Revista MARC 1ra. Edición 2022

NOMBRE DE SECCIÓN

Marzo 2022

Entrevista

Eugenio Hernández-Bretón

Jurisprudencia Corte Suprema de Columbia Británica: Aplicabilidad de la Cláusula de Arbitraje a No Signatarios

Doctrina El Arbitraje Tributario y su Exitosa Implantación en Portugal

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DIRECTORIO

Dirección General Ramón Escovar Alvarado Presidente Comité de Arbitraje de VenAmCham Editor Ejecutivo María Alejandra González Yánez Director Ejecutivo del CEDCA Coordinadores Estefanía Roberta Vásquez evasquez@venamcham.org Henry José Salazar Uzcátegui info@cedca.org.ve Colaboradores Luis Fraga-Pittaluga Claudia Madrid Martínez Andrea Cruz Suárez María Eugenia Salazar-Furiati Fernando Rios Morillo Luis Daniel Beauperthuy C. María Gabriela Goncalves De Sousa Diseño y Diagramación Yaremi Gómez

Gerente General Luis Vicente García Atención al Afiliado Adriana Martínez amartinez@venamcham.org Comités, Información y Estudios Especiales Alberto Herrrera B. albherrera@venamcham.org Mercadeo Ninfa Rivero nrivero@venamcham.org Alianza Social Margarita M. de Montero mmontero@venamcham.org Regiones: Maracaibo Alberto Valbuena venamchamzulia@gmail.com Valencia venamchamvalencia@gmail.com

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CONTENIDO EDITORIAL Por una cultura pro Arbitraje

4 Por: Ramón Escovar Alvarado

DOCTRINA 6 El Arbitraje Tributario y su Exitosa Implantación en Portugal Por: Luis Fraga-Pittaluga 10 Daños, Moneda Extranjera y Arbitraje Por: Claudia Madrid Martínez El Arbitraje como Medio Idóneo para la Resolución de Controversias 16 Surgidas con Ocasión de los Contratos Derivados de la Iniciativa de la Franja y la Ruta Por: Andrea Cruz Suárez 22 Doble Nacionalidad en el Arbitraje de Inversión Por: María Eugenia Salazar-Furiati PRINCIPIA ARBITRI Consideraciones Estratégicas ante el Arbitraje Comercial como 32 Herramienta Transaccional Por: Fernando Rios Morillo MARC’S EN LA CONSTRUCCIÓN de Contratos frente a Métodos de Entrega 38 Tipos Por: Luis Daniel Beauperthuy Cotes ENTREVISTA Eugenio Hernández-Bretón 44 Por: María Alejandra González Y. JURISPRUDENCIA Corte Suprema de Columbia Británica: Aplicabilidad de la Cláusula 48 de Arbitraje a No Signatarios Por: María Gabriela Goncalves De Sousa EVENTOS 52 Abril - Julio

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EDITORIAL

POR UNA CULTURA PRO ARBITRAJE Ramón Escovar Alvarado Presidente del Comité de Arbitraje de VenAmCham

E

n Venezuela existe una cultura pro-arbitraje. Comerciantes, abogados y estudiantes universitarios están convencidos de que la institución arbitral es una alternativa efectiva y expedita para la resolución de las controversias comerciales. El arbitraje garantiza la fluidez del comercio y desarrolla el Estado de Derecho en controversias comerciales. A través del arbitraje se resuelven de forma eficaz tanto disputas regulares entre comerciantes como asuntos mercantiles complejos con elementos de extranjería jurídicamente relevantes. A esto se le suma que regularmente los laudos dictados en nuestro país son ejecutados en el extranjero, la jurisprudencia de los tribunales nacionales y un grupo significativo de abogados se dedican a investigar y realizar aportes científicos en la materia.

Venezuela, además, tiene un gran potencial para convertirse en foro mundial de arbitraje. Nuestra ley de arbitraje comercial está inspirada en la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial. También están vigentes en nuestro país las más importantes convenciones internacionales sobre arbitraje (La Convención de Nueva York, la Convención de Panamá, La Convención de Montevideo y la Convención de México). Inclusive, nuestra Ley de Derecho Internacional Privado otorga fuerza legal a la lex mercatoria y a principios de derecho anacional que rigen el comercio internacional. Nuestros centros de arbitraje, el CEDCA y el CACC, son modelos regionales y han administrado de forma eficaz casos de envergadura que afectan el comercio internacional. Sus laudos cons-

tituyen el aporte más importante en Derecho privado que ha tenido nuestro sistema de justicia en los últimos cincuenta años.

La presente edición de nuestra revista MARC es un ejemplo de la cultura pro-arbitraje que reina en nuestro país y su impacto en el Derecho material. Los ensayos publicados desarrollan temas complejos y actuales tanto del arbitraje como de Derecho de fondo.

En primer lugar, el doctor Luis Fraga-Pittaluga analiza la exitosa experiencia del arbitraje tributario en Portugal. Esta experiencia es un ejemplo que demuestra el impacto del arbitraje en el incremento de la eficiencia y eficacia de las labores del gobierno.

La doctora Claudia Madrid Martínez diserta sobre uno de los temas de derecho privado venezolano más importantes y, a la vez, complejos de los últimos años: los daños en moneda extranjera. Este tema es importante no solo por la vigencia de las cláusulas de pago en moneda extranjera, sino porque en la práctica ha permitido la compensación efectiva de daños contractuales sufridos por alguna las partes de un contrato.

Por su parte, la doctora María Eugenia Salazar realiza un estudio detallado de la doble nacionalidad en el arbitraje de inversión. El derecho de los dobles nacionales a acudir a arbitraje de inversión ha sido objeto de un profundo debate, en especial en casos relacionados con Venezuela. Debido a la deuda que la República mantienen con acreedores

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EDITORIAL de arbitrajes de inversión este tema es fundamental para nuestro país.

En El arbitraje como medio idóneo para la resolución de controversias surgidas con ocasión de los contratos derivados de la iniciativa de la franja y la ruta, la profesora Andrea Cruz nos adentra en el arbitraje en China, tema de destacada importancia práctica para el comercio global. A este ensayo se le suma el profesor Fernando Rios Morillo, quien desarrolla el arbitraje como herramienta transaccional, y en nuestra novedosa sección “MARC’S en la Construcción” el ingeniero Luis Daniel Beauperthuy nos explica los Tipos de Contratos contra Métodos de Entrega.

Igualmente, traemos nuestra acostumbrada sección de Jurisprudencia en la cual María Gabriela Goncalves, Asistente Legal del CEDCA analiza un caso de la Corte Suprema de Columbia Británica, referente a la Aplicabilidad de la Cláusula de Arbitraje a No Signatarios y para finalizar podrán encontrar la Entrevista que fue realizada al Dr. Eugenio Hernández-Bretón.

Los esfuerzos del CEDCA, el Comité de Arbitraje de VenAmCham y toda la comunidad arbitral venezolana tienen un profundo impacto positivo en el Derecho y en el comercio de nuestro país. Las diferentes disertaciones publicadas en la edición de nuestra revista MARC así lo demuestran.

Luis Fraga-Pittaluga

DOCTRINA 1. Noción general. El arbitraje tributario no es diferente al arbitraje en general, solo se diferencia de éste por la naturaleza del conflicto y la presencia en el proceso de una persona de derecho público, y son estas dos notas características el origen de todos los problemas para implantar el arbitraje en el Derecho Tributario en particular. El arbitraje tributario es un método alternativo y hetero-compositivo de resolución de disputas, autorizado y regulado por la ley, y donde en algunos casos existe un acuerdo de las partes para someter una disputa ya existente a arbitraje, en el cual árbitros de derecho resuelven un conflicto intersubjetivo de intereses, surgido entre una administración tributaria y un contribuyente o un responsable tributario, a través de un laudo definitivo, obligatorio e inapelable que aplicará la ley tributaria al caso concreto, tal cual como lo haría un juez estatal.

2. Obstáculos. Ha existido gran controversia en torno al problema de la no arbitrabilidad de las controversias tributarias sobre la base de tres argumentos principales: a) La indisponibilidad de la potestad tributaria y de la obligación tributaria. Se ha dicho que los conflictos de intereses entre un contribuyente y las administraciones tributarias no pueden ser sometidos a arbitraje porque ello implicaría disponer sobre el ejercicio de las potestades y competencias tributarias que, como toda potestad y competencia pública, son indisponibles y además renunciar al cobro de la obligación tributaria ya determinada; b) El principio de la legalidad tributaria y en especial el predicado carácter de orden público que tendría toda la materia tributaria. Se asume que someter una disputa tributaria al conocimiento de árbitros, violaría el principio de la reserva legal tributaria, por cuanto por vía de un contrato se estarían modificando elementos de la relación jurídica-tributaria que sólo corresponde regular a la ley; y se estima asimismo que como la materia tributaria es de orden público, sus normas no pueden ser relajadas convencionalmente; c) El carácter monopólico de la justicia tributaria, que estaría reservada a los jueces estatales. Estas tres proposiciones exhiben graves sesgos cognitivos: a) El arbitraje tributario no implica la celebración de un contrato que tenga por

objeto la interpretación y aplicación de la ley tributaria a un caso concreto. El único acuerdo que existe tiene por objeto someter el conflicto intersubjetivo de intereses entre la Administración Tributaria y el contribuyente a la decisión de árbitros. No es verdad que mediante un contrato entre las partes se esté cambiando o relajando lo que ordena la ley tributaria. Los árbitros ejercen verdadera función jurisdiccional y así ha sido reconocido incluso en ámbitos tan importantes como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, refiriéndose específicamente al arbitraje tributario (Cf. S. TJCE del 12 de junio de 2014, en el caso Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta SA vs. Autoridade Tributária e Aduaneira); b) Los árbitros tributarios derivan su auctoritas de una autorización legislativa que los inviste con esta potestad. La propia Constitución es la que otorga esa investidura y ello ha sido desarrollado por la Ley de Arbitraje Comercial y en el ámbito tributario por el Código Orgánico Tributario; c) Los árbitros van a resolver el conflicto aplicando la ley tributaria a la controversia tal cual como lo haría un juez estatal, porque los árbitros tributarios son árbitros de derecho y jamás de equidad, entonces es falso que las partes tengan la posibilidad de convenir cuál va a ser la decisión de los árbitros; d) El arbitraje no implica -como sí sucede con la transacción- recíprocas concesiones de las partes y no hay renuncia de la administración tributaria al ejercicio de una potestad legal o al cobro de un crédito tributario determinado; e) El arbitraje no crea un beneficio particular en favor de un contribuyente en desmedro de los demás, por lo que no hay discriminación y por ende no hay violación de los principios tributarios constitucionales de igualdad, justicia y generalidad del tributo; f) El arbitraje no va a desconocer la existencia de la obligación tributaria cuando el hecho imponible ha ocurrido de acuerdo con la ley y según lo alegado y probado en el proceso, y por ello tampoco hay quebranto del principio de legalidad tributaria; g) El arbitraje no va a suponer jamás un perdón, remisión o dispensa del cumplimiento de la obligación tributaria, de manera que la manifestación de capacidad contributiva elegida por la ley para dimensionar el tributo no será en ningún caso desconocida o alterada por los árbitros.

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DOCTRINA 3. El exitoso caso portugués. En el Derecho Comparado podemos encontrar una experiencia sobre arbitraje tributario, que ha sido extraordinariamente exitosa y que fulmina todas las falacias argumentativas que se han construido para rechazar la arbitrabilidad de las controversias tributarias. Se trata de Portugal, donde hace 10 años se dictó el Decreto Ley No. 10/2011 que contiene la Ley de Arbitraje Tributario. Desde su instauración en 2010 y hasta finales de 2019, se habían llevado a los tribunales arbitrales tributarios 5.253 casos, que totalizaban 1.516 millones de euros, de los cuales el impuesto sobre la renta de las personas físicas y jurídicas representó un total de 2,293 casos; el impuesto de timbres, 1,161 casos, el impuesto al valor agregado 632 casos y el impuesto a la propiedad 615 casos y esto en un país cuya población es de 10 millones de habitantes. Portugal es el líder mundial del arbitraje administrativo y tributario porque hasta el día de hoy, no existe ni en el resto de la UE ni en los países miembros de la OCDE un régimen de arbitraje tributario similar. En materia de impuesto sobre la renta se han dictado casi 1500 laudos y en el caso del impuesto al valor agregado, alrededor de 700. Los Tribunales Arbitrales Tributarios portugueses funcionan y dependen del Centro de Arbitraje Administrativo (CAA) que es dirigido por el Consejo Superior de los Tribunales Administrativos y Fiscales (CSTAF) y que es supervisado por el Consejo Deontológico del Centro de Arbitraje Administrativo (CD). Tienen competencia para conocer de: a) La ilegalidad de actos de determinación y liquidación de tributos; b) De disputas relacionadas con la autoliquidación de tributos; c) De problemas vinculados a la retención de impuestos en la fuente o de pagos por cuenta de otro; d) También puede someterse a los tribunales arbitrales tributarios la declaración de ilegalidad de actos de determinación de la materia tributable, de actos de determinación de la materia objeto de recaudación y de actos de fijación de valores patrimoniales.

Podríamos decir que la competencia de los tribunales arbitrales portugueses es muy amplia y casi idéntica a la de los jueces tributarios estatales, porque además puede tratarse de controversias con respecto a cualquier tributo, porque no hay una limitación al respecto, de

modo que entran todos los impuestos, tasas y contribuciones especiales, y los impuestos internos y aduanales. El arbitraje tributario portugués es de derecho y en ningún caso puede ser de equidad. Funcionan con árbitro único cuando el valor de la demanda no sobrepase 60.000 € o cuando el contribuyente opta por no designar un árbitro, sino que deja la designación al CD del CAA. En el resto de los casos, es necesario designar una terna en la cual los árbitros serán designados por el CD de su propia lista, o pueden ser designados uno por cada parte y el tercero por los árbitros designados y a falta de acuerdo por el CD. Los árbitros están sujetos por ley a los principios de imparcialidad, independencia y sigilo fiscal, en el sentido de que los asuntos que conocen deben mantenerse bajo reserva. Un punto importante es que solo pueden someterse a arbitraje controversias tributarias que no superen los 10 millones de Euros. El costo total en honorarios y tasas de un arbitraje que alcance este tope máximo de 10MM de € es de 120.000 €, o sea, el 1,2% del monto en litigio. La petición de constitución del tribunal arbitral se hace mediante requerimiento enviado por correo electrónico al presidente del CAA, cumpliendo las formalidades previstas en la ley, que básicamente son las mismas formalidades que se exigen en todas las legislaciones occidentales para presentar una demanda judicial.

La demanda arbitral excluye inmediatamente la posibilidad de demandar el mismo asunto en la jurisdicción estatal. El arbitraje tributario portugués no se basa en un acuerdo entre el contribuyente y la Administración Tributaria para someter la disputa a arbitraje, sino que tan pronto como el contribuyente interpone la demanda arbitral y el acto no es revocado, entonces la Administración queda obligada a someterse a un proceso arbitral a menos que logre demostrar que la materia no es arbitrable.

