripción, que prevé el pago, previa presentación de una reclamación que cumpla lo establecido en la garantía”.

Este concepto podría ser una LC o una Standby?

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PARTES EN EL URDG 758

URDG

ISP 98

Guarantor

Issuer

Counter Guarantor

Confirmer

Instructing Party

Beneficiary

Applicant

Applicant

Beneficiary

Presenter

Advising Party

Advising Bank

Presenter

Nominated Bank

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URDG 758

Ordenante A

Obligación de reembolso de montos pagados bajo la contragarantía

Relación subyacente que se garantiza

ESQUEMA

Banco A CONTRAGARANTE País A

Instructing Party Documentos exigidos en la Contragarantía

Pago

Pago

Banco B GARANTE-AVISADOR

Beneficiario B Documentos exigidos en la Garantía u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

País B

URDG 758

General

Emisión

Obligaciones

Presentación

Reclamación

Examen

Rechazo

Revelación

Transferencia

Ley Aplicable

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APLICACIÓN DE LAS URDG URDG 758 Artículo 1° a) Se aplican a cualquier garantía o contra garantía que expresamente indiquen encontrarse sujetas a ellas. Vinculan a todas las partes a la garantía o contra garantía, salvo en lo que estas excluyan o modifiquen.

b) Cuando a petición del contra garante, un requerimiento de garantía se encuentra sujeto al URDG, la contra garantía estará sujeta de igual forma a estas, a menos que la contra garantía las excluya. Sin embargo, una demanda de garantía no se encontrará sujeta al URDG simplemente porque la contra garantía se encuentra sujeta al URDG.

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APLICACIÓN DE LAS URDG URDG 758 Artículo 1° c) C u a n d o a p e t i c i ó n o c o n e l consentimiento del ordenante, una demanda de garantía o contra garantía se encuentra sujeta a las URDG, se considerará que el ordenante ha aceptado los derechos y las obligaciones expresamente asignadas en el reglamento.

d) Si la garantía o contra garantía emitida a partir del 01 de julio de 2010 establece que está sujeto a la URDG sin indicar si la versión de 1992 o la revisión de 2010 es la que se aplica o indicando el número de publicación, la garantía o contra garantía se sujetará a la revisión URDG 2010.

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APLICACIÓN DE LAS URDG

URDG 458 Artículo 1°. Estas reglas se aplican a toda garantía a primer requerimiento y a toda enmienda de la misma que un Garante haya recibido la orden de emitir y que estipule que esta orden está sometida a las Reglas Uniformes de la CCI relativas a las garantías a primer requerimiento y obligan a todas las partes de la Garantía, excepto si está expresamente especificado en la Garantía o en alguna enmienda de la misma.

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ARTÍCULO 1. APLICACIÓN Es necesario poner que el compromiso en cuestión está sujeto al URDG 758, pero abre la posibilidad de que la garantía o la contragarantía se sujeten a otra reglamentación, por modificación o exclusión.

Al comparar esto con el UCP 600 en el artículo 1 lo pone de manera expresa.

Al comparar con el ISP 98 lo hace también en la Regla 1.01

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ARTÍCULO 1. APLICACIÓN El nombre importa?

Este artículo claramente hace mención a las Garantías a Primer Requerimiento.

Pero en el UCP 600 tenemos en el artículo 2 el concepto de crédito de la siguiente manera: “Crédito significa todo acuerdo, como quiera que se denomine o describa, que es irrevocable y por el que se constituye un compromiso firme cierto del banco emisor para honrar una presentación conforme”.

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ARTÍCULO 1. APLICACIÓN En el ISP 98 en el literal b) de la Regla 1.01 se estableció: “Toda carta de crédito contingente o cualquier otra promesa semejante, como quiera que se nombre o se describa, ya sea para uso nacional o internacional, puede someterse a estas reglas mediante una referencia expresa a las mismas.”

a menos que el contra-garante excluye la URDG. Lo que quiere decir que es posible tener una garantía y una contragarantía sujeta a dos regulaciones v.gr. URDG 758 e ISP 98.

En el artículo 1 literal b) se presenta una situación importante a considerar: Cuando, a petición de un contra-garante, una contra-garantía está supeditada a la URDG. La contragarantía, estará sujeto a las URDG, u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

URDG 458

URDG 758

Artículo 2°.

A los fines de las presentes Reglas, una garantía a primer requerimiento designa toda garantía, fianza u otro compromiso de pagar, sea cual sea su nombre o descripción, por un banco, compañía de seguros u otra entidad o persona física o jurídica, dada por escrito para el pago de una suma de dinero establecida o estipulada, a la presentación, de conformidad con los términos de un requerimiento de pago escrito y de cualquier otro documento (por ejemplo, un certificado de un arquitecto o ingeniero, una sentencia judicial o un laudo arbitral) que puede estar especificado en la Garantía, tomándose dicho compromiso:

Artículo 3°.

Parte Notificadora: Es aquella parte que avisa la garantía a solicitud del garante.

“Applicant”: Es la parte indicada en la garantía como aquella que tiene la obligación prevista en la relación subyacente, la cual se encuentra garantizada. Esta puede o no ser el (INSTRUCTING PARTY) ordenante.

Autenticado: Aplicado a un documento electrónico, significa que la parte a quien este documento es presentado puede verificar la identidad aparente del remitente y los datos recibidos se encuentran de manera completa e inalterada.

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URDG 458

URDG 758

i. A petición o siguiendo instrucciones y bajo la responsabilidad de una parte (en adelante, el “ordenante”);o ii. a petición o siguiendo instrucciones y bajo responsabilidad de un banco, una compañía de seguros o cualquier otra persona física o jurídica que actúe según instrucciones del Ordenante frente a otra parte.

Beneficiario: Es la parte a favor de la cual se constituye la garantía.

Día hábil: Aquel día en que la plaza en la cual ha de efectuarse un acto determinado se encuentra abierta de acuerdo con las normas para tales efectos Cargos: Cualquier comisión, honorario, costo o gasto debido a cualquiera de las partes que actúen bajo cualquier garantía regida por la URDG 758.

Reclamación conforme: Es aquella reclamación q u e c u m p l e c o n l o s re q u i s i t o s p a r a s u presentación.

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URDG 458

URDG 758

B. Las garantías son, por su naturaleza, un compromiso distinto del o de los contratos o condiciones de adjudicación en los que puedan basarse, y los garantes no quedan de ningún modo afectados u obligados por tales contratos o condiciones de adjudicación, incluso si la Garantía hace referencia a los mismos. El deber de un Garante, según los términos de una Garantía, es pagar la(s) suma(s) estipulada(s) en ella, a la presentación de un requerimiento de pago escrito y de otros documentos especificados en la Garantía que aparentemente estén conformes a las condiciones de la Garantía.

Presentación conforme: En virtud de una garantía significa, una presentación que se encuentra acorde con, en primer lugar, los términos y condiciones de la misma, en segundo lugar, con los términos y condiciones del Reglamento y en tercer lugar, en ausencia de una disposición correspondiente a la garantía o el reglamento, deberá encontrarse acorde con los estándares internacionales de Garantías.

Contragarantía: Cualquier promesa firmada, bien indicada o descrita, que da el Contragarante a la otra parte, con el fin de obtener la expedición por esa otra parte de una garantía u otra Contragarantía, que prevé el pago hasta la presentación de la reclamación que cumpla con la Contragarantía emitida a favor de esta parte.

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URDG 458

URDG 758

A los fines de estas Reglas, “Contragarantía” d e s i g n a t o d a g a r a n t í a , f i a n z a u o t ro compromiso de pago del Contragarante, sea cual sea su nombre o descripción , dado por escrito para el pago de dinero al Garante a su prestación, de conformidad con los términos del compromiso de un requerimiento escrito de pago y otros documentos especificados en Conragarantía.

Contragarante: Aquella parte que emite una Contragarantía, ya sea a favor de un Garante u otro Contragarante e incluye una parte que actúa por sus propia cuenta.

Reclamación: Un documento firmado por el Beneficiario quien exige el pago por concepto de la garantía.

Garantía: Cualquier promesa firmada, cual sea su nombre o descripción, proporcionada para el pago, previa presentación de la reclamación conforme.

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URDG 458

URDG 758

Las Contragarantías son, por su naturaleza, independientes de la Garantía a la cual se refieren así como de todos los contratos de base o condiciones de adjudicación y los Contragarantes quedan de ningún modo afectados u obligados por dichas Garantías, contratos o condiciones de adjudicación, incluso si la Contragarantía contiene una referencia a los mismos.

Documento: Es un registro de información que puede o no estar firmado, puede encontrarse en papel o en forma electrónica, que se pueda reproducir de manera tangible para quien deba ser presentado. En este reglamento, un documento incluye la demanda y una declaración.

Vencimiento: Es la fecha de vencimiento o de caducidad del evento o, si ambas son especificadas, la que primero se presente.

Fecha de expiración: Es la fecha especificada en la garantía, o antes de que una presentación pueda ser hecha.

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URDG 458

URDG 758

D. Las expresiones “escrita” y “por escrito” incluyendo las teletransmisiones autenticadas o mensajes controlados de intercambio de datos informáticos (EDI) equivalentes

Evento de expiración: Un evento que, bajo los términos de la garantía resulta su expiración, ya sea inmediatamente o en un plazo determinado después de que el evento ocurra, para lo cual se considera que este ocurre sólo cuando: a.

b.

Un documento especificado en la garantía como indicación de la ocurrencia del evento, es presentado al garante, o Si tal documento no se encuentra especificado en la garantía, cuando el acaecimiento del evento se considere determinante a partir de los registros del garante.

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URDG 458

URDG 758 Garante: es aquella parte que emite una garantía, e incluye una parte que actúa por su propia cuenta.

Registros propios del Garante: Son registros del Garante los cuales reflejan los créditos o débitos de cuentas mantenidas con el garante, siempre que el registro de esos créditos o débitos permitan al garante identificar la garantía a la cual se refieren.

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DEFINICIONES provocar la caducidad de la garantía o la variación de su monto.

URDG 758 Ordenante: La parte que no es el contragarante, que proporciona instrucciones para emitir la garantía y es responsable de indemnizar al garante o, en el caso de una Contragarantía, al Contragarante. El ordenante puede o no ser la parte instructora.

Presentador: Es la persona que hace la presentación en nombre del beneficiario o el solicitante, según el caso.

Presentación: La entrega de un documento bajo garantía del garante o el documento así entregado. Este incluye una presentación que no es para una reclamación, por ejemplo, una presentación con el fin de u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

DEFINICIONES URDG 758 Firmado: cuando se aplica a un documento, garantía o contragarantía, indica que el original de la misma se encuentra firmada por o en nombre de su emisor, ya sea mediante firma electrónica que pueda ser autenticada por la parte a quien ese documento, garantía o contragarantía es presentada o por escritura, firma facsímil, sello, símbolo u otro método mecánico.

Relación subyacente: El contrato, las condiciones de la oferta o de otro tipo de relación entre el solicitante y el beneficiario, en las que se basa la garantía.

