Solicitadoria e Ação Executiva | Estudos #11

DEZEMBRO 2025 - DEZEMBRO 2026

# 11

Especial Prémio Solicitador Daniel Lopes Cardoso

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Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução

SOLICITADORIA E AÇÃO EXECUTIVA ESTUDOS #11 DEZEMBRO 2025 - DEZEMBRO 2026

Especial Prémio Solicitador Daniel Lopes Cardoso

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LABOR IMPROBUS OMNIA VINCIT 4

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FICHA TÉCNICA Diretora Anabela Veloso Editora Liliana Fernandes Colaboraram nesta edição Beatriz Leal Rego | Daniela Vilaça | Raquel Alexandra Sousa de Sá | Rui Miguel Simão Conselho Geral Tel. 213 849 200 | Fax. 213 534 870 | geral@osae.pt Conselho Regional do Porto Tel. 222 074 700 | Fax. 222 054 140 | c.r.porto@osae.pt Conselho Regional de Coimbra Tel. 239 070 690/1 | c.r.coimbra@osae.pt Conselho Regional de Lisboa Tel. 213 800 030 | Fax. 213 534 834 | c.r.lisboa@osae.pt Design Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução Periodicidade Anual ISSN 2182-9225 Depósito legal 358745/13 Registo na ERC com o n.º 126587 Sede da Redação e do Editor Rua Artilharia 1, n.º 63 | 1250-038 | Lisboa N.º de contribuinte do proprietário 500 963 126 Propriedade Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução www.osae.pt Os trabalhos são da exclusiva responsabilidade dos seus autores.

ESTATUTO EDITORIAL disponível em https://osae.pt/pt/pag/OSAE/estatutos-editoriais/1/1/1/361

SOLICITADORIA E AÇÃO EXECUTIVA ESTUDOS #11 dezembro 2025 - dezembro 2026

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ÍNDICE 7

01 NOTA INTRODUTÓRIA

pág.

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DIGITAIS NO DIREITO CIVIL: 02 ATIVOS DA INVISIBILIDADE À TUTELA JURÍDICA.

pág.

14

POR: RUI SIMÃO

03

O CERTIFICADO SUCESSÓRIO EUROPEU A SUA APLICAÇÃO PRÁTICA NAS SUCESSÕES MORTIS CAUSA COM INCIDÊNCIA TRANSFRONTEIRIÇA. POR: DANIELA VILAÇA

pág.

111

CONSERVADORISMO ÉTICO À INOVAÇÃO 04 DO TECNOLÓGICA: A DEONTOLOGIA DAS PROFISSÕES

pág.

177

JURÍDICAS PERANTE A INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL. POR: BEATRIZ REGO

05

O CONTRATO DE FORNECIMENTO DE CONTEÚDOS E SERVIÇOS DIGITAIS: UMA ANÁLISE DO QUADRO LEGAL EUROPEU E NACIONAL. POR: RAQUEL SOUSA DE SÁ

pág.

224

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01

NOTA INTRODUTÓRIA 11

A coletânea “Solicitadoria e Ação Executiva – Estudos”, promovida pela Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução (OSAE), chega à sua 11.ª edição com um formato especial: desta vez, reúne exclusivamente os trabalhos que conquistaram os primeiros lugares no Prémio Solicitador Daniel Lopes Cardoso. Este prémio, criado em memória de um Colega muito estimado, pretende valorizar e motivar a produção de textos aprofundados, seja no âmbito técnico-científico, seja sobre temas ligados à identidade, história e valores dos profissionais que representamos.

A revelação dos premiados aconteceu durante o IX Congresso dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, realizado em Évora no passado mês de outubro. Além dos prémios atribuídos, os vencedores têm a oportunidade de ver os seus trabalhos publicados numa edição especial preparada pela própria Ordem, um reconhecimento que muito dignifica o esforço e dedicação de cada autor.

A OSAE não podia deixar de destacar a elevada qualidade das propostas apresentadas ao júri.

Foi notório o cuidado, o rigor e o empenho de todos os participantes. Por isso, expresso os meus parabéns mais sinceros aos autores premiados, cujos textos temos agora o prazer de disponibilizar nesta coletânea.

Anabela Veloso Bastonária da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução

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PRÉMIO

SOLICITADOR DANIEL LOPES CARDOSO 5.ª EDIÇÃO

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ATIVOS DIGITAIS NO DIREITO CIVIL: DA INVISIBILIDADE À TUTELA JURÍDICA. POR: RUI SIMÃO 14

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Nota prévia O Direito constrói-se a partir de conceitos e princípios abstratos, que depois se projetam nas realidades concretas. Contudo, sendo a prática o critério da verdade, é no confronto com a realidade que a sua vocação de servir a justiça se confirma ou se revela insuficiente.

Quando a mudança tecnológica avança mais depressa do que o pensamento jurídico, impõe-se estudá-la para que o Direito, sem perder a sua dimensão teórica, continue capaz de realizar a justiça nas novas circunstâncias. É dessa urgência que nasce este trabalho: compreender os ativos digitais não apenas como um fenómeno tecnológico, mas como uma transformação estrutural que redefine a forma de possuir, transmitir e proteger bens no quadro do Direito Civil.

A escolha deste tema decorre de uma inquietação profissional: como assegurar justiça e eficácia num mundo onde o património pode ser intangível, invisível e global? Como garantir a proteção dos credores ou a legítima transmissão sucessória de bens que não estão à vista, nem têm lugar físico?

Este trabalho representa uma reflexão crítica sobre os desafios que os ativos digitais colocam ao direito civil contemporâneo, com especial enfoque no processo executivo e no regime sucessório.

Apesar deste tema não ter grande expressão na doutrina ou jurisprudência nacionais, as respostas que aqui se apresentam não são evasivas. Ao longo destas páginas não se identificam apenas os problemas: propõem-se soluções práticas, juridicamente sustentáveis e orientadas para a realidade portuguesa, com base nos princípios da nossa tradição civilista e numa leitura atualizada do mundo digital.

— Rui Simão

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Resumo A crescente digitalização do património individual e empresarial tem vindo a alterar profundamente o cenário jurídico em matéria de titularidade, transmissão e execução de bens. Este trabalho analisa os desafios que os ativos digitais — sejam eles centralizados (como saldos em plataformas de pagamento ou moeda eletrónica) ou descentralizados (como criptomoedas em carteiras privadas) — colocam ao Direito Civil português, com especial foco nos regimes da execução patrimonial e do direito sucessório.

A investigação procura sistematizar as principais dificuldades técnicas e jurídicas associadas à identificação, apreensão, transmissão e acesso a este tipo de ativos.

Questões como a localização da riqueza digital, a sua acessibilidade por terceiros (nomeadamente agentes de execução e herdeiros), o enquadramento legal das plataformas digitais e a falta de regulação específica tornam evidente a urgência de reflexão jurídica sobre o tema.

Para além da análise teórica e da comparação com modelos internacionais, o presente estudo propõe soluções práticas e exequíveis, orientadas para a realidade jurídica portuguesa, visando adaptar os instrumentos clássicos do Direito Civil à nova natureza dos bens digitais.

Palavras-chave: ativos digitais; criptomoedas; moeda eletrónica; penhora; herança digital; direito civil.

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Abstract The increasing digitalization of individual and corporate assets is profoundly reshaping the legal framework governing the ownership, transfer, and enforcement of property rights. This work explores the challenges posed by digital assets — whether centralized (such as funds held in electronic money platforms) or decentralized (such as cryptocurrencies stored in private wallets) — to the Portuguese Civil Law system, with a particular focus on enforcement proceedings and succession law.

The research aims to identify and systematize the main legal and practical issues related to the discovery, seizure, transmission, and access to digital assets. Topics such as the jurisdictional localization of digital wealth, its accessibility by third parties (namely enforcement agents and heirs), the legal status of digital platforms, and the absence of specific regulation reveal an urgent need for legal reform.

In addition to theoretical analysis and comparative legal study, this paper puts forward practical and feasible solutions tailored to the Portuguese legal context, with the goal of adapting civil law tools to the new reality of digital property.

Keywords: digital assets; cryptocurrencies; electronic money; enforcement; digital inheritance; civil law.

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Índice Nota prévia......................................................................................................... 17 Resumo.............................................................................................................. 18 Abstract............................................................................................................. 19 Siglas e Abreviaturas.............................................................................................. 21 Introdução.......................................................................................................... 23 CAPÍTULO I – CONCEITO E TIPOLOGIA DOS ATIVOS DIGITAIS............................................... 28 1. Invisíveis, mas reais.................................................................................. 28 1.1. Definição e tipologia................................................................................. 29 1.2. Ativos Centralizados vs. Descentralizados........................................................ 29 1.3. Características dos Ativos Digitais................................................................. 30 1.4. Coisas ou Direitos?.................................................................................... 30 1.5. Guardar ou Ocultar?.................................................................................. 31 CAPÍTULO II – MOEDA, MOEDA ELETRÓNICA E SISTEMAS HÍBRIDOS...................................... 33 2. Conceito de moeda................................................................................... 33 2.1. Evolução, funções e características............................................................... 34 2.1.1 Figura 1 - Natureza da moeda ao longo do tempo............................................. 36 2.1.1 Figura 2 - Funções da moeda...................................................................... 37 3. Fundamentos de Moeda Eletrónica e Plataformas de Pagamento............................ 37 3.1. Moeda eletrónica..................................................................................... 40 3.2. Instituições de moeda eletrónica.................................................................. 44 3.3. Equilíbrio entre Risco e Regulação: A Diretiva (UE) 2015/849................................. 46 3.4. Inovação, Regulação e Moeda Eletrónica: Uma Visão Estratégica............................ 47 4. Criptomoedas......................................................................................... 49 4.1. Criptomoedas no Direito Europeu: Desafios e Indefinições Jurídicas......................... 51 4.2. Desenvolvimentos Tecnológicos e Futuras Tendências.......................................... 54 CAPÍTULO III – LOCALIZAÇÃO E DESCOBERTA DE ATIVOS DIGITAIS....................................... 56 5. Problema da identificação de ativos digitais..................................................... 56 6. O papel das entidades intermediárias: uma janela de oportunidade........................ 61 6.1. Custódia e acessibilidade: paralelos operacionais.............................................. 61 7. Desafios à cobrança de moeda eletrónica........................................................ 61 7.1. Enquadramento da questão......................................................................... 61 7.2. Localização dos serviços............................................................................. 63 8.

Jurisdição na Penhora de Ativos Digitais......................................................... 67 9.

Importância do apuramento do património penhorável....................................... 69 CAPÍTULO IV – SUCESSÃO MORTIS CAUSA E ATIVOS DIGITAIS.............................................. 73 10. A memória enquanto herança....................................................................... 73 10.1. O que significa herdar um ativo digital?......................................................... 73 10.2. Invisibilidade e descoberta........................................................................ 73 10.3. Testamentos digitais e diretivas de acesso...................................................... 74 10.4. Reflexos sobre o conceito de património........................................................ 74 10.5. Proposta de registo voluntário de ativos digitais............................................... 74

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CAPÍTULO V – DA PENHORA DE SALDOS BANCÁRIOS À PENHORA DE ATIVOS DIGITAIS................ 75 11. A penhora na ação executiva cível.................................................................. 75 11.1. Pressupostos e objetivos........................................................................... 75 11.2. Penhora – o mecanismo coercitivo............................................................... 79 11.2.1. A Penhora como garantia de cumprimento (efeitos jurídicos)............................. 79 11.2.1 Objeto da penhora e seus limites............................................................... 80 11.2.1 Brevíssima resenha histórica da penhora de saldos bancários.............................. 83 12. Penhora de saldos bancários e de criptoativos: os dois extremos............................. 86 CAPíTULO VI – ENQUADRAMENTO E TUTELA EFETIVA...................................................... 90 13. Enquadramento e dever de atuação................................................................ 90 14. Execução: adaptação dos atuais regimes de penhora aos ativos digitais..................... 91 14.1. Ativos depositados em plataformas eletrónicas................................................ 91 14.2. Criptomoedas à guarda do titular (carteiras privadas)........................................ 93 14.3. Fundamentos Jurídicos e Práticos................................................................ 94 15. Tutela dos direitos dos herdeiros (sucessão de ativos digitais).............................. 95 15.1. Registo voluntário de ativos digitais (centralizados e descentralizados)................... 95 15.2. Dever de colaboração das plataformas.......................................................... 96 CAPíTULO VII – PATRIMÓNIO DIGITAL: DA ANÁLISE À PRÁTICA............................................ 97 16. Plano operacional imediato.......................................................................... 97 16.1. Registo voluntário de ativos digitais............................................................. 97 16.2. Dever de colaboração efetivo..................................................................... 98 16.3. Alterações legislativas cirúrgicas................................................................. 98 16.4. Wallet institucional (guarda digital pública/profissional).................................... 99 16.5. Jurisdição e competência......................................................................... 100 16.6. MiCA: chamada à responsabilidade............................................................. 100 Conclusão.......................................................................................................... 102 Bibliografia......................................................................................................... 104 Webgrafia.......................................................................................................... 106 Legislação citada.................................................................................................. 108 Direito interno..................................................................................................... 108 Direito da União Europeia....................................................................................... 108 Regulamentos...................................................................................................... 108 Diretivas............................................................................................................ 108 Instrumentos internacionais..................................................................................... 108 Jurisprudência citada............................................................................................ 108 Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça..................................................................... 108 Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra................................................................ 108 Acórdãos do Tribunal da Relação de Évora.................................................................... 108 Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães.............................................................. 108 Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa................................................................... 108 Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo............................................................... 108 Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte......................................................... 108 Acórdãos do Tribunal de Justiça................................................................................ 108

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Siglas e Abreviaturas Ac. — Acórdão AE — Agente de Execução al. — Alínea AMLD4 — 4th Anti-Money Laundering Directive (Diretiva (UE) 2015/849) API — Application Programming Interface (Interface de Programação de Apli cações) ART — Asset-Referenced Token (Token Referenciado por Ativos) ASF — Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões AT — Autoridade Tributária BdP — Banco de Portugal CAGR — Compound Annual Growth Rate (Taxa de Crescimento Anual Composta) CASP — Crypto-Asset Service Provider (Prestador de Serviços de Criptoativos) CC — Código Civil cfr. — Confrontar CMVM — Comissão do Mercado de Valores Mobiliários CP — Código Penal CPC — Código de Processo Civil CPPT — Código de Procedimento e de Processo Tributário CRP — Constituição da República Portuguesa CSDR — Central Securities Depositories Regulation (Regulamento (UE) n.º 909/2014) disp. — Disponível em DL — Decreto-Lei DLT — Distributed Ledger Technology (Tecnologia de Registo Distribuído) DUDH — Declaração Universal dos Direitos do Homem EBA — European Banking Authority (Autoridade Bancária Europeia) ed. — Edição EMI/IME — Electronic Money Institution / Instituição de Moeda Eletrónica EMIR — European Market Infrastructure Regulation (Regulamento (UE) n.º 648/2012) EMT — E-Money Token (Token de Moeda Eletrónica) EOSAE — Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução ESMA — European Securities and Markets Authority (Autoridade Europeia dos Va lores Mobiliários e dos Mercados) ex. — Exemplo

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exs. — Exemplos HSM — Hardware Security Module (Módulo de Segurança de Hardware) id. — Idem JOUE — Jornal Oficial da União Europeia MiCA — Markets in Crypto-Assets Regulation (Regulamento (UE) 2023/1114) MiFID II — Markets in Financial Instruments Directive II (Diretiva 2014/65/UE) MiFIR — Markets in Financial Instruments Regulation (Regulamento (UE) n.º 600/2014) MOU — Memorandum of Understanding (Memorando de Entendimento) MPC — Multi-Party Computation (Computação Multipartidária) NFT — Non-Fungible Token (Token Não Fungível) OSINT — Open-Source Intelligence (Informação de Fontes Abertas) p. — Página PBC/FT — Prevenção do Branqueamento de Capitais e Financiamento do Terror ismo PEPEX — Procedimento Extrajudicial Pré-Executivo PSD — Payment Services Directive (Diretiva 2007/64/CE) PSD2 — Payment Services Directive 2 (Diretiva (UE) 2015/2366) PSP — Payment Service Provider (Prestador de Serviços de Pagamento) SISAAE — Sistema Informático de Suporte à Atividade do Agente de Execução SOP — Standard Operating Procedure (Procedimento Operacional Padrão) ss. — Seguintes STA — Supremo Tribunal Administrativo TCA — Tribunal Central Administrativo TRP — Tribunal da Relação do Porto TWAP — Time-Weighted Average Price (Preço Médio Ponderado no Tempo) UTC — Coordinated Universal Time (Tempo Universal Coordenado) VWAP — Volume-Weighted Average Price (Preço Médio Ponderado pelo Volume)

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Introdução Na sequência da transformação estrutural das relações patrimoniais imposta pela crescente digitalização (conforme introduzido na Nota Introdutória), os ativos digitais — incluindo moeda eletrónica, criptomoedas, contas digitais e dados com valor económico — desafiam os conceitos clássicos de património, exigindo uma revisão dos quadros normativos existentes, sobretudo quando se mostra necessário efetivar a responsabilidade patrimonial de um devedor ou assegurar a transmissão sucessória.

Os últimos anos têm sido profícuos no desenvolvimento de novas soluções tecnológicas que visam democratizar o acesso a produtos financeiros, sejam eles de investimento, como as plataformas Peer2Peer (P2P), corretoras digitais, ou instituições de moeda eletrónica que permitem o depósito de ativos e o acesso a serviços de pagamentos, nacionais ou internacionais, e a conversão instantânea dos depósitos em diferentes moedas.

Paralelamente, assistimos à proliferação de ativos digitais cuja natureza incorpórea, estrutura tecnológica e potencial de valorização desafiam os conceitos clássicos de património. Estes ativos, que incluem desde moeda eletrónica a criptomoedas, passando por contas digitais, tokens e dados com valor económico, exigem uma revisão dos quadros normativos existentes, sobretudo quando se mostra necessário efetivar a responsabilidade patrimonial de um devedor ou assegurar a transmissão sucessória.

Estas formas de guardar e usar os ativos financeiros têm imposto novos problemas aos sistemas jurídicos tradicionais habituados a saber como atuar perante situações em que se mostra necessário efetivar a responsabilidade patrimonial do devedor, por exemplo, numa ação executiva cível.

O desafio que motiva este estudo apresenta-se-nos em consequência da existência de plataformas informáticas que, ao atuarem num campo habitualmente ocupado pelos players tradicionais (reguladores, bancos, instituições de crédito, corretoras e clientes), modificam radicalmente a lógica dos serviços financeiros. Já sabemos de outras áreas de negócio que estes movimentos disruptivos impulsionados pelas plataformas tecnológicas obrigam as entidades responsáveis a encontrar novas soluções regulatórias que garantam, pelo menos, os mesmos níveis de segurança e transparência que os métodos tradicionais de prestação de serviços1. Tal necessidade regulatória torna-se ainda mais premente quando o mercado em foco é o mercado financeiro, onde, como sabemos, existe um potencial de riscos sistémicos que, uma vez desencadeados, se tornam imprevisíveis e praticamente incontroláveis.

Temos como objeto a análise da natureza dos ativos digitais, sua classificação, e como o Direito deve lidar com eles em duas dimensões distintas: a sucessão mortis causa e execução de bens Trata-se de um estudo arrojado, na medida em que, por um lado, existe ainda escassa doutrina sobre a matéria e, por outro, esta nova realidade tecnológica promete continuar a modificar profundamente a forma como usamos e protegemos o valor económico2. ¹Veja-se o caso do transporte passageiros em veículos descaracterizados operacionalizado através de plataformas eletrónicas ou das necessidades de regulação dos serviços de alojamento local, fruto da sua proliferação após o aparecimento de algumas plataformas digitais.

2Sobre as funções da moeda, veja-se António Menezes Cordeiro, Manual de Direito dos Valores Mobi

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Começaremos o nosso estudo pela delimitação do conceito de ativos digitais, seus efeitos e características jurídicas, traçando de seguida um paralelo para a penhora específica de saldos bancários, cuja evolução — de um regime baseado na correspondência para um sistema eletrónico — serve de inspiração para a adaptação aos ativos mais recentes. É nos regimes da penhora de créditos e de saldos bancários que iremos fundear uma parte significativa deste trabalho. Em especial, no regime da penhora de saldos bancários, é possível constatar como a sua efetivação passou também por um processo histórico de desenvolvimento conceptual, legal e tecnológico, até termos chegado ao momento hodierno em que a mesma se efetua totalmente de forma eletrónica e desmaterializada.

A verdade é que não só não foi sempre assim, como foi necessário legislar primeiro para garantir o desenvolvimento de ferramentas tecnológicas eficazes para a sua efetivação. Procuraremos saber aprofundadamente quais os principais desafios desta implementação jurídica e tecnológica.

Depois de feito o devido enquadramento histórico, legal e tecnológico, procuraremos responder a algumas perguntas sacramentais para o futuro da tutela de ativos digitais em sede de responsabilidade patrimonial: como identificar, qualificar e classificar cada tipo de ativo? Quais são suscetíveis de penhora ou de transmissão por morte?

Em que termos?

Teremos necessariamente de abordar o impacto dos sistemas financeiros descentralizados e traçar a distinção de regime aplicável, por um lado, às criptomoedas guardadas em cold wallets e, por outro, aos ativos digitais que se encontrem à guarda de plataformas digitais como fintechs ou corretoras.

Atentaremos nestas duas realidades por serem aquelas que atualmente mais facilmente permitem ao seu titular ocultar os ativos acumulados sonegando-os à penhora3 e prejudicando assim os seus credores, sejam eles pessoas singulares, coletivas ou o próprio Estado.

Uma vez que estes ativos digitais são mais fáceis de esconder e ainda estão longe de serem devidamente sindicados por entidades reguladoras4, têm uma natural tendência para serem usados para a prática de crimes ou outro tipo de transações ilegais.

Repare-se, por exemplo, como existe uma retração no valor de criptomoedas sempre que se fala em regulação desse mercado.5

liários: à luz da lei 35/2018 (DMIF II) e dos avanços da FinTech, 2a ed. atualizada (Almedina, 2018).

CORREIA, Francisco Mendes (2017) – Moeda Bancária e Cumprimento. O Cumprimento das Obrigações Pecuniárias através de Serviços de Pagamento, Almedina, Coimbra.

3Em bom rigor, o que se disser quanto à penhora poderá aplicar-se mutatis mutandis a outras formas apreensão judicial, por exemplo em sede de processo-crime. ⁴Desde logo é muito mais fácil mudar-lhes a jurisdição aplicável, colocando os ativos fora do país onde foram obtidos e são utilizados. ⁵Cfr. https://tinyurl.com/dbx2np4h, consultado a 17/08/2024).

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Parecendo aparentemente fácil distinguir no plano teórico um crédito que temos numa plataforma eletrónica de pagamentos ou num banco convencional, os dois conceitos parecem fundir-se cada vez mais à medida que a utilização quotidiana dita uma equivalência entre o que é possível fazer de através de uma outra. Na verdade, esse é precisamente o efeito pretendido pelas FinTech: que para o utilizador seja impercetível a diferença entre pagar um produto por exemplo com um cartão bancário ou através de ativos digitais depositados numa plataforma de moeda eletrónica não se distinguindo o pagamento com moeda fiduciária (fiat) do pagamento com créditos acumulados nessa mesma plataforma. O objetivo é que se possam usar os recursos digitais se não de forma mais confortável, então pelo menos de uma forma praticamente indistinta para os utilizadores.

A olho nu e para o comum consumidor destes serviços, eles são autênticos bancos e prestam serviços bancários, ainda que estejam longe de estar abrangidos pelas mesmas regras de funcionamento dos bancos. Se por um lado para o utilizador tudo parece igual, ou até mais fácil, no plano da execução judicial existe uma enorme dificuldade na identificação desses ativos face à desregulação de que plataformas de moeda eletrónica (ainda) gozam, fazendo com que estes ativos fiquem a salvo das autoridades competentes, ainda que estejam disponíveis para serem usados pelo seu titular e exista uma entidade responsável pela sua guarda e disponibilização.

Como nos refere ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, o Direito da tecnologia financeira, regulando especificamente os aspetos institucionais, materiais e regulatórios da atividade financeira tecnológica, não consubstancia um novo ramo jurídico, mas é antes “um movimento que pretende adaptar o Direito financeiro – banca, bolsa e seguros - às transformações operadas na realidade social regulada.”6.

Vamos ainda distinguir a moeda eletrónica das criptomoedas que consubstanciam uma forma de representação de valor digital que não é emitida por um banco central, instituição de crédito ou instituição de moeda eletrónica. No entanto, podem ser consideradas uma alternativa à moeda tradicional, dependendo da jurisdição aplicável.

Por seu turno, conforme esclarece a Comissão Europeia, na Diretiva 2009/110/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Setembro de 2009, relativa ao acesso à atividade das instituições de moeda eletrónica, ao seu exercício e à sua supervisão prudencial, que altera as Diretivas 2005/60/CE e 2006/48/CE e revoga a Diretiva 2000/46/CE, moeda eletrónica pode ser definida como “o valor monetário armazenado eletronicamente, inclusive de forma magnética, representado por um crédito sobre o emitente e emitido após receção de fundos para fazer operações de pagamento na aceção do ponto 5 do artigo 4.º da Diretiva 2007/64/CE e que seja aceite por uma pessoa singular ou coletiva diferente do emitente de moeda eletrónica”, segundo o disposto no artigo 2.º n.º 2 da Diretiva 2009/110/CE”7.

De acordo com a informação publicada no site do banco de Portugal “A atividade de emissão e de comercialização de moedas virtuais não é regulada, nem supervisiona⁶Cordeiro, Manual de Direito dos Valores Mobiliários: à luz da lei 35/2018 (DMIF II) e dos avanços da FinTech, 84–85. ⁷Cfr. bit.ly/3Z2yjKn (consultado a 17/08/2024).

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da pelo Banco de Portugal ou por qualquer outra autoridade do sistema financeiro, nacional ou europeia, nomeadamente pelo Banco Central Europeu. No entanto, é crucial sublinhar que, desde 1 de setembro de 2020, o Banco de Portugal é a autoridade competente para o registo e verificação do cumprimento das disposições legais e regulamentares em matéria de prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo para entidades que exercem atividades com ativos virtuais, competência esta que se encontra circunscrita a esses domínios, não abrangendo outros de natureza prudencial ou comportamental. A ausência de regulamentação sobre operações com moedas virtuais não torna estas atividades ilegais ou proibidas. Mas as entidades que emitem e comercializam moedas virtuais não estão sujeitas a qualquer obrigação de autorização ou de registo junto do Banco de Portugal, pelo que a sua atividade não é sujeita a qualquer tipo de supervisão prudencial ou comportamental”.8 Apesar das evidentes semelhanças para o cliente/utilizador, é certo que as normas jurídicas que regulam estas novas atividades formam um enquadramento legal distinto dos tradicionais serviços bancários. Importa por isso encontrar essas distinções, assinalar vantagens e desvantagens e traçar linhas vermelhas que não devem ser ultrapassadas para bem da segurança jurídica e financeira dos utilizadores e dos sistemas.

Ainda salientando os prejuízos que estas novas realidades digitais podem trazer em sede de um processo de insolvência, esclarece NUNO DE OLIVEIRA FERNANDES que “nesta data, as criptomoedas, em Portugal, não possuem regulação e, dessa forma, são livremente, e anonimamente, transacionadas, não sendo possível verificar quem detém as respetivas carteiras (quer a pagadora, quer a recebedora, com a exceção para os intervenientes numa dada transação), fato que permite sonegar à insolvência este tipo de ativos detidos pelo insolvente e, consequentemente, frustrar as expectativas dos credores de se verem ressarcidos dos seus créditos.”9 Mas nem só em sede de processos judiciais como o de insolvência ou de execução se manifesta importância deste tema. Atente-se, por exemplo, quadro de sanções internacionais imposto por alguns países à Federação Russa no início de 2022 em consequência da invasão da Ucrânia. É que essas mesmas sanções revelaram-se por um lado ineficazes face aos titulares de ativos digitais e por outro incapazes de alcançar esse tipo de ativos sobretudo quando os mesmos se encontravam numa jurisdição que não seguiu o caminho da aplicação de sanções. No artigo “How a Playground for the Rich Could Undermine Sanctions on Oligarchs”10 publicado no The New York Times a 9 de março de 2020, descreve-se como alguns oligarcas russos se encontravam no Dubai usando criptomoedas para fugir às sanções económicas.

Este é, portanto, um assunto socioeconómico transversalmente relevante, que assenta numa realidade financeiro-tecnológica que carece de ser cuidadosamente regulada sem colocar em risco as garantias que os Estados de Direito oferecem nem prejudicar as vantagens da revolução digital. ⁸Cfr. Moedas Virtuais, Disp. in bit.ly/3AYJnQT (Portugal, s.d.) ⁹Cfr. FERNANDES, Nuno de Oliveira (2018) – A insolvência e as criptomoedas, Revista Sollicitare (Edição n.º 23). ¹⁰https://nyti.ms/3sWMLF9, consultado 25/04/2025

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Pretendemos, assim, com este estudo, trazer alguma luz à discussão em torno do que poderá ser a futura regulação e enquadramento legal dos regimes jurídicos civis que necessariamente terão de ser desenvolvidos para assegurar a efetivação da responsabilidade patrimonial dos executados e a transmissibilidade mortis causa dos ativos digitais, culminando na apresentação de propostas que, à luz do exposto, se nos afiguram adequadas.

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CAPÍTULO I CONCEITO E TIPOLOGIA DOS ATIVOS DIGITAIS “Felix qui potuit rerum cognoscere causas - Feliz quem pode conhecer a causa das coisas” — Virgílio

1.

Invisíveis, mas reais

O surgimento dos ativos digitais representa uma das transformações mais profundas e disruptivas na forma como entendemos o património, a propriedade e a sua circulação. Estes ativos — que vão desde criptomoedas a domínios digitais, passando por NFTs, contas em plataformas online e licenças de software — introduzem um novo paradigma de intangibilidade, descentralização e pseudonimato, desafiando os contornos tradicionais do Direito Civil.

Importa, assim, proceder a uma caracterização precisa e juridicamente relevante destes ativos, distinguindo os seus principais tipos e implicações patrimoniais.

Ao mesmo tempo, será necessário refletir sobre como a sua natureza híbrida exige adaptações às categorias clássicas da teoria do património, da titularidade e da transmissibilidade.

Neste ponto inicial, opta-se por uma abordagem propositadamente abrangente, atenta à imensa diversidade de conteúdos e estruturas digitais suscetíveis de integração no património de um sujeito. O denominador comum é o valor económico associado e a natureza imaterial dos ativos.

Por exemplo, não se poderá questionar legitimamente se os saldos acumulados num cartão de fidelização de uma cadeia de hipermercados não devem ser considerados, à luz de uma análise funcional, verdadeiros ativos digitais? Aliás, a aparente inocuidade de certos instrumentos digitais, como os cartões de compras com saldo acumulado ou vales de crédito de retalhistas, não deve obscurecer o seu potencial uso para fins ilícitos.

A fungibilidade parcial destes ativos — e a sua desvinculação de sistemas bancários tradicionais — permite, em certos contextos, a sua utilização como forma de pagamento informal ou mesmo como meio de dissimulação de património. A ausência de regulação clara e a dificuldade em rastrear a sua titularidade efetiva agravam o risco de instrumentalização destes instrumentos para práticas de evasão, corrupção ou branqueamento de capitais.

Ainda que não tenham nascido sob essa chancela, estes instrumentos possuem valor económico, estão associados a uma conta pessoal digitalizada e podem ser transmitidos ou utilizados para aquisição de bens. Então não devem também poder ser herdados ou penhorados? Esta reflexão inicial serve para marcar o ponto de partida:

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mais do que procurar uma definição estanque, importa compreender os ativos digitais como expressão de uma nova camada patrimonial, multifacetada e tecnicamente condicionada.

1.1.

Definição e tipologia

A expressão “ativos digitais” tem vindo a ser utilizada de forma difusa no discurso comum, em documentos regulatórios e até em alguma doutrina, abrangendo realidades muito distintas. Esta polissemia gera incerteza conceptual e dificulta o enquadramento jurídico destes ativos, quer em sede de classificação patrimonial, quer nos regimes específicos que lhes possam ser aplicáveis.

Neste trabalho, propõe-se uma definição funcional e instrumental: consideram-se ativos digitais os bens incorpóreos com valor económico associado, cuja existência e transmissibilidade dependem da integração num sistema informático ou numa infraestrutura digital, geralmente operando sobre redes interligadas ou tecnologicamente intermediadas. Esta abordagem aproxima-se da que tem sido defendida por autores como David Lee (2015)11, ao considerar o papel da inovação e da arquitetura digital na criação de valor não tangível, e também por Ulrich (2017)12, ao destacar a relevância das estruturas tecnológicas no surgimento de moedas e instrumentos digitais alternativos.

A definição adotada neste estudo é propositadamente ampla para abranger uma gama variada de situações tecnológicas e económicas, sem se comprometer com uma ontologia fechada, o que se revela particularmente relevante num contexto de inovação constante.

Há, no entanto, uma pluralidade de formas de ativos digitais: • Criptoativos, como o Bitcoin ou o Ether, cuja posse é assegurada por chaves criptográficas e cuja circulação ocorre em redes descentralizadas; • Tokens não fungíveis (NFTs), representações únicas que podem corresponder a objetos digitais ou direitos; • Saldos em carteiras digitais centralizadas, como contas Paypal, Revolut, Binance ou Wise; • Domínios de internet, contas de email, dados armazenados em clouds e até perfis com valor comercial (influencers, e-commerce, etc.); • Software licenciado, moedas de videojogos, vouchers e direitos em plataformas.

1.2.

Ativos Centralizados vs. Descentralizados

Uma distinção crucial é entre ativos centralizados e descentralizados. Esta distinção será essencial nos capítulos seguintes, sobretudo quando abordarmos heranças ou execuções, sabendo que a forma de aceder ao ativo, ou mesmo a sua existência, pode ser invisível para terceiros (Schmitz & Gielen, 2019; World Bank, 2020): ¹¹David Lee, ed., Handbook of digital currency: bitcoin, innovation, financial instruments, and big data (Elsevier/ AP, 2015).

12Fernando Ulrich, Bitcoin: A Moeda na Era Digital (LVM Editora, 2017).

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a) Centralizados: são geridos por entidades específicas (ex: bancos digitais, plataformas de trading, serviços de armazenamento). O titular depende da relação contratual com o prestador de serviços, e há normalmente mecanismos de recuperação de acesso. Exemplo: conta Paypal, saldo Revolut, subscrição Dropbox. b) Descentralizados: não há qualquer entidade controladora. A titularidade decorre da posse da chave privada. Sem essa chave, o ativo é irremediavelmente perdido. Exemplo: carteira Bitcoin num cold wallet sem backup.

Neste contexto, qualquer tentativa de operacionalizar a apreensão e a penhora de criptoativos deve partir da criação de uma carteira digital segura, controlada por entidades com responsabilidades disciplinares e de tutela profissional, funcionando de forma semelhante à tradicional conta-cliente prevista na Portaria n.º 282/2013, com deveres de segurança, encriptação e registo de custódia.

Esta wallet institucional deverá ser tecnicamente robusta, auditável e acessível apenas por via de chaves públicas e privadas geridas com protocolos rigorosos de segurança e rastreabilidade.

Em paralelo, torna-se premente o desenvolvimento de manuais práticos que orientem os intervenientes judiciais e extrajudiciais nos procedimentos de identificação, apreensão, penhora e posterior venda de criptoativos, de modo a garantir a eficácia das diligências executivas e a segurança jurídica dos intervenientes.

1.3.

Características dos Ativos Digitais

Há propriedades características que os distinguem dos bens tradicionais: a) Imaterialidade: não existem fisicamente, o que dificulta a sua apreensão direta; b) Pseudonimato ou anonimato: é possível possuir ativos sem os associar a uma identidade jurídica; c) Transnacionalidade: não se vinculam a uma ordem jurídica específica; d) Volatilidade de valor: sobretudo em criptoativos; e) Fragilidade na posse: perda de chaves ou acessos pode equivaler a destruição do bem; f) Dificuldade probatória: provar a existência, o valor e a titularidade pode ser um desafio extremo.13 1.4.

Coisas ou Direitos?

A crescente presença de ativos digitais no património individual desafia ainda uma das mais antigas distinções do Direito Civil: a que separa as coisas dos direitos.

No paradigma clássico, os bens corpóreos (coisas) são apreensíveis, localizáveis e visíveis, enquanto os direitos são relações jurídicas entre sujeitos, traduzindo-se em prestações ou poderes jurídicos.

13Cordeiro, Manual de Direito dos Valores Mobiliários: à luz da lei 35/2018 (DMIF II) e dos avanços da FinTech.

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Esta dicotomia encontra-se na base da classificação patrimonial tradicional, sendo determinante para efeitos sucessórios, de penhora e de responsabilidade.

Contudo, muitos ativos digitais não se deixam enquadrar com facilidade num destes polos. Alguns comportam-se como coisas — são exclusivos, transmissíveis, podem ser “guardados” num dispositivo — mas não têm existência física. Outros traduzem-se em créditos, saldos ou licenças de uso, sem qualquer manifestação tangível, estando dependentes de um vínculo contratual com uma entidade terceira. Esta ambiguidade é patente, por exemplo, num NFT representativo de uma obra digital (com traços de coisa única), ou num saldo em conta Revolut (claramente um direito de crédito).

O Direito é, por isso, chamado a reavaliar os seus conceitos estruturantes. Talvez a resposta não esteja em forçar os ativos digitais a caber nas categorias pré-existentes, mas antes em admitir uma terceira via, com soluções híbridas e funcionalmente orientadas. O que importa, do ponto de vista jurídico, é identificar o tipo de poder que o titular efetivamente exerce sobre o ativo, o grau de exclusividade, o modo de acesso e os riscos de perda. Esta abordagem permitirá ajustar os regimes legais de forma coerente com a realidade técnica, sem comprometer a segurança jurídica.

1.5.

Guardar ou Ocultar?

A fronteira entre guardar e ocultar um ativo digital é por vezes ténue. Um cold wallet num cofre não é forçosamente sinal de má-fé. Contudo, a dificuldade de descoberta desses ativos levanta questões sérias em matéria de heranças, penhoras e partilhas. É possível que herdeiros ou credores não tenham sequer consciência da existência de certos bens. O desaparecimento virtual é uma ameaça real.

Daí a urgência em repensar o conceito jurídico de “localização” patrimonial, e em propor instrumentos como o registo voluntário de ativos digitais como faremos mais à frente neste estudo.

O estudo dos ativos digitais obriga, por isso, a pensar em escalas de visibilidade e de acessibilidade jurídica, mas também a reconhecer diferentes graus de institucionalização.

Será neste eixo que se desenvolverá o próximo capítulo: a moeda eletrónica — por ser objeto de regulação específica, por depender de entidades autorizadas à sua emissão e guarda, e por funcionar num ecossistema juridicamente controlável — situa-se no extremo mais próximo da moeda tradicional. Pelo contrário, os criptoativos verdadeiramente descentralizados e os NFTs posicionam-se no extremo oposto, afastando-se dos ativos convencionais tanto na estrutura técnica como nas garantias jurídicas. Esta distinção será essencial para compreender os desafios e as oportunidades que cada tipo de ativo coloca ao Direito Civil.

Deste modo, parece prudente que qualquer esforço regulatório e interpretativo se inicie pela clarificação dos regimes jurídicos aplicáveis aos ativos digitais que, embora intangíveis, estejam sob a alçada de entidades conhecidas e sujeitas a normas — como sucede com a moeda eletrónica e outras formas de ativos centralizados. É apenas depois de consolidado esse quadro jurídico que se estará em condições

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de enfrentar os desafios mais complexos colocados pelos criptoativos verdadeiramente descentralizados, cuja natureza escapa, por definição, aos mecanismos tradicionais de regulação e supervisão.

32

CAPÍTULO II MOEDA, MOEDA ELETRÓNICA E SISTEMAS HÍBRIDOS “Mundus mutatio est; vita 14 - O mundo é transformação; a vida, opinião.”

— Marco Aurélio

2. Conceito de moeda Não sendo objeto da nossa análise dissecar a evolução da natureza da moeda ao longo do tempo, bem como todas as suas aplicações e funções, parece-nos pertinente referir alguns conceitos fundamentais a este respeito.

De acordo com a infopédia, moeda pode significar “uma peça geralmente metálica, cunhada com autorização legal, que serve para realizar transações financeiras”; uma “unidade monetária em vigor em determinada região”; “tudo o que representa um valor pecuniário” e, no que ao presente estudo mais importa, moeda pode ser definida como um “instrumento que exerce as funções de meio de pagamento, medida de valor e meio de reserva” ou um “conjunto dos meios de pagamento de uma economia (moeda metálica, papel-moeda, moeda bancária”15.

JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES explica-nos que “(...) definimos essencialmente a moeda como o instrumento ou “medium” que, representado em qualquer ativo, físico ou não, é reconhecido juridicamente como meio de troca e pagamento, unidade de conta, e reserva de valor na vida social e económica.”16.

JOSÉ MARTINS BARATA desenvolve que moeda é, de um ponto de vista institucional, “todo o ativo que constitua forma imediata de solver débitos, com aceitabilidade geral e disponibilidade imediata, cuja posse confere ao seu titular um direito de saque sobre o produto social.”17.

De acordo ainda com a definição do Dicionário da Academia de Ciências de Lisboa, mais material do que conceptual, moeda é “o objeto metálico, geralmente circular, cunhado por uma autoridade para servir como meio de troca”18.

Como sustenta LUDWIG VON MISES, podemos entender que a moeda representa o meio universal de troca numa economia de mercado19. ¹⁴(trad. ad lat.) Marco Aurélio escreveu originalmente em grego; a presente formulação é dada em latim clássico e português para uniformização com as demais citações. ¹⁵Cfr. https://tinyurl.com/2htrxj8j consultado a 26/02/2024). ¹⁶José Engrácia Antunes, A Moeda. Estudo Jurídico e Económico, 1a ed. (Coimbra: Almedina, 2024), 28. ¹⁷José Martins Barata, Moeda e mercados financeiros, 2a ed. (Lisboa: José Martins Barata, 1998), 3. ¹⁸Academia das Ciências de Lisboa, em Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea (Lisboa: Verbo, 2001). ¹⁹Ludwig Mises, Theorie des Geldes und der Umlaufsmittel (Berlin: Duncker & Humblot, 1912), apud José Engrácia Antunes, A Moeda. Estudo Jurídico e Económico (Coimbra, Almedina, 2021).

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Assim, no âmbito económico, encontramos a moeda como um conjunto de ativos que as pessoas utilizam numa economia para usar regularmente para comprar bens e serviços de outras pessoas.

Por outro lado, para efeitos do Direito Penal, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31-03-2011, proc. 538/00.0JACBR.C1.S120 refere-nos: “III - O conceito de moeda para efeitos específicos do art. 262.º do CP – conceito de moeda juridicamente relevante – abrange a moeda metálica e a moeda de papel, tenha curso legal em Portugal ou no estrangeiro. A moeda – como elemento do tipo – é o papel-moeda, compreendendo as notas de banco e a moeda metálica que tenham, esteja legalmente previsto que venham a ter ou tenham tido nos últimos 20 anos, curso legal em Portugal ou no estrangeiro.

