วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย - ปีที่ 32 ฉบับที่ 1 (มีนาคม 2557) by Chulalongkorn University

Vol.32 No.1

MARCH 2014

CHULALONGKORN LAW JOURNAL

วารสารกฎหมาย

คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

วารสารกฎหมาย ปีที่ 32 ฉบับที่ 1

(มีนาคม 2557) คณะที่ปรึกษา

ศาสตราจารย์พิเศษประสิทธิ์ โฆวิไลกูล ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ รองศาสตราจารย์ธิติพันธุ์ เชื้อบุญชัย

ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.วิษณุ เครืองาม ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.สุรเกียรติ์ เสถียรไทย ศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์

บรรณาธิการ

ศาสตราจารย์ ดร.ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธุ์

รองบรรณาธิการ

อาจารย์ ดร.สิริกัญญา โฆวิไลกูล

กองบรรณาธิการ

ศาสตราจารย์ ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ รองศาสตราจารย์จันตรี สินศุภฤกษ์ อาจารย์ ดร.ศุภศิษฏ์ ทวีแจ่มทรัพย์

นายดล บุนนาค ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.ปกป้อง ศรีสนิท

ผู้ช่วยกองบรรณาธิการ

อาจารย์กนกกาญจน์ แสงสมุทรพิทักษ์ อาจารย์ฉัฏฐเมษ ภิรมย์พานิช อาจารย์ณัฏฐพร รอดเจริญ

อาจารย์จงสวัสดิ์ พิสิฐพันพร อาจารย์ยวิษฐา จันทร์ทิพย์

ผู้จัดการ

อาจารย์จุฑามาศ ถิระวัฒน์

ผู้ช่วยผู้จัดการและผู้ประสานงาน อาจารย์ไกรพล อรัญรัตน์

ผู้ประสานงาน

นางสาวกันนิกา รสรื่น นายฉัตรทอง สุนทรโอภาส นางสาวธัญพร พันธ์วิเศษศักดิ์ นางสาวกัลยรัตน์ โล่สุวรรณกุล นางสาววรรณวิมล สัตยาวุฒิพงศ์ นางสาวคนธรัตน์ บุญสนอง

นางสาวอุไรพรรณ์ แซ่ลี้

คณะท�ำงาน

นายเศรษฐกรณ์ พุทธมงคล นางสาววรรณพร สุวรรณเหม นางสาวชนกพร รัตนสีมา นางสาวมนัสวี รุ่งเรืองด้วยบุญ นางสาวณัชชารีย์ อภิโชติสุรรัศมี

นายสิทธิกร ตั้งศิริ นายธนัท นิภานันท์ นางสาวธวัลยา บุรานันท์ นางสาวฟ้าฤดี ทรงลักษณ์

ปีที่ 32 ฉบับที่ 1

วารสารกฎหมาย สารบัญ

(มีนาคม 2557) หน้า

• การสถาปนาหลักนิติธรรมขึ้นในระบบกฎหมายไทย • ปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับหลักเกณฑ์การกู้เงินตาม

สุปรียา แก้วละเอียด

• การรับรองสิทธิตามกฎหมายว่าด้วยการลาเพื่อช่วยเหลือ

ปานทิพย์ พฤกษาชลวิทย์

• ปัญหาพื้นฐานสองประการส�ำหรับกฎหมายการต่อต้าน

ปิยะบุตร บุญอร่ามเรือง

• แนวคิดพื้นฐานเกี่ยวกับสาธารณสมบัติของแผ่นดิน • การท�ำลายทรัพย์หน่วยงานของรัฐกับความผิดฐานท�ำให้

อานนท์ มาเม้า

นันทัช กิจรานันทน์

• ปัญหาบางประการเกี่ยวกับการวินิจฉัยข้อเท็จจริงในคดีแพ่ง

ไกรพล อรัญรัตน์

111

• สถานการณ์ฉุกเฉินและอนุสัญญาสิทธิมนุษยชนยุโรป:

รวินท์ ลีละพัฒนะ

125

• บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษาศาล:

ไพโรจน์ กัมพูสิริ

143

• บทวิจารณ์หนังสือ “Getting to YES: Negotiating

สิริกัญญา โฆวิไลกูล

147

พระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 ภริยาที่คลอดบุตรและการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรกับผลลัพธ์ ทางเศรษฐกิจและสังคม: วิเคราะห์เปรียบเทียบกรณีประเทศ สหรัฐอเมริกาและประเทศสวีเดน การทุจริตให้สินบนของนิติบุคคลไทย

เสียทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา ที่เกี่ยวเนื่องกับคดีอาญา

ข้อยกเว้นที่ไม่ใช่เรื่องยกเว้น

ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 16040/2555

Agreement Without Giving In”

สมคิด เลิศไพฑูรย์

บทความและความคิดเห็นใดๆ ใน “วารสารกฎหมาย” ฉบับนี้ เป็นวรรณกรรมของผู้เขียนโดยเฉพาะ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ไม่จ�ำเป็นต้องเห็นพ้องด้วย

CHULALONGKORN LAW JOURNAL

Vol.32 No.1

Contents

(March 2014) Page

• Establish the Rule of Law in Thai Legal System • Legal Problems Concerning the Government’s

Supreeya Kaewla-iad

• The Implementation of Legal Rights regarding

Panthip Pruksacholavit 45

• Two Legal Issues on Corporate Liability for

Piyabutr Bunaramrueang 65

• The Concept of “Domain Public of State” • Destroying Government Assets and Committing

Arnon Mamout

Nantouch Kitranan

• Problems Concerning the Settlement of Facts in

Kraiphol Aranyarat

111

• Public Emergencies and the European Convention

Rawin Leelapatana

125

• Case Review: Supreme Court Decision Number

Pairojana Kampusiri

143

• Book Review: “Getting to YES: Negotiating

Sirikanya Kovilaikool

147

Loan Regulations under the Public Debt Management Act B.E. 2548 (2005)

Paternity and Parental Leave and Social and Economic Implications: A Comparative Analysis of the United States and Sweden Anti-Bribery Law Overhaul in Thailand

Offence Of Mischief under Penal Code Parallel Criminal and Civil Proceedings

on Human Rights: The ‘Exceptionless’ Exception 16040/2555

Agreement Without Giving In”

Somkit Lerhtpaithoon

บทบรรณาธิการ วารสารกฎหมายรูปโฉมใหม่ทอี่ ยูใ่ นมือท่านผูอ้ า่ นในวันนี้ เกิดจากความร่วมมือร่วมใจของผูร้ บั ผิดชอบ วารสารทุกคน โดยเฉพาะอย่างยิง่ แบบปกใหม่ทกี่ องบรรณาธิการภูมใิ จเสนอ เป็นผลงานการออกแบบของ นางสาว ธัญพร พันธ์วเิ ศษศักดิ์ นิสติ ชัน้ ปีที่ 3 หลักสูตรนิตศิ าสตรบัณฑิต ของคณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ส�ำหรับวารสารกฎหมายฉบับนี้เป็น ฉบับเดือนมีนาคม ซึ่งเน้นบทความในด้านกฎหมายมหาชนดังที่ ได้เรียนท่านผูอ้ า่ นไว้ลว่ งหน้าแล้วนัน้ ท่านจะได้พบบทความกฎหมายมหาชนในลักษณะทีห่ ลากหลายไม่วา่ เกีย่ วกับ รัฐธรรมนูญโดยตรง ในบทความของศาสตราจารย์ ดร.สมคิด เลิศไพฑูรย์ อธิการบดีมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เรื่อง การสถาปนาหลักนิติธรรมขึ้นในระบบกฎหมายไทย อันเป็นบทความที่สอดคล้องกับปัญหาการเมือง ในปัจจุบนั หรือบทความเกีย่ วกับการเงินการคลัง อันเป็นปัญหาหลักอีกประการหนึง่ ในปัจจุบนั ในบทความของ อาจารย์ ดร.สุปรียา แก้วละเอียด เรื่อง ปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับหลักเกณฑ์การกู้เงินตามพระราชบัญญัติ การบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ.2548 หรือบทความในส่วนของการคุ้มครองแรงงาน ในบทความของ อาจารย์ ดร.ปานทิพย์ พฤกษาชลวิทย์ เรื่องการรับรองสิทธิตามกฎหมายว่าด้วยการลาเพื่อช่วยเหลือภริยาที่คลอดบุตร และการลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ รกับผลลัพธ์ทางเศรษฐกิจและสังคม : วิเคราะห์เปรียบเทียบกรณีประเทศสหรัฐอเมริกา และประเทศสวีเดน หรือบทความเกีย่ วกับการจ�ำกัดการทุจริตของเจ้าหน้าทีข่ องรัฐ ในบทความของผูช้ ว่ ยศาสตราจารย์ ดร.ปิยะบุตร บุญอร่ามเรือง เรือ่ ง ปัญหาพืน้ ฐานสองประการส�ำหรับกฎหมายการต่อต้านการทุจริตให้สนิ บนของ นิติบุคคลไทย ตลอดทั้งบทความของอาจารย์อานนท์ มาเม้า เรื่องแนวคิดพื้นฐานเกี่ยวกับ สาธารณสมบัติของ แผ่นดิน ซึง่ จะช่วยให้เกิดความเข้าใจทัง้ ในส่วนของกฎหมายมหาชนและกฎหมายแพ่งประกอบกัน ซึง่ จะเป็นพืน้ ฐานส�ำคัญทีจ่ ะสามารถเข้าใจเรือ่ งการบุกรุกทีด่ นิ อันเป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินซึง่ เป็นปัญหาในปัจจุบนั ต่อไป อีกด้วย บทความต่อไปเป็นของอาจารย์นันทัช กิจรานันทน์ เรื่องการท�ำลายทรัพย์หน่วยงานของรัฐกับความผิด ฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา เพื่อท�ำให้เกิดความเข้าใจที่ชัดเจนว่าการท�ำลายทรัพย์ของ หน่วยงานของรัฐจะมีความผิดอาญาฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญาหรือไม่ บทความต่อไปของ อาจารย์ไกรพล อรัญรัตน์ เรือ่ งปัญหาบางประการเกีย่ วกับการวินจิ ฉัยข้อเท็จจริงในคดีแพ่งเกีย่ วเนือ่ งกับคดีอาญา อันเป็นปัญหาที่น่าสนใจ และบทสุดท้ายแม้จะไม่ใช่บทความของกฎหมายมหาชนโดยตรงแต่ก็มีความน่าสนใจ ไม่ยิ่งหย่อนกว่ากันเพราะเป็นเรื่องของการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน เขียนโดยอาจารย์รวินท์ ลีละพัฒนะ เรื่อง สถานการณ์ฉกุ เฉินและอนุสญ ั ญาสิทธิมนุษยชนยุโรป : ข้อยกเว้นทีไ่ ม่ใช่เรือ่ งยกเว้น ยิง่ ไปกว่านัน้ วารสารกฎหมาย ฉบับนีย้ งั มีบทวิเคราะห์คำ� พิพากษาฎีกาที่ 16040/2555 โดยศาสตราจารย์ ดร.ไพโรจน์ กัมพูสริ ิ และบทวิจารณ์ หนังสือซึง่ อาจารย์ ดร.สิรกิ ญ ั ญา โฆวิไลกูล ได้นำ� เสนออย่างน่าสนใจในหนังสือชือ่ Getting to YES : Negotiating Agreement Without Giving In กองบรรณาธิการจึงภูมใิ จทีจ่ ะน�ำเสนอวารสารกฎหมายฉบับนีด้ ว้ ยบทความ บทวิเคราะห์คำ� พิพากษาฎีกา และบทวิจารณ์หนังสือที่กล่าวมาแล้วข้างต้นต่อท่านผู้อ่าน และขอให้ท่านติดตามวารสารกฎหมายฉบับต่อไป ของปีนี้ในเดือนกันยายน ซึ่งจะเป็นวารสารกฎหมายซึ่งเน้นไปในด้านกฎหมายอาเซียน

อนึ่ง หากท่านผู้อ่านมีข้อคิดเห็น ค�ำติชม หรือค�ำแนะน�ำใดๆ เพื่อให้วารสารกฎหมายพัฒนาก้าวหน้า ยิง่ ขึน้ กองบรรณาธิการก็ขอน้อมรับเพือ่ ด�ำเนินการต่อไป และขออภัยในความบกพร่องของวารสารกฎหมายฉบับนี้ หากจะมี ศาสตราจารย์ ดร.ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธุ์ บรรณาธิการ

การสถาปนาหลักนิติธรรมขึ้นในระบบกฎหมายไทย Establish the Rule of Law in Thai Legal System สมคิด เลิศไพฑูรย์*

บทคัดย่อ “หลักนิตธิ รรม (The Rule of Law)” ได้ปรากฏตัวในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยอย่างเป็นรูปธรรม เป็นครัง้ แรกในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2517 และต่อมาในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2549 แต่อย่างไรก็ดี การปรากฏตัวดังกล่าวก็เป็นการปรากฏตัวใน อารัมภบท ของรัฐธรรมนูญ ทัง้ สองฉบับเท่านัน้ จนกระทัง่ มีการจัดท�ำรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2550 จึงได้มกี ารบัญญัติ เรื่องหลักนิติธรรมไว้อย่างเป็นรูปธรรมไว้ในมาตรา 3 ของรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าว อีกทั้งยังได้บัญญัติหลักการ อันเป็นเนื้อหาของหลักนิติธรรม ไม่ว่าจะเป็น หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ หลักการแบ่งแยก อ�ำนาจ หลักการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน หลักการมีศาลที่มีอิสระและท�ำหน้าที่วินิจฉัยข้อพิพาท กระจายอยู่ในรัฐธรรมนูญและในกฎหมายอื่นๆอีกมากมาย อย่างไรก็ตาม แม้ว่าจะได้บัญญัติเนื้อหาของหลักนิติธรรมอยู่ในรัฐธรรมนูญและกฎหมายไว้ได้อย่างเป็น มาตรฐานสากล แต่ด้วยการบังคับใช้กฎหมายที่ไม่มีประสิทธิภาพ เราจึงมักจะเห็นการไม่ปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญ อันเป็นการละเมิดหลักนิติธรรมของผู้มีอ�ำนาจในหลายครั้งหลายคราว แม้หลักนิตธิ รรมจะได้สถาปนาลงสูร่ ะบบกฎหมายไทยแล้วก็ตาม แต่คนไทยทุกผูค้ นยังต้องช่วยกันรักษา ปกป้องหลักการดังกล่าวให้เกิดขึ้นอย่างจริงจัง หลักนิติธรรมที่คนไทยคาดหวังจะให้เกิดขึ้นในประเทศไทยจึงจะ เจริญก้าวหน้าพัฒนาถาวรสืบไป

Abstract “The Rule of Law” ﬁrst concretely appeared in the Constitution of the Kingdom of Thailand 1974 and then in the Constitution of the Kingdom of Thailand 2006. However, the appearances as stated were only the appearances in the preamble of the two constitutions. Until the making of the Constitution of the Kingdom of Thailand 2007, the Rule of Law was concretely stated in section 3 of the Constitution as well as principles on the content of the น.บ.มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, น.บ.ท., D.E.A. de Droit public interne (Paris II), Doctorat de l’Université de Droit d’ Economic at de Science sociales de Paris II, ศาสตราจารย์ประจ�ำภาควิชากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย *

ธรรมศาสตร์

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Rule of Law namely the principle of the supremacy of the constitution, the principle of the separation of powers, the principle of the protection of people’s rights and liberties and the principle of judicial independence and duty to decide cases that were dispersedly stated in the Constitution and many other laws. Nevertheless, even the content of the Rule of Law was stated in the Constitution and laws as universal standards but with inefﬁcient law enforcement, we usually see non-observances of the Constitution which are also violations of the Rule of Law done by authorities.Though the Rule of Law was established to the Thai legal system but in order for the Principle to earnestly occur, it requires preservation and protection by every Thai, all together, and therefore the occurrence of the Rule of Law in Thailand as anticipated by Thai people will soon be developed prosperously and permanently.

บทน�ำ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2550 เป็นรัฐธรรมนูญที่ได้รับการกล่าวถึงทั้งทางบวก และทางลบ หนึ่งในความเห็นทางบวกก็คือการบัญญัติ เรื่อง “หลักนิติธรรม” ขึ้นในมาตรา 3 ของรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2550 ที่บัญญัติว่า “อ�ำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริยผ์ ทู้ รงเป็นประมุขทรงใช้อำ� นาจนัน้ ทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้ การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญ และหน่วยงานของรัฐ ต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม” ค�ำว่า “หลักนิติธรรม” นี้ ได้รับการกล่าวถึงมานานพอสมควรในระบบกฎหมายไทย แต่ค�ำที่ใช้มีความ หลากหลายแตกต่างกันออกไป1 เช่น ใช้ค�ำว่า “หลักธรรม”2 “หลักความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมาย”3 “นิติธรรม วินยั ”4 “หลักกฎหมาย”5 “หลักธรรมแห่งกฎหมาย” หรือ “นิตปิ รัชญา”6 “นิตสิ ดมภ์”7 หรือ “หลักความยุตธิ รรม จรัญ โฆษณานันท์, “บริบททางสังคมและประวัตศิ าสตร์ของอุดมการณ์ “หลักนิตธิ รรม”, ใน นิตริ ฐั นิตธิ รรม, เอกบุญ วงศ์สวัสดิก์ ลุ , บรรณาธิการ (กรุงเทพฯ: โครงการต�ำราฯ, 2503), หน้า 52. 2 วิกรม เมาลานนท์, ดุลพาห 2,12 (2498) 81, อ้างถึงใน จรัญ โฆษณานันท์, “บริบททางสังคมและประวัตศิ าสตร์ของอุดมการณ์ “หลักนิตธิ รรม”, ใน นิติรัฐ นิติธรรม, เอกบุญ วงศ์สวัสดิ์กุล, บรรณาธิการ (กรุงเทพ: โครงการต�ำราฯ, 2503), หน้า 52. 3 สุด สุตรา, ดุลพาห 7,11 (2503): 1408, อ้างถึงใน จรัญ โฆษณานันท์, “บริบททางสังคมและประวัติศาสตร์ของอุดมการณ์ “หลักนิติธรรม”, ใน นิติรัฐ นิติธรรม, เอกบุญ วงศ์สวัสดิ์กุล, บรรณาธิการ (กรุงเทพ: โครงการต�ำราฯ, 2503), หน้า 52. 4 เสริม สุวรรณเทพ, ดุลพาห 8,4 (2504): 384, อ้างถึงใน จรัญ โฆษณานันท์, “บริบททางสังคมและประวัตศิ าสตร์ของอุดมการณ์ “หลักนิตธิ รรม”, ใน นิติรัฐ นิติธรรม, เอกบุญ วงศ์สวัสดิ์กุล, บรรณาธิการ (กรุงเทพ: โครงการต�ำราฯ, 2503), หน้า 52. 5 เสนาะ เอกพจน์, ดุลพาห, 8,9 (2504): 1003, อ้างถึงใน จรัญ โฆษณานันท์, “บริบททางสังคมและประวัตศิ าสตร์ของอุดมการณ์ “หลักนิตธิ รรม”, ใน นิติรัฐ นิติธรรม, เอกบุญ วงศ์สวัสดิ์กุล, บรรณาธิการ (กรุงเทพ: โครงการต�ำราฯ, 2503), หน้า 52. 6 ศิริ วิศิษฐธรรม อัศวนนท์, ดุลพาห, 8,10 (2504): 1123, อ้างถึงใน จรัญ โฆษณานันท์, “บริบททางสังคมและประวัติศาสตร์ของอุดมการณ์ “หลักนิติธรรม”, ใน นิติรัฐ นิติธรรม, เอกบุญ วงศ์สวัสดิ์กุล, บรรณาธิการ (กรุงเทพ: โครงการต�ำราฯ, 2503), หน้า 52. 7 จ�ำรูญ เจริญกุล, ดุลพาห, 9,1 (2505): 60 อ้างถึงใน จรัญ โฆษณานันท์, “บริบททางสังคมและประวัตศิ าสตร์ของอุดมการณ์ “หลักนิตธิ รรม”, ใน นิติรัฐ นิติธรรม, เอกบุญ วงศ์สวัสดิ์กุล, บรรณาธิการ (กรุงเทพ: โครงการต�ำราฯ, 2503), หน้า 52. 1

มีนาคม 2557

การสถาปนาหลักนิติธรรมขึ้นในระบบกฎหมายไทย

ตามกฎหมาย”8 การท�ำความเข้าใจหลักนิติธรรมดังกล่าวข้างต้นเป็นเรื่องที่ส�ำคัญซึ่งควรท�ำความเข้าใจภูมิหลังของหลัก ดังกล่าว ก่อนที่จะได้ท�ำความเข้าใจหลักนี้ในบริบทของสังคมและกฎหมายไทย

1. แนวคิดเกี่ยวกับหลักนิติธรรม หลักนิติธรรม (the rule of law) เป็นหลักที่มีค�ำนิยามไม่ชัดเจนนักและมักจะแปรผันไปตามสภาพของ แต่ละประเทศและระบบกฎหมายที่ประเทศนั้นใช้อยู9่ หลักนิตธิ รรม หรือทีค่ นส่วนใหญ่แปลว่า หลักการปกครองโดยกฎหมายนัน้ เป็นแนวคิดทีม่ มี าช้านานแล้ว ตั้งแต่สมัยกรีกโบราณ โดยเกิดจากการพยายามค้นหาหลักการปกครองที่ดีที่สุด เพลโต้ (Plato 429-348 B.C.) นักปราชญ์ชาวกรีกผู้เคยเสนอว่า การปกครองที่ดีที่สุดคือการปกครองโดยราชาปราชญ์ (Philosopher King) ซึง่ เป็นทัง้ คนเก่งและคนดีมคี ณ ุ ธรรมประจ�ำใจ ปกครองบ้านเมืองด้วยความถูกต้องชอบธรรม แต่สดุ ท้ายแล้วเพลโต้ ก็ไม่สามารถหาคนที่สมบูรณ์แบบพอที่จะเป็นราชาปราชญ์ได้ ในปั้นปลายชีวิตเพลโต้จึงหันมาให้ความส�ำคัญกับ “กฎหมาย” โดยเสนอว่า กฎหมายเป็นสิง่ สูงสุดและการปกครองจะต้องด�ำเนินตามกฎหมาย หากสังคมสามารถสร้าง ระบบกฎหมายทีด่ แี ละเป็นธรรมขึน้ มาให้คนประพฤติปฏิบตั ติ ามได้ แม้แต่คนชัว่ ก็ยงั อาจจะมีทางท�ำความดีขนึ้ มา ได้เช่นกัน แต่หากในรัฐใด กฎหมายอยูภ่ ายใต้อำ� นาจของผูม้ อี ำ� นาจ รัฐนัน้ ก็มแี นวโน้มล่มสลาย ในทางตรงกันข้าม ถ้ากฎหมายเป็นนายของรัฐบาลและรัฐบาลเป็นทาสของกฎหมาย ประชาชนก็จะมีความสุข10 ต่อมา อริสโตเติล (Aristotle 384-322 B.C.) ศิษย์เอกของเพลโต้กไ็ ด้นำ� ความคิดนีม้ าขยายต่อโดยเสนอว่า การปกครองโดยกฎหมายเป็นสิง่ ทีพ่ งึ ปรารถนามากกว่าการปกครองโดยมนุษย์ไม่วา่ จะเป็นผูใ้ ดก็ตาม (…the rule of law, …is preferable to that of any individual.).11 แต่ก็มีประโยชน์ที่จะให้คนบางคนมีอ�ำนาจสูงสุด ในฐานะผู้พิทักษ์และผู้รับใช้กฎหมาย12 นอกจากนี้ ซิเซโร รัฐบุรษุ ชาวโรมันยังกล่าวอีกว่า เราเป็นผูร้ บั ใช้กฎหมายซึง่ ท�ำให้เรามีเสรีภาพ ซึง่ สะท้อน หลักนิติธรรมได้เป็นอย่างดี อย่างไรก็ตาม กล่าวได้วา่ หลักนิตธิ รรม (The rule of law) นีไ้ ด้ถอื ก�ำเนิดอย่างเป็นทางการในประเทศ อังกฤษซึง่ เป็นประเทศ Common law และขยายตัวไปยังประเทศต่างๆ อีกหลายประเทศในรูปแบบทีแ่ ตกต่างกัน ออกไป ถาวร โพธิ์ทอง, “การประชุมสันติภาพของโลกโดยทางกฎหมาย”, นิติศาสตร์ 1 (กันยายน2512), อ้างถึงใน จรัญ โฆษณานันท์, “บริบท ทางสังคมและประวัติศาสตร์ของอุดมการณ์ “หลักนิติธรรม”, ใน นิติรัฐ นิติธรรม, เอกบุญ วงศ์สวัสดิ์กุล, บรรณาธิการ (กรุงเทพ:โครงการต�ำราฯ ,2503), หน้า 52. 9 Helen, Yu and Alison Guernsey, What is the Rule of Law? (online), 6 March 2014. Available from http://www.uiowa. edu/ifdebook/faq/Rule of Law.shtml. 10 Rule of Law (online), 6 March 2014. Available from http://en.wikipeki.org/Widie,Rule of Law. 11 ธานินทร์ กรัยวิเชียร, หลักนิติธรรม (นนทบุรี: ส�ำนักงาน ก.พ., มปป.), หน้า 2. 12 Rule of Law (online), 6 March 2014. Available from http://en.wikipeki.org/Widie,Rule of Law. 8

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

1.1 หลักนิติธรรม (The Rule of Law): แนวคิดของประเทศ Common law หลักนิตธิ รรมได้รบั การกล่าวถึงอย่างเป็นทางการครัง้ แรกในศตวรรษที่ 19 โดยนักกฎหมายรัฐธรรมนูญ อังกฤษชือ่ เอ วี ไดซีย์ แต่กอ่ นหน้านัน้ ก็เป็นทีท่ ราบโดยทัว่ ไปว่ามีการพูดถึง “หลัก” นีอ้ ยูพ่ อสมควร แม้จะไม่ได้ ใช้คำ� ว่า the rule of law ก็ตาม โดยในต้นศตวรรษที่ 13 มีการริเริม่ จ�ำกัดอ�ำนาจของผูม้ อี ำ� นาจโดยใช้กฎหมาย เป็นเครื่องมือซึ่งน่าจะปรากฏตัวเป็นครั้งแรกในสมัยที่พระเจ้าจอห์นเป็นกษัตริย์อังกฤษ ในปี ค.ศ. 1199 เมือ่ พระเจ้าริชาร์ดใจสิงห์เสด็จสวรรคต พระอนุชาของพระองค์กไ็ ด้ขนึ้ ครองราชย์ เป็น พระเจ้าจอห์นที่หนึ่ง ซึ่งได้รับสมญานามในภายหลังว่า จอห์นผู้ไร้แผ่นดิน และเมื่อเสด็จขึ้นครองราชย์แล้ว ก็ทรงมีปัญหากับสันตะปาปาที่กรุงโรมจนถูกกระท�ำบรรพาชนียกรรม ในปี ค.ศ.1209 เกิดกรณีความขัดแย้งกับ กษัตริย์แห่งฝรั่งเศสจนเกิดการรบขึ้นที่ Bouvines ปรากฏว่าฝ่ายอังกฤษเป็นฝ่ายพ่ายแพ้ และในการท�ำสัญญา สันติภาพทีเ่ มือง Chinon อังกฤษต้องสูญเสียดินแดนทัง้ หมดทีเ่ คยครอบครองซึง่ อยูท่ างตอนเหนือของแม่นำ�้ Loire ในฝรั่งเศสไป ในจังหวะนี้เองที่พระเจ้าจอห์นต้องการเก็บภาษีเพิ่ม เพื่อไปท�ำสงครามต่อ แต่บรรดาเหล่าขุนนาง อังกฤษไม่ยินยอม จึงรวมตัวกันเมื่อวันที่ 15 มิถุนายน ค.ศ. 1215 เพื่อเรียกร้องหลักประกันในสิทธิของตน โดยยื่นค�ำขาดให้พระเจ้าจอห์นที่หนึ่งยอมตามค�ำเรียกร้องของพวกตนโดยลงพระปรมาภิไธยในเอกสารที่มีชื่อว่า Magna Carta โดยเอกสารนี้เรียกร้องให้กษัตริย์ต้องผูกมัดตนเองกับกฎหมายและสิทธิที่มีมาแต่ดั้งเดิม13 เสรีชน จะต้องไม่ถูกริบทรัพย์สิน ถูกจับคุมขัง ถูกเนรเทศ หรือถูกบังคับให้กระท�ำการอย่างใดอย่างหนึ่งจากข้าราชการ เว้นแต่จะเป็นไปตามค�ำพิพากษาที่ชอบด้วยกฎหมายหรือกฎหมายของประเทศ (Commom Law) และความ ยุติธรรม ไม่ใช่สิ่งซื้อขาย ปฏิเสธ หรือถูกหน่วงเหนี่ยวในอันที่จะเกิดแก่บุคคลใด กล่าวคือกระบวนการยุติธรรม ที่ศาลจะต้องพิจารณาคดีอย่างเสมอภาค14นั่นเอง นอกจากนี้ ตั้งแต่ต้นศตวรรษที่ 13 Henry de Brachon (ค.ศ.1200-1268) ก็ได้น�ำแนวความคิด ของกฎหมายธรรมชาติมาใช้ โดยกล่าวว่า เมือ่ กฎหมายแต่งตัง้ กษัตริยข์ นึ้ กษัตริยต์ อ้ งไม่อยูภ่ ายใต้อำ� นาจของผูใ้ ด แต่ตอ้ งอยูภ่ ายใต้อำ� นาจของพระเจ้าและกฎหมาย15 ซึง่ สะท้อนให้เห็นถึงหลักการปกครองโดยกฎหมายเป็นอย่างดี จวบจนกระทัง่ ศตวรรษที่ 19 นีเ้ องทีถ่ อ้ ยค�ำค�ำว่า “หลักนิตธิ รรม” (Rule of Law) ได้ถกู ท�ำให้เป็น ทีร่ จู้ กั แพร่หลาย (Popularized) อย่างเป็นระบบขึน้ ครัง้ แรก โดยนักกฎหมายรัฐธรรมนูญทีม่ ชี อื่ เสียงของอังกฤษ คือ เอ.วี.ไดซีย์ (A.V.Dicey) (1835-1922) จากหนังสือ “Law of the Constitution” ซึ่งตีพิมพ์ขึ้นครั้งแรก เมื่อปี 1885 แบบฉบับของหลักนิติธรรมตามทัศนะของไดซีย์ แสดงออกโดยนัยส�ำคัญ 3 ประการ16 คือ บุญศรี มีวงศ์อโุ ฆษ, กฎหมายรัฐธรรมนูญ, พิมพ์ครัง้ ที่ 5 (กรุงเทพ1: โครงการต�ำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัย ธรรมศาสตร์, 2553), หน้า 38. 14 สมยศ เชื้อไทย, ค�ำอธิบายหลักรัฐธรรมนูญทั่วไป (กรุงเทพ: โครงการต�ำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย ธรรมศาสตร์, 2535), หน้า 20. 15 Ricardo Gosalbo-Bono, “The Significance of The Rule of Law and Its Implications for the European Union and The United States” University of Pittsburgh Law-Review, 72 (December 2010): 251. 16 อักขราทร จุฬารัตน, “บทบาทใหม่ศาลปกครองไทย,” ใน นิติรัฐกับสังคมไทย (กรุงเทพฯ: สถาบันสัญญา ธรรมศักดิ์ เพื่อประชาธิปไตย, 2552), หน้า 40. 13

มีนาคม 2557

การสถาปนาหลักนิติธรรมขึ้นในระบบกฎหมายไทย

1. การที่ฝ่ายบริหารไม่มีอ�ำนาจลงโทษบุคคลใดได้ตามอ�ำเภอใจ เว้นเพียงในกรณีที่มีการละเมิด กฎหมายโดยชัดแจ้ง และการลงโทษทีอ่ าจกระท�ำได้นนั้ จะต้องกระท�ำตามกระบวนการปกติของกฎหมายต่อหน้า ศาลปกติ (ordinary courts) ของแผ่นดิน 2. ไม่มบี คุ คลใดอยูเ่ หนือกฎหมาย ไม่วา่ เขาผูน้ นั้ จะอยูใ่ นต�ำแหน่งหรือเงือ่ นไขประการใด ทุกๆ คน (ไม่ว่าเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือบุคคลธรรมดา) ล้วนต้องอยู่ภายใต้กฎหมายและศาลเดียวกัน และ 3. หลักทัว่ ไปของกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือสิทธิขนั้ พืน้ ฐาน (fundamental rights) ของประชาชน เป็นผลมาจาก ค�ำพิพากษาของศาลหรือกฎหมายธรรมดา มิใช่เกิดขึ้นจากการรับรองค�้ำประกันเป็นพิเศษโดย รัฐธรรมนูญ ดังกรณีของรัฐธรรมนูญประเทศอื่น (foreign constitutions) กล่าวโดยสรุป จะเห็นได้ว่าหลักนิติธรรมที่ไดซีย์กล่าวไว้ก็คือหลักที่ใช้กฎหมายปกครองประเทศ โดยหลักนี้มีความสัมพันธ์อย่างใกล้ชิดกับระบบกฎหมาย Common law ที่ใช้ในประเทศอังกฤษ นั่นก็คือ 1. ระบบ Common law จะไม่มีการแยกกฎหมายออกเป็นกฎหมายเอกชนหรือกฎหมายมหาชน กฎหมายที่มีอยู่จะใช้กับทั้งประชาชนและเจ้าหน้าที่ของรัฐอย่างเสมอหน้ากัน 2. ระบบ Common law จะไม่มีการแยกศาลปกครองหรือศาลรัฐธรรมนูญออกจากศาลยุติธรรม แต่ถือว่าศาลยุติธรรมสามารถพิพากษาได้ทั้งคดีแพ่ง คดีอาญา คดีปกครองหรือแม้แต่คดีรัฐธรรมนูญ 3. ระบบ Common law ถือว่าค�ำพิพากษาของศาลเป็นบ่อเกิดที่ส�ำคัญของกฎหมาย ไม่ใช่ตัวบท กฎหมายไม่ว่าจะเป็นพระราชบัญญัติหรือรัฐธรรมนูญ 1.2 หลักนิติรัฐ (Rechtsstaat) : แนวคิดของประเทศ Civil law หลักนิติรัฐกล่าวให้สั้นกระชับที่สุดก็คือหลักการที่ผู้มีอ�ำนาจจะต้องเคารพกฎหมาย17 หรือหลักการ ที่รัฐอยู่ภายใต้กฎหมาย18 ค�ำว่านิติรัฐ (Rechtsstaat) เป็นค�ำที่รู้จักกันดีในประเทศเยอรมัน โดยนักคิดเยอรมัน ในศตวรรษที่ 19 ได้กล่าวถึงค�ำว่า Rechtstaat ไว้ไม่วา่ จะเป็น Robert von Mohl, Carl Welcker หรือ Johann Christoph Frisherr von Aretin19 ต่อมา Hans Kelsen นักกฎหมายชาวออสเตรียได้ให้นิยามใหม่กับค�ำว่า Rechtsstaat ตัง้ แต่ตน้ ศตวรรษที่ 20 ว่า “นิตริ ฐั คือ รัฐทีม่ ลี ำ� ดับชัน้ ทางกฎหมายแตกต่างกันออกไปซึง่ มีขนึ้ เพือ่ จ�ำกัดอ�ำนาจของผู้มีอ�ำนาจ”20 ต่อมา Theodor Maunz ได้ขยายให้เห็นว่าหลักดังต่อไปนี้เป็นหลักการส�ำคัญอันเป็นสาระส�ำคัญ ของ “หลักนิตริ ฐั ” กล่าวคือ (1) หลักการแบ่งแยกอ�ำนาจ (das Prinzip der Getrennung) (2) หลักการคุม้ ครอง สิทธิและเสรีภาพ (die Gewahrleistung personlicher Grundrechte) (3) หลักความชอบด้วยกฎหมายของ Qu’est-ce-que L’Etat de droit (online), 6 March 2014. Available from: http://www.vie-publique.fr/découverte-institutions/ institutions/approfondissements/qu-est-ce-que-etat-droit.html 18 Olivier Duhamel et Guillaume Tusseau, Droit Constitulionnel et Institutions Politiques, 3eme éd (Sèuil, 2013), p.450 19 บรรเจิด สิงคะเนติ, “หลักนิติรัฐ (das Rechtsstaatsprinzip)”, ใน นิติรัฐ นิติธรรม, เอกบุญ วงศ์สวัสดิ์กุล, บรรณาธิการ (กรุงเทพฯ: โครงการต�ำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2553), หน้า 233 20 Qu’est-ce-que L’Etat de droit (online), 6 March 2014. Available from: http://www.vie-publique.fr/ découverte-institutions/ institutions/approfondissements/qu-est-ce-que-etat-droit.html 17

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ฝ่ายตุลาการและฝ่ายปกครอง (Gesetzmaessigkeit von Juntiz und Verwaltung) (4) หลักความชอบ ด้วยกฎหมายในทางเนื้อหา (materielle Gesetzmaessigkeit) (5) หลักความเป็นอิสระของผู้พิพากษา (Unabhaengigkeit der Richter) (6) หลัก “ไม่มีความผิดและไม่มีโทษโดยไม่มีกฎหมาย” (nullum crimen, nulla poem sine lege) และ (7) หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ (Vorrang der Verfassung)21

กล่าวโดยสรุป หลักนิติรัฐอาจประกอบด้วยหลักการย่อยที่ส�ำคัญ 3 ประการคือ22

1. หลักการเคารพล�ำดับชั้นของกฎหมาย (le respect de la hiérarchie des normes)

กฎหมายจะมีล�ำดับชั้นตั้งแต่รัฐธรรมนูญที่เป็นกฎหมายสูงสุด กฎหมายล�ำดับพระราชบัญญัติ และต่อมาคือกฎหมายล�ำดับรองลดหลั่นตามความส�ำคัญลงไป กฎหมายชั้นล่างๆ จะขัดแย้งกับกฎหมายชั้นที่ เหนือกว่าไม่ได้ หลักการเคารพล�ำดับชั้นของกฎหมายเรียกร้องให้รัฐ หน่วยงานของรัฐหรือแม้แต่ปัจเจกชนจะต้อง เคารพกฎหมายตามล�ำดับชั้นดังกล่าวหรือที่เรียกว่าหลักความชอบด้วยกฎหมาย (le principe de légalité) เมื่อไหร่ก็แล้วแต่ที่หลักความชอบด้วยกฎหมายไม่ได้รับความเคารพ ย่อมน�ำไปสู่การตรวจสอบความชอบด้วย กฎหมายขึ้น

2. หลักความเสมอภาคของบุคคล (l’égalité des sujets de droit)

หลักนี้เป็นหลักส�ำคัญอันดับสองของหลักนิติรัฐ หลักนี้เรียกร้องให้ทั้งรัฐ หน่วยงานของรัฐและ ปัจเจกชนจะต้องมีความเสมอภาคเบื้องหน้ากฎหมาย การกระท�ำทั้งหลายของรัฐและหน่วยงานของรัฐไม่ว่าจะ เป็นการออกกฎหรือค�ำสัง่ ทางปกครองทีข่ ดั แย้งกับกฎหมายหรือล�ำดับชัน้ ทางกฎหมายทีก่ ล่าวในข้อ 1 ย่อมถือว่า ไม่ชอบด้วยกฎหมายเช่นกัน รัฐและหน่วยงานของรัฐจึงมีหน้าที่ที่จะต้องเคารพกฎหมายเช่นเดียวกับปัจเจกชน รัฐและหน่วยงานของรัฐหามีเอกสิทธิ์ที่จะไม่ปฏิบัติตามกฎหมายแต่อย่างใดไม่ ปัจเจกชนที่ได้รับผลกระทบจาก การออกกฎหรือค�ำสั่งทางปกครองจึงย่อมมีสิทธิฟ้องศาลได้

3. หลักความเป็นอิสระของศาล (l’ independence de la justice)

ในระบบนิติรัฐ ศาลต้องมีอิสระตามหลักการแบ่งแยกอ�ำนาจ คืออิสระจากฝ่ายนิติบัญญัติและ ฝ่ายบริหาร ในกรณีนหี้ ากกฎหมายของฝ่ายนิตบิ ญ ั ญัตขิ ดั แย้งกับรัฐธรรมนูญก็จะต้องมีศาลรัฐธรรมนูญทีเ่ ป็นอิสระ ท�ำหน้าทีค่ วบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย เช่นเดียวกันหากการกระท�ำของฝ่ายบริหารขัดหรือแย้ง กับล�ำดับชั้นของกฎหมายที่กล่าวมาข้างต้นก็จะต้องมีศาลที่เป็นอิสระมาท�ำหน้าที่ในการตรวจสอบการกระท�ำ ดังกล่าวเช่นเดียวกัน

บรรเจิด สิงคะเนติ, “หลักนิติรัฐ1” ใน นิติรัฐ นิติธรรม, เอกบุญ วงศ์สวัสดิ์กุล, บรรณาธิการ, หน้า 234 Qu’est-ce-que L’Etat de droit (online), 6 March 2014. Available from: http://www.vie-publique.fr/ découverte-institutions/ institutions/approfondissements/qu-est-ce-que-etat-droit.html 21 22

มีนาคม 2557

การสถาปนาหลักนิติธรรมขึ้นในระบบกฎหมายไทย

2. การบัญญัตหิ ลักนิตธิ รรมไว้ในรัฐธรรมนูญ กฎหมาย และการรับรองโดยค�ำพิพากษาของศาล ในประเทศไทย หากจะพิจารณาถึงการปรากฏตัวของหลักนิตธิ รรมในรูปแบบของการบัญญัตไิ ว้ในรัฐธรรมนูญ กฎหมาย และค�ำพิพากษาของศาลนัน้ จะพบว่าหลักนิตธิ รรมนัน้ ได้รบั การบัญญัตริ บั รองไว้ในหลายรูปแบบ ทัง้ การบัญญัตถิ งึ “หลักนิตธิ รรม” โดยตรง หรือการบัญญัตถิ งึ หลักการส�ำคัญของหลักนิตธิ รรม เช่น หลักการคุม้ ครองสิทธิเสรีภาพ ของประชาชน หลักความเป็นอิสระของศาล ฯลฯ ดังจะสามารถพิจารณาได้ดังต่อไปนี้ 2.1 การบัญญัติหลักนิติธรรมไว้ในรัฐธรรมนูญ มีรัฐธรรมนูญไทย 3 ฉบับที่มีการกล่าวถึงหลักนิติธรรมไว้โดยตรง 2.1.1 การปรากฏตัวอย่างเป็นรูปธรรมของค�ำว่า “หลักนิติธรรม” ในรัฐธรรมนูญแห่งราช อาณาจักรไทย มีผเู้ ข้าใจผิดว่ารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 เป็นรัฐธรรมนูญฉบับแรก ทีพ่ ดู ถึงหลักนิตธิ รรมในรัฐธรรมนูญ ในความเป็นจริงแล้ว มีรฐั ธรรมนูญถึง 2 ฉบับทีบ่ ญ ั ญัตเิ รือ่ งนีไ้ ว้กอ่ นรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2550 ได้แก่รัฐธรรมนูญ พ.ศ.2517 และ พ.ศ.2549 2.1.1.1 รัฐธรรมนูญฉบับแรกทีพ่ ดู ถึงหลักนิตธิ รรมไว้คอื รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2517 รัฐธรรมนูญ 2517 บัญญัติไว้ในอารัมภบทว่า “เจตนารมณ์ของบทบัญญัติแห่ง รัฐธรรมนูญนี้ แสดงออกให้ปรากฏซึ่งปณิธานร่วมกันของปวงชนชาวไทยว่า จักรักษาไว้ซึ่งเอกราชแห่งชาติไทย ในทุกทาง จักคุม้ ครองศาสนาทุกศาสนาให้สถาพร จักเทิดทูนพระมหากษัตริยเ์ ป็นประมุขและมิง่ ขวัญของประเทศชาติ จักยึดมัน่ ในการปกครองระบอบประชาธิปไตย จักตรากฎหมายขึน้ ใช้เพือ่ ความเป็นธรรมในสังคม จักใช้มาตรการ ทั้งปวงในอันที่จะขจัดความเหลื่อมล�้ำในฐานะของบุคคลทั้งในทางเศรษฐกิจและสังคมให้ลดน้อยลงเป็นล�ำดับ จักร่วมกันบ�ำบัดทุกข์บำ� รุงสุขและจักพิทกั ษ์สทิ ธิเสรีภาพของราษฎรโดยทัว่ หน้าและอย่างเสมอภาค และจักธ�ำรงไว้ ซึ่งหลักนิติธรรม เพื่อให้ราษฎรได้รับความยุติธรรมอย่างทั่วถึง” 2.1.1.2 รัฐธรรมนูญฉบับที่ 2 ทีพ่ ดู ถึงหลักนิตธิ รรมไว้คอื รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2549 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2549 ซึง่ เกิดขึน้ ภายในการรัฐประหาร เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 ก็บัญญัติค�ำว่าหลักนิติธรรมไว้ในอารัมภบทเช่นกันดังความว่า “โดยที่หัวหน้าคณะ ปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ซึ่งได้กระท�ำการยึดอ�ำนาจ การปกครองแผ่นดินเป็นผลส�ำเร็จ เมื่อวันที่ 19 กันยายน พุทธศักราช 2549 ได้น�ำความกราบบังคมทูลว่า เหตุที่ท�ำการยึดอ�ำนาจและประกาศให้ยกเลิกรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยเสียนั้น ก็โดยปรารถนาจะแกไข ความเสื่อมศรัทธาในการบริหารราชการแผ่นดิน ความไรประสิทธิภาพในการควบคุมการบริหารราชการแผ่นดิน มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

และการตรวจสอบ การใช้อ�ำนาจรัฐ ท�ำให้เกิดการทุจริตและประพฤติมิชอบขึ้นอย่างกว้างขวาง โดยไมอาจหา ตัวผู้กระท�ำความผิดมาลงโทษได อันเป็นวิกฤติการณ์ร้ายแรงทางการเมืองการปกครอง และปัญหาความขัดแย้ง ในมวลหมูป ระชาชนทีถ่ กู ปลุกปัน่ ให้แ บ่งแยกเป็นฝักเป็นฝ่ายจนเสือ่ มสลายความรูร กั สามัคคีของชนในชาติอนั เป็น วิกฤติการณรนุ แรงทางสังคม แม้ห ลายภาคส่วนจะไดใ ช้ความพยายามแกไ ขวิกฤติการณ์ดงั กล่าวแล้วแต่กไ็ ม่เป็นผล กลับมีแนวโน้มว่าจะทวีความรุนแรงยิง่ ขึน้ จนถึงขัน้ ใช้กำ� ลังเขาปะทะกัน ซึง่ อาจมีการสูญเสียชีวติ และเลือดเนือ้ ได นับว่าเป็นภัยอันตรายใหญ่หลวงต่อระบอบการปกครอง ระบบเศรษฐกิจ และความสงบเรียบร้อยของประเทศ จ�ำเป็นต้องก�ำหนดกลไกทางปกครองที่เหมาะสมแกสถานการณเพื่อใช้ไปพลางก่อน โดยค�ำนึงถึงหลักนิติธรรม ตามประเพณีการปกครองของประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” 2.1.2 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 เป็นรัฐธรรมนูญฉบับแรกทีเ่ ขียน หลักนิติธรรมไว้ใน 2 มาตราของรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 บัญญัติหลักนิติธรรมไว้ในมาตรา 3 วรรค 2 ว่า “การปฏิบตั หิ น้าทีข่ องรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทัง้ องค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐ ต้องเป็นไปตามหลักนิตธิ รรม” และในมาตรา 78 (6) ว่ารัฐจะต้อง “ด�ำเนินการให้หน่วยงานทางกฎหมายทีม่ หี น้าที่ ให้ความเห็นเกีย่ วกับการด�ำเนินงานของรัฐตามกฎหมายและตรวจสอบการตรากฎหมายของรัฐ ด�ำเนินการอย่าง เป็นอิสระ เพื่อให้การบริหารราชการแผ่นดินเป็นไปตามหลักนิติธรรม” การที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มีค�ำว่านิติธรรมในบทบัญญัติ ของรัฐธรรมนูญมิใช่ในอารัมภบทเพราะในชั้นของการร่างรัฐธรรมนูญ ศาสตราจารย์ ดร.สมคิด เลิศไพฑูรย์ ในฐานะเลขานุการคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญได้เสนอให้มกี ารใช้คำ� ว่า “นิตริ ฐั ” ในมาตรา 3 แต่เนือ่ งจาก ค�ำว่านิติรัฐเป็นค�ำที่มีผู้เข้าใจน้อย ที่ประชุมของคณะกรรมาธิการยกร่างจึงขอให้ใช้ค�ำว่า “นิติธรรม”ซึ่งเป็นค�ำที่ คุ้นเคยในหมู่นักกฎหมายไทยแทน ร่างของกรรมาธิการจึงใช้ค�ำว่า นิติธรรมแทนค�ำว่านิติรัฐ ต่อมาเมื่อมีการน�ำ เข้าสูก่ ารพิจารณาของสภาร่างรัฐธรรมนูญ สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญได้พจิ ารณาในประเด็นนีอ้ ย่างหลากหลาย มีทั้งที่เห็นด้วยมีทั้งไม่เห็นด้วย มีทั้งเห็นว่าควรใช้ค�ำว่านิติรัฐแทนค�ำว่านิติธรรม อย่างไรก็ตามเมื่อปรากฏเป็น รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ก็มบี ญ ั ญัตทิ งั้ ค�ำว่านิตธิ รรมไว้ในรัฐธรรมนูญ อีกทัง้ ยังบัญญัตหิ ลักการของนิตธิ รรมไว้ใน เนื้อหาของรัฐธรรมนูญด้วย

2.1.2.1 ความเห็นของสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ

ในการเขียนหลักนิติธรรมไว้ในรัฐธรรมนูญ สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญบางท่าน ไม่เห็นด้วย เพราะเห็นว่าในเนื้อหาของรัฐธรรมนูญก็มีหลักการนี้อยู่แล้ว โดยไม่ได้ใช้ค�ำค�ำนี้ก็ตาม เช่น นายวิชัย รูปข�ำดี ได้อภิปรายว่า “ในมาตรานี้ รัฐธรรมนูญ ปี 2540 มิได้มีข้อความในวรรคที่สอง มาตรานี้กล่าวถึง การใช้อำ� นาจอธิปไตยขององค์กรต่างๆ ได้แก่ รัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล ตามบทบัญญัตขิ องรัฐธรรมนูญนี้ เหตุผล ของการเพิ่มในวรรคสองนั้น ก็ทราบจากข้อความที่ก�ำหนดไว้ว่า ต้องการที่จะให้เป็นพื้นฐานของการใช้อ�ำนาจ เพื่อให้เกิดความเป็นธรรมแล้วก็เป็นไปอย่างมีเหตุผลขององค์กรต่างๆ ที่ก�ำหนดไว้ แต่ว่าเหตุผล ก็คือว่า การที่มี 8

มีนาคม 2557

การสถาปนาหลักนิติธรรมขึ้นในระบบกฎหมายไทย

วรรคสองนั้น ก็เพียงแต่บอกว่า การปฏิบัติหน้าที่ขององค์กรต่างๆ เหล่านั้น เพื่อให้เป็นไปตามหลักนิติธรรม ซึ่งถ้าหากพิจารณาแล้ว ก็ถือว่าไม่มีความจ�ำเป็น เนื่องจากเหตุว่าบรรดาข้อความในการใช้อ�ำนาจอธิปไตยก็ย่อม ชัดเจนว่า จะต้องให้องค์กรเหล่านีไ้ ด้ปฏิบตั ติ ามกฎหมาย ตามหลักของนิตธิ รรมอยูแ่ ล้ว ตัวอย่างเช่น ในการออก พระราชบัญญัตใิ ดๆ ก็ตาม ก็จะต้องมีองค์กร มีรฐั มนตรีเป็นผูร้ กั ษาการตามบทบัญญัตเิ หล่านัน้ ดังนัน้ ไม่นา่ จะมี ความจ�ำเป็นทีจ่ ะต้องเพิม่ ข้อความในวรรคสอง นอกจากนีค้ ำ� ว่า หลักนิตธิ รรม ก็อาจจะน�ำไปสูก่ ารอธิบายให้เห็นว่า อาจจ�ำเป็นต้องมีการใช้อำ� นาจบังคับให้องค์กรต่างๆ นีก้ ระท�ำ ถ้าหากไม่กระท�ำ ก็อาจจะส่งผลให้เกิดการฟ้องร้อง ดังนั้นก็อาจจะก่อให้เกิดปัญหาตามมา แล้วก็ประการที่สาม การที่บัญญัติไว้ในวรรคที่สอง ก็อาจจะน�ำมาซึ่งการ ตีความที่ยุ่งยาก แล้วก็อาจจะไม่เป็นไปตามเจตนารมณ์ของวรรคที่หนึ่ง ด้วยเหตุว่า อาจจะมีการตีความที่ไม่ตรง กับการใช้อ�ำนาจของวรรคที่หนึ่งได้ ดังนั้น กระผมจึงเห็นว่า ไม่น่าจะมีความจ�ำเป็นที่จะต้องก�ำหนดวรรคที่สอง ไว้ในมาตราที่ 3 นี้” นอกจากนี้ สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญบางท่านยังมีความเห็นว่าไม่ควรใช้ค�ำว่า นิติธรรมแต่ควรใช้ค�ำว่านิติรัฐแทน เช่น นายคมสัน โพธิ์คง เห็นว่า “โดยหลักการของค�ำว่า หลักนิติรัฐ มีความหมายที่ครอบคลุมกว้างขวางมากกว่า ค�ำว่า หลักนิติธรรม ซึ่งโดยทั่วไปแล้ว ค�ำว่า หลักนิติธรรม นั้น มีความหมายในลักษณะที่มักจะใช้กันในภายใน องค์กรศาลเท่านั้น ค�ำว่า หลักนิติรัฐ ไม่ได้แปลว่า รัฐตามกฎหมายอย่างที่มีหลายคนเข้าใจ แต่ความจริงแล้ว หลักนิตริ ฐั เป็นอุดมการณ์และเป็นอุดมคติ ในทางปรัชญารากฐานของกฎหมายมหาชน ทีว่ างหลักการในเรือ่ งของ ค�ำว่า หลักนิติรัฐ นั้น คือ รัฐที่ยึดมั่นในระบอบประชาธิปไตย แล้วก็เคารพในหลักนิติธรรม หลักนิติรัฐนี้ไม่ได้ ก�ำหนดเรือ่ งขององค์ประกอบของรัฐ แต่เป็นหลักในทางปรัชญาทีว่ างหลักการในเรือ่ งของการทีใ่ ห้รฐั นัน้ ยอมตน เคารพอยูภ่ ายใต้บงั คับแห่งกฎหมาย ซึง่ รัฐนัน้ ได้เป็นผูต้ ราขึน้ เอง และก็ยอมใช้บงั คับขึน้ ซึง่ รวมถึงบทบัญญัตขิ อง รัฐธรรมนูญด้วย การยอมตนอยู่ภายใต้การบังคับของกฎหมายที่ว่านี้ กฎหมายนั้นจะต้องตั้งอยู่บนเหตุผลของ ความเป็นธรรม จึงจะเป็นกฎหมายที่สามารถใช้บังคับได้ภายใต้หลักการเรื่องหลักนิติรัฐ เพราะฉะนั้นหลักนิติรัฐ จึงเป็นหลักการในการควบคุมการใช้อ�ำนาจของรัฐที่สำ� คัญ ซึ่งโดยหลักการแล้วท�ำให้รัฐนั้นเป็นรัฐที่มีความมีเหตุ มีผล เป็นรูปแบบของการมีเหตุผล การอาศัยอยู่ร่วมกันอย่างสงบสุขของประชาชนภายใต้หลักการเรื่องนิติรัฐนี้ มีหลักการส�ำคัญมาจากการทีป่ ระชาชนนัน้ ได้ตอ่ สูก้ บั การปกครอง จากการกดขีใ่ นการปกครอง เพือ่ ให้ตนมีสทิ ธิ และเสรีภาพขึน้ หลักนิตริ ฐั เมือ่ ใช้ในประเทศต่างๆ จะมีลกั ษณะส�ำคัญอยู่ 3 ประการ ประการแรก ก็คอื ในประเทศนัน้ กฎหมายจะต้องอยูเ่ หนือสิง่ อืน่ ใดทัง้ หมด การกระท�ำต่างๆ ของรัฐ ไม่วา่ ในทางนิตบิ ญ ั ญัติ ในทางปกครอง ก็ตอ้ ง เคารพต่อกฎหมายโดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในการกระท�ำในทางปกครอง การกระท�ำของต�ำรวจจะต้องเป็นไปตาม กฎหมาย และต้องชอบด้วยกฎหมาย และมีการประกันซึ่งสิทธิและเสรีภาพของประชาชนอยู่ภายใต้กฎหมาย ถ้าเจ้าพนักงานของรัฐมากล�ำ้ กรายสิทธิเสรีภาพของราษฎรโดยไม่มกี ฎหมายให้อำ� นาจ เจ้าพนักงานย่อมมีความผิด ตามกฎหมาย ประการที่ 2 ก็คอื ในประเทศทีเ่ ป็นนิตริ ฐั นัน้ ขอบเขตแห่งอ�ำนาจของรัฐย่อมมีการก�ำหนดไว้ชดั เจน เริ่มตั้งแต่การแบ่งแยกอ�ำนาจออกเป็น 3 อ�ำนาจ คือ นิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการ มีขอบเขตของการใช้ อ�ำนาจทัง้ สามนีอ้ ย่างครบถ้วน แล้วก็อำ� นาจของเจ้าพนักงานซึง่ เป็นอ�ำนาจภายใต้ฝา่ ยบริหารนัน้ ก็ตอ้ งมีขอบเขต ในการควบคุมให้อยู่ภายในขอบเขตของกฎหมายเช่นเดียวกัน หลักการประการที่ 3 ก็คือว่า ภายใต้หลักนิติรัฐนี้ มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ผู้พิพากษาจะต้องมีอิสระในการพิจารณาพิพากษาคดี โดยต้องมีหลักประกันไว้ในรัฐธรรมนูญ แล้วก็ต้องก�ำหนด ให้ผพู้ พิ ากษาทีม่ อี สิ ระในคดีแพ่งและคดีอาญานัน้ อยูใ่ นการควบคุมภายใต้หลักกฎหมายด้วย ซึง่ หลักการดังกล่าว วางหลักการในเรือ่ งของความเป็นอิสระของศาล และตุลาการ เพือ่ เป็นหลักประกันในเรือ่ งสิทธิเสรีภาพแก่ประชาชน ภายใต้หลักนิตริ ฐั ก็เกิดแนวคิดในเรือ่ งหลักนิตธิ รรม หรือทีเ่ รียกว่า เดอะ รูล ออฟ ลอว์ (The Rule of Law) ขึน้ ในประเทศต่างๆ ที่ใช้ในระบบคอมมอน ลอว์ (Common law) นักกฎหมาย รัฐธรรมนูญชาวอังกฤษ คือ เอ.วี.ไดชีย์ (A.V. Dicey-Albert venn Dicey) ได้กล่าวถึงหลักนิติธรรมว่า ต้องมี ลักษณะส�ำคัญ 3 ประการ ประการที่ 1 ก็คือ ฝ่ายบริหารไม่มีอ�ำนาจตามอ�ำเภอใจ แล้วก็บุคคลจะต้องรับผิด ในทางอาญาก็ต่อเมื่อมีหลักกฎหมายว่าด้วยก�ำหนดความผิด และก�ำหนดโทษไว้ และโทษนั้นจะต้องเป็นโทษ ที่แสดงให้เห็นว่า บุคคลจะถูกจ�ำกัดสิทธิและเสรีภาพภายใต้กฎหมายเท่านั้น เจ้าพนักงานของรัฐจะใช้อ�ำนาจ ตามอ�ำเภอใจอย่างหนึ่งอย่างใดไม่ได้ ประการที่ 2 ก็คือ บุคคลที่อยู่ภายใต้กฎหมายเดียวกัน และศาลเดียวกัน คือ ศาลจะเป็นผู้พิจารณาพิพากษาคดีนะครับ แล้วก็ทั้งบุคคลใด ไม่ว่ารัฐหรือเอกชนอยู่ภายใต้กฎหมายเดียวกัน ซึ่งเป็นลักษณะส�ำคัญเฉพาะของหลักนิติธรรมในกฎหมายอังกฤษเท่านั้น แต่ในประเทศไทยนั้นอาจจะมีความ แตกต่าง เนื่องจากเรามีระบบศาลหลายศาล ประการที่ 3 หลักทั่วไปของกฎหมายรัฐธรรมนูญที่เกิดจากผลของ กฎหมายนัน้ เกิดขึน้ จากศาลตีความ เพราะฉะนัน้ หลักนิตธิ รรมทีใ่ ช้ในประเทศของคอมมอน ลอว์ และในประเทศไทย ซึ่งใช้หลักของประมวลกฎหมายนั้น ผมคิดว่า การใช้หลักนิติรัฐนี่จะมีความครอบคลุมกว้างขวางกว่าการตีความ โดยใช้ค�ำว่า เพียงแค่หลักนิติธรรม ในเชิงความหมาย ซึ่งอาจจะให้เกิดความเข้าใจสับสนในการใช้ตีความ ค�ำว่า นิติธรรม ได้ หลักส�ำคัญในเรื่องของหลักนิติรัฐ โดยหลักแล้วมีหลักส�ำคัญที่ประกอบกับหลักการในเรื่องปรัชญา เรือ่ งนิตริ ฐั อยู่ 7 เรือ่ งนะครับ อันที่ 1 ก็คอื เรือ่ งของหลักการแบ่งแยกอ�ำนาจ ซึง่ เป็นหลักการส�ำคัญในการก�ำหนด ขอบเขตการใช้อ�ำนาจของรัฐ 2. ก็คือ หลักการในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน โดยบทบัญญัติ ของกฎหมาย 3. ก็คอื หลักความชอบด้วยกฎหมายขององค์กรตุลาการ และองค์กรฝ่ายปกครองในการด�ำเนินการ อย่างหนึ่งอย่างใด หรือมีการกระท�ำอย่างใด 4. ก็คือ หลักความชอบด้วยกฎหมาย ในเนื้อหาของกฎหมายนั้น จะต้องมีความชอบในเนื้อหาที่มีหลักประกันความเป็นธรรมให้แก่ประชาชน 5.ก็คือ หลักความเป็นอิสระของ ผู้พิพากษา ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของหลักนิติรัฐ 6. ก็คือ หลักในเรื่องของการไม่มีกฎหมายไม่มีความผิด และไม่มีโทษ และ 7. ก็คือ หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ นอกจากนี้ในบางประเทศได้มีหลักการเพิ่มเติมอีก 2 ประการ ก็คอื ในเรือ่ งของหลักความมัน่ คงของกฎหมาย และความได้สดั ส่วนในการใช้กฎหมายนัน้ กับมาตรการ ทีใ่ ช้ครับ เพราะฉะนัน้ ภายใต้หลักการนิตริ ฐั นี้ ผมจึงมีความเห็นว่า ในมาตรา 3 วางหลักการในเรือ่ งการใช้อำ� นาจ อธิปไตย ซึ่งครอบคลุมทั้งนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการ เพราะฉะนั้นการปฏิบัติหน้าที่ขององค์กรดังกล่าว และองค์กรตามรัฐธรรมนูญ รวมทัง้ หน่วยงานของรัฐนีค่ วรจะต้องเป็นไปตามหลักนิตริ ฐั ซึง่ จะมีความหมายครอบคลุม กว้างขวาง รวมถึงทุกองค์กร”

2.1.2.2 เนื้อหาของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ที่มีการบัญญัติถึงหลักนิติธรรมไว้

จากการศึกษาความหมายของหลักนิตธิ รรมและการเทียบเคียงหลักนิตริ ฐั ทีม่ ลี กั ษณะ คล้ายคลึงกัน จะพบหลักนิติธรรมครอบคลุมหลักการทางกฎหมายหลายอย่าง เช่นหลักการแบ่งแยกอ�ำนาจ หลักการคุม้ ครองสิทธิและเสรีภาพประชาชน หลักความเสมอภาคภายใต้กฎหมาย หลักล�ำดับชัน้ ของกฎหมาย ฯลฯ ซึ่งหลักการดังกล่าวล้วนปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ทั้งสิ้น 10

มีนาคม 2557

การสถาปนาหลักนิติธรรมขึ้นในระบบกฎหมายไทย

ก. หลักการแบ่งแยกอ�ำนาจ

หลักการนีไ้ ด้รบั การบัญญัตไิ ว้ในมาตรา 3 ของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบนั ความว่า “อ�ำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริยผ์ ทู้ รงเป็นประมุขทรงใช้อำ� นาจนัน้ ทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้”

ข. หลักคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปัจจุบนั ได้บญ ั ญัตริ บั รองและคุม้ ครอง สิทธิเสรีภาพของประชาชนไว้ในหลายมาตรา โดยเฉพาะอย่างยิง่ ความในหมวด 3 ของรัฐธรรมนูญ ทีว่ า่ ด้วยสิทธิ เสรีภาพของชนชาวไทย อาทิ มาตรา 4 “ศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของบุคคล ย่อมได้รับความคุ้มครอง” มาตรา 26 “การใช้อ�ำนาจโดยองค์กรของรัฐทุกองค์กร ต้องค�ำนึงถึงศักดิ์ศรี ความเป็นมนุษย์สิทธิและเสรีภาพ ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้” มาตรา 27 “สิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญนี้รับรองไว้โดยชัดแจ้ง โดยปริยาย หรือโดยค�ำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ย่อมได้รับความคุ้มครองและผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้ง องค์กรตามรัฐธรรมนูญ และหน่วยงานของรัฐโดยตรงในการตรากฎหมาย การใช้บงั คับกฎหมาย และการตีความ กฎหมายทั้งปวง” มาตรา 32 “บุคคลย่อมมีสิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกาย การทรมาน ทารุณกรรม หรือการลงโทษด้วยวิธกี ารโหดร้ายหรือไร้มนุษยธรรม จะกระท�ำมิได้แต่การลงโทษตามค�ำพิพากษาของศาลหรือตามที่กฎหมายบัญญัติไม่ถือว่าเป็นการลงโทษด้วย วิธีการโหดร้ายหรือไร้มนุษยธรรมตามความในวรรคนี้ การจับและการคุมขังบุคคล จะกระท�ำมิได้ เว้นแต่มีค�ำสั่งหรือหมายของศาล หรือมีเหตุอย่างอื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ การค้นตัวบุคคลหรือการกระท�ำใดอันกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพตามวรรคหนึง่ จะกระท�ำมิได้เว้นแต่มีเหตุตามที่กฎหมายบัญญัติ” มาตรา 39 “บุคคลไม่ต้องรับโทษอาญา เว้นแต่ได้กระท�ำการอันกฎหมายที่ใช้ อยู่ในเวลาที่กระท�ำนั้นบัญญัติเป็นความผิดและก�ำหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่บุคคลนั้นจะหนักกว่าโทษที่ ก�ำหนดไว้ในกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระท�ำความผิดมิได้”

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ค. หลักความเสมอภาคภายใต้กฎหมาย

หลักความเสมอภาคถือว่าเป็นหลักพื้นฐานของหลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ซึง่ มนุษย์ยอ่ มได้รบั การรับรองและคุม้ ครองจากกฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน โดยรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ฉบับปัจจุบันได้รับรองถึงหลักความเสมอภาค ผ่านทางบทบัญญัติดังต่อไปนี้ มาตรา 5 “ประชาชนชาวไทยไม่วา่ เหล่าก�ำเนิด เพศ หรือศาสนาใด ย่อมอยูใ่ น ความคุ้มครองแห่งรัฐธรรมนูญนี้เสมอกัน” มาตรา 30 “บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมายและได้รบั ความคุม้ ครองตามกฎหมาย เท่าเทียมกัน ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่อง ถิน่ ก�ำเนิด เชือ้ ชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจ หรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่ง รัฐธรรมนูญ จะกระท�ำมิได้”

ง. ล�ำดับชั้นของกฎหมายและการควบคุมกฎหมายไม่ให้ขัดรัฐธรรมนูญ

รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศ ดังนัน้ จึงต้องมีกระบวนการ ในการป้องกันกฎหมายมิให้ขดั กับรัฐธรรมนูญ เพือ่ ให้รฐั ธรรมนูญคงสถานะความเป็นกฎหมายทีม่ ลี ำ� ดับชัน้ สูงสุด ไว้ได้ อันปรากฏในบทบัญญัติมาตราต่างๆของรัฐธรรมนูญ ดังนี้ มาตรา 6 “รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัตใิ ดของกฎหมาย กฎหรือข้อบังคับ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนี้ บทบัญญัตินั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้” มาตรา 211 “ในการทีศ่ าลจะใช้บทบัญญัตแิ ห่งกฎหมายบังคับแก่คดีใด ถ้าศาล เห็นเองหรือคู่ความโต้แย้งพร้อมด้วยเหตุผลว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นต้องด้วยบทบัญญัติมาตรา 6 และยัง ไม่มีค�ำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับบทบัญญัตินั้น ให้ศาลส่งความเห็นเช่นว่านั้นตามทางการ เพือ่ ศาลรัฐธรรมนูญจะได้พจิ ารณาวินจิ ฉัย ในระหว่างนัน้ ให้ศาลด�ำเนินการพิจารณาต่อไปได้แต่ให้รอการพิพากษาคดี ไว้ชั่วคราว จนกว่าจะมีค�ำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ” มาตรา 212 “บุคคลซึง่ ถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพทีร่ ฐั ธรรมนูญนีร้ บั รองไว้มสี ทิ ธิ ยื่นค�ำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อมีค�ำวินิจฉัยว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญได้”

จ. สิทธิทางศาลและกระบวนการยุติธรรม

เมือ่ ผูใ้ ดถูกละเมิดสิทธิ ผูน้ นั้ ย่อมต้องสามารถใช้สทิ ธิทางศาลในการโต้แย้งสิทธิ ของตนได้ ซึ่งรัฐธรรมนูญก็ได้บัญญัติรับรองหลักการดังกล่าวไว้เช่นกัน ดังปรากฏดังต่อไปนี้ มาตรา 28 วรรค 2 “บุคคลซึง่ ถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพทีร่ ฐั ธรรมนูญนีร้ บั รองไว้ สามารถยกบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้เพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้คดีในศาลได้” 12

มีนาคม 2557

การสถาปนาหลักนิติธรรมขึ้นในระบบกฎหมายไทย

มาตรา 40 “บุคคลย่อมมีสิทธิในกระบวนการยุติธรรม ดังต่อไปนี้ (1) สิทธิเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมได้โดยง่าย สะดวก รวดเร็ว และทั่วถึง (2) สิทธิพนื้ ฐานในกระบวนพิจารณา ซึง่ อย่างน้อยต้องมีหลักประกันขัน้ พืน้ ฐาน เรื่อง การได้รับการพิจารณาโดยเปิดเผย การได้รับทราบข้อเท็จจริงและตรวจเอกสารอย่างเพียงพอ การเสนอ ข้อเท็จจริง ข้อโต้แย้ง และพยานหลักฐานของตน การคัดค้านผูพ้ พิ ากษาหรือตุลาการ การได้รบั การพิจารณาโดย ผูพ้ พิ ากษาหรือตุลาการทีน่ งั่ พิจารณาคดีครบองค์คณะ และการได้รบั ทราบเหตุผลประกอบค�ำวินจิ ฉัย ค�ำพิพากษา หรือค�ำสั่ง (3) บุคคลย่อมมีสทิ ธิทจี่ ะให้คดีของตนได้รบั การพิจารณาอย่างถูกต้อง รวดเร็ว และเป็นธรรม”

ฉ. ความเป็นอิสระของศาล

เหตุที่ต้องมีการรับรองความเป็นอิสระของศาลไว้ก็เพื่อเป็นหลักประกันไม่ให้ มีคณะใด หรือบุคคลหนึ่งบุคคลใดเข้ามาก้าวก่ายงานของศาลได้ เช่น สั่งให้ผู้พิพากษาพิพากษาคดีไปตามความ ต้องการหรือใช้ดลุ พินจิ ไปในทางทีใ่ ห้ประโยชน์ตอ่ คณะบุคคลหรือบุคคลนัน้ โดยรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบนั ได้รบั รอง หลักดังกล่าวไว้ใน มาตรา 197 ความว่า “การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีเป็นอ�ำนาจของศาลซึง่ ต้องด�ำเนินการให้เป็นไป โดยยุติธรรม ตามรัฐธรรมนูญ ตามกฎหมาย และในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ ผู้พพิ ากษาและตุลาการมีอิสระในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีให้เป็นไปโดย ถูกต้อง รวดเร็วและเป็นธรรม ตามรัฐธรรมนูญและกฎหมาย การโยกย้ายผู้พิพากษาและตุลาการโดยไม่ได้รับความยินยอมจากผู้พิพากษา และตุลาการนั้นจะกระท�ำมิได้ เว้นแต่เป็นการโยกย้ายตามวาระตามที่กฎหมายบัญญัติ เป็นการเลื่อนต�ำแหน่ง ให้สงู ขึน้ เป็นกรณีทอี่ ยูใ่ นระหว่างถูกด�ำเนินการทางวินยั หรือตกเป็นจ�ำเลยในคดีอาญา เป็นกรณีทกี่ ระทบกระเทือน ต่อความยุติธรรมในการพิจารณาพิพากษาคดี หรือมีเหตุสุดวิสัยหรือเหตุจ�ำเป็นอื่นอันไม่อาจก้าวล่วงได้ ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ” 2.2 การปรากฏตัวของ “หลักนิติธรรม” ในกฎหมาย หลักนิติธรรมปรากฏตัวทั้งในกฎหมายมหาชนและกฎหมายอื่นๆ

2.2.1 การปรากฏตัวในกฎหมายมหาชน

2.2.1.1 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

กฎหมายฉบับนีน้ า่ จะเป็นตัวอย่างทีด่ ที สี่ ดุ ในกรณีนี้ โดยกฎหมายฉบับนีไ้ ด้กล่าวถึง การกระท�ำทีถ่ อื ว่า “ไม่ชอบด้วยกฎหมาย” ไว้ในมาตรา 9 (1) ของพระราชบัญญัตดิ งั กล่าว ความว่า ศาลปกครอง มีอ�ำนาจพิจารณาพิพากษาคดีที่เป็น มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

“คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระท�ำการ โดยไม่ชอบด้วยกฎหมายไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ ค�ำสั่งหรือการกระท�ำอื่นใดเนื่องจากกระท�ำโดยไม่มีอ�ำนาจ หรือนอกเหนืออ�ำนาจหน้าทีห่ รือไม่ถกู ต้องตามกฎหมาย หรือโดยไม่ถกู ต้องตามรูปแบบขัน้ ตอนหรือวิธกี ารอันเป็น สาระส�ำคัญที่ก�ำหนดไว้ส�ำหรับการกระท�ำนั้น หรือโดยไม่สุจริตหรือมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม หรือมีลักษณะเป็นการสร้างขั้นตอนโดยไม่จ�ำเป็นหรือสร้างภาระให้เกิดกับประชาชนเกินสมควร หรือเป็นการใช้ ดุลพินิจโดยมิชอบ”

2.2.1.2 พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539

กฎหมายฉบับนี้เป็นกฎหมายที่ก�ำหนดหลักเกณฑ์ในการปฏิบัติราชการของฝ่าย ปกครอง มีหลักการส�ำคัญของหลักนิติธรรมปรากฏอยู่ในบทบัญญัติมาตราต่างๆของพระราชบัญญัติดังกล่าว เช่นกัน อาทิ หลักความพอสมควรแก่เหตุที่ปรากฏตามมาตรา 60 ความว่า “เจ้าหน้าที่จะต้องใช้มาตรการบังคับทางปกครองตามที่ก�ำหนดไว้ในค�ำเตือนตาม มาตรา 59 การเปลีย่ นแปลงมาตรการจะกระท�ำได้กต็ อ่ เมือ่ ปรากฏว่ามาตรการทีก่ ำ� หนดไว้ไม่บรรลุตามวัตถุประสงค์ ถ้าผูอ้ ยูใ่ นบังคับของค�ำสัง่ ทางปกครองต่อสูข้ ดั ขวางการบังคับทางปกครองเจ้าหน้าที่ อาจใช้ก�ำลังเข้าด�ำเนินการเพื่อให้เป็นไปตามมาตรการบังคับทางปกครองได้แต่ต้องกระท�ำโดยสมควรแก่เหตุ ในกรณีจ�ำเป็นเจ้าหน้าที่อาจขอความช่วยเหลือจากเจ้าพนักงานต�ำรวจได้”

2.2.2 การปรากฏตัวในกฎหมายอื่น

หลักการส�ำคัญต่างๆ ของหลักนิติธรรมนั้น นอกจากจะปรากฏอย่างชัดแจ้งในกฎหมาย มหาชนแล้ว ในกฎหมายอืน่ ๆ เช่น กฎหมายอาญา กฎหมายวิธพี จิ ารณาความ หรือกฎหมายเอกชนอืน่ ๆ ก็ปรากฏ หลักการส�ำคัญต่างๆ ของหลักนิติธรรมอยู่ในบทบัญญัติมาตราต่างๆด้วยเช่นกัน อาทิ

2.2.2.1 หลักไม่มีกฎหมาย ไม่มีโทษ

ประมวลกฎหมายอาญา บัญญัติหลักนี้ไว้ใน มาตรา 2 ความว่า “บุคคลจักต้อง รับโทษในทางอาญาต่อเมือ่ ได้กระท�ำการอันกฎหมายทีใ่ ช้ในขณะกระท�ำนัน้ บัญญัตเิ ป็นความผิดและก�ำหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่ผู้กระท�ำความผิดนั้น ต้องเป็นโทษที่บัญญัติไว้ในกฎหมาย ถ้าตามบทบัญญัติของกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง การกระท�ำเช่นนั้นไม่เป็น ความผิดต่อไป ให้ผทู้ ไี่ ด้กระท�ำการนัน้ พ้นจากการเป็นผูก้ ระท�ำความผิด และถ้าได้มคี ำ� พิพากษาถึงทีส่ ดุ ให้ลงโทษแล้ว ก็ให้ถือว่าผู้นั้นไม่เคยต้องค�ำพิพากษาว่าได้กระท�ำความผิดนั้น ถ้ารับโทษอยู่ก็ให้การลงโทษนั้นสิ้นสุดลง”

2.2.2.2 สิทธิทางศาลและกระบวนการยุติธรรม

ประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความแพ่ง บัญญัตหิ ลักนีไ้ ว้ใน มาตรา 55 ความว่า “เมือ่ มีขอ้ โต้แย้งเกิดขึน้ เกีย่ วกับสิทธิหรือหน้าทีข่ อง บุคคลใดตามกฎหมายแพ่ง หรือบุคคลใดจะต้องใช้สทิ ธิทางศาล บุคคลนัน้ ชอบทีจ่ ะเสนอคดีของตนต่อศาลส่วนแพ่งทีม่ เี ขตอ�ำนาจได้ ตามบทบัญญัตแิ ห่งกฎหมายแพ่งและประมวล กฎหมายนี”้ 14

มีนาคม 2557

การสถาปนาหลักนิติธรรมขึ้นในระบบกฎหมายไทย

2.2.2.3 หลักความพอสมควรแก่เหตุ

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บัญญัตไิ ว้ในมาตรา 435 ความว่า “บุคคลใด จะประสบความเสียหายอันพึงเกิดจากโรงเรือนหรือสิ่งปลูกสร้างอย่างอื่นของผู้อื่น บุคคลผู้นั้นชอบที่จะเรียกให้ จัดการตามที่จ�ำเป็นเพื่อบ�ำบัดปัดป้องภยันตรายนั้นเสียได้”

3. การบังคับใช้ “หลักนิติธรรม” ผ่านค�ำวินิจฉัยของศาล นอกจากหลักนิตธิ รรมจะปรากฏตัวอยูใ่ นรัฐธรรมนูญและกฎหมายต่างๆแล้ว องค์กรตุลาการก็ได้รบั รอง ถึงการมีอยู่ของหลักนิติธรรม โดยศาลรัฐธรรมนูญและศาลปกครอง เป็นสององค์กรที่ส�ำคัญในการรับรองถึงการ มีอยู่ของหลักนิติธรรมผ่านค�ำวินิจฉัยในคดีต่างๆ ดังสามารถพิจารณาได้ดังนี้ 3.1 ค�ำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ

3.1.1 หลักสันนิษฐานว่าเป็นผู้บริสุทธิ์

ค�ำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 12/2555 “พระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 มาตรา 54 เป็นข้อสันนิษฐานตามกฎหมายที่มีผลการสันนิษฐานความผิดของจ�ำเลย โดยโจทก์ไม่ จ�ำต้องพิสจู น์ให้เห็นถึงการกระท�ำหรือเจตนาอย่างใดอย่างหนึง่ ของจ�ำเลยก่อนเป็นการน�ำการกระท�ำความผิดของ บุคคลอืน่ มาเป็นเงือ่ นไขของการสันนิษฐานให้จำ� เลยมีความผิดและต้องรับโทษทางอาญา เนือ่ งจาก การสันนิษฐานว่า ถ้าผูก้ ระท�ำความผิดเป็นนิตบิ คุ คล ก็ให้กรรมการผูจ้ ดั การ ผูจ้ ดั การ หรือบุคคลทีร่ บั ผิดชอบในการด�ำเนินงานของ นิติบุคคลนั้นต้องร่วมรับผิดกับนิติบุคคลผู้กระท�ำความผิดด้วย เว้นแต่ จะพิสูจน์ได้ว่าตนไม่ได้มีส่วนรู้เห็นเป็นใจ ในการกระท�ำความผิดของนิตบิ คุ คลดังกล่าว โดยโจทก์ไม่ตอ้ งพิสจู น์ถงึ การกระท�ำหรือเจตนาของกรรมการผูจ้ ดั การ ผู้จัดการ หรือบุคคลใดที่รับผิดชอบในการด�ำเนินงานของนิติบุคคลนั้นว่ามีส่วนร่วมเกี่ยวข้องกับการกระท�ำ ความผิดของนิตบิ คุ คลอย่างไร คงพิสจู น์แต่เพียงว่านิตบิ คุ คลกระท�ำความผิดตามพระราชบัญญัตนิ แี้ ละจ�ำเลยเป็น กรรมการผู้จัดการ ผู้จัดการ หรือบุคคลที่รับผิดชอบในการด�ำเนินงานของนิติบุคคลเท่านั้น กรณีจึงเป็นการ สันนิษฐานไว้ตงั้ แต่แรกแล้วว่า กรรมการผูจ้ ดั การ ผูจ้ ดั การ หรือบุคคลทีร่ บั ผิดชอบในการด�ำเนินงานของนิตบิ คุ คล นั้นได้กระท�ำความผิดด้วย อันมีผลเป็นการผลักภาระการพิสูจน์ความบริสุทธิ์ไปยังกรรมการผู้จัดการ ผู้จัดการ และบุคคลที่รับผิดชอบในการด�ำเนินงานของนิติบุคคลนั้นทั้งหมดทุกคน บทบัญญัติมาตราดังกล่าวจึงเป็นการ สันนิษฐานความผิดของผูต้ อ้ งหาและจ�ำเลยในคดีอาญาโดยอาศัยสถานะของบุคคลเป็นเงือ่ นไข มิใช่การสันนิษฐาน ข้อเท็จจริงทีเ่ ป็นองค์ประกอบความผิดเพียงบางข้อหลังจากทีโ่ จทก์ได้พสิ จู น์ให้เห็นถึงการกระท�ำอย่างหนึง่ อย่างใด ที่เกี่ยวข้องกับความผิดที่จ�ำเลยถูกกล่าวหา และยังขัดกับหลักนิติธรรมข้อที่ว่าโจทก์ในคดีอาญาต้องมีภาระ การพิสูจน์ถึงการกระท�ำความผิดของจ�ำเลยให้ครบองค์ประกอบความผิด นอกจากนี้ บทบัญญัติมาตราดังกล่าว ยังเป็นการน�ำบุคคลเข้าสู่กระบวนการด�ำเนินคดีอาญาให้ต้องตกเป็นผู้ต้องหาและจ�ำเลย ซึ่งท�ำให้บุคคลดังกล่าว อาจถูกจ�ำกัดสิทธิและเสรีภาพ เช่น การถูกจับกุม หรือถูกคุมขัง โดยไม่มีพยานหลักฐานตามสมควรในเบื้องต้น ว่าบุคคลนัน้ ได้กระท�ำการหรือมีเจตนาประการใดอันเกีย่ วกับความผิดตามทีถ่ กู กล่าวหา บทบัญญัตมิ าตราดังกล่าว ในส่วนที่สันนิษฐานความผิดอาญาของผู้ต้องหาและจ�ำเลยโดยไม่ปรากฏว่าผู้ต้องหาหรือจ�ำเลยได้กระท�ำการ มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

หรือมีเจตนาประการใดเกี่ยวกับความผิดนั้น จึงขัดต่อหลักนิติธรรมและขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 39 วรรคสอง” ค�ำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 5/2556 “พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พุทธศักราช 2537 มาตรา 74 เป็นบทบัญญัตทิ เี่ ป็นการสันนิษฐานความผิดของจ�ำเลย และผลักภาระการพิสจู น์ขอ้ โต้แย้ง หรือหักล้าง ข้อสันนิษฐานนัน้ ไปให้กรรมการหรือผูจ้ ดั การทุกคนของนิตบิ คุ คลนัน้ จึงเป็นบทบัญญัตทิ ลี่ ะเมิดหลักประกันแห่งสิทธิ และเสรีภาพของผูต้ อ้ งหาหรือจ�ำเลยเกีย่ วกับความรับผิดทางอาญาทีร่ ฐั ธรรมนูญให้การรับรองว่า บุคคลจะไม่ถกู ลงโทษทางอาญาจนกว่าจะมีพยานหลักฐานมาพิสูจน์ได้ว่าเป็นผู้กระท�ำความผิด ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 39 วรรคสอง”

3.1.2 หลักความเสมอภาค

ค�ำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 17/2555 “การจัดเก็บภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาจากสามี และภริยาตามมาตรา 57 ตรี และมาตรา 57 เบญจ เป็นการจ�ำกัดสิทธิสามีและภริยาในการยื่นรายการและ เสียภาษี ถือว่าไม่ส่งเสริมความเสมอภาคของชายและหญิง กรณีจึงขัดหรือแย้งต่อมาตรา 30 ของรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 บทบัญญัติตามมาตรา 57 ตรี และมาตรา 57 เบญจ จึงเป็นอันใช้ บังคับมิได้ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 6 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550” ค�ำวินจิ ฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 21/2546 “รัฐธรรมนูญ มาตรา 30 เป็นบทบัญญัตทิ คี่ มุ้ ครอง สิทธิและเสรีภาพของชนชาวไทยตามกฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน โดยให้ทกุ คนมีความเสมอกันในกฎหมาย ซึง่ ถือเป็น หลักความเสมอภาค โดยเฉพาะการรับรองสิทธิเท่าเทียมกันระหว่างชายและหญิง และการเลือกปฏิบัติโดยไม่ เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องถิ่นก�ำเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ สภาพทางกาย หรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความ คิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ จะกระท�ำมิได้ เมือ่ บทบัญญัตมิ าตรา 12 มีลกั ษณะเป็นบทบังคับให้หญิงมีสามีตอ้ งใช้ชอื่ สกุลของสามีเท่านัน้ อันเป็นการลิดรอนสิทธิในการใช้ชื่อสกุลของหญิงมีสามี ท�ำให้ชายและหญิงมีสิทธิไม่เท่าเทียมกัน เกิดความไม่ เสมอภาคกันทางกฎหมายด้วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศและสถานะของบุคคล เนื่องจากสิทธิการใช้ ชื่อสกุลนั้นเป็นสิทธิของบุคคลที่จะแสดงเผ่าพันธุ์ เทือกเถา เหล่ากอของตน และเป็นสิทธิที่ทุกคนมีอยู่อย่าง เท่าเทียมกัน โดยมิได้มกี ารแบ่งแยกว่า เป็นสิทธิของชายหรือของหญิง อีกทัง้ เป็นการเลือกปฏิบตั โิ ดยไม่เป็นธรรม เนื่องจากการบังคับให้หญิงมีสามีใช้ ชื่อสกุลของสามีเพียงฝ่ายเดียวโดยใช้สถานะการสมรสนั้น มิได้เป็นเหตุผล ในเรื่องความแตกต่างทางกายภาพ หรือภาระหน้าที่ระหว่างชายและหญิงที่มีผลมาจากความแตกต่างทางเพศ จนท�ำให้ตอ้ งมีการเลือกปฏิบตั ใิ ห้แตกต่างกัน จึงไม่เป็นเหตุทที่ ำ� ให้ตอ้ งมีการเลือกปฏิบตั ใิ ห้แตกต่างกันในเรือ่ งเพศ และสถานะของบุคคลได้ ด้วยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น ศาลรัฐธรรมนูญจึงวินจิ ฉัยว่า พระราชบัญญัตชิ อื่ บุคคล พ.ศ. 2505 มาตรา 12 ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 30 เป็นอันใช้บงั คับมิได้ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 6” 16

มีนาคม 2557

การสถาปนาหลักนิติธรรมขึ้นในระบบกฎหมายไทย

3.2 ค�ำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุด

ศาลปกครองได้มีค�ำวินิจฉัยที่เป็นความคุ้มครองหลักนิติธรรมอยู่หลายค�ำวินิจฉัย เช่น

3.2.1 หลักการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพ และศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์

ค�ำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดที่ อ.231/2550 “ผู้ถูกฟ้องคดีเป็นรัฐวิสาหกิจที่ตั้งขึ้นโดย พระราชบัญญัติการรถไฟแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2494 ผู้ถูกฟ้องคดีจึงเป็นหน่วยงานทางปกครองที่กฎหมาย ก�ำหนดให้มีอ�ำนาจหน้าที่ในการจัดท�ำกิจการรับขนส่งผู้โดยสาร สินค้า พัสดุภัณฑ์และของอื่นๆ ซึ่งเป็นบริการ สาธารณะ ในการจัดท�ำกิจการบริการสาธารณะดังกล่าว นอกจากจะต้องจัดให้มขี บวนรถไฟส�ำหรับขนส่งผูโ้ ดยสาร สินค้า พัสดุภณ ั ฑ์ และของอืน่ ๆ อย่างเพียงพอแก่ความต้องการของประชาชน วางระเบียบเกีย่ วกับการใช้บริการ รถไฟเพื่อให้เกิดความปลอดภัยแก่ผู้โดยสาร สินค้า พัสดุภัณฑ์ และของอื่นๆ ที่รับขนส่ง แล้ว ผู้ถูกฟ้องคดียังจะ ต้องดูแลรักษาส่วนต่างๆ ของตูร้ ถโดยสารของขบวนรถไฟซึง่ เป็นเครือ่ งมือส�ำคัญทีใ่ ช้ในการจัดท�ำบริการสาธารณะ ดังกล่าว เช่นที่นั่งหรือที่นอนของผู้โดยสาร ประตูหน้าต่างตู้รถโดยสารให้อยู่ในสภาพที่ใช้การได้ดีและสามารถ อ�ำนวยความสะดวกสบายในการเดินทางให้แก่ผโู้ ดยสารได้ตามสมควร กล่าวโดยเฉพาะหน้าต่างของตูร้ ถโดยสาร ของขบวนรถไฟ เป็นทีย่ อมรับกันโดยทัว่ ไปและผูถ้ กู ฟ้องคดีเองก็มอิ าจปฏิเสธได้วา่ รถโดยสารทุกชนิด ไม่วา่ จะเป็น รถโดยสารส่วนบุคคลหรือรถโดยสารสาธารณะ และไม่วา่ จะเป็นรถโดยสารปรับอากาศหรือรถโดยสารไม่ปรับอากาศ จะต้องมีหน้าต่าง หน้าต่างรถโดยสารมิได้มีไว้เพียงเพื่อให้แสงสว่างจากภายนอกรถเข้าไปภายในรถได้เท่านั้น แต่ยังมีไว้เพื่อให้ผู้โดยสารสามารถมองเห็นสรรพสิ่งที่อยู่ภายนอกรถเพื่อให้เกิดความเพลิดเพลินในระหว่างที่อยู่ ในรถและระแวดระวังภยันตรายที่อาจจะมีจากภายนอกรถอีกด้วย รถโดยสารที่ไม่มีหน้าต่างจึงไม่อาจเรียกได้ว่า รถโดยสาร แต่เป็นรถขนส่งสินค้าและพัสดุภัณฑ์ และต้องถือว่าผู้ให้บริการรถโดยสารสาธารณะที่ไม่มีหน้าต่าง ปฏิบตั ติ อ่ ผูโ้ ดยสารเยีย่ งวัตถุ ซึง่ เป็นการละเมิดศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ของผูโ้ ดยสาร ดังนัน้ ผูถ้ กู ฟ้องคดีจงึ มีหน้าที่ ทีจ่ ะต้องจัดให้ตรู้ ถโดยสารของขบวนรถไฟทุกขบวนมีหน้าต่างและดูแลรักษาหน้าต่างตูร้ ถโดยสารทุกคันให้อยูใ่ น สภาพทีส่ ามารถใช้การได้สมวัตถุประสงค์ของการจัดให้มหี น้าต่าง การทีผ่ ถู้ กู ฟ้องคดีทำ� สัญญาเช่าติดตัง้ ป้ายโฆษณา ภายนอกรถโดยสาร กับบริษัท ดาวินชี่ แอดเฮ้าส์ จ�ำกัด โดยยินยอมให้ติดตั้งป้ายโฆษณาที่กระจกหน้าต่าง รถโดยสารได้ดว้ ย ซึง่ เป็นการใช้หน้าต่างรถโดยสารแสวงหารายได้จนท�ำให้ผโู้ ดยสารไม่อาจใช้ประโยชน์จากหน้าต่าง รถโดยสารตามวัตถุประสงค์ของการจัดให้มหี น้าต่างได้ตามทีค่ วรจะเป็น จึงเป็นการละเลยต่อหน้าทีใ่ นการจัดท�ำ กิจการรับขนส่งผูโ้ ดยสาร สินค้า พัสดุภณ ั ฑ์ และของอืน่ ๆ ซึง่ เป็นการบริการสาธารณะตามทีก่ ฎหมายก�ำหนดให้ ต้องปฏิบตั ิ พิพากษาให้ผถู้ กู ฟ้องคดีดำ� เนินการขูดลอกแผ่นป้ายโฆษณาออกจากบริเวณกระจกหน้าต่างตูร้ ถโดยสาร และท�ำความสะอาดกระจกหน้าต่างตู้รถโดยสารรถไฟทุกคัน ให้แล้วเสร็จภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ศาลมีค�ำ พิพากษา”

3.2.2 หลักความเสมอภาค

ค�ำวินจิ ฉัยศาลปกครองสูงสุดที่ อ.158/2550 “การทีผ่ ถู้ กู ฟ้องคดีที่ 1 มีมติกำ� หนดให้บรรจุ ผูส้ ำ� เร็จการศึกษาปริญญาตรีเกียรตินยิ มทุกสาขาวิชาจากสถาบันการศึกษาทีผ่ ถู้ กู ฟ้องคดีที่ 1 รับรองเป็นข้าราชการ พลเรือนสามัญโดยการคัดเลือกเป็นกรณีทบี่ คุ คลดังกล่าวมีวฒ ุ แิ ตกต่างจากผูส้ ำ� เร็จการศึกษาปริญญาตรีแต่ไม่ได้รบั มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เกียรตินยิ ม โดยถือว่าเป็นการเลือกปฏิบตั โิ ดยไม่เป็นธรรมหรือไม่นนั้ เห็นว่า ระบบการศึกษาของสถาบันการศึกษา ของรัฐหรือเอกชนในประเทศไทยไม่ได้มกี ารจัดแยกหลักสูตรระหว่างหลักสูตรปริญญาตรีเกียรตินยิ มกับหลักสูตร ปริญญาตรีธรรมดา กล่าวคือ ผูท้ สี่ ำ� เร็จการศึกษาปริญญาตรีเกียรตินยิ มหรือส�ำเร็จปริญญาตรีแต่ไม่ได้รบั เกียรตินยิ ม จะต้องผ่านการศึกษาในวิชาการต่างๆ ที่สถาบันการศึกษาก�ำหนดและผ่านการทดสอบและรับรองว่าได้ส�ำเร็จ การศึกษาเล่าเรียนมาครบถ้วนตามหลักสูตรที่ก�ำหนดไว้ และจะต้องได้รับคะแนนไม่ต�่ำกว่ามาตรฐานที่สถาบัน การศึกษานัน้ ๆ ก�ำหนดเหมือนกัน เพียงแต่ผทู้ มี่ คี ะแนนสูงในระดับหนึง่ และผ่านเงือ่ นไขทีส่ ถาบันการศึกษาแต่ละแห่ง ก�ำหนด เช่น ไม่เคยสอบตกในวิชาใดวิชาหนึง่ เป็นต้น ก็จะได้รบั การยกย่องด้วยการให้เกียรตินยิ ม แต่ยงั คงถือว่า บุคคลดังกล่าวมีความรู้หรือมีวุฒิในสาขาวิชาการที่ส�ำเร็จมาเช่นเดียวกับบุคคลที่ไม่ได้รับเกียรตินิยม จึงถือว่าผู้ที่ ส�ำเร็จการศึกษาในระดับปริญญาตรีสาขาใดก็ยอ่ มมีศกั ดิแ์ ละสิทธิเสมอกัน ไม่วา่ จะได้รบั ปริญญาเกียรตินยิ มหรือ ไม่ได้รับเกียรตินิยมก็ตาม อีกทั้งมติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ดังกล่าวได้ก�ำหนดไว้โดยไม่ได้ค�ำนึงถึงต�ำแหน่งที่จะใช้ ในการสรรหาบุคคลเข้ารับราชการเพราะบางต�ำแหน่งไม่มคี วามจ�ำเป็นทีจ่ ะต้องก�ำหนดวุฒเิ ฉพาะปริญญาเกียรตินยิ ม เนือ่ งจากบุคคลทีไ่ ม่ได้รบั เกียรตินยิ มก็สามารถปฏิบตั หิ น้าทีร่ าชการได้เช่นเดียวกับผูไ้ ด้รบั เกียรตินยิ ม โดยต�ำแหน่ง นิตกิ รซึง่ เป็นต�ำแหน่งทีก่ รมบัญชีกลางเปิดรับสมัครคัดเลือกและเป็นมูลเหตุในการยืน่ ฟ้องคดีในครัง้ นีเ้ ป็นต�ำแหน่งหนึง่ ที่ไม่มีความจ�ำเป็นจะต้องคัดเลือกจากผู้ได้รับเกียรตินิยมทางด้านกฎหมาย เพราะผู้ส�ำเร็จการศึกษาปริญญาตรี ทางด้านกฎหมาย แต่ไม่ได้รับเกียรตินิยมสามารถปฏิบัติหน้าที่ในต�ำแหน่งนิติกรได้หากได้รับการคัดเลือก ดังนั้น การก�ำหนดให้ผไู้ ด้รบั ปริญญาตรีเกียรตินยิ มโดยถือว่าเป็นวุฒทิ ผ่ี ถู้ กู ฟ้องคดีที่ 1 ก�ำหนดให้ใช้วธิ กี ารคัดเลือกแทน การสอบแข่งขัน จึงเป็นการให้สทิ ธิเหนือกว่าหรือดีกว่าผูท้ ไี่ ด้รบั ปริญญาตรีในสาขาเดียวกันแต่ไม่ได้รบั เกียรตินยิ ม ทั้งๆ ที่ได้รับวุฒิอย่างเดียวกัน ซึ่งมีศักดิ์และสิทธิที่สถาบันการศึกษารับรองเช่นเดียวกัน มติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 จึงเป็นการปฏิบัติต่อบุคคลที่มีสถานะทางกฎหมายที่เหมือนกันให้แตกต่างกัน ย่อมถือได้ว่าเป็นการเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมเป็นการกระท�ำที่ไม่ชอบ”

