Conciliemos No. 5

Conciliemos Noviembre de 2021 centroarbitrajeconciliacion.com

Número

5

GARANTÍAS MOBILIARIAS:

IMPACTO, USOS Y PRÁCTICAS & SOCIALIZACIÓN DE CAJA DE HERRAMIENTAS

Conciliemos. Revista de conciliación extrajudicial en derecho del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Presidente

Nicolás Uribe Rueda Director de la revista

Gustavo Andrés Piedrahita Forero Comité Editorial

Gustavo Piedrahita, Director CAC Mónica López Jaramillo - Jefe de Conciliación en Derecho CAC Ángela Cristina Villate Moreno, Jefe Gestión del Conocimiento CAC

Editores

Ángela Cristina Villate Moreno Carlos Eduardo Güisa Díaz Deina Patricia Montero Parra Paola Andrea Gutiérrez David Leonardo Rojas Silva

Diseño de portada: Cámara

de Comercio de Bogotá – Gerencia de Asuntos Corporativos Edición: 05 Mes: Noviembre Año: 2021 Ciudad: Bogotá D.C. Periodicidad: Semestral Editor: Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación Versión: Digital Imágenes: Tomadas de Unsplash.com, Pixabay.com y Freepik Premium Tamaño: Estándar en proporción digital Formato: .PDF El contenido de los artículos es de exclusiva responsabilidad de los autores. Los textos pueden reproducirse total o parcialmente citando la fuente.

ISSN: 2665-6698 “En línea” Para sus colaboraciones dirigirse a: Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Calle 76 No. 11-52 Bogotá D.C., Colombia Tel: 5941000 ext. 2340 Correo electrónico: angela.villate@ccb.org.co

Conciliemos Número 5

20/21

editorial

Noviembre de 2021

FELICES DOS AÑOS CONCILIEMOS Los procesos editoriales tienen tiempos de maduración. Todo en la comunicación es un proceso. Durante estos dos años consecutivos de edición y publicación de la revista Conciliemos, especializada en conciliación en derecho, hemos aprendido a generar canales más cercanos con nuestros conciliadores, las instituciones y todos aquellos que creen que otra forma de justica es posible.

En el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, hemos sido pioneros en generar espacios y canales digitales para la comunicación de los mecanismos de resolución de conflictos (MRC), por eso celebramos los esfuerzos mancomunados de quienes nos apoyan y hacen crecer, publicación a publicación, estas iniciativas.

Continuaremos trabajando para fortalecer nuestros canales, ser innovadores en nuestra comunicación y, sobretodo, pondremos nuestro empeño en que la conversación sobre la conciliación en derecho sea, cada vez, una conversación participativa, amplia y que genere conocimiento.

Felices dos años a la comunidad Conciliemos.

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá

Noviembre de 2021

contenidos y autores Artículos CONCILIEMOS… LAS OBLIGACIONES CON LA DIAN

Gustavo Andrés Piedrahita Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Abogado, egresado de la Universidad de la Sabana, especialista en derecho comercial, financiero y ambiental. Magister en Derecho Mercantil. Docente de pregrado y posgrado en las cátedras de Derecho Comercial, Sociedades, Contratación Internacional y Derecho Privado para la Universidad de la Sabana, Universidad Javeriana, Universidad del Rosario y la Universidad de Caldas. Antiguo miembro del Comité de Costumbre Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, y actual miembro del Comité Colombiano de Arbitraje, las Comisiones de Arbitraje ADR y Derecho y Prácticas Mercantiles de la Cámara de Comercio Internacional de París (ICC) y el Colegio de Abogados Comercialistas.

GARANTÍAS MOBILIARIAS: HERRAMIENTAS PARA EL DESARROLLO EMPRESARIAL

LA RESTITUCIÓN DE TENENCIA POR MORA DE LA LEY 1676 DE 2013.

REFLEXIONES SOBRE SU PROCEDENCIA Y CARACTERÍSTICAS

Diana L. Talero Castro Abogada, especialista en Derecho de Sociedades de la Pontificia Universidad Javeriana y Fellow INSOL International. Actualmente hace parte de la firma Urdaneta, Vélez, Pearl y Abdallah Abogados y es vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal Capítulo Colombiano. Profesora de la especialización en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes y de la Pontificia Universidad Javeriana.

LA CAJA DE HERRAMIENTAS Y EL IMPACTO EN LOS MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Oscar Manuel Gaitán Sánchez Abogado, especialista en Derecho Comercial, formado en resolución de conflictos en la Universidad George Mason en Washington D.C. y cursa un doctorado en Derecho en la Universidad de Buenos Aires, Argentina.

Facilitador, mediador, conciliador, árbitro y docente universitario-. Autor de varias publicaciones sobre MRC, coordinador de la reforma de la Ley de Conciliación para el Ministerio de Justicia y del Derecho y director de Partners Colombia.

5

contenidos y autores

Noviembre de 2021

Artículos 30 AÑOS, EL EFECTO COBRA Y LA CAJA DE HERRAMIENTAS EN MRC

German Vallejo Almeida Abogado de la Universidad Externado de Colombia, con especialización en Derecho Público, maestría en cooperación internacional de la Universidad de Barcelona y Doctorado (PhD) en Derecho. Ha trabajado en la consejería presidencial para los Derechos Humanos, en el Ministerio del Interior, en el Ministerio de Justicia, en la Organización de Estados Americanos OEA y como consultor entidades como el Banco Mundial, la Unión Europea y diferentes programas de desarrollo de USAID. Fue decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Antonio Nariño y profesor de la Universidad Externado de Colombia desde el año 2000.

CAJA DE HERRAMIENTAS: EXPERIENCIA DEL CENTRO DE CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN PARA ANTIOQUIA

Alejandra Betancur Sierra Abogada, especialista en Derecho Comercial. Más de 10 de años de experiencia en mecanismo de resolución de conflictos. Actualmente se desempeña como jefe de la Unidad de Conciliación del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia.

Bibiana Bernal Mesa Abogada, especialista en Gerencia y en Derecho Comercial y magíster en Derecho.

Ex directora del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia. Árbitro y Amigable Componedora de las Cámaras de Comercio de Medellín y Cali. Docente en las facultades de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana y del CES. Abogada independiente y consultora en temas de mecanismos de resolución de conflictos.

LA CAJA DE HERRAMIENTAS EN MRC DESDE LA EXPERIENCIA EN TIERRAS Y SU IMPACTO

Mateo Vásquez Abogado con máster en administración de empresas y actualmente cursando una maestría en mediación y gestión del conflicto. Conciliador en derecho del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y de Pereira, con experiencia en ejecución de proyectos en materia de promoción de acceso a la justicia y métodos de resolución de conflictos.

6

Noviembre de 2021

contenidos y autores Artículo académico LA DIGITALIZACIÓN DE LA CONCILIACIÓN Y SU IMPACTO SOCIAL

Valeria Corrales Estudiante de Jurisprudencia con profundización en Derecho Privado de la Universidad del Rosario.

Ana María Silva Estudiante de Jurisprudencia con profundización en Derecho Privado de la Universidad del Rosario.

Entrevista

USUARIA DE GARANTÍAS MOBILIARIAS NOS CUENTA SU EXPERIENCIA

Adriana María Palacio Botero Profesional en derecho y ciencias políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, especialista graduada y aspirante a Maestría en Derecho Informático y de las Nuevas Tecnologías de la Universidad Externado de Colombia. Abogada litigante en civil, comercial y laboral, conciliadora en derecho desde el año 2003 y docente del diplomado de conciliación de la Universidad de Medellín.

CAJA DE HERRAMIENTAS: EXPERIENCIA DE LOS USUARIOS

María Eugenia Muñoz Muriel Administradora de empresas de la Universidad Externado de Colombia, especialista en proyectos de desarrollo y gerencia social y magister en desarrollo rural de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Coordinadora del proyecto de fortalecimiento de los sistemas locales de justicia en seis municipios de Putumayo durante el período 2020-2021. Actualmente es representante legal y gerente de la Corporación Culturama Colombia.

7

contenidos y autores

Noviembre de 2021

Institucionales REPENSANDO EL DIPLOMADO DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN DERECHO DEL CAC DE LA CCB

Sandra Romero Abogada con especialización en derecho comercial y de negocios. Consultora y asesora de sociedades comerciales en asuntos contractuales y en negociación estratégica. Es conciliadora en derecho del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, donde se ha especializado en la resolución de conflictos en asuntos contractuales, societarios y de propiedad intelectual, integra la lista de Amigables Componedores del CAC y es docente y coordinadora del diplomado en formación de conciliadores en derecho de la Cámara de Comercio de Bogotá.

INCERTIDUMBRE FINANCIERA, SOLUCIONES ALTERNATIVAS Y ARREGLOS EFECTIVOS: INSOLVENCIA PARA PERSONAS NATURALES NO COMERCIANTES

ESPACIO PARA LOS LECTORES DE

Conciliemos

Anexo

GUÍA PRÁCTICA DE LA CONCILIACIÓN EN LOS CONTRATOS ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES GUÍA PRÁCTICA DE LA CONCILIACIÓN EN LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES

8

DE

Noviembre de 2021

artículo

CONCILIEMOS… LAS OBLIGACIONES CON LA DIAN Gustavo Andrés Piedrahita

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN es uno de los acreedores recurrentes de las obligaciones y créditos de los empresarios. Existe una percepción generalizada que lleva a pensar que “tener contacto directo con la entidad es una tarea titánica”. Dentro de las razones más frecuentes encontramos, por ejemplo, la tecnicidad intrínseca de las obligaciones adquiridas; la percepción de distancia entre los usuarios y la entidad y los intereses moratorios que corren a partir de las fechas de pago.

Desde el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá recibimos con bastante frecuencia empresarios que, angustiados, buscan soluciones concretas para sortear las crisis financieras. Con la pandemia, estas situaciones – lamentablemente – fueron más comunes. Los diferentes mecanismos de resolución de conflictos (MRC) y las estrategias del gobierno y de las instituciones, sin embargo, diseñaron estrategias para los tiempos difíciles que permitieran alivianar la carga de las obligaciones pendientes o de la inminencia del impago. Más aún, si consideramos que con el paso del tiempo estas deudas pueden incrementarse.

Somos conscientes que, para sortear esta coyuntura, se necesita del trabajo conjunto de los diferentes sectores. Es de anotar que según un informe presentado por el Fondo Monetario Internacional1, se espera que el nivel de producción mundial estimado para el 2024 sea un 3% inferior al previsto antes de la pandemia.

1 Fondo Monetario Internacional. Consecuencias de la pandemia COVID – 19: Perspectivas de daños económicos a medio plazo. Fecha: 30 de Julio de 2021.

9

artículo Es por esto que los servicios que presta el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, como el de insolvencia de persona natural no comerciante, la conciliación en derecho o el reciente procedimiento de mediación para la recuperación empresarial son alternativas idóneas que contribuyen a la solución pacífica de controversias relacionadas con los estados financieros de empresarios y comerciantes.

En medio de este panorama, el pasado mes de agosto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 939 de 2021 el cual surge como una respuesta adicional en materia de insolvencia, (aunada a la expedición del Decreto 560 de 2020) para atemperar los impactos económicos, proteger el crédito y fomentar la recuperación empresarial. Así, en el parágrafo tercero del artículo 5, se le otorga la facultad a la DIAN para hacer rebajas de sanciones, intereses y capital.

Esta facultad la instrumentaliza la reciente normativa y prevé este tipo de beneficios para aquellos empresarios que se encuentren en el marco del trámite de un procedimiento de insolvencia de naturaleza recuperatoria, como lo es el procedimiento de recuperación empresarial ante las Cámaras de Comercio (PRES); procedimiento que es administrado por las 57 Cámaras de Comercio del país, desde el mes de junio del año 2020.

Esta es, sin duda, una oportunidad para que los empresarios puedan ponerse al día en sus obligaciones con la DIAN, pero es también la demostración, una vez más, de que los Mecanismos de Resolución de Controversias y, en particular, este Centro de Arbitraje y Conciliación está dispuestos a brindar soluciones rápidas, eficientes e innovadoras para los empresarios, comerciantes y ciudadanos en tiempos de crisis.

Es por esto que los servicios que presta el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, como el de insolvencia de persona natural no comerciante, la conciliación en derecho o el reciente procedimiento de mediación para la recuperación empresarial son alternativas idóneas que contribuyen a la solución pacífica de controversias relacionadas con los estados financieros de empresarios y comerciantes.

Consulte toda la información sobre los beneficios del Decreto Expedido por la DIAN a través de este boletín informativo que hemos preparado para ustedes https:// recursos.ccb.org.co/correos/2021/09256/

A través de este proceso, es viable negociar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales las obligaciones pendientes y obtener reducción de sanciones, intereses y capital sobre aquellas que sean reconocidas, graduadas y calificadas en el trámite adelantado ante la Cámara. Es decir, para acceder a los beneficios que ofrece la DIAN, es necesario haberse sometido a un proceso de recuperación empresarial.

Consulte la posición de la DIAN, la Supersociedades y las Cámaras de Comercio a través de este enlace que lo llevará a un evento virtual que realizamos para aclarar todo tipo de dudas https://www.centroarbitrajeconciliacion.com/Sobrenosotros/Articulos-academicos/Memorias-de-eventos

Este procedimiento tiene otra ventaja y es que puede adelantarse por micro, pequeños o grandes empresarios; cualquiera que sea su tipo de empresa, podrá acogerse a la mediación para la recuperación empresarial y recibir los beneficios ofrecidos por la DIAN.

Esta facultad la instrumentaliza la reciente normativa y prevé este tipo de beneficios para aquellos empresarios que se encuentren en el marco del trámite de un procedimiento de insolvencia de naturaleza recuperatoria, como lo es el procedimiento de recuperación empresarial ante las Cámaras de Comercio (PRES); procedimiento que es administrado por las 57 Cámaras de Comercio del país, desde el mes de junio del año 2020.

El que no existan restricciones para el tamaño de empresa, genera una vía alternativa para quienes, por ejemplo, estaban excluidos de mecanismos como el de insolvencia. En cualquier caso, podrán obtener beneficios adicionales como lo son la suspensión de los procesos ejecutivos y coactivos.

10

Noviembre de 2021

«

MENÚ

Noviembre de 2021

artículo

GARANTÍAS MOBILIARIAS: HERRAMIENTAS PARA EL DESARROLLO EMPRESARIAL: LOS CENTROS DE CONCILIACIÓN DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO DE BOGOTÁ, MEDELLÍN Y CALI NOS CUENTAN SU EXPERIENCIA, RETOS Y LECCIONES APRENDIDAS

Las jefes de las áreas de conciliación de las cámaras de comercio de Bogotá, Medellín y Cali presentan una reflexión sobre la implementación, maduración y puesta en marcha del proceso de garantías mobiliarias. Sin duda, una herramienta que ha sido significativa para la recuperación de empresarios, comerciantes y emprendedores.

Mónica López Jaramillo Cámara de Comercio de Bogotá Antes de la entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013, en promedio, solo 12 de cada 100 empresas podían acceder a créditos con entidades financieras, situación que dificultaba su productividad y, como consecuencia, su expansión.

Dicha ley supuso un cambio sustancial con grandes beneficios. A partir de su promulgación las empresas, en especial micro y medianas, contaron con nuevas posibilidades para acceder al crédito formal para emprender su vida comercial y también reactivarse después de episodios de crisis, como lo ha sido la pandemia. La norma amplió el abanico de bienes que pueden constituirse como garantía, mediante esta herramienta legal, cualquier bien mueble es susceptible de darse en garantía para respaldar una obligación.

Este instrumento legal, por otro lado, pone a disposición de los acreedores novedosos mecanismos de ejecución en caso de incumplimiento por parte de los deudores, como el pago directo y la ejecución especial de la garantía, servicio que prestan los centros de arbitraje y conciliación de las cámaras de comercio gracias a la habilitación legal que les fue concedida, ofreciendo alternativas sencillas y efectivas a los usuarios del régimen, diferentes a los prolongados procesos ejecutivos tradicionales.

Es así como el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá brinda a la comunidad empresarial y a todos los interesados el servicio de ejecución especial desde hace cuatro años, periodo en el cual se han presentado solicitudes relacionadas con diferentes bienes muebles, siendo los principales: acciones (36%), maquinarias (27%), vehículos (23%) y contratos, inventarios y mercancías (15%).

De acuerdo con el Observatorio de la Región Bogotá – Cundinamarca, evidenciamos que en 2019 se crearon 309.463 empresas y el año pasado 278.302, con una disminución del 10% atribuible a la pandemia por el COVID 19, lo cual ha obligado a empresarios y emprendedores a reformular sus estrategias de negocio y acudir a las entidades financieras en busca de apoyo. Sin embargo, a partir de 2021 este índice vuelve a repuntar, pues en el primer semestre en Bogotá y los municipios de la jurisdicción de la Cámara de Comercio el número de empresas creadas aumentó 29% en comparación con el mismo periodo de 2020. Este crecimiento se ve favorecido por la posibilidad con la que cuentan hoy en día los empresarios de constituir como garantía cualquier tipo de bienes muebles para hacer crecer sus negocios.

11

artículo

Noviembre de 2021

Las cámaras de comercio y sus centros de conciliación tenemos el gran reto de que cada vez más empresarios, entidades financieras y ciudadanos, identifiquen el servicio de ejecución especial como la mejor alternativa, entre las múltiples opciones que tienen, al momento de acceder al crédito, por una parte, y de ejecutar los bienes dados en garantía para recuperar los montos prestados, por la otra.

El CAC ha liderado eventos académicos para la promoción y difusión del servicio dirigidos a la comunidad empresarial como beneficiaria de esta figura, así como para las entidades financieras encargadas de otorgar los créditos, en diferentes ejes temáticos como: los elementos del sistema actual de garantías mobiliarias, los beneficios de la ejecución especial frente a otros mecanismos de ejecución como el pago directo, las ventajas de la ejecución especial de la garantía mobiliaria, entre otros.

Sin perjuicio de lo anterior, para promover el uso del mecanismo de la ejecución especial es necesario profundizar el proceso de divulgación de este servicio a través de diversas iniciativas como las jornadas académicas, capacitaciones, alianzas con empresas y entidades financieras, entre otras. De este modo, con una comunicación efectiva y un servicio de comprobada calidad, seguiremos contribuyendo al desarrollo de este mecanismo y al crecimiento empresarial de la región.

Juliana María Giraldo Serna Cámara de Comercio de Cali Las empresas enfrentan grandes retos en su proceso de crecimiento. Mejorar la productividad, ser sostenibles económica, social y ambientalmente y lograr un posicionamiento en su mercado, son algunos de ellos.

Para lograr que se materialicen, las estrategias y acciones puestas en marcha requieren de recursos. En este punto, el cuello de botella para financiarlas ha sido el acceso a recursos económicos, especialmente para el segmento de las mipymes. Los motivos más destacados se relacionan con los reportes negativos en centrales de riesgo, la falta de historial crediticio y la ausencia de garantías. Sin embargo, la alternativa abierta por la Ley 1676 de 2013, por medio de la cual las unidades económicas, de cualquier sector y tamaño, pueden acceder al crédito ofreciendo como respaldo de pago los activos mobiliarios que estén bajo su propiedad, es un camino para acceder a capital para su reactivación y recuperación.

Pese a ser una alternativa para estimular el acceso al crédito, las garantías mobiliarias son un recurso poco conocido entre los empresarios y las entidades de financiamiento. La Cámara de Comercio de Cali, desde el año 2016 ha dispuesto el servicio a la comunidad empresarial y esta experiencia nos ha permitido entender que es fundamental dar a conocer este recurso, sus beneficios y aplicabilidad, entre las entidades encargadas de colocación de los créditos y el sector empresarial.

Por un lado, ha sido clave generar un conocimiento a nivel interno de este recurso, ante las unidades competitivas de la Cámara, de modo que complemente la oferta de programas para el empresario, de modo que su aproximación sea integral, pertinente y oportuna, dadas las necesidades de reactivación y recuperación de las unidades productivas.

También se han llevado a cabo acciones de capacitación a través de cursos y acercamiento a empresas y entidades oferentes con el fin de sensibilizar al empresariado en relación con su funcionamiento y facilitarle la conexión con las entidades que dispongan este mecanismo para el respaldo de las deudas contraídas. Estas acciones se brindaron con el fin de dar a conocer el proceso entre las entidades de colocación de créditos mediante este mecanismo, los beneficios de suscribirse y sus formas de ejecución, con énfasis en la ejecución especial. En este proceso se identificó que, para lograr mayor incidencia en las entidades financieras tradicionales, se debe avanzar en la generación de espacios desde la sede central de estas entidades, de manera que se logren incorporar los cambios en las formas de adjudicación de créditos.

En esta tarea de divulgación se han encontrado algunos factores del contexto que han obrado como limitantes en la implementación de este mecanismo. Entender el proceso de otorgamiento de crédito en entidades de financiamiento y sus documentos de respaldo ha revelado que en varios casos no se cuenta con el respaldo suficiente para implementar una

12

Noviembre de 2021

artículo

garantía mobiliaria y que pueda ser ejecutada mediante un mecanismo especial. No se cuenta con un documento jurídico que facilite la aprensión del bien adquirido en caso de incumplimiento en los pagos pactados. Este contexto inhabilita la suscripción de una garantía mobiliaria, ya que el otorgamiento del crédito no le ofrece a la empresa garantías para respaldarlo. De este modo, el desconocimiento por parte de la entidad financiadora frente al mecanismo hace que no se pueda entregar el servicio de ejecución especial, que brindan las cámaras de comercio en el país.

Este contexto genera una serie de oportunidades para optimizar y mejorar este servicio. Las cámaras de comercio como referentes importantes en el conocimiento del tejido empresarial local y regional tienen a disposición información indicativa del comportamiento, características y tendencias de los sectores económicos más relevantes en su jurisdicción; esto juega a su favor en la medida que permite hacer una aproximación sectorial para la sensibilización frente a los usos y beneficios otorgados por este mecanismo. En este orden, identificar los actores de cada ecosistema que actúen como habilitantes en el proceso de divulgación y aplicación del mecanismo para fomentar el acceso al crédito permite reconocer los alcances y responsabilidades de cada uno, actuar en conjunto y comprometer la labor de entidades financiadoras, entidades de fomento empresarial, entidades FinTech hacia el crecimiento y consolidación del tejido empresarial.

Alejandra Betancur Sierra Cámara de Comercio de Medellín Se han promovido mundialmente mecanismos para que los empresarios cuenten con medios de financiación favorables que les permitan vender bienes y servicios a precios competitivos, en este contexto, en Colombia se promulgó la Ley 1676 de 2013.

Esta Ley impulsó el acceso al crédito de los pequeños y medianos empresarios, con activos totales desde 500 SMMLV hasta 30000 SMMLV. Se estima que el 96% de las empresas está en este rango. El impulso se dio a través del régimen de Garantías Mobiliarias para superar las dificultades de acceso al crédito. Tradicionalmente, el mercado financiero no se adaptaba a las necesidades de los empresarios, se contaba con escasas opciones para garantizar el pago de los créditos adquiridos, limitando estas a bienes inmuebles.

Para superar esta barrera, que impactaba en el desarrollo e inversión de las empresas, se ampliaron las categorías de bienes muebles que pueden darse en garantía, se centralizó la información de garantías mediante el Registro Nacional de Garantías Mobiliarias y se modernizaron y simplificaron las normas sobre esta materia, con la finalidad de favorecer el crecimiento económico, la creación de nuevas empresas y mejorar la capacidad instalada y con ella a su vez ampliar la capacidad productiva, así como la generación de nuevos empleos.

De este modo, los empresarios formales cuentan hoy con nuevas alternativas para acceder al mercado financiero a través del Régimen de Garantías Mobiliaria. Esta medida también favoreció las entidades financieras, las cuales tuvieron la oportunidad de ampliar su portafolio de servicios y productos, ofreciendo mejores tasas, flexibilizando las políticas de financiación, facilitando y agilizando los trámites para el otorgamiento de créditos, tal y como se presentó en el curso de formación en este régimen dispuesto para los empresarios por Bancoldex.

Teniendo en cuenta las cifras indicadas por Confecámaras (marzo de 2014 a junio de 2021) las entidades financieras y los financiadores del sector real han registrado 2.479.146 de garantías mobiliarias como amparo de obligaciones de crédito o de pago. Estas comprenden garantías nuevas y anteriores a la entrada en vigencia de la ley. En la Cámara de Comercio de Medellín hemos registrado hasta el momento 340.709 garantías mobiliarias.

Del total de garantías registradas en el país, el 85% corresponde a financiamientos sobre compra y adquisición de automotores para consumo y vehículos productivos y el 15% operaciones de crédito en las que se han recibido otros tipos de bienes muebles como: cesión de derechos económicos, cesión de derechos de cobro, cuentas por cobrar, maquinaria, diversas clases de equipos, licencias, permisos, inventarios, productos agrícolas, acciones y participaciones en capital

13

artículo entre otros, en los que en más de 85.660 operaciones de crédito, las Mipymes, se beneficiaron accediendo al crédito ofrecido por los diferentes tipos de financiadores de distintas naturalezas.

Las empresas que han accedido al crédito con garantías mobiliarias pertenecen principalmente a los sectores de: Comercio al por mayor y por menor (27%), Sector construcción (15%), Industrias manufactureras (11%), Servicios de administración y de apoyo (7%), los sectores de: Actividades profesionales, actividades inmobiliarias, Hotelería y turismo cada uno con un (6%), transporte (4%) y otros sectores económicos con un (18%) de participación.

Desde nuestra experiencia, hemos aprendido que la tecnología es un aliado para este proceso. Es posible acceder a este servicio desde cualquier lugar, se facilita la consulta del expediente en forma digital, se realizan reportes de gestión, etc. Todo esto se traduce para el usuario en agilidad, economía, centralización de la información, así como la posibilidad de la sostenibilidad de la relación con su cliente en el tiempo. A su vez, se favorece la descongestión judicial, pues es un procedimiento que puede gestionarse por cualquier persona designada por el acreedor para adelantar el trámite virtual, porque con la inclusión de cláusulas modelo para la Ejecución Especial se hace más ágil este procedimiento con la orientación y apoyo de los centros de conciliación.

También hemos aprendido que es importante que la entidad financiera o acreedor del sector real que registró la garantía mantenga actualizada el Registro de Garantías cualquier modificación en los datos de contacto de quien otorgó la garantía, es decir de su cliente. Con esto se prevén inconvenientes de notificación y ejecución del trámite.

Otro de los beneficios de la virtualidad es que el acreedor puede designar la persona que considere adecuada para adelantar el trámite. Este apoyo lo brindan frecuentemente los abogados de las entidades, quienes gestionan – con la autorización de estas – la ejecución. Lo que genera oportunidades para estos profesionales de promover el servicio. Lo cual implica el reto de aprender, como lo hemos hecho las cámaras de comercio, de la mano de la tecnología y de la normatividad vigente una forma diferente de ejecución y previo a ello encontrando una oportunidad para adecuar los contratos que suscriben las entidades al momento de otorgar la Garantía Mobiliaria, sustituyendo el régimen de prenda.

El reto continúa para las cámaras de comercio. Por ello, de la mano de los clúster tenemos la oportunidad de seguir promoviendo en las Pymes la generación de empleo, el crecimiento empresarial, la mejora en la capacidad productiva, esto mediante alianzas con las entidades financieras y del sector real para que se desarrollen nuevos productos que amplíen el portafolio financiero para las empresas y con ello el sostenimiento de en la cadena productiva, favoreciendo el crecimiento de la economía local y nacional.

14

«

MENÚ

Noviembre de 2021

Noviembre de 2021

artículo

LA RESTITUCIÓN DE TENENCIA POR MORA DE LA LEY 1676 DE 2013 REFLEXIONES SOBRE SU PROCEDENCIA Y CARACTERÍSTICAS Diana L. Talero Castro Introducción El artículo fija puntos de reflexión acerca de la procedencia y características del procedimiento de restitución de tenencia por mora regulado en el artículo 77 de la Ley 1676 de 2013 “Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias” y el Decreto 1835 de 2015 que adicionó el Decreto Único 1074 de 2015 del Sector Comercio, Industria y Turismo y su uso en los mecanismos de ejecución de las garantías mobiliarias.