4. El lamentable caso venezolano. En Venezuela no puede haber discusión alguna sobre si las disputas en materia tributaria son arbitrables o no, pues el Código Orgánico Tributario tiene la respuesta expresa en su artículo 320 y además la SC del TSJ en sentencia del 8.11.2008, puso fin a esta discusión al señalar que el hecho de que una materia sea de orden

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público no excluye su arbitrabilidad. El arbitraje tributario venezolano, como no podía ser de otra forma, es de derecho y no de equidad y procede en todas las materias que son susceptibles de transacción, pero en Venezuela, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos influenciados por el modelo de Código Tributario para América Latina, la transacción no está limitada a los hechos. A pesar de este importante logro, en 20 años de vigencia de la regulación del arbitraje tributario, no ha habido un solo caso en la práctica y eso obedece a las siguientes razones: a) En el arbitraje tributario venezolano se requiere un acuerdo entre el contribuyente y las Administraciones Tributarias. Entonces la posibilidad de plantear un arbitraje tributario depende por completo de la voluntad de la Administración. La única forma de que el arbitraje tributario funcione es que sea impuesto por la ley cada vez que el contribuyente lo solicita, como ocurre en el caso portugués, salvo que la materia no sea arbitrable; b) La regulación del arbitraje tributario venezolano es defectuosa, pues se escogió el arbitraje independiente en vez del institucional, lo que significa que: (i) el procedimiento no es conducido ante un centro de arbitraje reconocido, (ii)

no hay una lista depurada de árbitros que haya sido el producto de un proceso objetivo de selección por méritos y credenciales, (iii) no hay costos y honorarios prestablecidos, (iv) ni existe un reglamento que rija el procedimiento arbitral; c) El arbitraje tributario venezolano sólo puede proponerse cuando ya se ha iniciado el proceso contencioso tributario y se ha admitido la acción respectiva, lo que le roba su característica esencial de medio alternativo de resolución de disputas que precisamente debería excluir totalmente el asunto de la jurisdicción estatal; d) En el arbitraje tributario venezolano cuando el laudo no es unánime, entonces es apelable ante el TSJ, lo que significa privar al arbitraje tributario de dos de los atractivos esenciales del mismo que son la celeridad y el carácter definitivo del laudo, de modo pues que esta desafortunada regulación termina por convertir el arbitraje en un proceso contencioso tributario en dos instancias, lo que hace completamente inoficioso acudir a este medio alternativo de resolución de disputas. Pensamos que sería muy importante reformar las normas sobre arbitraje tributario del COT, tomando como orientación la regulación portuguesa que ha probado con creces su efectividad.

NOMBRE DE SECCIÓN

DAÑOS, MONEDA EXTRANJERA Y ARBITRAJE

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DOCTRINA

DAÑOS, MONEDA EXTRANJERA Y ARBITRAJE* Claudia Madrid Martínez 1. El punto de partida En diciembre de 2020, la Universidad Queen Mary y PwC –que ya había hecho un estudio en 2015 y 2017– publicaron un estudio sobre los daños en el arbitraje, para lo cual examinaron 180 laudos de la International Chamber of Commerce (ICC) dictados entre 2011 y 2018.

Este estudio ratificó que los daños son la razón por la que la mayoría de las partes presentan sus reclamaciones y son, a la vez, un componente crítico en el arbitraje, su parte menos glamorosa. En tal sentido, el estudio afirma que solo hay un 12% de coincidencia en la estimación de daños entre demandantes y demandados.

Además, los tribunales arbitrales solo adjudicaron el 53% del monto reclamado; y, se identificó el predominio en la adjudicación del daño emergente bajo la metodología de gastos irrecuperables. Por otro lado, el tribunal arbitral, de acuerdo con el estudio, suele cuestionar la solicitud de los demandantes debido a falta de pruebas; suposiciones erróneas; errores de cálculo; reclamos inflados; e inconsistencias, entre otras razones.

El estudio también puso de manifiesto que, en los reclamos superiores a 10 millones de dólares, más de la mitad de las partes recurre a expertos; mientras que en los reclamos inferiores a esa cifra solo el 21% de las partes lo hace.

Ello, aunque en los casos en que se recurre a expertos la adjudicación de los daños asciende al 69% del monto reclamado.

Esta problemática puesta de relieve en el estudio mencionado nos condujo a examinar cómo se afronta el tema de la reparación de daños en el arbitraje internacional desde la perspectiva del ordenamiento jurídico venezolano y para ello nos hemos planteado algunas premisas que desarrollaremos a continuación.

2. La reparación de los daños como parte del ámbito de aplicación de la Lex contractus La internacionalidad del arbitraje, que no depende exclusivamente del lugar en el que se lleve a cabo el arbitraje, conduce, entre otras circunstancias, a la determinación del Derecho aplicable al contrato con relación al cual se plantea la controversia. Así, es posible que un arbitraje llevado en Venezuela pueda ser calificado como internacional cuando la relación sobre la cual versa presente elementos de extranjería o, de alguna manera, tenga influencia en la corriente del comercio internacional, en los términos de la sentencia No. 605 de 9 de octubre de 1997, dictada por la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia.

Así, tratándose de un arbitraje internacional se hace necesario para el árbitro la determinación del Derecho aplicable al fondo de la controversia. En el caso venezolano, vale la pena recordar que la Ley de Derecho Internacional Privado excluye de su ámbito de aplicación al arbitraje (art. 62). No obstante, nuestro sistema es absolutamente favorable a que sean las partes quienes elijan el Derecho aplicable al contrato. Esta

* Conferencia dictada el 27 de octubre de 2021 en el Comité de Arbitraje de VenAmCham.

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DOCTRINA solución también está presente en la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales (Convención de México) –vigente entre México y Venezuela– y ambos instrumentos, en ausencia de elección por las partes, indican la aplicación del Derecho más vinculado con el contrato, el cual habrá de determinarse tomando en cuenta todos los elementos del contrato e, incluso, los componentes de la Lex mercatoria.

Se incluyen así, dentro de la Lex contractus, el cumplimiento forzoso, la excepción del contrato no cumplido o la acción de resolución y, desde luego, el tema de la responsabilidad civil contractual, lo cual incluiría lo relativo a los elementos de la responsabilidad civil, los daños indemnizables y las cláusulas de responsabilidad.

Por otro lado, los reglamentos de los dos principales centros de arbitraje del país –el CEDCA y el CACC–, permiten que se aplique al contrato, tal como lo hacen la Convención Interamericana y la Ley, el Derecho elegido por las partes. En ausencia de elección, ambos reglamentos permiten la aplicación de las normas que el Tribunal arbitral considere más apropiadas para regular el contrato.

En caso de que el Derecho venezolano resulte aplicable al contrato, el operador jurídico deberá tomar en cuenta las normas sobre responsabilidad civil establecidas en el Código Civil venezolano (CCV). Nos referimos, en primer término, al fundamento para su procedencia (arts.

1.264 y 1.271 CCV), a la posibilidad de exoneración (contenida en el art. 1.271 CCV e innecesariamente repetida en el art. 1.272 CCV), y a los remedios ante el incumplimiento entre los cuales, acompañando al cumplimiento forzoso o a la acción de resolución, o de manera independiente, está la indemnización de los daños (art. 1.167 CCV).

El sistema venezolano es además un sistema bastante permisivo con la posibilidad de aplicar Lex mercatoria, de manera que frente a un arbitraje internacional, el árbitro está facultado para aplicar alguno de los componentes de la Lex mercatoria, sea porque las partes lo han elegido, porque él lo ha determinado en ausencia de elección, e incluso para integrar las lagunas del Derecho estatal aplicable al contrato. Con fundamento en esta última función, haremos constante referencia a los Principios UNIDROIT y a los Principios TransLex. Ahora bien, sea que el Derecho aplicable haya sido elegido por las partes, o haya sido determinado por el juez o por el árbitro, la responsabilidad civil que se deriva de la inejecución del contrato está comúnmente vinculada a ese Derecho. Así, los daños que puedan resultar del incumplimiento contractual están sometidos al Derecho que rige el contrato incumplido. Así lo establece expresamente el art. 14.c de la Convención de México, al disponer que la Lex contractus se aplicará a la ejecución de las obligaciones que establece ese contrato y a las consecuencias de su incumplimiento, comprendiendo la evaluación del daño en la medida que pueda determinar el pago de una indemnización compensatoria.

3. Pensemos en un contrato internacional sometido al Derecho venezolano

Respecto de los daños indemnizables, conforme al Derecho venezolano habrán de considerarse como indemnizables el daño emergente y el lucro cesante que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento de la obligación (arts. 1.273 y 1.275 CCV), y los daños previstos y previsibles, salvo el caso de dolo, lo cual hace que tengan que indemnizarse incluso los daños no previstos o imprevisibles al momento de la celebración del contrato (art. 1.274 CCV).

Queda a discusión aún hoy, en la doctrina venezolana, la posibilidad de indemnizar el daño moral en materia contractual, daño que, en nuestra opinión habría de ser indemnizado con fundamento en el principio de integridad de la indemnización, aplicable también en materia contractual.

Este régimen muy brevemente descrito no difiere, en esencia, de lo establecido en instrumentos como los Principios UNIDROIT, con la particularidad de que estos no consagran el agravamiento de la indemnización de los daños previstos o previsibles en caso de dolo. Además, los Principios regulan lo relativo a la pérdida de

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DOCTRINA la expectativa, a la operación de reemplazo y, desde luego, al deber de mitigar el daño, cuestiones ausentes del Derecho venezolano.

Algo semejante podemos afirmar en el caso de los Principios TransLex. En estos volvemos a ver un esquema semejante al contenido en los Principios UNIDROIT, añadiéndose una interesante norma referida a la responsabilidad por los daños derivados de opiniones legales acordadas por las partes.

4. Pensemos ahora que ese contrato sometido al Derecho venezolano contiene una obligación pecuniaria En este caso procedería la aplicación del art.

1.277 CCV. Esta norma, al establecer que, en caso de retardo en el cumplimiento de la obligación dineraria, el deudor se verá obligado a pagar intereses moratorios, plantea a la doctrina el reto de determinar la procedencia de los mayores daños.

Al respecto Kummerow, aunque no lo hace de manera contundente, admite esta posibilidad y afirma que cuando se dan los requisitos es válido distinguir entre intereses y daños. Rodner también es de la opinión de que los mayores daños son daños efectivamente sufridos por el acreedor y por ello indemnizables.

Lagrange, por su parte, acepta la procedencia de los mayores daños y cita, al respecto, un laudo dictado el 20 de diciembre de 1989, en el caso CADAFE vs. Consorcio Impregilo-Sudamericana de Obras Públicas, C.A. En este caso, el tribunal arbitral aceptó la reparabilidad del daño en exceso del interés legal, por lo que llamó “razones poderosas”, es decir, razones que tenían que ver con el hecho de que el art. 1.277 CCV consagra la reparación de un solo perjuicio –el mínimo–, referido a la privación del goce del dinero que el acreedor no ha recibido a tiempo y, es muy poco frecuente en la práctica, sostiene el laudo, que el interés alcance para reparar todo el daño sufrido.

Por tales razones, lo establecido en el art. 1.277 CCV es un mínimo respecto del cual el legisla-

dor releva de prueba al acreedor. Si el interés legal moratorio –daño abstracto y constante– es el precio por el uso del dinero, es lógico que puedan existir otros daños –concretos y variables– y, en tal caso, esos otros daños deben también indemnizarse.

Los Principios UNIDROIT despejan cualquier duda al respecto, al reconocer expresamente una indemnización adicional, en los casos en los que la falta de pago cause mayores daños. Los Principios TransLex también admiten esa posibilidad, pero la supeditan a que el acreedor haya realizado esfuerzos razonables para asegurar el financiamiento a precios competitivos.

5. Pensemos ahora que se trata de una obligación pecuniaria denominada en moneda extranjera Al respecto hemos de considerar, en primer lugar, que la sola designación de una moneda extranjera no internacionaliza el contrato, y que, la determinación de la extranjería de la moneda también plantea ciertos problemas. En efecto, la moneda puede ser extranjera respecto de la moneda de curso legal en el Estado del juez, en el lugar de pago, o en el Estado cuyo Derecho es aplicable al contrato. En este panorama, el peso mayor parece tenerlo el lugar de pago (el cual suele coincidir –aunque no siempre– con el lugar en que se lleva adelante el proceso). De hecho, tanto los Principios UNIDROIT como los Principios TransLex establecen que si en el contrato no se expresa la moneda, el pago deberá hacerse en la moneda de curso legal en el lugar de pago.

Los Principios UNIDROIT, al referirse a las obligaciones dinerarias, establecen que estas pueden ser expresadas en una moneda distinta a la del lugar de pago, y podríamos considerar que, indirectamente, el art. 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela también hace referencia a esta situación cuando admite el pago del equivalente de la moneda extranjera en moneda de curso legal en el lugar de pago.

Respecto del Derecho aplicable a la moneda, hay en el sistema venezolano dos normas que resultan de utilidad. La primera está contenida

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DOCTRINA en el art. 170 del Código Bustamante, que remite este asunto a la Lex fori, y el ya citado art.

14.c de la Convención de México que la somete a la Lex contractus.

6. Pensemos ahora que se trata de una obligación pecuniaria denominada en moneda extranjera que está sometida al derecho venezolano En este caso, es necesario referir la existencia en Venezuela, entre 2003 y 2018, de un férreo sistema de control de cambios que suspendió la garantía de libre circulación de divisas, ex art. 121 de la Ley del Banco Central. Durante ese tiempo hubo prohibiciones expresas para la realización de operaciones cambiarias, calificadas incluso como delito. No obstante, hemos de aclarar que el control de cambio no generó una prohibición general de pactar obligaciones en moneda extranjera, lo que hizo fue dificultar el acceso a divisas fuera de los organismos y los procedimientos impuestos por el Estado.

Al lado del control de cambio había, y aún hay hoy, prohibiciones específicas de pago en moneda extranjera. Así lo hace la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda y la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda. La vigencia de estas prohibiciones no se vincula al control de cambio, aunque sin duda se trata de normas cuya vigencia puede cuestionarse por la realidad de la economía venezolana.

Ahora bien, como se sabe, la determinación de los efectos del control de cambio en una obligación denominada en moneda extranjera depende de la función que tenga en ella la moneda extranjera. Puede tratarse de una moneda de cuenta, caso en el cual la moneda extranjera es una medida de valor, de manera que la obligación funciona como alternativa, permitiendo al deudor liberarse pagando el equivalente en moneda de curso legal en el lugar de pago.

Por el contrario, la moneda extranjera puede ser pactada como moneda de pago, caso en el cual la moneda extranjera está in obligationem y está in solutionem, de manera que el deudor está obligado a pagar en moneda extranjera y

solo puede liberarse pagando en esa moneda.

En los Principios UNIDROIT se admite el pago hecho en una moneda distinta de la que tiene curso legal en el lugar de pago y, en ese caso, el deudor puede efectuar el pago en la moneda de ese lugar a menos que la misma no sea libremente convertible, o que las partes hayan pactado que el pago solo puede hacerse en la moneda expresada, es decir, cuando se ha pactado como moneda de pago.

Por su parte, cuando la Ley del Banco Central de Venezuela, en su art. 128, establece que los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelarán, salvo convención especial, con la entrega del equivalente en moneda de curso legal en el lugar de pago, admite la validez de la fijación de la moneda extranjera como moneda de pago y, en ese caso, la liberación del deudor depende de la entrega de la propia especie monetaria pactada. Tengamos en cuenta que pactar la moneda extranjera como moneda de pago fue algo que hizo el propio Gobierno, incluso antes de levantar el control de cambio, cuando en 2015 la Junta Interventora del INAC estableció como obligatorio el pago en divisas de servicios operacionales por parte de operadores y transportistas extranjeros. ¿Qué pasa entonces con la obligación cuando hay una imposibilidad de acceso a las divisas?

La errática jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia llegó a dar por sentada la imposibilidad, sin mayores análisis, y a ordenar el pago de moneda de curso legal, lo cual fue considerado acertadamente por la doctrina como una derogatoria del art. 128 de la Ley del Banco Central.

En el marco de los Principios UNIDROIT, si el pago en una moneda distinta de la del lugar de pago se hace imposible, el acreedor puede reclamar el pago en la moneda de ese lugar. La imposibilidad, se lee en sus comentarios oficiales, puede derivar del control de cambios. En el caso venezolano, si se pacta la moneda extranjera como moneda de cuenta, el deudor sí podría liberarse pagando un equivalente, pero si se pacta como moneda de pago, podemos estar frente a una imposibilidad de acceso a divisas que abra la puerta a la liberación de la

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NOMBRE DE SECCIÓN obligación con el pago de un equivalente. Pero el análisis ha de hacerse caso por caso y no derivar de una ciega aplicación del art. 128 de la Ley del Banco Central.

Ahora bien, si hubiere una norma sobre control de cambios en el Derecho venezolano, en el Derecho que rige el contrato o en el Derecho del lugar de pago, tal norma –calificada como internacionalmente imperativa– habrá de aplicarse con preferencia a la Lex contractus. Sin embargo insistimos, el art. 128 de la Ley del Banco Central no tiene esta naturaleza, por lo cual no impide la fijación de una moneda extranjera como moneda de pago.