บทสรุป จากการศึกษาพัฒนาการและแนวความคิดของหลักนิตธิ รรมและหลักนิตริ ฐั ในต่างประเทศ รวมทัง้ บทบัญญัติ ของรัฐธรรมนูญ กฎหมาย และค�ำวินจิ ฉัยของศาลในประเทศไทย เราจะพบว่า หลักนิตธิ รรมเรียกร้องให้ถอื กฎหมาย เป็นใหญ่เหนืออ�ำเภอใจของผู้มีอ�ำนาจ หลักการนี้ สอดคล้องกับการปกครองในระบอบประชาธิปไตยที่จะต้อง มีการแบ่งแยกอ�ำนาจ โดยให้อำ� นาจนิตบิ ญ ั ญัติ บริหาร และตุลาการ คานซึง่ กันละกัน ซึง่ เป็นสิง่ ทีต่ รงกันข้ามกับ ระบอบการปกครองแบบเผด็จการหรือการปกครองในรัฐต�ำรวจ เมือ่ มีการแบ่งแยกอ�ำนาจซึง่ มีวตั ถุประสงค์ทจี่ ะ จ�ำกัดอ�ำนาจของผูม้ อี ำ� นาจ ไม่วา่ จะเป็นฝ่ายบริหารหรือฝ่ายนิตบิ ญ ั ญัติ ก็เท่ากับเป็นหลักประกันในการคุม้ ครอง สิทธิและเสรีภาพของประชาชน โดยมีศาล ไม่วา่ จะเป็นศาลยุตธิ รรม ศาลรัฐธรรมนูญ หรือศาลปกครอง ท�ำหน้าที่ ชี้ขาดข้อพิพาทที่กระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ในประเทศไทย ตัง้ แต่มรี ฐั ธรรมนูญฉบับแรก พ.ศ.2475 เป็นต้นมา ถือได้วา่ ประเทศไทยพยายามน�ำหลัก นิตธิ รรมมาใช้กบั สังคมไทย อย่างไรก็ตาม คงปฏิเสธไม่ได้วา่ ในช่วงของการรัฐประหารทีแ่ ม้จะมีธรรมนูญการปกครอง หรือรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวใช้ในการปกครองประเทศก็ตาม ประเทศไทยในช่วงนั้น ก็หาได้มีหลักนิติธรรม 18

มีนาคม 2557

การสถาปนาหลักนิติธรรมขึ้นในระบบกฎหมายไทย

แต่ประการใดไม่ และแม้แต่ในช่วงทีป่ ระเทศไทยมีรฐั ธรรมนูญฉบับถาวร ทีม่ กี ารบัญญัตเิ นือ้ หาของหลักนิตธิ รรม อยูใ่ นรัฐธรรมนูญและกฎหมาย ไม่วา่ จะเป็น หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ หลักการแบ่งแยกอ�ำนาจ หลักการคุม้ ครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน หลักการมีศาลทีม่ อี สิ ระและท�ำหน้าทีว่ นิ จิ ฉัยข้อพิพาท ฯลฯ เราจะ พบว่ากฎหมายไทยบัญญัตเิ รือ่ งเหล่านีไ้ ว้ได้อย่างเป็นมาตรฐานสากล ความแตกต่างส�ำคัญระหว่างประเทศไทยกับ ประเทศอืน่ น่าจะอยูท่ กี่ ารบังคับใช้กฎหมาย เราจึงมักจะเห็นการไม่ปฏิบตั ติ ามรัฐธรรมนูญของผูม้ อี ำ� นาจในหลายครัง้ หลายคราว เช่น การที่รัฐธรรมนูญเปิดโอกาสให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สามารถโต้แย้งว่าพระราชก�ำหนด ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ไปยังศาลรัฐธรรมนูญ แต่กย็ งั มีกรณีทผี่ มู้ อี ำ� นาจทางการเมืองกีดกันมิให้สมาชิก สภาผูแ้ ทนราษฎรสามารถน�ำเรือ่ งดังกล่าวขึน้ สูก่ ารพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญได้ หรือกรณีทรี่ ฐั ธรรมนูญก�ำหนดให้ การลงมติแก้ไขเพิม่ เติมรัฐธรรมนูญจะต้องกระท�ำโดยวิธเี รียกชือ่ ซึง่ โดยนัยยะก็คอื ต้องการให้ลงคะแนนโดยเปิดเผย สมาชิกสภานิติบัญญัติของประเทศไทย ก็เคยละเมิดรัฐธรรมนูญด้วยการตีความว่า การลงมติให้ใช้วิธีเรียกชื่อ โดยผู้ถูกเรียกชื่อให้มารับบัตรลงคะแนน แล้วไปลงคะแนนลับได้ ในกรณีของการแบ่งแยกอ�ำนาจ ระหว่างอ�ำนาจนิตบิ ญ ั ญัติ บริหาร ตุลาการ หลักนิตธิ รรมเรียกร้องให้ตอ้ ง แบ่งแยกอ�ำนาจดังกล่าวเพือ่ ให้อำ� นาจคานซึง่ กันและกัน เพือ่ มิให้ผหู้ นึง่ ผูใ้ ดหรือพรรคการเมืองใดมีอำ� นาจเบ็ดเสร็จ เด็ดขาด แต่กเ็ ป็นทีร่ กู้ นั โดยทัว่ ไปว่า ในระหว่างปี พ.ศ.2548-2549 อ�ำนาจอธิปไตยในประเทศไทย ไม่มกี ารแบ่งแยก อ�ำนาจอย่างแท้จริง ทัง้ นีเ้ พราะอ�ำนาจนิตบิ ญ ั ญัตแิ ละอ�ำนาจบริหาร อยูใ่ นมือของคนกลุม่ เดียวกัน และผูก้ มุ อ�ำนาจ ทัง้ สองอ�ำนาจ ยังเข้าไปแทรกแซงการแต่งตัง้ ตุลาการในศาลต่างๆ รวมทัง้ องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญด้วย จนท�ำให้ อ�ำนาจทัง้ สาม ตกอยูใ่ นมือของคนกลุม่ เดียวกัน อันท�ำให้ระบบการตรวจสอบถ่วงดุลอ�ำนาจในประเทศไทยล้มเหลว อย่างสิ้นเชิง สิทธิเสรีภาพของประชาชนในช่วงดังกล่าวจึงถูกละเมิดโดยไม่มีการคุ้มครองใดๆทั้งสิ้น ในประเด็นเรื่องสิทธิเสรีภาพของประชาชน รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ.2540 และ พ.ศ. 2550 ได้ขยาย สิทธิเสรีภาพของประชาชนออกไปอย่างกว้างขวาง ครอบคลุมทั้งสิทธิเสรีภาพในด้านชีวิต ร่างกาย ทรัพย์สิน สิทธิเสรีภาพในทางการเมือง และสิทธิเสรีภาพในทางเศรษฐกิจและสังคม อย่างไรก็ตาม การละเมิดสิทธิเสรีภาพ ของประชาชนจากผูม้ อี ำ� นาจ ก็ยงั เกิดขึน้ อย่างต่อเนือ่ ง ไม่วา่ จะเป็นกรณี กรือเซะ ตากใบ มาบตาพุด หรือแม้แต่ การชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธของประชาชนเพื่อคัดค้านรัฐบาลที่กระท�ำการคอรัปชั่นโกงกินบ้านเมือง ก็ยังมีการใช้ก�ำลังอาวุธท�ำร้ายประชาชนอยู่เนืองๆ โดยไม่สามารถหาตัวผู้กระท�ำความผิดได้ ในประเด็นเรื่องความเป็นอิสระของศาลเพื่อให้ศาลท�ำหน้าที่ในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ.2540 ได้วางรากฐานให้แก่ระบบศาลของประเทศไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งการแยก ศาลปกครองออกจากศาลยุติธรรม เพื่อท�ำหน้าที่พิจารณาคดีปกครองเป็นการเฉพาะ รวมตลอดถึงการจัดตั้ง ศาลรัฐธรรมนูญ ทีม่ อี ำ� นาจในการพิจารณาคดีรฐั ธรรมนูญ ทัง้ การพิจารณากฎหมายมิให้ขดั ต่อรัฐธรรมนูญ รวมถึง คดีรฐั ธรรมนูญอืน่ ๆด้วย ในทางปฏิบตั ิ ยังพบว่าศาลมักถูกแทรกแซงโดยผูม้ อี ำ� นาจผ่านกระบวนการสรรหาองค์กร ตุลาการที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ ผู้มีอ�ำนาจมักจัดตั้งคนของตนเองที่ไม่มีความรู้ความสามารถ และไม่มีอิสระ อย่างแท้จริง เข้ามาท�ำหน้าที่ในการพิพากษาคดีตามทิศทางที่ผู้มีอ�ำนาจเหล่านั้นต้องการ ศาลทั้งสามศาลที่ท�ำ หน้าที่โดยอิสระมักถูกใส่ความเมื่อการพิจารณาพิพากษาคดีไม่เป็นไปตามที่ผู้มีอำ� นาจต้องการ วาทกรรมเรื่อง “ตุลาการภิวฒ ั น์” ซึง่ เป็นวาทกรรมทีต่ อ้ งการให้ประชาชนมองศาลในเชิงลบเกิดขึน้ อย่างต่อเนือ่ ง และในท้ายทีส่ ดุ มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กระบวนการท�ำลายศาล กระบวนการท�ำลายอ�ำนาจตุลาการ ยังสร้างความเข้าใจผิดให้ประชาชนด้วยวาทกรรม ล่าสุด นัน่ ก็คอื การไม่ยอมรับอ�ำนาจศาลเมื่อเห็นว่าศาลพิพากษาคดีแตกต่างไปจากทีผ่ มู้ อี ำ� นาจต้องการ ไม่วา่ จะ เป็นการพิพากษาคดีของศาลรัฐธรรมนูญในการพิพากษาคดีที่มีการขอให้แก้ไขรัฐธรรมนูญ หรือในคดีที่ศาลแพ่ง ให้ความคุ้มครองผู้ชุมนุมที่น�ำโดย กปปส. จากการใช้อ�ำนาจตามพระราชก�ำหนดสถานการณ์ฉุกเฉินของรัฐบาล พฤติกรรมของผูม้ อี ำ� นาจทัง้ หมดทีก่ ล่าวมาข้างต้น ล้วนเป็นการท�ำลายหลักนิตธิ รรมในประเทศไทย ท�ำให้ หลักนิติธรรมที่ผู้คนทั่วไปเชื่อมั่นสั่นคลอน แม้หลักนิตธิ รรมจะได้สถาปนาลงสูร่ ะบบกฎหมายไทยแล้วก็ตาม แต่คนไทยทุกผูค้ นยังต้องช่วยกันรักษา ปกป้องหลักการดังกล่าวให้เกิดขึ้นอย่างจริงจัง หลักนิติธรรมที่คนไทยคาดหวังจะให้เกิดขึ้นในประเทศไทยจึงจะ เจริญก้าวหน้าพัฒนาถาวรสืบไป

มีนาคม 2557

ปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับหลักเกณฑ์การกู้เงิน ตามพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 Legal Problems Concerning the Government’s Loan Regulations under the Public Debt Management Act B.E. 2548 (2005) สุปรียา แก้วละเอียด*

บทคัดย่อ ด้วยรัฐสมัยใหม่มภี ารกิจทีห่ ลากหลายมากขึน้ จึงจ�ำเป็นต้องก่อหนีส้ าธารณะเพือ่ น�ำเงินมาใช้จา่ ยในการ พัฒนาและการแก้ไขปัญหาของประเทศ ส่งผลให้หนีส้ าธารณะของประเทศต่างๆมีจำ� นวนเพิม่ สูงขึน้ ประเทศไทย ก็เป็นอีกประเทศหนึ่งที่มีการก่อหนี้สาธารณะมากขึ้นในปัจจุบัน เพื่อการพัฒนาประเทศ การฟื้นฟูประเทศจาก ภัยพิบตั ติ ามธรรมชาติ โดยเฉพาะอย่างยิง่ การกูเ้ งินของรัฐบาลเพือ่ การด�ำเนินนโยบายประชานิยมในช่วงหลายปี มานี้ โดยมีพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 เป็นกฎหมายหลักทีใ่ ห้อำ� นาจรัฐบาลในการก่อหนี้ สาธารณะ ทัง้ นี้ เหตุผลของการประกาศใช้กฎหมายฉบับดังกล่าว นอกจากจะเป็นไปเพือ่ อนุญาตให้รฐั บาลสามารถ บริหารหนี้สาธารณะแล้ว ยังเป็นการสร้างหลักเกณฑ์กลางของการก่อหนี้สาธารณะของไทย กล่าวคือ เป็นการ รวบรวมกฎหมายที่ให้อ�ำนาจรัฐบาลในการก่อหนี้ซึ่งมีอยู่เป็นจ�ำนวนมากและไม่เป็นมาตรฐานเดียวกันให้มีเป็น ระบบและมีความเป็นเอกภาพมากขึน้ แต่อย่างไรก็ตาม กฎหมายดังกล่าวยังมีปญ ั หาทีต่ อ้ งพิจารณาอยูห่ ลายประการ ด้วยกัน โดยเฉพาะอย่างยิง่ กรณีการกูเ้ งินของรัฐบาลเพือ่ การลงทุนขนาดใหญ่หรือเพือ่ โครงการประชานิยมซึง่ ไม่ เป็นไปตามกรอบการกูเ้ งินทีบ่ ญ ั ญัตไิ ว้ในพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 ส่งผลกระทบต่อวินยั ทางการเงินการคลังทีร่ ฐั ธรรมนูญรับรองและเป็นการลดสภาพบังคับของพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 ลง นอกจากนี้ วัตถุประสงค์ในการกูเ้ งินทีก่ ฎหมายก�ำหนดไม่ครอบคลุมถึงเหตุความจ�ำเป็นบางประการ ในปัจจุบัน อีกทั้งมาตรการในการบริหารหนี้สาธารณะตามกฎหมายฉบับนี้ไม่ครอบคลุมถึงกรณีการก่อหนี้ของ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ปัญหาต่างๆ ดังกล่าวจึงน�ำมาสู่การสร้างสภาพบังคับทางกฎหมายของกรอบวินัย ทางการเงินการคลังเพือ่ ควบคุมการก่อหนีข้ องรัฐบาลทีน่ บั วันมีแนวโน้มจะมากขึน้ ตลอดจนการปรับปรุงหลักเกณฑ์ ทางกฎหมายในการก่อหนีส้ าธารณะของประเทศไทยให้มคี วามรัดกุมและมีประสิทธิภาพยิง่ ขึน้ สมดังเจตนารมณ์ ของกฎหมายฉบับดังกล่าวต่อไป น.บ. (เกียรตินิยมอันดับ 1) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, D.E.A. Droit public fondamental (Mention: assez bien), Université de Toulouse 1, France, Doctorat en droit (Mention: Très honorable avec félicetations du jury à l’unanimité de Toulouse 1, France, อาจารย์ประจ�ำภาควิชากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ *

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Abstract As the modern state has initiated different policies aimed at developing and solving the countries’ problems, the necessity of seeking more financial sources to fund its various projects seems inevitable. As a result, a rise in public debts has turned into one of the big challenges for many nations, including Thailand where the government has been in urgent need of a cash injection not only for natural disaster-hit industries, but also for its populist policies during these past several years. The Thai government, in support of its fund-raising campaigns, invoked the Public Debt Management Act B.E. 2548 (2005). The Act, which was cited as the government’s authority to manage public debts, has later become the standard law when the government needs loan. The above mentioned Act gathered various laws authorizing public loan, some of which are found to inherent to one another, to become a uniform set of laws. Despite the adjustment, there are still some points in this law, which need to be reviewed. Among them are rules regarding government’s access to loans for large investment projects as well as for the populist policies, which do not conform to the conditions provided by the Public Debt Management Act B.E. 2548 (2005). Such problem may affect the country’s financial discipline as stipulated by the Constitution and may also weaken law enforcement ability of the Act itself. Therefore, it is necessary to proceed an effective legal enforcement framework for financial discipline to control government’s access to public debts which tends to increase each day. Besides, objectives for public loan stipulated in this Act laws do not cover the present needs and the existing debt management measures do not include local administration debt problems. Those weaknesses have led to attempts to improve public debt management regulations which will serve the Act’s actual objectives.

1. บทน�ำ ด้วยภารกิจของรัฐทีห่ ลากหลายประกอบกับบทบาทในทางเศรษฐกิจของรัฐทีม่ ากขึน้ ท�ำให้รฐั จ�ำเป็นต้อง ใช้จ่ายเงินในการพัฒนาและการแก้ไขปัญหาของประเทศ ในขณะที่มีข้อจ�ำกัดในการหารายได้ ท�ำให้รัฐจ�ำเป็น ต้องใช้วธิ กี ารก่อหนีส้ าธารณะเพือ่ เพิม่ อ�ำนาจในทางเศรษฐกิจของตน ตามแนวคิดนักการคลังยุคคลาสสิค รัฐไม่ควร เข้าไปมีบทบาทในทางเศรษฐกิจจึงไม่สนับสนุนการก่อหนี้สาธารณะ มาถึงในปัจจุบันซึ่งเป็นยุคการคลังสมัยใหม่ แนวคิดเกี่ยวกับหนี้สาธารณะได้เปลี่ยนแปลงไป นักการคลังยุคใหม่สนับสนุนการที่รัฐเข้าไปมีบทบาทในทาง เศรษฐกิจ เครือ่ งมือทางการคลังไม่วา่ จะเป็นรายได้สาธารณะ รายจ่ายสาธารณะ หรือหนีส้ าธารณะถูกใช้เพือ่ การ แทรกแซงทางเศรษฐกิจของรัฐ ท�ำให้แนวคิดว่าด้วยหนี้สาธารณะมีพัฒนาการอย่างมากในช่วงศตวรรษที่ 19 ในกรณีของประเทศไทยมีการก่อหนีส้ าธารณะตัง้ แต่สมัยรัชกาลที่ 5 เป็นต้นมา จนกระทัง่ มีการก่อหนีส้ าธารณะ ครั้งใหญ่เพื่อแก้ไขวิกฤตเศรษฐกิจเมื่อปี 2540 ในปัจจุบัน รัฐบาลไทยก่อหนี้สาธารณะด้วยเหตุผลในการพัฒนา 22

มีนาคม 2557

ปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับหลักเกณฑ์การกู้เงินตามพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548

เศรษฐกิจและสังคมเป็นส�ำคัญ จะเห็นได้จากโครงการกู้เงินเพื่อการลงทุนในโครงสร้างพื้นฐานในด้านคมนาคม ขนส่งประเทศ ตลอดจนการกู้เงินเพื่อการด�ำเนินการในนโยบายประชานิยม เช่น โครงการรับจ�ำน�ำข้าว ท�ำให้ หนีส้ าธารณะของประเทศไทยมีจำ� นวนเพิม่ สูงขึน้ ทัง้ นี้ พระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 ซึง่ เป็น กฎหมายทีใ่ ห้อำ� นาจในการก่อหนีส้ าธารณะของไทยในปัจจุบนั ก็อนุญาตให้ฝา่ ยบริหารสามารถก่อหนีส้ าธารณะ ได้หลากหลายวัตถุประสงค์และท�ำให้การก่อหนี้สาธารณะเป็นเอกภาพมากขึ้น อย่างไรก็ตาม กฎหมายดังกล่าว ยังมีปญ ั หาทีต่ อ้ งพิจารณาอยูห่ ลายประการด้วยกัน โดยเฉพาะอย่างยิง่ กรณีการกูเ้ งินของรัฐบาล ดังนัน้ บทความ ฉบับนีจ้ งึ มุง่ พิจารณาประเด็นทางกฎหมายเกีย่ วกับการกูเ้ งินของรัฐบาลตามพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 เป็นหลัก ทั้งนี้ ผู้เขียนได้แบ่งเนื้อหาออกเป็น 2 ส่วน คือ ส่วนที่ 1 ข้อความคิดและหลักเกณฑ์ทาง กฎหมายในการกูเ้ งิน เป็นการน�ำเสนอเนือ้ หาทีเ่ ป็นพืน้ ฐานในการท�ำความเข้าใจ แนวคิด หลักการ และกฎหมาย ทีเ่ กีย่ วกับการกูเ้ งินของรัฐบาล เพือ่ เป็นพืน้ ฐานทีส่ ำ� คัญในการพิจารณาสภาพปัญหาบางประการเกีย่ วกับหลักเกณฑ์ การกู้เงินตามพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 ซึ่งจะเป็นเนื้อหาในส่วนที่ 2

ส่วนที่ 1 ข้อความคิดและหลักเกณฑ์ทางกฎหมายในการกู้เงิน ในส่วนนี้ ผูเ้ ขียนจะได้อธิบายถึงเหตุผลและความส�ำคัญความจ�ำเป็นในการก่อหนีส้ าธารณะโดยการกูเ้ งิน (1.1) หลักเกณฑ์การกู้เงินตามกฎหมาย การบริหารหนี้สาธารณะ (1.2) สภาพการณ์การกู้เงินของประเทศไทย ในปัจจุบัน (1.3) ดังนี้ 1.1 เหตุผลและความส�ำคัญของการก่อหนี้สาธารณะโดยการกู้เงิน ไม่วา่ รัฐจะอยูใ่ นสภาวะปกติหรือไม่ ต่างก็มเี หตุจำ� เป็นทีต่ อ้ งก่อหนีส้ าธารณะทัง้ สิน้ โดยอาจจ�ำแนก เหตุผลของการก่อหนี้สาธารณะโดยรัฐออกเป็น 3 กรณี ได้แก่ ความมั่นคงสาธารณะ ความมั่นคงทางเศรษฐกิจ และการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม

1.1.1 ความมั่นคงสาธารณะ

การก่อหนี้เพื่อความมั่นคงสาธารณะอาจแบ่งได้กรณีต่างๆ ได้แก่ การป้องกันประเทศ การสงคราม และการฟืน้ ฟูประเทศจากภัยพิบตั สิ าธารณะ ส�ำหรับสองกรณีหลังนัน้ เป็นการยากทีจ่ ะใช้มาตรการ ทางภาษีเพียงมาตรการเดียวในการระดมเงิน เพราะประชาชนผูป้ ระสบภัยจากสงครามหรือภัยพิบตั อิ าจมีจำ� นวนมาก หากจะใช้มาตรการทางภาษีแต่เพียงประการเดียว ภาระก็จะตกมายังประชาชนซึ่งเกินจะรับได้1การกู้เงินจึงเป็น วิธที หี่ ลีกเลีย่ งไม่ได้ในสถานการณ์เช่นว่านัน้ ส่วนกรณีการป้องกันประเทศนัน้ เป็นภารกิจในยามปกติทแี่ ม้รฐั บาล จะต้องด�ำเนินการผ่านงบประมาณรายจ่ายประจ�ำปี แต่การจะต้องเตรียมสรรพก�ำลังและการพัฒนาอาวุธทีท่ นั สมัย อาจต้องใช้เงินจ�ำนวนมาก การกู้เงินในกรณีนี้จึงอาจมีความจ�ำเป็น2

1 2

อรัญ ธรรมโน, ความรู้ทั่วไปทางการคลัง. (กรุงเทพฯ: บริษัทอมรินทร์พริ้นติ้งแอนด์พับลิชชิ่ง จ�ำกัด (มหาชน), 2548), หน้า 227. เรื่องเดียวกัน, หน้า 222.

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

1.1.2 ความมั่นคงทางเศรษฐกิจ

เสถียรภาพทางเศรษฐกิจอาจมีผลต่อการด�ำรงชีวิตของประชาชนทั้งโดยตรงและโดยอ้อม เมือ่ ใดทีร่ ฐั อยูใ่ นสภาวะทีข่ าดเสถียรภาพทางเศรษฐกิจก็จำ� เป็นทีจ่ ะต้องด�ำเนินการอย่างใดอย่างหนึง่ เพือ่ แก้ไขปัญหา ทัง้ เฉพาะหน้าและระยะยาว เช่น การแก้ไขวิกฤติทางเศรษฐกิจทีเ่ กิดขึน้ เป็นระยะๆ ในปัจจุบนั ทัง้ วิกฤติเศรษฐกิจ ที่เกิดขึ้นภายในประเทศ และวิกฤติเศรษฐกิจที่ได้รับผลกระทบจากต่างประเทศ ซึ่งแม้บางกรณีจะมีระยะเวลา เตรียมตัวก่อนทีจ่ ะเกิดวิกฤติ แต่รฐั ก็ยงั จ�ำเป็นต้องใช้เงินจ�ำนวนมากเพือ่ แก้ไขวิกฤติให้คลีค่ ลาย หนึง่ ในวิธแี ก้ปญ ั หา ทีร่ ฐั เลือกใช้ คือ การกูเ้ งินในจ�ำนวนมากเพือ่ กระตุน้ ระบบเศรษฐกิจ แก้ปญ ั หาภาวะเงินเฟ้อหรือเงินฝืด เพือ่ ชดเชย งบประมาณขาดดุล หรือเพื่อรักษาอัตราแลกเปลี่ยน การกู้เงินในกรณีนี้มักเป็นสาเหตุที่ท�ำให้หนี้สาธารณะของ หลายประเทศพุง่ สูงขึน้ และกลายเป็นวิกฤติหนีส้ าธารณะในทีส่ ดุ เช่น วิกฤติหนีส้ าธารณะในช่วง ค.ศ. 1981-1985 ในกลุ่มประเทศละตินอเมริกาซึ่งประกาศไม่ช�ำระหนี้ หรือวิกฤติหนี้สาธารณะในยุโรปช่วง ค.ศ. 2010-2011 ซึ่งต้องมีการก่อหนี้ใหม่เพื่อชดใช้หนี้สาธารณะของหลายประเทศ และในปัจจุบันมีการประมาณการว่าประเทศ ในกลุ่มสหภาพยุโรป สหรัฐอเมริกา และญี่ปุ่น จะมีหนี้สาธารณะใน ค.ศ. 2014 มากขึ้น จากที่มีหนี้สาธารณะ สูงเป็นประวัตกิ ารณ์ตงั้ แต่ ค.ศ. 2009 แล้ว3 ทิศทางของหนีส้ าธารณะในข้อนีย้ ากทีจ่ ะลดลงเนือ่ งจากโอกาสในการ เกิดวิกฤติเศรษฐกิจอาจเกิดขึ้นอีก

1.1.3 การพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม

ภารกิจทีส่ ำ� คัญของรัฐโดยเฉพาะประเทศก�ำลังพัฒนา คือการด�ำเนินโครงการในด้านเศรษฐกิจ และสังคม เช่น การลงทุนในโครงสร้างพื้นฐานของประเทศ หรือโครงการที่เกี่ยวกับการศึกษา การชลประทาน การสาธารณสุข หรือการด�ำเนินการอื่นๆ เพื่อพัฒนาคุณภาพชีวิตของประชาชน สิ่งเหล่านี้จ�ำเป็นต้องอาศัย งบประมาณจ�ำนวนมากและต้องใช้จ่ายอย่างต่อเนื่อง แต่เนื่องจากในประเทศก�ำลังพัฒนา การใช้เพียงเงินภาษี ในการด�ำเนินการเหล่านี้อาจไม่เพียงพอ โดยเฉพาะการลงทุนในโครงการขนาดใหญ่ เช่น ระบบสาธารณูปโภค ซึ่งเป็นโครงการระยะยาว การจัดหาแหล่งเงินกู้ไม่ว่าจะในประเทศหรือนอกประเทศ จึงเป็นวิธีการที่รัฐเห็นว่า จ�ำเป็น กรณีที่น่าสนใจคือการที่รัฐบาลไทยเสนอกฎหมายกู้เงินเพื่อพัฒนาโครงสร้างพื้นฐานด้านคมนาคมของ ประเทศในวงเงิน 2 ล้านล้านบาทต่อรัฐสภา ซึ่งหากประกาศใช้เป็นกฎหมายแล้วจะส่งผลให้หนี้สาธารณะของ ประเทศมีจ�ำนวนสูงขึ้นอย่างมาก จะเห็นได้วา่ เหตุผลในการก่อหนีส้ าธารณะโดยรัฐทัง้ 3 ประการข้างต้นนีเ้ ป็นเหตุผลทีร่ ฐั ต้อง ประสบทัง้ สิน้ กล่าวได้อกี อย่างหนึง่ คือ รัฐในปัจจุบนั มีโอกาสก่อหนีส้ าธารณะโดยอาศัยเหตุผลอย่างใดอย่างหนึง่ ดังกล่าวข้างต้น ซึง่ แม้การก่อหนีส้ าธารณะจะสร้างประโยชน์ให้สว่ นรวม แต่ขอ้ ควรค�ำนึงทีส่ ำ� คัญ คือ หนีส้ าธารณะ โดยเฉพาะที่เป็นหนี้ระยะยาว หากถึงก�ำหนดช�ำระเงินรัฐบาลที่ช�ำระหนี้อาจมิใช่รัฐบาลที่ตัดสินใจ กู้เงิน และ ภาระหนี้ก็ตกเป็นของคนรุ่นถัดไปที่ต้องช�ำระภาษีให้รัฐบาลน�ำไปช�ำระหนี้คืน ดังนั้น เมื่อตัดสินใจอย่างถี่ถ้วน ที่จะกู้เงินแล้ว รัฐบาลจะต้องพิจารณาบริหารจัดการหนี้สาธารณะของประเทศอย่างเป็นระบบ ตั้งแต่การก่อหนี้ การบริหารหนี้ และการช�ำระหนี้ เพื่อจะได้ทราบภาระหนี้ของประเทศและวางแผนบริหารจัดการต่อไป เวทางค์ พ่วงทรัพย์, ความเสี่ยงของการเงินโลก : ปัญหาวิกฤตหนี้สาธารณะ (Risk of Global Finance : Sovereign Debt Crisis), (ออนไลน์), 24 มกราคม 2557, แหล่งที่มา http://www.thailandindustry.com/news/ view.php? id=10634&section=29&rcount=Y 3

มีนาคม 2557

1.2 หลักเกณฑ์ทางกฎหมายในการกู้เงินของรัฐบาล หลักเกณฑ์ทางกฎหมายที่ต้องค�ำนึงถึงเกี่ยวกับการกู้เงินของรัฐบาลในปัจจุบันปรากฏอยู่กฎหมาย หลัก ดังนี้ (1.2.1) รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 (1.2.2) พระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนี้ สาธารณะ พ.ศ. 2548 และ (1.2.3) กฎหมายพิเศษทีต่ ราขึน้ เฉพาะกรณี นอกจากนัน้ ยังมีพระราชบัญญัตวิ ธิ กี าร งบประมาณ พ.ศ. 2502 ซึง่ เป็นกฎหมายว่าด้วยกระบวนการงบประมาณเป็นหลัก แต่อย่างไรก็ตาม ในกฎหมาย ฉบับนี้ได้มีบทบัญญัติในการให้อ�ำนาจรัฐบาลและหน่วยงานของรัฐกู้เงินได้ในบางประการ แต่เนื่องจากปัจจุบัน พระราชบัญญัตวิ ธิ กี ารงบประมาณ พ.ศ. 2502 ไม่ได้เป็นกฎหมายหลักในการกูเ้ งินอีกต่อไป และเนือ้ หาส่วนใหญ่ ทีเ่ กีย่ วกับการกูเ้ งินได้รบั การบัญญัตไิ ว้ในพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 อยูแ่ ล้ว จึงไม่จำ� ต้อง อธิบายในบทความนี้

1.2.1 กรอบวินัยทางการเงินการคลังตามรัฐธรรมนูญ

นอกจากการกู้เงินของรัฐบาลจะต้องมีกฎหมายให้อ�ำนาจในการกู้และเป็นตามเงื่อนไข และหลักเกณฑ์ที่พระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 แล้ว การกู้เงินยังต้องค�ำนึงถึงกรอบวินัย ทางการเงินการคลังซึ่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 167 วรรค 3 บัญญัติด้วย ดังมีใจความว่า “ให้มีกฎหมายการเงินการคลังของรัฐเพื่อก�ำหนดกรอบวินัยการเงินการคลัง ซึ่งรวมถึง หลักเกณฑ์เกี่ยวกับการวางแผนการเงินระยะปานกลาง การจัดหารายได้ การก�ำหนดแนวทางในการจัดท�ำ งบประมาณรายจ่ายของแผ่นดิน การบริหารการเงินและทรัพย์สิน การบัญชี กองทุนสาธารณะ การก่อหนี้ หรือการด�ำเนินการที่ผูกพันทรัพย์สินหรือภาระทางการเงินของรัฐ หลักเกณฑ์การก�ำหนดวงเงินส�ำรองจ่ายเพื่อ กรณีฉุกเฉินหรือจ�ำเป็น และการอื่นที่เกี่ยวข้อง ซึ่งจะต้องใช้เป็นกรอบในการจัดหารายได้ ก�ำกับการใช้จ่ายเงิน ตามหลักการรักษาเสถียรภาพ พัฒนาทางเศรษฐกิจอย่างยั่งยืน และความเป็นธรรมในสังคม” แม้วา่ ในปัจจุบนั ร่างพระราชบัญญัตกิ ารเงินการคลังของรัฐ พ.ศ. ... ยังไม่ได้ประกาศใช้บงั คับ ก็ตาม แต่หากพิจารณาถึงเจตนารมณ์ของมาตรา 167 วรรค 3 แล้วจะพบว่า ผู้ร่างประสงค์จะวางกรอบวินัย ทางเงินการคลังที่ดีเอาไว้ในรัฐธรรมนูญเพื่อเป็นกรอบให้รัฐบาลปฏิบัติตาม โดยมาตรการในการรักษาวินัยทาง การเงินการคลังที่ดีมีรายละเอียดครอบคลุมทั้งด้านการเงินและการคลังซึ่งประกอบไปด้วย กรอบในการจัดเก็บ รายได้สาธารณะ กรอบในการใช้จ่ายรายจ่ายสาธารณะ และการก่อหนี้สาธารณะ จะเห็นได้ว่ารัฐธรรมนูญ ในมาตรา 167 วรรค 3 นี้เอง ได้กล่าววางหลักวินัยทางเงินการคลังที่ดี ซึ่งหมายถึงการจัดหารายได้สาธารณะ ให้เพียงพอต่อรายจ่าย การใช้จ่ายเงินแผ่นดิน และข้อผูกพันทางการเงินของรัฐบาลทั้งในปัจจุบันและในอนาคต อยูใ่ นระดับทีส่ มดุลกับขีดความสามารถในการจัดหารายได้ของรัฐบาล การรักษาเงินคงคลังให้อยูใ่ นระดับทีเ่ หมาะสม และการบริหารหนีส้ าธารณะให้อยูใ่ นระดับทีส่ ามารถใช้คนื ได้ และไม่เป็นภาระต่องบประมาณในอนาคตเพือ่ เป็น การรักษาเสถียรภาพทางเศรษฐกิจของประเทศ ส่งเสริมให้เกิดการพัฒนาทางเศรษฐกิจอย่างยัง่ ยืนและสร้างความ เป็นธรรมในสังคม ดังนั้น กรอบวินัยทางเงินการคลังนี้จึงมีสถานะเป็นกฎหมายที่มีค่าบังคับระดับรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นกฎหมายสูงสุด กฎหมายใดจะขัดหรือแย้งไม่ได้ มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

1.2.2 หลักเกณฑ์การกู้เงินตามพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548

การกูเ้ งินตามกฎหมายการบริหารหนีส้ าธารณะโดยฝ่ายบริหารนัน้ ต้องอาศัยอ�ำนาจตาม หลักเกณฑ์ต่างๆ ทั้งในรูปของกฎหมายและแผนที่เกี่ยวข้อง ในส่วนนี้จะอธิบายหลักเกณฑ์การกู้เงินในปัจจุบัน ได้แก่ สถานะของกฎหมายการบริหารหนี้สาธารณะ วัตถุประสงค์ในการกู้เงิน เพดานการกู้เงิน กฎกระทรวง ที่เกี่ยวข้องกับการกู้เงิน และแผนการบริหารหนี้สาธารณะ

(1) สถานะของกฎหมายการบริหารหนี้สาธารณะ

พระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 เป็นกฎหมายที่รัฐสภาได้ตราขึ้น โดยมีเจตนารมณ์ในการสร้างระบบและหลักเกณฑ์กลางส�ำหรับการบริหารหนี้สาธารณะ จะเห็นได้จากเหตุผล ในการตราพระราชบัญญัตนิ วี้ า่ “...โดยทีบ่ ทบัญญัตเิ กีย่ วกับการก่อหนี้ การค�ำ้ ประกันและการปรับโครงสร้างหนี้ ในปัจจุบันไม่เอื้ออ�ำนวยต่อการบริหารหนี้สาธารณะของประเทศ และกระจัดกระจายอยู่ในกฎหมายหลายฉบับ สมควรปรับปรุงกฎหมายเหล่านั้นให้เป็นระบบและมีเอกภาพยิ่งขึ้น อีกทั้งหน่วยงานที่มีหน้าที่รับผิดชอบในการ บริหารหนีส้ าธารณะมีอยูห่ ลายหน่วยงาน สมควรให้มหี น่วยงานกลางเพียงหน่วยงานเดียวเพือ่ ท�ำหน้าทีร่ บั ผิดชอบ การบริหารหนี้สาธารณะให้เป็นไปอย่างมีระบบ มีประสิทธิภาพ และควบคุมดูแลการก่อหนี้โดยรวมเพื่อให้ภาระ หนีส้ าธารณะอยูใ่ นระดับทีส่ อดคล้องกับฐานะการเงินการคลังของประเทศ จึงจ�ำเป็นต้องตราพระราชบัญญัตนิ .ี้ ..” นอกจากนี้ในมาตรา 6 ของพระราชบัญญัตินี้ได้บัญญัติว่า “การบริหารหนี้สาธารณะ ให้เป็นไปตามที่ก�ำหนดในพระราชบัญญัตินี้” โดยมาตรา 4 ได้ให้นิยาม “การบริหารหนี้สาธารณะ” ว่าหมายถึง “การก่อหนี้โดยการกู้หรือ การค�้ำประกัน การช�ำระหนี้ การปรับโครงสร้างหนี้และการด�ำเนินการอื่นที่เกี่ยวข้อง กับหนีส้ าธารณะ” จะเห็นได้วา่ พระราชบัญญัตนิ มี้ ลี กั ษณะเป็นกฎหมายกลางในการบริหารหนีส้ าธารณะตลอดทัง้ กระบวนการ

(2) วัตถุประสงค์ในการกู้เงิน

พระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 มาตรา 7 ก�ำหนดให้กระทรวง การคลังโดยอนุมัติคณะรัฐมนตรี เป็นผู้มีอ�ำนาจในการกู้เงินหรือค�้ำประกันในนามรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทย แต่ผู้เดียว อย่างไรก็ตาม หากมีกฎหมายใดให้อ�ำนาจหน่วยงานของรัฐไว้เป็นการเฉพาะ ก็สามารถอาศัยอ�ำนาจ ตามกฎหมายนั้นในการกู้เงินหรือค�้ำประกันได้ อนึ่ง มีข้อสังเกตว่า “หน่วยงานของรัฐ” ตามความหมายของ พระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ มิได้รวมถึงรัฐวิสาหกิจ และองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น (มาตรา 4) ซึ่งมีสถานะเป็นนิติบุคคลและจัดตั้งโดยกฎหมาย จึงสามารถก่อหนี้สาธารณะได้เอง โดยเฉพาะกรณีขององค์กร ปกครองส่วนท้องถิน่ (และโดยอนุโลมกับกรณีของหน่วยงานในก�ำกับดูแลของรัฐ) นอกจากนี้ การกูเ้ งินโดยอาศัย อ�ำนาจตามกฎหมายจัดตั้งหรือกฎหมายอื่น หากมิใช่การกู้เงินจากกระทรวงการคลัง พระราชบัญญัติการบริหาร หนี้สาธารณะได้ก�ำหนดห้ามกระทรวงการคลังหรือหน่วยงานอื่นของรัฐเข้ารับผิดชอบหรือค�้ำประกันหนี้ดังกล่าว (มาตรา 19)4 ส่วนการกู้เงินโดยรัฐวิสาหกิจที่ไม่เป็นนิติบุคคล มาตรา 9 ของกฎหมายนี้ได้ก�ำหนดให้เป็นอ�ำนาจของรัฐมนตรี เจ้าสังกัดของรัฐวิสาหกิจนั้น โดยต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลัง และหากเป็นการกู้เงินเพื่อการลงทุน ต้องเสนอแผนงานลงทุนให้คณะกรรมการพัฒนาการ เศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติพิจารณาให้ความเห็นชอบก่อน และหากเป็นการกู้ที่มีวงเงินเกิน 50 ล้านบาท จะต้องได้รับอนุมัติจากคณะรัฐมนตรีด้วย 4

มีนาคม 2557

ด้วยความมุ่งหมายให้พระราชบัญญัติดังกล่าวมีลักษณะเป็นกฎหมายกลางของระบบ บริหารหนี้สาธารณะ วัตถุประสงค์ในการกู้ตามพระราชบัญญัตินี้ จึงมีความหลากหลายและตอบสนองปัญหาที่ แตกต่างกัน โดยมีวัตถุประสงค์ 5 ประการ ได้แก่ 1) การกูเ้ พือ่ ชดเชยการขาดดุลงบประมาณหรือเมือ่ มีรายจ่ายสูงกว่ารายได้ แบ่งออกเป็น สองกรณี ได้แก่การกู้เพื่อชดเชยการขาดดุลงบประมาณ กับการกู้ในกรณีที่ขาดดุลเงินสด แม้จะไม่ขาดดุล งบประมาณก็ตาม5 2) การกู้เพื่อพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม เป็นการกู้ในกรณีที่เมื่อมีความจ�ำเป็นต้อง ใช้จา่ ยเงินนอกเหนือจากงบประมาณรายจ่ายประจ�ำปีและต้องใช้เป็นเงินตราต่างประเทศ หรือเป็นกรณีทมี่ คี วาม จ�ำเป็นต้องกู้เงินเพื่อเสริมสร้างความมั่นคงทางการเงินของประเทศ 3) การกูเ้ พือ่ ปรับโครงสร้างหนีส้ าธารณะ เป็นกรณีทกี่ ระท�ำได้เฉพาะเพือ่ เป็นการประหยัด ลดความเสี่ยงในอัตราแลกเปลี่ยน หรือกระจายภาระการช�ำระหนี้ กระทรวงการคลังสามารถกู้เงินเพื่อช�ำระหนี้ เงินกู้ หรือหนี้ค�้ำประกันของกระทรวงการคลัง 4) การกูเ้ พือ่ ให้หน่วยงานอืน่ กูต้ อ่ เป็นกรณีทห่ี น่วยงานของรัฐ หน่วยงานในก�ำกับดูแล ของรัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น รัฐวิสาหกิจ หรือสถาบันการเงินภาครัฐ มีความจ�ำเป็นต้องใช้เงินส�ำหรับ โครงการหรือแผนงานที่รัฐบาลเห็นว่ามีความจ�ำเป็นเพื่อพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม และหากกระทรวงการคลัง เป็นผูก้ แู้ ละน�ำมาให้หน่วยงานดังกล่าวกูต้ อ่ จะเป็นการประหยัดและท�ำให้การบริหารหนีส้ าธารณะมีประสิทธิภาพ ยิ่งขึ้น กระทรวงการคลังสามารถกู้เงินเพื่อให้หน่วยงานอื่นกู้ต่อได้ 5) การกู้เพื่อพัฒนาตลาดตราสารหนี้ในประเทศ สืบเนื่องจากวิกฤติทางเศรษฐกิจเมื่อ พ.ศ.2540 ท�ำให้รัฐเห็นความจ�ำเป็นในการพัฒนาตลาดตราสารหนี้ในประเทศ ให้มีศักยภาพเช่นเดียวกับตลาด เงินและตลาดทุน จึงได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายว่าด้วยการบริหารหนี้สาธารณะในปี พ.ศ. 2551 ให้มีการกู้ เพือ่ พัฒนาตลาดตราสารหนีใ้ นประเทศ ซึง่ มาตรา 25/1 ก�ำหนดให้ออกตราสารหนีเ้ พือ่ สร้างอัตราดอกเบีย้ ส�ำหรับ ใช้อ้างอิงในตลาดตราสารหนี้ โดยนับรวมในวงเงินกู้เพื่อชดเชยขาดดุล และให้น�ำเงินที่ได้จากการกู้ ส่งเข้า “กองทุนบริหารเงินกู้เพื่อการปรับโครงสร้างหนี้สาธารณะและพัฒนาตลาดตราสารหนี้ในประเทศ” ที่ตั้งขึ้นตาม พระราชบัญญัตินี้ด้วย

(3) เพดานการกู้เงิน

วัตถุประสงค์ของการกู้เงินที่แตกต่างกันน�ำไปสู่การก�ำหนดเพดานเงินกู้ที่ต่างกันด้วย โดยกฎหมายการบริหารหนี้สาธารณะได้ก�ำหนดเพดานเงินกู้ส�ำหรับแต่ละกรณี ดังนี้ 1) กรณีชดเชยการขาดดุลงบประมาณหรือเมือ่ มีรายจ่ายสูงกว่ารายได้ กฎหมายก�ำหนดให้ ในแต่ละปีงบประมาณ กระทรวงการคลังสามารถกูไ้ ด้โดยต้องกูเ้ ป็นเงินบาท ไม่เกินวงเงินร้อยละยีส่ บิ ของงบประมาณ ปรีชา สุวรรณทัต, การกู้เงิน “เกินกว่าหรือนอกเหนือ” ใน แนวหน้า, เฉลิมชัย ยอดมาลัย, บรรณาธิการ (กรุงเทพฯ: บริษัท หนังสือพิมพ์ แนวหน้า จ�ำกัด , 2555), หน้า 5. 5

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

รายจ่ายประจ�ำปีที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นและงบประมาณรายจ่ายเพิ่มเติม และร้อยละแปดสิบของงบประมาณ รายจ่ายที่ตั้งไว้ส�ำหรับช�ำระคืนเงินต้น 2) กรณีการกู้เพื่อพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม กระทรวงการคลังสามารถกู้ได้ไม่เกิน ร้อยละสิบของงบประมาณรายจ่ายประจ�ำปี โดยกูเ้ ป็นเงินตราต่างประเทศ เว้นแต่ภาวะตลาดการเงินในประเทศ เอื้ออ�ำนวย จะเป็นประโยชน์ต่อการพัฒนาระบบการเงินการคลังและตลาดทุน ก็อาจกู้เป็นเงินบาทแทนการกู้ เป็นเงินตราต่างประเทศก็ได้ 3) กรณีการกูเ้ พือ่ ปรับโครงสร้างหนีส้ าธารณะ กระทรวงการคลังสามารถกูเ้ งินเพือ่ ช�ำระ หนีเ้ งินกู้ หรือหนีค้ ำ�้ ประกันของกระทรวงการคลัง โดยกูไ้ ด้ไม่เกินจ�ำนวนเงินทีค่ า้ งช�ำระ หรือทีม่ ภี าระค�ำ้ ประกันอยู่ อย่างไรก็ตาม การกู้เพื่อช�ำระหนี้ค�้ำประกัน กฎหมายก�ำหนดให้นับรวมในวงเงินกู้เพื่อชดเชยขาดดุลหรือเงินกู้ เพื่อพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม แล้วแต่กรณี 4) กรณีการกูเ้ พือ่ ให้หน่วยงานอืน่ กูต้ อ่ กระทรวงการคลังสามารถกูเ้ งินเพือ่ ให้หน่วยงานอืน่ กู้ต่อ โดยหากกู้เป็นเงินตราต่างประเทศให้นับรวมในเงินกู้เพื่อพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม แต่หากกู้เป็นเงินบาท ให้นับรวมในวงเงินค�้ำประกัน (ซึ่งมาตรา 28 ก�ำหนดให้ค�้ำประกันได้ไม่เกินร้อยละยี่สิบของงบประมาณรายจ่าย ประจ�ำปีที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นและงบประมาณรายจ่ายเพิ่มเติม) 5) กรณีการกู้เพื่อพัฒนาตลาดตราสารหนี้ในประเทศ กฎหมายก�ำหนดให้นับรวมใน วงเงินกู้เพื่อชดเชยการขาดดุลงบประมาณหรือเมื่อมีรายจ่ายสูงกว่ารายได้ (4) กฎกระทรวงทีเ่ กีย่ วข้องกับการกูเ้ งินซึง่ ออกตามความในพระราชบัญญัตกิ ารบริหาร หนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 นอกจากหลักเกณฑ์การบริหารหนีส้ าธารณะตามกฎหมายแล้ว ฝ่ายนิตบิ ญ ั ญัตยิ งั ให้อำ� นาจ ฝ่ายบริหารในการก�ำหนดหลักเกณฑ์บางประการในการบริหารหนี้สาธารณะได้เอง โดยให้ออกเป็นกฎกระทรวง รวมทั้งสิ้น 7 กรณี ได้แก่ 1) การออกตราสารหนี้ การซื้อขายตราสารหนี้ การโอนตราสารหนี้ การใช้ตราสารหนี้ เป็นหลักประกัน โดยส่งมอบหรือไม่ต้องส่งมอบใบตราสาร การบังคับหลักประกัน การมอบหมายให้บุคคล จัดจ�ำหน่าย ซึ่งมาตรา 11 ก�ำหนดให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ วิธีการและเงื่อนไขที่ก�ำหนดในกฎกระทรวง น�ำไปสู่ การออกกฎกระทรวงก�ำหนดหลักเกณฑ์ วิธกี าร และเงือ่ นไขในการออก การซือ้ ขาย การโอน และการใช้ตราสารหนี้ เป็นหลักประกัน พ.ศ.2550 2) การก�ำหนดธุรกรรมทางการเงินอืน่ ทีเ่ ป็นประโยชน์ตอ่ การปรับโครงสร้างหนีส้ าธารณะ นอกจากทีก่ ฎหมายได้กำ� หนดไว้แล้วในมาตรา 14 โดยมีการออกกฎกระทรวงว่าด้วยการท�ำธุรกรรมทางการเงินอืน่ ที่เป็นประโยชน์ต่อการปรับโครงสร้างหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2549 3) การกู้เงินโดยกระทรวงการคลังเพื่อให้หน่วยงานอื่นกู้ต่อ ตามมาตรา 25 โดยมีการ ออกกฎกระทรวงก�ำหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขการให้กู้ต่อของกระทรวงการคลัง พ.ศ. 2551 28

มีนาคม 2557

4) การออกตราสารหนี้ในการสร้างอัตราดอกเบี้ยส�ำหรับใช้อ้างอิงในตลาดตราสารหนี้ ซึ่งมาตรา 25/1 ให้อ�ำนาจฝ่ายบริหารก�ำหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไข ซึ่งในปัจจุบันยังไม่มีการออกกฎกระทรวง ในกรณีนี้ 5) การเรียกเก็บดอกเบีย้ และค่าธรรมเนียมในการช�ำระหนีแ้ ทน ซึง่ ปัจจุบนั มีกฎกระทรวง ก�ำหนดอัตราและเงือ่ นไขการเรียกเก็บดอกเบีย้ และค่าธรรมเนียมการช�ำระหนีแ้ ทนของกระทรวงการคลัง พ.ศ. 2554 6) การเรียกเก็บดอกเบีย้ และค่าธรรมเนียมในการให้กตู้ อ่ โดยมีกฎกระทรวงก�ำหนดอัตรา และเงื่อนไขการเรียกเก็บดอกเบี้ยและค่าธรรมเนียมการให้กู้ต่อของกระทรวงการคลัง พ.ศ. 2551 7) การก�ำหนดอัตราและเงือ่ นไขการเรียกเก็บค่าธรรมเนียมการค�ำ้ ประกัน ได้แก่กฎกระทรวง ก�ำหนดอัตราและเงื่อนไขการเรียกเก็บค่าธรรมเนียมการค�้ำประกันของกระทรวงการคลัง พ.ศ. 2551 (5) แผนการบริหารหนี้สาธารณะ

กฎหมายการบริหารหนีส้ าธารณะก�ำหนดให้คณะกรรมการนโยบายและก�ำกับการบริหาร หนี้สาธารณะ มีหน้าที่เสนอแผนการบริหารหนี้สาธารณะประจ�ำปีงบประมาณต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณา อนุมัติ (มาตรา 35 (2)) และในทางปฏิบัติ คณะกรรมการดังกล่าวได้แบ่งแผนการบริหารหนี้สาธารณะออกเป็น 4 แผนงานย่อย ได้แก่ แผนการก่อหนี้ใหม่ แผนการปรับโครงสร้างหนี้ แผนการบริหารความเสี่ยง และแผนการ บริหารหนี้ของรัฐวิสาหกิจที่ไม่ต้องขออนุมัติคณะรัฐมนตรีภายใต้กรอบแผนการบริหารหนี้สาธารณะ โดยสาม แผนงานแรกจะเสนอคณะรัฐมนตรีเพือ่ พิจารณาอนุมตั ิ ส่วนแผนงานสุดท้ายจะเสนอเพือ่ ให้คณะรัฐมนตรีรบั ทราบ แผนการบริหารหนี้สาธารณะนี้จะท�ำให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องทราบว่าในแต่ละปีงบประมาณจะมีการก่อหนี้ใหม่ ในจ�ำนวนเท่าใด โดยจุดประสงค์ใด เป็นการกู้เงินจากในประเทศหรือต่างประเทศ มีการด�ำเนินการในการปรับ โครงสร้างหนี้เดิมด้วยวิธีการใดบ้าง และจะบริหารความเสี่ยงในหนี้รายการใดบ้าง เป็นต้น

1.2.3 หลักเกณฑ์การก่อหนี้ตามกฎหมายพิเศษที่ตราขึ้นเฉพาะกรณี

แม้รฐั บาลจะมีพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 ทีใ่ ห้อำ� นาจในการกูเ้ งิน แล้วก็ตาม แต่เมือ่ เกิดความจ�ำเป็นไม่วา่ จะประการใดก็ตาม เช่น เกิดความจ�ำเป็นเนือ่ งจากสถานการณ์ทางเศรษฐกิจ และสังคม หรือเกิดจากข้อจ�ำกัดที่มีอยู่ในกฎหมายหลัก รัฐบาลก็สามารถเสนอกฎหมายต่อรัฐสภาออกเป็น พระราชบัญญัตเิ พือ่ ให้อำ� นาจรัฐบาลกูเ้ งิน ในจ�ำนวนวงเงินและวิธกี ารบริหารจัดการเงินกูซ้ งึ่ มีรายละเอียดแตกต่าง จากทีพ่ ระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 อันเป็นกฎหมายหลักได้กำ� หนดไว้ เช่น กรณีทรี่ ฐั บาล เสนอร่างพระราชบัญญัติให้อ�ำนาจกระทรวงการคลังกู้เงินเพื่อพัฒนาโครงสร้างพื้นฐานด้านคมนาคมขนส่งของ ประเทศ พ.ศ. … ทีก่ ำ� หนดวงเงินการกูเ้ งินถึง 2 ล้านล้านบาท ซึง่ เกินกว่าเพดานการกูเ้ งินทีก่ ฎหมายหลักก�ำหนดไว้ เป็นต้น นอกจากนัน้ รัฐบาลอาจอาศัยอ�ำนาจตามรัฐธรรมนูญในการออกพระราชก�ำหนดกูเ้ งิน เมือ่ เป็นกรณีทตี่ อ้ ง รักษาความมัน่ คงในทางเศรษฐกิจและเป็นกรณีฉกุ เฉินทีม่ คี วามจ�ำเป็นเร่งด่วนอันมิอาจหลีกเลีย่ งได้ การมีกฎหมาย ให้อำ� นาจรัฐบาลกูเ้ งินทัง้ สองลักษณะถือเป็นการสร้างหลักเกณฑ์การก่อหนีส้ าธารณะตามกฎหมายพิเศษทีต่ ราขึน้ เฉพาะกรณี ในอดีตกฎหมายในกลุม่ นีม้ หี ลายฉบับและได้ถกู ยกเลิกโดยพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะแล้ว มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

แต่หลังจากนัน้ ก็มกี ารตรากฎหมายให้อำ� นาจกระทรวงการคลังกูเ้ งินอีก อาทิ พระราชก�ำหนดให้อำ� นาจกระทรวง การคลังกู้เงินเพื่อฟื้นฟูและเสริมสร้างความมั่นคงทางเศรษฐกิจ พ.ศ. 2552 พระราชก�ำหนดให้อ�ำนาจกระทรวง การคลังกูเ้ งินเพือ่ การวางระบบบริหารจัดการน�ำ้ และสร้างอนาคตประเทศ พ.ศ.2555 และพระราชก�ำหนดกองทุน ส่งเสริมการประกันภัยพิบัติ พ.ศ. 2555 เป็นต้น 1.3 สภาพการณ์การก่อหนี้สาธารณะโดยการกู้เงินของประเทศไทยในปัจจุบัน โดยปกติแล้วการด�ำเนินนโยบายของรัฐบาลในแต่ละยุคสมัยก็จะมีการกู้เงินเพื่อน�ำมาให้ใช้จ่าย ตามความจ�ำเป็นของสถานการณ์ประเทศในขณะนัน้ แต่ในหลายปีทผี่ า่ นมา รัฐบาลนิยมใช้ “นโยบายประชานิยม” อันเป็นนโยบายทีแ่ ต่ละพรรคการเมืองใช้ในการหาเสียง โดยมุง่ เน้นการให้สทิ ธิประโยชน์แก่ประชาชนในด้านต่างๆ โดยหวังให้ประชาชนชื่นชอบและให้ความนิยมเพื่อเลือกผู้สมัครของพรรคที่ตนเป็นผู้แทนและได้จัดตั้งรัฐบาล ในที่สุด จากการศึกษาผลกระทบของนโยบายประชานิยม นักวิชาการทั้งในด้านกฎหมายและเศรษฐศาสตร์ชี้ให้ เห็นว่า การแข่งขันเพื่อน�ำเสนอนโยบายประชานิยมของแต่ละพรรคการเมือง เมื่อน�ำนโยบายที่ได้หาเสียงไว้ไป ปฏิบัติจริงย่อมเกิดปัญหาขึ้นมากมายที่อาจไม่ได้คาดการณ์ไว้ล่วงหน้า หนึ่งในนั้นคือปัญหาเรื่องความคุ้มค่าของ งบประมาณที่ใช้จ่ายไปกับการด�ำเนินนโยบายทั้งหลาย เนื่องจากรายจ่ายที่เกี่ยวข้องกับนโยบายประชานิยมนั้น เป็นรายจ่ายทีค่ อ่ นข้างสูง รวมไปถึงการบริหารจัดการทีอ่ าจด้อยประสิทธิภาพเพราะขาดการศึกษาผลกระทบของ นโยบาย เนือ่ งจากมีความตัง้ ใจให้เป็นเพียงนโยบายจูงใจประชาชนเพือ่ เสริมฐานทางการเมืองเท่านัน้ ความสูญเสีย ของนโยบายเหล่านีอ้ าจน�ำมาซึง่ ภาระรายจ่ายเฉพาะหน้า และภาระรายจ่ายทีจ่ ะผูกพันรัฐอย่างมากมายในอนาคต นอกเหนือไปจากนโยบายตามปกติ ทัง้ งบประมาณเพือ่ ด�ำเนินการ ตามนโยบาย และอาจมีงบประมาณเพือ่ แก้ไข เยียวยาความเสียหายที่เกิดจากการด�ำเนินงานตามนโยบายนั้น ซึ่งรัฐบาลผู้รับผิดชอบอาจไม่ใช่รัฐบาลที่ดำ� เนิน นโยบายเช่นว่านั้น การด�ำเนินนโยบายประชานิยมที่สร้างภาระมหาศาลแก่คนรุ่นหลังในลักษณะนี้จึงเป็นการ ด�ำเนินนโยบายที่ไร้ความรับผิดชอบ แตกต่างจากนโยบายที่มุ่งผลในระยะยาวและค�ำนึงถึงฐานะทางการคลัง ของประเทศและมีแผนด�ำเนินการที่รอบคอบรัดกุม แต่ส�ำหรับนโยบายประชานิยมที่ขาดความรับผิดชอบนั้น หากนโยบายดังกล่าวน�ำมาซึ่งการก่อหนี้สาธารณะเพิ่มขึ้นจากเดิมอย่างมากและไม่มีการบริหารจัดการหนี้อย่าง เหมาะสม ก็มคี วามเป็นไปได้ทหี่ นีส้ าธารณะจะขัดต่อกรอบความยัง่ ยืนทางการคลังทีป่ จั จุบนั ก�ำหนดให้หนีส้ าธารณะ ต้องไม่เกินร้อยละ 60 ของ GDP อีกด้วย กรณีทนี่ า่ สนใจคือนโยบายการรับจ�ำน�ำข้าว ซึง่ ธนาคารโลกได้ประมาณการ ว่าจะต้องใช้เงิน 3.76 แสนล้านบาท ส�ำหรับการรับจ�ำน�ำข้าวปริมาณ 25 ตันในฤดูกาลเก็บเกี่ยว 2554-2555 และถึงทีส่ ดุ แล้วเมือ่ รัฐบาลไม่สามารถด�ำเนินการระบายข้าวออกจากคลังสินค้าได้ตามทีค่ าดหมาย จึงไม่สามารถ จ่ายเงินให้เกษตรกรได้ตามก�ำหนดท�ำให้ต้องเร่งหาแหล่งจากเงินอื่นเพื่อจ่ายให้เกษตรกรซึ่งน�ำมาสู่การกู้เงิน ในจ�ำนวนที่สูงถึงหนึ่งแสนล้านบาท6 นอกจากนัน้ ในส่วนของนโยบายปรับขึน้ ค่าแรงขัน้ ต�ำ่ เป็นวันละ 300 บาท และเงินเดือนปริญญาตรี แรกเข้า 15,000 บาท นอกจากรัฐจะต้องจัดสรรงบประมาณเป็นเงินเดือนให้กับบุคลากรภาครัฐเพิ่มเติมแล้ว นิพนธ์ พัวพงศกร. ท�ำไมชาวนาจะยังไม่ได้เงินค่าจ�ำน�ำข้าวครบตามที่รัฐบาลสัญญา: ใครต้องรับผิดชอบ?. (ออนไลน์), 28 มกราคม 2557, แหล่งที่มา http://tdri.or.th/tdri-insight/nipon-20140110/. 6

มีนาคม 2557

ยังเป็นนโยบายประชานิยมทางอ้อมที่ก�ำหนดให้ผู้ประกอบการต้องปรับขึ้นค่าแรงขึ้นต�่ำอีกด้วย กรณีนี้รัฐบาล ก็ต้องออกมาตรการเพื่อบรรเทาผลกระทบให้กับผู้ประกอบการเช่นกัน คือ การลดอัตราภาษีเงินได้นิติบุคคล จากร้อยละ 30 เหลือร้อยละ 23 และร้อยละ 207 ความเสียหายจากการด�ำเนินนโยบายประชานิยมอย่างไร้ความ รับผิดชอบนั้น อาจพิจารณาตัวอย่างการเกิดวิกฤติหนี้สาธารณะในกลุ่มประเทศละตินอเมริกา วิกฤติดังกล่าวมี สาเหตุส่วนหนึ่งมาจากการก่อหนี้ที่เพิ่มมากขึ้นของภาครัฐและเอกชนหลังจากเปิดเสรีทางการเงิน การจัดการ อัตราแลกเปลี่ยนที่ไม่มีประสิทธิภาพ และการชดเชยการขาดดุลภาครัฐโดยการพิมพ์ธนบัตร แต่ทั้งนี้สาเหตุหลัก ทีค่ วรศึกษาเทียบเคียงกับแนวทางการด�ำเนินนโยบายของรัฐบาลไทย คือ สภาพทีภ่ าครัฐขาดวินยั ทางการเงินการคลัง อย่างมาก จะเห็นได้จากสัดส่วนการใช้จา่ ยด้านสวัสดิการสังคมของภาครัฐต่อรายได้ประชาชาติ ซึง่ หลายประเทศ ในละตินอเมริกามีสูงกว่าค่าเฉลี่ยทั่วโลก แม้ค่าใช้จ่ายด้านดังกล่าวจะรวมถึงค่าใช้จ่ายด้านการศึกษา สุขภาพ ประกันสังคมและสวัสดิการอื่น แต่มีการอธิบายว่าปัจจัยที่ท�ำให้สัดส่วนการใช้จ่ายด้านนี้มีสูงมาจากการด�ำเนิน นโยบายเพือ่ ปกป้องฐานอ�ำนาจและผลประโยชน์ของนักการเมือง นอกจากนี้ ภาวะทีล่ ะตินอเมริกาประสบอย่างหนัก คือวงจรหนี้ที่ไม่สิ้นสุด (Debt Spiral) กล่าวคือ เมื่อมีหนี้สาธารณะ ในระดับที่สูง ก็ย่อมสร้างภาระผูกพันในการ จ่ายเงินต้นและดอกเบี้ยผ่านการตั้งงบประมาณประจ�ำปีที่มากขึ้น การขาดดุลงบประมาณจึงเกิดขึ้นตามไปด้วย ส่งผลให้ระดับความน่าเชื่อถือทางการเงินของประเทศลดลง น�ำไปสู่การกู้ยืมเงินที่มากขึ้นจนกระทบต่อภาระ งบประมาณให้สงู ขึน้ วงจรเช่นนีย้ งิ่ จะรุนแรงขึน้ หากเงินกูน้ นั้ เป็นหนีจ้ ากต่างประเทศ ดังนัน้ การก่อหนีส้ าธารณะ ควรสอดคล้องกับฐานะทางเศรษฐกิจโดยต้องอยู่ในระดับที่สามารถช�ำระหนี้คืนได้และเพื่อไม่ให้เป็นภาระต่อ งบประมาณในอนาคต รัฐบาลต้องระมัดระวังการก่อหนี้ต่างประเทศควบคู่ไปกับการรักษาวินัยการเงินการคลัง อย่างเข้มงวดและต่อเนื่อง8 มิใช่เฉพาะโครงการประชานิยมทีส่ ง่ ผลกระทบต่อหนีส้ าธารณะ ในประเทศก�ำลังพัฒนายังมีโครงการ ลงทุนขนาดใหญ่ทเี่ กิดขึน้ ซึง่ กรณีประเทศไทย รัฐสภาได้เห็นชอบร่างพระราชบัญญัตใิ ห้อำ� นาจกระทรวงการคลัง กู้เงินเพื่อการพัฒนาโครงสร้างพื้นฐานด้านคมนาคมขนส่งของประเทศ พ.ศ. ... ที่ให้อ�ำนาจกระทรวงการคลัง สามารถกูเ้ งินเพือ่ ลงทุนในโครงสร้างพืน้ ฐานในวงเงินสองล้านล้านบาท ส่งผลให้สดั ส่วนของหนีส้ าธารณะต่อรายได้ ประชาชาติ (GDP) เพิ่มสูงขึ้น ทั้งนี้ ขึ้นอยู่กับการบริหารจัดการของรัฐบาลภายใต้เงื่อนไขและปัจจัยทั้งภายใน และภายนอกด้วย โดยมีการศึกษาและตัง้ สมมติฐานว่าหากรัฐบาลด�ำเนินการลงทุนตามร่างพระราชบัญญัตดิ งั กล่าว อย่างเหมาะสมคุ้มค่า สัดส่วนของหนี้สาธารณะต่อ GDP จะอยู่ในระดับที่เหมาะสม ส่งผลให้เศรษฐกิจขยายตัว แต่หากการลงทุนเป็นไปอย่างไม่เหมาะสม ไม่คุ้มค่า แนวโน้มที่หนี้สาธารณะต่อ GDP จะเพิ่มมากขึ้นเรื่อยๆ และหากมีปจั จัยอืน่ แทรกแซงในช่วงทีม่ กี ารลงทุน ความเสีย่ งทีห่ นีส้ าธารณะต่อ GDP จะสูงเกินร้อยละ 100 นัน้ ก็มีสูงขึ้นด้วย9

คณะกรรมาธิการการเงิน การคลัง, การวิเคราะห์และศึกษาผลกระทบนโยบายประชานิยมค่าแรงและเงินเดือน...ของนโยบายรัฐบาลชุดใหม่ ท�ำได้จริงหรือ?, (กรุงเทพฯ: ม.ป.พ., 2555) 8 ณัฐิกานต์ วรสง่าศิลป์, วิกฤติหนี้สาธารณะ: บทเรียนที่ไม่ควรละเลย. (Focus and Quick (67), 2553), หน้า 1-7. 9 สมชัย จิตสุชน และ สุเมธ องกิตติกุล, รายงานสรุปและวิเคราะห์ร่างพระราชบัญญัติให้อ�ำนาจกระทรวงการคลังกู้เงินเพื่อการพัฒนา โครงสร้างพื้นฐานด้านคมนาคมขนส่งของประเทศ พ.ศ. …, (ออนไลน์) 20 มกราคม 2556, แหล่งที่มา http://tdri.or.th/research/2-trillion-baht/. 7

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

จะเห็นได้ว่า การก่อหนี้สาธารณะโดยการกู้เงินเพื่อการด�ำเนินนโยบายประชานิยมหรือการลงทุน ขนาดใหญ่ในลักษณะนี้จึงมิได้กระทบกระเทือนต่อวินัยทางการเงินการคลังแต่เพียงอย่างเดียว แต่ยังท�ำให้เกิด ความเสีย่ งทางการคลังและการเพิม่ ขึน้ ของหนีส้ าธารณะอย่างหลีกเลีย่ งไม่ได้ สภาพการณ์เช่นนีท้ ำ� ให้ตอ้ งพิจารณา ถึงมาตรการในการบริหารหนี้สาธารณะว่าจะมีความเหมาะสมและไม่ท�ำให้เกิดความเสียหายได้อย่างไร เพราะ การคาดการณ์ภาวะเศรษฐกิจของโลกและของประเทศในช่วงที่ก�ำลังบริหารจัดการหนี้ก็เป็นอีกประเด็นส�ำคัญ หากเกิดปัญหาภาวะเศรษฐกิจชะงักงันหรือถดถอยไม่ว่าจะในระดับใดก็อาจส่งผลถึงระดับหนี้สาธารณะได้

ส่วนที่ 2 ปัญหาทางกฎหมายบางประการเกี่ยวกับการกู้เงินตามพระราชบัญญัติ การบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 และแนวทางการแก้ไข การบริหารหนี้สาธารณะของประเทศไทยนั้น แม้จะอาศัยบทบัญญัติตามพระราชบัญญัติการบริหารหนี้ สาธารณะ พ.ศ. 2548 และทีแ่ ก้ไขเพิม่ เติมเป็นหลัก ซึง่ เป็นเครือ่ งมือทางการคลังทีน่ บั ว่ามีประสิทธิภาพกว่าทีผ่ า่ นมา แต่ก็ยังมีปัญหาทางกฎหมายบางประการที่ควรค�ำนึงถึง ในชั้นนี้จะได้ยกสภาพปัญหาส�ำคัญ ได้แก่ (2.1) ปัญหา การขาดสภาพบังคับของกรอบวินัยทางการเงินการคลัง (2.2) ปัญหาความไม่ครอบคลุมของวัตถุประสงค์ในการ กู้เงิน (2.3) ปัญหาความไม่ครอบคลุมของการบังคับใช้กฎหมายการบริหารหนี้สาธารณะต่อกรณีการกู้เงินของ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น และจะได้เสนอแนวทางแก้ไขต่อปัญหาดังกล่าวเพื่อน�ำไปสู่การปรับปรุงหลักเกณฑ์ ทางกฎหมายในการก่อหนี้สาธารณะของประเทศไทยให้มีความรัดกุมและมีประสิทธิภาพยิ่งขึ้น 2.1 ปัญหาการขาดสภาพบังคับของกรอบวินัยทางการเงินการคลัง

2.1.1 สภาพปัญหา

ในปัญหานี้ สามารถแยกพิจารณาออกเป็นประเด็นย่อย ดังนี้

(1) ปัญหาการขาดสภาพบังคับทางกฎหมายของกรอบความยั่งยืนทางการคลัง

แม้การก่อหนี้สาธารณะจะสามารถท�ำได้โดยกฎหมายซึ่งเป็นอ�ำนาจของรัฐบาลในการ ก่อหนีแ้ ต่ละครัง้ โดยอาศัยเหตุผลทีต่ า่ งกันทัง้ ตามกฎหมายว่าด้วยหนีส้ าธารณะ หรืออาจรวมไปถึงกฎหมายพิเศษ ทีต่ ราขึน้ เฉพาะกรณี เช่น พระราชก�ำหนดให้อำ� นาจกระทรวงการคลังกูเ้ งินในเหตุตา่ งๆ แต่เมือ่ พิจารณาแล้วก็จะ พบว่าหลักเกณฑ์เหล่านี้ต่างก็เป็นหลักเกณฑ์เพื่อการก่อหนี้ใหม่ทั้งสิ้น เพดานสูงสุดของเงินกู้ที่กำ� หนดไว้ก็ถูก ก�ำหนดไว้สำ� หรับการกูห้ นีใ้ หม่ในแต่ละครัง้ เท่านัน้ เมือ่ มีการกูเ้ กิดขึน้ แล้วก็จะเกิดหนีส้ าธารณะคงค้างขึน้ จ�ำนวนมาก และเมือ่ เวลาผ่านไป รัฐมีความจ�ำเป็นต้องก่อหนีเ้ พิม่ ขึน้ จ�ำนวนหนีส้ าธารณะก็จะเพิม่ ขึน้ ตามไปด้วย การควบคุม จ�ำนวนหนี้สาธารณะไม่ให้เพิ่มมากเกินไปจึงเป็นเรื่องที่จ�ำเป็น แต่เมื่อกฎเกณฑ์ด้านวินัยทางการคลังที่มีสถานะ เป็นกฎหมายไม่ได้ถูกออกแบบมาเพื่อรับกับภารกิจนี้ รัฐจึงสร้างกฎเกณฑ์ด้านวินัยทางการคลังอีกรูปแบบหนึ่ง ขึน้ มาควบคุมการก่อหนีส้ าธารณะ เรียกว่า “กรอบความยัง่ ยืนทางการคลัง” (Fiscal Sustainability Framework) ความยั่งยืนทางการคลัง (Fiscal Sustainability) หมายถึง สภาพการณ์ที่ฐานะทาง การคลังของประเทศมีความมั่นคงอย่างต่อเนื่องเป็นระยะเวลายาวนานพอสมควร ซึ่งความมั่นคงนี้สามารถมีได้ 32

มีนาคม 2557

หลายนิยาม แต่โดยทัว่ ๆ ไปหมายถึงการไม่มหี นีส้ าธารณะทีม่ ากเกินความสามารถในการช�ำระคืน หรือเป็นภาระมาก จนรายจ่ายเพือ่ การช�ำระคืนหนีเ้ บียดบังรายจ่ายอืน่ ๆ ทีจ่ ำ� เป็นจนมีผลกระทบต่อการพัฒนาประเทศในระยะยาว10 ส�ำหรับประเทศไทยนัน้ กระทรวงการคลังได้กำ� หนดกรอบความยัง่ ยืนทางการคลัง เพือ่ เป็นแนวทางในการด�ำเนิน นโยบายทางการคลังทีส่ อดคล้องกับสถานะเศรษฐกิจการเงินและการคลังของประเทศ โดยมีเป้าหมายเพือ่ รักษา เสถียรภาพด้านการคลังในระยะปานกลาง และระยะยาว ปัจจุบันกรอบความยั่งยืนทางการคลังประกอบด้วย ตัวชี้วัด 4 ประการ ดังต่อไปนี11้

1) 2) 3) 4)

ยอดหนีส้ าธารณะคงค้างต่อผลิตภัณฑ์มวลรวมในประเทศ (GDP) ไม่เกินร้อยละ 60 ภาระหนี้ต่องบประมาณ ไม่เกินร้อยละ 15 การจัดท�ำงบประมาณสมดุล สัดส่วนงบลงทุนต่องบประมาณรายจ่าย ไม่ต�่ำกว่าร้อยละ 25

จะเห็นได้ว่า กรอบความยั่งยืนทางการคลังนั้น นอกจากจะเป็นกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการ จัดท�ำงบประมาณแล้ว ยังเป็นกฎเกณฑ์ส�ำคัญในการก่อหนี้สาธารณะโดยรัฐบาลด้วย โดยเฉพาะอย่างยิ่งตัวชี้วัด ข้อ 1 เป็นดัชนีที่ใช้วิเคราะห์ความสามารถในการก่อหนี้สาธารณะโดยใช้รายได้ของประเทศชี้วัดศักยภาพในการ ช�ำระคืนเงินกู้ ตลอดจนเป็นดัชนีมาตรฐานที่ใช้เปรียบเทียบระดับหนี้สาธารณะระหว่างประเทศต่างๆ ได้12และ ตัวชีว้ ดั ข้อ 2 ซึง่ เป็นการสะท้อนภาระหนีท้ เี่ กิดขึน้ เปรียบเทียบกับงบประมาณของรัฐบาลในแต่ละปี และสะท้อน งบประมาณส่วนทีเ่ หลือส�ำหรับใช้จา่ ย13 กรอบความยัง่ ยืนทางการคลังจึงเป็นเครือ่ งมือในการรักษาระดับหนีส้ าธารณะ คงค้างไม่ให้มากไปกว่าศักยภาพของรัฐในการจัดเก็บรายได้และความสามารถในการช�ำระหนี้ในอนาคต แม้วา่ ระบบการบริหารหนีส้ าธารณะในปัจจุบนั จะได้รบั เอากรอบความยัง่ ยืนทางการคลัง เป็นแนวทางส�ำคัญในการก่อหนี้และบริหารหนี้สาธารณะ จะเห็นได้จากระเบียบกระทรวงการคลังว่าด้วยการ บริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2549 ทีอ่ อกโดยอาศัยอ�ำนาจตามพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 ข้อ 4 (1) ของระเบียบดังกล่าว ก�ำหนดให้สำ� นักงานบริหารหนีส้ าธารณะมีหน้าทีเ่ สนอแนะนโยบายและแนวทาง ในการบริหารหนี้สาธารณะให้เหมาะสมภายใต้กรอบความยั่งยืนทางการ นอกจากนี้ ข้อ 4 (3) ยังได้ก�ำหนดให้ วงเงินกูต้ ามแผนการบริหารหนีส้ าธารณะเมือ่ รวมกับวงเงินทีค่ าดว่าจะกูใ้ นช่วงห้าปีถดั ไปแล้ว สัดส่วนหนีส้ าธารณะ ต่อ GDP และภาระหนี้ต่องบประมาณจะต้องอยู่ภายใต้กรอบความยั่งยืนทางการคลังด้วย และสัดส่วนภาระหนี้ ต่างประเทศต่อรายได้จากการส่งออกสินค้าและบริการต้องมีอตั ราโดยเฉลีย่ ไม่เกินร้อยละเก้า จะเห็นได้วา่ ในการ จัดท�ำแผนการบริหารหนีส้ าธารณะ ระเบียบดังกล่าวได้กำ� หนดให้หน่วยงานทีเ่ กีย่ วข้องต้องค�ำนึงถึงกรอบความยัง่ ยืน ทางการคลังในขณะนั้นเป็นส�ำคัญ แต่อย่างไรก็ตาม กรอบความยั่งยืนทางการคลังก็เป็นเพียงเกณฑ์ภายในที่ สมชัย จิตสุชน, “พัฒนาการนโยบายการคลังหลังวิกฤตเศรษฐกิจปี 2540,” ใน การสัมมนาวิชาการฯ, (กรุงเทพฯ: สถาบันวิจยั เพือ่ การพัฒนา ประเทศไทย, 2549), หน้า 18. 11 ส�ำนักงานเศรษฐกิจการคลัง กระทรวงการคลัง, รายงานสถานการณ์ด้านการคลังฯ, (ออนไลน์), 20 พฤศจิกายน 2555, แหล่งที่มา http:// www.fpo.go.th/FPO/modules/Content/getfile. php?contentfileID=3318 12 ศิริ จงดี, “สถานะหนี้สาธารณะในปัจจุบัน,” วารสารหนี้สาธารณะ (มกราคม-ธันวาคม 2553) : 10-11. 13 ส�ำนักงานบริหารหนีส้ าธารณะ, รายงานประจ�ำปี พ.ศ. 2552 ส�ำนักงานบริหารหนีส้ าธารณะ, (ออนไลน์), 20 พฤศจิกายน 2555, แหล่งทีม่ า http://www.pdmo.go.th/upload/ebook_img/รายงานประจ�ำปี_2552.pdf. 10

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ฝ่ายบริหารก�ำหนดขึน้ ซึง่ ไม่มสี ภาพบังคับตามกฎหมายทีจ่ ะผูกพันให้ฝา่ ยบริหารต้องด�ำเนินการให้เป็นไปตามนัน้ โดยฝ่ายบริหารเองสามารถปรับเปลี่ยนหลักเกณฑ์และตัวชี้วัดได้อย่างเหมาะสมกับสภาวการณ์ทางเศรษฐกิจ ที่เปลี่ยนแปลงไป14 แม้จะกล่าวว่าการเปิดโอกาสให้ฝ่ายบริหารก�ำหนดกรอบได้เองจะสะดวกต่อการบริหารหนี้ สาธารณะมากกว่าก็ตาม แต่หากฝ่ายบริหารมิได้พจิ ารณาก�ำหนดกรอบวินยั นีอ้ ย่างระมัดระวังรอบด้านและยึดตาม กรอบดังกล่าวอย่างเคร่งครัด ผลเสียก็อาจจะเกิดขึน้ ต่อระบบการก่อหนีแ้ ละการบริหารหนีส้ าธารณะในภาพรวม เช่นกัน

(2) การขาดสภาพบังคับของกรอบวินัยทางการเงินการคลังตามรัฐธรรมนูญ

ในการด�ำเนินการเกี่ยวกับการเงินการคลังและงบประมาณของภาครัฐในปัจจุบัน รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ก�ำหนดให้กรอบวินยั การเงินการคลังในหลายเรือ่ งด้วยกัน เช่น กรอบวินยั ในการจ่ายเงินแผ่นดิน ตามมาตรา 169 ซึง่ การจ่ายเงินแผ่นดินจะกระท�ำได้กต็ อ่ เมือ่ อาศัยอ�ำนาจ ตามกฎหมายส�ำคัญ 4 ลักษณะเท่านั้น ได้แก่ กฎหมายว่าด้วยงบประมาณรายจ่าย กฎหมายว่าด้วยวิธีการ งบประมาณ กฎหมายเกี่ยวด้วยการโอนงบประมาณ และกฎหมายว่าด้วยเงินคงคลัง ในส่วนที่เป็นกรอบวินัย ในการก่อหนี้สาธารณะนั้น รัฐธรรมนูญยังได้ก�ำหนดหลักการเอาไว้ในมาตรา 167 วรรคท้าย โดยให้มีการออก กฎหมายอีกฉบับหนึง่ ทีม่ คี วามส�ำคัญกับระบบการเงินการคลังของรัฐ คือ กฎหมายการเงินการคลังของรัฐมาก�ำหนด รายละเอียดของกรอบวินยั ทางการเงินการคลังในเรือ่ งต่างๆ ซึง่ รัฐธรรมนูญได้ระบุเจตนารมณ์ของการมีกฎหมายนี้ นอกจากการก�ำหนดกรอบวินัยการเงินการคลัง คือ “เป็นกรอบในการจัดหารายได้ ก�ำกับการใช้จ่ายเงินตาม หลักการรักษาเสถียรภาพ พัฒนาทางเศรษฐกิจอย่างยั่งยืน และความเป็นธรรมในสังคม” แล้ว รัฐธรรมนูญยังได้ ก�ำหนดเนื้อหาที่ต้องมีในกฎหมายฉบับดังกล่าวด้วย ซึ่งได้แก่ หลักเกณฑ์เกี่ยวกับการวางแผนการเงินระยะ ปานกลาง การจัดหารายได้ การก�ำหนดแนวทางในการจัดท�ำงบประมาณรายจ่ายของแผ่นดิน การบริหารการเงิน และทรัพย์สนิ การบัญชี กองทุนสาธารณะ การก่อหนีห้ รือการด�ำเนินการทีผ่ กู พันทรัพย์สนิ หรือภาระทางการเงิน ของรัฐ หลักเกณฑ์การก�ำหนดวงเงินส�ำรองจ่ายเพื่อกรณีฉุกเฉินหรือจ�ำเป็น และการอื่นที่เกี่ยวข้อง จากวัตถุประสงค์และเนื้อหาของกฎหมายการเงินการคลังของรัฐ แสดงให้เห็นถึงความ มุง่ หมายของรัฐธรรมนูญทีจ่ ะให้กฎหมายนีเ้ ป็นกฎหมายทีค่ วบคุมระบบการเงินการคลังของภาครัฐให้อยูใ่ นกรอบ วินัยการเงินการคลังที่ดี ทั้งการจัดหา การบริหาร การก่อหนี้ และอื่นๆ ที่เกี่ยวข้อง เคียงคู่ไปกับกฎหมายวิธีการ งบประมาณ กฎหมายเงินคงคลัง กฎหมายว่าด้วยการบริหารหนีส้ าธารณะทีม่ อี ยูแ่ ล้ว และจะเป็นกฎหมายทีผ่ กู พัน และครอบคลุมการด�ำเนินการของหน่วยงานต่างๆ ของรัฐทุกระดับ ยิง่ ไปกว่านัน้ กฎหมายเงินคงคลังและวิธกี าร งบประมาณได้ใช้บังคับมาเป็นเวลานานแล้วอาจไม่สอดคล้องกับสภาพการณ์ในปัจจุบันที่เปลี่ยนไป ดังนั้นหากมี กฎหมายฉบับนี้ออกมาบังคับใช้ก็จะเป็นการเพิ่มประสิทธิภาพของภาครัฐในการจัดการระบบการเงินการคลังได้ สมตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ ทีส่ ำ� คัญคือ กฎหมายว่าด้วยการเงินการคลังของรัฐนีเ้ ป็นกฎหมายทีร่ ฐั ธรรมนูญ ก�ำหนดให้คณะรัฐมนตรีที่เข้าบริหารราชการแผ่นดินภายหลังจากการเลือกตั้งทั่วไปเป็นครั้งแรกตามรัฐธรรมนูญ ที่ผ่านมามีการเปลี่ยนแปลงตัวชี้วัดความยั่งยืนทางการคลังอยู่หลายครั้งด้วยกัน เช่น ยอดหนี้สาธารณะคงค้างต่อ GDP มีการเปลี่ยนแปลงจาก “ไม่เกินร้อยละ 65” ใน พ.ศ. 2544 มาเป็น “ไม่เกินร้อยละ 60” ใน พ.ศ. 2545 และ “ไม่เกินร้อยละ 55” ใน พ.ศ.2546 ก่อนจะลดลงเหลือ “ไม่เกิน ร้อยละ 50” ใน พ.ศ. 2547 และปรับเพิ่มเป็นไม่เกินร้อยละ 60 ตั้งแต่ พ.ศ.2552 จนถึงปัจจุบัน 14

มีนาคม 2557

ต้องด�ำเนินการจัดท�ำให้แล้วเสร็จภายในสองปีนับตั้งแต่วันที่แถลงนโยบายต่อรัฐสภา ซึ่งเป็นไปตามมาตรา 303 วรรคหนึง่ (4) ของรัฐธรรมนูญ แต่ขอ้ เท็จจริงปรากฏว่านับตัง้ แต่การประกาศใช้รฐั ธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 เมื่อวันที่ 24 สิงหาคม พ.ศ. 2550 นั้น จนถึงปัจจุบันนี้ แม้รัฐบาลโดยกระทรวงการคลัง มีความพยายามในการยกร่างกฎหมายฉบับดังกล่าว และได้มมี ติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบร่างพระราชบัญญัตนิ แี้ ล้ว แต่กย็ งั ไม่ได้นำ� เข้าสูก่ ารพิจารณาของรัฐสภาแต่อย่างใด ผลทีเ่ กิดขึน้ คือ สภาพบังคับของรัฐธรรมนูญมาตรา 167 วรรคสาม ทีไ่ ม่อาจเกิดขึน้ ได้ จึงส่งผลให้เกิดปัญหาตามมา ทัง้ การออกกฎหมายกูเ้ งินทีข่ ดั ต่อกรอบวินยั ทางการเงิน การคลัง รวมถึงละเมิดความเป็นกฎหมายกลางของพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 ด้วย นอกจากนี้ ยังท�ำให้เกิดการด�ำเนินนโยบายประชานิยมที่ขาดความรับผิดชอบดังได้กล่าวแล้วในข้อ 1.3 (3) การขาดสภาพบังคับในฐานะเป็นกฎหมายกลางของพระราชบัญญัติการบริหารหนี้ สาธารณะ พ.ศ. 2548 แม้จะเป็นทีช่ ดั เจนว่าพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 ได้ให้อำ� นาจ รัฐบาลในการก่อหนีส้ าธารณะตามวัตถุประสงค์และในเพดานทีก่ ฎหมายก�ำหนด เพือ่ ให้บรรลุความมุง่ หมายของ ฝ่ายนิติบัญญัติที่ต้องการให้กฎหมายฉบับนี้เป็นกฎหมายกลางเพื่อการบริหารหนี้สาธารณะโดยตรง แต่ปรากฏ ข้อเท็จจริงว่า ทีผ่ า่ นมาฝ่ายบริหารยังอาศัยช่องทางการตรากฎหมายพิเศษเพือ่ ก่อหนีส้ าธารณะเพิม่ เติม กล่าวเฉพาะ หลังการประกาศใช้พระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ ฝ่ายบริหารได้อาศัยอ�ำนาจในการออกพระราชก�ำหนด ให้อ�ำนาจกระทรวงการคลังกู้เงินแล้วหลายครั้ง และมีกรณีที่ฝ่ายบริหารเสนอร่างพระราชบัญญัติให้อ�ำนาจ กระทรวงการคลังกูเ้ งินเข้าสูก่ ารพิจารณาของรัฐสภาด้วย การด�ำเนินการตรากฎหมายพิเศษเพือ่ กูเ้ งินทัง้ ในรูปของ พระราชก�ำหนดหรือพระราชบัญญัติ จึงมีข้อสังเกตที่กระทบต่อความเป็นกฎหมายกลางของพระราชบัญญัติ การบริหารหนีส้ าธารณะ กล่าวคือ รัฐบาลสามารถก�ำหนดให้แตกต่างไปจากกฎหมายทีม่ อี ยูเ่ ดิมอย่างไรก็ได้ทงั้ สิน้ เท่าทีไ่ ม่ขดั ต่อรัฐธรรมนูญ เช่น ในเรือ่ งจ�ำนวนเงินกู้ หรือการบริหารหนีเ้ งินกู้ ท�ำให้การกูเ้ งินตามกฎหมายพิเศษนัน้ ไม่อยู่ภายใต้กระบวนการที่ค�ำนึงถึงความสามารถทางการคลังของประเทศ และกรอบวินัยการเงินการคลัง ในกฎหมายการบริหารหนีส้ าธารณะ ซึง่ มีการก�ำหนดบทบัญญัตอิ ย่างสอดคล้องและเชือ่ มโยงกันเพือ่ รักษากรอบ วินัยทางการเงินการคลังในด้านการก่อหนี้สาธารณะของประเทศ15 การที่รัฐบาลอาศัยการตรากฎหมายพิเศษ เพื่อกู้เงินนั้นเป็นการท�ำให้ความเป็นกฎหมายกลางของพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะถูกลดทอนลงไป และไม่เป็นไปตามเจตนารมณ์ของกฎหมายในทีส่ ดุ โดยเฉพาะในกรณีของการตราพระราชก�ำหนด ซึง่ เป็นอ�ำนาจ ทีร่ ฐั ธรรมนูญเปิดโอกาสให้ฝา่ ยบริหารด�ำเนินการได้หากเกิดความจ�ำเป็นรีบด่วนอันมิอาจจะหลีกเลีย่ งได้และเป็น เรือ่ งทีม่ คี วามส�ำคัญและไม่อาจใช้กลไกของรัฐสภาในการตราพระราชบัญญัตไิ ด้ทนั กรณีนฝี้ า่ ยนิตบิ ญ ั ญัตจิ ะมีอำ� นาจ เพียงการอนุมัติหรือไม่อนุมัติพระราชก�ำหนดที่ฝ่ายบริหารเสนอหลังจากประกาศใช้แล้วเท่านั้น โดยไม่สามารถ พิจารณาเปลีย่ นแปลงเนือ้ หาได้อกี ทัง้ ทีเ่ นือ้ หาของการกูเ้ งินตามพระราชก�ำหนดนัน้ มักเป็นการก่อหนีท้ มี่ ภี าระผูกพัน งบประมาณแผ่นดิน ซึ่งการพิจารณางบประมาณรายจ่ายประจ�ำปีนั้นเป็นอ�ำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติโดยเฉพาะ และจ�ำเป็นที่ฝ่ายนิติบัญญัติจะต้องตรวจสอบภาระหนี้สาธารณะที่เกิดขึ้นในแต่ละปีงบประมาณ เพื่อไม่ให้การ วรวิทย์ ยอแสง, “การน�ำกรอบวินัยการเงินการคลังมาบังคับใช้กับการตราพระราชก�ำหนดเพื่อก่อหนี้สาธารณะ,” (วิทยานิพนธ์นิติศาสตร มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2556), หน้า 133. 15

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ก่อหนี้สาธารณะเป็นภาระทางงบประมาณมากเกินควร เมื่อฝ่ายบริหารเลือกใช้การกู้เงินผ่านพระราชก�ำหนด นอกจากจะเป็นการฝ่าฝืนต่อเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญที่ต้องการรักษาวินัยทางการเงินการคลังแล้ว ยังขัดต่อ หลักการแบ่งแยกอ�ำนาจอันเป็นหลักการพื้นฐานของหลักนิติรัฐด้วย16 ส่วนกรณีของการตรากฎหมายพิเศษในรูปแบบพระราชบัญญัติ ดังเช่นกรณีรา่ งพระราช บัญญัติให้อ�ำนาจกระทรวงการคลังกู้เงินเพื่อการพัฒนาโครงสร้างพื้นฐานด้านคมนาคมขนส่งของประเทศ พ.ศ. ... นั้น แม้ว่าความพยายามของรัฐบาลในการกู้เงินเพื่อการพัฒนาโครงสร้างของประเทศในครั้งนี้จะปรากฏ ในรูปของการเสนอเป็นร่างพระราชบัญญัติแทนที่จะตราเป็นพระราชก�ำหนดเสียเอง แต่เนื้อหาของร่างกฎหมาย ก็ยงั จ�ำกัดอ�ำนาจของฝ่ายนิตบิ ญ ั ญัตใิ นการพิจารณาเปลีย่ นแปลงรายละเอียด ทัง้ ในเรือ่ งจ�ำนวนเงินทีส่ ามารถกูไ้ ด้ รวมถึงยุทธศาสตร์ แผนงาน และวงเงินด�ำเนินการตามบัญชีแนบท้ายร่างพระราชบัญญัติ ซึง่ ฝ่ายนิตบิ ญ ั ญัตจิ ะไม่ สามารถพิจารณาเปลี่ยนแปลงแก้ไขได้อีก โดยเฉพาะบัญชีแนบท้ายพระราชบัญญัติที่มีรายละเอียดแผนงาน ค่อนข้างน้อย ในขณะทีร่ ายละเอียดปลีกย่อยกลับอยูใ่ นเอกสารประกอบการพิจารณาร่างพระราชบัญญัติ ซึง่ มิใช่ ส่วนหนึง่ ของพระราชบัญญัติ จึงไม่มสี ภาพบังคับตามกฎหมาย ข้อสังเกตส�ำคัญ คือ ฝ่ายบริหารได้กลับไปใช้แนวทาง ในการตรากฎหมายพิเศษเพือ่ การกูเ้ งิน อันเป็นรูปแบบทีเ่ กิดขึน้ ระหว่างทีป่ ระเทศไทยยังไม่มกี ฎหมายการบริหาร หนีส้ าธารณะ ส่งผลให้รฐั บาลในขณะนัน้ ต้องเสนอขอกูเ้ งินต่อฝ่ายนิตบิ ญ ั ญัตเิ ป็นครัง้ ๆ ไป และลักษณะการก่อหนี้ ทีไ่ ม่มคี วามเป็นเอกภาพนีเ้ องคือสาเหตุทนี่ ำ� มาสูก่ ารประกาศใช้พระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 เพื่อเป็นกฎหมายที่ควบคุมให้การกู้เงินของรัฐบาลอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์กลางที่แน่นอนและภายใต้กรอบวินัย การเงินการคลังที่ดี ดังนั้น ในสภาพปัจจุบันที่มีระบบการบริหารหนี้สาธารณะครบวงจรแล้ว การตรากฎหมาย พิเศษเพื่อกู้เงินที่อยู่นอกเหนือจากกฎหมายกลาง โดยสภาพจึงเป็นการด�ำเนินการที่ละเมิดกรอบของกฎหมาย หนี้สาธารณะและอาจจะเป็นผลเสียมากกว่าผลดี หากฝ่ายบริหารเลือกวิธีการตรากฎหมายพิเศษในการกู้เงิน เช่นนี้ต่อไป

2.1.2 แนวทางการแก้ไข

ส�ำหรับแนวทางการแก้ไขปัญหาการขาดสภาพบังคับของกรอบความยั่งยืนทางการคลังนั้น เนื่องจากกรอบความยั่งยืนทางการคลังเป็นส่วนหนึ่งของกรอบวินัยทางการเงินการคลังที่รัฐธรรมนูญก�ำหนด ผู้เขียนจึงเสนอให้มีการบัญญัติกฎเกณฑ์ดังกล่าวไว้ในกฎหมายในล�ำดับของพระราชบัญญัติ ซึ่งผู้เขียนเห็นว่า ควรบัญญัตเิ อาไว้ในกฎหมายการเงินการคลังของรัฐซึง่ ออกตามความในรัฐธรรมนูญ มาตรา 167 วรรค 3 ซึง่ วาง หลักการเกีย่ วกับการเงินการคลัง อันได้แก่ การใช้จา่ ยงบประมาณ การจัดหารายได้ การควบคุมการก่อหนีส้ าธารณะ ภายใต้หลักเสถียรภาพและความยัง่ ยืนทางการคลัง น่าจะเป็นการเหมาะสมกว่าการบัญญัตไิ ว้ในพระราชบัญญัติ การบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 ซึ่งเป็นกฎหมายที่ก�ำหนดเฉพาะการก่อหนี้สาธารณะอย่างเดียวเท่านั้น ส�ำหรับการขาดสภาพบังคับในฐานะเป็นกฎหมายกลางของพระราชบัญญัติการบริหาร หนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 เนือ่ งจากมีการออกกฎหมายพิเศษในการกูเ้ งินซึง่ มายกเว้นพระราชบัญญัตกิ ารบริหาร หนี้สาธารณะในฐานะหลักเกณฑ์กลาง ดังนั้น ข้อเสนอที่ส�ำคัญที่สุดจึงเป็นการกลับไปอาศัยวิธีการกู้เงินและ 16

เรื่องเดียวกัน, หน้า 127-128.