Apoyo a la declaración: La declaración a que se refiere, ya sea el artículo 15(a) o el mismo literal b.

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DEFINICIONES Comentarios La palabra “principal” usada en el URDG 458 es reemplazada por propósito de alinear conceptos con la terminología del UCP 600.

“applicant”, con el

El término “instructing party”, en la URDG 458 hacía referencia al contragarante, ahora tiene un significado diferente, como quiera que el mismo hace referencia a una a una parte distinta del contragarante que instruye la emisión de la garantía o de la contragarantía y queda obligado bajo los acuerdos de reembolso a los pagos respectivos.

Cabe anotar que en la mayoría de los casos el instructing party y el applicant son las mismas partes o el instructing party viene a ser la compañía matriz que provee la garantía a una sociedad vinculada, aspecto que se encuentra documentado en un contrato que viene a ser la relación subyacente.

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DEFINICIONES Comentarios Otro aspecto relevante es el “guarantor’s own records” (previsto en el artículo 7 y sub artículo 13 (b); y “complying presentation”, el cual hace referencia primero a los términos de la garantía y segundo a las reglas y tercero en ausencia de una provisión relevante en la garantía o en las reglas a los estándares de prácticas internacionales, como se encuentra establecido en el UCP 600 y el ISP 98.

No se hace mención del BANCO CONFIRMADOR, como tampoco lo hace el ISP 98.

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INTERPRETACIÓN URDG 458 Artículo 3°. Interpretación a. b.

c.

(ART. 8 URDG 758)

Las sucursales de un garante en diferentes países son consideradas como entidades separadas.

Salvo disposición en contrario, una garantía incluye una contragarantía y cualquier modificación, un Garante incluye un contragarante, y un beneficiario incluye la parte en cuyo favor se emite una contragarantía.

Cualquier requisito para la presentación de uno o más originales o copias de un documento electrónico se satisface con la presentación de un documento de esta categoría.

Artículo 3°. Todas las instrucciones para la emisión de Garantías y sus enmiendas y las propias Garantías y enmiendas deben ser claras y precisas, sin detalles excesivos. Así, todas las garantías deben especificar: • • •

El Ordenante; El Beneficiario; El garante;

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INTERPRETACIÓN iv.

La transacción de base, causa de la emisión de la Garantía; La cantidad máxima a pagar y la moneda de pago; La fecha de expiración y/o el hecho que entrañe la expiración de la garantía; Los términos del requerimiento de pago; Cualquier disposición para reducir el montante de la garantía.

v. vi. vii. viii.

d)

Cuando se hace uso de una o varias fechas para determinar el inicio, terminación o duración de un período, los términos: • •

e)

f)

El término “dentro”, cuando se utiliza en relación con un período posterior a una fecha determinada o un evento, excluye esa fecha o fecha del evento, pero incluye la fecha de ese período.

Términos tales como “primera clase”, “bien conocido”, “calificado”, “independiente”, “oficial”, “competente” o “local”, cuando son utilizados para describir al emisor de un documento que permite que cualquier emisor, excepto el beneficiario o solicitante, emitir ese documento.

“de”, “a”, “hasta”, y “entre”, incluyen; y “antes” y “después”, excluyen, la fecha mencionada.

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INTERPRETACIÓN Artículo 4.

Artículo 4.

El derecho del Beneficiario a presentar una demanda con base en una Garantía no es transferible, a menos que esté expresamente estipulado en la Garantía o en una enmienda de la misma.

a)

De todos modos, este artículo no afectará el derecho del Beneficiario de transferir cualquier cantidad de dinero a la que tenga derecho, o llegue a tener derecho, en virtud de la Garantía.

b) c)

Una garantía es emitida cuando sale del control del garante.

Una garantía es irrevocable una vez emitida, aun cuando no lo indique.

El beneficiario podrá presentar demanda en el momento de la emisión de la garantía o tiempo después o en el evento que la garantía lo prevea.

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EMISIÓN Comentarios En el ISP 98 en la Regla 1.06 literal e) se estableció: “Dado que el crédito contingente o la modificación son vinculantes desde el momento de la emisión, son exigibles al emisor sin tener en cuenta si el solicitante autorizó su emisión, si el emisor cobró sus gastos o si el beneficiario recibió o contaba con el crédito contingente o la modificación”.

De la misma manera el la Regla 2.03 señaló: “El crédito contigente se emite cuando sale del control del emisor, a menos que en él se especifique claramente que en ese momento “no está emitido” o “no es exigible”.

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EMISIÓN Comentarios En el UCP 600 tenemos el artículo 7 que en el literal b) consagró: “El banco emisor está irrevocablemente obligado a honrar desde el momento en que emite el crédito”.

Esto nos deja el ISP 98, el UCP 600 y las URDG 758 con una característica transversal: SON IRREVOCABLES PER SE. Ahora la importancia es determinar a partir de cuándo puede el beneficiario comenzar a retirar lo que se le ha garantizado?.

Será posible revocar el compromiso antes de la ocurrencia de un evento por ejemplo?

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EMISIÓN Comentarios Frente a estos interrogantes tenemos: el artículo 4 en el literal b) y la regla del 2.03 en el ISP 98. En el UCP 600 no hay nada al respecto.

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INDEPENDENCIA DE LA GARANTÍA Y CONTRAGARANTÍA Artículo 5°.

a)

(ART. 4 URDG 758) Todas las Garantías y Cotragarantías son irrevocables salvo disposición en contrario.

Una garantía es por su naturaleza independiente de la relación subyacente y la aplicación, y el garante no se encuentra interesado en absoluto en vincularse a ella. Una referencia en la garantía de la relación subyacente, con el fin de identificar, no cambia el carácter independiente de la misma. La promesa de un garante a pagar la garantía no está sujeta a reclamaciones o excepciones originadas en cualquier otra relación distinta a la del garante y el beneficiario.

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INDEPENDENCIA DE LA GARANTÍA Y CONTRAGARANTÍA Artículo 5°.

(ART. 4 URDG 758) Todas las Garantías y Cotragarantías son irrevocables salvo disposición en contrario.

b) Una Contragarnatía es por su naturaleza independiente de la garantía, la relación subyacente, la aplicación y cualquier otra contragarantía a que se refiera, y el contragarante no se encuentra en lo absoluto interesado o vinculado por dicha relación. Una referencia en la Cantragarantía de la relación subyacente con el propósito de identificarlo, no cambia la naturaleza independiente de la Contragarantía. La promesa de un Contragarante de pagar la Contragarantía, no se encuentra sujeta a reclamaciones o excepciones originadas en cualquier relación distinta a la del Contragarante y el garante u otro contragarante a quienes se emite la contragarantía.

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DOCUMENTOS FRENTE A MERCANCÍAS, SERVICIOS O PRESTACIONES URDG 458 Artículo 6°.

Artículo 6°.

Una garantía entra en vigor en la fecha de su emisión, salvo que esté expresamente estipulado que dicha entrada en vigor tendrá lugar en una fecha posterior o que esté sujeta a condiciones especificadas en la garantía y determinables por el garante con base en los documentos especificados en la garantía.

Las Garantías son documentarias y tratan con documentos, y no con las mercancías o servicios que esos documentos puedan prestar.

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CONDICIONES NO DOCUMENTALES URDG 458

a.

Artículo 7° Cuando un garante haya recibido instrucciones para la emisión de una Garantía, pero dichas instrucciones sean de tal índole que, si se las sigue, el Garante puede, a causa de las leyes y reglamentos del país de la emisión, ser incapaz de cumplir los términos de la Garantía, las instrucciones no serán ejecutadas y el garante informará inmediatamente por telecomunicación a la parte que haya dado las instrucciones al Garante o, si eso no es posible, por otros medios expeditivos, de las razones de tal impedimento y requerirán, de aquella parte, instrucciones apropiadas.

Artículo 7° Una garantía no debe contener una condición que no sea una fecha o el período de tiempo sin especificar un documento que indique el cumplimiento de esa condición, si la garantía no especifica cualquiera de estos documentos y el cumplimiento de la condición no puede ser determinada de los registros del garante o de un índice especificado en la garantía, de tal forma que el garante va a considerar tal condición como no declarada y será tomada en cuenta, excepto con el fin de determinar si los datos que pueden aparecer en un documento especificados y presentados bajo la garantía, no entren en conflicto con los datos de la misma.

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CONDICIONES NO DOCUMENTALES URDG 458

b.

Artículo 7° Nada de este artículo obligará al Garante a emitir una Garantía en caso de que el Garante no esté conforme.

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CONDICIONES NO DOCUMENTALES Comentarios URDG 458. No existe regla similar.

En el ISP 98 la Regla 4.11 (b) estipuló: “Los términos y condiciones son no documentarios si en el crédito contingente no se exige la presentación de un documento en el que se evidencien y el emisor no puede determinar su cumplimiento mediante sus propios registros o mediante su operativa normal”.

En suma, ambos URDG 758 y 98 ISP al tratar de aclarar lo que constituye una condición no documentaria, lo hacen proporcionando una prueba general por la cual las condiciones no documentarias son identificadas. Las condiciones son no documentarias, si no se pone de manifiesto el documento y si su cumplimiento no puede ser determinado en el ámbito operativo del emisor.

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CONTENIDO DE LAS INSTRUCCIONES Y DE LA GARANTÍA URDG 458 (ART 13 URDG 758) Artículo 8°. Una garantía puede contener una disposición expresa que estipule que podrá ser reducida en una cantidad o cantidades especificadas o determinables en una fecha o fechas también especificadas o a la presentación al garante de documento o documentos expresados a tal fin en la garantía.

Artículo 8°. Todas las instrucciones para a emisión de la garantía y las garantías por sí mismas deben ser claras y precisas y deben evitar el detalle excesivo. Es recomendable que todas las garantías especifiquen:

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CONTENIDO DE LAS INSTRUCCIONES Y DE LA GARANTÍA URDG 758 El ordenante.

El beneficiario El garante Una referencia a la transacción subyacente La referencia de la garantía La moneda y el importe El vencimiento Las condiciones para exigir el pago Si el requerimiento o los documentos deben presentarse en papel o en forma electrónica.

• El idioma de los documentos especificados en la garantía • La parte que debe soportar los gastos • • • • • • • • •

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CONTENIDO DE LAS INSTRUCCIONES Y DE LA GARANTÍA

Comentarios

Para destacar lo que se ha venido solicitando respecto de las instrucciones, que sean CLARAS y PRECISAS.

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ORDEN NO ASUMIDA URDG 458

Editar

Artículo 9° Todos los documentos requeridos y presentados a un Garante por una Garantía, incluida la demanda, serán examinados por el Garante con un cuidado razonable para determinar si están o no aparentemente conformes con los términos de la Garantía. Los documentos presentados según las condiciones de la garantía y que, en apariencia no estén conformes o sean incompatibles entre ellos.

Artículo 9° Cuando al momento de la recepción de la solicitud, el garante no se encuentre preparado o no está en condiciones de emitir la garantía, el garante debe sin demora, informar a la parte que le dio las instrucciones.