En el caso de los Principios UNIDROIT, se dispone que la moneda para el resarcimiento de los daños derivados del incumplimiento, en función de lo más apropiado, puede ser la misma moneda de la obligación o aquella moneda en la que se sufre el perjuicio. En los comentarios oficiales se admite que la elección está en manos de la víctima y, en caso de silencio, se preferirá la moneda en que se expresa la obligación.

Precisamente esta solución fue aplicada en el laudo dictado por un tribunal arbitral del CACC, en el caso Roche vs. Iutum, el 7 de noviembre de 2018. Así, frente a un contrato celebrado entre una empresa venezolana y otra constituida en Ohio, cuyo pago se haría fuera de Venezuela, el Tribunal reconoció el derecho de la víctima a elegir y afirmó que, en este caso, el dólar era la moneda en la que se pagaría el precio; en la que fue pagado el equipo no entregado; y en la que se expresa la diferencia entre el precio de los equipos no pagados y los productos de igual tecnología al momento de dictarse el laudo, con lo cual, se ordenó el pago en dólares de Estados Unidos de América.

Aunque en este caso la obligación se pagaría fuera de Venezuela, conviene tener presente la posibilidad de pactar y ejecutar en Venezuela obligaciones denominadas en moneda extranjera como moneda de pago, así como ordenar aquí el pago de los respectivos daños, también en moneda extranjera, sin que el art. 128 de la Ley del Banco Central pueda erigirse en un obstáculo a la voluntad de las partes.

DOCTRINA

EL ARBITRAJE COMO MEDIO IDÓNEO PARA LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS SURGIDAS CON OCASIÓN DE LOS CONTRATOS DERIVADOS DE LA INICIATIVA DE LA FRANJA Y LA RUTA Andrea Cruz Suárez Introducción La creación en el año 2013 de la Iniciativa de la Franja y de la Ruta (IFR) por parte de la República Popular China trajo consigo la suscripción de una cantidad importante de acuerdos comerciales entre Estados, Estados e inversores e inversores entre sí.

Dada la falta de uniformidad en la redacción de tales acuerdos, las fórmulas para la resolución de controversias varían de contrato a contrato, siendo el arbitraje un medio preferido por las partes de los mismos.

Lo anterior trae a colación interrogantes relacionadas, en primer lugar, con la elección de la sede del arbitraje y, posteriormente, sobre el lugar de potencial ejecución del laudo que se obtenga en el procedimiento arbitral llevado a cabo a tal fin.

En virtud de la intervención de partes privadas chinas en los contratos, resulta relevante analizar algunas de las particularidades del arbitraje bajo el derecho chino y, especialmente, de las normas que regulan el reconocimiento y la ejecución en tal territorio de laudos emitidos en el extranjero.

1. Iniciativa de la Franja y la Ruta (IFR) y el arbitraje En el año 2013, el gobierno de la República Popular China reveló la entonces llamada “Iniciativa Una Franja, una Ruta” (One Belt One Road u OBOR por sus siglas en inglés), posteriormente renombrada como “Iniciativa de la Franja y la Ruta” (en lo sucesivo denominada como IFR) (Belt and Road Initiative o BRI por sus siglas en inglés).

Sobre el particular, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) explica que: La “Franja” se refiere a los enlaces económicos y de transporte terrestre que conectan China con Asia Central y Europa a través de seis corredores económicos, mientras que la "Ruta" indica una red de rutas marítimas que conectan Asia, el Océano Índico, Medio Oriente, África y Europa1.

De acuerdo con el portal oficial de la IFR2, actualmente 71 países -incluyendo a Venezuelaparticipan en tal iniciativa, suscribiendo, a tal efecto, contratos con el gobierno chino o con sociedades mercantiles chinas.

1 Cámara de Comercio Internacional (CCI), “Belt And Road Dispute Resolution”, acceso el 20 de enero de 2022, https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/belt-road-dispute-resolution/ 2 Iniciativa de la Franja y la Ruta (IFR), acceso el 20 de enero de 2022. https://eng.yidaiyilu.gov.cn/info/iList.jsp?cat_id=10076&cur_page=1

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DOCTRINA Tal como menciona H. Wang, la IFR ha traído consigo “un número sin precedente de acuerdos”3, incluyendo una gran cantidad de acuerdos preparatorios -y usuales Memorandos de Entendimiento- suscritos entre las partes, además de acuerdos secundarios o definitivos que, como tales, contienen cláusulas de resolución de conflictos4.

flexibilidad a la hora de elegir el procedimiento para la resolución de la controversia; (iii) permitir el uso de uno o varios idiomas con los que las partes estén cómodas; (iv) asegurar a las partes un alto nivel de confidencialidad sobre la controversia a ser resuelta; y (v) permitir que dicha controversia sea resuelta por árbitros altamente especializados en la materia de que se trate.

A pesar de que los mencionados contratos pueden celebrarse directamente entre el gobierno chino y otro gobierno interesado en la iniciativa (de manera directa o indirecta), entre un gobierno y una empresa privada o entre empresas privadas chinas y de algún país de la IFR5, los comentarios realizados a continuación se harán sólo considerando los contratos celebrados entre una empresa privada china y una empresa privada establecida en algún país participante en la IFR.

Una vez elegido de mutuo acuerdo el arbitraje como medio de resolución de conflictos de los contratos comerciales ya mencionados, se encuentran las partes ante dos preguntas, a saber: (i) ¿Cuál es el lugar más adecuado para funcionar como sede del arbitraje?; y (ii) ¿En qué lugar, probablemente, se ejecutaría el laudo arbitral obtenido en ese caso?

Al no existir un modelo único de contrato creado con ocasión de la IFR, el método de resolución de conflictos a ser incluido en tales contratos tampoco está predeterminado. Como señalan J. Rogers y otros “los proyectos IFR son complejos, de alto valor, alto interés público, a largo plazo, intensivos en capital, multiparte, multicontrato y transfronterizos”6, lo cual explica por qué el arbitraje -y no la jurisdicción ordinaria- es preferido como medio de resolución de controversias derivadas de tales contratos.

Además de la neutralidad requerida para resolver las controversias surgidas con ocasión de la IFR, el carácter transfronterizo de los mencionados contratos trae a colación la importancia de elegir un medio de resolución de conflictos que pueda, entre otros7, (i) armonizar la cultura de las partes interesadas; (ii) dar a las partes mayor

En primer lugar, la elección de la sede del arbitraje dependerá, entre otros, de factores como la adopción de la Ley Modelo de la UNCITRAL por parte de ese Estado, la reputación de los centros de arbitraje allí ubicados, el grado de independencia existente entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción arbitral, la calidad de la legislación vigente en materia de arbitraje y el nivel de corrupción de la jurisdicción de que se trate8.

Adicionalmente, tal decisión estará condicionada por el lugar donde, potencialmente se ejecutará el laudo arbitral obtenido. Siendo así, las partes buscarán, como primer punto, que los Estados de la sede del arbitraje y del lugar de potencial ejecución, sean signatarios de la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales de 1958 (Convención de Nueva York)9.

En el caso de los contratos derivados de la IFR, J. Jagusch y M. Greenop explican que, a pesar

3 Heng Wang, “The Belt and Road Initiative Agreements: Characteristics, Rationale, and Challenges”, World Trade Review, (2021): 283, https:// www.cambridge.org/core/journals/world-trade-review/article/belt-and-road-initiative-agreements-characteristics-rationale-and-challenges/ 039DAB52FAB8899C278793C442F8EA06/share/3dcafad0776427a8c033d84edd5197e130479a4c 4 Wang, “The Belt and Road”, 287.

5 Wang, “The Belt and Road”, 287.

6 Anita Fong, James Rogers y Alfred Wu, “Belt and Road Initiative disputes – Bumps in the road?”, Norton Rose Fulbright (2018), https://www. nortonrosefulbright.com/en-bi/knowledge/publications/7b9bd0cc/belt-and-road-initiative-disputes--bumps-in-the-road 7 Michael Greenop y Stephen Jagusch, “Drafting Effective Arbitration Clauses for the Belt and Road Initiative”, https://iclg.com/cdr-essentialintelligence/1100-cdr-the-belt-and-road-initiative-2021/3-drafting-effective-arbitration-clauses-for-the-belt-and-road-initiative.

8 Gu, “China’s Belt and Road”, 1317.

9 Greenop y Jagusch, “Drafting Effective”.

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DOCTRINA de que el 92% de los países participantes en la IFR suscribieron la Convención de Nueva York: Dado que las partes chinas suelen tener mayores ventajas durante las negociaciones de la IFR, es esperable que esto conlleve a la elección de una institución arbitral y sede del arbitraje en China o, al menos, en Asia (…) un problema para las partes de disputas relacionadas con China es, incluso, si ellas podrán elegir la sede del arbitraje de manera libre10.

Lo anterior se explica también porque, usualmente, el financiamiento de los proyectos ejecutados en el marco de la IFR proviene de empresas chinas, por lo cual “los inversionistas y contratistas chinos buscan mantener un mayor control sobre dónde se debe resolver la disputa si los proyectos en el extranjero salen mal"11.

Siendo así, es probable que, en contratos suscritos con ocasión de la IFR, la sede del arbitraje termine siendo la República Popular China o algún otro lugar ubicado en Asia.

La relevancia de China radica en que, además, es probable que, al estar involucradas partes chinas en la controversia, estas partes tengan activos ubicados en China que sean susceptibles de ejecución.

Lo anterior ha impulsado a los participantes de la IFR a fijar su mirada en China para familiarizarse con las leyes aplicables en el derecho chino en materia de arbitraje y, especialmente, en temas de reconocimiento y ejecución en China de laudos dictados en el extranjero.

2. Arbitraje en China A partir de lo anterior, resulta relevante considerar, como lo señala G. Rizzo, que, al elegir a la República Popular China como sede del ar-

bitraje, la cantidad de instituciones arbitrales a elegir para tramitar el procedimiento se reduce considerablemente, por cuanto “las instituciones extranjeras no se consideran comisiones arbitrales según el artículo 10 de la Ley de Arbitraje de la República Popular China”12.

Adicionalmente, destaca G. Rizzo que el arbitraje en China se caracteriza, entre otros, porque no existe el arbitraje ad hoc, la institución arbitral -y no el tribunal arbitral- es quien aplica el principio Kompetenz-Kompetenz, las medidas cautelares sólo pueden ser dictadas por las Cortes competentes y las partes tienen seis meses -y no tres, como se establece en la Ley Modelo- para solicitar la anulación del laudo13.

Por su parte, desde el año 1986 la República Popular China forma parte de la Convención de Nueva York, por lo cual tal Estado, en principio, sólo podría negar el reconocimiento y la ejecución de laudos dictados en el extranjero cuando se configure alguna de las causales taxativamente establecidas a tal efecto en el artículo V de dicho instrumento.

Sin embargo, el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales en China se rige también por la Ley de Procedimiento Civil china (aunque, en caso de contravención, prevalece lo establecido en la Convención14), así como por algunos acuerdos particulares suscritos, por ejemplo, entre China continental y sus Regiones Administrativas Especiales15.

En cuanto al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros en China, J. Tam y C. Martínez indican que, de acuerdo con el derecho chino, se distinguen tres tipos de arbitraje, a saber:

10 Greenop y Jagusch, “Drafting Effective”.

11 Nadar, “Construction Arbitration”.

12 Guilherme Rizzo Amaral, “Chinese Investments in Latin America: Disputes along the Non-Conventional Belt and Road”, Kluwer Arbitration Blog (2018), http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/12/14/draft-belt-road-initiative-latam/ 13 Rizzo, “Chinese Investments”.

14 Yifei Lin, Judicial Review of Arbitration: law and practice in China (Wolters Kluwer, 2018), https://www-kluwerarbitration-com.ezproxy. leidenuniv.nl/document/KLI-KA-Yifei-2018-Ch02 15 Herbert Smith Freehills. “China’s top court publishes its first annual report on judicial review of arbitration-related cases”, https://hsfnotes. com/arbitration/tag/belt-and-road/

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DOCTRINA (i) los arbitrajes domésticos (aquellos dictados en China por alguna comisión de arbitraje chino sin elemento extranjero alguno), (ii) los arbitrajes con algún elemento extranjero (esto es, arbitrajes administrados por comisiones arbitrales en China con algún elemento extranjero); y, (iii) los arbitrajes extranjeros (esto es, arbitrajes dictados fuera de China)16.

Un Tribunal chino puede negar el reconocimiento y la ejecución de los laudos explicados en la categoría (ii), basándose en lo establecido en la Convención de Nueva York -cuyas causales son reproducidas en el artículo 260 de Ley de Procedimiento Civil china- o, incluso, “cuando ello vulnere el interés público y social del Estado"17 chino.

Adicionalmente, el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales en China se caracteriza porque (a) existe un mecanismo de apelación automática sobre las decisiones que sean dictadas en esta materia; (b) el Juez competente será, según el caso, el del domicilio del demandado si es una persona natural, o de su sede principal si es una persona jurídica o donde estén sus activos si la persona no tiene su domicilio o sede en China; y (c) de acuerdo con el derecho chino, es necesario expresar las razones por las cuales se solicita el reconocimiento y ejecución del laudo18.

Igualmente, se discute si es posible que pueda ejecutarse un laudo arbitral dictado por un tribunal ad hoc extranjero, cuando la Ley de Arbitraje de la República Popular China habla expresamente sobre laudos emitidos por “instituciones arbitrales extranjeras”19. El punto está en discusión.

F. Yang señala, finalmente, que en la práctica usualmente existe confusión sobre la documentación e información requerida, de acuerdo con el derecho chino, para solicitar el reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral dictado en el extranjero20.

Lo anterior evidencia que, a pesar de ser parte de la Convención de Nueva York, el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrajes calificados como extranjeros en la República Popular China supone ciertos obstáculos adicionales que deben ser bien conocidos por los abogados extranjeros que manejen contratos derivados de la IFR.

Bibliografía Belt and Road Initiative (BRI). Acceso el 20 de enero de 2022. https://www. beltroad-initiative.com/belt-and-road/ Cámara de Comercio Internacional (CCI). “Belt And Road Dispute Resolution”.

Acceso el 20 de enero de 2022. https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/ belt-road-dispute-resolution/ Fong, Anita, Rogers, James y Wu, Alfred. “Belt and Road Initiative disputes – Bumps in the road?”. Norton Rose Fulbright (2018). https://www.nortonrosefulbright.com/en-bi/knowledge/publications/7b9bd0cc/belt-and-road-initiative-disputes--bumps-in-the-road Greenop, Michael y Jagusch, Stephen. “Drafting Effective Arbitration Clauses for the Belt and Road Initiative”. https://iclg.com/cdr-essential-intelligence/1100-cdr-the-belt-and-road-initiative-2021/3-drafting-effective-arbitrationclauses-for-the-belt-and-road-initiative.