มีนาคม 2557

การบริหารหนี้ตามพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 และที่แก้ไขเพิ่มเติม อย่างไรก็ตาม เพื่อให้การด�ำเนินการของรัฐบาลสามารถเกิดขึ้นได้ภายใต้กรอบของกฎหมายหลักความจ�ำเป็นในการกู้ยืมเงิน เพื่อลงทุนของประเทศไทยซึ่งจัดเป็นประเทศก�ำลังพัฒนานั้นยังมีอยู่มาก โดยเฉพาะการกู้เพื่อพัฒนาเศรษฐกิจ และสังคม เช่นนี้แล้วมีผู้เสนอแนวทางในการแก้ไขปัญหาดังกล่าว ดังนี้ แนวทางแรก ให้มีการแก้ไขกฎหมายการบริหารหนี้สาธารณะในบางประเด็น เพื่อให้เกิด ความยืดหยุ่นมากขึ้น โดยมีการปรับปรุงบทบัญญัติในเรื่องกรอบวงเงินกู้ตามมาตรา 21-25 เพื่อเปิดโอกาสให้ รัฐสภาสามารถให้ความเห็นชอบต่อคณะรัฐมนตรีในการกูท้ เี่ กินเพดานวงเงินทัง้ นีห้ นีส้ าธารณะในภาพรวมต้องอยู่ ภายใต้กรอบความยั่งยืนทางการคลัง17 แนวทางที่สอง เห็นว่าฝ่ายนิติบัญญัติอาจตราเป็นพระราชบัญญัติยกระดับเพดานการกู้เงิน ในงบประมาณเป็นการชั่วคราว และต้องระบุว่าเพดานส่วนเกินที่ยกระดับนั้นสามารถน�ำไปใช้ในโครงการที่ระบุ ในพระราชบัญญัตเิ ท่านัน้ ด้วยวิธกี ารนีท้ ำ� ให้การกูเ้ งินของรัฐยังอยูใ่ นการด�ำเนินการตามกฎหมายบริหารหนีส้ าธารณะ และไม่เป็นการละเมิดกับวินัยทางการเงินการคลัง พร้อมกันนั้นยังเปิดโอกาสให้รัฐสภาเข้ามาตรวจสอบได้ด้วย18 ผูเ้ ขียนเห็นด้วยกับแนวทางแรก เนือ่ งจากกฎหมายทีใ่ ห้อำ� นาจรัฐบาลในการกูค้ วรมีความชัดเจน แน่นอนและไม่ควรเปิดช่องให้มกี ารออกกฎหมายพิเศษยกเว้นหลักเกณฑ์ในการกูเ้ งินตามพระราชบัญญัตกิ ารบริหาร หนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 อีก มิเช่นนั้น ความมุ่งหมายในการท�ำให้กฎหมายฉบับดังกล่าวเป็นกฎหมายกลาง และก�ำหนดกรอบในการก่อหนี้สาธารณะก็จะไม่สามารถเกิดขึ้นได้ ผู้เขียนเสนอให้การปรับเพดานการกู้เงินตาม พระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 ให้สูงขึ้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งการกู้เงินเพื่อพัฒนาเศรษฐกิจ และสังคม ตามมาตรา 22 ซึง่ ปัจจุบนั ก�ำหนดไว้ไม่เกินร้อยละ 10 ของงบประมาณรายจ่าย ท�ำให้การกูเ้ พือ่ ลงทุน ในโครงการใหญ่แทบจะเป็นไปไม่ได้ แต่ทงั้ นี้ การปรับเพดานการกูเ้ งินต้องมองถึงการค�ำ้ ประกันของรัฐบาล และ การบริหารหนีส้ าธารณะอืน่ ๆทัง้ ระบบด้วยเพือ่ ให้ไม่หนีส้ าธารณะของประเทศเกินกรอบความยัง่ ยืนทางการคลัง ส�ำหรับปัญหาการขาดสภาพบังคับของกรอบวินัยทางการเงินการคลังตามรัฐธรรมนูญ อันเป็นช่องโหว่ส�ำคัญที่อาจส่งผลให้นโยบายประชานิยมที่ขาดความรับผิดชอบนั้นเกิดขึ้นและด�ำรงอยู่ต่อไป แนวทางการแก้ปญ ั หาทีส่ ำ� คัญ จึงได้แก่ เร่งผลักดันกฎหมายการเงินการคลังของรัฐตามทีก่ ำ� หนดไว้ในรัฐธรรมนูญ มาตรา 167 วรรค 3 เพือ่ ก�ำหนดกรอบวินยั การเงินการคลังให้ทกุ หน่วยงานได้ปฏิบตั ติ รงกัน พร้อมกันนัน้ ควรสร้าง เอกภาพของระบบกฎหมายการคลังของรัฐขึน้ ด้วยการปรับปรุงกฎหมายอืน่ ๆ ทีม่ เี นือ้ หาเชือ่ มโยงกันอยูแ่ ล้ว เช่น พระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณ พ.ศ. 2502 ให้มีความสอดคล้องกัน กับร่างกฎหมายการเงินการคลังของรัฐ และพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 ไม่เกิดความซ�ำ้ ซ้อนหรือขัดแย้งกันอันจะก่อให้เกิดปัญหา ทางกฎหมายตามมาภายหลัง

เรื่องเดียวกัน, หน้า 146. สมชัย จิตสุชน และสุเมธ องกิตติกลุ , รายงานสรุปและวิเคราะห์รา่ งพระราชบัญญัตใิ ห้อำ� นาจกระทรวงการคลังกูเ้ งินเพือ่ การพัฒนาโครงสร้าง พื้นฐานด้านคมนาคมขนส่งของประเทศ พ.ศ. …, หน้า 13. 17 18

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2.2 ปัญหาความไม่ครอบคลุมของวัตถุประสงค์ในการกู้เงิน

2.2.1 สภาพปัญหา

แม้ในพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 และที่แก้ไขเพิ่มเติม จะก�ำหนด วัตถุประสงค์ของการกู้เงินโดยกระทรวงการคลังไว้ถึง 5 กรณี กล่าวคือ กรณีชดเชยการขาดดุลงบประมาณ หรือเมือ่ มีรายจ่ายสูงกว่ารายได้ กรณีการกูเ้ พือ่ พัฒนาเศรษฐกิจและสังคม กรณีการกูเ้ พือ่ ปรับโครงสร้างหนีส้ าธารณะ กรณีการกู้เพื่อให้หน่วยงานอื่นกู้ต่อ และกรณีการกู้เพื่อพัฒนาตลาดตราสารหนี้ แต่ปรากฏว่าบ่อยครั้งที่รัฐบาล มีการตราพระราชก�ำหนดให้อำ� นาจกระทรวงการคลังกูเ้ งินนอกเหนือไปจากทีก่ ำ� หนดในกฎหมายฉบับนี้ ซึง่ จากการ ศึกษาบทบัญญัตขิ องพระราชก�ำหนดให้อำ� นาจกระทรวงการคลังกูเ้ งินทีอ่ อกหลังจากการประกาศใช้พระราชบัญญัติ การบริหารหนี้สาธารณะนั้น ต่างก็ให้อ�ำนาจส�ำนักงานบริหารหนี้สาธารณะในการด�ำเนินการบริหารและจัดการ การกู้เงินและการอื่นๆ ที่เกี่ยวข้อง นอกจากนี้ ยังก�ำหนดให้น�ำบทบัญญัติของพระราชบัญญัติการบริหาร หนีส้ าธารณะมาใช้บงั คับโดยอนุโลมส�ำหรับกรณีทพี่ ระราชก�ำหนดไม่ได้บญ ั ญัตเิ รือ่ งใดไว้เป็นการเฉพาะ ลักษณะ เช่นนี้อาจอธิบายได้ว่าหากพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะได้ก�ำหนดวัตถุประสงค์การกูเ้ งินที่ครอบคลุม และหลากหลายมากกว่าที่มีอยู่ในปัจจุบัน ความจ�ำเป็นของการกู้โดยออกเป็นพระราชก�ำหนดหรือโดยกฎหมาย ของฝ่ายบริหารนัน้ ก็อาจจะลดลงไป ดังนัน้ ประเด็นทีต่ อ้ งพิจารณา คือ ควรมีการแก้ไขเพิม่ เติมวัตถุประสงค์ของ การกู้เงินตามพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะหรือไม่ อย่างไร เพื่อท�ำความเข้าใจในประเด็นดังกล่าว ต้องศึกษาพัฒนาการของวัตถุประสงค์การกู้เงินตาม กฎหมายพิเศษทีป่ ระกาศใช้ในระยะเวลาทีผ่ า่ นมา ซึง่ ตามมาตรา 3 ของพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 ได้ยกเลิกกฎหมายหลายฉบับที่ให้อ�ำนาจกระทรวงการคลังในการกู้เงินและค�้ำประกัน กล่าวเฉพาะ การกูเ้ งินนัน้ มีกฎหมายทีเ่ กีย่ วข้อง เช่น พระราชบัญญัตกิ เู้ งินเพือ่ การป้องกันประเทศ พ.ศ. 2519 ทีม่ วี ตั ถุประสงค์ ในการกูเ้ งินเพือ่ ปรับปรุงสมรรถนะทางด้านยุทโธปกรณ์ให้แก่กองทัพไทย ท�ำนองเดียวกับพระราชบัญญัตใิ ห้อำ� นาจ กระทรวงการคลังกู้เงินจากรัฐบาลต่างประเทศเพื่อจัดซื้อยุทโธปกรณ์ทางทหาร พ.ศ. 2524 นอกจากนี้ ยังมีการ กูเ้ งินตามพระราชบัญญัตกิ เู้ งินเพือ่ การป้องกันประเทศ พ.ศ. 2519 ซึง่ เป็นการกูเ้ งินเพือ่ ใช้จา่ ยลงทุนในการพัฒนา เศรษฐกิจและสังคมของประเทศ หรือการกูเ้ พือ่ ปรับโครงสร้างหนี้ หรือให้หน่วยงานอืน่ กูต้ อ่ ตามพระราชก�ำหนด ให้อำ� นาจกระทรวงการคลังปรับโครงสร้างเงินกูต้ า่ งประเทศ พ.ศ. 2528 เพือ่ เป็นการลดต้นทุนการกูเ้ งินและเป็น วิธกี ารทีจ่ ะท�ำให้การก�ำหนดและบริหารโครงสร้างภาระหนีข้ องประเทศอยูใ่ นระดับทีส่ ม�ำ่ เสมอ เป็นต้น การยกเลิก กฎหมายต่างๆทีก่ ล่าวมานี้ เหตุผลประการหนึง่ ก็เพือ่ จะได้นำ� หลักการหรือบทบัญญัตขิ องกฎหมายนัน้ ๆ ทีจ่ ำ� เป็น ต่อการสร้างระบบการบริหารหนีส้ าธารณะมารวบรวมไว้ในพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะฉบับใหม่ เช่น การยกเลิกพระราชบัญญัติตั๋วเงินคลัง พ.ศ. 2487 และน�ำมาบัญญัติใหม่ในมาตรา 11 แห่งพระราชบัญญัติ การบริหารหนีส้ าธารณะ โดยแก้ไขให้ใช้กบั ตราสารหนีป้ ระเภทอืน่ ด้วย รวมถึงการเพิม่ เติมวัตถุประสงค์การกูเ้ งิน เพือ่ พัฒนาเศรษฐกิจและสังคม และการกูเ้ งินเพือ่ ให้หน่วยงานอืน่ กูต้ อ่ ไว้ในมาตรา 20 (2)–(4) แต่ทงั้ นี้ มีขอ้ สังเกต ว่าการน�ำวัตถุประสงค์การกูเ้ งินจากกฎหมายทีบ่ งั คับใช้อยูเ่ ดิมมาบัญญัตเิ ข้าไว้ดว้ ยกันนัน้ จะไม่ปรากฏวัตถุประสงค์ การกูเ้ งินเพือ่ ป้องกันประเทศในพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะแต่อย่างใด อันเป็นเจตนาของผูร้ า่ งกฎหมาย ที่ประสงค์ให้การจัดซื้อยุทโธปกรณ์นั้นต้องด�ำเนินการในงบประมาณรายจ่ายประจ�ำปี นอกจากนี้ ในการกู้เงิน จากแหล่งเงินกู้ต่างประเทศยังมีข้อจ�ำกัดที่ห้ามกู้เพื่อการจัดซื้อยุทโธปกรณ์ด้วย 38

มีนาคม 2557

ส่วนหลังจากการประกาศใช้พระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 แล้ว ต่อมาได้มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติฉบับแก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2551 หนึ่งในประเด็นที่มีการเพิ่มเติม คือ วัตถุประสงค์การกู้เงินเพื่อพัฒนาตลาดตราสารหนี้ในประเทศในมาตรา 20 (5) โดยมุ่งหวังให้มีตราสารหนี้ ที่กระทรวงการคลังออกมาในปริมาณที่เพียงพอต่อการสร้างอัตราดอกเบี้ยส�ำหรับใช้อ้างอิง ในตลาดตราสารหนี้ เพือ่ พัฒนาตลาดตราสารหนีใ้ ห้มคี วามต่อเนือ่ ง จากการศึกษาพบว่าวัตถุประสงค์ดงั กล่าวปรากฏในบันทึกส�ำนักงาน คณะกรรมการกฤษฎีกา ประกอบร่างพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. ... (เรือ่ งเสร็จที่ 568/2546) แต่ไม่ปรากฏในพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 ก่อนที่จะน�ำกลับมาบัญญัติในฉบับแก้ไข เพิ่มเติม แสดงให้เห็นว่าวัตถุประสงค์ข้อนี้เป็นวัตถุประสงค์ที่จ�ำเป็นและจะเสริมสร้างประสิทธิภาพของระบบ การบริหารหนีส้ าธารณะอย่างเป็นรูปธรรมมากขึน้ ซึง่ นอกจากประเด็นนีแ้ ล้วก็ยงั ไม่มกี ารแก้ไขเพิม่ เติมวัตถุประสงค์ ของการกู้เงินตามกฎหมายฉบับนี้อีก จากการศึกษาทีม่ าของการก�ำหนดวัตถุประสงค์การกูเ้ งินตามมาตรา 20 แห่งพระราชบัญญัติ การบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 นั้น จะเห็นได้ว่า ส่วนหนึ่งมาจากการรวบรวมวัตถุประสงค์การกู้เงินที่มีมา ก่อนการเกิดขึ้นของพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ และอีกส่วนหนึ่งได้ปรับปรุงให้เหมาะสมกับสภาพ ปัจจุบันมากขึ้น ดังนั้น การพิจารณาว่าวัตถุประสงค์ใด เป็นวัตถุประสงค์การกู้เงินของรัฐบาลที่ควรเพิ่มเติม ในพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะนั้น ต้องพิจารณาจากความจ�ำเป็นสภาพการณ์อันเป็นเหตุให้รัฐบาล ออกกฎหมายพิเศษในการกู้เงินเป็นคราวๆ ไป ซึ่งอาจพิจารณาจากพระราชก�ำหนดให้อ�ำนาจกระทรวงการคลัง กูเ้ งินทีป่ ระกาศใช้ในช่วงเดียวกับทีม่ กี ารบังคับใช้พระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 ทัง้ นี้ ผูเ้ ขียน จะขอยกเอาพระราชก�ำหนดให้อำ� นาจกระทรวงการคลังกูเ้ งินเพือ่ การวางระบบบริหารจัดการน�ำ้ และสร้างอนาคต ประเทศ พ.ศ. 2555 มาเป็นกรณีตัวอย่างในการพิจารณา พระราชก�ำหนดให้อำ� นาจกระทรวงการคลังกูเ้ งินเพือ่ การวางระบบบริหารจัดการน�ำ้ และ สร้างอนาคตประเทศ พ.ศ. 2555 ตราขึ้นโดยรัฐบาลที่มีนางสาวยิ่งลักษณ์ ชินวัตร เป็นนายกรัฐมนตรี ที่ยกเอา วิกฤติการณ์อทุ กภัยในหลายพืน้ ทีข่ องประเทศ ซึง่ ก่อให้เกิดความเสียหายต่อเศรษฐกิจและสังคมมาเป็นเหตุผลหลัก ความจ�ำเป็นในการเร่งบูรณะและฟืน้ ฟูประเทศ เยียวยาความเสียหายให้แก่ประชาชน วางระบบการบริหารจัดการน�ำ้ และการสร้างอนาคตประเทศโดยการจัดให้มกี ารลงทุนในโครงสร้างสาธารณูปโภคพืน้ ฐานทีจ่ ำ� เป็น รัฐบาลเห็นว่า การด�ำเนินการเหล่านี้จ�ำเป็นต้องจ่ายเงินจ�ำนวนมาก แต่โดยที่การกู้เงินของรัฐบาลภายใต้กฎหมายที่มีอยู่นั้น เกิดข้อจ�ำกัดบางประการ จึงต้องตราพระราชก�ำหนดดังกล่าวขึ้น จากเหตุผลในการตราพระราชก�ำหนดฉบับดังกล่าว จะเห็นว่ามีวตั ถุประสงค์เพือ่ แก้ไข เยียวยา รวมทั้งป้องกันความเสียหายที่อาจจะเกิดขึ้นอีกในอนาคตจากภัยธรรมชาติ หรือจากเหตุอื่นๆ และเป็นกรณีที่ ไม่สามารถใช้ชอ่ งทางตามกฎหมายทีม่ อี ยูใ่ นการกูเ้ งินได้ ซึง่ อาจจะเกิดจากหลายสาเหตุ อาทิ ความมุง่ หมายของ การน�ำเงินกูไ้ ปใช้ ไม่เข้าข่ายวัตถุประสงค์ของการกูต้ ามกฎหมายทีม่ อี ยู่ หรืออาจเป็นกรณีทอี่ ยูภ่ ายใต้วตั ถุประสงค์ แต่เพดานเงินกูต้ ามกฎหมายบริหารหนีส้ าธารณะมีไม่เพียงพอต่อการกู้ ให้ได้ตามจ�ำนวนเงินทีร่ ฐั บาลประมาณการไว้ มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

จากตัวอย่างดังกล่าว จะเห็นได้ว่าหากกฎหมายบริหารหนี้สาธารณะเปิดโอกาสให้รัฐบาล สามารถกูเ้ งินในลักษณะนีไ้ ด้ โดยไม่ตอ้ งใช้ชอ่ งทางการออกเป็นพระราชก�ำหนด หรือใช้เพียงกรณีทจี่ ำ� เป็นต้องกู้ นอกเหนือจากวงเงินที่มีอยู่ตามกฎหมายปกติ จะท�ำให้รัฐบาลสามารถน�ำเงินกู้ไปใช้บริหารจัดการภาวะวิกฤติได้ อย่างทันท่วงทีมากกว่าการออกเป็นพระราชก�ำหนดดังที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน

2.2.2 แนวทางการแก้ไข

จากสภาพปัญหา ผูเ้ ขียนเห็นว่าจ�ำเป็นต้องปรับปรุงกฎหมายเพือ่ ให้ครอบคลุมถึงวัตถุประสงค์ การกูเ้ งินทีเ่ กิดขึน้ ใหม่ จึงเสนอให้มกี ารแก้ไขเพิม่ เติมพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 โดยเพิม่ วัตถุประสงค์การกู้เงินตามมาตรา 20 ให้ครอบคลุมการกู้เงินเพื่อความมั่นคงของประเทศ การป้องปัดภัยพิบัติ สาธารณะ และฟื้นฟูประเทศให้กลับคืนสู่ภาวะปกติจากความเสียหายในด้านต่างๆ เช่น ภัยธรรมชาติ หรือเหตุ อืน่ ๆ เช่น ภาวะสงครามหรือการจลาจล นอกจากนี้ เพือ่ การบริหารจัดการเงินกูอ้ ย่างทันท่วงที อาจเพิม่ บทบัญญัติ ว่าด้วยการจัดการเงินกูต้ ามวัตถุประสงค์นี้ โดยอาจมีรายละเอียดแตกต่างจากการบริหารจัดการเงินกูใ้ นกรณีอนื่ ซึ่งอาจอาศัยเนื้อหาจากบทบัญญัติของพระราชก�ำหนดให้อ�ำนาจกระทรวงการคลังกู้เงินมาเป็นต้นแบบได้ เช่น การให้อำ� นาจคณะรัฐมนตรีกำ� หนดสกุลเงินกู้ การก�ำหนดมูลค่าสูงสุดทีจ่ ะกูไ้ ด้ ระยะเวลาในการกูเ้ งิน การก�ำหนด ให้น�ำเงินกู้ไปใช้จ่ายตามวัตถุประสงค์ หรือให้น�ำส่งคลังหากมีความจ�ำเป็น การวางหลักเกณฑ์และวิธีการจัดการ เงินกู้ รวมไปถึงการควบคุมดูแลให้หน่วยงานต่างๆ น�ำเงินกู้ไปใช้ตามวัตถุประสงค์ของการฟื้นฟูประเทศในฐานะ ที่เป็นการกู้ในสภาพการณ์ที่ไม่ปกติ อนึ่ง การก�ำหนดว่าเหตุการณ์ใด หรือสภาพการณ์ใดจะเข้าข่ายที่ต้องฟื้นฟูประเทศ ควรมี การนิยามอย่างชัดเจนในพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 เพือ่ ให้ฝา่ ยบริหารได้อาศัยเกณฑ์นี้ ในการพิจารณาว่าจะด�ำเนินการกู้เงินตามวัตถุประสงค์น้ีหรือไม่ และเพื่อไม่เป็นการเปิดโอกาสให้ฝ่ายบริหาร ใช้อำ� นาจกูเ้ งินได้ตามอ�ำเภอใจ ทัง้ นี้ การกูเ้ งินตามวัตถุประสงค์นยี้ อ่ มต้องถูกนับรวมเป็นหนีส้ าธารณะของรัฐบาล ซึ่งต้องอยู่ภายใต้กรอบความยั่งยืนทางการคลังและกรอบวินัยทางการเงินการคลังตามกฎหมายด้วย 2.3 ปัญหาความไม่ครอบคลุมของการบังคับใช้พระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 ต่อกรณีการกู้เงินขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น

2.3.1 สภาพปัญหา

โดยที่ อ งค์ ก รปกครองส่ ว นท้ อ งถิ่ น เป็ น หน่ ว ยงานที่ มี ก ฎหมายจั ด ตั้ ง ให้ มี ส ถานะเป็ น นิติบุคคลและมีสถานะแยกออกต่างหากจากราชการส่วนกลางและส่วนภูมิภาค เพื่อให้สอดคล้องกับหลักการ ปกครองตนเองตามเจตนารมณ์ของประชาชนที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ โดยเรียกร้องความเป็นอิสระในหลาย รูปแบบเพือ่ ความคล่องตัวในการจัดท�ำบริการสาธารณะทีห่ ลากหลายในพืน้ ทีข่ องตน เช่น ความเป็นอิสระในการ บริหารงาน ความเป็นอิสระในการบริหารงานบุคคล ความเป็นอิสระในด้านการคลัง เป็นต้น ความเป็นอิสระ ดังกล่าวท�ำให้กฎหมายก�ำหนดความสัมพันธ์ของรัฐบาลกับองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นในลักษณะของการก�ำกับ ดูแล ซึง่ มีความแตกต่างจากความสัมพันธ์ระหว่างหน่วยงานในราชการส่วนกลางด้วยกันหรือหน่วยงานในราชการ ส่วนกลางกับราชการส่วนภูมภิ าคทีจ่ ะอยูภ่ ายใต้ความสัมพันธ์แบบบังคับบัญชา หลักการทีท่ ำ� ให้ราชการส่วนกลาง 40

มีนาคม 2557

ไม่สามารถเข้าไปบังคับบัญชาหรือสั่งการราชการส่วนท้องถิ่นให้ปฏิบัติตามได้ โดยท�ำได้เพียงการก�ำกับดูแล เสนอแนะให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ ปฏิบตั ติ ามกฎหมายเท่านัน้ ส่วนประเด็นว่าจะปฏิบตั อิ ย่างไรให้เกิดความ เหมาะสมนัน้ เป็นอ�ำนาจของราชการส่วนท้องถิน่ ทีจ่ ะพิจารณาด�ำเนินการภายใต้หลักความเป็นอิสระนีเ้ อง ดังนัน้ เมื่อมีการกู้เงินโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นที่เป็นการกู้เงินโดยอาศัยอ�ำนาจตามกฎหมายจัดตั้งหน่วยงานนั้น หรือกฎหมายอืน่ พระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะได้รบั รองหลักความเป็นอิสระของท้องถิน่ และรวมไปถึง หน่วยงานในก�ำกับของรัฐอื่นๆ ตามความในมาตรา 19 ที่ห้ามกระทรวงการคลังหรือหน่วยงานอื่นใดของรัฐ เข้ารับผิดชอบหรือค�ำ้ ประกันหนีน้ นั้ รวมไปถึงการห้ามตัง้ งบประมาณรายจ่ายเพือ่ ช�ำระเงินต้นหรือดอกเบีย้ เงินกู้ ดังกล่าว เว้นแต่การกูเ้ งินโดยท้องถิน่ นัน้ เป็นการกูจ้ ากกระทรวงการคลังเอง เพือ่ เป็นการแยกหนีข้ ององค์กรปกครอง ส่วนท้องถิ่นออกจากหนี้ของภาครัฐ และเพื่อสร้างวินัยทางการเงินและการคลังขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น กล่าวคือ หน่วยงานจะระมัดระวังในการก่อหนี้ของตนมากยิ่งขึ้น ตามความสามารถของหน่วยงานนั้นๆ ในการ ช�ำระหนี้เงินกู19้ แต่แม้จะห้ามการผูกพันหนี้หรือค�้ำประกันโดยหน่วยงานของรัฐ กฎหมายบริหารหนี้สาธารณะ ก็ให้อำ� นาจกระทรวงการคลังกูเ้ งินเพือ่ ให้ทอ้ งถิน่ กูต้ อ่ ได้ หากมีความจ�ำเป็นต้องใช้เงินส�ำหรับโครงการหรือแผนงาน ทีม่ คี วามจ�ำเป็นเพือ่ พัฒนาเศรษฐกิจและสังคม และเป็นกรณีทเี่ มือ่ ด�ำเนินการแล้วจะเป็นการประหยัดและท�ำให้ การบริหารหนี้สาธารณะมีประสิทธิภาพยิ่งขึ้น (มาตรา 25) การทีอ่ งค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ ได้รบั การกระจายอ�ำนาจจากส่วนกลางในด้านภารกิจการ จัดท�ำบริการสาธารณะ โดยเฉพาะอย่างยิ่งอ�ำนาจในการจัดท�ำบริการสาธารณะตามกฎหมายว่าด้วยแผนและ การกระจายอ�ำนาจให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ซึ่งได้ก�ำหนดอ�ำนาจหน้าที่ขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น นอกเหนือจากทีก่ ำ� หนดไว้แล้วในกฎหมายจัดตัง้ องค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ แต่ละฉบับ ภารกิจทีม่ มี ากขึน้ เป็นเสมือน ข้อเรียกร้องจากส่วนกลางให้ท้องถิ่นเร่งจัดท�ำบริการสาธารณะอย่างทั่วถึง อย่างไรก็ตาม ความเป็นอิสระของ ท้องถิน่ ในการด�ำเนินการจัดท�ำภารกิจก็ขนึ้ อยูก่ บั ฐานะทางการคลังขององค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ แต่ละแห่งด้วย เพราะหากองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นมีปัญหาเรื่องการคลังและการงบประมาณ เช่น ไม่สามารถจัดเก็บรายได้ หรือแสวงหารายรับเพื่อใช้จ่ายในการด�ำเนินการต่างๆ อย่างเพียงพอ การเกิดขึ้นของบริการสาธารณะที่จ�ำเป็น ในแต่ละท้องถิ่นก็อาจเป็นไปได้ยาก โดยเฉพาะโครงการขนาดใหญ่ที่ต้องใช้งบประมาณมากหรือต้องด�ำเนินการ อย่างต่อเนือ่ ง ดังนัน้ การส่งเสริมให้เกิดอิสระทางการคลังของท้องถิน่ จึงเป็นเรือ่ งส�ำคัญ เพือ่ มิให้องค์กรปกครอง ส่วนท้องถิน่ ต้องพึง่ พาเงินอุดหนุนจากรัฐแต่เพียงอย่างเดียว อันจะท�ำให้ความอิสระในเชิงเนือ้ หาขององค์กรกระจาย อ�ำนาจต้องเสียไป มีผู้ให้ความเห็นว่าการสร้างความสามารถทางการคลังขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นท�ำได้ หลากหลายวิธกี าร นอกเหนือจากการรับเงินอุดหนุนจากรัฐหรือการจัดเก็บภาษี วิธกี ารทีส่ ำ� คัญ คือ การหาเงินทุน ผ่านระบบธนาคารพาณิชย์และสถาบันการเงินเฉพาะกิจของรัฐ รวมไปถึงการออกพันธบัตร ในกรณีทรี่ ะบบการคลัง ท้องถิน่ มีความน่าเชือ่ ถือและตลาดทุนมีการพัฒนา20 ซึง่ การกูเ้ งินโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ จะเกิดประโยชน์ 3 ประการด้วยกัน คือ21 ตามบันทึกส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ประกอบร่างพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. ... (เรื่องเสร็จที่ 568/2546) โปรดดู สถาบันวิจัยและให้ค�ำปรึกษาแห่งมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. (2552). โครงการเสริมสร้างขีดความสามารถ ขององค์กรปกครอง ส่วนท้องถิ่นเพื่อสนับสนุนการกระจายอ�ำนาจและธรรมาภิบาลท้องถิ่น, เสนอต่อกรมส่งเสริมการปกครองท้องถิ่น, หน้า 268-272. 21 ดิเรก ปัทมสิริวัฒน์, “การขับเคลื่อนนโยบายสาธารณะตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550,” ใน การคลังท้องถิ่น รวมบทความวิจัย เพื่อเพิ่มพลังให้ท้องถิ่น. (กรุงเทพมหานคร: บริษัท พี. เอ. ลีฟวิ่ง จ�ำกัด, 2551). 19 20

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ส่วนท้องถิ่น

1) การกูย้ มื เป็นการลดภาระทางการคลังของรัฐบาลทีต่ อ้ งจัดสรรเงินอุดหนุนให้องค์กรปกครอง

2) หากโครงการลงทุนขนาดใหญ่มิได้เกิดขึ้นโดยมีเงื่อนไขที่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ต้องรับภาระค่าใช้จ่ายเองจากการกู้ยืมแล้ว ย่อมท�ำให้เกิดภาพลวงตาในการใช้จ่ายงบประมาณและมีแนวโน้ม ในการใช้จ่ายอย่างไม่มีประสิทธิภาพในที่สุด 3) หากไม่มชี อ่ งทางการกูย้ มื แล้ว งบประมาณทีใ่ ช้จา่ ยย่อมมาจากการขออนุมตั งิ บประมาณ อุดหนุนจากรัฐบาลเป็นส�ำคัญ ซึง่ การจัดสรรเงินอุดหนุนตามงบประมาณแผ่นดินนัน้ มักอิงกับการเมืองเป็นส�ำคัญ มากกว่าการยึดถือความมีประสิทธิภาพในการจัดสรรงบประมาณ อย่างไรก็ตาม เนือ่ งจากหนีข้ ององค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ นัน้ ไม่นบั รวมอยูใ่ นหนีส้ าธารณะ ตามนิยามของกฎหมายการบริหารหนี้สาธารณะ22 และโดยที่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นมีจ�ำนวนมาก ทั้งที่เป็น องค์การบริหารส่วนต�ำบล องค์การบริหารส่วนจังหวัด เทศบาล กรุงเทพมหานคร และเมืองพัทยา ซึ่งแต่ละแห่ง มีความสามารถในการบริหารการเงินการคลังและงบประมาณทีแ่ ตกต่างกัน แม้จะมีความเป็นอิสระในทางการคลัง และสามารถเข้าถึงแหล่งเงินทุนได้ตามทีก่ ฎหมายอนุญาต แต่หากท้องถิน่ แต่ละแห่งด�ำเนินการ กูเ้ งินหรือด�ำเนินการ ใดๆ โดยขาดวินยั การเงินการคลังแล้ว รัฐก็อาจต้องเข้ามารับผิดชอบภาระดังกล่าวในอนาคตอันจะเป็นผลเสียต่อ การคลังของรัฐในภาพรวม หากพิจารณากฎหมายและระเบียบทีเ่ กีย่ วข้องกับการกูเ้ งินโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ แต่ละแห่ง จะพบว่ากฎหมายจัดตัง้ องค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ ทุกประเภทก�ำหนดให้เงินกูเ้ ป็นรายรับประเภทหนึง่ ขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ทั้งนี้ แม้วิธีการกู้เงินอาจแตกต่างกันไป แต่ทุกกรณีจะต้องผ่านความเห็นชอบ ของสภาท้องถิน่ เสมอ อาจมีกรณีทแี่ ตกต่างส�ำหรับเมืองพัทยา ทีก่ ารกูเ้ งินจะต้องได้รบั ความเห็นชอบจากกระทรวง มหาดไทย และหากเป็นเงินกู้จากต่างประเทศ จะต้องได้รับความเห็นชอบจากกระทรวงการคลังด้วย23 นอกจาก บทบัญญัติในพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ และในกฎหมายจัดตั้งองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นแต่ละ ฉบับแล้ว ยังมีการก�ำหนดเพิ่มเติมในระเบียบกระทรวงมหาดไทยอีก 2 ฉบับ ได้แก่ ระเบียบกระทรวงมหาดไทย ว่าด้วยวิธีการงบประมาณขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น พ.ศ. 2541 และระเบียบกระทรวงมหาดไทยว่าด้วย การรับเงิน การเบิกจ่ายเงิน การฝากเงิน การเก็บรักษาเงิน และการตรวจเงินขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น มาตรา 4 พระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ พ.ศ. 2548 บัญญัติว่า “ ในพระราชบัญญัตินี้ “หนีส้ าธารณะ” หมายความว่า หนีท้ กี่ ระทรวงการคลัง หน่วยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจกู้ หรือหนีท้ กี่ ระทรวงการคลังค�ำ้ ประกัน แต่ไม่รวมถึง หนี้ของรัฐวิสาหกิจที่ท�ำธุรกิจให้กู้ยืมเงินโดยกระทรวงการคลังมิได้ค�้ำประกัน ........ “หน่วยงานของรัฐ” หมายความว่า กระทรวง ทบวง กรมหรือส่วนราชการที่มีชื่อเรียกอย่างอื่นและมีฐานะเป็นกรม ส่วนราชการสังกัดรัฐสภา ศาล และหน่วยงานอื่นของรัฐ แต่ไม่รวมองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นและรัฐวิสาหกิจ ........ “องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น” หมายความว่า องค์การบริหารส่วนจังหวัด เทศบาล องค์การบริหารส่วนต�ำบล กรุงเทพมหานคร เมืองพัทยา และองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นอื่นที่มีกฎหมายจัดตั้ง .........” 23 มาตรา 89(6) พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการเมืองพัทยา พ.ศ. 2542 22

มีนาคม 2557

พ.ศ. 2547 และทีแ่ ก้ไขเพิม่ เติม นอกจากนี้ ในกรณีองค์การบริหารปกครองส่วนจังหวัด เทศบาลและเมืองพัทยา จะก่อหนีส้ าธารณะโดยอาศัยอ�ำนาจตามกฎหมายของตน และตามค�ำสัง่ กระทรวงมหาดไทยที่ 64/2555 ลงวันที่ 31 มกราคม 2555 เรื่อง การมอบอ�ำนาจให้ผู้ว่าราชการจังหวัดปฏิบัติราชการแทนรัฐมนตรีว่าการกระทรวง มหาดไทยในการอนุมตั กิ เู้ งินในกรอบวงเงินไม่เกิน 50 ล้านบาท ซึง่ ในกรณีทเี่ กิน 50 ล้านบาทนัน้ ต้องได้รบั อนุมตั ิ จากรัฐมนตรี แต่กรณีขององค์การบริหารส่วนต�ำบล พระราชบัญญัติสภาต�ำบลและองค์การบริหารส่วนต�ำบล พ.ศ. 2537 มาตรา 83 ก�ำหนดให้องค์การบริหารส่วนต�ำบลอาจกู้เงินจากกระทรวง ทบวง กรม องค์การ หรือนิติบุคคลต่างๆ ได้ เมื่อได้รับอนุญาตจากสภาองค์การบริหารส่วนต�ำบล และการกู้เงินนั้นให้เป็นไปตาม ระเบียบของกระทรวงมหาดไทย แต่ปัจจุบันยังไม่มีระเบียบกระทรวงมหาดไทยก�ำหนดแนวทางในเรื่องดังกล่าว องค์การบริหารส่วนต�ำบลจึงไม่สามารถกูเ้ งินได้24 ทัง้ นี้ เป็นไปตามบันทึกความเห็นการตอบข้อหารือของคณะกรรมการ กฤษฎีกาที่เห็นว่าการกู้เงินขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นจะต้องอยู่ภายใต้การก�ำกับดูแลจากรัฐเสมอ เมื่อพิจารณาประเด็นการกู้เงินขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นนั้น แม้จะมีการก�ำหนด ในระเบียบกระทรวงมหาดไทยเกีย่ วกับการก่อและจ่ายหนีผ้ กู พัน แต่ในกระบวนการอืน่ ๆ ทีเ่ กีย่ วข้องกับการบริหาร จัดการหนี้ เช่น การปรับโครงสร้างหนี้ขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น หรือการด�ำเนินการอื่นๆ ที่เกี่ยวข้องนั้น ไม่ปรากฏในระเบียบกระทรวงมหาดไทย และมีขอ้ สังเกตว่าระเบียบกระทรวงมหาดไทยทีเ่ กีย่ วข้องนัน้ เป็นระเบียบ ว่าด้วยวิธีการงบประมาณขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ดังนั้น การกล่าวถึงการก่อหรือจ่ายหนี้ผูกพัน จึงเน้น ไปที่การดุลของงบประมาณหรือมีความเกี่ยวข้องกับเรื่องการจัดท�ำงบประมาณเป็นหลัก ความเชื่อมโยงกับการ บริหารจัดการหนี้ขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นจึงมีค่อนข้างน้อย หรืออาจกล่าวได้ว่าไม่มีการก�ำหนดระเบียบ ในเรื่องนี้จากราชการส่วนกลาง ทั้งนี้ อาจอธิบายได้ว่าเป็นการส่งเสริมความเป็นอิสระขององค์กรปกครอง ส่วนท้องถิ่น กล่าวคือ เพื่อให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นสามารถก�ำหนดระเบียบในการบริหารจัดการหนี้ของ ตนเองได้โดยอิสระ ตามแนวทางที่เหมาะสมกับฐานะทางการคลังของท้องถิ่นนั้นๆ ดังนั้น อาจสรุปสภาพปัญหา ได้ว่า การที่กฎหมายหรือระเบียบมิได้วางข้อก�ำหนดในการบริหารจัดการหนี้ขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น แม้จะเป็นการส่งเสริมความเป็นอิสระของท้องถิน่ แต่ในขณะเดียวกันก็อาจส่งผลถึงวินยั ทางการเงินการคลังของ ท้องถิ่นและของประเทศในระยะยาวได้

2.3.2 แนวทางการแก้ไข

จากสภาพปัญหาทีไ่ ม่มกี ฎหมายหรือระเบียบวางข้อก�ำหนดในการบริหารจัดการหนีข้ ององค์กร ปกครองส่วนท้องถิ่น ได้เคยมีการศึกษาและมีข้อเสนอในการแก้ไขปัญหานี้โดยให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น สามารถก�ำหนดวิธีการบริหารหนี้ของตนในกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ โดยอาจก�ำหนดในกฎหมายจัดตั้ง องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นแต่ละประเภท หรือก�ำหนดในกฎหมายการบริหารหนี้สาธารณะก็ได้ อย่างไรก็ตาม หากก�ำหนดในกฎหมายจัดตัง้ องค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ แต่ละประเภทอาจจะมีความเหมาะสมกว่า เพราะความ แตกต่างของการบริหารหนีใ้ นองค์กรเหล่านี้ เกิดขึน้ ตัง้ แต่ขนั้ ตอนการกู้ ไปจนถึงการช�ำระหนี้ ทัง้ นีก้ ารบัญญัตวิ ธิ ี ตามบันทึกความเห็นการตอบข้อหารือของคณะกรรมการกฤษฎีกาที่ได้ตอบข้อหารือของกรมส่งเสริมการปกครองท้องถิ่นซึ่งได้มีหนังสือ ที่ มท 0808.3/9608 ลงวันที่ 14 พฤศจิกายน 2554 24

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

การบริหารหนีด้ งั กล่าวไม่ควรมีรายละเอียดมากเกินไป กล่าวคือ อาจก�ำหนดเป็นหลักการให้ทอ้ งถิน่ ตราข้อบัญญัติ หรือระเบียบว่าด้วยการบริหารหนีข้ นึ้ บทบัญญัตดิ งั กล่าวอาจวางกรอบเนือ้ หาอย่างกว้างว่าข้อบัญญัตหิ รือระเบียบนัน้ ควรมีเนื้อหาใดบ้าง เช่น การก่อหนี้ การปรับโครงสร้างหนี้ การบริหารจัดการอื่นๆ และนอกจากนี้ ในกฎหมาย ระดับพระราชบัญญัตติ ามข้อเสนอข้างต้น ควรก�ำหนดให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ ต้องส่งข้อมูลหรือรายละเอียด เกี่ยวกับการกู้เงินของตนให้ส�ำนักงานบริหารหนี้สาธารณะอย่างสม�่ำเสมอ เพื่อประโยชน์ในการรวบรวมและ วิเคราะห์ฐานะทางการคลังขององค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ และจะเป็นการส่งเสริมบทบาทของส�ำนักงานบริหาร หนี้สาธารณะในการให้ค�ำปรึกษา แนะน�ำวิธีการจัดการหนี้ หรืออาจรวมไปถึงการเสนอแนะการออกข้อบัญญัติ หรือระเบียบในการบริหารหนี้ขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นแต่ละแห่งได้ด้วย อนึ่ง อาจมีการบัญญัติกฎหมาย ตามทีม่ ผี เู้ สนอว่านอกจากองค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ แล้ว สถาบันการเงินทีท่ ำ� ธุรกรรมให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ กูเ้ งิน ก็ตอ้ งรายงานธุรกรรมดังกล่าวให้สำ� นักงานบริหารหนีส้ าธารณะทราบเช่นกัน25 ทัง้ นี้ เนือ่ งจากอาจมีกรณีที่ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นกู้เงินกับหน่วยงานหรือสถาบันการเงินต่างประเทศ ซึ่งการบัญญัติกฎหมายในเรื่องนี้ อาจต้องพิจารณาถึงประเด็นดังกล่าวด้วย ซึ่งผู้เขียนเห็นด้วยกับแนวทางการแก้ไขปัญหาดังกล่าว เนื่องจากเป็น การสร้างจุดสมดุลระหว่างความเป็นอิสระทางการคลังของท้องถิน่ กับการสร้างวินยั ทางการเงินการคลังของประเทศ ในภาพรวม เพื่อให้การกู้เงินและการบริหารหนี้ขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นสามารถด�ำเนินการได้อย่างเป็น ระบบเช่นเดียวกับการบริหารหนี้สาธารณะของรัฐซึ่งจะท�ำให้ลดความเสี่ยงในทางการคลังและเป็นการรักษา เสถียรภาพในทางเศรษฐกิจของประเทศอีกทางหนึ่งด้วย

บทสรุป การก่อหนีส้ าธารณะโดยการกูเ้ งินตามพระราชบัญญัตกิ ารบริหารหนีส้ าธารณะ พ.ศ. 2548 เป็นเครือ่ งมือ ตามกฎหมายทีน่ บั ว่ามีประสิทธิภาพและได้รบั การปรับปรุงให้เหมาะสมกับสภาวการณ์ทเี่ ปลีย่ นแปลงไปทุกขณะ อย่างไรก็ดี กฎหมายดังกล่าวยังมีปัญหาทางกฎหมายอยู่หลายประการ ไม่ว่าจะเป็นปัญหาการขาดสภาพบังคับ ของกรอบวินยั ทางการเงินการคลังทีบ่ ญ ั ญัตไิ ว้ในรัฐธรรมนูญและสภาพความเป็นกฎหมายกลางของพระราชบัญญัติ การบริหารหนี้สาธารณะ ปัญหาความไม่ครอบคลุมของพระราชบัญญัติการบริหารหนี้สาธารณะ ทั้งในเรื่อง วัตถุประสงค์ในการกู้เงินและการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าวต่อกรณีการกู้เงินขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ปัญหาดังกล่าวจ�ำเป็นทีต่ อ้ งมีการพิจารณาและแก้ไขปรับปรุงหลักเกณฑ์ทางกฎหมายในการก่อหนีส้ าธารณะของ ประเทศไทยให้มีความรัดกุมและมีประสิทธิภาพยิ่งขึ้น เพื่อป้องกันวิกฤตเศรษฐกิจที่เกิดจากการไม่รักษาวินัย ทางการเงินการคลังและรักษาไว้ซงึ่ ประโยชน์ของประชาชนทัง้ ในรุน่ ปัจจุบนั และรุน่ ต่อไปทีจ่ ะต้องรับภาระในหนี้ สาธารณะร่วมกัน

ดวงมณี เลาวกุล, โครงการจ้างที่ปรึกษาเพื่อศึกษาแนวทางการด�ำเนินงานและสนับสนุนการด�ำเนินงานส�ำหรับการบริหารงานขององค์กร ปกครองส่วนท้องถิ่น ระยะที่ 1, (กรุงเทพฯ: ม.ป.พ., 2554) 25

มีนาคม 2557

การรับรองสิทธิตามกฎหมายว่าด้วยการลาเพื่อช่วยเหลือภริยาที่คลอดบุตร และการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรกับผลลัพธ์ทางเศรษฐกิจและสังคม: วิเคราะห์ เปรียบเทียบกรณีประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศสวีเดน The Implementation of Legal Rights regarding Paternity and Parental Leave and Social and Economic Implications: A Comparative Analysis of the United States and Sweden ปานทิพย์ พฤกษาชลวิทย์*

บทคัดย่อ ทีผ่ า่ นมากฎหมายคุม้ ครองแรงงานของไทยยังไม่มกี ารรับรองสิทธิการลาเพือ่ ช่วยเหลือภริยาทีค่ ลอดบุตร และการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตร มีแต่เพียงข้าราชการเท่านั้นที่มีสิทธิการลาเพื่อช่วยเหลือภริยาที่คลอดบุตรเป็นเวลา 15 วัน บทความนีไ้ ม่เพียงแต่สนับสนุนแนวคิดการรับรองสิทธิดงั กล่าว แต่บทความนีไ้ ด้เน้นถึงการวิเคราะห์ผลลัพธ์ ทางเศรษฐกิจและสังคมในเชิงบวกที่จะได้รับจากการรับรองสิทธิดังกล่าว นอกจากนี้ บทความนี้ยังน�ำกฎหมาย ของประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศสวีเดนมาเพือ่ ใช้ในการวิเคราะห์เปรียบเทียบและเสนอแนะแนวทางในการ ตรากฎหมายและออกแบบนโยบายของประเทศไทยให้สอดคล้องกับการคุ้มครองสิทธิดังกล่าวต่อไป

Abstract The legal rights regarding paternity and parental leave have thus far never been implemented under the Thai employment law. Only Thai civil servants are allowed to take paternity leave for up to 15 days. This article not only supports the idea of implementing the law, it also emphasizes on analyzing positive social and economic implications followed by the implementation of such law. Furthermore, this article utilizes the laws of the United States and Sweden to conduct a comparative analysis and puts forward the best proposal for Thai legal and policy reform regarding this provision. น.บ. (เกียรตินิยม) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, น.ม. จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, LL.M. University of Michigan Law School ประเทศ สหรัฐอเมริกา, JSD. Washington University in St. Louis School of Law ประเทศสหรัฐอเมริกา; อาจารย์ประจ�ำคณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย; ผูเ้ ขียนขอขอบพระคุณศาสตราจารย์สดุ าศิริ วศวงศ์ ศาสตราจารย์วทิ ติ มันตาภรณ์ รองศาสตราจารย์แพทย์หญิงมณี ภิญโญพรพาณิชย์ และคุณธนเดช เวชสุรกั ษ์ ส�ำหรับค�ำวิจารณ์ที่ท�ำให้บทความนี้มีความสมบูรณ์ยิ่งขึ้น *

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

บทน�ำ กฎหมายแรงงานของต่างประเทศส่วนใหญ่ทวั่ โลก รวมถึงกฎหมายแรงงานของประเทศไทยได้กำ� หนดให้ สิทธิลกู จ้างหญิงในการลาคลอดบุตร (maternity leave) โดยได้รบั ค่าตอบแทนระหว่างลามาเป็นเวลานานแล้ว1 โดยเจตนารมณ์ของกฎหมายนี้ก็เพื่อให้ลูกจ้างหญิงที่คลอดบุตรมีช่วงเวลาในการพักผ่อนเพื่อเตรียมความพร้อม ก่อนการคลอด มีชว่ งเวลาการฟืน้ ฟูสภาพร่างกายให้สมบูรณ์ภายหลังการคลอดจนสามารถกลับมาท�ำงานได้อย่างมี ประสิทธิภาพเช่นเดิม และมีชว่ งเวลาในการดูแลบุตรด้วยตนเองอย่างใกล้ชดิ ในช่วงแรกเกิด โดยไม่มคี วามเดือดร้อน ทางการเงินให้ต้องรีบกลับไปท�ำงานเร็วจนเกินไป อย่างไรก็ตาม เนือ่ งจากกฎหมายระหว่างประเทศหรืออนุสญ ั ญาขององค์การแรงงานระหว่างประเทศมิได้ ก�ำหนดบทบัญญัติในเรื่องการลาคลอดไว้ตายตัว ดังนั้นประเทศต่างๆ ทั่วโลกจึงมีการก�ำหนดรายละเอียด ในกฎหมายแรงงานของตนทีเ่ กีย่ วกับสิทธิการลาคลอดและสิทธิการลาเพือ่ ดูแลบุตร (parental leave) แตกต่างกัน ไม่วา่ จะเป็นเรือ่ งของระยะเวลาในการลาทีบ่ างประเทศก�ำหนดให้ลาได้เป็นเวลานานหลายเดือน2 ในขณะทีบ่ างประเทศ ก�ำหนดให้ลาได้เพียงไม่กเี่ ดือน3 ประเด็นของการจ่ายค่าตอบแทนระหว่างการลา บางประเทศก�ำหนดให้นายจ้าง ต้องจ่ายค่าตอบแทนให้ลกู จ้างเต็มจ�ำนวนในระหว่างทีใ่ ช้สทิ ธิลา4 ในขณะทีบ่ างประเทศก�ำหนดให้ลกู จ้างทีล่ าได้รบั ค่าจ้างเพียงบางส่วน5 ตลอดจนประเด็นในเรื่องเพศของลูกจ้างที่มีสิทธิในการลา บางประเทศก�ำหนดให้เฉพาะ ลูกจ้างหญิงเท่านัน้ ทีม่ สี ทิ ธิในการลา6 ในขณะทีบ่ างประเทศก�ำหนดให้สทิ ธินเี้ ป็นสิทธิของลูกจ้างทุกเพศไม่วา่ ชาย หรือหญิง7 ทีผ่ า่ นมาได้มงี านวิจยั และการแสดงความคิดเห็นของนักวิชาการด้านกฎหมายทัง้ ในประเทศและต่างประเทศ อย่างมากเกีย่ วกับการคุม้ ครองสิทธิดงั กล่าว8 ความเห็นส่วนใหญ่สนับสนุนให้มกี ารเพิม่ สิทธิการลาคลอดและสิทธิ Joan Blades & Kristin Rowe-Finkbeiner, The motherhood manifesto: What America’s moms want and what to do about it (Nation Books, 2006) (กฎหมายของประเทศต่างๆ รวมทั้งสิ้น 163 ประเทศทั่วโลกที่ก�ำหนดให้นายจ้างต้องจ่ายค่าตอบแทนระหว่างที่ลา และส่วนใหญ่นนั้ ก�ำหนดให้จา่ ยเป็นเวลาไม่ตำ�่ กว่า 10 สัปดาห์ มีเพียง 4 ประเทศเท่านัน้ ทีย่ งั ไม่มกี ฎหมายก�ำหนดให้นายจ้างต้องจ่ายค่าจ้างในระหว่างลาคลอด คือ ประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศปาปัวนิวกินี ประเทศไลบีเรีย และประเทศสวาซิแลนด์) 2 ตัวอย่างเช่น ประเทศสวีเดนก�ำหนดให้ลาได้ถึง 16 เดือน ประเทศนอร์เวย์ก�ำหนดให้ลาได้ 13 เดือน ประเทศเดนมาร์ค ประเทศอัลบาเนีย ประเทศลิทัวเนียก�ำหนดให้ลาได้ถึง 12 เดือน เป็นต้น 3 ตัวอย่างเช่น ประเทศตูนิเซียก�ำหนดให้ลาได้เพียง 30 วัน ประเทศบาห์เรนและสหรัฐอาหรับเอมิเรตส์ก�ำหนดให้ลาได้ 45 วัน ประเทศเคนย่า และประเทศซูดานก�ำหนดให้ลาได้ 8 สัปดาห์ เป็นต้น 4 ประเทศเวียดนาม ประเทศจีน ประเทศเกาหลี หรือประเทศสิงคโปร์ ก�ำหนดให้นายจ้างต้องจ่ายค่าจ้างเต็มจ�ำนวนตลอดระยะเวลาการลา 5 ประเทศสหรัฐอเมริกา ก�ำหนดให้ลูกจ้างสามารถลาคลอดหรือลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรได้ แต่กฎหมายมิได้ก�ำหนดให้นายจ้างมีหน้าที่ต้องจ่ายค่าจ้าง ในระหว่างทีล่ า ดังนัน้ ลูกจ้างทีล่ าจะต้องแบกรับภาระในระหว่างการลาเอง ในขณะทีบ่ างประเทศเช่น ประเทศพม่า ลาว กัมพูชา และฮ่องกง ให้ลกู จ้างได้รบั ค่าจ้างบางส่วนในระหว่างลา 6 ตัวอย่างเช่น ประเทศเวียดนาม ประเทศญี่ปุ่น ประเทศจีน หรือประเทศอิยิปต์ 7 ประเทศในแถบยุโรปแทบทุกประเทศได้มีกฎหมายรับรองสิทธิของลูกจ้างชายในการลาเพื่อดูแลภริยาที่คลอดบุตรหรือลาเพื่อเลี้ยงดูบุตร 8 See David K. Haase, “Evaluating the desirability of federally mandated parental leave,” Family Law Quarterly 22 (Fall 1988): 342; Catherine G. Meier, “Protecting parental leave: A fundamental rights model,” Willamette Law Review 33 (Winter 1997): 177; Arielle Horman Grill, “The myth of unpaid family leave: Can the United States implement a paid leave policy based on the Swedish model?” Comparative Labor Law Journal 17 (Winter 1996): 373; Eugenia Caracciolo Di Torella, “New Labour, New Dads: The impact of family friendly legislation on fathers,” Industrial Law Journal 36 (September 2007): 318; Caldwell G. Collins, “Home alone: Is this the best we can do? A proposal to amend pending parental leave legislation,” Washington University 1

มีนาคม 2557

การรรับรองสิทธิตามกฎหมายว่าด้วยการลาเพื่อช่วยเหลือภริยาที่คลอดบุตรและการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตร กับผลลัพธ์ทางเศรษฐกิจและสังคม: วิเคราะห์เปรียบเทียบกรณีประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศสวีเดน

การลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ ร และในช่วงเวลาไม่กปี่ ที ผี่ า่ นมา ประเทศไทยเองก็ได้มกี ารตืน่ ตัวในเรือ่ งนีม้ ากขึน้ โดยเฉพาะ อย่างยิง่ การเรียกร้องให้มกี ารรับรองสิทธิให้กบั ลูกจ้างชายในการลาเพือ่ ไปช่วยเหลือภริยาทีค่ ลอดบุตร (paternity leave)9 เหตุผลของนักวิชาการส่วนมากทีน่ ำ� มาใช้ประกอบการสนับสนุนแนวคิดการรับรองสิทธินจี้ ะมุง่ เน้นไปใน ประเด็นของผลประโยชน์ทสี่ มาชิกในครอบครัวจะได้รบั หากฝ่ายชายได้รบั สิทธิในการลามาช่วยเหลือภริยาทีค่ ลอด บุตร ไม่ว่าจะเป็นการที่ภริยาผู้คลอดบุตรจะได้รับความช่วยเหลือและก�ำลังใจจากสามีในช่วงหลังจากคลอดที่ ร่างกายยังไม่แข็งแรงพอ และตัวบุตรเองทีจ่ ะได้รบั การดูแลจากผูเ้ ป็นพ่อในช่วงแรกเกิด อย่างไรก็ตาม ทีผ่ า่ นมา ยังมีนักวิชาการไทยจ�ำนวนไม่มากนักที่ท�ำการศึกษาวิเคราะห์ผลลัพธ์ทางด้านสังคมและโครงสร้างของตลาด แรงงานไทยหากมีการรับรองสิทธิดังกล่าวนี้แก่ลูกจ้างชาย ดังนั้นบทความนี้จึงมีวัตถุประสงค์หลักมุ่งเน้นศึกษา วิเคราะห์ผลลัพธ์ทางสังคมและทางเศรษฐกิจของการรับรองสิทธิการลาของลูกจ้างชายเพือ่ ไปช่วยภริยาทีค่ ลอดบุตร และสิทธิการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตร ทั้งนี้ได้น�ำแนวทางปฎิบัติของประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศสวีเดนมาเป็น แม่แบบ เพือ่ ศึกษาเปรียบเทียบและเสนอแนะแนวทางในการตรากฎหมายและออกแบบนโยบายของประเทศไทย ให้สอดคล้องกับการคุ้มครองสิทธิดังกล่าวต่อไป ในส่วนแรกของบทความนี้ได้น�ำเสนอรายละเอียดของกฎหมายไทยในปัจจุบันเกี่ยวกับการลาคลอดบุตร และการลาเพือ่ ไปช่วยเหลือภริยาทีค่ ลอดบุตร ส่วนทีส่ องจะกล่าวถึงกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศ สวีเดนที่เกี่ยวข้องกับการลาคลอดบุตร การลาเพื่อไปช่วยเหลือภริยาที่คลอดบุตรและการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตร ส่วนทีส่ ามเป็นการวิเคราะห์ผลลัพธ์ทางสังคมของการรับรองสิทธิการลาดังกล่าวของลูกจ้างชาย ส่วนทีส่ เี่ ป็นการ วิเคราะห์ผลลัพธ์ทางเศรษฐกิจของการรับรองสิทธิการลาดังกล่าวของลูกจ้างชาย และส่วนสุดท้ายเป็นข้อเสนอแนะ

1. กฎหมายไทยที่เกี่ยวข้องกับการลาคลอดบุตรและการลาเพื่อช่วยเหลือภริยาที่คลอดบุตร พระราชบัญญัตคิ มุ้ ครองแรงงาน พ.ศ. 2541 และทีแ่ ก้ไขเพิม่ เติม ได้กำ� หนดให้ลกู จ้างซึง่ เป็นหญิงมีครรภ์ สามารถลาได้ครรภ์หนึง่ ไม่เกิน 90 วัน10 โดยให้นายจ้างต้องจ่ายค่าจ้างให้กบั ลูกจ้างหญิงดังกล่าวตลอดระยะเวลา ที่ลาแต่ไม่เกิน 45 วัน11 ซึ่งกฎหมายคุ้มครองแรงงานก�ำหนดสิทธิดังกล่าวนี้ไว้ในส่วนของการใช้แรงงานหญิง ดังนั้นจึงสรุปได้ว่ากฎหมายคุ้มครองแรงงานได้ให้สิทธิในการลาเพื่อคลอดบุตรเฉพาะแก่ลูกจ้างหญิงเท่านั้น กฎหมายคุ้มครองแรงงานมิได้กล่าวถึงสิทธิการลาของลูกจ้างชายเพื่อช่วยเหลือภริยาที่คลอดบุตรและการลา เพื่อเลี้ยงดูบุตรเอาไว้แต่อย่างใด Journal of Law and Policy 29 (2009):301; Darren Rosenblum, “Unsex mothering: Toward a new culture of parenting,” Harvard Journal of Law & Gender 35 (Winter 2012): 57; Sara Sakagami, “ Parental leave: A worldwide trend,” Virginia Employment Law Letter 22,7 (July 2010): 3; Elizabeth Moran, “Forgotten fathers: The disparate impact of the FMLA’S unpaid parental leave provision,” American University Labor & Employment Law Forum 3 (2013): 494. 9 สิรวุฒิ รวีไชยวัฒน์, “พ่อจ๋า ลาคลอดมากอดหนู” สิทธิของคุณผูช้ าย...ใช้ซะ!! [ออนไลน์], 5 ธันวาคม 2555. http://www.manager.co.th/ QOL/ViewNews.aspx?NewsID=9550000147826; นพ.สุรยิ เดว ทรีปาตี ผูจ้ ดั การแผนงานสุขภาวะเด็กและเยาวชน ส�ำนักงานกองทุนสนับสนุนการสร้างเสริม สุขภาพ (สสส.) มองว่า การให้สิทธิ์ข้าราชการชายลาหยุด 15 วันหลังภริยาคลอดลูกถือเป็นเรื่องที่ดีมาก ภริยาได้รับขวัญก�ำลังใจจากสามีที่มาช่วยเลี้ยงดูลูก ท�ำให้ภริยามีสุขภาพจิตดีและน�้ำนมแม่ไหลมากขึ้น พ่อกับลูกก็มีความรักความผูกพันเช่นเดียวกับความรักของแม่กับลูกพ่อก็จะมีหน้าที่และความรับผิดชอบ เพิ่มขึ้น ส่งผลต่อสัมพันธภาพในครอบครัวดีขึ้น 10 มาตรา 41 พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 และที่แก้ไขเพิ่มเติม 11 มาตรา 59 พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 และที่แก้ไขเพิ่มเติม

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

นอกจากเงินค่าจ้างที่ลูกจ้างหญิงจะได้รับจากนายจ้างในระหว่างที่ลาแล้ว พระราชบัญญัติประกันสังคม พ.ศ. 2533 และที่แก้ไขเพิ่มเติม ยังก�ำหนดให้ลูกจ้างหญิงผู้ประกันตนได้รับเงินค่าคลอดบุตรเหมาจ่าย จ�ำนวน 13,000 บาทต่อบุตรหนึ่งคน12 และได้รับเงินสงเคราะห์การหยุดงานเพื่อการคลอดบุตรอีกในอัตราร้อยละ 50 ของค่าจ้างตามมาตรา 57 เป็นเวลา 90 วัน13 ส�ำหรับการคลอดบุตรไม่เกินสองคน ส่วนลูกจ้างชาย กฎหมาย ประกันสังคมก�ำหนดให้ลูกจ้างชายผู้ประกันตนมีสิทธิในการเบิกค่าคลอดบุตรเหมาจ่ายจ�ำนวน 13,000 บาท ต่อบุตรหนึ่งคนเช่นเดียวกันในกรณีที่ภริยามิได้เป็นผู้ประกันตน อย่างไรก็ตาม ลูกจ้างชายไม่สามารถได้รับสิทธิ ในการเบิกเงินสงเคราะห์การหยุดงานเพื่อการช่วยเหลือภริยาที่คลอดบุตรได้เช่นเดียวกับลูกจ้างหญิง สิทธิของ ลูกจ้างชายผูป้ ระกันตนจึงถูกจ�ำกัดไว้เฉพาะในการเบิกค่าคลอดบุตรเหมาจ่ายเท่านัน้ ทัง้ นี้ กฎหมายประกันสังคม ยังได้ก�ำหนดข้อจ�ำกัดให้ผู้ประกันตนมีสิทธิได้รับประโยชน์ทดแทนในกรณีคลอดบุตรส�ำหรับตนเองหรือภริยา เฉพาะในกรณีที่ภายในระยะเวลา 15 เดือนก่อนวันรับบริการทางการแพทย์นั้นผู้ประกันตนได้จ่ายเงินสมทบ มาแล้วไม่น้อยกว่า 7 เดือน14 ในช่วงไม่กปี่ ที ผี่ า่ นมา สังคมไทยได้มกี ารตืน่ ตัวในการเรียกร้องให้กฎหมายรับรองสิทธิการลาของลูกจ้างชาย เพื่อช่วยภริยาที่คลอดบุตรมากขึ้น จนในที่สุดเมื่อวันที่ 24 มกราคม พ.ศ. 2555 ได้มีการตราระเบียบส�ำนัก นายกรัฐมนตรีวา่ ด้วยการลาของข้าราชการ พ.ศ. 255515 ขึน้ โดยอาศัยอ�ำนาจของพระราชบัญญัตริ ะเบียบบริหาร ราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2534 เนื้อหาของระเบียบส�ำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการลาของข้าราชการ พ.ศ. 2555 ได้กำ� หนดให้ขา้ ราชการซึง่ ประสงค์จะลาไปช่วยเหลือภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายทีค่ ลอดบุตร มีสทิ ธิลาไปช่วยเหลือ ภริยาที่คลอดบุตรครั้งหนึ่งติดต่อกันได้ไม่เกิน 15 วันท�ำการ16 โดยจะต้องเสนอหรือจัดส่งใบลาต่อผู้บังคับบัญชา ตามล�ำดับจนถึงผู้มีอ�ำนาจอนุญาตก่อนหรือในวันที่ลาภายใน 90 วัน นับแต่วันที่คลอดบุตร อย่างไรก็ตาม แม้ว่า ระเบียบส�ำนักนายกรัฐมนตรีดงั กล่าวจะก�ำหนดให้ขา้ ราชการชายลาเพือ่ ไปช่วยเหลือภริยาทีค่ ลอดบุตรได้ แต่กไ็ ม่ได้ ขยายไปถึงกรณีลากิจส่วนตัวเพือ่ เลีย้ งดูบตุ รของข้าราชการชาย ระเบียบฉบับนีย้ งั คงให้เฉพาะสิทธิขา้ ราชการหญิง ที่คลอดบุตรเท่านั้นที่จะสามารถลาเพิ่มต่อเนื่องจากการลาคลอดบุตรได้อีกไม่เกิน 150 วันท�ำการ ในกรณีที่ ประสงค์จะลากิจส่วนตัวเพื่อเลี้ยงดูบุตร17 มาตรา 66 พระราชบัญญัติประกันสังคม พ.ศ. 2533 และที่แก้ไขเพิ่มเติม ประโยชน์ทดแทนในกรณีคลอดบุตร ได้แก่ (1) ค่าตรวจและรับฝากครรภ์ (2) ค่าบ�ำบัดทางการแพทย์ (3) ค่ายาและค่าเวชภัณฑ์ (4) ค่าท�ำคลอด (5) ค่ากินอยู่และรักษาพยาบาลในสถานพยาบาล (6) ค่าบริบาลและค่ารักษาพยาบาลทารกแรกเกิด (7) ค่ารถพยาบาลหรือค่าพาหนะรับส่งผู้ป่วย (8) ค่าบริการอื่นที่จ�ำเป็น 13 มาตรา 67 พระราชบัญญัติประกันสังคม พ.ศ. 2533 และที่แก้ไขเพิ่มเติม 14 มาตรา 65 พระราชบัญญัติประกันสังคม พ.ศ. 2533 และที่แก้ไขเพิ่มเติม 15 ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 129 ตอนพิเศษ 22 ง 24 มกราคม 2555 16 ข้อ 20 ระเบียบส�ำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการลาของข้าราชการ พ.ศ. 2555 17 ข้อ 22 ระเบียบส�ำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการลาของข้าราชการ พ.ศ. 2555 12

มีนาคม 2557

สรุปได้วา่ ปัจจุบนั การลาของลูกจ้างชายเพือ่ ไปช่วยเหลือภริยาทีค่ ลอดบุตรยังไม่ได้รบั การยอมรับเท่าทีค่ วร กฎหมายคุม้ ครองแรงงานของไทยยังมิได้ให้การรับรองสิทธิการลาของลูกจ้างชายเพือ่ ไปช่วยเหลือภริยาทีค่ ลอดบุตร มีเพียงข้าราชการเท่านัน้ ทีม่ สี ทิ ธิการลาดังกล่าวเป็นเวลา 15 วัน18 ทัง้ นี้ ยังไม่มกี ฎหมายใดให้สทิ ธิลกู จ้างชายหรือ ข้าราชการชายในการลากิจส่วนตัวเพือ่ เลีย้ งดูบตุ รเช่นเดียวกับข้าราชการหญิงทีค่ ลอดบุตร ทีก่ ำ� หนดให้ลาเพิม่ ต่อ ได้อีก 150 วัน

2. กฎหมายต่างประเทศทีเ่ กีย่ วข้องกับการลาคลอดบุตร การลาเพือ่ ช่วยเหลือภริยาทีค่ ลอดบุตร และการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตร บทความนีน้ ำ� ทฤษฎีกฎหมายเปรียบเทียบมาใช้เป็นทฤษฎีหลักในการศึกษา โดยประเทศทีน่ ำ� มาใช้ศกึ ษา เปรียบเทียบในบทความนี้คือประเทศสหรัฐอเมริกา และประเทศสวีเดน เหตุผลหลักในการเลือกสองประเทศนี้ มาเพื่อใช้เป็นต้นแบบในการศึกษาเนื่องจากถึงแม้ว่าทั้งสองประเทศนี้เป็นประเทศที่มีสภาพเศรษฐกิจ สังคม และระบบกฎหมายที่พัฒนาแล้ว แต่ทั้งสองประเทศนี้กลับให้ความคุ้มครองสิทธิในการลาของลูกจ้างในระดับที่ แตกต่างกันอย่างมาก ผูเ้ ขียนเชือ่ ว่าการศึกษาระบบกฎหมายของทัง้ สองประเทศในเรือ่ งนีจ้ ะท�ำให้เห็นถึงหลักการ และเหตุผลในการรองรับสิทธิดังกล่าวอย่างแท้จริง และจะน�ำไปสู่การวิเคราะห์หาข้อเสนอแนะของแนวทาง การตรากฎหมายและการออกแบบนโยบายที่เหมาะสมต่อสภาพเศรษฐกิจและสังคมของประเทศไทยต่อไป 2.1 ประเทศสหรัฐอเมริกา ถึงแม้วา่ ประเทศสหรัฐอเมริกาจะจัดอยูใ่ นกลุม่ ประเทศทีพ่ ฒ ั นาแล้ว แต่บทกฎหมายของสหรัฐอเมริกา กลับให้ความคุม้ ครองในการลาเพือ่ คลอดหรือการลาเพือ่ ช่วยเหลือภริยาทีค่ ลอดต�ำ่ กว่าประเทศอืน่ ในกลุม่ ประเทศ ที่พัฒนาแล้ว เดิมกฎหมายไม่ได้รับรองสิทธิให้กับลูกจ้างในการลาคลอด การลาเพื่อช่วยเหลือภริยาที่คลอด หรือการลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ ร จนกระทัง่ ปี ค.ศ. 1993 สิทธิการลาดังกล่าวได้ถกู รับรองไว้ในกฎหมาย Family and Medical Leave Act of 1993 (FMLA)19 โดย FMLA เป็นกฎหมายระดับ Federal Law ที่ก�ำหนดให้สิทธิ ลูกจ้างทัง้ ชายและหญิงในการลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ รเป็นเวลารวม 12 สัปดาห์20 โดยสิทธินจี้ ะใช้เมือ่ ใดก็ได้ภายในหนึง่ ปี หลังจากการคลอดบุตร อย่างไรก็ตาม FMLA เป็นกฎหมายกลางที่ก�ำหนดให้ความคุ้มครองสิทธิการลาขั้นต�่ำไว้ หลายมลรัฐได้ตรากฎหมายของรัฐ (State Law) ให้ลูกจ้างมีสิทธิในการลามากกว่า 12 สัปดาห์ที่ก�ำหนดไว้ ใน FMLA21 ซึ่งสิทธิในการลาดังกล่าวขยายความคุ้มครองโดยไม่จ�ำกัดเฉพาะแต่การลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรที่แท้จริง เท่านัน้ แต่สทิ ธิดงั กล่าวยังครอบคลุมไปถึงการลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ รบุญธรรม หรือบุตรทีไ่ ด้สทิ ธิเลีย้ งดูตามกฎหมาย ลูกจ้างบางกลุม่ ทีม่ ไิ ด้เป็นข้าราชการและมิได้ทำ� งานในประเภทกิจการทีอ่ ยูใ่ นข่ายบังคับของกฎหมายคุม้ ครองแรงงาน อาจจะมีขอ้ ก�ำหนดเกีย่ วกับ การลาของลูกจ้างชายเพือ่ ช่วยเหลือภริยาทีค่ ลอดบุตรแตกต่างไป เช่น ข้อ 26 ของระเบียบจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัยว่าด้วย การลาของพนักงานมหาวิทยาลัย พ.ศ. 2551 ก�ำหนดให้พนักงานของมหาวิทยาลัยสามารถลาเพื่อดูแลบุตรและภริยาหลังคลอดได้ครรภ์ละไม่เกิน 10 วัน โดยให้ได้รับเงินเดือนในระหว่างที่ ลาด้วย เป็นต้น 19 The Family and Medical Leave Act of 1993, Pub. L. No. 103-3, 107 Stat.6 (codified as amended 29 U.S.C. § 2601-2654) [hereinafter FMLA]. 20 FMLA § 2612 (a)(1). 21 For example, California, the District of Columbia, Louisiana, Rhode Island, and Tennessee. 18

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

(loco parentis) อีกด้วย22 แม้ว่ากฎหมายของสหรัฐอเมริกาจะให้การรับรองสิทธิการลาดังกล่าวแก่ลูกจ้างทั้งชายและหญิง (gender-neutral) แต่ปัญหาที่พบคือการที่ลูกจ้างส่วนใหญ่ในประเทศไม่ได้รับความคุ้มครองให้สามารถใช้สิทธิ ตามทีก่ ฎหมาย FMLA ก�ำหนดไว้ ทัง้ นีเ้ นือ่ งจาก FMLA ใช้บงั คับเฉพาะกับลูกจ้างในสถานประกอบการทีม่ ลี กู จ้าง จ�ำนวน 50 คนขึน้ ไป23 ท�ำให้ลกู จ้างส่วนใหญ่ในประเทศซึง่ เป็นลูกจ้างในสถานประกอบกิจการขนาดเล็ก ไม่ได้รบั ความคุ้มครองภายใต้บทบัญญัติกฎหมายฉบับนี้ นอกจากนี้ผู้ขอใช้สิทธิในการลาประเภทนี้จะต้องท�ำงานกับ นายจ้างมาไม่ต�่ำกว่า 12 เดือน24 และท�ำงานให้กับนายจ้างไม่ต�่ำกว่า 1,250 ชั่วโมงในช่วงระยะเวลา 12 เดือน ก่อนการลา25 ซึง่ ข้อก�ำหนดเหล่านีท้ ำ� ให้ลกู จ้างทีม่ กี ำ� หนดระยะเวลาหรือชัว่ โมงการท�ำงานไม่ถงึ ทีก่ ฎหมายก�ำหนด ไม่ได้รับความคุ้มครองให้ใช้สิทธิการลาเพื่อคลอดตามกฎหมาย นอกจากนี้ ปัจจัยส�ำคัญที่สุดที่ท�ำให้สหรัฐอเมริกาเป็นประเทศที่มีกฎหมายเกี่ยวกับการลาคลอด และการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรที่ไม่มีประสิทธิภาพเท่าที่ควรก็คือ การที่กฎหมายก�ำหนดแต่เพียงว่าให้นายจ้างต้อง อนุญาตให้ลูกจ้างลาเพื่อคลอดและเลี้ยงดูบุตร แต่ไม่ได้ก�ำหนดให้นายจ้างมีหน้าที่ต้องจ่ายค่าจ้างให้กับลูกจ้าง ในระหว่างลาเพื่อเลี้บงดูบุตรของลูกจ้างหญิง หรือลาเพื่อช่วยเหลือภริยาที่คลอดบุตร และลาเพื่อเลี้ยงบุตรของ ลูกจ้างชาย26 ปัญหาที่ตามมาคือลูกจ้างส่วนมากไม่สามารถใช้สิทธิในการลาได้จริงตามที่กฎหมายก�ำหนดไว้ เนือ่ งจากลูกจ้างจะต้องรีบกลับเข้าท�ำงานเพือ่ ให้ได้มาซึง่ รายได้เพือ่ เลีย้ งตนเองและครอบครัว นอกจากนีก้ ฎหมาย ของสหรัฐอเมริกายังไม่ได้กำ� หนดนโยบายเกีย่ วกับการลดชัว่ โมงการท�ำงานเป็นพิเศษของลูกจ้างทีเ่ พิง่ มีบตุ ร ท�ำให้ ลูกจ้างส่วนมากไม่เลือกทีจ่ ะเลีย้ งดูบตุ รด้วยตนเอง แต่กลับเลือกวิธกี ารสละสิทธิการลาและกลับเข้าท�ำงานตามปกติ หลังการคลอดเพียงไม่นาน จึงสรุปได้วา่ แม้วา่ ลูกจ้างชายจะมีสทิ ธิการลาได้ตามกฎหมายสหรัฐอเมริกา แต่เนือ่ งจากลูกจ้างชาย ส่วนมากจะท�ำหน้าที่เป็นเสาหลักในการหารายได้มาจุนเจือครอบครัว(breadwinner) จึงท�ำให้ในทางปฏิบัติ ลูกจ้างชายมักลาเพียงไม่กวี่ นั แล้วกลับไปท�ำงานเพือ่ ให้ได้รายรับมาช่วยเหลือครอบครัว ส่วนลูกจ้างหญิงนัน้ แม้วา่ จะไม่ได้รบั ค่าจ้างในระหว่างลาเพือ่ คลอดบุตร แต่ทางปฏิบตั ลิ กู จ้างหญิงมักจะใช้วธิ กี ารลาป่วยในช่วงเวลาระหว่าง คลอดบุตรเพื่อให้คงได้รับค่าจ้างอยู่ (เนื่องจากมีกฎหมายก�ำหนดให้นายจ้างต้องจ่ายค่าจ้างให้กับลูกจ้างในกรณี ลาป่วย) และเมื่อใช้วันลาป่วยครบตามที่ก�ำหนดแล้วลูกจ้างหญิงมักจะเข้าไปท�ำงานทันทีเพื่อช่วยหารายได้มา เลี้ยงครอบครัว จะมีก็แต่เฉพาะลูกจ้างไร้ฝีมือในกลุ่มที่ได้รับค่าจ้างต�่ำเท่านั้นที่มักจะไม่กลับไปท�ำงานและเลือก 22

the Act.

29 C.F.R. § 825.113(a),(c)(1993). The FMLA authorizes the Secretary of Labor to issue regulations necessary to carry out

FMLA § 2611 (4)(A)(i). FMLA § 2611 (2)(A)(i). 25 FMLA § 2611 (2)(A)(ii). 26 กฎหมายภายในของบางรัฐก�ำหนดเพิ่มเติมให้นายจ้างจะต้องจ่ายค่าจ้างให้กับลูกจ้างในระหว่างที่ลา เช่น รัฐ California ก�ำหนดให้นายจ้าง จะต้องจ่ายค่าจ้างร้อยละ 55 ของเงินเดือนเป็นเวลา 6 สัปดาห์ให้กบั ลูกจ้างทัง้ ชายและหญิงทีใ่ ช้สทิ ธิการลาดังกล่าว รัฐ New Jersey ก�ำหนดให้จา่ ยร้อยละ 66 ของเงินเดือนเป็นเวลา 6 สัปดาห์ให้กับลูกจ้างทั้งชายและหญิงที่ใช้สิทธิการลาดังกล่าว ส่วนรัฐ Hawaii ก�ำหนดให้จ่ายค่าจ้างร้อยละ 58 ของเงินเดือนเฉพาะ กับลูกจ้างหญิงที่ใช้สิทธิลาคลอด และรัฐ New York ก�ำหนดให้นายจ้างจ่ายค่าจ้างร้อยละ 50 ของเงินเดือนเฉพาะกับลูกจ้างหญิงที่ใช้สิทธิลาคลอด 23 24

มีนาคม 2557

ทีจ่ ะอยูบ่ า้ นเลีย้ งดูบตุ รด้วยตนเอง เนือ่ งจากรายได้ทไี่ ด้จากการท�ำงานต�ำ่ กว่าค่าใช้จา่ ยทีใ่ ช้ในการน�ำบุตรไปฝากไว้ ตามศูนย์รับเลี้ยงเด็ก27 2.2 ประเทศสวีเดน ประเทศสวีเดนไม่เพียงแต่เป็นประเทศแรกในโลกที่ก�ำหนดรับรองสิทธิในการลาเพื่อคลอดเท่านั้น แต่ประเทศสวีเดนยังเป็นประเทศที่ถือได้ว่ามีกฎหมายคุ้มครองสิทธิเกี่ยวกับการลาเพื่อคลอดที่ดีที่สุดในโลก มาโดยตลอดจนถึงปัจจุบัน28 โดยการรับรองสิทธิดังกล่าวมีการพัฒนาอย่างค่อยเป็นค่อยไปและต่อเนื่องมาเป็น เวลานานก่อนที่จะมีการรับรองสิทธิดังเช่นในปัจจุบัน29 ส�ำหรับประเทศสวีเดนแล้ว การพัฒนาทรัพยากรมนุษย์ถอื เป็นสิง่ ทีร่ ฐั บาลให้ความส�ำคัญเป็นล�ำดับต้น ดังนัน้ การเลีย้ งดูบตุ รให้มคี ณ ุ ภาพในช่วงแรกเกิดจึงเป็นช่วงเวลาทีส่ ำ� คัญทีร่ ฐั บาลต้องการส่งเสริมอย่างยิง่ โดยเมือ่ เทียบกับประเทศอื่นที่เป็นประเทศในกลุ่มทุนนิยม (capitalist state) เช่นสหรัฐอเมริกาแล้ว พบว่าประเทศ สวีเดนให้ความส�ำคัญกับเรือ่ งการเลีย้ งดูบตุ รมากกว่าเรือ่ งประสิทธิภาพในการผลิตสินค้า จึงมีการรับรองสิทธิตา่ งๆ เกีย่ วกับการคลอดมากกว่าประเทศอืน่ ๆ กฎหมายจึงก�ำหนดให้สทิ ธิลกู จ้างเกีย่ วกับการลาคลอดโดยมิได้กำ� หนดว่า ลูกจ้างจะต้องท�ำงานมานานเท่าใด อีกทัง้ ไม่มขี อ้ ก�ำหนดเรือ่ งของขนาดสถานประกอบกิจการไว้ดว้ ย ดังนัน้ ลูกจ้าง ทุกคนจะได้รับสิทธิในการลาคลอดไม่ว่าจะท�ำงานอยู่ในสถานประกอบกิจการขนาดเล็กเพียงใดก็ตาม ปัจจุบนั ประเทศสวีเดนได้ตรากฎหมายรับรองสิทธิการลาคลอดส�ำหรับลูกจ้างหญิงเป็นเวลาทัง้ สิน้ 14 สัปดาห์30 โดยแบ่งเป็น 7 สัปดาห์ก่อนก�ำหนดคลอดและ 7 สัปดาห์หลังก�ำหนดคลอด31 ส่วนสิทธิการลาของ ลูกจ้างชายเพื่อช่วยเหลือภริยาที่คลอดบุตรกฎหมายก�ำหนดให้สามารถลาได้เป็นเวลา 10 วัน32 นอกจากนี้ กฎหมายยังก�ำหนดให้ลูกจ้างทั้งชายและหญิงสามารถลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรได้อีกจนบุตรอายุครบ 18 เดือน33 นอกจากนี้ ประเทศสวีเดนไม่เพียงแต่ให้ความส�ำคัญในเรือ่ งของการลาเพือ่ คลอด แต่ยงั เน้นให้ความ ส�ำคัญกับการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรแรกเกิด จะพบว่ากฎหมายเกี่ยวกับเรื่องการลาเพื่อเลี้ยงบุตรของประเทศสวีเดน มีพัฒนาการไปในลักษณะค่อยเป็นค่อยไป โดยสิทธิการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรนั้นได้บัญญัติไว้ในกฎหมายครั้งแรก ในปี ค.ศ. 1937 โดยเริ่มต้นจากการให้สิทธิดังกล่าวแก่ลูกจ้างหญิงเพียง 3 เดือนและนายจ้างไม่ต้องจ่ายค่าจ้าง ในระหว่างการลา34 ต่อมากฎหมายได้เพิ่มสิทธิดังกล่าวเป็น 4 เดือนครึ่งในปี ค.ศ. 1939 และเป็น 6 เดือนในปี See Four of 10 Working Women Would Take Full 12 Weeks off Under FMLA, Poll Finds, 1993 DAILY REP. FOR EXECUTIVES (BNA) 108 (June 8, 1993). 28 See Linda Hass, Equal Parenthood and Social Policy: A Study of Parental Leave in Sweden (SUNY Press1992) p. 19. 29 Arielle Horman Grill, “The myth of unpaid family leave: Can the United States implement a paid leave policy based on the Swedish model?” p. 397 (citing Carnegie Corp. of N.Y., Starting Points: Meeting the Needs of Our Youngest Children (1994) p. 47; Nancy E. Dowd, “Family Values and Valuing Family: A Blueprint for Family Leave,” Harvard Journal on Legislation 30 (1993): 346. 30 4 § FÖRÄLDRALEDIGHETSLAGEN (Svensk författningssamling [SFS] 1995:584) (Swed.) [hereinafter Sweden Parental Leave Act]. 31 Ibid. 32 4ch.10-12 § LAG OM ALLMÄN FÖRSÄKRING (Svensk Författningssamling [SFS] 1962:381) (Swed.) [hereinafter Public Insurance Act]. 33 Sweden Parental Leave Act § 5 34 Linda Hass, Equal Parenthood and Social Policy: A Study of Parental Leave in Sweden, p. 22. 27

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ค.ศ. 194535 ในปี ค.ศ. 1955 ได้มกี ฎหมายบังคับให้นายจ้างต้องจ่ายค่าจ้างให้กบั ลูกจ้างหญิงหลังจากการลาคลอด เพื่อเลี้ยงดูบุตร เป็นเวลา 3-6 เดือน จนกระทั่งในปี ค.ศ. 1963 กฎหมายได้เพิ่มให้นายจ้างต้องจ่ายค่าจ้างให้ ลูกจ้างหญิงร้อยละ 90 ของเงินเดือนในระหว่างลาเป็นเวลา 6 เดือน36 ส่วนสิทธิการลาของลูกจ้างชายเพือ่ ช่วยเหลือ ภริยาที่คลอดบุตร กฎหมายสวีเดนเพิ่งมีการบัญญัติรับรองสิทธินี้ภายหลังในปี ค.ศ. 1974 โดยให้ลูกจ้างชาย รับค่าจ้างบางส่วนในระหว่างการลา ซึ่งบทบัญญัตินี้อยู่ในนโยบายเกี่ยวกับการให้หลักประกันพ่อแม่ (Parental Insurance Fund) ในปี ค.ศ. 1990 ได้ขยายวันลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ รเป็น 1 ปี และขยายระยะเวลาเพิม่ เติมจนเป็น 15 เดือน ในปี ค.ศ. 1994 จนกระทั่งในปี ค.ศ. 2002 สิทธิในการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรได้ขยายไปจนถึง 16 เดือนโดยได้รับ ค่าจ้างระหว่างลาในอัตราสูงถึงร้อยละ 80 และยิ่งไปกว่านั้น กฎหมายของประเทศสวีเดนยังก�ำหนดให้ลูกจ้าง ที่มีบุตรอายุต่�ำกว่าแปดปี สามารถลดชั่วโมงการท�ำงานลงมากถึงร้อยละ 25 เพื่อให้มีเวลาเลี้ยงดูบุตรมากขึ้น ในช่วงอายุก่อนเข้าเรียน37 สาเหตุหลักที่ประเทศสวีเดนมีการรับรองสิทธิในการลาของทั้งลูกจ้างหญิงและชาย และมีการจ่าย เงินช่วยเหลือในระหว่างการลามากกว่าประเทศอืน่ ๆ น่าจะมาจากเหตุทปี่ ระเทศสวีเดนเป็นรัฐสวัสดิการ (social welfare state) หากพิจารณาถึงอัตราภาษีที่รัฐเรียกเก็บ ประเทศสวีเดนมีการก�ำหนดอัตราภาษีเงินได้บุคคล ธรรมดาไว้สงู ถึงร้อยละ 30-57 ซึง่ ถือว่าแทบจะสูงทีส่ ดุ ในโลก38 ท�ำให้รฐั บาลประเทศสวีเดนสามารถน�ำงบประมาณ ทีไ่ ด้จากการเก็บภาษีบางส่วนมาช่วยเหลือลูกจ้างหญิงและชายในระหว่างใช้สทิ ธิลาเพือ่ คลอดได้ในอัตราทีส่ งู กว่า ประเทศอืน่ ๆ และจากการทีร่ ฐั บาลสวีเดนแบกรับภาระในการจ่ายค่าจ้างระหว่างการลา ลูกจ้างส่วนใหญ่จงึ เลือก ใช้สิทธิการลาดังกล่าวเพราะระหว่างที่ลาลูกจ้างได้รับค่าจ้างด้วยท�ำให้การลาไม่กระทบต่อรายได้ของครอบครัว จึงสรุปได้ว่า กฎหมายของประเทศสวีเดนมีการรับรองสิทธิการลาคลอดและการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตร ที่ครอบคลุมแก่ทั้งลูกจ้างชายและหญิง โดยก�ำหนดให้ลูกจ้างลาได้เป็นเวลาที่นานพอสมควรและยังก�ำหนดให้ ลูกจ้างทีใ่ ช้สทิ ธิในการลาดังกล่าวสามารถได้รบั ค่าจ้างในระหว่างทีล่ าอีกด้วย ท�ำให้กฎหมายเกีย่ วกับการลาดังกล่าว ของประเทศสวีเดนเป็นกฎหมายที่มีประสิทธิภาพสูงและลูกจ้างสามารถใช้สิทธิการลาตามที่กฎหมายก�ำหนด ได้จริงในทางปฏิบัติ

3. ผลลัพธ์ทางสังคมของการรับรองสิทธิการลาเพือ่ ช่วยเหลือภริยาทีค่ ลอดบุตรและการลาเพือ่ เลี้ยงดูบุตร การทีก่ ฎหมายไทยรับรองสิทธิของลูกจ้างชายในการลาเพือ่ ช่วยเหลือภริยาทีค่ ลอดบุตรและการรับรองสิทธิ การลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรนั้นจะมีผลดีอย่างยิ่งต่อสังคมทั้งทางตรงและทางอ้อม เนื่องจากโครงสร้างของสังคมไทย ค่อยๆเปลีย่ นแปลงไปจากโครงสร้างในอดีต ลักษณะครอบครัวของไทยจากเดิมทีเ่ ป็นลักษณะครอบครัวขยายทีม่ ี Ibid. Ibid., p. 32. 37 Sweden Parental Leave Act § 7. 38 The World Bank, Total tax rate [online], 17 January 2014. http://data.worldbank.org/. 35 36

มีนาคม 2557

สมาชิกจ�ำนวนมากอาศัยอยูใ่ นบ้านเดียวกัน ปัจจุบนั ได้ถกู เปลีย่ นแปลงไปเป็นครอบครัวเดีย่ วมากขึน้ 39 นอกจากนี้ ลูกจ้างหญิงมีความจ�ำเป็นมากขึ้นที่จะต้องเข้ามาสู่ตลาดแรงงาน เนื่องจากสภาพเศรษฐกิจที่เปลี่ยนแปลงไป และอัตราค่าครองชีพที่สูงขึ้น ท�ำให้สมาชิกในครอบครัวไม่สามารถด�ำรงชีพได้โดยรายได้จากผู้ชายที่เป็นหัวหน้า ครอบครัวเท่านั้น ในปัจจุบันผู้หญิงจึงมีความจ�ำเป็นมากขึ้นที่จะต้องเข้าสู่ตลาดแรงงานเพื่อช่วยในการยกระดับ ฐานะทางเศรษฐกิจของครอบครัว ท�ำให้ครอบครัวในปัจจุบนั มีลกั ษณะเป็นครอบครัวทีม่ รี ายได้หลักจากทัง้ ฝ่ายชาย และหญิง (dual wage-earner family) จากโครงสร้างสังคมทีเ่ ปลีย่ นแปลงไป ผูเ้ ป็นบิดามารดาส่วนใหญ่จะต้อง รับภาระในการเลีย้ งดูบตุ รด้วยตนเอง จากเดิมทีส่ ามารถฝากให้กบั ปูย่ า่ ตายาย หรือญาติพนี่ อ้ งทีบ่ า้ นช่วยกันดูแล ปัจจุบนั เปลีย่ นเป็นการอยูอ่ าศัยมีความเป็นปัจเจกมากขึน้ การเลีย้ งดูบตุ รจึงอาศัยผูอ้ นื่ ลดลง ประกอบกับปัจจัย ที่ผู้หญิงในปัจจุบันมีอัตราการเป็นผู้น�ำมากขึ้น จึงท�ำให้ผู้หญิงนั้นมีความเท่าเทียมกับผู้ชายมากขึ้นทั้งบทบาท หน้าที่ในครอบครัว และบทบาทหน้าที่ในทางการงาน ดังนั้นผู้หญิงในปัจจุบันจึงไม่ใช่ผู้ที่จะต้องรับหน้าที่หลัก ในการเลี้ยงดูบุตรแต่เพียงผู้เดียวเสมอไป ผู้ชายจึงควรเข้ามามีส่วนช่วยในเรื่องของการดูแลบุตรเช่นกัน อย่างไรก็ตาม หากพิจารณากฎหมายไทยทีเ่ กีย่ วกับการลาคลอดและการเลีย้ งดูบตุ รแล้ว จะพบว่ากฎหมาย มีความล้าหลังอยู่มาก ไม่เหมาะสมกับสภาพสังคมที่เปลี่ยนแปลงไป เนื่องจากกฎหมายบัญญัติไว้ในลักษณะที่ เอื้ออ�ำนวยให้เฉพาะผู้หญิงต้องเป็นฝ่ายแบกรับภาระหน้าที่หลักในการเลี้ยงบุตรแรกเกิดไว้เพียงผู้เดียว ดังนั้น หากมีการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายให้เอื้ออ�ำนวยต่อฝ่ายชายให้มีส่วนร่วมในการดูแลบุตรมากขึ้น ก็น่าจะท�ำให้ กฎหมายนั้นมีความทันสมัยและสอดคล้องกับสภาพสังคมในปัจจุบันมากขึ้น นอกจากการปรับปรุงกฎหมายดังกล่าวจะช่วยให้ผชู้ ายเข้ามามีสว่ นร่วมในการเลีย้ งดูบตุ รได้อย่างสะดวก ขึน้ แล้ว การรับรองสิทธิการลาของลูกจ้างชายยังเพิม่ โอกาสให้บตุ รได้รบั การเลีย้ งดูอย่างใกล้ชดิ ในช่วงแรกเกิดอีกด้วย จากทฤษฎีที่เป็นที่ยอมรับในวงการจิตวิทยาอธิบายว่า ในช่วงขวบปีแรกของเด็กทารกเป็นช่วงที่มีความส�ำคัญ มากที่สุดในการส่งเสริมพัฒนาการของเด็กทารกไม่ว่าจะเป็นทางร่างกายและทางจิตใจ ดังนั้นจึงมีความส�ำคัญ อย่างยิ่งที่บิดามารดาจะต้องให้การดูแลบุตรด้วยตนเองอย่างใกล้ชิด ที่ผ่านมาได้มีหลักฐานทางวิทยาศาสตร์ สนับสนุนข้ออ้างนีอ้ ย่างแพร่หลาย เช่น ทฤษฎีของ Erik Erikson40 ทีอ่ ธิบายช่วงระยะเด็กขวบปีแรกว่าเป็นระยะ ทีเ่ ด็กสร้างความไว้วางใจและความไม่ไว้วางใจกับผูอ้ นื่ หากขาดการดูแลอย่างใกล้ชดิ โดยพ่อแม่ในระยะนี้ เด็กจะ มีพฒ ั นาการทัง้ ทางร่างกายและจิตใจทีต่ ำ�่ กว่าเด็กทัว่ ไป นอกจากนี้ ในช่วงขวบปีแรกเด็กจะมีพฒ ั นาการของความ สัมพันธ์ใกล้ชิดกับผู้เป็นพ่อแม่ หรือที่เรียกว่าสายใยระหว่างผู้เลี้ยงดูกับเด็ก (bonding) ดังนั้นจึงมีความจ�ำเป็น อย่างยิง่ ส�ำหรับทารกในช่วงขวบปีแรกทีจ่ ะต้องได้รบั การเลีย้ งดูจากคนๆเดียวกัน การทีพ่ อ่ แม่ไม่ได้เลีย้ งดูบตุ รเอง หรือการน�ำบุตรไปฝากตามศูนย์รบั เลีย้ งเด็ก (day care) เพือ่ ไปท�ำงานในช่วงเวลากลางวัน และรับกลับมาเลีย้ งเอง ในเวลากลางคืนอาจท�ำให้เด็กต้องถูกเลีย้ งโดยคนเลีย้ งหลายคน ท�ำให้เด็กเกิดความกลัวและสับสนได้ (separation ส�ำนักงานสถิตแิ ห่งชาติ, ส�ำมะโนประชากรและเคหะ พ.ศ. 2553 (2553), หน้า 11. (ข้อมูลทางสถิตแิ สดงว่าจ�ำนวนครัวเรือนของประเทศไทย มีทั้งสิ้น 20,523,470 ครัวเรือน เป็นครอบครัวส่วนบุคคลจ�ำนวน 20,364,332 ครัวเรือน และครอบครัวกลุ่มบุคคลจ�ำนวน 159,138 ครัวเรือน โดยมีขนาด ครัวเรือนส่วนบุคคลเฉลี่ย 3.1 คนต่อหนึ่งครัวเรือน มีขนาดเล็กกว่าขนาดครัวเรือนเมื่อสิบปีที่แล้ว ซึ่งในปี พ.ศ. 2543 มีขนาดครัวเรือนส่วนบุคคลเฉลี่ย 3.8 คนต่อหนึ่งครัวเรือน). 40 Erik Erikson explains in Stages of Psychosocial Development that children from birth to 18 months develop a sense of trust when caregivers provide reliability, care, and affection. A lack of this will lead to mistrust. 39