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ORDEN NO ASUMIDA

Comentarios Esta regla nos deja mas preguntas que respuestas. Veamos:

Qué significa que la obligación de avisar sea sin demora. Cuánto tiempo es razonable?

Cómo aplica el URDG si no existe garantía?

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NOTIFICACIÓN DE LA GARANTÍA O MODIFICACIÓN URDG 458 (ART 19 Y 20 URDG 758)

Artículo 10° A) El Garante tendrá un plazo razonable para examinar un requerimiento al amparo de una Garantía y para decidir si debe pagar o rechazar la demanda.

B) Si el Garante decide rehusar un requerimiento, lo comunicará inmediatamente al Beneficiario por teletransmisión o, si eso no es posible, por otros medios expeditivos.

Cualesquiera documentos presentados al amparo de la Garantía estarán a disposición del Beneficiario.

Artículo 10° A) Una garantía puede ser notificada al beneficiario a través de la parte Avisadora. Al notificar sobre una garantía, ya sea directa o mediante la utilización de servicios de la otra parte, (segunda parte avisadora), la parte notificadora indica al beneficiario si es su caso, con la segunda notificación efectuada, en cuanto a la autenticidad aparente de la garantía, y que el consejo refleje con precisión, los términos y condiciones de la garantía recibida de la parte avisadora.

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NOTIFICACIÓN DE LA GARANTÍA O MODIFICACIÓN

b) Al notificar una garantía, la segunda parte de la notificación, significa para el beneficiario que se haya cerciorado de que la aparente autenticidad de los dictámenes que ha recibido y el consejo reflejen los términos y condiciones de la garantía recibida por la segunda parte avisadora.

d) Si una parte es solicitada para notificar sobre la garantía o alguna enmienda, pero no se encuentra preparada para ello o no está en disposición de hacerlo, deberá informar inmediatamente a la parte de quien recibió la garantía, encomienda o aviso.

c) La parte avisadora o la segunda parte notificadora, avisará sobre la garantía sin ningún tipo de representación o alguna otra promesa para el beneficiario.

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NOTIFICACIÓN DE LA GARANTÍA O MODIFICACIÓN e) Si una parte es solicitada para notificar sobre una garantía, y está de acuerdo para hacerlo, pero no puede cerciorarse de la autenticidad aparente de la garantía o aviso, debe informar inmediatamente a la parte de quien aparentemente se han recibido las instrucciones. Si la parte notificadora o la segunda parte avisadora elige, no obstante haber avisado sobre la garantía, deberá informar al beneficiario o a la segunda parte notificadora, que no se encuentra segura sobre la autenticidad aparente del a garantía o el aviso.

f)

Un Garante, utilizando los servicios de una parte notificadora o de la segunda parte avisadora, así como una parte avisadora usa los servicios de la segunda parte notificadora, para avisar sobre la garantía, debe utilizar la misma parte siempre que sea posible, para la notificación de cualquier modificación de la garantía.

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NOTIFICACIÓN DE LA GARANTÍA O MODIFICACIÓN

Comentarios Esta regla no tenía precedente en las URDG 458.

Esta regla sigue los lineamientos establecidos en el UCP 600 y se aparta un poco de los previstos en el ISP 98 en el 2.05 que anotaba: “i. el notificador ha comprobado la autenticidad aparente del mensaje notificado, de acuerdo con los usos estándar de las cartas de crédito”.

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MODIFICACIONES URDG 458 Artículo 11° Los garantes o Contragarantes no asumen ninguna obligación ni responsabilidad en cuanto a la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad, falsificación o efectos legales de cualquier documento que les sea presentado, ni en cuanto a las declaraciones generales y/o particulares en él contenidas, ni tampoco en cuanto a la buena fe o a los actos y/u omisiones de toda persona quien quiera que sea.

Artículo 11º A. Cuando, en el momento de la recepción de instrucciones para la emisión de una enmienda a la garantía, el garante , por la razón que sea , no está dispuesto o es incapaz de emitir esa enmienda, el garante deberá informar inmediatamente a la parte que le dio al garante sus instrucciones.

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MODIFICACIONES b) Una modificación introducida sin el consentimiento del beneficiario no es vinculante para éste. Sin embargo, el garante está irrevocablemente obligado por una enmienda emitida al mismo momento de su expedición, a menos que el beneficiario la rechace. b) Salvo que se haya hecho acorde con los términos de la garantía, el beneficiario podrá rechazar una enmienda a esta en cualquier momento hasta que se notifique su aceptación o se haga una presentación que solo cumpla con la garantía modificada.

c) La parte notificadora deberá informar sin demora , a la parte que ha recibido la modificación , de la notificación del beneficiario sobre la aceptación o rechazo de la modificación. d) L a a c e p t a c i ó n p a r c i a l d e u n a modificación no está permitida, esta será tomada como rechazo de la misma.

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MODIFICACIONES f)

Una disposición de una enmienda, en el sentido de la producción de efectos de la misma, ésta producirá efectos a menos que su rechazo deba ser considerado en un período de tiempo.

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MODIFICACIONES Comentarios Esta regla no contiene un punto de comparación con la Regla 2.06 del ISP 98 en donde se hace referencia al concepto de modificación automática. Por el contrario, es más cercano a lo previsto en el UCP 600.

También contiene la expresión sin demora, en la aceptación o rechazo de la modificación, la cual resulta ambigua en tanto no es posible fijarle un plazo específico.

Una disposición de una enmienda, en el sentido de la producción de efectos de la misma, ésta producirá efectos a menos que su rechazo deba ser considerado en un período de tiempo.

Redacción 1. La modificación será efectiva si no es rechazada en 2 semanas.

Redacción 2. La modificación expira en 2 semanas.

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RESPONSABILIDAD DEL GARANTE EN CUANTO A LA GARANTÍA URDG 458 (ART. 27 Y 28 URDG 758)

Artículo 12° Los Garantes y Contragarantes no asumen ninguna obligación ni responsabilidad por las consecuencias de retrasos o pérdidas durante la transmisión de cualquier mensaje, carta, demanda o documento, o por retraso, mutilación u otros errores en la transmisión de cualquier telecomunicación. Los GARANTES Y Contragarantes no asumen ninguna obligación por los errores en la traducción o interpretación de términos técnicos y se reservan el derecho de transmitir textos de Garantías o partes de las mismas sin traducirlas.

Artículo 12° El garante es responsable ante el único beneficiario de acuerdo con, en primer lugar, los términos y condiciones de la garantía y, en segundo lugar, con este reglamento, en la medida tal que se encuentre bajo sus términos y condiciones, hasta el importe de la garantía.

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RESPONSABILIDAD DEL GARANTE EN CUANTO A LA GARANTÍA

Comentarios En el ISP 98 tiene dos Reglas similares, la 2.01 relativa a la Promesa de cumplimiento del emisor y de cualquier confirmante ante el beneficiario. Y la regla 4.21 (a) respecto de la Solicitud de emisión de una promesa separada.

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VARIACIÓN EN EL VALOR DE LA GARANTÍA URDG 458 (ART 26 URDG 758 FUERZA MAYOR)

Artículo 13° Los Garantes y Contragarantes no asumen ninguna obligación ni responsabilidad por las consecuencias dela interrupción de sus negocios por fuerza mayor, revueltas, conmociones civiles, insurrecciones, guerras o cualquier otra causa que escapen a su control, o por huelgas, cierre patronal (“lock-outs) o acciones sociales o de la naturaleza que sea.

Articulo 13 Una garantía puede prever la reducción o el incremento de su importe según unas fechas determinadas o unos hechos especificados. Los hechos se considerarán ocurridos : a) Contra presentación del documento requerido, o b) Por ser determinables por aquellos sistemas del garante que permitan identificar abonos o deudas en cuentas mantenidas con el garante o por medio de un índice externo especificado.

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VARIACIÓN EN EL VALOR DE LA GARANTÍA

Comentarios Fecha de expiración.

Notificación realizada o recibida.

Dónde?

Perpetuas?

Bajo el control del beneficiario.

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PRESENTACIÓN URDG 458

a)

b)

Artículo 14°.

Los Garantes o Cotragarantes que utilicen los servicios de otra parte para poner en práctica las instrucciones de un Ordenante, lo hacen por cuenta y riesgo de dicho Ordenante.

Los Garantes y Constragarantes no sumen ninguna obligación ni responsabilidad se las instrucciones que transmiten no son llevadas a cabo, incluso si ellos mismos han tomado la iniciativa de elegir dicha otra parte.

a)

i. ii.

Artículo 14°.

La presentación de una reclamación o de documentos debe hacerse ante el garante en el lugar de emisión, o en el lugar especificado en la garantía, en o antes del vencimiento.

b) Una presentación debe ser completa, salvo que la propia presentación indique que se completará en un momento posterior, en cuyo caso debe serlo antes de vencimiento. c) Una presentación debe ser en documentos, salvo que la garantía permita presentación electrónica.

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PRESENTACIÓN URDG 458 Artículo 14°. c) El Ordenante vendrá obligado a indemnizar al Garante o al Contragarante, llegado el caso, por todas las obligaciones y responsabilidades impuestas por las leyes y costumbres extranjeras.

Artículo 14°.

d) Si se solicita presentación electrónica, la garantía debería especificar el formato y la dirección electrónica. Si no indica el formato, cualquier formato será válido. e) Cualquier presentación debe identificar claramente la garantía. f) Salvo que la garantía lo estipule de otra forma, los documentos emitidos por el ordenante o el beneficiario, o en su nombre, serán en el idioma de la garantía. El resto de documentos puede ser en cualquier idioma.

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PRESENTACIÓN Comentarios

Qué pasa cuando cambia el banco la dirección?

Qué pasa cuando el banco cambia de nombre ?

Qué pasa cuando se hace relación a una persona o un cargo y ambas desaparecen?

La ISP 98 en la Regla 3.14 literal b) trae una solución, pero las actuales reglas NO.

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PRESENTACIÓN Comentarios Tenemos una URDG 758 que vence el 31 de diciembre de 2010 y exige: Draft.

Statement of Default.

Copy of Arbitral Award

El 4 de octubre se presentan al banco los documentos 1 y 2. Quedando pendiente el 3.

Se le debe dar aviso de rechazo?

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PRESENTACIÓN

Comentarios

En la presentación electrónica se tiene formato de email, swift o telefax?

Qué pasa si la documentación en papel se pierde?

Debe ser por courrier o por mensajero o personalmente?

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PRESENTACIÓN Comentarios Se debe tener en cuenta que se debe identificar la garantía. V.gr. Drawn under guarantee B100-58734.

Veámos un caso: Guarantee requires: 1. Default Statement y 2. Inspection Certificate. Lo que se recibe es: 1.

2.

Statement: There is a default, by Luis Ustariz Inspection Certificate: La inspección fue aprobada, por Pedro Pérez

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CONDICIONES PARA LA RECLAMACIÓN URDG 458 (ART 30 URDG 758)

Articulo 15° Los Garantes y Contragarantes no serán exonerados de su obligación o responsabilidad en virtud de los precedentes artículos 11, 12 y 14, si no han actuado de buena fe y con un cuidado razonable.

a)

Artículo 15° Una reclamación, en virtud de la garantía, debe tener como apoyo , los documentos que la garantía especifique, y en todo caso una declaración, por parte del beneficiario, indicando en qué sentido el ordenante ha incumplido a las obligaciones que le incumben. Esta afirmación puede estar en la reclamación o en un documento firmado por separado o en él mismo.