Herbert Smith Freehills. “China’s top court publishes its first annual report on judicial review of arbitration-related cases”. https://hsfnotes.com/ arbitration/tag/belt-and-road/ Iniciativa de la Franja y Ruta (IFR). Acceso el 20 de enero de 2022. https://eng. yidaiyilu.gov.cn/info/iList.jsp?cat_id=10076&cur_page=1 Lin, Yifei. Judicial Review of Arbitration: law and practice in China (Wolters Kluwer, 2018). https://www-kluwerarbitration-com.ezproxy.leidenuniv.nl/document/KLI-KA-Yifei-2018-Ch02 Claudia Martinez Zúñiga y Jorge Tam Pérez. “Apuntes sobre el arbitraje en China y el reconocimiento de laudos”. Revista PUCP, 179, https://revistas. pucp.edu.pe Rizzo Amaral, Guilherme. “Chinese Investments in Latin America: Disputes along the Non-Conventional Belt and Road”. Kluwer Arbitration Blog (2018). http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/12/14/draft-belt-road-initiative-latam/ Smith, Catherine. “The Belt and Road Initiative: Dispute resolution along the Belt and Road” (2018). https://www.hfw.com/The-Belt-and-Road-InitiativeDispute-Resolution-along-The-Belt-And-Road Wang, Heng. “The Belt and Road Initiative Agreements: Characteristics, Rationale, and Challenges”. World Trade Review (2021): 287. https://www. cambridge.org/core/journals/world-trade-review/article/belt-and-road-initiative-agreements-characteristics-rationale-and-challenges/039DAB52FAB8899C278793C442F8EA06/share/3dcafad0776427a8c033d84edd5197e130479a4c Yang, Fan. Foreign-related arbitration in China: commentary and cases (Cambridge: Cambridge University Press, 2016). https://www-cambridge-org. ezproxy.leidenuniv.nl/core/services/aop-cambridge-core/content/view/ E0409CBDBAA0A45C980067371C92D7B1/9781139979672c9_p278-292_CBO. pdf/recognition_and_enforcement_of_foreignrelated_and_foreign_arbitral_ awards.pdf

16 Martinez y Tam, “Apuntes sobre”, 180.

17 Martinez y Tam, “Apuntes sobre”, 180.

18 Martinez y Tam, “Apuntes sobre”, 182 y 183.

19 Fan Yang, Foreign-related arbitration in China: commentary and cases (Cambridge: Cambridge University Press, 2016): 282, https://www-cambridge-org.ezproxy.leidenuniv.nl/core/services/aop-cambridge-core/content/view/E0409CBDBAA0A45C980067371C92D7B1/9781139979672c9_ p278-292_CBO.pdf/recognition_and_enforcement_of_foreignrelated_and_foreign_arbitral_awards.pdf 20 Yang, Foreign-related, 281.

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DOCTRINA

María Eugenia Salazar-Furiati

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DOCTRINA

L

a doble nacionalidad es la posesión simultánea de dos nacionalidades por una misma persona, una de las cuales la otorga el Estado receptor de la inversión. La doble nacionalidad, es un concepto que inicialmente se trató para casos relacionados con asuntos diplomáticos, por lo cual se mantuvo, en principio, fuera del ámbito del arbitraje internacional de inversión.

Ser doble nacional pareciera representar y en realidad debe representar una ventaja para un inversionista, sin embargo, el tema ha sido objeto de gran debate. En particular, por los casos en los cuales un doble nacional demanda al Estado receptor de la inversión, del cual también es nacional, por causa del perjuicio que ese Estado ha ocasionado sobre sus derechos e intereses.

Este artículo aborda el análisis del tema sobre dobles nacionales en arbitraje de inversión desde dos perspectivas: i) Argumentos y posturas del Estado receptor de la inversión y de los reclamantes; y ii) Análisis de los criterios usados por tribunales arbitrales a la luz de las decisiones dictadas.

El asunto de la doble nacionalidad es usualmente tratado por los Estados como fundamento para objetar la jurisdicción del tribunal arbitral y solicitar la bifurcación del procedimiento en dos fases. A saber, la primera dedicada a temas de jurisdicción, en la cual la doble nacionalidad destaca en los temas relacionados con ratione personae y la segunda fase, analiza temas de mérito o fondo del asunto planteado.

Bajo el análisis de temas relacionados con ratione personae, el tribunal arbitral revisa si quien reclama haber sido afectado en sus derechos e intereses por actos o hechos emanados del Estado receptor de la inversión, califica como inversor o inversionista bajo las normas del tratado de protección y promoción a las inversiones ("TPPI") cuya aplicación se invoca. Usualmente y salvo que el TPPI no establezca una exclusión expresa, los Estados cuestionan que los dobles nacionales ostenten la cualidad de inversor o inversionista y gocen de la protección TPPI.

Por su parte, el reclamante cuestiona y rechaza la solicitud de falta de jurisdicción presentada por el Estado, además de la carga de probar que los dobles nacionales si están incluidos en la protección de TPPI que se trate, a pesar que el TPPI guarde silencio sobre este asunto.

La manera como los tribunales arbitrales han analizado el tema de los dobles nacionales se ha enfocado desde varios ángulos. Entre uno de los temas más debatidos figura determinar la ley aplicable al caso. El debate reside principalmente, en definir si el TPPI invocado por las partes en el procedimiento arbitral es la ley especial aplicable (lex specialis) o los son las normas de derecho internacional consuetudinario.

No hay un criterio unánime sobre el punto y así se verá de los casos analizados en este artículo.

En el caso de los reclamantes, prefieren sostener que la ley especial (lex specialis) aplicable al caso es el TPPI. Por su parte, para los Estados, el TPPI no es la lex specialis aplicable al procedimiento y aun cuando lo fuera, no excluye la aplicación del derecho internacional. Los reclamantes sustentan su posición en que el TPPI es lex specialis, por ser un acuerdo expreso entre las Partes Contratantes del tratado, por lo cual sus términos no pueden ser modificados por vía de normas de derecho internacional invocadas por una de las partes en el procedimiento arbitral. En su criterio, esto sería lo mismo que re-escribir el TPPI en lugar de interpretarlo.

En relación con la manera como se ha tratado el tema de los dobles nacionales bajo los TPPI, se advierte que el tema ha sido abordado por los TPPI bajo tres grandes categorías. A saber: i) Exclusión expresa de los dobles nacionales del texto del TPPI. Bajo este escenario, los dobles nacionales están excluidos de tener acceso al arbitraje internacional de inversión como medio de resolución de controversias con el Estado receptor de la inversión; ii) Condicionamiento de la doble nacionalidad a ciertos requisitos, tales como nacionalidad efectiva o dominante o requisitos de domicilio, residencia, idioma o cultura.

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DOCTRINA iii) Silencio ante el tema del tratamiento de los dobles nacionales. El TPPI guarda silencio en relación con el tema de los dobles nacionales, por lo cual, los tribunales arbitrales lo han estudiado bajo dos criterios: • El primero, rechaza la protección de los dobles nacionales de la protección del TPPI. Los fundamentos que soportan esta tesis se basan principalmente en la interpretación de las normas aplicables de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados1 (la "Convención de Viena); en la aplicación de normas de derecho internacional, que estudian el tema de los dobles nacionales bajo el principio de la nacionalidad efectiva y dominante o en señalar que la inclusión del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI), como foro disponible para la resolución de disputas, es una clara señal para excluir a los dobles nacionales de la protección del TPPI. • El segundo, apoya la protección de los dobles nacionales aun cuando el TPPI guarde silencio sobre el asunto. Bajo esta perspectiva, algunos tribunales arbitrales han sostenido, que ante la falta de exclusión expresa, el tribunal arbitral no tiene competencia para sustituirse en la voluntad de los Estados, por cuanto esa práctica resultaría en re-escribir el TPPI. A continuación, se analizan los tres categorías antes planteadas: i) Exclusión expresa de los dobles nacionales del texto del TPPI Bajo este supuesto, el texto del TPPI excluye de manera expresa a los dobles nacionales. A manera de ejemplo, bajo este supuesto encontra-

mos los siguientes convenios y TPPI: Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados2 ("Convenio CIADI"). En relación al Convenio CIADI, el Artículo 25.2 establece lo siguiente: Se entenderá como "nacional de otro Estado Contratante" (a)toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia…(subrayado nuestro).

La relevancia de analizar el Convenio CIADI como ejemplo de exclusión expresa de los dobles nacionales, se debe principalmente a que un número importante de Estados son parte de dicho Convenio. Por esta razón, este Convenio se ha convertido en referencia obligada para los árbitros al momento de interpretar los TPPI aplicables a un determinado caso. El asunto cobra relevante importancia, como lo veremos más adelante, cuando el TPPI aplicable guarda silencio sobre el tema de los dobles nacionales, pero su cláusula de resolución de controversias incluye al CIADI como foro único o dentro de una jerarquía de foros. Sobre este asunto, algunos tribunales arbitrales han determinado que la mera inclusión del CIADI en la cláusula de resolución de controversias es un indicio claro de que la voluntad de las Partes Contratantes de un TPPI era la de excluir a los dobles nacionales.

En el mismo sentido que el Convenio, encontramos los casos de los TPPI entre Venezuela e

1 Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331. https://www.oas.org/xxxivga/spanish/ reference_docs/convencion_viena.pdf 2 Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados https://icsid.worldbank.org/sites/ default/files/documents/ICSID%20Convention%20Spanish.pdf

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DOCTRINA Italia3; Venezuela y Canadá4 y Venezuela e Irán5 excluyen de mamera expresa a los dobles nacionales .

Venezuela e Italia: “no podrán beneficiarse del Acuerdo las personas naturales de cada Parte Contratante que, al momento de realizar la inversión, sean (i) Nacionales de ambas Partes y que estén residenciados o domiciliados en el Territorio de una de dichas Partes y, (ii) Nacionales de una de las Partes y que estén residenciados o domiciliados en el Territorio de la otra Parte.

Venezuela y Canadá: “…inversor: significa en el caso de Canadá (i) toda persona natural que posea la ciudadanía de Canadá …y que no posea la nacionalidad de Venezuela, y en el caso de Venezuela: ii) toda persona natural que posea la nacionalidad de Venezuela …y que no posea la ciudadanía de Canadá.

Venezuela e Irán: inversionistas (a) Personas naturales que, conforme a las leyes de cualquiera de las Partes Contratantes, sean consideradas sus nacionales y no posean la nacionalidad de la Parte Contratante Receptora. ii) Condicionamiento de la doble nacionalidad a ciertos requisitos Bajo este supuesto, hay ciertos TPPI que condicionan el acceso de los dobles a ciertos requisitos, tales como por ejemplo, la nacionalidad dominante y efectiva, o el domicilio o la residencia. A tal efecto, encontramos el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centro-

américa y República Dominicana6 y el Acuerdo Económico y Comercial Global EEUU- Canadá (CETA)7, que someten el acceso de los dobles nacionales al test de la nacionalidad dominante y efectiva, cuyo Artículos 10 y 8.1 respectivamente establecen: Art. 10 del Tratado CAFTA & DR “…que una persona natural con doble nacionalidad se considerará exclusivamente nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva”.

Art. 8.1 del Acuerdo Económico y Comercial Global EEUU-Canadá (CETA) “Una persona natural que sea ciudadana de Canadá y tenga nacionalidad de uno de los estados miembros de la Unión Europea se considerará exclusivamente una persona natural de la parte de su propia nacionalidad dominante y efectiva”.

Por otra parte, están los TPPI que condicionan el acceso de los dobles nacionales al arbitraje internacional a condiciones de domicilio y/o residencia. Entre estos casos están los TPPI entre Alemania-Chile8 ; Alemania-Costa Rica9. iii) Silencio en los TPPI ante el tema del tratamiento de los dobles nacionales En caso que el TPPI guarde silencio en el tema de los dobles nacionales, el criterio sostenido por tribunales arbitrales e igualmente por autores que han opinado del tema, mantienen dos posiciones antagónicas en relación con la interpretación aplicable a los TPPI en esta circunstancia. Ambas posiciones, no obstante, a menudo invocan la aplicación de la Convención de Viena como instrumento para interpretar las

3 Tratado de Promoción y Protección a las Inversiones Venezuela-Italia (no está en vigencia) https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/3381/download 4 Tratado de Promoción y Protección a las Inversiones Venezuela y Canadá publicado en gaceta oficial No. Extraordinario No. 5.207 del 20 de enero de 1998.

5 Tratado de Promoción y Protección a las Inversiones Venezuela- Irán: Publicado en Gaceta Oficial No. 38.389 del 2 de marzo de 2006. https:// investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/1662/download 6 Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana https://www.micm.gob.do/images/pdf/publicaciones/libros/folletos/DR-CAFTA_Un_tratado_multilateral.pdf 7 Acuerdo Económico y Comercial Global EEUU- Canadá (CETA) https://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ceta/ 8 Tratado de Promoción y Protección a las Inversiones Alemania-Chile Fecha de suscripción del tratado: 14 de abril de 1997. Entrada en vigencia: 17 de noviembre del 2000. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/678/download 9 Tratado de Promoción y Protección a las Inversiones Alemania-Costa Rica : Fecha de entrada en vigencia del tratado: 24 de marzo de 1998. http://www.sice.oas.org/Investment/BITSbyCountry/BITs/COS_Germany_s.pdf

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DOCTRINA disposiciones del TPPI. En particular los Artículos 31 y 3210 de dicha Convención. iii.1 Sobre la interpretación de los Tratados aplicando la Convención de Viena En relación con este punto, a continuación se cita el criterio sentado por varios tribunales arbitrales sobre la interpretación de la Convención de Viena. A tal efecto, encontramos: El caso de Saba Fakes v. Turkía señala, "…el Tribunal considera que el Tratado no debe ser interpretado ni restrictiva, ni libremente, ya que ninguno de esos adverbios forma parte del Artículo 31 de la Convención de Viena…11 Por otra parte, el criterio sentado por el Tribunal en el caso Pey Casado v. Chile establece, “... Resulta evidente que estos tres párrafos no contienen ninguna disposición sustantiva susceptible de crear condiciones suplementarias para el otorgamiento de la protección del ARPI…”12 En otro caso, mucho más reciente, Serafín García v. Venezuela, el criterio del Tribunal estableció: “La regla de interpretación de los tratados plasmada en el artículo 31 de la CVDT

adopta el criterio textual, al determinar que un tratado será interpretado en buena fe de acuerdo al sentido común que debe darse a los términos del tratado en el contexto y a la luz de su objeto y propósito.”13 Los dos primeros criterios son bastante amplios al aceptar que los tribunales arbitrales deberían interpretar las disposiciones de los TPPI sin ánimo de reescribir el texto del TPPI. El condicionamiento de la aplicación del TPPI solo debería ceñirse a lo establecido en su texto y no a requisitos externos. En sintonía con esa interpretación, pero con un alcance mayor, la decisión de Serafín García v. Venezuela, que falló en favor de proteger a los reclamantes en su condición de dobles nacionales, amplía el espectro de interpretación y señala que los términos del TPPI deben interpretarse en el contexto y a la luz de su objeto y propósito. iii. 2 Tesis que niega la protección de los dobles nacionales de los beneficios de los TPPI, cuando estos no incluyen una exclusión expresa a los dobles nacionales Bajo esta tesis los Estados que han sido parte en casos relacionados con reclamos hechos por dobles nacionales, han argumentado varios temas en su defensa. Los que parecieran más relevantes, se inclinan por una interpretación semántica de los términos del TPPI. Otras, apuntan a decir que la interpretación del ob-

10 Artículo 31. Convención de Viena. Regla general de interpretación.

1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones: b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. (Subrayado y Resaltado nuestro).

Artículo 32. Convención de Viena. Medios de interpretación complementarios.

"Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes."

11 Saba Fake v. República de Turquía (ICSID Case No. ARB/07/20), 12 de julio de 2010 p. 81 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0314.pdf 12 Victor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. República de Chile (Caso CIADI No. ARB/98/2), Laudo, 8 de mayo de 2008 p. 375 https:// www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0639.pdf 13 Serafín García Armas & Karina García Gruber v. Venezuela Caso CPA No. 2013-3 p. 161 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw11124.pdf

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DOCTRINA jeto y propósito del TPPI deben tomarse en cuenta, sobre todo, cuando las combinan o enlazan con otras disposiciones del propio TPPI, como por ejemplo la cláusula de resolución de controversias y mucho más si la cláusula incluye al CIADI como foro para dirimirlas. Bajo la interpretación de algunos tribunales arbitrales, lo anterior es un indicio claro que la intención de los Estados Contratantes era la de excluir a los dobles nacionales, debido a que el Artículo 25 de la Convención los excluye expresamente. Adicionalmente, otro argumento usado por los Estados ha sido aplicar el test de nacionalidad efectiva y dominante, aun cuando el TPPI no incluya ese requisito como condición para determinar si efectivamente el reclamante es nacional del Estado cuya protección invoca bajo el TPPI aplicable. Esta tesis está basada principalmente en la aplicación de normas de derecho internacional que se fundamentan en la tesis del "vínculo genuino" propio del ámbito diplomático, que veremos más adelante.