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

anxiety)41 และอาจส่งผลต่อพัฒนาการของเด็กที่ต�่ำกว่าปกติ การรับรองสิทธิของลูกจ้างชายในการลาเพื่อช่วยเหลือภริยาที่คลอดบุตรและการรับรองสิทธิการลาเพื่อ เลีย้ งดูบตุ รจึงเป็นการเปิดโอกาสให้บดิ ามารดามีโอกาสได้เลีย้ งดูบตุ รอย่างใกล้ชดิ ในช่วงแรกเกิด42 ซึง่ การส่งเสริม ดังกล่าวจะเป็นการเสริมสร้างพัฒนาการทีด่ ขี องเด็กและท�ำให้เติบโตไปเป็นประชากรทีม่ คี ณ ุ ภาพต่อไปในอนาคต ส่งผลให้ปัญหาสังคมต่างๆไม่ว่าจะเป็นปัญหายาเสพติด ปัญหาอาชญากรรม ตลอดจนปัญหาความยากจนลดลง ซึ่งจะส่งผลในระยะยาวให้รัฐประหยัดงบประมาณในการช่วยเหลือฟื้นฟูประชากรในกลุ่มนี้ และท�ำให้ประชากร ในประเทศมีคุณภาพสูง สามารถช่วยพัฒนาประเทศให้มีความเจริญรุ่งเรืองยิ่งขึ้นไป ดังนัน้ การรับรองสิทธิของลูกจ้างชายในการลาเพือ่ ช่วยเหลือภริยาทีค่ ลอดบุตรและการรับรองสิทธิการลา เพื่อเลี้ยงดูบุตร นอกจากจะก่อให้เกิดประโยชน์ต่อสมาชิกในครอบครัวตามที่มีการกล่าวไว้โดยนักวิชาการไทย จ�ำนวนมากว่าจะท�ำให้ภริยาผูค้ ลอดบุตรได้รบั ความช่วยเหลือและก�ำลังใจจากสามีในช่วงหลังจากคลอดทีร่ า่ งกาย ยังไม่แข็งแรงพอแล้วนั้น ยังเป็นการเพิ่มโอกาสให้การเลี้ยงดูบุตรด้วยตนเองมีความเป็นไปได้ ไม่ต้องไปฝากศูนย์ รับเลีย้ งเด็กในระหว่างทีเ่ ด็กนัน้ ยังเป็นทารกและต้องการการดูแลอย่างใกล้ชดิ จากผูเ้ ป็นบิดามารดา ทัง้ นีเ้ นือ่ งจาก การให้สทิ ธิลกู จ้างชายในการเลือกใช้สทิ ธิทจี่ ะช่วยเข้ามาดูแลจะสร้างความยืดหยุน่ ให้กบั ผูเ้ ป็นบิดามารดาในการ เลือกเป็นผู้รับภาระในการดูแลบุตรในช่วงแรกเกิด สอดคล้องกับลักษณะสังคมในยุคปัจจุบัน นอกจากนี้ ในทางจิตวิทยา การให้บดิ าเข้ามามีสว่ นร่วมในการเลีย้ งดูบตุ รช่วงแรกเกิดยังเป็นการสร้างสายใย ระหว่างผู้เป็นบิดาและบุตร ท�ำให้ผู้เป็นบิดามีความผูกพันกับบุตรและมีความรู้สึกว่าตนเป็นผู้ต้องร่วมรับผิดชอบ ในการเลี้ยงดูบุตร ความรู้สึกดังกล่าวจะเกิดจากการที่ตัวบิดาเองได้ดูแลบุตรอย่างใกล้ชิดในช่วงแรกเกิดและจะ ต่อเนือ่ งไปจนบุตรโต ดังนัน้ หากเปิดโอกาสให้ลกู จ้างชายใช้สทิ ธิในการลาและเข้ามามีสว่ นร่วมในการเลีย้ งดูบตุ ร ตัง้ แต่เริม่ ต้นแล้ว ลูกจ้างชายผูน้ นั้ ก็จะมีความผูกพันและรูส้ กึ ว่าตนมีหน้าทีท่ จี่ ะดูแลบุตรต่อไป ไม่ผลักภาระไปให้ ฝ่ายหญิงผู้เป็นมารดาดูแลแต่ฝ่ายเดียว43 ซึ่งพฤติกรรมเช่นนี้ไม่เพียงแต่เป็นการลดภาระของผู้เป็นมารดา แต่ยัง เป็นการส่งเสริมสัมพันธภาพอันดีตอ่ สมาชิกในครอบครัวและลดปัญหาสังคมต่อมา ไม่วา่ จะเป็นปัญหาการหย่าร้าง หรือการทอดทิ้ง เป็นต้น การรับรองสิทธิการลาดังกล่าว นอกจากจะส่งผลโดยตรงตามทีก่ ล่าวมาแล้ว ยังส่งผลต่อสังคมในทางอ้อม กล่าวคือ การรับรองสิทธิการลาดังกล่าวแก่ลกู จ้างชาย จะช่วยลดปัญหาการเลือกปฏิบตั ใิ นการจ้างงานและน�ำไปสู่ การลดปัญหาความเหลือ่ มล�ำ้ ทางสังคม เนือ่ งจากการจ้างงานในปัจจุบนั ยังมีนายจ้างส่วนหนึง่ ทีเ่ ลือกจ้างลูกจ้าง เพศชายเข้าท�ำงาน เนื่องจากไม่ต้องการเสียค่าใช้จ่ายในกรณีที่ลูกจ้างหญิงลาคลอดบุตร อีกทั้งนายจ้างส่วนมาก รศ.พญ.มณี ภิญโญพรพาณิชย์, รักวัวให้ผูก...รักลูกให้ใจ (เชียงใหม่: เชียงใหม่โรงพิมพ์, 2556), หน้า 26-28. Arielle Horman Grill, “The myth of unpaid family leave: Can the United States implement a paid leave policy based on the Swedish model?” p. 390 ([U.S. Attorney General Janet Reno] mentions that the investment in paid family leave would reduce the costs of prisons and welfare programs in future leave would reduce the costs of prisons and welfare programs in future generations. From a sociological standpoint, paid parental leave and part-time work schedules promote children’s well-being and performance throughout their lives.). 43 รศ.พญ.มณี ภิญโญพรพาณิชย์, รักวัวให้ผูก...รักลูกให้ใจ, หน้าเดียวกัน 41 42

มีนาคม 2557

ยังมีทศั นคติทไี่ ม่ดตี อ่ ลูกจ้างหญิงทีม่ บี ตุ ร เพราะเข้าใจว่าลูกจ้างหญิงมีหน้าทีห่ ลักในการดูแลเลีย้ งดูบตุ ร อาจท�ำงาน ได้ไม่มปี ระสิทธิภาพเท่ากับลูกจ้างชาย การรับรองสิทธิดงั กล่าวเป็นการตอกย�ำ้ ถึงความเท่าเทียมกันของลูกจ้างชาย และลูกจ้างหญิง ส่งผลให้นายจ้างเปลี่ยนทัศนคติที่มีต่อลูกจ้างหญิงและลดปัญหาการเลือกปฏิบัติในการจ้าง แรงงานในที่สุด

4. ผลลัพธ์ทางเศรษฐกิจของการรับรองสิทธิการลาเพื่อช่วยเหลือภริยาที่คลอดบุตรและการลา เพื่อเลี้ยงดูบุตร แม้วา่ การใช้สทิ ธิในการลาของลูกจ้างชายในสวีเดนจะไม่ได้รบั ความนิยมมากนักในช่วงเริม่ ต้นทีม่ กี ารรับรอง สิทธินี้ แต่ขอ้ มูลจาก Swedish Social Insurance Agency แสดงให้เห็นว่าอัตราการลาของลูกจ้างชายในสวีเดน มีจ�ำนวนเพิ่มขึ้นอย่างต่อเนื่องหลังจากที่มีการบังคับใช้กฎหมาย โดยในช่วงเริ่มต้นที่มีการรับรองสิทธิดังกล่าว ในปี ค.ศ. 1974 ลูกจ้างชายใช้สิทธินี้เพียงร้อยละ 0.5 เท่านั้น ต่อมามีจ�ำนวนลูกจ้างชายที่ใช้สิทธิดังกล่าวเพิ่ม มากขึน้ อย่างต่อเนือ่ งจนถึงร้อยละ 23.1 ในปี ค.ศ. 2010 และร้อยละ 24 ในปี 201144 จากการใช้สทิ ธิเพิม่ ขึน้ ของ ลูกจ้างชาย ท�ำให้ลกู จ้างหญิงไม่ตอ้ งแบกรับภาระในการเลีย้ งดูบตุ รแต่ฝา่ ยเดียว และเป็นสาเหตุสำ� คัญสาเหตุหนึง่ ที่ท�ำให้ประเทศสวีเดนเป็นประเทศที่มีสัดส่วนประชากรหญิงในวัยท�ำงานในตลาดแรงงานสูงเกือบที่สุดในโลก45

แผนภูมิแสดงสัดส่วนของผู้ใช้สิทธิในการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรระหว่างลูกจ้างชายและลูกจ้างหญิงในประเทศสวีเดน

ลูกจ้างหญิง ลูกจ้างชาย ที่มา: Swedish Social Insurance Agency ทั้งนี้ บทบัญญัติว่าด้วยการลาเพื่อดูแลบุตรอาจจะไม่ใช่สาเหตุเดียวที่ท�ำให้ประเทศสวีเดนเป็นประเทศที่มีสัดส่วนประชากรหญิงในวัยท�ำงาน ในตลาดแรงงานสูง อาจจะมีนโยบายอื่นของประเทศสวีเดนที่ท�ำให้ประเทศสวีเดนเป็นประเทศที่มีสัดส่วนประชากรหญิงในวัยท�ำงานในตลาดแรงงานสูงได้ ซึง่ จะต้องศึกษาในนโยบายของประเทศสวีเดนและในทางเศรษฐศาสตร์ตอ่ ไป บทความนีเ้ พียงต้องการแสดงว่าบทบัญญัตเิ รือ่ งการลานีเ้ ป็นหนึง่ ในสาเหตุหนึง่ เท่านั้น 45

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ตารางที่ 1 อัตราประชากรหญิงในช่วงอายุ 25-54 ปีในตลาดแรงงานปี ค.ศ. 2008-201246 Country Australia Austria Belgium Canada Chile Czech Republic Denmark Estonia Finland France Germany Greece Hungary Iceland Ireland Israel Italy Japan Korea Luxembourg Mexico Netherlands New Zealand Norway Poland Portugal Slovak Republic Slovenia Spain Sweden Switzerland Turkey United Kingdom United States Brazil China India Russian Federation South Africa

2008 75.392157 81.527755 78.985117 81.946327 57.348849 79.566605 86.389094 83.649063 85.892514 83.056526 80.505103 69.448341 73.346509 84.354839 71.790198 72.371325 65.241559 70.304976 62.267972 72.928601 53.198561 81.246377 77.42148 85.590152 76.263939 82.948838 82.214047 88.508667 74.726237 87.545025 83.591592 29.301568 78.277065 75.809293 70.19637 .. .. 86.034423 66.071873

2009 75.547016 82.797814 79.236627 82.134925 58.361761 79.900747 86.484155 83.894723 85.563041 83.439176 80.999652 71.01141 73.583618 84.726202 71.801019 73.234531 64.511903 71.111111 61.504164 75.286812 53.165526 81.810244 77.540984 85.247413 77.455588 83.36451 80.760849 87.945844 76.709542 87.110112 83.900477 31.57334 78.530271 75.64757 71.531627 .. .. 85.882499 64.51078

2010 75.177495 82.784554 80.396071 82.299063 63.167444 79.780059 85.26574 84.854761 84.362934 83.705765 81.34058 72.240902 74.636675 85.33957 71.920451 73.627075 64.427271 71.57381 62.16239 76.393608 54.13109 82.25665 76.935624 84.37214 78.58171 84.922527 80.82668 88.101553 78.315876 86.625514 83.470403 33.988341 78.658202 75.213648 .. 80.357425 35.685425 86.018228 62.63369

2011 75.697687 83.397483 78.733135 82.147479 65.488756 80.358132 84.746805 84.736518 84.353741 83.405443 82.098947 72.695745 74.314405 85.233842 71.84409 73.985909 64.604339 71.617584 62.760676 77.130869 53.72607 81.938326 77.806732 84.315895 78.644237 84.533265 80.369505 88.363695 79.321122 87.27554 83.372773 35.697339 79.040797 74.654495 69.143706 .. .. 86.271463 63.416597

2012 75.575779 84.32488 79.147155 82.339443 65.780391 80.882842 84.851988 83.263655 84.210526 83.444139 82.211198 73.883441 76.297564 86.076763 71.651851 76.888739 66.408112 72.253865 62.848757 79.173941 55.776279 82.362175 77.72584 84.035123 79.124108 85.111255 80.31269 89.072072 80.62391 87.552141 84.084487 37.274096 79.010618 74.500426 .. .. .. 86.651438 64.092929

Organisation for Economic Co-Operation and Development, LFS by sex and age indicators [online], 28 January 2014. http://stats.oecd.org/Index.aspx?DataSetCode=LFS_SEXAGE_I_R. 46

มีนาคม 2557

ได้มงี านวิจยั หลายฉบับยืนยันว่าลูกจ้างหญิงในประเทศสวีเดนมีอตั ราการลาออกจากงานหลังการคลอดบุตร ลดลงอย่างรวดเร็วหลังจากการรับรองสิทธิการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรของลูกจ้างชาย 47 นอกจากนี้ ยังมีงานวิจัย สนับสนุนว่าลูกจ้างหญิงจะสามารถกลับไปท�ำงานได้เร็วขึ้นเมื่อผู้เป็นสามีลามาช่วยเหลือในการเลี้ยงบุตร48 ดังนั้น จึงคาดการณ์ได้ว่าหากประเทศไทยมีการรับรองสิทธิดังกล่าวแก่ลูกจ้างชาย อัตราประชากรหญิง ในวัยท�ำงานก็จะมีแนวโน้มเข้าสู่ตลาดแรงงานมากขึ้น49 ซึ่งเมื่อพิจารณาถึงความต้องการของตลาดแรงงานไทย ในปัจจุบันแล้ว จะพบว่าปัจจุบันประเทศไทยยังมีความต้องการขยายตัวตลาดแรงงานเพื่อเพิ่มศักยภาพในการ ผลิตอยู่ ทีผ่ า่ นมาพบว่าอัตราลูกจ้างหญิงในตลาดแรงงานไม่มกี ารขยายตัวมาเป็นเวลานานแล้ว50 ดังนัน้ มาตรการ ส่งเสริมการลาของลูกจ้างชายดังกล่าวอาจจะเป็นวิธีหนึ่งที่ช่วยเพิ่มอัตราประชากรหญิงในตลาดแรงงานต่อไป51 นอกจากผลกระทบทางด้านอัตราลูกจ้างหญิงในตลาดแรงงานที่จะเพิ่มมากขึ้นแล้ว การให้สิทธิการลา ดังกล่าวแก่ลูกจ้างชายยังมีผลกระทบต่อเศรษฐกิจทางอ้อมอีกด้วย กล่าวคือ การรับรองสิทธิดังกล่าวจะท�ำให้ ลูกจ้างหญิงท�ำงานได้มีประสิทธิภาพมากขึ้นเพราะลูกจ้างหญิงมีระยะเวลาในการฟื้นฟูร่างกายอย่างเพียงพอ และไม่ตอ้ งแบกรับภาระการเลีย้ งดูบตุ รไว้แต่เพียงผูเ้ ดียวในระยะยาว ส่งผลไปยังประสิทธิภาพในการผลิตทีส่ งู ขึน้ อีกด้วย ทีผ่ า่ นมาได้มงี านวิจยั เกีย่ วกับเรือ่ งนีใ้ นสหรัฐอเมริกายืนยันว่า การให้สทิ ธิการลาคลอดและลาเพือ่ เลีย้ งบุตร แก่ลูกจ้างอย่างเพียงพอ จะช่วยท�ำให้ลูกจ้างท�ำงานได้มีประสิทธิภาพมากขึ้น มีความจงรักภักดีต่อหน่วยงาน และท�ำงานในองค์กรนัน้ นานขึน้ ลดอัตราการหยุดงานและการลาออก ท�ำให้ลดค่าใช้จา่ ยในการฝึกฝนลูกจ้างใหม่ อีกทัง้ ยังเสริมสร้างทัศนคติทดี่ ตี อ่ องค์กร52 ซึง่ จะส่งผลดีตอ่ ประสิทธิภาพในการผลิตและผลก�ำไรของสถานประกอบ กิจการต่อไปในระยะยาว53 Arielle Horman Grill, “The myth of unpaid family leave: Can the United States implement a paid leave policy based on the Swedish model?” p. 381 (citing Susanne A. Stoiber, “Family Leave Entitlements in Europe: Lessons for the United States,” Compensation & Benefits Management 6,2 (Winter 1990): 115. 48 Linda Hass, Equal Parenthood and Social Policy: A Study of Parental Leave in Sweden, p. 33. 49 แม้วา่ จ�ำนวนลูกจ้างหญิงทีอ่ อกจากงานเนือ่ งจากมีบตุ รจะไม่ได้มจี ำ� นวนมากเมือ่ เทียบกับก�ำลังแรงงานของทัง้ ประเทศ แต่การรับรองบทบัญญัติ ดังกล่าวน่าจะท�ำให้แนวโน้มการเข้าสู่ตลาดแรงงานของประชากรหญิงในวัยท�ำงานสูงขึ้นในระยะยาว เพราะนอกจากจะท�ำให้ลูกจ้างหญิงที่มีบุตรสามารถ กลับเข้าท�ำงานได้เร็วซึ่งเป็นผลกระทบในระยะสั้นแล้ว การรับรองบทบัญญัติดังกล่าวยังเป็นการเปลี่ยนแปลงค่านิยมทางสังคมในอนาคต ท�ำให้เพศหญิงและ เพศชายมีความเท่าเทียมกันในบทบาทหน้าที่การดูแลบุตร 50 The World Bank, Labor participation rate, female (% of female population ages 15+)[online], 18 January 2014. http://data.worldbank.org/indicator/SL.TLF.CACT.FE.ZS/countries (จากข้อมูลพบว่าอัตราลูกจ้างหญิงทีอ่ ยูใ่ นก�ำลังแรงงานอยูท่ ปี่ ระมาณร้อยละ 65 มาเป็นเวลา 20 ปีแล้ว). 51 ในกิจการบางประเภท ลูกจ้างหญิงอาจจะมีศกั ยภาพในการท�ำงานสูงกว่าลูกจ้างชาย การเพิม่ อัตราประชากรหญิงในตลาดแรงงาน อาจจะช่วย เพิม่ ประสิทธิภาพในการผลิตมากขึน้ ต่อสถานประกอบการบางประเภท ทัง้ นี้ ประเด็นนีเ้ ป็นประเด็นทีน่ า่ สนใจทีน่ า่ จะมีการศึกษาต่อไปเพือ่ ยืนยันแนวคิดดังกล่าว โดยผู้เขียนเชื่อว่าหากมีข้อมูลที่เชื่อถือได้ที่สามารถพิสูจน์สมมุติฐานนี้ได้ ก็จะท�ำให้เจ้าของกิจการเข้าใจถึงความส�ำคัญของการขยายอัตราประชากรหญิง ในตลาดแรงงานและให้ความร่วมมือกับแนวนโยบายดังกล่าวต่อไป 52 Nancy E. Dowd, “Family Values and Valuing Family: A Blueprint for Family Leave,” p. 348. 53 Arielle Horman Grill, “The myth of unpaid family leave: Can the United States implement a paid leave policy based on the Swedish model?” p. 390 ([A study] conducted by the Families and Work Institute determined that seventy-five percent of supervisors surveyed believe “parental leave has a positive overall effect” on business, and ninety-three percent report improved performance by employees returning from leave. In terms of long-term cost of unsupported families and children, the potential savings to the government is substantial. These costs include welfare payments, lost productivity, and foregone tax revenues.). 47

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ดังนั้นการให้สิทธิการลาแม้จะท�ำให้ต้นทุนการผลิตเพิ่มขึ้นในระหว่างการหาลูกจ้างเข้ามาท�ำงานแทน ลูกจ้างทีล่ า แต่ในระยะยาวกลับเป็นผลดีตอ่ นายจ้างเองและยังเป็นการเพิม่ ศักยภาพในการแข่งขันกับนานาประเทศ ทั่วโลกอีกด้วย

5. ข้อเสนอแนะ จากที่กล่าวมาข้างต้น สามารถสรุปได้ว่า การรับรองสิทธิการลาของลูกจ้างชายเพื่อช่วยเหลือภริยาที่ คลอดบุตรและการลาเพื่อเลี้ยงบุตรในกฎหมายไทยนั้นจะส่งผลดีต่อสังคม เศรษฐกิจและประเทศชาติอย่างยิ่ง ผู้เขียนจึงเห็นว่าประเทศไทยควรมีการรับรองสิทธิดังกล่าวดังนี้ 5.1 ปรับปรุงพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 โดยให้รับรองสิทธิในการลาเพื่อช่วยเหลือ ภริยาทีค่ ลอดบุตรของลูกจ้างชาย นอกจากนีย้ งั เสนอให้ผเู้ ป็นนายจ้างมีหน้าทีใ่ นการจ่ายค่าจ้างในระหว่างการลา เพื่อช่วยเหลือภริยาที่คลอดบุตรของลูกจ้างชายเป็นเวลาไม่เกิน 15 วัน ทั้งนี้เพื่อให้ลูกจ้างชายสามารถหยุดงาน มาช่วยเหลือภริยาได้อย่างแท้จริงโดยไม่ต้องกังวลในเรื่องของการขาดรายได้ในระหว่างการลา สาเหตุที่ก�ำหนดจ�ำนวนวันลาเป็น 15 วันก็เพื่อให้สอดคล้องกับระเบียบการลาของข้าราชการชาย ในระเบียบส�ำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการลาของข้าราชการ พ.ศ. 2555 อีกทั้งผู้เขียนเห็นว่าระยะเวลา 15 วัน เป็นระยะเวลาที่ไม่ก่อให้เกิดภาระแก่นายจ้างในการจ่ายค่าจ้างระหว่างลามากจนเกินไป และเป็นระยะเวลาที่ เพียงพอให้ภริยาฟื้นฟูร่างกายหลังการคลอด 5.2 ปรับปรุงกฎหมายทัง้ ระบบในเรือ่ งของการลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ ร เนือ่ งจากปัจจุบนั ยังไม่มกี ฎหมายไทย ให้การรับรองสิทธินี้โดยตรงกับทั้งลูกจ้างชายและหญิง มีเพียงแต่กฎหมายประกันสังคมที่ก�ำหนดให้ลูกจ้างหญิง สามารถได้รับเงินสงเคราะห์การหยุดงานเพื่อการคลอดบุตรในอัตราร้อยละ 50 ของค่าจ้างตามมาตรา 57 เป็นเวลา 90 วัน และระเบียบส�ำนักนายกรัฐมนตรีวา่ ด้วยการลาของข้าราชการ พ.ศ. 2555 ทีก่ ำ� หนดไว้ในข้อ 22 ทีใ่ ห้สทิ ธิขา้ ราชการหญิงทีค่ ลอดบุตรขอลาเพิม่ ต่อเนือ่ งจากการลาคลอดบุตรได้อกี 150 วันท�ำการ ทัง้ นี้ ข้อเสนอ ในการปรับปรุงกฎหมายในเรื่องของการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรแยกออกเป็นการปรับปรุงกฎหมายต่างๆ ดังนี้ ก. พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 เสนอให้มกี ารเพิม่ บทบัญญัตเิ รือ่ งการลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ ร โดยก�ำหนดให้นายจ้างมีหน้าทีต่ อ้ งอนุญาต ให้ลกู จ้างไม่วา่ จะเป็นลูกจ้างชายหรือหญิงใช้สทิ ธิในการลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ ร โดยการก�ำหนดสิทธิดงั กล่าวจะต้องก�ำหนด เพิ่มเติมจากสิทธิในการลาคลอดและการลาเพื่อช่วยเหลือภริยาที่คลอดบุตร โดยให้นายจ้างมีหน้าที่ต้องอนุญาต ให้ลกู จ้างสามารถลาไปเพือ่ ดูแลบุตรได้โดยไม่เลิกจ้างลูกจ้างทีล่ า ทัง้ นี้ ก�ำหนดระยะเวลาการลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ รนี้ เสนอให้ลาได้ 150 วัน(ตามระเบียบส�ำนักนายกรัฐมนตรีวา่ ด้วยการลาของข้าราชการ พ.ศ. 2555)54 ตัวอย่างเช่น ลูกจ้างหญิงจากปกติทสี่ ามารถลาคลอดบุตรได้เป็นเวลา 90 วัน ข้อเสนอการลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ รนีเ้ สนอให้ลกู จ้างหญิง การเสนอให้ก�ำหนดสิทธิการลา 150 วันนี้ เป็นข้อเสนอเพิ่อใช้ในช่วงเริ่มแรก หากพิจารณาในกรณีของประเทศสวีเดนจะพบว่ามีการพัฒนา แบบค่อยเป็นค่อยไป หากรูปแบบการบริหารจัดการรัฐและสังคมของประเทศไทยมีการเปลีย่ นแปลงไปในอนาคต อาจจะค่อยๆเพิม่ วันลาให้มากขึน้ ตามความ เหมาะสมได้ 54

มีนาคม 2557

ลาเพิม่ เติมไปได้อกี 150 วัน ส่วนลูกจ้างชาย นอกจากจะเสนอให้สามารถลาเพือ่ ช่วยเหลือภริยาทีค่ ลอดเป็นเวลา 15 วันแล้ว ข้อเสนอการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรนี้เสนอให้ลูกจ้างชายลาเพิ่มเติมได้อีก 150 วันเพื่อเลี้ยงดูบุตรเช่นกัน ทัง้ นี้ เพือ่ มิให้การลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ รเป็นภาระมากเกินไปจนกระทบต่อผลประกอบการของนายจ้าง เห็นควรก�ำหนดให้การใช้สทิ ธิในการลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ ร 150 วันนีเ้ ป็นของลูกจ้างคนใดคนหนึง่ เท่านัน้ ระหว่างสามี ภริยา หรือให้ใช้สิทธิในการลาของทั้งสองคนรวมกันไม่เกิน 150 วัน โดยการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรนี้ควรน�ำรูปแบบ การลาเพื่อเลี้ยงบุตรของประเทศสวีเดนมาพิจารณาประกอบ กล่าวคือ ควรก�ำหนดให้มีความยืดหยุ่นในการลา ของลูกจ้างชายและหญิง โดยให้ลูกจ้างสามารถใช้สิทธิในการลาเมื่อใดก็ได้ในระหว่างที่บุตรอายุไม่เกิน 1 ปี และไม่ต้องใช้ติดต่อกันก็ได้ เพื่อให้สามีภริยาตกลงสลับผลัดเปลี่ยนมาเลี้ยงดูบุตรได้อย่างสะดวก นอกจากนี้ ควรพิจารณาถึงการโอนสิทธิการลาดังกล่าวระหว่างสามีภริยา โดยให้ผทู้ ไี่ ม่ใช้สทิ ธิสามารถโอนสิทธิดงั กล่าวมาให้ กับอีกฝ่ายได้ ซึ่งการก�ำหนดให้มีการโอนสิทธิได้นี้เป็นแนวคิดของกฎหมายแรงงานประเทศฝรั่งเศส 55 เพื่อเป็น หลักประกันว่าบุตรจะได้รบั การดูแลจากฝ่ายใดฝ่ายหนึง่ ในช่วงแรกเกิดอย่างเพียงพอ อีกทัง้ ยังเป็นประโยชน์อย่างยิง่ ในกรณีที่มารดาเสียชีวิต ฝ่ายผู้เป็นบิดาจะสามารถเลี้ยงดูบุตรได้อย่างเต็มที56่ อย่างไรก็ตาม ก�ำหนดวันลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรส�ำหรับกฎหมายไทยเห็นว่าไม่ควรก�ำหนดให้มีวันลา มากเท่ากับประเทศสวีเดน ถึงแม้ว่าประเทศสวีเดนจะเป็นประเทศที่มีการให้สิทธิการลาในเรื่องนี้ดีมากก็ตาม แต่หากพิจารณาถึงความเหมาะสมแล้วพบว่าประเทศไทยยังไม่มีความพร้อมที่จะให้ความช่วยเหลือลูกจ้าง โดยการจ่ายค่าจ้างในระหว่างการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรให้นานเท่ากับประเทศสวีเดนหรือประเทศอื่นๆในแถบยุโรป ทีเ่ ป็นรัฐสวัสดิการ ทัง้ นีเ้ นือ่ งจากนโยบายทางภาษีและการคลังทีแ่ ตกต่างท�ำให้ประเทศไทยไม่ได้มนี โยบายก�ำหนด ให้รฐั เข้ามารับผิดชอบโดยตรงในการจ่ายค่าจ้างให้กบั ลูกจ้างระหว่างการลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ ร การก�ำหนดวันลามาก จนเกินไปโดยไม่พิจารณาถึงรูปแบบการบริหารประเทศอาจจะส่งผลให้กฎหมายที่ตราออกมาไม่สามารถใช้ได้ ในความเป็นจริง อีกทัง้ หากจะต้องเพิม่ อัตราภาษีเพือ่ ให้ได้รายได้มาใช้จา่ ยในการสงเคราะห์ลกู จ้างทีล่ าก็ดเู หมือน จะไม่สะท้อนถึงนโยบายการบริหารประเทศทีแ่ ท้จริงนัก ดังนัน้ การน�ำหลักการลาดังกล่าวมาปรับใช้ในกฎหมายไทย จึงต้องพิจารณาอย่างรอบคอบและปรับใช้ให้เหมาะสมสอดคล้องกับนโยบายของประเทศด้วย ส่วนการจ่ายค่าจ้างในระหว่างการลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ รนัน้ เสนอให้นายจ้างไม่ตอ้ งเป็นผูร้ บั ผิดชอบ ในส่วนนี้ เนื่องจากหากผลักภาระไปให้นายจ้างเป็นผู้รับผิดชอบจ่ายค่าจ้างในระหว่างการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรแล้ว ก็จะเป็นการเพิ่มภาระให้กับนายจ้างมากจนเกินไป เพราะการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรเป็นการลาที่มีระยะเวลานาน อีกทั้งประเทศต่างๆก็มิได้ก�ำหนดให้นายจ้างมีหน้าที่ในการจ่ายค่าจ้างในระหว่างการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตร57 ดังนั้น จึงเสนอให้กองทุนประกันสังคมเข้ามารับผิดชอบในการจ่ายค่าจ้างในระหว่างทีล่ าให้กบั ลูกจ้างทีล่ าเพือ่ เลีย้ งดูบตุ ร ซึ่งจะกล่าวในส่วนต่อไป CODE DU TRAVAIL NO 73-4 [C. TRAV.] § L224-1 (Fr.) [hereinafter Labor Code No. 73-4]. ข้อเสนอนี้อาจจะเกิดปัญหาในทางปฏิบัติในกรณีที่บิดาและมารดาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งท�ำงานในประเภทที่อยู่ภายใต้ความคุ้มครองของกฎหมาย แรงงานและอีกฝ่ายหนึ่งมิได้ท�ำงานอยู่ภายใต้ความคุ้มครองของกฎหมายแรงงาน ซึ่งหากมีการศึกษาเพิ่มเติมต่อจากบทความนี้ในอนาคต ผู้เขียนเสนอให้มี การศึกษาเพื่อหาทางออกในกรณีนี้ต่อไป 57 ได้มขี อ้ โต้แย้งทางวิชาการเกีย่ วกับการจ่ายค่าจ้างในระหว่างการลาโดยกองทุนประกันสังคม ซึง่ นักวิชาการบางกลุม่ เห็นว่าไม่ควรผลักภาระไปให้ กับกองทุนประกันสังคม ควรให้นายจ้างเป็นผูร้ บั ผิดชอบค่าจ้างในส่วนนีต้ ามหลัก Corporate Social Responsibility (CSR) อย่างไรก็ตาม ผูเ้ ขียนไม่เห็นด้วย กับข้อโต้แย้งดังกล่าวและเห็นว่าควรให้กองทุนประกันสังคมรับผิดชอบในค่าจ้างส่วนนี้ 55 56

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ข. พระราชบัญญัติประกันสังคม พ.ศ. 2533 เสนอให้มีการเพิ่มกฎหมายประกันสังคมในส่วนที่เกี่ยวข้องกับเงินสงเคราะห์การหยุดงาน เพื่อการเลี้ยงดูบุตร เนื่องจากปัจจุบัน กฎหมายประกันสังคมได้จ่ายเงินเฉพาะแก่ลูกจ้างหญิงเพื่อสงเคราะห์ การหยุดงานเพื่อคลอดบุตรในอัตราร้อยละ 50 ของค่าจ้างตามมาตรา 57 เป็นเวลา 90 วัน แต่มิได้ก�ำหนด เรือ่ งเงินสงเคราะห์การหยุดงานเพือ่ การเลีย้ งดูบตุ รเอาไว้ ทัง้ นีอ้ าจจะเป็นเพราะยังไม่มกี ฎหมายใดให้สทิ ธิการลา เพื่อเลี้ยงดูบุตรไว้ ดังนั้น หากแก้ไขกฎหมายคุ้มครองแรงงานให้ลูกจ้างมีสทิ ธิในการลาเพื่อเลี้ยงดูบตุ รแล้ว ก็ควร มีการปรับปรุงกฎหมายประกันสังคมให้สอดคล้องตามไปด้วย จากการศึกษาสภาพปัญหาของประเทศสหรัฐอเมริกาจะพบว่า กฎหมายเกี่ยวกับเรื่องการลา เพือ่ เลีย้ งดูบตุ รนัน้ จะมีประสิทธิภาพต�ำ่ มากหากไม่มขี อ้ ก�ำหนดเรือ่ งการจ่ายเงินสงเคราะห์ลกู จ้างในระหว่างการลา ทั้งนี้เนื่องจากในความเป็นจริงนั้นลูกจ้างล้วนแล้วแต่จะต้องท�ำงานเพื่อหารายได้มาจุนเจือสมาชิกในครอบครัว การก�ำหนดให้ลูกจ้างมีสิทธิในการลาแต่มิได้ก�ำหนดให้ลูกจ้างได้รับค่าจ้างในระหว่างที่ลาจะเป็นสาเหตุหลัก ให้ลูกจ้างเลือกไม่ใช้สิทธิการลานั้น ดังนั้นหากต้องการให้บทบัญญัติในเรื่องการลาเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ กฎหมายประกันสังคมควรจะแก้ไขเพิ่มเติมในเรื่องของเงินสงเคราะห์ลูกจ้างในระหว่างการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตร เข้ามาด้วย เมือ่ มีขอ้ เสนอให้กองทุนประกันสังคมเข้ามาช่วยเหลือในการจ่ายเงินสมทบให้ลกู จ้างในระหว่าง ทีล่ าเพือ่ ดูแลบุตร ปัญหาใหญ่ทตี่ อ้ งพิจารณาก็คอื แหล่งงบประมาณในการบริหารนโยบายดังกล่าว จากการพิจารณา พบว่าในประเทศสหรัฐอเมริกาแทบจะไม่ตอ้ งเสียค่าใช้จา่ ยในการช่วยเหลือลูกจ้างในระหว่างลาคลอดเลย เนือ่ งจาก กฎหมายมิได้บังคับให้นายจ้างต้องจ่ายค่าจ้างในระหว่างลา ดังนั้นนายจ้างเพียงแต่ต้องรับภาระในส่วนค่าใช้จ่าย ทีเ่ พิม่ ขึน้ ในระหว่างทีจ่ า้ งลูกจ้างคนอืน่ มาทดแทนลูกจ้างทีล่ าเท่านัน้ แต่เมือ่ เทียบกับประเทศสวีเดน รัฐบาลประเทศ สวีเดนจะต้องส�ำรองงบประมาณจ�ำนวนมหาศาลในการช่วยเหลือลูกจ้างในระหว่างการลา58 โดยงบประมาณ ส่วนนี้ ส่วนมากก็จะได้มาจากเงินทุนประกันสังคม และรายได้ของรัฐที่ได้จากการเก็บภาษีประเภทต่างๆ ดังนั้น หากจะต้องให้กองทุนประกันสังคมเข้ามารับผิดชอบในการจ่ายเงินสงเคราะห์การหยุดงานเพื่อเลี้ยงดูบุตร ก็อาจ จะต้องมีการชัง่ น�ำ้ หนักดูวา่ อัตราการจ่ายเงินสงเคราะห์นนั้ อัตราเท่าใดจึงจะเหมาะสมทีส่ ดุ โดยชัง่ น�ำ้ หนักระหว่าง เงินสมทบทีฝ่ า่ ยนายจ้าง ลูกจ้างและรัฐจะต้องจ่ายมากขึน้ และอัตราเงินสงเคราะห์ทลี่ กู จ้างทีล่ าจะได้รบั ไปจุนเจือ ครอบครัวในระหว่างที่ลา ทั้งนี้ นโยบายดังกล่าวจะต้องไม่เป็นการเพิ่มภาระของฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมากจนเกินไป59 ค. ระเบียบส�ำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการลาของข้าราชการ พ.ศ. 2555 ปัจจุบันระเบียบส�ำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการลาของข้าราชการ พ.ศ. 2555 ข้อ 22 ให้สิทธิ เฉพาะข้าราชการหญิงทีค่ ลอดบุตรเท่านัน้ ทีจ่ ะสามารถลาเพิม่ ต่อเนือ่ งจากการลาคลอดบุตรได้อกี 150 วันท�ำการ ซึ่งสิทธิในการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรนี้มิได้ขยายไปถึงข้าราชการชาย ดังนั้นเพื่อให้ข้าราชการชายสามารถเลือกใช้ จากข้อมูลทางสถิติของ OECD ในปี ค.ศ. 2009 รัฐบาลสวีเดนเสียงบประมาณในการช่วยเหลือลูกจ้างชายและหญิงในการลาประเภทนี้ เฉลี่ย 62.9% ของ GDP per capita ซึ่งถือว่าสูงมาเมื่อเทียบกับประเทศอื่นๆ See Organisation for Economic Co-Operation and Development, OECD Social Expenditure database (preliminary data for 2008 and 2009) [online], 28 January 2014. www.oecd.org/els/social/ expenditure. 59 รัฐอาจจะมีสว่ นเข้ามาช่วยเหลือแบ่งเบาภาระของนายจ้างทางอ้อมได้โดยการลดหย่อนภาษีให้กบั นายจ้างทีอ่ นุญาตให้ลกู จ้างลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ ร 58

มีนาคม 2557

สิทธิดังกล่าวนี้ได้เท่าเทียมกับข้าราชการหญิง จึงเสนอให้แก้ไขให้สิทธิข้าราชการชายในการใช้สิทธิในการลา เพือ่ เลีย้ งดูบตุ รด้วย เนือ่ งจากในบางครัง้ ข้าราชการชายผูเ้ ป็นบิดาอาจต้องการเป็นผูม้ หี น้าทีห่ ลักในการเลีย้ งดูบตุ ร โดยให้หญิงผูเ้ ป็นมารดากลับไปท�ำงาน หากไม่กำ� หนดให้ลกู จ้างงชายใช้สทิ ธิในการลา 150 วันนีไ้ ด้กเ็ ท่ากับเป็นการ บังคับให้ผู้หญิงเป็นผู้มีหน้าที่หลักในการเลี้ยงดูบุตรแรกเกิดไปโดยปริยาย อย่างไรก็ตาม เพือ่ ให้ความเป็นธรรมแก่หน่วยงานราชการ กฎหมายอาจจะต้องก�ำหนดกฎเกณฑ์ ในการลาขึน้ ให้สทิ ธิในการลา 150 วันแก่ขา้ ราชการคนใดคนหนึง่ เท่านัน้ ระหว่างสามีภริยา หรือให้ใช้สทิ ธิในการลา ของทัง้ สองคนรวมกันไม่เกิน 150 วัน เพือ่ ให้ความเป็นธรรมแก่หน่วยงานราชการในกรณีทขี่ า้ ราชการลาทัง้ สองคน 5.3 กฎหมายคุ้มครองแรงงานควรมีข้อก�ำหนดเรื่องเวลาท�ำงานเป็นพิเศษขึ้นส�ำหรับลูกจ้างที่มีบุตร แรกคลอดไปจนถึงวัยก่อนเข้าโรงเรียน โดยน�ำตัวอย่างของประเทศสวีเดนมาปรับใช้ กล่าวคือ ก�ำหนดให้ลูกจ้าง ทัง้ ชายและหญิงทีม่ บี ตุ รอายุไม่ถงึ แปดปี สามารถมีชวั่ โมงการท�ำงานทีน่ อ้ ยกว่าลูกจ้างทัว่ ไปได้ (ในประเทศสวีเดน ก�ำหนดให้ลดชั่วโมงการท�ำงานได้ถึงร้อยละ 25) ทั้งนี้เพื่อให้ลูกจ้างที่มีบุตรสามารถมีเวลาอบรมเลี้ยงดูบุตรอย่าง เพียงพอโดยที่ยังสามารถท�ำงานประจ�ำไปด้วยได้ 5.4 ควรปรับปรุงกฎหมายในเรื่องของลูกจ้างผู้มีสิทธิในการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรให้มีขอบเขตกว้างกว่า การลาคลอด เนื่องจากในกฎหมายการลาคลอดนั้นเป็นกรณีของการลาคลอดบุตรส�ำหรับบุตรของตนเองเท่านั้น แต่ในความเป็นจริงแล้วยังคนบางกลุ่มที่แม้จะไม่ได้คลอดบุตรเอง แต่ก็รับบุตรบุญธรรมมาเลี้ยงดูตั้งแต่แบเบาะ การจ�ำกัดให้ผมู้ สี ทิ ธิลาจะต้องเป็นบิดามารดาโดยสายเลือดเท่านัน้ อาจจะท�ำให้ลกู จ้างทีม่ บี ตุ รบุญธรรมไม่สามารถ ใช้สทิ ธินเี้ พือ่ มาดูแลบุตรได้ นอกจากนีย้ งั มีกรณีของการเลีย้ งบุตรบุญธรรมของคูส่ มรสเพศเดียวกัน ซึง่ ประเด็นนี้ เป็นประเด็นทีน่ ่าสนใจหากผู้อา่ นต้องการศึกษาต่อไปในอนาคต เนื่องจากการสมรสเพศเดียวกันยังไม่มีกฎหมาย รับรองให้สามารถท�ำได้ตามกฎหมายไทย ดังนั้นการก�ำหนดให้ลูกจ้างที่ใช้สิทธิในการลาจะต้องเป็นบิดามารดา โดยชอบด้วยกฎหมายอาจจะท�ำให้คนกลุม่ นีไ้ ม่สามารถใช้สทิ ธิในการลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ รได้เช่นกัน จึงน่าพิจารณา ว่ากฎหมายไทยควรจะขยายการคุม้ ครองไปถึงลูกจ้างกลุม่ นีเ้ ช่นเดียวกับกฎหมายต่างประเทศหรือไม่60 และถ้าหาก ขยายการรับรองไปจะเท่ากับเป็นการยอมรับสิทธิในการสมรสของคู่สมรสเพศเดียวกันหรือไม่ อนึง่ ปัจจัยส�ำคัญทีจ่ ะท�ำให้การพัฒนากฎหมายและนโยบายนีป้ ระสบความส�ำเร็จ จะต้องได้ความร่วมมือ และความเข้าใจเป็นอย่างยิ่งจากฝ่ายนายจ้าง เนื่องจากผลกระทบส�ำคัญในการก�ำหนดให้ลูกจ้างชายใช้สิทธิลา เพือ่ ช่วยเหลือภริยาทีค่ ลอดบุตรและสิทธิลาเพือ่ เลีย้ งดูบตุ รก็คอื การทีน่ ายจ้างขาดคนท�ำงานในช่วงเวลาทีล่ กู จ้าง ลาหยุดและต้องหาผูม้ าท�ำงานแทน ซึง่ จะส่งผลกระทบอย่างมากต่อนายจ้าง โดยเฉพาะงานฝีมอื และงานในสถาน ประกอบกิจการทีม่ ลี กู จ้างจ�ำนวนไม่มาก การก�ำหนดให้สทิ ธิเช่นนีจ้ งึ มีความจ�ำเป็นอย่างยิง่ ทีจ่ ะต้องท�ำความเข้าใจ ต่อนายจ้างให้นายจ้างเห็นความส�ำคัญและยอมรับการใช้สทิ ธิในการลานี้ โดยนายจ้างอาจจะใช้วธิ กี ารสับเปลีย่ น หมุนเวียนลูกจ้างให้ผลัดกันเข้ามาท�ำงานแทนที่ลูกจ้างที่ลา หรือให้ลูกจ้างอื่นท�ำงานล่วงเวลาเพื่อให้ได้จ�ำนวน ผลผลิตเท่าเดิม61 The U.S. state of California does mandate paid family leave, including parental leave for same-sex partners. See Ryiah Lilith, “Caring for the ten percent’s 2.4: Lesbian and gay parents’ access to parental benefits,” Wisconsin Women’s Law Journal 16 (Fall 2001): 125. 61 Arielle Horman Grill, “The myth of unpaid family leave: Can the United States implement a paid leave policy based on the Swedish model?” p. 382. 60

มีนาคม 2557

62 ลูกจ้างทั้งหญิงและชายสามารถใช้ สิทธิลาเพื่อเลี้ยงดูบุตร โดยรวมกัน ระหว่างสามีและภริยาได้ทั้งสิ้น 480 วัน (16 เดือน) โดยที่ลูกจ้าง ได้รับค่าจ้างในระหว่างที่ลาจาก Parental Insurance Fund อัตราเฉลี่ยร้อยละ 82 ของค่าจ้าง

การลาเพื่อเลี้ยงดูบุตรนับรวมไปกับ 12 สัปดาห์ของการลาเพื่อคลอด และการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตร โดยมิได้ บัญญัติต่างหากขึ้นมา

กฎหมายเกี่ยวกับการลา เพื่อเลี้ยงดูบุตร (Parental leave)

ยังไม่มีบทบัญญัติให้สิทธินี้ แก่ลูกจ้างชายและหญิง

ลูกจ้างชายสามารถลาเพื่อช่วยภริยา ลูกจ้างชายสามารถลาเพื่อช่วยเหลือ ที่คลอดบุตรและเลี้ยงดูบุตรได้ ภริยาที่คลอดได้เป็นเวลา 10 วัน เป็นเวลา 12 สัปดาห์ โดยไม่ได้รับ โดยได้รับค่าจ้างในระหว่างที่ลา ค่าจ้างในระหว่างที่ลา

กฎหมายเกี่ยวกับการลาของ ยังไม่มีบทบัญญัติให้สิทธินี้ ลูกจ้างชายเพื่อช่วยเหลือภริยา แก่ลูกจ้างชาย ที่คลอดบุตร (Paternity leave)

แนวทางเสนอแนะ

ควรมีกฎหมายรับรองสิทธิการลา เพื่อเลี้ยงดูบุตรส�ำหรับทั้งลูกจ้างชาย และหญิง โดยเสนอให้ก�ำหนดเป็น เวลา 150 วัน ทั้งนี้ให้สิทธิแก่ลูกจ้าง คนใดคนหนึ่งเท่านั้นระหว่างสามี ภริยา หรือให้ใช้สิทธิในการลาของ ทั้งสองคนรวมกันไม่เกิน 150 วัน และเสนอให้ลูกจ้างได้รับเงิน สงเคราะห์ในการหยุดงานเพื่อเลี้ยงดู บุตรจากกองทุนประกันสังคม

ควรมีกฎหมายรับรองสิทธิลกู จ้างชาย ในการลาเพื่อช่วยเหลือภริยาที่คลอด บุตรเป็นเวลา 15 วัน โดยให้ลูกจ้าง ได้รับค่าจ้างเต็มจ�ำนวนจากนายจ้าง ในระหว่างที่ลา

ลูกจ้างหญิงสามารถลาคลอดได้ เห็นว่ากฎหมายที่มีอยู่ในปัจจุบัน ครรภ์ละ 14 สัปดาห์ โดยแบ่งเป็น มีความเหมาะสมแล้ว 7 สัปดาห์กอ่ นคลอด และ 7 สัปดาห์ หลังก�ำหนดคลอด และก�ำหนดให้ ลูกจ้างหญิงได้รับค่าจ้างในระหว่าง การลาคลอด

ประเทศสวีเดน

ลูกจ้างหญิงสามารถลาคลอดและ ดูแลบุตรได้เป็นเวลา 12 สัปดาห์ โดยไม่ได้รับค่าจ้างในระหว่างที่ลา (มีกฎหมายในบางมลรัฐเท่านั้น ที่ก�ำหนดให้นายจ้างต้องจ่ายค่าจ้าง ให้กับลูกจ้างในระหว่างลา)

ประเทศสหรัฐอเมริกา

กฎหมายเกี่ยวกับการลาคลอด ลูกจ้างหญิงสามารถลาคลอดได้ ของลูกจ้างหญิง (Maternity ครรภ์หนึ่งไม่เกิน 90 วัน โดยได้รับ leave) เงินเดือนจากนายจ้างเป็นเวลา 45 วัน และได้รับเงินได้รับเงินสงเคราะห์ การหยุดงานเพื่อคลอดบุตรอีก ในอัตราร้อยละ 50 ของค่าจ้าง เป็นเวลา 90 วัน

ประเทศไทย

ตารางที่ 2 สรุปบทบัญญัติกฎหมายที่เกี่ยวข้องและข้อเสนอแนะเกี่ยวกับการลาคลอด การลาเพื่อช่วยเหลือภริยาที่คลอดบุตร และการลาเพื่อเลี้ยงดูบุตร

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มีนาคม 2557

บทสรุป การรับรองสิทธิการลาของลูกจ้างชายเพื่อช่วยภริยาที่คลอดและเพื่อเลี้ยงดูบุตรไม่ได้เป็นแค่บทบัญญัติ ทีเ่ ป็นประโยชน์กบั ผูเ้ ป็นภริยาให้ได้รบั ความสะดวกและขวัญก�ำลังใจหลังคลอดเท่านัน้ แต่การรับรองสิทธิดงั กล่าว ยังส่งผลกระทบในวงกว้างทั้งทางเศรษฐกิจและสังคม ดังนั้น การตรากฎหมายที่เกี่ยวข้องให้ลูกจ้างชายสามารถ ใช้สิทธิดังกล่าวได้จะช่วยให้ประเทศไทยมีการขยายตัวทางตลาดแรงงาน และยังเป็นการพัฒนาคุณภาพของ ประชากรในประเทศอีกด้วย ซึง่ จะสอดคล้องกับแนวนโยบายของรัฐบาลทีต่ อ้ งการให้ประเทศไทยมีการขยายตัว ทางเศรษฐกิจและเพิ่มศักยภาพการแข่งขันทางเศรษฐกิจกับนานาประเทศได้ต่อไป

มีนาคม 2557

ปัญหาพื้นฐานสองประการส�ำหรับกฎหมายการต่อต้านการทุจริตให้สินบน ของนิติบุคคลไทย1 Two Legal Issues on Corporate Liability for Anti-Bribery Law Overhaul in Thailand ปิยะบุตร บุญอร่ามเรือง*

บทคัดย่อ ปัญหาการทุจริตให้สนิ บนเป็นปัญหาเรือ้ รังมานาน แนวทางทีถ่ อื ว่าเป็นแนวทางหลักและก�ำลังได้รบั ความ ร่วมมือจากประเทศต่างๆและภาคส่วนต่างๆมากขึน้ เรือ่ ยๆก็คอื การจ�ำกัดปัญหาทุจริตของเจ้าหน้าทีร่ ฐั แนวคิดนี้ เชือ่ ว่าต้องจัดการปัญหาการทุจริตให้สนิ บนเจ้าหน้าทีร่ ฐั ให้ได้เสียก่อน เพราะถือเป็นปัญหาเรือ้ รังหลักของทุกประเทศ การจะด�ำเนินการตามแนวทางดังกล่าวให้บรรลุผลได้นนั้ มีความจ�ำเป็นทีจ่ ะต้องสามารถเอาผิดโดยตรงแก่นติ บิ คุ คลได้ เพราะถือเป็นกลุม่ เป้าหมายหลักของการต่อต้านการทุจริตให้สนิ บนในปัจจุบนั กล่าวโดยเฉพาะแก่ประเทศไทยนัน้ ยังไม่สามารถเอาผิดกับนิตบิ คุ คลได้ โดยมีปญ ั หาพืน้ ฐานสองประการของกฎหมายไทยทีต่ อ้ งได้รบั การแก้ไข ได้แก่ (1) ความไม่ครอบคลุมของฐานความผิดการทุจริตให้สนิ บนของนิตบิ คุ คล และ (2) ความไม่เพียงพอของมาตรฐาน ความรับผิดฐานการทุจริตให้สินบนของนิติบุคคล

Abstract Bribery has long been perceived as a major problem of every society. Today the mainstream of worldwide cooperative efforts to address the corruption is to combat with transnational bribery of public officials. To stop first and foremost the foreign bribery is the first essential step to fix the bigger corruption problems in every society. In order to achieve this goal, it ought to be able to make corporations liable directly for its bribery as they are the บทความนีป้ รับปรุงจากงานวิจยั ของผูเ้ ขียนทีเ่ ป็นส่วนหนึง่ ของ “โครงการศึกษาความเหมาะสมและความพร้อมของประเทศไทยในการเข้าเป็น ภาคีในอนุสญ ั ญาขององค์การเพือ่ ความร่วมมือและพัฒนาทางเศรษฐกิจ ค.ศ.1997 ว่าด้วยการต่อต้านการให้สนิ บนแก่เจ้าหน้าทีข่ องรัฐต่างประเทศในการท�ำ ธุรกรรมทางธุรกิจระหว่างประเทศ” โดย ศูนย์วิจยั กฎหมายและการพัฒนา จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย สนับสนุนทุนโดย ส�ำนักงานคณะกรรมการป้องกันและ ปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (เมษายน 2555 – เมษายน 2556) * วศ.บ. พระจอมเกล้าฯ ลาดกระบัง, น.บ.มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, น.ม. มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, LL.M. & J.S.D. University of California Berkeley ผู้ช่วยศาสตราจารย์และรองคณบดีฝ่ายวิชาการ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยหอการค้าไทย 1

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

main actors today. Speaking for Thailand, it is not possible today to convict corporations because of the two basic legal limitations: (1) lack of liabilities of legal persons and (2) insufficiency of standard liability of legal persons. “เมื่อสังคมหนึ่งๆปล่อยให้ความไร้ยางอายลอยนวล เมื่อผู้ร้ายได้รับการยกย่อง เมื่อหลักการต้องสยบให้กับการฉวยโอกาส เมื่อคนถ่อยกลายเป็นผู้ปกครอง และคนก็ให้การยอมรับ เมื่อทุกสิ่งทุกอย่างกลายเป็นเรื่องฉ้อฉลแต่คนส่วนใหญ่กลับนิ่งเฉยรอส่วนแบ่งของตนเองอยู่… และเมื่อทุกเมื่อมารวมตัวกัน เมื่อนั้นก็น่าจะถึงเวลาแล้วที่จะเร้นกาย พักรบ และเลิกละเมอไปกับอุดมคติเพ้อฝัน เป็นเวลาทีเ่ ราจะต้องทบทวนสิง่ ทีเ่ ราท�ำลงไป ประเมินสิง่ รอบข้างเสียใหม่ และกลับมาเป็นตัวเราคนเดิม” Marta Altolaguirre (1990)2

1. แนวคิดโดยสังเขปว่าด้วยการต่อต้านการทุจริตให้สินบน ปัญหาการทุจริตเป็นปัญหาเก่าแก่ที่มีมาช้านาน ลักษณะส�ำคัญประการหนึ่งที่ท�ำให้การทุจริตสามารถ ด�ำรงอยู่ได้ ไม่ใช่เพราะการทุจริตเป็นกิจกรรมที่ไม่สามารถตรวจสอบได้ แท้จริงแล้วเป็นที่ทราบดีในสังคมว่ามี การทุจริตเกิดขึ้น และมีข่าวเกี่ยวกับการทุจริตมากมายเป็นระยะๆ แต่เพราะการทุจริตเป็นกิจกรรมที่เกิดขึ้นได้ ด้วยการสมรู้ร่วมคิด ลักษณะของการทุจริตมีตั้งแต่การจ่ายเงินเล็กๆน้อยๆเพื่อให้เจ้าหน้าที่อ�ำนวยความสะดวก จนถึงการจ่ายเงินก้อนใหญ่เพือ่ ให้ได้สญ ั ญาสัมปทานมูลค่ามหาศาล และเหตุผลทีไ่ ด้รบั เป็นค�ำอธิบายของพฤติกรรม เหล่านีก้ เ็ ช่น “มันเป็นธรรมเนียม” “มันเป็นธุรกิจ” “คนอืน่ เค้าก็ทำ� กัน” และ “มันไม่ใช่เรือ่ งใหญ่อะไร” เป็นต้น ธนาคารโลกได้นิยามค�ำว่า “การทุจริต” (Corruption) ว่าหมายถึง “การใช้อ�ำนาจหน้าที่รัฐโดยมิชอบ เพือ่ ประโยชน์ของเอกชน” (the abuse of public office for private gain)3 ตามความหมายนีย้ อ่ มแสดงให้เห็น อย่างชัดเจนว่าปัญหาการทุจริตนัน้ เป็นปัญหาภาครัฐเป็นหลัก โดยเฉพาะการยินยอมพร้อมใจระหว่างผูใ้ ห้สนิ บน กับเจ้าหน้าที่รัฐ เสมือนหนึ่งว่าเป็นกิจกรรมที่ไม่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้ใดทั้งสิ้น เพราะไม่ได้ส่งผลโดยตรง และไม่เห็นผลทันตา แต่แท้จริงแล้วผู้ที่เสียหายก็คือ ระบบราชการ ระบบการเมือง และสังคมในภาพรวม4 หากไม่มกี ารทุจริตรัฐสามารถน�ำงบประมาณไปใช้จดั หาสาธารณูปโภคให้ประชาชนได้มาก (เช่น สหกรณ์ โรงเรียน น�ำ้ ประปา โรงไฟฟ้า ฯลฯ) มิหน�ำซ�ำ้ ยังเป็นการสมรูร้ ว่ มคิดทีเ่ กีย่ วเนือ่ งและต่อยอดกันไป แม้เป็นข่าวก็ไม่มคี วาม พยายามที่จะส่งต่อข้อมูลการทุจริตให้ตรวจสอบได้ Robert Klitgaard, Controlling Corruption ix (1991), cited and translated from Marta Altolaguirre, Cuando Sucede…, La Prensa (Guantemala City) (22 February 1990). 3 World Bank, Helping Countries Combat Corruption: The Role of the World Bank (1997), at 8. 4 Paul Cohen & Arthur Marriott, International Corruption xxvii (2010). 2

มีนาคม 2557

ปัญหาพื้นฐานสองประการส�ำหรับกฎหมายการต่อต้านการทุจริตให้สินบนของนิติบุคคลไทย

มีความพยายามที่จะพัฒนาองค์ความรู้เกี่ยวกับการทุจริตมาอย่างต่อเนื่องยาวนาน แต่ก็ยังไม่อาจเรียก ได้วา่ ปัจจุบนั เรามีความรูค้ วามเข้าใจในเรือ่ งการทุจริตนีอ้ ย่างดีพอทีจ่ ะจัดการแก้ไขปัญหานีไ้ ปได้ นักเศรษฐศาสตร์ เคยพยายามอธิบายการติดสินบนด้วยระบบกลไกราคา และมองว่าเป็นระบบราคาที่ให้บริการแก่คนที่ให้มูลค่า กับบริการทางราชการสูงที่สุด แต่ปัจจุบันก็เป็นที่ยอมรับแล้วว่าการติดสินบนไม่ได้ท�ำให้เกิดประสิทธิภาพในการ ท�ำงานอันเป็นเป้าหมายสูงสุดเสมอไป อย่างน้อยตัวอย่างทีช่ ดั เจนทีส่ ดุ ก็คอื ยิง่ จะเป็นการส่งเสริมให้ระบบราชการ ถูกออกแบบเสียใหม่ให้มีการจ่ายและรับสินบนเพิ่มมากขึ้นโดยไม่ได้มีผลิตผลการท�ำงานและประสิทธิภาพ เพิม่ เติมแต่อย่างใด งานศึกษาในปัจจุบนั จึงมุง่ เน้นไปทีก่ ารขจัดแรงจูงใจในการจ่ายและรับสินบนเพือ่ จ�ำกัดการทุจริต ไม่ให้แพร่ขยายออกไปอันจะเป็นส่วนช่วยเพิม่ ประสิทธิภาพและความเป็นธรรมในการท�ำงานของระบบราชการ5,6 ประเด็นจึงเป็นว่าท�ำอย่างไรให้บุคคลภายนอกสามารถเข้าถึงข้อมูลและตรวจสอบได้อย่างมีประสิทธิภาพ การทุจริตมีความซับซ้อนมากขึ้นไปอีกในธุรกิจสมัยใหม่ที่ไม่ใช่เพียงตลาดภายในประเทศเท่านั้นแต่ยัง ครอบคลุมถึงการแข่งขันกันประกอบธุรกิจในตลาดต่างประเทศด้วย ท�ำให้เกิดบริษัทที่มีการประกอบธุรกิจ ในหลายประเทศจากกลุม่ ประเทศพัฒนาแล้วเข้าไปประกอบธุรกิจในประเทศก�ำลังพัฒนาและใช้วธิ กี ารให้สนิ บน แก่เจ้าหน้าที่รัฐของประเทศก�ำลังพัฒนาให้ตนสามารถผูกขาดการประกอบธุรกิจในประเทศก�ำลังพัฒนานั้นๆได้ โดยสะดวก การทุจริตในธุรกิจระหว่างประเทศจึงมักเกี่ยวข้องกับสัญญา เกี่ยวกับทรัพยากรธรรมชาติ โครงการ ก่อสร้างสาธารณูปโภค การค้าอาวุธ ยารักษาโรคและเครือ่ งมือทางการแพทย์ ระหว่างบริษทั ข้ามชาติจากประเทศ ที่พัฒนาแล้วและรัฐบาลของประเทศก�ำลังพัฒนา เพราะในประเทศก�ำลังพัฒนามักขาดกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับ การประกอบธุรกิจอย่างโปร่งใสและมาตรการทางบัญชีทเี่ หมาะสม โดยการทุจริตทีเ่ กีย่ วข้องกับการสร้างสาธารณูปโภค ของประเทศสามารถเกิดขึ้นได้หลายรูปแบบ แต่โดยทั่วไปมักเกิดจากการให้สินบนเจ้าหน้าที่รัฐ7 การให้สินบนเจ้าหน้าที่รัฐนั้นประกอบด้วยบุคคลอย่างน้อย 2 ฝ่ายได้แก่ ผู้ให้สินบน และผู้รับสินบน นอกจากนี้ยังอาจมีบุคคลที่สามเข้ามาเกี่ยวข้องในฐานะผู้รับผลประโยชน์ก็ได้ “ผู้รับสินบน” ได้แก่ เจ้าหน้าที่ของหน่วยงานราชการ หรือองค์กรของรัฐบาลทั้งในและต่างประเทศ โดยได้รบั สินบนจากผูใ้ ห้สนิ บน หรือผูร้ บั สินบนได้แสดงเจตนาทีจ่ ะรับสินบนและรับสินบนเพือ่ แลกเปลีย่ นกับการ ตัดสินใจที่เป็นประโยชน์กับผู้ให้สินบน

Susan Rose-Ackerman, Introduction and Overview, in International Handbook on the Economics of Corruption XIV-XV (Susan Rose-Ackerman ed., 2006). 6 องค์ความรู้ที่ส�ำคัญชิ้นหนึ่งที่สร้างความเข้าใจเกี่ยวกับการทุจริตในปัจจุบันที่พบว่า มาตรการตรวจสอบโดยบุคคลภายนอกเป็นมาตรการที่มี ประสิทธิภาพและมีสว่ นช่วยอย่างมากทีจ่ ะท�ำให้มกี ารทุจริตน้อยลงก็คอื งานของ Benjamin A. Olken ทีไ่ ด้ทำ� การศึกษาพฤติกรรมการทุจริตในการสร้างถนน ในท้องถิ่นของอินโดนีเซีย โดยในการให้งบประมาณแก่หมู่บ้านจ�ำนวนทั้งสิ้น 600 หมู่บ้าน หมู่บ้านละ 9,000USD โดยแบ่งออกเป็น 3 กลุ่มตัวอย่างแบบสุ่ม ได้แก่ กลุม่ ทีใ่ ห้มกี ารตรวจสอบการใช้งบประมาณทางบัญชีจากผูเ้ ชีย่ วชาญ กลุม่ ทีใ่ ห้มกี ารตรวจสอบการใช้งบประมาณโดยสมาชิกในหมูบ่ า้ นกันเอง และกลุม่ ทีไ่ ม่ได้กำ� หนดมาตรการตรวจสอบใดๆเอาไว้ พบว่ากลุม่ ทีใ่ ห้มกี ารตรวจสอบการใช้งบประมาณทางบัญชีจากผูเ้ ชีย่ วชาญมีการรัว่ ไหลของงบประมาณน้อยทีส่ ดุ ต�ำ่ กว่า 20% ในขณะทีอ่ กี สองกลุม่ มีการรัว่ ไหลของงบประมาณเกือบ 30% ซึง่ แสดงให้เห็นว่าการตรวจสอบของบุคคลภายนอกมีประสิทธิภาพและส่งผลดีทสี่ ดุ ในการป้องกันและปราบปรามการทุจริต, See Benjamin A. Olken, Monitoring Corruption: Evidence from a Field Experiment in Indonesia, 115 Journal of Political Economy 200–249 (2007). 7 Transparency International, Handbook for Curbing Corruption in Public Procurement 15 (2006). 5

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

“ผู้ให้สินบน” ได้แก่ นักธุรกิจที่ต้องการจะเข้าท�ำสัญญากับรัฐบาลทั้งในและต่างประเทศ หรือต้องการ ได้รบั ผลประโยชน์จากการใช้อำ� นาจหน้าทีข่ องเจ้าหน้าทีร่ ฐั โดยแสดงเจตนาทีจ่ ะเสนอ หรือให้สนิ บนแก่เจ้าหน้าที่ ของรัฐที่มีอ�ำนาจหน้าที่ในการตัดสินใจ เพื่อที่จะได้รับการตัดสินใจที่มีประโยชน์จากเจ้าหน้าที่ของรัฐนั้น หรือ บางกรณีเป็นการยอมตามค�ำขู่บังคับของเจ้าหน้าที่รัฐ หลายกรณีผู้ให้สินบนไม่ด�ำเนินการดังกล่าวด้วยตนเอง แต่ใช้คนกลางทีอ่ าจมีสญ ั ชาติเดียวกันกับเจ้าหน้าทีร่ ฐั บริษทั ลูก หรือหุน้ ส่วนทางธุรกิจ เป็นตัวแทนก็ได้ นอกจากนี้ ยังอาจจ่ายเงินหรือผลประโยชน์ในเชิงทรัพย์สินกันในประเทศที่สามโดยเฉพาะในดินแดนที่ไม่ต้องเสียภาษีอากร (tax haven) เป็นต้น รูปแบบพฤติกรรมการให้สินบนเจ้าหน้าที่รัฐมีความซับซ้อนเพิ่มมากขึ้นเมื่อบริษัทได้ปรับเปลี่ยนรูปแบบ จากการให้สินบนแก่เจ้าหน้าที่รัฐโดยตรง เป็นการให้สินบนผ่านทางญาติของเจ้าหน้าที่รัฐ หรือเพื่อนสนิท ทั้งใน รูปแบบการจ่ายเงิน หรือการให้บคุ คลดังกล่าวเข้าร่วมเป็นหุน้ ส่วนในโครงการทีไ่ ด้รบั สัญญาจากรัฐบาล หรือการ ให้เงินกูย้ มื แก่บคุ คลดังกล่าวเพือ่ เข้ามาซือ้ หุน้ ในบริษทั ทีจ่ ดั ตัง้ ขึน้ ใหม่เพือ่ เข้าเป็นคูส่ ญ ั ญากับรัฐ หลังจากนัน้ บริษทั ที่จัดตั้งขึ้นใหม่ก็จะท�ำการจ่ายเงินปันผลในจ�ำนวนที่สูงกว่าปกติให้แก่บุคคลดังกล่าว8 เป็นต้น นอกจากนี้ยังอาจ มีการกระท�ำความผิดบางส่วนเกิดขึ้นในประเทศที่สามอีกด้วย ในกรณีผู้กระท�ำความผิดใช้ตัวแทน หรือบริษัทที่ปรึกษา หรือบริษัทลูกในต่างประเทศเป็นตัวกลาง ในการติดต่อกับเจ้าหน้าทีข่ องรัฐบาลต่างชาตินนั้ หลักความรับผิดทางอาญาอันเนือ่ งจากการกระท�ำของบุคคลอืน่ มีอยู่ว่า บุคคลจะต้องรับผิดทางอาญาในการกระท�ำของบุคคลอื่นเฉพาะกรณีที่บุคคลนั้นเป็นผู้มีอ�ำนาจควบคุม การกระท�ำดังกล่าวของบุคคลอื่นด้วย ซึ่งรวมถึง การรู้ถึงการให้สินบนแก่เจ้าหน้าที่รัฐซึ่งกระท�ำโดยตัวแทน หรือรู้ถึงเหตุผลที่เชื่อได้ว่าตัวแทนกระท�ำการให้สินบน แต่ไม่ด�ำเนินการใดๆเพื่อป้องกันการให้สินบนดังกล่าว ดังนัน้ หากบุคคลธรรมดาหรือนิตบิ คุ คลเป็นผูม้ อี ำ� นาจควบคุมสัง่ การการประกอบธุรกิจในต่างประเทศ บุคคลธรรมดา หรือนิตบิ คุ คลดังกล่าวนัน้ ต้องรับผิดชอบต่อการกระท�ำของตัวแทน บริษทั ทีป่ รึกษา ตัวแทนจ�ำหน่าย หรือบริษทั ลูก ในต่างประเทศด้วย ในขณะเดียวกันก็ถอื ว่า ตัวแทน บริษทั ทีป่ รึกษา ตัวแทนจ�ำหน่าย หรือบริษทั ลูกมีความรับผิด เฉพาะตัวแยกต่างหากจากบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลที่มีอ�ำนาจควบคุมสั่งการอีกด้วย เมื่อปัญหาของการให้สินบนเจ้าหน้าที่รัฐเริ่มส่งผลกระทบรุนแรงขึ้นต่อธุรกิจระหว่างประเทศ ท�ำให้ ประเทศที่พัฒนาแล้วและประเทศก�ำลังพัฒนาเริ่มใช้มาตรการปราบปรามการให้สินบนดังกล่าว อย่างไรก็ดี การใช้เขตอ�ำนาจศาลของประเทศก�ำลังพัฒนาเพื่อด�ำเนินคดีกับบริษัทข้ามชาติที่ให้สินบนแก่เจ้าหน้าที่รัฐของ ประเทศก�ำลังพัฒนาโดยอาศัยฐานความผิดการให้สนิ บนแก่เจ้าพนักงานตามประมวลกฎหมายอาญาของประเทศนัน้ ก็ไม่มีประสิทธิภาพเพียงพอ เนื่องจากผู้กระท�ำความผิดมีสถานะเป็นนิติบุคคลซึ่งตั้งอยู่ในประเทศที่พัฒนาแล้ว ประกอบกับการด�ำเนินคดีแก่บริษทั ข้ามชาติในประเทศทีพ่ ฒ ั นาแล้วก็ไม่สามารถกระท�ำได้เนือ่ งจากฐานความผิด การให้สนิ บนแก่เจ้าพนักงานตามกฎหมายภายในของประเทศทีพ่ ฒ ั นาแล้วไม่รวมถึงการให้สนิ บนแก่เจ้าหน้าทีร่ ฐั ของประเทศอื่นด้วย Theodore H. Moran, How Multinational Investors Evade Developed Country Laws, Center for Global Development 3 (2006), http://www.cgdev.org/content/publications/detail/6113/ (last visited Aug 14, 2012). 8

มีนาคม 2557

ด้วยเหตุนี้จึงท�ำให้ในปี ค.ศ.1977 ประเทศสหรัฐอเมริกาเป็นประเทศต้นแบบที่ออกกฎหมายภายใน เพือ่ ก�ำหนดให้การให้สนิ บนแก่เจ้าหน้าทีร่ ฐั ของประเทศอืน่ เป็นความผิดอาญาตามกฎหมายภายในของตน หรือที่ เรียกว่า FCPA (Foreign Corrupt Practice Act) ซึง่ ถือเป็นหมุดหมายส�ำคัญอันแรกในการทีจ่ ะท�ำให้การป้องกัน และปราบปรามการทุจริตนั้นเท่าเทียมกันทั่วโลกโดยการห้ามไม่ให้เอกชนของตนจ่ายสินบนแก่เจ้าหน้าที่รัฐ ต่างประเทศเพือ่ ท�ำธุรกิจในประเทศเป้าหมาย แต่ FCPA ก็ไม่ประสบความส�ำเร็จ ไม่แม้กระทัง่ จะสร้างความรับรู้ ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมายนี้ด้วย การบังคับใช้ก็มีน้อยมาก9 อย่างไรก็ดี ปี ค.ศ.1997 อิทธิพลของ FCPA ส่งผลต่อเนื่องท�ำให้องค์การรัฐอเมริกัน หรือ OAS (Organization of American States) ได้พิจารณารับรองอนุสัญญาต่อต้านการทุจริตฉบับแรกในระดับภูมิภาค หรือทีเ่ รียกว่า IACAC (Inter-American Convention against Corruption) มีประเทศสมาชิกลงนาม 28 ประเทศ ในเวลาใกล้กนั มีความพยายามครัง้ ส�ำคัญได้แก่ อนุสญ ั ญาขององค์การเพือ่ ความร่วมมือและพัฒนาทางเศรษฐกิจ ค.ศ.1997 ว่าด้วยการต่อต้านการให้สินบนแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐต่างประเทศในการท�ำธุรกรรมทางธุรกิจระหว่าง ประเทศ (OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions) ซึ่งถือเป็นครั้งแรกที่ได้รับการตอบรับและสนับสนุนจากทั่วโลก10 จากนัน้ ปี ค.ศ.1999 สภาแห่งยุโรป (Council of Europe) ก็ได้รบั รองหลักการอนุสญ ั ญาว่าด้วยความผิด ทางอาญาต่อการทุจริต (Criminal Law Convention on Corruption) ซึ่งมีผลบังคับใช้ในปี ค.ศ.2003 ครอบคลุมประเทศสมาชิก 45 ประเทศ ต่อมาปี ค.ศ.2003 สหภาพแอฟริกา (African Union) ก็ได้รับรอง หลักการอนุสญ ั ญาว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต (African Union Convention on Preventing and Combating Corruption) ซึ่งมีผลบังคับใช้ในปี ค.ศ.2006 ครอบคลุม 31 ประเทศ ในเวลาใกล้กันก็มี อนุสัญญาสหประชาชาติ ค.ศ.2003 ว่าด้วยการต่อต้านการทุจริต (United Nations Convention against Corruption) ซึ่งประเทศไทยได้ให้สัตยาบันเข้าเป็นภาคีเมื่อวันที่ 1 มีนาคม ค.ศ.2011 และปัจจุบันมีกฎหมาย ของสหราชอาณาจักร (UK Bribery Act of 2010) ที่กล่าวกันว่ามีขอบเขตการบังคับใช้ที่ก้าวไกลไปกว่า FCPA เสียอีก11 ในระดับความร่วมมือระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องโดยตรงกับการแก้ไขปัญหาการให้สินบน มีข้อตกลง ระหว่างประเทศที่ส�ำคัญ 2 ฉบับ ได้แก่ (1) อนุสัญญาขององค์การเพื่อความร่วมมือและพัฒนาทางเศรษฐกิจ ค.ศ.1997 ว่าด้วยการต่อต้าน การให้สนิ บนแก่เจ้าหน้าทีข่ องรัฐต่างประเทศในการท�ำธุรกรรมทางธุรกิจระหว่างประเทศ (OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions) ซึง่ ต่อไป จะเรียกว่า “OECD Convention” มีความเป็นมาจากการทีส่ ภาองค์การเพือ่ ความร่วมมือและพัฒนาทางเศรษฐกิจ ได้มีข้อแนะน�ำฉบับแก้ไขเพิ่มเติมเมื่อวันที่ 23 พฤษภาคม ค.ศ.1997 (พ.ศ.2540) เพื่อให้มีมาตรการที่มี Brian P. Loughman & Richard A. Sibery, Bribery and Corruption: Navigating the Global Risks 1-2 (2012). Anti-Bribery Risk Assessment: A Systemic Overview of 153 Countries V, (Thomas Gruetzner, Ulf Hommel, & Klaus Moosmayer eds, 2011). 11 Loughman & Sibery, supra note 10. 9

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ประสิทธิภาพในการป้องกันและปราบปรามการให้สนิ บนแก่เจ้าหน้าทีข่ องรัฐต่างประเทศในการท�ำธุรกรรมทางธุรกิจ ระหว่างประเทศ ทัง้ นีโ้ ดยไม่จำ� กัดว่าจะต้องเป็นประเทศสมาชิกของ OECD อยูเ่ ดิม โดยเริม่ มีผลบังคับใช้มาตัง้ แต่ เดือนกุมภาพันธ์ ค.ศ.1999 และปัจจุบันมีภาคีสมาชิกจ�ำนวน 40 ประเทศ (2) อนุสัญญาสหประชาชาติ ค.ศ.2003 ว่าด้วยการต่อต้านการทุจริต (United Nations Convention against Corruption) ซึ่งต่อไปจะเรียกว่า “UNCAC” มีความเป็นมาจากการที่สมัชชาสหประชาชาติได้ออก ข้อมติที่ 58/4 ลงวันที่ 31 ตุลาคม ค.ศ.2003 ได้ลงมติรั บรองร่างอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้าน การทุจริต โดยมีเนือ้ หาในการป้องกันและปราบปรามการทุจริตโดยกว้างครอบคลุมธุรกรรมทุกประเภทแตกต่าง จาก OECD Convention ซึง่ จ�ำกัดอยูใ่ นเรือ่ งการท�ำธุรกรรมระหว่างประเทศ อนุสญ ั ญาฉบับนีม้ ผี ลใช้บงั คับเมือ่ วันที่ 14 ธันวาคม ค.ศ.2005 ปัจจุบัน ณ วันที่ 24 ธันวาคม ค.ศ.2012 มีประเทศสมาชิกรัฐภาคี 170 ประเทศ UNCAC ได้วางกรอบหลักเกณฑ์และสร้างมาตรฐานร่ วมกันเพื่อให้เกิดความร่วมมือระหว่างประเทศ เพือ่ การต่อต้านการทุจริตทีเ่ ป็นรูปธรรมมากขึน้ สาระส�ำคัญมีเนือ้ หาครอบคลุมมาตรการและกฎเกณฑ์การต่อต้าน การทุจริตอย่างเป็นระบบโดยเฉพาะเรือ่ งการติดตามสินทรัพย์คนื ซึง่ เป็นเรือ่ งใหม่ทไี่ ม่ปรากฏในข้อตกลงระหว่าง ประเทศที่เกี่ยวข้อง มีเนื้อหาส่งเสริมการมีส่วนร่วมของทุก ภาคส่วน ทั้งภาครัฐ ภาคธุรกิจ ภาคประชาสังคม สือ่ มวลชน ซึง่ แตกต่างจากข้อตกลงระหว่างประเทศอืน่ ๆทีใ่ ห้ความส�ำคัญเฉพาะบางเรือ่ งเท่านัน้ เนือ้ หาของ UNCAC จึงครอบคลุม การป้องกันการทุจริต (Chapter 2 Preventive Measures) การก�ำหนดความผิดทางอาญาและ การบังคับใช้กฎหมาย (Chapter 3 Criminalization and Law Enforcement) ความร่วมมือระหว่างประเทศ (Chapter 4 International Cooperation) การติดตามสินทรัพย์คืน (Chapter 5 Asset Recovery) UNCAC มีเรื่องที่เป็นหัวใจส�ำคัญ คือ การทุจ ริตข้ามชาติ ซึ่งเป็นความผิดทั้งส�ำหรับผู้ให้และผู้รับการ ติดสินบนข้ามชาติ ซึ่งในกฎหมายไทยยังไม่มีบทบั ญญัติที่เกี่ย วข้อง โดยเฉพาะอย่างยิ่งส�ำหรับ UNCAC ยังไม่มี กฎหมายอนุวัติการ แม้ในปัจจุบันมีร่างกฎหมาย 3 ฉบับเพื่ออนุ วัติการ UNCAC แต่ก็ไม่ครอบคลุมทุกเรื่อง และยังไม่มีความคืบหน้าแต่อย่างใด ข้อตกลงระหว่างประเทศทั้ง 2 ฉบับได้แก่ OECD Convention และ UNCAC รวมถึงเอกสารต่างๆ ที่เกี่ยวข้องจึงมีขึ้นมาเพื่อช่วยแก้ไขปัญหาการทุจริตซึ่งถือเป็นมาตรฐานสากลที่มีอิทธิพลอย่างมากในปัจจุบัน ทีท่ กุ ประเทศจะต้องด�ำเนินการตามให้สอดคล้องอย่างหลีกเลีย่ งไม่ได้ โดย OECD Convention วางกรอบกฎเกณฑ์ เพื่อแก้ไขปัญหาการทุจริตของเจ้าหน้าที่รัฐในธุรกรรมทางธุรกิจระหว่างประเทศ ในขณะที่อนุสัญญา UNCAC วางกรอบกฎเกณฑ์เพื่อแก้ไขปัญหาการทุจริตโดยรวมทั้งภาครัฐและภาคเอกชนโดยอาศัยความร่วมมือระหว่าง ประเทศ ซึง่ ประเทศไทยลงนามเป็นภาคีในอนุสญ ั ญา UNCAC ตัง้ แต่วนั ที่ 9 ธันวาคม ค.ศ.2003 และให้สตั ยาบัน เข้าเป็นภาคีเมื่อวันที่ 1 มีนาคม ค.ศ.2011 และในปัจจุบันก�ำลังพิจารณาเข้าเป็นภาคีใน OECD Convention

มีนาคม 2557

2. ปัญหาพื้นฐานสองประการของกฎหมายการต่อต้านการทุจริตให้สินบนของไทย เป็นทีท่ ราบดีวา่ ปัญหาการทุจริตให้สนิ บนเป็นปัญหาเรือ้ รังมานานของไทย12 จากการศึกษาของส�ำนักงาน คณะกรรมการข้าราชการพลเรือนในปี 2001 พบว่านักธุรกิจส่วนใหญ่ถึง 79% เข้าใจว่าเป็นธรรมเนียมต้องให้ สินบนในการท�ำงานของข้าราชการ13 ปัจจุบันประเทศไทยมิได้เป็นเพียงประเทศที่รับการลงทุนจากต่างประเทศ เท่านัน้ นักธุรกิจของประเทศไทยยังได้ไปลงทุนท�ำธุรกิจในต่างประเทศอีกด้วย โดยเฉพาะการลงทุนภายในประเทศ กลุ่มอาเซียน ปรากฏตามรายงานการลงทุนของโลก ค.ศ.2006 (World Investment Report 2006) ซึ่งจัดท�ำ โดยองค์การสหประชาชาติ ระบุเกี่ยวกับ การลงทุนในกลุ่มประเทศที่มีการพัฒนาน้อย (least development country)14 ว่า บริษัทข้ามชาติจากประเทศก�ำลังพัฒนาได้กลายเป็นนักลงทุนที่ส�ำคัญในกลุ่มประเทศที่มีการ พัฒนาน้อย โดยประเทศก�ำลังพัฒนาที่มีเงินลงทุนในต่างประเทศ (FDI) สูง ได้แก่ จีน คาซัคสถาน ปารากวัย และไทย15 ในระยะหลังช่วง 20 ปีทผี่ า่ นมาจึงเริม่ มีการตืน่ ตัวและสร้างองค์ความรูท้ เี่ กีย่ วกับการทุจริตอยูพ่ อสมควร ดังทีม่ รี ายงานใน “การส�ำรวจสถานภาพ องค์ความรู้ผลงานวิจัยการทุจริตในประเทศไทย” โดย ส�ำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (ป.ป.ช.) เมื่อกันยายน พ.ศ.2548 ทีพ่ บว่า มีผลงานวิจยั ช่วงหลังปี พ.ศ.2535 เพิม่ ขึน้ อย่างมีนยั ส�ำคัญ โดยเฉพาะช่วงก่อนปี พ.ศ.2535 มีการศึกษาการทุจริตภาครัฐเป็นส่วนใหญ่ แต่หลังจากนัน้ ขอบเขตงานวิจัยขยายออกไปอย่างกว้างขวาง ท�ำให้มีการพัฒนาองค์ความรู้ใหม่ตามสถานการณ์ของสังคมได้พอสมควร อย่างไรก็ดี มีการศึกษาภายใต้กรอบ ของมูลนิธิประเทศไทยใสสะอาดที่ระบุถึงปัญหาคอรัปชั่นนี้ในประเทศไทยที่ควรยกมาไว้เป็นตัวอย่างในที่นี้ อาทิ “คอร์รปั ชันในวงราชการ: กรณีศกึ ษาและยุทธศาสตร์การต่อต้านการทุจริตในเชิงเศรษฐศาสตร์” โดย นิพนธ์ พัวพงศกร และคณะ เมือ่ ปี พ.ศ.2542 ทีพ่ บว่า ต้นตอของการทุจริตในวงราชการเกิดจากอ�ำนาจหน้าทีข่ องเจ้าหน้าทีร่ ฐั 2 ประการหลักได้แก่ อ�ำนาจการอนุญาตให้ละเว้นการปฏิบตั ติ ามกฎระเบียบ เช่น การไม่ตอ้ งช�ำระภาษี เป็นต้น และประการทีส่ องได้แก่ อ�ำนาจการจัดสรรผลประโยชน์ หรือสิทธิในการใช้ทรัพยากร เช่น การให้สมั ปทาน และการจัดซือ้ จัดจ้าง เป็นต้น นอกจากนี้ยังพบการเปลี่ยนแปลงและการขยายตัวในการทุจริตภาครัฐเพิ่มมากขึ้น แม้จะมีความพยายามที่จะออกกฎหมายป้องกันและ ปราบปรามก็ตาม “สภาพแวดล้อมทางธุรกิจและทัศนะของผู้ประกอบการต่อการให้บริการของภาครัฐ” โดย เสาวนีย์ ไทยรุ่งโรจน์ และคณะ เมื่อปี พ.ศ.2542 เช่นกันที่พบว่า การทุจริตและการกีดกันการแข่งขันทางธุรกิจโดยรัฐและเอกชนเป็นปัจจัยส�ำคัญที่เป็นอุปสรรคต่อการเจริญเติบโตของภาคธุรกิจมากกว่า ผลกระทบของวิกฤตเศรษฐกิจ “การทุจริตในภาครัฐ: ความเห็นและประสบการณ์ของครัวเรือน” โดย ผาสุก พงศ์ไพจิตร และคณะ เมือ่ ปี พ.ศ.2542 เช่นกันทีพ่ บว่า คอรัปชัน่ เป็นปัญหาระดับชาติที่ส�ำคัญเป็นอันดับสาม รองจากปัญหาเศรษฐกิจ และปัญหาค่าครองชีพสูง หน่วยงานที่มีการทุจริตมากที่สุด ได้แก่ ต�ำรวจ และสมาชิก สภาผู้แทนราษฎร ในปีที่ส�ำรวจพบว่า 10% ของครัวเรือนถูกเรียกร้องสินบนเป็นจ�ำนวนเงินต�่ำกว่า 1,000 บาท และมีครัวเรือนเพียง 0.2% ที่ถูกเรียกร้อง มากกว่า 100,000 บาท และในกลุ่มนี้เมื่อรวมกันคิดเป็นวงเงินประมาณ 2 ใน 3 ของวงเงินที่ถูกเรียกร้องทั้งหมดรวมประมาณ 15,400 ล้านบาท วงเงิน เรียกร้องนี้ กระจุกอยูใ่ นหน่วยงาน 3 แห่ง คือ ทีด่ นิ ต�ำรวจ และสรรพากร ในเรือ่ งการรายงานกรณีการทุจริต ส่วนใหญ่ระบุวา่ ไม่เคยรายงาน เพราะไม่ทราบว่า จะรายงานทีใ่ ด และอาจน�ำผลลบมาถึงตนเองอีกด้วย และพบว่าสถาบันทีม่ ปี ระสิทธิภาพมากทีส่ ดุ ในการต่อต้านคอรัปชัน่ ได้แก่ สือ่ มวลชน ป.ป.ช. นักวิชาการ และครู ตามล�ำดับ นอกจากนี้ยังมีแนวคิดเกี่ยวกับการทุจริตภาครัฐที่ สังศิต พิริยะรังสรรค์ เรียกว่า “การทุจริตแบบบูรณาการ” (integrative corruption) โดยมองว่าการเมืองแบบใหม่ภายหลังรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2540 น�ำมาสู่ “การทุจริตแบบรวมศูนย์” เพราะมีลกั ษณะทีเ่ บ็ดเสร็จ เด็ดขาด กว้างขวาง เป็นเครือข่าย รวมศูนย์ แนบเนียนและมีประสิทธิภาพสูง โดยเฉพาะเมื่อสังคมยังขาดความรู้และความเข้าใจเรื่องการทุจริตทางการเมือง ท�ำให้นักการเมืองสามารถกระท�ำ การทุจริตกันได้ง่ายอย่างกว้างขวาง “ปัญหาการทุจริตในวงการธุรกิจเอกชนไทยกับแนวทางแก้ไขและป้องกัน” โดย เดือนเด่น นิคมบริรักษ์ และคณะ เมื่อปี พ.ศ.2554 ที่มองว่า การเข้าเป็นภาคีในอนุสญ ั ญาสหประชาชาติวา่ ด้วยการต่อต้านการทุจริต ค.ศ. 2003 ไม่อาจทีจ่ ะแก้ไขปัญหาการทุจริตในภาคธุรกิจเอกชนไทยได้เพราะปัญหา โดยมากจะเป็นปัญหาที่เกี่ยวกับกระบวนการด�ำเนินคดีภายในประเทศไทยเองที่ไม่มีประสิทธิภาพ 13 Loughman & Sibery, supra note 10, at 235. 14 ประเทศที่มีการพัฒนาน้อย (Least Development Countries) หมายถึง ประเทศที่ได้รับการจัดอันดับให้เป็นประเทศที่มีการพัฒนาน้อย โดยองค์การสหประชาชาติ โดยพิจารณาจากรายได้ของประชาชน คุณภาพชีวิตของประชาชนและความอ่อนแอทางเศรษฐกิจ 15 United Nations, World Investment Report: FDI from Developing and Transition Economies: Implications for Development 24 (2006). 12

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ผลการส�ำรวจดัชนีสถานการณ์คอรัปชั่นไทยประจ�ำเดือน มิ.ย.2554 ของภาคีเครือข่ายต่อต้านคอรัปชั่น (ภตค.) จากกลุ่มตัวอย่างภาคประชาชน ข้าราชการ และนักธุรกิจ 2,133 ตัวอย่าง พบว่าในภาพรวมอยู่ที่ระดับ 3.4 คะแนน จาก 10 คะแนน ซึ่งจัดอยู่ในขั้นรุนแรงเมื่อเทียบกับเดือน ธ.ค. 2553 และจัดอันดับประเทศไทย อยู่ในขั้นรุนแรงโดยประมาณว่ามีความเสียหาย 3 แสนล้านบาทต่อปี โดยคิดเป็นสัดส่วน 25-30% ของวงเงิน งบประมาณในการจัดซือ้ จัดจ้างของภาครัฐ16 “ดัชนีความรับรูก้ ารทุจริตภาครัฐ” หรือทีเ่ รียกว่า “CPI” (Corruption Perceptions Index) ในภูมิภาคเอเชีย-แปซิฟิก ส�ำรวจโดย Transparency International17 ในปี 2012 ก็จัด อันดับประเทศไทยในล�ำดับที่ 88 ของโลกด้วยคะแนน 37 คะแนน ซึง่ ประเทศทีม่ คี า่ CPI สูงแสดงว่าเจ้าหน้าทีร่ ฐั มีพฤติกรรมทุจริตต�ำ่ ในทางตรงกันข้ามประเทศทีม่ คี า่ CPI ต�ำ่ แสดงว่าเจ้าหน้าทีร่ ฐั มีพฤติกรรมทุจริตสูง นอกจากนี้ หากประเทศใดมีค่า CPI ต�่ำกว่า 50 แสดงว่า ประเทศนั้นมีปัญหาคอรัปชั่นในหน่วยงานของรัฐอย่างร้ายแรง ประเทศในภูมภิ าคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้มเี พียง 2 ประเทศเท่านัน้ ทีม่ คี า่ CPI สูงกว่า 50 คือ สิงค์โปร์ และบรูไน ในขณะที่ กัมพูชา ลาว และพม่า ซึ่งเป็นประเทศที่มีพรมแดนติดต่อกับประเทศไทยถูกจัดอันดับอยู่ล่างสุดของ ตารางและมีคา่ CPI น้อยกว่าหรือเท่ากับ 22 ซึง่ แสดงให้เห็นพฤติกรรมของเจ้าหน้าทีร่ ฐั เหล่านัน้ ว่ามีการทุจริตสูง ในการศึกษานี้ได้สรุปปัญหาทางกฎหมายที่ส�ำคัญ 2 ประการที่จะเป็นพื้นฐานส�ำหรับบุคคลภายนอก ที่จะสามารถเข้าถึงข้อมูลและตรวจสอบเพื่อการต่อต้านการทุจริตของนิติบุคคลไทยอย่างมีประสิทธิภาพ ได้แก่ (1) ปัญหาความไม่ครอบคลุมของฐานความผิดการทุจริตให้สนิ บนของนิตบิ คุ คล และ (2) ปัญหาความไม่เพียงพอ ของมาตรฐานความรับผิดฐานการทุจริตให้สินบนของนิติบุคคล ซึ่งจะได้อธิบายเป็นล�ำดับดังต่อไปนี้ 2.1 ความไม่ครอบคลุมของฐานความผิดการทุจริตให้สินบนของนิติบุคคล ฐานความผิดการทุจริตของเจ้าหน้าทีร่ ฐั ในประเทศไทยนัน้ อาจกล่าวได้วา่ อย่างน้อยก็มมี านานพอๆกัน กับประมวลกฎหมายอาญาฯของประเทศไทย โดยมีบรรทัดฐานกฎหมายส�ำคัญทีน่ ยิ ามความหมายค�ำว่า “โดยทุจริต” ตาม มาตรา 1(1) หมายถึง “เพื่อแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมายส�ำหรับตนเองหรือผู้อื่น” ความหมายท�ำนองเดียวกันปรากฏอยู่ในกฎหมายอื่นๆอีกหลายฉบับ เช่นค�ำว่า “ทุจริตต่อหน้าที่” ตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ.2542 มาตรา 4 หมายถึง “การปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติอย่างใดในต�ำแหน่ง หรือละเว้นการปฏิบัติอย่างใด ในพฤติการณ์ที่อาจท�ำให้ ผู้อื่นเชื่อว่ามีต�ำแหน่งหรือหน้าที่ทั้งที่ตนมิได้มีต�ำแหน่งหรือหน้าที่นั้น หรือใช้อ�ำนาจในต�ำแหน่งหน้าที่ ทั้งนี้ เพื่อแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบส�ำหรับตนเอง หรือผู้อื่น”

16 17

ไทยคอรัปชั่น 3 แสนล้าน/ปี ปลุกต้านโกง, ไทยโพสต์, 30 มิถุนายน 2554, หน้า 1. Transparency International, Corruption Perceptions Index (2012).

