Función de intervención

INTRODUCCIÓN MERCADO DE CAPITALES LUIS HUMBERTO USTÁRIZ GONZÁLEZ

Función de intervención

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Marco Regulatório

El marco regulatorio de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra que suponga el manejo de recursos económicos del público, encuentra fundamento Constitucional en el artículo 335, 189 numerales 24 y 25, y el artículo 150 numerales 8 y 19 de la Constitución Política de Colombia.

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Marco Regulatório

Las normas mencionadas, hacen evidente que en Colombia, por mandato constitucional, la regulación de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, se realiza a través de un reparto de competencias.

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Importancia

Actividad de Interés público. Art 335 Constitución Política.

Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito

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El Congreso Al Congreso de la República se atribuye la expedición de leyes marco o cuadro, que se limitan a señalar las normas generales que deben indicar los objetivos y criterios dentro de los cuales se regirá la actividad

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El Ejecutivo Ejerce la intervención en tales actividades, así como desarrolla la inspección y vigilancia de las entidades que adelantan la actividad financiera, bursátil y aseguradora en el país.

Expide normas específicas, que respondan a la dinámica propia de la actividad financiera, limitadas por el marco de la ley proferida por el Congreso de la República

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Aproximación

Las normas mencionadas, hacen evidente que en Colombia, por mandato constitucional, la regulación de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, se realiza a través de un reparto de competencias.

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La Constitución Política de Colombia de 1991 establece, en el literal d), numeral 19 del artículo 150 que “corresponde al congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19.

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público”.

Así mismo, el artículo 189 superior dispone, en su numeral 25, que “Organizar el Crédito Público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley”.

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En este sentido, las atribuciones constitucionales de intervención del Presidente en la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, fueron delegadas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante la Ley 35 de 1993 la cual creó, para tales efectos, el Viceministerio Técnico respectivo, el cual es el encargado de asesorar al Ministro en la formulación, entre otra, de las política de financiación del gasto público y es, al mismo tiempo, responsable de diseñar la regulación del mercado de valores.

El Decreto 4712 del 15 de diciembre de 2008 establece la estructura actual del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El artículo 20 del referido decreto dispone que tal ministerio tiene como objetivo “la definición, formulación y ejecución de la política económica del país, de los planes generales, programas y proyectos relacionados ésta, así como la preparación de las leyes, la preparación de los decretos y la regulación, en materia fiscal, tributaria, cambiaria, monetaria y crediticia, sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la Junta Directiva del Banco de la República, y las que ejerza, a través de organismos adscritos o vinculados, para el ejercicio de las actividades que correspondan a la intervención del Estado en las actividades financiera, bursátil aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del ahorro del público y el tesoro nacional, de conformidad con la Constitución Política y la ley”.

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Por otra parte, el Decreto 4172 de 2011 creó la Unidad Administrativa Especial, Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera (URF), la cual tiene la calidad de organismos del orden nacional, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y patrimonio independiente.

De conformidad con el artículo 2 del Decreto 4172 de 2011, la Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera (URF), “tiene por objeto la preparación de la normativa para el ejercicio de la facultad de reglamentación en materia cambiaria, monetaria y crediticia y de las competencias de regulación e intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, para su posterior expedición por el Gobierno nacional”.

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LA RELACIÓN ENTRE LEYES MARCO Y DECRETO DE INTERVENCIÓN Las leyes marco, según la jurisprudencia constitucional, se justifican en razón de la naturaleza compleja, y muchas veces técnica, de los asuntos a los cuales se refieren así como por la velocidad inherente a los cambios que se operan en dichas materias, características éstas que no se acompasan con los tiempos propios de discusión democrática de las leyes, ni con el conocimiento técnico que este tipo de regulación supone.

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En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C553/07 M.P Marco Gerardo Monroy Cabra, sintetizó algunas de las principales características de las leyes marco en la actividad financiera, bursátil y aseguradora, reiterando la posición según la cual los decretos dictados en virtud de las facultades de intervención tienen una naturaleza administrativa similar, aunque diferente, a la de los decretos expedidos en virtud de la facultad reglamentaria.

El principal efecto de esta conclusión es que tales decretos no pueden modificar la legislación preexistente, y a ella deben sujeción, como ocurre con los decretos expedidos en virtud de la facultad reglamentaria.

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sujetarse la actividad regulatoria gubernamental en estas materias.

Así mismo la corte, en la precitada sentencia, puso de presente que: “a) Para la regulación de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, la Constitución ha dispuesto un reparto de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República, según el cual el primero, mediante las leyes marco, señala las pautas y criterios a los cuales posteriormente debe

b) La diferencia entre las competencias legislativas y las gubernamentales no está dada por las materias que corresponde regular al Congreso y al Presidente, que son las mismas, sino por el momento en que cada uno interviene profiriendo la regulación y el mayor o menor grado de generalidad regulativa que a cada cual corresponde. Así, la fijación de políticas, orientaciones y criterios en términos generales y abstractos, es del resorte exclusivo del Congreso; la concreción, en normas o medidas específicas, fundadas en la ley pero limitadas por el marco de la misma, está en cabeza del Gobierno.