Los mecanismos extrajudiciales de cobro, después de ocho años de su introducción en el régimen legal colombiano, nos han traído experiencia y con la ayuda de la tecnología, del respaldo institucional, del eficiente manejo de la información, y en el resultado del cobro en cumplimiento del debido proceso y bajo la perspectiva de una tutela efectiva de los derechos de las partes, se han convertido en los procedimientos de mayor uso para la ejecución de las garantías mobiliarias.

15

artículo

Noviembre de 2021

Múltiples esfuerzos se habían desarrollado en Colombia para facilitar el cumplimiento de las obligaciones y de los contratos, muchos de ellos sin ningún impacto, una experiencia distinta ha sido la implementación de mecanismos extrajudiciales previstos en la Ley 1676 de 2013, entre ellos los mecanismos extrajudiciales de cobro como alternativa a los procesos judiciales de ejecución y otros mecanismos extrajudiciales, con la posibilidad de acordar cláusula compromisoria o compromiso para la resolución de las controversias que surjan con ocasión del contrato de garantía, entre ellas las oposiciones a la ejecución en aplicación del artículo 78 de la misma ley.

La situación de la utilización de los mecanismos extrajudiciales de cobro de la Ley 1676 de 2013, frente al mecanismo de ejecución judicial de la garantía es la siguiente:

El amplio uso de los mecanismos extrajudiciales de cobro, ha dado lugar a la implementación de otros mecanismos previstos en la ley, que hasta el momento no se habían explorado como el proceso de restitución de tenencia por mora y el de aprehensión y entrega extrajudicial ante las entidades autorizadas como las cámaras de comercio a través de sus centros de conciliación.

Mecanismo extrajudicial de Restitución de Tenencia por Mora Para recuperar el bien mueble entregado en comodato precario derivado de una fiducia en garantía o en leasing financiero (Artículo 2.2.2.4.2.29 del Decreto 1835 de 2015, DUR 1074 del Sector Comercio, Industria y Turismo), ante la renuencia a su entrega voluntaria por el tenedor, la sociedad fiduciaria o la compañía de leasing puede iniciar a su discreción y de forma alternativa al proceso previsto en el artículo 385 del Código General del Proceso, un proceso extrajudicial de restitución de tenencia por mora cuyas características generales son las siguientes:

Fuente: Registro de Garantías Mobiliarias, Confecámaras a fecha de corte 30 de junio de 2021.

RESTITUCIÓN DE TENENCIA POR MORA Regulación:

Partes:

Habilitación de origen legal:

Art. 77, Ley 1676 de 2013 Arts. 2.2.2.4.1.32, 2.2.2.4.2.5, 2.2.2.4.2.12, 2.2.2.4.2.23, 2.2.2.4.2.29, 2.2.2.4.2.47, 2.2.2.4.2.71, del Decreto 1835 de 2015 a) Sociedad Fiduciaria comodante o Entidad Financiera arrendadora b) Comodatario o locatario / arrendatario Renuencia a la entrega del bien mueble, cuando la causal para solicitar la restitución sea la mora del deudor en: a) Los eventos de restitución de bienes muebles objeto de contratos de comodato precario derivado de una fiducia en garantía. b) El contrato de leasing financiero cuando este se hubiera registrado en el Registro de Garantías Mobiliarias.

No requiere pacto expreso.

Competencia (Artículo 64 L. 1676 de 2013):

16

Entidades Autorizadas: cámaras de comercio, a través del centro de conciliación si lo tuvieren y los notarios, del domicilio del demandado, de la ubicación del bien o la pactada por las partes en el contrato, en los eventos en que exista pacto o a discreción del fiduciario o de la entidad financiera arrendadora.

artículo

Noviembre de 2021

Requisito de procedibilidad/ publicidad:

a) Inscripción inicial de la operación de comodato o de leasing financiero (arrendamiento financiero) en el Registro de Garantías Mobiliarias, como equivalente funcional de la garantía mobiliaria no como garantía mobiliaria. Uno de los objetivos de la inscripción es establecer el orden de prelación de acreedores sobre un determinado bien otorgado en garantía con base en la fecha de inscripción, útil para la publicidad de la operación de leasing en los casos en los que los bienes objeto del contrato de leasing no cuentan con un registro especial de propiedad. b) Inscripción del formulario de restitución de tenencia por mora (D. 1835/15 DUR. 1074/15 Artículo 2.2.2.4.1.32.).

El formulario contiene: 1. Identificación del número de folio electrónico, del comodatario a quien se dirige el aviso de restitución y acreedor garantizado y/o comodante que pretende iniciar el proceso de restitución.

2. Breve descripción del incumplimiento de la obligación garantizada.

3. Descripción de los bienes fideicomitidos o la parte de los bienes sobre los cuales se pretende tramitar el proceso de restitución.

Deberá adjuntarse al formulario de iniciación del proceso de restitución el contrato de fiducia con fines de garantía o una versión resumida del mismo firmado por el garante.

Solicitud

El interesado deberá: a) Presentar, junto con prueba del contrato, solicitud de restitución de tenencia, se entiende presentada bajo la gravedad del juramento. b) Indicar los valores incumplidos y sumas adeudadas c) Descripción del bien que se va a restituir.

Aprehensión del bien:

Ante la renuencia a cumplir con lo pactado según acta de audiencia del proceso de restitución de tenencia por mora, o en caso de que no concurra el comodatario o locatario a la audiencia procede adelantar la Diligencia de Aprehensión y entrega en procesos de restitución.

Mecanismos de defensa del comodatario/ locatarioarrendatario:

Oposición a la restitución por pago, procede el pacto de cláusula compromisoria, para que la misma sea resuelta por un árbitro.

Cualquier oposición distinta al pago, no suspenderá el proceso de restitución, se resolverá por el trámite previsto en el Código General del Proceso para el proceso declarativo, una vez entregado el bien al interesado, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 66 de la Ley 1676 de 2013.

El amplio uso de los mecanismos extrajudiciales de cobro, ha dado lugar a la implementación de otros mecanismos previstos en la ley, que hasta el momento no se habían explorado como el proceso de restitución de tenencia por mora y el de aprehensión y entrega extrajudicial ante las entidades autorizadas como las cámaras de comercio a través de sus centros de conciliación.

17

artículo

Noviembre de 2021

El proceso de restitución de tenencia previsto en el artículo 77 de la Ley 1676 de 2013 sigue el siguiente esquema:

El artículo 2.2.2.4.2.71. del Decreto 1835 prevé la diligencia de aprehensión y entrega en los procesos de restitución de tenencia por mora, que podrá ser presentada ante la autoridad de policía por parte de la sociedad fiduciaria o entidad financiera arrendadora, solicitando la práctica de la diligencia, anexando el acta levantada por la entidad autorizada, con ocasión de la audiencia de que trata el artículo 77 de la Ley 1676 de 2013, en la que conste la ocurrencia de los eventos descritos anteriormente.

Mecanismo extrajudicial de aprehensión y entrega de bienes en los mecanismos de cobro El proceso de restitución de tenencia por mora previsto en el artículo 77 de la Ley 1676 de 2013 y el previsto en el artículo 2.2.2.4.2.71 del Decreto 1835 de 2015, es aplicable por reenvío a los procedimientos de ejecución de garantías mobiliarias, extrajudiciales y judiciales, según lo previsto en el parágrafo 1 del mismo artículo que dispone:

18

“…Parágrafo 1°. El procedimiento de restitución de que trata el artículo 77 de la Ley 1676 de 2013 podrá aplicarse a aquellos casos en los que el interesado no tenga los bienes muebles en su poder.”

En los mecanismos de cobro y ante la renuencia en la entrega voluntaria del bien en garantía al acreedor garantizado por parte del deudor garante, procederá la aplicación del procedimiento extrajudicial de restitución de tenencia por mora, para el logro de la aprehensión y entrega del bien dado en garantía, prevista en la disposición legal antes citada, como una posibilidad que podrá usar el acreedor garantizado como interesado en la entrega, sin que la norma exija pacto expreso entre las partes.

Procederá la diligencia de aprehensión y entrega, de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley 1676 de 2013 y en el artículo 2.2.2.4.2.70 del Decreto 1835 de 2015 así:

artículo

Noviembre de 2021

En el mecanismo de pago directo PAGO DIRECTO Regulación:

Art. 60, Ley 1676 de 2013 Art. 2.2.2.4.2.3, Decreto 1835 de 2015

Procedencia del pago directo:

Mora en el pago de la obligación a) Por mutuo acuerdo b) Cuando el acreedor garantizado sea tenedor del bien dado en garantía

Competencia:

De manera directa por parte del acreedor garantizado

Requisito de publicidad:

procedibilidad/

a) Inscripción del formulario de ejecución en el Registro de garantías mobiliarias. b) Aviso de la ejecución al deudor garante. c) Remisión de la inscripción del formulario registral de ejecución a los demás acreedores garantizados inscritos de haber lugar a ello.

Aprehensión y entrega del bien dado en garantía:

Aprehensión conforme al procedimiento previsto en el contrato de garantía. De fallar o de no haberse pactado, solicitud de aprehensión y entrega del bien ante: a) El juez civil municipal, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 2.2.2.4.2.70 del Decreto 1835 de 2015, o, b) Ante la entidad autorizada, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 77 de la Ley 1676 de 2013 y 2.2.2.4.2.71 del Decreto 1835 de 2015.

Partes: Deudor garante y acreedor garantizado

Mecanismos de defensa del deudor garante - oposiciones:

Posteriores a la ejecución, a través del proceso declarativo.

Valoración del bien:

a) De conformidad con el mecanismo pactado y con el perito pactado en el contrato. b) Valor del bien según cotización del mercado que figure en una publicación especializada. c) Perito avaluador, designado por la Superintendencia de Sociedades

Apropiación del bien

Procederá siempre la apropiación del bien en pago de la obligación garantizada y con el excedente se deberá consignar un depósito judicial a nombre del deudor garante o del acreedor subsiguiente según conste en el Registro de Garantías Mobiliarias.

En el mecanismo de ejecución especial de la garantía EJECUCIÓN ESPECIAL DE LA GARANTÍA Regulación:

Arts. 62 a 77, Ley 1676 de 2013 Arts. 2.2.2.4.2.4. a 2.2.2.4.2.30. Decreto 1835 de 2015

Procedencia del mecanismo de ejecución especial:

Mora en el pago de la obligación a) Por mutuo acuerdo. b) Cuando el acreedor sea tenedor del bien. c) Cuando el acreedor tenga el derecho legal de retención del bien. d) Cuando el bien tenga un valor inferior a 20 SMLMV. e) Cuando existiendo pacto para la ejecución especial se cumpla plazo o condición resolutoria de una obligación. f) Cuando el bien sea perecedero.

Competencia:

Entidades Autorizadas: cámaras de comercio, a través del centro de conciliación si lo tuvieren y los notarios

19

artículo

Noviembre de 2021

Requisito de procedibilidad/ publicidad:

a) Inscripción del formulario de ejecución en el Registro, con efectos de notificación. El Registro de Garantías Mobiliarias da de baja la inscripción del formulario de ejecución, si pasados 30 días no se hubiera iniciado la ejecución especial. b) Envío de copia de la inscripción del formulario de ejecución al deudor y al garante, a través de la entidad autorizada o de manera directa si así se hubiera pactado. c) Remisión del formulario de inscripción de la ejecución a los demás acreedores garantizados inscritos para que hagan valer su derecho en la ejecución especial o inicien la ejecución judicial.

Mecanismos de defensa del deudor garante - oposiciones:

Durante la ejecución fundada en: a) Extinción de la garantía mobiliaria. b) Extinción o inexigibilidad de la obligación garantizada. c) Falsificación de la firma que se le atribuye o alteración del texto del título o del contrato de garantía. d) Error en la determinación de la cantidad exigible.

Las demás oposiciones se pueden tramitar en proceso declarativo ante el juez civil competente, culminada la ejecución especial. Competencia: autoridad jurisdiccional competente, en primera o única instancia dependiendo de la cuantía.

Ante la existencia de pacto arbitral o de compromiso, la competencia será del árbitro.

Aprehensión y entrega del bien dado en garantía:

Una vez resueltas las oposiciones o no habiéndose presentado, procede la solicitud de aprehensión conforme al procedimiento previsto en el contrato de garantía. De fallar o de no haberse pactado, solicitud de aprehensión y entrega del bien: a) El juez civil municipal, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 2.2.2.4.2.70 del Decreto 1835 de 2015, o, Ante la entidad autorizada, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 77 de la Ley 1676 de 2013 y 2.2.2.4.2.71 del Decreto 1835 de 2015, cuando así se haya pactado en el contrato de garantía mobiliaria.

Valoración del bien:

a) De conformidad con el mecanismo pactado y con el perito pactado en el contrato. b) Valor del bien según cotización del mercado que figure en una publicación especializada. c) Perito avaluador, designado por la entidad autorizada, notario o cámara de comercio de la lista elaborada por la Superintendencia de Sociedades.

Enajenación del bien o Apropiación del bien

Procederá la enajenación del bien o la apropiación del bien en pago de la obligación garantizada (pueden existir mecanismos pactados en el contrato) o se puede usar la venta por martillo electrónico por el 70% del valor del bien y con el excedente se deberá consignar un depósito judicial a nombre del deudor garante o del acreedor subsiguiente según conste en el Registro de Garantías Mobiliarias.

En los mecanismos de cobro y ante la renuencia en la entrega voluntaria del bien en garantía al acreedor garantizado por parte del deudor garante, procederá la aplicación del procedimiento extrajudicial de restitución de tenencia por mora, para el logro de la aprehensión y entrega del bien dado en garantía, prevista en la disposición legal antes citada, como una posibilidad que podrá usar el acreedor garantizado como interesado en la entrega, sin que la norma exija pacto expreso entre las partes.

20

Noviembre de 2021

artículo

El procedimiento de restitución de tenencia previsto en el artículo 77 de la Ley 1676 de 2013 para la aprehensión y entrega del bien en garantía, en los mecanismos de ejecución, sigue el siguiente esquema:

Fijadas las tarifas y expensas para este proceso, se habilitará la prestación de este servicio de restitución de tenencia por mora, por parte de las entidades autorizadas entre ellas las cámaras de comercio a través de sus centros de conciliación si lo tuvieren.

La habilitación del procedimiento extrajudicial de restitución de tenencia por mora para la restitución del bien, en los contratos de comodato precario derivados de un contrato de fiducia en garantía y en los contratos de leasing o arrendamiento financiero, es de origen legal, por lo que no requiere pacto en los respectivos contratos.

Situación similar es la prevista para la entrega del bien por parte del deudor garante en los mecanismos de ejecución de la garantía regulados en la Ley 1676 de 2006, que tampoco requiere pacto entre las partes, convirtiéndose así en una opción que tendrá el acreedor garantizado ante la renuencia a la entrega voluntaria del bien por parte del deudor garante.

Las reflexiones realizadas respecto del procedimiento de restitución por mora tienen la intención de ampliar el conocimiento de los estructuradores de crédito garantizado a través de contratos de garantía mobiliaria y de equivalentes funcionales de la garantía como los contratos de fiducia en garantía y de leasing financiero, que promueva su uso y en general de los mecanismos extrajudiciales introducidos en la Ley 1676 de 2013.

La habilitación del procedimiento extrajudicial de restitución de tenencia por mora para la restitución del bien, en los contratos de comodato precario derivados de un contrato de fiducia en garantía y en los contratos de leasing o arrendamiento financiero, es de origen legal, por lo que no requiere pacto en los respectivos contratos.

«

MENÚ

21

artículo

Noviembre de 2021

LA CAJA DE HERRAMIENTAS Y EL IMPACTO EN LOS MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Oscar Manuel Gaitán Sánchez La Caja de Herramientas de MRC (Mecanismos de Resolución de Conflictos), ha sido implementada con la convicción de promover el acceso a la justicia, la resolución de conflictos, la sana convivencia y la paz, en los territorios regionales, en zonas rurales, este escrito pretende verificar su utilidad en estos ámbitos, así como para el uso y la promoción de los MRC. También estudia aspectos como el contexto de los MRC, el propósito de la Caja de Herramientas de MRC y hace un análisis, no científico, del posible impacto y efectos de la Caja de Herramientas de MRC en los MASC. i) El contexto de los Mecanismos de Resolución de Conflictos (MRC) 1) Los MRC y la promoción de acceso a la justicia La realidad en Colombia, país de contrastes, por un lado, refleja altibajos políticos, económicos y sociales, con un contexto histórico afectado por el conflicto armado, dinámicas urbanas y rurales con bajos niveles de tolerancia, baja presencia institucional en los territorios, entre otras; pero por otro lado, también refleja esperanza y motivación, pues cuenta con personas resilientes, con vocación de servicio y con deseos de construir un mejor país, ya que creen en un mejor futuro para todos y quieren apoyar la construcción de una paz estable y duradera.

22

Noviembre de 2021

En el marco de estas dos realidades, continúa siendo un reto para el Estado, desarrollar estrategias jurídicas y legales que respondan institucionalmente a estas necesidades, pero en especial, para el caso que nos ocupa, que sean iniciativas legislativas y de política pública, que promuevan la garantía del acceso a la justicia, derecho que se encuentra consagrado en el artículo 229 de la carta política: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia” según la Constitución Política (1991), y que ha sido calificado como fundamental por la jurisprudencia.

En esa óptica de responder al deber constitucional, de promover el acceso a la justicia, es que el Gobierno Nacional, expide, hace más de 30 años, el Decreto 2279 de 1989, “Por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dicta otras disposiciones”, norma que promueve en Colombia, instituciones jurídicas como la conciliación (en derecho y en equidad), la amigable composición y el arbitraje, como herramientas de resolución de conflictos, en las que participan activamente los particulares, en el ejercicio de la promoción del acceso a la justicia y la convivencia ciudadana.

Sobre la relación de los mecanismos de resolución de conflictos y el acceso a la justicia, ha señalado la Corte Constitucional, en Sentencia C-893 de 2001, que los MRC, “no son solamente una manera de descongestionar los despachos judiciales, sino una forma de participación de la sociedad civil, en los asuntos que los afectan”, es decir, que participan en la necesidad de resolver su conflictividad, superar las barreras de acceso a la justicia y promover la justicia, la convivencia y la paz.

Con esa perspectiva, durante varios años y con diversos desarrollos legales, los Mecanismos de Resolución de Conflictos MRC, han ido evolucionando en sus aspectos conceptuales y procedimentales, procurándose más ágiles, eficientes, y de relativa facilidad para el acceso al ciudadano, de tal manera que puedan ser considerados como herramientas con la intención de promover el acceso a la justicia, la convivencia y la construcción de la paz, y en última ratio, la de descongestionar los servicios de justicia en el país.

En esta ruta los MRC han continuado en un proceso de fortalecimiento y se han expedido nuevos estatutos legales de los MRC, como son el Decreto 2651 de 1991 que modifica las normas sobre MRC, la Ley 23 de 1991, que regula la figura de la conciliación en equidad, entre otras, la Ley 446 de 1998, que hace unos cambios importantes al arbitraje y a la amigable composición, la Ley 640 de 2001, vigente en materia de conciliación y la Ley 1563 de 2012, vigente en materia de arbitraje y amigable composición, que además deroga las disposiciones inicialmente citadas, todos expedidos para la promoción de acceso a la justicia, tal como se aprecia en su exposición de motivos.

La función de los MRC de promover el acceso a la justicia, también encuentra su asidero constitucional, en el artículo

artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, en donde además de las instancias institucionales del Sistema Judicial Formal, y otras autoridades administrativas, se faculta también a los particulares, en condición de conciliadores (en derecho y en equidad), y a los árbitros, en la función transitoria de administrar justicia, en los términos señalados de manera taxativa en la ley, lo que sin lugar a dudas aporta al acceso a la justicia, según reiteradas manifestaciones jurisprudenciales, que sobre la norma se han emitido.

Por su parte, la jurisprudencia colombiana ha ratificado que los MRC, tienen la vocación de promoción del acceso a la justicia, tal como señala la Corte Constitucional en la Sentencia C-893 de 2001, que cita en relación con los sistemas alternativos de resolución de conflictos: “La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez..” dotando de validez jurídica el acuerdo que emana de una conciliación, toda vez que también se le otorgan los efectos de cosa juzgada y mérito ejecutivo.

Lo propio señala, el Ministerio de Justicia y del Derecho, que promueve el uso de los MRC, y que en sus documentos de política pública, deja claramente definido el rol de promoción de acceso a la justicia de los MRC, y su función de resolución de conflictos, al señalar: “Los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos son herramientas que ofrecen a las personas diversas oportunidades para solucionar sus conflictos por sí mismas o con la ayuda de un tercero sin la necesidad de acudir a los despachos judiciales..”, lo que también promueve el acceso a la justicia.

Debe entonces con fundamento en lo señalado, reiterarse la importante labor asignada a los MRC, de aportar de manera directa e incidental, en los temas de acceso a la justicia, como quiera que su carácter de extrajudicialidad, e informalidad, proponen una forma de justicia a aquellos que no pueden acudir al aparato judicial, para que puedan resolver sus conflictos con herramientas alejadas por gusto de los ritualismos y las formalidades procesales, pero igual de eficientes y eficaces, para sus mismos cometidos.

2) Los MRC y la promoción de la Convivencia y Cultura de Paz Para analizar la relación de los MRC con el concepto de convivencia, haciendo un análisis desde un enfoque epistemológico, encontramos que está definida como la: “coexistencia física y sosegada entre un grupo de personas al que les corresponde compartir un determinado espacio.”, según Pérez (2021), quien también acopia conceptos asociados como la serenidad, la armonía, como elementos de la convivencia, aspectos que son totalmente compatibles con la misión de los MRC. El Ministerio de Justicia y del Derecho en la publicación de Guía para Aplicar Justicia en Equidad, de autoría del suscrito Oscar Gaitán, señala que la finalidad de la conciliación en

23

artículo equidad, es aportar a la construcción de la convivencia en el territorio nacional, a partir del apoyo en la resolución de los conflictos, de forma gratuita e informal, para procurar la reconstrucción del tejido social y de las relaciones de los miembros de la comunidad.

La jurisprudencia permite colegir que, los MRC tienen la vocación de promover la convivencia ciudadana y la construcción de paz, en especial la conciliación, la mediación, tal como señala la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996, que entre líneas cita: “formas alternativas de solución de conflictos no sólo responden a los postulados constitucionales sino que se logra cumplir con los deberes fundamentales de colaborar con el funcionamiento de la justicia y propender al logro y el mantenimiento de la paz.”, vocación muy bien adoptada por los MRC y registrada de forma expresa en los objetivos de la Caja de Herramientas.

Cita adicionalmente la jurisprudencia en la misma sentencia, en relación con los MRC y la convivencia, que “busca involucrar a la comunidad en la resolución de sus conflictos, mediante instrumentos flexibles, ágiles, efectivos y económicos que contribuyan a la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armonía de las relaciones sociales”, armonía que se traduce en la promoción de la convivencia y la paz.

Con esa perspectiva, durante varios años y con diversos desarrollos legales, los Mecanismos de Resolución de Conflictos MRC, han ido evolucionando en sus aspectos conceptuales y procedimentales, procurándose más ágiles, eficientes, y de relativa facilidad para el acceso al ciudadano, de tal manera que puedan ser considerados como herramientas con la intención de promover el acceso a la justicia, la convivencia y la construcción de la paz, y en última ratio, la de descongestionar los servicios de justicia en el país.

Otro referente normativo que aborda este aspecto, es el definido en la Ley 1801 de 2016 (artículo 231 a 234), por medio de la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia, que establece las condiciones para la convivencia en el territorio nacional, define el cumplimiento de deberes y obligaciones de las personas naturales y jurídicas, e incorpora el uso de la mediación y la conciliación, como formas en que los miembros de las comunidades puedan encontrar soluciones equitativas, para resolver aspectos relacionados con la convivencia.

No cabe duda entonces, luego de esta revisión doctrinal, legal y jurisprudencial, el rol importante que juegan los MRC, en los temas de convivencia y construcción de paz, ya que su marco teórico y práctico, responde a estas expectativas de fortalecer el entorno social del país, en

24

Noviembre de 2021

la medida que la resolución de los conflictos, motiva la trasformación de la relación entre las partes, y aportan directamente a estos cometidos. ii) La Caja de Herramientas de MRC. 1) Finalidad y propósito de la Caja de herramientas de MRC Como justificación para la elaboración de la Caja de Herramientas de los MRC, es pertinente señalar, el propósito de construcción de la paz, promovido por el Gobierno Nacional en su Plan de Desarrollo 2014- 2018, con complemento en el Plan de Desarrollo 2018- 2022, en donde se plantea el objetivo de mejorar el acceso a la justicia empoderando la ciudadanía, e impulsando los modelos de justicia local y rural, y el desarrollo de los MRC, en especial en aquellos lugares con escasa de presencia de autoridades, y con afectación del conflicto armado, las zonas rurales y lugares dispersos, característica común de los municipios con Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial, PDET. Con la finalidad de promover la convivencia y el diálogo, en el año 2017, con los lineamientos técnicos del Departamento Nacional de Planeación DNP, y la financiación de USAID, surge la iniciativa de la “Caja de Herramientas de MRC”, como una propuesta novedosa, que articula la presencia de varios mecanismos de resolución de conflictos, y que se plantea como una opción de escogencia participativa, que responde al contexto y a la realidad territorial, promoviendo el uso de los MRC, a la medida de las necesidades del municipio.

En relación con el objetivo de la Caja de Herramientas, anotamos que este apunta a responder a lo señalado en el Plan Decenal de Justicia 2017-2027, en materia de acceso a la justicia, con el propósito de promover el uso de los mecanismos de resolución de conflictos en todo el territorio nacional, pero en especial en aquellos municipios afectados por el conflicto, así como en zonas rurales, para que sus habitantes puedan acceder a la justicia y se promueva la convivencia pacífica entre ellos.

El Ministerio de Justicia y del Derecho, señala, además, que la Caja de Herramientas de los MRC, tiene los siguientes propósitos, i) la solución pacífica de conflictos entre los ciudadanos, ii) el fortalecimiento del acceso a la justica, iii) el restablecimiento y fortalecimiento de los tejidos sociales en las comunidades, iv) la mejora de la sana convivencia en los diferentes territorios, v) la contribución a la consolidación institucional en territorios alejados, con escasa presencia de autoridades, vi) la reducción de las necesidades jurídicas insatisfechas, propósitos ambiciosos para una herramienta de vocación regional, que tiene un gran potencial hacia el futuro, y que apenas está siendo piloteada en el país.

Son relevantes los objetivos que tiene la Caja de Herramientas de MRC, como un mecanismo novedoso,

Noviembre de 2021

que ofrece de manera autogestionaria, la posibilidad a los municipios, que determinen cual es el mecanismo de resolución de conflictos más eficiente para su territorio, y se proceda de manera directa a su implementación, toda vez que la forma en que se estructuró, atiende a una dinámica sencilla y de fácil aplicación en los territorios, con menores costos y trámites.

2) La vocación rural de la Caja de Herramientas de MRC La Caja de Herramientas de MRC, en consonancia con lo definido en el Plan Decenal del Sistema de Justicia 20172027, y el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, tiene como enfoque llegar a los municipios afectados por el conflicto armado, con ruralidad urbana y/o ruralidad dispersa, y en apoyo a la política de “Modelos de Justicia Local y Justicia Rural”, promovidos por el Ministerio de Justicia y del Derecho, llegar a las localidades más alejadas del país, en donde hay baja presencia de autoridades que promuevan el acceso a la justicia y la convivencia.

También constituyen el objetivo central de la Caja de Herramientas, en consonancia con las características ya señaladas, el llegar a los municipios que han ingresado a los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial, PDET, programa creado con el Decreto 893 del 28 de mayo de 2017, “como un instrumento de planificación y gestión para implementar de manera prioritaria los planes sectoriales y programas en el marco de la Reforma Rural Integral (RRI) y las medidas pertinentes que establece el Acuerdo Final”, en donde se han priorizado acciones estatales para la transformación estructural del campo y el ámbito rural, asegurando el bienestar y el buen vivir, en aquellos municipios abandonados y golpeadas por el conflicto.