Entre los casos que niegan la protección de un TPPI si el reclamante es un doble nacional destacan los laudos en los casos de Fernando Fraiz Trapote v. Venezuela14, del cual hablaremos en detalle más adelante y el de Manuel García Armas & otros v. Venezuela. En este último caso, la conclusión del tribunal arbitral señala: "El Tribunal no puede concluir, como sostienen los Demandantes, que existe en el derecho internacional o en el Tratado una habilitación para que un Estado pueda ser demandado por uno de sus propios nacionales ante un tribunal internacional, si se da la circunstancia de que detenta también otra nacionalidad. 739. Por el contrario, de los términos del Tratado, de su estructura, y su oferta y jerarquía de foros (que incluyen como opción principal un arbitraje bajo el Convenio CIADI o el Mecanismo Complementario), el Tribunal considera que el Tratado no protege a los dobles nacionales hispano-venezolanos frente a España o Venezuela, independientemente de cuál sea

su nacionalidad dominante. 740. Esa fue la regla que España y Venezuela propusieron, abogaron, y finalmente adoptaron cuando suscribieron el Convenio CIADI, e inauguraron el actual sistema de protección de inversiones y de arbitraje de inversión en sus relaciones mutuas. Y esta misma regla también fue adoptada por España y Venezuela cuando concluyeron el Tratado en el que hicieron referencia al derecho internacional general y al Convenio CIADI. 741. Este Tribunal no es indiferente ni a la evolución ni a las conclusiones a las que han llegado otros tribunales internacionales y la CDI en la materia. Pero, incluso si se admitiera que los dobles nacionales hispano-venezolanos fuesen inversores protegidos por el Tratado solo lo serían en la medida que sus reclamos estuviesen dirigidos contra el Estado al que pertenecen de forma no dominante. Sin embargo, en el presente caso los Demandantes han dirigido su reclamo contra Venezuela, es decir contra el Estado de su nacionalidad dominante."15 (Subrayado nuestro) De lo anterior debe resaltarse que el criterio del tribunal arbitral para negar el acceso a los dobles nacionales se basó en la interpretación que hizo de la cláusula de resolución de controversias, donde se incluye al CIADI en la jerarquía de foros establecidos. Adicionalmente, el tribunal se basó en las normas de derecho internacional que condicionan la cualidad de inversor de un doble nacional al requisito de la nacionalidad efectiva y dominante.

Merece comentarse de manera especial el tema de la nacionalidad dominante o efectiva, que como vimos anteriormente en este artículo, ha sido eventualmente escogido por las Partes Contratantes como condición previa a ser demostrada por los dobles nacionales, en caso que quisieran invocar la protección de TPPI suscrito por dos Estados de los cuales son nacionales, o tratados multilaterales.

Ahora bien, de qué se trata el principio de la nacionalidad efectiva y dominante y cuándo ha

14 Fernando Fraiz Trapote v. República Bolivariana de Venezuela. Caso CPA núm. 2019-11 Laudo Final. 31 de enero de 2022.

15 Manuel García Armas v. República Bolivariana de Venezuela Caso CPA No. 2016-08 Laudo sobre Jurisdicción 13 de diciembre de 2019 https:// www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw11113.pdf

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DOCTRINA sido utilizado. Lo primero que habría que decirse es que el principio de la nacionalidad efectiva y dominante es un criterio propio de asuntos diplomáticos y no originario del derecho aplicable al ámbito del arbitraje internacional de inversión. Uno de los casos que mejor ilustra este tema es el caso del señor Friedrich Nottebohm v. Guatemala16. El Sr. Nottebohm, nacional de Liechtenstein, solicitó la protección diplomática de Liechtenstein frente a Guatemala, donde vivía desde hacía treinta años. La Corte Internacional de Justicia rechazó la demanda del Sr. Nottebohm, porque encontró un "vínculo genuino" entre Guatemala y el Sr. Nottebohm, por lo cual no era posible que Liechtenstein le brindara la protección que demandaba en contra de Guatemala. Este caso marcó una importante referencia para definir el origen del principio de la nacionalidad dominante y efectiva, que no es más que el "vínculo genuino" que conecta o relaciona a una persona con el Estado al cual lo unen relaciones afectivas o de negocios. El criterio Nottebohn fue utilizado por el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos como principio aplicable para determinar si eran procedentes las reclamaciones presentadas por dobles nacionales de ambos países.

Sin embargo, el criterio desarrollado por la Corte Internacional de Justicia para el caso Nottenbohm en el año 1953, ha sido posteriormente desvirtuado por decisiones de tribunales arbitrales, entre las cuales merece comentar, el caso de Champion Trading Company v. República Árabe de Egipto17. En ese caso, el tribunal arbitral sostuvo que los criterios establecidos en las decisiones del Tribunal de Reclamaciones Nottebohm e Irán-Estados Unidos no encuentran aplicación en el arbitraje de inversiones. Por otra parte, nuevamente el caso Saba Fakes18 ex-

puso que el principio de nacionalidad dominante y efectiva del caso Nottebohm, basado en un "vínculo genuino", se aplica en el contexto de la protección diplomática. Por lo tanto, no es un principio aplicable en el arbitraje internacional de inversiones. En esta misma dirección, es pertinente mencionar el caso Osdtergetel v. República Eslovaca19 en el cual se supera el tema de la nacionalidad efectiva y dominante. iii. 3 Tesis que permite el acceso de los dobles nacionales a los beneficios de los TPPI cuando éstos no los excluyen expresamente Bajo esta tesis, el silencio de un TPPI no significa que las Partes Contratantes tuvieron la intención de excluir a los dobles nacionales.

En sintonía con esta tesis, se destacan los argumentos, mayormente desarrollados por la representación de los reclamantes, con fundamento en los cuales, si el TPPI no establece una exclusión expresa, el tribunal arbitral no tendría competencia para imponer requisitos adicionales a los que el tratado invocado no hace mención. De hacerlo, el tribunal estaría sustituyéndose en la voluntad de las Partes Contratantes que suscribieron el tratado. Bajo esta tesis, no sería entonces posible que el tribunal arbitral exigiera que los reclamantes demuestren que su nacionalidad efectiva o dominante es la del Estado cuya protección invocan. Tampoco la inclusión del CIADI en la cláusula de resolución de controversias, sería una señal inequívoca que su intención era la de excluir a los dobles nacionales, mucho menos cuando la cláusula presenta una jerarquía de foros. Sobre este punto han comentado varios tribunales arbitrales sosteniendo la imposibilidad de imponer requisitos adicionales, cuando el TPPI aplicable no los establece:

16 Friedrich Nottebohm v. Guatemala 18 de Noviembre de 1953. https://www.icj-cij.org/en/case/18 17 Champion Trading Company v. República Árabe de Egipto ICSID case N° ARB/02/9 decisión de jurisdicción 21 de octubre 2003 https://www. italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0147.pdf “[t]he Nottebohm and A/18 decisions, in the opinion of the Tribunal, find no application in the present case. The Convention in Article 25(2) (a) contains a clear and specific rule regarding dual nationals. The Tribunal notes that the above cited A/18 decision contained an important reservation that the real and effective nationality was indeed relevant, unless an exception is clearly stated. The Tribunal is faced here with such a clear exception." p. 16.

18 Saba Fakes v. Turquía ut supra 12. "The rules of customary international law applicable in the context of diplomatic protection do not apply as such to investor-State arbitration. As underscored by Professor Dolzer in his Expert Opinion, “the rules of nationality in a BIT do 19 Osdtergetel v. República Eslovaca caso UNCITRAL 30 de abril de 2010 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1073_0. pdf

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DOCTRINA A tal efecto, el tribunal en el caso Pey Casado20 señala: "El APPI no aborda expresamente la cuestión de si los dobles nacionales hispano-chilenos quedan cobijados o no bajo su ámbito de aplicación. En opinión del Tribunal de arbitraje, no estaría justificado (basándose en unas pretendidas normas de derecho internacional consuetudinario) añadir un requisito de aplicación que no se desprenda ni su letra o ni su espíritu." Subrayado nuestro) Por otra parte, encontramos el caso Pugachev v. la Federación Rusa21, en el cual claramente se explica la diferencia entre la Convención CIADI y las reglas aplicables a un procedimiento dirimido ante un tribunal ad hoc bajo las reglas dictadas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CENUDMI o UNCITRAL por sus siglas en Inglés): "384 Moreover, the Tribunal notes that, contrary to the ICSID Convention, which expressly excludes dual nationals in its Article 25, the UNCITRAL Rules do not contain any such restriction. The issue of dual nationality should be resolved considering the Treaty, as it is the lex specialis between the Parties […] 444 For the reasons set out above, the Tribunal concludes that dual nationals are not excluded from the Treaty’s scope of protection. Even if Claimant held the nationality of France and the nationality of Russia, it does not disqualify him as an investor under the Treaty."

Lo anterior es una muestra adicional de que la tesis que soporta la exclusión de los dobles nacionales, no obstante, no haya una norma que así lo indique de manera expresa en el TPPI aplicable, ha sido contradicha por otros tribunales arbitrales. Merece especial atención incluir bajo esta tesis el caso del Sr. Fraiz Trapote v. la República Bolivariana de Venezuela22, toda vez que

aun cuando el tribunal arbitral termina declinando su jurisdicción, llama la atención cuando señala estar de acuerdo con el criterio establecido en los casos Pey Casado y Pugachev, arriba citados. De hecho, se inclina a decir: "…El Tribunal no disiente de lo expresado en los laudos de los casos Pey Casado, Bahgat y Pugachev, en el sentido de que, si un tribunal concluye que las partes contratantes de un TBI acuerdan una regla específica sobre el tratamiento de los dobles nacionales, debe aplicar dicha regla sin necesidad de aludir a las normas generales del derecho internacional, pues esa regla prima sobre las normas generales." (Subrayado nuestro) Sin embargo, en los siguientes párrafos, el tribunal da un giro que lo lleva a una conclusión adversa a la que propone la tesis bajo estudio, toda vez que, no obstante compartir el criterio de los laudos citados, insiste en que la falta de regulación expresa sobre los dobles nacionales en el TPPI invocado por las partes, obliga la aplicación de las normas de derecho internacional, para determinar cómo debe interpretar el término "nacional". El resultado de esa maniobra es la importación del requisito de nacionalidad efectiva y dominante, propio del ámbito diplomático, que el TPPI suscrito entre Venezuela y el Reino de España no establece.

Vale la pena resaltar la decisión de la Corte de Apelaciones de París de octubre de 2021, en la cual anula el laudo arbitral dictado por un tribunal arbitral, en el caso de un reclamante doble nacional Sengalés-Francés que invocó el TPPI suscrito entre Senegal y Francia, señaló: … una de las reglas esenciales de interpretación es precisamente la prohibición de distinguir donde el texto no distingue. Por lo tanto, el Tribunal Arbitral no puede considerar, para la aplicación del TBI, a los dobles nacionales senegaleses-franceses como una categoría distinta a la de los nacionales franceses, cuando el TBI no hace tal distinción y cuando ésta no estaría justificada teniendo en cuenta la condi-

20 Pey Casado ut supra 13, p. 415.

21 Sergei Viktorovich Pugachev c. Federación Rusa (CNUDMI), Laudo sobre Jurisdicción, 18 de junio de 2020 p. 384.

22 Fraiz Trapote v. la República Bolivariana de Venezuela, ut supra 15, p 354

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DOCTRINA ción del doble nacional. El Tribunal Arbitral, por mayoría de sus miembros, opina por tanto que el silencio del TBI con respecto a las binacionales senegalesas-francesas no es un defecto: las binacionales senegalesas-francesas cumplen plenamente la condición establecida en el artículo 1.2 del TBI, a saber, la posesión de la nacionalidad de una de las Partes Contratantes." (Traducción libre de parte de la decisión dictada en Francés)23.

Conclusiones 1. Cada caso de dobles nacionales requiere un análisis particular y cada TPPI debe interpretarse de acuerdo con sus términos.

2. Los TPPIs no deben ser interpretados ni restrictiva, ni libremente, ya que ninguno de esos adverbios forma parte del Artículo 31 de la Convención de Viena.24 3. Si no hay una exclusión expresa, los dobles nacionales deben tener derecho a la protección de un TPPI, ya que el tribunal arbitral no tiene competencia para distinguir, donde el texto del TPPI no distingue.

4. Los tribunales arbitrales no tienen competencia para reescribir un TPPI, mucho menos para imponer requisitos adicionales cuando el TPPI no los establece o "rellenar" supuestas lagunas.

5. Si los términos de un TPPI no son satisfactorios para el Estado que lo negoció, suscribió y lo hizo parte de su sistema jurídico, puede libremente decidir no renovarlo, denunciarlo o modificarlo.

Lo que no es posible, es que pretenda reescribir el TPPI por la vía de un laudo arbitral. Indo-

nesia y Ecuador, por solo nombrar dos Estados, han decido cambiar su política de inversiones a través de la denuncia o modificación de los TPPI previamente suscritos. De implementarse algunas de estas opciones, sería importante respetar y garantizar los derechos previamente adquiridos por los inversionistas al amparo de determinado TPPI. El respeto de las cláusulas paraguas o de sobrevivencia es importante, pues bajo su amparo los inversionistas aun tendrían derecho a presentar sus reclamaciones ante tribunales arbitrales.

6. No obstante el criterio de algunos tribunales, por ejemplo, caso Manual García & otros vs. Venezuela, incluir al CIADI entre los foros enumerados en una cláusula de solución de controversias, no significa que los dobles nacionales queden excluidos de la protección de un TPPI, mucho menos si el TPPI ofrece una jerarquía de foros.

7. Cuando un Estado es parte de un procedimiento de arbitraje de inversión, en la práctica, tiene una posición más ventajosa que la del reclamante.

Nadie más que el propio Estado puede saber cuál fue su intención al haber sido parte de la redacción, discusión, negociación y puesta en vigor de un TPPI. De manera que es mucho más fácil para un Estado y no para un reclamante, presentar pruebas, tales como los trabajos preparatorios o discusiones que hayan precedido las discusiones y negociaciones de los TPPI a fin de demostrar cuál fue su verdadera intención al momento de suscribirlos. Con esto nos referimos a verdaderas pruebas y no sólo la mera mención de posturas que le beneficien en memoriales y presentaciones orales en las audiencias.

23 Sentencia inscripta en el repertorio general bajo el No. RG 19/21625, Corte de Apelación de París, de fecha 12 de octubre de 2021 en el caso entre la República de Senegal y el Sr. Ibrahim Aboukhalil.

"28-Pour retenir sa compétence, le tribunal arbitral, à la majorité, a considéré dans le paragraphe 144 de sa sentence qu’un « binational est une personne qui a pleinement et cumulativement deux nationalités. L’article 1.2 du TBI ne rencontre donc pas d’obstacle objectif à son application. Seule la volonté de traiter les binationaux comme différents de ceux qui n’ont qu’une nationalité justifierait qu’on les exclue de la catégorie générale de ceux qui possèdent la nationalité de l’une des Parties contractantes. Cela nécessiterait que l’on introduise au sein de cette dernière catégorie une distinction qui ne figure pas dans le TBI et qui ne s’impose pas rationnellement. Or, précisément, l’une des règles essentielles de l’interprétation est l’interdiction de distinguer là où le texte ne distingue pas. Le Tribunal arbitral ne saurait donc considérer, pour l’application du TBI, les binationaux sénégalo-français comme une catégorie distincte des Français, alors que le TBI ne comporte pas une telle distinction et que celle-ci serait injustifiée au regard du statut du binational. Le Tribunal arbitral statuant à la majorité de ses membres est donc d’avis que le silence du TBI à l’égard des binationaux sénégalo-français n’est pas une lacune : les binationaux sénégalo-français répondent pleinement à la condition posée à l’article 1.2 du TBI, à savoir la possession de la nationalité de l’une des Parties contractantes ».

24 Saba Fakes v. Turquía p. 81

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Fernando Rios Morillo

PRINCIPIA ARBITRI I. INTRODUCCIÓN

efectuar, previo al inicio del proceso (ex ante facto), una labor de evaluación estratégica.

En Venezuela ha existido una cultura en pro del desarrollo y uso del arbitral comercial que lo ha establecido en el foro profesional como un medio efectivo de resolución conflictos. No obstante, tradicionalmente se ha mantenido la postura de observar al arbitraje comercial como una vía (si bien, muy profesional y técnicamente superior a la alternativa judicial) de naturaleza adversarial entre las partes involucradas1.