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CONDICIONES PARA LA RECLAMACIÓN b) Una reclamación bajo la Contragarantía debe estar en cualquier evento apoyada por una declaración, por la parte a quien la Contragaratía le fue emitida, indicando que dicha parte ha recibido una reclamación de cumplimiento en virtud de la garantía o contragarantía emitida por esa parte. Esta declaración puede estar en la reclamación o en documento firmado por separado o en la misma reclamación.

expresamente en la garantía o contragarantía d) Ni la reclamación ni la declaración puede tener fecha anterior a la de entrada en vigor de la garantía. El resto de documentos puede ser anterior.

c) La exigencia de una declaración que sirva de apoyo, se aplica, salvo que este esté requerimiento esté excluido u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

CONDICIONES PARA LA RECLAMACIÓN

Comentarios Veámos un caso: Guarantee requires: 1. Demands. 2. Default Statement. 3. No partial drawings. 4. Amount USD 1 Millón. Lo que se recibe es: 1.

Statement: There is a default, for USD 2 Millón. Demand for USD 100.000.

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INFORMACIÓN SOBRE LA RECLAMACIÓN URDG 458 (ART. 12 URDG 758)

Artículo 16°

Artículo 16°

Un garante está obligado ante el beneficiario sólo de acuerdo con los términos especificados en la Garantía y en cualquier / cualesquiera

El Garante debe informar inmediatamente Al ordenante o, en su caso, al Contragarante de cualquier reclamación en la garantía o cualquier solicitud, como alternativa, para ampliar el plazo de vencimiento de la garantía. En el caso del Contragarante, se aplicará de igual forma en cuanto a la contragarantía.

modificaciones complementarias o adicionales a la misma y en estas Reglas y hasta una cantidad que no exceda de la especificada en la Garantía o , en si caso, en las citadas modificaciones.

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INFORMACIÓN SOBRE LA RECLAMACIÓN URDG 458 (ART. 16 UDRG 758)

Artículo 17°

Artículo 17° a)

Bajo reserva de lo dispuesto en el artículo 10, en caso de un requerimiento, el Garante informará sin demora al Ordenante o, de b) haberlo, a su Contragarante, y, en ese caso, el Contragarante informará de ello al Ordenante. c)

Una reclamación podrá efectuarse por una cantidad menor a la total disponible (“demanda parcial”) Pueden efectuarse reclamaciones múltiples (“múltiples demandas o reclamaciones”).

La expresión “múltiples demandas o reclamaciones prohibidas” o similares, indica que sólo una reclamación cubre todo o parte de la cantidad disponible.

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RECLAMACIONES PARCIALES Y RECLAMACIONES MÚLTIPLES. d) Cuando la garantía establece que solo un requerimiento puede ser hecho, y este requerimiento es rechazado, otro puede presentarse en el término o antes de que la garantía expire. e) Parte de los documentos presentados pueden superar el importe del requerimiento. Por el contrario no pueden evidenciar un importe inferior al requerido.

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RECLAMACIONES PARCIALES Y RECLAMACIONES MÚLTIPLES.

Comentarios • • •

Regla general: Si se presenta silencio ambos están permitidos.

Reclamaciones Parciales Prohibidas, sólo se pueden cumplir cuando se pide la totalidad de la cantidad.

Reclamaciones Múltiples prohibidas, se puede cumplir con una reclamación parcial.

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INDEPENDENCIA DE LOS REQUERIMIENTOS URDG 458 Artículo 18° La cantidad pagadera al amparo de una Garantía será restada del importe de cualquier pago hecho por el Garante para satisfacer el requerimiento relativo a la misma y, si la cantidad máxima pagadera de acuerdo con la Garantía ha sido satisfecha mediante pago y/o reducción, la Garantía quedará entonces cancelada tanto se la Garantía como su(s) enmienda(s) ha(n) sido devuelta(s) como si no.

a)

b)

Artículo 18° Efectuar una reclamación que no cumpla con las condiciones de la garantía no inhabilita efectuar otra reclamación dentro de plazo.

Pagar una reclamación con discrepancias no inhabilita para exigir que otras reclamaciones puedan ser conformes.

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REVISIÓN UDRG 458 Articulo 19 Todo requerimiento de pago será hecho de conformidad con los términos y condiciones de la Garantía, no más tarde de la fecha de su expiración, es decir, en dicha fecha o antes de la misma o antes de cualquier acontecimiento que provoque su expiración, tal como está definido en el artículo 22. En p a r t i c u l a r, t o d o s l o s d o c u m e n t o s especificados en la Garantía a los fines del requerimiento,

Artículo 19. a) El garante debe revisar los documentos basándose únicamente en ellos. b) Los datos en un documento no necesitan ser idénticos al resto de datos en ese documento o en cualquier otro d o c u m e n t o , p e ro n o d e b e n s e r contradictorios. c) Si se solicita un documento sin especificar si debe ir firmado, quien debe emitirlo o su contenido, el garante tomará el documento presentado si parece cumplir la función para el que fue solicitado.

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REVISIÓN UDRG 458

Artículo 19.

Articulo 19

d) Un documento no solicitado no se tendrá en cuenta. e) El garante no necesita comprobar los cálculos efectuados por el beneficiario. f) El garante deberá tener en cuenta el requisito de un documento para ser legalizado, visados, certificado o similares que se cumpla con cualquier firma, marca, sello, o etiqueta en el documento que deba cumplir con ese requisito.

y cualquier declaración requerida por el Artículo 20, serán presentados por el Garante antes de la expiración de aquella y en el lugar de su emisión; si no, el requerimiento será rechazado por el Garante.

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PLAZO PARA LA REVISIÓN DE UN REQUERIMIENTO UDRG 458

Artículo 20.

(ART. 15 URDG 758)

a) El garante deberá determinar el cumplimiento de un requerimiento dentro de los cinco días hábiles posteriores a la presentación completa. b) Si el requerimiento es conforme, el garante debe pagar. c) El pago se realizará en el “lugar de pago” (el de emisión u otro indicado en la garantía)

Artículo 20 a) Todo requerimiento de pago según los términos de la Garantía será hecho por escrito y documentado, (junto con todos los demás documentos que puedan especificarse en la Garantía) con una declaración escrita (tanto en el propio requerimiento, como en un documento o documentos separados que lo acompañen y referidos en él) que especifique:

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PLAZO PARA LA REVISIÓN DE UN REQUERIMIENTO

Comentarios En las URDG 458 Article 10 (a) states “A Guarantor shall have a reasonable time within which to examine a demand under a Guarantee and to decide whether to pay or to refuse the demand” En el ISP 98 Rule 5.01 (i) states “La notificación efectuada en el plazo de 3 días laborables se considera razonable y más allá de 7 días laborables se considera no razonable”.

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PLAZO PARA LA REVISIÓN DE UN REQUERIMIENTO

Comentarios La URDG 758 y el ISP 98 establecen un período de 5 días y 3 a 7 days, respectivamente, para ver si se rechaza el pago o no.

Mientras las URDG 458 establece un tiempo razonable, aspecto que generaba muchas reservas a la hora de utilizar el instrumento.

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PLAZO PARA LA REVISIÓN DE UN REQUERIMIENTO c)

URDG 458 I.

II.

Que el ordenante ha faltado a sus obligaciones según el contrato de base o, en el caso de una garantía de licitación a las condiciones de la licitación, y Lo que haya incumplido el ordenante.

b) Todo requerimiento al amparo de la Contragarantía irá documentado con una declaración escrita de que el Garante ha recibido un requerimiento de pago al amparo de la Garantía, de conformidad con sus términos y con este artículo.

El párrafo (a) del presente artículo se aplica en todo cuanto no está expresamente excluido por los términos de la Garantía. El párrafo (b) del presente artículo se aplica en todo cuanto no está expresamente excluido según los términos de la Contragarantía.

Nada de este artículo afecta a la aplicación de los Artículos 2b) y c), 9 y 11.

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MONEDA DE PAGO UDRG 458

Artículo 21°

(ART. 22 URDG 758)

a) El garante deberá pagar una reclamación conforme, en la moneda especificada en la garantía. b) Si, en cualquier fecha en que el pago se haga bajo la garantía:

Artículo 21° El Garante transmitirá sin tardanza el requerimiento del beneficiario y todos los documentos pertinentes al Ordenante o, cuando corresponda, al Contragarante para transmisión al ordenante.

i.

El garante no es capaz de hacer el pago en la moneda señalada en la garantía debido a un impedimento fuera de su control; o

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MONEDA DE PAGO I. E f e c t u a r e l p a g o e n l a m o n e d a especificada en la garantía, es ilegal bajo las leyes del lugar en el cual se va a efectuar, el garante deberá hacer el pago en la moneda del lugar de pago, incluso si la garantía indica que el pago solo podrá ser hecho en la moneda especificada en la garantía.

El ordenante o, en el caso de una contragarantía, el contragarante, se encontrará sujeto al pago en la moneda. El garante o contragarante, puede elegir que se reembolse el pago efectuado , en la moneda en que se canceló o en la

moneda especificada en la garantía o, en su caso, la contragarantía. b) Pago o reembolso en la moneda del lugar de pago en virtud del párrafo (b), se hará de acuerdo con el tipo de cambio aplicable vigente al momento en el que el pago o reembolso es debido. Sin embargo, si el garante no ha pagado a tiempo cuando el pago es debido , el beneficiario puede exigir el pago de acuerdo con el tipo de cambio aplicable vigente, o cuando el pago se debió o en el momento en el que el pago se hizo efectivo.

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TRANSMISIÓN DE COPIAS DEL REQUERIMIENTO CONFORME URDG 458 Artículo 22°

Artículo 22°

La expiración del plazo especificado en la Garantpia para la presentación de los requerimientos tendrá lugar el día de calendario especificado (“fecha de vencimiento”) o resultará de la presentación al Garante de los documentos especificados a los fines del vencimiento (“hecho que provoca la extinción”). Si una garantía estipula a la vez una fecha de extinción , dicha garantía tendrá fin en cuanto surja el primero de dichos dos motivos , tanto si la garantía y sus enmiendas han sido devueltas, como si no.

El Garante transmitirá de inmediato, una copia de la reclamación y cualquier otro documento relacionado al ordenante o, en su caso, al contragarante para su transmisión al ordenante. Sin embargo, ni el contragarante ni el ordenante, podrán retener el pago o reembolso pendientes, por la transmisión.

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PRÓRROGA O PAGO URDG 458 Artículo 23° Sean cuales sean las disposiciones relativas a la extinción que contenga, una Garantía quedará cancelada por la presentación al Garante de la propia Garantía o de una declaración escrita por el beneficiario que libere al garante de su obligación a título de la garantía, tanto si, en este caso, la garantía y sus enmiendas han sido devueltas como si no.