มีนาคม 2557

ค�ำว่า “ทุจริตต่อหน้าที”่ ตาม พระราชบัญญัตมิ าตรการของฝ่ายบริหารในการป้องกันและปราบปราม การทุจริต พ.ศ. 2551 มาตรา 3 หมายถึง “ปฏิบตั หิ รือละเว้นการปฏิบตั อิ ย่างใดในต�ำแหน่งหรือหน้าทีห่ รือปฏิบตั หิ รือละเว้นการปฏิบตั ิ อย่างใดในพฤติการณ์ทอี่ าจท�ำให้ผอู้ นื่ เชือ่ ว่ามีตำ� แหน่งหรือหน้าทีท่ งั้ ทีต่ นมิได้มตี ำ� แหน่งหรือหน้าทีน่ นั้ หรือใช้อ�ำนาจในต�ำแหน่งหรือหน้าที่ ทั้งนี้ เพื่อแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบส�ำหรับตนเอง หรือผูอ้ นื่ หรือกระท�ำการอันเป็นความผิดต่อต�ำแหน่งหน้าทีร่ าชการหรือความผิดต่อต�ำแหน่งหน้าที่ ในการยุติธรรม” แม้กฎหมายไทยจะมีบทบัญญัติฐานความผิดเกี่ยวกับการทุจริตการให้สินบนอยู่มากพอสมควร แต่ส่วนใหญ่เป็นความผิดของเจ้าหน้าที่รัฐในประเทศในฐานะผู้รับสินบนเป็นหลัก มีเพียงมาตรา 144 และ 167 ประมวลกฎหมายอาญาฯเท่านัน้ ทีร่ ะบุฐานความผิดด้านผูใ้ ห้สนิ บนทีช่ ดั เจนทีส่ ดุ แต่กไ็ ม่ครอบคลุมถึงกรณีการให้ สินบนระหว่างประเทศ ในเรือ่ งนี้ แสวง บุญเฉลิมวิภาสและคณะ (2551) ได้สำ� รวจไว้โดยเทียบเคียงกับพันธกรณี ตาม UNCAC, Art 16 (ซึ่งสอดคล้องกันกับ OECD Convention, Art. 1) พบว่าบทบัญญัติตามกฎหมายไทย ที่เกี่ยวข้องกับการก�ำหนดฐานความผิดว่าด้วยการให้สินบนแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐ คือ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 143, 144, 149 และ 167 โดยมาตรา 144 ประมวลกฎหมายอาญามีเนื้อหาที่ใกล้เคียงที่สุดคือ “ผู้ใดให้ ขอให้หรือรับว่าจะให้ทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดแก่เจ้าพนักงาน สมาชิกสภา นิตบิ ญ ั ญัตแิ ห่งรัฐ สมาชิกสภา จังหวัดหรือสมาชิกสภาเทศบาล เพือ่ จูงใจให้กระท�ำการไม่กระท�ำการ หรือประวิงการกระท�ำอันมิชอบด้วยหน้าที่ต้องระวางโทษจ�ำคุกไม่ เกินห้าปี หรือปรับไม่เกิน หนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจ�ำทั้งปรับ” ประเด็นทีม่ คี วามส�ำคัญไปกว่าการพิจารณาว่าใครเป็นผูร้ บั สินบนก็คอื ค�ำถามว่าใครเป็นผูใ้ ห้สนิ บน ทีม่ คี วามผิด เพราะปัจจุบนั ในบริบททางธุรกิจขนาดใหญ่และธุรกรรมระหว่างประเทศ เป้าหมายของการต่อต้าน การทุจริตจึงไม่ใช่เพียงแค่บุคคลธรรมดาเท่านั้น แต่ยังต้องเพ่งเล็งเป็นพิเศษไปยังเหล่านิติบุคคลที่เป็นบริษัท ขนาดใหญ่ที่เกี่ยวข้องกับโครงการและทรัพยากรมูลค่ามหาศาลของประเทศ บุคคลที่ต้องรับผิดทางอาญาตาม ฐานความผิดการทุจริตให้สินบนควรจะต้องครอบคลุมถึง “บุคคลทุกประเภท” โดยเฉพาะว่าหมายความรวมถึง “บุคคลธรรมดา” และ “นิตบิ คุ คล” ซึง่ เป็นการไม่จำ� กัดขอบเขตของผูท้ ตี่ อ้ งรับผิดตามฐานความผิดนีใ้ ห้สอดคล้อง ตามมาตรฐานสากลของ OECD Convention18 ที่ผ่านมาตาม OECD Mid-Term Study มองว่ามีการลงโทษทางอาญาแก่นิติบุคคลที่กระท�ำ ความผิดตามความหมายของอนุสัญญาในระดับที่ต�่ำ19 ตามรายงานประจ�ำปีของ WGB ปีล่าสุด ค.ศ.2011 Angel Gurria เลขาธิการใหญ่ OECD ก็ยังมองว่าการบังคับใช้กฎหมายเป็นไปในทางที่มีประสิทธิภาพและมี Cohen & Marriott, supra note 5 at 2-14. OECD Working Group on Bribery, Mid-Term Study of Phase 2 Reports: Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions (2006) (hereafter “OECD Mid-Term Study”), at Paragraph 188. 18 19

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

แนวโน้มดีขึ้น โดยนับถึงมีนาคม 2011 มีสถิติการลงโทษทางอาญาเป็น บุคคลธรรมดา 210 คน และนิติบุคคล 90 แห่ง จากทัง้ หมด 14 ประเทศภาคีสมาชิก และมีกรณีทกี่ ำ� ลังด�ำเนินการอยูป่ ระมาณ 300 คดีใน 26 ประเทศ ภาคีสมาชิก20 อย่างไรก็ดอี าจมีความเห็นในทางทีม่ องว่าระบบกฎหมายไทยไม่รองรับการมีโทษทางอาญาแก่นติ บิ คุ คล กรณีนี้ก็อาจด�ำเนินการตามหลักการ “ความเท่าเทียมกันเชิงเนื้อหา” (functional equivalence)21 โดยอาจ ไม่ต้องก�ำหนดเป็นความผิดอาญาก็ได้แต่มุ่งเน้นไปที่ประสิทธิผลของระบบกฎหมายในการเอาผิดกับนิติบุคคล ทีก่ ระท�ำความผิดมากกว่ารูปแบบของความรับผิดดังกล่าว กระนัน้ ความรับผิดทางอาญาของนิตบิ คุ คลนัน้ ยังถือว่า เป็นเรื่องใหม่ส�ำหรับหลายๆประเทศแม้แต่ในประเทศยุโรปก็ตาม ในแง่นี้การก�ำหนดความรับผิดทางอาญาของ นิตบิ คุ คลจึงเป็นตัวแปรส�ำคัญในการพัฒนากฎหมายของประเทศดังกล่าว เพราะใช้เป็นช่องทางในการก�ำหนดโทษ ทางอาญาประเภทอื่นๆไปด้วยในคราวเดียวกัน เช่นที่ปรากฏแล้วใน ฮังการี อิตาลี เม็กซิโก และสวิตเซอร์แลนด์ เป็นต้น22 ในเรื่องนี้ แสวง บุญเฉลิมวิภาสและคณะ (2551) ได้ให้ความเห็นต่อกรณีตามกฎหมายไทยไว้ว่า ตามพันธกรณีของ UNCAC (ซึง่ สอดคล้องกันกับ OECD Convention, Art. 2) ก�ำหนดให้รฐั ต้องรับเอามาตรการ ทีอ่ าจจ�ำเป็นซึง่ สอดคล้องกับหลักกฎหมายของตน ดังนัน้ จึงไม่มคี วามจ�ำเป็นต้องแก้ไขกฎหมายไทยแต่อย่างใด23 โดยข้อพิจารณาที่ส�ำคัญก็คือ แนวค�ำพิพากษาฎีกา (ฎ.448/2513 ที่ประชุมใหญ่) ได้วางแนวเอาไว้ว่า นิติบุคคล ทีม่ สี ว่ นร่วมในการกระท�ำความผิดตามกฎหมายไทยอาจรับผิดทางอาญาได้ โดยศาลจะลงโทษเพียงสภาพแห่งโทษ จะเปิดช่องให้ลงได้ กล่าวคือจะลงโทษปรับ ริบทรัพย์ หรือสั่งให้เลิกกิจการ หรือเพิกถอนนิติบุคคลหรือเพิกถอน ใบอนุญาต หรือสั่งให้หยุดด�ำเนินการชั่วคราว เช่น กฎหมายธนาคารพาณิชย์ บริษัทเงินทุน บริษัทหลักทรัพย์ เป็นต้น นอกจากนี้นิติบุคคลอาจรับผิดทางแพ่งและอาจรับผิดทางปกครองตามกฎหมายได้โดยอาจถูกตัดสิทธิ ไม่สามารถท�ำสัญญากับหน่วยงานรัฐได้ โดยบทบัญญัตติ ามกฎหมายไทยมีอย่างน้อย 3 ฉบับทีเ่ กีย่ วข้องอย่างชัดเจนทีส่ ดุ กับการความรับผิด ของนิติบุคคลในประเทศไทย คือ (1) พระราชบัญญัติก�ำหนดความรับผิดเกี่ยวกับห้างหุ้นส่วนจดทะเบียน ห้างหุ้นส่วนจ�ำกัด บริษัท จ�ำกัด สมาคมและมูลนิธิ พ.ศ.2499 มาตรา 5, 7-24, 29, 31/1-2, 52-55, และ 62-64 (2) พระราชบัญญัติหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ.2535 มาตรา 282, 285ทวิ, 286ทวิ, 290, 293 และ 294

(3) พระราชบัญญัติบริษัทมหาชนจ�ำกัด พ.ศ.2535 มาตรา 191-222/1

OECD Working Group on Bribery, Annual Report (2011) at p.3, http://www.oecd.org/dataoecd/45/0/50670546.pdf (last visited Jul 17, 2012). 21 OECD Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions (1997), at Paragraph 2-3. 22 OECD Mid-Term Study, at Paragraph 112. 23 แสวง บุญเฉลิมวิภาส และคณะ, การศึกษาพันธกรณีและความพร้อมของประเทศไทยในการปฏิบตั ติ ามอนุสญ ั ญาสหประชาชาติวา่ ด้วยการต่อต้าน การทุจริต ค.ศ. 2003 (2551), หน้า 311. 20

มีนาคม 2557

ดังนั้นจึงไม่มีปัญหาหลักกฎหมายว่า นิติบุคคลจะรับผิดทางอาญา แพ่ง หรือ ปกครอง ได้หรือไม่ ในประเทศไทย เพราะเป็นที่ชัดเจนอยู่แล้วว่ามีบรรทัดฐานนี้อยู่และกฎหมายก�ำหนดความรับผิดเอาไว้มากมาย อย่างไรก็ดีมีความเห็นของผู้ทรงคุณวุฒิบางท่านเห็นว่าโทษทางอาญาไม่เหมาะสมกับนิติบุคคลเพราะนิติบุคคล ตั้งขึ้นเพื่อประกอบธุรกิจและหาก�ำไร การลงโทษจึงควรอยู่ที่การท�ำให้นิติบุคคลประกอบการค้าได้ล�ำบากขึ้น จึงอาจใช้โทษทางปกครองหลายๆอย่างแทน เช่น การห้ามท�ำธุรกรรมกับรัฐ เป็นต้น นอกจากนี้ยังมีข้อพิจารณาอื่นที่เกี่ยวข้องที่ท�ำให้การต่อต้านการทุจริตให้สินบนในปัจจุบันของไทย มีข้อจ�ำกัด อย่างน้อยก็ใน 5 เรื่องดังต่อไปนี้ (1) “เจ้าหน้าที่รัฐ” (Public Official) มีความหมายที่แคบไม่สอดคล้องกับ OECD Convention ที่เป็นมาตรฐานสากล ยังไม่ระบุอย่างชัดเจนให้ครอบคลุมผู้ด�ำรงต�ำแหน่งนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการ ทัง้ ทีม่ าโดยการแต่งตัง้ หรือเลือกตัง้ ซึง่ จะเป็นปัญหาการตีความว่าฐานความผิดตามมาตรา 144 นัน้ ครอบคลุมถึง ผูด้ ำ� รงต�ำแหน่งดังกล่าวหรือไม่ เพราะในมาตรา 144 นัน้ ได้กำ� หนดประเภทเจ้าหน้าทีร่ ฐั บางประเภทเอาไว้แล้วด้วย ได้แก่ สมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งรัฐ สมาชิกสภาท้องถิ่น เป็นต้น ข้อนี้ถือเป็นข้อบกพร่องประการที่ส�ำคัญมาก จึงจ�ำเป็นต้องมีการตรากฎหมายใหม่หรือปรับปรุงแก้ไขกฎหมายเดิม นอกจากนี้ยังจ�ำเป็นต้องแก้ไขให้รองรับ นิยามความหมายของ “เจ้าหน้าที่รัฐต่างประเทศ” ซึ่งปัจจุบันประเทศไทยอยู่ระหว่างเสนอร่างพระราชบัญญัติ แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญาฯ โดยมีเนื้อหาแก้ไขเพิ่มเติมฐานความผิดตามมาตรา 143 (เรียกสินบน) และ 144 (ให้สนิ บน) รวมทัง้ บทนิยาม “เจ้าหน้าทีข่ องรัฐบาลต่างประเทศ” และ “เจ้าหน้าทีข่ ององค์การระหว่าง ประเทศ” แสวง บุญเฉลิมวิภาสและคณะ (2551) ให้ความเห็นไว้ว่า การสัญญา การเสนอ หรือการให้ ทรัพย์สนิ หรือประโยชน์อนื่ ใด24 โดยเจตนา แก่เจ้าหน้าทีข่ องรัฐต่างประเทศหรือเจ้าหน้าทีข่ ององค์การสาธารณะ ระหว่างประเทศนัน้ ตามบทบัญญัตดิ งั กล่าวของประมวลกฎหมายอาญาไม่ครอบคลุมถึงเจ้าหน้าทีข่ องรัฐต่างประเทศ และเจ้าหน้าที่ขององค์การสาธารณะต่างประเทศ25 ซึ่งสอดคล้องกันกับแนวค�ำพิพากษาฎีกา (ฎ.533/2485, ฎ.700/2490, ฎ.1397-8/2500, ฎ.82-86/2506 และ ฎ.1787/2524) ทีว่ นิ จิ ฉัยว่า “เจ้าหน้าทีร่ ฐั ” ต้องมีลกั ษณะ ส�ำคัญ 2 ประการ คือ (1) มีกฎหมายไทยบัญญัติไว้ให้เป็นเจ้าพนักงานและ (2) ต้องมีการแต่งตั้งโดยทางการ ในส่วนทีเ่ กีย่ วกับบรรทัดฐานการรับทรัพย์สนิ หรือประโยชน์อนื่ ใดของเจ้าหน้าทีร่ ฐั ในประเทศไทยมีกำ� หนดไว้ใน ประกาศ ป.ป.ช. เรือ่ งหลักเกณฑ์ การรับทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดโดยธรรมจรรยาของเจ้าหน้าที่รัฐ พ.ศ.2543 โดยห้ามไม่ให้เจ้าหน้าที่รัฐรับทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดนอกไปจาก ประโยชน์อันควรที่กฎหมายก�ำหนด และวางบรรทัดฐานการรับทรัพย์สินไว้ว่า “ข้อ 5 เจ้าหน้าที่ของรัฐจะรับทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดโดยธรรมจรรยาได้ดังต่อไปนี้ (1) รับทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดจากญาติซึ่งให้โดยเสน่หาตามจ�ำนวนที่เหมาะสมตามฐานานุรูป (2) รับทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดจากบุคคลอื่นซึ่งมิใช่ญาติมีราคาหรือมูลค่าในการรับจากแต่ละบุคคล แต่ละโอกาสไม่เกิน 3,000 บาท (3) รับทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดที่การให้นั้นเป็นการให้ในลักษณะให้กับบุคคลทั่วไป ข้อ 6 การรับทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดจากต่างประเทศ ซึ่งผู้ให้มิได้ระบุให้เป็นของส่วนตัวหรือมีราคาหรือมูลค่าเกินกว่า 3,000 บาท ไม่ว่า จะระบุเป็นของส่วนตัวหรือไม่ แต่มเี หตุผลความจ�ำเป็นทีจ่ ะต้องรับไว้เพือ่ รักษาไมตรี มิตรภาพ หรือความสัมพันธ์อนั ดีระหว่างบุคคล ให้เจ้าหน้าทีข่ องรัฐผูน้ นั้ รายงานรายละเอียดข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการรับทรัพย์สินหรือประโยชน์ดังกล่าวให้ผู้บังคับบัญชาทราบโดยเร็ว หากผู้บังคับบัญชาเห็นว่าไม่มีเหตุที่จะอนุญาต ให้เจ้าหน้าทีผ่ นู้ นั้ ยึดถือทรัพย์สนิ หรือประโยชน์ดงั กล่าวนัน้ ไว้เป็นประโยชน์สว่ นบุคคล ให้เจ้าหน้าทีข่ องรัฐผูน้ นั้ ส่งมอบทรัพย์สนิ ให้หน่วยงานของรัฐทีเ่ จ้าหน้าที่ ของรัฐผู้นั้นสังกัดโดยทันที” 25 แสวง บุญเฉลิมวิภาส และคณะ, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 24, หน้า 296. 24

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ของรัฐไทยให้ปฏิบัติราชการของประเทศไทย ดังนั้นการทุจริตให้สินบนตามความหมายของกฎหมายไทยจึงมี ความหมายที่แคบมาก ท�ำให้ขอบเขตการบังคับใช้ฐานความผิดของการทุจริตให้สินบนจึงมีความคับแคบและ จ�ำกัดเกินกว่าจะต่อต้านการทุจริตให้สินบนอย่างจริงจังได้ นอกจากนีย้ งั มีความเห็นบางส่วนว่าบางหน่วยงานไม่ใช่หน่วยงานรัฐโดยตรงแต่ได้รบั มอบหมาย ให้ทำ� กิจการแทนรัฐ จึงต้องบัญญัตใิ ห้ชดั เจนขึน้ เพราะบางหน่วยงานเป็นเอกชนแต่ดำ� เนินกิจการแทนรัฐ ซึง่ กรณีนี้ ก็จะไม่ใช่เจ้าหน้าทีร่ ฐั โดยความหมายแต่ผลของการกระท�ำเป็นการกระท�ำในกิจการของรัฐ ดังนัน้ ในกรณีนอี้ าจจะ ระบุให้ชดั ว่ารวมบุคคลใดๆทีก่ ระท�ำความผิดในหน่วยงานทีไ่ ด้รบั มอบหมายจากหน่วยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ เพราะรัฐอาจมอบหมายให้เอกชนท�ำธุรกิจแทนหรือรัฐวิสาหกิจอาจมอบหมายเอกชนให้ท�ำแทน (2) ในประการที่เกี่ยวกับความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ.2542 ความผิดต่อเจ้าพนักงานและความผิดต่อเจ้าพนักงานในการยุติธรรมตามประมวลกฎหมายอาญาฯ มาตรา 144 และมาตรา 167 ไม่ได้เป็นความผิดมูลฐานตามกฎหมายฟอกเงิน แต่ความผิดต่อต�ำแหน่งหน้าทีแ่ ละ ความผิดต่อต�ำแหน่งหน้าทีใ่ นกระบวนการยุตธิ รรมตามประมวลกฎหมายอาญา เช่น ความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงาน เรียกรับสินบน เป็นความผิดมูลฐานตามกฎหมายฟอกเงิน จึงมีความจ�ำเป็นทีจ่ ะต้องก�ำหนดให้ความผิดตามมาตรา 144 และมาตรา 167 เป็นความผิดมูลฐานด้วย (3) สินบนที่ให้นั้นเป็นทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใด ยังมีปัญหาการตีความว่าไม่รวมถึงประโยชน์ อย่างอื่นที่ไม่มีหรือไม่อาจประเมินมูลค่าได้ ดังนั้นจึงควรต้องระบุให้หมายถึงประโยชน์ที่มีมูลค่า (pecuniary benefit) และประโยชน์ทไี่ ม่มหี รือไม่อาจประเมินมูลค่า (non-pecuniary benefit) ให้สอดคล้องตามมาตรฐาน สากล นอกจากนี้แม้ประเทศไทยจะมีประกาศ ป.ป.ช. เรื่องหลักเกณฑ์การรับทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใด โดยธรรมจรรยาของเจ้าหน้าที่รัฐ พ.ศ.2543 ที่ก�ำหนดหลักเกณฑ์การให้ของขวัญและค่าตอบแทนการอ�ำนวย ความสะดวกเล็กๆน้อยๆ (gift and small facilitation) ซึ่งแต่เดิมก็เคยยอมรับกันว่าหากเป็นการให้กันตาม จารีตประเพณีทอ้ งถิน่ ก็ถอื เป็นข้อยกเว้นไม่ตอ้ งรับผิดได้ แต่ปจั จุบนั ก็ควรจะต้องมีการทบทวนเสียใหม่เพราะตาม แนวทางสากลก็เป็นไปในทางที่จะก�ำหนดหลักเกณฑ์เด็ดขาดไม่ให้มีการให้ของขวัญหรือค่าตอบแทนการอ�ำนวย ความสะดวกใดๆทั้งสิ้นอีกต่อไป (4) ยังไม่มีบทบัญญัติที่ระบุอย่างชัดเจนครอบคลุมถึงการให้สินบนผ่านตัวกลาง (bribes through intermediaries) และการให้ประโยชน์ตกแก่บคุ คลทีส่ าม (benefits of third parties) อย่างไรก็ดอี าจไม่จำ� เป็น ต้องบัญญัติเป็นตัวบทก็ได้ แต่จ�ำเป็นต้องแสดงบรรทัดฐานหรือตัวอย่างคดีที่มีการตีความให้ครอบคลุมถึงการให้ สินบนผ่านตัวกลาง หรือให้ประโยชน์ตกแก่บุคคลที่สามดังกล่าว (5) อัตราโทษจ�ำคุก 5 ปีนนั้ ถือว่าสอดคล้องตามมาตรฐานสากล แต่อตั ราค่าปรับไม่เกิน 10,000 บาท นั้นถือว่าต�่ำมากถึงต�่ำที่สุดตามมาตรฐานสากลที่ควรจะปรับแก่นิติบุคคล

มีนาคม 2557

2.2 ความไม่เพียงพอของมาตรฐานความรับผิดฐานทุจริตให้สินบนของนิติบุคคล โดยทัว่ ไปนิตบิ คุ คลจะจ�ำกัดความรับผิดไว้เฉพาะความรับผิดในพฤติกรรมของผูบ้ ริหารระดับสูงเท่านัน้ กรณีจะเป็นปัญหาเมือ่ ผูร้ บั มอบหมายให้ทำ� หน้าทีแ่ ทนผูบ้ ริหารระดับสูงในนามบริษทั เป็นผูบ้ ริหารระดับล่างลงไป กล่าวเฉพาะแก่ความรับผิดของนิติบุคคลในกรณีการทุจริตให้สินบนจึงจ�ำเป็นต้องก�ำหนดขอบเขตให้ครอบคลุม พฤติกรรมของผู้ปฏิบัติงานที่ไม่ได้อยู่ภายใต้การบังคับบัญชาของผู้บริหารอย่างใกล้ชิด (lack of supervision or control) แต่ได้ท�ำไปเพื่อประโยชน์ของนิติบุคคล ซึ่งแนวทางนี้สอดคล้องกับแนวโน้มการออกกฎหมายใหม่ ในปัจจุบัน26 แนวทางปฏิบัติในกรณีนี้อาจแยกออกได้เป็น 3 แนวทางได้แก่ (1) หลักการความรับผิดของนิติบุคคลอันเกิดจากการกระท�ำของบุคคลที่มีความเชื่อมโยงกับความ เป็นองค์กร ซึ่งหมายความรวมถึงพฤติกรรมของพนักงานระดับล่างที่ด�ำเนินการไปภายใต้ขอบเขตและเป้าหมาย งานของตนเองเพื่อประโยชน์ขององค์กร แม้ไม่ได้รับมอบหมายให้ด�ำเนินการให้สินบนโดยตรง กรณีนี้มีตัวอย่าง ของบรรทัดฐานทางกฎหมายดังนี้ ก. ตามแบบคอมมอนลอว์ของอังกฤษและแคนาดาที่มี “หลักการผูกพันตนเองกับองค์กร” (identification principle) ที่มีรากฐานความเป็นมายาวนานโดยสืบค้นไปถึง “เจตจ�ำนง” (directing mind) หรือ “อัตตา” (ego) ขององค์กร27 อย่างไรก็ดีเป็นที่ยอมรับว่าหลักการนี้ไม่มีประสิทธิภาพในการป้องกันและ ปราบปรามการทุจริตเพราะต้องมีการพิสจู น์เจตนาในการกระท�ำความผิดของผูบ้ ริหารระดับสูง ซึง่ เป็นไปได้ยาก และไม่สอดคล้องกับสภาพการณ์ที่นิติบุคคลมีความซับซ้อนและกระจายอ�ำนาจค่อนข้างมากโดยเฉพาะกับ นิติบุคคลข้ามชาติในปัจจุบัน28 ข. ตามแบบซีวิลลอว์ของฝรั่งเศสที่ใช้หลักการตัวแทนขององค์กรซึ่งรวมถึงพฤติกรรมของ พนักงานระดับล่างที่ท�ำหน้าที่ตัวแทนในงานนั้นๆ ส่งผลท�ำให้นิติบุคคลต้องรับผิดในฐานะตัวการหรือผู้สนับสนุน ในพฤติกรรมดังกล่าว หรือตามแบบของเยอรมนีทใี่ ช้หลักการหน้าทีค่ วามรับผิดชอบของผูบ้ ริหาร (lead/responsible person) ทีแ่ ม้การให้สนิ บนจะท�ำลงไปโดยพนักงานระดับล่าง แต่ผบู้ ริหารก็มหี น้าทีค่ วามรับผิดชอบทีจ่ ะป้องกัน ไม่ให้เกิดพฤติกรรมการให้สนิ บนขึน้ ในองค์กร นิตบิ คุ คลจึงมีความรับผิดในการละเว้นไม่ทำ� ตามหน้าทีห่ รือต้องรับผิด ในฐานะที่เป็นผู้ได้รับประโยชน์จากพฤติกรรมนั้น29 (2) หลักการความรับผิดของนิตบิ คุ คลเฉพาะกรณีทกี่ ระท�ำโดยบุคคลทีม่ คี วามเชือ่ มโยงกับผูบ้ ริหาร องค์กรตามที่กฎหมายก�ำหนด ตัวอย่างในกรณีนี้เช่น ในฮังการีก�ำหนดให้นิติบุคคลต้องรับผิดในกรณีดังต่อไปนี้ การกระท�ำของพนักงานขององค์กรหรือตัวแทนทีท่ ำ� งานภายในขอบเขตงานตามกฎหมาย การกระท�ำของพนักงาน OECD Working Group on Bribery in International Business Transactions, Consultation Paper: Review of the OECD Instruments on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions Ten Years after Adoption (2008), at Paragraph 27. 27 OECD Mid-Term Study, at Paragraph 136-138. 28 UK Law Commission, Reforming Bribery (2008), at Paragraph 6.27, cited Mark Pieth, Article 2: The Responsibility of Legal Persons, in The OECD convention on bribery: a commentary 179-180 (Mark Pieth, Lucinda A. Low, & Peter J. Cullen eds., 2007). 29 Id. at Paragraph 139. 26

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

องค์กรทีผ่ บู้ ริหารอาจสามารถป้องกันไม่ให้เกิดขึน้ ได้ หรือ การกระท�ำของบุคคลอืน่ ๆทีผ่ บู้ ริหารขององค์กรรูเ้ ห็น การกระท�ำนั้น ในอิตาลีก�ำหนดให้นิติบุคคลต้องรับผิดในกรณีที่เป็นการกระท�ำโดยผู้บริหารระดับสูงที่มีหน้าที่ รับผิดชอบบริหารและเป็นตัวแทนองค์กรทั้งหมดหรือเฉพาะส่วนงานทางการเงินหรือส่วนงานปฏิบัติการ หรือ บุคคลใดๆที่อยู่ภายใต้สายงานบังคับบัญชาของบุคคลเช่นนั้น ในกรีซก�ำหนดให้นิติบุคคลต้องรับผิดในกรณี ที่เป็นการกระท�ำโดยผู้บริหารระดับสูงโดยมองว่าพฤติกรรมดังกล่าวเป็นความผิดของผู้บริหาร (fault of its managers) เป็นต้น30 (3) หลักการความรับผิดของนิตบิ คุ คลต่อการกระท�ำของบุคคลในองค์กร โดยไม่ตอ้ งมีความเชือ่ มโยง กับผูบ้ ริหารขององค์กรหรือสืบค้นความเป็นองค์กรใดๆ เช่นในไอซ์แลนด์ทกี่ ำ� หนดให้นติ บิ คุ คลต้องรับผิดในกรณี ทีพ่ นักงานของตนให้สนิ บนเพือ่ ให้ได้มาหรือรักษาไว้ซงึ่ ผลประโยชน์ทางธุรกิจหรือผลประโยชน์ทไี่ ม่ถกู ต้องเหมาะสม อื่นใดแก่นิติบุคคลนั้น หรือในนอร์เวย์ที่ก�ำหนดให้นิติบุคคลต้องรับผิดจากพฤติกรรมของพนักงานตราบเท่าที่ องค์กรนิตบิ คุ คลนัน้ สามารถป้องกันไม่ให้เกิดการกระท�ำนัน้ ได้ หรือในสหรัฐอเมริกาทีใ่ ช้หลักการความรับผิดของ นายจ้าง (respondeat superior) โดยก�ำหนดให้นิติบุคคลต้องรับผิดจากพฤติกรรมของพนักงานตราบเท่าที่ พนักงานนัน้ ท�ำงานในขอบเขตหน้าทีข่ องตนและองค์กรได้รบั ประโยชน์จากการกระท�ำนัน้ โดยไม่ตอ้ งพิจารณาว่า ผู้บริหารหรือผู้บังคับบัญชามีส่วนรู้เห็นประการใดหรือไม่ เว้นแต่จะเป็นการกระท�ำที่อยู่นอกขอบเขตหน้าที่และ ไม่เป็นไปเพื่อประโยชน์ขององค์กร31 ในเรื่องนี้มีแนวปฏิบัติที่ดีตามข้อแนะน�ำของ OECD ปี 2009 (OECD Recommendation of the Council for Further Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions) ซึง่ ถือเป็นมาตรฐานการก�ำหนดความรับผิดของนิตบิ คุ คลในปัจจุบนั ก�ำหนดไว้ในภาคผนวก 1 ข้อ B โดยก�ำหนดเป็นใจความว่า นิตบิ คุ คลควรมีความรับผิดจากการกระท�ำความผิดของบุคคลธรรมดาตามแนวทางหนึง่ ในสองแนวทางต่อไปนี้ ก. แนวทางที่ให้มีความยืดหยุ่นในการพิจารณาระดับอ�ำนาจในการตัดสินใจของบุคคลที่ท�ำให้ เกิดความรับผิดของนิติบุคคลโดยสอดคล้องกับความหลากหลายของขั้นตอนการตัดสินใจในนิติบุคคล ข. แนวทางทีม่ ผี ลสัมฤทธิเ์ ทียบเท่ากัน (functional equivalence) กับแนวทางข้างต้น แม้วา่ จะมีเงื่อนไขการด�ำเนินคดีก็ต่อเมื่อเป็นการกระท�ำความผิดของผู้บริหารระดับสูงสุด แต่มีขอบเขตครอบคลุมถึง กรณีดังต่อไปนี้ ข.1 ผูบ้ ริหารระดับสูงสุดเป็นผูท้ ำ� ขอเสนอ ให้สญ ั ญา หรือให้สนิ บนแก่เจ้าหน้าทีร่ ฐั ต่างประเทศ ข.2 ผูบ้ ริหารระดับสูงสุดมีคำ� สัง่ หรืออนุมตั ใิ ห้เจ้าหน้าทีร่ ะดับล่างลงไป ท�ำข้อเสนอ ให้สญ ั ญา หรือให้สินบนแก่เจ้าหน้าที่รัฐต่างประเทศ ข.3 ผู้บริหารระดับสูงสุดไม่สามารถป้องกันไม่ให้เจ้าหน้าที่ระดับล่างลงไปให้สินบนแก่ เจ้าหน้าที่รัฐต่างประเทศ ซึ่งรวมถึงการไม่ได้ติดตามตรวจสอบเจ้าหน้าที่นั้น หรือไม่ก�ำหนดให้มีมาตรการอย่าง เพียงพอในการตรวจสอบ การด�ำเนินงาน จริยธรรม และการปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ภายในองค์กร 30 31

Id. at Paragraph 140. Id. at Paragraph 142-143.

มีนาคม 2557

จากที่กล่าวมาประเทศไทยยังไม่มีกฎหมายก�ำหนดความรับผิดของนิติบุคคลในกรณีการทุจริต ให้สนิ บน จึงท�ำให้ยงั ไม่มมี าตรฐานความรับผิดต่อกรณีดงั กล่าวอยูเ่ อง และไม่นา่ แปลกใจทีป่ ระเทศไทยมีมาตรฐาน ความรับผิดทีต่ ำ�่ มาก32 อย่างไรก็ดใี นประเด็นทีเ่ กีย่ วกับบรรทัดฐานกฎหมายว่าด้วยมาตรฐานความรับผิดของนิตบิ คุ คล ในกรณีทั่วไปนั้น ก็พบว่าหากพิจารณาตามพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงาน ของรัฐ พ.ศ.2542 มาตรา 9 บัญญัติว่า “ในกรณีที่การกระท�ำความผิดตามพระราชบัญญัตินี้เป็นไปเพื่อประโยชน์ของนิติบุคคลใด ให้ถอื ว่าหุน้ ส่วนผูจ้ ดั การ กรรมการผูจ้ ดั การ ผูบ้ ริหารหรือผูม้ อี ำ� นาจในการด�ำเนินงานในกิจการของ นิติบุคคลนั้น หรือผู้ซึ่งรับผิดชอบในการด�ำเนินงานของนิติบุคคลในเรื่องนั้นเป็นตัวการร่วมในการ กระท�ำความผิดด้วย เว้นแต่จะพิสูจน์ได้ว่าตนมิได้มีส่วนรู้เห็นในการกระท�ำความผิดนั้น”

และพระราชบัญญัติบริษัทมหาชนจ�ำกัด พ.ศ.2535 มาตรา 221 และ 222 บัญญัติว่า มาตรา 221 “ในกรณีทนี่ ติ บิ คุ คลเป็นผูก้ ระท�ำความผิดและถูกลงโทษตามพระราชบัญญัตนิ ี้ ผูแ้ ทนนิตบิ คุ คลซึง่ รูเ้ ห็นเป็นใจกับการกระท�ำความผิดนัน้ หรือซึง่ มิได้จดั การตามสมควร เพือ่ ป้องกัน มิให้เกิดความผิดนั้น ต้องรับโทษตามที่บัญญัติไว้ส�ำหรับความผิดนั้นๆ ด้วย” มาตรา 222 “ในกรณีที่บริษัทเป็นผู้กระท�ำความผิดและถูกลงโทษตามพระราชบัญญัตินี้ กรรมการ ซึง่ รู้เห็นเป็นใจกับการกระท�ำความผิดนัน้ หรือซึ่งมิได้จดั การตามสมควรเพือ่ ป้องกันมิให้ เกิดความผิดนั้น ต้องรับโทษ ตามที่บัญญัติไว้ส�ำหรับความผิดนั้นๆ ด้วย”

จะเห็นได้ว่าบรรทัดฐานตามกฎหมายไทยนั้น หากการกระท�ำความผิดเป็นไปเพื่อประโยชน์ของ นิตบิ คุ คล ผูบ้ ริหารหรือผูม้ อี ำ� นาจในการด�ำเนินงานของนิตบิ คุ คลจะต้องรับผิดชอบในการด�ำเนินงานของนิตบิ คุ คลนัน้ โดยผูบ้ ริหารจะปฏิเสธความรับผิดไม่ได้หากไม่ได้ดำ� เนินการหรือมีมาตรการเพือ่ ป้องกันไม่ให้มกี ารกระท�ำความผิดนัน้ ตามสมควร ในแง่นี้จึงแสดงให้เห็นว่ากฎหมายไทยพอจะมีบรรทัดฐานในกรณีที่ผู้บริหารจะต้องรับผิดร่วมกันกับ นิติบุคคลที่กระท�ำความผิด แต่อาจจะยังไม่ถึงขนาดตามมาตรฐานของ OECD Convention ที่ก�ำหนดในทาง กลับกันด้วยให้นิติบุคคลต้องรับผิดในกรณีที่ผู้บริหารกระท�ำความผิด และยังต�่ำกว่ามาตรฐานดังกล่าวมาก เมือ่ พิจารณาถึงมาตรฐานความรับผิดตามแนวปฏิบตั ทิ ดี่ ขี อง OECD Convention ทีก่ ำ� หนดมาตรฐานให้นติ บิ คุ คล ทีผ่ า่ นมาอาจเรียกได้วา่ ประเทศไทยยังไม่มกี ารต่อต้านการทุจริตอย่างเข้มข้นจริงจังมาก่อน ข้อนีไ้ ม่ใช่เรือ่ งใหม่และมีการพูดถึงประเด็นนีอ้ ยูบ่ อ่ ยครัง้ อย่างน้อยในทีน่ คี้ วรจะได้ยกตัวอย่างค�ำกล่าวของ ศาตราจารย์ธานินทร์ กรัยวิเชียร ในฐานะองคมนตรีเป็นประธานเปิดงานพร้อมกล่าวปาฐกถาพิเศษในหัวข้อ “สร้างชาติโปร่งใส สร้างไทยซื่อตรง” ในงานสมัชชาคุณธรรมแห่งชาติ ครั้งที่ 5 ณ อิมแพค เมืองทองธานี วันที่ 21 กรกฎาคม 2554 โดยกล่าวว่า “การที่ ประชาชนมองเรือ่ งของฉ้อราษฎร์บงั หลวง โดยมีความคิดว่า อะไรก็ได้ ฉันไม่แคร์ ฉันไม่เกีย่ วข้อง คอรัปชัน่ เป็นเรือ่ งธรรมดา จะโกงกันบ้างก็ไม่เป็นไร ขอให้ฉนั ได้ประโยชน์บ้างก็พอ สิ่งเหล่านี้เป็นเหมือนเคราะห์กรรมของบ้านเมือง ที่ยังมีคนคิดแบบนี้อยู่ในสังคม คุณธรรมและจริยธรรมจึงตกต�่ำลงไปมาก” หรือในอีก โอกาสหนึง่ ทีท่ า่ นได้กล่าวในงานสัมมนาเรือ่ ง “การด�ำเนินการเกีย่ วกับจริยธรรมของผูด้ ำ� รงต�ำแหน่งทางการเมือง ข้าราชการ และเจ้าหน้าทีร่ ฐั ตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2550” จัดโดย ส�ำนักงานผู้ตรวจการแผ่นดินจัด โดยกล่าวปาฐกถาพิเศษตอนหนึ่งว่า “ประเทศไทยมีประมวลจริยธรรม 3 ฉบับ ที่ไม่ควรเอาเยี่ยงอย่าง คือ ประมวลจริยธรรมของ ส.ส. และกรรมาธิการสภาผู้แทนราษฎร พ.ศ.2542 ประมวลจริยธรรมของ ส.ว. และกรรมาธิการของวุฒิสภา พ.ศ.2545 และ ระเบียบส�ำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยมาตรฐานทางคุณธรรมและจริยธรรมของข้าราชการการเมือง พ.ศ.2543 เนื่องจากตัวอย่างทั้ง 3 ฉบับ เหมือนเด็กเล่น ขายของ เขียนเพียงว่า หากมีการละเมิดบทลงโทษแค่ตำ� หนิ หรือประณามเท่านัน้ หากข้าราชการการเมืองละเมิดมาตรฐานคุณธรรมจริยธรรมก็ไม่มบี ทลงโทษ เพียงแค่ให้นายกรัฐมนตรีพิจารณาตามความเหมาะสมจึงเป็นเพียงแค่เสือกระดาษเท่านั้น” 32

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ต้องรับผิดหากผู้บริหารไม่สามารถป้องกันไม่ให้เจ้าหน้าที่ระดับล่างลงไปให้สินบน ซึ่งรวมถึงการไม่ได้ติดตาม ตรวจสอบเจ้าหน้าที่นั้น หรือไม่ก�ำหนดให้มีมาตรการอย่างเพียงพอในการตรวจสอบ การด�ำเนินงาน จริยธรรม และการปฏิบตั ติ ามกฎเกณฑ์ภายในองค์กร ซึง่ ข้อนีเ้ องเป็นข้อทีม่ คี วามส�ำคัญทีส่ ดุ ทีจ่ ะท�ำให้การติดตามตรวจสอบ การด�ำเนินการใดๆทางธุรกรรมของนิติบุคคลทั้งหลายมีความเป็นไปได้ ประเด็นนีศ้ าลรัฐธรรมนูญเคยวินจิ ฉัยในกรณีความรับผิดทางอาญาของกรรมการบริษทั ตามพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ.2545 และพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 โดยวินิจฉัยว่าสมมติฐาน ตามกฎหมายดังกล่าวที่ก�ำหนดให้ถือกรรมการผู้มีอ�ำนาจของนิติบุคคลเป็นผู้กระท�ำความผิดด้วย (ค�ำวินิจฉัยที่ 12/2555 และที่ 5/2556) ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ประเด็นจึงเป็นข้อพิจารณาเกีย่ วกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ในกรณีที่จะก�ำหนดให้นิติบุคคลต้องรับผิดในกรณีที่ผู้บริหารของนิติบุคคลไม่สามารถป้องกันไม่ให้มีการทุจริต ให้สนิ บนของพนักงานบริษทั ได้จะขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ในเรือ่ งนีอ้ ธิบายได้วา่ ศาลรัฐธรรมนูญวินจิ ฉัยให้สมมติฐาน ตามกฎหมายทีก่ ำ� หนดให้บคุ คลทีเ่ ป็นกรรมการของนิตบิ คุ คลต้องรับผิดทางอาญาร่วมกันกับนิตบิ คุ คลทันทีไม่ชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญตามมาตรา 39 วรรคสองทีบ่ ญ ั ญัตวิ า่ “ในคดีอาญา ต้องสันนิษฐานไว้กอ่ นว่าผูต้ อ้ งหาหรือจ�ำเลย ไม่มคี วามผิด” ซึง่ เป็นบทบัญญัตทิ มี่ เี จตนารมณ์เพือ่ คุม้ ครองสิทธิของผูต้ อ้ งหาหรือจ�ำเลยในคดีอาญาว่าไม่มคี วามผิด จนกว่าจะมีค�ำพิพากษาถึงที่สุดว่าเป็นผู้กระท�ำความผิดเพื่อเป็นหลักประกันสิทธิของบุคคลเกี่ยวกับความรับผิด ทางอาญาที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ ไม่ใช่กรณีที่ผู้บริหารไม่สามารถพิสูจน์ได้ว่าตนได้ด�ำเนินการอย่างเต็มที่แล้ว แต่ไม่สามารถป้องกันการกระท�ำความผิดได้ ท�ำให้นติ บิ คุ คลต้องรับผิดจากความบกพร่องในหน้าทีด่ งั กล่าวซึง่ เป็น คนละเรื่องกัน

บทสรุป จากที่กล่าวจะเห็นได้ว่ามีความจ�ำเป็นต้องมีการตรากฎหมายใหม่หรือปรับปรุงแก้ไขกฎหมายเดิม ให้ก�ำหนดความรับผิดของนิติบุคคลและก�ำหนดมาตรฐานความรับผิดดังกล่าวเอาไว้ให้ชัดเจนซึ่งถือเป็นปัญหา พืน้ ฐานสองประการของกฎหมายต่อต้านการทุจริตให้สนิ บนของประเทศไทยในปัจจุบนั อย่างไรก็ดคี วามเห็นของ ผูท้ รงคุณวุฒทิ เี่ กีย่ วข้องของไทยยังมีคอ่ นข้างแตกต่างกันพอสรุปได้วา่ บางท่านเสนอให้ความรับผิดของนิตบิ คุ คล เป็นความรับผิดเด็ดขาด กล่าวคือไม่จำ� ต้องพิสจู น์วา่ ผลประโยชน์ตกแก่นติ บิ คุ คลเพราะไม่เช่นนัน้ อาจไม่สามารถ เอาโทษกับนิตบิ คุ คลได้ บางท่านเห็นว่าควรใช้แนวทางทีใ่ ห้ผบู้ ริหารพิสจู น์วา่ ได้ใช้ความระมัดระวังอย่างเพียงพอ หรือวางมาตรการในการป้องกันไว้อย่างดีแล้ว ซึง่ หากพิสจู น์ได้กไ็ ม่ตอ้ งร่วมรับผิดด้วย บางท่านเป็นกังวลเกีย่ วกับ ข้อจ�ำกัดการลงโทษของนิติบุคคล เนื่องจากในทางปฏิบัติ 10 ปีท่ีผ่านมายังไม่เคยมีกรณีที่ลงโทษนิติบุคคล เพราะอายุความที่สั้นมากและนิติบุคคลมีแค่โทษปรับ และในทางปฏิบัติกว่าจะพบว่านิติ-บุคคลกระท�ำความผิด ก็ให้เวลาผ่านไปนานแล้ว การตรวจพบย้อนหลังก็มกั จะเลยก�ำหนดอายุความ นอกจากนีย้ งั มีความยากในการพิสจู น์ ถึงความสัมพันธ์ระหว่างเจ้าพนักงานกับนิติบุคคล หรือการพิสูจน์ว่านิติบุคคลนั้นได้ประโยชน์หรือไม่ ในขณะที่ บางท่านเห็นว่าไม่ควรมีข้อยกเว้นความรับผิดดังกล่าวเพราะจะกระทบต่อความน่าเชื่อถือ แม้จะมีข้อเท็จจริงว่า นิติบุคคลได้มีมาตรการบางอย่างแล้ว เช่น ห้ามแล้วหรือตรวจสอบพฤติกรรมพนักงานแล้วแต่พนักงานฝ่าฝืน เพราะในท้ายทีส่ ดุ ผลประโยชน์ตกแก่นติ บิ คุ คล แม้ลกู จ้างจะท�ำเองโดยพลการแต่ผลของการกระท�ำน่าจะถือได้วา่ 80

มีนาคม 2557

บริษัทได้รับรู้โดยปริยาย นอกจากนี้การที่โทษทางอาญาเป็นตัวก�ำหนดว่าต้องพิสูจน์จนสิ้นสงสัยอาจปรับใช้ต่อ นิติบุคคลยาก อาจก่อให้เกิดปัญหาเพราะมาตรฐานจะต�่ำลง นอกจากนี้ยังมีความเห็นของผู้แทนจาก WGB33 ที่มาร่วมประชุมหารือเมื่อวันที่ 26 มีนาคม 2556 ณ ส�ำนักงาน ปปช. ได้ให้ความเห็นว่า ความรับผิดของนิตบิ คุ คลนัน้ เป็นเงือ่ นไขส�ำคัญทางกฎหมาย 1 ใน 2 ประการ เพื่อรับพิจารณาเข้าเป็นภาคีใน OECD Convention และมองว่าประเทศไทยมีบรรทัดฐานความรับผิดของ นิติบุคคลระดับหนึ่ง แม้จะไม่สมบูรณ์ตามมาตรฐานของ OECD Convention แต่ก็ถือว่ามีพื้นฐานที่จะสามารถ ปรับปรุงได้

Ms. Christine Uriarte, Counsellor, and Mr. Chiawen Kiew, Legal Expert, OECD Anti-Corruption Division.

มีนาคม 2557

แนวคิดพื้นฐานเกี่ยวกับสาธารณสมบัติของแผ่นดิน The Concept of “Domain Public of State” อานนท์ มาเม้า*

บทคัดย่อ แนวคิดพื้นฐานเกี่ยวกับสาธารณสมบัติของแผ่นดินเป็นแนวคิดซึ่งมีสาระส�ำคัญเกี่ยวข้องกับกฎหมาย ว่าด้วยทรัพย์สนิ และกฎหมายมหาชน องค์ความรูแ้ ละการท�ำความเข้าในเรือ่ งนีจ้ งึ ต้องอาศัยแนวคิดทัง้ กฎหมายแพ่ง และกฎหมายมหาชนประกอบกัน สาธารณสมบัติของแผ่นดินในระบบกฎหมายไทยเป็นทรัพย์สินของแผ่นดิน ประเภทหนึง่ บทความนีจ้ ะอธิบายแนวคิด 5 ประการเกีย่ วกับสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน ได้แก่ ความหมายของ สาธารณสมบัติของแผ่นดิน ตัวอย่างสาธารณสมบัติของแผ่นดิน การอุทิศให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน ผลของการเป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน และความสัมพันธ์ของบุคคลในสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน ความเข้าใจ ต่อแนวคิดพืน้ ฐานดังกล่าวข้างต้นจะเป็นประโยชน์ตอ่ การใช้และการตีความหลักกฎหมายเกีย่ วกับสาธารณสมบัติ ของแผ่นดินในระบบกฎหมายไทย

Abstract The concept of “domaine public of State” or the public domain of state is essential idea concerning law of property and public law. Therefore, knowledge and understanding have to apply concepts of private law and public law. “domaine public of State” in Thai legal system is a type of State property. This article will explain 5 notions of “domaine public of State” such as definition of “domaine public of State”, examples of “domaine public of State”, Dedication to be “domaine public of State”, results of “domaine public of State” being and relationship between people in “domaine public of State”. Understandings of such notions will be useful for applying and interpretation of the principle of “domaine public of State” in Thai legal system.

น.บ. (เกียรตินิยมอันดับ 2) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, น.ม.มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, อาจารย์ประจ�ำภาควิชากฎหมายมหาชนและภาควิชา กฎหมายแพ่ง คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ *

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

1. บทน�ำ แนวคิดเกี่ยวกับ “สาธารณสมบัติของแผ่นดิน” (domaine public of state1, the public domain of state) มีสาระเกี่ยวข้องกับกฎหมายว่าด้วยทรัพย์สินและกฎหมายมหาชน เนื่องจากสาธารณสมบัติของ แผ่นดินเป็นทรัพย์สิน (property, Eigenschaft) ซึ่งเป็นวัตถุแห่งสิทธิอันส�ำคัญของกฎหมายว่าด้วยทรัพย์สิน (property law, Sachenrech) ในขณะเดียวกัน สาธารณสมบัติของแผ่นดินก็เป็นสิ่งที่เกี่ยวข้องกับประโยชน์ สาธารณะ (public interest, öffentliches Interesse) ซึ่งเป็นสาระส�ำคัญของกฎหมายมหาชน (public law, öffentliches Recht) ดังนัน้ องค์ความรูแ้ ละการวินจิ ฉัยข้อกฎหมายเกีย่ วกับสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินจึงอาศัย แนวคิดทั้งกฎหมายแพ่งและกฎหมายมหาชนประกอบกัน การศึกษาลักษณะพืน้ ฐานของสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินย่อมมีความส�ำคัญคือ จะท�ำให้สามารถแยกแยะ ความแตกต่างจากทรัพย์สนิ โดยทัว่ ไปได้ และเมือ่ รูว้ า่ สิง่ ใดหมายถึงสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินแล้ว ย่อมจะน�ำไปสู่ การปรับใช้แนวคิดและหลักกฎหมายประการอื่นๆ ที่เกี่ยวกับสาธารณสมบัติของแผ่นดินต่อไปได้อย่างถูกต้อง ในระบบกฎหมายไทย เรียกทรัพย์สนิ ซึง่ รัฐเป็นเจ้าของหรือผูท้ รงสิทธิวา่ “ทรัพย์สนิ ของแผ่นดิน” (state property, Staatsbesitz) ซึง่ จ�ำแนกเป็น 2 ประเภท ได้แก่ “ทรัพย์สนิ ของแผ่นดินธรรมดา”2 (domaine privé3 of State) กับ “สาธารณสมบัติของแผ่นดิน” (domaine public of State) วัตถุประสงค์ของบทความนี้คือ เพือ่ ทีจ่ ะแสดงให้เห็นถึงแนวคิดพืน้ ฐานทางกฎหมายของสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินในระบบกฎหมายไทย จึงเลือก ที่จะอธิบายถึงสาธารณสมบัติของแผ่นดินเป็นส�ำคัญ และเว้นที่จะอธิบายถึงทรัพย์สินของแผ่นดินธรรมดา

2. ความหมายของสาธารณสมบัติของแผ่นดิน ก่อนการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 4 ระบบกฎหมายไทยไม่ปรากฏว่ามีการ ใช้คำ� ว่า “สาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน”4 ค�ำว่า “สาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน” ได้ปรากฏขึน้ เป็นครัง้ แรกในประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 4 โดยมีนยิ ามอยูใ่ นประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 13045 ซึง่ บัญญัตวิ า่ “สาธารณสมบัติของแผ่นดินนั้น รวมทรัพย์สินทุกชนิดของแผ่นดิน ซึ่งใช้เพื่อสาธารณประโยชน์ หรือสงวนไว้ เพื่อประโยชน์ร่วมกัน เช่น ข้อสังเกตเกี่ยวกับการใช้ค�ำศัพท์ภาษาต่างประเทศส�ำหรับค�ำว่า “สาธารณสมบัติของแผ่นดิน” คือ ต้นร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 4 ใช้ค�ำว่า “domaine public of State” โดยตัวร่างแสดงให้เห็นได้ว่า เป็นการใช้ภาษาอังกฤษผสมกับภาษาฝรั่งเศส ทั้งนี้ มีการขีดเส้นไข่ปลา ใต้ค�ำว่า domaine public ซึ่งเป็นภาษาฝรั่งเศส เพื่อให้เห็นความแตกต่างทางภาษาในร่างฉบับภาษาอังกฤษดังกล่าว [ดู ค�ำแปลมาตรา 1304 ในร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 4 (Translation of the Civil and Commercial Code Book IV) หอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ม. – ร.7 ย.5.1/7. เอกสารกรมราชเลขาธิการ รัชกาลที่ 7 กระทรวงยุตธิ รรม เรือ่ ง กฎหมาย (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์) (พ.ศ. 2467-2474.)] 2 ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 163/2509 เรื่อง การขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างซึ่งเป็นราชพัสดุ เป็นความเห็นที่กล่าวถึงค�ำว่า “ทรัพย์สินของแผ่นดินธรรมดา” และดู ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7742/2548 3 เสนีย์ ปราโมช, อธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กฎหมายลักษณะทรัพย์, (กรุงเทพมหานคร : เนติบณ ั ฑิตยสภา, 2551), หน้า 104. 4 ธีรธร แช่มสนิท, “สาธารณสมบัติของแผ่นดิน,” วารสารอัยการ, ปีที่ 15 ฉบับที่ 167 (มกราคม 2535), หน้า 129. 5 การอ้างมาตราต่อไปในบทความนี้ ให้หมายถึงมาตราในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ การกล่าวถึงมาตราในกฎหมายอื่น จะกล่าวถึงชื่อ กฎหมายนั้นไว้ด้วย 1

มีนาคม 2557

แนวคิดพื้นฐานเกี่ยวกับสาธารณสมบัติของแผ่นดิน

(1) ทีด่ นิ รกร้างว่างเปล่า และทีด่ นิ ซึง่ มีผเู้ วนคืนหรือทอดทิง้ หรือกลับมา เป็นของแผ่นดินโดยประการอืน่ ตามกฎหมายที่ดิน (2) ทรัพย์สินส�ำหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน เป็นต้นว่า ที่ชายตลิ่ง ทางน�้ำ ทางหลวง ทะเลสาบ (3) ทรัพย์สินใช้เพื่อประโยชน์ของแผ่นดินโดยเฉพาะ เป็นต้นว่า ป้อม และโรงทหาร ส�ำนักราชการ บ้านเมือง เรือรบ อาวุธยุทธภัณฑ์”6 จากบทบัญญัติมาตรา 1304 แสดงให้เห็นว่า ทรัพย์สินที่เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินมีองค์ประกอบ 2 ประการ ได้แก่ ต้องมีสถานะเป็น “ทรัพย์สินของแผ่นดิน” และ ต้อง “ใช้เพื่อสาธารณประโยชน์หรือสงวนไว้ เพื่อประโยชน์ร่วมกัน” ทั้งสองประการเป็นองค์ประกอบที่ต้องมีพร้อมกันส�ำหรับการที่ทรัพย์สินใดจะถือว่าเป็น สาธารณสมบัติของแผ่นดิน7 โดยอธิบายองค์ประกอบแต่ละประการ ดังนี้ 2.1 การต้องมีสถานะเป็น “ทรัพย์สินของแผ่นดิน” กรณีนเี้ ป็นองค์ประกอบทีพ่ จิ ารณาตัวผูม้ สี ทิ ธิในทรัพย์สนิ ว่า รัฐหรือแผ่นดินเป็นเจ้าของทรัพย์สนิ นัน้ หรือไม่ เพราะองค์ประกอบประการแรกที่จะถือว่าทรัพย์สินใดเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินได้ ทรัพย์สินนั้น จะต้องเป็น “ทรัพย์สินของแผ่นดิน” (State Property) ค�ำว่า “ทรัพย์สนิ ของแผ่นดิน” ทีป่ รากฏในระบบกฎหมายไทย หมายถึง ทรัพย์สนิ ซึง่ มีรฐั เป็นเจ้าของ ไม่ว่าจะเป็นอสังหาริมทรัพย์หรือสังหาริมทรัพย์8 และรัฐในที่นี้ หมายถึง ประเทศไทย เพราะฉะนั้น ทรัพย์สิน ของแผ่นดินจึงหมายถึงทรัพย์สินของประเทศไทยเท่านั้น ไม่หมายถึง ทรัพย์สินของรัฐต่างประเทศ การใช้และ ตีความบทบัญญัตทิ งั้ หลายในระบบกฎหมายไทยทีก่ ล่าวถึง “ทรัพย์สนิ ของแผ่นดิน” ไม่วา่ จะเป็นเรือ่ งนิยามและ ผลทางกฎหมาย ฯลฯ จึงจ�ำกัดเฉพาะทรัพย์สินของประเทศไทยเท่านั้น ความคุ้มกันเป็นพิเศษส�ำหรับทรัพย์สิน ของรัฐต่างประเทศไม่ถอื ว่าเป็นการได้รบั ผลพิเศษในฐานะ “ทรัพย์สนิ ของแผ่นดิน” ในระบบกฎหมายไทย แต่เป็น เรือ่ งการได้รบั ผลพิเศษเพราะเหตุทรี่ ะบบกฎหมายไทยบัญญัตใิ ห้ความคุม้ กันส�ำหรับทรัพย์สนิ ของรัฐต่างประเทศ เพื่อให้เป็นไปตามนิตินโยบายของประเทศไทย เพื่อให้เป็นไปตามกฎหมายระหว่างประเทศหรือเพื่อประโยชน์ ร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 4 (Translation of the Civil and Commercial Code Book IV) พิมพ์ว่า “1304. - The domaine public of State includes every kind of State property which is in use for the public interest or reserved for the common benefit, such as : (1) waste land and land surrendered, abandoned or otherwise reverted to the State according to the land law; (2) property for the common use of the people e.g. foreshores, waterways, highways, lakes; (3) property for the special use of the State e.g. a fortress or other military building, public offices, warships, arms and ammunition.” [หอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ม. – ร.7 ย.5.1/7. เอกสารกรมราชเลขาธิการ รัชกาลที่ 7 กระทรวงยุติธรรม เรื่อง กฎหมาย (ประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์) (พ.ศ. 2467-2474.)] 7 วิริยะ นามศิริพงศ์พันธุ์, ค�ำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยทรัพย์สิน บรรพ 4, พิมพ์ครั้งที่ 5 (กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์ เดือนตุลา, 2555), หน้า 51. 8 ประมูล สุวรรณศร, ค�ำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ว่าด้วย ทรัพย์, แก้ไขเพิม่ เติมโดย พัฒฑ์ เนียมกุญชร บุญทรง พฤกษาพงษ์ (กรุงเทพมหานคร: นิติบรรณการ, 2550), หน้า 35. 6

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ9 ดังนัน้ ทรัพย์สนิ ของเอกชน ทีแ่ ม้จะ “ใช้เพือ่ สาธารณประโยชน์หรือสงวนไว้เพือ่ ประโยชน์รว่ มกัน” อันมีลกั ษณะเป็นการใช้เพือ่ ประโยชน์สาธารณะก็ตาม ก็เป็นเพียงทรัพย์สนิ ของเอกชนทีไ่ ด้ใช้เพือ่ ประโยชน์สาธารณะ ไม่นบั ว่าเป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน ตัวอย่างเช่น ทีด่ นิ ของเอกชนซึง่ หน่วยงานของรัฐเช่าไว้เพือ่ จัดท�ำบริการ สาธารณะ, ถนนของเอกชนที่เจ้าของยอมให้ประชาชนได้ใช้ประโยชน์แต่ยังคงสงวนสิทธิความเป็นเจ้าของไว้อยู่ คลองที่ขุดขึ้นในที่ดินของเอกชน โดยเจ้าของที่ดินนั้นไม่ได้อุทิศให้เป็นทางสาธารณะ เพราะฉะนั้น การที่มีผู้คน ใช้เรือเข้าออกในคลองสายใดสายหนึ่งเป็นเวลานาน ก็หาท�ำให้คลองสายนี้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินไม่10 ทางในที่ดินเอกชนที่ประชาชนใช้เป็นทางผ่านเข้าออกเป็นเวลานาน โดยใช้แบบถือวิสาสะ ย่อมไม่ถือว่าทางนั้น เป็นทางสาธารณะ11 ทีด่ นิ ริมน�ำ้ ของเอกชน ซึง่ ต่อมาริมทีด่ นิ นัน้ ถูกน�ำ้ กัดเซาะจนมีลกั ษณะเป็นชายตลิง่ เมือ่ เอกชน ยังเป็นเจ้าของอยู่ โดยไม่ได้แสดงให้เห็นว่าได้อุทิศเป็นประโยชน์สาธารณะ จึงไม่ถือว่าเป็นที่ชายตลิ่งซึ่งเป็น สาธารณสมบัติของแผ่นดิน แต่ยังถือว่าเป็นที่ดินของเอกชน12 ฯลฯ 2.2 การต้อง “ใช้เพื่อสาธารณประโยชน์หรือสงวนไว้เพื่อประโยชน์ร่วมกัน” องค์ประกอบทีส่ องนีเ้ ป็นองค์ประกอบว่าด้วยความมุง่ หมายของทรัพย์สนิ ทีจ่ ะถือเป็นสาธารณสมบัติ ของแผ่นดิน ความมุ่งหมายนี้สะท้อนให้เห็นว่า สาธารณสมบัติของแผ่นดินมีไว้เพื่อประโยชน์สาธารณะ (public interest) โดยตรง จึงเป็นข้อต่างอย่างส�ำคัญเมื่อเทียบกับทรัพย์สินของแผ่นดินธรรมดา กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ องค์ประกอบประการนี้เป็นข้อชี้ขาดความแตกต่างระหว่างสาธารณสมบัติของแผ่นดินกับทรัพย์สินของแผ่นดิน ธรรมดา กรณีตวั อย่างทีน่ า่ สนใจเกีย่ วกับการพิจารณาองค์ประกอบว่าด้วยความมุง่ หมายของสาธารณสมบัติ ของแผ่นดิน คือ กรณีทรัพย์สินของรัฐชนิดใดชนิดหนึ่ง อาจจะเป็นทรัพย์สินของแผ่นดินธรรมดาก็ได้ หรือเป็น สาธารณสมบัติของแผ่นดินก็ได้ ขึ้นอยู่กับการพิจารณาองค์ประกอบว่า “ใช้เพื่อสาธารณประโยชน์หรือสงวนไว้ เพือ่ ประโยชน์รว่ มกัน” (use for the public interest or reserved for the common benefit) หรือไม่ เช่น ทีร่ าชพัสดุ ซึง่ อาจมีกรณีทรี่ าชพัสดุทเี่ ป็นทรัพย์สนิ ของแผ่นดินธรรมดา13 หรือกรณีทรี่ าชพัสดุทเี่ ป็นสาธารณสมบัติ ของแผ่นดินก็ได้14 การคุ้มครองทรัพย์สินของรัฐต่างประเทศโดยระบบกฎหมายไทย ขึ้นอยู่กับความผูกพันต่อกฎหมายระหว่าประเทศของประเทศไทย และนิติ นโยบายของระบบกฎหมายไทยที่จะก�ำหนดเอกสิทธิ์หรือความคุ้มกันแก่ทรัพย์สินของรัฐต่างประเทศ ตัวอย่างกฎหมายที่มีบทบัญญัติเกี่ยวกับการคุ้มครอง ทรัพย์สนิ ของรัฐต่างประเทศ เช่น พระราชบัญญัตวิ า่ ด้วยเอกสิทธิแ์ ละความคุม้ กันทางทูต พ.ศ. 2527, พระราชบัญญัตวิ า่ ด้วยเอกสิทธิแ์ ละความคุม้ กันทางกงสุล พ.ศ. 2541 โปรดดู แนวคิดเกี่ยวกับการใช้อ�ำนาจยึดทรัพย์ของรัฐต่างประเทศ ใน กิตติศักดิ์ ปรกติ. เขตอ�ำนาจศาลเยอรมันในการยึดทรัพย์ของรัฐต่าง ประเทศ (ตอน 1). สืบค้นเมื่อ 3 กุมภาพันธ์ 2557, จาก https://www.facebook.com/kittisak.prokati?fref=ts 10 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1186/2500 11 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 363/2542 12 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3093/2523, 2744/2541, 2744/2546 13 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7742/2548 14 ดูการให้เหตุผลไว้น่าสนใจ ใน ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 230/2512 เรื่อง การตีความในมาตรา 1304 แห่งประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (กรณีทดี่ นิ ราชพัสดุ จังหวัดอุดรธานี) “...ทีด่ นิ ราชพัสดุนนั้ คณะกรรมการกฤษฎีกา (กรรมการร่างกฎหมายหมาย กองที่ 6) ไดเคย ให้ความเห็นไวว่าเป็นทรัพย์สินของแผ่นดินอย่างหนึ่ง (บันทึกเรื่องการขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างราชพัสดุส่งพร้อมหนังสือส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ที่ สร.0802/5127 ลงวันที่ 17 สิงหาคม 2509) แต่จะเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินหรือไมนั้นก็สุดแต่ว่าที่ดินราชพัสดุนั้น ไดใช้เพื่อสาธารณประโยชน หรือสงวนไวเพื่อประโยชนร่วมกันหรือไม่...” 9

มีนาคม 2557

แนวคิดพื้นฐานเกี่ยวกับสาธารณสมบัติของแผ่นดิน

อนึง่ สาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินไม่ตอ้ งมีการขึน้ ทะเบียนเสมอไป เพราะการเป็นสาธารณสมบัตขิ อง แผ่นดินเป็นไปโดยสภาพของการเป็นทรัพย์สินของแผ่นดินและความมุ่งหมายในสภาพของทรัพย์สินนั้นเองที่ใช้ เพื่อสาธารณประโยชนหรือสงวนไวเพื่อประโยชนร่วมกันตามมาตรา 130415

3. ตัวอย่างสาธารณสมบัติของแผ่นดิน ในมาตรา 1304 (1) ถึง (3) เป็นเพียงตัวอย่างของสาธารณสมบัติของแผ่นดิน16 ที่กล่าวเช่นนี้เพราะ บทบัญญัติใช้ค�ำว่า “เช่น” (such as) ก่อนที่จะตามด้วย (1) ถึง (3) เพราะฉะนั้น สาธารณสมบัติของแผ่นดิน สามารถมีได้นอกเหนือที่ระบุไว้ใน (1) ถึง (3) ดังกล่าว มาตรา 1304 ได้ยกตัวอย่างสาธารณสมบัติของแผ่นดินไว้ ดังนี้ “...เช่น (1) ที่ดินรกร้างว่างเปล่า และที่ดินซึ่งมีผู้เวนคืนหรือทอดทิ้งหรือกลับมา เป็นของแผ่นดินโดย ประการอื่น ตามกฎหมายที่ดิน (2) ทรัพย์สินส�ำหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน เป็นต้นว่า ที่ชายตลิ่ง ทางน�้ำ ทางหลวง ทะเลสาบ (3) ทรัพย์สินใช้เพื่อประโยชน์ของแผ่นดินโดยเฉพาะ เป็นต้นว่า ป้อม และโรงทหาร ส�ำนัก ราชการบ้านเมือง เรือรบ อาวุธยุทธภัณฑ์” ตัวอย่างอืน่ ทีอ่ ยูน่ อกเหนือมาตรา 1304 (1) ถึง (3) ทีเ่ คยเกิดเป็นคดีความ อาทิ ทีท่ ำ� เลเลีย้ งสัตว์17 ป่าช้า18

4. การอุทิศให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน การอุทิศทรัพย์สินของเอกชนให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน หมายถึง การที่เอกชนแสดงเจตนา สละสิทธิในทรัพย์สนิ ของตนให้เป็นทรัพย์สนิ ของแผ่นดินประเภทสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน โดยการแสดงเจตนา อุทิศนั้น อาจเกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาโดยชัดแจ้งหรือโดยปริยายก็ได้ ประเด็นปัญหาที่เกิดขึ้นเป็นคดีความจ�ำนวนมากและเป็นประเด็นที่น่าสนใจในวิชากฎหมายลักษณะ ทรัพย์สิน คือ กรณีอุทิศอสังหาริมทรัพย์ของเอกชนให้กลายเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน เนื่องจากกรณีนี้ มีประเด็นปัญหาอยู่ 5 ประการ ได้แก่ การท�ำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ประเภทของ เจตนาในการอุทศิ ผูร้ บั โอนการอุทศิ การก�ำหนดเงือ่ นไขในเจตนาของผูอ้ ทุ ศิ และการใช้ประโยชน์จริงตามเจตนา ของผู้อุทิศ

ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 492/2502, 952/2508, 244/2545 และความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 230/2512 เรื่อง การตีความ ในมาตรา 1304 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (กรณีที่ดินราชพัสดุ จังหวัดอุดรธานี) 16 ศรีราชา เจริญพานิช, ค�ำอธิบายกฎหมายว่าด้วยทรัพย์สิน, พิมพ์ครั้งที่ 4 (กรุงเทพมหานคร : วิญญูชน, 2555), หน้า 66. 17 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 665/2496 18 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1345/2519, ค�ำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.380/2552 15

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

4.1 การท�ำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ โดยทั่วไป การได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์โดยการอุทิศถือเป็นการได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์โดยทาง นิตกิ รรม ซึง่ มาตรา 1299 วรรคหนึง่ บัญญัตใิ ห้ตอ้ งท�ำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ อย่างไรก็ดี การอุทิศอสังหาริมทรัพย์ของเอกชนให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน ไม่ตกอยู่ในบังคับของมาตรา 1299 วรรคหนึ่ง เพราะฉะนั้น การที่รัฐหรือแผ่นดินได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์โดยการอุทิศของเอกชนจึงไม่ต้องมีการท�ำ เป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าทีแ่ ต่ประการใด อสังหาริมทรัพย์ของเอกชนจะเป็นสาธารณสมบัติ ของแผ่นดินโดยสมบูรณ์ทันทีเมื่อเอกชนผู้เป็นเจ้าของอสังหาริมทรัพย์แสดงเจตนาอุทิศ19 เมือ่ ไม่มคี วามจ�ำเป็นทีก่ ารแสดงออกซึง่ สาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินต้องท�ำเป็นหนังสือและจดทะเบียน ต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ เพราะการอุทิศอสังหาริมทรัพย์ย่อมตกเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินทันที่แสดงเจตนา ดังนั้น หน่วยงานของรัฐจะบังคับให้ผู้อุทิศไปด�ำเนินการจดทะเบียนอุทิศไม่ได้ เพราะไม่จ�ำเป็นต้องมีการกระท�ำ เช่นนัน้ ส่วนการจดทะเบียนเป็นทางสาธารณะเป็นอ�ำนาจหน้าทีข่ องเจ้าพนักงานทีจ่ ะด�ำเนินการ จึงไม่ใช่เรือ่ งทีจ่ ะ มาบังคับต่อเอกชนได้แต่ประการใด20 4.2 ประเภทของเจตนาในการอุทิศ การแสดงเจตนาในการอุทศิ ให้เป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินเป็นไปตามแนวคิดพืน้ ฐานเรือ่ งประเภท ของการแสดงเจตนา คือ มีได้ทงั้ การแสดงเจตนาอุทศิ “โดยชัดแจ้ง” และการแสดงเจตนาอุทศิ “โดยปริยาย”21 การแสดงเจตนาอุทิศโดยชัดแจ้ง หมายความว่า การที่เอกชนได้แสดงออกอย่างชัดแจ้งในการอุทิศ ทรัพย์สินของตนให้เป็นทรัพย์สินของแผ่นดินประเภทสาธารณสมบัติของแผ่นดิน ตัวอย่างเช่น การแสดงเจตนา อุทิศต่อเจ้าหน้าที่ของรัฐโดยตรง การปิดประกาศต่อสาธารณะว่าอุทิศ ฯลฯ การแสดงเจตนาอุทศิ โดยปริยาย หมายความว่า การทีเ่ อกชนแสดงออกโดยแม้ไม่ชดั แจ้งว่าตนอุทศิ ทรัพย์สินให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินก็ตาม แต่การแสดงออกของบุคคลนั้นมีลักษณะที่ท�ำให้บุคคลทั่วไป รับรูไ้ ด้วา่ บุคคลนัน้ ได้อทุ ศิ ทรัพย์สนิ ของตนให้เป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินแล้ว ทัง้ นี้ การแสดงออกโดยปริยาย อาจพิสูจน์จากพฤติการณ์ครั้งก่อนๆ ของบุคคลนั้น ตัวอย่างเช่น พฤติการณ์ยอมให้ประชาชนใช้สอยโดยไม่เข้า หวงห้าม22 การที่บุคคลแสดงเจตนาอุทิศต้องมีลักษณะเพื่อเป็นประโยชน์แก่ประชาชนหรือบุคคลโดยทั่วไป และประชาชนหรือบุคคลทั่วไปทีไ่ ม่ได้มีความสัมพันธ์โดยส่วนตัวกับบุคคลนั้นสามารถใช้ประโยชน์ได้อย่างเสรี โดยไม่มีการทักท้วงหรือหวงกันซึ่งเท่ากับว่ายังมีการแสดงความเป็นเจ้าของ เพราะฉะนั้น การที่มีเพื่อนบ้าน ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9/2538, 5544/2540, 4377/2549, 7461/2553 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5727/2537, ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1272/2539 21 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 183/2494 กล่าวถึงการแสดงเจตนาทั้งสองลักษณะไว้ ความดังนี้ “ทางเดินอยูใ่ นหน้าโฉนดซึง่ เป็นกรรมสิทธิข์ องเอกชนจะกลับกลายเป็นทางหลวง หรือทางสาธารณะ ต้องมีการอุทศิ โดยตรงหรือโดย ปริยายอย่างใดอย่างหนึ่ง เพียงแต่ได้ความว่ามีคนเดินผ่านไปมาหลายสิบปีแล้วเท่านั้น หาท�ำให้ทางนั้นเป็นทางหลวง หรือทางสาธารณะเสมอไปไม่” 22 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2526/2540, 2775/2541, 6067/2552 19 20

มีนาคม 2557

แนวคิดพื้นฐานเกี่ยวกับสาธารณสมบัติของแผ่นดิน

ละแวกเดียวกับเจ้าของอสังหาริมทรัพย์หรือมีบคุ คลบางคนเข้าใช้อสังหาริมทรัพย์ในลักษณะการถือวิสาสะส่วนตัว จึงไม่ถือว่า พฤติการณ์ดังกล่าวจะส่งผลให้อสังหาริมทรัพย์นั้นกลายเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินแต่อย่างใด23 4.3 ผู้รับโอนการอุทิศ โดยทั่วไป เอกชนยกทรัพย์สินให้แก่กันจ�ำต้องมีข้อพิจารณาเรื่องผู้ให้กับผู้รับ เพราะสัญญาให้เป็น สัญญาประเภทหนึ่งที่กระบวนการปกติของสัญญาต้องมีการเสนอและการสนองที่ตรงกัน อีกทั้งมาตรา 521 ก็บัญญัติไว้ชัดว่าสัญญาให้จะเกิดขึ้นได้ก็ต่อเมื่อผู้ให้โอนทรัพย์สินของตนให้โดยเสน่หาแก่ผู้รับ และผู้รับยอมรับ เอาทรัพย์สนิ นัน้ 24 เพราะฉะนัน้ โดยสภาพของการให้จงึ ต้องมีผแู้ สดงเจตนารับการให้หรือรับโอนทรัพย์สนิ ทีใ่ ห้นนั้ ซึ่งเท่ากับว่า การให้ตามมาตรา 521 จ�ำต้องมีผู้รับและผู้รับย่อมต้องเป็นบุคคลที่เจาะจงตัวได้โดยสภาพ แต่ส�ำหรับการอุทิศทรัพย์สินของเอกชนให้กลายเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน แม้การอุทิศซึ่งมี ลักษณะเป็นการทีผ่ อู้ ทุ ศิ ยกทรัพย์สนิ ของตนโดยไม่ตอ้ งการประโยชน์ในทรัพย์สนิ เป็นการตอบแทน จะมีลกั ษณะ คล้ายกับการให้โดยเสน่หาที่เอกชนยกทรัพย์สินให้แก่กันก็ตาม แต่ความเป็นพิเศษของการอุทิศทรัพย์สินให้เป็น สาธารณสมบัติของแผ่นดินคือ การอุทิศมีผลสมบูรณ์ได้โดยไม่จ�ำต้องมีบุคคลเข้ารับโอนการอุทิศในนามของรัฐ หรือของแผ่นดินแต่ประการใด25 ซึ่งกล่าวได้ว่า การอุทิศให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินอาจมีบุคคลผู้รับโอน ในนามของรัฐ เช่น เจ้าหน้าทีข่ องรัฐ หรือหน่วยงานของรัฐ หรืออาจไม่มกี ไ็ ด้ การแสดงเจตนาอุทศิ ให้เป็นสาธารณ สมบัติของแผ่นดินในบางกรณีจึงอาจเกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาของผู้อุทิศโดยฝ่ายเดียว 4.4 การก�ำหนดเงื่อนไขในเจตนาของผู้อุทิศ กรณีที่ผู้อุทิศก�ำหนดเงื่อนไขในเจตนาว่า หากหน่วยงานของรัฐผู้รับมอบการอุทิศ ไม่ได้ด�ำเนินการ ให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์ที่ผู้อุทิศตั้งใจ หรือมีเหตุการณ์อย่างหนึ่งอย่างใดเกิดขึ้นในอนาคต ให้สาธารณสมบัติ ของแผ่นดินที่ได้อุทิศไปนั้น กลับมาเป็นทรัพย์สินของเอกชน เช่น อุทิศให้ที่ดินเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน ของกระทรวงเพือ่ ให้กระทรวงใช้สร้างอาคารทีท่ ำ� การ โดยผูอ้ ทุ ศิ ก�ำหนดว่าหากกระทรวงไม่ดำ� เนินการภายใน 1 ปี นับแต่วนั อุทศิ ให้ทดี่ นิ นัน้ กลับมาเป็นของผูอ้ ทุ ศิ อุทศิ ทางเดินให้เทศบาลเป็นถนนสาธารณะ โดยผูอ้ ทุ ศิ ก�ำหนดว่า หากเทศบาลด�ำเนินการสร้างถนนสาธารณะเส้นใหม่ในบริเวณรัศมีหนึ่งกิโลเมตร ให้ทางเดินนั้นกลับมาเป็นของ ผูอ้ ทุ ศิ หรือของทายาทผูอ้ ทุ ศิ ในกรณีตนถึงแก่ความตาย ฯลฯ กรณีเช่นว่านีไ้ ม่มผี ลท�ำให้ทรัพย์สนิ ของเอกชนทีต่ กเป็น สาธารณสมบัติของแผ่นดินแล้ว กลับกลายเป็นทรัพย์สินของเอกชนด้วยผลแห่งเจตนาก�ำหนดเงื่อนไขดังกล่าว26 เนือ่ งจากทรัพย์สนิ ทีอ่ ทุ ศิ ย่อมเป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินทันที การโอนสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินไม่อาจเกิดผล โดยการเจตนาก�ำหนดเงือ่ นไขเช่นว่านัน้ เพราะการโอนสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินให้ตกเป็นของบุคคลหนึง่ บุคคลใด ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1286/2552 มาตรา 521 “อันว่าให้นั้น คือสัญญาซึ่งบุคคลคนหนึ่งเรียกว่า ผู้ให้ โอนทรัพย์สินของตนให้โดยเสน่หาแก่บุคคลอีกคนหนึ่งเรียกว่า ผู้รับ และ ผู้รับยอมรับเอาทรัพย์สินนั้น” 25 มานิตย์ จุมปา, ค�ำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์วา่ ด้วยทรัพย์สนิ , พิมพ์ครัง้ ที่ 8 (กรุงเทพมหานคร : ส�ำนักพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย, 2556), หน้า 54-57. ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1287/2516, 874/2523, 4377/2549 26 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5112/2538 23 24

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ไม่อาจอาศัยเจตนาเป็นตัวก�ำหนด หากแต่จะกระท�ำได้กต็ อ่ เมือ่ โอนโดยบทกฎหมายเฉพาะหรือพระราชกฤษฎีกา ตามมาตรา 130527 กล่าวโดยสรุป การก�ำหนดเงื่อนไขในเจตนาของผู้อุทิศว่า หากหน่วยงานของรัฐผู้รับมอบการอุทิศ ไม่ได้ด�ำเนินการให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์ที่ผู้อุทิศตั้งใจ หรือมีเหตุการณ์อย่างหนึ่งอย่างใดเกิดขึ้นในอนาคต ให้สาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินทีไ่ ด้อทุ ศิ ไปนัน้ กลับมาเป็นทรัพย์สนิ ของเอกชน ย่อมไม่มผี ลต่อสาธารณสมบัตขิ อง แผ่นดิน เพราะเป็นไปตามผลของมาตรา 1305 อนึง่ มีคำ� พิพากษาศาลฎีกาทีน่ า่ สนใจ นัน่ คือค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2195/2522 ซึง่ ตัดสินว่า “ยก ที่ดิน ตลาดสดและผลไม้ มีโฉนดให้สุขาภิบาลเพื่อหาประโยชน์มาปรับปรุงท้องที่ เป็นการให้แก่สุขาภิบาลโดย เฉพาะ มิใช่ให้ใช้เป็นสาธารณประโยชน์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1304 เมือ่ ไม่ได้จดทะเบียน การให้ตามมาตรา 525 ผูใ้ ห้เรียกคืนได้” ค�ำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนีต้ ดั สินว่า การยกอสังหาริมทรัพย์ของเอกชน ให้แก่รัฐในกรณีนี้ อสังหาริมทรัพย์ดังกล่าวเป็นของรัฐในฐานะทรัพย์สินของแผ่นดินธรรมดา เมื่อมีฐานะเป็น ทรัพย์สินของแผ่นดินธรรมดา การอุทิศให้จึงไม่อาจปรับใช้หลักการเดียวกับการอุทิศอสังหาริมทรัพย์ให้เป็น สาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินทีไ่ ม่จำ� ต้องด�ำเนินการทางทะเบียนตามมาตรา 1299 วรรคหนึง่ การไม่ตกอยูใ่ นบังคับ มาตรา 1299 วรรคหนึ่งใช้เฉพาะกรณีอสังหาริมทรัพย์ ดังนั้น การให้อสังหาริมทรัพย์ในลักษณะการให้เป็น ทรัพย์สินของแผ่นดินธรรมดาจึงเป็นกรณีที่รัฐจะได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์โดยทางนิติกรรม ซึ่งไม่บริบูรณ์ถ้าไม่ได้ มีการท�ำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าทีต่ ามมาตรา 1299 วรรคหนึง่ นอกเหนือการอยูใ่ นบังคับ ของมาตรา 1299 วรรคหนึ่งแล้ว เรื่องในทางหนี้ก็ยังมีผลเช่นกัน กล่าวคือ การให้อสังหาริมทรัพย์ทรัพย์สินแก่ รัฐในลักษณะให้เป็นทรัพย์สินของแผ่นดินธรรมดา ย่อมเสมือนกรณีการให้อสังหาริมทรัพย์ในสภาพการณ์ทั่วไป ที่การให้จะสมบูรณ์ก็ต่อเมื่อท�ำเป็นท�ำหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ตามาตรา 52528 4.5 การใช้ประโยชน์จริงตามเจตนาของผู้อุทิศ กรณีที่ผู้อุทิศแสดงเจตนาอุทิศโดยแสดงให้เห็นว่า ผู้อุทิศประสงค์ให้หน่วยงานของรัฐที่ตนได้อุทิศ ทรัพย์สินให้นั้น ไปด�ำเนินการใช้ประโยชน์ตามเจตนาของผู้อุทิศ แต่หน่วยงานของรัฐไม่น�ำไปใช้ประโยชน์ตาม เจตนานัน้ โดยมีขอ้ เท็จจริงว่าหน่วยงานของรัฐปล่อยปละละเลย ไม่นำ� ไปใช้ประโยชน์ใดๆ ทัง้ สิน้ หรือหน่วยงาน ของรัฐน�ำไปใช้ประโยชน์อย่างอืน่ นอกเหนือเจตนาของผูอ้ ทุ ศิ เช่น อุทศิ ให้ทดี่ นิ ให้เป็นถนนสาธารณะ แต่หน่วยงาน ของรัฐไม่ดูแลรักษา ปล่อยให้เป็นถนนร้าง มีวัชพืชปกคลุม จนไม่สามารถสัญจรได้, หรืออุทิศที่ดินให้หน่วยงาน ของรัฐสร้างอาคารทีท่ ำ� การเป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน แต่หน่วยงานของรัฐน�ำทีด่ นิ ดังกล่าวไปสร้างเป็นตลาด ฯลฯ กรณีเช่นว่านี้ไม่มีผลท�ำให้ทรัพย์สินของเอกชนที่ตกเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินแล้ว กลับกลายเป็น ทรัพย์สนิ ของเอกชน เนือ่ งจากทรัพย์สนิ ทีอ่ ทุ ศิ ย่อมเป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินทันที และสาธารณสมบัตขิ อง แผ่นดินแม้ยงั ไม่ใช้เพือ่ สาธารณประโยชน์ในทางข้อเท็จจริง แต่กถ็ อื ว่าโดยสภาพยังสงวนไว้เพือ่ ประโยชน์รว่ มกัน จึงคงไว้ซึ่งการเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินตามมาตรา 130429 มาตรา 1305 “ทรัพย์สนิ ซึง่ เป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินนัน้ จะโอนแก่กนั มิได้เว้นแต่อาศัยอ�ำนาจแห่งบทกฎหมายเฉพาะหรือพระราชกฤษฎีกา” มาตรา 525 “การให้ทรัพย์สนิ ซึง่ ถ้าจะซือ้ ขายกันจะต้องท�ำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าทีน่ นั้ ท่านว่าย่อมสมบูรณ์ตอ่ เมือ่ ได้ ท�ำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ในกรณีเช่นนี้ การให้ย่อมเป็นอันสมบูรณ์โดยมิพักต้องส่งมอบ” 29 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3808/2535, 5112/2538, 2004/2544, 8014/2551 27 28

มีนาคม 2557

แนวคิดพื้นฐานเกี่ยวกับสาธารณสมบัติของแผ่นดิน

5. ผลของการเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน การเป็นทรัพย์สนิ ของแผ่นดินย่อมได้รบั ผลทางกฎหมายทีม่ คี วามพิเศษแตกต่างจากทรัพย์สนิ ของเอกชน โดยจะแยกพิจารณาผลเป็นกรณีผลของการเป็นทรัพย์สินของแผ่นดินทุกประเภท กับกรณีผลเฉพาะการเป็น สาธารณสมบัติของแผ่นดิน 5.1 ผลของการที่สาธารณสมบัติของแผ่นดินเป็นทรัพย์สินของแผ่นดิน ทรัพย์สินของแผ่นดินทุกประเภท ทั้งทรัพย์สินของแผ่นดินธรรมดาและสาธารณสมบัติของแผ่นดิน ย่อมได้รับผลทางกฎหมายตามมาตรา 1307 คือ “ห้ามยึดทรัพย์สินของแผ่นดิน”30 มาตรา 1307 บัญญัติว่า “ท่านห้ามมิให้ยึดทรัพย์สินของแผ่นดินไม่ว่าทรัพย์สินนั้นจะเป็นสาธารณ สมบัติของแผ่นดินหรือไม่”31 ค�ำว่า “ยึด” (seize) ตามมาตรา 1307 หมายถึง การใช้อำ� นาจเข้ายึดทรัพย์สนิ ของแผ่นดิน ซึง่ ย่อม เป็นเหตุให้รฐั ไม่สามารถใช้ประโยชน์หรือแสดงออกซึง่ ความเป็นเจ้าของทรัพย์สนิ ของแผ่นดินได้อย่างปกติ ดังนัน้ การยึดจึงเป็นได้ทั้งการยึดเพื่อบังคับคดีกับทรัพย์สินของแผ่นดินโดยอ้างอ�ำนาจจากกระบวนการยุติธรรม ไม่ว่า จะเป็น กระบวนการยุติธรรมทางแพ่งหรือทางอาญา และการยึดเพื่อเข้าจ�ำกัดการเข้าใช้ประโยชน์ทรัพย์สินของ แผ่นดินโดยอ้างอ�ำนาจจากกฎหมายปกครอง เมื่อกล่าวถึงการยึดทรัพย์สิน จะสื่อถึงการใช้อ�ำนาจรัฐกระท�ำต่อทรัพย์สิน และเป็นการกระท�ำต่อ ทรัพย์สินของผู้อื่นที่ไม่ใช่รัฐ ผลของการยึดทรัพย์สินใดย่อมท�ำให้ทรัพย์สินนั้นตกเป็นของรัฐหรือถูกจ�ำกัดการใช้ ประโยชน์ในทรัพย์สนิ นัน้ หากรัฐถูกยึดทรัพย์สนิ ของแผ่นดินซึง่ เป็นของรัฐ ก็ยอ่ มท�ำให้ทรัพย์สนิ นัน้ ทีเ่ ป็นของรัฐ อยู่แล้วถูกสั่งให้เป็นของรัฐอีกครั้ง หรือถูกจ�ำกัดการใช้ประโยชน์ในทรัพย์สินของรัฐ ซึ่งการกระท�ำดังกล่าว ย่อมไม่เกิดประโยชน์อันใดกับตัวรัฐเอง เพราะฉะนั้น มาตรา 1307 จึงก�ำหนดว่า ไม่ให้ยึดทรัพย์สินของแผ่นดิน ไม่ว่าจะเป็นทรัพย์สินของแผ่นดินธรรมดาหรือสาธารณสมบัติของแผ่นดิน แม้ในกรณีที่เอกชนเป็นเจ้าหนี้ของเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือหน่วยงานของรัฐ สิทธิเรียกร้องในมูลหนี้ ย่อมส่งผลให้เจ้าหน้าที่ของรัฐหรือหน่วยงานของรัฐซึ่งเป็นลูกหนี้ต้องด�ำเนินการช�ำระหนี้ อย่างไรก็ตาม ในกรณี ที่เจ้าหน้าที่ของรัฐหรือหน่วยงานของรัฐไม่ช�ำระหนี้ให้ถูกต้องตามกฎหมาย เอกชนผู้เป็นเจ้าหนี้ได้แต่ฟ้องร้องให้ เจ้าหน้าทีข่ องรัฐหรือหน่วยงานของรัฐรับผิดในหนี้ แต่ไม่อาจด�ำเนินการยึดทรัพย์สนิ ของแผ่นดินเพือ่ บังคับคดีได้ แต่ประการใด โดยนัยนีจ้ งึ เท่ากับว่า มาตรา 1304 ไม่ตอ้ งการให้ทรัพย์สนิ ของแผ่นดินต้องถูกกระทบ ในขณะเดียวกัน รัฐอยู่ในฐานะที่ต้องให้ความมั่นใจในอันที่จะปฏิบัติการช�ำระหนี้ให้ถูกต้องแก่ประชาชนผู้เป็นเจ้าหนี้เสมอ ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1340/2546, 3320/2550 ร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 4 (Translation of the Civil and Commercial Code Book IV) พิมพ์วา่ “1307 – No seizure of State property can be effected, whether such property forms part of its domaine public or not.” [หอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ม. – ร.7 ย.5.1/7. เอกสารกรมราชเลขาธิการ รัชกาลที่ 7 กระทรวงยุติธรรม เรื่อง กฎหมาย (ประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์) (พ.ศ. 2467-2474.)] 30 31

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

5.2 ผลเฉพาะการเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน สาธารณสมบัติของแผ่นดินเป็นทรัพย์สินของแผ่นดินย่อมได้รับผลทางกฎหมายตามมาตรา 1307 อยูแ่ ล้ว แต่สำ� หรับผลเฉพาะการเป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินนัน้ เป็นผลทีม่ ตี อ่ สาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินเท่านัน้ ไม่มีต่อทรัพย์สินแผ่นดินธรรมดา ผลเฉพาะการเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินมี 2 ประการ ได้แก่ การห้ามโอน สาธารณสมบัติของแผ่นดิน และการห้ามยกอายุความขึ้นต่อสู่สาธารณสมบัติของแผ่นดิน 5.2.1 การห้ามโอนสาธารณสมบัติของแผ่นดิน หลักการนี้อยู่ในมาตรา 1305 ที่บัญญัติว่า “ทรัพย์สินซึ่งเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน จะโอนแก่กันมิได้ เว้นแต่อาศัยอ�ำนาจแห่งบทกฎหมายเฉพาะหรือพระราชกฤษฎีกา”32 มาตรา 1305 วางหลักว่า ห้ามโอนสาธารณสมบัติของแผ่นดิน เพราะฉะนั้น สถานะของ สาธารณสมบัติของแผ่นดินจึงเป็นทรัพย์สินที่ไม่อาจโอนได้ (inalienable) โดยข้อห้ามการโอน นี้ใช้ท้ังกับกรณี หน่วยงานของรัฐโอนสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินแก่กนั และกรณีหน่วยงานของรัฐโอนสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน แก่เอกชน33 อย่างไรก็ดี มาตรา 1305 ให้ขอ้ ยกเว้นว่า การโอนสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินจะท�ำได้กต็ อ่ เมือ่ อาศัยอ�ำนาจแห่งบทกฎหมายเฉพาะหรือพระราชกฤษฎีกา ข้อสังเกต ผู้รับโอนโดยสุจริตจากการซื้อขายจะอ้างความสุจริตตามกฎหมายเพื่อให้ได้มา ซึ่งสาธารณสมบัติของแผ่นดินเป็นของตนไม่ได้ เพราะการโอนที่จะท�ำให้บุคคลได้รับโอนซึ่งสาธารณสมบัติของ แผ่นดินจ�ำต้องอาศัยอ�ำนาจแห่งบทกฎหมายเฉพาะหรือพระราชกฤษฎีกาเท่านั้น เมื่อการโอนจากการซื้อขาย ไม่ได้อาศัยอ�ำนาจแห่งบทกฎหมายหรือพระราชกฤษฎีกา บุคคลย่อมไม่อาจได้สาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินมาเป็น สิทธิของตน ด้วยเหตุนี้ บุคคลจึงไม่อาจอ้างประโยชน์ในมาตรา 133034 เรื่องการเป็นผู้ซื้อทรัพย์สินโดยสุจริต ในท้องตลาด ในการขายทอดตลาดตามค�ำสั่งศาลหรือค�ำสั่งเจ้าพนักงานรักษาทรัพย์ในคดีล้มละลายเพื่ออ้างว่า ตนมิเสียสิทธิไปได้แต่อย่างใด ทัง้ นี้ มาตรา 1330 ใช้บงั คับเฉพาะทรัพย์สนิ ทีไ่ ม่ใช่สาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน35 5.2.2 การห้ามยกอายุความขึ้นต่อสู่สาธารณสมบัติของแผ่นดิน หลักการนี้อยู่ในมาตรา 1306 ที่บัญญัติว่า “ท่านห้ามมิให้ยกอายุความขึ้นเป็นข้อต่อสู้กับ แผ่นดินในเรื่องทรัพย์สินอันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน”36 ร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 4 (Translation of the Civil and Commercial Code Book IV) พิมพ์ว่า “1305 – Any property which forms part of domaine public of State is inalienable except by virtue of a special law or a Royal Decree.” [หอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ม. – ร.7 ย.5.1/7. เอกสารกรมราชเลขาธิการ รัชกาลที่ 7 กระทรวงยุติธรรม เรื่อง กฎหมาย (ประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์) (พ.ศ. 2467-2474.)] 33 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 840/2552 34 มาตรา 1330 “สิทธิของบุคคลผูซ้ อื้ ทรัพย์สนิ โดยสุจริตในการขายทอดตลาดตามค�ำสัง่ ศาล หรือค�ำสัง่ เจ้าพนักงานรักษาทรัพย์ในคดีลม้ ละลายนัน้ ท่านว่ามิเสียไป ถึงแม้ภายหลังจะพิสูจน์ได้ว่าทรัพย์สินนั้นมิใช่ของจ�ำเลย หรือลูกหนี้โดยค�ำพิพากษา หรือผู้ล้มละลาย” 35 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2622/2522 36 ร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 4 (Translation of the Civil and Commercial Code Book IV) พิมพ์วา่ “No prescription can be set up against the State with regard to any property which forms part of its domaine public.” [หอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ม. – ร.7 ย.5.1/7. เอกสารกรมราชเลขาธิการ รัชกาลที่ 7 กระทรวงยุติธรรม เรื่อง กฎหมาย (ประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์) (พ.ศ. 2467-2474.)] 32

มีนาคม 2557

แนวคิดพื้นฐานเกี่ยวกับสาธารณสมบัติของแผ่นดิน

ตามทฤษฎี อายุความ (prescription) ในกฎหมายทรัพย์สนิ มีอยู่ 2 ประเภท ได้แก่ อายุความ ได้สทิ ธิ (acquisitive prescription) กับอายุความเสียสิทธิ (extinctive prescription) อายุความได้สทิ ธิ หมายถึง อายุความในกรณีบุคคลหนึ่งบุคคลใดใช้ทรัพย์สินของผู้อื่นตามเงื่อนไขที่กฎหมายก�ำหนด แล้วเป็นเหตุให้ได้มา ซึ่งทรัพยสิทธิ อายุความได้สิทธิในระบบกฎหมายไทยมี 2 กรณี ได้แก่ การได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์โดยทางอายุความ หรือทีม่ กั เรียกกันว่า “การครอบครองปรปักษ์”37 กับ การได้มาซึง่ ภารจ�ำยอมโดยทางอายุความ38 ส่วนอายุความ เสียสิทธิ หมายถึง อายุความในกรณีทบี่ คุ คลหนึง่ บุคคลใดไม่ใช้ทรัพย์สนิ ของตนเองตามเงือ่ นไขทีก่ ฎหมายก�ำหนด แล้วเป็นเหตุให้สูญเสียทรัพยสิทธิของตน อายุความเสียสิทธิในระบบกฎหมายไทยมี 2 กรณี ได้แก่ การสิ้นภาร จ�ำยอมโดยทางอายุความ39 กับการสิ้นภารติดพันในอสังหาริมทรัพย์โดยทางอายุความ40 สาธารณสมบัติของแผ่นดินได้รับสถานะพิเศษคือ ไม่อาจยกอายุความขึ้นต่อสู้กับแผ่นดิน ในเรือ่ งทรัพย์สนิ อันเป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินได้ ซึง่ อายุความนัน้ เป็นได้ทงั้ กรณีอายุความได้สทิ ธิและอายุความ เสียสิทธิ ข้อห้ามยกอายุความขึน้ ต่อสูส้ าธารณสมบัตขิ องแผ่นดินในกรณีอายุความได้สทิ ธิ หมายความว่า ห้ามมิให้บคุ คลใดก็ตามยกอายุความว่าตนได้ไปซึง่ ทรัพยสิทธิจากการใช้สาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน เพราะฉะนัน้ บุคคลไม่อาจอ้างว่าตนครอบครองปรปักษ์จนได้มาซึง่ กรรมสิทธิจ์ ากสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน41 และบุคคลไม่อาจ อ้างว่าตนได้มาซึ่งภารจ�ำยอมโดยทางอายุความจากสาธารณสมบัติของแผ่นดิน ข้อห้ามยกอายุความขึน้ ต่อสูส้ าธารณสมบัตขิ องแผ่นดินในกรณีอายุความเสียสิทธิ หมายความว่า ห้ามมิให้บุคคลใดก็ตามยกอายุความว่า รัฐได้สูญสิ้นทรัพยสิทธิที่เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน เพราะเหตุที่ รัฐไม่ได้ใช้สาธารณสมบัติของแผ่นดินนั้น เพราะฉะนั้น กรณีที่รัฐมีภารจ�ำยอมที่เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน เหนืออสังหาริมทรัพย์ของเอกชน และรัฐไม่ใช้ภารจ�ำยอมนั้น เอกชนจะอ้างว่าภารจ�ำยอมนั้นของรัฐได้สูญสิ้นไป หาได้ไม่ และเช่นเดียวกันกับกรณีที่รัฐมีภารติดพันในอสังหาริมทรัพย์เหนืออสังหาริมทรัพย์ของเอกชน และรัฐ ไม่ใช้ภารติดพันในอสังหาริมทรัพย์นั้น เอกชนจะอ้างว่าภารติดพันในอสังหาริมทรัพย์นั้นของรัฐได้สูญสิ้นไปมิได้