Esta visión adversarial, produce un efecto contrario a la inmediata posibilidad de otorgar una resolución al conflicto. De allí que, la intención de este trabajo sea presentar una iniciativa de aproximación al estudio del arbitraje comercial2, que permita a los abogados, como gerentes del conflicto3, utilizar el procedimiento y las previsiones legales que les son aplicables, para encausar a las partes a alcanzar un acuerdo amistoso mediante la integración de la negociación o mediación intra-arbitraje4.

Para ello, sugerimos realizar esfuerzos de preparación previos al inicio del procedimiento, pasando por la delimitación de la mejor alternativa al acuerdo negociado y zona de acuerdo, así como también difundir la consideración de la función del árbitro como facilitador del acuerdo. Siendo entonces, componentes esenciales para la aproximación al arbitraje comercial como una herramienta que permita facilitar acuerdos transaccionales5.

II. PLANIFICACIÓN EX ANTE FACTO La inminencia de un procedimiento de arbitraje comercial no debe suponer una situación de incertidumbre jurídica. Al contrario, proponemos que, ante su inevitable devenir, las partes (o sus representantes) de manera proactiva se sirvan

Esta evaluación permitirá contar con una visual coherente del conflicto, así como con un cálculo gerencial del tiempo estimado y la determinación de los términos que permitirían ejecutar una opción de salida negociada.

Así, entonces, existen dos (2) conceptos que deberán ser considerados para efectuar la planificación estratégica ex ante facto al procedimiento. Primeramente, efectuar la determinación de la mejor alternativa al acuerdo negociado.

Luego, conforme a la estimación económica del conflicto e intereses de las partes, establecer la denominada zona de posible acuerdo.

1. Determinación de la mejor alternativa al acuerdo negociado La primera variable de la fórmula de planificación estratégica será determinar la mejor alternativa al acuerdo negociado. Para ello, aclararemos de modo general este importante concepto en la teoría general de la negociación, su función para la toma de decisiones dentro de la matriz de alternativas y cómo su uso nos permite trabajar en simultáneo las alternativas durante el procedimiento adversarial.

Así pues, la mejor alternativa al acuerdo negociado (cuyo acrónimo en castellano es “MAAN”, en inglés “BATNA”) ha sido definida como el standard contra el cual cualquier acuerdo propuesto debe ser medido6. En otras palabras, el MAAN es la determinación de hechos u acciones que serán ejecutados en caso de fracasar en la obtención de un acuerdo, sirviendo entonces como guía o referencia del camino a seguir ante la imposibilidad de poner fin a la controversia.

1 Madrid, Alvaro Badell. 2020. "Pasado, presente y futuro del arbitraje comercial en Venezuela." (AVANI) Nro. 1: 15-37.

2 Sanquírico, Fernando. 2019. "El Estudio del Arbitraje en Venezuela." MARC. Revista de Medios Alternativos de Resolucion de Conflictos. 33 3 Suárez, Andrea Cruz. 2021. "El papel del abogado en la gerencia del conflicto." Derecho y Sociedad. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Monteavila. No. 18: 124.

4 Cominelli, Luigi. “Training Young Lawyers in the European Mediation Framework: It's Time to Devise a New Pedagogy for Conflict Management and Dispute Resolution”. SSRN. ssrn.com, Abril 30, 2016. https://ssrn.com/abstract=2772084.

5 Harvard Law School, Program on Negotiation, ed. n.d. Program on Negotiation Harvard Law School. https://www.pon.harvard.edu/tag/transactional-negotiation/.

6 Mezgravis, Andrés. 2010. "Negociación: Herramienta Básica Para el Abogado del Siglo XXI. Derecho y Sociedad. Revista de la Faculta de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Monteávila 23-62.

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PRINCIPIA ARBITRI Para el desarrollo del MAAN (particularmente ante un procedimiento arbitral), se considera pertinente efectuar una lista de acciones concebibles en caso de no ser alcanzado el acuerdo. Elaborada la lista de acciones, se deben desarrollar aquellas que cuenten con mayor expectativa de éxito, de manera tal que, puedan ser traducidas en alternativas efectivamente ejecutables.

Un aspecto que tiende a quedar al margen al momento de determinación del MAAN, es la capacidad de colocarse en la posición de la otra parte del conflicto. Esto significa, poder evaluar la situación, sin los prejuicios propios de nuestra posición, para buscar identificar el MAAN de la otra parte. La ventaja que esto ofrece será afrontar el procedimiento, con un mayor manejo de información y detalle.

Para los profesores Fisher y Ury (padres y fundadores del método de negociación de la Universidad de Harvard) el MAAN no debe ser visto como una determinación estática, sino que esta puede ser objeto de ajustes o mutaciones conforme se avanza en el proceso. Es preciso entender que, mientras el MAAN se encuentre fortalecido, mayor será la capacidad de negociación7.

Estudiemos un ejemplo a modo ilustrativo, respecto a cómo podríamos identificar la aplicación del MAAN vinculado a un procedimiento arbitral. Imaginemos a una entidad hipotética a quien denominaremos Compañía A, C.A. (“Compañía A”), quien suscribió en calidad de acreedor, un acuerdo de préstamo (el “Acuerdo de Préstamo”), con otra entidad en calidad de deudor, a quien denominaremos Compañía B, C.A. (“Compañía B”). El Acuerdo de Préstamo fue suscrito por la cantidad de $ 1.000.000 e incluye una cláusula de arbitraje válida y sin patologías.

Ante el vencimiento del término del préstamo, la Compañía A busca iniciar las gestiones de cobro amistoso con la Compañía B. No obstante, previo al procedimiento de gestión de cobro amistoso deben, necesariamente, preparar sus alternativas ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo, es decir, crear su MAAN. Analicemos entonces. La opción de acudir al procedimiento de arbitraje como MAAN a la negociación inicial es una opción atractiva, que puede permitir a la Compañía A, reforzar su posición de negociación, bajo el amparo de premisas económicas (a saber, el inicio del procedimiento adversarial implica un incremento en los costos de transacción totales del Contrato de Préstamo para la Compañía B). Esta pareciera una respuesta simple, ante la imposibilidad de obtener un acuerdo, en otras palabras, el MAAN de la Compañía A sería acudir al proceso de arbitraje.

No obstante, no es una opción que se agote en sí misma, toda vez que, siguiendo la apreciación del MAAN como una alternativa con capacidad de mutación, lo que podría ocurrir es que, la Compañía A, además de iniciar el procedimiento de arbitraje, intentará obtener un decreto de medidas cautelares anticipado8. Entonces, el apalancamiento producto del posible decreto cautelar, incrementaría aún más su posición de negociación respecto a la Compañía B. 2. Zona de posible acuerdo La segunda variable de la fórmula será la determinación de la zona de posible acuerdo (cuyo acrónimo es “ZOPA”). LA ZOPA ha sido definida como el rango de una negociación en el cual las partes pueden encontrar un terreno común9. Para la determinación de la ZOPA se han creado dos posibles zonas de negociación, la ZOPA positiva y la ZOPA negativa.

7 Roger Fisher, William Ury. 2011. Getting to Yes. Negotiating agreement without giving in. New York: Penguin Books.

8 Para la posibilidad de constitución de tribunales arbitrales de emergencia o urgencia para resolver sobre la solicitud de medidas cautelares previo al inicio del procedimiento de arbitraje ver: 2020. Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje. Artículo 38.2; y, 2013.

Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas. Artículo 24.

9 Merino, Marcela. 2017. Harvard Business School Online. Septiembre 14. Consultado Febrero 2, 2022. https://online.hbs.edu/blog/post/understanding-zopa.

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PRINCIPIA ARBITRI La ZOPA positiva es aquella situación en la cual las condiciones que ambas partes están dispuestas a aceptar, gozan de un rango de encuentro, en consecuencia, la ZOPA es positiva.

Siguiendo con nuestro ejemplo hipotético, la ZOPA positiva se alcanza cuando las condiciones de la Compañía A, coincidan dentro del rango aceptado por la Compañía B.

Digamos que, la Compañía A, estaría dispuesta a alcanzar un acuerdo para poner fin a la controversia en un rango entre $700.000 y $1.000.000.

Mientras que, por su parte la Compañía B, estaría dispuesta a alcanzar un acuerdo en un rango entre $650.000 y $800.00010. De esta manera, la ZOPA tiene un margen positivo entre $700.000 y $800.000 (ver fig. 1).

Fig. 1. Fuente: elaboración propia.

Por su parte, la ZOPA negativa ocurre cuando los términos que ambas partes están dispuestas a aceptar no tienen un punto de coincidencia.

Esto genera una brecha en negativo sobre las posiciones en la negociación. En estos casos, no es posible alcanzar un acuerdo, salvo que las partes ajusten sus posiciones o se trabaje en fórmulas integradas o combinadas.

Imaginemos que la Compañía A, estaría dispuesta a alcanzar un acuerdo en un rango entre $900.000 y $1.000.000. Mientras que, por su parte la Compañía B, estaría dispuesto a alcanzar en un rango entre $650.000 y $800.000. Bajo esta circunstancia, observamos que la ZOPA no converge en las posturas de las partes, al contrario, existe una brecha negativa de $100.000 que los separa (ver fig. 2).

Fig. 2. Fuente: elaboración propia.

10 Shonk, Katie. 2020. Program on Negotiation. Harvard Law School . Noviembre 19. Consultado Diciembre 7, 2021. https://www.pon.harvard. edu/daily/negotiation-skills-daily/price-anchoring-101/.

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PRINCIPIA ARBITRI Dependerá, entonces, de la habilidad e intención de las partes en interpretar esta brecha. Para algunos, la creación de una opción que combine alternativas será la respuesta (p.e. se decida aceptar la propuesta de pago de la Compañía B por la cantidad de $800.000, mientras que, para cubrir la brecha negativa se busque establecer un pago equivalente). Sin embargo, existirán otras posturas, donde la próxima acción lógica sería la activación del respetivo MAAN (p.e. acudir al arbitraje, para luego reforzar la posición con la posible obtención de un decreto de medidas cautelares).

III. EL ÁRBITRO COMO FACILITADOR DEL ACUERDO La figura del árbitro durante los procedimientos de arbitraje comercial ha sido generalmente entendida como un adjudicador de justicia. No obstante, con la inclusión de los medios alternativos de resolución de conflictos, como elementos integrantes del Sistema de Justicia en Venezuela11, la oportunidad para ampliar el rol del árbitro como catalizador en la resolución de controversias cobra mayor peso.

Advertir al árbitro, no solo como un tercero ajeno a la causa, encargado de su judicatura, sino también como un promotor de acuerdos dentro del procedimiento de arbitraje, es una postura que ha venido en incremento en el foro12.

Kaufmann-Kohler ha explicado las ventajas de esta apreciación del árbitro como facilitador de acuerdos, constituida por tres (3) argumentos fundamentales13. Primero, el árbitro conocerá del caso, de una manera independiente e imparcial, toda vez que, le serán expuestas las posiciones de hecho, derecho y evidencia correspondiente a cada parte, permitiéndole formar un criterio objetivo que pueda utilizar para promover un acuerdo. Segundo, el árbitro conocerá el tiempo y etapas del proceso, al ser el encargado de su administración, de forma tal que, le permitirá ampliar su visual para facilitar un acuerdo, conforme la causa avance dentro del procedimiento. Y, tercero, cualquier acuerdo que se alcance dentro del procedimiento de arbitraje, que busque poner fin a la controversia, podrá ser presentada ante el tribunal de arbitraje para que sea transformada en un laudo consensuado y definitivo que ponga fin a la controversia14.

El Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español de Arbitraje, apoyando la postura, dispone que los árbitros podrán ofrecer a las partes fórmulas de combinación del procedimiento con la mediación15, ratificando así, la posición del árbitro como canalizador de las partes a consensuar el acuerdo como medio eficiente de resolución de la controversia.

Adicionalmente, el Center for Effective Dispute Resolution (CEDR por sus siglas en inglés),

11 2009. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 253. Al respecto la Constitución dispone lo siguiente: “El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos y ciudadanos que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.”

12 Stipanowich, Thomas y Ulrich, Zachary, 2014. "Commercial Arbitration and Settlement: Empirical Insights into the Roles Arbitrators Play.

Penn State Yearbook on Arbitration and Mediation. Pepperdine University Legal Studies Research Paper No. 2014/20. https://ssrn.com/abstract=2461839.

13 Kaufmann-Kohler, Gabrielle. 2009. "When Arbitrators Facilitate Settlement: Towards Transnational Standard” William W. Park, Arbitration International (Oxford University Press) 198.

14 Sobre la posibilidad de emitir laudos definitivos contentivos de los términos de los acuerdos en nuestros centros de arbitraje nacional ver: 2013. Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas. Artículo 67; y 2020. Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje. Artículo 44.

15 Ver: 2019. Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español de Arbitraje, Sección III, numeral 8, párrafo 101.

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PRINCIPIA ARBITRI actuando como uno de los principales promotores del uso de la mediación y conciliación dentro de los procedimientos de arbitraje, emitió las primeras normas en la esfera internacional con el propósito específico de facilitar el alcance de acuerdos dentro de los procedimientos de arbitraje internacionales16 (“Normas CEDR”). Las Normas CEDR, disponen particularmente cuatro (4) acciones que los árbitros pueden ejecutar con el propósito de facilitar los acuerdos entre las partes17: • Proveer a todas las partes con una apreciación preliminar del árbitro sobre la causa en disputa y lo que el árbitro considera será necesario en términos de evidencia para cada asunto en la causa.

• Proveer a todas las partes con hallazgos preliminares, no vinculantes, respecto al derecho aplicable a la controversia, o respecto a los hechos más resaltantes de la causa.

• De ser solicitado por las partes por escrito, proponer términos de acuerdos sugeridos como base para el mantenimiento de una negociación.

• De ser solicitado por las partes por escrito, presidir una o varias reuniones con el propósito de explorar un acuerdo, junto a los representantes de las partes.

Estas acciones, si bien parecen de simple aplicación o de práctica rutinaria, en muchas ocasiones inmersos en la naturaleza adversa-

rial del procedimiento (de manera involuntaria) se deja a un lado la posibilidad de su aprovechamiento.

Por ello, valiéndonos de esta tribuna, buscamos reiterar su importancia, al considerarlas esenciales como herramientas que permitan transitar al acuerdo; aunque, también queremos exhortar a aquellas personas que cumplan en determinada situación el papel de árbitro, a incorporarlas con mayor frecuencia durante la instrucción y desarrollo de su respectivo procedimiento arbitral.

IV. CONCLUSIÓN La figura del arbitraje no debe ser vista de forma estática como un procedimiento únicamente adversarial. Sino que, sirve a su vez, como una herramienta transaccional efectiva.

Las partes y sus representantes, ante la inminencia de un procedimiento de arbitraje, deberán considerar la importancia de realizar una planificación estratégica previa para la delimitación de sus respectivos ZOPAs y MAANs. Por su parte, los árbitros siguiendo la tendencia actual, podrán incrementar la frecuencia de exaltar la posibilidad de combinación de los medios alternativos de resolución de conflictos.

Todo lo cual, en nuestra opinión, generará que, la suma del conjunto de estas acciones de forma sistemática permitirá forjar un camino transitable hacia una mayor cantidad de acuerdos comerciales exitosos.

16 "CEDR Rules for the Facilitation of Settlement in International Arbitration." Center for Effective Dispute Resolution.

17 Ver CEDR Rules for the Facilitation of Settlement in International Arbitration (2009). Articulos 5.1.1 al 5.1.4.

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Ing. Luis Daniel Beauperthuy C.

MARC´S EN LA CONSTRUCCIÓN Son conocidas las complejidades técnicas y legales asociadas a un proyecto de construcción que la hacen, al igual que los seguros, el deporte y otras industrias, una especialización dentro del mundo del arbitraje internacional.

Los grandes temas presentes en las demandas de construcción tienen que ver muy principalmente con establecer el alcance del contrato que se traducen normalmente en reclamos de tiempo y/o costos. En este sentido, es fundamental dentro de un contrato de construcción

distinguir entre el tipo de contrato que rige el proyecto y el método de entrega que se espera de la obra.