IV - De todo o modo, como resulta das condutas proibidas descritas e da consequente integração diferencial nos tipos dos arts. 262.º e 263.º do CP, a previsão do art. 263.º só tem sentido referindo-se apenas à moeda que possa ter correspondência natural, como mercadoria, entre o valor e o metal, isto é, quando se trate de moeda de metal nobre, que usualmente são as ligas de prata, ouro ou platina”21.

2.1. Evolução, funções e características Crê-se que as primeiras moedas do mundo apareceram por volta de 600 a.C., pelos lídios, um reino ligado à Grécia antiga e localizado na atual Turquia. As referidas moedas apresentavam a estilizada cabeça de um leão e eram feitos de electrum, uma liga de ouro e prata22.

Sem prejuízo do exposto, o conceito de dinheiro já existia há algum tempo. Neste sentido, as conchas eram usadas como moeda na China antiga e, cerca de 5.000 anos atrás, os mesopotâmicos desenvolveram um sistema bancário onde as pessoas podiam “depositar” grãos, gado e outros objetos de valor para custódia ou comércio23.

Avançando no tempo, temos o surgimento das moedas reais, em que existe dinheiro pelo dinheiro, constatando-se que os efeitos sociais de se ter uma moeda realmente começaram a se firmar.

Este ponto foi essencial como via para estabilizar a sociedade que gradualmente se foi tornando muito complexa. As moedas possibilitaram que os processos das cidades-estados fossem organizados de uma forma elegante e justa, fazendo com que as pessoas sentirem que coisas como subsídios de guerra eram ordeiras e transparentes24.

Na sequência da experiência dos lídios, foram-se desenvolvendo novas moedas por todo o Mediterrâneo, tendo as cidades-estado gregas funcionado com um verdadeiro laboratório para testar o funcionamento do conceito de moeda25.

Neste âmbito, Atenas, a ilha de Egina, Corinto e Pérsia foram desenvolvendo as 2⁰Disp. in https://tinyurl.com/yck584s8 (consultado a 26/02/2024).

2¹Disp. in https://tinyurl.com/yck584s8 (consultado a 26/02/2024).

22Cfr. https://tinyurl.com/36p4vukd (consultado a 27/02/2024).

23Id. 2⁴Id. 2⁵Cfr. https://tinyurl.com/36p4vukd (consultado a 27/02/2024).

34

suas próprias moedas no século 6 a.C., expandindo as redes de comércio com uma facilidade recém-descoberta.

Por conseguinte, o ouro e a prata foram substituindo o electrum como material de escolha, com os valores das moedas refletindo o valor real do metal e não uma quantia arbitrária imposta à moeda, como no caso das moedas modernas. Mais tarde, as moedas romanas e depois as celtas seguiram o mesmo caminho26.

Ora, o surgimento da moeda proporcionou mobilidade social em todos os lugares em que apareciam, por trazerem uma maior facilidade de troca. Assim, com uma maior facilidade de troca, existia também um aumento do comércio, sendo mais fácil às pessoas adquirirem produtos, sendo inclusive um via para aumento de status social, uma vez que as pessoas podem medir algo para mostrar, além da roupa do corpo ou bens materiais lato sensu.

Em Portugal sempre foi prerrogativa régia o direito de fazer moeda, conforme expressamente consagrado nas Ordenações Afonsinas, onde se declarado ser moeda falsa “toda a moeda que não é feita por nosso mandado” porque “segundo direito e razon ao rei ou principe da terra é somente otorgado fazer moeda, e nom algum outro de qualquer preeminencia que seja”27.

A moeda surge assim como prerrogativa Estatal, com expressa centralização política consubstanciada na exclusividade do Estado em mandar cunhar moeda, enquanto manifestação da sua soberania.

A moeda nasce enquanto objeto-mercadoria, com um valor intrínseco ao material de que era feita e que lhe conferia determinada valia, fosse ela resultante do metal de que era feita (como por exemplo, ouro, prata ou bronze) ou de outra matéria que lhe conferia interesse económico.

A certa altura a troca de moeda-mercadoria é substituída pela entrega de um “vale” de pagamento, passando esse “vale” a ser a moeda representativa da moeda-mercadoria. Neste caso a moeda-representativa continuava a ter uma relação com a mercadoria, espelhando a sua quantidade e qualidade. Atualmente o conceito mais difundido de moeda não corresponde a nenhum destes exemplos, embora eles nos permitam compreender a evolução histórica da moeda e nos ajudem a classificá-la como um ativo.

Hoje, as moedas em circulação, sejam elas físicas ou não, não têm qualquer valor intrínseco relevante, sendo antes um ativo fiduciário. No caso das moedas emitidas pelos Estados ou Bancos Centrais, o seu curso foi legalmente instituído e só isso lhe garante que serve enquanto “vale” de trocas.

Por conseguinte, atentemos na figura 1, que sintetiza a natureza da moeda ao longo do tempo.

2⁶Id. 2⁷Disp. in https://tinyurl.com/3cn9kc7f (consultado a 27/02/2024).

35

1.5.1

Figura 1 - Natureza da moeda ao longo do tempo

Fonte: Banco Central Europeu28 A moeda pode ser ainda definida quanto às suas funções e características. De acordo com JOSÉ TEIXEIRA RIBEIRO, “por estranho que pareça, a moeda tem algo de comum com o guarda-chuva, pois ambos só se definem pelo uso que deles se faz.”29.

Comecemos pelas três funções mais evidentes de uma moeda. A moeda precisa de ser aceite enquanto meio de pagamento, evitando que as aquisições de bens ou serviços tenham que ter uma troca direta por outros bens ou serviços. É por isso que a moeda tem a função de ser um meio de troca mais simples e eficaz.

A moeda tem ainda a função de unidade de conta, uma vez que serve de medida do valor económico atribuído aos produtos e bens. Estimar o valor económico de determinado bem, nomeadamente em termos relativos (por comparação a outros), é mais fácil graças ao fato do seu preço ser expresso em unidades de determinada moeda, sendo assim apreciável o seu valor intrínseco. A terceira função, e que tem particular relevância no tema deste estudo, é a de reserva de valor. Isto porque, tal como outros ativos (como metais preciosos por exemplo), a moeda permite guardar riqueza.

Face aos outros ativos que também têm este atributo, a moeda tem a vantagem de oferecer grande liquidez, podendo conservar valor para mais tarde ou transferi-lo para outras pessoas ou outros ativos, conforme figura infra.

2⁸Cfr. “O que é a moeda?”, 20 de Junho de 2017, disp. in https://bit.ly/329tHpB (consultado a 26/02/2025).

2⁹José Joaquim Teixeira Ribeiro, Introdução ao Estudo da Moeda (Coimbra: Atlântida, 1949).

36

1.5.1

Figura 2 - Funções da moeda

Fonte: Banco Central Europeu30 As funções da moeda ligam-se umbilicalmente com as suas características, uma vez que as primeiras criam o espaço para o desenvolvimento das segundas.

Assim, é natural que a moeda tenha como características a durabilidade e oferta limitada (de outra forma não poderia ser uma reserva de valor), portabilidade e aceitabilidade, (que permite que todas as pessoas lhe reconheçam valor e lhe confere a função de meio de troca) e a divisibilidade (que permite que seja usada como unidade de conta e meio de troca).

A palavra “moeda” pode ser usada com várias intenções e significados. Se por um lado se pode referir a um objeto metálico e geralmente de formato circular, por outro lado pode ser uma referência ao dinheiro em circulação num determinado país. Contudo, no essencial, podemos concluir que a palavra moeda se refere a um ativo usado para troca por outros bens ou serviços.

3. Fundamentos de Moeda Eletrónica e Plataformas de Pagamento O crescimento da Internet e do e-commerce tem cada vez mais levantado questões relevantes para os vários intervenientes no sistema monetário.

O dinheiro eletrónico pode ser definido como qualquer quantia de valor monetário representado por uma reivindicação emitida com uma base pré-paga, armazenado num meio eletrónico como seja um cartão ou computador, sendo aceite como meio de pagamento por outras empresas que não o emitente, predominantemente para empresas que atuem com transações de pequeno valor, como seja a liquidação de pequenas transações na Internet, pagamento de estacionamento ou de tarifas telefónicas ou o pagamento de serviços de transporte público31.

Estamos perante moeda eletrónica quando nos referimos ao dinheiro existente nos sistemas financeiros disponíveis online. Neste sentido, a moeda eletrónica pode ser usada em transações eletrónicas, não obstante, como veremos, o valor seja respaldado por moeda fiduciária (fiat) e possa, portanto, ser trocado em uma forma física 3⁰Cfr. “O que é a moeda?”, 20 de Junho de 2017, disp. in https://bit.ly/329tHpB (consultado a 26/02/2025).

3¹Cfr. https://tinyurl.com/mmstwt7b (consultado a 30/05/2024).

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tangível32.

De acordo com a Diretiva 2009/110/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Setembro de 2009, relativa ao acesso à atividade das instituições de moeda eletrónica, ao seu exercício e à sua supervisão prudencial, que altera as Diretivas 2005/60/CE e 2006/48/CE e revoga a Diretiva 2000/46/CE, moeda eletrónica pode ser definida como “o valor monetário armazenado eletronicamente, inclusive de forma magnética, representado por um crédito sobre o emitente e emitido após receção de fundos para fazer operações de pagamento na aceção do ponto 5 do artigo 4.º da Diretiva 2007/64/CE e que seja aceite por uma pessoa singular ou coletiva diferente do emitente de moeda eletrónica.”, segundo o disposto no artigo 2.º n.º 2 da Diretiva 2009/110/CE”33.

A moeda eletrónica pode, assim, ser também considerada dinheiro fiduciário, sendo o seu valor fixado não pelo concreto valor intrínseco, mas, em vez disso, pela expectativa do portador de que pode ser trocado por seu subjacente valor34.

Sem prejuízo do exposto, inversamente a outras formas de dinheiro fiduciário de propósito único existente como sejam os esquemas de cartão, os instrumentos de pagamento de dinheiro eletrónico são o resultado de uma troca de token em dinheiro eletrónico destinado ao uso como instrumentos de pagamento polivalentes.

No que concerne à aplicação do dinheiro digital no mercado de pagamentos a sua aplicação tem sido levada a cabo de forma contida. As transações tendem a ser liquidadas com cartões de crédito e débito, sendo estes amplamente aceites pela maioria dos intervenientes no mercado.

Em termos de desvantagens do recurso aos referidos cartões, temos a sua própria existência física, que é feita com recurso a cartões de plástico, o que aumenta a poluição e a existência de lixo.

Por outro lado, não obstante as recentes tentativas de melhorar o nível de segurança, com a introdução de cartões com microchips, os mesmos encontram-se sujeitos a poderem ser alvo de fraudes e abusos de utilização, tendo ainda um custo elevado para os comerciantes.

Desta forma, numa era digital, tende-se a cada vez mais a procurar alternativas imateriais que possibilitem a realização de pagamentos sem meios físicos.

Neste âmbito, a moeda eletrónica tem vantagens claras sobre os sistemas de cartão em vários aspetos. Em primeiro lugar, apresenta uma maior segurança, elimina o recurso à faturação em papel e, por outro lado, diminui outros custos, como o custo do processamento de cheques digitais que é cerca de um terço do dos cheques em papel.

A moeda eletrónica pode ser utilizada em transações num âmbito global, podendo mesmo ser trocada por moeda fiduciária (fiat), fator distintivo às criptomoedas.

Conforme já foi aflorado, a moeda eletrónica é mais comumente utilizada em sistemas bancários eletrónicos, sendo monitorizada por meio de processos eletrónicos.

Desta forma, a Reserva Federal dos EUA e os seus 12 bancos de apoio procura 32Cfr. https://tinyurl.com/dnzstav8 (consultado a 30/05/2024).

33Disp. in https://tinyurl.com/mvpaep6w (consultado a 30/05/2024).

3⁴Cfr. https://tinyurl.com/dnzstav8 (consultado a 30/05/2024).

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administrar a moeda fiduciária (fiat) na forma física e controlar a oferta de moeda por meio de políticas monetárias e operações de mercado aberto.

Isto posto, um dos grandes problemas relacionados com a regulação da moeda eletrónica relaciona-se com a possibilidade que existe de este ser guardado em vários locais. A maioria dos indivíduos e empresas armazena seu dinheiro em bancos que fornecem registos eletrónicos do dinheiro em depósito.

No entanto, a moeda eletrónica pode encontrar-se armazenada em cartões pré-pagos ou carteiras digitais como PayPal e Square, que possibilitam que os utilizadores depositem moeda fiduciária (fiat) para obterem moeda eletrónica. As referidas plataformas irão lucrar por via da cobrança de uma percentagem sobre o valor retirado de contas ou convertido de dinheiro eletrónico em moeda fiduciária (fiat)35.

Assim, podemos afirmar que a moeda eletrónica é mais fácil de seguir e conveniente do que a moeda física, porque não pode ser extraviada e é amplamente aceite pelos comerciantes. Por outro lado, constatamos a existência no mercado financeiro de uma infraestrutura robusta para transações de moeda eletrónica, que é facilitada principalmente por meio de plataformas de processamento de pagamentos, como a Visa e Mastercard36.

Isto posto, procurando definir um âmbito concreto de aplicação da regulamentação, a já citada Diretiva 2009/110/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Setembro de 2009, relativa ao acesso à atividade das instituições de moeda eletrónica, ao seu exercício e à sua supervisão prudencial salienta que é pertinente limitar a aplicação da mesma aos prestadores dos serviços de pagamento que emitem moeda eletrónica.

Neste sentido, verificamos que a referida diretiva não se aplica ao valor monetário armazenado em certos instrumentos de pagamento pré-pagos concebidos para responder a necessidades específicas e de utilização restrita, na medida em que o portador de moeda eletrónica apenas pode adquirir bens ou serviços nas instalações do emitente de moeda eletrónica ou no âmbito de uma rede limitada de prestadores de serviços directamente ligados por contrato a um emitente profissional ou porque só podem ser utilizados para adquirir uma gama limitada de bens ou serviços.

A proliferação de plataformas de moeda eletrónica, aliada a um crescimento e complexificação cada vez maior dos mercados financeiros, faz com que seja necessário ter uma atenção redobrada para os problemas inerentes, designadamente relacionados com o risco da criminalidade informática.

Nesta medida, a 22 de abril de 2021, a UK Jurisdiction Taskforce (“UKJT”) publicou as Regras de Resolução de Litígios Digitais (as “Regras”). Tratando-se de um novo quadro processual concebido para facilitar a resolução rápida de litígios relacionados com tecnologias digitais. Aí se afirma que o tribunal deverá ter o poder de, a qualquer momento, operar, modificar, assinar ou cancelar qualquer ativo digital relevante para a disputa usando qualquer assinatura digital, chave criptográfica, senha ou outro acesso digital ou mecanismo de controle disponível para isto. O tribunal também deverá 3⁵Cfr. https://tinyurl.com/dnzstav8 (consultado a 30/05/2024).

3⁶Cfr. https://tinyurl.com/dnzstav8 (consultado a 30/05/2024).

39

o poder de instruir qualquer parte interessada a fazer qualquer uma dessas coisas37.

O problema desta declaração de intenções é que, mesmo que um tribunal declare o cancelamento de um ativo digital, na prática, frequentemente – e especialmente no caso de ativos descentralizados - não existem mecanismos tecnológicos que permitam aos tribunais exercer efetivamente esse poder.

Esta questão é bastante importante e ganha outra relevância quando associada à proliferação de plataformas de moeda eletrónica, na medida em que, quando os serviços são descentralizados, os participantes podem estar localizados em todo o mundo, pelo que, pode ser muito difícil descobrir quais as leis do país que se aplicam quando há uma disputa e em qual país a disputa deve ser resolvida. Isso pode levar a batalhas jurídicas longas (e caras).

Em face do exposto, é sensato que as partes concordem com antecedência sobre quais leis do país devem reger certos aspetos de seu relacionamento e transações.

Neste sentido, analisando a lei inglesa, constatamos que a mesma fornece um quadro estabelecido e familiar por referência ao quais os direitos em relação às tecnologias digitais podem ser efetivamente estabelecidos e aplicados, sendo a lei inglesa capaz de lidar com desenvolvimentos tecnológicos e tem um histórico impressionante de fazê-lo. Nesta medida, a chamada Lei de Arbitragem de 1996 fornece um pano de fundo para procedimentos de arbitragem flexíveis que dão às partes e árbitros uma grande autonomia sobre como as disputas devem ser resolvidas38.

3.1. Moeda eletrónica Não é possível negar as mudanças que se têm verificado no mercado de pagamentos. A verdade é que plataformas como a Revolut, N26, Paypal e tantas outras têm revolucionado a forma como utilizamos serviços financeiros. Na sua página, a Revolut declara que os seus serviços dão mais liberdade aos seus clientes, empoderando-os para melhor tirarem partido dos seus ativos, podendo, por exemplo, comprar outras divisas, adquirir criptomoedas ou fazer operações e pagamentos instantaneamente e através do smartphone.39 Na era da economia digital e global, clientes mais informados impõem que os pagamentos sejam fáceis e imediatos. Satisfazer clientes exigentes e surfar a onda tecnológica obriga a adaptações sistemáticas e contínuas que, engrossando a vasta rede de ligações entre os vários intervenientes, não deixam de ser acompanhadas de algumas preocupações e riscos.

Esta rápida evolução do mercado suscitou importantes desafios do ponto de vista regulamentar e obrigou à revisão do quadro jurídico europeu relativo aos serviços de pagamento.

Dada a realidade descrita anteriormente, torna-se evidente a necessidade de regular o “acesso à atividade das instituições de pagamento e a prestação de serviços 3⁷Cfr. https://tinyurl.com/k6uz7pkb (consultado a 30/05/2024)

3⁸Id. 3⁹«Revolut | All-in-One Finance App for Your Money | Revolut United Kingdom», Revolut, acedido 4 de dezembro de 2024, https://www.revolut.com/.

40

de pagamento, bem como o acesso à atividade das instituições de moeda eletrónica e a prestação de serviços de emissão de moeda eletrónica”40.

Assim, em agosto de 2018, os media davam notícia de que o governo português passaria a regular atividade de instituições de moeda eletrónica41.

A promulgação do Decreto-Lei n.º 91/2018, de 12 de novembro, vem assim estabelecer o novo Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e da Moeda Eletrónica, transpondo para a ordem jurídica interna a Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015.

Recorrentemente ouvimos falar em moeda eletrónica e todos acreditamos saber do que se trata, contudo, não se nos afigura sensato avançar sem abordar a sua definição.

JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES explica-nos que se designa moeda eletrónica “a moeda armazenada em suporte eletrónico, emitida por instituições especializadas contra a receção de notas de banco, de moedas metálicas, ou de moeda bancária, destinada a efetuar operações de pagamento.”42.

No diploma supramencionado estabelece-se no seu artigo 2º, alínea f) que moeda eletrónica é o “valor monetário armazenado eletronicamente, inclusive de forma magnética, representado por um crédito sobre o emitente e emitido após receção de notas de banco, moedas e moeda escritural, para efetuar operações de pagamento na aceção da alínea ii) e que seja aceite por pessoa singular ou coletiva diferente do emitente de moeda eletrónica”.

Por seu turno, expressamente refere o Acórdão do Tribunal de Justiça (Primeira Secção) de 16 de janeiro de 2019, que “É conveniente estabelecer uma definição clara do conceito de “moeda eletrónica” que seja neutra do ponto de vista técnico.

Essa definição deverá abranger todas as situações em que o prestador de serviços de pagamento emita em troca de fundos um determinado valor pré‑pago armazenado, que pode ser utilizado para fins de pagamento por ser aceite como pagamento por terceiros”43.

Assim, de acordo com o referido Acórdão, “A definição de moeda eletrónica deverá abranger tanto a moeda eletrónica mantida num dispositivo de pagamento na posse do utilizador da moeda eletrónica como a que é armazenada eletronicamente num servidor e gerida pelo utilizador de moeda eletrónica através de uma conta específica para moeda eletrónica. Esta definição deverá ser suficientemente ampla para evitar os entraves à inovação tecnológica e incluir não só todos os produtos de moeda eletrónica atualmente disponíveis no mercado, mas também os produtos que poderão vir a ser desenvolvidos no futuro”44.

Simplificando, o BANCO DE PORTUGAL entende a moeda eletrónica como um “valor monetário armazenado eletronicamente, que pode ser utilizado para efetuar ope⁴⁰Artigo 1º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 91/2018 de 12 de novembro. ⁴1Cfr. “Governo passa a regular atividade de instituições de moeda eletrónica”, 2 de Agosto de 2018, Disp. in https://bit.ly/35ksWvT. (consultado a 26/02/2025). ⁴2José Engrácia Antunes, A Moeda. Estudo Jurídico e Económico, 1a ed. (Almedina, 2021), 137. ⁴3Disp. in https://tinyurl.com/ne6ewhe5 (consultado a 06/03/2025). ⁴⁴Disp. in https://tinyurl.com/ne6ewhe5 (consultado a 06/03/2025).

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rações de pagamento, ou seja, depositar, transferir ou levantar fundos”45.

Convém clarificar que não é o fato de estar depositado num Banco e ser legível num extrato eletrónico ou ser acessível num registo informático de uma plataforma web que transforma um saldo de moeda em saldo de moeda eletrónica.

Na verdade, um saldo de 100 € depositado numa instituição bancária é moeda fiduciária (fiat) tal como uma nota de 100 € num bolso, mesmo que através da plataforma eletrónica do banco esse valor possa ser movimentado sem a componente material das notas e moedas físicas. O que o extrato digital desse depósito reflete é o direito do seu titular à moeda fiduciária (fiat) depositada, podendo esta ser inclusivamente objeto de saque (levantamento) físico.

A amplitude desse direito de saque terá de corresponder ao valor monetário registado pela entidade a quem os ativos foram confiados e que é responsável pela sua emissão “pelo valor nominal aquando da receção dos fundos”, conforme disposto no artigo 139.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 91/2018.

Por outra banda, embora à vista desarmada o resultado final possa nalguns casos ser semelhante, os valores depositados para uma instituição de moeda eletrónica são convertidos em créditos de moeda eletrónica (uma espécie de fichas ou créditos digitais) no momento em que o depósito é feito e têm formas de utilização específicas no âmbito da sua existência digital. É por isso que não é possível transportar fisicamente 50 € em moeda eletrónica.

Pode sim, ter-se o equivalente desse valor em “crédito eletrónico”46 armazenado digitalmente e disponível para ser utilizado em operações de pagamento digitais ou para obter um reembolso nos termos do artigo 137.º do Decreto-Lei n.º 91/2018, que será o caso mais semelhante a um levantamento, por exemplo, numa caixa ATM (automated teller machine).

Admitindo que, para os utilizadores, os efeitos práticos são muito semelhantes ao saque de dinheiro expresso em moeda nacional e que a proliferação de instituições de moeda eletrónica desafia os depósitos convencionais, estão vedadas a essas instituições a remuneração dos depósitos de moeda eletrónica: “É proibido o pagamento de juros ou a atribuição de qualquer outro benefício relacionado com o período de tempo durante o qual o portador detém moeda eletrónica”, como disposto no artigo 140.º do Decreto-Lei n.º 91/2018. Parece-nos que a ratio legis de uma norma desta natureza visa evitar a concorrência e fidelização dos utilizadores de plataformas eletrónicas por contraposição à banca tradicional.

Sendo a proibição de “pagamento de juros ou a atribuição de qualquer outro benefício relacionado com o período de tempo” uma das principais diferenças da banca tradicional que são percetíveis para o cliente, e embora não seja esse o objeto do nosso estudo, podemos apenas referir que são já conhecidas intenções de parceria ⁴⁵Cfr. “Moeda eletrónica - O que é”, Disp. in https://bit.ly/2F45BEf. (consultado a 26/02/2021). ⁴⁶De forma simplificada, pode-se comparar a moeda eletrónica aos créditos acumulados junto de alguns operadores comerciais, como os programas de fidelização de grandes cadeias de supermercados. Nestes casos, é evidente que o supermercado não funciona como uma instituição bancária, nem o cliente possui uma conta onde sejam depositadas moedas fiduciárias. O que existe, na verdade, são “créditos” atribuídos ao cliente, cuja equivalência em moeda fiduciária é previamente definida e apresentada, permitindo a utilização desses créditos como meio de troca dentro daquele ecossistema específico.

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entre plataformas de moeda eletrónica e outras entidades habilitadas que possam atribuir compensações financeiras ou descontos de forma a esbater ainda mais a distinção entre estas FinTech e a banca tradicional. Algumas, como por exemplo o Revolut, começaram por ser apenas plataformas de moeda eletrónica e foram avançando até obterem licenças bancárias, transformando-se nalguns países num banco, como aliás se pode ler no próprio site da plataforma: “Although we do have a EU banking license, we currently operate as an e-money institution for business customers. We intend to offer banking services to EEA customers in the near future, as well as seek banking licences in many of the other regions in which we operate. In case you need it (certain banks will ask for a beneficiary’s bank address), please click here for our legal name and Revolut’s address.”47 A, à data vice-presidente do “The World Bank Group”, Ceyla Pazarbasioglu, refere-nos que as FinTech têm ajudado os governos a criar maior bem-estar, auxiliando as pessoas de forma rápida e segura com transferências de dinheiro e outras formas de financiamento.

Com recurso às FinTech48 é possível melhorar a forma como se realizam negócios, trazendo maior liquidez para o mercado, possibilitando que as pessoas transfiram fundos, aqui se incluindo as chamadas remessas de fronteira, bem como, o simples pagamento das contas de casa, no mercado ou numa loja, com contato físico limitado49.

De acordo com Ceyla Pazarbasioglu, o potencial das FinTech é tão grande que, não obstante os seus muitos méritos, o seu impacto encontra-se ainda bastante longe do seu limite, podendo os seus benefícios virem a materializar-se em algo muito maior do que foi alcançado até à data50.

JOÃO VIEIRA DOS SANTOS elucida-nos quanto às razões subjacentes a esta crescente adoção das FinTech, destacando-se “a diminuição ou, por vezes, a eliminação dos custos de bens e serviços, bem como a existência de um maior recurso a métodos automatizados e a facilidade de se recorrer ao outsourcing, deixando de existir a necessidade de estruturas tão pesadas e complexas como, por exemplo, as dos bancos para a prestação de serviços financeiros.” O autor faz ainda referência a um inquérito realizado em 2016, que apurou que 37% dos cidadãos europeus que participaram no mesmo manifestaram interesse em mudar de fornecedor de serviços financeiros caso as instituições financeiras não oferecessem serviços ou produtos de tecnologia avançada.51 Dentro dos grandes benefícios dos serviços financeiros digitais temos a melhoria do ambiente e o seu impacto no que respeita ao desenvolvimento sustentável. Assim, quanto mais “universal” for o recurso aos serviços financeiros digitais, maior será o impacto em termos de melhoria ambiental.

Fica assim claro o objetivo das plataformas de moeda eletrónica de, não apenas equivaler à banca tradicional em todos os serviços, como se possível, suplantá-la com ⁴⁷Cfr. https://tinyurl.com/53wtut9c (consultado a 19/06/2024). ⁴⁸Cfr. https://tinyurl.com/knswpt8y (consultado a 19/06/2024). ⁴⁹Cfr. https://tinyurl.com/bddfpat2 (consultado a 02/06/2024). ⁵⁰Id. ⁵1João Vieira dos Santos, Regulação de Formas de Financiamento Empresarial FinTech, em especial o Crowdfunding e as Initial Coin Offerings (Almedina, 2022), 47.

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serviços financeiros, seguros, parcerias comerciais e outros canais de captação e fidelização de clientes.

3.2. Instituições de moeda eletrónica A existência e regulação das instituições de moeda eletrónica desempenham um papel crucial no desenvolvimento do presente estudo, não apenas pela sua responsabilidade na emissão e gestão da moeda eletrónica, mas também pelas obrigações específicas que lhes são atribuídas no quadro normativo. Estas entidades representam a ligação entre os utilizadores e o sistema financeiro, assegurando que os valores fiduciários depositados sejam convertidos, armazenados e utilizados de forma segura e eficiente.

De acordo com o Decreto-Lei n.º 91/2018, que transpôs a Diretiva (UE) 2015/2366, as instituições de moeda eletrónica são reguladas por um regime jurídico que define tanto os direitos dos utilizadores quanto as obrigações destas entidades 52.

O artigo 2.º do referido diploma apresenta definições que delineiam os intervenientes no setor, como: Agente: pessoa ou entidade que presta serviços de pagamento em nome de uma instituição de moeda eletrónica; Distribuidor de moeda eletrónica: responsável por distribuir e reembolsar moeda eletrónica, sob supervisão direta da instituição emissora; Sucursal: estabelecimento que opera em nome da instituição, podendo executar todas ou algumas das suas operações no território nacional.

Essas definições e obrigações demonstram que as instituições de moeda eletrónica não apenas operam sob supervisão do Banco de Portugal, mas também assumem responsabilidades fundamentais para garantir a integridade e a legalidade das operações realizadas. 53 Uma das questões mais relevantes no contexto deste estudo é a relação entre estas entidades e o sistema judicial. As instituições de moeda eletrónica, pela sua posição central no armazenamento e gestão de ativos digitais, são fundamentais para o cumprimento de ordens judiciais em processos de busca e apreensão. A regulamentação aplicável estipula que estas entidades devem fornecer informações precisas, colaborar com as autoridades judiciais e assegurar o cumprimento das decisões de penhora de ativos eletrónicos.

No entanto, para que esta colaboração seja eficaz, é necessário que as obrigações previstas na legislação sejam implementadas de forma clara e uniforme, evitando lacunas que possam ser exploradas para ocultação de bens ou para dificultar a execução de ordens judiciais. É igualmente importante que a proporcionalidade e a proteção de direitos sejam garantidas, conforme estipulado no artigo 139.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 91/2018, onde se destaca a proibição de práticas abusivas, como a imposição de comissões desproporcionais no reembolso de valores. ⁵²Disp. https://tinyurl.com/3acss55b (consultado a 02/06/2024). ⁵³Ver artigo 2.º, n.º 1 do Diretiva 2009/110/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 16 de Setembro de 2009.

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Em última análise, as instituições de moeda eletrónica não podem ser vistas apenas como intermediários financeiros, mas como atores indispensáveis no esforço conjunto para promover a transparência, a rastreabilidade e o cumprimento legal no contexto da moeda eletrónica. Esta colaboração com as autoridades judiciais é essencial para assegurar a eficácia das medidas de busca e apreensão, bem como para garantir que os ativos digitais não sejam utilizados para frustrar decisões judiciais ou evadir responsabilidades legais.

As instituições de moeda eletrónica têm-se destacado como uma inovação no ecossistema financeiro, sendo o seu funcionamento intimamente ligado a avanços tecnológicos. Estas instituições oferecem serviços de emissão, armazenamento e transferência de valores monetários digitais – denominados moeda eletrónica. Segundo a Diretiva 2009/110/CE, a moeda eletrónica é definida como “um valor monetário armazenado eletronicamente, emitido em troca de fundos recebidos, utilizado para realizar pagamentos e aceite por entidades que não a entidade emissora”​​.

O funcionamento destas entidades assenta em infraestruturas tecnológicas que combinam computação em nuvem, sistemas de bases de dados distribuídas e protocolos de segurança digital. Logo estão sujeitas a outro tipo de tratamento que não o habitual no sistema bancário. As transações realizadas através de moeda eletrónica são frequentemente mediadas por aplicações móveis ou plataformas online, permitindo aos utilizadores transferir valores, efetuar pagamentos e gerir fundos de forma acessível e segura. Estas operações são frequentemente impulsionadas por tecnologias avançadas, como a encriptação de ponta-a-ponta e sistemas de autenticação multifatorial.

Estas ferramentas têm como objetivo assegurar a integridade das transações, a confidencialidade dos dados e a proteção contra acessos não autorizados. Diferentemente dos sistemas tradicionais, os desafios de segurança enfrentados pelas instituições de moeda eletrónica não envolvem cenários clássicos, como assaltos físicos a cofres por grupos de meliantes armados. Em vez disso, a segurança neste contexto centra-se na mitigação de ciberameaças, como ataques de phishing, ransomware ou tentativas de intrusão em redes digitais.

Ao contrário do que sucede com os criptoativos verdadeiramente descentralizados, a moeda eletrónica — por força da legislação europeia e nacional que regula as instituições de moeda eletrónica — permite a identificação da entidade emissora, a rastreabilidade dos saldos e a possibilidade de conversão imediata em moeda fiduciária (fiat).

Neste tipo de ativos, não é necessário criar mecanismos paralelos de guarda, liquidação ou transferência: os saldos podem ser imediatamente convertidos em euros, ou outra moeda fiduciária (fiat), e transferidos para o cabeça de casal ou aos herdeiros âmbito de uma sucessão ou para a conta-cliente do agente de execução no âmbito de um processo executivo. Esta acessibilidade operacional e jurídica justifica que a moeda eletrónica constitua um ponto de partida privilegiado na análise dos ativos digitais enquanto bens apreensíveis, transmissíveis e executáveis.

Ainda assim, ao compararmos a moeda eletrónica com os depósitos bancários tradicionais, emergem várias diferenças tecnológicas significativas. No contexto das instituições bancárias, as transações são frequentemente centralizadas, dependentes de

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sistemas internos de processamento e supervisionadas por redes bancárias estabelecidas. Por outro lado, as transações de moeda eletrónica são, muitas vezes, descentralizadas e otimizadas para pagamentos digitais rápidos, utilizando redes baseadas em API (Application Programming Interface) que facilitam a integração com outros sistemas financeiros e de comércio eletrónico. Além disso, a utilização de moeda eletrónica geralmente não requer uma conta bancária tradicional, sendo possível criar contas de utilizador em minutos, utilizando apenas dispositivos móveis e um acesso à internet.

A nível de segurança, enquanto os depósitos bancários são protegidos por sistemas de garantia de depósitos e supervisionados por regulamentações financeiras rigorosas, a moeda eletrónica enfrenta desafios distintos. Apesar de medidas avançadas como a encriptação e os sistemas antifraude em tempo real, a ausência de proteção institucional equivalente pode expor os fundos dos utilizadores a riscos em caso de insolvência da entidade emissora.

Plataformas de moeda eletrónica como o PayPal, o Revolut e o M-Pesa ilustram a diversidade tecnológica deste setor. O PayPal é conhecido pela sua infraestrutura robusta e pela integração com plataformas de comércio eletrónico, oferecendo um sistema confiável de gestão de pagamentos globais. O Revolut combina funcionalidades bancárias com serviços digitais, utilizando tecnologias de processamento em tempo real para gerir transações em múltiplas divisas. O M-Pesa, por sua vez, demonstra o poder da tecnologia em mercados emergentes, permitindo a transferência de valores e a realização de pagamentos apenas com o uso de dispositivos móveis e redes de telecomunicações.

Essas plataformas, através da utilização de tecnologias como blockchain (em alguns casos), computação em nuvem e inteligência artificial para deteção de fraudes, estão a redefinir os paradigmas do setor financeiro. Contudo, a crescente dependência tecnológica apresenta desafios relacionados com a cibersegurança, a interoperabilidade e a supervisão regulatória.

3.3. Equilíbrio entre Risco e Regulação: A Diretiva (UE) 2015/849 A Diretiva (UE) 2015/849 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de maio de 2015 relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo, veio alterar o Regulamento (UE) n.º 648/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, e revogou a Diretiva 2005/60/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e a Diretiva 2006/70/CE da Comissão.

A mesma tem em conta, desde logo, que “A solidez, integridade e estabilidade das instituições de crédito e das instituições financeiras e a confiança no sistema financeiro no seu conjunto poderão ser gravemente comprometidas pelos esforços dos agentes do crime e dos seus cúmplices para dissimular a origem do produto do crime ou para canalizar fundos, lícitos ou ilícitos, para fins terroristas. Os branqueadores de capitais e os financiadores do terrorismo poderão tentar tirar partido, para facilitar as suas atividades criminosas, da livre circulação de capitais e da livre prestação de serviços financeiros que são inerentes ao espaço financeiro integrado da União. Por conseguinte, são necessárias certas medidas de coordenação ao nível da União. Simultaneamente, os objetivos de proteção da sociedade contra a criminalidade e de

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proteção da estabilidade e integridade do sistema financeiro da União deverão ser contrabalançados com a necessidade de criar um enquadramento regulamentar que permita que as empresas desenvolvam as suas atividades sem incorrerem em custos de conformidade desproporcionados”.

Neste âmbito, conforme referido pela citada Diretiva, cada vez as pessoas e as empresas tendem a recorrer à utilização de produtos de moeda eletrónica em substituição das tradicionais contas bancárias.

Por conseguinte, os Estados e a própria União Europeia necessitam estar atentos às mutações que se vão verificando, o que o que justifica a sujeição desses produtos às obrigações de anti branqueamento de capitais e de combate ao financiamento do terrorismo. A Diretiva (UE) 2015/849 do Parlamento Europeu e do Conselho vem dispor que, não obstante o caráter ainda relativamente obscuro destas temáticas, em determinadas circunstâncias de risco comprovadamente baixo e mediante a estrita verificação de condições de mitigação do risco, os Estados-Membros devem ser autorizados a isentar os produtos de moeda eletrónica de determinadas medidas de diligência quanto à clientela, tais como a identificação e verificação da identidade do cliente e dos beneficiários efetivos, mas não do acompanhamento das operações ou da relação de negócio .

Para tal, necessita-se, porém, que as condições de mitigação do risco incluam a exigência de que os produtos de moeda eletrónica isentos sejam utilizados exclusivamente para a aquisição de bens ou serviços e de que o montante armazenado eletronicamente seja suficientemente baixo para evitar qualquer possibilidade de contornar as regras do branqueamento de capitais.

3.4. Inovação, Regulação e Moeda Eletrónica: Uma Visão Estratégica A temática dos ativos digitais, nomeadamente na sua tutela internacional, ainda se encontra no seu estágio relativamente inicial, sendo o seu desenvolvimento futuro possivelmente mais lento do que esperado, em virtude de existirem muitas dúvidas e obstáculos ao crescimento como a questão da interoperabilidade, segurança e privacidade e verificação e autenticação de transações54.

Sem prejuízo do exposto, é indubitável concluir que esta é uma área em que se verifica a ocorrência de grandes desenvolvimentos no âmbito dos sistemas de pagamentos no mercado interno e internacionalmente, pelo que, não é mais possível aos Estados e aos seus respetivos governos ignorarem as questões fundamentais sobre qual será o papel apropriado para o governo com relação ao dinheiro eletrónico e ainda que via deverá o governo seguir para cumprir as suas responsabilidades sem desnecessariamente inibir as forças de mercado que estão a moldar o desenvolvimento dos sistemas de dinheiro eletrónico55.

Por conseguinte, torna-se necessário apreciar em que medida as respostas às questões citadas nos demonstram como o dinheiro eletrónico afeta a capacidade do Estado de cumprir as suas responsabilidades básicas, nomeadamente no que respeita ⁵⁴ Cfr. https://tinyurl.com/537yy4xf (consultado a 19/02/2024). ⁵⁵ Id.

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às garantias de acesso à justiça. Nestes termos, no fundo, é necessário conjugar as questões relativas ao consumidor, como o esclarecimento de direitos e responsabilidades, o que fica dependente da lei a aplicar, e da qual dependerá a eficácia das ferramentas tradicionais no combate aos crimes financeiros. Por outro lado, também no que respeita ao recurso pelo próprio Estado aos pagamentos eletrónicos e a sua respetiva coordenação internacional, pelo que, será necessário reforçar as bases da ação cooperativa numa ampla gama de questões.

De fato, todo o âmbito de aplicação prática das moedas eletrónicas requer uma intervenção dotada de ius imperi ou, chamemos-lhe assim, autoridade regulatória efetiva, com vista a garantir a estabilidade do sistema de pagamentos e da política monetária, pelo que, os Estados não podem pura e simplesmente ignorar o crescimento dos sistemas eletrónicos de pagamento e moeda digital.

Todo o percurso legislativo tem de ser bem ponderado, uma vez que as necessidades de informação a aplicação da lei podem afetar interesses de privacidade de consumidores e comerciantes, bem como as normas técnicas que fornecer a segurança, verificação de transação e autenticação online. A especificação dos direitos e responsabilidades do consumidor pode afetar a confiança do consumidor e a sua interação e subsequente aceitação (ou não) de produtos disponibilizados pelas FinTech.

Por conseguinte, com vista a cumprir as suas responsabilidades, os Estados devem estar atentos, estudar a área em causa, combinando ponderação com atenção extrema, coordenando as várias unidades governamentais, tanto a nível nacional quanto a nível internacional, designadamente a nível europeu, conforme analisaremos em pormenor mais à frente. É que, a uma ação prematura entre agências governamentais ou decisões baseadas em análises incompletas poderá impedir a inovação e seus consequentes benefícios, incluindo capacidade de as empresas competirem efetivamente em âmbito global dos mercados, criando entraves ao mesmo56.

De facto, regra geral, o progresso é alcançado mais facilmente por via da inovação dos privados, que procuram sempre novas formas de sobressair no mercado, com vista a maximizar o lucro. Num mundo em constante concorrência tem sido prática nos países mais desenvolvidos permitir, estrategicamente, o desenvolvimento de soluções tecnológicas sem asfixia regulatória que, reconhecemos, constrange e atrasa a inovação o que pode equivaler a que o Estado mais prudente e regulatório seja também o Estado mais ultrapassado tecnologicamente. Sem prejuízo, os governos necessitam de estar atentos, com vista a conseguirem regulamentar o mercado, sem impor entraves que prejudiquem a inovação, mas ao mesmo tempo criando mecanismos de proteção face a situações de injustiça que surjam associadas aos novos serviços disponibilizados pela tecnologia.

Não obstante ainda existirem bastantes dúvidas sobre a aplicação prática das moedas eletrónicas, o mesmo não se pode dizer dos pagamentos desmaterializados, uma vez que estamos perante um fenómeno de massificação. Conforme nos refere o FORTUNE BUSINESS INSIGHTS, “O tamanho do mercado global de pagamento móvel deve atingir US $ 8,94 trilhões até 2027, enquanto exibe um CAGR impressionante de ⁵⁶ Cfr. https://tinyurl.com/537yy4xf (consultado a 19/02/2024).

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29,0% entre 2020 e 2027. Tal fato pode ser atribuído a fatores como o aumento da população, o que tem facilitado a alta adoção de telefones móveis, juntamente com o avanço tecnológico nas soluções de carteira móvel em todo o mundo”57.

Ora, o método de pagamento móvel pode ser definido como o tipo de transação monetária que envolve dispositivos eletrónicos, como smartphones ou tablets. A referida tecnologia é utilizada para transferir dinheiro de um dispositivo para outro rapidamente, usando opções de carteira móvel em todo o mundo. A facilidade de utilização de serviços bancários ao toque de um botão, juntamente com o fator de segurança e conveniência, tem por isso impulsionado a procura por este tipo de soluções de pagamento a nível global58.

Assim, se a matéria dos pagamentos desmaterializados se foi enraizando na sociedade, com o tempo, é expectável que o mesmo ocorra com as moedas eletrónicas, pelo que, é necessário analisar o desenvolvimento das mesmas, antecipando eventuais problemas e procurando criar soluções para os mesmos.

Para compreender cabalmente a natureza e os desafios jurídicos da moeda eletrónica, e a sua distinção face a outros ativos digitais, é fundamental contextualizar o próprio conceito de moeda, a sua evolução histórica e as funções que lhe são inerentes, servindo de base para o enquadramento subsequente dos ativos digitais contemporâneos 4. Criptomoedas Isto posto, surge com total pertinência distinguir moeda eletrónica das criptomoedas.