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c) La Asamblea Nacional Constituyente expresamente quiso retirar la competencia gubernamental exclusiva – que venía ejerciéndose por la vía de los reglamentos autónomos- para la regulación de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. En su lugar estableció la técnica de las leyes marco, a fin de permitir la injerencia del legislador en la fijación del as pautas generales que orientan al Gobierno en la materia. Por lo tanto, el Gobierno no puede actuar autónomamente en estos asuntos, es decir, sin

someterse a los criterios generales previamente fijados por el legislador. d) El legislador no puede vaciar de contenido las facultades gubernamentales, entrando a regular asuntos técnicos particularizados y variables que por su condición esencialmente mutable, exigen una regulación flexible o dúctil que permita responder a circunstancias cambiantes.

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e) Los criterios y orientaciones generales objeto de la regulación marco pueden estar contenidos en una ley general relativa a las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público; no necesariamente debe expedirse una ley exclusiva para cada una de estas materias”.

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Objetivo de la intervención

Orientar la actividad privada, por medio de normas imperativas o de orden público, conforme a las políticas públicas de Estado, en aras del respeto de los intereses generales y el bien común. Previniendo los abusos, las trabas a la competencia, falta de información, etc. Es decir, establecer un marco de libertad financiera pero regulada.

De igual forma, para preservar la estabilidad del sistema financiero, garantizando los sistemas de pagos, el ahorro, el financiamiento del sector

productivo, democratizar el crédito, proteger el usuario y regular la oferta monetaria.

La intervención se manifiesta a través de dos actividades diferentes: • •

Regulación Supervisión

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Intervención mediante la regulación Normas (leyes, decretos, instrucciones) con carácter vinculante que delimitan la actividad financiera.

•

Finalidad:

•

•

•

Que todo el marco legal, apunte a un mismo objetivo, determinado por una política financiera de Estado.

Que se tutelen las actividades financieras, condicionando dicha actividad a las necesidades de los ciudadanos.

• • •

Que las entidades financieras cuenten con el patrimonio mínimo para salvaguardar su solvencia.

Operaciones y transacciones con condiciones de seguridad y transparencia.

Promover la libre competencia.

Democratizar el crédito, evitando la concentración de riesgo de la sociedad.

Promover el desarrollo de las entidades financieras y de economía solidaria.

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•

Institucional: definir el modelo del sistema bancario, las clases de instituciones financieras, su objeto o capacidad jurídica, y en general el régimen especial de las personas jurídicas que se desenvuelven en esta actividad. Son leyes de sentido formal y sentido material incorporadas en el estatuto orgánico del sistema financiero.

•

Prudencial: También conocida como regulación preventiva en cargada de asegurar la solvencia y liquidez de las entidades financieras, como la diversificación de los riesgos financieros, para evitar colapsos económicos.

•

Financiera: son las políticas financieras que establece el Banco de la República en materia de tasas de interés, el volumen de crédito a la economía, las tasas de cambio, los encajes, etc. Es regulación de carácter administrativa.

Intervención mediante la regulación Objetivos de la Regulación :

• • • • •

Estabilidad de la Moneda.

Profundización Financiera.

Eficiencia y competitividad.

Democratización del crédito.

Protección del Consumidor Financiero.

Clases de Intervención Regulatoria:

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Intervención mediante la supervisión La supervisión tiene como finalidad la vigilancia y control del aparato financiero, siendo esta, otra de las manifestaciones de la intervención estatal.

Por medio de la supervisión, se busca el cumplimiento del conjunto de reglas organizacionales, económicas y prudenciales que se disponen con relación a las instituciones financieras.

Al mismo tiempo, también le corresponde al Estado tomar los correctivos necesarios y pertinentes,

sancionando el quebranto de las conductas establecidas anteriormente.

Superintendencia Financiera:

Naturaleza jurídica y objetivos en los siguientes términos: “Es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio”.

“La Superintendencia Financiera de Colombia tiene por objetivo supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados”.

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SUPERVISIÓN Objetivos

Los objetivos de la supervisión financiera son identificados, por un carácter general y especial.

Generales: Proteger el ahorro de la comunidad, procurar la estabilidad de pagos de la economía, cuidar la integridad institucional y financiera de las instituciones financieras para evitar su quiebra, y contribuir a construir confianza del público en el sistema financiero.

Específicos: La realización de un permanente seguimiento y monitoreo a las instituciones vigiladas. En definitiva, es el seguimiento continuo de los riesgos crediticios y de los riesgos de mercado.

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SUPERVISIÓN Características

Preventiva : la SFC debe ejercer sus funciones con un criterio preventivo de situaciones de insolvencia o de iliquidez que afecten el desenvolvimiento de los mismos.

Atribuciones preventivas a favor de la Superintendencia: • Independiente: la Superintendencia es hoy una entidad vinculada al Ministerio de Hacienda, pero que actúa de forma independiente.

Integral : mantener sobre el Sistema un conocimiento completo acerca de su evolución y ejercer las competencias suficientes para conservar la estabilidad del mismo.

Autónoma: capacidad de autogestión para la supervisión en los ámbitos financieros, administrativo y técnico. La SFC es un organismo con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio.