6. ความสัมพันธ์ของบุคคลในสาธารณสมบัติของแผ่นดิน ความสัมพันธ์ของบุคคลในสาธารณสมบัติของแผ่นดินแบ่งเป็น 2 กรณี ได้แก่ ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐ กับเอกชนในสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน กับความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนในสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน

มาตรา 1382 ทีว่ า่ “บุคคลใดครอบครองทรัพย์สนิ ของผูอ้ นื่ ไว้โดยสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ ถ้าเป็นอสังหาริมทรัพย์ได้ครอบครอง ติดต่อกันเป็นเวลาสิบปี ถ้าเป็นสังหาริมทรัพย์ได้ครอบครองติดต่อกันเป็นเวลาห้าปีไซร้ ท่านว่าบุคคลนั้นได้กรรมสิทธิ์” 38 มาตรา 1401 “ภาระจ�ำยอมอาจได้มาโดยอายุความ ท่านให้น�ำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้สิทธิอันกล่าวไว้ในลักษณะ 3 แห่งบรรพนี้ มาใช้ บังคับโดยอนุโลม” 39 มาตรา 1399 “ภารจ�ำยอมนั้น ถ้ามิได้ใช้สิบปี ท่านว่าย่อมสิ้นไป” 40 กรณีภารติดพันในอสังหาริมทรัพย์ มาตรา 1434 ให้น�ำ มาตรา 1399 มาใช้บังคับโดยอนุโลม 41 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2424/2542, 2004/2544 37

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

6.1 ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับเอกชนในสาธารณสมบัติของแผ่นดิน ในระหว่างรัฐกับเอกชน รัฐย่อมมีอำ� นาจเหนือในสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน เนือ่ งจากสาธารณสมบัติ ของแผ่นดินเป็นทรัพย์สนิ ของรัฐทีม่ วี ตั ถุประสงค์เพือ่ ประโยชน์มหาชนโดยตรง ระบบกฎหมายจึงให้สาธารณสมบัติ ของแผ่นดินได้รับผลทางกฎหมายเป็นพิเศษที่แสดงให้เห็นถึงอ�ำนาจรัฐที่เหนือกว่าเอกชน การปรากฏให้เห็นถึง ผลทางกฎหมายดังกล่าวมีอยูใ่ นมาตรา 1305 ถึง 1307 และมีอยูใ่ นกฎหมายอืน่ ๆ อีกหลายฉบับทีแ่ สดงให้เห็นถึง อ�ำนาจหน้าทีท่ างกฎหมายมหาชน เช่น อ�ำนาจหน้าทีใ่ นการบ�ำรุงรักษาทางน�ำ้ และทางบก42 อ�ำนาจระงับเหตุรำ� คาญ และบ�ำรุงรักษาสถานที43่ อ�ำนาจหน้าทีด่ แู ลรักษาและคุม้ ครองป้องกันทีด่ นิ อันเป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน44 ฯลฯ ด้วยเหตุนี้ เอกชนจึงไม่อาจอ้างต่อรัฐว่าตนมีสิทธิเหนือกว่ารัฐในสาธารณสมบัติของแผ่นดินได้แต่ประการใด เอกชนจึงไม่อาจอ้างสิทธิใดๆ ใช้ยันต่อรัฐได้45 6.2 ความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนในสาธารณสมบัติของแผ่นดิน ในระหว่างเอกชนด้วยกันเอง ถือหลักว่า เอกชนรายใดครอบครองสาธารณสมบัติของแผ่นดินก่อน เอกชนรายนัน้ ย่อมมีสทิ ธิดที สี่ ดุ 46 แม้วา่ กฎหมายบางฉบับจะห้ามมิให้เอกชนรายใดเข้ายึดถือครอบครองสาธารณ สมบัติของแผ่นดิน เช่น พระราชบัญญัติป่าสงวนแห่งชาติ มาตรา 14 ก็เป็นข้อห้ามที่รัฐตราขึ้นใช้บังคับระหว่าง รัฐกับราษฎร47 เหตุที่กล่าวว่า ระหว่างเอกชนกับเอกชน ผู้ใดครอบครองก่อนย่อมมีสิทธิดีกว่า เป็นเพราะ “สิทธิ ครอบครอง” เกิดขึ้นจาก “การครอบครอง” ซึ่งมีองค์ประกอบทางกฎหมายในมาตรา 136748 สิทธิครอบครอง จึงเป็นสิทธิทเี่ กิดจากข้อเท็จจริง (de facto) โดยแท้49 จริงอยูท่ บี่ คุ คลจะอ้างเรือ่ งการครอบครองสาธารณสมบัติ ของแผ่นดินต่อรัฐไม่ได้ก็ตาม แต่ในระหว่างเอกชนด้วยกัน สิทธิครอบครองเป็นผลทางกฎหมายที่ไม่สนใจว่า ผูค้ รอบครองทีไ่ ด้การครอบครองอยูก่ อ่ นนัน้ เป็นผูไ้ ด้การครอบครองมาโดยบริสทุ ธิห์ รือไม่อย่างไร ผลทางกฎหมาย เรื่องสิทธิครอบครองจึงมีแก่ผู้ครอบครองโดยทันทีที่มีการครอบครอง50 โดยเฉพาะอย่างยิ่ง มาตรา 1374 เรื่อง ดู พระราชบัญญัติสภาต�ำบลและองค์การบริหารส่วนต�ำบล พ.ศ. 2537 มาตรา 67 (1), พระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496 มาตรา 50 (2) ดู พระราชบัญญัติการสาธารณสุข พ.ศ. 2535 มาตรา 26 44 ดู ประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 8, พระราชบัญญัติลักษณะปกครองท้องที่ พระพุทธศักราช 2457 มาตรา 122 45 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1389/2550 46 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 279/2530, 3135/2538, 1389/2550 47 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3138/2538 48 มาตรา 1367 “บุคคลใดยึดถือทรัพย์สินโดยเจตนาจะยึดถือเพื่อตน ท่านว่าบุคคลนั้นได้ซึ่งสิทธิครอบครอง” 49 จริงอยูท่ กี่ ารครอบครองเป็นทรัพยสิทธิประเภทหนึง่ แต่การครองครองเป็นทรัพยสิทธิประการเดียวทีม่ คี วามเป็นพิเศษคือ เป็นทรัพยสิทธิอนั ได้มา ในทางข้อเท็จจริง (de facto) เป็นรากฐาน ซึ่งเกิดจากการที่มีบุคคลยึดถือทรัพย์อันหนึ่งอันใดด้วยเจตนายึดเพื่อตน การได้มาซึ่งการครอบครองหรือสิทธิ ครอบครองจึงไม่เกี่ยวข้องกับศีลธรรมอันดีหรือส�ำนึกผิดชอบชั่วดีแต่ประการใด เนื่องจากการครอบอาจได้มาจากการกระท�ำที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ก็ได้ และเป็นการกระท�ำที่สมควรถูกกฎหมายต�ำหนิติเตียนหรือไม่ก็ได้ โปรดดู เสนีย์ ปราโมช, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 3, น.414 และ Albert S. Thayer, “Possession,” Harvard Law Review, Vol. 18 Issue 3 (January 1905), pp. 196-213. 50 หลักกฎหมายว่าด้วยการครอบครองได้รบั อิทธิพลแนวคิดจากหลักกฎหมายโรมัน ข้อยืนยันว่าการครอบครองตัง้ อยูบ่ นข้อเท็จจริงปรากฏให้เห็น ในภาษิตลาตินที่ว่า “possession non est iuris, sed facti” แปลว่า การครอบครองไม่ใช่เรื่องของสิทธิแต่เป็นเรื่องข้อเท็จจริง ประชุม โฉมฉาย, ภาษาละตินส�ำหรับนิตศิ าสตร์และสังคมศึกษา, (กรุงเทพมหานคร : โครงการต�ำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2556), น.506. 42 43

มีนาคม 2557

แนวคิดพื้นฐานเกี่ยวกับสาธารณสมบัติของแผ่นดิน

การห้ามรบกวนการครอบครอง51 และมาตรา 1375 เรื่องการเรียกคืนการครอบครอง52 เพราะฉะนั้น เอกชน ผู้ครอบครองสาธารณสมบัติของแผ่นดินย่อมมีสิทธิปลดเปลื้องการรบกวนการครอบครองจากเอกชนรายอื่น โดยอาศัยมาตรา 1374 และมีสิทธิเรียกคืนการครอบครองจากเอกชนรายอื่นที่แย่งการครอบครองโดยอาศัย มาตรา 1375 ข้อกฎหมายเรือ่ งสิทธิครอบครองทีป่ รับใช้กบั ความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกันในสาธารณสมบัติ ของแผ่นดิน สะท้อนว่า ข้อกฎหมายเรื่องสิทธิครอบครองยังปรับใช้ตามปกติเหมือนกรณีความสัมพันธ์ระหว่าง เอกชนด้วยกันในทรัพย์สินอื่น ทั้งนี้ เป็นเพราะเรื่องสิทธิครอบครองตั้งอยู่บนฐานทางข้อเท็จจริงดังที่ได้กล่าวมา อย่างไรก็ตาม กรณีมีข้อยกเว้นเรื่องการแสวงหาประโยชน์ในเรื่องสิทธิครอบครองเสมือนเป็นเจ้าของด้วยการท�ำ สัญญาจ�ำหน่ายจ่ายโอนสาธารณสมบัติของแผ่นดิน เอกชนไม่อาจอ้างสัญญาดังกล่าวขึ้นเพื่อใช้สิทธิทางศาล ศาลไม่อาจบังคับตามสัญญาดังกล่าวได้ เนื่องจากการที่เอกชนท�ำสัญญาจ�ำหน่ายจ่ายโอนสาธารณสมบัติของ แผ่นดิน เช่น ท�ำสัญญาให้เช่าสาธารณสมบัติของแผ่นดิน ท�ำสัญญาซื้อขายสาธารณสมบัติของแผ่นดิน ฯลฯ แล้วเอกชนน�ำสัญญาดังกล่าวมาฟ้องร้องต่อศาลได้ ย่อมเท่ากับว่า เอกชนแสดงตนว่ามีอำ� นาจโอนสาธารณสมบัติ ของแผ่นดิน ซึง่ กฎหมายห้ามไว้ในมาตรา 1305 สัญญาดังกล่าวจึงมีวตั ถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย ซึง่ ย่อมตกเป็นโมฆะตามมาตรา 15053 เพราะฉะนัน้ ศาลจึงไม่อาจบังคับให้เป็นไปตามสัญญาดังกล่าว และยังถือว่า ได้มีการมอบการครอบครองให้แก่เอกชนผู้รับมอบสาธารณสมบัติของแผ่นดินไปเป็นที่เรียบร้อยแล้ว54 กล่าวอีก นัยหนึ่ง ก็คือ ห้ามมิให้พิจารณาและบังคับให้เป็นไปตามเนื้อหาในสัญญาที่จ�ำหน่ายจ่ายโอนสาธารณสมบัติของ แผ่นดินอีกต่อไป แต่ให้พิจารณา ณ ขณะปัจจุบันว่า เอกชนผู้ใดที่ได้รับโอนสาธารณสมบัติของแผ่นดินไปอยู่ ในการครอบครองแล้ว เอกชนผู้นั้นย่อมเป็นผู้มีสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ดีกว่าเอกชนรายอื่น

บทสรุป หลักกฎหมายว่าด้วยสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ปรากฏอยู่ในระบบกฎหมายไทย สะท้อนให้เห็นว่า ประเทศไทยจ�ำแนกประเภทของทรัพย์สินของรัฐที่ชื่อว่า “สาธารณสมบัติของแผ่นดิน” ไว้เป็นพิเศษ โดยวาง หลักกฎหมายที่ให้ค�ำนิยามไว้ในมาตรา 1304 และยกตัวอย่างประกอบไว้ในมาตรานั้นด้วย ข้อห้ามการยึดตาม มาตรา 1307 ข้อห้ามการโอนตามมาตรา 1305 และข้อห้ามการยกอายุความตามมาตรา 1306 ท�ำให้เห็นได้ว่า ระบบกฎหมายไทยบัญญัตริ บั รองให้ความคุม้ ครองเป็นพิเศษต่อสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินด้วยเหตุผลของการที่ ถ้าผู้ครอบครองถูกรบกวนในการครอบครองทรัพย์สิน เพราะมีผู้สอดเข้าเกี่ยวข้องโดยมิชอบด้วยกฎหมายไซร้ ท่านว่าผู้ครอบครองมีสิทธิจะให้ ปลดเปลื้องการรบกวนนั้นได้ ถ้าเป็นที่น่าวิตกว่าจะยังมีการรบกวนอีก ผู้ครอบครองจะขอต่อศาลให้สั่งห้ามก็ได้ การฟ้องคดีเพื่อปลดเปลื้องการรบกวนนั้น ท่านว่าต้องฟ้องภายในปีหนึ่งนับแต่เวลาถูกรบกวน 52 มาตรา 1375 “ถ้าผูค้ รอบครองถูกแย่งการครอบครองโดยมิชอบด้วยกฎหมายไซร้ทา่ นว่าผูค้ รอบครองมีสทิ ธิจะได้คนื ซึง่ การครอบครอง เว้นแต่ อีกฝ่ายหนึ่งมีสิทธิเหนือทรัพย์สินดีกว่าซึ่งจะเป็นเหตุให้เรียกคืนจากผู้ครอบครองได้ การฟ้องคดีเพื่อเอาคืนซึ่งการครอบครองนั้น ท่านว่าต้องฟ้องภายในปีหนึ่งนับแต่เวลาถูกแย่งการครอบครอง” 53 มาตรา 150 “การใดมีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมายเป็นการพ้นวิสัยหรือเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรม อันดีของประชาชน การนั้นเป็นโมฆะ” 54 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2904/2530, 1389/2550, 1564/2550, 182/2552 51

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เป็นทรัพย์สนิ ของรัฐทีม่ ไี ว้เพือ่ ประโยชน์ของมหาชนหรือบริการสาธารณะ55 บทบัญญัตทิ งั้ สีม่ าตราดังกล่าวแม้อยู่ ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ก็ตาม แต่ก็เป็นบทบัญญัติที่เนื้อหาสาระในทางกฎหมายมหาชน จึงอาจ กล่าวได้ว่า บทบัญญัติดังกล่าวนั้นเป็นบทบัญญัติทางกฎหมายมหาชนที่แทรกอยู่ในประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ อย่างไรก็ดี การใช้และตีความบทบัญญัตทิ งั้ สีม่ าตราดังกล่าวโดยศาลไทย เป็นทีป่ ระจักษ์วา่ ศาลไทยได้ใช้ และตีความหลักกฎหมายว่าด้วยสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินโดยแสดงให้เห็นถึงความเป็นพิเศษ และเป็นบทบัญญัติ ทีส่ ามารถยกเว้นหลักกฎหมายอืน่ ๆ ทีใ่ ช้บงั คับกับกรณีเอกชนทัว่ ไป นัน่ ก็คอื การใช้และตีความของศาลเกีย่ วกับ การอุทิศทรัพย์สินของเอกชนให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน นอกจากนี้ แม้หลักการพื้นฐานของสาธารณสมบัติของแผ่นดินได้รับรองไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ในฐานะเป็นจุดเริม่ ต้นและเป็นบททัว่ ไปก็ตาม แต่ในปัจจุบนั มีกฎหมายเฉพาะหลายฉบับทีเ่ ข้ามาจ�ำแนก ประเภททรัพย์สนิ ของรัฐทีเ่ กีย่ วข้องกับสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินออกเป็นปลีกย่อย ทัง้ ยังมีกฎหมายอีกหลายฉบับ ทีก่ ำ� หนดกฎเกณฑ์ขอ้ ปฏิบตั แิ ละความคุม้ ครองสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินทีอ่ ยูใ่ นความรับผิดชอบของหน่วยงาน ของรัฐแต่ละแห่งอย่างแตกต่างกันไปในรายละเอียด เพราะฉะนั้น การศึกษาและท�ำความเข้าใจสาธารณสมบัติ ของแผ่นดินในรายละเอียดจึงต้องพิจารณากฎหมายแต่ละฉบับหรือแต่ละเรื่องเป็นรายกรณี อย่างไรก็ดี แนวคิด พืน้ ฐานส�ำคัญของสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินทีป่ รากฏในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์กเ็ ป็นหลักการทีส่ ำ� คัญ ต่อการใช้และตีความเกี่ยวกับสาธารณสมบัติของแผ่นดินในระบบกฎหมายไทย

สุนทรียา เหมือนพะวงศ์, “การใช้และการคุม้ ครองสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน,” (วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2537), หน้า 127. 55

มีนาคม 2557

การท�ำลายทรัพย์หน่วยงานของรัฐกับความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ ตามประมวลกฎหมายอาญา Destroying Government Assets and Committing Offence of Mischief under Penal Code นันทัช กิจรานันทน์*

บทคัดย่อ หน่วยงานของรัฐเป็นหนึ่งในเครื่องมือของรัฐในการจัดท�ำบริการสาธารณะตามวัตถุประสงค์ให้ส�ำเร็จ ลุลว่ ง ทรัพย์ของหน่วยของงานรัฐดังกล่าวจึงเป็นทรัพยากรส�ำคัญทีจ่ ำ� เป็นต้องได้รบั การคุม้ ครองดูแลตามกฎหมาย มิให้ผู้ใดมาท�ำลาย ท�ำให้เสียหาย ท�ำให้เสื่อมค่าหรือท�ำให้ไร้ประโยชน์ ปัญหาสืบเนื่องจากสถานการณ์การเมือง ในปัจจุบนั คือ ความเข้าใจทีค่ ลาดเคลือ่ นว่าการท�ำลายทรัพย์ของหน่วยงานของรัฐไม่มคี วามผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ ตามประมวลกฎหมายอาญา บทความนี้จึงมุ่งที่จะน�ำเสนอหลักกฎหมายและวิเคราะห์ให้เกิดความชัดเจนว่า การท�ำลายทรัพย์ของหน่วยงานของรัฐจะเข้าลักษณะเป็นความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา หรือไม่ โดยบทความส่วนแรกจะน�ำเสนอประเด็นความหมายของทรัพย์ของหน่วยงานของรัฐ ในส่วนที่สอง น�ำเสนอความหมายของหน่วยงานของรัฐและในส่วนทีส่ ามน�ำเสนอบทวิเคราะห์เพือ่ ให้เกิดความชัดเจนว่าในกรณี การท�ำลายทรัพย์หน่วยงานของรัฐในปัจจุบัน มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาฐานท�ำให้เสียทรัพย์หรือไม่ อย่างไรในบทบัญญัติมาตราใดและใช้หลักเกณฑ์ใดบ้างในการวินิจฉัยความรับผิด รวมทั้งชี้ประเด็นให้เห็นถึง หลักเกณฑ์ที่ไม่เกี่ยวข้องที่จะไม่น�ำมาใช้ในการวินิจฉัยความรับผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์เพราะถ้าหากน�ำมาใช้แล้ว จะเกิดความคลาดเคลื่อนในหลักวิชาการ

Abstract Government agency is one of the tools used by government to provide public services so as to achieve the set objectives. Assets of those agencies are therefore important resources that need to be protected according to the law. The resources must not be destroyed, made impaired, made devalued or rendered useless. During the current political situation, an understanding of relevant legislations, as held by the assembly of demonstrators, *

น.บ. (เกียรตินิยมอันดับ 2) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, อาจารย์ประจ�ำภาควิชากฎหมายอาญา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

is that destroying assets of government agencies is not considered an offence of mischief under the Penal Code. The purpose of this article is to present legal principle and to analyze the application of the legislation relating disposal of the asset, which will help clarify whether the activity is thus the offence of mischief. The first part of this article would present the definition of assets of government agencies, the second part would present the definition of government agencies and the third part would present a review so as to clarify whether destroying assets of government agency is unlawful according to penal code and under which category and rule is such act violating. The article would also point out main criterion that are irrelevant and would not be used in judging the act of destroying assets because if it is used, it would lead to inaccuracy in academic principles.

1. บทน�ำ สืบเนื่องจากเหตุการณ์ชุมนุมทางการเมืองซึ่งยืดเยื้อในขณะนี้ได้มีการใช้ความรุนแรงเกิดขึ้นอันส่งผลให้ เกิดความเสียหายต่อทั้งชีวิตและทรัพย์สิน ไม่ว่าจะเป็นทรัพย์ของหน่วยงานของรัฐเองรวมทั้งความเสียหายทาง เศรษฐกิจต่อประเทศในระดับมหภาครวมทัง้ ความเสียหายต่อเอกชน ทัง้ นี้ เหตุการณ์ชมุ นุมทีเ่ กิดขึน้ มีการท�ำลาย ทรัพย์ของหน่วยงานของรัฐ ปัญหาดังกล่าวส่งผลให้เกิดข้อพิจารณาว่าเป็นความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามประมวล กฎหมายอาญาหรือไม่1 ประเด็นดังกล่าวนีเ้ องทีท่ ำ� ให้เกิดปัญหาเรือ่ งการท�ำให้ทรัพย์ของหน่วยงานของรัฐเสียหาย กับความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา บทความนี้จึงมุ่งที่จะน�ำเสนอหลักกฎหมายและ วิเคราะห์ให้เกิดความชัดเจนว่าการท�ำลายทรัพย์ของหน่วยงานของรัฐจะเข้าลักษณะเป็นความผิดฐานท�ำให้ เสียทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญาหรือไม่ อีกทัง้ หลักเกณฑ์ในการพิจารณาว่าการกระท�ำทีจ่ ะเข้าลักษณะเป็น ความผิดฐานท�ำลายทรัพย์ของหน่วยงานของรัฐในปัจจุบันควรมีหลักเกณฑ์อย่างไร รวมทั้งชี้ประเด็นให้เห็นถึง หลักเกณฑ์ที่ไม่เกี่ยวข้องที่จะไม่น�ำมาใช้ในการวินิจฉัยความรับผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์เพราะถ้าหากน�ำมาใช้แล้ว จะเกิดความคลาดเคลื่อนในหลักวิชา

2. ความหมายของทรัพย์ของหน่วยงานของรัฐ เนือ่ งจากค�ำว่า “ทรัพย์ของหน่วยงานของรัฐ” อันจะเป็นวัตถุแห่งการกระท�ำให้เกิดความเสียหายในความผิด ฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 -360 แห่งประมวลกฎหมายอาญาดังกล่าวนั้น ไม่มีบทนิยามในประมวล กฎหมายอาญาให้อา้ งถึง โดยถ้อยค�ำในมาตรา 360 กล่าวถึงเพียงค�ำว่า “ทรัพย์ทใี่ ช้หรือมีไว้เพือ่ สาธารณประโยชน์” เท่านัน้ จึงจ�ำเป็นต้องพิจารณาจากความหมายในกฎหมายทีม่ กี ารกล่าวถึงและได้รบั การยอมรับกันเป็นการทัว่ ไป ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 358 บัญญัติว่า “ผู้ใดท�ำให้เสียหาย ท�ำลาย ท�ำให้เสื่อมค่าหรือท�ำให้ไร้ประโยชน์ ซึ่งทรัพย์ของผู้อื่นหรือผู้อื่น เป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วย ผู้นั้นกระท�ำความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ ต้องระวางโทษจ�ำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับไม่เกินหกพันบาท หรือทั้งจ�ำทั้งปรับ” มาตรา 360 บัญญัติว่า “ผู้ใดท�ำให้เสียหาย ท�ำลาย ท�ำให้เสื่อมค่าหรือท�ำให้ไร้ประโยชน์ ซึ่งทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อสาธารณประโยชน์ ต้องระวางโทษจ�ำคุกไม่เกินห้าปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจ�ำทั้งปรับ” 1

มีนาคม 2557

การท�ำลายทรัพย์หน่วยงานของรัฐกับความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา

ในทางวิชาการ ซึ่งถ้อยค�ำที่ปรากฏในกฎหมายอันมีความหมายใกล้เคียงกับค�ำว่า “ทรัพย์ของหน่วยงานของรัฐ” มากทีส่ ดุ ได้แก่คำ� ว่า “ทรัพย์สนิ ของแผ่นดิน” ตามทีป่ รากฏในมาตรา 1304 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ดังนัน้ การท�ำความเข้าใจค�ำว่า “ทรัพย์สนิ ของหน่วยงานของรัฐ” จึงควรเริม่ จากการศึกษาความหมายของค�ำว่า “ทรัพย์สินของแผ่นดิน” นั่นเอง โดยค�ำว่า “ทรัพย์สินของแผ่นดิน” นั้น หากพิจารณาให้ลึกลงไปอีกจะต้องเริ่ม จากการท�ำความเข้าใจความหมายของค�ำว่า “ทรัพย์” เป็นล�ำดับแรก ทั้งนี้ ค�ำว่า ทรัพย์ หมายถึง วัตถุมีรูปร่าง2 ไม่ว่าใหญ่เล็กเพียงใด มีตัวตนส่วนกว้างสูงยาวต�่ำหรือกลม3 อาจเป็นสิ่งที่สามารถมองเห็นได้ด้วยตา สามารถจับต้องและสัมผัสได้ เช่น หนังสือ โต๊ะ เก้าอี้ บ้านเรือน รถ เป็นต้น4 หรืออาจเป็นสิ่งที่มองไม่เห็นด้วยตาก็ได้ เช่น เชื้อแบคทีเรียที่เก็บไว้ในห้องวิทยาศาสตร์ ในขณะที่ทรัพย์สิน คือ วัตถุที่มีรูปร่างหรือไม่มีรูปร่างก็ได้ แต่ต้องอาจมีราคาและต้องอาจถือเอาได้5 กล่าวอีกนัยหนึ่ง วัตถุไม่มีรูปร่าง คือ สิ่งที่ไม่ใช่สสาร เช่น พลังน�้ำตก และยังรวมถึงทรัพยสิทธิและสิทธิต่างๆ อันเกี่ยวกับทรัพย์ เช่น กรรมสิทธิ์ สิทธิครอบครอง ภาระจ�ำยอม สิทธิอาศัย เป็นต้น6 ส่วนค�ำว่า “อาจมีราคา” ราคาในที่นี้ คือ คุณค่าในตัวของสิ่งนั้นเอง โดยคุณค่าในที่นี้อาจเป็นคุณค่า ประโยชน์ใช้สอยในทางเศรษฐกิจหรือประโยชน์ทางจิตใจก็ได้7 เป็นสิ่งที่พึงประสงค์ของมนุษย์ด้วยความหวัง จะเป็นประโยชน์แก่มนุษย์ได้ แม้ประโยชน์นั้นจะคิดเป็นเงินได้เล็กน้อยก็อาจมีราคาได้แต่ราคาในที่นี้มิใช่ราคาที่ ซื้อขายกันในท้องตลาด8 เช่น รูปภาพเก่าแม้ราคาต�่ำแต่มีประโยชน์ทางจิตใจ เป็นต้น ความหมายอาจถือเอาได้ คือ สามารถเข้าหวงกันได้เพือ่ ตนเอง ไม่จำ� เป็นต้องเข้ายึดจับต้องได้จริงจัง เป็นการแสดงตนเป็นเจ้าของหวงห้าม เหนือทรัพย์สินนั้นหรือเข้าหวงกันปกครองอย่างเป็นเจ้าของ เช่น ปลาในโป๊ะ แม้เจ้าของโป๊ะจะยังไม่ทันจับปลา ก็เรียกได้ว่าเจ้าของโป๊ะอาจถือเอาได้แล้ว9 การถือเอาในที่นี้ คือ การถือสิทธิโดยทั่วๆไป ไม่จ�ำกัดเฉพาะว่าต้องเป็นการถือกรรมสิทธิ์ หากเป็นสิ่งที่ ไม่อาจถือเอาได้จึงไม่ใช่ทรัพย์และทรัพย์สิน เช่น ดวงดาว ดวงจันทร์10 นอกจากนั้นในกรณีสิทธิบางอย่าง เช่น ลิขสิทธิ์ สิทธิในหุ้นส่วน สิทธิในการเช่า แม้จะจับต้องมิได้ แต่ก็ยังอยูใ่ นลักษณะที่จะยึดถือหวงแหนไว้เพื่อตนเอง ได้เช่นกัน11และเนื่องจากเมื่อทราบถึงความหมายของทรัพย์และทรัพย์สินแล้วในล�ำดับถัดมาจ�ำเป็นที่จะต้อง พิเคราะห์ถึงความหมายของค�ำว่า “ทรัพย์สินของแผ่นดิน” ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 137 บัญญัติว่า “ทรัพย์ หมายความว่า วัตถุมีรูปร่าง” เสนีย์ ปราโมช, ค�ำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์กฎหมายลักษณะทรัพย์ (กรุงเทพมหานคร: พลสยาม ปริน้ ติง้ , 2551), หน้า 13. 4 บัญญัติ สุชีวะ, ค�ำอธิบายกฎหมายลักษณะทรัพย์ (กรุงเทพมหานคร: จิรัชการพิมพ์, 2545), หน้า 5. 5 ประมวลกฎหมายแพ่งและพานิชย์ มาตรา 138 บัญญัติว่า “ทรัพย์สิน หมายความรวมทั้งทรัพย์และวัตถุไม่มี รูปร่าง ซึ่งอาจมีราคาและอาจ 2 3

ถือเอาได้”

บัญญัติ สุชีวะ, ค�ำอธิบายกฎหมายลักษณะทรัพย์, หน้า 6. เรื่องเดียวกัน, หน้า 7. 8 ประมูล สุวรรณศร, ค�ำอธิบายกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ทรัพย์ (กรุงเทพมหานคร: นิติบรรณาการ, 2550), หน้า 6. 9 บัญญัติ สุชีวะ, ค�ำอธิบายกฎหมายลักษณะทรัพย์, หน้า 7. 10 เรื่องเดียวกัน, หน้า 5. 11 เรื่องเดียวกัน, หน้า 8. 6 7

มีนาคม 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ค�ำว่า “ทรัพย์สนิ ของแผ่นดิน” นัน้ มีผใู้ ห้ความหมายเอาไว้วา่ หมายถึง ทรัพย์สนิ ทุกชนิดทีร่ ฐั เป็นเจ้าของ โดยความเป็นเจ้าของนีม้ คี วามหมายกว้างกว่า การมีกรรมสิทธิซ์ งึ่ มีความหมาย คือ ความเป็นเจ้าของทรัพย์ สิทธิ ทั้งปวง ที่ผู้เป็นเจ้าของมีอยู่เหนือทรัพย์สิน ในอันที่จะใช้สอย จ�ำหน่าย ได้ดอกผลติดตามและเอาคืน รวมทั้ง ขัดขวางมิให้ผอู้ นื่ สอดเข้าเกีย่ วข้องกับทรัพย์สนิ นัน้ โดยมิชอบด้วยกฎหมาย12 แต่ในส่วนของ “เจ้าของ” ความหมาย คือ ผู้มีกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินหรืออาจเป็นผู้มีสิทธิครอบครอง ใช้สอย เก็บผลประโยชน์และจ�ำหน่ายทรัพย์สิน ดังนั้นความเป็นเจ้าของจึงมิได้จ�ำกัดอยู่เพียงว่ารัฐต้องมีกรรมสิทธิ์เท่านั้น13 ทรัพย์สินของแผ่นดิน แบ่งได้เป็น 2 ประเภท คือ (1) ทรัพย์สินของแผ่นดินธรรมดา คือ ทรัพย์สินที่เป็นสังหาริมทรัพย์ และอสังหาริมทรัพย์ซึ่งรัฐเป็น เจ้าของทีไ่ ม่ใช่สาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน เช่น รถยนต์หลวง หนังสือของราชการ กระดาษของทางราชการ ทีด่ นิ ราชพัสดุซึ่งให้เอกชนเช่า เป็นต้น14 โดยทรัพย์สินของแผ่นดินย่อมมีลักษณะเช่นเดียวกับทรัพย์สินของเอกชน กล่าวคือ สามารถโอนกันได้ตามธรรมดาและสามารถครอบครองปรปักษ์ได้กรรมสิทธิ์ เพียงแต่ห้ามมิให้ยึดเพื่อ บังคับช�ำระหนี15้ (2) สาธารณสมบัติของแผ่นดิน คือ ทรัพย์สินของแผ่นดินทั้งที่เป็นสังหาริมทรัพย์ อสังหาริมทรัพย์ ซึ่งใช้เพื่อสาธารณประโยชน์หรือสงวนไว้เพื่อประโยชน์ร่วมกัน16 เช่น ที่ดินรกร้างว่างเปล่าและที่ดินซึ่งมีเวนคืน หรือทอดทิ้งหรือกลับมาเป็นของแผ่นดินโดยประการอื่นตามกฎหมายที่ดิน ทรัพย์สินส�ำหรับพลเมืองร่วมกัน และทรัพย์สินเพื่อประโยชน์ของแผ่นดินโดยเฉพาะแต่หากเป็น สาธารณสมบัติ ตามความหมายของพจนานุกรม คือ ทรัพย์สนิ มีไว้เพือ่ ประโยชน์รว่ มกันของประชาชนจึงอาจเป็นของแผ่นดินหรือของเอกชนก็ได้17สาธารณสมบัติ ของแผ่นดินนั้น จะต้องเป็นทรัพย์สินของแผ่นดินก่อน เพราะถ้าเป็นทรัพย์สินของเอกชน แม้จะมีลักษณะที่อาจ เป็นสาธารณประโยชน์ได้เพียงใด หรือแม้ว่าเจ้าของจะได้อนุญาตให้พลเมืองใช้ แต่มิได้อุทิศให้เป็นทรัพย์สินของ แผ่นดินเพื่อสาธารณประโยชน์แล้ว ก็หากลายเป็นสาธารณสมบัติไปได้ไม่18 ตามทีป่ รากฏในอนุมาตรา (1) ถึง (3) ของมาตรา 1304 เป็นเพียงตัวอย่างของสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดิน เท่านั้น เพราะปรากฏค�ำว่า เช่น โดย (1) คือที่ดินรกร้างว่างเปล่าและที่ดินซึ่งมีผู้เวนคืนหรือทอดทิ้งหรือกลับมา เป็นของแผ่นดินโดยประการอื่นตามกฎหมายที่ดิน และ (3) ทรัพย์สินใช้เพื่อประโยชน์ของแผ่นดินโดยเฉพาะ ราชบัณฑิตสถาน, พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พุทธศักราช 2554 (กรุงเทพมหานคร: ศิริวัฒนาอินเตอร์ ปริ้นท์, 2556), หน้า 17. เรื่องเดียวกัน, หน้า 334 14 บัญญัติ สุชีวะ, ค�ำอธิบายกฎหมายลักษณะทรัพย์, หน้า 110-111. 15 สุรศักดิ์ บุญเรือง, “ปัญหาความรับผิดเพื่อความเสียหายต่อทรัพยากรธรรมชาติ ตามมาตรา 97 พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาสิ่งแวดล้อม แห่งชาติ พ.ศ.2535,” (วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขากฎหมายทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2555), หน้า 36. 16 ประมวลกฎหมายแพ่งและพานิชย์ มาตรา 1304 บัญญัติว่า “สาธารณสมบัติของแผ่นดินนั้น รวมทรัพย์สินทุกชนิดของแผ่นดินซึ่งใช้เพื่อ สาธารณประโยชน์ หรือสงวนไว้เพื่อประโยชน์ร่วมกัน เช่น (1) ที่ดินรกร้างว่างเปล่า และที่ดินซึ่งมีผู้เวนคืนหรือทอดทิ้งหรือกลับมาเป็นของแผ่นดิน โดยประการอื่น ตามกฎหมายที่ดิน(2) ทรัพย์สินส�ำหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน เป็นต้นว่า ที่ชายตลิ่ง ทางน�้ำ ทางหลวง ทะเลสาบ (3) ทรัพย์สินใช้เพื่อประโยชน์ ของแผ่นดินโดยเฉพาะ เป็นต้นว่า ป้อม และโรงทหาร ส�ำนักราชการบ้านเมือง เรือรบ อาวุธยุทธภัณฑ์” 17 ราชบัณฑิตสถาน, พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พุทธศักราช 2554, หน้า 1214. 18 เสนีย์ ปราโมช, ค�ำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์กฎหมายลักษณะทรัพย์, หน้า 105. 12 13

100

มีนาคม 2557

เป็นต้นว่า ป้อม และโรงทหาร ส�ำนักราชการบ้านเมือง เรือรบ อาวุธยุทธภัณฑ์ จัดว่าเป็นทรัพย์สินของแผ่นดิน ประเภทที่ใช้เพื่อสาธารณประโยชน์ (2) จัดว่าเป็นทรัพย์สินของแผ่นดินประเภทที่สงวนไว้เพื่อประโยชน์ร่วมกัน นอกจากอนุมาตรา (1) ถึง (3) แล้ว อาจมี สาธารณสมบัติของแผ่นดินอย่างอื่น เช่น หนองน�้ำที่ทางการประกาศ สงวนไว้ให้ราษฎรใช้ส�ำหรับเลี้ยงสัตว์ เป็นต้น19 สาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ใช้เพื่อสาธารณประโยชน์ กับที่สงวนไว้เพื่อประโยชน์ร่วมกัน มีวิธีการใช้ ซึ่งต่างกัน กรณีเพื่อสาธารณประโยชน์ มีผู้แทนของแผ่นดินเป็นผู้ใช้ เพื่อให้เป็นประโยชน์สาธารณะ เช่น เรือรบ ป้อม โรงทหาร เหล่านีร้ าษฎรพลเมืองไม่มสี ทิ ธิจะเข้าไปอยูด่ ว้ ย20ทรัพย์สนิ สงวนไว้เพือ่ ให้พลเมืองได้ใช้ประโยชน์ ร่วมกัน เช่น ทีช่ ายตลิง่ ทางน�ำ้ ทางหลวง ทะเลสาบ เหล่านีพ้ ลเมืองมีสทิ ธิเข้าใช้สอยได้รบั ประโยชน์ดว้ ยตนเอง21 แต่จะเอาใช้เสียคนเดียวไม่ได้ เป็นประโยชน์ของพลเมืองโดยตรง22การที่ทรัพย์สินเป็นสาธารณสมบัติ มิได้ หมายความว่า จะต้องเป็นอยูเ่ ช่นนัน้ ตลอดไป ถ้าสิน้ ลักษณะทีใ่ ช้เพือ่ สาธารณประโยชน์หรือประโยชน์รว่ มกันไป โดยกฎหมายบัญญัติหรือโดยสภาพ ก็อาจสิ้นลักษณะที่เป็นสาธารณสมบัติได้23 ดังนั้นทรัพย์ของหน่วยงานของรัฐ คือ วัตถุมีรูปร่าง ไม่ว่าใหญ่เล็กเพียงใด มีตัวตนส่วนกว้างสูงยาวต�่ำ หรือกลม อาจเป็นสิง่ ทีส่ ามารถมองเห็นได้ดว้ ยตา สามารถจับต้องและสัมผัสได้หรือในทางกลับกันอาจมองไม่เห็น ด้วยตาก็ได้ มีลกั ษณะอาจมีราคา คือ คุณค่าในตัวของสิง่ นัน้ เอง โดยคุณค่าในทีน่ อี้ าจเป็นคุณค่าประโยชน์ใช้สอย ในทางเศรษฐกิจ หรือประโยชน์ทางจิตใจก็ได้ เป็นสิ่งที่พึงประสงค์ของมนุษย์ด้วยความหวังจะเป็นประโยชน์แก่ คนได้ แม้ประโยชน์นั้นจะคิดเป็นเงินได้เล็กน้อย นอกจากนั้นมีลักษณะอาจถือเอาได้ คือ สามารถเข้าหวงกันได้ เพื่อตนเอง ไม่จ�ำเป็นต้องเข้ายึดจับต้องได้จริงจัง เป็นการแสดงตนเป็นเจ้าของหวงห้ามเหนือทรัพย์สินนั้นหรือ เข้าหวงกันปกครองอย่างเป็นเจ้าของซึ่งหน่วยงานของรัฐนั้นเป็นเจ้าของโดยทรัพย์ของหน่วยงานรัฐดังกล่าวเป็น ทรัพย์สินของแผ่นดินหรือสาธารณสมบัติของแผ่นดินก็ได้ ดังนั้นทรัพย์ของหน่วยงานรัฐนี้จะไม่รวมถึงวัตถุไม่มี รูปร่างและสิทธิตามกฎหมายต่างๆของหน่วยงานรัฐ เช่น ทรัพยสิทธิ สิทธิเก็บกิน ภารจ�ำยอม สิ่งเหล่านี้ไม่อยู่ ในความหมายทรัพย์ของหน่วยงานของรัฐที่เป็นประเด็นพิจารณา

3. ความหมายของหน่วยงานของรัฐ การจะพิจารณาในประเด็นเรื่องการท�ำลายทรัพย์สินของหน่วยงานของรัฐในมุมมองทางอาญา ผู้เขียน มีความจ�ำเป็นจะต้องกล่าวถึงความหมายและความสัมพันธ์ของ “รัฐ” และ “หน่วยงานของรัฐ” ประกอบด้วย เนือ่ งจากการพิจารณาประเด็นดังกล่าวจะท�ำให้เกิดความชัดเจนเมือ่ จะต้องกล่าวถึงการวิเคราะห์ความผิดเกีย่ วกับ การท�ำให้ทรัพย์ของรัฐเกิดความเสียหาย

บัญญัติ สุชีวะ, ค�ำอธิบายกฎหมายลักษณะทรัพย์, หน้า 111. เสนีย์ ปราโมช, ค�ำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์กฎหมายลักษณะทรัพย์, หน้า 107. 21 เรื่องเดียวกัน, หน้า 108. 22 ประมูล สุวรรณศร, ค�ำอธิบายกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ทรัพย์, หน้า 35. 23 เสนีย์ ปราโมช, ค�ำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์กฎหมายลักษณะทรัพย์, หน้า 116. 19 20

มีนาคม 2557

101

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

การท�ำความเข้าใจความหมายของค�ำว่า “หน่วยงานของรัฐ” นั้น ในล�ำดับแรกจ�ำเป็นที่จะต้องกล่าวถึง ความหมายของรัฐในเบือ้ งต้นก่อน “รัฐ” ในความหมายตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานคือ แคว้น บ้านเมือง ประเทศ24 ส่วนรัฐในมุมมองทางกฎหมายตามอนุสัญญามอนเตวิเดโอว่าด้วยสิทธิและหน้าที่ของรัฐ ค.ศ.1933 ให้ความหมายของค�ำว่า “รัฐ” โดยหมายถึงกลุ่มคนที่รวมกันอยู่ในดินแดนอันมีอาณาเขตแน่นอน และมีรัฐบาล ซึง่ มีอำ� นาจอธิปไตยหรืออ�ำนาจสูงสุดในการด�ำเนินกิจการของรัฐทัง้ ในประเทศและนอกประเทศโดยอิสระ ดังนัน้ รัฐ ต้องมีองค์ประกอบ 4 ประการคือ ประชากร อาณาเขต รัฐบาล และความสามารถในการด�ำเนินความสัมพันธ์ กับรัฐอื่น25 รัฐที่มีองค์ประกอบ 4 ประการนี้ จึงถือได้ว่าเป็นรัฐที่มีสถานภาพสมบูรณ์ในฐานะเป็นบุคคลระหว่าง ประเทศ อย่างไรก็ดี องค์ประกอบของรัฐทีก่ ล่าวมาข้างต้นได้ถกู น�ำมาก�ำหนดความหมายของรัฐในแนวกว้าง ทัง้ นี้ หากรัฐบางรัฐขาดองค์ประกอบที่ไม่ส�ำคัญข้อใดข้อหนึ่งชั่วระยะเวลาหนึ่งก็ไม่อาจท�ำให้รัฐนั้นสูญเสียความเป็น รัฐไป26 จากมุมมองข้างต้น อาจกล่าวได้ว่า รัฐในมุมมองกฎหมายระหว่างประเทศย่อมมีฐานะเป็นนิติบุคคล โดยมีรฐั บาลของรัฐนัน้ เป็นผูแ้ ทนของนิตบิ คุ คล ส่วนตามกฎหมายภายในของประเทศไทยนัน้ ไม่ได้มกี ารก�ำหนด สถานะทางกฎหมายของรัฐเอาไว้ อย่างไรก็ตามศาลฎีกาในอดีตเคยมีคำ� พิพากษา โดยวินจิ ฉัยว่ารัฐมิใช่นติ บิ คุ คล จึงไม่อาจฟ้องรัฐเป็นจ�ำเลยได้27 แต่ในส่วนหน่วยงานภายในของรัฐ เช่น กระทรวง ทบวง กรม มีฐานะเป็น นิติบุคคล28 ดังนั้น จึงอาจสรุปได้ว่าหน่วยงานของรัฐสามารถเป็นโจทก์ฟ้องคดีรวมทั้งอาจตกเป็นจ�ำเลยได้ เนือ่ งจากหน่วยงานของรัฐถือเป็นองคาพยพของรัฐ ดังนัน้ รัฐและหน่วยงานของรัฐจึงมีความสัมพันธ์กนั กล่าวคือ หน้าทีส่ ำ� คัญของรัฐประการหนึง่ ทีส่ ำ� คัญ คือ การจัดท�ำบริการสาธารณะโดยรัฐมีทางเลือกในการให้บริการ ใน 2 รูปแบบ หลัก คือ การจัดท�ำบริการสาธารณะโดยรัฐและจัดท�ำบริการสาธารณะของเอกชนซึ่งการจัดท�ำ บริการสาธารณะโดยรัฐส่วนใหญ่จะกระท�ำโดยใช้หน่วยงานของรัฐนัน่ เอง ทัง้ นี้ หลักเกณฑ์ทใี่ ช้พจิ ารณาว่าองค์กร ใดจะถือเป็นหน่วยงานของรัฐหรือไม่จึงจ�ำเป็นต้องพิจารณาจากความหมายของกฎหมายที่มีการกล่าวถึงและ ได้รบั การยอมรับทัว่ ไปในทางวิชาการ คือ พระราชบัญญัตคิ วามรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่ พุทธศักราช 2539 ปรากฏอยู่ในมาตรา 4 “หน่วยงานของรัฐ หมายความว่า กระทรวง ทบวง กรม หรือ ส่วนราชการทีเ่ รียกชือ่ อย่างอืน่ และมีฐานะ เป็นกรม ราชการส่วนภูมิภาค ราชการ ส่วนท้องถิ่น และรัฐวิสาหกิจที่ตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติหรือพระราช กฤษฎีกา และ ให้หมายความรวมถึงหน่วยงานอื่นของรัฐที่มีพระราชกฤษฎีกาก�ำหนดให้เป็นหน่วยงานของรัฐ ตามพระราชบัญญัตินี้ด้วย” ดังนั้น ความหมายของหน่วยงานรัฐ ประกอบด้วยดังนี้ 24 25

of 1933).

ราชบัณฑิตสถาน, พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พุทธศักราช 2554, หน้า 986. อนุสัญญามอนเตวิเดโอว่าด้วยสิทธิและหน้าที่ของรัฐ ค.ศ.1933 มาตรา 1(1) (Montevideo Convention on Right and Duties of States

อภิญญา เลื่อนฉวี, กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, 2554), หน้า 48. มานิตย์ จุมปา, ค�ำอธิบายกฎหมายปกครองว่าด้วยการจัดระเบียบราชการบริหาร (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2551), หน้า 31. 28 พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พุทธศักราช 2534 มาตรา 7 บัญญัติว่า “ให้จัดระเบียบบริหารราชการส่วนกลาง ดังนี้ (1) ส�ำนักนายกรัฐมนตรี (2) กระทรวง หรือทบวงซึง่ มีฐานะเทียบเท่ากระทรวง (3) ทบวง ซึง่ สังกัดส�ำนักนายกรัฐมนตรีหรือกระทรวง (4) กรมหรือส่วนราชการ ทีเ่ รียกชือ่ อย่างอืน่ และมีฐานะเป็นกรม ซึง่ สังกัดหรือไม่สงั กัดส�ำนักนายกรัฐมนตรี กระทรวง หรือทบวง ส�ำนักนายกรัฐมนตรีมฐี านะเป็นกระทรวง ส่วนราชการ ตาม (1) (2) (3) และ (4) มีฐานะเป็นนิติบุคคล” 26 27

102

มีนาคม 2557

(1) ส่วนราชการ เป็นหน่วยงานที่รับผิดชอบการให้บริการสาธารณะทางปกครองซึ่งเป็นภารกิจของรัฐ เช่น รักษาความสงบเรียบร้อย การป้องกันประเทศ การออกระเบียบอนุมัติ อนุญาตตามกฎหมาย งานนโยบาย ต่างๆ ตามยุทธศาสตร์และแผนพัฒนาประเทศโดยมิได้มุ่งหาก�ำไร29 ประกอบด้วย (1.1) ราชการส่วนกลาง คือ การปกครองดูแลและการปฏิบัติภารกิจของรัฐในฐานะเป็นศูนย์กลาง ของการบริหารราชการแผ่นดิน โดยจัดแบ่งองค์กรในการปฏิบตั หิ น้าทีเ่ ป็นส�ำนักนายกรัฐมนตรี กระทรวง ทบวง กรม หรือส่วนราชการที่เรียกชื่ออย่างอื่นและมีฐานะเป็นกรม30 (1.2) ราชการส่วนภูมภิ าค คือ การปกครองดูแลจัดการและปฏิบตั ภิ ารกิจของรัฐทีแ่ ยกไปด�ำเนินงาน ในพื้นที่นอกเขตนครหลวงเพื่ออ�ำนวยความสะดวกแก่ประชาชนในท้องที่ในฐานะตัวแทนของราชการบริหาร ส่วนกลาง โดยแบ่งเขตการด�ำเนินออกเป็นจังหวัด อ�ำเภอ ต�ำบล หมู่บ้าน31 (1.3) ราชการส่วนท้องถิน่ คือ การปกครองดูแล จัดการและให้บริการของรัฐทีร่ ฐั กระจายอ�ำนาจให้ ประชาชนในท้องถิน่ เข้ามามีสว่ นร่วมในการด�ำเนินการ เพือ่ สนองความต้องการส่วนรวมของประชาชนในท้องถิน่ นัน้ โดยจัดเป็นองค์กรในรูปแบบต่างๆ คือ องค์การบริหารส่วนจังหวัด เทศบาล องค์การบริหารส่วนต�ำบล และ รูปแบบอื่นที่มีกฎหมายจัดตั้งขึ้นเป็นการเฉพาะ32 หน่วยงานของรัฐยังรวมถึงส่วนราชการทีเ่ รียกชือ่ อย่างอืน่ และมีฐานะเป็นกรม ดังนี้ คือ ส่วนราชการ ที่สังกัดส�ำนักนายกรัฐมนตรีกระทรวงหรือทบวง เช่น ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ส�ำนักงานข้าราชการ พลเรือนหรือส่วนราชการที่ไม่สังกัดส�ำนักนายกรัฐมนตรี กระทรวงหรือทบวง เช่น ส�ำนักพระราชวัง ส�ำนักงาน ต�ำรวจแห่งชาติ ราชบัณฑิตยสถาน ส�ำนักงานป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน33 เป็นต้น หรือส่วนราชการ ที่เป็นหน่วยงานอิสระตามรัฐธรรมนูญ คือ ส่วนราชการที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 ก�ำหนดให้เป็นหน่วยงานอิสระท�ำหน้าที่เป็นหน่วยธุรการให้ศาลและองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ เช่น ศาล รัฐธรรมนูญ คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ เป็นต้น34 (2) รัฐวิสาหกิจทีจ่ ดั ตัง้ ขึน้ โดยพระราชบัญญัตหิ รือพระราชกฤษฎีกาซึง่ จะไม่คลุมถึงรัฐวิสาหกิจ ดังต่อไปนี้ คือ รัฐวิสาหกิจที่ไม่เป็นนิติบุคคล เช่น โรงงานยาสูบของกระทรวงการคลังซึ่งหน่วยงานที่รับผิดชอบแทน โรงงานยาสูบก็คือกระทรวงการคลัง รัฐวิสาหกิจที่เป็นบริษัทจ�ำกัดเพราะอยู่ในบังคับของเอกชน35

คณะกรรมการพัฒนาระบบข้าราชการ, หลักการจ�ำแนกประเภทหน่วยงานของรัฐในก�ำกับของฝ่ายบริหาร (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักงาน กพร., 2553), หน้า 24-25. 30 ราชบัณฑิตสถาน, พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พุทธศักราช 2554, หน้า 994. 31 เรื่องเดียวกัน, หน้า 995. 32 เรื่องเดียวกัน. 33 อ�ำพน เจริญชีวินทร์, ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่และหน่วยงานของรัฐ (กรุงเทพมหานคร: นิติธรรม, 2545), หน้า 7. 34 เรื่องเดียวกัน, หน้า 8. 35 ชาญชัย แสวงศักดิ์, ค�ำอธิบายกฎหมายเกี่ยวกับความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่และความรับผิดชอบของรัฐโดยปราศจากความผิด (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, 2554), หน้า 71-72. 29

มีนาคม 2557

103

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

(3) หน่วยงานอื่นของรัฐที่มีพระราชกฤษฎีกาก�ำหนดให้เป็นหน่วยงานของรัฐตามพระราชบัญญัตินี้ด้วย ซึ่งต่อมาก็ได้มีการตราพระราชฎีกาก�ำหนดหน่วยงานของรัฐตามพระราชบัญญัติความรับผิดทางละเมิดต่อ เจ้าหน้าที่ พุทธศักราช 2539 และพุทธศักราช2540 และมีการก�ำหนดหน่วยงานดังต่อไปนีเ้ ป็นหน่วยงานของรัฐ เช่น มหาวิทยาลัยเทคโนโลยีสุรนารี มหาวิยาลัยวลัยลักษณ์ สถาบันวิจัยระบบสาธารณสุข เป็นต้น36 นอกจากนีไ้ ด้มกี ารเพิม่ เติมมาตรา 3/1 แห่งพระราชกฤษฎีกาก�ำหนดหน่วยงานของรัฐตามพระราชบัญญัติ ความรับผิดของเจ้าหน้าที่ พุทธศักราช 2539 และพุทธศักราช 2540 ก�ำหนดให้หน่วยงานดังต่อไปนีเ้ ป็นหน่วยงาน ของรัฐตามพระราชบัญญัติดังกล่าว คือ องค์กรมหาชนตามกฎหมายว่าด้วยองค์กรมหาชน มหาวิทยาลัยหรือ สถาบันอุดมศึกษาของรัฐซึ่งไม่เป็นส่วนราชการและอยู่ในก�ำกับของรัฐ เป็นต้น37

4. พิจารณาการท�ำลายทรัพย์หน่วยงานของรัฐกับความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามประมวล กฎหมายอาญาในปัจจุบัน 4.1 ความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา ความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญาที่มีความเกี่ยวข้องกับหน่วยงานของรัฐ ทีส่ ำ� คัญ ผูเ้ ขียนขอยกความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 และ ความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ทใี่ ช้หรือมีไว้ เพื่อสาธารณประโยชน์ตามมาตรา 360 ความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 คุณธรรมทางกฎหมาย คือ กรรมสิทธิ์ในตัวทรัพย์ มุ่งในแง่การป้องกันคุณค่าของเนื้อวัตถุ และคุณค่าของการใช้ทรัพย์ด้วยการแปรสภาพทรัพย์ไปจากเดิมโดยที่ เจ้าของทรัพย์ไม่ยินยอม กฎหมายจึงมุ่งคุ้มครองทรัพย์นั้นมิให้เสื่อมหรือถูกท�ำลาย แต่ไม่ใช่ลักษณะแย่งชิง การครอบครองดังเช่นความผิดฐานลักทรัพย์38 ความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 เป็นการท�ำความเสียหายแก่กรรมสิทธิข์ องผูอ้ นื่ หรือที่ ผู้อื่นเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วย โดยมีลักษณะดังนี้

(1) ท�ำความเสียหายแก่เนื้อวัตถุของทรัพย์ คือการท�ำให้เสียหาย และท�ำลาย39

(2) การท�ำให้เกิดความเสียหายต่อภาพลักษณ์ของทรัพย์ทอี่ อกมาภายนอก40 คือ การท�ำให้เสือ่ มค่า

(3) การท�ำให้เกิดความเสียหายต่อการจะใช้ทรัพย์นั้นได้ตามปกติ คือ การท�ำให้ไร้ประโยชน์41

เรื่องเดียวกัน. เรื่องเดียวกัน. 38 สุรศักดิ์ ลิขสิทธิ์วัฒนกุล, ค�ำอธิบายความผิดเกี่ยวกับทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, 2548), หน้า 109. 39 คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผิด (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, 2545), หน้า 252. 40 สุรศักดิ์ ลิขสิทธิ์วัฒนกุล, ค�ำอธิบายความผิดเกี่ยวกับทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา, หน้า 111. 41 คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผิด, หน้า 252. 36 37

104

มีนาคม 2557

ได้ดังนี้

เมือ่ พิจารณาองค์ประกอบภายนอกของความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 สรุปหลักเกณฑ์

ผู้ใด ผู้กระท�ำความผิด คือ มนุษย์ซึ่งกฎหมายไม่จ�ำกัดว่าจะเป็นใคร42

พิจารณาการกระท�ำ ท�ำให้เสียหาย คือ การกระท�ำต่อเนื้อวัตถุ ท�ำให้ทรัพย์นั้นช�ำรุด บุบสลาย ความเสียหายอาจจะไม่ถาวรจนแก้ไขไม่ได้กไ็ ด้43 ไม่จำ� เป็นต้องถึงขนาดทีต่ อ้ งท�ำถึงขนาดทีเ่ ป็นเหตุให้ไม่สามารถ ที่จะใช้ทรัพย์นั้นได้อีกต่อไป44 อาจเป็นการท�ำให้สภาพของทรัพย์เปลี่ยนแปลงไปในทางที่เลวลงหรือทรัพย์ขาด ความสมบูรณ์เมื่อเปรียบเทียบกับสภาพที่มีอยู่เดิม45 ท�ำลาย คือ การกระท�ำต่อเนือ้ วัตถุการท�ำให้ทรัพย์นนั้ หมดสภาพจากความเป็นทรัพย์เดิมไป อาจท�ำลาย ทั้งหมดหรือบางส่วนได้และไม่ว่าจะเหลือซากอยู่หรือไม่46 เป็นเหตุให้ไม่สามารถที่จะใช้ได้อีกเลยหรือการท�ำให้ ทรัพย์นั้นหมดไป47หรือสภาพทรัพย์สูญสิ้นไป ท�ำให้เสือ่ มค่า คือ การท�ำต่อเนือ้ วัตถุทำ� ให้ราคาของทรัพย์ลดน้อยลงแต่ไม่ถงึ กับท�ำลายทรัพย์นนั้ 48 แต่มูลค่าของทรัพย์ลดน้อยลง แม้สภาพทรัพย์จะยังคงสภาพเดิมอยู่หรือใช้ประโยชน์ได้49 ท�ำให้ไร้ประโยชน์ คือ ท�ำให้ทรัพย์ใช้การไม่ได้ แม้ตวั ทรัพย์ยงั คงสภาพอยู่ เจตนารมณ์ของกฎหมาย นอกจากป้องกันเนือ้ วัตถุแล้ว ยังป้องกันสภาพความสวยงามของทรัพย์และค่าของการใช้ของทรัพย์นนั้ มิให้เสียหาย50 พิจารณาต่อมาความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์มาตรา 358 วัตถุซงึ่ เป็นกรรมของการกระท�ำ คือ ทรัพย์ ของผู้อื่นหรือผู้อื่นเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วย กฎหมายลักษณะอาญาเดิม มาตรา 6(10) ทรัพย์ หมายถึง “บรรดาสิ่งของอันบุคคลสามารถมี กรรมสิทธิ์หรือถืออ�ำนาจเป็นเจ้าของได้ เป็นต้นว่า เงินตรา และบรรดาสิ่งของอันพึงเคลื่อนจากที่ได้ ก็ดี หรือ เคลือ่ นจากทีม่ ไิ ด้กด็ ี ท่านนับว่าเป็นทรัพย์อนั กล่าวมาในข้อนี”้ แต่ประมวลกฎหมายอาญาในปัจจุบนั มิได้วเิ คราะห์ ศัพท์ค�ำว่าทรัพย์อย่างกฎหมายลักษณะอาญาแล้ว51 ในปัจจุบัน ทรัพย์ มีความหมายท�ำนองเดียวกับทรัพย์ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์และ ในความผิดฐานลักทรัพย์ กล่าวคือ ต้องเป็นวัตถุมรี ปู ร่าง โดยรวมถึงอสังหาริมทรัพย์ หรือวัตถุมรี ปู ร่างทีเ่ คลือ่ นที่ เรื่องเดียวกัน, หน้า 253. ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ, ค�ำอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิดและลหุโทษ (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, 2554), หน้า 372. 44 คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผิด, หน้า 254. 45 ไกรฤกษ์ เกษมสันต์, ค�ำอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิดมาตรา 288 ถึงมาตรา 366 (กรุงเทพมหานคร: เนติบัณฑิตยสภา, 2550), 42 43

หน้า 388.

ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ, ค�ำอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิดและลหุโทษ, หน้า 373. คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผิด, หน้า 254. 48 ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ, ค�ำอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิดและลหุโทษ, หน้า 373. 49 สุรศักดิ์ ลิขสิทธิ์วัฒนกุล, ค�ำอธิบายความผิดเกี่ยวกับทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา, หน้า 111. 50 คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผิด, หน้า 254. 51 บัญญัติ สุชีวะ, ค�ำอธิบายกฎหมายลักษณะทรัพย์, หน้า 6. 46 47

มีนาคม 2557

105

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ไม่ได้ด้วย สภาพการรวมตัวของทรัพย์ไม่เป็นข้อส�ำคัญ วัตถุที่เป็นของเหลว ของเหลวที่แช่แข็ง ก๊าซก็เป็นทรัพย์ ทีเ่ ป็นกรรมของการกระท�ำในความผิดฐานนีไ้ ด้52 นอกจากนัน้ วัตถุรปู ร่างทีจ่ ะเป็นกรรมของการกระท�ำในความผิด ฐานท�ำให้เสียทรัพย์ต้องมิใช่วัตถุที่ปราศจากมูลค่าหรือราคาใดๆเอาเสียเลย53 นอกจากนั้นถ้าทรัพย์นั้นเป็นของ ตนเองย่อมไม่มีความผิดฐานนี้และสิทธิบางอย่าง เช่น สิทธิเรียกร้องในนามตนเองแทนลูกหนี้ ทรัพยสิทธิ เช่น สิทธิเก็บกิน ภาระจ�ำยอม เหล่านี้ไม่น่าจะถูกท�ำลายได้54 ในส่วนองค์ประกอบภายใน ความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 ผูก้ ระท�ำต้องรูข้ อ้ เท็จจริง อันเป็นองค์ประกอบความผิดว่าเป็นทรัพย์ของผู้อื่นหรืที่ผู้อื่นเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วย และต้องการท�ำให้เสียหาย ท�ำลายท�ำให้เสื่อมค่า หรือท�ำให้ไร้ประโยชน์ซึ่งทรัพย์นั้น55 พิจารณาต่อมาในส่วนความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ทใี่ ช้หรือมีไว้เพือ่ สาธารณประโยชน์ตามมาตรา 360 ในส่วนองค์ประกอบภายนอก ผู้ใด ท�ำให้เสียหาย ท�ำลาย ท�ำให้เสื่อมค่า ท�ำให้ไร้ประโยชน์ มีความหมายและ หลักเกณฑ์เช่นเดียวกับความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 แต่ส่วนที่สำ� คัญที่มีความแตกต่างระหว่าง ความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 และความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ทใี่ ช้หรือมีไว้เพือ่ สาธารณประโยชน์ ตามมาตรา 360 คือ วัตถุแห่งการกระท�ำ คือ ทรัพย์ที่ใช้หรือมีใช้ใช้เพื่อสาธารณประโยชน์ พิจารณาได้ดังนี้

สาธารณ ความหมายตามพจนานุกรม คือ เพื่อประชาชนทั่วไป56

สาธารณประโยชน์ ความหมายตามพจนานุกรม คือ ประโยชน์ทั่วไปแก่ประชาชน57

นอกจากนั้น ค�ำว่า ทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อสาธารณประโยชน์มีความหมายเดียวกันกับที่ปรากฏอยู่ ในความผิดฐานลักทรัพย์โดยมีเหตุฉกรรจ์ตามมาตรา 335(10)58 โดยเป็นการลักทรัพย์ทใี่ ช้หรือมีไว้เพือ่ สาธารณประโยชน์ กฎหมายจึงระวางโทษหนักขึ้น ดังนั้น ทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อสาธารณประโยชน์ คือ ทรัพย์ที่ใช้หรือ มีไว้เพือ่ ประโยชน์ทวั่ ไปของประชาชน ทรัพย์นนั้ เป็นคุณประโยชน์แก่บคุ คลทัว่ ไป ทุกคนมีสทิ ธิทจี่ ะได้รบั ประโยชน์ จากทรัพย์นั้น ไม่ว่าจะเป็นของเอกชนหรือราชการ หรืออาจไม่มีเจ้าของก็ได้ โดยพิจารณาจากวัตถุประสงค์ของ การใช้ทรัพย์นนั้ ว่า “ใช้” หรือ “มีไว้” เพือ่ สาธารณประโยชน์หรือไม่เป็นส�ำคัญ59 เช่น หนองน�ำ้ สาธารณะ ท�ำนบ ที่บุคคลใช้เป็นทางสาธารณะ ทางสาธารณะ หลอดไฟ ดวงไฟตามถนนหลวง โทรศัพท์สาธารณะ60 เป็นต้น สาธารณสมบัติของแผ่นดินมิใช่จะเป็นทรัพย์ที่มีไว้หรือใช้เพื่อสาธารณประโยชน์เสมอไป สาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินทีใ่ ช้เพือ่ ประโยชน์ของแผ่นดินหรือทางราชการโดยเฉพาะ เช่น ทีท่ ำ� การของสถานราชการต่างๆ คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผิด, หน้า 253. เรื่องเดียวกัน, หน้า 255. 54 ไกรฤกษ์ เกษมสันต์, ค�ำอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิดมาตรา 288 ถึงมาตรา 366, หน้า 391. 55 คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผิด, หน้า 255. 56 ราชบัณฑิตสถาน, พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พุทธศักราช 2554, หน้า 1214. 57 เรื่องเดียวกัน. 58 ไกรฤกษ์ เกษมสันต์, ค�ำอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิดมาตรา 288 ถึงมาตรา 366, หน้า 254. 59 เรื่องเดียวกัน. 60 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1175/2526. 52 53

106

มีนาคม 2557

หรือสถานที่ของหน่วยงานรัฐ มิใช่ทรัพย์ที่มีไว้หรือที่ใช้เพื่อสาธารณประโยชน์ตามความหมายมาตรา 360 สถานีต�ำรวจเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน แต่ไม่ใช่ทรัพย์สินประเภทที่ใช้หรือมีไว้เพื่อสาธารณประโยชน์ ตามมาตรา 36061 ธงชาติทโี่ รงเรียนชักไว้หน้าเสาธงของโรงเรียน ไม่ใช่ทรัพย์ทใี่ ช้หรือมีไว้เพือ่ สาธารณประโยชน์ หากท�ำลายธงดังกล่าวย่อมมีความผิดผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 แต่ไม่มคี วามผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อสาธารณประโยชน์ตามมาตรา360 นอกจากนั้นทรัพย์ที่ใช้ในหน่วยงานของรัฐ เช่น เครื่องพิมพ์ อาจไม่ใช่ทรัพย์ที่ใช้เพื่อสาธารณประโยชน์ ถ้าไม่ได้ใช้พิมพ์สิ่งใดเพื่อประโยชน์แก่ประชาชนแต่ใช้พิมพ์เอกสาร ในระหว่างหน่วยงานของรัฐ เป็นต้น62 สิ่งที่เป็นทรัพย์ของหน่วยงานรัฐ เช่น แบบพิมพ์อาชญากร บัตรฆ่าสุกร เงินของราชการ น�ำ้ มันเบนซินของราชการ มีความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 แต่ไม่มคี วามผิดฐานท�ำให้ เสียทรัพย์ทใี่ ช้หรือมีไว้เพือ่ สาธารณประโยชน์ตามมาตรา 360 เพราะมิใช่ทรัพย์ทใี่ ช้หรือมีไว้เพือ่ สาธารณประโยชน์ พิจารณาในส่วนองค์ประกอบภายในความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ทใี่ ช้หรือมีไว้เพือ่ สาธารณประโยชน์ ตามมาตรา 360 ผู้กระท�ำต้องรู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิด และในขณะเดียวกันมีเจตนาประสงค์ ต่อผลหรือเล็งเห็นผลที่จะกระทบต่อทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อสาธารณประโยชน์63 ความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ทใี่ ช้หรือมีไว้ใช้เพือ่ สาธารณประโยชน์ตามมาตรา 360 เป็นบทบัญญัติ เอกเทศ64 กฎหมายก�ำหนดโทษสูงกว่าความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ทั่วไปตามมาตรา 358 กล่าวคือ ความผิด ฐานท�ำให้เสียทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อสาธารณประโยชน์ตามมาตรา 360 ต้องระวางโทษจ�ำคุกไม่เกินห้าปี หรือปรับไม่เกินหนึง่ หมืน่ บาท ในส่วนความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 ระวางโทษจ�ำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับไม่เกินหกพันบาท เนือ่ งจากประโยชน์ทใี่ ช้หรือมีไว้เพือ่ ใช้ คือ ทรัพย์นนั้ ก�ำลังถูกใช้เพือ่ สาธารณประโยชน์ ส่วนมีไว้ หมายความว่า มีไว้เพื่อสาธารณประโยชน์ แม้ยังไม่ทันได้ใช้ทรัพย์นั้นเพื่อสาธารณประโยชน์ เช่น สิ่งส�ำหรับก่อสร้างทางสาธารณะ65เป็นต้น 4.2 วิเคราะห์การท�ำลายทรัพย์หน่วยงานของรัฐกับความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามประมวล กฎหมายอาญาในปัจจุบัน การท�ำลายทรัพย์หน่วยงานของรัฐจะมีความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา หรือไม่อย่างไรต้องพิจารณาตามหลักเกณฑ์ดังนี้ คือ พิจารณาองค์ประกอบภายนอกเริ่มจากผู้กระท�ำ ผู้กระท�ำ ในทีน่ เี้ ป็นใครก็ได้เพราะกฎหมายมิได้ระบุคณ ุ สมบัตขิ องผูก้ ระท�ำไว้ ดังนัน้ ประชาชนทัว่ ไปหรือแม้กระทัง่ เจ้าหน้าที่ หน่วยงานของรัฐย่อมเป็นผู้กระท�ำในความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ได้ ล�ำดับต่อมาพิจารณาการกระท�ำ การกระท�ำที่จะเป็นความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์มิได้จ�ำกัดเฉพาะการ ท�ำลายทรัพย์ของหน่วยงานของรัฐเท่านัน้ แต่การกระท�ำความผิดอาจเป็นการท�ำให้เสียหาย ท�ำลาย ท�ำให้เสือ่ มค่า หรือท�ำให้ไร้ประโยชน์ก็ได้ อธิบายได้ดังนี้ ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1113/2516. จิตติ ติงศภัทย์, ค�ำอธิบายประมวลกฎหมายอาญาภาค 2 ตอน 2 และ 3 (กรุงเทพมหานคร: จิรชั การพิมพ์, เนติบณ ั ฑิตยสภา, 2545), หน้า 685. 63 คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผิด, หน้า 261. 64 ไกรฤกษ์ เกษมสันต์, ค�ำอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิดมาตรา 288 ถึงมาตรา 366, หน้า 399. 65 หยุด แสงอุทัย, กฎหมายอาญาภาค 2-3 (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2542), หน้า 353. 61 62

มีนาคม 2557

107

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

การท�ำให้เสียหาย คือ การท�ำให้ทรัพย์ของหน่วยงานของรัฐช�ำรุด บุบสลาย ความเสียหายของทรัพย์ ของหน่วยงานของรัฐอาจจะพอซ่อมแซมได้และยังสามารถใช้ได้ต่อไปก็ได้เพียงแต่สภาพไม่สมบูรณ์เมื่อเทียบกับ สภาพที่มีอยู่เดิม เช่น ทุบรถยนต์ของหน่วยงานรัฐแม้รถยนต์ดังกล่าวต่อมาจะสามารถซ่อมแซมให้กลับมาใช้ได้ ก็ตาม การท�ำลาย คือ การท�ำให้ทรัพย์ของหน่วยงานรัฐหมดสภาพ โดยจะท�ำลายทรัพย์ชิ้นนั้นของ หน่วยงานรัฐทัง้ หมดหรือแต่บางส่วนก็ได้และไม่วา่ จะเหลือซากอยูห่ รือไม่ เป็นการกระท�ำต่อเนือ้ วัตถุ ท�ำให้ทรัพย์ ชิ้นนั้นของหน่วยงานรัฐสิ้นไป เช่น การท�ำลายป้ายส�ำนักงานของหน่วยงานของรัฐ เผารถยนต์ของหน่วยงานรัฐ เป็นต้น การท�ำให้เสื่อมค่า คือ การท�ำให้มูลค่า ราคาทรัพย์ของหน่วยงานรัฐลดน้อยถอยลง เป็นการท�ำต่อ ตัวทรัพย์แต่ไม่ถึงกับท�ำลายทรัพย์แม้สภาพทรัพย์จะยังคงสภาพเดิมอยู่หรือใช้ประโยชน์ได้ เช่น การทุบกระจก อาคารของหน่วยงานรัฐให้ร้าว การน�ำน�้ำมันเครื่องราดรถยนต์ของหน่วยงานรัฐ เป็นต้น การท�ำให้ไร้ประโยชน์ คือ ท�ำให้ทรัพย์ของหน่วยงานรัฐนั้นใช้การไม่ได้ แม้ตัวทรัพย์ยังคงสภาพอยู่ เช่น ปล่อยลมรถยนต์ของหน่วยงานรัฐหรือเอาน�ำ้ ตาลเติมลงในถังน�ำ้ มันรถของหน่วยงานรัฐท�ำให้ไม่สามารถวิง่ ได้ การเอาสีพ่นป้ายของหน่วยงานรัฐ เป็นต้น ในส่วนวัตถุของการกระท�ำเป็นสิ่งที่ส�ำคัญยิ่งเพราะจะเป็นการแยกว่าผู้กระท�ำจะมีความผิดฐานใด ระหว่างความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 หรือ ความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อ สาธารณประโยชน์ตามมาตรา 360 พิจารณาได้ดังนี้ ทรัพย์ของหน่วยงานรัฐโดยหลักแล้วย่อมเป็นทรัพย์สนิ ของแผ่นดิน ดังนัน้ หากทรัพย์ของหน่วยงานรัฐ บางประเภทเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินต้องพิจารณาต่อมาว่าสาธารณสมบัติของแผ่นดินดังกล่าวเป็นทรัพย์ ทีใ่ ช้หรือมีไว้เพือ่ สาธารณประโยชน์หรือไม่หากใช่ เช่น อาคารของหน่วยงานรัฐทีใ่ ห้ประชาชนไว้ใช้รว่ มกัน หลอดไฟ ดวงไฟตามถนนหลวงของหน่วยงานรัฐเพือ่ ให้แสงสว่างแก่ผทู้ สี่ ญ ั จรไปมา ผูก้ ระท�ำย่อมมีความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อสาธารณประโยชน์ตามมาตรา 360 แต่หากเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ใช้เพื่อประโยชน์ ของแผ่นดินหรือของทางราชการโดยเฉพาะ เช่น ทีท่ ำ� การของสถานทีร่ าชการต่างๆ หรือสิง่ ของในหน่วยงานทีใ่ ช้ ภายในหน่วยงานของรัฐโดยเฉพาะ เช่น คอมพิวเตอร์ เครื่องพิมพ์ เก้าอี้ โต๊ะ ป้ายหน่วยงาน รถยนต์ประจ�ำ หน่วยงาน อาคารหน่วยงาน กรณีดังกล่าวหากมีการท�ำให้เสียหาย ท�ำลาย ท�ำให้เสื่อมค่าหรือท�ำให้ไร้ประโยชน์ ผู้กระท�ำย่อมมีความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 เท่านั้นแต่ไม่มีความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ที่ใช้ หรือมีไว้เพื่อสาธารณประโยชน์ตามมาตรา 360 โดยไม่ต้องพิจารณาถึงราคาทรัพย์ของหน่วยงานรัฐว่ามากน้อย แต่อย่างใด เพราะราคาทรัพย์มิใช่หลักเกณฑ์ในการวินิจฉัยความรับผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ อายุทรัพย์ของ หน่วยงานรัฐดังกล่าวก็เช่นกันไม่ว่าจะมีอายุมากหรือน้อยก็มิใช่ประเด็นในการวินิจฉัยความรับผิดฐานท�ำให้ เสียทรัพย์ กรณีทรัพย์ของหน่วยงานรัฐบางประเภทที่มีลักษณะเป็นอาวุธหรือสิ่งป้องกัน เช่น โล่ของต�ำรวจ สิ่งกีดขวาง (Barrier) แม้เป็นทรัพย์ที่มีลักษณะที่ใช้ในการป้องกันการโจมตีหรือจู่โจมอยู่แล้วก็ตาม แต่การท�ำให้ ทรัพย์ดงั กล่าวเสียหายหรือท�ำลาย ท�ำให้เสือ่ มค่าหรือท�ำให้ไร้ประโยชน์ ผูก้ ระท�ำก็มคี วามผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ 108

มีนาคม 2557

ตามมาตรา 358 เช่นเดียวกันแต่ไม่ผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อสาธารณประโยชน์ตามมาตรา 360 เพราะอาวุธหรือสิ่งป้องกัน เช่น โล่ของต�ำรวจ สิ่งกีดขวาง (Barrier) มิใช่ทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อประโยชน์ทั่วไป ของประชาชน การวินจิ ฉัยความรับผิดกรณีดงั กล่าวใช้หลักเกณฑ์เดียวกับทรัพย์ของหน่วยงานของรัฐประเภทอืน่ ทั่วไปไม่มีความแตกต่างแต่อย่างใด โดยหลักความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 จะมุง่ คุม้ ครองกรรมสิทธิก์ ต็ ามแต่การตีความ ตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย การคุ้มครองในที่นี้รวมถึงทรัพย์สินของหน่วยงานรัฐบางอย่างที่หน่วยงานรัฐเป็น เจ้าของแต่ไม่สามารถมีกรรมสิทธิ์ได้ เช่น ที่ดินที่หน่วยงานของรัฐมีสิทธิครอบครองเพื่อประโยชน์ของหน่วยงาน โดยเฉพาะ เป็นต้น หากมีการท�ำให้เสียหาย ท�ำลาย ท�ำให้เสือ่ มค่าหรือท�ำให้ไร้ประโยชน์ ผูก้ ระท�ำย่อมมีความผิด ฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 และประมวลกฎหมายอาญามาตรา 361 บัญญัติไว้ให้เป็นความผิดอัน ยอมความได้ แต่จะแตกต่างไปจากความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ทใี่ ช้หรือมีไว้เพือ่ สาธารณประโยชน์ตามมาตรา 360 ที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อสาธารณประโยชน์ แม้ว่าทรัพย์ดังกล่าวจะไม่มีผู้ใดเป็นเจ้าของเลย ก็ตามหรือทรัพย์ดังกล่าวจะมีผู้ใดเป็นเจ้าของก็ได้เช่นเดียวกันไม่ว่าจะเป็นหน่วยงานของรัฐหรือเอกชน หากเป็น ทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อสาธารณประโยชน์ดังกล่าวเป็นทรัพย์ของหน่วยงานของรัฐ ผู้กระท�ำย่อมมีความผิดฐาน ท�ำให้เสียทรัพย์ทใี่ ช้หรือมีไว้เพือ่ สาธารณประโยชน์ตามมาตรา 360 และไม่สามารถยอมความได้เนือ่ งจากประมวล กฎหมายอาญามาตรา 361 มิได้บัญญัติให้ยอมความได้ กรณีผู้กระท�ำจะอ้างอ�ำนาจที่จะกระท�ำให้ทรัพย์ของหน่วยงานรัฐเสียหายเพื่อให้การกระท�ำนั้น ไม่เป็นความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 และมาตรา 360 นัน้ ต้องเป็นอ�ำนาจกระท�ำทีช่ อบด้วยกฎหมาย อาจเป็นกรณีกฎหมายให้อำ� นาจโดยตรง การป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย การกระท�ำโดยจ�ำเป็นหรือการจับกุม เช่น กรณีเจ้าหน้าทีท่ อ้ งถิน่ ซึง่ มีอำ� นาจตามกฎหมายในการรือ้ ถอนอาคารทีไ่ ม่มนั่ คงแข็งแรงตาม พระราชบัญญัติ ควบคุมอาคาร พุทธศักราช 2522 การรือ้ ถอนอาคารของเจ้าหน้าทีจ่ งึ ไม่มคี วามผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์66 แม้อาคาร ดังกล่าวจะเป็นอาคารของหน่วยงานของรัฐก็ตาม หรือ คนร้ายเข้าไปขโมยรถยนต์ของหน่วยงานของรัฐและพยายาม ที่จะขับหนีเจ้าหน้าที่ต�ำรวจ เจ้าหน้าที่ต�ำรวจย่อมสามารถยิงยางล้อรถยนต์ดังกล่าวได้ไม่มีความผิดฐานท�ำให้ เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 เพราะต�ำรวจมีอำ� นาจจับกุมโดยชอบด้วยกฎหมาย กรณีการฉีกบัตรเลือกตัง้ บัตรเลือกตัง้ ดังกล่าวเป็นทรัพย์สินของแผ่นดิน แต่มิใช่ทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อสาธารณประโยชน์ ผู้ที่ฉีกบัตรเลือกตั้งย่อมเป็น การท�ำลาย ทรัพย์สนิ ของแผ่นดินเป็นความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 เพราะการทีจ่ ะอ้างสิทธิตอ่ ต้าน โดยสันติวิธีจะต้องไม่ละเมิดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลอื่น ไม่เป็นปฎิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ขัดต่อศีลธรรม อันดีของประชาชน รวมถึงต้องเป็นการกระท�ำทีช่ อบด้วยกฎหมายด้วย การทีจ่ งใจฉีกบัตรเลือกตัง้ เป็นการกระท�ำ ที่ฝ่าฝืนต่อกฎหมาย อันกระทบต่อความสงบเรียบร้อย แม้ศาลรัฐธรรมนูญจะมีค�ำวินิจฉัยว่าการเลือกตั้งครั้งนั้น จะไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญก็ตาม หาได้มีผลเป็นการลบล้างที่ว่าไม่มีการกระท�ำของผู้กระท�ำเกิดขึ้นในวันดังกล่าว หรือการกระท�ำของจ�ำเลยไม่เป็นความผิดตามกฎหมาย67 66 67

ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1097/2507. ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 11850/2554.

มีนาคม 2557

109

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ต่อมาพิจารณาองค์ประกอบภายใน ในการท�ำให้เสียทรัพย์กรณีทรัพย์ดงั กล่าวเป็นของหน่วยงานรัฐ กรณีการท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 ผูก้ ระท�ำต้องรูข้ อ้ เท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิดว่าเป็นทรัพย์ของ ผูอ้ นื่ โดยไม่จำ� เป็นต้องรูว้ า่ เป็นทรัพย์ของหน่วยงานรัฐก็ได้ และในขณะเดียวกันมีเจตนาประสงค์ตอ่ ผลหรือเล็งเห็น ผลที่จะกระทบต่อทรัพย์ดังกล่าว ในส่วนความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อสาธารณประโยชน์ตาม มาตรา 360 ผูก้ ระท�ำต้องรูข้ อ้ เท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิดว่าเป็นทรัพย์ทใี่ ช้หรือมีไว้เพือ่ สาธารณประโยชน์ โดยไม่จำ� เป็นต้องรูว้ า่ เป็นทรัพย์ของหน่วยงานรัฐก็ได้ และในขณะเดียวกันมีเจตนาประสงค์ตอ่ ผลหรือเล็งเห็นผล ที่จะกระทบต่อทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในสาธารณประโยชน์ดังกล่าว ทั้งกรณีท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 และท�ำให้เสียทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อสาธารณประโยชน์ตามมาตรา 360 ไม่ต้องพิจารณาในส่วนมูลเหตุจูงใจ แต่อย่างใด ดังนัน้ ผูก้ ระท�ำย่อมไม่สามารถอ้างว่าตนเองขาดมูลเหตุจงู ใจเพือ่ ให้การกระท�ำของตนไม่เป็นความผิดได้

บทสรุป เมือ่ พิจารณาประมวลกฎหมายอาญาในปัจจุบนั พบว่าได้กำ� หนดบทบัญญัตคิ มุ้ ครองทรัพย์ของหน่วยงาน ของรัฐมิให้ผใู้ ดมาท�ำลาย ท�ำให้เสียหาย ท�ำให้เสือ่ มค่าหรือท�ำให้ไร้ประโยชน์ ใน 2 รูปแบบ คือ ความผิดฐานท�ำให้ เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 และความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ทใี่ ช้หรือมีไว้เพือ่ ใช้สาธารณประโยชน์ตามมาตรา 360 โดยความแตกต่างของทัง้ 2 มาตราอยูท่ วี่ ตั ถุแห่งการกระท�ำ คือ หากเป็นการท�ำลายทรัพย์ของหน่วยงานรัฐทัว่ ไป ผูก้ ระท�ำย่อมมีความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 แต่หากเป็นทรัพย์ของหน่วยงานรัฐดังกล่าวเป็นทรัพย์ ทีใ่ ช้หรือมีไว้เพือ่ สาธารณประโยชน์ผกู้ ระท�ำย่อมมีความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ทใี่ ช้หรือมีไว้เพือ่ ใช้สาธารณประโยชน์ ตามมาตรา 360 ซึ่งมีโทษหนักกว่า ความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 และไม่สามารถยอมความได้ โดยหลักเกณฑ์การวินจิ ฉัยความรับผิด พิจารณาจากผูก้ ระท�ำกระท�ำครบองค์ประกอบภายนอกของความผิดและ องค์ประกอบภายในของความผิดหรือไม่ หากผูก้ ระท�ำกระท�ำครบองค์ประกอบภายนอกและองค์ประกอบภายใน ของความผิดผู้กระท�ำย่อมมีความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา 358 หรือความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ที่ใช้ หรือมีไว้เพือ่ ใช้สาธารณประโยชน์ตามมาตรา 360 แล้วแต่กรณีโดยมูลค่าทรัพย์ของหน่วยงานรัฐ หรืออายุทรัพย์ ของหน่วยงานรัฐ หรือประเภททรัพย์ที่ใช้เพื่อป้องกันการโจมตีต่างๆรวมถึงมูลเหตุจูงใจของผู้กระท�ำความผิด กฎหมายมิได้ก�ำหนดให้เป็นส่วนน�ำมาใช้พิจารณาวินิจฉัยความรับผิดแต่ประการใด

110

มีนาคม 2557

ปัญหาบางประการเกี่ยวกับการวินิจฉัยข้อเท็จจริงในคดีแพ่ง ที่เกี่ยวเนื่องกับคดีอาญา Problems Concerning The Settlement of Facts in Parallel Criminal and Civil Proceedings ไกรพล อรัญรัตน์*

บทคัดย่อ ในคดีแพ่งที่เกี่ยวเนื่องกับคดีอาญา หากศาลในคดีส่วนอาญาได้วินิจฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้แน่นอนเป็น ประการใดแล้ว ศาลในคดีส่วนแพ่งจะต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในค�ำพิพากษาคดีส่วนอาญา ตามประมวล กฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา มาตรา 46 เพือ่ สร้างความเป็นเอกภาพให้แก่การวินจิ ฉัยข้อเท็จจริงของคดีทงั้ สอง และเป็นการประหยัดต้นทุนในการด�ำเนินคดีซำ�้ กันสองครัง้ ในข้อเท็จจริงเดียวกัน อย่างไรก็ตาม ค�ำพิพากษาฎีกา ที่ 349/2555 ได้วางบรรทัดฐานทีส่ ำ� คัญเอาไว้วา่ แม้ศาลในคดีสว่ นอาญาจะพิพากษายกฟ้อง เพราะพยานหลักฐาน โจทก์ยงั มีขอ้ สงสัยตามสมควรว่าจ�ำเลยกระท�ำความผิดหรือไม่ ซึง่ เป็นกรณีทศี่ าลในคดีสว่ นอาญายังไม่ได้วนิ จิ ฉัย ข้อเท็จจริงเอาไว้แน่นอนเป็นประการใด แต่ศาลในคดีส่วนแพ่งก็จะต้องวินิจฉัยข้อเท็จจริงให้มีผลสอดคล้องกับ ผลแพ้ชนะในคดีอาญาด้วย ซึ่งการวางบรรทัดฐานเช่นนี้เป็นเรื่องที่ไม่เหมาะสม เพราะในกรณีดังกล่าวยังไม่มี ข้อเท็จจริงใดๆ ให้ศาลในคดีส่วนแพ่งต้องถือตาม อีกทั้งมาตรฐานการพิสูจน์ในคดีแพ่งและคดีอาญาก็มีความ แตกต่างกันอย่างมากอีกด้วย

Abstract In a case in which a civil litigation shares the same cause of action with a criminal matter. A civil court, by virtue of the Article 46 of the Criminal Procedural Code, shall be bound by the relevant issue formerly determined upon the merits by a final judgment of a criminal court of competent jurisdiction, in order to promote unification of judgment and judicial economy. Anyhow, the Supreme Court decision no. 349/2555 held that even if a final decision of a criminal case does not decide a dispute upon the merits between contending parties. Still, a civil tribunal is committed on a result of criminal prosecution. With respect to *

น.บ. (เกียรตินิยมอันดับ 1) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, น.บ.ท. (ล�ำดับที่ 1), อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มีนาคม 2557

111

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

the decision of Supreme Court, such precedence shall not be followed due to its explicit contradiction with the rule provided by the CPC.