Neste sentido, cumpre atentar na jurisprudência comunitária, designadamente no Acórdão do Tribunal da Justiça (Quinta Secção) de 22 de outubro de 201559, que nos refere: “A divisa virtual «bitcoin» faz parte das divisas virtuais ditas «de fluxo bidirecional», que os utilizadores podem comprar e vender com base em taxas de câmbio.

Estas divisas virtuais são semelhantes a outras divisas convertíveis, no que diz respeito à sua compatibilidade com o mundo real. Permitem adquirir bens e serviços, tanto reais como virtuais.

As divisas virtuais distinguem-se da moeda eletrónica, conforme definida na Diretiva 2009/110/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de setembro de 2009, relativa ao acesso à atividade das instituições de moeda eletrónica, ao seu exercício e à sua supervisão prudencial, que altera as Diretivas 2005/60/CE e 2006/48/CE e revoga a Diretiva 2000/46/CE (JO L 267, p. 7), na medida em que, ao contrário dessa moeda, no caso das divisas virtuais, os fundos não são expressos numa unidade de conta tradicional, por exemplo, o euro, mas sim numa unidade de conta virtual, como a «bitcoin»”.

A análise das diferenças entre moeda eletrónica e criptomoedas evidencia duas realidades tecnológicas e jurídicas distintas, com implicações práticas significativas. ⁵⁷ Cfr. https://tinyurl.com/2cpzd24j (consultado a 25/02/2024). ⁵⁸ Cfr. https://tinyurl.com/2cpzd24j (consultado a 25/02/2024). ⁵⁹ Disp. in https://tinyurl.com/2y7zzks9 (consultado a 05/03/2024).

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A moeda eletrónica insere-se num modelo que, apesar mais recente, já integra o sistema financeiro tradicional, servindo como representação digital de fundos fiduciários. Este enquadramento garante maior estabilidade e previsibilidade, especialmente devido à sua regulação estrita ao abrigo de diretivas comunitárias.

Por outro lado, as criptomoedas, como a bitcoin, operam fora das estruturas financeiras convencionais, baseando-se em princípios de descentralização e autonomia tecnológica. A ausência de uma unidade de conta fiduciária e o uso de mecanismos como blockchain para registar e validar transações destacam-nas como alternativas inovadoras, mas também mais voláteis e complexas em termos de regulação. Enquanto a moeda eletrónica é regulamentada no âmbito da Diretiva 2009/110/CE e da PSD2 (Diretiva 2015/2366), estando vinculada a valores fiduciários, as criptomoedas são descentralizadas e não dependem de autoridades centrais. As criptomoedas utilizam o blockchain como base tecnológica para garantir segurança e rastreabilidade, diferenciando-se das soluções centralizadas das instituições de moeda eletrónica. A blockchain, ou cadeia de blocos, é uma tecnologia de registo distribuído que funciona como uma base de dados descentralizada e imutável. Este sistema utiliza uma rede de nós para validar e armazenar transações de forma cronológica, protegendo os dados através de criptografia avançada. A sua resiliência tecnológica e a transparência proporcionada fazem do blockchain uma ferramenta indispensável em vários setores.60 A blockchain tem um impacto significativo na rastreabilidade e transparência das transações financeiras, uma vez que permite criar registos acessíveis e auditáveis do histórico de operações. Estes registos imutáveis61 até podem ser utilizados para rastrear transferências de criptomoedas em processos judiciais. Contudo, a penhora de criptomoedas enfrenta desafios técnicos e jurídicos únicos. Por exemplo, as carteiras digitais são protegidas por criptografia de ponta e as chaves privadas necessárias para aceder aos fundos podem ser difíceis de localizar ou recuperar. Além disso, a descentralização impede a intervenção de intermediários, como bancos, para executar ordens judiciais. Esta descentralização permite a anonimização do titular e é aqui que reside o maior obstáculo à penhora que para ser executada necessita que seja possível identificar claramente os bens e o seu proprietário. Outro desafio é a volatilidade das criptomoedas, que pode complicar a valorização dos bens no momento da penhora.

Estas diferenças sublinham a necessidade de abordagens distintas no tratamento jurídico e operativo de cada uma, particularmente em áreas como a fiscalização, a proteção do consumidor e os mecanismos de penhora. Enquanto a moeda eletrónica está diretamente vinculada à supervisão financeira e possui integração com sistemas ⁶⁰ Tareq Ahram et al., «Blockchain technology innovations», em 2017 IEEE Technology & Engineering Management Conference (TEMSCON) (2017 IEEE Technology & Engineering Management Conference (TEMSCON), Santa Clara, CA, USA: IEEE, 2017), 137–41, https://doi.org/10.1109/TEMSCON.2017.7998367.

CA, USA”,”event-title”:”2017 IEEE Technology & Engineering Management Conference (TEMSCON ⁶1 Esteban Landerreche e Marc Stevens, «On Immutability of Blockchains», 2018, https://doi. org/10.18420/BLOCKCHAIN2018_04.which we proved secure in the universal composability framework [16]. This paper describes this construction and its security claims and uses it to construct a multi-party permissioned blockchain protocol and show that it achieves an immutability notion. Finally we discuss applications of this protocol, including unpermissioned blockchains, and how these may benefit.”,”DOI”:”10.18420/BLOCKCHAIN2018_04”,”ISSN”:”2510-2591”,”language”:”en”,”note”:”publisher: European Society for Socially Embedded Technologies (EUSSET

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bancários, as criptomoedas apresentam desafios adicionais, como a rastreabilidade limitada, o anonimato das transações e a ausência de intermediários regulados.

Deste modo, é crucial que os instrumentos normativos e judiciais reconheçam e respeitem estas especificidades, adaptando-se às características únicas de cada tecnologia para assegurar uma aplicação eficaz e justa do direito.

4.1. Criptomoedas no Direito Europeu: Desafios e Indefinições Jurídicas O Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 22 de outubro de 2015 é interessante como via de análise relativamente aos problemas sentidos na apreciação prática do impacto das criptomoedas no dia-a-dia.

As mesmas são um ativo? São um meio de pagamento? Qual o seu enquadramento fiscal?

Ora, o Acórdão em causa, proferido no âmbito do processo C-264/14, teve por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.º TFUE62, pelo Högsta förvaltningsdomstolen (Suécia), por decisão de 27 de maio de 2014, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 2 de junho de 2014, no processo Skatteverket contra David Hedqvist63.

O pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opunha a Administração Fiscal sueca a D. Hedqvist, a propósito de um parecer prévio dado pela Comissão de Direito Fiscal (Skatterättsnämnden) sobre a sujeição, ao imposto sobre o valor acrescentado, das operações de câmbio de divisas tradicionais pela divisa virtual “bitcoin”, ou vice‑versa, que D. Hedqvist pretendia efetuar por intermédio de uma sociedade.

Desta forma, o pedido de decisão prejudicial teve, fundamentalmente, por objeto a interpretação dos artigos 2.°, n.º 1, e 135.°, n.º 1, da Diretiva 2006/112/CE do Conselho, de 28 de novembro de 2006, relativa ao sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado64.

No que concerne ao enquadramento da questão, verifica-se que nos termos do artigo 2.º da Diretiva IVA se encontram sujeitas ao IVA as seguintes operações: ⁶² Para mais fácil compreensão: “Artigo 267.º (ex-artigo 234.º TCE) O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial: a) Sobre a interpretação dos Tratados; b) Sobre a validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.

Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível”. ⁶³ Disp. in https://tinyurl.com/5n7k9nvm (consultado a 22/04/2024). ⁶⁴ Disp. in https://tinyurl.com/5n7k9nvm (consultado a 22/04/2024).

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a) As entregas de bens efetuadas a título oneroso no território de um Estado‑Membro por um sujeito passivo agindo nessa qualidade; [...] c) As prestações de serviços efetuadas a título oneroso no território de um Estado‑Membro por um sujeito passivo agindo nessa qualidade [...]».

Por outro lado, o artigo 14.º, n.º 1, dessa diretiva prevê que se entende por entrega de bens a transferência do poder de dispor de um bem corpóreo como proprietário.

No que respeita ao conceito de prestação de serviços, o artigo 24.º, n.º 1 da diretiva refere que se entende por prestação de serviços qualquer operação que não constitua uma entrega de bens.

No que concerne às isenções, o artigo 135.º, n.º 1, da diretiva dispõe: «1. Os Estados‑Membros isentam as seguintes operações: [...] d) As operações, incluindo a negociação, relativas a depósitos de fundos, contas correntes, pagamentos, transferências, créditos, cheques e outros efeitos de comércio, com exceção da cobrança de dívidas; e) As operações, incluindo a negociação, relativas a divisas, papel‑moeda e moeda com valor liberatório, com exceção das moedas e notas de coleção, nomeadamente as moedas de ouro, prata ou outro metal, e bem assim as notas que não sejam normalmente utilizadas pelo seu valor liberatório ou que apresentem um interesse numismático; f) As operações, incluindo a negociação mas excluindo a guarda e gestão, relativas às ações, participações em sociedades ou em associações, obrigações e demais títulos, com exclusão dos títulos representativos de mercadorias e dos direitos ou títulos referidos no n.º 2 do artigo 15.º; […]»

Por seu turno, no que respeita ao Direito sueco, verifica-se que no capítulo 1 da Lei n.º 200 de 1994, relativa ao imposto sobre o valor acrescentado [mervärdesskattelagen (1994:2000)], a seguir «lei relativa ao IVA»), o § 1 prevê que deve ser pago ao Estado o IVA relativo a entregas de bens e a prestações de serviços sujeitas a imposto, efetuadas dentro do território por um sujeito passivo agindo nessa qualidade.

E, por outro lado, o capítulo 3 contém um § 23, n.º 1, ao abrigo do qual estão isentas de IVA as entregas de papel‑moeda e de moeda com valor liberatório, com exceção das moedas e notas de coleção, nomeadamente as moedas em ouro, prata ou outro metal, e bem assim as notas, que não sejam normalmente utilizadas pelo seu valor liberatório ou que tenham interesse numismático.

Ainda no capítulo 3, o § 9 previa-se a isenção das prestações de serviços bancários e financeiros, bem como das operações relativas a valores mobiliários e a operações similares. Os serviços bancários e financeiros não incluem a atividade notarial, os serviços de recuperação de créditos nem os serviços administrativos relativos ao fatoring ou à locação de espaços de depósito65. ⁶⁵ Disp. in https://tinyurl.com/5n7k9nvm (consultado a 30/05/2024)

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Em face do exposto, a questão essencial reportava-se à intenção de D. Hedqvist de prestar, através de uma sociedade, serviços que consistiam no câmbio de divisas tradicionais pela divisa virtual “bitcoin”, e vice‑versa.

Nesta medida, resultava da decisão de reenvio que a divisa virtual “bitcoin” era utilizada, principalmente, para efetuar pagamentos entre particulares na Internet e em determinadas lojas em linha que aceitam essa divisa. A mesma não tem um emissor único, sendo diretamente criada numa rede através de um algoritmo especial. O sistema da divisa virtual “bitcoin” autoriza a posse e a transferência anónimas de montantes de “bitcoins” dentro da rede, por utilizadores que tenham endereços “bitcoin”.

Um endereço “bitcoin” pode então ser comparado a um número de conta bancária.

Assim, reportando‑se a um relatório de 2012 do Banco Central Europeu, sobre as divisas virtuais, o órgão jurisdicional de reenvio afirmou que uma divisa virtual pode ser definida como um tipo de moeda digital não regulamentada, que é emitida e verificada pelos seus criadores e aceite pelos membros de uma comunidade virtual específica. A divisa virtual “bitcoin” faz parte das divisas virtuais ditas “de fluxo bidirecional”, que os utilizadores podem comprar e vender com base em taxas de câmbio.

Nesta medida, a Bitcoin assemelha-se a outras divisas convertíveis, no que diz respeito à sua compatibilidade com o Acórdão, a mesma permite adquirir bens e serviços, tanto reais como virtuais.

Não obstante, conforme já analisado, o Acórdão distingue divisas virtuais e da moeda eletrónica, conforme definida na Diretiva 2009/110/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de setembro de 2009, relativa ao acesso à atividade das instituições de moeda eletrónica, ao seu exercício e à sua supervisão prudencial, que altera as Diretivas 2005/60/CE e 2006/48/CE e revoga a Diretiva 2000/46/CE, afirmando que, ao contrário dessa moeda, no caso das divisas virtuais, os fundos não são expressos numa unidade de conta tradicional, por exemplo, o euro, mas sim numa unidade de conta virtual, como a “bitcoin”66.

Isto posto, entendeu o Tribunal de Justiça que “operações como as em causa no processo principal constituem prestações de serviços efetuadas contra a realização de uma contraprestação que apresenta um nexo direto com o serviço prestado, isto é, prestações de serviços a título oneroso, na aceção do artigo 2.º, n.º 1, alínea c), da Diretiva IVA”.

Por conseguinte, entendeu o Tribunal de Justiça que “há que responder à primeira questão que o artigo 2.º, n.º 1, alínea c), da Diretiva IVA deve ser interpretado no sentido de que constituem prestações de serviços efetuadas a título oneroso, na aceção dessa disposição, operações, como as em causa no processo principal, que consistem no câmbio de divisas tradicionais por unidades da divisa virtual «bitcoin», e vice‑versa, efetuadas mediante o pagamento de uma quantia correspondente à margem constituída pela diferença entre, por um lado, o preço pelo qual o operador em causa compra as divisas e, por outro, o preço a que as vende aos seus clientes”67.

Por outro lado, quanto ao enquadramento em termos de IVA, entendeu o Tribunal de Justiça que “é pacífico que a divisa virtual «bitcoin» não constitui um título que ⁶⁶ Disp. in https://tinyurl.com/5n7k9nvm (consultado a 30/05/2024) ⁶⁷ Disp. in https://tinyurl.com/5n7k9nvm (consultado a 30/05/2024).

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confere um direito de propriedade sobre pessoas coletivas nem um título de natureza comparável”.

Por conseguinte, considerou o Tribunal que as operações em causa no processo principal não entram no âmbito de aplicação das isenções previstas no artigo 135.o, n.º 1, alínea f), da Diretiva IVA, decidindo então que “O artigo 135.o, n.º 1, alínea e), da Diretiva IVA deve ser interpretado no sentido de que prestações de serviços como as em causa no processo principal, que consistem no câmbio de divisas tradicionais por unidades da divisa virtual «bitcoin», e vice‑versa, efetuadas mediante o pagamento de uma quantia correspondente à margem constituída pela diferença entre, por um lado, o preço pelo qual o operador em causa compra as divisas e, por outro, o preço a que as vende aos seus clientes, constituem operações isentas de IVA, na aceção dessa disposição”.

Por outro lado, entendeu ainda que “O artigo 135.º, n.º 1, alíneas d) e f), da Diretiva IVA deve ser interpretado no sentido de que tais prestações de serviços não entram no âmbito de aplicação destas disposições”68.

Ora, da análise do Acórdão é indubitável concluir várias coisas: a Bitcoin não pode ser ignorada; a mesma tem valor; a mesma é um meio de pagamento e pode servir para transações comerciais; o enquadramento fiscal da mesma é ainda dúbio, carecendo por isso de esclarecimento legal.

A este propósito, JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES explica que “dada a sua novidade e a natureza disruptiva da tecnologia em que assentam, as criptomoedas constituem uma espécie monetária que, sendo em si mesma lícita, não dispõe de uma disciplina legal específica, tornando assim impossível falar de um verdadeiro estatuto jurídico a seu respeito”. Citando ainda CORINNE ZELLWEGER-GUTKETCH, acrescenta que “a procura de uma caraterização jurídica das criptomoedas no contexto das categorias privatísticas tradicionais ainda não chegou a bom termo.”69.

4.2. Desenvolvimentos Tecnológicos e Futuras Tendências Os desenvolvimentos tecnológicos têm o potencial de transformar profundamente os mecanismos de penhora de ativos digitais. Tecnologias como a identificação biométrica avançada e a inteligência artificial (IA) prometem melhorar a identificação de titulares de ativos e a autenticação em processos judiciais. Simultaneamente, o uso de big data e análise preditiva pode permitir rastrear fluxos financeiros em tempo real, identificando possíveis ocultações de bens.

A automação, através de ferramentas como os contratos inteligentes, já permite executar ordens judiciais de forma rápida e transparente, eliminando atrasos e intermediários. No futuro, infraestruturas de interoperabilidade blockchain poderão permitir rastreamento simultâneo de ativos em múltiplas redes, promovendo maior eficácia em jurisdições internacionais.

Paralelamente, novas tendências como as Moedas Digitais de Banco Central (CBDCs) têm o potencial de alterar o cenário, criando ativos rastreáveis, mas diretamen⁶⁸ Id. ⁶⁹ Antunes, A Moeda. Estudo Jurídico e Económico, 237.

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te ligados às autoridades monetárias. No entanto, essas inovações trazem consigo desafios éticos e regulatórios significativos. Questões como privacidade e proteção de dados, bem como a necessidade de adaptação de quadros normativos, tornam-se centrais para a integração eficaz dessas tecnologias no contexto jurídico.

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CAPÍTULO III LOCALIZAÇÃO E DESCOBERTA DE ATIVOS DIGITAIS “Non est ad astra mollis e terris via - Não há caminho suave da terra às estrelas.”

— Sêneca

5. Problema da identificação de ativos digitais O sistema de justiça não pode continuar indiferente à proliferação de novos ativos digitais com valor económico significativo, muitas vezes invisíveis aos olhos da fiscalização tradicional. O fenómeno não se limita às execuções e penhoras judiciais: atinge com igual ou maior complexidade o direito sucessório, em que a descoberta, identificação e transmissão destes bens coloca desafios sem precedentes.

Falamos de ativos como criptomoedas, NFTs, software, moedas eletrónicas, domínios, licenças, entre outros — que, pela sua natureza incorpórea e tecnológica, escapam aos modelos clássicos de localização e apreensão. Muitos deles não se encontram depositados junto de qualquer entidade reguladora, estando apenas acessíveis ao titular direto — ou, em muitos casos, perdidos para sempre na ausência de instruções claras de transmissão.

Se, numa execução, a dificuldade está em localizar e apreender estes ativos para assegurar a satisfação de um crédito, num inventário sucessório, o risco maior está em simplesmente não os ver incluídos no acervo hereditário, prejudicando os herdeiros e a justiça distributiva.

Tal como na execução, também no contexto sucessório é fundamental ultrapassar a primeira grande barreira: a visibilidade e localização dos bens. O património digital de um executado ou de um de cujus pode ser vasto e altamente fragmentado entre carteiras digitais, contas em corretoras, cold wallets, contratos inteligentes, ou mesmo em sistemas de armazenamento offline desconhecidos.

A tradicional busca de bens junto de bancos, cartórios, conservatórias ou finanças é ineficaz para ativos que não estão sujeitos a registo centralizado. Neste cenário, tanto o agente de execução como o cabeça de casal enfrentam uma missão comum: localizar ativos sem registo e sem intermediário conhecido.

Para ajudar a perceber a problemática da localização destes ativos imaginemos que determinado executado num processo judicial é um exímio programador informático e que desenvolveu um software muito melhor que qualquer outro existente no mercado para aquela mesma função.

Como é evidente, tal programa informático tem valor se pudesse ser devidamente apreendido pela justiça em sede de um processo. Outro exemplo, é o acesso pro-

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tegido a um disco que contém NFTS valiosos e cuja password que apenas o executado conhece e pode decidir ou não partilhar.

Claro que quando se fala atualmente em ativos digitais o exemplo mais claro são as criptomoedas que podem ser armazenadas num computador, smartphone, disco, entre outros, a que chamamos TOKEN70.

Para este efeito, o termo “criptoativos” engloba as nomenclaturas que normalmente lhe são associadas, como tokens, coins, criptomoedas ou moedas virtuais”71.

Um payment token ou criptomoeda reporta-se à “criação de uma token ou coin com as características de meio de pagamento na blockchain, as chamadas criptocurrencies72, de que a Bitcoin e o Ether são os principais exemplos. Têm poder liberatório convencional; não são moeda em sentido estrito: não têm curso legal”73.

Com vista a detalhar mais alguns elementos, cremos ser importante enquadrar a problemática da penhora de criptomoedas, embora esta mereça, no nosso entendimento, um tratamento diverso da penhora de moeda eletrónica. Essa distinção auxilia-nos na compreensão das suas idiossincrasias e no motivo de termos entendido ab intio ser de mais fácil solução a problemática associada à penhora de moeda eletrónica.

Desde logo porque a penhora de criptomoedas se distingue da penhora de moeda eletrónica por, como já vimos, esta última respeitar a créditos depositados numa plataforma de moeda eletrónica, e existir por isso uma entidade responsável pela guarda e disponibilização desses ativos.

Já no caso das criptomoedas, o seu conceito base assenta no pressuposto de não existir qualquer entidade fiduciária que intervenha na validação das operações. O próprio nome criptomoeda, significa moeda escondida ou cifrada para não poder ser controlada por nenhuma entidade. Por outro lado, a sua existência e percurso, são validados de forma descentralizada pela estrutura tecnológica de blockchain em que assenta cada ativo desta natureza74.

Neste sentido, MARCELO LEITE refere-nos que “o grande debate a ser travado sobre esse tema diz respeito à efetividade de uma ordem de penhora sobre Bitcoins, tamanha a complexidade de seus processos de organização, validação e circulação.

Em outras palavras, penhorar criptomoeda é, hoje, um ato jurídico exequível? Se a prudência recomenda a ressalva do “depende” na formulação de respostas jurídicas em geral, aqui, estamos diante de um caso potencializado. Vivo fosse, Guimarães Rosa talvez o chamasse de grandepende. Porquê? Diferente do que ocorre com a circulação de moedas e valores mobiliários, as criptomoedas padecem de controle de autoridades financeiras ou do mercado de capitais (como o Banco Central e a CVM). Para penhorar Bitcoins, o magistrado precisaria saber onde eles estão depositados, informação obscura quando inexiste um poder ou intermediador centralizado (…)”⁷⁵.

Ora, de acordo com a CMVM, “Os criptoativos são representações digitais de ativos baseadas em tecnologia blockchain, não emitidas por um banco central, instituição ⁷⁰ Cfr. https://tinyurl.com/4zexujkr, consultado a 15/04/2024), (p. 5). ⁷¹ Cfr. https://tinyurl.com/34jexyyw (consultado a 15/04/2024). ⁷² Cfr. https://tinyurl.com/mwrnbwat (consultado a 17/09/2024). ⁷³ https://tinyurl.com/4zexujkr , consultado a 15/04/2024), (p. 5). ⁷⁴ Cfr. https://tinyurl.com/fx7pyn62 (consultado a 17/09/2024).

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de crédito ou instituição de moeda eletrónica e que podem ser usadas como forma de pagamento numa comunidade que o aceite ou ter outras finalidades como a atribuição do direito à utilização de determinados bens e serviços ou a um retorno financeiro.

JOÃO VIEIRA DOS SANTOS explica-nos que é ainda “possível qualificar os criptoativos como valores mobiliários, sempre que estejamos perante uma situação jurídica entre a emitente/oferente e os titulares/detentores dos criptoativos, após a primeira relação contratual de transmissão, sendo que a situação jurídica que emerge da titularidade dos criptoativos confere direitos e/ou deveres de natureza patrimonial e privada aos seus titulares.”75 Importa ainda distinguir os casos em que a penhora incide sobre criptoativos ou sobre um investimento feito em FOREX que está, por exemplo, indexado à evolução do preço de determinado cripto ativo.

Ou seja, há situações em que, embora não pareça, o ativo subjacente não é uma criptomoeda, mas sim um investimento num direito (feito provavelmente em euros ou dólares americanos) numa plataforma de negociação de ativos financeiros. E aí sim, existe uma entidade responsável pela guarda desses direitos, que é geralmente uma corretora. É importante distinguir estas duas situações, porque têm implicações na forma de penhora e de liquidação do ativo.

Aferindo da distinção entre ativos centralizados e ativos descentralizados, os primeiros são, como suprarreferido, ativos controlados e geridos por uma única entidade, nomeadamente um banco, um governo ou uma empresa, de que são exemplo as ações, contas bancárias ou moedas fiduciárias. Por sua vez, ativos descentralizados, como as criptomoedas e alguns tipos de tokens, como nos esclarece FERNANDO ULRICH, não dependem de uma entidade reguladora central, recorrendo, contrariamente, a protocolos e tecnologia blockchain, cujo controlo é distribuído pelos usuários da rede (o chamado sistema “Peer-to-Peer” ou “P2P”), dispensando um servidor central76.

A tecnologia de blockchain inerente aos ativos centrais descentralizados inclui-se na distributed ledger technology (DLT) ou “Tecnologia Descentralizada de Registo de Dados” e, de acordo com LUÍS GUILHERME CATARINO, “Em vez da centralização temos uma participação no sistema de receção e guarda de informação, de forma secreta e anónima, irreversível e inamovível, e que pode ser utilizada para múltiplos fins de registo de ativos, de emissão, de guarda e de transação de valores (vg de instrumentos financeiros) e de quaisquer outros ativos ou bens, numa ordem sequencial ou rede de blocos (nele se contém o vendedor, o comprador, o preço, os termos do contrato e outras condições e detalhes da transação).”77.

Importa destacar que, como nos refere JOÃO VIEIRA DOS SANTOS, no que concerne às DLT “A quantidade de fraudes já verificadas demonstra que a estrutura, organização e governance terá de ser melhorada, uma vez que tem sido muito comum a recen ⁷⁶ dos Santos, Regulação de Formas de Financiamento Empresarial FinTech, em especial o Crowdfunding e as Initial Coin Offerings, 510. ⁷⁷ Fernando Ulrich, Bitcoin: A Moeda na Era Digital (LVM Editora, 2017). ⁷⁸Luís Guilherme Catarino, «Inovação Financeira e ICOs: mercados privados alternativos?», 2019, 31, https://tinyurl.com/n5mmeu9x.

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tralização do sistema em agentes económicos fortes e a violação dos princípios básicos das comunidades DLT - descentralização, democratização e transparência -, estando os negócios sob criptoativos completamente desprovidos de controlo e sanções.”78.

Urge, assim, otimizar a regulação e supervisão dos mercados de criptoativos, de modo a criar regimes específicos nas situações em que manifestamente são necessários, uma vez que, como atenta LUÍS GUILHERME CATARINO, “a omissão de regulação cria perigos que se encontram exaustivamente analisados e descritos, quer para o público investidor quer para o sistema financeiro, e afasta a segurança e a certeza jurídica necessárias aos operadores do mercado.”79.

O Regulamento (UE) 2022/858 do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 de maio de 2022 relativo a um regime-piloto para as infraestruturas de mercado baseadas na tecnologia de registo distribuído e que altera os Regulamentos (UE) n.º 600/2014 e (UE) n.º 909/2014 e a Diretiva 2014/65/UE, aplicável desde 23 de março de 2023, “visa eliminar as barreiras regulamentares à emissão, negociação e liquidação de criptoativos que são considerados instrumentos financeiros e ajudar os reguladores a adquirirem experiência na utilização de DLT.”80, surgindo assim como um mecanismo importante no domínio em apreço.

Este exigente enquadramento regulatório do setor financeiro repercute-se nas empresas FinTech. Nesta medida, às Autoridades Europeias de Supervisão Financeira incumbe considerar a inovação tecnológica, modelos de negócio sustentáveis e a integração de fatores ambientais, sociais e de governo, bem como promover a convergência no domínio da supervisão através do intercâmbio de informações e da adoção de melhores práticas. Visa-se, deste modo, harmonizar a abordagem dos Estados-membros às questões da FinTech.

A par destas exigências, o European Forum for Innovation Facilitators, criado em 2019, procurando responder à crescente influência das FinTech, fomenta igualmente a harmonização, disponibilizando uma plataforma que viabiliza a partilha de experiências entre as entidades reguladoras participantes.81.

Já no que respeita a outros meios de reação a novos modelos de negócio FinTech, temos a autorregulação. JOÃO VIEIRA DOS SANTOS explica-nos que a mesma pode ser definida “como o sistema sob o qual as regras são feitas por aqueles a quem elas vãos ser aplicadas.”82, ou seja, os regulados são os reguladores. A este propósito, VITAL MOREIRA esclarece que “os sistemas regulatórios da economia são, cada vez mais, sistemas mistos, que conjugam em doses diversas elementos de regulação estadual e de auto-regulação publicamente institucionalizada ou reconhecida.”83. Os instrumentos ⁷⁹dos Santos, Regulação de Formas de Financiamento Empresarial FinTech, em especial o Crowdfunding e as Initial Coin Offerings, 530-531. ⁸⁰Catarino, «Inovação Financeira e ICOs: mercados privados alternativos?», 75. ⁸¹«Regulamento (UE) 2022/858 do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 de maio de 2022 relativo a um regime-piloto para as infraestruturas de mercado baseadas na tecnologia de registo distribuído e que altera os Regulamentos (UE) n.º 600/2014 e (UE) n.º 909/2014 e a Diretiva 2014/65/UE (Texto relevante para efeitos do EEE)», 2022, https://tinyurl.com/muey8ayw. ⁸²«European Forum for Innovation Facilitators», 11 de Abril de 2021, https://tinyurl.com/298jrwze. ⁸³dos Santos, Regulação de Formas de Financiamento Empresarial FinTech, em especial o Crowdfunding e as Initial Coin Offerings, 135. ⁸⁴Vital Moreira, Auto-Regulação Profissional e Administração Pública (Coimbra: Almedina, 1997), 389.

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autorregulatórios têm vindo a desenvolver-se e acredita-se que, aumentando a capacidade de supervisão e deteção de riscos, promovem uma maior eficiência.

Outro meio de reação no plano regulatório que tem vindo a ganhar relevo é a Regtech (“regulatory technology”), um conjunto de empresas que recorrem à tecnologia para satisfazer a complexidade regulatória com que se deparam, incluindo serviços financeiros, facilitando, assim, a monitorização da informação emergente da digitalização do setor financeiro. Na definição apresentada pela Comissão Europeia, Regtech “é uma subcategoria da tecnologia financeira (FinTech) que se concentra em tecnologias suscetíveis de facilitar o cumprimento de requisitos regulamentares de forma mais eficiente e eficaz do que os meios existentes.”84 A Comissão Europeia reconhece a importância de soluções Regtech, tendo-se comprometido, recentemente, a analisar “eventuais formas de permitir a certificação de soluções técnicas destinadas a ajudar as empresas a cumprirem as suas obrigações de conformidade regulamentar (...), apoiando abordagens comuns nesse domínio, nomeadamente a interoperabilidade.”85.

Este contexto é imprescindível para compreender a diferença entre a apreensão de criptomoedas que estejam à guarda de uma entidade terceira, como uma corretora da apreensão de criptomoedas à guarda exclusiva do seu portador, numa cold wallet por exemplo.

Ora, comecemos pelo caso de criptomoedas à guarda e gestão de uma entidade terceira, dissecando o processo de busca, penhora e a liquidação.

Aplicando o mesmo tipo de análise aos investimentos indexados ao valor da criptomoeda através de corretoras, no que respeita às buscas e pesquisas, nalguns casos, há possibilidade de pedir informação dos bancos centrais, mas a informação deve ser solicitada diretamente pelo AE à corretora.

A penhora é feita por via de notificação à corretora sobre a qual deverá recair a obrigação legal de responder com verdade e cooperar com o processo em curso sob pena de lhe serem aplicadas sanções.

Já no que respeita à hipótese de penhora de criptomoedas à guarda exclusiva do portador, na prática, tal só será possível com a apreensão física da cold wallet, e descoberta dos seus dados de acesso, assemelhando-se aqui mais a uma penhora de bens móveis.

Ora, mesmo nos casos em que o objeto da execução é concreto, como acontece nas execuções para entrega de coisa certa, mostra-se necessário proceder-se “às buscas e outras diligências necessárias, se o executado não fizer voluntariamente a entrega” (art.º 861.º, n.º 1 CPC).

Repare-se que desde sempre a ação executiva se deparou com o problema de apenas conseguir penhorar aquilo que encontra, seja porque se encontra identificada no comércio jurídico ou porque foi encontrada nas diligências processuais. Em bom ⁸⁵«COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU, AO CONSELHO, AO COMITÉ ECONÓMICO E SOCIAL EUROPEU E AO COMITÉ DAS REGIÕES sobre uma Estratégia em matéria de Financiamento Digital para a EU», 2020, 8, https://tinyurl.com/bddeum4k. ⁸⁶Id.

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rigor, falamos do regime da penhora de bens móveis, resultante dos artigos 764.º e seguintes do CPC. 6. O papel das entidades intermediárias: uma janela de oportunidade Ao contrário dos criptoativos verdadeiramente descentralizados, a moeda eletrónica — por força da legislação europeia e nacional — permite a identificação da entidade emissora, a rastreabilidade dos saldos e a possibilidade de conversão imediata em moeda fiduciária (fiat). Esta distinção tem implicações diretas tanto na execução como na transmissão sucessória.

Na execução, o saldo pode ser imediatamente penhorado e transferido em moeda fiduciária (fiat) para a conta-cliente. Na sucessão, pode ser integrado no acervo hereditário com base na documentação da entidade emissora e redistribuído aos herdeiros.

Por isso, começar pela regulação e operacionalização destes ativos é estratégico e prioritário.

6.1. Custódia e acessibilidade: paralelos operacionais A situação complica-se consideravelmente quando os criptoativos estão à guarda exclusiva do titular, numa cold wallet, protegida por senha ou multisig. Nestes casos, a apreensão depende fisicamente do acesso ao dispositivo e do conhecimento do código.

Tanto o agente de execução como o inventariante ficam impotentes se não conseguirem aceder a esses dados.

Assim, tanto para a penhora como para a transmissão mortis causa, é urgente a criação de: • Wallets institucionais seguras, para onde os ativos apreendidos possam ser transferidos temporariamente; • Manuais práticos e protocolos para a identificação, apreensão e transmissão

de ativos digitais;

• Regimes legais de cooperação obrigatória com corretoras e entidades de cus-

tódia.

7. Desafios à cobrança de moeda eletrónica 7.1. Enquadramento da questão A crescente utilização da moeda eletrónica no sistema financeiro contemporâneo tem vindo a trazer novos desafios ao processo de execução judicial, particularmente no que diz respeito à penhora de ativos armazenados em plataformas digitais. Apesar de estar vinculada a entidades emissoras centralizadas e regulamentadas, como previsto no Decreto-Lei n.º 91/2018, a natureza digital e globalizada da moeda eletrónica cria dificuldades práticas e jurídicas específicas, entre as quais se destacam as questões relacionadas com a jurisdição.

Ao contrário das criptomoedas, cuja descentralização e ausência de uma entidade emissora agravam os desafios de rastreabilidade e apreensão, a moeda eletrónica

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oferece uma estrutura centralizada que deveria, em princípio, facilitar o cumprimento de ordens judiciais. As instituições emissoras estão obrigadas a manter registos claros das transações e saldos dos seus clientes, permitindo a identificação e o congelamento de valores, desde que tal seja determinado por decisão judicial. Contudo, estas vantagens podem ser mitigadas quando a jurisdição da entidade emissora ou dos seus sistemas de armazenamento se encontra fora do alcance da autoridade judicial competente.

Se há vinte ou trinta anos seria raro encontrar um português que, vivendo exclusivamente em Portugal tivesse ativos financeiros espalhados por outros países ou plataformas eletrónicas, hoje o cenário é totalmente diferente, graças à globalização financeira e digital. No caso da moeda eletrónica, as plataformas que operam em múltiplas jurisdições podem criar entraves significativos à aplicação de medidas de penhora, mesmo quando colaboram com as autoridades. A localização dos ativos digitais, por exemplo, pode ser ambígua, especialmente se os servidores e sistemas utilizados para armazenar os fundos estiverem distribuídos em vários países. Além disso, a diversidade de regimes legais e regulamentares entre diferentes Estados-Membros da União Europeia e outros países dificulta a uniformização de procedimentos e pode levar a conflitos de competência.

Se juntarmos a isto a possibilidade destas contas serem abertas com máxima simplicidade no telemóvel, ou outros dispositivos eletrónicos e sempre com interfaces atraentes e amigáveis, disponíveis a partir de qualquer lugar e a qualquer hora, logo concluiremos que não só foram derrubadas quaisquer barreiras à transferência de ativos para o estrangeiro, como existe até um apelo social e tecnológico a que esse movimento aconteça.

Justifica-se assim que “a abertura de uma conta de depósito à ordem pode ser efetuada presencialmente ou através de meios de comunicação à distância, isto é, sem que os clientes tenham de contactá-las presencialmente. (…) Qualquer residente em Portugal pode abrir e movimentar contas de depósito no estrangeiro, seja junto de instituições portuguesas representadas no estrangeiro, seja junto de instituições estrangeiras (Decreto-Lei n.º 295/2003)”86.

Reforçando o ponto, pela centralidade que tem no nosso tema: com um simples telemóvel, qualquer pessoa, em qualquer lugar, consegue com toda a comodidade e até com o engajamento típico da gamificação destas aplicações, abrir uma conta num banco estrangeiro ou numa instituição de moeda eletrónica, sendo absolutamente irrelevante que essas instituições se encontrem sedeadas num país estrangeiro.

No caso da União Europeia, a facilidade ainda é maior atendendo aos ímpetos de fomento do mercado interno digital, patente em diversos regulamentos europeus e que se justifica pela necessidade de promover e incentivar o empreendedorismo tecnológico.

Essas dificuldades tornam evidente que, apesar de as instituições de moeda eletrónica estarem mais alinhadas com os paradigmas tradicionais do sistema financeiro, ⁸⁷Cfr. «Abertura», 26 de Setembro de 2020, Disp. in https://tinyurl.com/48sxx76x (consultado a 17/03/2024).

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a globalização das suas operações e a complexidade tecnológica dos seus serviços exigem adaptações normativas e operacionais. O desenvolvimento de mecanismos claros para a identificação da jurisdição aplicável e para a harmonização da colaboração entre Estados é essencial para assegurar que a justiça possa atuar de forma eficaz e proporcional no contexto da penhora de moeda eletrónica.

7.2. Localização dos serviços Evidente que se mostra que podemos estar em primeira linha perante um problema de jurisdição, em virtude da entrega de ativos à guarda de instituições sedeadas fora de Portugal, importa começar por assimilar os princípios que informam a competência dos tribunais portugueses. Para tanto socorremo-nos das palavras de ANTÓNIO SOARES DA ROCHA, que ele próprio inspirado em doutrina anterior, esclarece que “sem prejuízo do que se ache estabelecido em tratados convenções, regulamentos comunitários e leis especiais, são quatro os princípios que justificam a atribuição de competência internacional aos tribunais portugueses: 1.

Princípio do domicílio do executado

Os tribunais portugueses terão competência para a execução sempre que o executado ou algum dos executados se encontrem domiciliados em Portugal (…)

2.

Princípio da coincidência

(…) a jurisdição portuguesa será competente para a execução quando esta deva ser instaurada em tribunal português, tendo em consideração as regras de competência territorial (…) citando-se, a título exemplar, o foro da situação dos bens, o foro do contrato, o foro do delito, o foro do domicílio do autor ou do réu, o foro convencional, etc.

3.

Princípio da casualidade

(…) tenha sido praticado em território português o fato que serve de causa de pedir na ação.

4.

Princípio da necessidade ou da não exigibilidade

(…) quando o direito invocado não possa tornar-se efetivo senão por meio de ação proposta em território português.

Quando se verifique para o autor onerosidade para a propositura da ação no estrangeiro.

Desde que entre o objeto do litígio e a ordem jurídica portuguesa haja um elemento ponderoso de conexão, pessoal ou real, como sejam a nacionalidade do exequente e o foro da situação dos bens.”

Da leitura destes princípios e da forma cristalina como o autor os concretiza, afigura-se líquido que nos casos mais comuns, tendo o executado (1) domicílio em Portugal, (2) ativos digitais (neste caso moeda eletrónica) que pode utilizar em Portugal, (3) uma dívida que deve ser paga em Portugal e (4) se mostre necessário recurso à ação executiva, não restam dúvidas a competência dos tribunais portugueses para a tramitação do processo.

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O problema põe-se quando, não indicando o executado à penhora a moeda eletrónica que detém numa plataforma, nem facultando tal acesso ao agente de execução se mostra necessário chamar a plataforma de moeda eletrónica sedeada no estrangeiro a colaborar com o processo dando as informações necessárias e se necessário dar cumprimento à ordem de penhora. Nestes casos, faltam incentivos para o detentor dos ativos do executado ou “custodian” que tem a sua sede noutro país, colaborar com a justiça em Portugal. É que se for ordenada a penhora e esta não for cumprida pela plataforma de moeda eletrónica seguir-se-ia “(…) a instauração de uma execução contra o terceiro devedor, que não colocou à disposição do tribunal a prestação vencida penhorada, em violação do dever de colaboração que lhe é imposto legalmente, não é um meio de satisfação ou garantia do direito do credor exequente, mas antes um meio processual de executar o património do seu devedor. Nesta execução, o devedor do crédito penhorado assume a qualidade de executado, por via da substituição processual, destinando-se o produto da penhora à efetiva satisfação do crédito do exequente.” 87 Passando a ser executada uma entidade estrangeira, sem ativos em Portugal que possam responder pela dívida e afigurando-se líquida a incompetência do tribunal português para executar os bens dessa entidade no estrangeiro, a ação encontra um beco sem saída. Com a agravante de poderem continuar disponíveis ativos para o executado usar em qualquer parte do mundo, incluindo em Portugal, mas que a justiça portuguesa não consegue encontrar ou penhorar.

Este é um dos temas abordados no Código Mundial de Execução Digital, que reconhece a dificuldade e localizar este ripo de ativos em sede de processo de execução e propõe no seu artigo 49.º a existência de um registo nacional de criptoativos ou a imposição de uma obrigação declarativa que vincule o seu titular a fornecer as informações de acesso necessárias, sob pena de poderem ser aplicadas sanções financeiras ou outras sanções acessórias civis ou criminais. 88 A capacidade de localização de bens penhoráveis é, porventura, o maior indicador do sucesso ou insucesso da ação executiva89 90. Não se estranha por isso que o artigo 749.º n.º 1 do CPC diga que “a realização da penhora é precedida das diligências que o agente de execução considere úteis à identificação ou localização de bens penhoráveis”. Acrescentando ainda o n.º 6 que “para efeitos de penhora de depósitos bancários, o Banco de Portugal disponibiliza por via eletrónica ao agente de execução informação acerca das instituições legalmente autorizadas a receber depósitos em que o executado detém contas ou depósitos bancários”. Sendo esta uma inovação, como vimos anteriormente, apenas trazida pela última reforma e sobre a qual nos debruçaremos com redobrado interesse. ⁸⁸Carvalho, Ação executiva para pagamento de quantia certa. ⁸⁹Code mondial de l’exécution digitale (Bruxelles: Bruylant, 2021). ⁹⁰Neste sentido, vide https://tinyurl.com/5bvky58x, que nos refere que o e-leilões vendeu, entre Maio de 2016 e Dezembro de 2019, 16.140 bens.

Constatamos, assim, a importância da localização e posterior venda dos bens, como forma de mitigar os efeitos do incumprimento contratual na economia. ⁹¹No mesmo sentido, vide https://tinyurl.com/dsfjfjrp (consultado a 17/08/2024), que nos refere que, apesar da pandemia, em 2020 a venda de bens penhorados ultrapassou 2 mil milhões.

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Na condução do processo e com vista à recuperação do crédito exequendo com a maior eficácia possível, o agente de execução tem ao seu dispor ferramentas tecnológicas destinadas a apurar os bens penhoráveis que pertençam ao executado. Atualmente, todo esse trabalho é feito através de uma plataforma informática denominada Sistema Informático de Suporte à Atividade dos Agentes de Execução (SISAAE).

