Sozialpartnerschaft auf betrieblicher Ebene: Was verlangt das Gesetz und wie sieht die Praxis aus?

Juristische Fakult채t, Universit채t Basel 31. Januar 2020 - 4. Basler Arbeitsrechtstagung Lohn, Gesamtarbeitsvertr채ge, Sozialplan, Mitwirkung, Entsendung und ein B체ndel prozessrechtlicher Fragen

Sozialpartnerschaft auf betrieblicher Ebene: Was verlangt das Gesetz und wie sieht die Praxis aus?

Dr. iur. Markus Hugentobler

4. Basler Arbeitsrechtstagung Dr. iur. Markus Hugentobler

Gesetzgeberischer Hintergrund und Auslegung Nach dem Nein zum EWR-Beitritt 1992 Anpassung im Bereich Arbeitsrecht an das EU-Recht im sog. Swisslex Gesetzgebungsprogramm, insbes.: • MWG • Massenentlassung • Betriebsübergang • ArG betr. Gesundheitsschutz Gemäss Bundesgericht ist nachvollzogenes EU-Recht europarechtskonform auszulegen, soweit die innerstaatliche Methodologie dies zulässt, BGE 129 III 335 zum Thema Betriebsübergang.

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Begriffliches Mitwirkung und Mitbestimmung Rehbinder: • Mitbestimmung wird dem Unternehmensverfassungsrecht zugeordnet, ist in der Schweiz gesetzlich nicht vorgesehen und in der Praxis kaum vorhanden. In Deutschland dagegen besteht ein Betriebsverfassungs-gesetz, welches die Mitbestimmung regelt.

• Mitwirkung wird dem Betriebsverfassungsrecht zugeordnet und unterteilt in Mitwirkung im Betrieb gemäss MWG und Betriebsordnung gemäss ArG (und OR).

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Begriffliches Mitwirkung und Mitbestimmung Wikipedia: • Mitbestimmung umfasst als Oberbegriff: – Mitwirkung – Mitentscheidung

Stöckli: • Mitwirkung ist der Oberbegriff von: – – – –

Information Mitsprache Mitbestimmung Selbstverwaltung

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Begriffliches Mitwirkung und Mitbestimmung Auf alle Fälle beinhalten die Begriffe Mitwirkung und Mitbestimmung: • Die ANV/MA werden einbezogen • Die Entscheidungsbefugnisse der Entscheidungsträger werden im entsprechenden Rahmen eingeschränkt • Es existieren verbindliche Regelungen, welche es zu beachten gilt

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Mitwirkungsrelevante Gesetzestexte • Mitwirkungsgesetz (MWG) • Konsultation der MA bei Betriebsübergang und Massenentlassung (Art. 333a und 335f OR) • Mitwirkung der MA bei der Verhütung von Berufskrankheiten und Berufsunfällen (Art. 82 UVG, Art. 6 ArG) • Mitwirkungsrechte der MA nach Art. 48 ArG: Mitsprache bei Gesundheitsschutz, Organisation der Arbeitszeit, besonderen Massnahmen bei Nachtarbeit • Einverständnis der MA beim Anschluss an eine neue Vorsorgeeinrichtung (Art. 11 BVG) • Sozialplan (insbes. Art. 335i OR), paritätische Verwaltung von PK usw.

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Stufen der Mitwirkung • Information: Orientierung der ANV/MA und Gelegenheit zur Aussprache • Mitsprache: Die GL berät sich mit der ANV/den MA. Begründung abweichender Entscheide (vgl. Art. 48 Abs. 2 ArG) • Mitentscheidung: Zustimmung der ANV/MA • Selbstverwaltung: Selbständige Erledigung von Aufgaben durch die AN/MA Welche Gebiete der Mitwirkung unterworfen und welcher Stufe sie zugeordnet werden, wird auf betrieblicher Ebene festgelegt. Je höher die Mitwirkungsstufe, desto mehr sind die Entscheidungsbefugnisse der Entscheidungsträger eingeschränkt. Vorsicht: Keine Umgehung von gesetzlichen oder GAV-Bestimmungen.

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Mitwirkung nach MWG Arbeitnehmervertretung (ANV): • In privaten Betrieben mit mind. 50 AN Wahl einer Arbeitnehmervertretung (ANV) • 1/5 der AN kann eine geheime Abstimmung über die ANV fordern • Die Grösse der ANV wird gemeinsam festgelegt (mind. 3 Personen) Die Arbeitnehmervertreter geniessen den sachlichen Kündigungsschutz nach Art. 336 Abs. 2 lit. b OR. Gemäss Art. 4 MWG geniessen die MA direkt die Rechte nach Art. 9 und 10 MWG, wenn keine ANV bestellt ist.