Resulta relevante para el tema de acceso a la justicia rural, que surja una Caja de Herramientas de MRC, para pretender responder de manera directa a una problemática histórica en el país, como es la ausencia de oferta de justicia en la ruralidad, así como el diseño de herramientas que consideren los aspectos de la ruralidad urbana y la ruralidad dispersa, como elementos determinantes para la forma de resolución de conflictos y la convivencia ciudadana, diseñados a la medida para esas zonas del país.

Es loable desde todo punto de vista, la vocación rural que tiene la Caja de Herramientas de MRC, por su intención de ser un instrumento participativo y deliberativo de construcción colectiva, pero en especial, porque consulta y respeta las particularidades, culturales, económicas, sociales, de cada zona, localidad, región, al momento de definir e implementar sistemas de solución de conflictos, y promover escenarios de transformación social y de convivencia.

En esta óptica, y dada la vocación rural, no es dable impartir una responsabilidad a la Caja de Herramientas de MRC, relacionada con la descongestión del aparato judicial, porque su esencia está orientada a la reconstrucción del tejido social, y la convivencia en los municipios

artículo con afectación por el conflicto, y a donde no se han implementado otras formas de solución de conflictos, o por presencia de actores armados al margen de la ley, o por baja presencia institucional.

Deberá el Gobierno Nacional, mediante un futuro estudio, determinar la eficiencia e impacto de este modelo de Caja de Herramientas de MRC, como respuesta al acceso a la justicia, la transformación del tejido social y la convivencia, en las zonas rurales del país y en los municipios PDET, en razón de su reciente implementación. iii) La Caja de Herramientas y el impacto en los MASC Constituye el objetivo central de este escrito, el procurar responder a la Cámara de Comercio de Bogotá, cual es el impacto que en los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos MASC, puede llegar a tener la Caja de Herramientas de los MRC, aspecto que, aunque no ha sido medido científicamente, puede vislumbrarse, desde los siguientes aspectos que se concluyen preliminarmente, por la intención noble que tiene la herramienta, a saber: 1) La promoción del uso de los MRC Sin lugar a dudas la Caja de Herramientas de MRC apuntará a la promoción de los sistemas de resolución de conflictos en zonas rurales del país, y en zonas lejanas con baja presencia institucional, para que los ciudadanos hagan uso de figuras como la conciliación en derecho, la conciliación en equidad, la mediación comunitaria, la mediación escolar, la mediación intercultural, métodos incorporados en la Caja.

Con una buena difusión y promoción de los MRC, se podrá dar a conocer el marco conceptual, la filosofía y el potencial de los mecanismos de resolución de conflictos, como aporte a la construcción de la convivencia y la paz, en comunidades que no han tenido, ni el conocimiento, ni la cercanía a estas formas jurídicas.

Se divulgarán en zonas rurales, y rurales dispersas, estrategias de convivencia ciudadana y paz, asociadas a los Mecanismos de Resolución de Conflictos, como la mediación, la conciliación, que en otra no tenían difusión y menos aplicación regional.

El modelo de la Caja de Herramientas, promueve una dinámica participativa y de apropiación de las comunidades, que ayuda a la interiorización del uso de los MRC, como estrategias para la solución de los conflictos.

2) La reducción de barreras de acceso a la justicia Un aspecto definido como beneficio que reporta la Caja de Herramientas de MRC, es el relativo a la promoción de servicios de justicia y transformación social, en zonas históricamente abandonadas por la institucionalidad, o cooptadas y controladas por actores armados al margen de la ley.

25

artículo La Caja de Herramientas de MRC, ofrece una alternativa válida, como respuesta a una política pública, para promover el acceso a la justicia en comunidades, que, por desconocimiento, aislamiento, falta de credibilidad o desinterés, no han podido acceder al sistema de justicia colombiano.

El que la Caja de Herramientas de MRC, prevea el uso de mecanismos auto compositivos de resolución de conflictos, como la mediación y la conciliación, promueve una cultura de solución de conflictos, de manera auto gestionaría, lo que indirectamente impulsa una cultura de convivencia y de paz.

El uso de los mecanismos de resolución de conflictos de la Caja de Herramientas MRC, ayudarán a la solución de diversos aspectos, que teniendo o no una connotación jurídica, alivian la carga judicial o de las autoridades administrativas.

El modelo de gestión de la Caja de Herramientas, contempla un objetivo específico asociado al restablecimiento y fortalecimiento del tejido social en las comunidades, y el mejoramiento de la sana convivencia, lo cual es una forma de construir paz en los municipios y regiones territoriales.

La Caja de herramientas de MRC, llegará directamente a los ciudadanos, no tendrán estos que ir a buscar solución a sus controversias, a despachos institucionales, sino que serán apropiados e implementados por las comunidades.

Resulta relevante para el tema de acceso a la justicia rural, que surja una Caja de Herramientas de MRC, para pretender responder de manera directa a una problemática histórica en el país, como es la ausencia de oferta de justicia en la ruralidad, así como el diseño de herramientas que consideren los aspectos de la ruralidad urbana y la ruralidad dispersa, como elementos determinantes para la forma de resolución de conflictos y la convivencia ciudadana, diseñados a la medida para esas zonas del país.

3) La construcción de paz y la convivencia ciudadana La construcción de paz y la convivencia, son efectos directos que tiene prevista en su concepción filosófica la Caja de Herramientas de los MRC, toda vez que apunta directamente a promover modelos de resolución de conflictos, en los que participen activamente los miembros de las comunidades.

26

Noviembre de 2021

Es una forma concreta en que participan las autoridades administrativas de los municipios y las regiones territoriales, para definir participativamente junto con las comunidades, las formas de solución de conflictos y el restablecimiento de la convivencia y la paz, acotados a la realidad local.

Las apreciaciones contenidas en este escrito, que busca además de resaltar aspectos asociados a los objetivos de la Caja de Herramientas de MRC, se constituye en un reconocimiento al Gobierno Nacional por su acertada decisión de promover el acceso a la justicia en los territorios, ya que, al no existir herramienta semejante para la ruralidad y poblaciones afectadas por el conflicto, se vislumbra como una estrategia positiva e innovadora, que, a partir del empoderamiento de las comunidades, y de la vinculación de esas personas que quieren servir al país, se promueva la resolución de conflictos, la transformación de las relaciones sociales, lo que redunda en la sana convivencia y la construcción de la paz, impactos que seguramente deberán ser medidos científicamente en el futuro.

En esta óptica, y dada la vocación rural, no es dable impartir una responsabilidad a la Caja de Herramientas de MRC, relacionada con la descongestión del aparato judicial, porque su esencia está orientada a la reconstrucción del tejido social, y la convivencia en los municipios con afectación por el conflicto, y a donde no se han implementado otras formas de solución de conflictos, o por presencia de actores armados al margen de la ley, o por baja presencia institucional.

Noviembre de 2021

artículo

Bibliografía Departamento Nacional de Planeación. (2019). Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018 - 2022, Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad.

Departamento Nacional de Planeación. (2017). Recomendaciones para la inversión pública en conciliación.

Ministerio de Justicia y del Derecho. Departamento Nacional de Planeación. (2020). Caja de Herramientas de MRC. Recuperado de https://www.minjusticia.gov.co/ programas-co/caja-herramientas-mrc Pérez, M. (2021). Definición de Convivencia. Recuperado de: https://conceptodefinicion.de/convivencia/.

República de Colombia. (2016). Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

República de Colombia. (2014). Plan Nacional de Desarrollo 2014 - 2018, Todos por un Nuevo País.

República de Colombia. (2018). Plan Nacional de Desarrollo 2018 - 2022, Pacto por Colombia, pacto por la Equidad.

Rodrigo, U. (2014). Ante la Justicia, Necesidades jurídicas y acceso a la justicia en Colombia. Recuperado de https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/04/fi_ name_recurso_665.pdf.

Normas Asamblea nacional Constituyente. Constitución política de 1991 Congreso de la República de Colombia, Decreto 2279 de 1989.

Congreso de la República de Colombia, Decreto 2651 de 1991.

Congreso de la República de Colombia, Ley 23 de 1991.

Congreso de la República de Colombia, Ley 446 de1998.

Congreso de la República de Colombia, Ley 640 de 2001.

Congreso de la República de Colombia, Ley 1563 de 2012.

Congreso de la República de Colombia, Decreto 893 de 2017.

Jurisprudencia Corte Constitucional Mp, Clara Inés Vargas Hernández, C- 893 de 2001 Corte Constitucional Mp, Vladimiro Naranjo Mesa, C-037 de 1996

«

MENÚ 27

artículo

Noviembre de 2021

30 AÑOS, EL EFECTO COBRA Y LA CAJA DE HERRAMIENTAS EN MRC Germán Vallejo Almeida Este año se cumplen 30 años de la expedición de la Ley 23 de 1991 y de la incorporación constitucional de la figura de la conciliación y de otras formas de justicia alternativa bajo el paradigma de la posmodernidad, propio de la Constitución de 1991. Las efemérides son oportunidades para hacer balances, y agradeciendo la oportunidad que me da la Revista Conciliemos presento mi balance personal de lo logrado en estos 30 años de los retos a futuro, y especialmente, de las oportunidades presentes que en materia de conciliación y mediación le ofrece al país la denominada Caja de Herramientas en Métodos de Resolución de Conflictos –MRC- del Gobierno Nacional.

Mi balance es el siguiente: desde 1991 Colombia ha recorrido un camino que ha tenido desarrollos visibles en materia de los anteriormente llamados Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos - MASC-, hasta el punto en que podemos afirmar que existe una política pública diseñada y – relativamente en operación – enfocada prioritariamente a garantizar la calidad de los mismos. No obstante, dicha política ha sufrido lo que los politólogos llaman “Efecto Cobra”. Consciente de ello, el Estado colombiano diseñó la Caja de Herramientas en MRC, la cual, de ser debidamente aplicada, implementada y apropiada por el Estado y la sociedad, promete corregir la distorsión generada por el efecto cobra y abrir el camino hacía un nuevo paradigma de aplicación de los MRC que no solo se enfoque en la calidad y en el control estatal sobre la prestación del servicio, sino que también profundice en la cobertura, en la adaptabilidad de los MRC a los contextos

28

artículo

Noviembre de 2021

de cada territorio y en últimas, a la construcción de paz en un escenario transicional y de pos acuerdo como el que atraviesa Colombia.

serpientes, pues ya carecían de valor. En conclusión, la bien intencionada medida de solución derivó en otro problema, igual o peor, a resolver por parte del gobierno.

A continuación intentaré desarrollar cada punto de la tesis esbozada en el párrafo anterior:

Guardando las proporciones, en materia de MRC en Colombia nos ha ocurrido algo similar. Entre todos los sectores intervinientes: ejecutores, desarrolladores y desde luego desde el gobierno, hemos diseñado y puesto en marcha acciones de política pública sobre MRC con las mejores intenciones y guiados por los elementos de juicio a nuestro alcance en cada momento, sin embargo, después de 30 años y sin menospreciar los avances obtenidos, aún estamos lejos de que en Colombia los MRC sean la primera opción de los ciudadanos a la hora de resolver sus disputas y/o de que sea un instrumento generalizado de acceso a la justicia o de convivencia ciudadana a nivel masivo.

El camino recorrido Indudablemente durante estos 30 años pueden observarse varios avances en materia de MRC. En general, los planes de desarrollo de los diferentes gobiernos contemplan con mayor o menor profundidad el impulso a figuras tales como la conciliación y la mediación; existen varias leyes y decretos que regulan los MRC; el Plan Decenal de Justicia contempla un capítulo sobre MRC; el Ministerio de Justicia cuenta con una dirección exclusivamente dedicada al desarrollo del tema con sistemas de información de la conciliación en equidad y en derecho. El Ministerio de Justicia y del Derecho ejerce control, inspección y vigilancia sobre los centros de conciliación y sobre los procesos de conciliación en equidad.

Los centros de conciliación son regulados en el cobro de las tarifas y se les exigen normas de calidad; con otros parámetros se hace algo similar con los conciliadores en equidad y existen protocolos técnicos detallados y rigurosos para la implementación de la conciliación en equidad y en derecho. La lista de medidas y avances mencionados anteriormente es una lista enunciativa (no taxativa) que pone de presente que el Estado colombiano ha diseñado y puesto en marcha una serie de medidas para el impulso de los MRC. Podríamos decir que en Colombia existe una política pública diseñada y – relativamente en operación – enfocada en garantizar la calidad de los mismos a través del control estatal en materia de MRC. El efecto Cobra Los economista y politólogos llaman efecto Cobra a las consecuencias no deseadas – incluso contrarias a las inicialmente planeadas- a la hora de implementar una acción de política pública (o una política pública en su integridad).

El término fue acuñado a propósito de lo sucedido en la India de principios del siglo XX durante el gobierno colonial británico. Los representantes del gobierno británico debían enfrentar el problema de la superpoblación de serpientes cobras en la ciudad de Delhi. Para ello, implementaron como acción de política pública un sistema de recompensas por cada cobra muerta que los ciudadanos llevaran ante las autoridades. En principio la medida tuvo éxito y muchas serpientes fueron eliminadas de la ciudad. Sin embargo, el ansia de la recompensa generó un estímulo perverso en algunos sectores de la población que decidieron criar cobras en los patios de sus casas para luego presentarlas antes las autoridades y cobrar la recompensa. Lo anterior generó un aumento en el número de cobras. El gobierno colonial al advertir tal distorsión canceló el programa de recompensas, tras lo cual los criadores de cobras decidieron liberar a las

La cobertura de los centros de conciliación no supera el 6.8% del territorio nacional, los procesos de conciliación en equidad no han sido implementados en más del 22% del territorio nacional con el agravante de que los niveles de deserción de los conciliadores en equidad, después de nombrados, están cercanos al 90% y de que allí donde existe la conciliación, la inmensa mayoría de la ciudadanía la desconoce y/o la utiliza menos que otras vías de resolución de conflictos.

Los bien intencionados esfuerzos por direccionar, controlar, inspeccionar y vigilar en aras de la calidad han dado algunos frutos, pero en tal empeño se ha caído en la distorsión de volver centralistas, rígidas, con modelos pétreos, procesalistas y costosas, unas figuras que – como los mecanismos autocompositivos - deberían ser poco formales, fáciles de implementar, económicos, adaptables, rápidos, dúctiles a las cosmovisiones territoriales, descentralizados y desconcentrados.

Por momentos, el desarrollo de los MRC es tan complicado y formalista como el de la justicia formal estatal frente a los cuales se pretendían erigir como alternativa.

Hace 30 años se pensó la figura como una vía rápida y no formal para acceder a la justicia, incluso, como una expresión de pluralismo jurídico, de organización ciudadana y como vehículo de democracia participativa.

Hoy todos esos valores constitucionales parecen verse opacados por la extrema, rígida y uniforme regulación de los MRC; en otras palabras, las bien intencionadas medidas que se han tomado han derivado en una distorsión de la teleología inicial de la figura. Un auténtico efecto cobra.

La Caja de Herramientas Conscientes de las dificultades, los avances y retos en materia de MRC como vehículos de acceso a la justicia en general y con el mandato de diseñar herramientas que coadyuven a construir la paz en un contexto transicional y de posacuerdo en particular, en buena hora el Ministerio de Justicia y del Derecho (MJD) y el Departamento Nacional

29

artículo de Planeación (DNP) trabajaron con el apoyo técnico de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional- USAID- en el diseño y construcción de una herramienta de política pública relacionada con los MRC denomina la “Caja de Herramientas en Mecanismos de Resolución de Conflictos”, la cual fue presentada oficialmente al público en febrero de 2020.

Se trata de un paquete de instrucciones y orientaciones generales – con las metodologías y materiales de apoyo pertinentes- que sirvan de vehículo para la aplicación de los anteriormente llamados Mecanismos alternativos de solución de controversias, y hoy denominados Mecanismos de Resolución de Conflictos MRC, con enfoque diferenciado para las poblaciones rurales y más apartadas y golpeadas por el conflicto en Colombia.

El Ministerio de Justicia y del Derecho y el Departamento Nacional de Planeación conscientes de las necesidades de justicia de estas regiones y entendiendo que el rigor y los protocolos de implementación de los MRC en las ciudades no es pertinente en la ruralidad dispersa, se dieron a la tarea de diseñar un paquete de herramientas destinado principalmente a las administraciones locales con nuevas metodologías de implementación, con visión territorial, pensando en las problemáticas rurales y con opciones flexibles para la aplicación de los MRC según las necesidades de cada territorio. La intención de los diseñadores de la caja fue la de –sin renunciar a los avances de estos 30 añostambién dar pasos hacía la ampliación de la cobertura.

Sí es posible que Colombia cuente con MRC en cada uno de sus municipios (y algún día en cada una de sus veredas, consejos comunitarios o resguardos) si – como pretende la Caja de Herramientas- se trabaja en la desformalización y desconcentración de los MRC, en la reducción de los costos y de los tiempos en su implementación, en la desestandarización de modelos únicos y especialmente en la desconcentración excesiva en el Ministerio de Justicia y del Derecho, para dar paso al empoderamiento de los actores territoriales con el fin de que estos tengan herramientas básicas (la que le proporciona la Caja de Herramientas) que les permita de manera realista tomar la iniciativa de ejecutar y dar seguimiento a los procesos de MRC que se lleven a cabo en sus territorios. Del mismo modo, la Caja de Herramientas le apunta a sugerir pautas diferenciadoras para que los requisitos de creación y desarrollo de los centros de conciliación se compadezca de las fortalezas y debilidades de cada contexto.

En últimas, la Caja de Herramientas le apuesta a mitigar los efectos no deseados causados por la excesiva reglamentación que sobre los MRC elaboramos (me incluyo) en aras de la calidad y reconducir a la conciliación (y a la mediación) hacia la idea original de los constituyentes del 91 cuando incorporaron el artículo 116; esto es, a poner al servicio de los ciudadanos unas herramientas mínimas para que sean los mismos ciudadanos (no el Estado) los que potencialicen sus formas propias de resolver conflictos y

30

Noviembre de 2021

para ahondar en expresiones tanto de pluralismo jurídico como de respeto y fomento de la pluriculturalidad.

La Caja de Herramientas contiene unas pautas generales diseñadas desde el Ministerio de Justicia y del Derecho y desde el DNP, para que sean los territorios - y desde los territoriosdonde se prevean y decidan los detalles de su implementación en vez de venir dictados al detalle desde Bogotá o desde las capitales donde residen los “expertos en MRC”.

En otras palabras, la Caja es una herramienta de política pública nacional, para su aplicación regional y local, cuyo objetivo no es llevar la justicia a los territorios, sino estimular la justicia de los territorios.

Los centros de conciliación son regulados en el cobro de las tarifas y se les exigen normas de calidad; con otros parámetros se hace algo similar con los conciliadores en equidad y existen protocolos técnicos detallados y rigurosos para la implementación de la conciliación en equidad y en derecho. La lista de medidas y avances mencionados anteriormente es una lista enunciativa (no taxativa) que pone de presente que el Estado colombiano ha diseñado y puesto en marcha una serie de medidas para el impulso de los MRC. Podríamos decir que en Colombia existe una política pública diseñada y – relativamente en operación – enfocada en garantizar la calidad de los mismos a través del control estatal en materia de MRC. El contenido de la Caja de Herramientas Los MRC incluidos en la Caja de Herramientas puestos a disposición de las autoridades de los municipios y departamentos de Colombia son: conciliación en derecho (para servidores públicos habilitados por la ley como conciliadores), conciliación en equidad, mediación comunitaria, mediación escolar y mediación intercultural.

Todas estas son figuras ya reconocidas por el ordenamiento jurídico, la novedad reside en la facilidad para su aplicación por parte de los entes territoriales y en las metodologías y los procesos propuestos para su implementación.

El contenido de la Caja de Herramientas en MRC está a disposición de las autoridades públicas de Colombia en la página web del MJD (https://www.minjusticia.gov.co/ mrc). Esto significa una democratización en el acceso a la información y una primera facilidad para que los mandatarios departamentales y locales puedan prescindir de intermediarios y de “gurús” que “lleven” la información a sus regiones, pues de ahora en adelante cualquier alcaldía o departamento estará a un clic de los recursos necesarios para implementar en su territorio un proceso de MRC.

artículo

Noviembre de 2021

La caja tiene tres módulos, cada uno de ellos con las instrucciones para desarrollar la ruta de implementación que implica, además, montar un proceso sostenible de MRC. En el módulo 1 sobre toma de decisiones se sugieren los pasos y protocolos para que, de manera participativa con la comunidad y la administración respectiva pueda decidir qué MRC va a implementar en su territorio. Es el primer paso para que el binomio comunidad-administración local decidan con base en argumentos técnicos y teniendo en cuenta las fortalezas y debilidades de cada territorio, cuál es la figura de MRC más pertinente.

El módulo 2 contiene el paso a paso, los manuales, las cartillas, los contenidos de los talleres y toda la información necesaria para llevar a cabo el proceso de selección, formación y seguimiento de los operadores de los MRC (mediadores y/o conciliadores), según el método escogido a la luz de la aplic ación del módulo 1.

El módulo 3 es de aplicación transversal a lo largo del proceso de implementación contiene los pasos básicos para aplicar de manera transversal una estrategia pedagógica y comunicacional para fomentar el uso de los MRC en cada territorio.

La implementación de la Caja de Herramientas El Ministerio de Justicia estrenó durante el año 2020 y parte del 2021 la Caja de Herramientas en 36 municipios de 5 regiones de Colombia. Los resultados de esta primera implementación deben ser calificados como muy positivos.

El Ministerio de Justicia, con el apoyo técnico de USAID logró la implementación de la Caja de Herramientas en MRC total en 36 municipios apartados y golpeados por el conflicto en Colombia con un total de 971 colombianos elegidos por sus comunidades y formados como operadores de MRC, así: 211 beneficiarios en Conciliación en Derecho, 517 beneficiarios de formación en Mediación Comunitaria, 124 en Mediación Escolar, 49 en Mediación Intercultural y 70 en Conciliación en Equidad.

Bajo la premisa de que si los ciudadanos no conocen los MRC no los usan y de que si no los usan es estéril su implementación en desarrollo de la aplicación transversal del Módulo III sobre Comunicación y Pedagogía, se puede destacar el hecho de que para la eficiente implementación, y especialmente, para el adecuado uso de la ciudadanía de los MRC, se produjeron miles de piezas de comunicación dentro de las cuales caben resaltar afiches, portafolios digitales, slogan de uso general, perifoneo, archivos multimedia, para su propagación por medio de canales electrónicos como WhatsApp y correo electrónico, entre otros.

A lo anterior podemos añadir el impactante hecho de que los MRC hayan sido incluidos en los 6 planes de desarrollo departamental de las 6 regiones donde se implementó la Caja de Herramientas y que 49 de los 56 municipios de intervención también hayan incluido en sus planes de desarrollo la figura de los MRC, lo cual resulta en una acción determinante para la sostenibilidad de los más de mil nuevos operadores de justicia autocompositiva que gracias al Programa JSP estarán sirviendo a sus comunidades y a la construcción de paz territorial.

Los retos La aplicación de este modelo alternativo (no sustitutivo) en 36 municipios de la mano de la cooperación técnica internacional es un buen comienzo para hacer efectivo el ajuste, el reto ahora es darle continuidad al mismo. Para ello es necesario como mínimo impulsar la aplicación de la Caja de Herramientas en cientos de municipios donde aún no se ha implementado, darle difusión masiva a esta nueva estrategia, empoderar a los gobiernos departamentales y locales para que se animen a ser los líderes de la implementación de los MRC en sus territorios con el fin último de construir la paz en sus regiones y en consecuencia, reajustar -no solo los presupuestos- sino también los roles del Ministerio de Justicia, en el sentido de fortalecer sus capacidades de impulsador y acompañante de las iniciativas territoriales.

Es destacable el hecho de que cada MRC fue consensuado entre la ciudadanía y los representantes de la sociedad civil de los municipios, dando así un giro de la justicia pensada desde las demandas ciudadanas. En la aplicación del Módulo 1 sobre toma de decisiones se llevaron a cabo 36 audiencias con la comunidad y otros 36 encuentros entre los delegados de la comunidad y los representantes de cada una de las administraciones municipales para escoger dialógicamente cuál MRC era el más pertinente de implementar en cada municipio.

Un Ministerio menos vigilante y más cercano, más tutor y menos rector. Es deseable que el Ministerio de Justicia continúe en su rol de líder nacional para generar los lineamientos para la implementación de los MRC y su respectiva coordinación, pero que, en busca del fortalecimiento y empoderamiento territorial, permita a los entes locales y regionales la implementación de los MRC con base en las necesidades y particularidades de sus territorios, en donde no se requiera de intermediarios ni de la dirección centralizada sino de coordinación y de dotación de guías adaptables, como lo es la Caja de Herramientas.

En desarrollo del Módulo II sobre implementación, se aplicaron las instrucciones globales -adaptables a cada contexto- para escoger y formar a los operadores de los MRC elegidos en cada municipio, así como de las acciones de sostenibilidad necesarias a través del uso de herramientas de planificación municipal o territorial.

El Gobierno Nacional debería fomentar la aplicación diferencial y diferenciada de los MRC de manera que se constituyan en herramientas flexibles para el tratamiento de diversas conflictividades en las relaciones humanas en los territorios. Para ello, desde luego, se necesitan recursos de inversión y acompañamiento técnico, pero

31

artículo igualmente un ajuste en la redefinición de los fines a alcanzar a través de los MRC. La existencia de unas metodologías como las contenidas en la Caja de Herramientas para fomentar la aplicación de los MRC en los territorios más alejados de manera diferenciada a como se hace en las grandes ciudades es un ajuste valiosísimo que puede abrir el camino a otras formas de aplicación de la conciliación y la mediación a la reconceptualización de la teleología de los MRC en esas zonas para encauzar sus alcances, no solo hacía la Justicia sino también hacia la construcción de la paz, a la renuncia al control centralizado para dar paso al empoderamiento de las regiones en la aplicación de los MRC y en últimas, para caminar hacía un país en el que la justicia deje de ser patrimonio de los expertos para que se vuelva un bien común de los ciudadanos.

El Ministerio de Justicia y del Derecho y el Departamento Nacional de Planeación conscientes de las necesidades de justicia de estas regiones y entendiendo que el rigor y los protocolos de implementación de los MRC en las ciudades no es pertinente en la ruralidad dispersa, se dieron a la tarea de diseñar un paquete de herramientas destinado principalmente a las administraciones locales con nuevas metodologías de implementación, con visión territorial, pensando en las problemáticas rurales y con opciones flexibles para la aplicación de los MRC según las necesidades de cada territorio. La intención de los diseñadores de la caja fue la de –sin renunciar a los avances de estos 30 años- también dar pasos hacía la ampliación de la cobertura.

Para concluir Aunque dentro del sector justicia existe una política pública sobre los MRC, esta no ha dado los resultados trazados en varios documentos de prospectiva (por ejemplo, el 2019) y en múltiples herramientas de planificación y mucho menos en términos de respuesta masiva y efectiva a la ciudadanía.

Algunas de las medidas excesivamente regladas sobre los MRC parecen haber causado un efecto de formalización de los mismos, contrario al sentido con que fueron consagrados en la Constitución. Lo alcanzado en estos 30 años debe ser mejorado; si queremos resultados diferentes debemos intentar acciones diferentes.

32

Noviembre de 2021

otras herramientas ya existentes) para ampliar los modelos y metodologías de creación y desarrollo de los mecanismos autocompositivos, teniendo en cuenta las condiciones de la ruralidad dispersa y de los municipios más duramente golpeados por el conflicto, los cuales, como es obvio, merecen un tratamiento diferente al de los grandes centros urbanos. El nuevo instrumento de política pública fue bautizado por el gobierno como “Caja de Herramientas en Mecanismos de Resolución de Conflictos “– MRC-.

La Caja de Herramientas pretende ser una vía alternativa para que sean los entes territoriales directamente los que fomenten, aplique y hagan seguimiento a los procesos de conciliación en equidad, conciliación en derecho, a la mediación en sus diversas variables, así como a la creación de centros. La Caja está pensada y diseñada para ser aplicada de manera prioritaria en la ruralidad y/o en los municipios más apartados y golpeados por el conflicto.