Para permitir uma visão o mais completa possível do património do devedor, o SISAAE foi desenvolvido numa lógica de interoperabilidade com vários outros sistemas públicos e bases de dados que fornecem via webservice informações em tempo real.

Essas informações ficam obrigatória e automaticamente registadas no sistema, com todo o nível de detalhe: desde o que foi consultado, por quem, em que data, sobre quem, etc. e o que foi respondido pelo respetivo serviço ou base de dados tal como resulta do artigo 5.º n.º 5 da Portaria 282/201391.

De facto, um dos maiores problemas na atualidade reporta-se à ocultação de património e à sua movimentação sem que seja possível à justiça acompanhar ou refazer esse percurso.

Podemos estar perante intermediários, existindo intervenientes em várias partes do mundo que auxiliam à ocultação de património, gerando ineficiência económica, aspeto que é mais visível, desde logo, no âmbito das empresas tecnológicas que atuam em vários pontos do globo92, criando problemas aos Estados e podendo mesmo potenciar a existências de crises no sistema bancário e financeiro em geral93.

Neste particular, é correto afirmar que a informatização dos mecanismos de pesquisa condiciona (para não dizer que impede) práticas abusivas na consulta do património de terceiros bem como a sonegação de patrimónios por parte de entidades que tenham a sua guarda. Ou seja, a introdução do elemento eletrónico, ao criar o canal exclusivo de consulta e penhora, foi desenhado cuidando das garantias de todos os envolvidos.

Desde logo, no plano da segurança do devedor, o sistema só permite que sejam efetuadas consultas nominais de sujeitos processuais passivos (executados) e regista-as para sempre, sendo impossível esconder a realização de uma pesquisa sobre o património de determinado executado ou os seus resultados. Por outra banda, e no plano das garantias do credor, os automatismos de resposta imediata condicionam a possibilidade de sonegação de bens à penhora por parte do executado ou do seu devedor. Em todos os cenários, o trabalho do agente de execução é hoje passível de ser escrutinado pelas partes e pelas entidades com responsabilidade tutelar, disciplinar e criminal.

Mas nem sempre foi assim. E no que toca especificamente às contas bancárias ou produtos financeiros, como ações, obrigações, unidades de participação em fundos etc., depositados em instituições bancárias houve uma relevante transformação digi⁹²“O sistema informático de suporte à atividade dos agentes de execução e o sistema informático de suporte à atividade dos tribunais asseguram que qualquer ato registado pode ser consultado no histórico eletrónico do processo, através do sistema informático de suporte à atividade dos tribunais, com respeito pelas limitações à publicidade do processo constantes do previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 164.º do Código de Processo Civil.” ⁹³Cfr. SOMMER, Joseph H. (1998) – Where is a Bank Account?, Maryland Law Review, Volume 57, Issue 1, Article 4, pp. 29 e 87. ⁹³Cfr. https://tinyurl.com/4u9nhant (consultado a 02/09/2024).

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tal que em muito contribuiu para o sucesso das diligências executivas e para a transparência e segurança das operações.

Conforme refere LEBRE DE FREITAS, “têm valor mais facilmente realizável o saldo do depósito bancário e os valores mobiliários do que outros direitos de crédito, mas, entre estes, é mais facilmente realizável o que esteja vencido e cujo devedor mereça confiança do que o que só vence a médio prazo e tenha um devedor pouco fiável”94.

Até à reforma de 2003 da ação ex+ecutiva, nos termos do disposto no art.º 861.ºA, n.º 1 do Código de Processo Civil, quando a penhora incidia sobre depósito existente em instituição legalmente autorizada a recebê-lo, eram aplicáveis as regras referentes à penhora de créditos, apenas com algumas nuances95.

Sendo verdade que, com a reforma de 2003 da ação executiva, se instituiu uma alteração de paradigma do processo executivo que conferiu ao agente de execução um papel central na condução do processo, nomeadamente em tudo quanto sejam os atos práticos que tenham de ser desempenhados. Nessa data, pouco mais começou por acontecer do que transferir o modus operandi de uma secretaria judicial para um novo profissional privado: o solicitador de execução. Como tal, inicialmente, para apurar se um determinado devedor tinha ou não valores depositados numa instituição bancária, tinha de enviar uma carta registada, com aviso de receção para essa entidade e esperar que a resposta chegasse nos mesmos termos.

Depois dessa carta, muitas outras se lhe podiam seguir, nomeadamente para definição do âmbito da penhora ou montante a penhorar, ordens de transferência, levantamento de penhor, entre outros. ⁹⁵Cfr. FREITAS, Lebre de (2009) – A Acção Executiva - Depois da Reforma da Reforma, 5.ª ed., Coimbra Editora, p. 394. ⁹⁶Para mais fácil entendimento: “Artigo 861.º-A Penhora de depósitos bancários 1 - Quando a penhora incida sobre depósito existente em instituição legalmente autorizada a recebê-lo, aplicam-se as regras referentes à penhora de créditos, com as especialidades constantes dos números seguintes.

2 - A instituição detentora do depósito penhorado deve comunicar ao tribunal, no prazo de 15 dias, o saldo da conta ou contas objecto da penhora na data em que esta se considera efectuada, notificando-se o executado de que as quantias nelas lançadas ficam indisponíveis desde a data da penhora, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

3 - O saldo penhorado pode, porém, ser afectado, quer em benefício, quer em prejuízo do exequente, em consequência de: a) Operações de crédito decorrentes do lançamento de valores anteriormente entregues e ainda não creditados na conta à data da penhora; b) Operações de débito decorrentes da apresentação a pagamento, em data anterior à penhora, de cheques ou realização de pagamentos ou levantamentos cujas importâncias hajam sido efectivamente creditadas aos respectivos beneficiários em data anterior à penhora.

4 - A instituição fornecerá ao tribunal extracto de onde constem todas as operações que tenham afectado os depósitos penhorados após a data da realização da penhora.

5 - Sendo vários os titulares do depósito, a penhora incide sobre a quota-parte do executado na conta comum, presumindo-se que as quotas são iguais.

6 - Se tiverem sido nomeados à penhora saldos em contas bancárias que o exequente não consiga identificar adequadamente, o tribunal solicitará previamente ao Banco de Portugal informação sobre quais as instituições em que o executado é detentor de contas bancárias.

7 - O juiz determinará oficiosamente a imediata redução da penhora de depósitos bancários quando esta se mostre excessiva para pagamento do crédito do exequente e das custas”.

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Não raras vezes, por não existir qualquer indicação sobre em que bancos é que o executado poderia ou não ter conta, este volume de correspondência postal multiplcar-se-ia por tantos bancos quantos aqueles em que se achasse útil consultar. Sempre com uma carta registada para cada comunicação, por cada executado, por cada tipo de ativo, por cada instituição bancária.

Significava isto que os processos executivos eram onerados com enormes custos e volumosas pastas de processo cheias de papel, muitas vezes apenas para chegar à conclusão de que determinado devedor não tinha quaisquer contas bancárias. Essas pastas volumosas eram a representação do muito tempo que havia passado, muito dinheiro havia sido gasto apenas para tentar apurar da viabilidade de uma diligência específica de penhora.

Só em 2013, e por isso 10 anos depois da primeira reforma da ação executiva, foi possível fazer evoluir este procedimento e integrá-lo num fluxo eletrónico de interoperabilidade entre plataformas do Banco de Portugal e demais instituições bancárias.

A operacionalização deste mecanismo encontra-se plasmada na secção IV da já mencionada Portaria n.º 282/2013, que começa por estabelecer no seu artigo 17.º n.º 1 que: “O agente de execução, para efeitos de penhora de depósitos bancários, solicita ao Banco de Portugal a disponibilização de informação acerca das instituições legalmente autorizadas a receber depósitos em que o executado detém contas ou depósitos bancários através dos sistemas informáticos de suporte à atividade dos tribunais e dos agentes de execução”.

Ou seja, ao invés de notificar vários bancos apenas para saber se o executado aí é titular de quaisquer contas como acontecia anteriormente, hoje, o agente de execução, envia eletronicamente um pedido de informação ao Banco de Portugal, destinado a saber em que instituições bancárias é que o executado tem contas. Evitando assim, andar à “pesca” de banco em banco e poupando os inerentes custos ao processo.

De seguida, esclarece o n.º 2 do mesmo preceito legal que “o Banco de Portugal disponibiliza a informação prevista no número anterior (…), a qual é comunicada ao agente de execução através dos sistemas informáticos de suporte à atividade dos tribunais e dos agentes de execução”. É assim, de forma simples, gratuita e totalmente desmaterializada que hoje é obtida a informação acerca das instituições bancárias em que o executado tenha conta aberta. Se esta obrigação fosse alargada às instituições de moeda eletrónica ou de serviços de pagamento autorizadas a operar em Portugal, muito mais difícil seria “esconder” ativos financeiros dos executados.

8. Jurisdição na Penhora de Ativos Digitais A transferência de ativos para ambientes digitais, frequentemente controlados por entidades com sede fora de Portugal, impõe desafios significativos à aplicação de princípios jurídicos estabelecidos, como o previsto no artigo 601.º do Código Civil, segundo o qual “pelo cumprimento da obrigação respondem todos os bens do devedor suscetíveis de penhora.” Embora não haja dúvida de que os ativos digitais são suscetíveis de penhora, a sua especificidade faz com que o principal obstáculo resida na

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identificação e apreensão eficaz desses bens.

O artigo 817.º do mesmo diploma complementa este princípio, estipulando que “não sendo a obrigação voluntariamente cumprida, tem o credor o direito de exigir judicialmente o seu cumprimento e de executar o património do devedor.” Da mesma forma, o artigo 713.º do Código de Processo Civil reforça que “estão sujeitos à execução todos os bens do devedor suscetíveis de penhora que, nos termos da lei substantiva, respondem pela dívida exequenda.” No entanto, a aplicação prática dessas normas enfrenta desafios inéditos no contexto da globalização digital e da crescente utilização de ativos digitais.

Como destacam MARC SCHMITZ e PATRICK GIELEN, os ativos armazenados em entidades sediadas fora do território nacional têm sido frequentemente utilizados como refúgios, permitindo que os devedores ocultem o seu património de forma eficaz. Tais ativos, muitas vezes, permanecem plenamente acessíveis aos seus titulares, enquanto credores enfrentam barreiras jurisdicionais e práticas que os impedem de aceder a esses bens.96.

Com a globalização digital é hoje relativamente fácil, refugiar ativos numa jurisdição com a qual não temos qualquer afinidade, nunca visitámos nem nela se praticam quaisquer negócios jurídicos, estando os mesmos disponíveis para o seu titular os aplicar em qualquer parte do mundo. Por outra banda os credores não lhes conseguem aceder seja pela barreira jurisdicional seja pela dificuldade prática de obter a colaboração de entidades sedeadas noutros países.

Conforme nos refere JORGE AUGUSTO PAIS DE AMARAL, “quando o devedor não cumpre as suas obrigações pecuniárias, o credor tem o direito de promover a execução dos seus bens. Por isso, o credor tem todo o interesse em que o devedor não aliene ou onere os seus bens suscetíveis de garantir o pagamento da importância devida”97.

O paradigma atual, acrescentamos nós, é mais denso: O credor tem todo o interesse em que o devedor não aliene, onere ou mobilize os seus bens suscetíveis de garantir o pagamento da importância devida para uma jurisdição onde os mesmos não possam ser encontrados.

Mais, o que dizer acerca da jurisdição aplicável à penhora de ativos digitais propriedade de um cidadão português, à guarda de uma instituição luxemburguesa, alojados em servidores espalhados entre os EUA, a Índia e a China?

Obrigar o credor a navegar neste mar sem fim de possibilidades apenas para concluir que não tem nenhuma certeza sobre qual o país onde deve demandar o devedor para poder penhorar os seus ativos digitais, ao passo que o devedor, pode usar esses mesmos ativos em qualquer parte do mundo, é no mínimo, Kafkiano.

Daí que a nossa proposta vá no sentido de defender que qualquer ativo deva poder ser apreendido ou penhorado no país ou jurisdição em que possa ser acessível.

Se está acessível ao devedor ao devedor em Portugal, então o Estado Português tudo deverá fazer para que esteja acessível à justiça também em Portugal. ⁹⁷Cfr. SCHMITZ, Marc e GIELEN, Patrick (2019) – Avoirs dématérialisés et exécution forcée = Digital Assets and Enforcement, pp. 173 a 189. ⁹⁸Cfr. AMARAL, Jorge Augusto Pais de (2016) – Direito Processual Civil, 15.a ed., Almedina, Coimbra, p.

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Equivale a dizer, tal como fez a Austrália relativamente ao gigante de tecnológico Facebook a propósito da recente guerra acerca das referências a fontes noticiosas98, tendo o seu Primeiro Ministro à data, Scott Morison, afirmado: “This is Australia. You want to do business here, you work according to our rules”99, demonstrando assim que nenhuma empresa, mesmo que tecnológica, está acima da lei do Estado onde opera.

Esta postura alinha-se com princípios de direito internacional privado que visam a efetividade da justiça e a soberania do Estado sobre os atos praticados no seu território.

Onde um ativo digital é acedido ou utilizado, aí a jurisdição do Estado deve ser capaz de atuar, garantindo a sua acessibilidade para efeitos de tutela judicial, independentemente da sede da entidade ou da localização dos servidores.

Se uma plataforma de moeda eletrónica permite que os seus clientes utilizem caixas multibanco em Portugal para converter moeda eletrónica em euros, ou efetuar pagamentos a empresas portuguesas, o Estado deve ter mecanismos eficazes para aceder aos registos e aos ativos armazenados por essa entidade. A jurisdição não deve ser uma barreira intransponível à aplicação da lei, especialmente quando os ativos estão, de facto, acessíveis ao devedor em território nacional.

9. Importância do apuramento do património penhorável Conforme se referiu já, uma das grandes dificuldades da atual conjuntura prende-se com a necessidade de identificar os bens pertencentes a uma determinada pessoa, tendo em conta a dificuldade em localizar a residência permanente ou domicílio de um indivíduo.

Na atualidade, a economia é amplamente influenciada pelos avanços feitos nas tecnologias de informação e comunicação, que, por um lado, facilitam o investimento em vários países, mas, por outro, criam novos problemas100.

Nos dias que correm, em que se verifica uma globalização cada vez mais acentuada, existe uma grande interação entre as economias, tanto desenvolvidas quanto em desenvolvimento, colocando-se grandes desafios no âmbito da regulamentação do fluxo de dinheiro, com um crescimento da verificação de crimes financeiros e abuso de sistemas económicos.

Entre esses desafios, incluem-se os crimes relacionados à economia da informação, que é vista como uma fonte crescente de preocupação na comunidade financeira internacional, em que existe uma aparência de legalidade, mas na prática estamos perante esquemas que ocultam património e muitas vezes “lavam” dinheiro sujo.

Nesta medida, sempre que uma atividade criminosa gera lucros substanciais, os indivíduos procuram encontrar maneiras de esconder, controlar, e legalizar os fundos sem chamar a atenção das autoridades.

Com recurso à denominada lavagem de dinheiro, a atividade criminosa procura ocultar a ilegalidade dos fundos, provenientes do crime, disfarçando-os de ganhos legais, tornando o dinheiro utilizável, transferível e negociável. ⁹⁹Cfr. https://tinyurl.com/2ntvut2b (consultado a 06/06/2024). ¹⁰⁰Cfr. https://tinyurl.com/23c9c5cm (consultado a 06/06/2024). ¹⁰¹Cfr. https://tinyurl.com/3aj2brbz (consultado a 06/06/2024).

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Esta é uma atividade comum que ocorre em quase todos os países em desenvolvimento e desenvolvidos, onde o dinheiro que parece utilizável pode ser reutilizado facilmente na economia.

Ora, com vista a operar a referida “legalização” dos fundos, os criminosos operam praticamente em todas as partes do mundo, criando esquemas de lavagem de dinheiro que envolvem a transferência de dinheiro por meio de vários canais, com recurso a vários mecanismos e por meio de várias transações financeiras para satisfazer o objetivo principal de obscurecer a origem do dinheiro e, assim, ocultar a atividade criminosa.

Para lograr os seus intentos, um dos instrumentos mais usados (e por isso também mais controlados) é o recurso a instituições bancárias, dado fornecerem meios fáceis de transferir dinheiro ou ativos para outras instituições ou diferentes ramos da mesma instituição em diferentes regiões geográficas com diferentes regimes legais. Com a economia global e mercados financeiros integrados, a transferência de fundos através das fronteiras internacionais é cada vez mais rápida.

Assim, não obstante muitos países terem leis de combate à criminalidade económica e, em especial, quanto à lavagem de dinheiro, muitos países têm também rígidas normas de sigilo bancário que permitem a realização de transferências anónimas de capitais101.

Em termos de números, o Fundo Monetário Internacional estima que a quantidade de fundos ilícitos que circulam pelos canais de lavagem de dinheiro cresça a uma taxa anual de 2,7%, verificando-se assim a elevada magnitude das atividades de lavagem de dinheiro realizadas em todo o mundo102.

Assim, conforme nos refere JOSEPH SOMMER, existem problemas associados à responsabilidade e transferência de riqueza, gerando custos de ineficiência em face da dificuldade das entidades monitorizarem o fluxo de crédito e o comportamento dos seus devedores 103.

Por conseguinte, é necessário criar mecanismos que possibilitem uma redução de custos de monitorização, aumentando a eficiência.

No que respeita em concreto ao âmbito da penhora, constatamos que as diligências de penhora são, em regra, precedidas de buscas destinadas a apurar o património do executado. Como é evidente, raras são as circunstâncias em que o executado colabora com as diligências de apuramento do património penhorável, mesmo que isso possa consubstanciar litigância de má-fé ou ter mesmo como cominação o apuramento de responsabilidades criminais, como esclarece o artigo 767.º do CPC. Estas buscas são essenciais para que seja possível detalhar de forma holística o património do executado o que tem toda a relevância para a atividade do agente de execução na medida em que é sua função assegurar o cumprimento das regras de preferência e proporcionalidade das penhoras que venham a ser realizadas.

Como se sabe, numa execução de quantias pecuniárias, a penhora saldos bancários há-de sempre preferir à penhora, por exemplo, de um bem móvel sujeito a ¹⁰²Cfr. https://tinyurl.com/3aj2brbz (consultado a 06/06/2024). ¹⁰³Cfr. https://tinyurl.com/3aj2brbz (consultado a 06/06/2024). ¹⁰⁴Cfr. https://tinyurl.com/ykfcd55x p. 36. (consultado a 06/06/2024).

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registo, como é o caso dos veículos, cujas diligências de apreensão, avaliação e venda, prejudicam a eficácia da ação executiva.

Para ajuizar corretamente acerca das penhoras a realizar, e bem assim evitar possíveis incidentes processuais supervenientes ou mesmo danos para as partes, o agente de execução precisa de ter perfeito conhecimento e acesso ao património do executado104. Só assim se poderá garantir a justiça da penhora e a correta responsabilização do agente de execução pelas escolhas que fez na condução das diligências de penhora105.

Vários princípios processuais instruem a importância de garantir a racionalidade na ordem de realização da penhora, contudo, nesse particular rege cristalinamente o n.º 1 do artigo 751.º do CPC que “a penhora começa pelos bens cujo valor pecuniário seja de mais fácil realização e se mostrem adequados ao montante do crédito do exequente”.

Ora, este imperativo só poderá ser plenamente respeitado se os bens cujo valor pecuniário seja de mais fácil realização e se mostrem adequados ao montante do crédito do exequente, forem igualmente os de mais fácil localização, sob pena de as diligências de identificação desses bens serem de tal forma onerosas e ineficazes que prejudicam toda a condução do processo executivo.

Não admira, pois, que o CPC preveja no seu artigo 749.º que antes da realização da penhora seja realizado um conjunto de consultas às bases de dados oficiais, tal como prevê a Portaria n.º 331-A/2009, de 30 de Março, que regulamenta os meios eletrónicos de identificação do executado e dos seus bens e da citação eletrónica de instituições públicas, em matéria de ação executiva.

Nos termos do n.º 1 do artigo 2.º da referida Portaria “o agente de execução procede, (…) à consulta direta, nas bases de dados da administração tributária, da Segurança Social, do Fundo de Garantia Salarial, da Caixa Geral de Aposentações, das conservatórias do registo predial, registo comercial, registo automóvel e registo civil e de outros registos ou arquivos semelhantes, de todas as informações sobre a identificação do executado junto desses serviços e sobre a identificação e a localização dos seus bens penhoráveis, através do sistema informático de suporte à atividade dos agentes de execução e do sistema informático de suporte à atividade dos tribunais.”

O fato destas consultas serem efetuadas através do sistema informático de suporte à atividade dos agentes de execução é uma garantia acrescida uma vez que, nos termos do n.º 2 da mesma disposição legal, visa assegurar o cumprimento dos “requisitos de segurança na transmissão e conservação dos dados”. Torna-se assim impossível ocultar ou alterar o rasto da realização de qualquer diligência de pesquisa, o que responsabiliza o agente de execução no momento da sua realização.

Este é por isso um exemplo das vantagens de transparência e segurança associadas ao uso de obrigatório um determinado sistema informático sempre que este esteja munido de ferramentas que tornem os atos nele praticados facilmente escrutáveis.

Isto para já não termos que mencionar os ganhos em termos de eficiência e poupança ¹⁰⁵Cfr. RIBEIRO, Virgínio da Costa (2011) – As funções do Agente de Execução, Almedina, Coimbra, p.

120. ¹⁰⁶Cfr. https://tinyurl.com/43k228n4 (consultado a 17/03/2024).

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de recursos que já nos habituámos a ter como um dado adquirido, esquecendo o tempo em que todas as diligências de consulta dependiam da expedição de cartas por correio, da disponibilidade dos serviços para responder, entre outros.

Resulta assim evidente que, sempre a informação acerca do património do executado possa ser disponibilizada eletronicamente, ela deve ser compulsada através do SISAAE, onde ficará registada e permanentemente escrutinável. É o que acontece atualmente no que respeita à penhora de saldos bancários, que se inicia pela consulta eletrónica ao Banco de Portugal para saber quais são as entidades bancárias de que o executado é cliente, tal como prevê o artigo 749.º nº 6 do CPC. Daí se desencadeiam pedidos bem como os devidos tratamentos das respetivas respostas destinadas a operacionalizar a penhora de saldos bancários em respeito pelas várias regras que lhe são aplicáveis e que se encontram previstas no artigo 780.º do CPC, devidamente conjugado com as disposições que lhe são aplicáveis da Portaria n.º 282/2013, de 29 de Agosto, designadamente as resultantes do seu artigo 18.º.

Dessa forma, não só as comunicações, mas também os montantes penhorados ficam claramente evidentes no histórico do processo apresentado pelo SISAAE. Por outra banda os ganhos de eficiência face ao que ocorria quando para cada interação com uma entidade bancária envolvia uma carta registada, são imensuráveis.

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CAPÍTULO IV SUCESSÃO MORTIS CAUSA E ATIVOS DIGITAIS “Omnia, quae tibi sunt, utentis sunt, non domini 106 - Todas as coisas que tens são de quem as usa, não de quem é seu dono.”

— Marco Aurélio

10. A memória enquanto herança A sucessão mortis causa é uma das instituições mais antigas do Direito Civil, estruturada com base na tangibilidade dos bens, na sua localização física e na possibilidade de identificação clara dos herdeiros e do património. O advento dos ativos digitais veio desafiar cada um destes pilares. O que significa herdar um bem que não se vê, que não está associado a uma localização física nem a um titular claramente identificável? Como aceder, partilhar e transmitir património digital quando a chave da sua existência reside na posse exclusiva de um código?

O Direito Sucessório português, apesar de sólido na sua arquitetura clássica, encontra-se desarmado face a estas novas realidades. A herança digital revela-se, assim, um campo fértil para repensar conceitos, propor reformas e antecipar conflitos que se tornarão inevitáveis nos próximos anos.

10.1. O que significa herdar um ativo digital?

A noção de herança sempre pressupôs a existência de bens palpáveis ou, no mínimo, identificáveis. No universo digital, esta evidência desaparece. Um cold wallet com milhões em criptoativos pode permanecer invisível aos herdeiros, caso não tenham conhecimento da sua existência ou acesso às respetivas chaves.

A distinção entre ativos centralizados e descentralizados ganha aqui particular relevância. Nas plataformas centralizadas, como PayPal, Revolut ou Binance, é possível recorrer a meios jurídicos para solicitar informação e, eventualmente, acesso. Já nos ativos descentralizados, a titularidade é meramente técnica — quem tem a chave, tem o ativo. Quem a perde, perde o bem. A posse torna-se absoluta e irrecuperável.

10.2. Invisibilidade e descoberta A maior ameaça à transmissão de ativos digitais é a sua invisibilidade. Os inventários sucessórios não foram pensados para bens que não deixam vestígios físicos ou documentais. Não existe escritura, não há registo predial, não há extratos bancários.

Por isso, a possibilidade da sua descoberta — ou seja, a capacidade de identificar e localizar estes ativos — depende exclusivamente da preparação prévia do titular. ¹⁰⁷(trad. ad lat.) Marco Aurélio escreveu originalmente em grego; a presente formulação é dada em latim clássico e português para uniformização com as demais citações.

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Um herdeiro poderá nunca saber que existia uma carteira digital. Um testamento que omita a referência às chaves privadas pode equivaler à sua destruição.

10.3. Testamentos digitais e diretivas de acesso É neste contexto que surgem os testamentos digitais, ou, de forma mais ampla, as diretivas de acesso. Mais do que deixar bens, o titular precisa de deixar instruções: senhas, frases-semente, localizações de dispositivos, ou acesso a cofres digitais.

Estes documentos, contudo, não têm ainda previsão legal específica. O seu valor dependerá da forma e da admissibilidade processual — serão considerados testamentos autênticos? Instruções privadas? Códigos de acesso em envelope fechado?

As legislações de alguns países já avançam nesta matéria, criando regimes especiais para as diretivas digitais (como o Revised Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act — RUFADAA nos EUA). Em Portugal, essa reflexão ainda está por fazer.

10.4. Reflexos sobre o conceito de património A realidade da herança digital obriga também a uma revisão conceptual do que é o património. A intangibilidade dos ativos, a sua dispersão transnacional e a possibilidade de desaparecimento não por transmissão, mas por inacessibilidade, desafiam os fundamentos do Direito Civil.

Já não basta identificar bens; é preciso antecipar a sua rastreabilidade, garantir a sua transmissibilidade e proteger os herdeiros contra a invisibilidade patrimonial. É um novo ciclo da teoria do património, onde a tecnologia não é inimiga do direito — é o seu novo campo de batalha.

10.5. Proposta de registo voluntário de ativos digitais Uma das propostas centrais deste trabalho reside na criação de um registo voluntário de ativos digitais e surge como resposta à fragilidade do sistema sucessório face à nova realidade patrimonial. Inspirado nos modelos de registo de testamentos ou de procurações, este registo permitiria: a) Criar uma presunção de existência e titularidade do ativo; b) Permitir o acesso por parte dos herdeiros e dos operadores da justiça, mediante autorização judicial; c) Oferecer um ponto de gestão centralizada desta informação, assegurando que a entidade responsável acompanhe de forma contínua a evolução tecnológica e se mantenha atualizada quanto ao surgimento de novos tipos de ativos digitais, adaptando procedimentos e garantias conforme necessário.

O registo não implicaria divulgação pública, mantendo-se protegido por encriptação assimétrica¹⁰⁷. Mas permitiria, em contexto de sucessão, validar a existência de património que, de outro modo, se perderia para sempre.

A existência de uma entidade que lidere esta frente é crucial para garantir que o sistema jurídico não opere em atraso face à realidade tecnológica. Ao concentrar

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CAPÍTULO V DA PENHORA DE SALDOS BANCÁRIOS À PENHORA DE ATIVOS DIGITAIS “Velle non est facere – Querer não é fazer” — Sêneca

11. A penhora na ação executiva cível 11.1 Pressupostos e objetivos A ação executiva cível encontra-se atualmente regulada pela Lei n.º 41/2013 de 26 de junho, a qual procedeu à terceira reforma da ação executiva, num espaço de cerca de 10 anos (reformas de 2003, 2008¹⁰⁹ e 2013).

Com a referida reforma de 2013, profundamente marcada pela crise que então o país atravessava, associada à presença da Troika em Portugal, o novo Código de Processo Civil de 2013 veio trazer uma profunda e abrangente reforma, com especial ênfase no âmbito da ação executiva para pagamento de quantia certa¹¹⁰.

Nas palavras do juiz de execução JOSÉ HENRIQUE DELGADO DE CARVALHO “até ao dia 31 de Agosto de 2013 coexistiam no processo civil português três regimes legais distintos no domínio da ação executiva por força da aplicação de normas transitórias especiais (…) A entrada em vigor da Lei n.º 41/2013, de 26 de junho revogou os diversos regimes processuais da ação executiva, sendo agora aplicável, independentemente da data de instauração da execução, o Código de Processo Civil, aprovado em anexo àquela lei.” ¹¹¹ Assim, em 2013 verificou-se uma alteração geral à sistematização do Código, com a eliminação de alguns artigos e renumeração de outros; existiu alteração à espécie de títulos executivos¹¹² e reforçou-se a capacidade de intervenção do agente de execução.¹¹³ Por outro lado, verifica-se que o processo comum para pagamento de quantia certa passou a ser classificado quanto à forma como ordinário ou sumário¹¹⁴, sendo o primeiro, em regra, remetido ao Juiz para despacho liminar e o segundo enviado diretamente ao Agente de Execução para que o mesmo o tramite de imediato, encontrando-se, por via de regra, dispensada a citação prévia do sujeito processual passivo.

Na ação executiva temos como partes o exequente (credor) e executado (devedor), enquanto, respetivamente, sujeitos processuais ativos e passivos.

Nas palavras de TEIXEIRA DE SOUSA, “A finalidade da ação executiva consiste na obtenção do interesse patrimonial contido na prestação não cumprida, sendo o seu objeto, sempre (e apenas) um direito a uma prestação – nesse objeto contém-se somente a faculdade de exigir o cumprimento da prestação e o correlativo poder de aquisição dessa prestação, poder que corresponde à causa debendi e, portanto, funciona como causa de pedir da ação executiva (os fatos dos quais decorre esse poder são os mesmos que justificam a faculdade de exigir a prestação)”¹¹⁵.

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Por seu turno, fazendo enquadramento global sobre o objetivo da ação executiva e do título executivo, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 09-07-2020, proc. 5620/18.4T8VNF.G1¹¹⁶ refere-nos que “pela ação executiva pretende o credor obter a realização coativa de prestação não cumprida.

A finalidade da ação executiva consiste na satisfação do interesse patrimonial contido na prestação não cumprida (art. 10.º, n.º 4 do CPC), sendo o seu objeto, sempre (e apenas) um direito a uma prestação – nesse objeto contém-se somente a faculdade de exigir o cumprimento da prestação e o correlativo poder de aquisição dessa prestação, poder que corresponde à causa debendi e, portanto, funciona como causa de pedir da ação executiva (os fatos dos quais decorre esse poder são os mesmos que justificam a faculdade de exigir a prestação).

A faculdade de exigir a prestação, correlativa do poder de aquisição dessa prestação, designa-se por pretensão e apenas uma pretensão exequível pode constituir objeto de uma ação executiva – exequibilidade intrínseca, respeitante à inexistência de vícios materiais ou exceções peremptórias que impeçam a realização coativa da prestação, e exequibilidade extrínseca, traduzida na incorporação da pretensão num título executivo, ou seja, num documento que formaliza, por disposição da lei, a faculdade de realização coativa da prestação não cumprida (art. 10.º, n.º 5 do CPC).

A ação executiva pressupõe, assim, um direito de execução do património do devedor, ou seja, como refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 09/07/2020 no âmbito do processo nº 5620/18.4T8VNF.G1 “um poder resultante da incorporação da pretensão num título executivo, pois que é desta que resulta que o credor possui não só a faculdade de exigir a prestação, mas também a de executar, em caso de incumprimento, o património do devedor”.¹¹⁷ Dito de outra forma: a ação executiva pressupõe, logicamente, a prévia solução da dúvida sobre a existência e a configuração do direito exequendo, constituindo a declaração ou acertamento (de um direito ou de outra situação jurídica; dum fato), que é o ponto de chegada da ação declarativa, o ponto de partida na ação executiva – a realização coativa da prestação pressupõe a anterior definição dos elementos (subje tivos e objetivos) da relação jurídica de que ela é objeto, contendo o título executivo esse acertamento, radicando aí a afirmação de que ele constitui a base da execução, por ele se determinando o fim e os limites da ação executiva, isto é, o tipo de ação e o seu objeto.”¹¹⁸.

Do título executivo – que determina o fim e os limites da execução, sendo a base desta (art. 10.º, nº 5 do CPC) – resulta a exequibilidade da pretensão exequenda, pois incorpora o direito de execução, isto é, o direito do credor a executar o património do devedor ou de terceiro para obter a satisfação efetiva do seu direito.

O título executivo tem uma função de representação (representação de um fato jurídico) – os fatos jurídicos representados pelo título executivo são os “fatos principais integrantes da causa de pedir em que se funda o pedido de execução: os fatos de aquisição do direito ou poder a uma prestação”¹¹⁹ Pode, por isso, definir-se o título executivo como “documento pelo qual o requerente de realização coativa da prestação demonstra a aquisição de um direito ou

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poder a uma prestação, segundo requisitos legalmente prescritos. (…) O cumprimento da função de certificação da aquisição do direito ou poder à prestação que é atribuído ao título executivo não visa o cumprimento de ónus probatório, como na ação declarativa (apesar do seu valor potencial para tanto, por se tratar de documento) – na ação executiva, a apresentação do título não cumpre ónus de prova algum, pois não está em causa produzir um título judicial, estando-se num momento posterior no ciclo de tutela dos direitos, ou seja, no momento de uso de um título para a realização coativa do direito já declarado nele”¹²⁰.

Sem prejuízo do exposto, LEBRE DE FREITAS refere-nos que “no plano da validade formal, é óbvio que quando a lei substantiva exija certo tipo de documento para a sua constituição ou prova, não se pode admitir execução fundada em documento de menor valor probatório para o efeito de cumprimento de obrigações correspondentes ao tipo de negócio em causa. Não pode, por exemplo, ser admitida execução para entrega de um andar com base em documento particular de compra e venda”¹²¹.

Assim, verificamos que, em traços largos, a finalidade da ação executiva é a realização coativa de uma obrigação que não foi voluntariamente cumprida pelo devedor, e para a qual o credor dispõe de título executivo.

Ora, analisando o artigo 703.º do CPC, constatamos que, enquanto títulos executivos, à execução apenas podem servir de base: a) As sentenças condenatórias; b) Os documentos exarados ou autenticados, por notário ou por outras entidades ou profissionais com competência para tal, que importem constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação; c) Os títulos de crédito, ainda que meros quirógrafos, desde que, neste caso, os fatos constitutivos da relação subjacente constem do próprio documento ou sejam alegados no requerimento executivo; d) Os documentos a que, por disposição especial, seja atribuída força executiva¹²².

Nas palavras de MARCO CARVALHO GONÇALVES, o título executivo que maior segurança e certeza confere é a sentença judicial, na medida em que se trata de uma decisão proferida por um Juiz, que previamente analisou os elementos carreados para os autos¹²³.

Conforme nos refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12/04/2018, “O título executivo, enquanto documento certificativo da obrigação exequenda, assume uma função delimitadora (por ele se determinam o fim e os limites, objetivos e subjetivos), probatória e constitutiva, estando sujeito ao princípio da tipicidade.

Por regra, o título executivo é simples, ou seja, integrado por um único documento, mas pode sê-lo de forma complexa, sendo neste caso constituído por vários documentos que se completam entre si de molde a demonstrar a obrigação exequenda”¹²⁴. ¹¹⁸ 5620/18.4T8VNF.G1.tem a seu favor a inversão do ónus da prova da causa de pedir, mas não fica dispensado de a indicar, caso o título a não contenha, nos termos gerais do art. 724, nº 1, e ¹¹⁹Francisco Mendes Correia, Moeda bancária e cumprimento: o cumprimento das obrigações pecuniárias através de serviços de pagamento, Teses de doutoramento (Coimbra: Almedina, 2017).

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Sem prejuízo do exposto, cumpre analisar de forma prévia se o título executivo é exequível.

Neste âmbito, o artigo 704.º, n.º 1, no que às sentenças diz respeito, refere-nos que a sentença apenas constitui título executivo depois do trânsito em julgado, salvo a hipótese de o recurso contra ela interposto ter efeito meramente devolutivo.

Por outro lado, no que respeita à exequibilidade dos documentos autênticos ou autenticados, o artigo 707.º refere-nos que “Os documentos exarados ou autenticados, por notário ou por outras entidades ou profissionais com competência para tal, em que se convencionem prestações futuras ou se preveja a constituição de obrigações futuras podem servir de base à execução, desde que se prove, por documento passado em conformidade com as cláusulas deles constantes ou, sendo aqueles omissos, revestido de força executiva própria, que alguma prestação foi realizada para conclusão do negócio ou que alguma obrigação foi constituída na sequência da previsão das partes”.

Caso estejamos perante um título executivo exequível e perante uma situação que dispense a citação prévia, constata-se que a mera apresentação do título executivo é condição suficiente para que se dê início à ação executiva e, bem assim, para que seja operada a intervenção coativa sobre o património do devedor, por via da penhora.

11.2. Penhora – o mecanismo coercitivo 11.2.1. A Penhora como garantia de cumprimento (efeitos jurídicos) Conforme nos refere LEBRE DE FREITAS, a penhora consubstancia em si mesma um ato de apreensão judicial, sendo uma verdadeira manifestação do jus imperii e o primeiro ato por via do qual é efetivada a garantia da relação jurídica pecuniária¹²⁵.

Em termos jurisprudenciais, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 14-04-2012, proc. 32/11.3TBCBT-A.G1¹²³ esclarece-nos, afirmando: “1 – A penhora, sendo um ato de apreensão judicial, importa uma transferência da posse, sobre os bens penhorados, do executado para o tribunal, que a exerce atra 2 - Só excecionalmente – artigo 839.º, a), b) e c) do CPC - ou com o consentimento expresso do exequente, pode o executado ser depositário dos bens penhorados.

3 - A penhora de bem móvel não sujeito a registo, tem lugar mediante a tradição material da coisa, que é removida para um depósito, ou seja, é realizada com efetiva apreensão dos bens.

4 – A penhora pode ser substituída por caução, podendo esta ser requerida a todo o tempo, mesmo antes da concretização daquela”.

Fica assim evidente que através da penhora se visa resgatar da disponibilidade do devedor o património correspondente à prestação não cumprida voluntariamente. ¹²⁰ 5620/18.4T8VNF.G1.tem a seu favor a inversão do ónus da prova da causa de pedir, mas não fica dispensado de a indicar, caso o título a não contenha, nos termos gerais do art. 724, nº 1, e ¹²¹Cfr. FREITAS, Lebre de (2009) – A Acção Executiva - Depois da Reforma da Reforma, 5.ª ed., Coimbra Editora, p. 72. ¹²²Disp. in bit.ly/3ZaRfqG (consultado a 01/08/2025).

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Sendo fundamental assegurar que, apesar de se manter na esfera patrimonial do devedor, o património penhorado deixa de estar livremente disponível por via do ónus coercitivo judicialmente imposto. Podemos assim dizer que para a operacionalização de uma penhora, têm de estar definidos os mecanismos efetivos de apreensão ou imposição de ónus que, de imediato, limitem a ação do devedor sobre o património penhorado.

11.2.1. Objeto da penhora e seus limites Como manifestação do poder do Estado que é, podendo mesmo ser considerada como a providência mais importante da ação executiva, somente poderão ser penhorados e executados os bens do executado que sejam suficientes para liquidar a dívida exequenda e, dentro destes, existem bens que não poderão ser alvo de penhora.

Neste âmbito, cumpre desde logo referir o artigo 736.º, que nos refere que são bens absoluta ou totalmente impenhoráveis, além dos bens isentos de penhora por disposição especial: a) As coisas ou direitos inalienáveis; b) Os bens do domínio público do Estado e das restantes pessoas coletivas públicas; c) Os objetos cuja apreensão seja ofensiva dos bons costumes ou careça de justificação económica, pelo seu diminuto valor venal; d) Os objetos especialmente destinados ao exercício de culto público; e) Os túmulos; f) Os instrumentos e os objetos indispensáveis aos deficientes e ao tratamento de doentes. g) Os animais de companhia¹²⁴.

De acordo com o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 12-07-2018, proc.

1624/14.4T8SLV-A.E1 constatamos que “Em princípio, estão sujeitos à penhora todos os bens do devedor suscetíveis de penhora”.

- Os bens absoluta ou totalmente impenhoráveis “(…) são aqueles que em nenhuma circunstância pode ser penhorados”; assim, não podem ser penhorados bens que não possam ser transmitidos em execução, nem os que estão isentos, por lei especial (impenhorabilidade substancial); não são, também, suscetíveis de penhora, por motivos de humanidade, os instrumentos indispensáveis aos deficientes e os objetos destinados ao tratamento de doentes (impenhorabilidade processual)”107.

Num segundo patamar, encontramos o artigo 737.º, n.º 1, que esclarece que se encontram isentos de penhora, a não ser que estejamos perante uma execução para pagamento de dívida com garantia real, os bens do Estado e das restantes pessoas coletivas públicas, de entidades concessionárias de obras ou serviços públicos ou de pessoas coletivas de utilidade pública, que se encontrem especialmente afetados à realização de fins de utilidade pública. ¹²⁸Disp. in bit.ly/3V74bwx (consultado a 24/02/2024).

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Por outro lado, o n.º 2 do mesmo artigo refere ainda que se encontram também isentos de penhora os instrumentos de trabalhos e os objetos indispensáveis ao exercício da atividade ou formação profissional do executado, salvo se: a) O executado os indicar para penhora; b) A execução se destinar ao pagamento do preço da sua aquisição ou do custo da sua reparação; c) Forem penhorados como elementos corpóreos de um estabelecimento comercial.

Paralelamente, temos o artigo 738.º, n.º 1, no que se reporta a valores monetários, refere que são impenhoráveis dois terços da parte líquida dos vencimentos, salários, prestações periódicas pagas a título de aposentação ou de qualquer outra regalia social, seguro, indemnização por acidente, renda vitalícia, ou prestações de qualquer natureza que assegurem a subsistência do executado.

Novamente recorrendo à Jurisprudência, encontramos o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 09-01-2019, proc. 0969/18.9BELRS108, que nos refere: “I - Nos termos do n.º 1 do art. 738.º do CPC, «são impenhoráveis dois terços da parte líquida dos vencimentos, salários, prestações periódicas pagas a título de aposentação ou de qualquer outra regalia social, seguro, indemnização por acidente, renda vitalícia, ou prestações de qualquer natureza que assegurem a subsistência do executado» e o n.º 3 do mesmo artigo delimita essa impenhorabilidade, prescrevendo-lhe «como limite máximo o montante equivalente a três salários mínimos nacionais à data de cada apreensão e como limite mínimo, quando o executado não tenha outro rendimento, o montante equivalente a um salário mínimo nacional».

II - Para efeitos de determinação da parte penhorável do vencimento apenas há que considerar «os descontos legalmente obrigatórios» (cfr. n.º 2 do art. 738.º do CPC) e não pode deduzir-se ao vencimento líquido qualquer outra prestação a que o executado esteja legal ou contratualmente obrigado”.