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Mitwirkung nach MWG Informationsrecht (Art. 9 MWG): • Die ANV/MA haben Anspruch auf rechtzeitige und umfassende Information, soweit für die Aufgabenerfüllung nötig • AG hat die ANV/MA mind. einmal jährlich über die Auswirkungen des Geschäftsgangs auf die Beschäftigung zu orientieren

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Mitwirkung nach MWG Besondere Mitwirkungsrechte (Art. 10 MWG): • bei Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz (vgl. Art. 6, 48 ArG, ArGV 3, Art. 82 UVG) • bei Betriebsübergang (vgl. Art. 333 ff. OR) • bei Massentlassung (vgl. Art. 335d ff. OR) • beim Anschluss an eine neue Einrichtung der beruflichen Vorsorge (Art. 11 Abs. 2 BVG) und Wechsel der Vorsorgeeinrichtung (Art. 11 Abs. 3 bis BVG) als eigentliche Mitbestimmungsrechte im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vorsorge sowie bei der Auflösung eines Anschlussvertrags 10

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Mitwirkung nach MWG Würdigung: • Kein vollständiges Bild der Mitsprache und Mitgestaltungsmöglichkeiten der MA aufgrund der Mitwirkungsrechte nach MWG • Viele GAV gehen hinsichtlich Mitsprache und z.T. auch Mitbestimmung weiter • Die Klage gegen die Verletzung von Mitwirkungsrechten (Art. 15 MWG) steht den AG, MA und Verbänden (nur Feststellungsklage) zu, nicht aber der ANV

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Betriebsordnung nach ArG Ansatz in Art. 37 und 38 ArG: Die Betriebsordnung ist eine Sammlung von Bestimmungen über den Gesundheitsschutz, die Unfallverhütung, die Ordnung im Betrieb sowie das Verhalten der Arbeitnehmenden.

Sie kann einseitig vom Arbeitgeber erlassen (Art. 37 Abs. 4 ArG: nur Anhörung der MA, Art. 48 ArG dagegen: Anhörung der MA/ANV) oder partnerschaftlich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmervertretern oder bei Fehlen einer Arbeitnehmervertretung direkt mit den Arbeitnehmenden vereinbart werden.

Behördliche Überprüfung nach Art. 39 ArG.

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Betriebsordnung nach OR Ansatz in Art. 321d OR: Der Arbeitgeber kann allgemeine Anordnungen über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmenden im Betrieb erlassen.

Dadurch entsteht bei Schriftlichkeit eine Betriebsordnung.

Keine behördliche Überprüfung, jedoch Orientierung der ANV/MA gemäss Art. 9 MWG und je nach Thema Gewährung der besonderen Mitwirkungsrechte nach Art. 10 MWG.

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Betriebsordnung nach ArG Pflicht Pflicht zur Aufstellung nur fĂźr industrielle Betriebe (Art. 37 Abs. 1 ArG) FĂźr nichtindustrielle Betriebe fakultativ (Art. 37 Abs. 2 und 3 ArG)

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Betriebsordnung nach ArG Inhalt •

Die BO hat Bestimmungen über den Gesundheitsschutz und die Unfallverhütung und, soweit notwendig, über die Ordnung im Betrieb und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb aufzustellen; Ordnungsstrafen sind nur zulässig, wenn sie in der BO angemessen geregelt sind.

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Betriebsordnung nach ArG Inhalt •

•

Die vereinbarte BO kann auch andere Bestimmungen enthalten, die das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmern betreffen, jedoch nur soweit, als ihr Gegenstand in dem Bereich, dem der Betrieb angehört, nicht üblicherweise durch GAV oder durch andere kollektive Vereinbarung geregelt wird. Ob sich «üblicherweise» auf den Tätigkeitsbereich des Betriebs, den Regelungsgegenstand in einem GAV oder beides bezieht, ist umstritten.

Der Inhalt der BO darf dem zwingenden Recht und dem für den Arbeitgeber verbindlichen GAV nicht widersprechen.

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Fokus: Verhältnis GAV – BO Grundsätzlich geht der GAV als ranghöhere Rechtsquelle der Betriebsordnung (BO) vor. Als Ausnahme von diesem Grundsatz geht jedoch die rangniedrigere Bestimmung der ranghöheren vor, wenn sie für den Arbeitnehmenden günstiger ist, sog. Günstigkeitsprinzip (Art. 358 OR).