• • • • • •

Poder de instrucción sobre la manera como las entidades vigiladas deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad.

Capacidad para expedir las reglamentaciones técnicas del sector.

Potestad para dictar las ordenes de suspensión de las operaciones ilegales, inseguras o no autorizadas.

Establecer una vigilancia especial Ordenar la adopción de un plan de recuperación Coordinar y poner en vigencia medidas de apoyo y salvamento a las instituciones financieras.

Toma de posesión.

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SUPERVISIÓN MODALIDADES

Extra situ: consiste en las verificaciones y exámenes llevados a cabo a partir de reportes documentales que preparan las propias entidades vigiladas.

In situ: es el que se ejerce a través de las visitas de inspección a los órganos de administración, auditoría y las diferentes sedes operativas de las entidades vigiladas.

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SUPERVISIÓN FACULTADES SFC

De constitución: la atribución que en nombre del estado ejercen al otorgar la personería jurídica de las instituciones financieras y habilitar su operación en calidad de tales.

Los bancos y demás establecimientos de crédito no nacen a la vida jurídica por el simple acuerdo de voluntades de sus asociados sino que en cada caso la ley le reserva al Estado la facultad de concederle los atributos de la personalidad a la nueva institución y de habilitarla para el ejercicio de las actividades financieras una vez se cerciora de la idoneidad de los constituyentes y verifica que se cumplen los requisitos de ley particularmente los relacionados con el capital de la nueva institución.

De autorización: evaluar con carácter preventivo y por razones de conveniencia distintas clases de decisiones administrativas o gerenciales :

• • • • • • • • • • •

Fusiones Transformaciones Adquisiciones Inversiones en el exterior Apertura de filiales Apertura y cierre de oficinas Fusión o enajenación de sus fondos o establecimientos de comercio Publicidad institucional y de productos financieros Adquisición de activos fijos.

Horarios de servicio Apertura de secciones de ahorro en los bancos.

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SUPERVISIÓN FACULTADES SFC

De asesoramiento o instancia de consulta: la superintendencia asesora a los reguladores financieros atribución que se convierte en un deber político.

De control: potestades para efectuar un seguimiento de la situación legal de las instituciones financieras a través de visitas de control, el ejercicio preventivo de labores de auditoría financiera y contable para establecer la calidad de la información que se provee al mercado y la razonabilidad de sus estados financieros.

De certificación: certificación de la existencia y representación legal de las instituciones vigiladas.

De igual manera la ley le encomienda a la superintendencia otras labores de certificación como por ejemplo, la TRM y tasas de interés bancario corriente.

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SUPERVISIÓN FACULTADES SFC

De regulación (capacidad de impartir instrucciones generales): corresponde a la competencia del supervisor proveer por vía general sobre distintos aspectos de la actividad financiera que expresamente le ha delegado el legislador o que corresponden en su misma esencia a los denominados reglamentos técnicos.

Se trata de impartir instrucciones necesarias para lograr que las entidades vigiladas cumplan con la Ley.

Jurisdiccionales: reparación a afectaciones que se puedan presentar a Consumidores Financieros en virtud de un producto o servicio.

Sancionatorias: parte de penas pecuniarias hasta llegar a la intervención administrativa pasando con facultades coercitivas intermedias tales como la remoción de funcionarios o la suspensión o cancelación de ciertas licencias o autorizaciones.

Las sanciones pueden no sólo aplicarse a las propias instituciones sino que pueden extenderse a sus administradores, funcionarios y revisores fiscales.

Las atribuciones punitivas constituyen una facultad reglada y no de carácter discrecional.

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SUPERVISIÓN FACULTADES SFC Sanciones

Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó.

Sanciones Administrativas Personales

Art. 209 EOSF (Periodo 16/01/2015/01/21) $244.305.024 Sanciones Administrativas Institucionales Art. 211 EOSF(Periodo 16/01/20-15/01/21): $1.225.779.243 Sanciones Administrativas Institucionales Art. 211 Capitulo XVI Parte Tercera EOSF(Periodo 16/01/20-15/01/21): $3.882.377.153

Intereses. A partir de la ejecutoria de la sanción pecuniaria y hasta el día de su pago: Interés mensual de 1.5 veces el interés bancario corriente.

Prohibición. Las sanciones impuestas a las personas naturales no podrán ser pagadas por la persona jurídica a la cual se encuentre vinculado o estuvo vinculado.

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SUPERVISIÓN FACULTADES SFC

inspección y vigilancia permanente

Sanciones

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Amonestación (Personal e institucional)

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•

Suspensión o inhabilitación. (Personal) Hasta por 5 años para realizar funciones de administración, dirección o control de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente

Suspensión (Personal o Institucional) De la inscripción en cualquiera de los registros que conforman el SIMEV. La ley no señaló mínimos y máximos

•

Cancelación (Personal o Institucional) De la inscripción en cualquiera de los registros que conforman el SIMEV. La cancelación será de uno a 20 años.

•

Remoción (Personal) De quienes ejerzan funciones de administración, dirección o control y del revisor fiscal de las entidades sometidas a la