E, por último, no que respeita à penhora de quantias pecuniárias ou depósitos bancários (que analisaremos em pormenor mais à frente), o artigo 739.º do CPC esclarece que são impenhoráveis a quantia em dinheiro ou o depósito bancário resultante da satisfação de crédito impenhorável, nos mesmos termos em que o era o crédito originariamente existente.

Quanto à penhora de quantias pecuniárias ou depósitos bancários, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 31-10-2018, proc. 00592/17.5BEPRT109 refere-nos: “Relativamente às quantias em dinheiro ou depósito bancário resultantes do remanescente do crédito impenhorável, são impenhoráveis nos mesmos termos em que o era o crédito originalmente existente.

A penhora das quantias em dinheiro ou depósito bancário não convoca, de imediato o regime de impenhorabilidade, salvo se a Recorrente demonstrar que a penhora implica para si ou para ao seu agregado uma situação de perda de garantia da subsistência (artigos 738.º e 739.º do CPC), fato que nem sequer foi alegado e provado pelo Recorrente. ¹²⁹Disp. in bit.ly/4fXEQgi (consultado a 27/02/2024). ¹³⁰Disp. in bit.ly/3Zmaqiz (consultado a 27/02/2024).

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Face matéria de fato, que não foi impugnada com sucesso e enquadramento legal previsto nos n.º 1 do 738.º e 739.º do CPC, a sentença recorrida não nos merece qualquer reparo uma vez que, não tendo o Recorrente provado como era seu ónus, quais os montantes das quantias penhoras das contas bancárias, remanescente da sua pensão por velhice, já penhorada, bem como, não demonstrou a imprescindibilidade das quantias pecuniárias que constituíam o saldo disponível para fazer face às suas despesas”110.

Sem prejuízo de tudo o que foi dito, devemos ainda esclarecer que, não obstante toda a tramitação inerente à ação executiva, nos termos do disposto no artigo 849.º, em qualquer altura do processo, o executado pode proceder ao pagamento voluntário da dívida e respetivas custas, extinguindo assim a execução que contra ele foi intentada.

Relativamente aos pagamentos parciais, refere-nos o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26-06-2008, proc. 4043/08-2111: “1.) Se as dívidas forem aprovadas, cumpre pagá-las, maxime quando os respetivos credores exigem o pagamento imediato.

2.) Tendo ambos os credores exigido o pagamento das suas dívidas, teriam que ser pagos em igualdade de circunstâncias, não se podendo pagar a totalidade da dívida a um deles, e parte, a outro.

3.) Estando determinados os bens que iriam ser vendidos para serem pagos as dívidas aprovadas pelos interessados, não poderia ser sustada a venda sem que o seu pagamento estivesse assegurado.

4.) O pagamento voluntário feito no próprio processo executivo pelo executado ou por terceiro denomina-se remição da execução.

5.) Sendo insuficiente o valor depositado para pagamento da totalidade do débito, cujo pagamento imediato foi requerido e aprovado em sede de conferência de interessados, o tribunal teria de indeferir a sustação da venda, por inexistência de fundamento legal”112.

Significa isso que existe outro limite à penhora que é intrínseco à sua natureza que é o da existência da dívida. Ora, logo que o executado se mostre voluntariamente disponível para satisfazer total ou parcialmente os seus créditos vencidos e não pagos, ainda que exista penhora sobre parte do seu património a mesma terá que ser levantada ou reduzida na medida proporcional à dívida remanescente.

Daí que possamos dizer que a extensão da dívida limita a penhora e, em última instância, extingue-a.

11.2.1. Brevíssima resenha histórica da penhora de saldos bancários Para compreender a adaptabilidade do Direito, traçaremos um paralelo com a evolução da penhora de saldos bancários, cujo percurso de desmaterialização serve ¹³¹Disp. in https://tinyurl.com/4mdc5s77 (consultado a 27/02/2024). ¹³²Disp. in https://tinyurl.com/48w9ccrc (consultado a 27/02/2025). ¹³³ Disp. in https://tinyurl.com/48w9ccrc (consultado a 27/02/2025).

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de inspiração para a adaptação aos ativos mais recentes. Melhor enquadrando diversas formas de penhora que se identificam com a penhora de direitos, achamos necessário começar por dizer que é no regime da penhora de direitos que se alicerçam outros regimes de penhora afins. Explica-nos com detalhe FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA que “na subseção residual da penhora de direitos, comtemplam-se as seguintes realidades: i) Penhora de créditos; ii) Penhora de títulos de crédito e valores mobiliários; iii) Penhora de direitos ou expectativas de aquisição; iv) Penhora de rendas, abonos, vencimentos ou salários; v) Penhora de depósitos bancários vi) Penhora de direito a bens indivisos vii) Penhora de quotas em sociedade viii) Penhora de estabelecimento comercial”113 Ou seja, a penhora de direitos é o regime-quadro de outras formas de penhora que são adequadas sobretudo à natureza dos bens ou da entidade que tem a sua guarda.

Prossegue FERNANDO AMÂNCIO CORREIA, no que tange à penhora de créditos que esta “consiste na notificação do devedor do executado (debitor debitoris), feita com as formalidades da citação pessoal e sujeita ao regime desta, de que o crédito fica à ordem do agente de execução (…)”114.

E, nas palavras de ALBERTO DOS REIS, “Isto equivale a dizer que o crédito se considera apreendido para a execução; o devedor só se exonera mediante o pagamento à pessoa que o tribunal designar”115.

Como referimos já, em apenas 10 anos existiram três revisões legais no que respeita à temática do processo civil, o que é um indicador claro das constantes mutações que se vão sentido nesta área.

Nesta medida, em termos históricos, inúmeras alterações foram sendo operadas no Código de Processo Civil, até chegarmos ao Novo Código de Processo Civil de 2013.

No que tange às várias formas de penhora que cabem no conceito lato de penhora de direitos acima referimos, arriscamos afirmar que a maior evolução ocorreu na penhora de saldos bancários.

Senão atentemos no fato de que esta não continha sequer previsão legal expressa na versão originária do Código de Processo Civil, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 44 129, de 18/12/1961, sendo apenas regulada no âmbito da penhora de direitos.

Nesta medida, o artigo 856.º do CPC de 1961, na sua versão original referia-nos apenas: “1- A penhora de créditos consiste na notificação ao devedor de que o crédito fica à ordem do tribunal de execução. ¹³⁴ Fernando Amâncio Ferreira, Curso de processo de execução, 12.a (Almedina, 2010). ¹³⁵ Cfr. FERREIRA, Fernando Amâncio (2007) – Curso de Processo de Execução, 10.ª ed., Almedina, Coimbra, pp. 247 e 248. ¹³⁶ Cfr. REIS, Alberto dos (1985) – Processo de Execução, vol. II, 3.ª ed., (reimp), Coimbra Editora, Coimbra, p. 191.

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2- Cumpre ao devedor declarar se o crédito existe, quais as garantias que o acompanham, em que data se vence e quaisquer outras circunstâncias que possam interessar à execução. Não podendo ser feitas no ato da notificação, serão as declarações prestadas posteriormente, por meio de termo ou de simples requerimento.

3- Na falta de declaração, entende-se que o devedor reconhece a existência da obrigação nos termos estabelecidos na nomeação do crédito à penhora.

4- Se faltar conscientemente à verdade, o devedor incorre na responsabilidade do litigante de má-fé”.

No fundo, apenas o regime da penhora de créditos permita operacionalizar uma penhora de saldos bancários, sem que houvesse qualquer consideração pela especificidade relacionada com este tipo de ativos.

Apenas mais tarde veio a ser aditado artigo 861.º-A, sob a epígrafe “Penhora de depósitos bancários”, dispondo nos seguintes termos: “1- Quando a penhora incida sobre depósito existente em instituição legalmente autorizada a recebê-lo aplicam-se as regras referentes à penhora de créditos, com as especialidades constantes dos números seguintes.

2- A instituição detentora do depósito penhorado deve comunicar ao tribunal o saldo da conta ou contas objeto de penhora na data em que esta se considera efetuada, notificando-se o executado de que as quantias nelas lançadas ficam indisponíveis desde a data da penhora, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

3- O saldo penhorado pode, porém, ser afetado, quer em benefício, quer em prejuízo do exequente, em consequência de: a) Operações de crédito decorrentes do lançamento de valores anteriormente entregues e ainda não creditados na conta à data da penhora; b) Operações de débito decorrentes da apresentação a pagamento, em data anterior à penhora, de cheques ou realização de pagamentos ou levantamentos cujas importâncias hajam sido efetivamente creditadas aos respetivos beneficiários em data anterior à penhora.

4- A instituição fornecerá ao tribunal extrato onde constem todas as operações que tenham afetado os depósitos penhorados após a data da realização da penhora.

5- Sendo vários os titulares do depósito, a penhora incide sobre a quota-parte do executado na conta comum, presumindo-se que tais quotas são iguais, salvo demonstração em contrário pelo exequente ou pelo executado”.

Verificamos, nesta sede, a tomada de consciência por parte do legislador de que a temática da penhora de créditos bancários era já merecedora de um regime autónomo. De fato, aquilo que era apenas uma previsão legal genérica e que tinha aplicação à penhora de direitos num âmbito abrangente, foi aprofundada, tendo para a penhora de créditos bancários sido criado um novo artigo e, diga-se aliás, bastante extenso.

Mas ainda não havia chegado o momento de automatizar este regime, tornando-o

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totalmente eletrónico como veremos que agora acontece.

Em rigor as diligências de penhora mostravam-se ainda das mais burocráticas e difícil de realizar da ação executiva. Em termos procedimentais, podemos citar o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 24-11-2016, proc. 1148/14.0T8VNF-A.G1116, que sobre o procedimento para fazer operar a penhora de créditos nos refere: “1- Na penhora de créditos, se o devedor nada disser no prazo estipulado, entende-se que ele reconhece a existência da obrigação, nos termos da indicação do crédito à penhora.

2- Esse reconhecimento, no entanto, constitui uma presunção que é ilidível, não na ação executiva propriamente dita, mas em sede de oposição à execução.

3- Na ação executiva, o título formado pela declaração de reconhecimento do devedor, a notificação efetuada e a falta de declaração ou o título de aquisição do crédito, constitui o direito exequendo e comprova-o, embora só presumidamente, como é regra.

4- Porém, o fato do crédito exequendo ser exigível contra o devedor, não significa que se possa partir, desde logo e sempre, para a penhora.

5- É necessário observar, antes, os demais procedimentos legais pertinentes. Designadamente, sendo aplicável a forma de processo ordinária, proferir despacho liminar, nos termos do artigo 726.º do Código de Processo Civil” 12. Penhora de saldos bancários e de criptoativos: os dois extremos Sobre o tema em apreço, cumpre referir, como nota prévia, que o regime da penhora de saldos bancários é aplicável aos produtos financeiros à guarda das entidades bancárias, como por exemplo, ações, unidades de participação ou obrigações. Nesse sentido, mostram-se pertinentes os esclarecimentos prestados pelo antigo Governador do Banco de Portugal CARLOS COSTA, que entende que as criptomoedas como a “Bitcoin” são ativos de investimento e não moedas¹³⁸.

No que concerne ao mecanismo de penhora de saldos bancários rege o artigo 780.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, que nos refere que penhora que incida sobre depósito existente em instituição legalmente autorizada a recebê-lo é operada por via de comunicação eletrónica realizada pelo agente de execução às instituições legalmente autorizadas a receber depósitos nas quais o executado disponha de conta aberta, com expressa menção do processo.

Nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, ato contínuo, o agente de execução deve comunicar, por via eletrónica, às instituições de crédito referidas no número anterior, que o saldo existente, ou a quota-parte do executado nesse saldo fica bloqueado desde a data do envio da comunicação, até ao limite estabelecido no n.º 3 do artigo 735.º, salvaguardado o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 738.º.

Em termos formais, refere-nos o artigo 780.º, n.º 3 que, na referida comunicação, o agente de execução, sob pena de nulidade: ¹³⁷Disp. in https://tinyurl.com/7vabzbzz (consultado a 16/02/2025).

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a) Identifica o executado, indicando o seu nome, domicílio ou sede e, em alternativa, o número de identificação civil ou de documento equivalente, ou o número de identificação fiscal; e b) Determina o limite da penhora, expresso em euros, calculado de acordo com o n.º 3 do artigo 735.º.

Por seu turno, nos termos do disposto nos n.ºs 9 e 10 do citado artigo 780.º, verifica-se que, uma vez recebida a comunicação, o agente de execução, no prazo de cinco dias, respeitados os limites previstos nos n. os 4 e 5 do artigo 738.º, comunica por via eletrónica às instituições de crédito a penhora dos montantes dos saldos existentes que se mostrem necessários para satisfação da quantia exequenda e o desbloqueio dos montantes não penhorados, sendo a penhora efetuada comunicada de imediato ao executado pela instituição de crédito.

Na sequência, o saldo bloqueado ou penhorado poderá, porém, ser afetado, quer em benefício, quer em prejuízo do exequente, em consequência de: a) Operações de crédito decorrentes do lançamento de valores anteriormente entregues e ainda não creditados na conta à data do bloqueio; b) Operações de débito decorrentes da apresentação a pagamento, em data anterior ao bloqueio, de cheques ou realização de pagamentos ou levantamentos cujas importâncias hajam sido efetivamente creditadas aos respetivos beneficiários em data anterior ao bloqueio.

Sobre a penhora de saldos bancários na prática, atentemos no disposto no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 08-06-2017¹³⁹, que nos refere: “I – Os contratos de depósito bancário, como categoria geral, apesar de atípicos, regem-se essencialmente pelas disposições que, na lei civil, regulam os contratos de depósito em geral e as normas que disciplinam o contrato de mútuo, conjugados com as cláusulas contratuais gerais a que os respetivos contratos crescentemente recorrem e, por fim, com os usos bancários.

II – Nas contas solidárias, é absolutamente distinto o direito de crédito de que é titular cada um dos depositantes solidários (podendo cada um mobilizar a totalidade do saldo) e o direito real que recai sobre o quantitativo numerário depositado (que pode pertencer a todos ou só pertencer a um deles). Na falta de determinação da propriedade sobre o quantitativo monetário depositado, as partes dos vários credores no crédito presumem-se iguais, por aplicação do disposto no artigo 516º do C.Civil.

III - A notificação para penhora de depósitos bancários tem por efeito o imediato “congelamento” dos saldos existentes e penhoráveis, sendo precisamente neste mecanismo que reside o seu especial grau de eficácia.”

Ora, aqui conseguimos identificar uma caraterística marcante da penhora de saldos bancários e que se reporta à maior facilidade em identificar as mesmas, operar a penhora, procedendo de imediato ao congelamento dos saldos existentes passíveis de penhora.

Em sentido inverso, conforme nos esclarece a CMVM, os chamados criptoativos

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apresentam vários problemas, dos quais sobressai o risco de liquidez117, dada a maior dificuldade inerente à transação dos ativos, podendo levar a que os investidores não consigam vender os criptoativos que adquiram.

Por outro lado, temos uma possibilidade de risco de perda parcial ou da totalidade dos montantes investidos, uma vez que o capital investido não se encontra garantido, podendo os riscos associados ao investimento não estar referidos na documentação publicada pelo emitente do criptoativo¹⁴¹.

No mesmo sentido, temos a possibilidade de a informação disponibilizada ser insuficiente, omissa, inexata, incompleta e pouco clara, exigindo das pessoas que pretendem adquiri-los um conhecimento técnico elevado para conseguirem entender as características dos criptoativos¹⁴².

Por outro lado, temos problemas como a inexistência de regulamentação específica para a proteção dos investidores dos criptoativos que não sejam valores mobiliários, sendo necessário analisar cada caso com vista a ser possível determinar se os criptoativos estão ou não abrangidos pela regulamentação aplicável ao mercado de valores mobiliários, o que aumenta também o risco de fraude, uma vez que existe uma grande assimetria entre a informação de que dispõe o emitente do criptoativo e o investidor, associada à inerente complexidade dos criptoativos, o que dificulta a capacidade de os investidores entenderem o seu propósito¹⁴³.

Isto posto, encontramos uma elevada volatilidade dos ativos, uma vez que o valor de um criptoativo é propenso a variações de preço súbitas e amplas, conduzindo assim a um aumento do risco na formação do preço dos criptoativos, não sendo a formação do preço transparente, podendo não corresponder ao valor real de mercado desse criptoativo.

Constata-se a existência de um grande risco de branqueamento de capitais, devido ao anonimato associado aos criptoativos, o que poderá conduzir a uma ocultação da origem dos fundos investidos, associada ao fato de que a maioria dos agentes que comercializam criptoativos não se encontram sedeados em Portugal, pelo que, a resolução de conflitos poderá mesmo estar fora da competência das autoridades nacionais, o que pode desproteger os investidores nacionais, criando maiores entraves à possibilidade de regulação e efeitos práticos da penhora destes ativos¹⁴⁴.

Em linha com o referido, conforme esclarece o Banco de Portugal, “Os ativos virtuais não têm curso legal em Portugal, pelo que a sua aceitação pelo valor nominal não é obrigatória; Não existe qualquer proteção legal que garanta direitos de reembolso ao consumidor que utilize ativos virtuais para fazer pagamentos, ao contrário do que acontece com instrumentos de pagamento regulados; Em caso de desvalorização parcial ou total dos ativos virtuais, não existe um fundo que cubra eventuais perdas dos seus utilizadores, que terão de suportar todo o risco associado às operações com estes instrumentos; O utilizador de ativos virtuais pode perder o seu dinheiro na plataforma de negociação; As transações com ativos virtuais podem ser utilizadas indevidamente, em atividades criminosas, incluindo de branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo”¹⁴⁵. ¹⁴⁰Cfr. https://tinyurl.com/34jexyyw (consultado a 14/04/2024).

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Associado ao exposto verifica-se ainda um risco de experimentação ou de inovação, dado o caráter recente dos criptoativos, o que poderá conduzir a um risco de perda do código de acesso aos criptoativos, impossibilitando a movimentação definitiva do investimento nos criptoativos¹⁴⁶.

Tudo isto são novidades para as quais a justiça parece ainda não ter conseguido olhar de frente e de forma pragmática.

Em suma, a penhora de saldos bancários destaca-se pela sua eficiência, suportada por um sistema centralizado, regulamentado e amplamente acessível às autoridades judiciais, permitindo o bloqueio imediato e transparente dos valores depositados. Em contrapartida, a penhora de criptoativos apresenta desafios significativos, resultantes da sua descentralização, anonimato e ausência de intermediários, dificultando a identificação e apreensão destes ativos. Entre estes dois extremos, surge a moeda eletrónica, uma forma distinta de ativo digital que não partilha nem a facilidade do sistema bancário tradicional nem as dificuldades extremas dos criptoativos. Por esta razão, afigura-se-nos prudente concentrar esforços na efetivação dos mecanismos de penhora de moeda eletrónica ou ativos digitais depositados em plataformas eletrónicas.

Nessa senda, será razoável defender que as instituições de moeda eletrónica devem responder em sede de processo executivo na mesma medida em que o fazem todas as entidades bancárias e que, sempre que possível, deverá ser promovida a capacidade de intervenção do Banco de Portugal na manutenção de um registo dos clientes destas entidades sempre que as mesmas operem em território nacional e tenham clientes portugueses.

Neste âmbito, consultando a informação disponibilizada pelo Banco de Portugal, constatamos que o mesmo é, desde 1 de setembro de 2020, a autoridade competente para o registo e verificação do cumprimento das disposições legais e regulamentares aplicáveis em matéria de prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo, por parte das entidades que exerçam alguma das seguintes atividades com ativos virtuais¹⁴⁷: “Serviços de troca entre ativos virtuais e moedas fiduciárias ou entre um ou mais ativos virtuais; Serviços de transferência de ativos virtuais; Serviços de guarda ou guarda e administração de ativos virtuais ou de instrumentos que permitam controlar, deter, armazenar ou transferir esses ativos, incluindo chaves criptográficas privadas”¹⁴⁸.

Sem prejuízo do exposto, cumpre referir que no que respeita às citadas entidades, a competência do Banco de Portugal é circunscrita à prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo, não abrangendo outros domínios, de natureza prudencial, comportamental ou outra.

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CAPÍTULO VI ENQUADRAMENTO E TUTELA EFETIVA “Quod non prodest alveario, non prodest apículae 118 – O que não é bom para a colmeia não é bom para a abelha.”

— Marco Aurélio

13.

Enquadramento e dever de atuação

A digitalização do património tornou visível o invisível e expôs fragilidades dos nossos instrumentos de tutela. Hoje coexistem ativos centralizados (saldos em plataformas de pagamento, moeda eletrónica, contas e carteiras custodiadas) e descentralizados (criptomoedas em carteiras privadas, NFTs e outros criptoativos), com graus muito distintos de descoberta, apreensão e transmissão. O Direito português — e em particular o Direito Processual Civil e o Direito Sucessório — não pode continuar “desarmado” perante bens intangíveis, pseudónimos e transnacionais. A tutela jurisdicional efetiva é um imperativo constitucional (art. 20.º CRP) e reclama respostas que assegurem acesso ao direito e aos tribunais quando a proteção de direitos legalmente tutelados depende da visibilidade e exequibilidade destes ativos119. No mesmo sentido, a Declaração Universal dos Direitos do Homem consagra, no art. 8.º, o direito a um recurso efetivo.

A este pano de fundo soma-se, presentemente, um fator agravante: a indefinição institucional prolongada em Portugal quanto à autoridade competente para o MiCA — Regulamento (UE) 2023/1114, de 31 de maio de 2023 — cuja aplicação foi faseada. As regras nucleares para tokens referenciados por ativos (ARTs) e tokens de moeda eletrónica (EMTs) aplicam-se desde 30.06.2024. Os ARTs são criptoativos concebidos para manter estabilidade por referência a um cabaz de ativos (moedas fiduciárias, mercadorias ou criptoativos), com reservas e deveres reforçados de governação, divulgação e gestão de risco; os EMTs mantêm paridade com uma única moeda fiduciária (por ex., 1 token = 1 EUR), conferindo direito de reembolso ao par e só podem ser emitidos por instituições de crédito ou instituições de moeda eletrónica autorizadas, não podendo remunerar o detentor com juros.

O restante quadro — em especial o regime dos prestadores de serviços de criptoativos (CASP, crypto-asset service providers), i.e., entidades que prestam custódia e administração, operação de plataformas, troca por fundos ou outros criptoativos, execução/receção/transmissão de ordens, colocação, consultoria, gestão de carteiras ou transferência de criptoativos por conta de clientes — aplica-se desde 30.12.2024, ¹⁴⁹(trad. ad lat.) Marco Aurélio escreveu originalmente em grego; a presente formulação é dada em latim clássico e português para uniformização com as demais citações. ¹⁵⁰Cfr. CANOTILHO, Gomes (2003) – Direito constitucional e teoria da constituição, 7.ª Ed., Coimbra, Almedina, pp. 487 a 502.

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com regimes transitórios nacionais possíveis para CASP já ativos nos termos do próprio Regulamento. Enquanto não for aprovado o diploma nacional de execução e designada a(s) autoridade(s) competente(s), mantém-se um vazio prático de supervisão/autorização para novos prestadores, ficando o Banco de Portugal limitado às matérias de prevenção do branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo; tal cenário eleva a incerteza jurídica e fecha a porta a novos operadores — quadro reportado na imprensa nacional com declarações do BdP e da CMVM120.

Este vácuo regulatório não aconselha inércia — exige liderança. O sistema de justiça pode (e deve) ocupar este espaço, garantindo tutela efetiva já com base nos regimes existentes, por analogia e com pequenas adaptações pontuais, enquanto não chega a atualização legislativa. É isso que se propõe nos pontos seguintes.

14. Execução: adaptação dos atuais regimes de penhora aos ativos digitais 14.1. Ativos depositados em plataformas eletrónicas Princípio de base: Sendo ativos com valor à guarda de uma entidade (instituição de moeda eletrónica, P2P/fintech, corretora), a pergunta não é se “existe regime”: a pergunta é como o aplicamos. A penhora é um ato judicial de apreensão que coloca os bens do executado à disposição do tribunal para pagamento ao exequente. Como explica ANA LEAL a penhora consubstancia um “ato judicial de apreensão dos bens do executado, que ficam à disposição do tribunal para o exequente ser pago por eles”, pelo que, enquanto via coerciva, a penhora carece da existência de mecanismos judiciais que acautelem o seu cumprimento.

Em face do exposto, não pode ficar na disponibilidade do devedor a efetivação da penhora. Desde logo, porque se o devedor de obrigação pecuniária estivesse motivado para o cumprimento dessa mesma obrigação, poderia ele próprio diligenciar pela cativação de ativos, consignação de rendimentos ou venda de bens destinados à satisfação dos seus créditos. Daí a previsão de cominações previstas no artigo 767.º do CPC121 para as situações em que o próprio executado ou alguém em seu nome coloquem obstáculos à realização da penhora e que podem ir desde a litigância de má-fé à responsabilidade criminal, que como bem sabemos, por princípio está afastada dos processos cíveis de recuperação de créditos.

O mesmo se aplica a terceiros, que tenham na sua disponibilidade créditos ou direitos do devedor e que através da penhora sejam instados a entregar tais créditos ou disponibilizar tais direitos ao processo executivo. Na verdade, a maioria das pe¹⁵¹Cfr. Notícia do Jornal i, de 06/08/2025 disponível em https://tinyurl.com/3p2kub6c (consultado a 08/08/2025) ¹⁵² “Artigo 767.º Obstáculos à realização da penhora 1 - Se o executado, ou quem o represente, se recusar a abrir quaisquer portas ou móveis, ou se a casa estiver deserta e as portas e móveis se encontrarem fechados, observa-se o disposto no artigo 757.º.

2 - O executado ou a pessoa que ocultar alguma coisa com o fim de a subtrair à penhora fica sujeito às sanções correspondentes à litigância de má-fé, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que possa incorrer.

3 - O agente de execução que, no ato da penhora, suspeite da sonegação, insta pela apresentação das coisas ocultadas e adverte a pessoa da responsabilidade em que incorre com o facto da ocultação.”

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nhoras que não sejam conduzidas presencialmente junto do executado, são feitas através de entidades terceiras.

Pensemos nas penhoras que se efetuam por registo (predial, automóvel, comercial etc.). A penhora faz-se nos termos dos artigos 755.º nº 1 do CPC (no caso de imóveis) 768.º nº 1 (no caso de veículo automóvel) ou 781.º nº 6 (no caso de quota de sociedade).

Em todos estes casos, o executado não é chamado para ter qualquer intervenção no momento da penhora – visto que a mesma se opera por comunicação ao serviço de registo competente –, podendo apenas ter responsabilidades na qualidade de fiel depositário o que apenas acontece após o bem que tem em sua posse ter sido penhorado.

Princípio semelhante se aplica à penhora de saldos bancários que “é feita por comunicação eletrónica realizada pelo agente de execução às instituições legalmente autorizadas a receber depósitos nas quais o executado disponha de conta aberta”, nos termos do artigo 780.º do CPC. Mas foquemo-nos agora no regime da penhora de créditos, que por ser extensível e aplicável mutatis mutandis ao da penhora de direitos e de vencimentos, nos dá um vasto leque de abrangência aplicável à maioria das diligências de penhora.122 Assim, quer a penhora de créditos, vencimentos ou direitos, faz-se por notificação (seguindo os formalismos de uma citação) à entidade que estiver na condição de dispor desse ativo. Como prevê o CPC nos seus artigos 773.º nº 1, quanto à penhora de créditos, 778.º, quanto à penhora de direitos ou à penhora de rendas, abonos, vencimentos, salários ou rendimentos periódicos nos termos do artigo 779.º.

A penhora de todos estes tipos de ativos tem idiossincrasias próprias, atenta a sua diversidade.

Por exemplo, conforme nos refere o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10-05-2018, a penhora de vencimentos está sujeita a um regime de impenhorabilidade específico, discutindo-se na jurisprudência em que caso esse regime é ou não totalmente aplicável à penhora de créditos123.

O que se tem por certo e praticamente consensual é a necessidade de proteger todas estas diligências de penhora, através do regime previsto no artigo 777.º nº 3 do CPC, que prevê que “não sendo cumprida a obrigação, pode o exequente ou o adquirente exigir, nos próprios autos da execução, a prestação, servindo de título executivo a declaração de reconhecimento do devedor, a notificação efetuada e a falta de declaração ou o título de aquisição do crédito”.

Ou seja, a “motivação” para que uma entidade patronal, um devedor do executado, ou qualquer outra entidade que disponha de direitos do executado, os disponibilize no processo executivo, na medida do respetivo regime de penhora, resulta do fato de se saber que o incumprimento desse dever legal faz com que tenha que assumir pes-soalmente a responsabilidade incumprida. ¹⁵³No que respeita a dados das penhoras em sede de processo executivo fiscal, os números apresentados deste tipo de penhoras são significativos: «Fisco já penhorou quase 59 mil salários em 2019. Menos que no ano passado», 22 de Dezembro de 2019, Disp. in https://bit.ly/3miGApg. ¹⁵⁴Disp. in tinyurl.com/36r7hamm (consultado a 30/05/2024).

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Note-se que, nestes casos, o título executivo é tão somente o comprovativo da notificação de penhora, acompanhada da certificação, pelo agente de execução ou oficial de justiça, de que a mesma não foi cumprida pela entidade notificada.

Ao assumirmos que a moeda eletrónica é um crédito colocado à guarda de uma instituição de moeda eletrónica124 temos de assumir que o incumprimento da ordem de penhora desses créditos fará reverter contra a instituição de moeda eletrónica a obrigação incumprida.

Para tal, mostra-se necessário gizar regimes nacionais e internacionais (pelo menos, ao nível europeu) que assegurem que, se determinada instituição de moeda eletrónica opera num determinado país, então terá de ser possível exigir-lhe o cumprimento destas obrigações.

Tal medida pode encontrar fundamento em princípios de responsabilidade por custódia de valores ou no dever de cooperação com a justiça, exigíveis a entidades que operam e beneficiam do mercado local. Regimes de direito internacional privado podem prever a aplicação da lei do local onde o serviço é prestado ou o consumidor reside, permitindo a extensão desta responsabilidade a entidades com sede noutro país, desde que operem e obtenham rendimentos em Portugal.

A dificuldade prática reside no fato destas instituições, por norma, não conhecerem fronteiras para disponibilizar os seus serviços, ao passo que, por outra banda, não têm uma rede de sucursais físicas, ou de ativos próprios espalhados por todos esses territórios.

Ao não terem quaisquer ativos espalhados pelos países em que operam, mostra-se igualmente de difícil concretização a penhora de ativos depositados pelos seus clientes, na medida em que como vimos, o mecanismo de persuasão, a saber, a reversibilidade da dívida, não consegue ser operacionalizado.

Importa por isso estabelecer regras de incentivo ao cumprimento das regras específicas de cada localização onde os serviços de moeda eletrónica podem ser utilizados e outras normas de caráter regulatório e punitivo que garantam a exequibilidade das obrigações que se mostrem incumpridas.

Acresce ainda, que ao existir uma entidade com a custódia da moeda eletrónica, torna-se possível conceptualizar um regime de penhora totalmente eletrónico tal como acontece com a penhora de saldos bancários, assim se estabeleçam tais regras e sejam criados os canais de comunicação com as plataformas de moeda eletrónica que já existem com as entidades bancárias.

14.2. Criptomoedas à guarda do titular (carteiras privadas) As criptomoedas, enquanto ativos digitais de natureza descentralizada, apresentam desafios únicos no âmbito da sua apreensão judicial. A ausência de uma entidade central que controle ou supervisione estas unidades de valor torna inviável a aplicação direta do regime utilizado para ativos tradicionais, como créditos ou depósitos bancários, uma vez que tais mecanismos dependem de notificações a terceiros que dete¹⁵⁵ Cfr. “Moeda eletrónica - O que é”, Disp. in https://bit.ly/2F45BEf. (consultado a 26/02/2024).

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nham ou administrem os bens do devedor. Contudo, mesmo quando as criptomoedas estão diretamente na posse do seu titular, podem e devem ser conceptualizadas, para efeitos práticos, como bens móveis sob controlo exclusivo do devedor, aplicando-se o regime da penhora de coisas móveis não sujeitas a registo, previsto no artigo 764.º do CPC. Nesta perspetiva funcional, a posse resulta do controlo da chave privada; a apreensão traduz-se na entrega/transferência segura dessa chave ou na assinatura/ transferência dos ativos para uma carteira institucional sob controlo do tribunal e/ ou do agente de execução, garantindo custódia, integridade e rastreabilidade até à liquidação.

14.3. Fundamentos Jurídicos e Práticos a) Natureza da Posse Direta A posse de criptomoedas, em muitos casos, é representada pelo controlo exclusivo de uma carteira digital através de chaves privadas. Este controlo é equiparável, para fins jurídicos, à posse física de um bem móvel não sujeito a registo (joias, relógios, numerário): tal como nos bens tangíveis, o titular da chave privada tem acesso direto às criptomoedas e pode dispor delas sem necessidade de intermediários. b) Enquadramento no Regime de Bens Móveis De acordo com o artigo 764.º do CPC, a penhora de bens móveis exige apreensão física ou simbólica do bem. No caso de criptomoedas, a apreensão simbólica concretiza-se na obtenção/transferência da chave privada que garante acesso à carteira digital ou na assinatura de transação que transfere os ativos para carteira institucional.

Este ato, embora simbólico, cumpre o objetivo principal da penhora: assegurar que o bem fica sob a esfera de controlo da justiça para futura liquidação ou satisfação do crédito exequendo. c) Garantia de Eficácia da Penhora A aplicação do regime de bens móveis permite superar a ausência de intermediário para colaborar com a execução judicial. Assim, o próprio titular é compelido, sob pena de responsabilidade civil e, quando aplicável, penal, a entregar as chaves privadas, a permitir o acesso ou a assinar a transferência para carteira institucional.

Complementarmente, recomenda-se que a custódia use multi-assinatura, segregação patrimonial, registos e auditoria, reforçando prova e responsabilização. d) Comparação com o Regime de Depósitos Bancários e de Créditos Diferentemente da penhora de depósitos/créditos, que depende de notificações a instituições sujeitas a deveres de cooperação, as criptomoedas em posse direta dispensam terceiros no ato de penhora. A ausência de regulamentação específica e a volatilidade do mercado tornam, todavia, imprescindível a adaptação do regime tradicional de bens móveis, com procedimentos técnicos que assegurem rastreabilidade, conservação (backup seguro, key ceremony, HSM) e liquidação transparente.

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12.4. Desafios Práticos e Propostas de Mitigação A penhora de criptomoedas exige, desde logo, a localização dos ativos e que a transferência/entrega das chaves privadas seja realizada de forma segura para o agente de execução, preservando o acesso. É fundamental adotar medidas antidisruptivas durante o processo (prevenção de dissipação): transferência imediata para carteira institucional sob o controlo e supervisão do tribunal e do agente de execução; registo integral da cadeia de custódia (hashes, endereços, timestamps, identidade dos signatários/operadores), e registos auditáveis.

Dada a volatilidade característica das criptomoedas, a avaliação deve ser realizada o mais próximo possível do momento da liquidação, com preferência por mercados com registo auditável e documentação do slippage125 e da liquidez.

Em paralelo, recomenda-se a adoção de procedimentos técnicos padronizados (manual técnico-operacional aprovado pelos órgãos profissionais competentes), abrangendo OSINT e correlação de endereços, backup e rotação de chaves, multi-sig, HSM126, segregação e planos de continuidade.

Embora as criptomoedas representem uma inovação disruptiva, a posse direta pelo titular permite equipará-las, para efeitos práticos, a bens móveis não sujeitos a registo; este enquadramento jurídico, aliado a medidas técnicas proporcionais, garante que o direito de crédito do exequente pode ser satisfeito de forma justa e proporcional, mesmo perante as complexidades do ambiente digital 15. Tutela dos direitos dos herdeiros (sucessão de ativos digitais) A sucessão em ativos digitais exige soluções que garantam descoberta e transmissão efetiva. O Direito Sucessório não está preparado para bens intangíveis e pseudónimos, e a invisibilidade de criptoativos descentralizados (cold wallets) agrava o risco de perecimento patrimonial. Duas linhas de ação complementares: ¹⁵⁶“Slippage” é a diferença entre o preço de referência (cotação no momento da decisão/envio da ordem) e o preço efetivo de execução. Pode ser negativa (pior preço do que o esperado) ou positiva (melhor), mede-se em % ou pontos base, e resulta de volatilidade, liquidez/profundidade do livro de ordens, latência e impacto da própria ordem. Em contexto judicial, deve ser documentado: preço de referência adotado (p. ex., último negócio, VWAP – média ponderada pelo volume – ou TWAP – média ponderada no tempo), tipo de ordem (market/limit), mercados usados e custo total de execução. Mitiga-se com ordens limit, fracionamento temporal da execução, escolha de mercados com maior liquidez e evitando períodos de spreads alargados. ¹⁵⁷HSM (Hardware Security Module) é um equipamento dedicado e à prova de intrusão usado para gerar, guardar e usar chaves criptográficas com não-exportabilidade (a chave nunca sai em claro do hardware). Num cenário judicial, o HSM permite: (i) backup das chaves em formato cifrado/“wrapped” para suportes externos e locais separados (com inventário e dupla custódia); (ii) rotação periódica de chaves (criação de novas chaves, transferência segura de privilégios, revogação das antigas e registo da “cerimónia de chaves”); (iii) controlo por quórum/duplo controlo (operações só executam com M-de-N autorizações); e (iv) registos de auditoria imutáveis (logs). Idealmente, o HSM cumpre normas de certificação (p. ex., FIPS 140-2/140-3 ou critérios equivalentes).

Em multi-sig, o HSM pode guardar uma ou mais chaves participantes num esquema M-de-N (por exemplo, tribunal + AE + entidade custodiante), exigindo aprovações separadas para assinar e minimizando o risco de ponto único de falha. Alternativamente, integra-se com carteiras hardware e/ou soluções de MPC (multi-party computation) quando o protocolo suportar. Em todos os casos, devem existir procedimentos operacionais padrão (quem autoriza, como se aprova, como se regista), planos de recuperação (backups cifrados, localizações e testes regulares) e políticas de rotação com prazos definidos.

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15.1. Registo voluntário de ativos digitais (centralizados e descentralizados).

Criação de um registo voluntário com valor probatório e função pedagógica, onde o titular possa declarar existência, localização lógica e instruções de acesso (incl. chaves de recuperação, seed phrases cifradas, contactos de custodiantes). Este registo beneficia o próprio (gestão de risco e sucessão), os herdeiros (descoberta e prova), e fica disponível à tutela judicial (acesso mediante decisão). Implementação técnica descentralizável (hashes/anotações em cadeia pública) mas governança jurídica nacional, com segurança, encriptação e registo de custódia inspirados no regime de conta-cliente (Portaria 282/2013).

15.2. Dever de colaboração das plataformas As plataformas que guardem ativos de cidadãos portugueses e operem em Portugal devem colaborar com os herdeiros e com os processos de inventário, respondendo perante as autoridades portuguesas. Nenhuma empresa está acima da lei do Estado onde opera — “This is Australia. You want to do business here, you work according to our rules.” Para isso, definem-se regras claras de aplicação territorial, mecanismos de ordem e acesso e sanções por incumprimento.

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CAPÍTULO VII PATRIMÓNIO DIGITAL: DA ANÁLISE À PRÁTICA “Noli philosophiam tuam exponere. Illam incorpora 127 - Não exponhas a tua filosofia. Incorpora-a.”

— Epicteto

16. Plano operacional imediato Perante o quadro mapeado — e a evidência de que o património digital já impacta a execução e a sucessão — não basta continuar a descrevê-lo. A tutela jurisdicional efetiva impõe que se passe do diagnóstico à ação. Por isso, de seguida apresentam-se medidas concretas, calibradas para serem juridicamente sólidas, tecnicamente exequíveis e proporcionais, de modo a garantir proteção real de credores e herdeiros sem aguardar por soluções regulamentares futuras.

Estas propostas não pretendem reescrever o sistema: aproveitam o Direito vigente (civil e processual), introduzem apenas os ajustamentos indispensáveis e podem ser implementadas de imediato, com ganhos de previsibilidade, segurança e eficiência. É um convite à intervenção responsável: transformar conhecimento em prática, reduzir o risco de invisibilidade e dissipação de ativos e afirmar liderança num domínio onde a inação já tem custos.

16.1. Registo voluntário de ativos digitais A presente proposta de criação de um registo voluntário de ativos digitais estabelece um mecanismo declarativo, voluntário, revogável e permanentemente atualizável pelo titular, destinado a registar de forma padronizada ativos digitais centralizados e descentralizados. Este registo identifica o tipo de ativo, a respetiva localização lógica (plataformas, contas, endereços públicos) e define instruções procedimentais para acesso legítimo (pontos de contacto, locais de guarda documental ou técnico, condições de desbloqueio). Cada inscrição recebe carimbo temporal e hash, garantindo integridade e histórico de versões, sendo estruturado segundo o princípio da minimização de dados, sem recolha de credenciais operacionais ou segredos de autenticação.

A sua vocação é dupla: assegurar a identificação de ativos digitais em caso de sucessão mortis causa e permitir a tutela judicial célere e eficaz, protegendo simultaneamente o titular e terceiros contra perdas por óbito, incapacidade ou esquecimento. O acesso ao conteúdo só ocorre mediante despacho judicial (requerido por inventariante, agente de execução ou autoridade competente), com a execução confiada a entidade pública ou profissional sujeito a sigilo e auditoria.

Importa, todavia, que esta entidade — cuja pertinência já foi sublinhada no ca¹⁵⁸ (trad. ad lat.) Epicteto escreveu originalmente em grego; a presente formulação é dada em latim clássico e português para uniformização com as demais citações.

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pítulo dedicado à herança digital — assuma também a função de observatório ativo do ecossistema de ativos digitais. Ao gerir o registo, deverá acompanhar a evolução tecnológica e antecipar a integração de novos formatos e categorias de ativos, adaptando práticas e salvaguardas de acordo com as transformações do mercado. Esta função permitirá concentrar conhecimento técnico e experiência operacional, criando uma base sólida de informação e métricas que poderá orientar decisões politicas e judiciais, apoiar a atuação de herdeiros e operadores de justiça, e fornecer à tutela dados empíricos para a atualização de quadros normativos.

16.2. Dever de colaboração efetivo Propõe-se também a instituição de dever de colaboração efetivável, com cláusula de jurisdição condicionada ao exercício de atividade estabelece que toda a plataforma que opere em Portugal — designadamente quando dirija serviços ao território (língua, preços em EUR, marketing a residentes), detenha clientela residente ou utilize infraestruturas de pagamento nacionais — fica vinculada a cumprir ordens judiciais de identificação, bloqueio e entrega/transferência de ativos digitais em processos de execução e inventário. Essa vinculação é condição de acesso e permanência no mercado português (incluindo a obtenção/uso de autorizações e passaportes relevantes), implicando a designação de representante legal em Portugal, a aceitação de notificações eletrónicas por canal padronizado e a observância de prazos perentórios, formatos e registos de auditoria. O incumprimento determina responsabilidade nos próprios autos pela prestação ordenada, sem prejuízo de medidas administrativas (coimas, suspensão de atividade, geo-bloqueio) e medidas ancilares de execução tecnológica. A proposta salvaguarda sigilo, minimização de dados e contraditório quando aplicável.