Das gilt aber im Verhältnis GAV – BO zum Schutze der überbetrieblichen Sozialpartnerschaft nur soweit, als die Bestimmungen der BO das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmenden in einem Bereich betreffen, der nicht üblicherweise durch Gesamtarbeitsvertrag geregelt wird (Art. 38 Abs. 2 ArG), es sei denn, der GAV selber sehe ausdrücklich vor, dass die Thematik in einer BO geregelt werden darf (so sinngemäss Art. 38 Abs. 3 ArG).

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Fokus: Verhältnis GAV – BO Deshalb kommt das Günstigkeitsprinzip i.d.R. nur im Verhältnis GAV – Einzelarbeitsvertrag zur Anwendung, vgl. Art. 357 Abs. 2 OR. Beispiel: Beim Ausgleich von Überstunden handelt es sich um eine Regelung, die typischerweise in einem GAV vorkommt. Selbst wenn die BO eine für die MA günstigere Regelung vorsieht, geht die kollidierende ungünstigere GAV-Regelung vor.

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Betriebsordnung nach ArG Inhalt einer einseitig erlassenen BO (Art. 38 Abs. 1 ArG) • • • • •

Gesundheitsvorsorge und Unfallverhütung: Pflicht zur Befolgung von Weisungen, Meldepflicht von Mängeln oder Unfällen Ordnung im Betrieb: Pünktlichkeit, Meldung von Verhinderungen, allgemeine Ordnung Verhalten im Betrieb: Nulltoleranz bei sexueller Belästigung und Mobbing, sorgfältiger Umgang mit Material und Werkzeugen Mitwirkung und Gleichstellung: Anwendbarkeit von MWG und GlG Sanktionen: Ermahnung, aber keine Ordnungsstrafen (str.: Vertragsstrafe vs. Weisungsrecht AG) 19

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Betriebsordnung nach ArG Inhalt einer partnerschaftlich erlassenen BO (Betriebsvereinbarung, Art. 38 Abs. 2 ArG), u.a.: • • • • • • •

Kündigungstermine (nicht zwingend Monatsende, str.)

Lohnperiode Gratifikation Art, Ort und Zeit der Lohnzahlung Lohnrückbehalt und Kaution Schadenersatzpflicht (im Rahmens des rel. zwingenden Art. 321e OR) Betriebliches Disziplinarwesen (Ordnungsstrafen vorsichtshalber in einer gegenseitigen Betriebsvereinbarung regeln) -->> 20

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Betriebliches Disziplinarwesen Disziplinarmassnahmen Fallbeispiele • Ein Student arbeitete in den 1990er Jahren in den Semesterferien als Aushilfe in der Sihlpost Zürich. Weil er die Anweisung einer Aufsichtsperson nicht Folge leistet, während der Arbeit keine kurzen Hosen zu tragen, wird er zur Strafe ins wegen seines unpersönlichen Arbeitsklimas gefürchtete PZM (Postzentrum Zürich-Mülligen) versetzt.

• Auf einem «Bussenzettel» der Firma Chlutteri und Chnörzli findet der Mitarbeiter Ruedi Parknot am Schluss folgenden Satz: „Falsches Parkieren auf dem Firmenareal wird mit Fr. 50.– gebüsst.“ Eine Betriebsordnung existiert nicht.

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Betriebliches Disziplinarwesen Disziplinarwesen (nach R. Müller) • Das betriebliche Disziplinarwesen umfasst die Gesamtheit aller Massnahmen, die dem Aufstellen, der Anwendung und der Durchsetzung von Weisungen im Betrieb dienen.

• Nicht zum betrieblichen Disziplinarwesen gehört das Qualifikationssystem.

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Betriebliches Disziplinarwesen Allgemeine Disziplinarmassnahmen Gemäss Gesetz/Vertrag: • Schriftliche Verwarnung • Mündlicher Verweis • Keine Gratifikation • Keine Lohnerhöhung • Konventionalstrafe • Schadenersatzklage • Strafanzeige • Entlassung 23

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Betriebliches Disziplinarwesen Besondere Disziplinarmassnahmen «Ordnungsstrafen» gemäss BO, Rechtsnatur jedoch umstritten: • Lohnabzug • Provisionsabzug • Abzug der Erfolgsbeteiligung • Geldbusse • Suspendierung (befristet) • Nacharbeit • Versetzung

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Betriebliches Disziplinarwesen Unzulässige Disziplinarmassnahmen Beobachtungen aus der Praxis: • Rückversetzung in die Probezeit • Unbefristete Lohnkürzung • Geldbusse ohne Betriebsordnung/Betriebsvereinbarung • Unbefristete Suspendierung ohne Lohnzahlung • Nacharbeit ohne Betriebsordnung/Betriebsvereinbarung • Strafarbeit (i.c. Entsorgung von Abfallsäcken) • Funktionsherabsetzung • Wechsel des Arbeitsortes 25

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Betriebliches Disziplinarwesen Disziplinarmassnahmen Fallbeispiele • Fall Student: Der Firmen-GAV der Post sah eine solche Versetzung nicht vor. Auch existierte keine entsprechende BO. Die Versetzung wäre unzulässig gewesen.