Se suelen tratar como conceptos superpuestos, pero en realidad son independientes y ambos son descritos en el contrato, pero sin distinguirlos. El tipo de contrato está vinculado a la forma de pago de la obra mientras que el método de entrega se relaciona directamente con el alcance.

A continuación, se indican para cada caso los modelos correspondientes:

TIPO DE CONTRATO

METODO DE ENTREGA

Suma global Precio unitario Precio más tarifa

Gerencia de Construcción Solo construcción Precio más tarifa Ingeniería - Construcción Ingeniería - Procura – Construcción (IPC) Llave en Mano Integrado

Se pueden dar diversas combinaciones, es así como podemos tener un contrato por Suma Global cuya entrega sea Solo Construcción y otro que sea Suma Global pero cuya entrega sea del tipo IPC. De la misma forma, podemos tener un contrato que deberá ser entregado Llave en Mano del tipo Precio Unitario, o sea, del tipo Precio más Tarifa.

Tipos de contratos Se refiere a la forma de pago que se contempla para el contrato.

Suma Global El contratado se compromete a realizar el trabajo por un monto específico, el cual puede estar sujeto o no a algunas cláusulas de variación de precios, principalmente debido a eventos ajenos al contrato como puede ser el cambio en

una tasa impositiva o un decreto de aumento de salarios. Para ser aplicado de forma correcta, el diseño debe estar muy bien definido en el caso de que el mismo no esté incluido en el método de entrega. Cuando no lo está, el diseño debe estar completamente desarrollado por parte del contratante.

La mayor parte del riesgo recae sobre el contratado y es por ello que suelen ser de mayor costo debido a que este tomará diversas previsiones dentro de su estructura de precios para poder garantizar que el trabajo se ejecutará por el monto acordado, siempre y cuando el alcance del proyecto no varíe por parte del propietario. El contrato suele responsabilizar al contratado por la revisión de las cantidades de obra necesarias para la ejecución total de la obra.

En obras complejas, este tipo de contrato suele acarrear numerosas discrepancias que

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MARC´S EN LA CONSTRUCCIÓN surgen por la interpretación del alcance acordado. Existe un nivel de variaciones constructivos en el campo que se consideran esperables, sin embargo, algunos pueden superar lo previsto por el contratista y de esta forma se considera que existe una variación en el alcance originalmente previsto. Esta situación, puede estar prevista al colocar un margen porcentual aceptable de variación en el costo de la obra a partir del cual si se considera un cambio de alcance. A partir de ese monto, el propietario tendrá que reconocer un tiempo y/o costo adicional. El quid del asunto está en la determinación de cuáles variaciones suponen un cambio y cuáles no.

Otro aspecto relevante, es si las variaciones en lugar de representar aumentos representan disminuciones de obra. No es inequívoca la determinación si la disminución se debe restar del monto global o no. Por ejemplo, si bajo un contrato Suma Global el propietario de un edificio decide dejar de construir un piso durante la ejecución de la obra, esa cantidad de obra ¿Debe ser cobrada por el contratista como parte del monto global? Es muy conveniente que, así como suele haber un margen hacia arriba, exista hacia abajo. Este tipo de contrato se denomina internacionalmente como Lump Sum. Precio Unitario Puede tomar dos formas. Cuando no está desarrollado el diseño y por lo tanto no se tienen las cantidades de obra, se solicita una lista de precios para las actividades que se consideran necesarias ejecutar, sin embargo, no se conocerá el monto total del proyecto. Si el diseño tiene un buen nivel de desarrollo, se entregan las cantidades previstas de las distintas actividades y al colocar el precio se tiene un primer estimado del monto total de la obra. En ambos casos, el riesgo queda más compartido entre el contratante y el contratado, lográndose un mejor precio inicial, sin embargo, es muy probable que el mismo vaya aumentando en la medida que cambien las cantidades o surjan actividades no consideradas en la lista inicial.

Las posibles divergencias son más evidentes al no haber un concepto de precio único total, sino

que el mismo variará en función del desarrollo de la obra y dado que hay una amplia lista de precios contractuales, los nuevos deberán estar referenciados a los mismos por lo cual se suele llegar a acuerdos sin demasiada dificultad.

Este tipo de contrato acarrea una administración más detallada que sin duda es una carga que deben soportar ambas partes y puede generar retrasos en los procedimientos de pago con las consecuentes implicaciones para el normal desarrollo de la obra.

Construcción más Tarifa Es la versión más riesgosa para el propietario y más cómoda para el contratista. Los pagos se realizan en función de todos los gastos de obra incurridos y sobre ellos se cobra un porcentaje definido contractualmente.

El monto total puede exceder de la estimación del propietario, debido a que el contratista no tiene un aliciente interno para optimizar los costos, ya que le serán reconocidos todos los gastos y además cobrará por ellos.

Este tipo de contrato solo debe ser utilizado en obras menores, principalmente remodelaciones o adecuaciones en los cuales es difícil prever de antemano el alcance y dimensiones de los trabajos que se ejecutarán. Adicionalmente, debe haber una sincera relación de confianza entre ambas partes.

Métodos de Entrega Se refieren al alcance que implica el trabajo que se desarrollará.

Gerencia de Construcción En los casos en que el propietario no disponga de una estructura interna en su organización que le permita gerenciar una obra, se puede apoyar en los servicios de una consultora especializada sobre la cual delegará la administración y ejecución del proyecto. La modalidad suele incluir la realización de la gestión de procura de los principales componentes de la obra y en ocasiones el diseño puede ser realizado

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MARC´S EN LA CONSTRUCCIÓN por la firma o subcontratando a otra empresa.

El propietario se debe reservar el derecho de aprobación en todas las contrataciones que realiza la gerencia.

La entrega final por parte de la gerencia de construcción debe ser la totalidad de la obra lista para el inicio de operaciones o apta para el ingreso del propietario quien con su equipo interno preparará la obra para la operación.

Solo Construcción Como su nombre lo indica, se trata de ejecutar y entregar la obra sin que el contratado desarrolle el diseño, la procura y la puesta a punto para el inicio de operaciones. El contratista suministra los equipos y mano de obra necesarias para la ejecución de los trabajos. El suministro de los materiales puede que esté o no incluido en el alcance, en este caso, lo recomendable es

MARC´S EN LA CONSTRUCCIÓN que, al menos aquellos materiales que son consumibles, es decir, los que no formarán parte integral del bien o cuya utilización sea de difícil control, sean suministrados por el contratista.

Este tipo de contratación se suele dar en edificaciones donde los propietarios o promotores cuentan con personal propio capaz de desempeñar los trabajos de la gerencia de construcción y suelen contratar al mismo grupo de empresas para la ejecución de los trabajos que deberán entregar la obra terminada. La construcción puede estar a cargo de una sola empresa o varias de ellas de acuerdo a las especialidades de cada una, pero en todos los casos, las mismas son responsables de la entrega de su parte. El propietario se encarga de la coordinación de los trabajos o contrata a una firma especializada. Igualmente, el propietario es quien se encarga de la puesta a punto de la obra para que la misma sea ocupada u operada.

atractiva para minimizar conflictos. En determinados casos, la procura se puede dividir cuando está involucrada alguna tecnología que el propietario debe obtener, siendo contratada directamente.

Llave en Mano Es un caso especial del anterior cuando en el alcance se incluyen las pruebas definitivas de operación de los equipos (commissioning), así como las comunicaciones entre ellos, incluyendo la carga de materiales del proceso, de esta forma, se entrega la planta en operación. La denominación internacional de este tipo de entrega es Turnkey.

Esta forma de entrega suele estar asociada a un contrato del tipo Suma Global, sin embargo, existen entregas Llave en Mano cuyo contrato es por Precio Unitario.

Ingeniería - Construcción

Integrado

Es un caso ampliado del anterior mediante el cual el contratista deberá desarrollar no solo la construcción de la obra sino también la ingeniería de la misma. Su alcance, por lo tanto, será el desarrollo del diseño de cada una de las especialidades en caso de que sea un solo contrato de obra, o del desarrollo del diseño de su especialidad cuando concurran varias empresas en el mismo proyecto.

Es una forma de acometer la obra que va más allá de su entrega. Es de uso reciente y de difícil implementación. Se origina debido a la ubicuidad de grandes constructoras que, si bien pueden realizar directamente una porción de la obra, realizan la subcontratación de una gran parte de esta. La idea es pues, que el propietario acuda directamente a las diversas empresas bajo un único contrato que deben firmar todos los involucrados (incluyendo los principales proveedores) donde se comprometen a trabajar como un solo equipo, prestándose apoyo entre todos bajo el interés común de ejecutar el proyecto de la mejor forma posible.

Ingeniería - Procura - Construcción Es quizá el alcance más utilizado en los proyectos complejos de la industria petrolera, pesada o de infraestructura. El propietario delega la responsabilidad completa de la obra en el contratista y este debe desarrollar todo el diseño, así como realizar la procura de equipos y ejecutar la construcción de la obra. El alcance suele ser hasta las pruebas de pre-arranque de los equipos (pre-commissioning). No se incluye la puesta en marcha de la instalación la cual queda a cargo del propietario.

Como se puede ver, es fundamental tener claro el concepto de independencia entre la forma de entrega y el tipo de contrato. Son conceptos diferentes que se suelen mezclar, lo cual, en no pocas ocasiones dificulta el adecuado diagnóstico de las inevitables reclamaciones que surgen en los proyectos de construcción.

Al ser el diseño responsabilidad del contratado, se disminuyen los desacuerdos durante la ejecución, por lo cual, es una forma de entrega · 1ra Edición 2022 · 42

MARC´S EN LA CONSTRUCCIÓN

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EUGENIO HERNÁNDEZ-BRETÓN

ENTREVISTA

María Alejandra González Yánez

L

a idea de generar este espacio en la Revista MARC es conocer de primera mano la opinión de los expertos y practicantes del arbitraje, sobre temas no necesariamente jurídicos. La finalidad de esta sección es reflexionar sobre lo que pueda o no estar ocurriendo en los procesos, identificando oportunidades de mejora y aprendizaje a través de la experiencia de nuestros entrevistados.

Para esta edición de la Revista MARC, contamos con la participación de un destacado abogado, profesor y árbitro venezolano, quien cuenta con una interesante trayectoria en materia de medios alternativos y del cual estamos seguros, hay mucho que aprender.

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ENTREVISTA Nuestro entrevistado es el Dr. Eugenio Hernández-Bretón, socio del Despacho de Abogados miembros de la Firma Internacional Baker McKenzie, el cual se ha desempeñado como árbitro, abogado de parte y experto en numerosos litigios domésticos e internacionales. Sus principales áreas de práctica son la energía y los recursos naturales, así como el arbitraje y el litigio internacional y nacional.

Desde el punto de vista académico, nuestro entrevistado es Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello (summa cum laude); Doctor iuris utriusque de la Universidad de Heidelberg (Alemania); cuenta con un Master en Derecho (magna cum laude) de la Universidad de Tübingen (Alemania) y de la Columbia University (New York). Así mismo, cuenta con un Diplomado en Derecho Comparado de la Facultad Internacional para la Enseñanza del Derecho Comparado (Estrasburgo, Francia).

Es autor de más de trescientas publicaciones en materia de Derecho constitucional, administrativo, energético, civil, mercantil, internacional privado, procesal civil internacional, arbitraje y fue acreedor del Premio Fundación de la Procuraduría General de la República por el trabajo "Contratación Internacional y Autonomía de las Partes".

En el plano gremial y académico, destacamos que el Dr. Hernández-Bretón es miembro y expresidente de la Asociación Cultural Humboldt; Individuo de Número y expresidente de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela; miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado y miembro Honorario de la Asociación Americana de Derecho Internacional. Además de ello, es profesor de Derecho Internacional Privado y Derecho Procesal Civil Internacional en la Universidad Central de Venezuela, en la Universidad Católica Andrés Bello y en la Universidad Monteávila, donde también es Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas.

reflexión y sirva de aliciente para aquellos que hacen vida en el arbitraje.

1. ¿Cómo cree que ha evolucionado la práctica del arbitraje en Venezuela? ¿La considera positiva o negativa?

La vida del arbitraje en Venezuela ha sido un paseo en una “montaña rusa”. Una mezcla de emociones y de experiencias buenas y malas.

Unas y otras las hemos disfrutado y sufrido, pero lo que tal vez no entendemos todavía es que las cosas buenas y malas, son igualmente buenas o igualmente malas para todos los interesados en la materia del arbitraje en Venezuela y en el mundo.

Lo que hoy nos favorece, mañana nos podría resultar nocivo, lo que es bueno para unos no es necesariamente bueno para el arbitraje. Cualquier actuación que tengamos en un procedimiento arbitral o en un procedimiento relacionado con el arbitraje, debe ser para proteger al arbitraje como institución de justicia y a los centros de arbitraje que tanto esfuerzo han hecho por promover el arbitraje.

Hoy en día aprecio que hay un mayor nivel de conocimiento y experiencia por parte de los árbitros, de los abogados y de los centros de arbitraje en el manejo práctico y teórico del arbitraje, se estudia más, se escribe más y se practica más arbitraje. Pero lo cierto es que todo ese buen desarrollo, admirable sin dudas, a veces no es correspondido en otros aspectos

Lo que hoy nos favorece, mañana nos podría resultar nocivo, lo que es bueno para unos no es necesariamente bueno para el arbitraje

Hecha la presentación de nuestro invitado, compartimos con ustedes sus respuestas a las preguntas que le formulamos. Esperamos que el contenido de esta entrevista contribuya a la · 1ra Edición 2022 · 45

ENTREVISTA del debido respeto a la institución arbitral, a lo que el arbitraje representa en un país con un Poder Judicial tan cuestionado. Es decir, no sé si todo lo anterior, que es muy bueno, se traduce en un mejor “arbitraje”. El Poder Judicial ayuda y no ayuda al arbitraje, es incomprensible. Esto hay que ordenarlo, para ello hace falta sensibilidad ante la función que está llamada a desempeñar el arbitraje en la sociedad venezolana. Lo que no podemos permitir en el arbitraje es que se “cuele” la corrupción, que tanto criticamos, en los tribunales ordinarios. Por esto, una y otra vez, desde hace mucho tiempo, he repetido que el arbitraje en Venezuela será lo que los abogados venezolanos le permitamos que sea.

2. ¿Qué podemos aprender y replicar de la experiencia internacional para desarrollar el arbitraje en Venezuela?

Entiendo esta pregunta en el sentido de cuestionarnos acerca de qué necesitamos para desarrollar el arbitraje en Venezuela. Esto no es fácil de lograr, pues la respuesta es “macro”, va más allá de lo pura y exclusivamente arbitral. ¿Qué hace de Nueva York, Miami, Londres, Ginebra, Singapur, París, centros preferidos para el arbitraje? Son muchas cosas, pero creo que todo parte de la seriedad con la que el Poder Judicial de cada uno de los respectivos lugares mencionados apoya al arbitraje. Evidentemente que esto no va solo, se requiere de una infraestructura que sirva de soporte al arbitraje. Esto incluye buena conexión internacional aérea y terrestre, buena conectividad remota, buenos hoteles, buenos restaurantes, buena infraestructura de los centros de arbitraje, seguridad personal, buenos servicios en general que apoyen en todo lo necesario para el desempeño de los árbitros y de las partes, y cero corrupción.

Por supuesto, que los abogados que atienden estos casos deben ser muy bien preparados y capaces de infundir confianza a sus representados. Las listas de árbitros deben incluir a los mejores árbitros posibles, que se manejen en varios idiomas y en diversos ordenamientos jurídicos. En suma, todo el país debe entender que promover el arbitraje en Venezuela es promover el desarrollo económico del país y no de unos pocos. Es contribuir a poner en movimiento la

economía nacional. Hay que transmitir la imagen de un país serio y responsable, para que así tengamos un arbitraje como el país que queremos.