บทน�ำ การวินิจฉัยข้อเท็จจริงในคดีแพ่งที่เกี่ยวเนื่องกับคดีอาญาตกอยู่ภายใต้บังคับของประมวลกฎหมายวิธี พิจารณาความอาญา มาตรา 46 ทีก่ ำ� หนดให้ศาลในคดีแพ่งจะต้องวินจิ ฉัยข้อเท็จจริงตามทีป่ รากฏในค�ำพิพากษา ของศาลคดีส่วนอาญา กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ ศาลในคดีแพ่งจะต้องน�ำเอาข้อเท็จจริงที่ได้รับการวินิจฉัยเอาไว้ ในคดีอาญามาใช้เป็นบทตัดส�ำนวนไม่ให้มกี ารวินจิ ฉัยข้อเท็จจริงเป็นประการอืน่ นอกเหนือจากทีศ่ าลในคดีสว่ นอาญา ได้วินิจฉัยเอาไว้แล้ว ซึ่งหากพิจารณาในแง่ของผลประโยชน์ทางกฎหมาย (Legal Interest) ที่มุ่งสร้างเอกภาพ ในการวินจิ ฉัยข้อเท็จจริงของศาลทัง้ สองศาลก็คงไม่พบปัญหาประการใด แต่ถา้ หากได้พจิ ารณารายละเอียดทีเ่ กิดขึน้ ในทางปฏิบตั จิ ะพบว่า บทบัญญัตดิ งั กล่าวมีขอ้ บกพร่องในการใช้บงั คับ โดยเฉพาะอย่างยิง่ ในกรณีทคี่ ดีอาญานัน้ ศาลได้มคี ำ� พิพากษาถึงทีส่ ดุ ให้ยกฟ้องจ�ำเลย เพราะพยานหลักฐานของโจทก์ยงั มีขอ้ น่าสงสัยอยูว่ า่ จ�ำเลยกระท�ำ ความผิดหรือไม่ (fail to prove beyond reasonable doubt) ในกรณีเช่นนี้ย่อมก่อให้เกิดปัญหาที่ส�ำคัญต่อ ศาลคดีส่วนแพ่งว่า จะต้องวินิจฉัยข้อเท็จจริงเช่นเดียวกับศาลคดีส่วนอาญาและพิพากษายกฟ้องโจทก์หรือไม่ เนื่องจากประเด็นข้อเท็จจริงแห่งคดีในคดีอาญากรณีดังกล่าว ยังไม่ได้รับการวินิจฉัยโดยชัดแจ้ง (A particular fact-in-issue has not been determined upon the merits by a criminal court) อีกทั้ง มาตรฐาน การพิสูจน์ในคดีแพ่งและคดีอาญายังมีความแตกต่างกันอย่างมาก ต่อประเด็นปัญหานี้ ศาลฎีกาโดยค�ำพิพากษา ฎีกาที่ 349/2555 ได้วางบรรทัดฐานไว้ให้ศาลในคดีแพ่งต้องถือข้อเท็จจริงเป็นยุตติ ามทีป่ รากฏในค�ำพิพากษาคดี ส่วนอาญาด้วย เพราะถือว่าศาลในคดีอาญาได้วินิจฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้แน่นอนแล้ว และศาลในคดีแพ่งก็ไม่อาจ รับฟังข้อเท็จจริงขัดแย้งกับคดีอาญาได้ บทความนี้ มุง่ วิเคราะห์ความเหมาะสมของการวินจิ ฉัยข้อเท็จจริงในคดีแพ่ง ตามที่ปรากฏในคดีอาญา ในกรณีที่ศาลคดีส่วนอาญาพิพากษายกฟ้อง เพราะพยานหลักฐานของโจทก์ยังมี ข้อสงสัยว่า จ�ำเลยได้กระท�ำความผิดหรือไม่ ดังรายละเอียดต่อไปนี้

1. การวินิจฉัยข้อเท็จจริงในคดีแพ่งที่เกี่ยวเนื่องกับคดีอาญา ประเทศไทยในยุคสมัยก่อนรัตนโกสินทร์ ยังไม่ปรากฏแนวคิดในการแบ่งแยกคดีแพ่งและคดีอาญา ออกจากกัน แนวคิดในการตอบโต้การกระท�ำทีล่ ะเมิดต่อบรรทัดฐานของสังคมยังจ�ำกัดอยูใ่ นลักษณะของการแก้แค้น ทดแทน (Retribution) แบบ “ตาต่อตา ฟันต่อฟัน” (lex talionis) หาได้มีแนวคิดในการเยียวยาผู้เสียหาย ให้มีสภาพกลับคืนสู่ฐานะเดิมก่อนได้รับความเสียหาย (Restitution) ดังเช่นปัจจุบันไม่ จนกระทั่งในยุคของการ ปฏิรูปกฎหมายในรัชกาลพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว ได้เริ่มมีความคิดขึ้นมาใหม่ว่า การที่บุคคล ประทุษร้ายต่อชีวิต ร่างกาย หรือทรัพย์สินซึ่งกันและกัน ไม่แต่จะเป็นการท�ำลายความสงบระหว่างกันเท่านั้น แต่ยังเป็นการท�ำลายความสงบของบ้านเมืองด้วย ในส่วนที่จะลงโทษกันนั้น บ้านเมืองแยกเอาไปจัดการเสียเอง แต่ในส่วนที่จะต้องชดใช้ความเสียหายที่ได้ท�ำไว้ต่อกัน เอกชนผู้เสียหายยังมีทางที่จะฟ้องร้องในโรงศาลของ บ้านเมืองขอให้บงั คับชดใช้กนั ได้ จึงเกิดหลักส�ำคัญแตกต่างกันออกไปว่า การทีบ่ คุ คลประทุษร้ายต่อกันนัน้ ถ้าดู 112

มีนาคม 2557

ปัญหาบางประการเกี่ยวกับการวินิจฉัยข้อเท็จจริงในคดีแพ่งที่เกี่ยวเนื่องกับคดีอาญา

ในทางละเมิดต่อความสงบเรียบร้อยของบ้านเมืองจัดอยู่ในกฎหมายลักษณะอาญาที่จะลงโทษปราบปราม เพือ่ รักษาความสงบมัน่ คงและความปลอดภัยของคนในประเทศทัว่ ไป ถ้าดูในทางละเมิดต่อความสงบของเอกชน กันเองก็จดั เป็นเรือ่ งล่วงสิทธิทำ� ความเสียหายทีจ่ ะต้องบังคับให้มกี ารชดใช้ให้คนื ดี หาใช่เป็นเรือ่ งทีจ่ ะท�ำกฎหมาย ลงโทษกันเองดัง่ เดิมได้ไม่ หลักทีจ่ ะลงโทษปราบปรามผูป้ ระทุษร้ายจึงแยกทางออกไปเป็นกฎหมายลักษณะอาญา ส่วนหนึง่ ส่วนทีจ่ ะเป็นการชดใช้ทำ� ให้ผไู้ ด้รบั ความเสียหายจากการประทุษร้ายได้คนื ดีเหลืออยูเ่ ป็นกฎหมายลักษณะ ละเมิดซึ่งมีผลบังคับกันได้ในทางแพ่งเป็นอีกส่วนหนึ่ง1 ส�ำหรับการแบ่งแยกคดีแพ่งและคดีอาญาออกจากกันอย่างเป็นทางการเกิดขึ้นเมื่อมีการประกาศใช้ กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 ซึ่งประเทศไทยได้รับอิทธิพลในการยกร่างมาจากประเทศตะวันตก ด้วยเหตุที่ ผู้ยกร่างกฎหมายลักษณะอาญาคือ นายยอร์ช ปาดูซ์ (Georges Padoux) ซึ่งเป็นชาวฝรั่งเศส2 โดยนายยอร์ช ปาดูซ์ ได้ยกร่างประมวลกฎหมายลักษณะอาญาฉบับแรกขึน้ ให้มลี กั ษณะเป็นระบบประมวลกฎหมายของประเทศ ทีใ่ ช้ประมวลกฎหมายในภาคพืน้ ยุโรปอย่างแท้จริง โดยอาศัยเทียบเคียงจากประมวลกฎหมายอาญาของประเทศ ฝรั่งเศส อิตาลี และฮอลันดา เป็นหลัก3 ท�ำให้การให้ความหมายของกฎหมายอาญามีขอบเขตที่ชัดเจนโดยเน้น อยู่กับเรื่อง การกระท�ำความผิด และโทษ อันเป็นแนวความคิดของกฎหมายอาญาในกลุ่มประเทศตะวันตก บทบัญญัติในกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 ที่สะท้อนให้เห็นการแบ่งแยกการด�ำเนินคดีแพ่งและ คดีอาญาออกจากกันได้อย่างชัดเจนทีส่ ดุ ก็คอื กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 87 เพราะมีการแบ่งแยก สิทธิในทางแพ่งและทางอาญาออกจากกัน กล่าวคือ เมือ่ มีการกระท�ำความผิดต่อบุคคลอืน่ ตามกฎหมายอาญาแล้ว นอกเหนือจากสิทธิในการฟ้องร้องให้ผกู้ ระท�ำความผิดต้องรับโทษตามกฎหมายแล้ว ยังมีสทิ ธิในการฟ้องเรียกร้อง เอาอีกทางหนึ่งได้ เรียกว่าการฟ้องร้องทางแพ่ง เพื่อเรียกเอาค่าสินไหมทดแทนความเสียหายที่เกิดขึ้น อันเป็น สิทธิของผู้เสียหายโดยเฉพาะ4 อนึ่ง เมื่อมีการแบ่งแยกขอบเขตของคดีแพ่งและคดีอาญาออกจากกันอย่างชัดเจนแล้ว ปัญหาที่เกิดขึ้น ตามมาก็คือ ปัญหาเรื่องการรับฟังข้อเท็จจริงของศาลที่พิจารณาคดีแพ่งและศาลที่พิจารณาคดีอาญาที่มีมูล กรณีเดียวกัน ทั้งนี้เพราะการกระท�ำบางอย่างเป็นมูลที่จะก่อให้เกิดการฟ้องร้องทั้งในคดีแพ่งและคดีอาญา โดยเฉพาะอย่างยิง่ การกระท�ำความผิดอาญาแทบทัง้ หมดทีก่ อ่ ให้เกิดผลเสียหายต่อบุคคลอืน่ จะเป็นมูลเหตุทจี่ ะท�ำให้ ผู้ได้รับความเสียหายฟ้องผู้กระท�ำผิดในทางแพ่งฐานละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 420 อยู่ด้วย5 และในกรณีที่การกระท�ำอันเดียวกันก่อให้เกิดความผิดทางอาญาและความผิดทางแพ่งด้วย หากมีการ เสนีย์ ปราโมช, ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์วา่ ด้วย นิตกิ รรมและหนี้ เล่ม 1 (ภาค 1-2), พิมพ์ครัง้ ที่ 2 (กรุงเทพมหานคร: อักษรสาสน์, 2505), หน้า 610. 2 ชาญชัย แสวงศักดิ์ และวรรณชัย บุญบ�ำรุง, สาระน่ารู้เกี่ยวกับการจัดท�ำประมวลกฎหมายของต่างประเทศและชาวไทย (กรุงเทพมหานคร: นิติธรรม, 2543), หน้า 129-132. 3 หยุด แสงอุทยั , “การร่างกฎหมายในไทย,” ใน หนังสืองานฉลองครบรอบ 50 ปี ของเนติบณ ั ฑิตยสภา (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักอบรมศึกษา กฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, 2507), หน้า 94. 4 ร. แลงกาต์, ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย เล่ม 1 (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2553), หน้า 155. 5 พรเพชร วิชิตชลชัย, ค�ำอธิบายกฎหมายลักษณะพยานหลักฐาน, พิมพ์ครั้งที่ 4 (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, 2555), พิมพ์ครั้งที่ 4, หน้า 46. 1

มีนาคม 2557

113

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

พิจารณาคดีแพ่งและคดีอาญาแยกออกจากกัน ศาลทีพ่ จิ ารณาคดีทงั้ สองก็อาจฟังข้อเท็จจริงในแต่ละคดีแตกต่างกัน ออกไปตามพยานหลักฐานในแต่ละส�ำนวนคดี ซึ่งอาจก่อให้เกิดความขัดแย้งกันของค�ำพิพากษาได้6 ต่อประเด็นปัญหานี้ ในประเทศฝรัง่ เศสซึง่ ถือเป็นประเทศต้นแบบของการแบ่งแยกคดีแพ่งและคดีอาญา ออกจากกัน ก็ได้พยายามแก้ปัญหาอย่างเป็นรูปธรรม โดยการแก้ไขปัญหาดังกล่าวเกิดขึ้นในค�ำพิพากษาศาลสูง ของประเทศฝรั่งเศส ในปี ค.ศ.18557 ซึ่งค�ำพิพากษาของศาลสูงฉบับดังกล่าวเห็นว่า ศาลในคดีแพ่งต้องยึดถือ ข้อเท็จจริงที่ศาลในคดีอาญาได้วินิจฉัยไว้แล้ว โดยมีเจตนารมณ์คือความต้องการที่จะเห็นศาลชั้นต้นสองศาล วินิจฉัยข้อเท็จจริงให้เหมือนกัน เนื่องจากนักกฎหมายฝรั่งเศสเห็นว่า การที่ค�ำพิพากษาส่วนอาญาและส่วนแพ่ง มีเนือ้ หาทีข่ ดั แย้งหรือตรงกันข้ามกันเป็นสิง่ ทีไ่ ม่ควรเกิดขึน้ โดยหลักดังกล่าวถือเป็นหลักทีศ่ าลและนักนิตศิ าสตร์ เห็นพ้องกันว่าเป็นหลักทัว่ ไปทีใ่ ช้บงั คับได้ แม้วา่ ในประมวลกฎหมายฝรัง่ เศสจะไม่มบี ทบัญญัตทิ ชี่ ดั เจนในเรือ่ งนี้ ก็ตาม8 เพือ่ ป้องกันปัญหาการรับฟังข้อเท็จจริงขัดแย้งกันของศาลทีพ่ จิ ารณาคดีสว่ นแพ่งและศาลทีพ่ จิ ารณาคดี ส่วนอาญา คณะผู้ยกร่างกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 จึงได้สร้างกลไกป้องกันการรับฟังข้อเท็จจริงขัดแย้ง กันของศาลคดีสว่ นแพ่งและศาลคดีสว่ นอาญาขึน้ มาให้มลี กั ษณะคล้ายคลึงกับประเทศฝรัง่ เศส โดยบัญญัตเิ อาไว้ ในกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 90 ซึ่งได้วางหลักที่เกี่ยวข้องกับการรับฟังข้อเท็จจริงในการด�ำเนิน คดีแพ่งที่เกี่ยวเนื่องกับคดีอาญาเอาไว้ว่า “ในการที่จะพิพากษาคดีส่วนแพ่ง ซึ่งว่ากล่าวเป็นทางอาญาอยู่อีก ส่วนหนึง่ นัน้ ท่านว่าผูพ้ พิ ากษาส่วนแพ่งต้องถือเอาความเท็จความจริงทีป่ รากฏในค�ำพิพากษาส่วนอาญาเป็นหลัก แก่การพิพากษาส่วนแพ่ง” จนกระทั่งต่อมา เมื่อมีการจัดท�ำประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา หลักการ เกี่ยวกับการรับฟังข้อเท็จจริงในคดีแพ่งที่เกี่ยวเนื่องกับคดีอาญาตามแนวคิดของประเทศฝรั่งเศสซึ่งบัญญัติไว้ ในกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 ก็ได้น�ำมาบัญญัติเอาไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาด้วย เพื่อสร้างความเป็นเอกภาพในการวินิจฉัยข้อเท็จจริงของศาลคดีส่วนแพ่งและศาลคดีส่วนอาญา ในปัจจุบันนี้ การวินิจฉัยข้อเท็จจริงในคดีแพ่งที่เกี่ยวเนื่องกับคดีอาญาตกอยู่ภายใต้บังคับของประมวล กฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา มาตรา 46 ทีก่ ำ� หนดว่า “ในการพิพากษาคดีสว่ นแพ่ง ศาลจ�ำต้องถือข้อเท็จจริง ตามที่ปรากฏในค�ำพิพากษาคดีส่วนอาญา” ซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46 ได้แสดงให้ เห็นถึงหลักเกณฑ์ทศี่ าลคดีสว่ นแพ่งจะต้องวินจิ ฉัยข้อเท็จจริงตามทีป่ รากฏในค�ำพิพากษาของศาลคดีสว่ นอาญาว่า จะต้องประกอบไปด้วยหลักเกณฑ์ดังต่อไปนี9้ 1. ต้องเป็นคดีแพ่งทีเ่ กีย่ วเนือ่ งกับคดีอาญา (Civil case which shares the same cause of action with criminal matter) หมายถึง ต้องเป็นคดีแพ่งทีม่ มี ลู กรณีสบื เนือ่ งมาจากการกระท�ำความผิดทางอาญา เช่น โสภณ รัตนากร, ค�ำอธิบายพยาน (กรุงเทพมหานคร: นิติบรรณการ, 2553), พิมพ์ครั้งที่ 10, หน้า 237. Case. Civ., 7 mars 1855, affaire Quertier, D., 1855.l.81, อ้างถึงใน ปกป้อง ศรีสนิท, “ศาลที่พิจารณาคดีแพ่งจ�ำต้องถือตามค�ำพิพากษา คดีอาญาเพียงใด,” วารสารนิติศาสตร์ 37, ฉบับที่ 2 (มิถุนายน 2551): 374. 8 ธีรพันธุ์ รัศมิทัต, กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาฝรั่งเศส ฉบับปี ค.ศ.1958 (2505), หน้า 38-41. 9 ธานี สิงหนาท, ค�ำอธิบายกฎหมายพยานหลักฐานคดีแพ่งและคดีอาญา, พิมพ์ครั้งที่ 9 (กรุงเทพมหานคร: กรุงสยามพับลิชชิ่ง, 2554) หน้า 12-17. 6 7

114

มีนาคม 2557

จ�ำเลยท�ำร้ายร่างกายโจทก์เป็นเหตุให้ได้รบั อันตรายแก่กาย นอกจากจะเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 ฐานท�ำร้ายร่างกายแล้ว ยังเป็นการท�ำละเมิดโจทก์เป็นเหตุให้ได้รบั อันตรายแก่รา่ งกาย ซึง่ โจทก์สามารถ ฟ้องเรียกค่าสินไหมทดแทนเป็นคดีแพ่ง ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 ได้ หรือ จ�ำเลย กระท�ำความผิดฐานลักทรัพย์ ย่อมก่อให้เกิดสิทธิแก่โจทก์ทจี่ ะฟ้องคดีแพ่งให้จำ� เลยคืนทรัพย์สนิ หรือใช้ราคาทรัพย์ ทีส่ ญ ู เสียไปเนือ่ งจากการกระท�ำผิด จากกรณีดงั กล่าวข้างต้น ถ้าหากโจทก์ฟอ้ งจ�ำเลยเป็นคดีแพ่งเรียกค่าเสียหายด้วย คดีแพ่งดังกล่าวย่อมเป็นคดีแพ่งที่เกี่ยวเนื่องกับคดีอาญา ค�ำพิพากษาส่วนอาญาย่อมผูกพันจ�ำเลยตามประมวล กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 46 จ�ำเลยไม่อาจโต้เถียงข้อเท็จจริงให้รับฟังเป็นอย่างอื่นได้ การกระท�ำ ของจ�ำเลยจึงเป็นละเมิดต่อโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 420 (ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4595/2543 และ 905/2542) 2. ค�ำพิพากษาคดีอาญาต้องถึงที่สุด (Final Judgment) ทั้งนี้จะเป็นค�ำพิพากษาถึงที่สุดในชั้นไต่สวน มูลฟ้องก็ได้ (ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1948/2520) แต่ถ้าค�ำพิพากษาคดีอาญายังไม่ถึงที่สุดหรือในระหว่างพิจารณา คดีอาญาระงับไปเพราะเหตุจำ� เลยตาย ก็จะน�ำข้อเท็จจริงในคดีอาญามาใช้ในคดีแพ่งไม่ได้ เช่น คดีอาญาศาลชัน้ ต้น และศาลอุทธรณ์พิพากษาว่าจ�ำเลยกระท�ำผิด จ�ำเลยฎีกาและตายระหว่างฎีกาซึ่งท�ำให้คดีอาญาระงับ จะฟัง ข้อเท็จจริงที่ศาลพิพากษาไว้มาผูกมัดในคดีแพ่งไม่ได้ ต้องสืบพยานในคดีแพ่งใหม่ (ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 11041105/2501 และ 623/2529) 3. คู่ความในคดีแพ่งต้องเป็นคู่ความหรือเสมือนเป็นคู่ความในคดีอาญามาก่อน (Same Parties) หลักเกณฑ์ข้อนี้เกิดจากค�ำพิพากษาศาลฎีกา ซึ่งคงถือตามหลักทั่วไปที่ว่าค�ำพิพากษาไม่ผูกพันบุคคลภายนอก เพราะการที่จะฟังข้อเท็จจริงในคดีส่วนอาญาให้ผูกพันคู่ความในคดีแพ่ง คู่ความในคดีแพ่งต้องเคยมีโอกาสต่อสู้ ในคดีอาญามาก่อน หากไม่เคยมีโอกาสต่อสู้ในคดีอาญามาก่อนเลย ก็ย่อมมีโอกาสที่จะต่อสู้ในคดีแพ่งได้ โดย ค�ำพิพากษาในคดีส่วนอาญาจะไม่ผูกพันคู่ความในคดีแพ่งที่ไม่เคยเป็นคู่ความหรือเสมือนเป็นคู่ความในคดีอาญา มาก่อน 4. ข้อเท็จจริงนัน้ ต้องได้วนิ จิ ฉัยเอาไว้แน่นอนและเป็นประเด็นโดยตรงในคดีอาญา (the same issue has formerly been determined upon the merits by the criminal court of competence jurisdiction) จึงจะมีผลผูกพันในคดีสว่ นแพ่งให้ตอ้ งถือเป็นยุตติ ามนัน้ โดยเด็ดขาด หากข้อเท็จจริงทีไ่ ด้รบั การวินจิ ฉัยไม่ได้เป็น ประเด็นโดยตรงในคดีอาญา หรือ ถ้าหากค�ำพิพากษาคดีอาญาทีถ่ งึ ทีส่ ดุ ยังไม่ได้วนิ จิ ฉัยข้อเท็จจริงในเนือ้ หาเอาไว้ แน่นอนประการใด แม้ค�ำพิพากษาในคดีส่วนอาญาจะวินิจฉัยไว้ ก็ไม่อาจน�ำมาผูกพันในคดีส่วนแพ่งให้ต้องถือ เป็นยุติตามนั้นโดยเด็ดขาด เมือ่ กรณีเข้าเงือ่ นไขตามหลักเกณฑ์ทงั้ 4 ประการตามทีก่ ล่าวมานี้ ข้อเท็จจริงตามค�ำพิพากษาในคดีอาญา ย่อมผูกพันศาลและคูค่ วามในคดีแพ่งเป็นการเด็ดขาด ศาลไม่จำ� เป็นต้องน�ำสืบพยานหลักฐานอีกต่อไป และถึงแม้ ศาลจะอนุญาตให้มีการสืบพยานหลักฐาน ศาลก็ไม่มีอ�ำนาจวินิจฉัยข้อเท็จจริงเป็นประการอื่นได้ เพราะถือว่า ค�ำพิพากษาคดีก่อนเป็นข้อเท็จจริงที่ไม่อาจโต้แย้งได้ (Undisputable Fact as a Result of Estoppel) ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 84(2) เพื่อประโยชน์ในการป้องกันไม่ให้เกิดปัญหาความ มีนาคม 2557

115

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ขัดแย้งกันของค�ำพิพากษา และป้องกันการด�ำเนินคดีซำ�้ กันสองครัง้ ในปัญหาข้อเท็จจริงเดียวกัน (Re-Litigation) อันจะน�ำมาซึ่งความสิ้นเปลืองทั้งในแง่ของเวลาและเศรษฐกิจ (Judicial Economy)

2. ปัญหาการบางประการเกี่ยวกับการวินิจฉัยข้อเท็จจริงในคดีแพ่งที่เกี่ยวเนื่องกับคดีอาญา ในกรณีที่คดีอาญาศาลพิพากษายกฟ้องเพราะพยานหลักฐานของโจทก์ฟังไม่ได้ว่าจ�ำเลย กระท�ำความผิดตามค�ำพิพากษาฎีกาที่ 349/2555 ดังทีไ่ ด้กล่าวมาข้างต้น ศาลในคดีแพ่งทีเ่ กีย่ วเนือ่ งกับคดีอาญาจะต้องถือข้อเท็จจริงเป็นยุตติ ามทีป่ รากฏ ในค�ำพิพากษาของศาลคดีส่วนอาญา อย่างไรก็ตาม มีข้อควรพิจารณาว่า ในบางกรณีที่ศาลฎีกามีค�ำพิพากษา ถึงทีส่ ดุ โดยทีย่ งั ไม่ได้วนิ จิ ฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้ ศาลในคดีแพ่งทีเ่ กีย่ วเนือ่ งกับคดีอาญาดังกล่าวจะต้องถือข้อเท็จจริง เป็นยุตติ าม “ผล” ของคดีอาญาดังกล่าวหรือไม่? ยกตัวอย่างเช่น ในคดีอาญาทีโ่ จทก์ฟอ้ งว่าจ�ำเลยท�ำร้ายร่างกาย เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับอันตรายแก่กาย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 หากศาลพิพากษา ยกฟ้องโจทก์เพราะเหตุทวี่ า่ “พยานหลักฐานทีน่ ำ� สืบมายังมีขอ้ สงสัยตามสมควร (Reasonable Doubt) ว่า จ�ำเลยกระท�ำความผิดตามฟ้องจริงหรือไม่” โดยที่ศาลไม่ได้พิพากษาว่า “จ�ำเลยไม่ได้เป็นผู้กระท�ำความผิด ตามฟ้อง” เช่นนี้ ศาลในคดีแพ่งที่เกี่ยวเนื่องกับคดีอาญาดังกล่าวจะต้องรับฟังข้อเท็จจริงว่าจ�ำเลยไม่ได้กระท�ำ ละเมิดต่อโจทก์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46 หรือไม่ ต่อประเด็นปัญหาที่กล่าวมานี้ ศาลฎีกาโดยค�ำพิพากษาฎีกาที่ 349/2555 ได้วางบรรทัดฐานเอาไว้ดังนี้ “โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 9 กรกฎาคม 2548 เวลาประมาณ 20 นาฬิกา ขณะที่โจทก์ นัง่ รับประทานอาหารในงานอุปสมบททีว่ ดั ศรีจฬุ า ต�ำบลศรีจฬุ า อ�ำเภอเมืองนครนายก จังหวัด นครนายก จ�ำเลยซึ่งอยู่ที่โต๊ะใกล้กับโจทก์เดินเข้ามาหาโจทก์แล้วถ่มน�้ำลายใส่โจทก์ 1 ครั้ง ถูกบริเวณใบหน้า ท�ำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้บังคับจ�ำเลยช�ำระค่าสินไหมทดแทน เป็นเงิน 300,000 บาท พร้อมดอกเบีย้ อัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะช�ำระ เสร็จแก่โจทก์ และให้จ�ำเลยลงข้อความขอขมาโจทก์ในหนังสือพิมพ์ท้องถิ่นเป็นเวลาติดต่อกัน ไม่น้อยกว่า 7 วัน โดยจ�ำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย จ�ำเลยให้การว่า ในวันเกิดเหตุจ�ำเลยไปงานเลี้ยงที่เกิดเหตุและนั่งอยู่ที่โต๊ะซึ่งห่างจาก โต๊ะของโจทก์ถงึ 3 โต๊ะ จนถึงเวลาประมาณ 21 นาฬิกา ก็เดินทางกลับ จ�ำเลยไม่เคยรูจ้ กั โจทก์ มาก่อนและไม่ได้กระท�ำตามที่โจทก์ฟ้อง ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา

116

มีนาคม 2557

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงตามค�ำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ที่โจทก์และจ�ำเลย ไม่ฎีกาโต้แย้งฟังยุติว่า พนักงานอัยการจังหวัดนครนายกได้เป็นโจทก์ฟ้องจ�ำเลยเป็นคดีอาญา ในมูลคดีเดียวกันนี้ต่อศาลชั้นต้นโดยมีโจทก์ในคดีนี้เป็นผู้เสียหายที่ 2 คดีดังกล่าวศาลขั้นต้น พิพากษายกฟ้อง และคดีถึงที่สุดแล้วเป็นคดีอาญา หมายเลขแดงที่ 793/2549 ของศาลชั้นต้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จ�ำเลยกระท�ำละเมิดต้องชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้ โจทก์หรือไม่ เห็นว่า คดีนเี้ ป็นคดีแพ่งทีเ่ กีย่ วเนือ่ งกับคดีอาญา การพิพากษาคดีสว่ นแพ่ง จ�ำต้อง ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในค�ำพิพากษาในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 793/2549 ศาลชั้นต้น พิพากษาว่า พยานหลักฐานของโจทก์เท่าที่น�ำสืบมายังมีความสงสัยตามสมควรว่า จ�ำเลย กระท�ำความผิดหรือไม่ จึงให้ยกประโยชน์แห่งความสงสัยนั้นให้จ�ำเลย เป็นการวินิจฉัย ข้อเท็จจริงอันเป็นประเด็นแห่งคดีไว้แน่นอนแล้วว่า โจทก์ไม่มีพยานหลักฐานมาสืบให้ศาลเห็น โดยชัดแจ้งว่าจ�ำเลยกระท�ำความผิด ดังนัน้ ในการพิพากษาคดีสว่ นแพ่ง ศาลจ�ำต้องถือข้อเท็จจริง ตามทีป่ รากฏในค�ำพิพากษาคดีสว่ นอาญาตามประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา มาตรา 46 แม้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 47 จะบัญญัติว่า ค�ำพิพากษาคดีส่วนแพ่ง ต้องเป็นไปตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายอันว่าด้วยความรับผิดของบุคคลในทางแพ่ง โดยไม่ต้อง ค�ำนึงถึงว่าจ�ำเลยต้องค�ำพิพากษาว่าได้กระท�ำความผิดหรือไม่ ก็ไม่ได้หมายความว่าจะรับฟัง ข้อเท็จจริงขัดแย้งกับข้อเท็จจริงในค�ำพิพากษาส่วนอาญาได้ ในคดีสว่ นแพ่งจึงต้องฟังข้อเท็จจริง ตามค�ำพิพากษาคดีส่วนอาญาว่าจ�ำเลยไม่ได้กระท�ำละเมิดต่อโจทก์ จ�ำเลยไม่ต้องรับผิดชดใช้ ค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกา ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาเป็นพับ” หลักกฎหมายที่แสดงออกผ่านค�ำพิพากษาฎีกาที่ 349/2555 นั้น คือ “ศาลในคดีแพ่งที่เกี่ยวเนื่องกับ คดีอาญาจะต้องรับฟังข้อเท็จจริงเป็นยุตติ ามทีป่ รากฏในค�ำพิพากษาคดีอาญา แม้คำ� พิพากษาคดีอาญาจะพิพากษา ยกฟ้องโดยไม่ได้วินิจฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้อย่างแน่นอนก็ตาม”

3. บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 349/2555 จากการศึกษาวิเคราะห์แนวบรรทัดฐานของศาลฎีกาที่กล่าวมาข้างต้นแล้วสามารถสรุปได้ว่า ในคดีแพ่ง ทีเ่ กีย่ วเนือ่ งกับคดีอาญา “นอกจากศาลในคดีสว่ นแพ่งจะต้องถือข้อเท็จจริงเป็นยุตติ ามทีป่ รากฏในค�ำพิพากษา คดีส่วนอาญาแล้ว ศาลในคดีส่วนแพ่งจะต้องวินิจฉัยข้อเท็จจริงไปในทางที่ให้ผลสอดคล้องกับผลของคดี อาญาด้วย” เพือ่ ป้องกันไม่ให้ผลของค�ำพิพากษาคดีแพ่งและคดีอาญาขัดแย้งกันเอง อันจะน�ำมาซึง่ ความเสือ่ มศรัทธา ในมาตรฐานการอ�ำนวยความยุตธิ รรมของศาลยุตธิ รรม กล่าวอีกนัยหนึง่ ก็คอื แม้ศาลในคดีสว่ นอาญามีคำ� พิพากษา ถึงที่สุดให้ยกฟ้อง โดยที่ไม่ได้วินิจฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้แน่นอนเป็นประการใด ศาลในคดีแพ่งก็จะต้องวินิจฉัย ข้อเท็จจริงโดยค�ำนึงถึงผลแพ้ชนะของคดีอาญาเป็นส�ำคัญด้วย เพือ่ ไม่ให้คดีแพ่งและคดีอาญามีผลของค�ำพิพากษา ทีข่ ดั แย้งกัน ดังเช่นทีป่ รากฏในคดีน้ี ทีศ่ าลในคดีสว่ นอาญาพิพากษายกฟ้องโจทก์โดยให้เหตุผลว่า “พยานหลักฐาน มีนาคม 2557

117

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ของโจทก์เท่าทีน่ ำ� สืบมายังมีความสงสัยตามสมควรว่า จ�ำเลยกระท�ำความผิดหรือไม่ จึงให้ยกประโยชน์แห่งความ สงสัยนั้นให้จ�ำเลย” ซึ่งหมายความว่า ศาลชั้นต้นยกฟ้องคดีอาญาเพราะยังคง “สงสัยว่าจ�ำเลยกระท�ำความผิด จริงหรือไม่”10 โดยทีศ่ าลก็ไม่ได้วนิ จิ ฉัยข้อเท็จจริงว่า “จ�ำเลยไม่ได้กระท�ำความผิด” แต่เพือ่ ให้คำ� พิพากษาของศาล ในคดีแพ่งที่เกี่ยวเนื่องกับคดีอาญาดังกล่าว มีความสอดคล้องกับผลของคดีอาญาที่พิพากษายกฟ้อง และเพื่อ ป้องกันความขัดแย้งของค�ำพิพากษาในคดีสว่ นแพ่งและคดีสว่ นอาญา ศาลในคดีสว่ นแพ่งก็จะต้องวินจิ ฉัยข้อเท็จจริง ในคดีละเมิดว่า “จ�ำเลยไม่ได้กระท�ำละเมิดต่อโจทก์” ด้วยเช่นกัน อย่างไรก็ตาม ด้วยความเคารพต่อค�ำพิพากษาฎีกาที่ 349/2555 ผู้เขียนเห็นว่าแนวบรรทัดฐานดังที่ กล่าวมาข้างต้นมีความไม่เหมาะสมด้วยเหตุผลดังจะกล่าวต่อไปนี้ 1. ศาลในคดีส่วนอาญายังไม่ได้วินิจฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้แน่นอน (A certain fact in a prior criminal proceeding has not been settled) กล่าวคือ ตามค�ำพิพากษาฎีกาที่ 349/2555 นี้ ศาลฎีกา มีคำ� พิพากษายกฟ้องโดยให้เหตุผลว่า “พยานหลักฐานของโจทก์ยงั มีขอ้ สงสัยว่าจ�ำเลยกระท�ำความผิดจริงหรือไม่” ซึง่ หากพิจารณาอย่างถีถ่ ว้ นแล้ว ศาลยังไม่ได้วนิ จิ ฉัยลงไปในเนือ้ หาเป็นการแน่นอนว่า “จ�ำเลยไม่ได้กระท�ำความผิด” การทีศ่ าลพิพากษายกฟ้องด้วยเหตุผลทีว่ า่ “ยังมีขอ้ สงสัยว่าจ�ำเลยกระท�ำความผิดหรือไม่” กับการทีศ่ าลพิพากษา ยกฟ้องด้วยเหตุผลทีว่ า่ “ข้อเท็จจริงปรากฏว่าจ�ำเลยไม่ได้กระท�ำความผิด” แม้จะให้ผลในทางปฏิบตั ทิ เี่ หมือนกัน ก็ตาม แต่ในด้านเนือ้ หาของข้อเท็จจริงแห่งคดีมคี วามแตกต่างกันอย่างชัดเจน เพราะในกรณีแรกยังไม่มกี ารวินจิ ฉัย ข้อเท็จจริงเป็นประการใดๆ ในขณะที่กรณีที่สองมีการวินิจฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้แน่นอนแล้ว ด้วยเหตุนี้ การที่ศาลในคดีส่วนแพ่งวินิจฉัยข้อเท็จจริงโดยน�ำ “ผล” ของค�ำพิพากษาคดีส่วนอาญา มาเป็นบทตัดส�ำนวน โดยอ้างประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา มาตรา 46 นัน้ ด้วยความเคารพอย่างสูง ผูเ้ ขียนเห็นว่าเป็นสิง่ ทีอ่ าจไม่เหมาะสม เพราะกฎหมายมาตราดังกล่าวก�ำหนดให้ศาลในคดีสว่ นแพ่ง “จ�ำต้องถือ ข้อเท็จจริงตามทีป่ รากฏในค�ำพิพากษาคดีสว่ นอาญา” ซึง่ หมายความว่าจะต้องเป็นกรณีทศี่ าลในคดีสว่ นอาญา ได้วินิจฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้แน่นอนเป็นอย่างหนึ่งอย่างใดแล้วเท่านั้น เมื่อในคดีนี้ศาลในคดีส่วนอาญายกฟ้อง โดยยังไม่ได้วนิ จิ ฉัยข้อเท็จจริงใดๆ เพียงแต่ยกฟ้องเพราะพยานหลักฐานโจทก์ยงั ฟังไม่ได้วา่ จ�ำเลยกระท�ำความผิด หรือไม่ จึงยังไม่มขี อ้ เท็จจริงใดๆ ทีไ่ ด้รบั การวินจิ ฉัยเอาไว้ในคดีอาญาให้ศาลในคดีสว่ นแพ่งต้องถือตาม การทีศ่ าล ในคดีสว่ นแพ่งตามค�ำพิพากษาฎีกาที่ 349/2555 ฟังข้อเท็จจริงว่า “จ�ำเลยไม่ได้กระท�ำละเมิดต่อโจทก์” โดยอ้าง ว่าเป็นการถือข้อเท็จจริงตามทีป่ รากฏในค�ำพิพากษาคดีสว่ นอาญา ตามประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา มาตรา 46 จึงเป็นเรื่องที่ผู้เขียนเห็นว่าอาจไม่เหมาะสมอย่างยิ่ง เพราะเป็นการวินิจฉัยข้อเท็จจริงในคดีส่วนแพ่ง ตาม “ผล” ของคดีส่วนอาญา หาใช่เป็นการวินิจฉัยข้อเท็จจริงในคดีส่วนแพ่งตาม “ข้อเท็จจริง” ที่ได้วินิจฉัยไว้ ในคดีส่วนอาญาดังเจตนารมณ์ของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46 ไม่

ในคดีอาญามีหลักการส�ำคัญที่บัญญัติอยู่ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 วรรคสอง ว่า “เมื่อมีความสงสัยตามสมควร ว่าจ�ำเลยได้กระท�ำผิดหรือไม่ ให้ยกประโยชน์แห่งความสงสัยนัน้ ให้จำ� เลย” ดังนัน้ จึงเป็นปกติทศี่ าลอาญาจะพิพากษายกฟ้องโดยให้เหตุผลว่า พยานหลักฐาน ที่โจทก์น�ำสืบเข้ามา (Evidence on Prosecution) ยังมีความน่าสงสัยว่าจ�ำเลยกระท�ำความผิดจริงหรือไม่ และยกประโยชน์แห่งความสงสัยนั้นให้แก่จ�ำเลย ด้วยการมีค�ำพิพากษายกฟ้อง (in dubio pro reo) 10

118

มีนาคม 2557

2. ภาระการพิสูจน์ (Standard of Proof) ในคดีแพ่งกับคดีอาญามีความแตกต่างกัน กล่าวคือ ในการวินจิ ฉัยข้อเท็จจริงคดีแพ่ง ศาลจะพิจารณาประเด็นข้อพิพาทแห่งคดีและชัง่ น�ำ้ หนักพยานหลักฐานว่า ในแต่ละ ประเด็น โจทก์หรือจ�ำเลยสามารถน�ำพยานหลักฐานเข้าสืบข้อเท็จจริงได้นา่ เชือ่ ถือมากกว่ากัน หากฝ่ายใดสามารถ น�ำสืบข้อเท็จจริงได้นา่ เชือ่ ถือมากกว่าก็จะเป็นฝ่ายทีช่ นะในประเด็นดังกล่าวไป อาจกล่าวได้วา่ มาตรฐานการพิสจู น์ ในคดีแพ่งนั้นใช้หลักเพียงว่าฝ่ายใดพิสูจน์ข้อเท็จจริงได้น่าเชื่อถือมากกว่ากันเท่านั้น11 ซึ่งหลักดังกล่าวเรียกว่า Prove on the Balance of Probability หรือ Prove on the Balance of Preponderance แม้ตามระบบ กฎหมายพยานหลักฐานของประเทศไทยจะไม่มีการน�ำหลักมาตรฐานการพิสูจน์ในคดีแพ่งมาบัญญัติเอาไว้อย่าง ชัดเจน แต่ก็ปรากฏอยู่บ่อยครั้งว่าศาลฎีกาได้สร้างบรรทัดฐานที่ชัดเจนเกี่ยวกับมาตรฐานการพิสูจน์ในคดีแพ่ง เอาไว้แล้ว12 จึงอาจกล่าวได้วา่ ในทางปฏิบตั นิ นั้ นักกฎหมายไทยมีความเข้าใจตรงกันอยูเ่ กีย่ วกับมาตรฐานการพิสจู น์ ในคดีแพ่งว่าเป็นเรื่องของการน�ำพยานหลักฐานเข้าสืบเพื่อให้ศาลได้เห็นถึงแนวโน้มหรือความโน้มเอียงของ ข้อเท็จจริงว่าควรเป็นไปในทิศทางใดก็เพียงพอแล้ว ไม่มีความจ�ำเป็นที่จะต้องพิสูจน์จนศาลเชื่ออย่างปราศจาก ข้อสงสัยดังเช่นหลักมาตรฐานการพิสูจน์ในคดีอาญา13 ส�ำหรับมาตรฐานการพิสูจน์ในคดีอาญานั้น มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายก�ำหนดเอาไว้อย่างชัดเจน แตกต่างจากมาตรฐานการพิสจู น์ในคดีแพ่งอย่างสิน้ เชิง กล่าวคือ ประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญามาตรา 227 บัญญัตวิ า่ “ให้ศาลใช้ดลุ พินจิ วินจิ ฉัยชัง่ น�ำ้ หนักพยานหลักฐานทัง้ ปวง อย่าพิพากษาลงโทษจนกว่าจะแน่ใจว่า มีการกระท�ำผิดจริงและจ�ำเลยเป็นผู้กระท�ำความผิดนั้น” และในวรรคสองก็บัญญัติว่า “เมื่อมีความสงสัย ตามสมควรว่าจ�ำเลยได้กระท�ำผิดหรือไม่ ให้ยกประโยชน์แห่งความสงสัยนัน้ ให้จำ� เลย”14 จึงเป็นทีแ่ น่ชดั ว่ามาตรฐาน การพิสจู น์ในคดีอาญาใช้หลักการพิสจู น์จนปราศจากข้อสงสัยตามสมควร (Proof Beyond Reasonable Doubt) ซึง่ ถือเป็นมาตรฐานสูงทีส่ ดุ ในการทีศ่ าลจะน�ำมาใช้วนิ จิ ฉัยชัง่ น�ำ้ หนักพยานหลักฐานเลยทีเดียว หากโจทก์ตอ้ งการ พิสจู น์ความผิดของจ�ำเลยในคดีอาญา โจทก์จะต้องน�ำพยานหลักฐานเข้ามาสืบเพือ่ แสดงให้ศาลเห็นอย่างปราศจาก ข้อสงสัยตามสมควรว่าจ�ำเลยเป็นผูก้ ระท�ำความผิดจริง หากแม้เพียงศาลเห็นว่ามีเหตุอนั ควรสงสัยเกิดขึน้ ว่าจ�ำเลย อาจไม่ใช่ผู้กระท�ำความผิด ศาลย่อมพิพากษายกฟ้องปล่อยตัวจ�ำเลยไป15 การที่ได้ทราบว่า ภาระการพิสูจน์ข้อเท็จจริงในคดีแพ่งและคดีอาญามีความแตกต่างกันดังที่กล่าวมา ข้างต้น ยิง่ เป็นการตอกย�ำ้ ว่า ถึงแม้จะเป็นคดีแพ่งทีเ่ กีย่ วเนือ่ งกับคดีอาญา ถ้าหากเกิดกรณีทศี่ าลในคดีสว่ นอาญา พิพากษายกฟ้องปล่อยตัวจ�ำเลยไปแล้วไซร้ ศาลในคดีส่วนแพ่งไม่ควรถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในค�ำพิพากษา คดีส่วนอาญาอย่างเด็ดขาด เพราะ การที่โจทก์ในคดีอาญาไม่สามารถน�ำสืบข้อเท็จจริงจนปราศจากข้อสงสัย พรเพชร วิชิตชลชัย, ค�ำอธิบายกฎหมายลักษณะพยานหลักฐาน, หน้า 565. ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 3353/2552 คดีแพ่งคูค่ วามทัง้ สองฝ่ายจะต้องน�ำพยานมาสืบต่อศาลเพือ่ ให้ศาลได้ใช้ดลุ พินจิ ชัง่ น�ำ้ หนักพยานว่าพยานฝ่ายใด มีน�้ำหนักน่าเชื่อถือกว่ากัน หากพยานฝ่ายใดมีน�้ำหนักน่าเชื่อถือกว่าศาลก็จะใช้ดุลพินิจพิพากษาให้ฝ่ายนั้นเป็นฝ่ายชนะคดี แตกต่างกับคดีอาญาที่โจทก์ จะต้องน�ำพยานเข้าสืบแสดงต่อศาลจนปราศจากข้อสงสัยว่าจ�ำเลยได้กระท�ำความผิดตามฟ้องจริง ดังนั้น เมื่อศาลชั้นต้นได้พิจารณาชั่งน�้ำหนักพยานแล้ว เห็นว่าพยานโจทก์มีน�้ำหนักน่าเชื่อถือมากกว่าพยานจ�ำเลย จึงพิพากษาให้โจทก์เป็นฝ่ายชนะคดี ค�ำพิพากษานั้นจึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว 13 จรัญ ภักดีธนากุล, กฎหมายลักษณะพยานหลักฐาน, พิมพ์ครั้งที่ 7 (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, 2555), หน้า 254. 14 พรเพชร วิชิตชลชัย, ค�ำอธิบายกฎหมายลักษณะพยานหลักฐาน, หน้า 567. 15 จรัญ ภักดีธนากุล, กฎหมายลักษณะพยานหลักฐาน, หน้า 252. 11 12

มีนาคม 2557

119

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ตามสมควร (Beyond Reasonable Doubt) ไม่ได้หมายความว่า พยานหลักฐานของโจทก์มคี วามน่าเชือ่ ถือ น้อยกว่าพยานหลักฐานของจ�ำเลยแต่อย่างใด เพื่อให้เห็นภาพได้ชัดเจนมากขึ้น ผู้เขียนขอยกตัวอย่างเปรียบเทียบภาระการพิสูจน์ในคดีอาญา จนปราศจากข้อสงสัย (Proof Beyond Reasonable Doubt) ว่า เป็นกรณีทโี่ จทก์ตอ้ งน�ำพยานหลักฐานเข้าสืบ ให้ศาลเชื่อมากกว่าร้อยละ 95 ของความจริงทั้งหมดว่า จ�ำเลยเป็นผู้กระท�ำความผิดจริง ศาลจึงจะพิพากษา ลงโทษจ�ำเลย ในขณะที่ภาระการพิสูจน์ในคดีแพ่ง ซึ่งเป็นเรื่องการชั่งน�้ำหนักพยานหลักฐานว่าฝ่ายใดมีน�้ำหนัก น่าเชื่อถือมากกว่ากัน (Preponderance of Evidence) เป็นกรณีที่โจทก์ต้องน�ำพยานหลักฐานเข้าสืบให้ศาล เชื่อมากกว่าร้อยละ 50 ของความจริงทั้งหมดว่า จ�ำเลยเป็นผู้กระท�ำละเมิด ศาลจึงจะพิพากษาให้จ�ำเลยชดใช้ ค่าสินไหมทดแทน เช่นนีแ้ ล้ว หากโจทก์นำ� คดีฟอ้ งต่อศาลขอให้ลงโทษจ�ำเลยฐานท�ำร้ายร่างกาย และในขณะเดียวกัน ก็ฟอ้ งคดีแพ่งทีเ่ กีย่ วเนือ่ งกับคดีอาญาดังกล่าวฐานละเมิด แม้จะปรากฏว่าศาลคดีสว่ นอาญาพิพากษายกฟ้องโจทก์ เพราะโจทก์ไม่สามารถน�ำพยานหลักฐานเข้าสืบจนปราศจากข้อสงสัยตามสมควรได้กต็ าม (ไม่สามารถท�ำให้ศาล เชื่อเกินกว่าร้อยละ 95 ของความจริงทั้งหมด) แต่ในขณะเดียวกันนั้น พยานหลักฐานที่น�ำสืบเข้าไปในคดีอาญา อาจจะมีความน่าเชื่อถือมากกว่าพยานหลักฐานของจ�ำเลยแล้วก็ได้ (ท�ำให้ศาลเชื่อเกินกว่าร้อยละ 50 ของ ความจริงทั้งหมดแล้ว) ซึ่งเพียงพอต่อการพิพากษาให้จ�ำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนในมูลละเมิดได้แล้ว เมื่อเป็นเช่นนี้ จึงสรุปได้อย่างชัดเจนว่า ในกรณีที่ศาลคดีส่วนอาญาพิพากษายกฟ้อง เพราะโจทก์ ไม่สามารถน�ำพยานหลักฐานเข้าสืบจนปราศจากข้อสงสัยได้ (fail to prove beyond reasonable doubt) ศาลในคดีส่วนแพ่งย่อมไม่ควรยึดถือข้อเท็จจริงเป็นยุติตามผลของคดีส่วนอาญาโดยเด็ดขาด เพราะมาตรฐาน การพิสูจน์ของคดีส่วนแพ่งและคดีส่วนอาญามีความแตกต่างกันอย่างมาก แม้ศาลคดีส่วนอาญาจะพิพากษา ยกฟ้องโจทก์ แต่พยานหลักฐานเพียงเท่าที่น�ำสืบในคดีอาญาอาจฟังได้ว่าจ�ำเลยมีความรับผิดทางแพ่งแล้วก็ได้ หากศาลคดีส่วนแพ่งด่วนพิพากษาว่าจ�ำเลยไม่ได้กระท�ำละเมิดตาม “ผล” ของคดีอาญา อาจเป็นการตัดสิทธิ ในการได้รับการชดเชยความเสียหายจากการกระท�ำละเมิดของโจทก์โดยไม่ควรจะเป็นก็ได้ ท�ำให้วัตถุประสงค์ ที่ส�ำคัญประการหนึ่งของคดีแพ่งที่มุ่งเยียวยาความเสียหายให้แก่ผู้เสียหายต้องเสียไป 3. โดยระบบของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาในประเทศไทย ได้ให้การยอมรับเอาไว้อย่าง เป็นลายลักษณ์อกั ษรใน มาตรา 47 ว่า “ค�ำพิพากษาคดีสว่ นแพ่งต้องเป็นไปตามบทบัญญัตแิ ห่งกฎหมายอันว่าด้วย ความรับผิดของบุคคลในทางแพ่ง โดยไม่ต้องค�ำนึงว่าจ�ำเลยต้องค�ำพิพากษาว่าได้กระท�ำความผิดหรือไม่…” รวมถึงในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 424 ก็ได้บญ ั ญัตเิ อาไว้วา่ “ในการพิพากษาคดีขอ้ ความรับผิด เพื่อละเมิดและก�ำหนดค่าสินไหมทดแทนนั้น ท่านว่าศาลไม่จ�ำต้องด�ำเนินตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายลักษณะ อาญาว่าด้วยการที่จะต้องรับโทษ และไม่จ�ำต้องพิเคราะห์ถึงการที่ผู้กระท�ำผิดต้องค�ำพิพากษาลงโทษทางอาญา หรือไม่” แสดงให้เห็นว่าระบบกฎหมายเล็งเห็นแล้วว่า “ผลของคดีแพ่งและอาญาอาจแตกต่างกันได้” แม้จะ มีมูลเหตุแห่งการฟ้องคดีมาจากมูลเดียวกัน (Same Cause of Action) เพราะองค์ประกอบว่าด้วยความรับผิด ในคดีอาญา และเงือ่ นไขความรับผิดของละเมิดทางแพ่งมีลกั ษณะแตกต่างกัน ศาลจะต้อง “วินจิ ฉัยข้อกฎหมาย ไปตามองค์ประกอบในแต่ละเรือ่ ง” เพียงแต่จะต้องวินจิ ฉัยข้อกฎหมายในคดีแพ่งและคดีอาญา “อยูบ่ นพืน้ ฐาน ของข้อเท็จจริงทีค่ ดีอาญาได้วนิ จิ ฉัยเอาไว้แน่นอนแล้วเท่านัน้ ” กล่าวอีกนัยหนึง่ ก็คอื ข้อเท็จจริงต้องเหมือนกัน 120

มีนาคม 2557

แต่ข้อกฎหมายอาจแตกต่างกันไป ซึ่งท�ำให้ผลของคดีอาจแตกต่างกันได้นั่นเอง ด้วยเหตุนี้ การที่ศาลฎีกาโดย ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 349/2555 น�ำเอา “ผลของคดี” อาญามาผูกพันการวินิจฉัยข้อเท็จจริงในคดีแพ่ง ด้วยความ เคารพอย่างสูงผู้เขียนจึงเห็นว่าเป็นสิ่งที่ไม่เหมาะสมและไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของประมวลกฎหมายวิธี พิจารณาความอาญาโดยสิ้นเชิง

4. ประสบการณ์ของศาลในประเทศสหรัฐอเมริกาคดี Goldman v. Simpson (2009) ประเทศสหรัฐอเมริกาเคยมีกรณีศึกษาที่น่าสนใจเกี่ยวกับการวินิจฉัยข้อเท็จจริงในคดีแพ่งที่เกี่ยวเนื่อง กับคดีอาญา คือ กรณีคดี Goldman v. Simpson (2008)16 ซึ่งตัดสินโดย California Court of Appeal ในคดีแพ่งดังกล่าว ถึงแม้ลูกขุนในคดีอาญาก่อนหน้าจะตัดสินว่า O. J. Simpson ไม่มีความผิดฐานฆ่า Nicole Brown Simpson อดีตภรรยาของตนก็ตาม แต่ลูกขุนในคดีแพ่งที่ทายาทตามกฎหมายของผู้ตายเป็นผู้ฟ้อง O. J. Simpson กลับมีความเห็นว่าทายาทตามกฎหมายของผู้ตายได้พิสูจน์ข้อเท็จจริงให้ศาลแพ่งเชื่อว่า O. J. Simpson ได้ฆา่ ผูต้ ายจริง จึงต้องรับผิดชดใช้คา่ เสียหายให้แก่ทายาทตามกฎหมายของผูต้ ายด้วย โดย California Court of Appeal ได้แสดงให้เห็นชัดเจนว่า หากศาลทีพ่ จิ ารณาคดีอาญาได้ตดั สินว่าจ�ำเลยไม่ได้กระท�ำความผิด (Acquittal) ศาลที่พิจารณาคดีแพ่งก็หาจ�ำเป็นต้องรับฟังข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในค�ำพิพากษาคดีอาญาไม่ เนือ่ งจากมาตรฐานการพิสจู น์ในคดีแพ่งและคดีอาญามีความแตกต่างกัน การทีโ่ จทก์ไม่สามารถพิสจู น์จนปราศจาก ข้อสงสัย (Beyond Reasonable Doubt) ว่าจ�ำเลยได้กระท�ำความผิดอาญา ไม่ได้หมายความว่าจ�ำเลยไม่ได้ กระท�ำการอันก่อให้เกิดความรับผิดทางแพ่งแต่อย่างใด ศาลในคดีแพ่งในกรณีนจี้ งึ ไม่ตอ้ งรับฟังข้อเท็จจริงเป็นยุติ ตามที่ศาลอาญาตัดสินว่าจ�ำเลยไม่ได้กระท�ำความผิด คดีที่กล่าวมาข้างต้นแสดงให้เห็นว่า ศาลในประเทศสหรัฐอเมริกาก็เคยมีประสบการณ์ในการวินิจฉัย ข้อเท็จจริงในคดีแพ่งให้มผี ลแตกต่างกับคดีอาญาเช่นกัน ด้วยเหตุผลเรือ่ งภาระการพิสจู น์ของทัง้ สองคดีทมี่ คี วาม แตกต่างกัน ดังนั้น จึงไม่ใช่เรื่องผิดที่ศาลในคดีแพ่งที่เกี่ยวเนื่องกับคดีอาญา จะวินิจฉัยข้อเท็จจริงแตกต่างกับ คดีส่วนอาญาในกรณีที่คดีส่วนอาญามีค�ำพิพากษายกฟ้องจ�ำเลย

บทสรุปและข้อเสนอแนะ โดยภาพรวมของคดีแพ่งทีเ่ กีย่ วเนือ่ งกับคดีอาญา การถือข้อเท็จจริงในคดีสว่ นแพ่งเป็นยุตติ ามข้อเท็จจริง ในคดีส่วนอาญา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46 เป็นเครื่องมือส�ำคัญที่สร้างเอกภาพ ในการวินิจฉัยข้อเท็จจริงให้แก่ศาลคดีส่วนแพ่งและคดีส่วนอาญา (To Promote Unification of Judgment) ท�ำให้คดีทั้งสองไม่วินิจฉัยข้อเท็จจริงขัดแย้งกันเอง อันจะน�ำมาซึ่งความเสื่อมศรัทธาต่อมาตรฐานการอ�ำนวย ความยุติธรรมของศาล อีกทั้งการใช้ค�ำพิพากษาในคดีอาญาเป็นบทตัดส�ำนวนในคดีแพ่งจะช่วยให้ประหยัด ต้นทุนในการด�ำเนินคดี (Judicial Economy) ที่อาจเกิดขึ้นจากการด�ำเนินคดีซ�้ำกันสองครั้ง (Re-Litigation) ในข้อเท็จจริงเดียวกันด้วย ทั้งนี้ ในการที่ศาลคดีส่วนแพ่งจะต้องถือข้อเท็จจริงตามคดีส่วนอาญา ต้องปรากฏ 16

Goldman v. Simpson, 72 Cal.Rptr.3d 729 (2008) 160 Cal.App.4th 255.

มีนาคม 2557

121

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เงื่อนไขว่า (1) ต้องเป็นคดีแพ่งที่เกี่ยวเนื่องกับคดีอาญา (2) ค�ำพิพากษาคดีอาญาต้องถึงที่สุดแล้ว (3) คู่ความ ในคดีแพ่งต้องเป็นคูค่ วามหรือเสมือนเป็นคูค่ วามในคดีอาญามาก่อน และ (4) ข้อเท็จจริงนัน้ ต้องได้วนิ จิ ฉัยเอาไว้ แน่นอนและเป็นประเด็นโดยตรงในคดีอาญา เมื่อเข้าเงื่อนไขทั้ง 4 ข้อตามที่กล่าวมานี้ ศาลในคดีส่วนแพ่งก็จะ ต้องถือข้อเท็จจริงเป็นยุตติ ามศาลในคดีสว่ นอาญาทันที โดยไม่สามารถรับฟังพยานหลักฐานเพือ่ วินจิ ฉัยข้อเท็จจริง เป็นอย่างอื่นได้ อย่างไรก็ตาม เงือ่ นไขประการหนึง่ ทีว่ า่ “ข้อเท็จจริงนัน้ ต้องได้วนิ จิ ฉัยเอาไว้แน่นอนในคดีอาญา” หาได้ ถูกยึดถือปฏิบัติตามอย่างเคร่งครัด เพราะค�ำพิพากษาฎีกาที่ 349/2555 ได้แสดงให้เห็นถึงบรรทัดฐานส�ำคัญว่า แม้ศาลในคดีอาญาจะพิพากษายกฟ้องเพราะพยานหลักฐานโจทก์ยงั มีขอ้ สงสัยว่าจ�ำเลยกระท�ำความผิดจริงหรือไม่ ซึง่ ถือเป็นการยกฟ้องโดยทีย่ งั ไม่ได้วนิ จิ ฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้แน่นอนเป็นประการใดๆ แต่ศาลในคดีสว่ นแพ่งก็จำ� เป็น ต้องวินิจฉัยข้อเท็จจริงให้มีความสอดคล้องกับ“ผล” ของคดีอาญาด้วย เพื่อไม่ให้คดีส่วนแพ่งและคดีส่วนอาญา มีค�ำพิพากษาขัดแย้งตรงข้ามกันเอง แม้กระนัน้ ก็ตาม ด้วยความเคารพอย่างสูงผูเ้ ขียนเห็นว่าแนวบรรทัดฐานของค�ำพิพากษาฎีกาที่ 349/2555 ยังคงมีปัญหาและไม่ควรยึดถือเป็นบรรทัดฐานอีกต่อไป เพราะ (1) ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46 ก�ำหนดให้ศาลในคดีสว่ นแพ่งต้องถือข้อเท็จจริงตามทีป่ รากฏในค�ำพิพากษาคดีสว่ นอาญา ซึง่ หมายความ ว่าคดีอาญาจะต้องมีการวินิจฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้แน่นอนเป็นประการใดๆ แล้วเท่านั้น การที่ศาลคดีส่วนอาญา พิพากษายกฟ้องเพราะพยานหลักฐานโจทก์ยังมีข้อสงสัยว่าจ�ำเลยกระท�ำความผิดจริงหรือไม่ เป็นกรณีที่ศาลยัง ไม่ได้วนิ จิ ฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้แน่นอนในคดีอาญา จึงไม่มขี อ้ เท็จจริงในคดีอาญาใดๆ ให้ศาลคดีสว่ นแพ่งต้องถือถาม (2) มาตรฐานการพิสูจน์ในคดีอาญาถือเป็นมาตรฐานสูงที่สุดในระบบกฎหมายปัจจุบัน กล่าวคือ โจทก์จะต้อง พิสจู น์จนปราศจากข้อสงสัยตามสมควรว่าจ�ำเลยกระท�ำความผิดเท่านัน้ (Proof Beyond Reasonable Doubt) ศาลจึงจะพิพากษาลงโทษ ในขณะที่มาตรฐานการพิสูจน์คดีแพ่งเป็นเรื่องของการชั่งน�้ำหนักพยานหลักฐานว่า ฝ่ายใดสามารถสืบข้อเท็จจริงได้มนี ำ�้ หนักน่าเชือ่ ถือมากกว่ากัน (Preponderance of Evidence) ซึง่ เป็นมาตรฐาน ทีต่ ำ�่ กว่าในคดีอาญาอย่างมาก ดังนัน้ การทีศ่ าลพิพากษายกฟ้องเพราะโจทก์ไม่สามารถน�ำพยานหลักฐานเข้าสืบ จนปราศจากข้อสงสัยตามสมควร (fail to prove beyond reasonable doubt) ไม่ได้หมายความว่า พยาน หลักฐานของโจทก์มีความน่าเชื่อถือน้อยกว่าจ�ำเลย ในบางกรณีอาจถือได้ว่าพยานหลักฐานของโจทก์มีความ น่าเชื่อถือกว่าจ�ำเลย ซึ่งเพียงพอต่อการพิพากษาให้จ�ำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์ในมูลละเมิดแล้วก็ได้ และ (3) ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ยอมรับให้ผลของคดีแพ่งและคดีอาญาแตกต่างกันได้อยู่แล้ว โดยระบบ ดังที่จะเห็นได้จากการที่มาตรา 47 ก�ำหนดให้ การพิจารณาข้อกฎหมายในคดีแพ่งจะต้องเป็นไปตาม บทบัญญัตวิ า่ ด้วยความรับผิดทางแพ่ง โดยไม่จำ� ต้องพิจารณาว่าศาลอาญาจะปรับข้อกฎหมายในคดีอาญาอย่างไร เพียงแต่ข้อเท็จจริงที่จะเป็นพื้นฐานในคดีแพ่งและคดีอาญาที่เกี่ยวเนื่องกันจะต้องเป็นข้อเท็จจริงเดียวกันเท่านั้น ดังนัน้ การทีศ่ าลฎีกาในคดีตามค�ำพิพากษาฎีกาที่ 349/2555 วางบรรทัดฐานให้คดีสว่ นแพ่งต้องยึดถือข้อเท็จจริง ตามคดีสว่ นอาญาแม้ศาลอาญาจะยังไม่ได้วนิ จิ ฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้แน่นอน จึงเป็นเรือ่ งทีไ่ ม่เหมาะสม เพราะเป็น การถือข้อเท็จจริงตามผลของคดีอาญา ไม่ได้ถอื ข้อเท็จจริงตามข้อเท็จจริงในคดีอาญา อีกทัง้ อาจเป็นการตัดสิทธิ ของโจทก์ในการเรียกร้องค่าสินไหมทดแทนทางแพ่งจากจ�ำเลยไปโดยไม่มีเหตุอันสมควร ท�ำให้วัตถุประสงค์ของ การด�ำเนินคดีแพ่งที่มุ่งเยียวยาความเสียหายต้องเสียไปอีกด้วย 122

มีนาคม 2557

ด้วยเหตุผลดังได้กล่าวมาข้างต้น ในการวินิจฉัยข้อเท็จจริงคดีแพ่งที่เกี่ยวเนื่องกับคดีอาญา หากศาล ในคดีอาญาได้พพิ ากษายกฟ้อง เพราะพยานหลักฐานของโจทก์ยงั มีความน่าสงสัยว่าจ�ำเลยกระท�ำความผิด หรือไม่ ศาลในคดีส่วนแพ่งก็ไม่ควรน�ำค�ำพิพากษาคดีอาญามาเป็นบทตัดส�ำนวน โดยอ้างประมวลกฎหมาย วิธพี จิ ารณาความอาญา มาตรา 46 ในขณะเดียวกัน ศาลในคดีสว่ นแพ่งควรพิจารณาสืบพยานในคดีสว่ นแพ่ง ต่อไป โดยอาจถือเอาค�ำพิพากษาคดีส่วนอาญาเป็นพยานหลักฐานชิ้นหนึ่งในคดีแพ่งที่มีคุณค่าในเชิงพิสูจน์ ซึ่งควรค่าแก่การรับฟังเท่านั้น

มีนาคม 2557

123

สถานการณ์ฉุกเฉินและอนุสัญญาสิทธิมนุษยชนยุโรป: ข้อยกเว้นที่ไม่ใช่เรื่องยกเว้น Public Emergencies and the European Convention on Human Rights: The ‘Exceptionless’ Exception รวินท์ ลีละพัฒนะ*

บทคัดย่อ ตามข้อ 15 ของอนุสัญญายุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชนรับรองว่าในภาวะฉุกเฉินสาธารณะซึ่งคุกคาม ความอยู่รอดของชาติ รัฐสามารถด�ำเนินมาตรการซึ่งเป็นการ “ระงับใช้” พันธกรณีของตนในการคุ้มครองสิทธิ มนุษยชน กล่าวอีกนัยหนึง่ รัฐสามารถกล่าวอ้างภาวะฉุกเฉินเพือ่ รับรองความชอบธรรมของมาตรการซึง่ ในยามปกติ ถือว่าไม่สอดคล้องกับพันธกรณีการคุม้ ครองสิทธิมนุษยชนภายใต้อนุสญ ั ญายุโรปฯ การนีแ้ สดงให้เห็นว่าภาวะฉุกเฉิน เป็นเพียง “ข้อยกเว้น” ของการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนเท่านั้น อย่างไรก็ตาม บทความนี้จะแสดงให้เห็นว่า คณะกรรมาธิการสิทธิมนุษยชนยุโรปและศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปซึ่งท�ำหน้าที่ตีความตัวบทของอนุสัญญายุโรปฯ กลับไม่ให้ความส�ำคัญกับมิติความเป็นข้อยกเว้นนี้อย่างเคร่งครัดเท่าที่ควร การนี้ส่งผลให้สถานการณ์ที่เป็น “ข้อยกเว้น” กลายเป็นเรือ่ งที่ “ไม่ยกเว้น” อีกต่อไป สิง่ ทีไ่ ด้รบั กระทบในท้ายทีส่ ดุ ก็คอื สิทธิมนุษยชนทีป่ ระชาชน ภายในรัฐพึงมีนั่นเอง

Abstract With regard to Article 15 of the European Convention on Human Rights, public emergencies threatening the life of the nation is recognised as situations in which measures that are normally incompatible with human rights norms might be justified. This vindicates that Article 15 is the exception to the rule (i.e., the state of normalcy). Yet, the article argues that the judicial organs of the Convention – the European Commission of Human Rights and the European Court of Human Rights – have not, in practice, robustly adhered to the notion of exceptionality. This makes the exception exceptional, and ultimately undermines the effective protection of human rights. น.บ. (เกียรตินยิ มอันดับ 1) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย; LL.M. University of Bristol, the United Kingdom, อาจารย์ประจ�ำ คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย *

มีนาคม 2557

125

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ความน�ำ ตาม ข้อ 15 ของอนุสัญญายุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (The European Convention on Human Rights: “อนุสญ ั ญาฯ”) รัฐภาคีสามารถกล่าวอ้างสภาวะสงครามหรือภาวะฉุกเฉินสาธารณะซึง่ คุกคามความอยูร่ อด 1 ของชาติ เพือ่ “ระงับใช้” (Derogate) พันธกรณีของตนในการคุม้ ครองสิทธิมนุษยชน สภาวการณ์ขา้ งต้นเป็นเหตุ ที่รัฐสามารถยกขึ้นเพื่อรับรองความชอบธรรมแก่มาตรการซึ่งในสถานการณ์ปกติถือว่าไม่สอดคล้องพันธกรณี ตามอนุสญ ั ญาฯ ดังนัน้ จึงสามารถกล่าวได้วา่ ภาวะฉุกเฉินเป็นเพียง “ข้อยกเว้น” ของพันธกรณีการคุม้ ครองสิทธิ มนุษยชนและจะธ�ำรงอยูไ่ ด้เพียง “ชัว่ คราว” เท่านัน้ 2 อย่างไรก็ตาม บทความนีจ้ ะแสดงให้เห็นว่าแนวบรรทัดฐานของ ทัง้ คณะกรรมาธิการสิทธิมนุษยชนยุโรป (The European Commission of Human Rights: “คณะกรรมาธิการฯ”) ในอดีต3 และศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป (The European Court of Human Rights: “ศาลสิทธิมนุษยชนฯ”) ซึง่ ท�ำหน้าทีต่ คี วามตัวบทของอนุสญ ั ญาฯไม่ได้สะท้อนความเป็น “ข้อยกเว้น” เช่นว่าอย่างเคร่งครัดเท่าทีค่ วรจะเป็น จนส่งผลให้ภาวะฉุกเฉินกลายสภาพเป็นเรื่องที่ “ไม่ยกเว้น” อีกต่อไป ในบทความนี้จะอธิบายถึง 1. ข้อพิจารณาจากตัวบทของอนุสัญญาฯเกี่ยวด้วยความเป็น “ข้อยกเว้น” ของภาวะฉุกเฉิน 2. แนวทางของศาลสิทธิมนุษยชนฯและคณะกรรมาธิการฯในการพิเคราะห์ซงึ่ ความมีอยูข่ องภาวะฉุกเฉิน สาธารณะซึ่งคุกคามความอยู่รอดของชาติ 3. ผลของบรรทัดฐานทีศ่ าลสิทธิมนุษยชนฯและคณะกรรมาธิการฯวางไว้ตอ่ ความเป็น “ข้อยกเว้น” ของ ภาวะฉุกเฉิน 4. บทสรุปและข้อเสนอแนะ

1. ข้อพิจารณาจากตัวบทของอนุสญ ั ญายุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชนเกีย่ วด้วยความเป็น “ข้อยกเว้น” ของภาวะฉุกเฉิน การแบ่งแยกภาวะฉุกเฉินออกจากสถานการณ์ปกติปรากฏอย่างเด่นชัดในตัวบทของอนุสญ ั ญาฯ ตามข้อ 15 รัฐภาคีสามารถกล่าวอ้างสภาวะสงครามหรือภาวะฉุกเฉินสาธารณะซึ่งคุกคามความอยู่รอดของชาติเพื่อรับรอง ความชอบธรรมของมาตรการบางประการทีต่ นใช้ในระหว่างช่วงเวลาดังกล่าว อาทิ การควบคุมตัวบุคคลโดยมิได้ ตัง้ ข้อหา (Detention without charge) ซึง่ ในสถานการณ์ปกติถอื ว่าไม่สอดคล้องกับพันธกรณีการคุม้ ครองสิทธิ มนุษยชนภายใต้อนุสญ ั ญาฯ การนีแ้ สดงให้เห็นว่าภาวะฉุกเฉินเป็นเพียง “ข้อยกเว้น” ของพันธกรณีการคุม้ ครอง เนือ่ งจากภาวะสงครามนัน้ ในทางวิชาการถือว่าเป็นภาวะฉุกเฉินอย่างร้ายแรง ดังนัน้ ในบทความนีผ้ เู้ ขียนจะเรียกสภาวะสงครามหรือภาวะฉุกเฉิน สาธารณะซึ่งคุกคามความอยู่รอดของชาติทั้งสองโดยรวมว่า “ภาวะฉุกเฉิน” อนึ่ง ภาวะฉุกเฉินในบทความนี้จะจ�ำกัดเฉพาะกรณีที่รัฐประกาศใช้กฎหมาย ว่าด้วยสถานการณ์ฉุกเฉินภายในดินแดนของตนอันน�ำไปสู่การใช้สิทธิระงับใช้ตามข้อ 15 ในที่สุดเท่านั้น โปรดดู Giorgio Agamben, State of Exception (Kevin Attell tr, the University of Chicago Press 2005) 12. 2 John Ferejohn and Pasquale Pasquino, ‘The law of the exception: A typology of emergency powers’ (2004) 2 International Journal of Constitutional Law 210, 217. 3 ปัจจุบนั พิธสี ารล�ำดับที่ 11 (Protocol No.11) ภายใต้อนุสญ ั ญาฯได้ยบุ เลิกคณะกรรมาธิการฯไปแล้ว โดยก่อนหน้าพิธสี ารฉบับนีจ้ ะผลบังคับใช้ ปัจเจกชนไม่สามารถร้องไปยังศาลสิทธิมนุษยชนฯได้โดยตรง แต่ตอ้ งร้องต่อคณะกรรมาธิการฯก่อน และหากคณะกรรมาธิการฯเห็นว่ามีการละเมิดพันธกรณี ตามอนุสัญญาฯจึงจะมีการส่งคดีต่อไปยังศาลต่อไป ปัจจุบัน ข้อพิพาททั้งระหว่างรัฐภาคีด้วยกัน (Inter-State Complaint) หรือระหว่างรัฐภาคีกับเอกชน (Individual complaint) จะขึ้นสู่ศาลสิทธิมนุษยชนฯซึ่งปฏิบัติงานเต็มเวลา (full-time) โดยตรง 1

126

มีนาคม 2557

สถานการณ์ฉุกเฉินและอนุสัญญาสิทธิมนุษยชนยุโรป: ข้อยกเว้นที่ไม่ใช่เรื่องยกเว้น

สิทธิมนุษยชนซึ่งจะธ�ำรงอยู่ได้เพียง “ชั่วคราว” เท่านั้น เพื่อท�ำความเข้าใจถึงความเป็น “ข้อยกเว้น” เช่นว่า ในเบื้องต้นผู้เขียนใคร่ขออรรถาธิบายถึงประวัติการจัดท�ำอนุสัญญาฯ โดยสังเขปเสียก่อน 1.1 ประวัติการจัดท�ำอนุสัญญาฯ ภายหลังสิ้นสุดสงครามโลกครั้งที่หนึ่ง (ค.ศ. 1914-1918) มีการจัดตั้งองค์การสันนิบาตชาติ (The League of Nations) ขึ้น การคุ้มครองชนกลุ่มน้อย (Minority) ในยุโรปเป็นประเด็นที่อยู่ในอาณัติขององค์การ ดังกล่าว4 อย่างไรก็ตาม องค์การสันนิบาตชาติกลับประสบความล้มเหลวในการประนอมข้อพิพาทระหว่างรัฐทีอ่ า้ ง การคุม้ ครองชนกลุม่ น้อยซึง่ มีเชือ้ ชาติเดียวกันกับชนส่วนใหญ่ในรัฐตน (Kin-states) กับรัฐทีช่ นกลุม่ น้อยเหล่านัน้ อาศัยอยู่ (Host-states) ความขัดแย้งเช่นว่าเป็นชนวนเหตุแห่งสงครามโลกครั้งที่สอง (ค.ศ. 1939-1945) 5 ครัน้ สงครามยุติ สภายุโรป (the Council of Europe) ถูกจัดตัง้ ขึน้ และแทนทีจ่ ะมีการรือ้ ฟือ้ ประเด็นการคุม้ ครอง สิทธิของชนกลุม่ น้อยขึน้ มาอีกกลับมีการยกแนวความคิดเรือ่ ง “สิทธิมนุษยชน” ขึน้ เพือ่ เป็นค่านิยมร่วม (Common Values) ระหว่างรัฐในอันที่จะคุ้มครองสังคมประชาธิปไตย (Democratic society) ในภูมิภาคมิให้ต้องเผชิญ สภาวะสงครามซึง่ เต็มไปด้วยความสับสนวุน่ วายและมีการกระท�ำทีไ่ ม่เคารพในศักดิศ์ รีและคุณค่าของมนุษยชาติ (เช่น การฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ชาวยิวโดยนาซีเยอรมัน) อีก6 การนี้ สภายุโรปได้เริ่มต้นร่างอนุสัญญายุโรปว่าด้วยสิทธิ มนุษยชนเมื่อ ค.ศ. 1950 เดิมทีเดียวบทบัญญัตเิ รือ่ งการระงับใช้พนั ธกรณีของรัฐในการคุม้ ครองสิทธิมนุษยชนมิได้ปรากฏอยู่ ในร่างอนุสญ ั ญาฯ อย่างไรก็ตาม ชาติมหาอ�ำนาจทีม่ บี ทบาทส�ำคัญในการจัดท�ำอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศดังกล่าว อย่างสหราชอาณาจักรยืนยันความจ�ำเป็นของการมีบทบัญญัตินี้ในฐานะเครื่องมือป้องกันมิให้การกล่าวอ้าง ภาวะฉุกเฉินโดยเฉพาะอย่างยิง่ สภาวะสงครามกลายสภาพเป็นเครือ่ งมือทีร่ ฐั ใช้เพือ่ ปฏิเสธพันธกรณีการคุม้ ครอง สิทธิมนุษยชนโดยสิ้นเชิง (เพื่อใช้อ�ำนาจอธิปไตยของตนโดยปราศจากการควบคุมจนพันธกรณีการคุ้มครองสิทธิ มนุษยชนถูกละเลย)7 ท้ายที่สุด ผู้ร่างได้เพิ่มเติมบทบัญญัติเช่นว่าในข้อ 15 ของอนุสัญญาฯ ส�ำหรับตัวบท ข้อ 15 นัน้ มีความคล้ายคลึงกับ ข้อ 4 ของกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมือง และสิทธิทางการเมือง (International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR): “กติการะหว่าง ประเทศฯ”) เนือ่ งจากกระบวนการร่างตราสารระหว่างประเทศทัง้ สองฉบับเกิดขึน้ ในช่วงเวลาไล่เลีย่ กัน ทัง้ สหราช อาณาจักรยังได้ยนื ยันความจ�ำเป็นของบทบัญญัตเิ รือ่ งการระงับใช้พนั ธกรณีของรัฐในการคุม้ ครองสิทธิมนุษยชน Jennifer Jackson Preece, National Minorities and the European Nation-States System (Clarendon Press 1998) ch 5. Ibid 94, Steven Greer, The European Convention on Human Rights: Achievements, Problems and Prospects (Cambridge University Press 2006) 8-9. 6 Ed Bates, The Evolution of the European Convention on Human Rights: From Its Inception to the Creation of a Permanent Court of Human Rights (Oxford University Press 2010) ch 1; James A. Sweeney, The European Court of Human Rights in the Post-Cold War Era: Universality in Transition (Routledge 2012) ch 1; Steven Greer and Andrew Williams, ‘Human Rights in the Council of Europe and the EU: Towards ‘Individual’, ‘Constitutional’ or ‘Institutional’ Justice?’ (2009) 15 European Law Journal 462, 463-464. 7 Council of Europe, ‘the “Travaux préparatoires” of the European Convention on Human Rights’ (DH (56)4, Strasbourg, 22nd May 1956) 5-6. 4 5

มีนาคม 2557

127

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในตราสารระหว่างประเทศทั้งสอง สิ่งที่แตกต่างกันเพียงเล็กน้อยก็คือถ้อยค�ำว่า “ในภาวะสงคราม” (In time of war) ปรากฏอยู่ในข้อ 15 ของอนุสัญญาฯ แต่กลับไม่ปรากฏถ้อยค�ำเดียวกันในข้อ 4 ของกติการะหว่าง ประเทศฯ กระนัน้ ในทางปฏิบตั ทิ งั้ คณะกรรมาธิการฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯก็มไิ ด้แยกแยะความแตกต่างระหว่าง ถ้อยค�ำว่า “ภาวะสงคราม” และ “ภาวะฉุกเฉินสาธารณะซึง่ คุกคามความอยูร่ อดของชาติ” อันปรากฏในข้อ 15 อย่างชัดเจน ในทางตรงกันข้าม ศาลสิทธิมนุษยชนฯกลับปรับใช้ถ้อยค�ำทั้งสองอย่างปนเปกันไป8 1.2 ข้อพิจารณาเกี่ยวกับความเป็น “ข้อยกเว้น”ของภาวะฉุกเฉิน

ข้อ 15 ของอนุสัญญาฯ9 บัญญัติว่า

“1. ในภาวะสงครามหรือภาวะฉุกเฉินสาธารณะซึ่งคุกคามความอยู่รอดของชาติ รัฐภาคีแห่ง อนุสัญญานี้อาจใช้มาตรการที่เป็นการระงับใช้พันธกรณีของตนภายใต้อนุสัญญานี้ได้เพียงเท่าที่จ�ำเป็นตาม ความฉุกเฉินของสถานการณ์โดยเคร่งครัด ทั้งนี้มาตรการเช่นว่านั้นจะต้องไม่ขัดแย้งต่อพันธกรณีอื่นๆของตน ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ 2. การระงับใช้พนั ธกรณีตามข้อ 2, เว้นแต่กรณีความตายอันเกิดขึน้ จากการก่อสงครามทีช่ อบด้วย กฎหมาย, ข้อ 3, 4 วรรคแรก, และ 7 ไม่อาจท�ำได้ภายใต้บทบัญญัติของข้อนี้ 3 รัฐภาคีใดแห่งอนุสัญญานี้ที่ใช้สิทธิระงับใช้ต้องแจ้งเลขาธิการสภายุโรปถึงมาตรการที่ตนใช้ และเหตุผลแห่งการระงับใช้เช่นว่า ทั้งยังต้องแจ้งเลขาธิการสภายุโรปถึงมาตรการที่ตนได้ยุติการใช้ตลอดจน บทบัญญัติในอนุสัญญานี้ที่กลับมามีผลบังคับใช้อย่างเต็มที่อีกครั้ง” เมือ่ พิเคราะห์ตวั บทข้างต้นประกอบกับประวัตกิ ารจัดท�ำอนุสญ ั ญาฯโดยสังเขป เราสามารถอธิบาย ความเป็น “ข้อยกเว้น” ของภาวะฉุกเฉินบนพื้นฐานของข้อพิจารณาดังต่อไปนี้

1.2.1 หลักการให้ความส�ำคัญกับสิทธิมนุษยชนเหนือการกล่าวอ้างอ�ำนาจอธิปไตยของรัฐ

จากที่ได้กล่าวไปในหัวข้อ 1.1 แล้วว่าตัวบทข้อ 15 ของอนุสัญญาฯ เป็น “มาตร” ป้องกัน มิให้รัฐยกภาวะฉุกเฉินขึ้นเป็นข้ออ้างเพื่อใช้อ�ำนาจอธิปไตยของตนอย่างไม่มีขอบเขตจนพันธกรณีการคุ้มครอง สิทธิมนุษยชนถูกปฏิเสธ ข้อบทดังกล่าวจึงเพียงแต่ยอมรับสิทธิของรัฐในการกล่าวอ้างสภาวะทีเ่ ป็น “ข้อยกเว้น” เช่น A and others v. United Kingdom (Application No. 3455/05), para 173. Article 15 of the ECHR: Derogation in time of emergency ‘1. In time of war or other public emergency threatening the life of the nation any High Contracting Party may take measures derogating from its obligations under this Convention to the extent strictly required by the exigencies of the situation, provided that such measures are not inconsistent with its other obligations under international law. 2. No derogation from Article 2, except in respect of deaths resulting from lawful acts of war, or from Articles 3, 4 (paragraph 1) and 7 shall be made under this provision. 3. Any High Contracting Party availing itself of this right of derogation shall keep the Secretary General of the Council of Europe fully informed of the measures which it has taken and the reasons therefor. It shall also inform the Secretary General of the Council of Europe when such measures have ceased to operate and the provisions of the Convention are again being fully executed.’ 8 9

128

มีนาคม 2557

เพื่อ “ลดระดับ” ความเข้มข้นของการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนเท่านั้นมิใช่ว่ารัฐจะได้รับการปลดเปลื้องพันธกรณี ในการคุ้มครองสิทธิดังกล่าวโดยสิ้นเชิง10 ดังจะเห็นได้ว่า (ก) ตามข้อ 15 วรรคแรก รัฐไม่อาจใช้อ�ำนาจอธิปไตยของตนได้อย่างไร้ขอบจ�ำกัดในการ เลือกด�ำเนินมาตรการอันกระทบต่อสิทธิมนุษยชนเพื่อรับมือกับภาวะฉุกเฉิน หากแต่ว่ามาตรการที่รัฐเลือกใช้ ระหว่างมีการระงับใช้พันธกรณีตามอนุสัญญาฯยังคงต้องเคารพและตั้งอยู่บนหลักการพื้นฐานของกฎหมาย สิทธิมนุษยชน ทั้ง หลักความได้สัดส่วน (The principle of proportionality)11 และหลักการไม่เลือกปฏิบัติ (The principle of non-discrimination)12 (ข) ตาม ข้อ 15 วรรคสอง รัฐยังคงมีหน้าที่เคารพสิทธิมนุษยชนบางประการอันเป็นสิทธิ ซึง่ ไม่สามารถผ่อนปรนได้ (non-derogable rights) แม้จะอยูร่ ะหว่างการระงับใช้พนั ธกรณีตามอนุสญ ั ญาฯ ได้แก่ สิทธิในชีวิต (Right to life) ตามข้อ 2, สิทธิที่จะไม่ถูกทรมานและได้รับการประติบัติหรือการลงโทษที่โหดร้าย ไร้มนุษยธรรมหรือย�่ำยีศักดิ์ศรี (Right to be free from torture and inhuman or degrading treatment or punishment) ตามข้อ 3, การที่บุคคลไม่อาจถูกจับตัวลงเป็นทาสหรือถูกบังคับให้ตกอยู่ในฐานะเยี่ยงทาส (No one shall be held in slavery or servitude) ตามข้อ 4 วรรคแรก, และการที่บุคคลไม่อาจถูกลงโทษ ทางอาญาโดยปราศจากกฎหมาย (No punishment without law) ตามข้อ 7 (ค) นอกจากนี้ รัฐภาคีซงึ่ ใช้สทิ ธิตามข้อ 15 ยังมีหน้าทีต่ ามวรรคสามทีจ่ ะต้องแจ้งเลขาธิการ สภายุโรปถึงมาตรการซึ่งตนใช้ในระหว่างการประกาศภาวะฉุกเฉินทั้งเมื่อใช้และเมื่อยุติการใช้ ตลอดจนต้อง แจ้งด้วยว่าบทบัญญัติใดของอนุสัญญาฯที่กลับมามีผลบังคับใช้อย่างเต็มที่อีกครั้ง บทบัญญัตินี้แสดงให้เห็นว่า การระงับใช้พนั ธกรณีตามอนุสญ ั ญาฯทีร่ ฐั โดยล�ำพังแต่เพียงกล่าวอ้างผลกระทบต่อรูปแบบการใช้อำ� นาจอธิปไตย (ทัง้ ในแง่การด�ำเนินความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ การรักษาความสงบเรียบร้อยภายในของรัฐ และการปราบปราม ศัตรูจากภายนอกรัฐ)13 โดยมิได้เชือ่ มโยงกับการท�ำให้บทบัญญัตคิ มุ้ ครอง “สิทธิมนุษยชน” ตามตัวบทอนุสญ ั ญาฯ 14 กลับมาบังคับใช้อย่างเต็มที่อีกครั้งย่อมไม่ชอบด้วยอนุสัญญาฯ โดยสรุป ก็สามารถกล่าวได้วา่ อนุสญ ั ญาฯให้ความส�ำคัญกับสิทธิมนุษยชน (Priority-to-rights principle) เหนือการกล่าวอ้างอ�ำนาจอธิปไตยของรัฐ ทัง้ ในฐานะเครือ่ งมือจ�ำกัดการใช้อำ� นาจดังกล่าวตามอ�ำเภอใจ และในฐานะเป้าหมายสูงสุดของการระงับใช้พันธกรณีด้านสิทธิมนุษยชน Frederick Cowell, ‘Sovereignty and the Question of Derogation: An Analysis of Article 15 of the ECHR and the Absence of a Derogation Clause in the ACHPR’ (2013) 1 Birkbeck Law Review 135, 140; Oren Gross and Fionnuala Ni Aolain, ‘To Know where we are going, we need to know where we are: Revisiting states of emergency’ in Angela Hegarty and Siobhan Leonard, A Human Rights: an Agenda for 21st Century (Cavendish 1999), 90-93. 11 กล่าวคือ มาตรการที่รัฐเลือกใช้จะต้องสามารถรับมือกับภาวะฉุกเฉินได้อย่างแท้จริง และไม่สร้างภาระแก่ปัจเจกชนมากจนเกินสมควร Alan D. P. Brady, Proportionality and Deference under the UK Human Rights Act: An Institutionally Sensitive Approach (Cambridge University Press 2012) 85. 12 ทั้งการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเชื้อชาติ สีผิว ภาษา เพศ ศาสนา 13 ส�ำหรับงานวิชาการทีเ่ กีย่ วข้องกับรูปแบบการใช้ “อ�ำนาจอธิปไตย” โปรดดู Stephen D. Krasner, Problematic Sovereignty: Contested Rules and Political Possibilities (Columbia University Press 2001) 6-7. 14 โปรดดู Luzius Wildhaber, ‘The European Court of Human Rights: The Past, The Present, The Future’ (2007) 22 American University International Law Review 521, 521-523. 10

มีนาคม 2557

129

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

1.2.2 การกลับคืนสู่สถานการณ์ปกติ: เป้าหมายของการระงับใช้พันธกรณีตามอนุสัญญาฯกับ ระยะเวลาในการประกาศภาวะฉุกเฉิน ภาวะฉุกเฉิน (โดยเฉพาะสภาวะสงคราม) เป็นสถานการณ์ทอี่ นุสญ ั ญาฯมุง่ หมายจะหลีกเลีย่ ง ดังนั้น ย่อมเป็นการมิชอบหากรัฐจะคงภาวะเช่นว่าไว้อย่างยืดเยื้อยาวนานจนกลายสภาพเป็น “เรื่องปกติ” (Normalise)15 ด้วยเหตุดังกล่าว รัฐที่ใช้สิทธิระงับใช้พันธกรณีด้านสิทธิมนุษยชนจึงมีหน้าที่ฟื้นฟูให้สถานการณ์ ปกติกลับคืนมาและจะต้องกระท�ำอย่างรวดเร็วทีส่ ดุ ด้วย การนี้ จะพบว่าระยะเวลาของภาวะฉุกเฉิน (Duration) เป็นองค์ประกอบส�ำคัญในการฟื้นฟูสถานการณ์ปกติให้กลับคืน อย่างไรก็ตาม อนุสัญญาฯมิได้ระบุข้อจ�ำกัดด้านเวลาไว้อย่างชัดแจ้งว่ารัฐภาคีจะสามารถ คงไว้ซงึ่ ภาวะฉุกเฉินได้ยาวนานเพียงใด ศาลสิทธิมนุษยชนฯเองก็ไม่อาจจะก�ำหนดระยะเวลาดังกล่าวทีแ่ น่นอนได้ เนื่องจากจะเป็นการก้าวล่วงขอบอ�ำนาจของฝ่ายการเมือง (Political organs) อันได้แก่ฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่าย บริหารภายในรัฐภาคี16 กระนัน้ แม้อนุสญ ั ญาฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯจะมีขอ้ จ�ำกัดดังทีไ่ ด้อรรถาธิบายไป อย่างน้อย ที่สุดก็สามารถอนุมานได้ว่าเมื่อภาวะฉุกเฉินเป็นข้อยกเว้นของสถานการณ์ปกติและรัฐที่ใช้สิทธิตามข้อ 15 มีหน้าที่ฟื้นฟูสถานการณ์นั้นให้กลับคืนกลับมาอย่างรวดเร็วที่สุด ระยะเวลาของการคงไว้ซึ่งภาวะฉุกเฉินจะต้อง สั้นที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้17 ดังนั้น หากสภาวการณ์นี้มีความยืดเยื้อยาวนานมากขึ้นเท่าใดก็เป็นที่น่าสงสัยมาก ยิ่งขึ้นว่าสถานการณ์นั้นจะยังถือเป็นข้อยกเว้นต่อไปอีกหรือไม่และรัฐย่อมมีภาระการพิสูจน์ถึงความชอบธรรม ของการธ�ำรงไว้ซึ่งภาวะฉุกเฉินภายใต้กรอบของอนุสัญญาฯมากยิ่งขึ้นเท่านั้น18

1.2.3 การแบ่งแยกระหว่าง “ความอยู่รอดของชาติ” กับ “ความมั่นคงของชาติ”

หากพิจารณาตัวบทข้อ 15 ประกอบกับบทบัญญัตอิ นื่ ๆในอนุสญ ั ญาฯ จะพบถ้อยค�ำสองค�ำ ที่ดูคล้ายคลึงกันแต่ปรับใช้กับสถานการณ์ที่แตกต่างกัน ได้แก่

(ก) ความอยู่รอดของชาติ (The life of the nation) และ (ข) ความมั่นคงของชาติ (National security)

“ความมั่งคงของชาติ” ถือเป็นเป้าหมายอันชอบธรรม (Legitimate aim) ประการหนึ่ง ซึ่งรัฐสามารถยกขึ้นเพื่อจ�ำกัดสิทธิมนุษยชน (Limitation clause) ในสถานการณ์ปกติ19 อนึ่ง ค�ำนิยามของ ถ้อยค�ำดังกล่าวกลับมิปรากฏอยู่ในตัวบทของอนุสัญญาฯ อย่างไรก็ตาม นักวิชาการบางท่านได้อรรถาธิบาย Evan J. Criddle and Evan Fox-Decent, ‘Human Rights, Emergencies, and the Rule of Law’ (2012) 34 Human Rights Quarterly 39, 46; Oren Gross and Fionnuala Ni Aolain, Law in Times of Crisis (Cambridge University Press 2006) 228. 16 โปรดดู Stephen Tierney, ‘Determining the State of Exception: What Role for Parliament and the Courts?’ (2005) 68 The Modern Law Review 668. 17 Oren Gross and Fionnuala Ni Aolain, ‘From Discretion to Scrutiny: Revisiting the Application of the Margin of Appreciation Doctrine in the Context of Article 15 of the European Convention on Human’ (2001) 23 Human Rights Quarterly 625, 644. 18 Ibid 645-647. 19 โปรดดู ข้อ 6, 8, 10, 11 ของอนุสัญญาฯ 15

130

มีนาคม 2557

“ความมั่นคงของชาติ” ว่ากอรปด้วยมิติการปกป้องความมั่นคง “ทางกายภาพ” ของรัฐจากภยันตรายภายนอก ตลอดจนการป้องกันผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจและการเมืองของสถาบันนั้น20 ในทางกลับกัน “ความอยู่รอด ของชาติ” เป็นเหตุที่ปรากฏอยู่เฉพาะแต่ในบทบัญญัติข้อ 1521 เมื่อ “ความมั่นคงของชาติ” เป็นเหตุจ�ำกัดสิทธิ มนุษยชนในสภาวะปกติ ดังนั้น การปรับใช้เป้าหมายดังกล่าวจึงมิได้ขึ้นอยู่กับว่าเหตุที่เกิดจะต้องเป็นภยันตราย ที่ถึงหรือใกล้จะถึงอันกระทบต่อความอยู่รอดของชาติ (An actual or imminent danger to the very life of the nation) หากแต่วา่ รัฐสามารถเลือกใช้มาตรการในเชิงป้องกัน (Preventive) อันมีลกั ษณะค่อนข้างถาวร (Permanent) ในระดับทีเ่ ข้มข้นกว่ากรณีรฐั กล่าวอ้างภาวะฉุกเฉินสาธารณอันกระทบต่อ “ความอยูร่ อดของชาติ” เพือ่ ระงับใช้พนั ธกรณีตามอนุสญ ั ญาฯ อาทิ การด�ำเนินการเพือ่ ให้ได้มาซึง่ ข้อมูลข่าวสาร (เช่น การดักฟังการสือ่ สาร ของบุคคล) หรือ การจ�ำกัดสิทธิของเจ้าหน้าทีร่ ฐั ซึง่ ท�ำงานเกีย่ วกับความมัน่ คงของชาติ (เช่น เจ้าหน้าทีข่ องหน่วย ข่าวกรอง) ในการรวมกลุม่ เป็นสหภาพแรงงานเพือ่ ป้องกันการแฝงตัวของสายลับเพือ่ สอดแนม22 โดยในกรณีของ ข้อ 15 หากพิจารณาตามเจตนารมณ์ของอนุสญ ั ญาฯ มาตรการทีร่ ฐั บังคับใช้จะมีลกั ษณะชัว่ คราว (Ephemeral) และเป็นไปเพื่อฟื้นฟู (Restore) สถานการณ์ปกติให้กลับคืนมาโดยเร็ว23 โดยสรุป การตีความตัวบทข้อ 15 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่จ�ำกัดสิทธิในระดับที่เข้มข้นกว่า ในสถานการณ์ปกติทั่วไปจะต้องตีความอย่างแคบเพื่อให้บทบัญญัติดังกล่าวถูกปรับใช้กับสถานการณ์ที่ผิดปกติ อย่างแท้จริงมิใช่ตีความอย่างกว้างจนบทบัญญัตินี้ถูกปรับใช้ในลักษณะเชิงป้องกันอันมีลักษณะค่อนข้างถาวร (มิใช่เพื่อฟื้นฟูซึ่งสถานการณ์ปกติ) เฉกเช่นบทจ�ำกัดสิทธิมนุษยชน

2. แนวทางของศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปและคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนยุโรปในการพิเคราะห์ ซึ่งความมีอยู่ของภาวะฉุกเฉินสาธารณะซึ่งคุกคามความอยู่รอดของชาติ คดีตามข้อ 15 ที่ขึ้นสู่คณะกรรมาธิการฯ และศาลสิทธิมนุษยชนฯส่วนมากมักจะเกี่ยวด้วยภาวะฉุกเฉิน ซึ่งมีลักษณะยืดเยื้อ (Prolonged emergencies) โดยเฉพาะเหตุการณ์ความไม่สงบในไอร์แลนด์เหนืออันเป็น ส่วนหนึ่งของสหราชอาณาจักรจากน�้ำมือของกลุ่มกองทัพสาธารณรัฐไอร์แลนด์ (Irish Republican Army หรือ IRA)24 และเหตุการณ์ความไม่สงบทางตอนใต้ของตุรกีอันเกิดจากกลุ่มพรรคแรงงานชาวเคิร์ด (The Kurdistan Joseph J. Romm, Defining National Security: The Nonmilitary Aspects (Council on Foreign Relations 1993) ch 1. การนี้ศาลสิทธิมนุษยชนฯได้ตีความถ้อยค�ำตามตัวบทข้อ 15 ไว้ซึ่งผู้เขียนจะได้กล่าวต่อไป 22 Anna-Lena Svensson-McCarthy, The International Law of Human Rights and States of Exception: With Special Reference to the Travaux Preparatoires and the Case-law of the International Monitoring Organs (Martinus Nijhoff Publishers 1998) 186 23 Ibid. 24 สืบเนือ่ งจากเหตุการณ์ความไม่สงบในพืน้ ทีด่ งั กล่าว รัฐสภาของสาธารณรัฐไอร์แลนด์ (ซึง่ เป็นรัฐทีม่ ฐี านปฏิบตั กิ ารของกลุม่ IRA) ได้ผา่ นกฎหมาย the Offences against the State Act ใน ค.ศ.1939 นอกจากนี้ ในสหราชอาณาจักรซึ่งมีไอร์แลนด์เหนือผนวกเป็นส่วนหนึ่ง รัฐบาลของสหราชอาณาจักร ใช้สิทธิตามข้อ 15 ของอนุสัญญาฯ อย่างต่อเนื่องในช่วงระยะเวลาระหว่างทศวรรษที่ 70 ถึง 90 (อาจมีการระงับบ้างในบางช่วงเวลาของทศวรรษที่ 80) นอกจากนี้ ยังปรากฏการตรากฎหมายว่าด้วยสถานการณ์ฉุกเฉินหลายฉบับที่ให้อ�ำนาจพิเศษบางประการแก่เจ้าหน้าที่รัฐเพื่อรับมือกับสถานการณ์ในพื้นที่ ไอร์แลนด์เหนือโดยเฉพาะ เราจะพบว่าสหราชอาณาจักรได้คงการบังคับใช้กฎหมายพิเศษเหล่านัน้ ในพืน้ ทีเ่ ช่นว่าต่อเนือ่ งกันเป็นเวลากว่า 20 ปี (มีการปรับใช้ The Civil Authorities (Special Powers) Act (Northern Ireland) ซึ่งเป็นกฎหมายเก่าที่มีการตราและแก้ไขมาตั้งแต่ช่วงทศวรรษที่ 20, มีการตราและ แก้ไขกลุ่มกฎหมาย The Northern Ireland (Emergency Provisions) Act 1973 ซึ่งมีการแก้ไขตามมาหลายครั้งใน ค.ศ.1975,1978, 1987 และ 1991, และ กลุ่มกฎหมาย Prevention of Terrorism (Temporary Provisions) Acts ซึ่งมีการตราและแก้ไขมาตลอดระหว่าง ค.ศ.1974 และ ค.ศ.1989) 20 21

มีนาคม 2557

131

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Workers Party หรือ PKK) ซึง่ มุง่ ประสงค์จะแบ่งแยกดินแดน25 นอกเหนือจากนี้ เมือ่ ค.ศ.1967 รัฐบาลทหารกรีซ ก็เคยกล่าวอ้างสิทธิตามข้อ 15 ภายหลังการรัฐประหาร (coup d’état) แต่คณะกรรมาธิการฯกลับวินิจฉัยว่า เหตุการณ์ในกรีซมิอาจถือได้วา่ เป็นภาวะฉุกเฉินตามนัยของอนุสญ ั ญาฯ ยิง่ ไปกว่านัน้ ก็ยงั มีกรณีสหราชอาณาจักร ระงับใช้พันธกรณีของตนภายใต้อนุสัญญาฯภายหลังเกิดเหตุการณ์ 9/11 ในประเทศสหรัฐอเมริกาเนื่องจาก เกรงกลัววินาศภัยจากการก่อการร้าย อนึ่ง การศึกษาแนวบรรทัดฐานในการตีความตัวบทข้อ 15 ต้องเริ่มต้นจากคดี Lawless26 ในคดีนี้ นายเจอรัลด์ ลอว์เลส (Gerald Lawless) ถูกรัฐบาลไอร์แลนด์ควบคุมตัวไว้โดยมิได้รับการไต่สวนโดยพลัน (Detention without trial) ภายใต้ the Offences against the State (Amendment) Act 1940 เป็นเวลา นานกว่า 5 เดือน เนือ่ งจากต้องสงสัยว่าเป็นสมาชิกของกลุม่ IRA ต่อมา นายลอว์เลสยืน่ ฟ้องสาธารณรัฐไอร์แลนด์ ต่อคณะกรรมาธิการฯ ทัง้ คณะกรรมาธิการฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯต่างพิจารณาแล้วเห็นว่ามาตรการการควบคุมตัว ของรัฐไม่สอดคล้องกับสิทธิในเสรีภาพ (Right to liberty) และสิทธิทจี่ ะได้รบั การพิจารณาคดีทเี่ ป็นธรรม (Right to fair trial) ประเด็นพิจารณาต่อไปจึงมีวา่ มาตรการทีร่ ฐั บาลไอร์แลนด์ใช้ชอบธรรมเพราะถูกปรับใช้ในระหว่าง มีการอ้างข้อ 15 ของอนุสัญญาฯ หรือไม่ การนี้ คณะกรรมาธิการฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯต้องพิเคราะห์ ในเบือ้ งต้นถึงความมีอยูซ่ งึ่ ภาวะฉุกเฉิน27 คณะกรรมาธิการฯตีความ “ภาวะฉุกเฉินสาธารณะซึง่ คุกคามความอยูร่ อด ของชาติ” ว่าเป็นสถานการณ์ทมี่ ภี ยั อันผิดปกติและใกล้จะถึงหรือเป็นวิกฤตการณ์อนั กระทบต่อสาธารณะโดยรวม มิใช่เฉพาะแต่กลุ่มใดกลุ่มหนึ่งและคุกคามต่อบูรณภาพของชุมชนอันประกอบกันเป็นรัฐ (‘[A] situation of imminent danger or crisis affecting the general public, as distinct from particular groups, and constituting a threat to the organised life of the community which composes the State in question.’)28 และยังกล่าวต่อไปว่ารัฐภาคีมีดุลยพินิจระดับหนึ่ง (Certain margin of appreciation)29 ในการพิเคราะห์ความมีอยู่ของภาวะเช่นว่า30 สุดท้ายคณะกรรมาธิการฯมีมติยอมรับความมีอยู่ซึ่งภาวะฉุกเฉิน ในสาธารณรัฐไอร์แลนด์ ครั้นคดีด�ำเนินมาสู่ชั้นศาล ศาลสิทธิมนุษยชนฯอาศัยการตีความค�ำว่า “ภาวะฉุกเฉิน ข้อเท็จจริงปรากฏว่า กว่าร้อยละ 77 ของช่วงเวลาระหว่างเดือนมิถนุ ายน ค.ศ.1970 และ เดือนกรกฎาคม ค.ศ.1987 ตุรกีได้ใช้สทิ ธิตามข้อ 15 และสิทธิดังกล่าวได้ถูกใช้อีกครั้งในช่วงทศวรรษที่ 90 โปรดดู (1990) 33 YB ECHR 14. 26 Lawless v Ireland (Application No. 332/57). 27 ในการพิจารณาข้อพิพาทซึง่ รัฐใช้สทิ ธิตามข้อ 15 นัน้ เมือ่ ศาลสิทธิมนุษยชนฯ (และคณะกรรมาธิการฯในอดีต) พิจารณาได้ความแล้วว่ามาตรการ ทีร่ ฐั ใช้ เช่น การควบคุมตัวบุคคลโดยมิได้ตงั้ ข้อหา ไม่สอดคล้องกับตัวบทอนุสญ ั ญาฯ ศาลก็ตอ้ งพิเคราะห์ตอ่ ไปถึงความชอบธรรมของมาตรการนัน้ ตามข้อ 15 ในเบื้องแรก ศาลต้องพิจารณาความมีอยู่ของภาวะฉุกเฉิน (Whether there was a “public emergency threatening the life of the nation”) เมื่อได้ความว่าเกิดภาวะเช่นว่าขึ้น ศาลก็ต้องพิเคราะห์ในประเด็นความพอสมควรแก่เหตุของมาตรการที่รัฐใช้ (ในที่นี้ศาลจะดูด้วยว่ามาตรการเหล่านั้น มีลักษณะเลือกปฏิบัติหรือไม่ด้วย) (Whether the measures were strictly required by the exigencies of the situation) 28 Lawless [Report of the Commission on 19th December 1959] at 84. 29 Margin of appreciation เป็นแนวคิดที่ว่าด้วยขอบดุลยพินิจที่คณะกรรมาธิการฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯมอบให้แก่รัฐในการวินิจฉัยเรื่องที่ เกิดขึ้นภายในเขตอ�ำนาจของตน โปรดดู Handyside v the United Kingdom (Application no. 5493/72); Howard C. Yourow, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence (Kluwer 1996) 13; Jan Kratochvíl, ‘The Inflation of the margin of Appreciation by the European Court of Human Rights’ (2011) 29 Netherlands Quarterly of Human Rights 324; Michael Boyle, ‘The Margin of Appreciation and Derogation under Article 15: Ritual Incantation or Principle?’ (1998) 19 Human Rights Law Journal 23; Yutaka Arai-Takahashi, The margin of appreciation doctrine and the principle of proportionality in the jurisprudence of the ECHR (Intersentia 2002). 30 Lawless [Report of the Commission on 19th December 1959] at 85. 25