No plano operativo, as ordens circularão por um canal eletrónico nacional com formato único, prazos definidos, rastreabilidade e interoperabilidade europeia (via soft-law e memorandos de entendimento), reduzindo fricções e assegurando exequibilidade transfronteiriça. Para fechar a “porta de fuga”, adota-se um teste objetivo de direcionamento de atividade (presunção de operação em Portugal quando se verifiquem certos indicadores) e, para conflitos, o critério da disponibilidade/controlo efetivo do ativo, articulado com as regras de aplicação territorial e cooperação judiciária internacional. O princípio é simples e transparente: quem opera em Portugal cumpre as regras em Portugal e responde perante a sua justiça; quem não aceita as condições, não opera.

16.3. Alterações legislativas cirúrgicas A presente proposta de alterações cirúrgicas ao CPC introduz, em primeiro lugar, um dever de declaração de ativos digitais pelo executado logo em sede de citação/ penhora. Esse dever abrange ativos centralizados e descentralizados, exigindo a indicação, em termos padronizados, das plataformas e contas, endereços públicos e demais elementos de identificação e localização estritamente necessários à descoberta, apreensão e conservação dos bens, bem como a distinção entre custódia por terceiros e autocustódia. O incumprimento fica sujeito a cominações adequadas (sanção pecuniária compulsória, presunções desfavoráveis e demais efeitos processuais). Em

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segundo lugar, cria-se um micro-regime próprio para ativos digitais no capítulo da penhora (nova Subsecção “Dos Ativos Digitais”), com três pilares: (i) apreensão incluindo a apreensão simbólica por transferência segura e documentação técnico-forense; (ii) conservação e custódia com remissão para carteira institucional e regras de cadeia de custódia; e (iii) cooperação técnica via canal eletrónico padronizado, sem prejuízo das normas gerais já previstas no Código.

No domínio da venda judicial, a proposta densifica a disciplina existente para acomodar a natureza do bem digital. Para ativos fungíveis com liquidez (p. ex., criptoativos altamente negociados), a venda processa-se por analogia com valores mobiliários, privilegiando mercados com registo auditável, com avaliação próxima da liquidação e reporte de preço, liquidez e slippage. Para ativos singulares (p. ex., NFTs), a realização faz-se por leilão eletrónico com regras de preservação de metadados e proveniência, incluindo a manutenção de históricos on-chain/off-chain relevantes, a verificação de titularidade e a vinculação do ato de venda ao identificador único do ativo, assegurando transparência, rastreabilidade e segurança jurídica. Estas adaptações mantêm a arquitetura do CPC, acrescentando apenas o indispensável para que a descoberta, a apreensão e a realização de ativos digitais sejam executáveis, proporcionais e verificáveis.

16.4. Wallet institucional (guarda digital pública/profissional) A presente proposta de wallet institucional define uma carteira multi-sig destinada à apreensão e custódia fiduciária de criptoativos em execução e inventário, funcionando como equivalente funcional à “conta-cliente”. A solução assegura segregação patrimonial (sub-carteiras por processo/parte), cadeia de custódia documentada desde a apreensão até à liquidação/entrega e rastreabilidade integral (endereços, transações, timestamps). A base jurídica assenta na analogia com a conta-cliente prevista na Portaria n.º 282/2013, a completar por regulamento técnico e funcional que detalhe padrões de segurança, reporte e responsabilização, evitando confusão de patrimónios e risco de apropriação ou indisponibilidade.

No plano operativo e de governação, a wallet é administrada por entidade pública ou profissional com responsabilidade disciplinar, sujeita a auditoria periódica e transparência. O modelo de chaves segue um esquema n-de-m com separação de funções (tribunal/AE/entidade custodiante), registos de auditoria (registos), duplo controlo em operações sensíveis e planos de continuidade/recuperação (cerimónias de chaves, rotação e backups em HSM — Hardware Security Module, isto é, equipamento dedicado à geração/armazenamento seguro de chaves). As operações são reguladas por SOPs — Standard Operating Procedures (Procedimentos Operacionais Padrão), que definem, passo a passo, apreensão, transferência, conservação, realização, gestão de incidentes e controlo de alterações. Preveem-se ainda interfaces eletrónicos compatíveis com os canais de penhora e com o inventário. Objetivo: um meio padrão, seguro e verificável para guardar e movimentar criptoativos sob tutela judicial, garantindo proporcionalidade, eficiência e confiança.

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16.5. Jurisdição e competência A presente proposta adota o critério da disponibilidade/controlo efetivo como ponto de conexão funcional: presume-se jurisdição dos tribunais portugueses sempre que o ativo digital seja utilizável pelo executado em Portugal, designadamente quando o devedor tenha residência habitual no país e aceda/consuma os ativos a partir do território nacional, quando os serviços estejam direcionados ao mercado português (língua, preços em EUR, marketing a residentes) ou quando exista suporte relevante localizado em Portugal (dispositivos, backups, credenciais documentais). A presunção é ilidível, salvaguardando situações em que a conexão material com Portugal seja inexistente ou manifestamente residual. O teste aplica-se a ativos centralizados (contas/ plataformas) e descentralizados (autocustódia), permitindo uma leitura coerente com a lógica executiva: onde o ativo é realmente utilizável, aí se exige a tutela jurisdicional.

Para garantir exequibilidade transfronteiriça, a proposta acopla medidas de cooperação internacional e condiciona o exercício de atividade: quem opere em Portugal aceita notificações eletrónicas por canal padronizado, designa representante para efeitos processuais e cumpre prazos perentórios; quem não aceite, não opera no mercado. Complementarmente, prevê-se a celebração de acordos de cooperação e memorandos com autoridades estrangeiras, mecanismos de reconhecimento/execução de decisões, e, em último termo, medidas tecnológicas ancilares (georrestrição, condicionamento de on/off-ramps) para assegurar o cumprimento, sem prejuízo de contraditório, proporcionalidade e proteção de dados.

16.6. MiCA: chamada à responsabilidade A presente proposta reclama a designação imediata da(s) autoridade(s) competente(s) para efeitos do MiCA e a publicação do diploma de execução nacional, clarificando quem autoriza, quem supervisiona e como se articula a coordenação interinstitucional. O objetivo é pôr termo à incerteza regulatória, habilitando a entrada ordenada de prestadores de serviços de criptoativos, emissores e demais operadores sob regras claras de autorização, conduta e proteção do investidor/consumidor, com pontos de contacto públicos e prazos definidos para decisões.

Até à publicação do diploma, propõem-se orientações interinas conjuntas (BdP/ CMVM/ASF) para colaboração processual com tribunais e agentes de execução: identificação de contact points, canal eletrónico de resposta a ordens (formato único, prazos, registos), modelos de ofício e de auto específicos para ativos digitais, critérios mínimos de bloqueio/transferência e relato de diligências, bem como formação dirigida aos operadores judiciários. Estas orientações, publicadas e atualizadas de forma transparente, asseguram previsibilidade e continuidade de serviço enquanto o quadro normativo definitivo entra em vigor.

Estas medidas procuram conciliar três vetores fundamentais: a efetividade da tutela jurídica, a segurança dos titulares e a capacidade adaptativa do sistema jurídico. Não se trata de reinventar o Direito Civil, mas de reconhecer que a sua vocação reguladora não pode ignorar transformações tecnológicas profundas.

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A ética jurídica do património é, em última análise, uma ética de responsabilidade. E não pode haver responsabilidade sem visibilidade, sem transmissibilidade, sem execução.

O Direito Civil não pode continuar a tratar os ativos digitais como se fossem exceções inexistentes. O património digital é hoje uma realidade com manifesta aptidão jurídica. Cabe ao legislador, aos operadores do sistema e à doutrina jurídica dar-lhe finalmente o enquadramento que merece.

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Conclusão A emergência dos ativos digitais está a transformar radicalmente a forma como concebemos, organizamos e transmitimos o património. Estes ativos, muitas vezes incorpóreos, descentralizados e invisíveis aos olhos da lei, desafiam os conceitos clássicos de propriedade, titularidade e circulação jurídica. A sua existência depende de códigos, chaves privadas, redes transnacionais e plataformas digitais, o que torna obsoletos muitos dos instrumentos tradicionais do Direito Civil e do Processo Executivo.

O sistema jurídico, que sempre se apoiou na visibilidade, na materialidade e na existência de um registo ou localização acessível, vê-se agora perante bens que não estão onde se esperava, que não são detetáveis pelos meios habituais, e que podem simplesmente desaparecer — não porque tenham sido alienados, mas porque ninguém sabe que existem.

Esta ameaça não é apenas teórica. No plano da justiça executiva, significa que o devedor pode manter riqueza significativa fora do alcance dos credores, escondida por natureza ou por design. No plano da sucessão, o problema é ainda mais grave: significa que há heranças em que parte do património nunca chega a ser conhecida, partilhada ou sequer reivindicada.

A transmissão mortis causa de ativos digitais enfrenta barreiras inéditas. A ausência de registos públicos, a inexistência de diretivas de acesso, a falta de normas técnicas partilhadas e o pseudonimato digital criam uma situação em que os herdeiros, mesmo de boa-fé, não conseguem identificar o que há a receber. E mesmo que o saibam, podem não conseguir aceder. A lei presume a existência de um património partilhável — mas a realidade digital pode negar-lhe essa presunção. É por isso que este trabalho propõe uma solução inovadora, com impacto direto na proteção patrimonial e na continuidade jurídica: a criação de um registo voluntário de ativos digitais. Este registo não seria obrigatório, mas teria efeitos profundamente relevantes. Permitiria que o titular registasse, sob forma segura e controlada, a existência e natureza dos seus ativos digitais — sejam eles centralizados ou descentralizados, estejam ou não vinculados a plataformas externas.

Este instrumento teria dupla função. Por um lado, protegeria o próprio titular, prevenindo perdas por esquecimento, acidentes, incapacidade súbita ou morte imprevista. Por outro lado, asseguraria a descoberta e transmissibilidade do património digital no momento sucessório, evitando que bens com valor económico — por vezes considerável — se percam na desorganização técnica ou na ignorância jurídica.

O registo não substituiria as diretivas de acesso nem eliminaria a necessidade de testamentos digitais, mas funcionaria como uma base institucional que permitiria à justiça conhecer a existência desses bens, possibilitando o seu tratamento jurídico.

Numa era em que os ativos digitais podem valer mais do que contas bancárias ou imóveis, ignorar esta camada do património seria deixar que a herança perca sentido — ou se torne uma ficção legal.

No domínio da execução patrimonial, propõe-se também uma clara distinção entre ativos digitalmente centralizados — como moeda eletrónica ou saldos em platafor-

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mas — e ativos descentralizados — como criptomoedas em cold wallets. Aos primeiros, deve aplicar-se o regime da penhora de créditos, com imposição de deveres legais de colaboração às entidades gestoras. Aos segundos, o regime da penhora de bens móveis, com as devidas adaptações tecnológicas. Mas em qualquer dos casos, é indispensável criar wallets institucionais seguras, que funcionem como repositórios fiduciários dos ativos apreendidos — com o mesmo grau de integridade e controlo que hoje se exige a uma conta-cliente no âmbito da execução.

O desafio que se coloca não é apenas técnico. É profundamente normativo. A justiça não pode limitar-se a proteger o que é visível. Tem de aprender a identificar, apreender, preservar e transmitir aquilo que, embora invisível, é real, valioso e cada vez mais presente na vida patrimonial das pessoas e das empresas.

O Direito Civil português está preparado para evoluir — já o fez noutros momentos de transição. Mas essa evolução exige uma nova gramática jurídica, que integre conceitos como encriptação, rastreabilidade, volatilidade e interoperabilidade sem sacrificar os princípios da segurança jurídica, da justiça material e da proteção dos interesses legítimos.

O património já não é apenas tangível. Já não é só territorial. Já não está apenas no que se vê. Está também na cloud, na blockchain, em tokens, em contratos inteligentes, em contas digitais, em realidades que não se tocam — mas que se possuem, se transmitem e, se não forem tuteladas, se perdem.

Ignorar essa realidade é aceitar a erosão da justiça. Enfrentá-la é garantir que o Direito cumpre a sua missão — mesmo quando o mundo muda.

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Legislação citada Direito interno •

Constituição da República Portuguesa (CRP).

•

Código Civil (CC).

•

Código de Processo Civil (CPC).

•

Portaria n.º 331-A/2009, de 31 de março — prática de atos e comunicações eletrónicas nos tribunais (base histórica da penhora eletrónica).

•

Decreto-Lei n.º 317/2009, de 30 de outubro — regime dos serviços de pagamento no mercado interno (transposição da Diretiva 2007/64/CE).

•

Portaria n.º 282/2013, de 29 de agosto — regime da conta-cliente e regras operacionais aplicáveis (referência para a analogia da wallet institucional).

•

Lei n.º 41/2013, de 26 de junho — reforma do CPC.

•

Decreto-Lei n.º 91/2018, de 12 de novembro — regime jurídico dos serviços de pagamento (transposição da Diretiva (UE) 2015/2366).

Direito da União Europeia Regulamentos •

Regulamento (UE) n.º 648/2012, de 4 de julho — EMIR (derivados OTC, CCP e repositórios de transações).

•

Regulamento (UE) n.º 600/2014, de 15 de maio — MiFIR (mercados de instrumentos financeiros).

•

Regulamento (UE) n.º 909/2014, de 23 de julho — CSDR (sistemas de liquidação de valores mobiliários).

•

Regulamento (UE) 2022/858, de 30 de maio — regime-piloto para infraestruturas de mercado baseadas em DLT (e alterações conexas).

•

Regulamento (UE) 2023/1114, de 31 de maio — MiCA (mercados de criptoativos).

Diretivas

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•

Diretiva 2000/46/CE, de 18 de setembro — instituições de moeda eletrónica (EMD I).

•

Diretiva 2005/60/CE, de 26 de outubro — prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo (3.ª AMLD).

•

Diretiva 2006/70/CE, de 1 de agosto — medidas de execução da Diretiva 2005/60/CE.

•

Diretiva 2006/112/CE, de 28 de novembro — sistema comum do IVA.

•

Diretiva 2007/64/CE, de 13 de novembro — serviços de pagamento no mercado interno (PSD).

•

Diretiva 2009/110/CE, de 16 de setembro — instituições de moeda eletrónica (EMD II).

•

Diretiva 2014/65/UE, de 15 de maio — MiFID II (mercados de instrumentos financeiros).

•

Diretiva (UE) 2015/2366, de 25 de novembro — PSD2 (serviços de pagamento).

•

Diretiva (UE) 2015/849, de 20 de maio — AMLD4 (prevenção do branqueamento de capitais/FT).

Instrumentos internacionais •

Declaração Universal dos Direitos do Homem, 1948 — art. 8.º (direito a recurso efetivo).

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PRÉMIO

SOLICITADOR DANIEL LOPES CARDOSO 5.ª EDIÇÃO

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O CERTIFICADO SUCESSÓRIO EUROPEU A SUA APLICAÇÃO PRÁTICA NAS SUCESSÕES MORTIS CAUSA COM INCIDÊNCIA TRANSFRONTEIRIÇA. POR: DANIELA VILAÇA

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Resumo Com a entrada em vigor do Regulamento Sucessório Europeu – Regulamento (UE) n.º 650/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de julho de 2012 (RSE), em 17 de agosto de 2015, abriu-se uma nova, e marcante fase na construção de um Espaço Europeu de Justiça Comum.

O Regulamento Sucessório Europeu estabelece regras aplicáveis às sucessões com incidência transfronteiriça, relativas à competência internacional, à aplicação da lei nos diferentes Estados-Membros, assim como prevê um regime de reconhecimento e execução de decisões e de atos autênticos em matéria sucessória e, por fim, procede à criação de um certificado, denominado de “Certificado Sucessório Europeu”, cuja utilização já havia sido idealizada na Convenção de Haia de 2 de outubro de 1973.

A manutenção e desenvolvimento de um espaço de liberdade, segurança e justiça levou à criação de medidas de cooperação judiciária em matéria civil com incidência transfronteiriça, visando o bom funcionamento do mercado interno. A criação de tais medidas teve como objetivo permitir aos cidadãos a possibilidade de organizarem antecipadamente a sua sucessão, suprimindo os obstáculos com que aqueles se deparavam constantemente no momento de prever a sua sucessão num quadro transfronteiriço.

A presente investigação evidencia a relevância e os benefícios da utilização, nas sucessões transnacionais, do certificado sucessório europeu, um documento de veracidade, que comprova a qualidade e direitos dos herdeiros, legatários, executores testamentários e administradores de herança nos diversos Estados-Membros vinculados pelo regulamento sucessório europeu. Tal como decorre do Considerando (67), do RSE, através da criação deste instrumento facilitador e simplificado, as pessoas com interesse legítimo na sucessão podem fazer prova dos seus direitos e poderes noutros Estados sem necessidade de recorrem aos documentos internos com efeitos análogos.

O desenvolvimento da presente investigação implicou a leitura de diversa doutrina relativa ao Regulamento Sucessório Europeu, bem como a análise de jurisprudência sobre a sua aplicação prática, em particular sobre o Certificado Sucessório Europeu.

Em complemento, o acompanhamento de um processo real, possibilitou a obtenção de uma perspetiva prática sobre todo o procedimento de tramitação do Certificado Sucessório Europeu mediante o acompanhamento e análise de um certificado sucessório europeu, desde a fase inicial do pedido até à fase de emissão.

Palavras-chave: Regulamento Sucessório Europeu; Certificado Sucessório Europeu; Estados-Membros; Sucessão mortis causa.

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Lista de abreviaturas e/ou siglas Al./Als. – Alínea/Alíneas Art./Arts. – Artigo/Artigos Cap. – Capítulo CC – Código Civil Cfr. – Conforme CE – Conselho Europeu CESE – Comité Económico e Social Europeu CSE – Certificado Sucessório Europeu Comissão – Comissão Europeia CN – Código do Notariado EM – Estado-Membro Ed. – Edição Et. al. – e outros IPCA – Instituto Politécnico do Cávado e do Ave IRN, I.P – Instituto dos Registos e do Notariado, I.P. P./PP. – Página/Páginas P. – Parecer RSE – Regulamento Sucessório Europeu SIRIC – Sistema Integrado de Registo e Identificação Civil TFUE – Tratado de Funcionamento da União Europeia TJUE – Tribunal de Justiça da União Europeia UE – União Europeia

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Índice Resumo............................................................................................................. 112 Lista de abreviaturas E/ ou siglas..............................................................................114 Introdução......................................................................................................... 117 CAPÍTULO I. REGULAMENTO SUCESSÓRIO EUROPEU: ASPETOS GERAIS................................ 119 1. ORIGENS E ANTECEDENTES........................................................................... 119 2. ÂMBITO DE APLICAÇÃO................................................................................ 122 2.1 Âmbito de aplicação material...................................................................... 122 2.2. Âmbito de aplicação espacial..................................................................... 124 2.3. Âmbito de aplicação temporal.................................................................... 128 3. COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS JURISDICIONAIS ...................................................... 129 3.1. Noção de órgãos jurisdicionais.................................................................... 129 3.2. Regras de competência............................................................................. 131 3.2.1 Competência emergente da escolha da lei da nacionalidade pelo autor da sucessão, objeto de acordo de eleição do foro..................................... 132 3.2.2 Competência geral em função da última residência habitual no momento do óbito........................................................................................ 133 3.2.3 Outros critérios..................................................................................... 135 4. DETERMINAÇÃO DA LEI APLICÁVEL................................................................... 137 4.1. Considerações iniciais.............................................................................. 137 4.2. Critério da escolha de lei.......................................................................... 140 4.3.Regime geral – Residência habitual. A cláusula de exceção................................... 144 CAPÍTULO II. CERTIFICADO SUCESSÓRIO EUROPEU........................................................148 1. CRIAÇÃO DO CERTIFICADO SUCESSÓRIO EUROPEU PELO REGULAMENTO (UE) N.º 650/2012, DE 4 DE JULHO DE 2012............................................................................... 148 2. EFEITOS DO CERTIFICADO............................................................................. 149 2.1. O CSE e os documentos internos com efeitos análogos........................................ 153 3.COMPETÊNCIA PARA EMITIR O CERTIFICADO........................................................ 153 4. PEDIDO DE EMISSÃO DO CERTIFICADO............................................................... 156 5. APRECIAÇÃO DO PEDIDO.............................................................................. 158 6.CONTEÚDO DO CERTIFICADO.......................................................................... 159 7. CÓPIAS AUTENTICADAS DO CERTIFICADO........................................................... 160 CAPÍTULO III. UM ESTUDO DE CASO..........................................................................161 1. TRAMITAÇÃO DO PEDIDO DE EMISSÃO DO CSE NOS SISTEMAS OPERACIONAIS................. 161 2. O PEDIDO E A EMISSÃO DO CSE NO CASO EM ESTUDO............................................. 162 2.1. Elementos da sucessão em causa................................................................. 163 2.2. Pedido do CSE........................................................................................ 164 2.3. Emissão do CSE...................................................................................... 165 3. APRECIAÇÃO FINAL................................................................................... 167 CONCLUSÕES....................................................................................................... 169 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................................. 172 JURISPRUDÊNCIA.................................................................................................. 175

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7. Cópias autenticadas do certificado....................................... 51 CAPÍTULO III. UM ESTUDO DE CASO....................................................... 72 1. Tramitação do pedido de emissão do cse nos sistemas operacionais.. 51 2. O pedido e a emissão do cse no caso em estudo....................... 57 2.1. elementos da sucessão em causa......................................80 2.2. pedido do cse...............................................................82 2.3. emissão do cse.............................................................85 3. apreciação final............................................................88 Conclusões.........................................................................90 Referências bibliográficas......................................................93 Jurisprudência....................................................................99

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Introdução A presente investigação apresenta um estudo sobre o Certificado Sucessório Europeu (CSE) e a sua aplicação prática nas sucessões mortis causa com incidência transfronteiriça, isto é, sucessões que apresentam elementos de conexão com mais do que um Estado-Membro (emergentes de relações plurilocalizadas). Recorrendo à análise de doutrina e jurisprudência, bem como à experiência prática obtida através do acompanhamento de um caso real, procura-se responder à questão da viabilidade da utilização do Certificado Sucessório Europeu nas sucessões com incidência transnacional no espaço europeu.

O estudo inicia-se com a análise de aspetos gerais relativos ao “Regulamento (UE) n.º 650/2012, do Parlamento Europeu e do Conselho de 4 de julho de 2012, relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e execução das decisões e à aceitação e execução dos atos autênticos em matéria sucessória e à criação de um Certificado Sucessório Europeu”. O surgimento deste instrumento jurídico, designado de Regulamento Sucessório Europeu (RSE), veio atenuar os obstáculos há muito sentidos pelos cidadãos, visando a criação de condições especiais para a uniformização das sucessões com caráter transfronteiriço, o estabelecimento das relações familiares entre nacionais de Estados diferentes ou entre nacionais de Estados-Membros e de Estados terceiros, entre residentes e não residentes, e a aquisição de bens situados em Estados-Membros diferentes, em vista da proteção dos direitos fundamentais. Reconheceu-se a necessidade e importância da criação de um certificado que permitisse determinar a qualidade do herdeiro, legatário, executor testamentário ou administrador de herança, bem como a lei aplicável para cada sucessão de forma célere e eficaz. O Certificado Sucessório Europeu apresenta-se, assim, como um documento de circulação plena que ambiciona atenuar os obstáculos com que as sucessões plurilocalizadas se defrontam habitualmente, simplificando e acelerando o processo sucessório nos países da União Europeia.

A presente investigação desdobra-se em três capítulos.

O Capítulo I trata dos aspetos gerais sobre o Regulamento Sucessório Europeu, iniciando-se com a análise do percurso que conduziu à sua aprovação, isto é, das suas origens e antecedentes, permitindo uma melhor compreensão dos seus objetivos e conteúdo. Nos pontos subsequentes deste capítulo, são analisados aspetos gerais essenciais à aplicação do Regulamento Sucessório Europeu, nomeadamente no que respeita à emissão do CSE. Aborda-se, assim, o âmbito de aplicação do Regulamento - material, espacial e temporal -, como também, a competência dos órgãos jurisdicionais e a determinação da lei aplicável à sucessão, matérias que assumem particular complexidade face à consagração de diferentes critérios e da relevância atribuída à autonomia da vontade do autor da sucessão.

O Capítulo II é dedicado ao Certificado Sucessório Europeu. Após um enquadramento relativo à criação deste instrumento jurídico, procede-se à análise dos seus efeitos, da sua relação deste certificado com os documentos internos com efeitos análogos existentes nos ordenamentos jurídicos, bem como o pedido do certificado e o seu conteúdo. São ainda analisados os aspetos relacionados com a apreciação do pedido e

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a autoridade competente e, também, as cópias autenticadas do certificado.

O último capítulo evidencia a vertente prática da temática desenvolvida na presente investigação, tendo como base a experiência adquirida através do acompanhamento de um processo de emissão de um Certificado Sucessório Europeu. Procede-se à análise integral do processo, desde a tramitação do pedido nos sistemas operacionais, passando pelas formalidades exigidas para a sua emissão, até ao requerimento apresentado pelo interessado e à subsequente emissão do certificado pela Conservatória do Registo Civil.

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CAPÍTULO I. REGULAMENTO SUCESSÓRIO EUROPEU: ASPETOS GERAIS 1. ORIGENS E ANTECEDENTES Em 4 de julho de 2012, foi aprovado o “Regulamento (UE) n.º 650/2012, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e execução de decisões e à aceitação e execução dos atos autênticos em matéria das sucessões e à criação de um Certificado Sucessório Europeu”. Este diploma, doravante designado por Regulamento Sucessório Europeu (RSE), foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia em 27 de julho de 20121. A base legal para a sua adoção encontra-se no art. 81.º, n.º 2, al. c), do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), que dispõe: “(...) o Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário, adotam, nomeadamente quando tal seja necessário para o bom funcionamento do mercado interno, medidas destinadas a assegurar: A compatibilidade das normas aplicáveis nos Estados-Membros em matéria de conflitos de leis e de jurisdição”2.

Ainda antes da aprovação do Regulamento Sucessório Europeu foram adotados alguns diplomas jurídicos estruturantes que devem ser considerados para uma compreensão mais aprofundada da sua origem, dos seus objetivos e do seu conteúdo.

O primeiro de tais diplomas foi o “Plano de Ação do Conselho e da Comissão, de 3 de dezembro de 1998 sobre a melhor forma de aplicar as disposições do Tratado de Amesterdão relativas à criação de um espaço de Liberdade, de Segurança e de Justiça”2, aprovado na sequência da assinatura do referido Tratado, em 2 de outubro de 1997, e, previamente, à sua entrada em vigor, em 1 de maio de 19993. Posteriormente, em 15 de janeiro de 2001, na sequência da introdução, pelo Tratado de Amesterdão, de um novo Título IV no Tratado que instituiu a Comunidade Europeia [atualmente correspondente ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE)], com disposições específicas sobre a cooperação judiciária em matéria civil, foi aprovado o “Projeto de Plano de medidas destinado a aplicar o princípio do reconhecimento mútuo das decisões em matéria civil e comercial”4, que já abordava questões relativas a ¹COMITÉ ECONÓMICO E SOCIAL EUROPEU (CESE) – Regulamento (UE) n.º 650/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho de 4 de julho de 2012. Jornal Oficial da União Europeia L 201/107, de 27/07/2012. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.L_.2012.201.01.0107.01.POR&toc=OJ%3AL%3A2012%3A201%3ATOC. Data da consulta: 03/02/2024. ³Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=LEGISSUM%3Al33080. Data da consulta: 03/02/2024. ⁴Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:11997D/TXT. Data da consulta: 03/02/2024. ⁵COMITÉ ECONÓMICO E SOCIAL EUROPEU (CESE) – Projeto de programa de medidas destinadas a aplicar o princípio do reconhecimento mútuo das decisões em matéria civil e comercial. Jornal Oficial da União Europeia, C 012, de 15/01/2001, pp. 1-9. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX%3A32001Y0115%2801%29. Data da consulta: 03-02-2024.

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sucessões e testamentos5.

Em 4 e 5 de novembro de 2004, o Conselho Europeu (CE) adotou a “Convenção da Haia” – reforço da liberdade, da segurança e da justiça na União Europeia6. Mais tarde, em 4 de maio de 2010, foi publicado o “Programa de Estocolmo”, tendo como finalidade a criação de “uma Europa aberta e segura que sirva e proteja os cidadãos”, veio fornecer um roteiro para a atuação da União Europeia (UE) no espaço de justiça, liberdade e segurança no período compreendido entre os anos 2010 e 20147. Este programa, centrado na proteção dos direitos fundamentais reconhecia expressamente a importância de estende o princípio do reconhecimento mútuo a novas matérias essências à vida quotidiana dos cidadãos, tais como as sucessões e os testamentos, sempre com respeito pelos sistemas jurídicos e as tradições nacionais dos Estados-Membros.

Em vista desse almejado alcance a novas matérias consideradas essenciais para a vida quotidiana dos cidadãos (mas ainda não desenvolvidas, no que tange às sucessões e testamentos), foi aprovado, pela Comissão Europeia, em 1 de março de 2005, um diploma de particular relevância no âmbito das sucessões mortis causa com incidência transnacional, e, logo, para a compreensão do Regulamento Sucessório Europeu8.

Trata-se do “Livro Verde sobre Sucessões e Testamentos” – COM (2005), 65 final9 – este documento teve como propósito suprimir problemas e obstáculos recorrentes no âmbito dos testamentos e sucessões com incidência transfronteiriça, nomeadamente no que respeita à determinação da lei aplicável, à competência jurisdicional, e ao reconhecimento mútuo de decisões judiciárias e administrativas, relativos a sucessões e testamentos. Para isso, como explicita Carlos Marinho, a Comissão Europeia centrou-se: “a) na possibilidade de emissão de um certificado sucessório europeu orientado para o aligeiramento de exigências probatórias e para a dispensa de petição e lide; b) no registo dos testamentos em todos os Estado-Membro, com a finalidade de facilitar a sua localização – operação difícil quando se trata de documentos elaborados no estrangeiro; – e, c) na supressão de formalidades relativas à legalização ou apostila dos documentos públicos válidos num outro Estado-Membro relativos a uma sucessão”10.

Está claro que a cidadania e a proteção dos direitos fundamentais constituíram a razão do surgimento dos referidos diplomas, com especial destaque para o Regulamento Sucessório Europeu, tendo sido reconhecida a necessidade da criação de condições ⁶MARINHO, Carlos M. G. de Melo – Sucessões Europeias: O Novo Regime Sucessório Europeu. Lisboa: Quid Juris – Sociedade Editora Lda, 2015. ISBN 978-972-724-737-0, p. 9. ⁷CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA – Convenção da Haia: reforço da liberdade, da segurança e da justiça na União Europeia. Jornal Oficial da União Europeia, C 53, de 03/03/2005.

Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/ALL/?uri=CELEX%3A52005XG0303%2801%29. Data da consulta: 03/02/2024. pp. 1–14. ⁸CONSELHO EUROPEU – Informações oriundas das Instituições, Órgãos e Organismos da União Europeia, Jornal Oficial da União Europeia, C 115, de 04/05/2010, 2010/C 115/01.

Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=OJ:C:2010:115:FULL&from=FR. ISSN 1725-2482 Data da consulta: 03/02/2024. pp. 1–38. ⁹MARINHO, Carlos M. G. de Melo – ob. cit., pp. 9-10. ¹⁰COMITÉ ECONÓMICO E SOCIAL EUROPEU (CESE) – Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre o «Livro Verde sobre as sucessões e os testamentos» COM (2005) 65 final. Jornal Oficial da União Europeia, C 28-1, de 01/28/2006, 2006/C. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ PT/TXT/HTML/?uri=CELEX%3A52005AE1242. Data da consulta: 17/12/2023. ¹¹MARINHO, Carlos M. G. de Melo – ob. cit., p. 16.

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especiais para a uniformização das sucessões transfronteiriças, embora sem desconsiderar os ordenamentos jurídicos de cada um dos Estados-Membros. A necessidade desta regulação era evidente face à crescente mobilidade dos cidadãos no espaço europeu e aos obstáculos com que os cidadãos se defrontavam no momento da regulação da sua sucessão (com elementos de conexão com diferentes Estados), de acordo com informação da Comissão Europeia, por cada ano, são realizadas cerca de 450.000 sucessões mortis causa com incidência transfronteiriça11.

Como refere Carlos Marinho, com a criação do Regulamento Sucessório Europeu pretendeu-se, em face dos problemas e entraves que uma sucessão internacional pode levantar12, “simplificar e facilitar a organização, pelos cidadãos, da sua sucessão com elementos transfronteiriços”13. Ainda de acordo com o mesmo autor, com a criação desse Regulamento e do CSE, foi intenção do legislador “aumentar a segurança jurídica ao criar a previsibilidade, identidade de soluções, homogeneidade, transversalidade, interpretação unívoca e concentração do processo interpretativo num Tribunal da União através da europeização de regras de atribuição de competência, escolha da lei e relativas à execução de decisões”14, suprimindo, dessa forma, o paralelismo associado às soluções internas no espaço europeu1⁵.

Posto isto, com a entrada em vigor do Regulamento Sucessório Europeu, deu-se início a uma “nova e marcante fase na construção de um Espaço Europeu de Justiça Comum”15, através da supressão de obstáculos recorrentes à livre circulação dos cidadãos no espaço europeu, através da criação de um instrumento autónomo de testemunho da ¹²COMISSÃO EUROPEIA – Guia do Cidadão sobre as Sucessões Transnacionais. Luxemburgo: União Europeia, 2017. ISBN 978-92-79-69040-2. Data da consulta: 20/08/2023.

Em virtude da globalização com que nos deparamos atualmente, das relações familiares de diferentes nacionalidades e residências distintas, a União Europeia, reconheceu a importância da criação de um Mercado Único sem fronteiras com a finalidade de garantir que os cidadãos possam estudar, viver, trabalhar, contratar ou reformar-se em qualquer Estado-Membro ou até mesmo para benefício dos produtos de toda a Europa. Esta é a definição de mercado único sem fronteiras. Disponível para consulta em: https://european-union.europa.eu/priorities-and-actions/actions-topic/single-market_pt. Data da consulta: 10/05/2024. ¹³“A diversidade das regras de conflitos nos vários Estados-Membros tornava imprevisível a determinação da lei aplicável e impossível uma programação antecipada da sucessão: na União Europeia convivem, nesta matéria, a aplicação da lei da residência habitual (Dinamarca, Finlândia, Países Baixos) ou a aplicação da lei nacional do de cujus ao tempo do falecimento (Alemanha, Áustria, Espanha, Grécia, Itália, Portugal e Suécia), a fragmentação do estatuto sucessório através da aplicação da lex rei sitae que pode ser admitida só para uma categoria de bens – imóveis – (Bélgica, França, Luxemburgo, Reino Unido, Irlanda), a possibilidade (Alemanha, Finlândia, Países-Baixos, Itália) ou não da escolha de lei aplicável, a admissão (Alemanha, Áustria, França, Reino-Unido e Portugal, Espanha, Bélgica, Luxemburgo, Irlanda, em versões mitigadas) ou não do reenvio (Grécia, Dinamarca, Finlândia e Suécia)”.

Com o Regulamento, não há apenas inclusão dos conflitos de jurisdições: quanto à lei aplicável à sucessão, a solução, na falta de escolha pelas partes, representa uma profunda alteração ao paradigma conflitual sucessório atual de muitos dos Estado-Membros que, como Portugal, consagravam no seu DIP de fonte interna a competência da lei nacional do de cujus. Cfr. MOTA, Helena - “A autonomia conflitual e o reenvio no âmbito do Regulamento (UE) n.º 650/2012 do PE e do Conselho”, in Revista RED, n.º 1, fevereiro 2014. p.4. Disponível em https://cij.up.pt/pt/red/edicoes-anteriores/2014-nordm-1/a-autonomia-conflitual-e-o-reenvio-no-ambito-do-regulamento-ue-nordm-6502012-do-pe-e-do-conselho-de-4-de-julho-de-2012/. Data de consulta: 04/03/2024. ¹⁴MARINHO, Carlos M. G. de Melo – ob. cit., p. 19. ¹⁵MARINHO, Carlos M. G. de Melo – ob. cit., p. 20. ¹⁷MARINHO, Carlos M. G. de Melo – ob. cit., p. 7.

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qualidade de herdeiros. Este instrumento - Certificado Sucessório Europeu - permite e facilitando a prova da sua competência, direitos e poderes noutro Estado-Membro onde se encontram situados os bens integrantes da herança.

Cumpre-nos, por fim, salientar que, para complemento do Regulamento Sucessório Europeu, foi aprovado, em 9 de dezembro de 2014, o Regulamento de Execução (UE) n.º 1329/2014 da Comissão, o qual estabelece os formulários referidos no Regulamento (necessários, portanto, para a sua aplicação)16. Assim, por exemplo, o conjunto de formulários (Anexo 2 do Regulamento) visa permitir que a entidade perante o qual é apresentado um documento no Estado-Membro de destino reconheça o valor probatório que determinado ato autêntico tem no Estado-Membro de orige¹⁷.

2. ÂMBITO DE APLICAÇÃO 2.1 Âmbito de aplicação material No art. 1.º, n.º 1, e bem assim nos Considerandos (9 a 14), do RSE, encontra-se estabelecido o âmbito de aplicação material deste Regulamento: aplica-se às sucessões por morte, cujo conceito resulta do art. 3.º, n.º 1, al. a), do RSE. Como tais, consideram-se “todas as formas de transferência de bens, direitos e obrigações por morte, quer seja um ato voluntário de transferência ao abrigo de uma disposição por morte, quer de uma transferência por sucessão sem testamento”.

Naturalmente que a aplicabilidade do Regulamento Sucessório Europeu se restringe às sucessões por morte com incidência transfronteiriça17, pois, tal como refere o Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão de 19 de novembro de 201918, a necessidade de recorrer ao Direito Internacional “depende sempre da constatação de uma situação de internacionalização, ou seja, de uma situação com elementos que a ligam a diversos Estados-Membros”.

Do campo de aplicação do Regulamento estão excluídas questões fiscais, aduaneiras e administrativas de natureza de direito público (art. 1.º, n.º 1, do RSE) devido ao facto de se tratarem de temáticas que, puramente, não estabelecem relação com ¹⁸O Regulamento de Execução (UE) n.º 1329/2014 de 9 de dezembro adotou um conjunto de formulários céleres e eficazes, que além de facilitarem a aplicação do presente Regulamento tendo em vista a correta aplicação do mesmo, permitem, também, o uso das modernas tecnologias de comunicação. Tal como estipulado no Considerando (77) deste Regulamento, deverão ser emitidos certificados no âmbito de um “pedido de uma declaração de executoriedade, de uma decisão, de um ato autêntico ou de uma transação judicial e para o pedido do Certificado Sucessório Europeu, como também para o próprio certificado”.

Os formulários mencionados destinam-se a serem utilizados conforme referido nos arts. 46.º, n.º 3, al. b), 59.º, n.º 1, 60.º, n.º 2, 61.º, n.º 2, 65.º, n.º 2, e 67.º, n.º 1 do Regulamento (UE) n.º 650/2012, de 4 de julho.

O Regulamento de Execução (UE) n.º 1329/2014 encontra-se disponível em: https://eur-lex.europa.eu/ legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32014R1329. Data da consulta: 01/02/2024. ²⁰Considerando (9): “O âmbito de aplicação do presente regulamento deverá abranger todas as questões de direito civil da sucessão por morte, ou seja, todas as formas de transferência de bens, direitos e obrigações por morte, independente mente de se tratar de um ato voluntário de transferência ao abrigo de uma disposição por morte, ou de uma transferência por sucessão ab intestato”. ²¹Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 19 de novembro de 2019, Processo n.º 28325/17.9T8LSB.L1-7. (Relatora: Micaela Sousa). Disponível em: www.dgsi.pt. Data da consulta: 11/01/2023.

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as sucessões mortis causa e o direito sucessório19. Por conseguinte, estão também excluídas da aplicação deste Regulamento outros domínios do direito civil que não o direito sucessório, e que o art. 1.º, n.º 2, do RSE, enuncia. Assim, nos termos desta norma, “são excluídos do âmbito de aplicação do presente regulamento: a) O estado das pessoas singulares, bem como as relações familiares e as relações que a lei aplicável considera produzirem efeitos comparáveis; b) A capacidade jurídica das pessoas singulares sem prejuízo do artigo 23.º, n.º 2, alínea c), e do artigo 26.º; c) As questões relacionadas com o desaparecimento, ausência ou a morte presumida de uma pessoa singular; d) As questões relacionadas com regimes matrimoniais e regimes patrimoniais no âmbito de relações que a lei aplicável considera produzirem efeitos comparáveis ao casamento; e) As obrigações de alimentos com exceção das resultantes do óbito; f) A validade formal das disposições por morte feitas oralmente; g) Os direitos e os bens criados ou transferidos fora do âmbito da sucessão, tais como as liberalidades, a propriedade conjunta de várias pessoas com reversibilidade a favor da pessoa sobreviva, os planos de reforma, os contratos de seguros e as disposições análogas, sem prejuízo do artigo 23.º, n.º 2, alínea i); h) As questões regidas pelo direito das sociedades e pelo direito aplicável a outras entidades, dotadas ou não de personalidade jurídica, como as cláusulas contidas nos atos constitutivos e nos estatutos das sociedades e outras entidades, dotadas ou não de personalidade jurídica, que fixam o destino das quotas aquando da morte dos seus membros; i) A dissolução, extinção e fusão de sociedades e outras entidades, dotadas ou não de personalidade jurídica; j) A criação, administração e dissolução de trust; k) A natureza dos direitos reais; e l) “Qualquer inscrição num registo de direitos sobre um bem imóvel ou móvel, incluindo os requisitos legais para essa inscrição, e os efeitos da inscrição ou não inscrição desses direitos num registo.”

Ao analisarmos o Regulamento Sucessório Europeu, em especial os seus Considerandos, compreendemos a sua importância para a manutenção e desenvolvimento de um espaço de liberdade, segurança e justiça, como forma de assegurar a livre circulação de pessoas, permitindo através de harmonização legislativa e a criação de procedimentos práticos em sede de partilha, suprimir as recorrentes dificuldades com que os herdeiros, legatários e executores testamentários se deparavam ao procederem à partilha do património familiar.

Na perspetiva do nosso ordenamento jurídico consideremos as seguintes situações: 1 – Um nacional português falece em Portugal, onde residia habitualmente e onde se situam todos os seus bens, não existindo qualquer conexão da sua sucessão com outros Estados-Membros.

Neste caso, estamos perante uma sucessão de natureza puramente interna, à qual não se aplica o Regulamento Sucessório Europeu, uma vez que este apenas regula ²²Considerando (10): “O presente regulamento não deverá ser aplicável às questões fiscais, nem às questões administrativas de natureza de direito público. Caberá, portanto, ao direito nacional determinar, por exemplo, a forma de cálculo e de pagamento de impostos e outros encargos de direito público, quer se trate de impostos devidos pelo falecido no momento da sua morte ou de qualquer tipo de impostos relacionados com a sucessão a pagar pela herança ou pelos beneficiários. Caberá igualmente ao direito nacional determinar se a transferência de bens da herança aos beneficiários, no âmbito do presente regulamento, ou o registo de bens da herança pode ser sujeito ao pagamento de impostos”.

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as sucessões com carácter transfronteiriço. Não faria sentido a aplicabilidade de uma lei estrangeira quando, na verdade, o autor da sucessão, de nacionalidade portuguesa, possui (e sempre possuiu) a sua residência habitual no próprio Estado, onde dispõe de todos os seus bens, e sendo, também, onde vem a falecer. Portanto, esta sucessão não origina qualquer problema no que tange ao direito aplicável em sede de direito de conflitos.