Con esa lógica están diseñadas sus guías, sus contenidos, sus metodologías y su material de apoyo. La Caja de herramientas les da a los implementadores territoriales varias alternativas de selección y ductilidad en su aplicación; de esa manera el Estado renuncia a los caminos únicos de implementación y brinda a los territorios herramientas adaptables a las características de multiculturalidad y diversidad existentes en Colombia. Del mismo modo, es una apuesta por la descentralización, por la desconcentración y por la apropiación por parte de los territorios y de la comunidad, de lo que por antonomasia son los MRC: mecanismos ciudadanos y comunitarios.

En materia de Justicia tenemos mucho que aprender de sectores como el de educación o salud, los cuales trabajan –aún con sus fallas y debilidades- como verdaderos sistemas, logrando de esa forma una cobertura nacional impensable hace 30 años.

La Justicia en Colombia está lejos de ser un sistema, pero la descentralización territorial y el enfoque diferencial en la aplicación de los MRC a través de la Caja de Herramientas puede ser un primer paso para crear, así sea de manera material y por el momento sin necesidad de normas ni formalismos, un sistema que vaya de lo municipal, a lo departamental y de ahí a lo nacional. Observemos cómo el sistema de salud tiene modelos de atención en salud diferenciados para cada tipo de territorios y cómo existe un sistema de derivación y remisión escalonada para la prestación del servicio.

Consciente de ello el Estado colombiano – y de forma destacable los últimos dos gobiernos nacionales de manera continua - en cabeza del DNP y del MJD decidieron hacer ajustes a la manera en que se implementan y fomentan los MRC en Colombia.

De manera analógica es bienvenida la creación de modelos diferenciados de aplicación y seguimiento a los MRC en el sector Justicia. Son los sistemas locales y departamentales de justicia los que deben trazar de manera desconcentrada el curso de los MRC en sus territorios, siguiendo pautas y directrices flexibles trazadas desde lo nacional.

El ajuste consiste en crear un modelo alternativo y diferencial (que no resta y por el contrario se suma a las

Son los municipios, los departamentos y las regiones los llamados a fomentar, a implementar, a hacer sostenible

Noviembre de 2021

artículo

y a dar seguimiento a los mecanismos autocompositivos que mejor se adapten a su territorio. Para ello necesitan, desde luego orientaciones generales dadas desde el orden nacional, pero con una capacidad de iniciativa, de ejecutoria y de decisión propias y descentralizadas. Nótese cómo en el sistema de educación nacional sería impensable que el Ministerio de Educación hiciera los exámenes finales a los muchachos de colegios o universidades; del mismo modo el Ministerio de Justicia debería pensar en descentralizar y desconcentrar la aplicación de los MRC, para liberarse las manos de la ejecución directa de programas a su cargo y convertirse en asesor, acompañante y fomentador de los mismos. Es en cabeza de los comités locales y departamentales de justicia donde deben estar de manera prioritaria las herramientas y los recursos para la aplicación de los MRC. La Justicia no se “lleva” a los territorios, sino que debe ser construida “en” los territorios.

Los retos para su debida aplicación no son pocos: Apropiación genuina por parte de las autoridades técnicas y políticas del nivel nacional, difusión masiva de la Caja, campañas de promoción entre los entes territoriales, destinación significativa de recursos de inversión, reajuste del enfoque de acción del Ministerio de Justicia hacía un Ministerio con más cerebro planificador que manos directamente ejecutoras y también, de manera esencial, el involucramiento activo y el compromiso de la academia, de la sociedad civil, de los mediadores y conciliadores, de las organizaciones de base, de los centros de conciliación y de los colombianos que ejercen su ciudadanía de manera responsable para apostarle a la Caja de Herramientas en MRC. De nada sirve una política pública si no es apropiada por parte de sus destinatarios, y en el caso de los mecanismos auto compositivos de resolución de conflictos, los destinatarios somos todos.

En ese orden de ideas, la Caja de herramientas, al ser una herramienta al alcance directo de los mandatarios territoriales, al reconceptualizar el fin último de los MRC hacía la construcción de paz, al proponer un modelo diferenciado para poblaciones específicas, se convierte en un elemento de política pública cuya eficacia debe ser corroborada con la aplicación extendida de la misma en varias zonas del territorio nacional (para empezar, por lo menos en los 170 municipios PDET).

De la misma forma en que Darwin sabía que la supervivencia de las especies consiste en su capacidad de adaptación, el buen administrador público sabe que en materia de políticas pública es tan peligroso y dañino dar bandazos como no hacer ajustes.

Bajo la premisa de que si los ciudadanos no conocen los MRC no los usan y de que si no los usan es estéril su implementación en desarrollo de la aplicación transversal del Módulo III sobre Comunicación y Pedagogía, se puede destacar el hecho de que para la eficiente implementación, y especialmente, para el adecuado uso de la ciudadanía de los MRC, se produjeron miles de piezas de comunicación dentro de las cuales caben resaltar afiches, portafolios digitales, slogan de uso general, perifoneo, archivos multimedia, para su propagación por medio de canales electrónicos como WhatsApp y correo electrónico, entre otros.

El equipo del Ministerio de Justicia y del DNP pusieron en práctica esta máxima y en buena hora optaron por mantener las líneas gruesas de trabajo de los MRC, reajustando, a través de la Caja de Herramientas, la posibilidad de que existan modelos diferenciados de aplicación de los mismos.

Colombia atraviesa por una etapa transicional de posacuerdo y por una crisis social derivada de falta de diálogo social manifiesta en las protestas sociales que iniciaron en el 2019 y continuaron en el 2021. Es urgente que desde el Estado se fomente aún más y con estrategias más atrevidas y omnicomprensivas la cultura del diálogo, de la solución consensuada de los conflictos y de búsqueda de caminos de entendimiento. Los MRC pensados para cada territorio y aplicadas con vocación de cobertura general, están llamados a hacer parte de la solución.

La Caja de Herramientas está diseñada con ese propósito y ya está disponible para su utilización; usémosla para reparar relaciones, afinas el diálogo, construir acuerdos y para atornillar la paz.

«

MENÚ

33

artículo

Noviembre de 2021

CAJA DE HERRAMIENTAS: EXPERIENCIA DEL CENTRO DE CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN PARA ANTIOQUIA Alejandra Betancur Sierra Bibiana Bernal Mesa El año 2020 trajo cambios (la mayoría abruptos), reflexiones y enseñanzas, fue también testigo de lo que un grupo de ciudadanos de muy disímiles perfiles, profesiones y ocupaciones, residentes en varios puntos de Colombia, urbanos y rurales, tuvieron que vivir para poder lograr, desconectados físicamente, pero conectados virtualmente (la mayoría forzados por las circunstancias) a que se llevara a cabo un interesante proyecto denominado Caja de Herramientas en Métodos de Resolución de Conflictos (en adelante MRC).

¿Qué es la Caja de Herramientas y dónde se implementó?

La Caja de Herramientas es un instrumento pedagógico de política pública que promueve el acceso a la justicia y que contiene el paso a paso para implementar, difundir y facilitar el uso y aplicación de cinco MRC: la conciliación en derecho, la conciliación en equidad, la mediación escolar, la mediación comunitaria y la mediación intercultural. Más adelante haremos una breve descripción de cada uno.

34

Noviembre de 2021

Este programa es creación conjunta del Ministerio de Justicia y del Derecho ( MJD), el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Programa de Justicia para una Paz Sostenible (JSP) de USAID (Agencia para el Desarrollo Internacional de USA, 2021). Actores que contaron con la participación, como unión temporal (UT) de las cámaras de comercio de Bogotá, Cali y Medellín para Antioquia.

El proyecto Caja de Herramientas fue puesto en su primera fase al servicio de la comunidad en treinta y seis municipios de seis departamentos del país, afectados todos profundamente por el conflicto armado y seleccionados previamente para la implementación de este programa, siendo adaptable a cualquier contexto territorial por su bajo costo y facilidad de auto aplicabilidad, lo cual se llevará a cabo en fases venideras.

Previo un análisis realizado por el MJD y el DNP sobre las necesidades jurídicas insatisfechas de la población colombiana (Departamento Nacional de Planeación, 2016), se concluyó que el sector más desatendido en materia de resolución de conflictos era el rural y, más aún, aquellas poblaciones afectadas por la violencia y el narcotráfico, en donde no se contaba con la presencia de jueces de la república; eran apartadas y peligrosas; territorios en donde quienes “administraban justicia”, a su manera y bajo sus criterios eran los jefes paramilitares o guerrilleros.

En este contexto, eran ellos quienes resolvían en un campamento, un parque, una cafetería o vereda los conflictos de los pobladores. Los más frecuentes estaban relacionados con el pago de deudas, incumplimientos contractuales, violencia intrafamiliar, alimentos de los hijos y hasta peleas entre vecinos. No era pues la justicia del Estado, la de la Rama Judicial, ni la delegada a particulares por el artículo 116 de la Constitución Política, la que los habitantes de esas zonas recibían, sino la que imponían los individuos al margen de la ley; la misma que estos pobladores debían soportar y obedecer, no por la legitimidad y justicia de su origen, sino por el miedo a las represalias.

Pero la historia en este aspecto cambió en tales regiones cuando el 26 de septiembre de 2016 se firmó el Acuerdo de Paz y, en consecuencia, las zonas afectadas se vieron despejadas, saliendo de ellas estos actores del conflicto, quedando tales poblaciones sin “justicia informal” y sus habitantes sin herramientas de solución de conflictos.

Para resolver sus controversias, las personas debían viajar hasta las cabeceras del distrito, donde podrían encontrar un juez de la república o un funcionario público con facultades para conciliar, lo que en la práctica implica algunos aspectos que muchos de nosotros, desde la comodidad de las zonas urbanas, desconocemos: largas distancias, vías de acceso en mal estado, falta de recursos para el transporte y la alimentación fuera de sus viviendas, e imposibilidad de dedicación de tiempo para estos trámites. Ante un escenario tan desalentador para los pobladores de esas apartadas regiones, la opción para la

artículo mayoría era dejar el conflicto como estaba o, incluso, ver como se incrementaba su gravedad.

En ese estado de cosas el MJD, el DNP y JSP crearon el modelo pedagógico de la Caja de Herramientas, para implementarlo con la ayuda de la Unión Temporal Red de Fortalecimiento de los MRC (cámaras de comercio de Bogotá, Cali y Medellín para Antioquia) y de actores clave en cada una de las regiones, que tuvieran cercanía a la población, conocimiento real del territorio, contacto y relacionamiento con líderes y lideresas comunales, cuyo rol fue denominado “Actores Ancla Regionales” (AAR). Estos AAR debían transferir a los líderes y lideresas de las comunidades que se postularan, y a los funcionarios públicos con facultades para conciliar y notarios, los conocimientos que la UT de cámaras de comercio les impartirían en los diferentes MRC, pero, particularmente en el MRC que la comunidad hubiera escogido democráticamente como el más adecuado para enfrentar su mapa de conflictividad, para los primeros, y en conciliación en derecho para los segundos.

Los municipios impactados con el programa Caja de Herramientas fueron: Antioquia: Apartadó, Carepa, Caucasia, El Bagre, Nechí, Turbo, Tarazá, Valdivia, Zaragoza, Briceño Cáceres e Ituango.

Cauca: Buenos Aires, Caldono, Jambaló, Miranda y Santander de Quilichao Chocó: Bajo Baudó, Bojayá, Carmen de Atrato, Istmina, Nóvita y Tadó Córdoba: Montelíbano, Puerto Libertador, San José de Uré y Tierralta Nariño: Barbacoas, El Charco y Ricaurte.

Putumayo: Puerto Asís, Puerto Caicedo, Puerto Guzmán, Orito, San Miguel y Valle del Guamuez.

¿Cómo se implementó la Caja de Herramientas en MRC? Cada municipio, con el apoyo de las autoridades locales, los Comités Locales de Justicia (donde existían), los representantes de JSP en algunas regiones, quienes ayudaban a convocar a la comunidad y esta, en particular, liderada por los actores ancla regionales (AAR), luego de identificar sus necesidades puntuales de solución de conflictos, previo un mapeo de los mismos, desarrollaron la Caja de Herramientas de acuerdo con los siguientes tres módulos: Proceso participativo para la toma de decisiones sobre los métodos a implementar en cada municipio. Se explicaba a la comunidad cada uno de ellos y luego esta escogía entre los cinco que arriba señalamos, de acuerdo con las necesidades de cada región, marcadas por sus temas de conflictividad. La conciliación en derecho era el MRC que se implementaba para la

35

artículo totalidad y su capacitación/actualización se dirigía a los funcionarios públicos con funciones de conciliación y a los notarios.

Proceso de implementación tanto de la conciliación en derecho para los servidores públicos y notarios, como del otro MRC seleccionado por la comunidad y avalado por la administración local.

Estrategia de comunicación y pedagogía de esos MRC, la cual era transversal a los módulos anteriores y proponía un paso a paso de todas las actividades de sensibilización con la comunidad.

En la aplicación del primer módulo, mediante guía metodológica desarrollada previamente, se realizaron tres ejercicios, siendo estos: preparatorio, participativo y deliberativo, en los cuales se contó con la ayuda de la administración municipal en cada territorio y se convocó a todos los actores clave en la comunidad y las instituciones territoriales, logrando la confluencia de los representantes de la justicia administrativa: alcaldes, inspectores de policía, comisarios de familia, inspectores de trabajo y coordinadores de casas de justicia; representantes de la justicia ordinaria, siendo estos: jueces, fiscales, miembros de la policía; representantes del ministerio público: personeros municipales, defensores del pueblo, procuradores; representantes de la justicia comunitaria: conciliadores en equidad, conciliadores en derecho, líderes y lideresas comunitarias, presidentes de las juntas de acción comunal y representantes de justicia especial como el caso de los resguardos indígenas, consejos afro y organizaciones campesinas.

Una de las experiencias más significativas para nosotras fue encontrar esta gran variedad de representantes de la comunidad en escenarios puntuales, locales, domésticos y muy propios de cada región.

Los comités locales de justicia y las reuniones de la comunidad en general, eran fuente de convergencia y confluencia. Advertir la riqueza argumentativa de cada segmento representado para exponer las razones de cada uno de los MRC que apoyaban y proponían: El de la lideresa comunitaria que representa a las madres cabeza de familia agrupadas en una cooperativa lechera, por ejemplo, promoviendo la conciliación en equidad El representante del sector LGBTI abogando por la mediación comunitaria El campesino descalzo quien, a través de su cámara en zoom, atendía la reunión desde su celular, acomodado en su hamaca, mientras veíamos sus gallinas y perros pasearse libremente por toda su casa, defendiendo la mediación comunitaria El representante de las juntas de acción comunal, al parecer, más avezado, o por lo menos informado,

36

Noviembre de 2021

en temas democráticos y políticos, abanderado de la conciliación en equidad; acompañado de el o la representante del resguardo indígena, o el o la representante del sector afrodescendiente, los dos señalando la importancia de la mediación intercultural para su territorio El estudiante con marcado liderazgo en su colegio, acompañado por alguna profesora de su institución, que querían convencernos a todos de que el mejor MRC para la comunidad era la conciliación escolar, en atención a que sembraba la convivencia ciudadana desde tan temprana edad Esta variopinta e interesante confluencia de actores permitió unir piezas fundamentales para entender el funcionamiento de la gestión pública y políticas locales, así como conocer el tipo de conflictividad y la dinámica en la solución de conflictos locales, permeada por el contexto social y su pluralidad cultural.

En ese estado de cosas el MJD, el DNP y JSP crearon el modelo pedagógico de la Caja de Herramientas, para implementarlo con la ayuda de la Unión Temporal Red de Fortalecimiento de los MRC (cámaras de comercio de Bogotá, Cali y Medellín para Antioquia) y de actores clave en cada una de las regiones, que tuvieran cercanía a la población, conocimiento real del territorio, contacto y relacionamiento con líderes y lideresas comunales, cuyo rol fue denominado “Actores Ancla Regionales” (AAR). Estos AAR debían transferir a los líderes y lideresas de las comunidades que se postularan, y a los funcionarios públicos con facultades para conciliar y notarios, los conocimientos que la UT de cámaras de comercio les impartirían en los diferentes MRC, pero, particularmente en el MRC que la comunidad hubiera escogido democráticamente como el más adecuado para enfrentar su mapa de conflictividad, para los primeros, y en conciliación en derecho para los segundos.

Con el segundo módulo se desarrolló el proceso para la implementación en cada municipio de los métodos seleccionados, esto siguiendo la guía prevista para ello, así como el plan de formación y los materiales de apoyo para implementadores, operadores y ciudadanía, dispuestos por el Ministerio de Justicia, que se comparte a través del siguiente enlace: https://www.minjusticia.gov.co/ programas-co/caja-herramientas-mrc En este escenario se invitó a la población a postularse para la capacitación que se impartiría respecto del MRC escogido, y a los seleccionados se les capacitó, según la pedagogía y contenidos de la Caja de Herramientas.

Noviembre de 2021

El tercer módulo desarrolló la estrategia de comunicación y pedagogía: el equipo líder de comunicaciones diseñó piezas informativas relacionadas con los cinco mecanismos objeto de este proyecto, poniéndolas a disposición de la comunidad de la mano de los AAR. A través de afiches, volantes, pendones, sesiones de perifoneo, pautas para publicidad en redes sociales, pautas para publicidad en prensa física o virtual comunitaria, registros fotográficos y videos cortos de los MRC seleccionados en cada municipio, éstos se dieron a conocer, con sus características y bondades, en cada comunidad.

¿Cuáles fueron los MRC desarrollados por la Caja de Herramientas?

La Caja de Herramientas desarrolló cinco MRC, así: Conciliación en derecho: la Ley 446 de 1998 la define como un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador (a), que, en la mayoría de los casos, es abogado (a), y está formado(a) en conciliación.

El objetivo propuesto para el proyecto de Caja de Herramientas, cubrió dos frentes: el primero de estos la formación de conciliadores en derecho, fortaleciendo y ampliando el conocimiento en esta materia de las servidoras y servidores públicos facultados para conciliar y notarios (as), así como la posibilidad de creación de nuevos centros de conciliación y el mejoramiento de la gestión en los centros de conciliación existentes.

Conciliación en equidad: según el MinJusticia es un mecanismo autocompositivo de resolución de conflictos, por medio del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero calificado, denominado conciliador, aplicando principios de justicia comunitaria dentro de los límites establecidos por la ley. Este mecanismo hace parte de la Caja de Herramientas dada su facilidad de acceso a los ciudadanos, pues sus líderes naturales, los conciliadores en equidad (que no son abogados), siendo elegidos por la comunidad en atención a la confianza que le inspiran, al conocimiento que tienen de la región y de su conflictividad, por su legitimidad para ayudar a generar soluciones para estos, son clave en la autogestión de la resolución de las diferencias, promoviendo la convivencia pacífica.

Mediación escolar: con este MRC se busca la concertación a partir de la diferencia, el análisis y reconocimiento de la diversidad y su importancia, y la creación de espacios donde niños, niñas y adolescentes son los protagonistas, aportando con su metodología y objetivo al fortalecimiento en el acceso a la justicia en los territorios, por lo que requiere el acompañamiento

artículo y legitimación desde las entidades locales encargadas de este asunto, tales como instituciones educativas, secretarías de educación, asociaciones de padres de familia, entre otros. Este mecanismo propicia formas no violentas para resolver controversias, inicialmente dentro del colegio, pero repercutiendo a la vez sobre el entorno familiar y la comunidad (contenido desarrollado por el MinJusticia), y creando en los jóvenes, desde temprana edad, cultura de civilidad y autogestión de las diferencias.

Mediación intercultural: la guía para la implementación de la mediación intercultural la define como un “proceso, propio, autocompositivo de resolución de conflictos, voluntario, confidencial, gratuito y seguro, que permite transformar pacíficamente los conflictos interculturales procedentes de un interés colectivo en tensión. Por lo tanto, la mediación intercultural es un mecanismo que favorece los lazos de interacción sociocultural, a través del diálogo como estrategia comunicacional”.

La finalidad de este mecanismo es el restablecimiento de las relaciones entre grupos interculturales que brinda flexibilidad frente a su desarrollo, pues las partes intervinientes son quienes definen las reglas y procedimientos y en compañía del mediador, quien con el conocimiento especial de su comunidad, orienta a las partes en conflicto prestando un servicio gratuito (como todos los MRC de este proyecto) en pro del restablecimiento de las relaciones y la sana convivencia entre los grupos existentes en su territorio, siendo las partes quienes logran, con su orientación, hallar soluciones en beneficio de los intereses colectivos, los cuales prevalecen, pero sin olvidar los que son comunes a las partes.

Los comités locales de justicia y las reuniones de la comunidad en general, eran fuente de convergencia y confluencia. Advertir la riqueza argumentativa de cada segmento representado para exponer las razones de cada uno de los MRC que apoyaban y proponían En varios municipios de los impactados con este proyecto, vimos cómo convergían en un mismo territorio población afro, indígena, mestiza y oriunda de la región, de generaciones atrás, lo cual, en ocasiones, dadas las diferencias en sus costumbres, idiosincrasia, cultura y creencias, generaba tensiones entre los habitantes. Por ello en algunos municipios este fue un MRC muy votado.

Mediación comunitaria: se define en la guía de implementación de este MRC, como un “mecanismo de solución alternativa de los conflictos que mediante la intervención de un tercero facilitador llamado Mediador, permite la prevención y abordaje de las diferencias

37

artículo cotidianas a través del diálogo y especialmente de las relaciones fundamentadas en el reconocimiento, el respeto por el otro y la convivencia pacífica; práctica que emerge de las dinámicas y pautas de interacción al interior de las comunidades para el abordaje directo de los conflictos, sin la necesidad de acudir a instancias institucionales y con base en sus saberes, costumbres y la confianza y reconocimiento mutuos.

Se realiza a través de escenarios democráticos, participativos y organizativos, tales como juntas de acción comunal, comités, asociaciones, redes sociales y/o emprendimientos de base comunitaria”.

Este mecanismo propende por la construcción de acuerdos a través del diálogo entre la comunidad, quienes, acompañados por el mediador comunitario, logran acercarse hasta alcanzar la solución de sus diferencias.

Estos mediadores juegan un papel fundamental, pues como líderes y lideresas con conocimiento de sus comunidades, facilitan el acercamiento entre las partes, proporcionando cambios creadores de lazos entre las familias, los vecinos, los distintos grupos generacionales y los líderes. Dada su gran cobertura en intereses, este fue el MRC más votado y seleccionado por las comunidades.

Como lo señalamos antes, en todos los municipios impactados por el proyecto se capacitaron y actualizaron a los servidores públicos con facultades para conciliar y a los notarios, siendo este MRC el que estaría implementado en todos y cada uno de los territorios, para aprovechar la presencia y funciones de tales servidores. El segundo MRC sería el seleccionado por la comunidad, de acuerdo con sus condiciones y necesidades, distinto, claro está de la conciliación en derecho. En cada municipio se tendrían dos MRC: conciliación en derecho y otro de los cuatro restantes escogido por la población.

¿Cuáles entidades participaron en la estructuración, planeación y desarrollo del proyecto?

Finalizando el año 2019, USAID a través del programa Justicia para una Paz Sostenible - JSP, con el objetivo de fortalecer la efectividad y la capacidad de respuesta del sistema de justicia colombiano, aumentar el apoyo ciudadano al Estado de Derecho en las regiones afectadas por el conflicto y afrontar las necesidades críticas de justicia de las víctimas del conflicto armado, abrió solicitud de propuestas para la implementación de la política pública “Promoción del uso de Mecanismos Autocompositivos de Resolución de Conflictos (MRC) a través del instrumento denominado “Caja de herramientas” en alianza con el MJD y en 30 municipios de 6 departamentos afectados por el conflicto armado”. Con posterioridad, seis municipios más en Antioquia fueron incluidos en el programa.

Es así como las cámaras de comercio de Bogotá, Cali y Medellín, con el apoyo de sus centros de conciliación

38

Noviembre de 2021

y contando con su experiencia en el ejercicio de la conciliación en derecho y equidad, unieron esfuerzos para desarrollar y ejecutar una propuesta para implementar la política pública de fomento de los MRC. Este proyecto estuvo integrado por diferentes instituciones, entre estas, representantes del nivel central como son el DNP y MJD, la comunidad internacional representada en el programa JSP y los Actores Ancla Regionales conformados por: la Corporación Culturama Colombia, Corporación Desarrollo y Paz de Córdoba y Urabá (CORDUPAZ), Corporación para el Desarrollo Agroempresarial de Tumaco (CORDEAGROPAZ), Universidad de Antioquia, Universidad del Cauca y la Cámara de Comercio del Cauca.

A partir de la alianza entre las cámaras de Bogotá, Cali y Medellín y aprovechando nuestra ubicación estratégica, se abordó la iniciativa a través de dos nodos: Suroccidental, conformado por los departamentos de Cauca, Nariño y Putumayo y Noroccidental con los departamentos de Antioquia, Córdoba y Chocó.

Atendiendo al factor organizacional, se conformó un equipo de trabajo integrado por las tres cámaras como coordinadoras del equipo administrativo, liderado desde la Cámara de Comercio de Bogotá, por el coordinador general del proyecto, responsable de dirigir, coordinar y asegurar el adecuado desarrollo de la iniciativa y el coordinador administrativo y las Cámaras de Comercio de Cali y de Medellín, cada una con un coordinador regional y un coordinador técnico, como líderes de los Nodos Suroccidental y Noroccidental.

Igualmente se conformaron tres equipos de trabajo, así: equipo metodológico, encargado de trazar la línea metodológica para la planeación de la iniciativa y el diseño del modelo de transferencia de la Caja de Herramientas; equipo de expertos, responsable de dar los lineamientos en cada una de las áreas que conforman la Caja de Herramientas del PJPS; equipo de talleristas, grupo formador de formadores encargado de capacitar a los AAR en la Caja de Herramientas.

De manera transversal se conformó también el comité asesor y de evaluación, encargado de dar lineamientos a la coordinación general de la iniciativa, hacer seguimiento al cumplimiento de las actividades propuestas, evaluar los lineamientos metodológicos y las herramientas, lo que permitió la sistematización de las experiencias y lecciones aprendidas, contenidas el documento de recomendaciones presentado ante el MJD.

¿Qué incidencia tuvo la pandemia en el desarrollo del proyecto?

En marzo de 2020 se llevó a cabo de Bogotá el “Encuentro Nacional de la Red de Conocimiento” en las instalaciones de la Cámara de Comercio. Evento que contó con la participación de los AAR y también del PJPS, delegados de las oficinas regionales, así como con el MJD y el DNP.

artículo

Noviembre de 2021

Este encuentro fue un espacio presencial en el que tuvimos la oportunidad de escuchar, compartir y conocer las expectativas y experiencias de los participantes del proyecto de Caja de Herramientas y sus contenidos.

Actividad que hizo parte de la fase preparatoria, previa al proceso de formación de formadores.

Al terminar el encuentro, salimos con el deseo y la expectativa del siguiente momento, ávidos de conocimiento y abiertos al aprendizaje, se planearon los desplazamientos físicos a las distintas ciudades y territorios impactados, y la formación presencial de los AAR. Sin embargo, la pandemia nos sorprendió y la etapa se transformó en todo un reto virtual. Se enfrentaron desafíos de conectividad en muchos territorios con baja cobertura de internet, fuimos consientes de nuevas experiencias vivenciales y pedagógicas en donde los AAR tuvieron la oportunidad de recibir la formación de formadores, con algunos obstáculos en el camino, dada la premura de las circunstancias y la necesidad de trabajar bajo “ensayo – error”.

Durante la ejecución los AAR se capacitaron sobre los contenidos de la Caja de Herramientas, fundamentales para capacitar a su vez a los líderes y lideresas seleccionados en cada región, para así impartir los roles de su correspondiente MRC.

AAR

REGIÓN

Como Red de Fortalecimiento en MRC tuvimos además la oportunidad que nos brindó la tecnología de estar conectados, trabajando en equipo, desde nuestros hogares y en la distancia, lo que no fue impedimento para estar unidos (de una manera distinta) y lograr el objetivo propuesto.

¿Cuáles fueron los principales resultados del proyecto Caja de Herramientas?

Los AAR actuaron como facilitadores en el proceso de formación en los municipios seleccionados, así el programa completó un total de 971 beneficiarios formados como operadores de MRC, que se componen de: 211 beneficiarios en conciliación en derecho 70 en conciliación en equidad 49 en mediación intercultural 124 en mediación escolar 517 en mediación comunitaria Los siguientes son los MRC seleccionados por cada uno de los municipios. Señalamos, además, el AAR que los acompañó en este propósito, proceso en el cual tuvieron también el apoyo invaluable de JSP.