• Fall Ruedi Parknot: Auch wenn der Arbeitgeber auf dem Firmenareal die Polizeihoheit geniesst, kann er mangels Regelung in einer Betriebsvereinbarung oder einer Parkplatzordnung nicht gültig «praxisgemäss» büssen.

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Betriebliches Disziplinarwesen Anforderungen an das Disziplinarverfahren Eine Betriebsordnung bzw. -vereinbrung genügt alleine nicht. Es muss darüber hinaus ein Disziplinarverfahren vorgesehen werden, das rechtsstaatlichen Anforderungen genügt. Gemäss Art. 38 Abs. 1 ArG müssen Ordnungsstrafen «angemessen geregelt» sein.

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Betriebliches Disziplinarwesen Anforderungen an das Disziplinarverfahren, u.a.: Tatbestände müssen klar definiert sein Wahrung der Verhältnismässigkeit Dem Arbeitnehmer muss das rechtliche Gehör gewährt werden Mitspracherecht der Arbeitnehmervertretung Bussenrahmen muss klar festgelegt sein Verwendung der Bussengelder im Interesse der MA (Truckverbot!). Im Gegensatz zu Art. 38 Abs. 1 ArG schrieb das FG dies ausdrücklich vor.

• Beschwerderecht muss statuiert sein • Definition der Zuständigkeiten für Betriebsstrafen und Beschwerden 28 • • • • • •

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Massenentlassung Die Firma X-AG beschäftigt 110 Mitarbeitende.

Weil der Geschäftsgang schlecht ist und zudem nun ein Hauptkunde abspringt, sieht sich die GL dazu veranlasst, die Firma aufzulösen.

Sie beschliesst, den 110 Mitarbeitenden noch in diesem Monat ordentlich zu kündigen und informiert gleichentags an einer Mitarbeiterversammlung.

Nachdem die AN darauf hinweisen, dass das Massenentlassungsverfahren einzuhalten ist, wird dieses von der X-AG durchgeführt, wobei den AN eine Frist von 2 Tagen zur Einreichung von Vorschlägen angesetzt wird. Die GL lehnt daraufhin alle Vorschläge ab und spricht umgehend die Kündigungen aus. Das kantonale Arbeitsamt wird gleichentags von der GL über die Kündigungen informiert.

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Massenentlassung Begriff und Geltungsbereich, u.a.: • Quoren: Mindestanzahl Kündigungen innert 30 Tagen (gilt nicht für Betriebe mit weniger als 21 Angestellten) • Im gleichen Betrieb (heikler Bezugsbegriff in der Praxis) • Nur AG-Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen (in keinem Zusammenhang mit der Person des Arbeitnehmers) • Ausschlaggebend ist der Zeitpunkt des Aussprechens der Kündigungen, nicht der Kündigungsendzeitpunkt (Kündigungstermin) • Eine Staffelung von Kündigungen aus betrieblichen oder arbeitsmarktpolitischen Gründen ist zulässig, unter Vorbehalt der Gesetzesumgehung 30

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Massenentlassung Wenn der Arbeitgeber eine Massenentlassung beabsichtigt: • Konsultation der Arbeitnehmervertretung oder Arbeitnehmer (Art. 335f OR): • • •

Schriftliche Mitteilung an die Arbeitnehmenden Zweckdienliche Auskünfte Je nach Komplexität und Dringlichkeit 10-20 Tage

•

Schriftliche Mitteilung an das Arbeitsamt (unmittelbar nach der Konsultation, Art. 335g OR) Seit 01.01.2014 Sozialplanpflicht (Art. 335h ff. OR), wenn AG üblicherweise mindestens 250 MA beschäftigt und innert 30 Tagen mind.

30 MA aus wirtschaftlichen Gründen entlassen will 31

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Massenentlassung Folge, wenn Konsultation nicht vorgenommen: • •

Kündigung missbräuchlich (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR) Entschädigung von bis zu zwei Monatslöhnen für jeden betroffenen Arbeitnehmenden (Art. 336a Abs. 3 OR)

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Massenentlassung Folge, wenn Mitteilung an das Arbeitsamt nicht erfolgte: • •

Arbeitsverhältnisse bestehen weiterhin (Art. 335g Abs. 4 OR!) Die Arbeitsverhältnisse enden frühestens 30 Tage nach der Anzeige beim Arbeitsamt

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Massenentlassung Es handelt sich um eine Massenentlassung, da alle AN von einer Kündigung aus betrieblichen Gründen betroffen sind.