2. O falecido tinha nacionalidade Portuguesa, residia habitualmente em Espanha onde vem a falecer e possuía alguns bens em França e em Espanha.

A conexão estabelecida com mais do que um Estado-Membro atendendo ao facto de o autor da sucessão possuir nacionalidade num Estado distinto da sua residência habitual no momento da sua morte, e também da existência de alguns bens integrantes do acervo hereditário em território de diferentes Estados-Membros, evidencia estar em causa uma situação de internacionalização, tratando-se, pois, de uma sucessão com carácter transfronteiriço. Nesta senda, para se saber qual a lei aplicável à sucessão (ao seu conjunto), com base na qual se realizarão a habilitação de herdeiros e a partilha da herança, têm de ser aplicadas as regras dispostas no Regulamento Sucessório Europeu a tal respeito20.

2.2. Âmbito de aplicação espacial Como já mencionado, o Regulamento Sucessório Europeu apenas se aplica às sucessões mortis causa que apresentam elementos de conexão com mais do que um Estado-Membro, isto é, às sucessões com incidência transfronteiriça (ditas “sucessões internacionais”, ou “sucessões transnacionais”).

A União Europeia tem personalidade jurídica e, como tal, a sua ordem jurídica é própria, distinta do direito internacional21, tornando-se, parte integrante, do sistema jurídico de cada Estado-Membro. É constituída por atos jurídicos próprios presentes no art. 288.º, do TFUE, designadamente, regulamentos, diretivas, decisões, recomendações e pareceres. Porém, o princípio da atribuição – um princípio delimitador das competências da União, previsto no art. 5.º, n.º 1, do TFUE – menciona que as instituições apenas podem adotar os referidos atos jurídicos se existir uma disposição que lhes confira poderes para tal.

Atento o objeto de estudo desta investigação, serão apenas abordados dois desses atos, ou instrumentos jurídicos, próprios da União Europeia: o regulamento e a diretiva.

O ato jurídico denominado regulamento encontra-se previsto no n.º 2 do art.

288.º, do TFUE e possui três características fundamentais: carácter geral, obrigatorie²³Parecer do Conselho Consultivo do Instituto dos Registos e do Notariado, n.º 31/2015 STJ-CC, de 24 de julho de 2015 – “Reflexos do Regulamento (UE) n.º 650/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de julho de 2012, na titulação em matéria sucessória”. pp. 6–11. Disponível em www.irn.mj.pt. Data da consulta: 20/02/2024. ²⁴BUX, Udo; MACIEJEWSKI, Mariusz; – “As fontes e o âmbito de aplicação do direito da união europeia”, in Ficha técnica sobre a União Europeia (2024), p. 1. Disponível em: https://www.europarl.europa.eu/ erpl-app-public/factsheets/pdf/pt/FTU_1.2.1.pdf. Data da consulta: 03/02/2024.

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dade em todos os seus elementos e aplicação a todos os Estados-Membros22.

O regulamento europeu possui caráter geral na medida em que o seu âmbito de aplicação está direcionado à comunidade em geral (pessoas, singulares ou coletivas, empresas, Estados, entre outros) e não apenas a um grupo restrito de pessoas23. Quanto à obrigatoriedade, trata-se aqui da impossibilidade de os Estados-Membros adaptarem o conteúdo e prescrições do regulamento ao seu ordenamento jurídico interno, isto é, o regulamento exclui a possibilidade, no âmbito da sua aplicação, de serem adotadas medidas que tenham por objeto modificar o seu alcance ou aditar algo às suas disposições24. Por fim, o regulamento goza de aplicabilidade direta em todos os Estados-Membros pois não necessita de qualquer mecanismo de receção para vigorar na ordem jurídica interna, sendo nesta, desde a sua entrada em vigor, diretamente aplicável e vinculativo25.

Quanto à diretiva, esta, tal como o regulamento, constitui um ato obrigatório de âmbito geral e integral (não pode ser aplicada de modo parcial) e vincula todos os Estados-Membros destinatários. Porém, ao contrário daquele, não é aplicável diretamente aos Estados-Membros, no sentido em que os vincula quanto ao resultado e objetivos a alcançar, mas já não no que tange à forma e aos meios a utilizar, cabendo ao legislador nacional adotar um ato de transposição para transpor a diretiva para o direito interno e adaptar o direito nacional aos objetivos fixados nas diretivas26.

Posto isto, o Regulamento Sucessório Europeu aplica-se, direta e imediatamente, a todos os Estados-Membros vinculados, beneficiando de prioridade em relação às regras de direito internacional privado, que substituem, no todo ou em parte, as regras nacionais. Neste sentido, este Regulamento é aplicável aos Estados-Membros da União Europeia que participaram na sua adoção, designadamente, Alemanha, Áustria, Bélgica, Bulgária, Chipre, Croácia, Eslováquia, Eslovénia, Espanha, Estónia, Finlândia, França, Grécia, Hungria, Itália, Letónia, Lituânia, Luxemburgo, Malta, Países Baixos, Polónia, Portugal, Républica Checa, Roménia e Suécia, não sendo aplicável à Irlanda, Dinamarca e Reino Unido em virtude da especial posição destes países em relação ao Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça, que, assim, se consideram, para efeitos do Regulamento, Estados Terceiros27. ²⁵HENRIQUES, Miguel Gorjão – Direito da União. História, Direito, Cidadania, Mercado Interno e Concorrência, Coimbra: Almedina, 7.ª Ed., 2014, pp. 296-298. ²⁶Parecer do Conselho Consultivo n.º 31/2015 STJ-CC, de 24 de julho de 2015 – ob. cit., p. 3. Data da consulta: 20/02/2024. ²⁷HENRIQUES, Miguel Gorjão – ob. cit., p. 296. ²⁸Parecer do Conselho Consultivo n.º 31/2015 STJ-CC, de 24 de julho de 2015 – ob. cit., p. 3. Data da consulta: 20/02/2024.

A vigência direta dos regulamentos no nosso ordenamento jurídico resulta expressamente da revisão constitucional de 2004 que aditou o art. 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP), nos termos do qual “As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respetivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”. Cfr. HENRIQUES, Miguel Gorjão – ob. cit., p. 296. ²⁹BUX, Udo; MACIEJEWSKI, Mariusz – ob. cit., pp. 3 e 4. Disponível em: https://www.europarl.europa. eu/erpl-app-public/factsheets/pdf/pt/FTU_1.2.1.pdf. Data da consulta: 03/03/2024. ³⁰A saída do Reino Unido da União Europeia apenas se verificou em 31 de janeiro de 2020 (Acordo da Saída pela UE e pelo Reino Unido previsto no artigo 50.º do Tratado da União Europeia).

Considerando (82) do Regulamento: “Nos termos dos artigos 1.º e 2.º do Protocolo n.º 21 relativo à

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A não aplicabilidade do Regulamento a determinados Estados-Membros, os chamados Estados Terceiros, suscita a questão de saber se as sucessões que também apresentam conexão com algum desses Estados estão abrangidas ou excluídas pelo âmbito de aplicação deste instrumento jurídico.

No Parecer do Conselho Consultivo do Instituto dos Registos e do Notariado, de 24 de julho de 2015, divulgado com o n.º 45/CC/201528, admite-se a possibilidade de o Regulamento Sucessório Europeu ser aplicável ainda que exista conexão da sucessão com algum Estado Terceiro, mas ressaltando que certas disposições contidas no Regulamento apenas são aplicáveis entre os Estados vinculados, como é o caso do Capítulo IV, relativo ao mútuo reconhecimento de decisões e executoriedade e execução das mesmas, e do Capítulo V, relativo aos atos autênticos e as transações judiciais. Do mesmo modo, o CSE é emitido para fins de utilização noutro Estado-Membro (art. 62.º, n.º 1, do RSE), pelo que os seus efeitos específicos (art. 69.º, do RSE) apenas produzem efeitos nos Estados-Membros vinculados pelo Regulamento Sucessório Europeu.

Para aferição de uma situação transnacional, devem ser tidos em conta certos elementos: a nacionalidade dos sujeitos, a residência habitual, o lugar do seu estabelecimento, o lugar onde está situada a coisa, etc.29. São estes elementos de contacto com outros Estados que geram a situação de “internacionalidade”, criando uma ligação com outros Estados.

De acordo com Andrea Bonomi e Patrick Wautelet, as disposições do Regulamento sobre conflitos de leis são aplicáveis – “Es, por ello, um Regulamento erga omnes”30 – e, portanto, também nas relações com os Estados que não estão por ele vinculados (Estados Terceiros); as disposições contidas no Regulamento são aplicáveis a todos os Estados na medida em que o art. 20.º, do RSE, consagra expressamente o princípio da aplicação universal do Regulamento Sucessório Europeu (“É aplicável a lei designada pelo presente regulamento, mesmo que não seja a lei de um Estado-Membro”)31. Ainda como referem os mesmos autores, as normas de conflitos do Regulamento estão destinadas a substituir plenamente, na matéria por as mesmas regulada, as regras sobre a lei aplicável de fonte interna em vigor nos Estados-Membros, com a ressalva posição do Reino Unido e da Irlanda em relação ao Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça, anexo ao Tratado da União Europeia e ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, estes Estados-Membros não participam na adoção do presente regulamento, não ficando por ele vinculados nem sujeitos à sua aplicação. Tal não prejudica, contudo, a possibilidade de o Reino Unido e a Irlanda notificarem a sua intenção de aceitar o presente regulamento após a sua adoção nos termos do artigo 4.º do referido Protocolo”.

Considerando (83) do Regulamento “Nos termos dos artigos 1.º e 2.º do Protocolo n.º 22 relativo à posição da Dinamarca, anexo ao Tratado da União Europeia e ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, a Dinamarca não participa na adoção do presente regulamento, não ficando por ele vinculada nem sujeita à sua aplicação”. ³¹Parecer do Conselho Consultivo do Instituto dos Registos e do Notariado, n.º 31/2015 STJ-CC, de 24 de julho de 2015 – ob. cit. pp. 4 e 5. Data da consulta: 20/02/2024. ³²Luís Lima Pinheiro considera que “internacional” significa a existência de contactos relevantes com mais do que um Estado-Membro. Sendo utilizado o adjetivo “transnacional” para não se confundir com o conceito de “relação internacional relevante para o Direito Internacional Público”. Cfr. PINHEIRO, Luís Lima – Direito Internacional Privado, Vol. I, 3.ª Ed. Refundida, Coimbra: Almedina, 2014, pp. 38-41. ³³BONOMI, Andrea; WAUTELET, Patrick. – Le droit européen des successions. Commentaire du Règlement (UE) n.º 650/2012 du 4 juillet 2012, Bruxelas, Bruylant, 2013, ISBN:9782802744160, p. 49. ³⁴BONOMI, Andrea; WAUTELET, Patrick. – ob. cit. p. 33.

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estabelecida no art. 75.º, uma vez que o Regulamento não prejudica a aplicação das convenções internacionais de que um ou mais Estados-Membros sejam partes na data da adoção do Regulamento Sucessório Europeu32.

A aplicação universal requer a verificação de um vínculo suficientemente forte com o território de um Estado-Membro. Nesse efeito, Rui Pereira considera que “(...) um cidadão de um Estado Terceiro que possuía residência habitual à data do seu óbito no espaço da União Europeia ficará sujeito à aplicação dos normativos do presente regulamento”33. Isto significa que o Estado-Membro que decida da sucessão irá regular-se pela mesma lei, o que se traduz na possibilidade de aplicação da lei de um Estado Terceiro.

A título de exemplo, e aplicando o critério geral da última residência habitual, suponhamos a sucessão de uma pessoa de nacionalidade portuguesa, mas que se encontrava a residir habitualmente no Brasil.

Em face do critério da residência habitual, aplicar-se-ia a lei brasileira. Assim, mesmo que as autoridades competentes não conheçam as normas internas dessa mesma lei (lei brasileira), terão de as aplicar, não estando pelo facto do seu desconhecimento desincumbidas de o fazer. Porém, o Regulamento Sucessório Europeu admite o reenvio quando a lei aplicável à sucessão (de acordo com o seu art. 20.º) seja a de um Estado Terceiro (art. 34.º e do Considerando 57, do RSE), tendo tal mecanismo, que consubstancia uma exceção ao princípio da unidade da sucessão, como finalidade “(...) a consolidação de um elemento de conexão aplicável a todos os Estados-Membros, afastando, assim, a aplicabilidade do direito internacional privado de cada Estado, onde esta prevista a figura do reenvio”34.

Face ao exposto, o normativo previsto no art. 20.º, do RSE, concede a possibilidade de aplicação das normas do presente regulamento quanto esteja em causa um Estado Terceiro embora com a condição de verificação de alguns elementos estabelecedores de uma ligação com outros Estados geradores de uma situação de transnacionalidade. Assim, a sucessão de um cidadão de um Estado Terceiro que detenha residência habitual à data do seu óbito na União Europeia são aplicáveis as normas previstas no Regulamento Sucessório Europeu, sendo, em consequência do princípio da unidade da sucessão (da aplicação universal), aplicável à sucessão a lei designada pelo Regulamento, ainda que não se trate da lei de um Estado-Membro.

O Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão de 19 de novembro de 2019, adota esta posição, afirmando que a “transnacionalidade da situação jurídica pode advir da sua conexão com um Estado-Membro e com um país terceiro, ou seja, não tem de ser uma transnacionalidade contida dentro dos limites da União Europeia”35. No caso, tratava-se da sucessão de um cidadão nacional português que, à data do seu óbito, se encontrava a residir em Moçambique, tendo sido avaliadas todas as circunstâncias da vida do falecido determinadoras de uma possível situação transnacional: “(...) trabalhou ³⁵BONOMI, Andrea; WAUTELET, Patrick. – ob. cit. p. 45. ³⁶PEREIRA, Rui Alves – Regulamento da União Europeia em Matéria Sucessória, Guia Prático. Porto: Vida Económica. 2015. ISBN: 978-989-768-169-1, p. 36. ³⁷PEREIRA, Rui Alves – ob. cit., pp. 38-39. ³⁸Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 19 de novembro de 2019, Processo n.º 28325/17.9T8LSB.L1-7 (Relatora: Micaela Sousa). Disponível em: www.dgsi.pt. Data da consulta: 13/02/2024.

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e aí instalou o centro dos seus interesses profissionais, familiares e sociais, (...) a sua vida familiar, criou os seus filhos nascidos desse segundo matrimónio (...)”, também “(...) constituiu sociedades de que foi sócio e gerente, tendo domicílio fiscal nesse país, vindo a solicitar e a obter a nacionalidade moçambicana, em Outubro de 2006”.

Neste sentido, não foi demonstrado em momento algum, perante os factos alegados, que o falecido tinha uma conexão estreita com Portugal, o país da sua nacionalidade, tendo-se chegado à conclusão “(...) que a residência habitual de C ao momento do seu óbito se situava em Moçambique pelo que a lei aplicável ao conjunto da sua sucessão é a lei moçambicana”36.

2.3 Âmbito de aplicação temporal O Regulamento Sucessório Europeu, adotado em 4 de julho de 2012 e publicado no Jornal Oficial da União Europeia em 27 de julho desse mesmo ano, entrou em vigor em 16 de agosto de 2012, muito embora as suas disposições apenas sejam aplicáveis às sucessões de pessoas falecidas após 17 de agosto de 2015, inclusive (arts. 83.º, n.º 1, e 84.º, do RSE)37.

Em seguida, apresentamos um exemplo que evidencia a diferença de tratamento, neste âmbito, entre uma sucessão mortis causa aberta em data anterior a 17 de agosto de 2015 e uma sucessão aberta após essa data.

– A., de nacionalidade holandesa, residente no Porto, onde vem a falecer no dia 20 de julho de 2015.

Os herdeiros pretendem proceder à realização da partilha hereditária através de um Procedimento Simplificado de Habilitação de Herdeiros e Partilha junto de uma Conservatória.

Serão aplicáveis, neste caso, as normas do Regulamento Sucessório Europeu?

No caso em apreço, aplicam-se as regras de conflito previstas no direito português, em particular os arts. 31.º, n.º 1 e 62.º, do CC, pois A. faleceu antes de 17 de agosto de 2015.

A lei que irá regular a integralidade da sucessão será a lei da nacionalidade do autor da herança à data da morte. Em princípio, o Conservador efetuará a partilha de ³⁹Foi aplicado o critério geral de determinação da lei aplicável à sucessão, previsto no art. 21.º, do RSE: o da residência habitual do falecido na data do seu óbito. Cfr. infra, 4.3. ⁴⁰Nesta mesma data, 17 de agosto de 2015, entrou em vigor o Regulamento de Execução (UE) n.º 1329/2014 da Comissão, de 9 de dezembro de 2014, que veio estabelecer os formulários referidos no Regulamento Sucessório Europeu (art. 2.º).

O art. 84.º, n.º 1, do RSE, ressalva os arts. 77.º e 78.º, do RSE, afirmando que estes preceitos legais são aplicáveis desde 16 de janeiro de 2014 (referem-se às informações disponibilizadas ao público, contactos e procedimentos, através do qual os Estados-Membros fornecem à Comissão informações no âmbito da rede judiciária europeia em matéria civil e comercial, bem como informações relativas aos órgãos jurisdicionais competentes para emitir os certificados, entre outras) e, também, os arts. 79.º, 80.º e 81.º, do RSE, que, por sua vez, são aplicáveis a partir de 5 de julho de 2012 (tratam do estabelecimento e subsequente alteração da lista contendo as informações relativas às autoridades e profissionais do direito a que se refere o art. 3.º, n.º 2; do estabelecimento e subsequente alteração das certidões e formulários a que se referem os artigos 46.º, 59.º, 60.º, 61.º, 65.º e 67.º e, por último, o Comité – assistência da Comissão).

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acordo com a Lei Holandesa. No caso de essa lei indicar outra, haverá lugar ao reenvio nos termos previstos nos arts. 17.º e 18.º, do CC. Caso diferente seria se A. tivesse falecido em ou após 17 de agosto de 2015, em que já seriam aplicáveis as disposições previstas no Regulamento Sucessório Europeu, nomeadamente, a regra geral prevista no art. 21.º, que estabelece, como lei aplicável à sucessão, a da última residência habitual do falecido à data do óbito. Considerando-se que A. teve a sua última residência em território português, seria aplicável à sua sucessão a lei portuguesa38.

3. COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS JURISDICIONAIS 3.1. Noção de órgãos jurisdicionais Para efeitos do Regulamento Sucessório Europeu, na linha da posição já adotada pelos Regulamentos da União Europeia em matéria civil e mercantil, e também pelo Livro Verde sobre Sucessões e Testamentos, a noção de “órgãos jurisdicionais” continua ainda, nos dias atuais, indeterminada e difusa. Nestes termos, para aferir uma noção precisa e delimitada, coloca-se a hipótese de se encontrarem incluídos não só os tribunais, como também as conservatórias, os notários e profissionais de direito que exerçam funções jurisdicionais em matérias sucessórias como se de tribunais se tratem ou, sendo o caso, por delegação de poderes de um tribunal.

Ora, de acordo com o Considerando (20), do RSE, os termos “tribunal” e “órgão jurisdicional” devem ser interpretados em sentido lato: – “(...) de modo a abranger não só os tribunais na verdadeira aceção do termo, que exercem funções jurisdicionais, mas também os notários ou as conservatórias que em alguns Estados-Membros, em certas matérias sucessórias, exercem funções jurisdicionais como se de tribunais se tratasse, e os notários e profissionais do direito que, em determinados Estados-Membros, exercem funções jurisdicionais no âmbito de uma determinada sucessão por delegação de poderes de um tribunal (...)”. Nessa sequência, decorre dos Considerandos (21) e (22), do RSE, que os conservadores, notários e outros profissionais de direito, quando equiparados aos tribunais para efeitos da aplicação deste Regulamento, estão vinculados ao cumprimento das regras de competência (presentes no Capítulo II do RSE)39. Cumpre-nos, assim, averiguar quando é que essa equiparação se verifica no âmbito do Regulamento Sucessório Europeu.

Atentemos, para isso, à noção desenvolvida de “órgãos jurisdicionais” estabelecida no art. 3.º, n.º 2, do RSE, que inclui os tribunais, outras autoridades e profissionais de direito competentes em matéria sucessória que exerçam funções jurisdicionais ou ajam no exercício de uma delegação de poderes conferida por um tribunal ou sob o controlo deste. Portanto, as outras autoridades e profissionais do direito apenas se podem considerar como se oferecerem garantias no que respeita à sua imparcialidade e ⁴¹SOARES, Blandina (et. al.) – ob. cit., p. 74. ⁴²“O considerando (21) do Regulamento Europeu das Sucessões esclarece que os notários estão vinculados pelas regras de competência internacional previstas neste Regulamento se atuarem como Tribunais.

O considerando (22) do Regulamento Europeu das Sucessões reafirma que, sempre que os notários exerçam funções jurisdicionais estão vinculados pelas regras de competência internacional do Regulamento e as suas decisões beneficiam do esquema de reconhecimento, executoriedade e execução consagrado no capítulo IV.”. Cfr. SOARES, Blandina (et. al.) – ob. cit., p. 56.

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ao direito de todas as partes a serem ouvidas, e desde que as suas decisões nos termos da lei do Estado-Membro onde estão estabelecidos, preencham, cumulativamente, dois requisitos: a) serem suscetíveis de recurso para um tribunal ou de controlo por este; e b) terem força e efeitos equivalentes aos de uma decisão de um tribunal na mesma matéria.

Compete a cada Estado-Membro averiguar quais as autoridades que, na respetiva ordem jurídica, cumprem os aludidos requisitos, isto é, que são suscetíveis de serem qualificados como “órgãos jurisdicionais” no âmbito do Regulamento Sucessório Europeu, e comunicar as mesmas à Comissão Europeia, que as faz constar de uma lista publicada no Jornal Oficial da União Europeia (arts. 3.º, n.º 2 e 79.º, do RSE)40.

O órgão jurisdicional perante o qual tenha sido intentada uma ação em matéria sucessória que não detenha competência por força do Regulamento Sucessório Europeu deve declarar-se oficiosamente incompetente (art. 15.º, do RSE). Assim, no ordenamento jurídico português, a respeito de um processo de inventário destinado à partilha de herança, cabe ao tribunal ou ao cartório notarial aferir, de acordo com as normas previstas no Regulamento Sucessório Europeu, a competência internacional dos órgãos jurisdicionais portugueses para esse processo41. Além do art. 15.º, do RSE, rege, também, neste âmbito, a lei processual civil portuguesa, da qual já resulta expressamente que a incompetência internacional é de conhecimento oficioso (art. 96.º, do CPC).

Cumpre-nos esclarecer dois aspetos relativos a esta questão da competência dos órgãos jurisdicionais.

O primeiro é que o Regulamento Sucessório Europeu apenas regula a competência internacional aos órgãos jurisdicionais vinculados pelo seu texto, não reconhecendo competência a órgãos com idênticas funções pertencentes a Estados da União não submetidos ao seu regime ou a Estados Terceiros.

O segundo é que as entidades com competência em matéria de sucessões situadas nos Estados-Membros vinculados pelo Regulamento podem não estar obrigadas a aplicar as regras de competência internacional previstas nesse instrumento jurídico.

Isto porque, como já explicitamos supra, decorre do Considerando (20), do RSE, que a vinculação dos conservadores, notários e outros profissionais do direito às regras de competência depende do seu enquadramento no conceito de “tribunal” ou “órgão jurisdicional”, tal como estabelecido no Regulamento. Assim, em Portugal, os conser ⁴³Conforme previsto no art. 79.º, do RSE, caberá à Comissão indicar quais as entidades competentes em matéria sucessória, elaborando uma lista de onde constam as entidades que cumprem os requisitos previstos no art. 3, n.º 2, do RSE, devendo a mesma (assim como as suas ulteriores alterações) ser publicada no Jornal Oficial da União Europeia. Conforme estipulado no art. 79.º n.º 1, RSE, “A Comissão estabelece, com base nas notificações dos Estados-Membros, a lista das outras autoridades e profissionais do direito a que se refere o artigo 3.º, n.º 2”; n.º 3 “A Comissão publica a lista, bem como todas as alterações ulteriores, no Jornal Oficial da União Europeia” e n.º 4 “A Comissão faculta ao público todas as informações notificadas nos termos dos ns.º 1 e 2 através de quaisquer outros meios adequados, nomeadamente a Rede Judiciária Europeia em Matéria Civil e Comercial”. ⁴⁴Como resulta do art. 59.º, do CPC: “Sem prejuízo do que se encontre estabelecido em regulamentos europeus e em outros instrumentos internacionais, os tribunais portugueses são internacionalmente competentes quando se verifique algum dos elementos de conexão referidos nos artigos 62.º e 63.º ou quando as partes lhes tenham atribuído competência nos termos do artigo 94.º”.

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vadores, os notários e os profissionais de direito com competência em matéria sucessória, nomeadamente os advogados e solicitadores, não se encontram vinculados ao cumprimento das regras de competência internacional previstas no Regulamento Sucessório Europeu: os conservadores e notários exaram documentos que titulam a partilha de herança e habilitação de herdeiros, os advogados e os solicitadores realizam partilhas através de documento particular autenticado.

Há, no entanto, uma ressalva quanto aos notários, na medida em que estes podem atuar como decisores no âmbito de processo de inventário que tenha como função proceder à partilha de herança e extinguir a comunhão hereditária, ou, apenas à relacionação dos bens da herança e a servir de base à sua liquidação [art. 1082. º, als. a) e b), do CPC]. Nestes casos, são os mesmos considerados órgãos jurisdicionais para efeitos do Regulamento Sucessório Europeu.

A este propósito, salientamos que, no nosso ordenamento jurídico, vigora uma competência repartida entre os tribunais e os notários, concretizada na livre opção entre requerer inventário judicial ou inventário notarial, ressalvados, no entanto, certos casos em que o processo de inventário tem, obrigatoriamente, de ser requerido em tribunal (art. 1083.º, do CPC). Este regime resulta da lei n.º 117/2019, de 13 de setembro, que vigora desde 1 de janeiro de 2020, que veio não só consagrar normas no Código de Processo Civil para regular o inventário judicial (arts. 1082.º e ss., do CPC), mas também aprovar o Regime de Inventário Notarial (anexo à lei mencionada anteriormente).

Ao abrigo do anterior regime de inventário – Regime Jurídico do Processo de Inventário (RJPI), que foi aprovado pela Lei n.º 23/2013, de 5 de março, e que vigorou entre setembro de 2013 e dezembro de 2019, e, logo, com a aplicação do Regulamento Sucessório Europeu na maior parte desse tempo, a competência para tramitar processos de inventários cabia em exclusivo aos notários (sem prejuízo da necessária homologação judicial da partilha), que, assim, já atuavam como órgãos jurisidicionais para os efeitos aqui em causa.

3.2. Regras de competência As regras aplicáveis para aferir os órgãos jurisdicionais competentes em matéria sucessória encontram-se previstas no Capítulo II do Regulamento Sucessório Europeu – arts. 4.º a 19.º.

A aferição da competência dos órgãos jurisdicional faz-se em função de diferentes critérios: 1) da escolha da lei da nacionalidade pelo autor da sucessão, objeto de acordo de eleição do foro; 2) da última residência habitual no momento óbito; ou 3) de outros critérios.

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3.2.1 Competência emergente da escolha da lei da nacionalidade pelo autor da sucessão, objeto de acordo de eleição do foro No art. 5.º, do RSE, encontra-se previsto o primeiro critério de atribuição de competência, sob a epígrafe “Acordo de eleição do foro”. Este critério assenta na escolha de lei para regular a integralidade da sucessão feita pelo autor da sucessão ao abrigo do art. 22.º, do RSE, a qual incide necessariamente sobre a lei da sua nacionalidade (no momento em faz a escolha ou no momento do óbito)42.

A escolha de lei não opera automaticamente no que diz respeito à competência dos órgãos jurisdicionais. Como regra, são competentes para regular a totalidade da sucessão os órgãos jurisdicionais da última residência habitual do falecido à data da abertura da sucessão (previsto nos termos dos arts. 4.º e 21.º n.º 1, do RSE), que aplicam a sua própria lei. Podendo ser aplicável, a lei da nacionalidade do falecido se este tiver feito a escolha de lei ao abrigo do art. 22.º, do RSE. A produção de tal efeito, de atribuição de jurisdição, depende não só da escolha de lei realizada pelo falecido – lei da sua nacionalidade, sendo a mesma de um Estado-Membro – mas também do acordo das partes. Neste efeito, as partes devem de acordar que, os órgãos jurisdicionais cuja lei foi escolhida, tenham competência exclusiva para decidir de toda e qualquer questão em matéria sucessória (art. 5.º, n.º 1, do RSE), esse acordo – designado de “acordo de eleição do foro” – deve ser reduzido a escrito, datado e assinado pelas partes (art. 5.º, n.º 2, do RSE).

Sobre esta temática, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 10 de janeiro de 202343, relativo à competência dos órgãos jurisdicionais em matéria internacional, refere que a escolha de lei aplicável e a competência dos órgãos jurisdicionais são mecanismos de atribuição diferentes, pois mesmo considerando a exceção prevista no n.º 2 do art. 21.º, do RSE (cláusula de exceção), tal não implica que os órgãos jurisdicionais sejam competentes para regular a sucessão. Assim, mesmo que o falecido tenha procedido à escolha de lei, continuam a ter competência os órgãos jurisdicionais da última residência habitual do falecido. Como requisito adicional, exige-se que os herdeiros acordem expressamente na atribuição de competência aos órgãos jurisdicionais do Estado-Membro cuja lei foi escolhida (arts. 5.º e 7.º, do RSE).

Por outras palavras, para o efeito em questão, a escolha de lei realizada pelo autor da sucessão encontra-se dependente do consentimento das partes, sendo necessário um acordo de eleição do foro para atribuição das competências aos órgãos jurisdicionais desse Estado-Membro [arts. 5.º, 6.º, al. b), e 7.º, al. a), do RSE], sem o qual tais competências cabem aos órgãos jurisdicionais da última residência habitual do falecido no momento do óbito (conforme o disposto no art. 4.º, do RSE).

Não obstante, no caso de nem todas as partes terem participado no referido acordo, relativo à atribuição de competência a determinado órgão jurisdicional, o ⁴⁵O critério de escolha de lei encontra-se abordado no ponto 4.2. da presente investigação, nos termos do qual o art. 22.º n.ºs 1 e 2, do RSE, concede a possibilidade de uma pessoa escolher como lei para regular toda a sua sucessão, a lei do Estado de que é nacional no momento em que faz a escolha ou no momento do óbito; no caso de ter nacionalidade ser múltipla, pode escolher a lei de qualquer dos Estados de que é nacional no momento da escolha. ⁴⁶Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 10 de janeiro de 2023, Processo n.º 1445/21.8T8CVL. C1 (Relator Pires Robalo). Disponível em: www.dgsi.pt. Data da consulta: 25/05/2024.

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órgão designado continua a exercer a sua competência a menos que esta seja impugnada pelas partes que não participaram no acordo (art. 9.º, n.º 1, do RSE). Caso tal aconteça, o órgão jurisdicional terá de se declarar incompetente, cabendo aos órgãos jurisdicionais onde o falecido tinha a sua última residência habitual ou aos órgãos jurisdicionais do Estado-Membro onde se encontram os bens da herança, a regularização da totalidade da sucessão (arts. 9.º, ns.º 2 e 3, e 10.º do RSE).

Existindo tal acordo de eleição, caso seja intentada ação em órgão jurisdicional de outro Estado-Membro que não do Estado-Membro cuja lei foi escolhida, deve aquele declarar-se incompetente, nos termos do art. 6.º, al. b), do RSE. Porém, mesmo na falta desse acordo, pode aquele órgão jurisdicional declarar-se incompetente, a pedido de uma das partes na ação, se considerar que os órgãos jurisdicionais do Estado-Membro cuja lei foi escolhida estão mais aptos para decidir da sucessão tendo em conta as circunstâncias práticas da mesma, tais como a residência habitual das partes e a localização dos bens [art. 6.º, al. a), do RSE].

Assim, por força do art. 7.º, do RSE, são competentes para decidir do conjunto da sucessão no caso de uma escolha de lei, os órgãos jurisdicionais do Estado-Membro cuja lei foi escolhida pelo falecido nos seguintes casos: a) algum órgão jurisdicional onde a ação tenha sido intentada tenha sido declarado incompetente, nos termos do art. 6.º, do RSE; b) as partes na ação tenham acordado nos termos do art. 5.º, do RSE, conferir competência ao órgão jurisdicional desse Estado-Membro; ou, c) as partes tenham expressamente aceite a competência dos órgãos jurisdicionais onde a ação foi intentada.

3.2.2 Competência geral em função da última residência habitual no momento do óbito No art. 4.º, do RSE, encontra-se consagrada a regra de competência geral que atribui competência para decidir do conjunto da sucessão aos órgãos jurisdicionais do Estado-Membro em que o falecido tinha a sua residência habitual no momento do óbito. Este critério – princípio da unidade da sucessão – estabelece uma ligação com a regra geral prevista no art. 21.º, do RSE, nos termos do qual, a lei aplicável ao conjunto da sucessão é a lei do Estado-Membro onde o falecido tinha a sua residência habitual no momento do óbito, salvo se, tiver sido realizada uma disposição por morte pelo falecido pela qual este tenha designado como lei aplicável, a lei da sua nacionalidade, faculdade que, como já vimos, está prevista no art. 22.º, do RSE. A aplicação deste critério centra-se na crescente mobilidade dos cidadãos, e visa, claramente, assegurar uma boa administração da justiça na União e uma conexão real entre a sucessão e o Estado-Membro em que a competência é exercida, tal como decorre do Considerando (23), do RSE. Para aferir dessa sua competência, a autoridade deverá realizar uma “avaliação global das circunstâncias da vida do falecido durante os anos anteriores ao óbito e no momento do óbito” devendo ter em conta elementos pertinentes, tais como “a duração e a regularidade da permanência do falecido no Estado em causa, bem como as condições e as razões dessa permanência” [Considerando (23), in fine, do RSE].

Vejamos, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 10 de janeiro de

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202344, que aprecia, num caso concreto, a determinação da lei aplicável à sucessão (arts. 20.º e ss., do RSE) em função da situação da residência habitual do falecido no momento do óbito.

No caso, o falecido teve a sua última residência em França, local onde vivia maior parte do seu tempo e onde recebeu tratamento médico antes do seu falecimento.

Todavia, o requerente entende que o falecido detinha uma relação mais estreita com Portugal, que além de ser o país da sua nacionalidade, apresentava outros elementos de conexão, nomeadamente, situação de bens imóveis e estabelecimento de relações familiares.

Tal como referido, não existe um conceito preciso de residência habitual, cabendo ao tribunal realizar uma avaliação global das circunstâncias da vida do falecido, tais como a residência, o local de trabalho, a localização do património, a nacionalidade, o domicílio fiscal, a ligação afetiva com o país, a compra de património, a presença de familiares, as relações administrativas com as autoridades do Estado e, por último e mais importante, a sua vontade. O autor da sucessão não realizou uma escolha de lei prevista no art. 22.º – lei da sua nacionalidade – para regular a totalidade da sua sucessão, entendendo-se, em função dos referidos critérios, que residia habitualmente em França, tendo sido decido que a lei aplicável à sua sucessão seria a lei francesa e não a lei portuguesa.

Por outro lado, importa acentuar que as normas jurídicas sobre lei aplicável são diferentes das normas de competência (arts. 20.º e ss. e 4.º e ss., do RSE), tendo as partes da sucessão, no caso de uma escolha de lei pelo falecido (art. 22.º, do RSE), de realizar um acordo de eleição do foro (art. 5.º, do RSE), um documento que reúne os elementos necessários e essenciais para atribuição de competências próprias às autoridades da lei escolhida, permitindo-lhes, assim, regular a totalidade da sucessão. Na falta deste documento, a competência cabe às autoridades da competência geral (art. 4.º, do RSE), que aplicam a lei escolhida pelo falecido. Da mesma forma, acontece quando aplicamos a exceção prevista no n.º 2, do art. 21.º, do RSE, sendo aplicável a lei portuguesa como lei reguladora do conjunto da sucessão, mas cabendo a competência aos órgãos jurisdicionais franceses. Neste caso concreto, não tendo sido provada a existência de uma ligação mais estreita com Portugal, aplicou-se a regra geral – lei francesa e a atribuição de competências aos órgãos franceses. Tal como o aludido Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 10 de janeiro de 2023, “Este tribunal encontra-se apenas habilitado com os elementos, que referem que o falecido teve a sua residência em França, onde veio a falecer e não mais do que isso. Importa assim, habilitar o tribunal de outros elementos, para poder tomar a decisão sobre a sua competência ou não!”.

Assim, para que este critério opere de forma correta, não basta que o falecido tenha residido em determinado local, sendo necessário atender a determinados elementos, tais como a sua vontade em permanecer nesse local e a sua inserção numa família, num quadro de relações e afetos. Todavia, tal como reconhecido no Conside ⁴⁷Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 10 de janeiro de 2023, Processo n.º 1445/21.8T8CVL.C1 (Relator Pires Robalo). Disponível em: www.dgsi.pt. Data da consulta: 25/05/2024.

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rando (24), do RSE, em certos casos será complexo determinar a residência habitual do falecido, nomeadamente, quando este, por motivos profissionais ou económicos, tenha passado a viver no estrangeiro a fim de exercer a sua profissão, por um longo período de tempo, mantendo uma relação estreita e estável com o seu Estado de origem45. Nesse caso, uma vez que o falecido permaneceu em contacto com a sua família, bem como a sua vida social, poderá ser considerado na sucessão como tendo, ainda, a sua residência habitual no Estado de origem46.

A título de exemplo, vejamos as seguintes situações: 1. “Se uma pessoa vender todos os seus bens no Estado de origem e se muda para um lar, por exemplo, no Algarve, e os seus filhos o visitam regulamente, entendemos que a residência habitual será em Portugal.

2. Se essa mesma pessoa mantém o seu património no Estado de origem, muda-se para o Algarve, mas costuma deslocar-se algumas vezes ao ano ao Estado de origem para ver a sua família e acompanhar os seus bens, entendemos que a residência habitual será no Estado de origem”47.

Desta forma, o critério de residência habitual apresenta uma linha de orientação interpretativa, não sendo suficiente designar o local da última residência, mas antes sendo necessário avaliar o conjunto de circunstâncias de vida do falecido durante os anos anteriores ao óbito e até mesmo no momento do óbito.

3.2.3 Outros critérios Para além do critério geral de competência previsto no art. 4.º, o Regulamento Sucessório Europeu fornece outros critérios de determinação de competência resultantes dos artigos 5.º, 6.º, 7.º e 9.º. Acrescem, ainda, como exceções à regra geral do art. 4.º, do RSE as previstas no art. 10.º, do RSE (competências residuais) e também no art. 11.º, do RSE (forum necessitatis).

As competências residuais, previstas no art. 10.º, do RSE, aplicam-se ao caso em que a residência habitual do falecido no momento do óbito não se encontrava situada num Estado-Membro, sendo competentes para decidir o conjunto da sucessão os órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros onde se situam os bens da herança se o falecido possuía a nacionalidade desse Estado-Membro no momento do óbito [al. a)] ou, ⁴⁸Enquadram-se aqui as situações típicas do trabalhador emigrante no estrangeiro, uma realidade portuguesa, havendo que ser tidas em conta as circunstâncias em que se encontrava a trabalhar e com que frequência regressava a Portugal. De igual modo, deverá ser analisado se a pessoa detinha bens em Portugal e/ou no local de trabalho ou se apenas em Portugal. Situação diferente acontece quando o trabalhador se muda para o local de trabalho com toda a sua família e apenas regressa a Portugal nas épocas festivas ou de férias, como o verão, a páscoa, ou até mesmo o natal, neste caso concreto, o Estado-Membro será o local do trabalho a sua residência habitual. ⁴⁹Tal como Carlos Marinho refere, a configuração das relações jurídicas familiares constitui um elemento importante para esta determinação, neste efeito deve atender-se “à proximidade, intensidade e estabilidade do contacto físico e volitivo com determinado Estado e às finalidades do texto europeu sob ponderação” e portanto “não basta estar em determinado lugar, é necessário querer aí permanecer” “não bastam, ainda, querer contacto físico sem vontade, pelo que há que concluir que vários índices são de materialização concorrente”. Cfr. MARINHO, Carlos M.G. de Melo – ob. cit., p. 44. ⁵⁰PEREIRA, Rui Alves – ob. cit., pp. 33–35.

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se tal não se verificar, “se o falecido tiver tido a sua residência habitual anterior nesse Estado-Membro e se a ação for intentada no prazo de cinco anos a contar da data da mudança da residência habitual” [al. b)].

Nestes termos, este critério determina que “sempre que a residência habitual do falecido no momento do óbito não esteja situada num Estado-Membro, os órgãos jurisdicionais do Estado-Membro onde se encontram os bens da herança (...)” serão competentes para decidir do conjunto da sucessão em duas situações48. Para que este sistema opere é necessário que não exista um pacto atributivo de jurisdição relativo à escolha de lei (art. 22.º, do RSE), nem que o falecido tivesse, à data do seu óbito, residência habitual num dos Estados vinculados pelo Regulamento.

Notamos que, não se exige a situação de um acervo de bens universal num Estado-Membro, mas apenas de um conjunto de bens. Dito por outras palavras, o legislador não impõe como condição, para a aplicação deste critério, que a totalidade dos bens da herança se encontre situada num determinado Estado-Membro, bastando, para isso, que aí se encontrem situados alguns bens deixados pelo autor da herança.

A aplicação prática deste mecanismo não está isenta de dificuldades. Os cidadãos podem ter mais do que uma nacionalidade e, no caso de ser referido apenas parte do património envolvente, pode dar-se o chamamento simultâneo de mais do que um foro, surgindo dificuldades que, posteriormente, terão de ser solucionadas através de outros mecanismos complementares previstos nos arts. 17.º e 18.º, do RSE, porquanto a competência emergente do art. 10.º não incide apenas sobre um conjunto de bens, mas numa universalidade de bens.

Em face disso, no caso de nenhum órgão jurisdicional ser competente por força dos critérios aludidos nos termos previstos na al. a) e b) do n.º 1 do art. 10, do RSE, o legislador permite que os órgãos jurisdicionais do Estado-Membro onde se encontram os bens da herança decidam quanto aos concretos bens abrangidos pela ligação territorial, ou seja, cabe àqueles pronunciarem-se sobre o destino a dar a esses bens (art.

10.º, n.º 2, do RSE).

Já no art. 11.º do RSE, está prevista uma norma excecional, que assume o propósito de corrigir situações de denegação de justiça, sendo aplicável caso nenhum órgão jurisdicional de um determinado Estado-Membro seja competente para regular a sucessão49. Para este caso excecional, o forum necessitatis permite direcionar a competência para Estados-Membros com uma relação efetivamente mais estreita ⁵¹Considerando (30), do RSE – “A fim de assegurar que os órgãos jurisdicionais de todos os Estados-Membros possam, com base nos mesmos fundamentos, exercer competência em relação à sucessão de pessoas que não tenham a sua residência habitual num Estado-Membro no momento do óbito, o presente regulamento deverá enumerar exaustivamente, por ordem hierárquica, os fundamentos com base nos quais essa competência subsidiária pode ser exercida”. ⁵²Considerando (31), do RSE – “A fim de corrigir, em particular, situações de denegação de justiça, deverá ser previsto no presente regulamento um forum necessitatis que permita a qualquer órgão jurisdicional de um Estado-Membro, em casos excecionais, decidir de uma sucessão que apresente uma conexão estreita com um Estado terceiro. Poderá considerar-se que existe um caso excecional se a ação se revelar impossível no Estado terceiro em causa, por exemplo devido a uma guerra civil, ou caso não se possa razoavelmente esperar que o beneficiário instaure ou conduza uma ação nesse Estado. A competência baseada no forum necessitatis só pode, todavia, ser exercida se o litígio apresentar uma conexão suficiente com o Estado-Membro do órgão jurisdicional demandado”.