A)

Artículo 23°.

Si una reclamación conforme contiene como alternativa la posibilidad de prórroga, el garante podrá suspender el pago por un período que no exceda los 30 días naturales.

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PRÓRROGA O PAGO A)

B)

C)

Cuando, tras la suspensión, el garante hace una reclamación conforme, bajo lo señalado en la contragarantía, como una alternativa, una solicitud de prórroga del vencimiento, el contragarante podrá suspender el pago por un período que no exceda de cuatro días menos que el período durante el cual el pago del requerimiento fue suspendido.

instructora la requiere, en cuyo caso el pago será inmediato.

D)

Si el garante acepta la prórroga deberá comunicarlo a la parte que se la solicitó.

Si la parte instructora no acepta la prórroga, la reclamación deberá ser pagada sin necesidad de presentar una nueva reclamación.

El garante o contragarante, puede rechazar la prórroga, incluso si la parte u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

PRÓRROGA O PAGO Comentarios La URDG 758 en el artículo 26 estableció: Si el beneficiario solicita una prórroga de la calidez de la Garantía como alternativa a un requerimiento de pago presentada según los términos y condiciones de la Garantía, y de conformidad con las presentes Reglas, el Garante informará de ello a la parte que le haya dado las instrucciones.

El Garante suspenderá entonces el pago del requerimiento durante un plazo razonable para permitir al ordenante tomar disposiciones con vistas a su emisión.

La ISP 98 en la Regla 3.09, literal a. estipuló: La solicitud del beneficiario de prorrogar la fecha de vencimiento del crédito contingente o, como alternativa, pagar el importe disponible: a. es una presentación en la que se exige el pago al amparo del crédito contingente, que debe ser examinada como tal de acuerdo con estas reglas. u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

PRÓRROGA O PAGO Comentarios Ambos URDG 758 artículo 23 y 458 URDG artículo 26 suspenden el pago de la reclamación para permitir que el beneficiario y el Ordenante lleguen a un acuerdo sobre la ampliación.

La URDG 758 en el artículo 23 precisa el plazo no superior a 30 días naturales siguientes a la recepción de la reclamación. Mientras la antigua 458 URDG en el artículo 26 suspende el pago de la demanda durante el tiempo que sea razonable.

Finalmente, la ISP 98 en la Regla 3.09 difiere del enfoque de la URDG, dado que no se suspende la fecha de vencimiento. Por lo tanto, si el modo de espera vence durante los siete días hábiles siguientes a la recepción y la extensión no se concede, la obligación del emisor de pagar gira en torno a si la presentación se ajusta a la espera.

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REQUERIMIENTO NO CONFORME RENUNCIA Y NOTIFICACIÓN URDG 458 Artículo 24° Cuando una garantía se haya extinguido, por pago, vencimiento, anulación u otro motivo, el hecho de conservar la garantía o cualquier enmienda que se le haya introducido, no confiere a su amparo ningún derecho al beneficiario.

Artículo 24° a) Si la reclamación no es conforme, el garante puede rechazarlo o solicitar a la parte instructora una renuncia a las discrepancias. b) El garante no queda obligado por el resultado de dicha solicitud a la parte instructora. c) Si el garante rechaza la reclamación, deberá comunicarlo al presentador indicando los motivos (discrepancias) del rechazo.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

REQUERIMIENTO NO CONFORME RENUNCIA Y NOTIFICACIÓN d) El rechazo se comunicará sin demora y antes de terminar el quinto día hábil posterior a la presentación. e) E l g a r a n t e p u e d e d e v o l v e r l o s documentos no conformes en cualquier momento. f) Si el garante no actúa en la forma y plazos indicados perderá el derecho a alegar que la presentación no es conforme.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

REDUCCIÓN Y TERMINACIÓN URDG 458 Artículo 25° Cuando a conocimiento de un garante, la Garantía se ha extinguido por pago, expiración, cancelación u otro motivo, o cuando ha habido reducción del importe total pagadero indicado en el documento, el Garante avisará sin tardanza al Ordenante o, cuando corresponda, al Contragarante y, en este caso, el Contragarante avisará al Ordenante.

a)

Artículo 25° El importe exigible en la garantía se reducirá por: i. ii. iii.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Los importes pagados, Por las propias condiciones de la garantía (según el artículo 13), o Por la renuncia parcial firmada por el beneficiario.

REDUCCIÓN Y TERMINACIÓN b)

Con independencia de la devolución del documento de garantía, la garantía se extingue: i. ii. iii.

b)

A su vencimiento, Cuando no quede importe exigible, Por la renuncia firmada por el beneficiario.

Si la garantía o la contragarantía no

naturales días después de la garantía termina. c)

Si la fecha de expiración de la garantía cae en un día que no es un día hábil en el lugar para la presentación de

la reclamación, la fecha de caducidad se extiende al día siguiente hábil en ese lugar.

contienen ni una fecha de caducidad ni un evento de caducidad, la garantía termina después de un lapso de tres años a partir de la fecha de emisión y la contragarantía terminará 30 días u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

REDUCCIÓN Y TERMINACIÓN e) Cuando, al conocimiento del garante, la garantía termina como resultado de cualquiera de las razones indicadas en el párrafo (b) anterior, pero que no sea por la llegada de la fecha de caducidad, el garante deberá sin demora informar al ordenante o a la instructing party, en su caso, al contragarante y, en ese caso, a la instructing party.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

FUERZA MAYOR URDG 458 (ART. 23 PRÓRROGA - URDG 758)

Artículo 26° Si el beneficiario solicita una prórroga de la calidez de la Garantía como alternativa a un requerimiento de pago presentada según los términos y condiciones de la Garantía, y de conformidad con las presentes Reglas, el Garante informará de ello a la parte que le haya dado las instrucciones. El Garante suspenderá entonces el pago del requerimiento durante un plazo razonable para permitir al ordenante tomar disposiciones con vistas a su emisión.

a)

b)

Artículo 26° En este artículo, “fuerza mayor” se entiende como actos de Dios, disturbios, tumultos civiles, guerras, actos de terrorismo o cualquier causa fuera del control del garante o contragarante que interrumpa su actividad y la de los actos relacionados con la misma.

Si la garantía expira en un momento cuando la presentación o pago de la garantía es impedido por fuerza mayor:

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

FUERZA MAYOR

URDG 458 (ART. 23 PRÓRROGA - URDG 758)

Si no se ha concedido ninguna prórroga antes del vencimiento de dicho plazo, el garante está obligado a pagar al beneficiario el importe del requerimiento debidamente conforme, sin más gestión por parte de éste. El garante no incurre en ninguna obligación (por intereses o por cualquier otra causa) si un pago debido al beneficiario se encuentra retrasado a consecuencia del procedimiento descrito.

i.

La garantía y cualquier contragarantía deberá prorrogarse por un período de 30 días calendario desde la fecha en que de otro modo habría expirado, y el garante deberá informar lo más pronto posible a la ordenante o, sea del caso, una contragarnatía el contragarante, de la fuerza mayor y de la extensión, y el contragarante deberá informar de ellos al ordenante.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

FUERZA MAYOR

URDG 458 (ART. 23 PRÓRROGA - URDG 758)

Incluso si el Ordenante acepta o solicita una prórroga, ésta no será concedida más que si el Garante y el Contragarante lo acepta igualmente.

ii.

El paso del tiempo para el examen de una presentación , en virtud del artículo 20, se hará, pero si no se ha realizado antes de presentarse la fuerza mayor, deberá suspenderse hasta la reanudación de la actividad del garante.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

FUERZA MAYOR URDG 458 (ART. 23 PRÓRROGA - URDG 758)

Incluso si el Ordenante acepta o solicita una prórroga, ésta no será concedida más que si el Garante y el Contragarante lo acepta igualmente.

iii. Un requerimiento conforme bajo una garantía, presentado antes de la fuerza mayor pero no pagado por la fuerza mayor, será pagado una vez esta cese aun cuando ya haya expirado la garantía, y en este caso el garante tendrá derecho a presentar un requerimiento bajo la contragarantía en un plazo de 30 días calendario después de la cesación del evento de fuerza mayor si la contragarantía ha expirado.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

FUERZA MAYOR c) L a e x p i r a c i ó n d e l p l a z o d e l a contragarantía, se evita por fuerza mayor : i.

ii.

La contragarantía se extenderá por un período de 30 días calendario a partir del día en que el contragarante le informa al garante de la cesación de la fuerza mayor. El contragarante debe informar al ordenante, acera de la fuerza mayor y la extensión del plazo.

El correr del tiempo para su examen en virtud del artículo 20 de una presentación hecha, pero aún no examinados ante la fuerza mayor se suspenderá hasta que se de la

reanudación de las actividades de la lucha contra el garante, y. d) El ordenante deberá estar sujeto a una posible prórroga, suspensión o el pago en virtud del presente artículo. e) El garante y el contragarante no asumen más responsabilidad por las consecuencias de la fuerza mayor.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

6. Fuerza Mayor (1) Una visión general del artículo 26 A falta de culpa de cualquiera de las partes, la presentación, el examen o el pago de un requerimiento podría impedirse por un caso de fuerza mayor que afecte al garante o contra garante, a saber, el estallido de hostilidades en el lugar de pago, una huelga general los empleados del garante o el contra garante que conducen a la interrupción de su negocio y así sucesivamente.

consecuencias en el contrato.

Las disposiciones legales de los códigos civiles, la ley de los contratos, la ley del derecho de obligaciones, y aquellas similares prevén reglas que determinan las consecuencias de la fuerza mayor solo en ausencia de un acuerdo entre las partes respecto de este tema.

Los sistemas legales generalmente permiten a las partes definir qué constituye un evento fuerza mayor y establecer sus u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

6. Fuerza Mayor (1) Una visión general del artículo 26

que gran número de textos y modelos internacionales.

En un extremo del espectro, la práctica ha producido cláusulas de "infierno o agua alta" bajo las cuales el deudor se compromete a cumplir sus obligaciones o, alternativamente, indemnizar a su acreedor incluso en caso de fuerza mayor. En el otro extremo del espectro, hay cláusulas que liberan al deudor de su obligación cuando la ejecución de las obligaciones a su cargo se vuelve más onerosa, más no imposible.

La versión sucesiva de las UCP, igual que las ISP98 y las URDG458 prevén reglas que regulan el tema de la fuerza mayor al igual u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

6. Fuerza Mayor (2) Insuficiencia de las disposiciones de fuerza mayor en las UCP y en las ISP Las disposiciones de fuerza mayor en las UCP 600 contrastan bruscamente con aquellas establecidas en las ISP 98. Ambas son inadecuadas para las garantías a primer requerimiento.

Bajo el artículo 36 de las UCP 600 un banco emisor o confirmante no acepta responsabilidad por las consecuencias de la fuerza mayor. Esto significa, por ejemplo, que si la fuerza mayor impide la presentación un día antes del vencimiento y el impedimento termina un día después del

vencimiento, el beneficiario sería privado del beneficio del crédito documentario por una simple interrupción de dos días. Sin embargo, para un caso de crédito documentario, esto es menos perjudicial para el beneficiario de lo que puede parecer a primera vista.