3. En su opinión ¿Es necesario un cambio legislativo para potenciar el arbitraje en Venezuela?

Esto hay que mirarlo con sumo cuidado, no puede haber aventuras. Hay que pensarlo bien, discutirlo mucho y reflexivamente. Si nos preguntamos si son necesarios algunos cambios legislativos en materia de arbitraje, la respuesta es: Sí, no hay duda. El asunto es cómo abordar esos cambios. A veces la solución propuesta trae más problemas y esto no nos lo podemos permitir. Lo que sí hay que potenciar es el arbitraje desde los centros de arbitraje, que cada uno de ellos permanentemente haga seguimiento a sus reglamentos, para atacar cualquier deficiencia desde allí.

Hay que recordar que el trámite arbitral puede ser “un traje a la medida”.

Por supuesto que no todo se resolverá desde los centros de arbitraje y allí sí hay que detenerse a estudiar, pensar y trabajar muy cuidadosamente en los cambios necesarios, sobre todo en lo que tiene que ver con las relaciones arbitraje-jurisdicción ordinaria, que no han sido las mejores. En este sentido, hay otros asuntos a considerar, porque el arbitraje no concluye con el laudo. La ejecución del laudo y los recursos contra el laudo son temas de especial preocupación que deben ser abordados con mucha seriedad.

4. ¿En qué medida impacta la actitud de los abogados de parte en el desarrollo de un arbitraje?

La actitud de los abogados de parte es la cara visible del caso que a cada uno de ellos les toca presentar. Para comenzar, la actitud respecto de los árbitros es determinante. Un caso bien presentado, con escritos claros, precisos y directos ayuda mucho al tribunal. Las presentaciones orales bien hechas ayudan mucho más aún al tribunal. Los abogados no preparados o no bien preparados son el primer enemigo del caso que presentan. El respeto al tribunal es,

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ENTREVISTA además, esencial. El respeto no solo es de palabra, también con su conducta y hasta con su vestido se muestra el respeto frente al tribunal.

La pandemia no ayudó mucho en esto, nos relajó demasiado.

Este respeto también se debe a los representantes y a todo el personal de los centros de arbitraje. La actitud de los abogados frente a la contraparte no solo la percibe la contraparte sino el propio tribunal. Una actitud poco colaborativa o incluso grosera frente a la contraparte transmite un mal mensaje a los árbitros. El respeto a los colegas que participan en un arbitraje es regla de oro, el respeto a los colegas es profesionalismo y no muestra de debilidad como a veces parece mal entenderse entre los abogados que tratan de ejercer en el mundo del arbitraje.

El abogado que no respeta al abogado opositor no puede exigir que se le respete.

5. Mencione tres características de un buen litigante de arbitraje.

Más bien, virtudes: Serio, estudioso y meticuloso.

6. Partiendo de su amplia experiencia con diferentes centros de arbitraje a nivel mundial, ¿Qué recomendaciones podría dar a las partes de un contrato para elegir una u otras reglas que dirijan su posible arbitraje?

Este es un tema que es tratado con mucha superficialidad. La elección de las reglas arbitrales debe hacerse muy conscientemente de cómo ellas son aplicadas en la práctica y de cómo serían aplicadas tales reglas en el marco del ordenamiento jurídico procesal que rige en la sede del tribunal arbitral o de la lex arbitri. Por ejemplo, no es lo mismo las reglas de un centro de arbitraje “X” si la sede del tribunal arbitral es Caracas, Madrid, París, Bogotá, Londres, La Haya, Montevideo o Nueva York. En cada una de estas ciudades (países) hay reglas procesales que no necesariamente aseguran la aplicación uniforme de las mismas reglas arbitrales.

Además, los controles judiciales en cuanto a la aplicación de las reglas arbitrales varían en los

diferentes ordenamientos jurídico-procesales.

Entonces, este es un tema que no se resuelve copiando una cláusula, sino que hay que analizar cómo son tratadas las reglas arbitrales en la sede del tribunal arbitral. Esta es una decisión fundamental a la que debe darse su real importancia y no proceder a la ligera.

7. ¿Qué recomendaciones podría darle a los estudiantes y profesionales que quieren iniciar su carrera en el mundo de los mecanismos alternativos?

La recomendación es sencilla: Estudiar, estudiar, estudiar y trabajar, trabajar, trabajar.

Estudiando nos preparamos para trabajar, y trabajando nos damos cuenta de cuánto más debemos estudiar.

8. ¿Cree que las competencias de arbitraje son espacios útiles para aprender y desarrollar habilidades en el arbitraje?

Me parece que las competencias de arbitraje son la mejor aula y el mejor invento para formarse y desarrollarse en el mundo del arbitraje. Cada estudiante interesado en el arbitraje no debe desaprovechar la oportunidad de participar en una de esas competencias y mejor si participa en varias, en todas las que pueda.

Es una experiencia maravillosa que enriquece en todos los sentidos a quien en ella participa. Da seriedad, sentido de compromiso, responsabilidad, ayuda a trabajar en equipo. En suma, nadie interesado en el arbitraje puede dejar pasar la oportunidad. Es la práctica que enriquece a la teoría universitaria. Altamente recomendable. En este sentido, los esfuerzos y competencias promovidas por los centros de arbitraje y las universidades son el mejor ejemplo de lo bien que podemos hacer las cosas si nos lo proponemos.

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Corte Suprema de Columbia Británica: Aplicabilidad de la Cláusula de Arbitraje a No Signatarios María Gabriela Goncalves De Sousa

JURISPRUDENCIA

C

omo se sabe, la voluntad de las partes de someter a arbitraje una eventual controversia se encuentra plasmada en un acuerdo o cláusula compromisoria. En principio, según gran parte de la doctrina la naturaleza de este acuerdo es contractual, y por ende se encuentra regulado por los principios generales de los contratos, entre los que se debe destacar el principio de relatividad contractual que supone que los efectos de ese negocio jurídico sólo son aplicables a los intervinientes de dichos contratos Sin embargo, en materia arbitral diversas legislaciones han aceptado la posibilidad de flexibilizar el mencionado principio, lo que ha llevado a ampliar la aplicación del acuerdo de arbitraje a no signatarios, con base en diversos criterios que podrían subsumirse en la obtención de un laudo integral aplicable a los involucrados de un negocio que evite tener una decisión contradictoria.

Partiendo de la introducción anterior, en esta oportunidad se muestra al lector la posición de la Corte Suprema de Columbia Británica, en el caso “Wittman vs. Blackbaud, Inc.1” En donde se estudia el posible sometimiento a arbitraje por parte de un no signatario de la cláusula compromisoria carente de relación contractual alguna con los signatarios del acuerdo de arbitraje.

nos canadienses que presuntamente se encontraban afectados por el robo de su información personal en contra de Blackbaud Inc. y su filial canadiense Blackbaud Canadá, Inc., empresa de software que le proporcionaba el almacenamiento en una nube virtual a la Fundación del cáncer al cual se le realizó la donación.

Debe destacarse que la relación entre Blackbaud y la Fundación se encontraba enmarcada en un “acuerdo de soluciones” contentivo de una cláusula de arbitraje el cual, grosso modo, suponía que en caso de controversias entre ellos respecto del contrato de almacenamiento en la nube, las mismas se resolverían a través de un arbitraje administrado por la American Arbitration Association bajo las reglas de esta misma asociación, exceptuando: (i) aquellos casos en donde se vulneraran derechos de propiedad intelectual; (ii) aquellos casos de materias que debieran ser decididas por un tribunal del estado. Asimismo, en la cláusula se estableció que el tribunal arbitral no podría pronunciarse sobre su propia jurisdicción. Por último, las partes acordaron que la sede del arbitraje sería Toronto y el derecho aplicable serían las leyes de Ontario.

1.1. Posición de la Demandada – Extensión de la cláusula a no signatarios

En el caso que nos ocupa, Stefan Wittman, un ciudadano canadiense, realizó una donación a la Fundación del cáncer de Columbia Británica2, suministrando su información personal. En mayo del 2020, la base de datos de la Fundación fue objeto de un ataque cibernético filtrando toda su información, incluyendo los datos personales del Sr. Wittman.

De acuerdo a los hechos del caso, Blackbaud opuso una defensa sobre la falta de jurisdicción de las cortes de la Columbia Británica, toda vez que, aunque expresamente reconoció que el Sr. Wittman no era signatario del acuerdo de arbitraje, este estaba realizando una reclamación con base en el “acuerdo de soluciones” entre la empresa y la Fundación de cáncer, lo cual era motivo suficiente para considerar al Sr. Wittman como parte del acuerdo de arbitraje, ya que él mismo quería hacer valer integralmente el “acuerdo de soluciones”.

En virtud de lo anterior, el Sr. Wittman inició una demanda ante las cortes de la Columbia Británica en su nombre y en nombre de los ciudada-

Blackbaud agregó que la Corte debía tomar en consideración el artículo 8 del International Commercial Arbitration Act3 (ICAA) el cual esta-

1. Contexto del Caso

1 Wittman v. Blackbaud Inc. y Blackbaud Canadá Inc. (2021) Disponible en: https://www.canlii.org/en/bc/bcsc/doc/2021/2021bcsc2025/2021bcsc2025.html?autocompleteStr=2021%20bcsc%202025&autocompletePos=1#document 2 British Columbia Cancer Foundation: https://bccancerfoundation.com/ 3 Inspirada en la Ley Modelo CNUDMI para arbitrajes comerciales internacionales.

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JURISPRUDENCIA blece de manera general que la Corte puede suspender el procedimiento y remitir a arbitraje cuando exista un acuerdo previo válido y operativo.

parte y un no signatario incorpora un acuerdo de arbitraje por referencia. Al respecto la Corte señaló que no existe este tipo de acuerdo entre Blackbaud y Wittman.

1.2. Posición de la Demandante

Cuando existiera un acuerdo de agencia entre una parte del acuerdo de arbitraje y el no signatario. Al igual que en el punto anterior, el tribunal señaló que no existe este tipo de acuerdo entre Blackbaud y Wittman.

Por su parte, el Sr. Wittman alegó que para el momento en que realizó la donación a través de la plataforma no estaba en conocimiento de que Blackbaud era la proveedora de almacenamiento para la Fundación y desconocía, por ende, la existencia del “acuerdo de soluciones” y en consecuencia, el acuerdo de arbitraje.

De igual forma agregó que no podía entenderse como un no signatario porque no entraba dentro de los supuestos del mismo, al siquiera estar vinculado contractualmente con Blackcbaud.

2. Análisis de la Corte 2.1 Sobre la existencia del acuerdo de soluciones y la cláusula arbitral Al respecto la Corte consideró que Blackbaud había probado la existencia del “acuerdo de soluciones” por lo que él mismo se considera vinculante, incluido el acuerdo de arbitraje, entre él y la Fundación de cáncer, más no así vinculante para el Sr. Wittman ya que la Fundación de cáncer no tenía -autoridad- para vincularlo.

2.2 Sobre la extensión de la cláusula de arbitraje a no signatarios La Corte para tomar su decisión utilizó como corolario un precedente jurisprudencial canadiense, concretamente el caso DNM Systems Ltd. v. Lock-Block Canada Ltd.4, donde se fijaron cuatro parámetros bajo los cuales podría aplicarse el acuerdo de arbitraje a no signatarios, estos son: Cuando un acuerdo contractual entre una

Cuando fuese pertinente realizar el levantamiento del velo corporativo. Como no existe una relación contractual entre Wittman y la Fundación, nuevamente el tribunal consideró que no se aplicaría este indicador.

Cuando el no signatario se encuentre obligado por un “estoppel”. Al respecto, la decisión señaló que el “estoppel” es “un término legal general para las doctrinas, cuyo efecto básico es obligar a una persona a cumplir con su palabra. Habitualmente, cuando A realiza algún tipo de declaración y B actúa basándose en ella e incurre en algún tipo de perjuicio, cualquier tribunal puede prevenir (“estop”) que A reniegue esa declaración. (…)”.

En función de la jurisprudencia previamente señalada, Blackbaud se amparó en el criterio del “estoppel de beneficio directo” basándose en la sentencia norteamericana Blaustein v. Huete5. Blackbaud señaló que la doctrina de “estoppel de beneficio directo”, se materializaba en ese caso de 2 maneras: La parte demandante había recibido beneficios del “acuerdo de soluciones” y que los reclamos de Wittman estaban estrechamente entrelazados con las obligaciones contractuales establecidas en el acuerdo de soluciones.

Ante el argumento de la demandada, la Corte analizó que “en el caso Huete, la Corte señaló que la doctrina del “estoppel de beneficio directo” es aplicable en caso de que el no signatario hubiere aceptado el contrato, a pesar

4 DNM Systems Ltd. v. Lock-Block Canada Ltd., DNM Retaining Wall Systems Ltd., DNM Systems Inc., David Moase y Nancy Moase (2015) Disponible en: https://www.canlii.org/en/bc/bcsc/doc/2015/2015bcsc2014/2015bcsc2014.html?autocompleteStr=DNM%20Systems%20Ltd.%20 v.%20Lock-Block%20Canada%20Ltd.&autocompletePos=1 5 Richard Blaustein v. Burt Huete v. Timothy Maier, Christopher Maier, Maier & Maier, P.L.L.C. Disponible en: https://law.justia.com/cases/ federal/appellate-courts/ca5/11-30057/11-30057.0.wpd-2011-10-26.html

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JURISPRUDENCIA de su cualidad de no signatario, para posteriormente repudiar la cláusula de arbitraje durante el litigio”.

De igual forma, la Corte continúa argumentando que un “no signatario puede aceptar un contrato de dos maneras: (1) buscando y obteniendo a sabiendas “beneficios directos” del contrato o (2) buscando hacer cumplir los términos de ese contrato, afirmando reclamos que deben determinarse por referencia a ese contrato”.

La Corte aclaró que “No es claro, ni fue argumentado por Blackbaud, si la doctrina del “estoppel de beneficio directo” a la que se hace referencia en Huete tiene alguna aplicación en la Columbia Británica. Pero en caso de reconocer su validez de manera interlocutoria, no es aceptable la ampliación de las categorías de los no signatarios que pueden obligarse por un convenio arbitral más allá de las establecidas en la sentencia DNM.” Según señala la Corte, “en este caso concreto, la Fundación sí obtuvo beneficios directos de los servicios prestados por la demandada, derivados del “acuerdo de soluciones”, pero si bien es discutible que Wittman se benefició indirectamente de esos servicios que fueron prestados a la Fundación, es menos claro que él recibió beneficios directos”.

arbitraje e incluye a una persona que reclama a través o en virtud de una parte” reseñando que Wittman sería un reclamante a través de una de las partes suscribientes del acuerdo de arbitraje, es decir, la Fundación.

Finalmente, con base en el argumento anterior, la Corte estableció que “Para interpretar las palabras “reclamar a través o en virtud de una parte” tal como se establece en la s. 2(1) del ICAA para cubrir la relación, o la falta de ella, en este litigio sería una expansión de la ley mucho más allá de la jurisprudencia nacional e internacional existente y va en contra de la premisa fundamental de que el arbitraje es algo “que se celebra libremente”. Demostrando, para el criterio de la Corte, que “esta acción no es un procedimiento iniciado con respecto a un asunto que se acordó someter a arbitraje”.

Conclusión La Corte de Columbia Británica ratificó las bases para la vinculación de la parte no signataria, recalcando la injusticia que podría materializarse al ampliar los efectos de la cláusula de arbitraje a una persona que desconocía totalmente de la existencia de un acuerdo de arbitraje, ni mantenía relación contractual alguna con los suscribientes del acuerdo arbitral.

Adicionalmente, la Corte destacó que “las afirmaciones del demandante se limitan a los deberes que mantenía Blackbaud con él, no con la Fundación, en lo relativo a la legislación sobre privacidad y agravios por negligencia e intrusión”.

En función de haber sido desestimada la posibilidad de aplicar el “estoppel de beneficio directo” para la extensión del acuerdo de arbitraje, Blackbaud alegó que un no signatario podía estar obligado con base en la definición de “parte” dada por la sección 2.1 del International Commercial Arbitration Act6, la cual dispone: “se refiere a una parte de un acuerdo de 6 International Commercial Arbitration Act. Disponible en: https://www.canlii.org/en/bc/laws/stat/rsbc-1996-c-233/latest/rsbc-1996-c-233.html

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