Der AG verletzt das Konsultationsverfahren in mehrfacher Hinsicht. Die Konsultation findet zu spät statt, da der AG bereits den definitiven Kündigungsbeschluss gefasst hat und das Verfahren nur noch pro forma durchgeführt wird. Zudem wird den AN eine zu kurze Frist zur Einreichung von Vorschlägen angesetzt, und diese werden nicht seriös geprüft.

Die Kündigungen sind missbräuchlich. Entschädigung von max. 2 Monatslöhnen pro gekündigten AN. ABER: Keine Sozialplanpflicht, weil weniger als 250 MA beschäftigt.

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Abgrenzung Firmenvertrag • Es handelt sich um einen GAV i.S.v. Art. 356 ff. OR, z.B. Firmen-GAV der Post • Der Firmenvertrag oder Hausvertrag ist, wegen des Einbezugs der Gewerkschaften, der überbetrieblichen Sozialpartnerschaft zuzuordnen.

• Beim Firmenvertrag ist die Konkurrenz zur vereinbarten Betriebsordnung besonders deutlich.

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Abgrenzung Firmenvertrag Beobachtungen: • Trotz möglichem Imagegewinn für das Unternehmen und Berücksichtigung Eigenheiten des Unternehmens nicht verbreitet.

• Insbesondere Angst der Arbeitgeber, dass man «die Gewerkschaft im Haus» hat.

• Relativierend ist hier jedoch anzumerken, dass auch eine betriebliche ANV, wenn sie ihre Aufgaben korrekt wahrnehmen will, in der Praxis auf den fachlichen Rat der Gewerkschaften angewiesen ist.

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Folgerungen • Bereits die Begrifflichkeit (Mitbestimmung/Mitwirkung) wird in der betrieblichen Sozialpartnerschaft nicht einheitlich verwendet.

• Zeitigt der Betriebsübergang weder rechtliche noch wirtschaftliche noch soziale Folgen für die Arbeitnehmenden, so kann auf ein Konsultationsverfahren verzichtet werden.

• Hinsichtlich Konsultationspflicht bei Massenentlassungen und Betriebsübergängen informiert sich die GL bei Unsicherheiten mit Vorteil zuerst bei der Arbeitsmarktbehörde. Das auch wenn das Gesetz vorgängig das Konsultationsverfahren vorsieht (Art. 335g Abs. 2 OR).

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Folgerungen • Bei Verletzung der Konsultationspflicht sieht das OR nur bei der Massenentlassung direkte Rechtsfolgen für den AG vor (Art. 336 Abs. 2 lit. c und Art. 336a Abs. 3 OR), jedoch nicht beim Betriebsübergang.

• Die im Detail teilweise unklare Gesetzeslage erfordert Best PracticeLösungen, damit der AG auf der sicheren Seite ist.

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Beobachtungen • Hinsichtlich Unfallverhütung und physischem Gesundheitsschutz werden primär die Behörden gefragt, weniger die ANV/MA. • Stiefmütterliche Einbindung der ANV/MA hinsichtlich psychischem Gesundheitsschutz. Ggf. Sensibilisierung der AG wg. Stresshaftung.

• Kollisionen von Regelungen in Betriebsordnungen mit solchen in einem bestehenden GAV werden nicht häufig festgestellt.

• „Betriebsbussen“ werden ab und zu ohne hinreichende Regelung in einer Betriebsvereinbarung ausgesprochen, trotz Überprüfung deren Gesetzmässigkeit durch die kantonale Behörde.

• Das betriebliche Disziplinarverfahren genügt den erforderlichen rechtsstaatlichen Grundsätzen oft nicht.

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Beobachtungen • Die Verletzung der Konsultationspflicht bei Massenentlassungen und Betriebsübergängen liegt meist in einer zu kurzen Konsultationsfrist.

• Die Einstellung gegenüber Firmen-GAV ist eher kritisch.

• Die geringere Distanz zwischen Basis und GL kann sich bei falsch verstandener Sozialpartnerschaft vom Vertrauensverhältnis in ein vertrautes Verhältnis mit entsprechenden Befindlichkeiten wandeln.

• Konflikte werden dann ob der Enttäuschung rasch nach aussen getragen.

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Danke für Ihre Aufmerksamkeit Der Teufel steckt – wie so häufig – im Detail.

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