MUNICIPIO

MRC

El Charco CORDEAGROPAZ

Nariño

Roberto Payán

Mediación Comunitaria

Tumaco Puerto Caicedo Puerto Guzmán CULTURAMA

Putumayo

Orito San Miguel Valle del Guamuez Santander de Quilichao

CÁMARA DE COMERCIO DEL CAUCA

Cauca

Caldono Jambaló Buenos Aires

Mediación Comunitaria

Mediación Intercultural Mediación Escolar Conciliación en Equidad

Mediación Comunitaria

Carmen de Atrato Condoto CORDUPAZ

Chocó

Mediación Comunitaria Istmina Nóvita

39

artículo AAR

Noviembre de 2021

REGIÓN

MUNICIPIO

MRC

Montelíbano CORDUPAZ

Córdoba

Puerto Libertador San José de Uré

Mediación Comunitaria

Tierralta Bojayá Unguía CORDUPAZ

Urabá - Darién

Carepa

Mediación Comunitaria

Turbo Apartadó

Mediación Escolar

Caucasia

Mediación Escolar

El Bagre Nechí Briceño UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA - UDEA

Antioquia

Ituango Valdivia

Mediación Comunitaria

Cáceres Tarazá Zaragoza

Los líderes y lideresas formadas en cada MRC atendieron las necesidades de sus comunidades en materia de resolución de conflictos, una vez lograron coordinar ciertos aspectos logísticos con las administraciones locales. Los municipios impactados con el proyecto han comenzado a recibir los beneficios de la solución de sus diferencias con la ayuda de actores legales y legitimados por ellos.

Para nosotras, como abogadas apasionadas por los MRC, fue, además de un honor, una gran experiencia participar en un proyecto a través del cual se hace patria, en tanto se contribuye a generar espacios de convivencia pacífica, de la mano de sus propios pobladores con habilidades de liderazgo y ascendencia sobre sus coterráneos y vecinos.

Esperamos que el Gobierno Nacional, a través del MJD, el DNP y ojalá con el apoyo de JSP continue implementando este programa en otros municipios del país afectados por la violencia. Es nuestro deseo que el cambio de administraciones locales no impida su continuidad, máxime si este fue un proyecto diseñado para que su implementación

40

«

MENÚ

sea de bajo costo y tenga facilidad de auto aplicabilidad.

Este es un programa sin filiación política o ideológica, es un proyecto libre de cualquier sesgo que aboga por el bienestar de las comunidades en desarrollo de la igualdad, de la equidad de género, el respeto por la diferencia y la necesidad de hallar una vida en comunidad más tranquila y placentera, partiendo de la civilidad como eje central.

Sin embargo, la pandemia nos sorprendió y la etapa se transformó en todo un reto virtual. Se enfrentaron desafíos de conectividad en muchos territorios con baja cobertura de internet, fuimos consientes de nuevas experiencias vivenciales y pedagógicas en donde los AAR tuvieron la oportunidad de recibir la formación de formadores, con algunos obstáculos en el camino, dada la premura de las circunstancias y la necesidad de trabajar bajo “ensayo – error”.

Noviembre de 2021

artículo

LA CAJA DE HERRAMIENTAS EN MRC DESDE LA EXPERIENCIA EN TIERRAS Y SU IMPACTO Mateo Vásquez El presente documento de reflexión se enmarca en los proceso de ejecución de los proyectos para la elaboración del componente de conciliación en derecho de la Caja de Herramientas en Métodos de Resolución de Conflictos (de ahora en adelante MRC), así como el acompañamiento a la implementación de la misma en determinados territorios nacionales, es por ello que en un primer momento se contextualizará la ejecución de los procesos; se identifican los diferentes tipos de conflictos en materia de tierras, rural y/o agrarios más preponderantes en las zonas rurales en las cuales se llevaron a cabo las implementaciones correspondientes; y se finalizará con una serie de recomendaciones determinadas para promover la sana convivencia, la paz en las zonas rurales y rurales dispersas, al tiempo que se estimule la capacidad de respuesta de los sistemas de justicia a nivel municipal y departamental, así como el uso de los MRC, especialmente, de la conciliación en derecho.

Es relevante comenzar expresando que la experiencia de diseño e implementación de la Caja de Herramientas en MRC fue un proceso de gran envergadura, tanto por la logística y producción intelectual necesarias para llevar a cabo el diseño de los tres módulos que la componen (Módulo I de Toma de Decisiones; Módulo II de MRC, con sus correspondientes submódulos de conciliación en derecho y equidad, y mediación comunitaria, intercultural y escolar; y Módulo III des Comunicación y Pedagogía), como por el número de actores intervinientes y la extensión nacional del proceso de formulación e

41

artículo implementación (36 municipios PDET en siete (7) regiones a nivel nacional, Chocó, Urabá-Darién, Montería, Putumayo, Nariño, Cauca y Bajo Cauca Antioqueño), y la estructura administrativa necesaria para llevarlo a cabo, estructura en la cual la participación del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá sería determinante, junto con la Cámara de Comercio de Medellín y Cali.

Particularmente, y en lo que ocupa a la conciliación en derecho, se observó que la experiencia en la elaboración del submódulo en cuestión durante el año 2019, así como el acompañamiento a la implementación de su plan de formación durante los años 2020 y 2021 (que se vio enmarcado en el acompañamiento a la implementación de los demás módulos y submódulos de la Caja de Herramientas en MRC) fue un proceso de incontables beneficios para todos los participantes, entre los que se puede destacar a las administraciones municipales y los operadores de los MRC en los 36 municipios PDET de las siete regiones identificadas, así como los colectivos ciudadanos y comunitarios, los líderes sociales y demás miembros de la ciudadanía en general que se favorecieron de la puesta en funcionamiento de los MRC en sus entidades territoriales, así como del proceso de toma de decisiones en el marco de los Comités Locales de Justicia, y de las acciones comunicativas y pedagógicas del Módulo III para el conocimiento y fomento del uso de los MRC, especialmente, de la conciliación en derecho.

Es necesario reconocer la posibilidad que dicho proceso de diseño y acompañamiento a la implementación de los módulos y submódulos de la Caja de Herramientas nos brindó a quienes hicimos parte del equipo ejecutor, la posibilidad de identificar una serie de conflictos que son, en el mejor de los casos, invisibles en las realidades urbanas de las grandes ciudades de Colombia.

Las grandes y vastas diferencias que se hallan entre los centros urbanos y la ruralidad dispersa en nuestro país, nos acercan a comprender la complejidad del conflicto como fenómeno social revestido de unas tipologías, tratamientos comunitarios, actores y demás características diferentes a aquellos que puedan ser cotidianas en entornos urbanos, características las cuales se deben tener en consideración para un debido entendimiento y tratamiento de los conflictos con mirada territorial. Cualquier manejo de los mismos que no responda a las realidades de la Colombia rural y profunda será ineficiente y no podrá brindar, en últimas, soluciones integrales, estructurales y de largo plazo, efectos que pueden ser conseguidos mediante la aplicación en dichos entornos rurales de la conciliación en derecho.

Con el fin de responder desde las realidades sociales a las necesidades en materia de conflictos de las poblaciones en entornos rurales, la Caja de Herramientas en MRC hace una apuesta al fortalecimiento de la resolución de conflictos en el territorio nacional, especialmente, en aquellos municipios alejados y dispersos de centros

42

Noviembre de 2021

urbanos, centrando la promoción e implementación de los diferentes métodos en las ventajas de la resolución pacífica de conflictos, así como en esquemas de manejo y transformación de los mismos por las partes que se encuentran en disputa, la formación de operadores en MRC con enfoques diferenciales (a través de los planes de formación de los diversos MRC desarrollados en el Módulo II de la Caja de Herramientas), la selección del método a implementar por procesos comunitarios y democráticos (de acuerdo a las pautas dictadas por el Módulo I de la Caja de Herramientas en MRC y mediante la implementación obligatoria en los 36 municipios del plan de formación de conciliación en derecho dirigido a servidoras y servidores públicos habilitados para conciliar y notarios), así como procesos comunicativos y pedagógicos adaptables a los diversos entornos rurales (detallados y desarrollados en el Módulo III de la Caja de Herramientas en MRC). La ruralidad colombiana, transversalizada por un enfoque de territorialidad se encuentra permeada de un enfoque de género, de minorías étnicas y raciales, entre otros.

El presente artículo reflexiona sobre el papel de la Caja de Herramientas en MRC respecto de los conflictos en asuntos de tierras, rurales y agrarios, y el papel de la conciliación en derecho en relación con los mismos, al tiempo que da cuenta de las diferentes observaciones que se surtieron en el proceso de acompañamiento a la implementación de la Caja de Herramientas, de sus vivencias y experiencias por parte de la ciudadanía, del día a día frente a los conflictos en asuntos de tierras, rurales y agrarios de los municipios en los cuales se implementaron los diversos MRC, y como la conciliación en derecho, al ser un mecanismo idóneo por su flexibilidad y rapidez, puede brindar las respuestas que son necesarias en la realidad de un gran número de municipios de Colombia, una realidad conflictiva, cambiante y predominantemente territorial.

Para la recolección de la información acá presentada se llevó a cabo el diseño de instrumentos metodológicos, comunicaciones y pedagógicos que permitieron, en primer lugar, el diseño del contenido del sub-módulo de conciliación en derecho de la Caja de Herramientas de MRC durante el año 2019, y en segundo lugar, el acompañamiento a la implementación de la totalidad de los contenidos de dicha Caja de Herramientas en el marco de las realidades de 36 municipios de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial-PDET y la coyuntura del COVID - 19 durante los años 2020 y 2021.

Así pues, se realizaron diversos ejercicios metodológicos con enfoque social tales como labores de cartografía social (elaboración de mapas de los diferentes municipios y solicitar a los intervinientes identificar aspectos esenciales de las dinámicas de conflictos a nivel territorial, como son diferentes instituciones para la resolución de los mismos, focos de conflictividad social, actores sociales involucrados en dichas dinámicas, tipologías de conflictos y demás); aplicación en pruebas piloto de los contenidos diseñados

Noviembre de 2021

para el submódulo de conciliación en derecho (aplicación que tuvo lugar en los municipios de Apartadó, Antioquia, Istmina, Chocó, y Puerto Asís, Putumayo, en el año 2019); la formulación y aplicación de un esquema de padrinazgo/ madrinazgo para asegurar el acompañamiento a distancia de la ejecución de la Caja de Herramientas en MRC durante los años 2020 y 2021; grupos focales con operadores de MRC y expertos a nivel nacional con el fin de validar los procesos comunitarios y formular recomendaciones a los contenidos de la Caja de Herramientas en MRC, procesos que tuvieron lugar en diferentes ciudades a nivel nacional durante el primer semestre del año 2021; entre otros instrumentos metodológicos, comunicacionales y pedagógicos.

Es necesario reconocer la posibilidad que dicho proceso de diseño y acompañamiento a la implementación de los módulos y submódulos de la Caja de Herramientas nos brindó a quienes hicimos parte del equipo ejecutor, la posibilidad de identificar una serie de conflictos que son, en el mejor de los casos, invisibles en las realidades urbanas de las grandes ciudades de Colombia.

Por tanto, la realización de los diferentes ejercicios mencionados en los municipios en los cuales los procesos de diseño del contenido del submódulo de conciliación en derecho y el acompañamiento a la implementación de los módulos de la Caja de Herramientas tuvieron lugar, permitió la identificación de aspectos neurálgicos en el desarrollo de conflictos de la periferia nacional, aspectos como la existencia de una cultura de intolerancia, de un desbalance claro entre la demanda de acceso a la justicia y la falta de formación especializada en MRC por parte de las servidoras y servidores públicos habilitados para conciliar y notarios, así como de la utilización y demanda del uso de los MRC por la ciudadanía. Sin embargo, ¿qué información fue la que arrojaron los procesos de recolección y validación de información ejecutados entre 2019 y 2021 respecto de los conflictos en las zonas rurales y la utilización de los MRC y la conciliación en derecho para el tratamiento de los mismos?

Los hallazgos relevantes en materia de conflictos de tierras que se recolectaron mediante la aplicación de los instrumentos de recolección y validación de información mencionados, vale la pena aludir que se observó que en la mayoría de los municipios en los cuales se ejecutó alguno de los proyectos mencionados o ambos, se presentan conflictos de tenencia de la tierra (entendiendo la tenencia no solo como el concepto jurídico generador de derechos y obligaciones, sino como el concepto social de utilización de la tierra), problemática que se encuentra intrínsecamente ligada al crecimiento esperado de las regiones y que produce migraciones considerables de personas a las cabeceras municipales, lo cual a su vez se traduce en asentamientos irregulares en las mismas y en las

artículo periferias de los municipios rurales, con las consecuencias sociales de uso, manejo y división de las porciones de tierra a nivel particular, así como social y comunitario.

Así pues, originándose del conflicto de tenencia de la tierra y su no manejo en debida forma, se observan como consecuencia conflictos derivados tales como:

i) La urbanización ilegal, la cual tiene su zona de

principal influencia en los diferentes asentamientos irregulares de los municipios, alterando no solo los estados de Derecho de las comunidades y propietarios de la tierra, sino la utilización de los recursos sociales y naturales de la región o el estado de salud pública por la falta de servicios públicos como alumbrado o alcantarillado, entre otros asuntos relevantes que afectan la convivencia comunitaria.

ii) Se observa la presencia del conflicto de fronteras

invisibles, las cuales implican la imposibilidad de desplazamiento de diferentes actores sociales a determinados espacios de la ciudad en razón de disputas entre grupos ciudadanos, conflicto que se ve nutrido del fenómeno del pandillismo y el microtráfico de sustancias, bienes o servicios ilegales, lo cual se retroalimenta a su vez de la mencionada urbanización ilegal.

iii) Finalmente, y como culminación de los conflictos

respecto de la tenencia de la tierra, se encuentra la conflictividad que implica la propiedad de la misma (como concepto jurídico estricto que integra desde una arista el concepto social de tenencia de la tierra), la cual tiene la particularidad de, en primer lugar, pertenecer en su gran mayoría a grandes propietarios del sector agroindustrial, como son grupos empresariales dedicados a la explotación del territorio, y en segundo lugar, los bajos índices de acceso a la propiedad de la tierra por parte de grupos minoritarios, entre los cuales se destaca a las mujeres, observándose que el derecho real de propiedad de la mujer sobre la tierra responde en la mayoría de los casos a procesos jurídicos como son la sucesión por causa de muerte, y no a procesos sociales o económicos que impliquen la oportunidad real de tenencia, adquisición y explotación de la tierra.

Al respecto de la existencia de diversos conflictos de naturaleza de tierras, rurales y/o agrarios en Colombia, se comprende que los actores de las disputas, en algunos casos, pertenecen a grupos raciales o étnicos minoritarios, lo cual a su vez dinamiza y diversifica el conflicto, dándole así una arista adicional y de necesaria apreciación, toda vez que únicamente mediante la aplicación de enfoques diferenciales que permitan el entendimiento cabal de las dinámicas de minorías étnicas por parte de los operadores de MRC, como conciliadores en derecho, es que se podrá entrar a comprender, manejar y brindar soluciones eficientes a conflictos multidimensionales.

43

artículo La conciliación en derecho tiene la facultad de resolver los mismos conflictos en todo o en parte mediante el manejo de los sujetos en disputa y los compromisos a los cuales los mismos puedan llegar respecto de asuntos tales como la ocupación de la tierra y la utilización de la misma, haciendo especial énfasis en las formas jurídicas de ocupación de esta, como contratos de arriendo, cesiones, contraprestaciones que pueden tener la forma de contratos de suministro, e incluso asociaciones bajo formas jurídicas atípicas para la explotación del terreno; así mismo, el manejo del conflicto implica la compresión de la mejora de la situación social a nivel comunitario, lo cual conlleva a entender el reconocimiento que respecto de la tierra (como recurso económico y físico escaso) tienen las partes en conflicto, promoviendo entonces que las mismas pueden llegar a acuerdos a través de actas de conciliación que impliquen consensos para la sana convivencia en comunidad, lo cual afecta de manera transversal a la ciudadanía en la medida en la cual se formalizan formas de ocupación territorial, se descongestionan dependencias de entidades públicas que pudieran conocer del conflicto en cuestión, tanto administrativas como judiciales, y se genera valor social agregado para las partes, sus familias, conocidos, socios comerciales y demás actores sociales relevantes.

Al identificar los tipos de conflictos más comunes en los territorios y cómo los mismos puede ser manejados a nivel jurídico y comunitario mediante la conciliación en derecho, es menester preguntarse como se pueden llevar estos servicios de MRC, y especialmente la conciliación en derecho, a los municipios rurales y territorios alejados en Colombia.

Si bien la situación ideal es la formulación de propuestas y proyectos a través de la política pública en materia de MRC y tierras, este canal para el desarrollo de servicios públicos implica grandes inversiones de tiempo y recursos, por lo cual es ideal la promoción de esquemas como la conciliación en derecho a través de escuelas de liderazgo social y por medio de la explotación del capital social de los diferentes líderes comunitarios y organizaciones de base social con presencia a nivel municipal y departamental.

En los municipios rurales de Colombia prevalece la presencia de la fuerza policial a las entidades o autoridades administrativas, así como su reconocimiento y legitimidad por parte de la ciudadanía, por lo cual es necesaria la formación y promoción de la conciliación en derecho desde esta entidad para una debida oferta rural de la figura y una promoción adecuada que se pueda traducir a su vez en demanda del servicio. De igual manera, se debe considerar la formación en MRC en el marco de las instituciones educativas del nivel municipal, pues las mismas se deben entender como los semilleros idóneos para la formación en manejo de conflictos sociales y la promoción de la convivencia pacífica desde una temprana edad.

En virtud de la información recolectada, es claro que al tiempo que se utilicen los recursos propios del territorio, es necesaria la promoción de una articulación

44

Noviembre de 2021

interinstitucional para el fomento de la justicia formal y alternativa en los territorios, la cual lleve envuelta la promoción del uso de los MRC y de la conciliación en derecho por la ciudadanía, lo cual se podría conseguir a través de estrategias puntuales como son, por ejemplo, cubrimientos móviles de servicios estatales y de MRC a través de fiscales, jueces y demás servidoras y servidores públicos habilitados para conciliar y notarios que se desplacen a los puntos estratégicos de los municipios rurales ejerciendo sus funciones (entre las cuales se encuentra la de conciliar en Derecho), esquema que además, desde un punto de vista funcional, es mucho más eficaz que la asignación de un solo fiscal o juez a un municipio en particular.

Es necesario considerar la falta de conocimiento por parte de la comunidad respecto de la prestación de los servicios de MRC y de la conciliación en derecho en los municipios rurales del país , lo cual hace necesario repensar las estrategias de visibilidad de las administraciones municipales en estas materias y su relación con la ciudadanía más allá de los términos estrictamente administrativos, y que, por tanto, se vire hacia estrategias de promoción y planes de comunicación y pedagogía en la utilización de los MRC, con especial énfasis en la conciliación en derecho (esto en virtud de la capacidad instalada en los territorios pues en los mismos actualmente existen servidoras y servidores públicos habilitados para conciliar y notarios, los cuales se encuentran deficientemente formados en la materia).

Entendiendo que la prestación del servicio, en sus términos más simples, funciona por la ley de oferta y demanda, se comprende que no es suficiente la capacitación de servidoras y servidores públicos, notarios y ciudadanos operadores de MRC para asegurar la prestación en cuestión. En otras palabras, es necesaria la simbiosis entre el debido entrenamiento de operadores en conciliación en derecho y demás MRC, y el fomento del uso de los mismos en la ciudadanía mediante una debida comunicación y pedagogía social, lo cual se hace tanto más relevante en la medida en que consideramos la cotidianidad de las zonas rurales y rurales dispersas.

Como ultima consideración para el fomento del uso de los servicios de conciliación en derecho y otros MRC por parte de la ciudadanía en entornos rurales, se recomienda la formación de líderes comunitarios y actores claves de territorios, como directores de instituciones educativas, de grupos artísticos, medios de comunicación, colectivos sociales, grupos de mujeres y comunidad LGBTI+, asociaciones económicas, de víctimas, entre otros, en aspectos claves para la promoción del uso de los MRC, aspectos tales como canales de atención, ubicación de operadores de MRC en los territorios, técnicas de negociación base a nivel comunitario y tipologías de conflictos, esto con el fin de generar escenarios de intervención temprana de las disputas por parte de dichos actores claves en los territorios rurales y rurales dispersos, lo cual, a su vez, generará una más eficiente

Noviembre de 2021

artículo

asignación de recursos sociales y económicos en diferentes escenarios de intervención y manejo de los conflictos, un deseado efecto de descongestión de despachos judiciales y administrativos, reducción de índices de conflictividad comunitaria al interior de diversos grupos sociales, e incluso un efecto espejo en virtud del cual los miembros de las comunidades, cuyos líderes implementen técnicas de debido manejo de conflictos, puedan replicar las mismas en sus entornos familiares y círculos sociales más directos.

Una vez finalizada la labor de redacción del presente artículo de reflexión, son muchas las conclusiones a las que se puede llegar, se resaltan las siguientes: Los conflictos de tierras, rurales y agrarios, por sus particularidades como tiempos, ciclos, agentes que intervienen, importancia a nivel productivo de las cadenas económicas, entre otros, son conflictos los cuales pueden y deben ser prioritariamente tratados por los MRC, especialmente por la conciliación en derecho en virtud de su manejo pronto, flexible y porque las soluciones brindadas mediante dichos métodos se encuentran pensadas desde las necesidades multidimensionales de las partes.

En tal sentido, es clara la necesidad de formación especializada en temas de conflictos de tierras, rurales y agrarios, así como la capacitación en conciliación en derecho, por parte de las servidoras y servidores públicos habilitados para conciliar y notarios de municipios rurales de Colombia, proceso de formación que invariablemente deben brindar herramientas de interpretación y compresión social a través de los enfoques diferenciales.

Es imperativo que aquellos operadores de MRC, servidoras y servidores públicos habilitados para conciliar y notarios, que conozcan de este tipo de conflictos, tengan una visión multidisciplinaria y holística de los mismos, pues difícilmente un asunto de tierras, rural o agrario se manejará y agotará en la visión estrictamente jurídica, haciéndose necesario para su entendimiento una óptica diferencial, económica, sociológica e histórica, por lo menos.

Es necesario contar y hacer uso del capital y recursos de orden social que se presenten en los territorios para promover el uso de la conciliación en derecho y demás MRC a través de estrategias comunicativas y pedagógicas dirigidas a actores comunitarios claves de los territorios a través de las formas y canales propios de cada municipio y territorio.

«

MENÚ

45

artículo académico

Noviembre de 2021

LA DIGITALIZACIÓN DE LA CONCILIACIÓN Y SU IMPACTO SOCIAL Valeria Corrales Ana María Silva

Resumen La crisis provocada por el COVID-19 ha obligado a reinventar las formas de acceso a la justicia. Las tecnologías de la comunicación e información se presentan como la alternativa más efectiva para garantizar que las necesidades jurídicas de los ciudadanos se satisfagan de manera justa y técnica. Sin embargo, no se pueden desconocer las brechas socioeconómicas que se develan frente al acceso de información y tecnología.

Desarrollo de los MASC en la pandemia El uso de las tecnologías como alternativa para el acceso a la justicia se institucionalizó con el Decreto Ley 491 del 28 de marzo del 2020, en el cual el “Gobierno Nacional garantiza la continuidad de los trámites de conciliación arbitraje, amigable composición y procedimientos de insolvencia de persona natural no comerciante, mediante el uso de medios electrónicos” (Fundecol, sf.).

46

Noviembre de 2021

artículo académico

Dicha garantía se logra a partir del artículo noveno y décimo del Decreto en mención, pues es ahí donde se establece que estos procesos se realizarán por medio de las tecnologías de comunicación y de información. Este Decreto modifica, por ejemplo, el tiempo para realizar una audiencia de conciliación. El artículo décimo da la continuidad de “los servicios de arbitraje, conciliación y otros mecanismos de resolución de conflictos por medios virtuales” (Decreto 491, 2020). Sin embargo, estas audiencias virtuales sólo se podrán adelantar si ambas partes pueden comparecer, aportar pruebas, anexos o soportes; de lo contrario, no se podrán llevar a cabo, entonces ¿realmente se garantiza el derecho de acceso a la justicia si no se puede realizar la audiencia?

El Decreto Ley 560 de 2020 a través del cual se contemplan mecanismos extraordinarios de salvamento para proteger la empresa, el empleo y el crédito, es otro claro ejemplo de la regulación que tuvo que hacer el ordenamiento jurídico colombiano para poder acomodarse un poco más a la situación de emergencia sanitaria, social y ecológica. Lo anterior, pues este decreto introduce dos nuevos mecanismos dentro del marco de organización empresarial que llevan a una pronta solución en el marco de la pandemia mejorando la atención a los diferentes sectores de la economía. Dentro de los cuales se encuentra la recuperación empresarial en las cámaras de comercio (Insolvencia Colombia, s.f).

En síntesis, es evidente que la crisis económica y sanitaria ha generado dificultades a la hora de acceder a la justicia alternativa, por esto, se debe garantizar este derecho por medio de la reinvención de los procesos de los Métodos de Resolución de Conflictos. Sin embargo, es claro que la regulación de estos métodos utilizando las nuevas tecnologías de comunicación e información no son suficientes para generar un cambio total y garantizar dicho derecho a toda la población.

Servicio de conciliación en arrendamiento gratuito y mediación empresarial Con la crisis económica y sanitaria, el ordenamiento jurídico no sólo entró a regular procedimientos que ya existían, sino que también se vio obligado a implementar otros. El servicio gratuito de conciliación en arrendamiento y la mediación empresarial son unos de esos mecanismos que se tuvieron que innovar en el marco de la pandemia. Pues, estos servicios no sólo se crean para garantizar la continuidad empresarial sino también de la manera más adecuada para que en medio de una crisis económica y sanitaria, se puedan adelantar de la forma más expedita y eficiente.

La conciliación gratuita en arrendamiento da las herramientas para la resolución de conflictos en “temas de cánones, de arrendamiento y restablecimiento de las relaciones comerciales, entrega oportuna y anticipada del inmueble, reparaciones al inmueble o pago de los cánones vencidos” (Pérez, 2021).

Este servicio se creó para solucionar controversias en los contratos de arrendamientos comerciales. Su gratuidad depende del cumplimiento de ciertas condiciones, como que el solicitante sea el arrendatario del contrato y esté inscrito en la Cámara de Comercio como empresa o persona natural comerciante; además, la cuantía debe ser menor a $7.000.000 (Hernández, 2020).

En este orden de ideas, es beneficioso para ambas partes, pues además de tener esta posibilidad, gracias a las nuevas regulaciones expedidas por el Gobierno Nacional en el marco de la pandemia, es un proceso que se puede hacer de manera virtual con la ayuda de las nuevas tecnologías de comunicación en información. El proceso se realizará máximo en dos audiencias y la primera se realizará en los siguientes cinco días hábiles contados a partir de la presentación del caso.

Por otro lado, se encuentra el servicio de mediación empresarial, el cual fue una innovación del Centro de Arbitraje y Conciliación, con el fin de que las empresas “afronten problemas económicos como consecuencia de la pandemia” (Centro de Arbitraje y Conciliación, s.f). Lo anterior, resulta en un beneficio para todas las partes, pues además de permitirles solucionar el conflicto por medio de un MRC, reduce costos y tiempo a comparación con los que se gastaría en un proceso ante la jurisdicción ordinaria.

Finalmente, es importante destacar que estos servicios no sólo se crearon para darle solución a problemas que siempre han existido, pero que aumentaron con la pandemia, su implementación implicó la necesidad de la virtualidad de todos estos procesos.

Recuperación empresarial Con el objetivo de mantener la continuidad en la prestación de los servicios y un acceso pertinente a la justicia, se implementó el proceso de recuperación empresarial el cual propuso nuevas herramientas para proteger la empresa, el crédito y el empleo, otorgando beneficios tributarios (Giraldo citada por Pérez, 2021). Este mecanismo encuentra su fundamento legal en el Decreto 560 del 2020, el cual introduce en nuestro ordenamiento jurídico medidas transitorias en materia de procesos de insolvencia, cómo el mencionado proceso.