En efecto, para el caso de un crédito documentario irrevocable, donde la fuerza mayor afecta el negocio del banco confirmador, el beneficiario es libre de hacer una presentación ante el banco emisor que es responsable separadamente y está directamente comprometido con el beneficiario. Igualmente, la fuerza mayor que afecta al banco emisor, no impide la presentación ante el banco confirmador.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

6. Fuerza Mayor (2) Insuficiencia de las disposiciones de fuerza mayor en las UCP y en las ISP El caso es diferente en la estructura una típica garantía indirecta, donde el beneficiario no tiene relación con el contragarante que permitiría hacer la presentación ante esa contragarantía si el garante está afectado por la fuerza mayor.

porque también excluye al garante que ha hecho un pago bajo la garantía, de obtener el pago bajo la contragarantía si esa contragarantía vence antes de que se termine la fuerza mayor impidiendo que el garante presente una reclamación ante el contra garante.

En consecuencia, el impacto de una regla que refleja la de las UCP, es más fuerte en el caso de garantías a primer requerimiento porque no sólo afecta al beneficiario cuyos derechos estarían perdidos por el cierre del garante en caso de fuerza mayor, sino u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

6. Fuerza Mayor (2) Insuficiencia de las disposiciones de fuerza mayor en las UCP y en las ISP Las ISP 98 van hacía el otro extremo. La regla 3.14 (a) extiende la garantía por periodo de 30 días luego de que el lugar para la presentación abra de nuevo su negocio.

Esto puede dejar al garante expuesto por un periodo indeterminado y considerarse demasiado incierto para que sea considerado en las garantías a primer requerimiento.

Las URDG 758 adoptan una solución novedosa. Esta busca ofrecer un trato más justo para el beneficiario mientras protegen al garante y al contra garante de las consecuencias de la suspensión.

Esta solución también se ve como una solución intermedia entre la solución establecida en las UCP 600 y aquella en las ISP98. En resumen:

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

6. Fuerza Mayor (2) Insuficiencia de las disposiciones de fuerza mayor en las UCP y en las ISP •

Donde la garantía expire al momento en el que la fuerza mayor impide que el beneficiario haga la presentación bajo la garantía, la garantía y cualquier contragarantía se extenderán por un periodo de 30 días calendario contados desde el día del vencimiento original. Si la fuerza mayor persiste, la garantía y contragarantía igual finalizan así el beneficiario no haya podido hacer su reclamación.

•

Si la reclamación se ha presentado pero la fuerza mayor impide su examen y la garantía expira antes de que se acabe la fuerza mayor, la garantía y cualquier contragarantía se extenderán por un periodo de 30 días calendario contados desde el día del vencimiento original. Si la presentación que se hizo se encuentra que cumple el beneficiario tiene derecho a que le paguen.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

6. Fuerza Mayor (2) Insuficiencia de las disposiciones de fuerza mayor en las UCP y en las ISP •

Donde la fuerza mayor simplemente no permita el pago de una garantía que ya se ha establecido que cumple con la reclamación, y la garantía expira antes de que se acabe la fuerza mayor el derecho del beneficiario se cristaliza y no puede verse afectado ni por la fuerza mayor o cualquier vencimiento que se dé antes de que la fuerza mayor se acabe.

La garantía y cualquier contragarantía se extenderán por un periodo de 30 días calendario contados desde el día del vencimiento original y el pago se deberá hacer apenas se termine la fuerza mayor. u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

6. Fuerza Mayor (3) Fuerza mayor de acuerdo al artículo 26

garantía expira antes de reanudar el negocio.

Hay tres condiciones que se deben acumular para que un evento se entienda cono de fuerza mayor y que desata lo previsto en el artículo 26: 1. El evento debe caer en el ámbito de uno de los dos grupos cubiertos por el artículo 26; 2. El evento debe interrumpir el negocio de la garantía a primer requerimiento del garante o la del contra garante; 3. El evento debe impedir la presentación, el análisis/examen o el pago porque la u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

6. Fuerza Mayor (A) Primera condición: el evento de fuerza mayor Para que se constituya una fuerza mayor bajo el artículo 26 el evento de caer en el ámbito de uno de los dos grupos: •

El primer grupo consiste en eventos que están más allá del control del garante como por ejemplo “los actos de Dios”, motines, conmoción civil, sublevaciones, guerras y actos terroristas. Cualquier otro evento requiere evidencia de que fue más allá del control del garante para caer en el segundo grupo.

•

El segundo grupo consiste en cualquier otro evento que fue más allá del control del garante, como por ejemplo: •

Una enfermedad generalizada que afectó el personal del garante y se vio en necesidad de cerrar la sucursal en la que el negocio se desarrolla;

•

Una falla en el sistema de computadores y los back ups que no permita que el garante ejecute su negocio y sin que el garante lo pudiera controlar.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

6. Fuerza Mayor (A) Primera condición: el evento de fuerza mayor Algunos sistemas legales exigen que para que sea catalogado como un evento de fuerza mayor, el evento tiene que ser impredecible y que no permita que el deudor ejecute su obligación. Esto no se requiere bajo el artículo 26.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

6. Fuerza Mayor (B) Segunda condición: impacto en el negocio del garante

vuelos europeos el 15 de abril de 2010 debido a la erupción del volcán Eyjafjallajökull en Isalndia. Esto no era una fuerza mayor bajo lo previsto en el artículo 26 ya que solo afectó la capacidad de los beneficiarios de hacer a tiempo la presentación de la reclamación porque las compañías de transporte no podían entregar los documentos, pero no llevó a una interrupción del negocio de garantías a primer requerimiento del garante.

El evento no sólo debe estar en alguno de los dos grupos mencionados anteriormente sino que también debe llevar a una interrupción del negocio de garantía a primer requerimiento del garante durante un periodo en el que la garantía expire. Tres puntos deben tenerse en cuenta: •

Una fuerza mayor que afecte solo al beneficiario evitando que se haga a tiempo la presentación, no está dentro del ámbito de las URDG. Un ejemplo cercano es la cancelación que se hizo de los

•

Una fuerza mayor que afecte los negocios bancarios ordinarios del garante pero no sus garantías a primer requerimiento no está bajo del ámbito de las URDG.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

6. Fuerza Mayor (B) Segunda condición: impacto en el negocio del garante •

Si la garantía indica un lugar de presentación distinto a aquel que tiene el problema, tal como lo permite el artículo 14, y la fuerza mayor solo interrumpe los negocios de garantía a primer requerimiento en el lugar del problema, el artículo 26 no aplica. Lo anterior porque la fuerza mayor no impacta la capacidad del deudor para examinar la presentación o su capacidad pago. Sin embargo, si el lugar de la presentación actúa solo como una oficina de representación o un mail box y bajo el entendido que la presentación se enviará

después al lugar de negocio del garante y si el lugar de negocio fue impactado por la fuerza mayor, allí si aplica el artículo 26. Lo anterior porque el artículo 26 no hace referencia a la dificultad causada por la fuerza mayor en la capacidad del beneficiario de hacer a tiempo la presentación, sino en la capacidad del garante de examinar la presentación para determinar si cumple con los requisitos y así hacer el pago.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

6. Fuerza Mayor (c) tercera condición: Impedir la presentación, el análisis o el pago porque la garantía expira.

tarde para el beneficiario y acá la fuerza mayor es irrelevante y no aplica el artículo 26.

La tercera condición es que la interrupción del negocio de garantías a primer requerimiento del garante impida al beneficiario hacer la presentación o al garante hacer el análisis o el pago solicitado antes del vencimiento de la garantía.

En todos los casos en que la fuerza mayor reúne las tres condiciones del artículo 26, las consecuencias dependerán de si es la presentación, el análisis o el pago el que se ve afectado por la fuerza mayor. Así mismo dependerá de si la fuerza mayor es bajo la garantía o la contragarantía, ya que el artículo 26 no atribuye las mismas consecuencias para ambos.

•

Si la fuerza mayor termina antes de que la garantía expire, el artículo 26 no aplica.

•

Si la garantía ha expirado antes de que se dé el evento de fuerza mayor, es muy u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

(4) La fuerza mayor que afecta la presentación bajo la garantía Cuando la fuerza mayor impide la presentación del requerimiento de la garantía antes del vencimiento, la garantía y la contra garantía son extendidas por 30 días desde el día en que hubieran expirado.

Dos observaciones frente a este punto: •

•

Para calcular los 30 días de periodo de extensión los días originales de extensión tanto de la garantía y la contragarantía se cuentan.

Incluso hasta cuando la fuerza mayor afecta la garantía pero no la contragarantía, el artículo 26(b)(i) establece una extensión automática de ambas, de la garantía y la contragarantía.

Cuando solo se afecta la contragarantía aplica el artículo 26(c ) (i) y no el 26(b)(i).

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

(5) El garante informa al contra garante de la fuerza mayor y de la extensión.

El artículo 26(b)(i) establece la obligación para el garante de informar al contragarante de la fuerza mayor y de la extensión de la garantía. En esta situación, el contragarante recibe la información y éste a su vez deberá informar a la parte instructora tan pronto como prácticamente sea posible.

El término tan pronto como prácticamente sea posible fue preferido sobre el término “sin demora” toda vez que tiene en cuenta los impedimentos que se pueden presentar cuando hay un caso de fuerza mayor. Por ejemplo, un acto de terrorismo que cause una falla en el sistema del garante no permitirá que el garante informara nada hasta que su sistema se restableciera.

Lo que asume bajo el artículo 26(b)(i) es que la garantía ha expirado al momento en que la presentación o el pago se ha impedido por causa de la fuerza mayor.

Al final de los 30 días de extensión, la garantía y la contragarantía expiran y no se puede hacer la presentación ni siquiera si la fuerza mayor continúa.

El resultado es una mejora de la posición del beneficiario en comparación con el artículo 13 de las URDG 458.

A continuación el diagrama demuestra el proceso bajo el artículo 26 (b)(i)

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

(5) El garante informa al contra garante de la fuerza mayor y de la extensión.

Presentación de la reclamación bajo la garantía

La presentación no se puede hacer por la fuerza mayor.

Fecha de expiración

El garante paga el requerimiento que cumple con los requisitos

$

Fuerza mayor Garantía

Extensión por 30 días calendario

Examen del requerimiento y determinar si está cumpliendo

El garante informa a la parte instructora de la fuerza mayor y de la extensión. i

El garante presenta la reclamación bajo la contragarantía.

El contra garante paga la contragarantía

Día que expira

Contragarantía

$

Extensión por 30 días calendario

i El contra garante informa a la parte instructora de la fuerza mayor y la extensión de la garantía y la contragarantía.

Examen del requerimiento

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

(6) La fuerza mayor afecta el análisis bajo la garantía Cuando la fuerza mayor ocurre luego de la presentación bajo la garantía, pero no permite el análisis o examen de la misma y completar los documentos relacionados durante los 5 días siguientes, el artículo 20 señala que:

La suspensión hasta la reanudación de los negocios del garante es la solución correcta cuando la presentación se ha hecho, porque el beneficiario ha cristalizado su derecho bajo la garantía asegurando que la presentación fue hecha a tiempo.