132

มีนาคม 2557

สาธารณะซึ่งคุกคามความอยู่รอดของชาติ” ของคณะกรรมาธิการฯในการพิจารณาข้อเท็จจริงที่ปรากฏ อย่างไร ก็ตาม ศาลกลับมิได้อ้างถึงแนวคิดเรื่อง Margin of appreciation โดยตรง แม้กระนั้น แนวทางการวินิจฉัย ของศาลก็มลี กั ษณะคล้ายคลึงกับวิธกี ารของคณะกรรมาธิการฯเนือ่ งจากศาลยอมรับว่าความมีอยูข่ องภาวะฉุกเฉิน สามารถอนุมาน (Deduce) ได้จากปัจจัยบางประการซึ่งกล่าวอ้างโดยรัฐบาลไอร์แลนด์31 ในเวลาต่อมาเกิดเหตุการณ์รฐั ประหารขับไล่รฐั บาลพลเรือนของกรีซ คณะรัฐประหารได้ระงับใช้บทบัญญัติ ของรัฐธรรมนูญบางมาตราทีเ่ กีย่ วด้วยการคุม้ ครองสิทธิมนุษยชน มีการจับกุมและคุมขังหัวหน้าฝ่ายตรงข้ามรัฐบาล ทั้งยังมีการประกาศใช้กฎอัยการศึก ในเดือนพฤษภาคม ค.ศ.1967 รัฐบาลทหารแจ้งไปยังเลขาธิการสภายุโรป เพื่อแสดงความประสงค์ที่จะใช้สิทธิตามข้อ 15 ของอนุสัญญาฯโดยยกเหตุความไม่สงบภายในและภัยจากกลุ่ม คอมมิวนิสต์ที่หมายโค่นล้มรัฐบาล อย่างไรก็ตาม รัฐภาคีอื่นแห่งอนุสัญญาฯ ได้แก่ เดนมาร์ก นอร์เวย์ สวีเดน และ เนเธอร์แลนด์ ยืน่ ฟ้องต่อคณะกรรมาธิการฯว่าสถานการณ์ในกรีซมิอาจถือได้วา่ เป็นภาวะฉุกเฉิน ในข้อพิพาท ทีเ่ รียกกันว่า Greek case32 นี้ คณะกรรมาธิการฯพิเคราะห์ถงึ องค์ประกอบของภาวะฉุกเฉินอย่างละเอียดมากขึน้ กว่าบรรทัดฐานในคดี Lawless ภาวะฉุกเฉินตามนัยของข้อ 15 ต้องมีลักษณะดังต่อไปนี33้ (ก) ภัยนั้นต้องเกิดขึ้นแล้วหรือใกล้จะถึง (Actual or imminent) (ข) ผลกระทบของภัยข้างต้นต้องเกี่ยวพันกับชาติทั้งมวล (Involve the whole nation) (ค) ภัยดังว่าต้องคุกคามต่อการธ�ำรงอยู่ของบูรณภาพแห่งชุมชน (Threatening the continuance of the organised life of the community) (ง) วิกฤตการณ์หรือภยันตรายตาม (ก) จะต้องผิดปกติธรรมดา (Exceptional) ในแง่ทวี่ า่ มาตรการซึง่ ใช้ ในสถานการณ์ปกติหรือบทจ�ำกัดสิทธิภายใต้อนุสญ ั ญาฯอันกล่าวอ้างความจ�ำเป็นในการรักษาปลอดภัยสาธารณะ สุขภาพของประชาชน ความสงบเรียบร้อยของประชาชน ไม่พอเพียงที่จะรับมือกับสถานการณ์ (‘[N]ormal measures or restrictions, permitted by the Convention for the maintenance of public safety are health and order, are plainly inadequate.’) แม้จะปรากฏแนวคิดเรื่อง Margin of appreciation แต่แนวคิดดังว่ากลับมิได้มีบทบาทในค�ำวินิจฉัยนี้ ดังเช่นในคดี Lawless ในทางตรงกันข้าม คณะกรรมาธิการฯกลับเลือกทีจ่ ะตีความบทบัญญัตขิ อ้ 15 อย่างเคร่งครัด เพือ่ สร้างความชอบธรรมให้แก่การประกาศภาวะฉุกเฉินของตน รัฐบาลทหารกรีซมีภาระหนักโดยเฉพาะอย่างยิง่ ในการพิสจู น์ถงึ ภัยคุกคามอันใกล้จะถึงจากกลุม่ คอมมิวนิสต์34 ท้ายทีส่ ดุ คณะกรรมาธิการฯมีคำ� วินจิ ฉัยไม่ยอมรับ ความมีอยู่ของภาวะฉุกเฉินในกรีซ35 Ibid [Court Judgment 1st July 1961], para 28. (Application Nos. 00003321-3/67 and No.3344/67). 33 Ibid, para 113. 34 Ibid, paras 115-125. 35 คดี Greek Case นีเ้ ป็นคดีแรกและคดีเดียวทีม่ กี ารวินจิ ฉัยในเชิง “เนือ้ หา” ว่าสถานการณ์ในรัฐไม่อาจถือเป็นภาวะฉุกเฉินสาธารณะซึง่ กระทบ ต่อความอยู่รอดของชาติ ในเวลาต่อมามีคดี Sakik ซึ่งศาลไม่ยอมรับการใช้สิทธิระงับใช้พันธกรณีตามอนุสัญญาฯของรัฐเช่นเดียวกัน แต่การไม่ยอมรับเช่นนี้ สืบเนื่องมากจากการที่รัฐฝ่าฝืนมิติทาง “วิธีสบัญญัติ” ของข้อ 15 กล่าวคือ มีความพยายามของตุรกีที่จะกล่าวอ้างการใช้สิทธิตามข้อ 15 นอกเหนือพื้นที่ ที่ตนได้แจ้งเอาไว้ Sakik and others v. Turkey (Application nos. 23878/94, 23879/94, 23880/94, 23881/94, 23882/94, 23883/94). 31 32

มีนาคม 2557

133

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

อย่างไรก็ตาม ผูเ้ ขียนได้อรรถาธิบายไปในหัวข้อ 1 แล้วว่าการจัดท�ำอนุสญ ั ญาฯนัน้ มีเป้าประสงค์เพือ่ ธ�ำรง สังคมประชาธิปไตยในภูมิภาค ทั้งการใช้สิทธิระงับใช้พันธกรณีตามอนุสัญญาฯเองก็มีเป้าหมายสูงสุดเพื่อท�ำให้ “สิทธิมนุษยชน” อันเป็นหัวใจส�ำคัญของสังคมประชาธิปไตยกลับมาได้รบั การคุม้ ครองอย่างเต็มทีอ่ กี ครัง้ ผูเ้ ขียน จึงเห็นด้วยกับนักวิชาการบางท่านซึง่ วิจารณ์วธิ กี ารใน Greek case นีว้ า่ เกิดจากความกังขาทีค่ ณะกรรมาธิการฯ มีต่อรัฐบาลทหารกรีซซึ่งไม่มีความเป็นประชาธิปไตยและไม่ได้แสดงสัญญาณที่จะฟื้นฟูระบบรัฐธรรมนูญอันมี ความเป็นประชาธิปไตย36 ทั้งนี้ วิธีการของคณะกรรมาธิการฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯในการวินิจฉัยคดีต่อๆมา ซึ่งรัฐบาลที่ถูกฟ้องร้องมีความเป็นประชาธิปไตย (ในเชิงรูปแบบ) สนับสนุนความคิดเห็นของผู้เขียน ในข้อพิพาทต่อๆมาซึ่งรัฐใช้สิทธิตามข้อ 15 ของอนุสัญญาฯ ทั้ง (ก) คดี Ireland v the United Kingdom37 และ Brannigan and McBride v the United Kingdom38 ซึง่ เกีย่ วด้วยมาตรการจับกุมและควบคุมบุคคลไว้โดยมิได้รบั การไต่สวนจากศาลโดยพลันของสหราช อาณาจักรที่ใช้เพื่อรับมือกับกลุ่ม IRA ในไอร์แลนด์เหนือตาม The Civil Authorities (Special Powers) Act (Northern Ireland) อันรวมไปถึงกฎ (Regulations) ที่ออกตามกฎหมายดังกล่าว และ The Prevention of Terrorism (Temporary Provisions) Act ตามล�ำดับ (ข) คดี Aksoy v Turkey39 เกี่ยวด้วยข้อพิพาทระหว่างรัฐบาลตุรกีกับกลุ่มพรรคแรงงานชาวเคิร์ด ทางตอนใต้ของประเทศ รัฐบาลตุรกีในคดีนี้ใช้มาตรการควบคุมตัวบุคคลโดยมิได้ตั้งข้อหาเป็นเวลากว่า 14 วัน โดยบุคคลเหล่านั้นมิได้ปรากฏตัวต่อศาล และ (ค) คดี A v the United Kingdom หรือที่เรียกกันว่าคดี Belmarsh ซึ่งเกิดขึ้นภายหลังผู้ก่อการร้าย ก่อเหตุวินาศกรรมในสหรัฐอเมริกา ใน ค.ศ. 2001 (เหตุการณ์ 9/11) อันมีผู้เสียชีวิตเป็นพลเมืองของสหราช อาณาจักร ด้วยเกรงว่าคนต่างด้าวบางคนอาจเกี่ยวข้องกับองค์กรการก่อการร้ายนั้น รัฐบาลสหราชอาณาจักร จึงด�ำเนินมาตรการควบคุมตัวบุคคลโดยมิได้ตั้งข้อหาเพื่อป้องกันวินาศภัยจากการก่อการร้ายโดยอาศัยอ�ำนาจ ตาม The Anti-Terrorism Crime and Security Act 2001 ในข้อพิพาทเหล่านี้ เมื่อความแจ้งแล้วว่ามาตรการของรัฐไม่สอดคล้องกับสิทธิในเสรีภาพตามข้อ 5 ของ อนุสัญญาฯ คณะกรรมาธิการฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯจึงต้องพิจารณาต่อไปถึงความชอบด้วยข้อ 15 การนี้ ความมีอยูข่ องภาวะฉุกเฉินในไอร์แลนด์เหนือและในตุรกีตา่ งได้รบั การยอมรับ โดยรัฐมีดลุ ยพินจิ อย่างกว้าง (Wide margin of appreciation) ในการพิจารณาซึ่งความมีอยู่ซึ่งภาวะฉุกเฉินมิใช่แค่เพียงแต่ในระดับหนึ่งเฉกเช่น คดี Lawless เนือ่ งจากทัง้ คณะกรรมาธิการฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯต่างเห็นว่ารัฐบาลของรัฐภาคีอยูใ่ กล้ชดิ กับ เหตุการณ์ความไม่สงบในพื้นที่และมีข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับเหตุการณ์นั้นมากกว่าตน40 James Beckett, ‘The Greek Case Before the European Human Rights Commission’ (1970) 1 Human Rights 91, 113. (Application no. 5310/71). 38 (Application Nos.14553-54/89). 39 (Application no. 21987/93). 40 โปรดดูแนวบรรทัดฐานตั้งแต่ในคดี Ireland v the United Kingdom [Court], para 207; บรรทัดฐานอีกประการหนึ่งโดยเฉพาะจากคดี Aksoy ก็คือแม้คู่ความในคดีจะต่างยอมรับความมีอยู่ของภาวะฉุกเฉิน ศาลสิทธิมนุษยชนฯก็ยังคงมีหน้าที่ต้องพิจารณาความมีอยู่ซึ่งภาวะดังว่า 36 37

134

มีนาคม 2557

3. ผลของบรรทัดฐานทีศ่ าลสิทธิมนุษยชนยุโรปและคณะกรรมาธิการสิทธิมนุษยชนยุโรปวางไว้ ต่อความเป็น “ข้อยกเว้น” ของภาวะฉุกเฉิน ส่วนที่ 2 ของบทความได้อรรถาธิบายแนวทางของคณะกรรมาธิการฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯที่พร้อม จะมอบดุลยพินิจอย่างกว้างให้แก่รัฐภาคีในการพิเคราะห์ซึ่งการธ�ำรงอยู่ของภาวะฉุกเฉินโดยเฉพาะอย่างยิ่ง หากรัฐบาลของรัฐนัน้ ได้ชอื่ ว่ามีความเป็นประชาธิปไตย ส�ำหรับหัวข้อนีจ้ ะแสดงให้เห็นว่าแนวบรรทัดฐานของทัง้ คณะกรรมาธิการฯและศาลส่งผลให้สถานการณ์ทเี่ ป็น “ข้อยกเว้น” กลับกลายเป็นเรือ่ งที่ “ไม่ยกเว้น” อีกต่อไป ในส่วนแรก ผูเ้ ขียนจะสรุปผลทีต่ ามมาจากแนวบรรทัดฐานการมอบดุลยพินจิ อย่างกว้างให้แก่รฐั ก่อนทีจ่ ะวิเคราะห์ แนวบรรทัดฐานทีเ่ กิดขึน้ ผ่านแนวคิด “ผูเ้ ผด็จการ” (Sovereign dictatorship) ของคาร์ล ชมิตต์ (Carl Schmitt) และแนวคิด “เอกนิยม” (Monism หรือ ‘Business as usual’ model) 3.1 สรุปผลที่ตามมาจากแนวบรรทัดฐานการมอบดุลยพินิจอย่างกว้างให้แก่รัฐ การมอบดุลยพินิจอย่างกว้างให้แก่รัฐส่งผลกระทบต่อทั้งประเด็นระยะเวลาของการคงไว้ซึ่งภาวะ ฉุกเฉินและประเด็นขอบเขตสถานการณ์ที่รัฐสามารถกล่าวอ้างเพื่อใช้สิทธิตามข้อ 15 ของอนุสัญญาฯ 3.1.1 ระยะเวลาของการคงไว้ซึ่งภาวะฉุกเฉินกับความเป็นบทยกเว้นของข้อ 15: การละเลย ระยะเวลาอัน “สั้นที่สุด” ในการคงไว้ซึ่ง “ข้อยกเว้น” ในคดี Ireland v the United Kingdom และ Brannigan and McBride คณะกรรมาธิการฯ และศาลสิทธิมนุษยชนฯมิรอช้าทีจ่ ะมอบดุลยพินจิ อย่างกว้างให้แก่รฐั ในการพิเคราะห์ถงึ ความมีอยูข่ องภาวะฉุกเฉิน ทัง้ ยังยอมรับซึง่ ความมีอยูข่ องภาวะดังกล่าวอย่างง่ายดายโดยมิได้วพิ ากษ์ขอ้ เท็จจริงทีส่ หราชอาณาจักรได้ใช้สทิ ธิ ตามข้อ 15 ของอนุสัญญาฯ ในระยะเวลาส่วนใหญ่ของช่วงทศวรรษที่ 70 ถึง 90 (มีช่วง ค.ศ.1984 ที่เป็น ข้อยกเว้น) ตลอดจนมีการตรา แก้ไข และบังคับใช้กฎหมายพิเศษเฉพาะกับพืน้ ทีไ่ อร์แลนด์เหนือมาเกินกว่า 20 ปี จนภาวะฉุกเฉินในพื้นที่นี้หาได้มีลักษณะชั่วคราวตามที่พิเคราะห์ได้จากตัวบทของอนุสัญญาฯหากแต่มีสภาพ ยืดเยื้อยาวนาน41 ยิ่งไปกว่านั้น วิธีการของคณะกรรมาธิการฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯยังไม่สอดคล้องกับตัวบท ของอนุสัญญาฯในแง่ที่ว่าเมื่อภาวะฉุกเฉินมีความยืดเยื้อยาวนานมากขึ้นเท่าใดก็ยิ่งต้องสงสัยมากยิ่งขึ้นว่า สถานการณ์นั้นจะยังถือเป็น“ข้อยกเว้น” อีกต่อไปหรือไม่42 ดุลยพินิจของรัฐตามข้อ 15 ย่อมจะต้องลดลงตาม ระยะเวลาการคงอยู่ของภาวะฉุกเฉินมิใช่รัฐจะสามารถมีดุลยพินิจอย่างกว้างอยู่ร�่ำไปดังปรากฏในค�ำวินิจฉัยของ คณะกรรมธิการฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯ43 อนึ่ง ศาลสิทธิมนุษยชนฯกลับยอมรับด้วยว่าสถานการณ์ในพื้นที่พิพาทเป็นวิกฤตการณ์ที่น่าโศกสลด (Tragic) และยืดเยื้อ (Lasting); Ireland v the United Kingdom [Court], para 11. 42 ค�ำวิจารณ์เดียวกันสามารถใช้ได้กบั สถานการณ์ในตุรกีซงึ่ รัฐได้คงการประกาศสถานการณ์ฉกุ เฉินไว้ในช่วงวลาส่วนใหญ่ของทศวรรษที่ 70 ถึง 90 แต่ศาลสิทธิมนุษยชนฯก็มิได้วิพากษ์ลักษณะของสถานการณ์ที่เกิดขึ้น ทั้งยังไม่รอช้าที่จะมอบดุลยภาพอย่างกว้างให้แก่รัฐในการพิเคราะห์การคงอยู่ของ ภาวะฉุกเฉิน ทัง้ ๆทีเ่ วลาในขณะทีต่ ดั สินคดีเกิดในช่วงต้นทศวรรษที่ 90 ซึง่ ภาวะฉุกเฉินได้ธำ� รงอยูใ่ นพืน้ ทีภ่ าคใต้ของตุรกีมาระยะหนึง่ แล้ว โปรดดูคดี Aksoy; โปรดดูคดี Akdivar and others v Turkey (Application no. 21893/93) เพื่อจะได้เห็นภาพรวมของสถานการณ์ความขัดแย้งในภาคใต้ของตุรกีระหว่าง รัฐบาลกับกลุ่ม PKK 43 Fionnuala Ni Aolain, ‘The Emergence of Diversity: Differences in Human Rights Jurisprudence’ (1995) 19 Fordham International Law Journal 101, 125. 41

มีนาคม 2557

135

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ศาลสิทธิมนุษยชนฯยืนยันบรรทัดฐานข้างต้นในคดี Belmarsh โดยศาลเน้นย�้ำว่าตามแนว ค�ำพิพากษาแล้วภาวะฉุกเฉินตามข้อ 15 มิจกั ต้องมีสภาพชัว่ คราว ระยะเวลาของภาวะฉุกเฉินเป็นเพียงปัจจัยหนึง่ ซึ่งศาลอาศัยเพื่อพิจารณาว่ามาตรการที่รัฐเลือกใช้ระหว่างช่วงเวลานั้นพอสมควรแก่เหตุหรือไม่ และแม้ภาวะ ฉุกเฉินจะมิได้มีลักษณะชั่วคราวก็หาท�ำให้การใช้สิทธิระงับใช้ของรัฐเสียเปล่า (Invalid) แต่ประการใด44 3.1.2 ขอบเขตสถานการณ์ที่รัฐสามารถกล่าวอ้างเพื่อใช้สิทธิตามข้อ 15 ของอนุสัญญาฯ: การตีความบทบัญญัติข้อ 15 อย่างกว้าง ดังที่ได้กล่าวไปครั้นอรรถาธิบายถึงคดี Lawless ว่าแม้ศาลสิทธิมนุษยชนฯจะมิได้อ้างถึง แนวคิดเรื่อง Margin of appreciation โดยตรงเฉกเช่นคณะกรรมาธิการฯ แต่แนวทางการตัดสินของศาลก็มี ลักษณะคล้ายคลึงกับวิธกี ารของคณะกรรมาธิการฯซึง่ มอบดุลยพินจิ ให้แก่รฐั ระดับหนึง่ ในการพิเคราะห์ความมีอยู่ ของภาวะฉุกเฉิน ศาลสิทธิมนุษยชนฯยอมรับความมีอยูข่ องภาวะฉุกเฉินโดยอนุมานจากปัจจัยบางประการซึง่ รัฐบาล ไอร์แลนด์กล่าวอ้าง ปัจจัยเหล่านั้น ได้แก่45 (ก) การด�ำรงอยูข่ องกองก�ำลังลับ (Secret army) ซึง่ ด�ำเนินกิจกรรมอันมิชอบด้วยรัฐธรรมนูญ (Unconstitutional activities) และอาศัยความรุนแรงเพื่อให้บรรลุเป้าหมายของตนในพื้นที่ของสาธารณรัฐ ไอร์แลนด์ (ข) ข้อเท็จจริงปรากฏว่ากองก�ำลังข้างต้นได้ปฏิบตั กิ ารภายนอกดินแดนของรัฐ ดังนัน้ จึงเป็น ภัยอย่างร้ายแรงต่อความสัมพันธ์ระหว่างสาธารณรัฐไอร์แลนด์กบั รัฐเพือ่ นบ้าน (Relations with a neighboring State) อย่างสหราชอาณาจักร ที่ 50

(ค) กิจกรรมการก่อการร้ายมีอยูอ่ ย่างต่อเนือ่ งและเพิม่ ขึน้ อย่างน่าวิตกในช่วงปลายทศวรรษ

ในทัศนะของผู้เขียน วิธีการของศาลสิทธิมนุษยชนฯซึ่งยอมรับปัจจัยบางประการอันได้แก่ ผลกระทบต่อ“ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ” และ การทีก่ องก�ำลังลับได้ปฏิบตั กิ าร “ภายนอกดินแดนของรัฐ” จนน�ำไปสู่การรับรองความมีอยู่ของภาวะฉุกเฉินไม่สอดคล้องกับตัวบทของอนุสัญญาฯเนื่องจากศาลมิได้ อรรถาธิบายให้กระจ่างว่าปัจจัยอันมีมิติ “ระหว่างประเทศ” ข้างต้นเกี่ยวข้องกับ (กระทบต่อ) ความอยู่รอดของ สาธารณรัฐไอร์แลนด์อย่างไร (ปัจจัย “ภายนอกดินแดนของรัฐ” แสดงให้เห็นด้วยซ�้ำไปว่าเป็น “ความอยู่รอด” ของสหราชอาณาจักรซึ่งผนวกไอร์แลนด์เหนือเป็นส่วนหนึ่งต่างหากที่ได้รับผลกระทบ) ทั้งศาลก็มิได้เชื่อมโยง The Belmarsh case, para 178; แนวทางของศาลในคดี Belmarsh นีไ้ ด้พฒ ั นามาจากแนวบรรทัดฐานก่อนหน้าในคดี Lawless และ Greek case คณะกรรมาธิการฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯในสองคดีหลังวางบรรทัดฐานไว้ว่าเหตุที่จะเข้าข่ายภาวะฉุกเฉินสาธารณะซึ่งคุกคามความอยู่รอดของชาติ จะต้องเป็นสถานการณ์ที่มีลักษณะผิดปกติธรรมดา (An exceptional situation of crisis or emergency) แต่กระนั้น ในการพิจารณาลักษณะของ “ความผิดปกติธรรมดา” คณะกรรมาธิการฯในคดี Greek Case กลับแต่เพียงกล่าวว่าลักษณะดังกล่าวจะต้องเป็นกรณีที่มาตรการซึ่งใช้ในสถานการณ์ปกติ หรือบทจ�ำกัดสิทธิภายใต้อนุสัญญาฯไม่เพียงพอที่จะใช้รับมือกับสถานการณ์ที่เกิดได้ อย่างไรก็ตาม คณะกรรมาธิการฯก็มิได้เชื่อมโยงลักษณะ “ความเป็น ข้อยกเว้น” นี้เข้ากับมิติด้านระยะเวลานั่นก็คือการที่รัฐซึ่งใช้สิทธิระงับใช้จะต้องพยายามอย่างเต็มที่ในอันที่จะฟื้นฟูสถานการณ์ปกติให้กลับฟื้นคืนมาอย่าง รวดเร็วที่สุด แนวทางนี้ถูกยึดถือในคดีต่อๆมา 45 Lawless [Court], para 28. 44

136

มีนาคม 2557

ปัจจัยเหล่านั้นเข้ากับมิติการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน (การท�ำให้อนุสัญญาฯกลับมามีผลบังคับใช้อย่างเต็มที่) สิ่งนี้ บ่งชี้ว่าศาลให้น�้ำหนักไปที่การใช้อ�ำนาจรัฐ (อ�ำนาจอธิปไตย) เหนือการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน ท้ายที่สุด วิธีการ ดังกล่าวหาได้สง่ เสริมการฟืน้ ฟูให้สถานการณ์ปกติกลับคืนมาอย่างรวดเร็วหากแต่เอือ้ ต่อการใช้อำ� นาจรัฐจนเพิม่ โอกาสให้สถานการณ์ที่เป็น “ข้อยกเว้น” สามารถธ�ำรงอยู่ในพื้นที่หนึ่งๆได้ง่ายยิ่งขึ้น ต่อมาในคดี Belmarsh ศาลสิทธิมนุษยชนฯยอมรับความมีอยูซ่ งึ่ ภาวะฉุกเฉินตามทีส่ หราช อาณาจักรกล่าวอ้างแม้จะยังไม่ปรากฏเหตุวินาศกรรม ประการส�ำคัญก็คือศาลมิได้ประณามการใช้สิทธิระงับใช้ อันเกิดจากเหตุที่รัฐเพียงแต่เกรงว่าการโจมตีโดยผู้ก่อการร้ายนั้นใกล้จะถึง (Fearing that such an attack was “imminent”) โดยนัยที่ว่าความไม่สงบอาจเกิดขึ้นได้ตลอดเวลาโดยปราศจากสัญญาณเตือนล่วงหน้า46 เช่นเดียวกับคดี Lawless ผูเ้ ขียนเห็นว่าวิธกี ารของศาลสิทธิมนุษยชนฯในคดีนไี้ ม่สอดคล้องกับตัวบทของอนุสญ ั ญาฯ กล่าวคือ การทีศ่ าลมิได้วพิ ากษ์ขอ้ อ้างเชิงอัตวิสยั ข้างต้นช่วยลดภาระของรัฐในอันจะพิสจู น์ถงึ ความมีอยูซ่ งึ่ ภาวะ ฉุกเฉินและช่วยอ�ำนวยให้สถานการณ์ทเี่ ป็น “ข้อยกเว้น” สามารถธ�ำรงอยูไ่ ด้งา่ ยยิง่ ขึน้ ยิง่ ไปกว่านัน้ แนวบรรทัดฐาน ของศาลยังท�ำให้แนวคิด “ความอยูร่ อดของชาติ” ปนเปไปกับ “ความมัน่ คงของชาติ” เมือ่ รัฐสามารถใช้สทิ ธิตาม ข้อ 15 โดยล�ำพังแต่เพียงอาศัยข้ออ้างในเรื่อง “ความเกรงต่อภัยที่ยังไม่เกิด” ย่อมจะเพิ่มโอกาสให้มาตรการ ซึง่ ในยามปกติถอื ว่าไม่สอดคล้องกับพันธกรณีตามอนุสญ ั ญาฯ ถูกปรับใช้ได้ในเชิงป้องกันและถ้าหากมาตรการนัน้ สอดคล้องกับหลักความพอสมควรแก่เหตุและหลักการไม่เลือกปฏิบตั ริ ฐั ก็สามารถคงมาตรการเช่นว่าได้ในลักษณะ ค่อนข้างถาวรจนกว่าตนจะรูส้ กึ ว่าภัยนัน้ หมดสิน้ ไป47 กล่าวอีกนัยหนึง่ บรรทัดฐานของศาลเพิม่ โอกาสให้สงิ่ ทีเ่ ป็น “ข้อยกเว้น” ธ�ำรงอยู่เสมือนเป็น “เรื่องปกติ” ได้ง่ายยิ่งขึ้น 3.2 วิเคราะห์แนวบรรทัดฐานของคณะกรรมธิการสิทธิมนุษยชนยุโรปและศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป โดยอาศัยแนวคิด “เอกนิยม” และ แนวคิด “ผู้เผด็จการ” ของ คาร์ล ชมิตต์ จากอุทาหรณ์ข้างต้น การมอบดุลยพินิจอย่างกว้างให้แก่รัฐส่งผลให้ข้อเท็จจริงที่ว่าภาวะอันเป็น “ข้อยกเว้น” ในบางพื้นที่ของยุโรป (ไอร์แลนด์เหนือและตุรกีตอนใต้) หาได้มีลักษณะชั่วคราวอีกต่อไปหากแต่มี ลักษณะ(กึ่ง)ถาวรถูกละเลย อีกทั้ง คณะกรรมาธิการฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯยังตีความตัวบทข้อ 15 อย่าง ขยายความอันส่งผลให้ภาวะฉุกเฉินสามารถธ�ำรงอยู่ง่ายยิ่งขึ้นจนเสมือนเป็น “เรื่องปกติ” ผู้เขียนเห็นว่าแนว บรรทัดฐานของคณะกรรมาธิการฯและศาลก�ำลังสะท้อน แนวคิด “ผูเ้ ผด็จการ” ของ คาร์ล ชมิตต์ และ แนวคิด “เอกนิยม” ซึ่งต่างบั่นทอนประสิทธิภาพของการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน

The Belmarsh case, para 177. อย่างไรก็ตาม การควบคุมโดยมิได้ตั้งข้อหาในคดี Belmarsh นี้ไม่พอสมควรแก่เหตุและขัดต่อหลักการไม่เลือกปฏิบัติ แตกต่างจากในคดี Lawless, Ireland v the United Kingdom และ Brannigan and McBride ซึ่งมาตรการของรัฐสอดคล้องกับเงื่อนไขเหล่านี้ตามข้อ 15; อนึ่ง ในคดี Klass ศาลสิทธิมนุษยชนฯมิได้ก�ำหนดค�ำนิยามหรือขอบเขตของ “ความมั่นคงของรัฐ” ไว้อย่างเฉพาะเจาะจง ทั้งยังกล่าวถึงเหตุประการนี้ควบคู่ไปกับเหตุ “เพือ่ ป้องกันเหตุวนุ่ วายหรืออาชญากรรม” (For the prevention of disorder or crime) ดังนัน้ จึงสามารถอนุมานได้วา่ มาตรการทีร่ ฐั ปรับใช้ซงึ่ กล่าวอ้าง “ความมั่นคงของรัฐ” อันได้แก่ มาตรการการเฝ้าระวังโดยลับ (Secret surveillance) มีลักษณะเป็นไปเพื่อป้องกันภัยและค่อนข้างต่อเนื่อง โปรดดู Klass and others v Germany (Application no. 5029/71). 46 47

มีนาคม 2557

137

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

3.2.1 แนวคิด “ผู้เผด็จการ” ของ คาร์ล ชมิตต์ กับการใช้อ�ำนาจรัฐ

การวิเคราะห์แนวบรรทัดฐานของคณะกรรมาธิการฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯผ่านแนวคิด “ผู้เผด็จการ” ของ คาร์ล ชมิตต์ เป็นมุมมองจากมิติของ “รัฐาธิปัตย์” ส�ำหรับคาร์ล ชมิตต์ (11 กรกฎาคม ค.ศ. 1888 - 7 เมษายน ค.ศ. 1985) นั้นเป็นนักปราชญ์ผู้มีชื่อเสียงชาวเยอรมันในช่วงศตวรรษที่ 20 ซึ่งนิยม ในลัทธินาซี (Nazism) และต่อต้านแนวคิดเสรีนิยม (Liberalism) ชมิตต์ ประพันธ์หนังสือขึ้นมาเล่มหนึ่งชื่อ Political Theology, Four Chapters on the Concept of Sovereignty ในหนังสือเล่มนี้ ปรากฏวาทะ “รัฐาธิปตั ย์เป็นผูว้ นิ จิ ฉัยซึง่ ความมีอยูข่ องสถานการณ์ ฉุกเฉิน” (“Sovereign is he who decides on the exception.”)48 วาทะนี้บ่งชี้ว่า ในทัศนะของชมิตต์ สถานการณ์ฉุกเฉินเป็นภาวะที่มิอาจถูกล้อมกรอบโดยพฤตินัยหรือถูกบังคับให้เป็นไปตามกฎหมายซึ่งตราไว้ ล่วงหน้า (‘[I]t cannot be circumscribed factually and made to conform to a preformed law.’)49 สถานการณ์ฉกุ เฉินจึงเป็นช่วงเวลาทีร่ ฐั าธิปตั ย์ (ผูเ้ ผด็จการ) สามารถก้าวข้ามกรอบของหลักนิตธิ รรมและใช้อำ� นาจ เบ็ดเสร็จฝ่ายเดียวเพือ่ ธ�ำรงไว้ซงึ่ ความอยูร่ อดของรัฐ50 ดังนัน้ เมือ่ ชมิตต์รบั รูว้ า่ “รัฐาธิปตั ย์เป็นผูว้ นิ จิ ฉัยซึง่ ความ มีอยู่ของสถานการณ์ฉุกเฉิน” และสามารถก้าวข้ามกรอบของหลักนิติธรรมเพื่อรับมือกับสภาวะดังกล่าว จึงย่อม เป็นอ�ำนาจของผู้เผด็จการ (รัฐาธิปัตย์ซึ่งก้าวข้ามกรอบของหลักนิติธรรม) เช่นเดียวกันที่จะวินิจฉัยซึ่งความมีอยู่ ของสถานการณ์ปกติ ในท้ายที่สุด ผู้เผด็จการสามารถใช้อ�ำนาจเลือกที่จะคงสถานการณ์ฉุกเฉินไว้เรื่อยไป51 อนึ่ง ความเป็นจริงปรากฏอยู่เสมอว่าระหว่างเกิดภาวะฉุกเฉินรัฐมักมีพฤติกรรมโน้มเอียง ที่จะอ้างภัยต่อ“ความมั่นคง” (Security bias) เพื่อคงไว้ซึ่งภาวะดังกล่าวตลอดจนมาตรการซึ่งใช้ในระหว่างเกิด ภาวะนัน้ ทีเ่ น้นไปทีค่ วามสะดวกฉับไว (Expediency) และประสิทธิภาพ (Efficacy) ในการรับมือกับภัยทีเ่ กิดขึน้ โดยมิพักค�ำนึงถึงผลกระทบในแง่ลบต่อสิทธิมนุษยชนอันเกิดจากมาตรการเหล่านี้อย่างพอเพียง ดังจะเห็นได้ จากอุทาหรณ์ในสหราชอาณาจักรและตุรกี52 ส�ำหรับผู้เขียน ความเป็นจริงข้างต้นและแนวบรรทัดฐานของคณะ กรรมาธิการฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯสะท้อนแนวคิดของชมิตต์ในแง่ที่ว่าการมอบดุลยพินิจอย่างกว้างให้แก่รัฐ จนละเลยมิติระยะเวลาอัน “สั้นที่สุด” ของภาวะฉุกเฉินเอื้ออ�ำนวยให้รัฐสามารถใช้อ�ำนาจฝ่ายเดียวในลักษณะ ของ “ผู้เผด็จการ” ที่จะเลือกธ�ำรง “ข้อยกเว้น” นั้นไว้อย่างต่อเนื่องได้ง่ายยิ่งขึ้น ทั้งการที่คณะกรรมาธิการฯ และศาลตีความขอบเขตของตัวบทข้อ 15 อย่างขยายความก็เพิม่ โอกาสให้รฐั สามารถใช้อำ� นาจฝ่ายเดียวคงมาตรการ ซึ่งกระทบต่อสิทธิมนุษยชนในระดับที่รุนแรงกว่าในยามปกติ (เนื่องจาก “มาตร” ความมีอยู่ของภาวะฉุกเฉิน Carl Schmitt, Political Theology: Four Chapters on the Concept of Sovereignty (George Schwab tr, University Of Chicago Press 2006) 5 อนึ่ง ค�ำว่า “The exception” ในหนังสือเล่มนี้แปลมาจากภาษาเยอรมันว่า “Ausnahmezustand” ซึ่งตรงกับภาษาไทยก็คือ “สถานการณ์ฉุกเฉิน” 49 Ibid 6. 50 Ibid 12; โปรดดู Martin Loughlin, Foundations of Public Law (Oxford University Press 2010) 401. 51 Ibid 13; โปรดดู Oren Gross, ‘The Normless and Exceptionless Exception: Carl Schmitt’s Theory of Emergency Powers and the ‘Norm-Exception’ Dichotomy’ (2000) 21 Cardozo Law Review 1825. 52 Fiona De Londras and Fergal F. Davis, ‘Controlling the Executive in Times of Terrorism: Competing Perspectives on Effective Oversight Mechanisms’ (2010) 30 Oxford Journal of Legal Studies 19, 21-23. 48

138

มีนาคม 2557

ถูกยอมรับอย่างง่ายดาย รัฐก็เหลือเพียงแต่พิสูจน์ว่ามาตรการของตนสอดคล้องกับหลักความพอสมควรแก่เหตุ และหลักการไม่เลือกปฏิบัติ) อันสามารถถือได้ว่าเป็นการใช้อ�ำนาจก้าวข้ามหลักนิติธรรม (ในระดับหนึ่ง) ในแง่ที่ ความเข้มข้นของการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพซึ่งหลักดังกล่าวเน้นย�้ำ53ถูกลดระดับลง สุดท้ายก็จะเป็นการส่งเสริม การใช้ “อ�ำนาจรัฐ” (อ�ำนาจอธิปไตย) อย่าง (ค่อนข้าง) เบ็ดเสร็จเพื่อท�ำลายความมีอยู่ของสภาวะซึ่งพันธกรณี การคุ้มครองสิทธิมนุษยชนมีผลบังคับใช้อย่างเต็มที่

3.2.2 แนวคิด “เอกนิยม” กับ “พื้นที่” ของภาวะฉุกเฉิน

แนวบรรทัดฐานของคณะกรรมาธิการฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯนอกจากจะสะท้อนแนวคิด “ผูเ้ ผด็จการ” ของ คาร์ล ชมิตต์อนั เป็นมุมมองจากมิตขิ อง “รัฐาธิปตั ย์” แล้ว การตีความ “ภาวะฉุกเฉินสาธารณะ ซึง่ คุกคามความอยูร่ อดของชาติ” อย่างกว้างยังสะท้อนแนวคิด “เอกนิยม” ซึง่ เป็นมุมมองจากมิติ “สภาพการณ์” หรือ “พื้นที่” ของภาวะฉุกเฉินอีกด้วย แนวคิด “เอกนิยม” ปฏิเสธการแบ่งแยกสถานการณ์ปกติและภาวะฉุกเฉินออกจากกัน54 กล่าวอีกนัยหนึ่ง แนวคิดนี้ยอมรับให้ภาวะฉุกเฉินสามารถคงอยู่เป็นหนึ่งเดียวกับสถานการณ์ปกติ55 ผู้เขียนมี ความเห็นว่าการตีความตัวบทข้อ 15 อย่างขยายความของศาลโดยเฉพาะในคดี Lawless และ คดี Belmarsh ช่วยเพิ่มโอกาสให้รัฐสามารถกล่าวอ้างเหตุบางประการซึ่งมุ่งเน้นไปที่การรักษาอ�ำนาจรัฐเหนือมิติการคุ้มครอง สิทธิมนุษยชนเพื่อธ�ำรงภาวะฉุกเฉิน (“ข้อยกเว้น”) ไว้จนมีลักษณะ (ค่อนข้าง) ถาวรและเป็นไปในเชิงป้องกัน เสมือนเป็นเหตุการณ์ปกติ (“หลักทั่วไป”) สภาพการณ์นี้ยิ่งถูกเร่งเร้าหลังจากศาลในคดี Belmarsh ยอมรับว่า ภาวะฉุกเฉินมิจำ� ต้องมีลกั ษณะชัว่ คราวแต่ประการใด สุดท้ายแล้ว แนวบรรทัดฐานเช่นว่าสะท้อนแนวคิด “เอกนิยม” เพราะคณะกรรมาธิการฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯก�ำลังเอื้อให้ “พื้นที่” ของสถานการณ์ปกติซึ่งอนุสัญญาฯมีผล บังคับใช้อย่างเต็มทีถ่ กู หลอมรวมไปกับภาวะทีถ่ อื เป็น “ข้อยกเว้น” ซึง่ ระดับการคุม้ ครองสิทธิมนุษยชนถูก “ระงับใช้” ได้ง่ายและมากยิ่งขึ้น56

บทสรุปและข้อเสนอแนะ แนวบรรทัดฐานข้างต้นทัง้ หมดบ่งชีว้ า่ คณะกรรมาธิการฯและศาลสิทธิมนุษยชนฯพร้อมจะมอบดุลยพินจิ อย่างกว้างให้แก่รัฐภาคีในการพิเคราะห์ซึ่งความมีอยู่ของภาวะฉุกเฉินโดยเฉพาะอย่างยิ่งหากรัฐบาลของรัฐ ดังกล่าวได้ชื่อว่ามีความเป็นประชาธิปไตย โดยคณะกรรมาธิการฯและศาลมักจะยอมรับว่ารัฐบาลของรัฐภาคี เป็นผูอ้ ยูใ่ กล้ชดิ กับเหตุการณ์ความไม่สงบในพืน้ ทีแ่ ละมีขอ้ มูลทีเ่ กีย่ วข้องกับเหตุการณ์นนั้ มากกว่าตน ผลทีต่ ามมา ท�ำให้ข้อเท็จจริงที่ภาวะอันเป็น “ข้อยกเว้น” ในบางพื้นที่ (ไอร์แลนด์เหนือ และตุรกีตอนใต้) หาได้มีลักษณะ โปรดดู Pietro Costa and Danilo Zolo (eds), The Rule of Law History, Theory and Criticism (Springer 2007). Alan Greene, ‘Separating Normalcy from Emergency: The Jurisprudence of Article 15 of the European Convention on Human Rights’ (2011) 12 German Law Journal 1764, 1765. 55 Ibid. 56 Ian Zuckerman, ‘One law for War and Peace? Judicial Review and Emergency Powers between the Norm and the Exception’ (2006) 13 Constellations 522, 523-529. 53 54

มีนาคม 2557

139

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ชั่วคราวอีกต่อไปหากแต่มีลักษณะ (กึ่ง) ถาวรถูกละเลย ทั้งยังท�ำให้ ตัวบทข้อ 15 ถูกตีความอย่างขยายความ จนเอื้ออ�ำนวยให้ภาวะฉุกเฉินสามารถธ�ำรงอยู่ได้ง่ายยิ่งขึ้นและเสมือนเป็น “เรื่องปกติ” สิ่งนี้สะท้อนแนวคิด “เอกนิยม” และ แนวคิด “ผูเ้ ผด็จการ” ของคาร์ล ชมิตต์ ซึง่ ลดทอนประสิทธิภาพของการคุม้ ครองสิทธิมนุษยชน ผูเ้ ขียนมิได้ปฏิเสธการปรับใช้แนวคิดเรือ่ ง Margin of appreciation กับข้อพิพาทตามบทบัญญัตขิ อ้ 15 ของอนุสญ ั ญาฯ เพียงแต่มคี วามเห็นว่าเมือ่ ภาวะฉุกเฉินเป็นภาวะทีส่ ทิ ธิมนุษยชนอาจถูกกระทบในระดับทีเ่ ข้มข้น กว่าสถานการณ์ปกติ การตีความตัวบทดังกล่าวของศาลจึงควรมุ่งค�ำนึงถึงการคุ้มครองสิทธิเหล่านั้นเป็นส�ำคัญ ตามเจตนารมณ์ของอนุสญ ั ญาฯ ดังนัน้ ศาลควรลดขอบเขตดุลยพินจิ ทีม่ อบให้แก่รฐั ในการพิเคราะห์ซงึ่ ความมีอยู่ ของภาวะฉุกเฉินให้แคบและดุลยพินิจเช่นว่าจะต้องแคบลดลงเรื่อยๆตามระยะเวลาการคงอยู่ของภาวะฉุกเฉิน ทีย่ าวนานยิง่ ขึน้ มิใช่วา่ รัฐจะมีดลุ ยพินจิ อย่างกว้างอยูเ่ สมอไป การมอบขอบเขตดุลยพินจิ ให้แคบลงนีส้ อดคล้องกับ พันธกิจของศาลสิทธิมนุษยชนฯ เนื่องจาก ในระหว่างเกิดภาวะฉุกเฉิน (ดังเช่นเหตุการณ์ในไอร์แลนด์เหนือและ ตุรกี) รัฐมีความโน้มเอียงที่จะกล่าวอ้างภัยต่อ “ความมั่นคง” เพื่อจะคงไว้ซึ่งภาวะดังกล่าวรวมถึงมาตรการซึ่งใช้ ในระหว่างเกิดภาวะนัน้ ทีเ่ น้นความสะดวกรวดเร็วและประสิทธิภาพในการรับมือกับภัยทีเ่ กิดขึน้ โดยมิได้คำ� นึงถึง ผลกระทบในแง่ลบต่อสิทธิมนุษยชนอย่างพอเพียง นักวิชาการเองก็วิพากษ์วิจารณ์กันอย่างกว้างขวางว่าองค์กร ที่ท�ำหน้าที่ตรวจสอบรัฐบาล (ฝ่ายบริหาร) ทั้งรัฐสภา (ฝ่ายนิติบัญญัติ) และศาลภายใน (ฝ่ายตุลาการ) มักจะ ยอมรับข้ออ้างของรัฐบาลทีว่ า่ การคงอยูข่ องภาวะฉุกเฉินนัน้ มีเพือ่ แก้ไขปัญหาของบ้านเมืองให้บรรลุผลส�ำเร็จและ เป็นไปตามความจ�ำเป็นของสถานการณ์57 เมือ่ เป็นเช่นนีแ้ ล้วจึงควรเป็นหน้าทีข่ องศาลทีจ่ ดั ตัง้ ขึน้ ตามอนุสญ ั ญาฯ อันมีความเป็นกลางและมิได้รับผลกระทบจากภาวะฉุกเฉินเฉกเช่นเดียวกับองค์กรภายในของรัฐตามข้อพิพาท ที่จะเข้ามาเป็น “ที่พึ่ง” ของปัจเจกชนในการพิทักษ์สิทธิมนุษยชนของเขาเหล่านั้นอย่างแข็งขัน มิใช่จะโอนอ่อน ไปตามข้ออ้างของรัฐจนละทิ้งพันธกิจนี58้ นอกเหนือไปจากประเด็นการลดขอบดุลยพินิจที่มอบให้แก่รัฐ ผู้เขียนยังเห็นอีกว่าหากในอนาคตศาล สิทธิมนุษยชนฯต้องพิจารณาข้อพิพาทเกีย่ วด้วยข้อ 15 ของอนุสญ ั ญาฯในพืน้ ทีห่ นึง่ ๆอีก ในคดีตอ่ ๆมาศาลสมควร อาศัยข้อเท็จจริงในคดีนั้นมาประกอบด้วยเพื่อพินิจว่าภาวะฉุกเฉินมีความต่อเนื่องกันมาอย่างไร มีพัฒนาการ เป็นไปในทิศทางใด และสมควรทีจ่ ะยังคงภาวะนัน้ ไว้อยูห่ รือไม่ ทัง้ นี้ แนวบรรทัดฐานปัจจุบนั นัน้ ศาลกลับเลือก ที่จะพิจารณาคดีต่างๆอย่างเป็นเอกเทศ59 ดังจะเห็นได้ว่าศาลมิได้เชื่อมโยงคดี Lawless คดี Ireland v the United Kingdom และ คดี Brannigan and McBride เข้าด้วยกันอันจะท�ำให้เห็นภาพสถานการณ์ความไม่สงบ ในไอร์แลนด์เหนืออย่างกว้างที่สุด60 อนึ่ง เป็นที่น่าสังเกตว่าก่อนคดี Brannigan and McBride ปรากฏคดี David Cole, ‘Judging the Next Emergency: Judicial Review and Individual Rights in Times of Crisis’ (2003) 101 Michigan Law Review 2565; Kim Lane Scheppel, ‘The New Judicial Deference’ (2012) 92 Boston University Law Review 89; Victor V. Ramraj (ed), Emergencies and the Limits of Legality (Cambridge University Press 2012). 58 George Alexander, ‘The Illusory Protection of Human Rights by National Courts during Periods of Emergency’ (1984) 5 Human Rights Law Journal 1; Rt Hon Lady Justice Arden DBE, ‘Peaceful or Problematic? The Relationship between National Supreme Courts and Supranational Courts in Europe’ (2010) 29 Yearbook of European Law 3, 12. 59 Oren Gross, ‘‘Once More unto the Breach’: The Systemic Failure of Applying the European Convention on Human Rights to Entrenched Emergencies’ (1998) 23 The Yale Journal of International Law 437, 500. 60 Ibid. 57

140

มีนาคม 2557

Brogan61 ใน ค.ศ. 1984 ซึ่งคดีดังกล่าวมีข้อเท็จจริงคล้ายกับคดี Brannigan and McBride ทุกประการ เพียงแต่สหราชอาณาจักรเลือกที่จะสละ “สิทธิระงับใช้” การนี้ ศาลสิทธิมนุษยชนฯพิพากษาว่าการควบคุม นายเทเรนซ์ แพทริค โบรแกน (Terence Patrick Brogan) และบุคคลอื่นอีกสามคนตาม Section 12 แห่ง the Prevention of Terrorism (Temporary Provisions) Act 1984 ไม่สอดคล้องกับสิทธิทจี่ ะปรากฏตัวต่อศาล โดยพลันหลังจากถูกคุมขังตามข้อ 5 (3) ของอนุสญ ั ญาฯ ภายหลังค�ำพิพากษาอันเป็นผลร้ายนี้ สหราชอาณาจักร กลับมาใช้สิทธิระงับใช้ตามข้อ 15 อีกครั้ง จนกระทั่งเกิดคดี Brannigan and McBride อย่างไรก็ตาม การที่ ศาลเลือกจะพิจารณาข้อพิพาทหนึ่งๆอย่างเป็นเอกเทศท�ำให้ศาลในคดี Brannigan and McBride ละเลย ข้อเท็จจริงที่ว่าสถานการณ์ในคดีนี้และในคดี Brogan หาได้แตกต่างกันอย่างสิ้นเชิงไม่ ดังนั้น การพิจารณา ข้อเท็จจริงของคดีที่ปรากฏต่อศาลสิทธิมนุษยชนฯอย่างบูรณาการช่วยให้ศาลตั้งข้อสงสัยว่าท�ำไมในคดีก่อน (คดี Brogan) รัฐ (สหราชอาณาจักร) เลือกจะสละสิทธิระงับใช้แต่ต่อมาในคดีหลังที่มีข้อเท็จจริงอย่างเดียวกัน (คดี Brannigan and McBride) รัฐกลับมากล่าวอ้างสิทธิตามข้อ 15 ในกรณีนี้ รัฐต้องมีภาระการพิสจู น์อย่างหนัก ถึงสถานการณ์ที่เปลี่ยนแปลงไปเพื่อคงภาวะฉุกเฉินเอาไว้ ประการสุดท้าย ผูเ้ ขียนเสนอให้ศาลตีความถ้อยค�ำของข้อ 15 อย่างแคบและยึดเจตนารมณ์ของอนุสญ ั ญาฯ เป็นส�ำคัญ การนี้ ศาลต้องก�ำหนดให้รฐั คูพ่ พิ าทมีภาระการพิสจู น์วา่ การใช้สทิ ธิระงับใช้พนั ธกรณีตามอนุสญ ั ญาฯ ของตน (เหตุต่างๆที่ตนอ้าง) มีความเชื่อมโยงกับการฟื้นฟูให้บรรทัดฐานการปกครองระบอบประชาธิปไตย โดยรัฐธรรมนูญซึ่งทุกคนสามารถใช้สิทธิมนุษยชนและเสรีภาพได้อย่างมีประสิทธิภาพ หากรัฐเพียงแต่กล่าวอ้าง ปัจจัยกว้างๆและมิได้เชื่อมโยงกับการเช่นว่าดังเช่นในคดี Lawless หรือหากว่ารัฐกล่าวอ้างเหตุเฉกเช่นในคดี Belmarsh ซึ่งท�ำให้ตนสามารถคงภาวะฉุกเฉินไว้ได้ในเชิงป้องกันและค่อนข้างถาวรอันไม่มีลักษณะเป็นไปเพื่อ การฟื้นฟูข้างต้น การใช้สิทธิระงับใช้ของรัฐย่อมไม่สอดรับกับตัวบทข้อ 15

Brogan v the United Kingdom (Application no. 11209/84; 11234/84; 11266/84; 11386/85).

มีนาคม 2557

141

บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษาศาล: ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 16040/2555 ไพโรจน์ กัมพูสิร*ิ

ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 16040/2555 (หนี้เฉพาะตัวของเจ้ามรดก) Liability purely personal of the de cujus ข้อเท็จจริง ศาลฎีกาได้พิพากษาให้โจทก์สามีและจ�ำเลยหย่าขาดจากการเป็นสามีภริยา ให้โจทก์จ่ายค่าอุปการะ เลี้ยงดูบุตรผู้เยาว์ทั้งสองคนๆ ละ 4,000 บาทต่อเดือน นับแต่วันที่ศาลมีค�ำพิพากษาจนกว่าบุตรทั้งสองจะบรรลุ นิติภาวะ โจทก์ช�ำระค่าเลี้ยงดูตลอดมา จนกระทั่งถึงแก่ความตาย ปัญหามีว่าจ�ำเลยจะมีสิทธิบังคับช�ำระหนี้ ค่าอุปการะเลี้ยงดูบุตรผู้เยาว์จากทรัพย์มรดกของโจทก์ได้หรือไม่ ในประเด็นนี้ ผูจ้ ดั การมรดกต่อสูว้ า่ หนีอ้ นั เกีย่ วกับค่าอุปการะเลีย้ งดูดงั กล่าวเป็นหนีท้ เี่ ป็นการเฉพาะตัว ของโจทก์โดยแท้ย่อมสิ้นสุด ไม่ตกทอดไปยังทายาท กองมรดกจึงไม่มีหน้าที่ต้องจ่ายอีกต่อไป ฝ่ายจ�ำเลยมารดา ผูแ้ ทนโดยชอบธรรมของบุตรผูเ้ ยาว์คดั ค้านว่า โจทก์ซงึ่ เป็นบิดามีหน้าทีจ่ า่ ยค่าเลีย้ งดูบตุ รผูเ้ ยาว์ตามค�ำพิพากษา ของศาลฎีกาในคดีก่อน กรณีเป็นการบังคับให้ช�ำระหนี้ตามค�ำพิพากษาเอาแก่ทรัพย์มรดกของผู้ตาย ไม่ใช่การ โอนหน้าที่และความรับผิดให้แก่ทายาทของผู้ตาย ทั้งไม่มีกฎหมายใดบัญญัติไว้ว่าในกรณีมีค�ำพิพากษาของศาล ให้บิดาจ่ายค่าอุปการะเลี้ยงดูบุตรผู้เยาว์แล้วบิดาถึงแก่กรรม ปรากฏว่ามีทรัพย์มรดกของบิดาอยู่แต่ไม่สามารถ บังคับช�ำระหนี้ค่าอุปการะเลี้ยงดูเอาแก่ทรัพย์มรดกของบิดาผู้ตายได้ ศาลฎีกาได้วนิ จิ ฉัยว่า ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1564 วรรคหนึง่ บัญญัตวิ า่ “บิดา มารดาจ�ำต้องอุปการะเลีย้ งดูและให้การศึกษาตามสมควรแก่บตุ รในระหว่างทีเ่ ป็นผูเ้ ยาว์” อันเป็นบทบัญญัตขิ อง กฎหมายที่ก�ำหนดสิทธิและหน้าที่ของบิดามารดาและบุตร โดยก�ำหนดสิทธิของผู้เยาว์ที่จะได้รับการอุปการะ เลีย้ งดูและได้รบั การศึกษา และเป็นหน้าทีข่ องบิดามารดาทีต่ อ้ งให้การอุปการะเลีย้ งดูและให้การศึกษาขณะทีบ่ ตุ ร ยังคงเป็นผูเ้ ยาว์ ซึง่ มาตรา 1598/41 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บัญญัตวิ า่ “สิทธิทจี่ ะได้คา่ อุปการะ เลี้ยงดูนั้น จะสละหรือโอนมิได้และไม่อยู่ในข่ายแห่งการบังคับคดี” อันเป็นการก�ำหนดสิทธิของผู้เยาว์ที่จะได้ ค่าอุปการะเลี้ยงดูว่าจะสละหรือโอนมิได้ และไม่อยู่ในข่ายแห่งการบังคับคดี สิทธิและหน้าที่เกี่ยวกับค่าอุปการะ เลี้ยงดูนี้จึงเป็นเรื่องเฉพาะตัว กล่าวคือ สิทธิท่ีจะได้รับค่าอุปการะเลี้ยงดูเป็นสิทธิเฉพาะตัวของผู้ทรงสิทธิ และ หน้าที่ที่จะต้องช�ำระค่าอุปการะเลี้ยงดูก็เป็น หน้าที่เฉพาะตัวเช่นเดียวกัน หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งถึงแก่ความตาย น.บ.(เกียรตินิยมอันดับสอง) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, Doctorat de I’Université de Paris, ศาสตราจารย์ประจ�ำภาควิชากฎหมายแพ่ง คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ *

มีนาคม 2557

143

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

สิทธิและหน้าที่ดังกล่าวก็เป็นอันสิ้นสุดลงไม่ตกทอดไปยังทายาท ดังนั้น เมื่อโจทก์ถึงแก่ความตายไปแล้ว สภาพบุคคลของโจทก์ก็หมดสิ้นไป ภาระหน้าที่ในส่วนนี้จึงยุติไปด้วย แม้โจทก์จะท�ำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดก ให้แก่ทายาทไว้กต็ าม หน้าทีใ่ นการช�ำระค่าอุปการะเลีย้ งดูของโจทก์กไ็ ม่ตกทอดเป็นมรดกแก่ทายาทตามประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1599 และมาตรา 1600 กองมรดกของโจทก์จงึ ไม่ตอ้ งช�ำระค่าอุปการะเลีย้ งดู บุตรผู้เยาว์ทั้งสองให้แก่จ�ำเลยอีกต่อไป วิเคราะห์ ตามบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. มาตรา 1600 กองมรดกของผู้ตายได้แก่ทรัพย์สินทุกชนิดรวมถึงสิทธิหน้าที่ และความรับผิดต่าง ๆ เว้นแต่ตามกฎหมายหรือโดยสภาพเป็นการเฉพาะตัวของผู้ตายโดยแท้ ค�ำพิพากษาฎีกา ฉบับนี้ได้วินิจฉัยว่าหนี้การจ่ายค่าอุปการะเลี้ยงดูเป็นการเฉพาะตัวของผู้ตายตามบทบัญญัติของกฎหมายจึงไม่ ตกทอดไปสู่ทายาท หนีต้ ามสัญญาของเจ้ามรดกบางประเภทเป็นมรดกตกทอดสูท่ ายาท มิได้ตายไปตามตัวของเจ้ามรดก เช่น หนี้ตามสัญญาเช่าซื้อ ตามสัญญาต่างตอบแทนพิเศษยิ่งกว่าสัญญาเช่าธรรมดา (ฎ. 484/2533, 2526/2531) หรือตามสัญญาจ�ำนอง (ฎ. 748/2532) เป็นต้น อย่างไรก็ตาม หนี้บางประเภทยุติไปพร้อมกับความตายของ เจ้ามรดกซึ่งอาจจะเป็นด้วยเหตุผลว่ากฎหมายบัญญัติไว้ให้เป็นการเฉพาะตัวหรือแม้กฎหมายจะไม่ได้บัญญัติ แต่โดยสภาพแล้วเป็นการเฉพาะตัวของผูต้ าย ย่อมตายไปตามตัวของเจ้ามรดกเช่นเดียวกัน ตัวอย่างเช่น เมือ่ ผูเ้ ช่า ถึงแก่ความตายสิทธิหน้าทีต่ ามสัญญาเช่าตายไปตามตัวผูเ้ ช่า (ฎ. 4392/2547) ไม่ตกทอดเป็นมรดกสูท่ ายาทของ ผู้เช่า ตรงข้ามกับฝ่ายผู้ให้เช่า (ฎ. 3254/2545) แม้ผู้ให้เช่าจะถึงแก่กรรมไป สิทธิหน้าที่ของผู้ให้เช่าเป็นมรดก ตกทอดสู่ทายาท ท�ำนองเดียวกันกับผู้ยืมตามสัญญายืมใช้คงรูป หากผู้ยืมถึงแก่ความตาย สิทธิตามสัญญายืม ดังกล่าวย่อมยุติลง (ป.พ.พ.มาตรา 648) ตรงข้ามกับฝ่ายผู้ให้ยืมซึ่งถ้าถึงแก่ความตาย สิทธิหน้าที่ย่อมเป็นมรดก ตกทอดสูท่ ายาทของผูใ้ ห้ยมื จึงมีขอ้ สังเกตว่า ในสัญญาเดียวกันหนีข้ องคูก่ รณีจะยุตลิ งหลังจากถึงแก่กรรมไปแล้ว หรือไม่ย่อมขึ้นอยู่กับว่าคู่กรณีฝ่ายใดถึงแก่กรรม การตกทอดหรือไม่ตกทอดอาจจะแตกต่างกันไปตามลักษณะ ของสัญญา ส�ำหรับสิทธิหน้าทีใ่ นค่าอุปการะเลีย้ งดูระหว่างบิดามารดาและบุตร เริม่ ด้วยมาตรา 1564 แห่งประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ทีไ่ ด้กำ� หนดให้ฝา่ ยบิดามารดามีหน้าทีต่ อ้ งอุปการะเลีย้ งดูบตุ รผูเ้ ยาว์และในวรรคสอง ของมาตราเดียวกัน หน้าทีด่ งั กล่าวอาจยุตลิ งเมือ่ บุตรผูเ้ ยาว์บรรลุนติ ภิ าวะเว้นแต่บตุ รทีบ่ รรลุนติ ภิ าวะแต่ทพุ พลภาพ และไม่สามารถหาเลี้ยงตนเองได้ อย่างไรตาม แม้บิดามารดาจะถูกถอนอ�ำนาจปกครองก็ไม่เป็นเหตุให้พ้นจาก หน้าที่อุปการะเลี้ยงดูผู้เยาว์ตามกฎหมาย (มาตรา 1584) ส�ำหรับบุตรก็มีหน้าที่ต้องอุปการะเลี้ยงดูบิดามารดา ตามมาตรา 1563 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แต่หน้าทีด่ งั กล่าวของบุตรไม่มวี นั สิน้ สุดตราบใดทีบ่ ดิ า มารดายังมีชวี ติ อยู่ เท่ากับว่าบุตรมีหน้าทีต่ อ้ งเลีย้ งดูบดิ ามารดาจนวันตาย ท�ำนองเดียวกันกับหน้าทีอ่ ปุ การะเลีย้ งดู ระหว่างสามีภรรยาที่บัญญัติไว้ในมาตรา 1461 วรรคท้ายว่าเป็นหน้าที่ของทั้งสองฝ่ายขึ้นอยู่กับว่าฝ่ายใดขัดสน และอีกฝ่ายมีความสามารถในการจ่ายค่าเลี้ยงดูแก่คู่สมรสอีกฝ่ายหรือไม่และมากน้อยเพียงใด ทั้งหน้าที่ดังกล่าว อาจขยายออกไปในรูปของการจ่ายค่าเลีย้ งชีพ หลังจากฐานะของสามีภริยาสิน้ สุดลง โดยการฟ้องหย่าตามมาตรา 1526 และมาตรา 1527 อีกด้วย 144

มีนาคม 2557

บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 16040/2555

มาตรา 1598/41 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บัญญัติไว้ว่า “สิทธิที่จะได้ค่าอุปการะเลี้ยงดู จะสละหรือโอนมิได้และไม่อยู่ในข่ายแห่งการบังคับคดี” บทบัญญัตินี้ก�ำหนดข้อห้ามสละสิทธิ ข้อห้ามโอนสิทธิ และข้อห้ามการบังคับคดีเพื่อให้ได้มาซึ่งค่าอุปการะเลี้ยงดู จึงแสดงให้เห็นว่า มาตรา 1598/11 มิได้บัญญัติว่า “หน้าทีท่ จี่ ะจ่ายค่าอุปการะเลีย้ งดู จะสละหรือโอนมิได้....” แต่อย่างใด แต่ได้บญ ั ญัตใิ ห้สทิ ธิรบั ค่าอุปการะเลีย้ งดู เป็นสิทธิเฉพาะตัวต่างหาก ฉะนั้น หากเข้าใจบทบัญญัติข้างต้นได้อย่างถูกต้องแล้ว เมื่อผู้รับ (ซึ่งตามค�ำพิพากษาฎีกานี้ได้แก่บุตร ผู้เยาว์) ถึงแก่ความตาย สิทธิรับค่าเลี้ยงดูนี้ย่อมตายไปตามตัว ไม่ตกทอดสู่ทายาทของบุตรผู้เยาว์ เมื่อมาตรา 1598/41 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มิได้ก�ำหนดถึงเรื่องหน้าที่เกี่ยวกับ ค่าอุปการะเลีย้ งดู การปรับใช้ มาตรา 1598/41 ของศาลฎีกาในคดีนเี้ กีย่ วกับหน้าทีใ่ นค่าอุปการะเลีย้ งดูจงึ ไม่ตอ้ ง ด้วยกรณี กรณีนี้ หากศาลฎีกาเห็นว่า หน้าที่ในการจ่ายค่าอุปการะเลี้ยงดูเป็นการเฉพาะตัวของผู้ตายโดยแท้ ศาลฎีกาก็สามารถยุตปิ ญ ั หาในคดีโดยอาศัย มาตรา 1600 ได้โดยตรงอยูแ่ ล้ว การให้เหตุผลโดยโยงไปหา มาตรา 1598/41 มีแต่จะสร้างความสับสนในข้อกฎหมาย ค�ำวินจิ ฉัยของศาลฎีกาในคดีนที้ วี่ า่ หน้าทีท่ จี่ ะต้องช�ำระค่าอุปการะเลีย้ งดูเป็นหน้าทีเ่ ฉพาะตัวของฝ่ายบิดา เมือ่ บิดาถึงแก่ความตายหน้าทีใ่ นส่วนนีจ้ งึ ยุตไิ ปด้วยนัน้ หากพิจารณาอย่างผิวเผินโดยใช้บทบัญญัตขิ องกฎหมาย ดังกล่าวและแม้จะมีเหตุผลว่าสภาพบุคคลของฝ่ายบิดาหมดสิ้นไปแล้ว ยังอาจจะมีเหตุผลที่อธิบายได้อีกว่า ตัวบุตรผู้เยาว์เองหากได้รับมรดกจากบิดาผู้วายชนม์ก็สามารถน�ำเอาทรัพย์มรดกดังกล่าวไปเลี้ยงดูตนเองได้ ถือได้ว่าบิดาได้ท�ำหน้าที่เลี้ยงดูบุตรหลังจากตนเองถึงแก่กรรมไปแล้วเพียงแต่บุตรได้รับมรดกจากบิดาไปใช้จ่าย เลี้ยงดูตนเองเท่านั้น อย่างไรก็ตามผู้วิเคราะห์ยังเห็นว่า แม้เจ้ามรดกซึ่งเป็นบิดาจะถึงแก่กรรมไปแล้วก็ตาม กองมรดกน่าจะ รับหน้าที่ดังกล่าวจ่ายค่าเลี้ยงดูให้กับบุตรผู้เยาว์ของผู้ตายต่อไปได้ ด้วยเหตุผลที่ว่าหนี้ช�ำระค่าอุปการะเลี้ยงดู ดังกล่าวมีผลสมบูรณ์และผูกพันตัวบิดาตัง้ แต่เมือ่ ครัง้ บิดายังมีชวี ติ อยู่ ทัง้ ยังเป็นหนีท้ มี่ ผี ลผูกพันตามค�ำพิพากษา ของศาลฎีกา จึงไม่ต่างจากหนี้ที่บิดาไปท�ำสัญญากู้จากบุคคลภายนอกก่อนตาย ซึ่งหากยังไม่ได้ช�ำระต่อมาเมื่อ ถึงแก่กรรม กองมรดกย่อมมีหน้าที่ต้องช�ำระ ดังตัวอย่างที่ลูกหนี้ที่ผู้ตายค�้ำประกันแม้จะมิได้ผิดนัดช�ำระหนี้ ในระหว่างทีผ่ ตู้ ายยังมีชวี ติ อยูแ่ ต่เพิง่ มาผิดนัดไม่ชำ� ระหนีห้ ลังจากผูต้ ายถึงแก่กรรมไปแล้วก็ตาม1 จริงอยูท่ วี่ า่ หน้าที่ และสิทธิในค่าอุปการะเลีย้ งดูเป็นเรือ่ งเฉพาะตัวแต่ถา้ เทียบเคียงจากบทบัญญัตมิ าตรา 1447 วรรคท้าย ซึง่ ก�ำหนด ข้อยกเว้นในบางกรณีว่าสิทธิเรียกร้องที่เป็นการเฉพาะตัวนั้นอาจจะเปลี่ยนไปเป็นสิทธิไม่เฉพาะตัวหากว่าได้มี การรับสภาพสิทธินั้นเป็นหนังสือแล้ว กรณีตามค�ำพิพากษาที่วิเคราะห์นี้ แม้หนี้ของผู้ตายตลอดจนสิทธิเรียกค่า เลี้ยงดูของผู้เยาว์เป็นสิทธิเฉพาะตัวก็ตาม แต่เมื่อศาลได้มีค�ำพิพากษารับรองหนี้หรือหน้าที่ดังกล่าวแล้ว ก็น่าจะ ต้องถือว่าหนี้ดังกล่าวได้เปลี่ยนสภาพเป็นหนี้ไม่เฉพาะตัวและตกเป็นมรดกสู่ทายาทได้ โปรดดูค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1268/2555 นอกจากนี้ในค�ำพิพากษาที่ 3782/2556 –ถ. เจ้ามรดกท�ำสัญญาประกันหนี้ของจ�ำเลยที่ 1 และเป็น ผูร้ บั อาวัลตัว๋ สัญญาใช้เงินทีจ่ ำ� เลยที่ 1 ออกให้แก่โจทก์ แม้จำ� เลยที่ 1 จะผิดนัดหลังจาก ถ. ถึงแก่กรรมแล้วก็ตาม การรับอาวัลตัว๋ สัญญาใช้เงินก็ไม่ระงับสิน้ ไป เพราะเหตุผู้รับอาวัลตั๋วสัญญาใช้เงินถึงแก่กรรม และเป็นมรดกตกทอดแก่ทายาทโดยธรรมของ ถ. 1

มีนาคม 2557

145

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มองในแง่สงั คมวิทยา หนีด้ งั กล่าวถือว่าเป็นหนีใ้ นทางศีลธรรม เมือ่ มองเจตนาของผูต้ ายจะเห็นว่าในขณะที่ มีชีวติ อยู่ผู้ตายได้จ่ายค่าเลี้ยงดูบุตรของตนเองมาโดยตลอด นอกจากนี้กองมรดกของผู้ตายก็มีอยู่โดยจะเห็นจาก ข้อเท็จจริงที่ว่า ผู้ตายได้ท�ำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้แก่ทายาท อาจจะคิดได้ว่าผู้เยาว์ไม่ได้รับทรัพย์ตาม ข้อก�ำหนดในพินัยกรรม แต่อาจจะได้รับทรัพย์มรดกในฐานะทายาทโดยธรรม แต่เมื่อย้อนพินิจเจตนาของผู้ตาย และก�ำลังทรัพย์ที่ผู้ตายมีอยู่ในรูปของทรัพย์มรดก ควรจะให้กองมรดกจ่ายค่าอุปการะเลี้ยงดูให้แก่บุตรผู้เยาว์ อีกทัง้ ตามมาตรา 1601 ทายาทโดยธรรมตลอดจนผูร้ บั พินยั กรรมก็ไม่จำ� ต้องรับผิดจ่ายค่าอุปการะเลีย้ งดูดงั กล่าว เกินกว่าทรัพย์มรดกที่ตกทอดได้แก่ตนอยู่แล้ว แม้บทบัญญัตแิ ห่งมาตรา 1598/41 จะก�ำหนดให้สทิ ธิทจี่ ะได้คา่ อุปการะเลีย้ งดูไม่อยูใ่ นข่ายการบังคับคดี ก็ตาม แต่ปัจจุบันได้มีมาตรการคุ้มครองสิทธิที่บุตรผู้เยาว์จะต้องได้รับค่าอุปการะเลี้ยงดูค้างจ่ายจากบิดาโดยมี กฎหมายใหม่อันได้แก่ พระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 ก�ำหนดเอาไว้ในมาตรา 1622 ว่าศาลสามารถมีค�ำสั่งอายัดเงินเดือนหรือรายได้ประจ�ำอื่นๆ ของบิดา เพื่อน�ำมาจ่ายค่าเลี้ยงดูให้กับบุตรผู้เยาว์ได้ นอกจากนี้ ในกฎหมายต่างประเทศ ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส เคยมีบทบัญญัตใิ นมาตรา 207-1 ก�ำหนดไว้วา่ หน้าทีใ่ นการช�ำระค่าอุปการะเลีย้ งดู แม้ลกู หนีจ้ ะถึงแก่ความตาย หน้าที่ดังกล่าวยังคงผูกพันกองมรดกต่อไป ค�ำวินจิ ฉัยของศาลฎีกาข้างต้นจะไม่มปี ญ ั หาอะไรทีต่ อ้ งวิเคราะห์เลย หากคูก่ รณีหรือศาลฎีกาได้มคี ำ� พิพากษา 3 ให้บิดาช�ำระค่าอุปการะเลี้ยงดูเป็นก้อน เมื่อบิดาถึงแก่กรรม กองมรดกต้องรับผิดจ่ายค่าอุปการะเลี้ยงดูที่บิดา ค้างจ่ายทั้งหมด สุดท้ายหากเดินตามแนวค�ำวินจิ ฉัยของศาลฎีกาฉบับนีแ้ ล้ว กรณีศาลมีคำ� สัง่ ให้คา่ อุปการะเลีย้ งดูของบิดา เป็นการให้บุตรผู้เยาว์เข้าอาศัยอยู่ในคอนโดซึ่งบิดาเป็นเจ้าของจนกว่าบุตรผู้เยาว์จะบรรลุนิติภาวะ ต่อมาบิดา ประสบอุบัติเหตุถึงแก่ความตาย ในขณะนั้นบุตรผู้เยาว์อายุได้เพียง 15 ปี ผลจะเป็นว่าหลังบิดาถึงแก่ความตาย บุตรผู้เยาว์มิต้องเก็บข้าวของเดินคอตกแขนห้อยออกจากคอนโดไปอย่างนั้นหรือ

ซึ่งบัญญัติไว้ว่า “ในคดีที่ศาลมีค�ำพิพากษาหรือค�ำสั่งให้จ่ายค่าอุปการะเลี้ยงดูหรือค่าเลี้ยงชีพถ้าศาลเห็นสมควรจะสั่งให้ลูกหนี้ตามค�ำพิพากษา น�ำเงินมาวางศาลตามเงื่อนไข หรือระยะเวลาที่ศาลก�ำหนด ในกรณีลูกหนี้ตามค�ำพิพากษามีรายได้ประจ�ำ ศาลอาจสั่งให้อายัดเงินเท่าจ�ำนวนที่จะช�ำระเป็น ค่าอุปการะเลี้ยงดู หรือค่าเลี้ยงชีพเป็นรายเดือน แล้วให้ผู้มีหน้าที่จ่ายเงินดังกล่าวน�ำเงินมาวางศาลแทนลูกหนี้ตามค�ำพิพากษา เมื่อความปรากฏต่อศาลเองหรือผู้มีสิทธิได้รับค่าอุปการะเลี้ยงดูหรือค่าเลี้ยงชีพร้องต่อศาลว่าลูกหนี้ตามค�ำพิพากษาไม่ปฏิบัติตามวรรคหนึ่ง ให้ศาลเรียกตัวมาสอบถาม หากปรากฏเป็นความจริงให้ศาลว่ากล่าวตักเตือนให้ปฏิบัติตามค�ำสั่งศาล ในกรณีลกู หนีต้ ามค�ำพิพากษาไม่ปฏิบตั ติ ามค�ำตักเตือนของศาลตามวรรคสองโดยไม่มเี หตุอนั สมควร ศาลมีอำ� นาจออกหมายจับและสัง่ ให้กกั ขัง ลูกหนี้ตามค�ำพิพากษาไว้จนกว่าลูกหนี้จะน�ำเงินค่าอุปการะเลี้ยงดูหรือค่าเลี้ยงชีพมาช�ำระหรือวางศาล แต่ห้ามมิให้กักขังลูกหนี้ตามค�ำพิพากษาแต่ละครั้ง เกินกว่าสิบห้าวันนับแต่วันจับหรือกักขัง แล้วแต่กรณี เว้นแต่จะได้รับการปล่อยชั่วคราว” 3 ค่าอุปการะเลี้ยงดูนั้น คู่กรณีจะตกลงกันให้ช�ำระเป็นอย่างอื่นหรือโดยวิธีอื่นนอกจากเป็นเงินก็ได้ อนึ่ง ถ้าไม่มีการตกลงกันและมีเหตุพิเศษ ศาลจะก�ำหนดให้ค่าอุปการะเลี้ยงดูเป็นอย่างอื่นหรือโดยวิธีอื่นก็ได้ (มาตรา 1598/40) 2

146

มีนาคม 2557

บทวิจารณ์หนังสือ “Getting to YES: Negotiating Agreement Without Giving In” สิริกัญญา โฆวิไลกูล*

การเจรจาต่อรองเป็นสิ่งที่มักจะเกิดขึ้นและถูกน�ำมาใช้ในกรณีที่มีความขัดแย้งหรือความต้องการที่ แตกต่างกันระหว่างบุคคลหลายฝ่ายซึ่งผู้คนส่วนมากจะมองว่าความขัดแย้งหรือความแตกต่างนั้นมักเกิดในการ ท�ำธุรกิจ การเมืองการปกครองและกระบวนการศาลยุตธิ รรมจึงมองว่าการเจรจาต่อรองเป็นเรือ่ งค่อนข้างไกลตัว อย่างไรก็ตาม แท้จริงแล้วการเจรจาต่อรองเป็นพฤติกรรม กระบวนการและทักษะที่ทุกคนต้องประสบและ ประพฤติปฏิบัติอยู่เสมอ โดยเริ่มจากชีวิตประจ�ำวันที่สมาชิกในครอบครัวจะต้องหาทางจัดการกับความเห็นที่ แตกต่าง ความไม่ลงรอยกับเพือ่ นฝูงหรือการต่อรองราคาซือ้ ขายของ จนกระทัง่ ในอาชีพการงานทีแ่ ต่ละคนมีหน้าที่ ความรับผิดชอบถูกมอบหมายให้เป็นผู้เจรจาเพื่อประโยชน์สูงสุดขององค์กรของตน ดังนั้น แม้การเจรจาต่อรอง จะไม่ใช่สาขาวิชาชีพ แต่การเจรจาต่อรองถือเป็นทักษะทีบ่ คุ คลทุกคนพึงมีและเป็นตัวแปรส�ำคัญทีท่ ำ� ให้กจิ การงาน ประสบความส�ำเร็จ ส�ำหรับนักกฎหมายซึ่งเป็นผู้บังคับใช้กฎเกณฑ์เพื่อผดุงความยุติธรรมการมีทักษะการเจรจาต่อรองที่ดี ถือเป็นหัวใจส�ำคัญ การท�ำความเข้าใจหลักการและกระบวนการต่างๆในการเจรจาต่อรองไม่ใช่แค่มีประโยชน์ แต่ย่อมเป็นสิ่งจ�ำเป็นส�ำหรับวิชาชีพ เนื่องจากความต้องการที่แตกต่างของคู่กรณีและความขัดแย้งทางกฎหมาย เกิดขึน้ ตลอดเวลา นักกฎหมายจึงต้องสวมบทบาทเป็นคนกลางทีท่ ำ� หน้าทีล่ ดความขัดแย้งและท�ำให้บคุ คลทุกฝ่าย พอใจด้วยการเจรจาจัดสรรผลประโยชน์อย่างเป็นธรรม หนังสือ “Getting to YES: Negotiating Agreement Without Giving In” เขียนโดย Roger Fisher และ William Ury ตีพิมพ์ครั้งแรกกับ Penguin Books ในปี 1983 ไม่ใช่หนังสือใหม่หากแต่เป็นหนังสือเก่า ที่เรียกได้ว่ามีความคลาสสิค อันนับได้ว่าเป็น landmark ในเรื่องการเจรจาต่อรองเพราะเป็นหนังสือเล่มแรก ทีเ่ สนอแนะแนวทางรูปแบบใหม่ในการเจรจาต่อรองและมีการอ้างอิงถึงมากทีส่ ดุ กล่าวคือ หนังสือดังกล่าวแต่งขึน้ โดยอาจารย์สอนกฎหมายที่คณะนิติศาสตร์แห่งมหาวิทยาลัยฮาร์เวิร์ด ประเทศสหรัฐอเมริกา คือ ศาสตราจารย์ Roger Fisher และที่ปรึกษาของรัฐบาลกลางซึ่งเป็นผู้ร่วมก่อตั้ง Harvard’s Program on Negotiation คือ William Ury ทัง้ สองเป็นเจ้าของความคิดทีว่ า่ การเจรจาต่อรองเป็นศาสตร์ทสี่ ำ� คัญและก�ำลังเติบโตอย่างรวดเร็ว ทัง้ ในทางวิชาการและสายอาชีพ จึงลงมือศึกษาท�ำวิจยั สร้างสรรค์กรณีศกึ ษา และเผยแพร่ผลงานเกีย่ วกับแนวคิด น.บ. (เกียรตินิยม) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, M.C.L. University of Michigan Law School ประเทศสหรัฐอเมริกา, LL.M. Georgetown University Law Center ประเทศสหรัฐอเมริกา, J.S.D. Washington University in St. Louis School of Law ประเทศสหรัฐอเมริกา, อาจารย์ประจ�ำ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย *

มีนาคม 2557

147

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ทฤษฎีใหม่ในการเจรจาต่อรอง ซึง่ เมือ่ 30 กว่าปีทแ่ี ล้วไม่มผี ใู้ ดให้ความส�ำคัญ แทบจะไม่มคี ณะทีส่ อนสาขาวิชาชีพ เปิดสอนวิชาการเจรจาต่อรอง แต่หลังจากนั้นจนมาถึงปัจจุบันเทคนิคการเจรจาต่อรองถูกหยิบยกมาศึกษากัน ทั่วโลก รวมไปถึงบริษัทต่างๆในภาคเอกชนและเวทีการทูตระหว่างประเทศก็น�ำไปใช้เช่นกัน จนมาถึงปัจจุบัน “Getting to YES: Negotiating Agreement Without Giving In” ได้มีการปรับปรุงและตีพิมพ์อีก 2 ครั้ง ในปี 1991 และปี 2011 ตามล�ำดับโดยมี Bruce Patton อาจารย์สอนกฎหมายที่มหาวิทยาลัยฮาร์เวิร์ดและ ผู้ร่วมก่อตั้ง Harvard’s Program on Negotiation เป็นบรรณาธิการ หนังสือเล่มนี้ได้น�ำเสนอถึงรูปแบบและผลลัพธ์ของการเจรจาต่อรองที่ถูกต้อง และอธิบายถึงหลักเกณฑ์ การเจรจาต่อรอง (Principled Negotiation) ส�ำคัญ 4 ประการส�ำหรับการเจรจาต่อรองให้สัมฤทธิ์ผล รวมถึง อุปสรรคที่พบบ่อยๆในการเจรจาต่อรองและอภิปรายถึงหนทางในการพิชิตอุปสรรคเหล่านั้น โดยแบ่งออกเป็น 5 บท ในบทที่หนึ่ง ผู้เขียนวางโครงเรื่องโดยเริ่มกล่าวถึงแนวคิดและปัญหาในการเจรจาต่อรองและอธิบายถึง หัวใจส�ำคัญตั้งแต่แรกเริ่มว่าข้อตกลงที่ดีคือข้อตกลงที่มีประสิทธิภาพและทุกฝ่ายได้รับสิ่งที่ตนต้องการอย่าง เป็นธรรมและสามารถด�ำรงความสัมพันธ์ที่ดีต่อกันอยู่ ทั้งนี้ ในอดีตที่ผ่านมาเมื่อกล่าวถึง “การเจรจาต่อรอง” หลายคนจะเข้าใจและมีค�ำถามในใจทันทีว่า ใครจะเป็นผู้ชนะ? ใครจะเป็นผู้แพ้? เพราะเชื่อว่าการเกิดข้อตกลง จะต้องมีฝา่ ยหนึง่ ทีเ่ สียเปรียบ จะไม่มที างเป็นไปได้เลยว่าทัง้ สองฝ่ายจะเป็นผูช้ นะหรือทีเ่ รียกกันว่า “Win-Win” เมื่อเป็นดังนี้ ผู้เขียนจึงชี้ให้เห็นถึงปัญหาหลักว่าการเจรจาต่อรองที่ยึดแต่กับสภานภาพหรือต�ำแหน่งของตน (Positional Bargaining) จะไม่สามารถน�ำไปสู่ข้อตกลงได้ในที่สุดหรือแม้จะตกลงกันได้ก็ย่อมไม่มีประสิทธิภาพ ซึง่ ท�ำให้ไม่เกิดสถานการณ์ทที่ งั้ สองฝ่ายเป็นผูช้ นะโดยได้ยกตัวอย่างการเจรจาต่อรองเรือ่ งราคาระหว่างลูกค้าและ เจ้าของร้านเป็นสถานการณ์ชนี้ ำ� ส่วนแรกนีท้ ำ� ให้ผอู้ า่ นตระหนักได้วา่ วิธกี ารทีห่ นั หน้ามาคุยกัน รับฟังปัญหาของ แต่ละฝ่ายและร่วมมือกันแก้ปญ ั หาความแตกต่างเพือ่ ให้ทกุ ฝ่ายได้สงิ่ ทีต่ อ้ งการจะสามารถน�ำคูเ่ จรจาไปสูข่ อ้ ตกลง ที่ทุกคนพอใจ บทที่สองเป็นส่วนที่อธิบายถึงหลักเกณฑ์การเจรจาต่อรองส�ำคัญ 4 ประการที่ Roger Fisher และ William Ury ได้พัฒนาขึ้นซึ่งเป็นแนวทางในการไปสู่ข้อตกลงที่ทุกฝ่ายพอใจ อันได้แก่ 1) แยกบุคคลออกจากปัญหา การไม่ดึงตัวเองเข้าไปผูกกับปัญหาจะท�ำให้คู่เจรจาไม่เลือกเข้าข้างและ สามารถมองเห็นสาระส�ำคัญของปัญหาชัดเจนมากขึน้ ซึง่ ผูเ้ ขียนระบุถงึ ปัญหาพืน้ ฐานของนักเจรจาไว้ 3 ประการ คือ มุมมองที่แตกต่างของคู่เจรจา อารมณ์ท่ีแสดงออกมากเกินไป และการสื่อสารที่ไม่ตรงกัน ฉะนั้นแนวทาง แก้ไขก็คือไม่ท�ำให้สิ่งเหล่านั้นเกิดขึ้น 2) ให้ความสนใจกับความต้องการมากกว่าสถานภาพของคู่เจรจา ผู้เขียนแนะว่าคูเ่ จรจาจ�ำเป็นจะต้องรู้ ความต้องการของฝ่ายตนและฝ่ายตรงข้ามโดยให้มองข้ามสถานะของบุคคลนั้นๆ ทั้งสองฝ่ายควรจะรับฟังและ ให้ความส�ำคัญกับความต้องการของทุกฝ่ายเพื่อที่จะได้ผลลัพธ์ตามปรารถนา 3) สร้างสรรค์ทางเลือกที่หลากหลายก่อนจะตกลงท�ำสัญญา กลยุทธ์หลักประการหนึ่งของนักเจรจา ต่อรองที่ดีคือความสามารถตระเตรียมทางเลือกที่หลากหลาย ผู้เขียนเริ่มด้วยการชี้แจงอุปสรรค 4 ประการ 148

มีนาคม 2557

บทวิจารณ์หนังสือ “Getting to YES: Negotiating Agreement Without Giving In”

ในการสร้างสรรค์ทางเลือกส�ำหรับการแก้ปญ ั หาและเสนอแนะเทคนิคในการพิชติ อุปสรรค รวมถึงขัน้ ตอนพืน้ ฐาน ในการสร้างทางเลือกในรูปของ the Circle Chart 4) แน่ใจว่าข้อตกลงที่ท�ำตั้งอยู่บนมาตรฐานที่อ้างอิงได้ เมื่อความสนใจของแต่ละฝ่ายไม่ตรงกัน การใช้ บรรทัดฐานย่อมจะแก้ปัญหาเรื่องความแตกต่าง ผู้เขียนน�ำมาตรฐานกลางมาเป็นเกณฑ์ให้ผู้เจรจาใช้ตัดสินใจ โดยเห็นว่าการตัดสินใจที่ยึดตามมาตรฐานกลางจะอยู่บนหลักการที่คู่เจรจายอมตกลงและรักษาความสัมพันธ์ ที่ดีของทั้งสองฝ่ายได้ในอนาคต ทัง้ นี้ นักเจรจาต่อรองจะต้องพิจารณาหลักเกณฑ์ทงั้ หมดในแต่ละขัน้ ตอนของกระบวนการเจรจาต่อรอง โดยทีก่ ระบวนการจะเริม่ จากการวิเคราะห์ปญ ั หาทีเ่ กิด การรับรูแ้ ละค้นหาความต้องการของคูส่ ญ ั ญา, สร้างทางเลือก ที่เป็นไปได้ให้มากที่สุด ต่อจากนั้นก็วางแผนและวิธีการในการจัดการกับปัญหาและคู่เจรจา จนสุดท้ายคือการที่ ทั้งสองฝ่ายมาพบปะเจรจากัน จุดเด่นของหลักเกณฑ์การเจรจาต่อรองที่ผู้เขียนคิดค้นก็คือ หลักเกณฑ์ดังกล่าวเป็นหลักเกณฑ์พื้นฐาน ที่แนะแนวการคิดแก้ปัญหาอย่างเป็นระบบโดยเริ่มตั้งแต่ค้นหาสาเหตุจนถึงวิธีแก้ไข ท�ำให้สามารถน�ำไปปรับใช้ ในกระบวนการเจรจาต่อรองกับความขัดแย้งเกือบทุกประเภทได้อย่างมีประสิทธิผล ในส่วนของวิธีการน�ำเสนอ ผูเ้ ขียนใช้วธิ กี ารอธิบายด้วยภาษาทีง่ า่ ยอย่างเป็นขัน้ ตอนซึง่ หลายครัง้ จะยกตัวอย่างก่อนน�ำเข้าสูห่ วั ข้อการอธิบาย และส่วนใหญ่จะมีการสอดแทรกกรณีศึกษาซึ่งท�ำให้เห็นภาพชัดเจนมากขึ้น นอกจากนั้น การที่ผู้เขียนประมวล กระบวนการคิดออกเป็นแผนภาพไม่เพียงท�ำให้ง่ายต่อการศึกษาแต่ยังท�ำให้ผู้อ่านจ�ำได้และสามารถน�ำไปใช้ได้ อย่างเป็นระบบ บทที่สามกล่าวถึงอุปสรรคที่ผู้เจรจามักประสบในการเจรจาต่อรอง โดยผู้เขียนได้ให้ข้อคิดด้วยการตั้ง ประเด็นค�ำถามไว้ 3 ประเด็นคือ 1) ถ้าคู่เจรจาอีกฝ่ายมีอ�ำนาจมากกว่า? 2) ถ้าคู่เจรจาอีกฝ่ายไม่ยอมให้ความ ร่วมมือ? 3) ถ้าคู่เจรจาอีกฝ่ายใช้เล่ห์อุบาย? เนื่องจากไม่มีวิธีการเจรจาต่อรองแบบใดที่เป็นสูตรส�ำเร็จและจะ สามารถพิชติ ความแตกต่างหรือความขัดแย้งได้ทงั้ หมด ผูเ้ ขียนได้แนะน�ำหนทางบางประการในการคุม้ ครองคูเ่ จรจา ฝ่ายที่อ่อนแอและช่วยผู้ที่อ่อนแอนั้นให้สามารถใช้สินทรัพย์ที่มีอยู่ให้เกิดประโยชน์มากที่สุด รวมถึงเสนอแนะ เทคนิคการตอบโต้คู่เจรจาที่ก่อปัญหาด้วยการประพฤติปฏิบัติอยู่บนหลักเกณฑ์การเจรจาต่อรองที่ถูกต้องและ สนองกลับให้ตรงประเด็นอย่างมีเหตุผล ส่วนบทที่สี่และบทที่ห้าเป็นบทสรุปและประมวลค�ำถามที่มักพบพร้อมทั้งค�ำตอบ กล่าวโดยสรุป หนังสือเล่มนีก้ อ่ ประโยชน์แก่บคุ คลหลากหลายอาชีพ โดยเฉพาะนักกฎหมายซึง่ เป็นผูข้ จัด ความขัดแย้งและต้องผดุงความยุตธิ รรม ท�ำให้ได้เรียนรูว้ ธิ กี ารเจรจาต่อรองทีส่ ามารถจัดการและแก้ปญ ั หาความ ขัดแย้งในการเจรจาต่อรองทุกรูปแบบ เนื้อหาในหนังสือสะท้อนให้เห็นถึงสาเหตุของปัญหาที่เกิดจากตัวบุคคล น�ำเสนอหลักเกณฑ์การเจรจาต่อรองที่ได้มีการศึกษาวิจัยแล้วและกลยุทธ์ของกระบวนการเจรจาต่อรองที่เป็น ขั้นตอนเพื่อก่อให้เกิดข้อตกลงที่ทุกฝ่ายยอมรับและพึงพอใจ ผู้อ่านที่สนใจเรื่องการเจรจาต่อรองสามารถเข้าใจ เนือ้ หาได้อย่างชัดเจนจากการใช้สถานการณ์จริงและสามารถเรียนรูแ้ นวทางในการเจรจาต่อรองทีน่ ำ� ไปปฏิบตั ไิ ด้ ส�ำหรับความขัดแย้งส่วนตัวหรือหน้าที่การงานโดยจะไม่ถูกเอาเปรียบ มีนาคม 2557

149

ใบสมัคร/ต่ออายุสมาชิกวารสารกฎหมาย คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ชื่อ-สกุล (ส่วนตัว)................................................................................................................. (บริษัท/หน่ วยงาน)................................................................................................................ ที่อยู.่ ....................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... โทรศัพท์................................................................... โทรสาร................................................. มีความประสงค์จะสมัคร/ต่ออายุสมาชิกวารสารกฎหมายปี ที่................................. เป็ นเวลา 1 ปี จ�ำนวน .............ชุด ........... ปี จ�ำนวน .............ชุด ทั้งนี้ ได้ชำ� ระค่าสมาชิกโดย เงินสด ไปรษณียธ์ นาณัติ สัง่ จ่าย “ปณ. จุฬาลงกรณ์ฯ 10332” ในนาม “ผูจ้ ดั การ วารสารกฎหมาย คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย” ตัว๋ แลกเงิน (ดราฟต์) สัง่ จ่าย “คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย” จ�ำนวนเงิน......................บาท (......................................................) (ก�ำหนดออกปี ละ 2 ฉบับ (ตั้งแต่ปีที่ 30 เป็ นต้นไป) อัตราค่าสมาชิกปี ละ 500 บาท รวมค่าจัดส่งทางไปรษณีย)์ ลงชื่อ.......................................................................... (.......................................................................) ......................./......................../....................... จ่าหน้าถึง ผูจ้ ดั การวารสารกฎหมาย คณะนิ ติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ 10330 หากท่านมีขอ้ สงสัยประการใด โปรดติดต่อสอบถามได้ที่ วารสารกฎหมาย คณะนิ ติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย โทร. 02-2182017 ต่อ 302 (คุณกันนิ กา รสรื่น) โทรสาร. 02-2182018