Este nuevo proceso busca implementar un mecanismo que le permita al empresario tener ciertas garantías para mantener su empresa a través de soluciones efectivas, expeditas y a corto plazo, dada la crisis económica derivada de la pandemia. El procedimiento consiste en darle la posibilidad de negociar acuerdos de pago con todos o una parte de sus acreedores con el acompañamiento de un mediador designado por la Cámara de Comercio competente, por un tiempo máximo de tres meses (Cámara de Comercio de Cali, [CCC], s.f). El mencionado mediador tiene la facultad para examinar la información contable y financiera de la empresa, verificar la graduación de los créditos y la

47

artículo académico propuesta de acuerdo presentada por el deudor así como de dar fe pública del acuerdo celebrado y de las partes que lo suscribieron (Artículo 9 Ley 560 de 2020).

Una de sus ventajas es la suspensión de los procesos ejecutivos o de cobro coactivo que se estén adelantando contra el deudor (Numeral 2, parágrafo 1, artículo 8, Decreto 560 de 2020), concediendo al empresario un tiempo considerable para que pueda reorganizarse y hacer frente a todas sus obligaciones de manera efectiva. Asimismo, se podrán acordar el aplazamiento o suspensión de las obligaciones, siempre y cuando no tengan como objeto el pago de salarios, aportes parafiscales ni las concernientes a los aportes al sistema de seguridad social. No obstante, las acreencias de tipo laborales, créditos bancarios, hipotecarios, fiscales, o adquiridos con proveedores podrán ser objeto de negociación dentro del proceso.

Otro beneficio que se destaca de esta herramienta es que los aplazamientos que se lleguen a acordar no podrán ser considerados como incumplimiento o mora y, por ende, no darán lugar a una causal de terminación unilateral de los contratos (artículo 9, Decreto 560 de 2020), lo que permitirá al comerciante conservar sus vínculos contractuales sin tener que incurrir en gastos de indemnización por perjuicios.

Este tipo de iniciativas permitieron ayudar a las empresas, como unidades de integración económica, a seguir operando y ejerciendo su actividad comercial. Lo anterior, habilita a las empresas a sostener las obligaciones laborales, las relaciones contractuales con sus proveedores, la venta de bienes y servicios, beneficiando de manera directa e indirecta a la economía del país y a que muchas familias puedan seguir accediendo a las necesidades básicas, lo cual contribuye de manera notoria a la estabilidad social del país.

La conciliación gratuita en arrendamiento da las herramientas para la resolución de conflictos en “temas de cánones, de arrendamiento y restablecimiento de las relaciones comerciales, entrega oportuna y anticipada del inmueble, reparaciones al inmueble o pago de los cánones vencidos” (Pérez, 2021).

Fortalezas de la implementación de los MRC de manera virtual La primera ventaja que se evidencia es que, gracias a la continuidad en la prestación del servicio, a través de la tecnología y las nuevas formas de telecomunicaciones, se les garantiza a los ciudadanos el derecho del acceso a la justicia, de manera expedita, técnica, eficaz y mucho más rápida que la justicia ordinaria en un contexto en el que

48

Noviembre de 2021

surgen múltiples diferencias y controversias que pueden ser resueltas a través de los MASC. Lo anterior, ayuda a que las necesidades jurídicas de los ciudadanos sean atendidas y se vean satisfechas, proporcionando una ayuda sustancial en la convivencia social y en el mantenimiento de las relaciones jurídicas de las personas. Asimismo, se asegura y respalda uno de los principios y derechos fundamentales del Estado Social de Derecho, el cual es el acceso a la justicia (Rodriguez, G., Garcia V., & Uprimny, 2016, p.784 citados por Montes, 2020).

La implementación de las tecnologías de la información en la justicia alternativa ha estimulado el desarrollo de los operadores, abogados y ciudadanos, pues se evitan los costos de notificaciones, los largos desplazamientos y permiten el acceso electrónico a los estados del proceso así como la realización de las actuaciones de manera virtual (Montes Alvarino, 2020, p. 31-32).

Problemas de la implementación de los MASC de manera virtual La virtualidad trajo desafíos funcionales, desafíos que guardan relación con las brechas económicas, culturales y generacionales encontradas a diario en Colombia. En primer lugar, se debe tener en cuenta la brecha económica, pues Colombia es un país donde se hace evidente la diferencia entre clases socioeconómicas, para las clases con menos recursos se vuelve un desafío acceder a este tipo de servicios que requieren de acceso internet y a un computador o un Smartphone.

Es importante traer a colación el principio de “masificación de gobierno en línea”, contemplado en la Ley 1342 de 2009 en su artículo segundo, el cual dicta que “las entidades públicas deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el máximo aprovechamiento de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) en el desarrollo de sus funciones” (MinTIC, 2020. Pág. 9).

Pese a esta disposición, existen barreras de procedimiento y operacionales que aún deben asumir los Centros para reestructurarse y continuar con la prestación del servicio.

No se deben desconocer las brechas culturales y generacionales, estas también presentan un desafío en la efectiva funcionalidad de los MRC. Más allá de lo que se ha dicho sobre la adaptación a la tecnología, se debe indicar que la confianza es uno de los comportamientos más dicientes a la hora de trasladar la operación de los MRC a la virtualidad.

Entonces, ¿es realmente posible afirmar que el derecho de acceso a la justicia se garantiza en su totalidad? Hace falta aún tiempo para tener elementos de juicio suficientes para responder a esta pregunta. Los periodos de transición son los que más cuestan y, por tanto, es el momento de tener una visión transversal sobre este proceso de transición:

Noviembre de 2021

artículo académico

Activar rutas de acceso a los MASC en los territorios, comprometiendo a las autoridades seccionales y locales a contribuir con la puesta en marcha en Personerías, Alcaldías, Casas de Justicia, Comisarías de familia e Inspecciones de Policía, acceso a computadores o kioscos digitales para que puedan realizarse conciliaciones virtuales con Consultorios jurídicos, centros de conciliación o cámaras de comercio. Incluso conciliaciones en equidad desde estas instituciones.

(Montes, 2020, Pág. 16).

Es importante que todos los esfuerzos estén dirigidos a garantizar el derecho de acceso a la justicia. Es momento que la justicia avance al ritmo de la nuevas tecnologías.

Por otro lado, se encuentra el servicio de mediación empresarial, el cual fue una innovación del Centro de Arbitraje y Conciliación, con el fin de que las empresas “afronten problemas económicos como consecuencia de la pandemia” (Centro de Arbitraje y Conciliación, s.f). Lo anterior, resulta en un beneficio para todas las partes, pues además de permitirles solucionar el conflicto por medio de un MRC, reduce costos y tiempo a comparación con los que se gastaría en un proceso ante la jurisdicción ordinaria.

Bibliografía Cámara de Comercio de Cali. (s.f). Recuperación Empresarial. Recuperado de: https://www.ccc.org.co/programas-y-servicios-empresariales/centro-de- conciliacionarbitraje-y-amigable-composicion/recuperacion-empresarial/ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (s.f). Mediación empresarial. Consultado el 23 de mayo de 2021. Recuperado de:https://www. centroarbitrajeconciliacion.com/Servicios/Mediacion- empresarial Congreso de la República (31 de julio de 2009). Ley 1342 de 2009. Consultado el 22 de mayo de 2021. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/ basedoc/ley_1342_2009.html FundeCol. (30 de marzo de 2020). Gobierno Nacional garantiza continuidad en la prestación de los servicios de justicia alternativa y formal. Consultado el 24 de mayo de 2021. Recuperado de : https://fundecolconciliacion.com/gobierno- nacional-garantiza-continuidad-en-la-prestacion-de-los-servicios-de-justicia- alternativa-y-formal Gobierno Nacional. (15 de abril de 2020). Por el cual se adoptan medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica. [Decreto 560 de 2020]. DO: 51286. Recuperado de: http://extwprlegs1.fao.org/docs/pdf/col194957.pdf Hernández, C. (17 de abril de 2020). Servicio virtual de conciliación en arrendamiento comercial. Consultado el 23 de mayo de 2020. De: https://incp.org.co/ servicio-virtual-de-conciliacion-en-arrendamientos- comerciales/ Insolvencia Colombia. (s.f). Decreto 560 de 2020, Insolvencia Empresarial. Consultado el 24 de mayo de 2021. Recuperado de: https://insolvenciacolombia.com/ case/decreto_560_2020/?gclid=Cj0KCQjwwL KFBhDPARIsAPzPi-Le0bux0DXKHAdZ9Y-F456c6D913nOIleb7svC- w3OHZlY00imh_nwaAjLQEALw_wcB Montes,I. (2020). Perspectivas teóricas del acceso a la justicia informal, y necesidades jurídicas de los MASC en Colombia: retos en tiempo de pandemia. Erg@omnes, 12 (1), [19.-41]. ISNN 2215-7379.

Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. (Septiembre del 2020). Anexo 1. Guía de lineamientos de los Servicios Ciudadanos Digitales.

Perez, V. (1 de marzo de 2021). Así se ajustaron los Centros de Arbitraje y Conciliación frente a la pandemia del Covid -19. Recuperado de: https://www. asuntoslegales.com.co/actualidad/asi-se-ajustaron-los-centros-de- arbitraje-y-conciliacion-frente-a-la-pandemia-del-covid-19-3132455 Presidencia de la República. (15 de abril de 2020). Decreto legislativo 560 de 2020. Consultado el 22 de mayo de 2021. De: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/ normativa/DECRETO%20560%20D EL%2015%20DE%20ABRIL%20DE%202020.pdf Presidencia de la República. (28 de marzo de 2020). Decreto legislativo 491 de 2020. Consultado el 22 de mayo de 2021. Recuperado de: http://www.suin- juriscol.gov.co/ viewDocument.asp?ruta=Decretos/30039011

«

MENÚ

49

entrevista

Noviembre de 2021

USUARIA DE GARANTÍAS MOBILIARIAS NOS CUENTA SU EXPERIENCIA Adriana María Palacio Botero ¿Cómo se enteró del servicio de las Cámaras de Comercio sobre los mecanismos de ejecución de la garantía mobiliaria?

R/ A través de comentarios de abogados y empresarios acerca de la norma que regula las garantías mobiliarias, que antes eran la prenda con o sin tenencia del acreedor.

Se empezaron a generar inquietudes sobre los cambios en el manejo de las garantías de los contratos de mutuo mediante los que se presta dinero a nuestros clientes para la adquisición de vehículos, en aras de lograr mayor eficacia y celeridad en el recaudo de la cartera cuando éstos entraban en mora con sus planes de pago.

En la Cámara de Comercio nos brindaron más información y nos recomendaron la asesoría de una de las gestoras de la ley 1676 de 2013, quien nos ofreció una capacitación para algunos funcionarios de nuestra empresa y para nuestras abogadas externas. Con la asesora se realizó un ejercicio o piloto de ejecución especial de la garantía y de ahí en adelante se continuó utilizando dicho mecanismo en algunos de los casos. ¿Cuál fue el bien dado en garantía?

R/ El bien dado en garantía han sido vehículos, los mismos que nuestros clientes compran con los créditos que les brindamos.

50

entrevista

Noviembre de 2021

¿Ha utilizado otro mecanismo diferente a la ejecución especial?

del Proceso, aportar formularios de la ejecución de la garantía ante Confecámaras, entre otras.

R/ Sí. Se alterna el mecanismo de ejecución especial de la garantía con la demanda ejecutiva.

También se encuentra que en ocasiones libra las órdenes de aprehensión a las Secretarías de Movilidad y no a la Policía Nacional y/o Sijin como lo indica la norma.

Mencione las ventajas de acudir a la ejecución especial en los centros de las cámaras de comercio.

R/

a) El servicio prestado por las cámaras de comercio, a través del software que utilizan, dan impulso rápido y seguro al trámite de la ejecución especial de la garantía.

b) El conocimiento que los funcionarios tienen de la norma y la facilidad con la que nos la transmiten a nosotros, como usuarios del servicio.

c) La oportuna expedición de las actas requeridas para acudir al juez en los casos en los cuales los deudores no entregan voluntariamente el bien objeto de la garantía mobiliaria, con el fin que la autoridad judicial sea quien ordene a la autoridad competente la aprehensión del bien.

d) El orden y cumplimiento por parte de las Cámaras de Comercio en lo relacionado con la facturación del servicio

e) La claridad en las tarifas para la prestación del servicio. f) El hecho de enviar las notificaciones electrónicas certificadas a los deudores, provenientes del software de Confecámaras, puesto que ello es un mecanismo de persuasión mediante el cual se ha logrado normalizar la cartera, evitando tener que llegar a la apropiación del vehículo bien sea por apropiación directa o por martillo. ¿Cuál fue su experiencia con el servicio?

R/ El servicio prestado por las Cámaras de Comercio es muy organizado y oportuno. Se cuenta con la asesoría de expertos en la materia y se ha logrado la normalización de un alto porcentaje de la cartera al acudir a este mecanismo de ejecución especial de la garantía.

En los casos en los cuales no se logra la normalización de la deuda, ni la entrega voluntaria del bien objeto de la garantía mobiliaria, se hace necesario acudir al juez competente (Juez civil municipal) para que expida la orden de aprehensión.

En ocasiones hemos observado que los jueces no han tenido muy claro el espíritu de la norma de garantías mobiliarias.

Se hacen requerimientos adicionales como, por ejemplo, notificaciones que aplican las normas del Código General

Finalmente, lograr la aprehensión, en muchas ocasiones, no es efectivo porque los mismos deudores esconden el bien dado en garantía o porque la autoridad competente simplemente no halla el bien para aprehenderlo. Esto al final resulta en que luego de adelantar el trámite de la ejecución especial de la garantía, no se logra la eficacia real.

De otro lado, se ha observado que los saldos insolutos han de cobrarse ante la justicia ordinaria, siendo por ello necesario, además de la ejecución especial de la garantía mobiliaria, iniciar el proceso ejecutivo para su cobro.

Dado que actualmente no existe en el Código General del Proceso el ejecutivo mixto (que sí traía el Código de Procedimiento Civil) se hace uso de la prelación de la garantía mobiliaria al utilizar este mecanismo de ejecución especial de la garantía; mas para perseguir otros bienes embargables del deudor, se requiere acudir también al proceso ejecutivo en el cual se pueden perseguir otros bienes. En caso de lograr la efectividad del pago dentro del trámite de la ejecución especial de la garantía, se informa de ello inmediatamente en dicho proceso para que obre como pago o abono procesalmente. ¿Cuáles recomendaciones sugeriría frente al servicio?

R/

a) Generar una cultura de pago en la ciudadanía a fin de que, ante la persuasión mediante las citaciones que se le hacen desde las Cámaras de Comercio y Confecámaras, libre y voluntariamente accedan al pago con el bien garantizado o con otro medio de pago, a fin de evitar el desgaste procesal judicial y extrajudicial.

b) Generar la cultura del respeto a los acuerdos y contratos entre las partes, todos cuenten con conocimiento acerca del contrato de garantía mobiliaria que suscriben, teniendo claras las reglas y se cuente con un consentimiento libre, voluntario e informado.

c) Capacitar a los jueces en garantías mobiliarias para la correcta admisión del trámite de aprehensión y expedición de la orden de aprehensión y entrega, evitando tener que expedir oficios y despachos comisorios innecesarios y que pueden generar demoras.

51

entrevista

Noviembre de 2021

d) Capacitar a la ciudadanía en el sentido de comprender que el uso de estos mecanismos es una manera conciliatoria de solucionar una deuda y la hace menos gravosa al lograrse el acuerdo entre acreedor y deudor.

e) Capacitar a la autoridad policial para atender los requerimientos del acreedor garantizado. Actualmente solo se atiende mediante orden judicial de aprehensión y luego de la aprehensión cuando, por ejemplo, el

vehículo está en los parqueaderos autorizados por el juez en la orden de aprehensión se requiere de nuevo de orden judicial para materializar la entrega al acreedor garantizado, lo cual puede causar demoras por la congestión de los despachos judiciales.

f) Hacer los costos del servicio más favorables, pues redunda en beneficio de deudores y acreedores que acceden al servicio.

Que entreguen sus equipos en mal estado genera conflictos

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL SECTOR DE SOFTWARE Y TECNOLOGÍA: 1.

Interconexión

2.

Suministro

3.

Arrendamiento

4.

Cuentas en participación

5.

Contratos de colaboración

6.

Colaboración empresarial

7.

Compraventa de equipos de tecnología

Ingrese y llene el formulario en: www.centroarbitrajeconciliacion.com/solucioncontroversias

Línea de Respuesta Inmediata: 3830330 camaracomerbog

52

«

MENÚ

@camaracomerbog

camaracomerciobog

camaracomerbog

camaradecomerciodebogota

Noviembre de 2021

entrevista

CAJA DE HERRAMIENTAS: EXPERIENCIA DE LOS USUARIOS María Eugenia Muñoz La estrategia de implementación de la Caja de Herramientas es un proyecto en el cual los municipios más afectados por la violencia podrán solucionar sus conflictos ¿Considera que esta iniciativa es favorable para la comunidad?

R/ En territorios donde se ha vivido el conflicto, como en el departamento del Putumayo, es una iniciativa que logró llegar a las comunidades rurales con un enfoque incluyente donde campesinos, indígenas y afros participaron en el reconocimiento y análisis de los conflictos más recurrentes en sus comunidades y aprendieron técnicas para solucionarlos.

El enfoque de género aplicado durante el proceso de formación e implementación y la estrategia de comunicación propiciaron diversos espacios de interacción entre actores encaminados a la generación de una cultura de diálogo entre las comunidades donde ya se cuenta con líderes capacitados para la atención de conflictos, de esta manera, logran resolver sus diferencias internamente, de forma cercana, gratuita y efectiva, sin necesidad de acudir a las instancias judiciales.

Podría compartirnos algunas lecciones que haya dejado la implementación del proyecto de la Caja de Herramientas. ¿Cómo lo asumió la comunidad? ¿Cuál fue la forma de integración de las instituciones a este proceso?

R/ La metodología aplicada durante el proceso de implementación de la Caja de Herramientas en Métodos de Resolución de Conflictos -MRC fue innovadora, sus componentes se desarrollaron de manera sistemática con el acompañamiento de

53

entrevista equipos de diferentes disciplinas; actores de la academia, consultores de las Cámaras de Comercio de Bogotá, Medellín y Cali quienes acompañaron y direccionaron los procesos de formación en todas las fases, procesos dirigidos a potenciar capacidades en el Actor Ancla Regional -AAR, en el Putumayo, la Corporación Culturama Colombia, organización regional encargada de implementar el proceso, y a líderes comunitarios participantes. De esta manera, las comunidades ganaron comprensiones sobre las problemáticas cotidianas, se generaron lazos de confianza durante el intercambio de vivencias, en el abordaje de conflictos y la manera de resolverlos.

Los Comités Locales de Justicia – CLJ, lideraron el proceso en todas sus etapas, desde la toma de decisiones, en el módulo uno, el proceso de implementación de los MRC, módulo dos, hasta la estrategia de comunicación y pedagogía, de esta manera, se generó autonomía y empoderamiento en el proceso por parte de la institucionalidad local y regional.

Del mismo modo, el respaldo institucional del Ministerio de Justicia y del Derecho -MJD, el Departamento Nacional de Planeación- DNP y el apoyo del Programa de Justicia para una Paz Sostenible – JSP, de USAID fue fundamental y permitió la implementación de un proceso integral e incluyente, necesario para garantizar el acceso a la justicia.

En suma, la estrategia metodológica y la participación de diversidad de actores fueron indispensables para la generación de conocimientos sobre los diferentes contextos y particularidades de las regiones y para acercar los procesos de justicia a las comunidades, de esta manera, se logró la visibilización de multiples actores del sector justicia del nivel nacional, regional y local.

El proyecto se propuso generar una metodología con enfoque territorial ¿se adaptaron estas estrategias al departamento del Putumayo? ¿Por qué?

R/ El enfoque metodológico respondió a las particularidades sociales, políticas y económicas de los habitantes rurales de la subregión del bajo Putumayo, específicamente de Valle del Guamuez, San Miguel, Orito, Puerto Asis, Puerto Caicedo y Puerto Guzmán, municipios con diversidad étnica y cultural, se propiciaron espacios para el análisis de casos particulares de la conflictividad ocasionados por linderos, restitución de tierras, titulación de predios, contaminación ambiental, asi como por conflictos cotidianos generados por animales, deudas, arriendos, entre otros.

A partir de esas problemáticas se plantearon rutas para la atención de conflictos con técnicas y estrategias para su aplicación, de esta manera, los líderes comunitarios

54

Noviembre de 2021

formados están en capacidad de brindar acompañamiento a los grupos culturales en disputa a través de la mediación intercultural en los municipios de Orito y San Miguel; a la atención de conflictos entre campesinos de las Juntas de Acción Comunal -JAC en las veredas con la ayuda de mediadores comunitarios en los municipios de Puerto Guzmán, Puerto Caicedo y Puerto Asis y a la atención de conflictos generados en el ámbito de las instituciones educativas a través de la mediación escolar; en este caso, se formaron jóvenes, padres de familia y docentes del municipio de Valle del Guamuez como mediadores escolares; el resultado de este proceso da cuenta de 138 personas capacitadas, 36 servidores públicos locales, en ejercicio de sus funciones de conciliación, participaron y analizaron casos reales de conflictividades y aprendieron nuevas técnicas necesarias para el abordaje y la resolución de conflictos acorde a la realidad del territorio. ¿Cuáles han sido los usos que la comunidad le ha dado a la Caja de Herramientas?

R/ Las personas formadas, durante el proceso de implementación de la Caja de Herramientas en MRC, empoderados en la defensa de sus derechos, atienden casos de conflictos en las Juntas de Acción Comunal -JAC desde las Comisiones de Convivencia y Conciliación, instancias creadas para la atención y resolución de conflictos. De esta manera, son convocados por las administraciones municipales a participar como conciliadores y/o mediadores en las Jornadas de Justicia Móvll- JJM, actividad liderada por los Comités Locales de Justicia – CLJ, la cual tiene el objetivo de atender y orientar a los habitantes de la ruralidad dispersa especialmente a las víctimas del conflicto armado con información clara y oportuna, a facilitar el acceso a la justicia para contribuir al restablecimiento de sus derechos, a la verdad, la justicia y la reparación.

Los conciliadores y mediadores del departamento del Putumayo, ahora cuentan con cinco puntos para la atención de conflictos PACEs; desde estos espacios físicos ubicados en las cabeceras municipales, atienden casos en coordinación con los Comités Locales de Justicia a través de prácticas colaborativas, establecen cronogramas conjuntos para la atención, no obstante algunos puntos requieren de acompañamiento y seguimiento a estas nuevas maneras de trabajo entre la institucionalidad y las comunidades, apuesta que deben liderar las administraciones municipales, las casas de justicia y los centros de convivencia ciudadana con el apoyo del Ministerio de Justicia y del Derecho, en aras de lograr incidencia e impacto en materia de acceso a la justicia.

Noviembre de 2021

Estas estrategias de justicia comunitaria pasan por formas de comunicación asertiva para lograr empatía con las comunidades; quienes estuvieron a cargo de la implementación de estos mecanismos ¿lograron transmitir el mensaje?

R/ La estrategia de comunicación y pedagogía que aplicó el módulo tres de la Caja de Herramientas en MRC permitió apropiar distintas maneras de educar a la ciudadanía en la resolución dialogada de conflictos entre vecinos, amigos y con la comunidad en general. Visibilizó en la agenda pública local los temas de buen trato, cultura de legalidad, mediación intercultural, comunitaria y escolar. De igual manera, la producción de series radiales como “métele mente pensando legalmente”, los storytelling, videoclips, sitios web, documentales con testimonios de los diferentes actores que participaron en el proceso de implementación de la Caja de Herramientas, fueron estrategias que reforzaron los conocimientos en las diferentes temáticas abordadas, de esta manera se generó visibilidad, posicionamiento, confianza y empoderamiento del proceso por parte de todos los actores institucionales y comunitarios participantes y con la comunidad en general.

Los productos comunicativos divulgados, a través de diferentes redes sociales, generaron efecto multiplicador en otros actores locales, regionales y nacionales quienes compartieron las publicaciones y adaptaron en sus lugares

entrevista estrategias similares de comunicación para el logro del empoderamiento de los métodos de resolución de conflictos y del acceso a la justicia.

La confianza es una característica diferenciadora de la Caja de Herramientas ¿se logró asimilarla en estos procesos?

R/ El proceso implementado propició espacios de integración de la población y los funcionarios públicos mediante actividades de sensibilización, capacitación, comunicación, construcción colectiva y colaborativa de estrategias de aplicación de los métodos de resolución de conflictos y el apoyo a diferentes grupos poblacionales con la prestación de asitencia jurídica y psicosocial, dinámica que generó el fortalecimiento de lazos de confianza entre los actores involucrados.

El posicionamiento que alcanzó el Comité Local de Justicia – CLJ instancia conformada por diversidad de actores, institucionales y comunitarios, logró dinamizar procesos de acceso a la justicia, generó procesos colectivos de diálogo y concertación, y a través de la estrategia de comunicación se fomentó la confianza entre los actores locales, regionales y nacionales; mediante estrategias pedagógicas permitió el acercamiento del sector justicia con las comunidades quienes participaron en la producción y difusión de información sobre los Sistemas Locales de Justicia, los MRC y las experiencias de las comunidades.

«

MENÚ

55

artículo

Noviembre de 2021

REPENSANDO EL DIPLOMADO DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN DERECHO DEL CAC DE LA CCB

Sandra Romero Lo bueno siempre es susceptible de mejorar. Desde el momento en que la dirección del CAC-CCB me invitó a ser coordinadora del diplomado, siendo docente del mismo y conciliadora del centro desde hace 13 años, quedó planteada la oportunidad de trabajar de manera conjunta en ideas que dieran valor a un producto de por sí exitoso.

Se inició entonces un proceso que se ha venido desarrollando paso a paso, primero, a partir del juicioso estudio de la conciliación como figura jurídica que tiene su fundamento legal en el Código Civil en los artículos 2469 y 2470, donde se encuentra el espíritu o la filosofía patrimonial de la figura a partir del contrato de transacción y la capacidad para transigir, pasando por las disposiciones normativas que la desarrollan como la Ley 446 de 1998, artículo 65 incorporado en el Decreto 1818 de 1998; Decreto 1818 de 1998, artículo 2º y Ley 640 del 2001, artículo 19, que involucran los asuntos o materias conciliables que son las circunstancias transigibles, de libre disposición de las partes y la capacidad de disposición que se exige de quienes están sentados en la mesa, esto, a fin de poder lograr acuerdos válidos.

Un segundo paso en este proceso ha conducido a la revisión del diplomado actual en toda su estructura, identificando sus fortalezas como también los puntos susceptibles de mejora. Se han discriminado los elementos que lo integran como el pensum y los contenidos actuales de cada materia, los módulos que desarrolla, el perfil de los docentes, la metodología, la

56

Noviembre de 2021

duración y los horarios en los que el diplomado se realiza, la modalidad del mismo y se han contemplado otros elementos que han servido al ejercicio de comparación del programa frente a lo que ofrecen otras entidades que promocionan el diplomado en la materia, para reconocer diferencias y similitudes.

Para capitalizar de la mejor manera el conocimiento y experticia de los docentes, se busca implementar una metodología de clases que incluya de manera permanente y en todos los módulos, cátedra, seminario y planteamiento de dilemas. Se desarrollarán y fortalecerán escenarios de simulaciones y juego de roles que permitan al estudiante manejar situaciones fácticas con lo que disponga la ley.

Se trata de una propuesta de diplomado que, a través del compromiso de los docentes, buscará que los estudiantes lleguen a las clases con lecturas y material aportado previamente, preparado con el fin de generar discusión, debate y planteamiento de ideas.

En el paso a paso del proceso se han contemplado también las diferentes temáticas que ingresan al centro de conciliación, la cantidad y frecuencia de los casos y esto ha llevado a la necesidad imperiosa de que la temática del diplomado vaya en consonancia con la casuística que el CAC tramita; se requiere articulación permanente entre el centro de conciliación y el programa académico.