1. La garantía y la contragarantía amabas se extiende por un periodo de 30 días desde el día en que hubieran expirado y;

Si la fuerza mayor se termina antes de finalizar los 30 días de la extensión, el beneficiario puede usar el tiempo extra para remediar cualquier discrepancia que el garante le haya indicado en la nota de rechazo si se encuentra que el reclamo no cumple con los requisitos.

2. El tiempo para el examen se suspende hasta que el garante reanude sus actividades cuando sea que ello ocurra.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

(7) Reanudación de los negocios En este contexto, reanudación de los negocios significa reanudación de las actividades de garantía a primer requerimiento del garante.

Este día se toma no desde el cual en efecto se hayan retomado las actividades sino desde aquel en el que el garante esté disponible para iniciar sus actividades de nuevo habiendo hecho todos los pasos para ello.

El garante no puede tener sus puertas cerradas más de lo necesario.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

(8) Consecuencias de una fuerza mayor permanente El artículo 26(b)(ii) asume que los efectos de una fuerza mayor son sólo temporales.

Cuando una fuerza mayor se establece como permanente, por ejemplo, porque todos los expedientes de las presentaciones hechos antes de la fuerza mayor se destruyeron como resultado de la fuerza mayor, la pregunta es si otras evidencias pueden establecer los hechos como por ejemplo suministrando al garante copias de la presentación hecha.

particular y lo deja a determinación de la ley aplicable.

El siguiente diagrama presenta el proceso bajo el artículo 26(b)(ii)

En caso en que no esté esa evidencia disponible, las URDG no contienen una regla

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

(8) Consecuencias de una fuerza mayor permanente Presentación de la reclamación bajo la garantía Reanuda el negocio el garante.

Fecha de expiración

El garante paga el requerimiento que cumple con los requisitos.

$

Fuerza mayor Garantía

Extensión por 30 días calendario

Examen del requerimiento.

Suspensión del examen

El garante informa a la parte instructora ( o al contra garante) de la fuerza mayor y de la extensión

i Contragarantía

Se reanuda el examen.

El garante presenta la reclamación bajo la contragarantía.

Día que expira

El contra garante paga la contragarantía.

$

Extensión por 30 días calendario

i El contra garante informa a la parte instructora de la fuerza mayor y la extensión de la garantía y la contragarantía.

.

Examen del requerimiento

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

(9) La fuerza mayor que afecta el pago bajo la garantía Cuando el requerimiento ha sido examinado antes de la fuerza mayor y se ha encontrado que el mismo es una reclamación valida pero la fuerza mayor no permite hacer el pago, el pago debe hacerse una vez la fuerza mayor haya cesado inclusive si la garantía se ha vencido para dicho momento.

La cesación de la fuerza mayor no se debe tomar como el día en que en que la fuerza mayor llega a su final sino como el día en que, luego de haber cesado la fuerza mayor, el garante se encuentra disponible para reactivar su negocio.

Cuando la garantía se haya pagado luego de la terminación de la fuerza mayor el garante puede presentar una reclamación de la contragarantía dentro de los 30 siguientes días en que haya cesado incluso si la garantía ha expirado.

El siguiente diagrama ilustra el proceso bajo el artículo 26(b)(iii)

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

(9) La fuerza mayor que afecta el pago bajo la garantía Presentación de la reclamación bajo la garantía

Se termina la fuerza mayor

Fuerza mayor que no permite el pago Fecha de expiración

El garante paga el requerimiento que cumple con los requisitos.

$

Fuerza mayor Extensión por 30 días calendario

Garantía

dsds

Examen del requerimiento.

El garante informa a la parte instructora ( o al contra garante) de la fuerza mayor y de la extensión

i Contragarantía

Presentación de la reclamación bajo la contragarantía.

El contra garante paga el requerimiento.

$

Fecha de expiración

Extensión por 30 días calendario

30 días calendario para presentar el requerimiento

i El contra garante informa a la parte instructora de la fuerza mayor y la extensión de la garantía y la contragarantía u s t . a r i z a b o g a d o s Examen . c o m del requerimiento.

(10) La fuerza mayor que afecta al contra garante Cuando la fuerza mayor afecta la presentación, el examen o el pago de la contragarantía el artículo 26 (c) cubre las consecuencias con una regla similar a la del artículo 26 (b) en el que la fuerza mayor afecta el negocio del garante, pero sujeto a una gran diferencia.

extensión comienzan desde el día en que expira la garantía y la contragarantía, es porque un requerimiento bajo la contragarantía necesariamente asume que el garante ha recibido un requerimiento bajo su garantía y tiene la obligación de hacer el pago, incluso si el pago aún no se ha hecho.

En efecto, cuando la fuerza mayor afecta la presentación bajo la contragarantía ésta se extiende por 30 días desde el día en el cual en contragarante informa al garante de la cesación de la fuerza mayor.

Extender los 30 días desde la fecha en la que expira podría dejar al garante expuesto al riesgo de tener que pagar al beneficiario bajo la garantía sin que tenga la oportunidad de presentar la reclamación bajo la contragarantía si la fuerza mayor persiste luego de los 30 días de extensión.

La razón de apartarse de la regla del artículo 26(b)(i) que estipula que los 30 días de

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(10) La fuerza mayor que afecta al contra garante La regla del artículo 26(c) (ii) que cubre lo relativo a la suspensión del tiempo para examinar y prescribe el tiempo para hacer el pago son los mismos aplicables a la fuerza mayor que afecta al garante bajo el artículo 26(b) (ii) y (iii), esto es: •

El tiempo para examinar que es afectado por una fuerza mayor es suspendido hasta que el contra garante reanude sus negocios;

•

Una reclamación que ya haya sido examinada pero no pagada antes de la fuerza mayor deberá ser pagada cuando la fuerza mayor termine.

Los siguientes tres diagramas ilustran la operación del artículo 26(c) en el que la fuerza mayor no permite la presentación, el examen o el pago de una reclamación bajo la contragarantía.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

(10) La fuerza mayor que afecta al contra garante – artículo 26 (c ) (i) Presentación de la reclamación bajo la garantía

El garante paga el requerimiento que cumple.

El contra garante informa al garante de la terminación de la fuerza mayor

$ Garantía

Examen del requerimiento para ver si cumple

El garante no puede presentar la reclamación bajo la contragarantía por la fuerza mayor.

ds Fecha de expiración

Presenta la reclamación bajo la contragarantía.

El contra garante paga.

$

Fuerza mayor Contragarantía

Extensión por 30 días calendario

i El contra garante informa a la parte instructora de la fuerza mayor y la extensión de la Se examina el requerimiento para determinar contragarantía. Examen del requerimiento para ver si cumple los requisitos si procede el pago. u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

(10) La fuerza mayor que afecta al contra garante - artículo 26 (c ) (ii) Presentación de la reclamación bajo la garantía

El garante paga el requerimiento.

$

El contra garante informa al garante de la terminación de la fuerza mayor

Garantía Presenta la reclamación bajo la contragarantía.

Examen del requerimiento.

i

El contra garante paga.

Fecha de expiración

$

Fuerza mayor Contragarantía

Extensión por 30 días calendario Se restablece el examen.

Inicio del examen. .

Suspensión del examen

i

El contra garante informa a la parte instructora de la fuerza mayor y la extensión de la contragarantía u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

(10) La fuerza mayor que afecta al contra garante - artículo 26 (c ) (iii) Presentación de la reclamación bajo la garantía

El garante paga el requerimiento que cumple con los requisitos.

$

El contra garante informa al garante de la terminación de la fuerza mayor

Garantía

i Examen del requerimiento.

Presenta la reclamación bajo la contragarantía

El contra garante paga.

Fuerza mayor que impide el pago.

Fecha de expiración

$

Fuerza mayor Contragarantía

Extensión por 30 días calendario

i

Inicio del examen para ver si El contra garante informa a la parte instructora de la cumple con los requisitos. fuerza mayor y la extensión de la contragarantía. u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

FUERZA MAYOR Comentarios La URDG 458 en el artículo 13 estableció: “Los Garantes y Contragarantes no asumen ninguna obligación ni responsabilidad por las consecuencias dela interrupción de sus negocios por fuerza mayor, revueltas, conmociones civiles, insurrecciones, guerras o cualquier otra causa que escapen a su control, o por huelgas, cierre patronal (“lock-outs) o acciones sociales o de la naturaleza que sea”.

La ISP 98 en la Regla 3.14 sobre Cierre en día hábil y autorización para realizar la presentación en otro lugar razonable señaló: “ Si en el último día hábil para la presentación, el lugar de presentación estipulado en el crédito contingente está cerrado por cualquier circunstancia, y este cierre impide la presentación en plazo, el último día para

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FUERZA MAYOR Comentarios Realizarla se prorroga automáticamente 30 días naturales, posteriores a la reapertura del lugar de la presentación, a menos que en el crédito contingente se disponga de otro modo”.

En las URDG 458 En el artículo 13 garantiza excusas por las consecuencias más allá de su control. URDG 758 en el artículo 26 extiende la garantía y cualquier contragarantía por un período de 30 días naturales a partir de la fecha en la que de otro modo habría expirado. ISP 98 también amplía la espera treinta días después del lugar de presentación se abre para las empresas. Por otra parte, ISP 98 Regla 3.14 no hace ninguna distinción, si el cierre fue planeado o no planeado.

Qué pasa si en un período de 30 días naturales a partir de la fecha en la que de otro modo habría expirado no se presenta una reanudación de los negocios?

Qué sucede si los negocios no abren nunca más?

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

EXONERACIÓN RESPECTO A LA EFECTIVIDAD DE LOS DOCUMENTOS URDG 458 (ART. 27 URDG 758)

Artículo 27° Salvo si la garantía o la contragarantía disponen otra cosa, la ley aplicable será la del lugar de establecimiento del Garante o del Contragarante (según el caso) o bien, si el Garante o el Contragarante tiene más de un establecimiento, la que se aplique en la sucursal que haya emitido la garantía o Contragarantía.

Artículo 27° El garante no asume ninguna responsabilidad por: a)

La forma, suficiencia, exactitud, falsedad o efectos jurídicos de una firma o documento que se le presenten . b) Las declaraciones generales o particulares realizadas en,o superpuestas a, un documento presentado.

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EXONERACIÓN RESPECTO A LA EFECTIVIDAD DE LOS DOCUMENTOS c) La descripción, cantidad, peso, calidad, estado, embalaje, entrega, valor o existencia de los bienes, servicios o el rendimiento, o los datos representados o mencionados en un documento. d) L a b u e n a f e , a c t o s , o m i s i o n e s , solvencia, rendimiento o capacidad legal de cualquier persona referenciada en otro concepto o documento presentado.

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EXONERACIÓN RESPECTO A LA TRANSMISIÓN Y LA TRADUCCIÓN URDG 458 (ART. 25 URDG 758)

Artículo 28° Salvo si disponen otra cosa la Garantía o contragarantía, todo litigio entre el Garante y el Beneficiario relativo a la Contragarantía, será resuelto exclusivamente por el Tribunal competente del país del establecimiento del Garante o del Contragarante (según el aso) o, si el Garante o Contragarante tiene más de un establecimiento, por el Tribunal competente del país de la sucursal que haya emitido la Garantía o Contragarantía.

Artículo 28° a) El garante no asume la responsabilidad por las consecuencias de la demora, pérdida en el tránsito, mutilación u otros errores, que se presentan en la transmisión de cualquier documento, en caso de que el documento se transmita o envíe de acuerdo con los requerimientos en la garantía, o cuando el garante pueda haber tomado la iniciativa en la elección de la prestación de servicios en ausencia de instrucciones en este sentido.

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EXONERACIÓN RESPECTO A LA TRANSMISIÓN Y LA TRADUCCIÓN b) El garante no asume ninguna responsabilidad por errores en la traducción o interpretación de términos técnicos y puede transmitir todo o parte del texto de la garantía, sin haberse traducido.

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EXONERACIÓN RESPETO A LOS ACTOS DE UN TERCERO URDG 758 Artículo 29°. El garante que utiliza los servicios de un tercero para llevar a cabo las instrucciones recibidas de la parte instructora, lo hace por cuenta y riesgo de dicha parte.

Artículo 31°. La parte instructora deberá indemnizar al garante de cualquier obligación o responsabilidad impuesta por leyes extranjeras, incluso cuando la garantía estableciera sus propias condiciones.

Artículo 30°. Los del 27 al 29 no liberarán la garante de responsabilidad si este no ha actuado de buena fe.

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RESPONSABILIDAD POR LOS CARGOS URDG 758 Artículo 32°. a) La parte que da instrucciones a otra parte es responsable del pago de los gastos relacionados con sus instrucciones. b) Incluso cuando la garantía establezca que dichos gastos son por cuenta del beneficiario y estos no puedan ser cobrados del beneficiario. c) El garante no deberá estipular que la garantía (o sus avisos o modificaciones) está condicionada al pago de sus gastos.

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TRANSFERENCIA Y CESIÓN DEL PRODUCTO DE LA GARANTÍA URDG 758 Artículo 33°. a) Una garantía es transferible sólo si indica que es transferible, en cuyo caso puede transferirse más de una vez por el total del importe disponible en ese momento.

Una contragarantía no es transferible.

c) Una garantía transferible es aquella que puede ser puesta a disposición por el garante a otro beneficiario (“cesionario”) a petición de los beneficiarios existentes (“cedentes”)

b) Incluso si la garantía es transferible, el garante no está obligado a transferirla, salvo en la medida y en la forma expresamente consentidos por el garante.

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TRANSFERENCIA Y CESIÓN DEL PRODUCTO DE LA GARANTÍA d) Las siguientes disposiciones aplican para la transferencia de una garantía:

e) Los gastos de la transferencia serán por cuenta del transferidor.

i.

f)

ii.

Una garantía transferida debe incluir todas las modificaciones que el cedente y el garante han acordado al momento de la transferencia.

Una garantía sólo puede ser transferida una vez el transferente ha presentado una declaración firmada al garante indicando que el nuevo beneficiario ha a d q u i r i d o t o d o s l o s d e re c h o s y obligaciones en la transacción subyacente.

Una vez transferida la garantía, el requerimiento y la declaración deben ir firmadas por el nuevo beneficiario, y el nombre del nuevo beneficiario puede aparecer en el resto de documentos en lugar del nombre del beneficiario que solicitó la transferencia.

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TRANSFERENCIA Y CESIÓN DEL PRODUCTO DE LA GARANTÍA g) En una cesión de derechos de cobro, el garante no está obligado a pagar al cesionario salvo que lo haya aceptado.

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LEY APLICABLE URDG 758 Artículo 34° a) Salvo disposición en contrario en la garantía, la ley aplicable deberá ser la de la ubicación de la sucursal del garante de la oficina de la que emitió la garantía. b) Salvo disposición en contrario en la contragarantía, la ley aplicable a esta será la de la ubicación de las sucursales del contragarante o la oficina de donde se emitió la contragarantía.

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JURISDICCIÓN URDG 758 Artículo 35°. a) Salvo disposición en contrario señalada en la garantía, cualquier disputa entre el garante y el beneficiario referente a la garantía será resuelta exclusivamente por el Tribunal competente en el país de ubicación de la sucursal del garante o de la oficina de donde se emitió la garantía.

b)

Salvo disposición en contrario en la Contragarantía, cualquier disputa entre el contragarante y el garante, relacionada con la contragarantía, será resuelta exclusivamente por el Tribunal competente en el país donde se encuentra ubicada la sucursal del contragarante o la oficina de donde se emitió la contragarantía.

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Ley Aplicable y/o jurisdicción Son variadas las posibilidades a saber:

Ley local

UCO 600

ISP 98

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URGD

REGLAS + LEY LOCAL

Ley Aplicable y/o jurisdicción

Es la Ley Local suficiente?

URDG Articulos 34 y 35 ISP 98 1.08 (d)

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Las garantías son solicitadas de manera diaria en todos los sectores, países, industrias y comercios para un rango infinito de pagos y para obligaciones de hacer y no hacer. Cualquier obligación puede ser asegurada con la emisión de una garantía. Las categorías más comunes de garantías solicitadas incluyen las siguientes:

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1. Tipos de garantías - Garantías de oferta o licitación (Tender guarantees o bid bonds): Estas cubren la obligación de un oferente de no retirar su oferta hasta la adjudicación del contrato y si obtiene el contrato, firmar el mismos de acuerdo con los términos de la oferta y procurar la emisión de cualquier otra garantía requerida para el contrato que generalmente es una garantía de ejecución.

Las garantías de oferta o licitación son típicamente emitidas por un monto total de entre el 2 y 5% del valor de la oferta. En algunos casos cuando los términos de la licitación así lo requieren, el monto de la garantía no está relacionada con el monto

de la oferta y la garantía es emitida por un monto fijo.

- Garantías de ejecución (performance guarantee): Cubren la obligación de ejecución de una parte en un contrato. Algunas veces están concebidas para balancear la obligación del comprador para procurar la emisión de un crédito documentario asegurando que el vendedor o el contratante reciba el pago.

Las garantías de ejecución son típicamente expedidas por un monto total de entre el 5 y 10% del valor del contrato subyacente.

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1. Tipos de garantías - Garantía para cubrir anticipos (advance payment guarantee):

- Garantías de retención de dinero (retention money guarantees):

Cubre la obligación de un deudor de reembolsar, posiblemente con intereses, cualquier monto pagado anticipadamente para el envío de bienes, equipos, servicios o trabajos, si dicho envío no está de conformidad con los términos del contrato.

Permiten a los contratistas o vendedores recibir el monto completo por el envío o entrega en lugar de que el comprador retenga parte del monto (usualmente el 5 o 10%) hasta que la ejecución del contrato esté completa. En las adquisiciones corporativas este tipo de garantías son muy utilizadas. Estas garantías permiten el pago completo del comprador en cambio de que éste conserve parte del precio para asegurar la exactitud de las declaraciones hechas por el vendedor en relación con el valor neto de la compañía, el cumplimiento regulatorio o ambiental cualquier otra responsabilidad legal que pueda surgir en el futuro como resultado de una actividad de adquisición.

Las garantías para cubrir anticipos son expedidas por el monto del pago anticipado.

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1. Tipos de garantías - Garantía de la garantía (Warranty guarantee):

- Garantía aduanera (customs guarantees):

Cubre la obligación del proveedor o vendedor de mantener los equipos, bienes o servicios entregados en un estado que corresponda al acordado en las especificaciones del contrato durante un periodo acordado. Este tipo de garantías son expedidas normalmente por un monto igual al 5% del valor del contrato.

Expedidas a la autoridad aduanera para cubrir cualquier impuesto o responsabilidad que pueda resultar pagadera en la importación de bienes o equipos que estarían exentos de impuestos si se re exportaran en un tiempo específico y si no se re exporta en el lapso de tiempo.

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1. Tipos de garantías - Garantía de pago (payment guarantees): Cubre las obligaciones de pago relacionadas con: (i) bienes y servicios, caso en el cual este tipo de garantías pueden ser consideradas como un tipo de crédito documentario; (ii) el reembolso de un servicio; (iii) el pago de contribuciones de capital hecho por socios de una sociedad limitada o un joint venture;

(iv) el pago de los costos de cierres definitivos de por ejemplo refinerías de petróleo o plantas nucleares o cualquier otra actividad peligrosa; (v) el pago de rentas bajo contratos de arrendamiento.

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1. Tipos de garantías - Garantía de mejora de crédito (credit enhancement guarantees):

- Garantías de la sociedad matriz (parent company guarantees):

Permite que una institución financiera de mejor calificación se comprometa a pagar a los tenedores de valores en caso de incumplimiento del emisor de los valores y que tiene una menor calificación. Esta garantía mejora la calificación crediticia de la entidad emisora e impacta positivamente en la tasa de interés esperada por los tenedores de los valores.

Cubre las obligaciones de pago o ejecución de las subsidiarias o filiales de la matriz. Por ejemplo usualmente a los bancos se les solicita expedir este tipo de garantías a favor de sus filiales en el extranjero para evitar tener que hacer transferencias de fondos de capital para cumplir con requerimientos regulatorios locales.

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1. Tipos de garantías - Garantías de reaseguros (Reinsurance guarantees):

- Participaciones de riesgos (risk participations):

Son expedidas por los reaseguradores para difundir el riesgo asegurado entre varias aseguradoras.

Son conceptualmente parecidas a las garantías de reaseguro, permiten a los bancos u otras instituciones financieras emitir garantías a favor de un acreedor, compartiendo el riesgo de incumplimiento del deudor sin tener una relación con el deudor.

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1. Tipos de garantías - Garantías emitidas por instituciones financieras multilaterales (guarantees issued by multilateral financial institution): Cubren el riesgo de pago de los deudores de economías en desarrollo con prestamistas de economías desarrolladas para la financiación de local para el crecimiento de los países y transferir el “knon – how” a los bancos locales de la economía en desarrollo. Un buen ejemplo de esto es el programa “Glogal Trade Finance Programme” manejado por el Banco Mundial en el que se cubría hasta el 100% del riesgo

de pago de los bancos de las economías en desarrollo.

- Garantías de subcontratación (Sub – contract guarantees): Permite al contratista principal tener una garantía que asegura a los sub contratistas el pago de las sumas que se deban a ellos en caso de que el contratista principal incumpla con dichos pagos.

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1. Tipos de garantías - Fianza de apelación o garantía de tribunal (Court guarantees): Se obtienen por parte de una o ambas partes en un litigio para garantizar el pago de una suma decretada en un proceso en relación con el costo del proceso y los costos del abogado, en el caso del arbitraje, para cubrir los costos de los árbitros. Estas garantías también incluyen el pago de montos o la ejecución de obligaciones que se hayan acordado al final del proceso.

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