En la planeación del diplomado se ha tenido en cuenta el trabajo realizado por las mesas de estudio integradas de tiempo atrás por los conciliadores del Centro y los eventos realizados con el apoyo del CAC para capitalizar los resultados de ese esfuerzo conjunto con la idea de concretar nuevos modelos de formación y aprendizaje que se proyectaran en el pensum del diplomado, como diferenciadores de otros programas pero también como valores agregados, además complementarios al pensum de formación del diplomado de conciliación extrajudicial en derecho trazado desde el Ministerio de Justicia y del Derecho.

Teniendo presente el rol primordial de la Cámara de Comercio de Bogotá frente a los empresarios y con el entendimiento de la conciliación extrajudicial en derecho como una figura jurídica de corte patrimonial, a partir de elementos verificables, que busca la optimización de la satisfacción de las partes de la mejor manera posible de acuerdo con las pretensiones de cada una de estas, que exige la capacidad de disposición de los objetos comprendidos en la transacción con miras a lograr el mejor acuerdo posible, donde cada uno de los interesados en la solución de un conflicto pueda lograr atender la mayor parte de sus intereses en una pretensión, el diplomado de Conciliación Extrajudicial en Derecho del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá quiere fortalecer y profundizar a partir del año 2022 en la formación de los profesionales, promocionando abogados conciliadores altamente competitivos, reconocidos por su conocimiento, capacidad, preparación, pero sobre todo

artículo expertos en aplicar el modelo de negociación adecuado a la especialidad que corresponda, partiendo de la materia que será el centro y eje temático del diplomado en el próximo año como es la Negociación, pues no se puede facilitar una negociación sin saber negociar.

La negociación por especialidad, en derecho de consumo, en asuntos de responsabilidad médica, en asuntos laborales, en responsabilidad civil extracontractual, en derecho del deporte, en asuntos civiles y comerciales, en propiedad intelectual, en asuntos de familia, en asuntos penales, entre otras, tiene como objetivo primordial que los interesados que quieran formarse como conciliadores extrajudiciales en derecho en el diplomado del CAC, tengan la capacidad de reconocer e identificar las oportunidades de negociación que cada una de las temáticas requiere y ofrece, y para acompañar desde el rol de conciliador la decisión razonada y objetiva de las partes, en el mejor de los casos, de levantarse de la mesa sin un acuerdo, porque a veces es mejor un buen pleito en atención a que la mejor solución está fuera de la mesa.

La profundización en negociación de las especialidades mencionadas en el párrafo anterior, que obedece únicamente a una relación enunciativa para efectos de este artículo, y en otros asuntos negociables, también estará al alcance de abogados interesados en conocer sobre negociación y estrategias de negociación en algunas especialidades de acuerdo con el perfil de las firmas a las que pertenecen, de los egresados del diplomado del CAC, de quienes ya tienen formación como conciliadores extrajudiciales en derecho, así como de los conciliadores que pertenecen a las listas del Centro, y de los estudiantes de último año de derecho, entre otros.

Un segundo paso en este proceso ha conducido a la revisión del diplomado actual en toda su estructura, identificando sus fortalezas como también los puntos susceptibles de mejora. Se han discriminado los elementos que lo integran como el pensum y los contenidos actuales de cada materia, los módulos que desarrolla, el perfil de los docentes, la metodología, la duración y los horarios en los que el diplomado se realiza, la modalidad del mismo y se han contemplado otros elementos que han servido al ejercicio de comparación del programa frente a lo que ofrecen otras entidades que promocionan el diplomado en la materia, para reconocer diferencias y similitudes.

A manera de ejemplo, y para anticipar un interesante debate en el diplomado del CAC a partir del 2022 en relación con los asuntos negociables en materia de derecho de consumo, teniendo en cuenta que durante el

57

artículo año 2020, específicamente a partir de marzo de 2020 con motivo de la pandemia los hábitos de los consumidores cambiaron de manera drástica, los establecimientos de comercio se trasladaron a una plataforma donde la mayoría de las transacciones no llevan inmersas la firma o suscripción de un contrato o de firmarse, se denominaría contrato de adhesión, se plantea: todo consumidor de bienes o servicios cuenta adicionalmente con la protección en materia contractual, pero ¿qué tan desarrollada está la protección contractual de los consumidores de acuerdo con la Ley 1480 de 2011?. Se compran bienes sin verlos presencialmente, por internet y se pagan a través de transferencia electrónica, como conciliador ¿qué debo tener en cuenta para participar en un caso de derecho de consumo?. ¿Estoy capacitado para conocer un caso de derecho de consumo? ¿Estoy capacitado para identificar una relación de consumo? ¿Será entonces posible que en todos los casos se aplique el derecho de retracto? ¿Qué dice el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 al respecto? ¿El marco normativo en derecho de consumo se trata sólo de la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor? ¿A partir de cuándo inicia la garantía del producto adquirido a través del uso de las tecnologías? ¿Cómo opera la reversión del pago en el comercio electrónico?

Las nuevas tecnologías de la información o tecnologías emergentes han permeado todos los aspectos, y la administración de justicia no puede ser ajena a este proceso, razón por la cual se pretende ampliar y profundizar su estudio en el diplomado. Sólo hasta el año 2020 y con ocasión de la pandemia se percibió la obligación de un acercamiento con la tecnología.

La conciliación como mecanismo de solución de conflictos cambió de escenario y se trasladó a una pantalla de computador, a una pantalla de celular, a la pantalla de una tableta o la pantalla de cualquier otro medio que contara con el servicio de internet o conectividad y permitiera mediante una plataforma sentarse a discutir los problemas y procurar su solución. De allí que deba reforzarse y profundizarse en los conceptos de audiencias virtuales, firma digital y firma electrónica de documentos, contratos digitales, entre otros, ya previstos desde hace más de 20 años con la Ley 527 de 1999. Un ambiente virtual debe

58

«

MENÚ

Noviembre de 2021

ofrecer la misma seguridad que imparte una audiencia presencial en el centro de conciliación y la tecnología deberá estar a la vanguardia y dispuesta a favor de la conciliación. Habrán de revisarse entonces las nuevas tecnologías al servicio de la conciliación (audiencias virtuales, firma digital y firma electrónica de documentos, grabación - formato MP4- contratos digitales), proponerse el estudio de una comunicación efectiva por medios virtuales (estudio de la fraseología utilizada en el manejo del conflicto) y preguntarse, ¿si siendo la conciliación un método autocompositivo, está llamado a desaparecer el conciliador si se cuenta con el apoyo de inteligencia artificial? El blockchain tendrá aplicación o utilidad en la conciliación extrajudicial en derecho?

Por otro lado, el Estatuto de Conciliación, un tema de gran relevancia para los aspirantes al programa y para quienes somos conciliadores, aprobado ya en primer debate, tendrá un espacio relevante en el programa.

El diplomado de 2022 en cada una de sus promociones buscará contar con la participación de invitados especiales que desde su experiencia y con su conocimiento en temáticas específicas aborden asuntos de actualidad e interés para el programa.

Finalmente y para concluir, queremos manifestar que desde el CAC tenemos una gran expectativa sobre lo que será el nuevo diplomado de Conciliación Extrajudicial en Derecho del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Hemos pensado el nuevo diplomado como una idea transformadora a partir de la negociación, porque estamos convencidos de que una buena negociación hace la diferencia.

Las nuevas tecnologías de la información o tecnologías emergentes han permeado todos los aspectos, y la administración de justicia no puede ser ajena a este proceso, razón por la cual se pretende ampliar y profundizar su estudio en el diplomado. Sólo hasta el año 2020 y con ocasión de la pandemia se percibió la obligación de un acercamiento con la tecnología.

Noviembre de 2021

novedades

INCERTIDUMBRE FINANCIERA, SOLUCIONES ALTERNATIVAS Y ARREGLOS EFECTIVOS: INSOLVENCIA PARA PERSONAS NATURALES NO COMERCIANTES Optimismo y riesgo A la hora de adquirir una deuda, el optimismo suele ser el sentimiento que prevalece. Una posición esperanzadora frente al porvenir nos llevará a asumir riesgos. Esta relación entre el optimismo y los riesgos es directamente proporcional. La idea (o creencia) de que todo futuro será mejor es la que, entre otras cosas, dinamiza el mercado, las inversiones y los negocios.

Si se nos permite afirmar, el optimismo es el que mueve al mundo.

Las entidades bancarias y de crédito lo saben, pues, además de contemplar variables como la edad, estabilidad laboral e ingresos en la proyección sobre el futuro financiero de las personas, pervive una lectura “optimista” implícita que lleva a concluir que, en aquellos eventos en donde ha habido una tendencia al progreso o, al menos, a la estabilidad financiera, esta situación permanecerá sin demasiadas alteraciones.

En la mayoría de los casos, las proyecciones sobre el futuro financiero de las personas naturales son acertadas; es decir, frente a un panorama de estabilidad o crecimiento económico, la tendencia se mantiene. Pero, las tendencias, son eso, la suma o acumulación de casos similares. No se puede desconocer, sin embargo, que existen situaciones que escapan a las tendencias. En el contexto financiero, por ejemplo, el que las personas afronten eventos en los que se defrauden

59

novedades

Noviembre de 2021

sus expectativas económicas, genera una alteración en el sistema: endeudamientos indeseados, pérdida de la capacidad adquisitiva y disminución de la confianza con las entidades crediticias.

rápidas hacen frente a las situaciones financieras azarosas y permiten a las personas continuar con sus proyectos de progreso y desarrollo económico.

El azar, el cambio inesperado de las condiciones o situaciones de talla mundial como el Covid, por tanto, deshacen cualquier expectativa o proyección de futuro.

La incertidumbre, por tanto, está a la hora del día. Así que una de las grandes preguntas frente a las expectativas financieras es la de ¿qué hacer frente al cambio?

Caracterización de los procesos de insolvencia

¿Qué hacer financieras?

cuando

aparecen

las

crisis

Los Mecanismos de Resolución de Conflictos prevén herramientas para afrontar estas situaciones de cambio.

La insolvencia para personas naturales no comerciantes es una de ellas. Este es el mecanismo que llega a brindar un soporte ante las situaciones de cambio y riesgo.

Ante todo, debe entenderse como una oportunidad para reestablecer los lazos de confianza entre las personas, las instituciones y el mercado. La posibilidad de tener segundas oportunidades que permitan cumplir con las obligaciones dinerarias y mantener la condición de intercambio e inversión.

La siguiente gráfica muestra la relación entre número de acuerdos y no acuerdos de los casos de insolvencia. Las cifras son nacionales y se tomó como fuente SICAAC.

Relación entre acuerdos y no acuerdos Insolvencia persona natural no comerciante

Es evidente que las personas suelen encontrar en este mecanismo una oportunidad para generar acuerdos de Caracterización de los insolvencianos pago que son efectivos para las procesos partes. Ladeexperiencia ha permitido concluir que soluciones ágiles, efectivas y

60

«

MENÚ

Celebramos que se haya comprendido que renegociar las deudas, por ejemplo, no se considere como un hecho alarmante que genere sanción social crediticia. Por el contrario, hemos comprendido que, el azar, lo inesperado y la incertidumbre también hacen parte de nuestra cotidianidad.

La gráfica muestra el comportamiento de los casos tramitados por el CAC en materia de insolvencia de persona natural no comerciante. Se puede observar una tendencia creciente desde el 2015. Este indicador evidencia un aumento en la proporción de casos tramitados sobre el total de solicitudes radicadas y, por tanto, sugiere una mayor eficiencia en el tratamiento que se le da a todas las solicitudes de negociación de deudas desde el CAC. La negociación de deudas entre acreedores y deudores busca encontrar la combinación adecuada para que un deudor insolvente pueda hacer frente a sus obligaciones y normalizar su situación. En este proceso se busca que el monto acordado de pago sea factible para el deudor y represente la menor pérdida para los acreedores. En promedio se encuentra que el monto de los acuerdos a los que se llega es 2,1 veces el monto inicial con el que es cotizado al momento de la radicación de la solicitud, lo que muestra que para los acreedores resulta favorable iniciar esta negociación pues pueden alcanzar acuerdos superiores a la voluntad de pago inicial que manifiestan los deudores. Además, el pago de deudas se pacta en un promedio de 5 años, tiempo que tienen los deudores para asumir la totalidad de la deuda acordada.

Consulte toda la información sobre el servicio a través del siguiente enlace y haga frente a aquellas situaciones financieras no previstas https://www. centroarbitrajeconciliacion.com/Servicios/Conciliacion-einsolvencia/Insolvencia/Que-es

Noviembre de 2021

ventanilla del lector

VENTANILLA DEL LECTOR Este es un espacio destinado a todos los lectores de Conciliemos. Los invitamos a participar de forma activa, desde una postura académica, con sus observaciones, opiniones y comentarios respetuosos sobre los contenidos de la revista.

Envíe su texto al correo electrónico angela.villate@ccb.org.co La recepción de los contenidos de “Ventanilla del Lector” será permanente y se publicarán a partir del siguiente número*. *La publicación estará sujeta a los parámetros editoriales de la publicación

«

MENÚ

61

centroarbitrajeconciliacion.com

Conciliemos

PRÓXIMO NÚMERO MAYO 2022

«

MENÚ

GUÍA PRÁCTICA DE LA CONCILIACIÓN EN LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES

Presidente Ejecutivo Cámara De Comercio De Bogotá

Nicolás Uribe Rueda

Director Del Centro De Arbitraje Y Conciliación - CCB

Gustavo Andrés Piedrahita Forero Autores:

Maria Cristina Charry Ana Clemencia Muñoz Sandra Carolina Montoya William Lugo Forero Christiam Infante Angarita Secretaría Técnica

Carlos Arturo Rodríguez Chacón Editores

Mónica López Jaramillo Angela Cristina Villate Deina Patricia Montero Carlos Eduardo Guisa David Leonardo Rojas Publicación De Acceso Libre Y Gratuito

INTRODUCCIÓN Con la presente cartilla se brindan de manera didáctica las pautas generales para el adecuado trámite conciliatorio y desarrollo de audiencias de conciliación en materia de arrendamiento, tomando como sustento para su elaboración, los conocimientos, la práctica y la amplia experiencia de los conciliadores del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y las bases estadísticas que este último ha generado en la atención de controversias en esta materia.

La cartilla trata conceptos generales, intervinientes, aspectos relevantes, herramientas, ventajas de la figura, entre otros temas, para concluir con un análisis sobre cuál será el futuro de la conciliación en materia de arrendamientos en la postpandemia del virus Covid-19, como quiera que, su llegada ha conllevado una nueva forma de entender la dinámica del sector inmobiliario, de celebrar los contratos de arrendamiento y de resolver los conflictos que de ellos surjan.

La cartilla ha sido pensada para aquellas personas que presenten controversias en materia de arrendamientos y que puedan ser solucionadas a través de la conciliación, para quienes tengan dificultades en la celebración, ejecución o terminación de estos contratos; para aquellas otras personas que, sin estar inmersas en un conflicto de esta naturaleza, tengan interés en el tema y busquen un acercamiento con esta modalidad de conciliación. Así mismo, cuenta con un enfoque multidisciplinario que considera a otros operadores de justicia, a abogados, al sector inmobiliario, asegurador y/o compañías de afianzamiento de contratos de arrendamiento.

La guía de conciliación en arrendamientos ha sido elaborada con el ánimo de que se difunda y conozca de manera detallada por la ciudadanía y se acuda a esta figura como quiera que aporte soluciones definitivas, a bajo costo y con efectos vinculantes para las partes.

I. CONCILIACIÓN EN LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO Hacemos un acercamiento al contrato de arrendamiento y sus aspectos básicos, como aquel celebrado válidamente de forma escrita o verbal, por una persona natural o jurídica que entrega de forma directa o indirecta a otra, que podrá tener las mismas características, el uso y goce de un bien inmueble durante un determinado tiempo, a cambio de un pago, precio o contraprestación denominado “canon de arrendamiento”; fijando para su desarrollo, condiciones de ejecución y obligaciones recíprocas.

Los elementos básicos del contrato de arrendamiento son: las partes que lo celebran, el arrendador que entrega el uso y goce del bien inmueble y el arrendatario o quien toma el mismo; la contraprestación, canon o precio; la cosa “inmueble” entregada para el uso y goce y el tiempo por el cual se desarrollará. El contrato de arrendamiento en sus formas principales de vivienda o comercial puede estar garantizado a través de deudores solidarios, codeudores, o de otra modalidad de garantía regulada en la legislación colombiana como lo es el contrato de seguro o el contrato de fianza, coincidiendo todos estos garantes del contrato en la satisfacción del cumplimiento del pago del canon de arrendamiento.

1. PARTES - INTERVINIENTES Arrendadores y Arrendatarios En nuestro ordenamiento civil el contrato de arrendamiento está definido por el artículo 1973 del Código Civil así: “…El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado…”

Por su parte el artículo 1977 del Código Civil establece cuales son las partes en el contrato de arrendamiento refiriendo sobre el mismo que: “…En el arrendamiento de cosas, la parte que da el goce de ellas se llama arrendador y la parte que da el precio arrendatario…”.

De las anteriores definiciones legales podemos colegir que arrendador es quien se obliga a ceder el uso o goce de un bien inmueble como propietario o simple administrador de este, mientras que arrendatario o inquilino es la persona que adquiere el derecho a usar el inmueble a cambio del pago de un canon o remuneración.

Tratándose de audiencias de conciliación extrajudicial en derecho en materia de arrendamientos, son los arrendadores, actores fundamentales de éstas y quienes generalmente convocan a la conciliación, bien sea directamente o por intermedio de sus aseguradoras o afianzadoras.

Tenedores La mera tenencia está definida por el Código Civil en su artículo 775 así: “…Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno…”

En contratos de arrendamiento hay quienes, aun no detentando la calidad de arrendatarios, ocupan un inmueble. Estos son los llamados tenedores por derivar su calidad de la tenencia del referido bien y claramente sin tener posibilidad alguna de acceder a la propiedad de este.

Coarrendatarios En la ejecución de los contratos de arrendamiento, quienes fungen como arrendadores, suelen exigir generalmente, garantías para asegurar el cumplimento de las obligaciones a cargo de los arrendatarios. Como garantes de estas obligaciones generalmente existen los coarrendatarios y los deudores solidarios, entre otros.

Son coarrendatarios, aquel número plural de arrendatarios que suscriben un contrato de arrendamiento y que comparten a su vez, las obligaciones y los derechos derivados del mismo en igualdad de condiciones; por lo cual, todos los coarrendatarios que suscriban un contrato estarán obligados a pagar el arrendamiento y podrán todos ellos ocupar el bien inmueble arrendado.

Por lo anterior, el arrendador tiene la potestad de exigir a todos o a cada uno de los coarrendatarios tanto el pago del arrendamiento como el cumplimiento de todas las obligaciones originadas en el contrato.

Deudores Solidarios A diferencia de los coarrendatarios, los deudores solidarios únicamente se obligan con el arrendador en el cumplimiento de todas las obligaciones dinerarias provenientes del contrato y que están a cargo del arrendatario o inquilino. En las audiencias de conciliación, pueden incluso obligarse a la restitución de un inmueble, por acuerdo entre ellos y el arrendador.

Aseguradoras el contrato de seguro El contrato de seguro ha sido por excelencia, una garantía idónea para infinidad de relaciones contractuales y el contrato de arrendamiento no ha sido la excepción.

Los seguros de arrendamiento son productos comerciales que las aseguradoras ofrecen a sus usuarios para que estos tengan un respaldo en los eventos en el que el arrendatario no se hace responsable de sus obligaciones, previamente acordadas, como por ejemplo el pago del arriendo, reconexión de servicios o daños que le haya ocasionado al bien inmueble arrendado. Adicionalmente y como valor agregado, las aseguradoras asesoran a los arrendadores en las gestiones tendientes a obtener la restitución de los inmuebles arrendados y en el pago de los cánones de arrendamiento en mora.

hace comprometiéndose en todo o en parte a cumplirla. Esta figura tiene reconocimiento por parte del legislador.

Para resolver conflictos que puedan surgir en contratos de arrendamiento en los que opera el contrato de seguro de arrendamiento, las compañías aseguradoras han encontrado en la figura de la conciliación, una excelente y eficaz herramienta que mitiga la posibilidad de derivar este tipo de conflictividad ante la justicia ordinaria.

Se diferencia la fianza del seguro, en que la fianza no se tiene por objeto indemnizar al acreedor garantizado y no supone en consecuencia la materialización del perjuicio económico que en el seguro se exige en cabeza del asegurado y al no presentarse en la fianza la obligación condicional propia del seguro y por carecer el seguro de la accesoriedad y subsidiariedad propia de la fianza, se concluye que ambas instituciones son a todas luces diferentes, pues cada una goza de elementos que pertenecen a su esencia y que dan lugar a la producción de los efectos jurídicos que prevé la ley para cada uno de los contratos.

Afianzadoras y el contrato de fianza Generalmente la fianza es conocida por ser un contrato, aunque el Código Civil Colombiano en su artículo 2361 establece que la fianza es una obligación y la define en los siguientes términos: “…La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador…”

Este modelo de garantía también busca satisfacer el cumplimiento de las obligaciones dinerarias que puedan surgir con ocasión de la ejecución del contrato de arrendamiento cuando el deudor principal – arrendatario – se ha sustraído o no ha logrado cancelar la obligación, brindando tranquilidad al arrendador o al propietario sobre el pago de los cánones de arrendamiento; adicionalmente, las afianzadoras ofrecen otro tipo de colaboración a los arrendadores pues puede comprender también los interés, costas judiciales entre otros, para convertir este modelo de garantía en uno de los más usados en arrendamiento.

Reflexiones acerca de las diferencias entre el contrato de seguro y el contrato de fianza La fianza no tiene por objeto indemnizar los daños derivados del incumplimiento del deudor principal, sino que se trata de una obligación accesoria que el fiador contrae con el acreedor, por virtud de la cual, el fiador responde de la obligación a cargo del deudor principal, de forma que, tiene como función económica la de garantizar el cumplimiento de una obligación ajena cuando el deudor principal no lo

Por su parte, el seguro goza ante todo de carácter indemnizatorio, pues atiende a la reparación del daño sufrido por el asegurado hasta concurrencia de la suma asegurada, de suerte que, la indemnización no exceda, según lo establece el artículo 1089 del Código de Comercio, “…del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario…”

Gestores de Cobranza Como su nombre lo indica, son generalmente entidades cuya función primordial es efectuar labores de cobranza frente a los deudores. Dado que, en la mayoría de los casos, son las compañías inmobiliarias quienes, a su vez, fungen como gestores de cobranza, en ocasiones también se apoyan en las compañías aseguradoras para lograr sus fines y por ende participan activamente en las audiencias de conciliación en materia de arrendamientos.

Apoderados En este punto resulta fundamental, referirnos a lo contemplado en la normatividad vigente en materia de conciliación frente al derecho de postulación y más exactamente al parágrafo segundo del artículo primero de la Ley 640 de 2001, que a la letra dice: “…Las partes deberán asistir personalmente a la audiencia de conciliación y podrán hacerlo junto con su apoderado. Con todo, en aquellos eventos en los que el domicilio de alguna de las partes no esté en el municipio del lugar donde se vaya a celebrar la audiencia o alguna de ellas se encuentre por fuera del territorio nacional, la audiencia de conciliación podrá celebrarse con la comparecencia de su apoderado debidamente facultado para conciliar, aun sin la asistencia de su representado…”.

A la luz del parágrafo traído, se desprende primero indicar que es potestativo de las partes de asistir a la audiencia de conciliación en compañía o no de un apoderado, contempla también la norma bajo análisis la posibilidad

de asistir a la audiencia de conciliación a través de un apoderado cuando el domicilio de alguna de las partes no esté en el municipio del lugar donde se vaya a celebrar la audiencia o cuando alguna de ellas se encuentre por fuera del territorio nacional, en tales casos no necesariamente se requiere que el apoderado designado para la audiencia sea abogado para poder asumir dicho poder.

tienen aplicación transversal, las reglas que para tal fin trae el Código Civil (Título XXVI) en lo relativo al arrendamiento de inmuebles, la norma que hoy día regula el arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda urbana es la Ley 820 de 2003, mientras que el arrendamiento de los inmuebles destinados a local comercial se encuentra regulado por los artículos 518 a 523 del Código de Comercio.

Administradores de Propiedad Horizontal

De lo anterior y en lo que tiene que ver con aspectos tales como el subarriendo y cesión, incremento en el valor del canon, la renovación, prorroga, así como el desahucio, entre otros aspectos a mencionar, que por lo general son la fuente de conflictividad que conoce la conciliación extrajudicial en derecho en esta materia, hace que las dos modalidades de contrato presenten diferencias en su celebración, ejecución; así como en la forma de resolver las controversias que puedan presentarse.

Generalmente los administradores de la propiedad horizontal comparecen a las audiencias de conciliación para atender asuntos derivados del incumplimiento de los reglamentos de propiedad horizontal o de las normas aplicables en dicha materia, por parte de arrendadores o arrendatarios; sin embargo, no es común encontrar en las audiencias de contratos de arrendamiento la participación de administradores ya que muchos de estos contemplan dentro de los valores a cancelar por el arrendamiento estos conceptos, pero cuando se da su comparecencia se debaten aspectos como pago de cuotas de administración, pago de multas o sanciones por violación a los reglamentos de propiedad horizontal o de convivencia, uso de parqueaderos y de zonas comunes entre otros.

Propietarios La presencia de los propietarios de inmuebles arrendados, en audiencias de conciliación, no es muy frecuente como bien pudiera imaginarse, pero cuando estos acuden a dichas diligencias, su asistencia, generalmente contribuye a la solución de los conflictos, cuando el propietario asume una actitud proactiva frente al conflicto y no descarga toda su responsabilidad en el agente inmobiliario. También es importante resaltar que gran parte de la conflictividad en materia de arrendamientos surge cuando es el mismo propietario quien con su actuar desconoce al agente inmobiliario, administrador de su inmueble y opta por entenderse directamente con el arrendatario.

2. TIPOS DE CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO En Colombia existen dos modalidades generales de contratos de arrendamiento; los contratos de arrendamiento de vivienda urbana cuya finalidad es que el arrendatario lo utilice para su vivienda y/o la de su núcleo familiar, y los contratos comerciales cuya finalidad es de comercialización de bienes o servicios o el desarrollo de actividades de naturaleza comercial o de negocios.

En cuanto a las diferencias entre el arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda urbana y el arrendamiento de inmuebles destinados a locales comerciales, considerando la relevancia que tienen las diferencias sustanciales existentes entre una y otra modalidad de contratación, en la conflictividad que surge en la referida materia, se hace mención a que en las dos modalidades de contratación

3. CONTROVERSIAS QUE SE CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO

GENERAN

EN

En un contrato de arrendamiento existen al menos dos grandes líneas de conflictividad, que son: a) la generada por el incumplimiento de las obligaciones dinerarias a cargo del arrendatario y b) las derivadas de la tenencia del inmueble. Se debe buscar siempre el acuerdo total, pero si no es posible se buscará un acuerdo parcial; entendiendo como acuerdo total, el que recae sobre todos los aspectos en diferencia por las partes y acuerdo parcial, es aquel en el que las partes logran llegar a acuerdos sobre algunos aspectos en controversia y en otros no.

Obligaciones Económicas Corresponden a aquellas de carácter dinerario o de contenido económico que posee el contrato de arrendamiento como lo son los cánones de arrendamiento, penalidades y multas, servicios públicos. Generalmente es el incumplimiento en el pago de cánones de arrendamiento, servicios públicos y cuotas de administración, entre otros rubros, por parte de los arrendatarios la principal causa de conflictividad en materia de arrendamientos; de esta misma causal se deriva la restitución de los inmuebles entregados a título de arrendamiento.

Restitución del Inmueble Es de todos sabido que una forma de mitigar la afectación al arrendador, así como el incremento de la deuda a cargo del arrendatario que en ocasiones se torna impagable cuando no se cumplen los pagos de los cánones de arrendamiento oportunamente u otras obligaciones dinerarias, es optar por la posibilidad de explorar la construcción de acuerdos respecto de la restitución de los inmuebles entregados en calidad de arrendamiento, lo cual se estila con frecuencia en el desarrollo de audiencias de conciliación en materia de arrendamientos.

Venta del Establecimiento de Comercio Establece el Código de Comercio en el numeral quinto del artículo 516, como elementos integrantes del establecimiento de comercio, entre otros, los siguientes: “…Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario…” (subrayado y resaltado fuera del texto).

Lo anterior se traduce en que, salvo que las partes (arrendador y arrendatario) hubiesen estipulado lo contrario, el contrato de arrendamiento se entenderá incluido en la venta del establecimiento de comercio.

Usualmente el arrendador no deja esta situación al azar pues en la práctica podría conllevar que el local comercial donde se desarrolla la actividad mercantil termine en manos de alguien que difícilmente va a dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en lo que al arrendamiento se refiere, no obstante, esta situación se presenta con cierta frecuencia para ser resuelta por vía de conciliación.

II. EL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO Y LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EN MATERIA DE ARRENDAMIENTOS ARRENDAMIENTO El procedimiento conciliatorio en materia de arrendamientos cumple los mismos pasos de cualquier otro trámite e inicia con la radicación de la solicitud ante el centro de conciliación por el convocante, quien indicará como mínimo las partes que se citarán y sus datos de notificación, así como un resumen de los hechos y pretensiones o intereses que se deseen conciliar y que para este tipo de audiencias se pueden relacionar con el pago de cánones de arrendamiento y condiciones de pago de cánones, con servicios públicos, cuotas de administración y violación al régimen de propiedad horizontal o de convivencia, entrega del inmueble y condiciones de entrega, terminación del contrato de arrendamiento, cesión y subarriendo, modificaciones, mejoras, daños y mantenimiento del inmueble, circunstancias sobrevinientes a la celebración del contrato que afecten su ejecución o cumplimiento en los términos pactados inicialmente, la interpretación de las cláusulas pactadas, penalidades y/o multas que contempla el contrato, incrementos a los cánones, preavisos, tenencia del inmueble o abandono, cambio de destinación del inmueble, limitaciones al uso y goce del inmueble.

Una vez radicado el trámite y designado el conciliador que atenderá la audiencia, se fijará fecha y hora de la reunión de conciliación, que estará a cargo y bajo la dirección del conciliador y dentro de la cual se propondrán alternativas de acuerdo viables y de mutuo beneficio para las partes, las que en todo caso, siempre estarán orientadas a resolver de manera definitiva y con los efectos de sentencia la controversia o conflicto suscitado.

Para el desarrollo de la audiencia ¿Qué se debe tener en cuenta por el conciliador y por las partes? Con el objeto de que el trámite conciliatorio produzca los efectos pretendidos y se llegue a un acuerdo que resuelva de manera integral y definitiva la totalidad de las diferencias presentadas entre las partes, es importante tener en cuenta al menos dos aspectos como lo son: los relacionados con las partes y los que tocan aspectos propios del contrato de arrendamiento. Se aconseja entonces tener en cuenta: 1. ASPECTOS RELACIONADOS CON LAS PARTES Que quien asista a la audiencia debe estar facultado para conciliar y ostente al menos la tenencia material del inmueble.

Identificar las partes del contrato y las condiciones en que se comprometieron por el contrato. Así mismo y para el desarrollo de la audiencia identificar quienes, las motivaciones de la comparecencia, teniendo en cuenta las condiciones y calidades en que lo hacen.

Evaluar las posturas, intereses, opciones de acuerdo y manifestaciones de las partes sobre lo que se desea y se puede conciliar.

2. ASPECTOS RELACIONADOS CON EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Determinar la clase de contrato y si este es escrito o verbal, así como quienes lo suscriben, de forma que, se conozcan las calidades, atribuciones y capacidad de las partes en audiencia.

Validar la dirección del inmueble, verificando si hay actualizaciones en nomenclatura y si este cuenta con otros bienes anexos que sean necesarios para uso y disfrute.

Comprobar el uso o destinación del inmueble y que este coincida con lo establecido en el contrato de arrendamiento; de igual manera, si el uso que se esta dando al inmueble corresponde al objeto del contrato.

Verificar la vigencia del contrato, teniendo presente la fecha de celebración, la fecha de inicio y el tiempo de duración.

Verificar el precio pactado por el arrendamiento, los periodos de causación. Es importante tener también en cuenta otros conceptos o valores económicos del arrendamiento como cuotas de administración, servicios públicos, preavisos pactados, multas o indemnizaciones estipuladas por incumplimientos o por entrega anticipada y unilateral del inmueble.

Tener en cuenta que se pueden presentar diferencias sobre arreglos, mejoras o adecuaciones al inmueble y las condiciones que se convinieron por las partes sobre estos aspectos.

Constatar si hay cesión o subarriendo.

Conocidos así algunos de los aspectos de mayor relevancia que se pueden presentar, es oportuno revisar las dificultades que pueden surgir al momento de una audiencia en materia de arrendamientos: Desconocimiento por las partes de la ley o de las condiciones que han pactado en el contrato de arrendamiento, Aspectos económicos e individuales de los arrendatarios y/o de sus garantes que dificultan asumir compromisos de pago.

Persistir en la creencia de tener la razón, convirtiendo la audiencia en debates largos y desgastantes para las partes.

El desconocimiento de la figura de la conciliación que se puede traducir en desconfianza hacia el mecanismo, el conciliador y las posibles fórmulas de acuerdo.

El que las partes no asuman las responsabilidades, compromisos y obligaciones que derivan del contrato de arrendamiento y que pueden derivar en actuaciones que perjudican o desconocen derechos y condiciones contractuales y hasta legales.

El desconocimiento de garantías como la fianza o el seguro, o el no saber cómo operan estas para los contratos de arrendamiento.

Posturas de las partes que derivan en posiciones y exigencias rígidas que no permiten establecer acuerdos que converjan en el mutuo beneficio de las partes o que dificultan negociaciones viables y de mutuo beneficio.

Presencia de las partes de expectativas o aspiraciones equivocadas, excesivas o incumplibles sobre el contrato de arrendamiento o las condiciones de cumplimiento de las obligaciones emanadas del mismo o del acuerdo conciliatorio.

La presencia de terceros con intereses particulares e individuales que no permiten avanzar en soluciones o que pueden alterar el buen curso de la audiencia.

El cobro de penalidades o de indemnizaciones pactadas en el contrato que, sumado a condiciones económicas de las partes dificulta la posibilidad de adquirir compromisos de pago y por ende la celebración de acuerdos.

Cuando se presentan obligaciones con empresas de servicios públicos o relacionadas con cuotas de administración.

Eventos en los que las partes manifiestan no haber firmado el contrato o cuando se informa que se pudo haber generado suplantación.

El cobro de depósitos en contratos de vivienda o de gastos del contrato que no han sido informados al arrendatario.

Las relacionadas con la radicación de trámite conciliatorio cuando en la solicitud se presentan errores comunes en los datos de notificación de las partes, en la identificación de las partes o en no invitar a quienes deban comparecer, así como en la ausencia de documentos que pueden llegar a ser necesarios para la solución del conflicto y por ende para la formulación de alternativas de acuerdo.

Por la Intervención de apoderados que no facilitan diálogos o formulación de alternativas de acuerdo.

Relacionadas con la planificación de la audiencia que derivan en tiempos para su desarrollo insuficientes para la adecuada solución de las controversias presentadas o las dificultades.

III. LOS ACUERDOS CONCILIATORIOS EN MATERIA DE ARRENDAMIENTOS Como ha sido referido con anterioridad, los acuerdos conciliatorios pueden ser totales o parciales dependiendo de las pretensiones o intereses a conciliar y de los sujetos o partes intervinientes, siempre en consideración a las dos líneas de conflictividad que se presentan en contratos de arrendamiento, esto es, las derivadas del incumplimiento de las obligaciones económicas y las derivadas de la tenencia del inmueble. A continuación, se exponen de manera detallada las clases de acuerdos: Acuerdo total se presenta cuando: a) Hay acuerdo acerca de todas las pretensiones.

Efecto del acuerdo total. “Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio no habrá lugar al litigio respectivo” Art. 81 ley 23 de 1991.

Acuerdo parcial se presenta cuando: a) No se llega a acuerdo acerca de todas las pretensiones. En este caso, en una cláusula del acuerdo, se deben especificar los puntos acerca de los cuales no se llegó a acuerdo. b) No se llega a un acuerdo con todas las personas. En este caso se debe especificar con cual o cuales personas no se llegó a acuerdo. Con respecto a ellas se debe hacer aparte la constancia de imposibilidad de acuerdo y con respecto a los que no asisten, se debe hacer la respectiva constancia de inasistencia c) Se debe decir en el Acta que es un acuerdo parcial.

Efecto del acuerdo Parcial. Sobre los puntos que no se llegó a acuerdo puede ir a juicio. Art 81, Ley 23 de 1991.

CONTENIDO DEL ACTA DE CONCILIACIÓN Siendo el acta de conciliación el documento que recoge además de las partes intervinientes y que han conciliado, la identificación del conciliador, los hechos y las pretensiones, entre otros; establece también de manera clara e inequívoca, expresa y exigible los acuerdos celebrados por las partes; de forma que, las obligaciones que han resuelto las diferencias de las partes. En las actas de arrendamiento se pactan en su generalidad acuerdos sobre condiciones económicas y sobre la restitución del inmueble que se pasan a explicar: Obligaciones económicas Pago de lo adeudado, con indicación expresa de siguiente: a) quien paga y a quién se le paga. b) cuantía determinando el valor de lo que se va a pagar en letras y/o números.

c) fecha para el pago indicando el día, el mes y el año. d) los conceptos que se cubren con este pago - cánones atrasados, cuotas de administración, haciendo mención hasta que fecha cubre el pago pactado; clausula penal; costo de reparaciones locativas; pago de servicios públicos atrasados, etc.- . e) forma de pago precisando si es de contado o a plazos - valor y fecha de pago de cada cuota- . f) medio y lugar para el pago precisando también si es en efectivo el lugar donde se entregará el dinero, o si el pago es mediante consignación indicar el nombre del banco, número de la cuenta, titular de la cuenta, la cédula de ciudadanía y/o el número de identificación tributaria.

En este tipo de acuerdos se sugiere incluir como obligación del deudor o pagado el envió al correo del acreedor o beneficiario del pago del respectivo comprobante de pago, el mismo día que se realice el pago. El pago de lo adeudado se puede realizar por otros medios que acuerden las partes, como por ejemplo con endoso en propiedad de un CDT, traspaso de un vehículo, etc; y también se pueden establecer obligaciones alternativas en distintas cuantías y distintas fechas.

Restitución del inmueble La restitución del inmueble se constituye en la obligación de entregar el inmueble dejando en el acta la indicación expresa de: a) dirección del inmueble, incluir identificación de garajes y depósitos; así como de otros bienes anexos al inmueble siempre verificando la nomenclatura actual del inmueble objeto del contrato. b) fecha y hora para la entrega. c) a quien se hace entrega. d) las condiciones de la entrega -conforme al inventario firmado por las partes u otras condiciones especiales -. e) fecha y hora para la diligencia de preinventario. f) la fecha para la entrega al arrendador de las últimas facturas de servicios públicos y la condición de pago de los servicios públicos causados y no facturados hasta el día de la entrega del inmueble. g) incluir que en caso de incumplimiento de la obligación de entrega se dará aplicación a la disposición contenida en el artículo 69 de la Ley 446 de 1998.

CLÁUSULAS QUE SE PUEDEN ESTABLECER EN UN ACUERDO CONCILIATORIO SOBRE ARRENDAMIENTO En materia de arrendamiento, existe la posibilidad de pactar en el acuerdo conciliatorio una serie de cláusulas adicionales que permiten una gestión más ágil, efectiva y práctica de situaciones que pueden presentarse con posterioridad a la audiencia de conciliación. En este sentido, algunas de las cláusulas que pueden considerarse son: a) cláusula aceleratoria, que se puede dar al menos en dos formas, la primera de ellas permitiendo declarar, ante un determinado

incumplimiento, el vencimiento de los plazos de las cuotas futuras cuando en el acuerdo de pago sobre cánones (u otras obligaciones monetarias) se haya establecido a través de pagos periódicos o por plazos y, la segunda, estableciendo la posibilidad de solicitar la restitución anticipada del inmueble (antes de la fecha de restitución pactada) ante un incumplimiento futuro; en otras palabras, se acelera la restitución del inmueble; b) cláusula de reportes a centrales de riesgo, que como su nombre lo indica permite pactar la posibilidad de generar este tipo de reportes o, en su defecto, el compromiso del arrendador de no presentar reportes por los incumplimientos ya configurados, siempre que el

acuerdo conciliatorio se cumpla; c) cláusula de no novación y no renuncia a la solidaridad, en la cual se aclara que el acuerdo conciliatorio no genera novación o modificación del contrato y sus cláusulas originales y que no se renuncia a la solidaridad de los firmantes y demás garantías que se hayan pactado; d) cláusula de aplicación del artículo 69 de la Ley 446 de 1998, la cual permite que ante el incumplimiento del acuerdo conciliatorio frente a la fecha pactada para la entrega o restitución, se solicite a la autoridad judicial que se lleve a cabo la diligencia de entrega del inmueble arrendado comisionando a la autoridad competente.

IV. VENTAJAS DE LA CONCILIACIÓN EN MATERIA DE ARRENDAMIENTOS Sin lugar a dudas, una de las mayores ventajas que ha traído la conciliación a las controversias en contratos de arrendamiento, en particular a la restitución del inmueble, es la aplicación del artículo 69 de la Ley 446 de 1998 que faculta ante el incumplimiento de un acuerdo conciliatorio en el que se ha pactado restitución de un inmueble arrendado, el acudir a una diligencia expedita de orden judicial para obtener la entrega real y material del inmueble, contando para tal efecto con el acta de conciliación y una petición especial que elabora el conciliador que conoció de la audiencia, para que, a través de la comisión que haga un juez de la República a la autoridad competente, se proceda con la diligencia de restitución del inmueble y con ello se recupere su tenencia de manera más pronta, expedita y sin necesidad de acudir a un proceso de restitución largo, desgastante y costoso para las partes.

Este tipo de acuerdos logrados en audiencia de conciliación permite establecer la fecha, hora y condiciones de entrega de un inmueble arrendado que serán de obligatorio cumplimiento para el arrendatario y/o tenedor material del inmueble que se comprometa, pero que, de no cumplirse con el compromiso de entrega, se faculta a la parte a la que no le ha sido satisfecha la entrega establecida por el acuerdo, elevar una petición al conciliador, para que este dirija una solicitud especial al juez y que este último con base en la solicitud y el acuerdo para la restitución del inmueble contenido en el acta de conciliación, comisione al funcionario o a la autoridad competente para la realización de una diligencia de entrega del inmueble, constituyéndose este procedimiento en el más ágil y seguro en todo el ordenamiento jurídico para este tipo de acuerdos.

Otras ventajas que la conciliación en contratos de arrendamientos brinda son: Facilidad de acceso a una pronta administración de justicia y atiende a la necesidad de muchos propietarios que entregan sus inmuebles en arrendamiento con el propósito de percibir una renta para cumplir sus obligaciones o para su subsistencia, llegando la conciliación a satisfacer este fin en tiempos realmente rápidos y expeditos.

Tiene plenos efectos legales y es vinculante para las partes.

Es más económica.

Voluntariedad y disposición de los derechos de las partes quienes pueden resolver las diferencias presentadas por el contrato atendiendo sus propios intereses y necesidades.

Las partes pueden acordar directamente todas las condiciones que regirán el contrato de arrendamiento pudiendo hacer ajustes al mismo, terminarlo anticipadamente, pactar saneamientos o puestas al día, pactar exoneración de sanciones.

La garantía de la intervención y participación de un tercero que, siendo imparcial, neutral, profesional (abogado – conciliador) es conocedor en la materia y cuenta con la experticia que requieren este tipo de controversias. También la variedad de operadores (conciliadores y/o centros de conciliación) a disposición de las partes.

Permite entender las situaciones que pueden estar afectando la relación contractual o el contexto de las partes o del contrato para tomar las mejores opciones.

Puede ser preventiva Ayudar a la recuperación y/o reactivación empresarial con acuerdos viables, sostenibles y cumplibles para las partes, así mismo, la generación de nuevas fuentes de negocios.

V. ESTADÍSTICAS El Centro de Arbitraje y Conciliación presenta las estadísticas correspondientes a lo radicado en trámite ordinario, convenios y jornadas gratuitas de los años 2019, 2020 y 2021 para los asuntos de arrendamiento de vivienda urbana y locales comerciales.

Los datos intentan reflejar el comportamiento de los trámites adelantados antes de la pandemia y durante el decreto de confinamiento. En este lapso es importante resaltar la versatilidad que tanto el Centro como sus operadores presentaron para llevar a cabo las audiencias de conciliación. Todos los ajustes que se hicieron, estuvieron en concordancia con los Decretos de emergencia 491 y 806 de 2020.

Los trámites ordinarios en materia de arrendamientos gozaron de un especial tratamiento por parte del Centro al otorgar a los empresarios inscritos en la CCB radicar sus solicitudes a costos asequibles y que les permitiera celeridad. Por otro lado, los casos radicados por los convenios suscritos con el Centro se han familiarizado de manera óptima en el uso de la conciliación por medios electrónicos, lo cual ha fomentado el índice de radicación y de acuerdos logrados, facilitando la recuperación de recursos y saneamiento a los contratos de arrendamiento que puedan continuar su ejecución. Por último, facilitar el acceso a personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad permitió garantizar el acceso a la administración de justicia por medio de las jornadas gratuitas de conciliación las cuales también fueron desarrolladas por medios electrónicos. Con esto, los interesados desde su celular o computador sin necesidad de moverse de sus sitios de trabajo o del hogar pudieron radicar su solicitud de manera inmediata y contar con una programación de audiencia rápida. a) Solicitudes radicadas El análisis de casos radicados permite ver que el ritmo de solicitudes de conciliación en temas de arrendamiento tuvo una aceleración pronunciada a partir del segundo trimestre del 2020, que coincide con el inicio de la pandemia y con la migración a la virtualidad de los servicios del CAC-CCB. La siguiente gráfica muestra el número de radicaciones en: jornadas, convenios y trámite ordinario.

Arrendamiento Casos radicados Todos los tipos de casos 2000 1800 1600 1400 1200 1000 800 600 400 200 0

1845 1413

1341 1089

908 400

456

471

399

401

I

II

III

IV

I

2019

II

III 2020

IV

I

II 2021

Al diferenciar entre arrendamiento de vivienda y arrendamiento comercial se observa que, con la llegada de la pandemia, los casos de arrendamiento comercial fueron los primeros en dispararse, llegando a su valor máximo en el tercer trimestre del 2020. Para los casos de arrendamiento de vivienda, por otro lado, el ajuste se dio un trimestre después, llegando a su máximo durante el cuarto trimestre del 2020.

Arrendamiento comercial vs. vivienda Casos radicados Todos los casos 1400

1192

1200 1000

871

789

800

542

600 400

211

281

280

270

269

189 I

0

175 II

201 III

132 I

119 IV

653

119

200

III

IV

I

2020 Comercial

506

407

II

2019

835

682

II 2021

Vivienda

Si se realiza un énfasis únicamente a las solicitudes por trámite ordinario en asuntos de arrendamiento, se observa también un incremento marcado a partir del segundo trimestre del 2020. Sin embargo, este ritmo se ha desacelerado en los dos primeros trimestres de este año llegando a niveles que se observaban antes de la pandemia.

Casos radicados Trámite ordinario 300

239

250 170

200

140

150 100

71

68

77

I

II

III

55

43

IV

I

50 0

2019

II

III 2020

IV

77

74

I

II 2021

2

Diferenciando los casos entre arrendamiento comercial y de vivienda, se observa que el incremento en el número de casos estuvo explicado en su mayoría por un aumento en los casos de arrendamiento comercial, mientras que los casos de arrendamiento de vivienda experimentaron un leve y temporal incremento durante el tercer trimestre del 2020.

Arrendamiento comercial vs. vivienda Casos radicados Trámite ordinario

200 180 160 140 120 100 80 60 40 20 0

178 142 107 55

16 I

49

46

28

22 II

28

27

III

IV

20

48

45

33

29

29

IV

I

II

61 28

23 I

II

2019

III 2020

Comercial

2021

Vivienda

b) Acuerdos

3

El número de acuerdos logrados independientemente del tipo de caso se mantiene en el mismo comportamiento que el número de nuevas solicitudes.

Número de acuerdos Todos los tipos de casos 1200

1065

1000

855

851

800

400

246

273

248

I

II

III

200 0

644

565

600

2019

174

IV

217

I

II

III 2020

IV

I

II 2021

0

I

II

III

IV

I

2019

II

III

IV

I

2020

II 2021

c) Efectividad La efectividad de las audiencias de conciliación para la consecución de un acuerdo en los casos de arrendamiento, se evidencia, en primer lugar, que hay un mayor nivel de acuerdo en los casos de arrendamiento de vivienda. Además, se observa que con la llegada de la pandemia aumentaron las imposibilidades de acuerdo, razón por la cual el indicador de efectividad cayó a su mínimo en los trimestres contemplados tanto para arrendamiento de vivienda como para arrendamientos comerciales.

100%

98%

Efectividad Arrendamiento comercial vs. vivienda Todos los casos 96%

95%

95%

95% 89%

90% 85% 80% 75%

95% 94%

88%

91%

84%

84%

80%

87%

80%

92%

93%

93%

89%

86%

83%

70% 65% 60% 55% 50%

I

II

III

IV

I

2019

II

III 2020

Comercial

IV

I

II 2021

Vivienda

Aunque el indicador de efectividad se ha recuperado, todavía no se alcanzan los niveles de acuerdos sobre las audiencias realizadas que se tenían antes de la pandemia.

VI. ARRENDAMIENTO EN PANDEMIA A mediados del mes de marzo del año 2020, por orden del Gobierno Nacional se da paso a un confinamiento sin precedentes, que impacta, entre otros, al sector inmobiliario y como era de esperarse, con el confinamiento llegaron los retrasos derivados de la crisis y consigo una avalancha de solicitudes de negociación por parte de arrendatarios buscando conjurar la dificultad, permitirse generar un puente de supervivencia de cara a la incertidumbre del momento; pero, principalmente motivados por la disposición del sector inmobiliario de acudir a estos llamados e inclusive como protagonistas de muchas convocatorias a audiencias, a negociar condiciones para la permanencia de los arrendatarios en los predios y lograr junto con los propietarios lanzar un salvavidas al mercado de la renta inmobiliaria, principalmente en el sector de oficinas y locales comerciales, estos últimos, con una vacancia para octubre del año 2020 a nivel nacional de entre el 13% y 10% de la ocupación, tal y como da cuenta el artículo del 5 de octubre del año 2020 del diario La República. (https://www.larepublica.co/ empresas/vacancia-en-centros-comerciales-de-la-regioncentral-llego-a-13-y-10-a-nivel-nacional3068720?utm_ source=BenchmarkEmail&utm_campaign=Notilonja_5_de_ octubre_de_2020&utm_medium=email).

Sobre este punto también llama la atención el artículo del mismo diario publicado el 27 de enero del año 2021 en el que se afirma que “Los acuerdos de pago mantuvieron la ocupación de oficinas en la crisis en 2020” (https://www.larepublica.co/empresas/ los-acuerdos-de-pago-mantuvieron-la-ocupacionde-oficinas-en-la-crisis-en-2020-3116454?utm_ source=BenchmarkEmail&utm_campaign=Notilonja_27_ de_enero_de_2021&utm_medium=email) y es que, al respecto, el apoyo del sector inmobiliario, afianzador y asegurador fue fundamental para evitar un colapso durante la cuarentena.

El Gobierno Nacional mediante el Decreto 579 de 2020, artículo 3 numeral primero, tomó medidas tendientes a aligerar la contingencia para los arrendatarios y arrendadores invitando a las partes a llegar a acuerdos, pero en caso de no lograrlos impedir a los arrendadores dar por terminados los contratos de arrendamiento por mora en el pago de la renta por los meses desde la vigencia de la norma y hasta el 30 de junio de 2020; estableciendo unas condiciones para el cobro posterior de estos meses por parte del arrendador. En la práctica la situación que se presentaba por la pandemia y los confinamientos, que afectaba la economía y por ende los contratos de arrendamiento derivo en que, algunos arrendatarios consideraran de manera errada que la norma citada

contemplaba un periodo de gracia y se abstuvieron de pagar sus cánones aún sin haber llegado a acuerdo alguno con sus arrendadores y con posterioridad al confinamiento derivaron en moras en los cánones de arrendamiento abriendo la posibilidad de solicitar la restitución de los inmuebles. Estos mismos arrendatarios se negaron a restituir el inmueble por la causal de mora situación que ha dejado afectación en los contratos de arredramiento, así como también para las afianzadoras, aseguradoras, inmobiliarias y propietarios que se han visto en dificultad para la recuperación de esta cartera o del inmueble.

Según el artículo del diario La República en su publicación del 13 de mayo del año 2020 se advierte que el sector de arrendamiento comercial mueve 27 billones de pesos al año y el de vivienda 25 billones de pesos al año, así como que, el 49% de los arrendatarios de espacios comerciales no pagó el canon de abril de 2020, resaltando en este mismo artículo el director ejecutivo de Acecolombia, Carlos Betancourt, que en locales ubicados en centros comerciales los acuerdos para el pago de arrendamientos llegaron al 75%. (https://www.larepublica.co/economia/ por-la-crisis-en-abril-no-se-pagaron-la-mitad-de-losarriendos-comerciales-en-el-pais-3005027?utm_ source=BenchmarkEmail&utm_campaign=Notilonja_13_ de_mayo_de_2020&utm_medium=email).

1. ¿Qué debería revisarse en los contratos tras la experiencia después de la pandemia?

De la experiencia que en materia de arrendamientos poseen los conciliadores del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y el análisis que en el seno de debate y estudio hacen permanentemente se pueden resumir las siguientes formulaciones y propuestas: 1. Muchos de los inconvenientes que se presentaron en las negociaciones para llegar a acuerdos equilibrados entre las partes, devino de la rigidez de algunas cláusulas contractuales, luego, se espera que exista mayor flexibilización del contrato de arrendamiento.

Una forma de lograr mayor libertad contractual que permita afrontar eventos fortuitos sin necesidad de sentarse a negociar o acudir a vías judiciales sería como lo menciona el doctor Iván Darío Salgado Zuluaga gerente de Unifianza S.A. en entrevista con Rentar Inmobiliaria S.A.S. del 28 de octubre de 2020, el pactar cláusulas de entrega anticipada o que permitan reducir la superficie arrendada.

2. Otra de las dificultades de gran dimensión al momento de suscribir acuerdos entre arrendadores y arrendatarios tuvo origen en la dureza de algunas cláusulas penales

y la postura de propietarios que esperaban su pago frente a la entrega anticipada, aspecto que dificultó la posibilidad de lograr acuerdos conciliatorios. Con lo anterior, se dejó en evidencia la necesidad de incluir en los contratos, penalidades más flexibles, con preavisos más cortos en el caso de los contratos comerciales, o la posibilidad de considerar el concepto de aforo obligatorio del establecimiento o del centro comercial para efectos de hacer regulaciones anticipadas en el canon de arrendamiento.

Como nota final, se resalta la importancia de la conciliación en materia de arrendamientos, como mecanismo no solo para resolver conflictos presentes, sino para precaver conflictos futuros, pudiendo ser una alternativa frente a la dificultad para ofrecer garantías derivadas del incumplimiento de las obligaciones contractuales, permitiendo que los particulares puedan pactar de manera anticipada condiciones para la restitución del inmueble arrendado en aquellos eventos en que el cumplimiento no pueda darse. Lo anterior, por la autonomía de la voluntad privada que permite establecer condiciones claras para arrendadores y arrendatarios frente a una entrega anticipada sin dilaciones y bajo lineamientos preestablecidos por las mismas partes contratantes.

Frente a la prevalencia de los derechos al trabajo y a la vivienda digna versus el derecho a la propiedad, es menester anotar que la renta inmobiliaria como fuente de ingresos, constituye para muchas familias su mínimo vital, por tal motivo debe prevalecer la voluntad de los particulares para regular sus relaciones y que de manera previa puedan establecer como finalizar sus relaciones comerciales o civiles; con esto se evitan pleitos que deterioran la economía de sus protagonistas, como también se contribuye a un mayor dinamismo del mercado.