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“(...) se uma ação não puder ser razoavelmente intentada ou conduzida ou se revelar impossível num Estado terceiro com o qual esteja estreitamente relacionada”50. Em suma, para aplicação desta norma, é necessário, para além da verificação dos requisitos mencionados, que a última residência habitual do falecido se situe num Estado Terceiro e, também, que não sejam aplicáveis os critérios contidos nos arts. 5.º e 10.º, do RSE. Por fim, salientamos ainda o disposto no art. 12.º, do RSE, sobre limitação da ação.

Esta norma prevê que, caso da herança do falecido façam parte bens situados em Estado Terceiro, o órgão jurisdicional chamado para decidir da sucessão pode, a pedido das partes, decidir não se pronunciar sobre um ou mais desses bens se for expetável que a sua decisão não será reconhecida ou declarada executória nesse Estado Terceiro.

Assim, para que esta norma opere têm de estar cumpridos os seguintes requisitos: a) a herança compreenda bens (ausência de distinção, móveis ou imóveis) localizados num Estado Terceiro; b) a limitação ao objeto seja requerida por alguma das partes; e, c) seja expectável que a decisão relativa a tais bens não será reconhecida, nem declarada executória, nesse Estado Terceiro.

Neste âmbito, como refere Carlos Marinho, “Afigura-se imperativo concluir, assim, que se exige ao órgão jurisdicional convocado a formular o juízo a recolha de elementos seguros sobre a matéria e a sólida e convincente fundamentação, particularmente de facto, até porque o mecanismo abre um hiato ou lacuna na tutela judicial e existe, em paralelo, o risco de se introduzirem no juízo noções preconcebidas e subliminares porque incidentes sobre o extraneus, sobre aquilo que é alheio e externo”51.

4. DETERMINAÇÃO DA LEI APLICÁVEL 4.1. Considerações iniciais De acordo com as regras de conflitos presentes no ordenamento jurídico português, previstas no art. 62.º, do CC, a sucessão por morte é regulada pela lei pessoal do autor da sucessão ao tempo do seu falecimento, sendo que, nos termos do art. 31.º, do CC, a lei pessoal é a da nacionalidade do indivíduo. Não obstante, estas normas são afastadas pelas normas do Regulamento Sucessório Europeu sobre lei aplicável à sucessão.

Tais normas, previstas no Capítulo III do RSE, em concreto nos arts. 20.º a 38.º, devem ser aplicadas pelos órgãos jurisdicionais com competência em matéria sucessó⁵³Art. 11.º, do RSE – “Caso nenhum órgão jurisdicional de um Estado-Membro seja competente por força do disposto no presente regulamento, os órgãos jurisdicionais de um Estado-Membro podem, em casos excecionais, decidir da sucessão se uma ação não puder ser razoavelmente intentada ou conduzida ou se revelar impossível num Estado terceiro com o qual esteja estreitamente relacionada. O processo deve apresentar uma conexão suficiente com o Estado-Membro do órgão jurisdicional em que foi instaurado”. ⁵⁴MARINHO, Carlos M. G. de Melo – ob. cit., p. 64.

Exige-se ao órgão jurisdicional a realização de uma “atividade particularmente difícil uma vez que se lhe requer que realize uma prognose, uma previsão sobre o evoluir da realidade e, mais, solicita-se-lhe que faça incidir tal prognose sobre um contexto geralmente desconhecido ou, ao menos, pouco familiar, id est, o relativo à realidade interna e à administração da justiça num Estado Terceiro (...). Cfr. MARINHO, Carlos M. G. de Melo – ob. cit., p. 63.

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ria de um Estado-Membro que se encontre vinculado pelo referido Regulamento, com a finalidade de determinar a lei aplicável em função de cada sucessão. O Parecer do Conselho Consultivo do Instituto dos Registos e do Notariado, n.º 31/2015 do STJ-CC sublinha a importância da previsão de tais disposições, referindo que as mesmas “estão destinadas a substituir, integralmente, as regras de conflitos em vigor em matéria sucessória nos Estados-Membros”. Ou seja, essas normas visam a substituição, no todo ou em parte, das regras nacionais de cada Estado-Membro52.

No art. 20.º, do RSE, encontra-se disposto o âmbito de aplicação universal, nos termos do qual é aplicável a lei designada pelo Regulamento, ainda que não seja a lei de um Estado-Membro. Assim, e conforme explanado no Considerando (57), do RSE, está consagrada, como princípio de aplicação universal, a possibilidade de aplicação da lei de um Estado Terceiro.

A aplicabilidade da lei compreende as normas jurídicas em vigor no respetivo Estado-Membro ou num Estado Terceiro, incluindo as normas de direito internacional privado, pois cada Estado-Membro da União Europeia é formado por normas jurídicas e legislação própria, legislação de âmbito nacional e legislação de âmbito regional ou local. Posto isto, podem as regras de aplicação do Regulamento Sucessório Europeu ser conduzidas à aplicação da lei de um Estado Terceiro, ou seja, à aplicação de uma lei estrangeira.

A título de exemplo, suponhamos que o autor da sucessão, de nacionalidade portuguesa, faleceu no Brasil onde detinha a sua residência habitual, sem escolha da lei aplicável à sua sucessão. A esta sucessão aplicar-se-ia a lei brasileira por força da regra geral prevista no art. 21.º, do RSE, não se permitindo pelo facto de as autoridades competentes desconhecerem essa legislação a sua não aplicação. Já se o falecido tivesse feito uma escolha de lei para regular toda a sucessão, aplicar-se-ia a lei da nacionalidade, ou seja, a lei portuguesa, nos termos do art. 22.º, do RSE. No caso de estarmos perante a aplicação de uma lei de um Estado Terceiro, a sua aplicação pode apresentar alguma complexidade, pelo que o legislador admite o reenvio previsto no art. 34.º, e no Considerando (57), do RSE. Considera-se a aplicação das normas de um Estado Terceiro a aplicação das normas em vigor nesse Estado, incluindo as normas de direito internacional privado, na medida em que aquelas regras remetam para a lei de um Estado-Membro ou para a lei de outro Estado que aplicaria a sua própria lei. O reenvio, deve, todavia, ser excluído quando exista uma escolha de lei pelo falecido a favor de um Estado Terceiro.

Vejamos dois casos hipotéticos, para uma melhor compreensão.

1 – A., de nacionalidade francesa, com a sua última residência habitual no Quebeque, deixa bens imóveis em França, facto que atribui competência às jurisdições francesas para conhecer da sucessão [arts. 10.º, n.º 1, al. a), do RSE].

Em face do art. 21.º, n.º 1, do RSE, a lei aplicável ao conjunto da sucessão é a lei quebequense. Supondo que esta lei remete para a lei da situação dos bens imóveis, a lei francesa será a aplicável ao conjunto da sucessão, porque é a lei de um Estado⁵⁵Parecer do Conselho Consultivo do Instituto dos Registos e do Notariado, n.º 31/2015 STJ-CC, de 24 de julho de 2015 – ob. cit., p. 7.

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-Membro [art. 34.º, n.º 1, al. a), do RSE]53.

2 – A., nacional do Kuwait, que teve a sua última residência habitual no Mónaco e que possuía uma conta bancária no Luxemburgo, faleceu. Sucederam-lhe um filho e duas filhas.

Este exemplo reveste particular relevância, pois concede a possibilidade de serem afastadas determinadas disposições da lei estrangeira quando a sua aplicação seja manifestamente incompatível com a Ordem pública do Estado-Membro [art. 35.º, e considerando (58), do RSE].

As jurisdições luxemburguesas competentes para conhecer da sucessão sobre esses bens (conta bancária) – previsto no art. 10.º, n.º 2, do RSE –, deveriam de aplicar a lei do Kuwait, supondo que a lei monegasca remete para a lei desse outro Estado Terceiro (Kuwait) por se considerar competente [art. 34.º, n.º 1, al. b)]. Porém, em virtude da ordem pública do Estado-Membro do foro, a lei designada poderá ser afastada, pois atribui direitos sucessórios ao filho duas vezes mais do que atribui às filhas, o que implica discriminação com base no género54.

Conforme já tivemos oportunidade de referir, a propósito da atribuição de competência55, o Regulamento Sucessório Europeu estabelece dois critérios determinantes para regulação do conjunto da sucessão, sendo eles o da escolha de lei – a lei da nacionalidade do falecido por este escolhida para regular a totalidade da sucessão –, e o critério geral relativo à última residência habitual do falecido no momento do óbito.

Segundo o Regulamento, a aplicabilidade da lei opera de forma hierárquica, só sendo possível adotar o segundo critério quando o primeiro não seja aplicável56. Nos pontos seguintes, serão analisados tais critérios, por esta ordem.

Antes disso, porém, salientamos que a lei aplicável à sucessão regula a sucessão desde a sua abertura até à transferência aos beneficiários da propriedade dos bens que fazem parte da herança nos termos dessa lei [Considerando (42), do RSE], sendo o seu âmbito de aplicação abrangente. Conforme decorre do art. 23.º, n.º 2, do RSE, tal lei rege, nomeadamente: “a) As causas, o momento e o lugar da abertura da sucessão; b) A determinação dos beneficiários, das respetivas quotas-partes e das obrigações que lhes podem ser impostas pelo falecido, bem como a determinação dos outros direitos sucessórios, incluindo os direitos sucessórios do cônjuge ou parceiro sobrevivo; c) A capacidade sucessória; d) A deserdação e a incapacidade por indignidade; e) A transmissão dos bens, direitos e obrigações que compõem a herança aos herdeiros e, consoante o caso, aos legatários, incluindo as condições e os efeitos da aceitação da sucessão ou do legado ou do seu repúdio; f) Os poderes dos herdeiros, dos executores testamentários e outros administradores da herança, nomeadamente no que respeita à venda dos bens e ao pagamento dos credores, sem prejuízo dos poderes a que se refere o artigo 29.º, n.ºs 2 e 3; g) Responsabilidade pelas dívidas da sucessão; h) A quota disponível da herança, a legítima e outras restrições à disposição por morte, bem como as pretensões que pessoas próximas do falecido possam deduzir contra a herança ou os ⁵⁷Parecer do Conselho Consultivo do Instituto dos Registos e do Notariado, n.º 31/2015 STJ-CC, de 24 de julho de 2015 – ob. cit., p. 8. ⁵⁸Cfr. supra, 3.2. ⁵⁹MARINHO, Carlos M.G. de Melo – ob. cit., p. 73.

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herdeiros; i) A colação e a redução das liberalidades, adiantamentos ou legados aquando da determinação das quotas dos diferentes beneficiários; j) A partilha da herança”.

4.2. Critério da escolha de lei O Regulamento Sucessório Europeu permite que uma pessoa possa escolher como lei para regular a totalidade da sucessão a lei substantiva do Estado de que é nacional no momento da escolha ou no momento do óbito (art. 22.º, do RSE). Assim, o legislador adota como critério primordial de lei aplicável à integralidade da sucessão, o critério defensor da autonomia da vontade (professio iuris), que prevalece sobre o critério da regra geral, segundo o qual é aplicável a lei da última residência habitual (art. 21.º, do RSE). É certo que este mecanismo assenta no respeito pela autonomia da vontade, mas também o é que a possibilidade concedida ao de cujus de escolher a lei que será aplicável à sua sucessão não permite, nem aceita, a seleção de qualquer lei, mas somente a lei da sua nacionalidade (art. 22.º, n.º 1, do RSE)57, sendo, como é óbvio, pressuposto desta escolha, que cada indivíduo se encontre munido de uma nacionalidade58. A este propósito, o Considerando (38), do RSE, refere-se a uma espécie de limitação da lei considerando que a escolha da lei pelo autor da sucessão “deverá limitar-se à lei do Estado da sua nacionalidade a fim de assegurar a conexão entre o falecido e a lei escolhida e de evitar que seja escolhida uma lei com a intenção de frustrar as expetativas legítimas das pessoas com direito à legítima”. Se assim não fosse, um cidadão com nacionalidade de um Estado em que é favorecida a sucessão legitimária, poderia, tendo essa possibilidade, adquirir a nacionalidade de um outro Estado em que a proteção dos herdeiros legitimários seja mais reduzida ou mesmo não exista, com o que lhe No que respeita às pessoas com nacionalidade múltipla, o art. 22.º, n.º 1, 2.ª parte, do RSE, estabelece que pode ser escolhida a lei de qualquer dos Estados de que o ⁶⁰Considerando (41), do RSE, refere que: “para efeitos de aplicação do presente regulamento, a determinação da nacionalidade ou das nacionalidades múltiplas de uma pessoa é uma questão que deve ser resolvida a título preliminar”. Deste modo, não é relevante para o presente Regulamento a determinação da nacionalidade do indivíduo, sendo regulado pelo direito nacional, incluindo, ou se for caso disso, por convenções internacionais, no pleno respeito pelos princípios gerais da União Europeia. Neste seguimento, a União Europeia assenta, especialmente no princípio da solidariedade, através da proteção da dignidade e igualdade do ser humano, da liberdade de circulação entre os diferentes países da União Europeia na proteção do Estado de Direito, assim como no combate à exclusão social e discriminação, entre muitos outros. “Princípios e valores da União Europeia”. Disponível em: https://european-union. europa.eu/principles-countries-history/principles-and-values_pt. Data de consulta: 20/04/2024. ⁶¹Por assim ser, no caso dos apátridas não podem beneficiar de outra qualquer lei que desempenhe funções análogas à da nacionalidade. Conforme estabelecido nos artigos 32.º, n.º 1 e 82.º, n.º 1, do CC, no caso de um cidadão português, a lei pessoal corresponderá “ao lugar onde ele tiver a sua residência habitual” ou, sendo incapaz, “o seu domicílio legal” e na falta de residência habitual “no lugar da sua residência ocasional ou, se esta não poder ser determinada, no lugar onde se encontrar”. Cfr. MARINHO, Carlos M. G. de Melo – ob. cit., p. 75. Em face disso, “a nacionalidade é o fator de conexão usado pela norma de conflito para determinar a lei aplicável à sucessão mortis causa”. Cfr. CARAVACA, Alfonso.

L. Calvo – “Residência Habitual e Lei Aplicável à Sucessão Causa Mortis Internacional”, in Cadernos do Programa de Pós-Graduação. Porto Alegre. Volume 11, n.º 2, 2016, p. 21. Disponível em: https://www. mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/BibliotecaDigital/BibDigitalPeriodicos/TodosOsPeriodicos/cadernos_programa_pos_graduacao/Rev-Cad-PPGD-UFRGS_v.11_n.2.01-mesclado.pdf. Data da consulta: 14/02/2024.

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autor da sucessão é nacional no momento em que faz a escolha, podendo tratar-se da lei de um Estado-Membro ou um Estado terceiro. No momento da escolha da lei, todas as nacionalidades permanecem ao mesmo nível, não sendo lícito considerar o conjunto das nacionalidades com diferentes predominâncias, uma vez que todas possuem o mesmo grau59.

Nada impede que um cidadão plurinacional opte por escolher a lei de qualquer um dos Estados de que é nacional no momento em que faz a escolha ou no momento do óbito, sendo livre de escolher a lei que permita a verificação de determinada condição, bem como, a nacionalidade que tutele firmemente a posição dos herdeiros legitimários, contanto o resultado final seja sempre a determinação de apenas uma lei60.

Para melhor compreensão da aplicação prática das normas relativas à nacionalidade múltipla, vejamos um caso hipotético, tratado no “Guia Prático sobre o Regulamento da União Europeia em Matéria Sucessória”, por Rui Pereira: – O Sr. Santos, com dupla nacionalidade, portuguesa e brasileira, nasceu em Évora e aí viveu toda a sua vida, tendo também aí falecido em 2016. Da sua herança fazem parte bens móveis e imóveis em Portugal e no Brasil. Em 2016, outorgou testamento, no qual escolheu a lei brasileira como lei aplicável à sua sucessão.

Qual a lei aplicável à sucessão do Sr. Santos?

Aplica-se a lei brasileira enquanto lei de um Estado de que o falecido é nacional e que foi por ele escolhida para regular a sua sucessão, através de uma disposição por morte, nos termos do art. 22.º, n.ºs 1 e 2, do RSE. Embora as normas de direito internacional brasileiro prevejam que a lei aplicável à sucessão é a lei do domicílio, no caso, a lei portuguesa, cabendo a competência às autoridades portuguesas, o art.

34.º, n.º 2, do SER, refere que o reenvio não se aplica quando tenha sido feita escolha de lei, nos termos do art. 22.º, do RSE61.

No que respeita à forma da escolha de lei, o art. 22.º, n.º 2, do RSE, exige que a escolha de lei seja “feita expressamente numa declaração que revista a forma de uma disposição por morte ou resultar dos termos dessa disposição”, podendo, assim, resultar de declaração expressa ou tácita. De acordo com o art. 3.º, n.º 1, al. d), do RSE, considera-se “disposição por morte”, um testamento (testamento de mão comum) ou um pacto sucessório62, noção que importa ressalvar, na medida em que há países, como ⁶³MOTA, Helena – ob. cit., pp. 8-10. Neste sentido, também MARINHO, Carlos M. G. de Melo – ob. cit., p. 77: “(...) todas as nacionalidades estão colocadas em pé de igualdade, não sendo legitimo que um qualquer ordenamento jurídico interno coloque uma em posição de predomínio sobre outras ou que considere uma delas como ativa, efetiva ou dominante face às demais”. ⁶⁴MOTA, Helena – ob. cit. pp. 8-10. ⁶⁵PEREIRA, Rui Alves – ob. cit., p. 60; e PLMJ, Sociedade de Advogados, RL – “Regulamento da União Europeia em Matéria Sucessória”, in Revista Nota Informativa, Direito da Família e Sucessões, 2015, p. 5.

Disponível em: https://www.plmj.com/xms/files/v1/newsletters/2015/Agosto/Regulamento-daUniao-Europeia-em-Materia-Sucessoria-Casos-Praticos-Direito-da-Familia-e-Sucessoes.pdf. Data da consulta: 15/04/2024. ⁶⁶Parecer do Conselho Consultivo do Instituto dos Registos e do Notariado, n.º 31/2015 STJ-CC, de 24 de julho de 2015 – ob. cit., p. 11, refere o seguinte exemplo a propósito dos pactos sucessórios: “A e B, cônjuges, de nacionalidade alemã, com residência habitual em França, celebram na Alemanha um pacto sucessório bilateral, no sentido de escolher a lei alemã para regular a sua sucessão. Embora aquele pacto sucessório não seja aceite em França, as jurisdições francesas que eventualmente irão decidir da sucessão, deverão reconhecer a validade da escolha da lei, nos termos do artigo 22.º do RSE”.

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é o caso de Portugal, cujo direito sucessório material proíbe, no todo ou em parte, os pactos sucessórios (arts. 1701.º e 1703.º, do CC) e os testamentos de mão comum (art.

2181.º, do CC). Deve, portanto, ser aceite a escolha de lei quando realizada nesses termos [arts. 24.º e 25.º, e Considerando (39) do RSE]63.

Esta declaração da escolha de lei aplicável à sucessão assume carácter exclusivamente pessoal, porquanto cabe apenas ao autor da sucessão a escolha da lei aplicável.

O legislador europeu referiu com clareza, nos termos do art. 22.º, n.º 1, do RSE, que “uma pessoa pode escolher como lei (...)”, trata-se, pois, de um ato personalíssimo insuscetível de ser praticado por um terceiro. Ademais, a referência ao substantivo “lei” no singular denota que, o autor da sucessão não pode fazer uma escolha com um objeto limitado: neste efeito, ou escolhe um sistema normativo para regular a totalidade da sucessão ou não faz qualquer escolha64.

Resulta do art. 22.º, n.º 3, do RSE, que a validade material do ato pelo qual foi feita a escolha da lei é regulada pela lei escolhida⁶⁹, sendo tidos em conta determinados aspetos para verificação da mesma, tais como, a capacidade do autor para testar, a indignidade e deserdação, os poderes dos herdeiros, as responsabilidades pelas dívidas entre outros aspetos importantes (art. 23.º, n.º 2, do RSE)⁷⁰. Nos termos a escolha compreendeu e consentiu no que estava a fazer. O mesmo se aplicará ao ato de alterar ou revogar uma escolha de lei”.

A parte final do art. 22.º, n.º 2, do RSE, admite, como vimos supra, que a escolha da lei da nacionalidade resulta de uma declaração tácita, isto é, dos termos de disposição mortis causa. Para isso, é necessário que o falecido tenha, nessa disposição, feito menções a normas especificas daquela lei, ou de outra forma tenha mencionado a mesma. Assim, o legislador facultou a possibilidade ao de cujus de determinar a lei aplicável mediante uma declaração tácita, através da leitura da vontade do autor da herança na escolha da lei, não sendo necessária qualquer declaração expressa nesse sentido. Todavia, a faculdade concedida pelo legislador não constitui condição suficiente, sendo necessário que órgãos jurisdicionais apreciem a autenticidade dessa escolha devendo ocorrer sempre “uma ponderação casuística e cautelosa do relevo e sentido concreto dos sinais” 65.

Ainda do art. 22.º, n.º 4, do RSE, extrai-se que a eleição da lei aplicável é suscetível de ser objeto de alteração ou revogação, essas alterações estão sujeitas aos “(...) requisitos formais aplicáveis à alteração ou à revogação de uma disposição por mor⁶⁷Considerando (39), do RSE – “A escolha da lei aplicável deverá ser feita expressamente numa declaração sob a forma de disposição por morte ou resultar dos termos dessa disposição. Poderá considerar-se que a escolha de lei resulta de uma disposição por morte, por exemplo, se o falecido tiver feito referência, na sua disposição, a normas específicas da lei do Estado da sua nacionalidade ou se, de outra forma, tiver mencionado essa lei”. Cfr. também o Parecer do Conselho Consultivo do Instituto dos Registos e do Notariado, n.º 31/2015 STJ-CC, de 24 de julho de 2015 – ob. cit., p.11. ⁶⁸Por um lado, a norma evidência um carácter exclusivamente pessoal, cabendo ao autor essa mesma escolha e por outro, a escolha de lei regula toda a sucessão e não apenas um grupo de bens. “O autor da sucessão não pode fazer uma escolha com objeto limitado ou parcial, e com o intuito de apenas regular alguns aspetos ou temas da sua sucessão, atinente, exclusivamente, a alguns grupos de bens.

Daqui resulta que ou o mesmo seleciona um sistema normativo para regular toda a sucessão ou não faz qualquer escolha. Não há tertium genus ou meia eleição”. Cfr. MARINHO, Carlos M. G. – ob. cit., p. 78. ⁷¹MARINHO, Carlos M. G. – ob. cit., p. 76.

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te”66. Conforme refere o Considerando (40), a revogação e alteração estão sujeitos, da mesma forma, aos requisitos de validade material do ato definidos pela lei escolhida – “(...) O mesmo se aplicará ao ato de alterar ou revogar uma escolha de lei”.

Por fim, ressaltamos que o critério da autonomia da vontade constitui um mecanismo muito vantajoso, na medida em que possibilita ao autor da sucessão uma organização, clara e segura, do conjunto da sua sucessão, gerando um maior envolvimento e proximidade, o que contribui de forma significativa para atenuar os custos e produção de celeridade e efetividade67. Contribui para o bom funcionamento do mercado interno, suprimindo os entraves à livre circulação de pessoas que atualmente se defrontam no exercício dos seus direitos no âmbito das sucessões com incidência transfronteiriça [Considerando (7), do RSE]. Não obstante, a prática diária demonstra que a maioria dos portugueses desconhece o paradigma deste diploma, bem como a sua aplicação universal, pelo que deveria de existir mais divulgação, nomeadamente, no que toca à autonomia da vontade em relação à escolha da lei aplicável à sucessão, evitando-se, desta forma, o recurso à regra supletiva (regime geral – residência habitual) ou à clausula de exceção, nos termos do art. 21.º, do RSE68.

4.3.Regime geral – Residência habitual. A cláusula de exceção O regime geral de determinação da lei aplicável à sucessão está previsto no art.

21.º, n.º 1, do RSE. Traduz-se na aplicação da lei da última residência habitual do falecido no momento do óbito para a regulação da totalidade da sua sucessão, sendo aplicável caso o falecido não tenha feito escolha de lei ao abrigo do art. 22.º, do RSE69.

Sucede que, a determinação do conceito de residência habitual para efeitos do Regulamento Sucessório Europeu pode não se afigurar fácil, não fornecendo este Regulamento uma noção precisa e determinada desse conceito, gerando alguma complexidade na aplicação deste critério de designação da lei aplicável à sucessão70. A interpretação deste conceito deverá ser autónoma e casuística como decorre dos Considerandos (23) e (24), do RSE. Vejamos. ⁷²Conforme estabelecido nos termos do art. 22.º, n.º 4, do RSE “Qualquer alteração ou revogação da escolha da lei deve preencher os requisitos formais aplicáveis à alteração ou à revogação de uma disposição por morte”. Estabelece o art. 65.º, n.º 1, do CC, quanto à forma das disposições por morte, bem como a sua revogação ou modificação, que a sua validade depende do preenchimento de determinados fatores: “(...) se corresponderem às prescrições da lei do lugar onde o ato for celebrado, ou às da lei pessoal do autor da herança, quer no momento da declaração, quer no momento da morte, ou ainda às prescrições da lei para que remeta a norma de conflitos da lei local”. O art. 27.º, n.º 1, do RSE, refere um conjunto de fatores que validam as disposições por morte quanto à sua forma. No caso de alteração ou revogação, diz-nos o n.º 2, “(...) A alteração ou revogação é igualmente válida quanto à forma se respeitar uma das leis nos termos da qual, de acordo com o n.º 1, a disposição por morte que foi alterada ou revogada era válida”. ⁷³MARINHO, Carlos M. G. de Melo – ob. cit., pp. 70-71, e 73-74. ⁷⁴PEREIRA, Maria F. D. Barroso – “Partilhas: Reflexos dos Regulamentos Europeus”. Coimbra: Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Dissertação no âmbito da Pós-Graduação em Direito Notarial e Registal, 2020. (Não publicado), p. 18. ⁷⁵Cfr. supra, 4.2. ⁷⁶Considerando (24), do RSE: “Em certos casos, poderá ser complexo determinar a residência habitual do falecido (...)”.

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O Considerando (23) do Regulamento, refere que as autoridades competentes em matéria sucessória devem realizar “uma avaliação global das circunstâncias da vida do falecido durante os anos anteriores ao óbito e no momento do óbito, tendo em conta todos os elementos factuais pertinentes, em particular a duração e a regularidade da permanência do falecido no Estado em causa, bem como as condições e as razões dessa permanência revelar uma relação estreita e estável com o Estado em causa tendo em conta os objetivos específicos do presente regulamento”. A este propósito, o Tribunal da Relação de Évora, em Acórdão de 9 de julho de 201271 considera o termo “residência habitual” mais do que a mera permanência no território de um Estado, identificando dois critérios pertinentes e esclarecedores nesta matéria. Em causa, o critério de natureza privada e o critério de natureza profissional. O primeiro destes critérios engloba indícios como a presença de familiares do falecido, o aluguer ou compra de moradia, a educação das crianças, as questões relacionadas com o país, tais como o domínio do idioma do país, a existência de grupos de amigos e conhecidos locais e a participação como membro ativo de uma associação, etc. Já o segundo critério, abrange o exercício de atividades profissionais, tais como a locação de locais de negócios para trabalhar por conta própria, a inserção numa empresa, o ensino universitário, e também a constituição de sociedades, etc.

O Considerando (24) acrescenta uma diversidade de situações práticas e complexas, mas que, de certa forma, constituem valiosas orientações, aludindo, nomeadamente, ao caso em que o falecido, por razões profissionais ou económicas, tenha ido viver para o estrangeiro a fim de aí trabalhar, por vezes por um longo período, mas tenha mantido uma relação estreita e estável com o seu Estado de origem. Nesse caso, em função das circunstâncias, pode ainda considerar-se a residência habitual do falecido no seu Estado de origem, no qual estavam situados o centro de interesses da sua família e a sua vida social. Este Considerando refere-se, ainda, a outros casos que se podem apresentar complexos, nomeadamente, quando o falecido tenha vivido de forma alternada em vários Estados ou tenha viajado entre Estados sem se ter instalado de forma permanente em nenhum deles, clarificando que, se aquele era nacional de um desses Estados ou tinha todos os seus principais bens num desses Estados, a sua nacionalidade ou o local onde se situam esses bens, pode ser um fator especial na apreciação global de todas as circunstâncias factuais.

Neste âmbito, é particularmente relevante o disposto no art. 21.º, n.º 2, do RSE, no qual está consagrada a chamada “cláusula de exceção” – “Caso, a título excecional, resulte claramente do conjunto das circunstâncias do caso que, no momento do óbito, o falecido tinha uma relação manifestamente mais estreita com um Estado diferente do Estado cuja lei seria aplicável nos termos do n.º 1, é aplicável à sucessão a lei desse outro Estado”.

Ana Rita Maia faz um alerta a propósito desta cláusula – “(...) esta presumível cláusula não poderia inverter o sentido do Regulamento, isto é, permitir fugas que gerem desigualdades, tornando-se a cláusula subsidiária à regra, uma vez que os cidadãos tentariam manipular os fatores de forma a conseguirem uma melhor situação (...)”72, não sendo essa a intenção do legislador europeu com a criação da norma ⁷⁷Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 09 de junho de 2022. Processo n.º 2981/19.1T8PTM.E2.

(Relatora Maria João Sousa e Faro). Disponível em www.dgsi.pt. Data da consulta: 14/02/2024.

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consagrada no n.º 2, do art. 21.º, do RSE. Mas, somente, a criação de uma cláusula de exceção aplicável às situações peculiares, considerando como fator primordial – o critério de proximidade com determinado Estado-Membro, tendo em conta a relação “manifestamente mais estreita” onde estes possuam a sua residência habitual73.

Cabe, naturalmente, à autoridade competente para tratar da sucessão proceder a uma avaliação global da vida do falecido durante os anos anteriores ao óbito e no momento do óbito como forma de averiguar o critério de proximidade [Considerandos (25) e (37), do RSE]74.

Posto isto, o critério geral corresponde ao critério da lei da última residência habitual do autor da sucessão no momento do óbito que, em princípio, apenas pode ser afastado pelo critério da escolha de lei (art. 22.º, do RSE). Porém, não tendo sido feita essa escolha, pode ainda assim, a título excecional, esse critério geral da residência habitual ser afastado, sendo aplicável à sucessão a lei de outro Estado, desde logo da nacionalidade do falecido, existindo elementos que, efetivamente, comprovem que aquele mantinha uma ligação mais estreita com este outro Estado.

Todavia, em alguns casos pode ser complicado determinar qual a última residência habitual do autor da herança [Considerando (24), do RSE]. Neste seguimento, consideram-se três casos complexos de determinação da localização da residência habitual do falecido abordados pelo autor Alfonso Caravaca75: 1) Residência habitual pessoal e familiar versus residência habitual profissional: Quando, por motivos profissionais ou económicos, o falecido tenha passado a residir e a trabalhar no estrangeiro, mas mantém uma relação estreita e estável com o seu Estado de origem (Portugal), presume-se que tem a sua residência habitual no Estado de origem, onde tinha a sua vida social e familiar [1.ª parte, do Considerando (24) do RSE]. É o caso dos chamados trabalhadores viajantes, aqueles que exercem a sua ⁷⁸MAIA, Ana Rita – A Escolha da Lei na Sucessão Internacional. Braga: Nova Causa, Edições jurídicas.

2020. Depósito legal: 471 044/20. ISBN 978-989-8515-92-6. p. 48. ⁷⁹A autora Ana Rita Maia refere, ainda, que, “Não é disso que se trata, nem isso que se pretende, mas apenas e tão só uma cláusula que perante uma situação peculiar, permitisse por exemplo que o critério de conexão se consubstanciasse no Estado onde reside o maior número de herdeiros quando existe mais do que uma ou nenhuma residência habitual – por exemplo no caso de a pessoa ter filhos, se considerar como elemento de conexão o Estado onde estes possuam a sua residência habitual”. Cfr. MAIA, Ana Rita – ob. cit., p. 48. ⁸⁰Considerando (25), do RSE: “No que diz respeito à determinação da lei aplicável à sucessão, a autoridade que trata da sucessão pode, em casos excecionais – quando, por exemplo, o falecido se tenha mudado para o Estado da sua residência habitual muito pouco tempo antes da sua morte e todas as circunstâncias do caso indiquem que tinha uma relação manifestamente mais estreita com outro Estado -chegar à conclusão de que a lei aplicável à sucessão não deverá ser a do Estado da residência habitual do falecido, mas sim a lei do Estado com o qual o falecido tinha uma relação manifestamente mais estreita. No entanto, a relação manifestamente mais estreita não deverá tornar-se em fator de conexão subsidiário caso se revele complexa a determinação da residência habitual do falecido no momento do óbito”.

Considerando (37), do RSE: “(...) A regra principal deverá assegurar previsibilidade no que se refere à lei aplicável com a qual a sucessão apresente uma conexão estreita. Por razões de segurança jurídica e para evitar a fragmentação da sucessão, essa lei deverá regular a totalidade da sucessão, ou seja, todos os bens da herança, independentemente da natureza dos bens e independentemente de estes se encontrarem situados noutro Estado-Membro ou num Estado terceiro”. ⁸¹CARAVACA, Alfonso L. Calvo – ob. cit., p. 18-22.

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profissão de segunda à sexta feira num determinado local, mas que passam o fim de semana com a família, com quem residem habitualmente.

Assim, apesar de o falecido ter passado maior parte do seu tempo no local (país) onde exercia a sua profissão, não se podendo considerar apenas por essa razão que era nesse local que residia, quando, na verdade, mantinha os laços familiares e a sua vida social no seu Estado de origem. Portanto, não se aplica a este caso a cláusula de exceção prevista no art. 21.º, n.º 2, do RSE, sendo a lei aplicável à sucessão a lei da residência habitual do falecido, a lei portuguesa.

2) Falecido com duas ou mais residências habituais: O Regulamento Sucessório Europeu nada refere quanto ao conceito exato de “domicílio”, nem que cada pessoa tem apenas uma só residência. Na falta de uma presunção clara sobre esta noção, não deve ser afastada a hipótese da existência de duas ou mais residências habituais.

Podemos considerar uma pessoa com duas ou mais residências no caso dos “(...) trabalhadores temporários ou trabalhadores emigrantes e de estudantes no exterior sem planos de futuro definidos”76. Ou seja, o caso dos trabalhadores que passam vários meses noutro país, não apenas de segunda à sexta feira, mas durante vários meses seguidos regressando apenas ao Estado da sua residência, nas épocas festivas ou nas férias.

Para vencer esta indeterminação algumas legislações estatais consideram que, se o falecido residiu de forma alternada, deverá ser realizada uma avaliação geral das circunstâncias, considerando dois fatores: 1. Nacionalidade: se o falecido fosse nacional de um desses Estados onde tinha a sua residência; e/ou 2. Localização dos bens: se o falecido tivesse os seus principais bens num dos Estados onde residiu, considerar-se-ia esse Estado como o local onde detinha a sua residência.

Esta interpretação pode fundamentar-se nos termos do Considerando (24), 2ª parte, do RSE: - “(...) Outros casos complexos poderão igualmente ocorrer quando o falecido tenha vivido de forma alternada em vários Estados ou tenha viajado entre Estados sem se ter instalado de forma permanente em nenhum deles. Caso o falecido fosse um nacional de um desses Estados ou tivesse todos os seus principais bens num desses Estados, a sua nacionalidade ou o local onde se situam esses bens poderia ser um fator especial na apreciação global de todas as circunstâncias factuais”.

3) Inexistência de residência habitual do falecido no momento do óbito: No que tange a esta hipótese de inexistência de qualquer residência habitual, Alfonso Caravaca refere terem havido várias discussões para determinar se existe, efe⁸²CARAVACA, Alfonso. L. Calvo – ob. cit., p. 19.

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tivamente, pessoas sem residência habitual. Esta questão é também alvo de especial atenção por Friedrich Nordmeier, que afirma ser possível configurar a situação de uma pessoa que não reside habitualmente num determinado Estado-Membro77. Seria o caso de um nômade que não possui uma residência permanente e equipara-se também aos Apátridas, quando a nacionalidade é o fator de conexão usado pela norma de conflito para determinar a lei aplicável à sucessão mortis causa.

Dito por outras palavras “não se trata de não morar em uma cidade ou aldeia, mas de não morar em nenhum Estado de forma habitual”78. Considere-se o seguinte exemplo: “em 1986 foi divulgada a notícia de que uma jovem da Nova Zelândia passou três anos a viajar pela europa”79. Supondo que essa jovem falece e deixa uma herança bastante avultada, seria evidente a exclusão do critério previsto no art. 21.º, n.º 1, do RSE, pois não existe uma residência habitual em determinado Estado. Assim, a única solução seria recorrer ao critério previsto no n.º 2, art. 21.º, do RSE que aplica o critério da conexão mais forte com determinado Estado que não o da última residência habitual. Assim, caberia às entidades competentes realizarem uma análise das circunstâncias de vida e determinar, em face disso, qual o Estado que estabeleceu, efetivamente, uma ligação mais estreita por forma a determinar a residência habitual.

⁸³NORDMEIER, Carl Friedrich – “Derecho Internacional Privado De Las Sucesiones En La Unión Europea: La Determinación Del Derecho Aplicable En El Nuevo Reglamento 650/2012, de 4 de Julio de 2012, in Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión (STPR), Año 2, N.º 3, Marzo, 2014. ISSN 2304-7887. Data da Consulta: 10/04/2024. p. 181. ⁸⁴CARAVACA, Alfonso. L. Calvo – ob. cit., p. 20. ⁸⁵NORDMEIER, Carl Friedrich – ob. cit., p. 21.

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CAPÍTULO II. CERTIFICADO SUCESSÓRIO EUROPEU

1. CRIAÇÃO DO CERTIFICADO SUCESSÓRIO EUROPEU PELO REGULAMENTO (UE) N.º 650/2012, DE 4 DE JULHO DE 2012 A criação de um CSE constituiu um dos principais objetivos do Regulamento (UE) n.º 650/2012, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de julho de 2012, que, no seu art. 62.º, n.º 1, prevê a emissão desse certificado para fins de utilização noutro Estado-Membro, nele produzindo os efeitos elencados no art. 69.º, do RSE. Sendo aplicável apenas para sucessões abertas após 17 de agosto de 2015 (inclusive), data, em que o referido Regulamento entrou em vigor80.

Na verdade, a intenção de criação de um instrumento desta ordem, que permitisse a tramitação ágil, célere e mais eficiente das sucessões com dimensão internacional, já tinha sido assumida pela Comissão Europeia como solução para atenuar os conflitos de leis e de jurisdições surgidos em matéria de sucessões. De facto, no Livro Verde sobre Sucessões e Testamentos (2005), que abordou os principais problemas que uma sucessão com carácter transfronteiriço pode levantar, idealizou-se a criação de uma “certidão europeia de direitos sucessórios” com a finalidade de “provar a qualidade do herdeiro”81 através da menção na certidão de elementos como “o nome do autor da herança, o nome dos herdeiros, a existência ou não de testamento com menção dos aspetos que se repercutam na sucessão, a eventual existência dos administradores da herança e respetivos poderes, e ainda a lei a que se reporta”82. A criação do CSE surge, assim, tal como a regulação de critérios relativos à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e execução das decisões, e à aceitação e execução dos atos autênticos em matéria de sucessões, para permitir a supressão das dificuldades com que os cidadãos se defrontavam no exercício dos seus direitos no seio de uma sucessão com incidência transfronteiriça [Considerandos (7) e (8), do RSE].

Com efeito, e tal como consta do Regulamento Sucessório Europeu, o CSE é um certificado europeu relativo à sucessão de uma pessoa que pode ser emitido para fins de utilização noutro Estado-Membro e que permite ao herdeiro, legatário, executor testamentário ou administrador de herança fazer a prova dessa qualidade e/ou dos seus direitos e poderes noutro Estado-Membro (art. 63.º, n.º 1, do RSE). Não se trata ⁸⁶Cfr. supra, Cap. I, 2.3. ⁸⁷As questões práticas sobre a emissão e utilização dessa certidão europeia de direitos sucessórios não tardaram em surgir tal como se denota no Parecer n.º 2/05 de 21 de setembro de 2005, da Ordem dos Advogados, relativo ao Livro Verde sobre Sucessões e Testamentos (Relator: Carlos Olavo), que, a respeito deste tema, procurou esclarecer questões relativas aos efeitos da certidão e às menções que dela deveriam constar, assim sobre qual o Estado-Membro e autoridades competentes para a emissão da mesma. Disponível em: https://portal.oa.pt/advogados/pareceres-da-ordem/gabinete-de-estudos/2005/parecer-n%C2%BA-205/. Data da consulta: 20/08/2024. ⁸⁸Cfr. supra, Parecer n.º 2/05, de 21 de setembro de 2005.

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de um simples instrumento de circulação entre os Estados-Membros, mas de um verdadeiro instrumento autónomo de estabelecimento de prova da qualidade das pessoas interessadas na sucessão. Como refere Fernández-Tresguerres, “Es un documento de creación europeua, que constituye una forma más de circulación de las herencias entre los Estados miembros, referidas al título de la sucesión y a la prueba de sus elementos”83. Em sentido próximo, Calvo Vidal refere-se a este certificado como sendo “un pasaporte para herederos en Europa”84.

2. EFEITOS DO CERTIFICADO O CSE possui carácter europeu, produzindo os seus efeitos em todos os Estados-Membros sem necessidade de recurso a qualquer procedimento, ou seja, sem que seja necessário proceder à sua legalização, autenticação ou tradução para que seja validamente aceite na União Europeia [art. 69.º, n.º 1, e 1ª parte do Considerando (71), do RSE]85.

O CSE destina-se a ser utilizado pelos herdeiros, legatários, executores testamentários e administradores da herança que necessitem de invocar noutro Estado-Membro a sua qualidade ou exercer os seus direitos enquanto sucessores (herdeiros ou legatários) e/ou os seus poderes de executores testamentários ou administradores de uma herança (art. 63.º, n.º 1, do RSE). Nesse sentido, este instrumento jurídico gera a importante presunção (iuris tantum) de que o mesmo comprova com exatidão os elementos estabelecidos nos termos da lei aplicável à sucessão ou de qualquer outra legislação aplicável a determinados elementos”, presumindo-se “que quem o certificado mencionar como herdeiro, legatário, executor testamentário ou administrador da herança tem essa qualidade e/ou é titular dos direitos ou dos poderes indicados no certificado e que não estão associadas a esses direitos ou poderes outras condições e/ ou restrições para além das referidas no certificado” (art. 69.º, n.º 2, do RSE).

Quanto aos elementos específicos que o CSE pode comprovar, o art. 63.º, n.º 2, do RSE estabelece os seguintes: a) A qualidade e/ou direitos de cada herdeiro ou legatário, consoante o caso, mencionado no certificado e as respetivas quotas-partes da herança; b) A atribuição de um bem ou bens determinados específicos que façam parte da herança ao herdeiro ou herdeiros ou ao legatário ou legatários, consoante o caso, mencionados no certificado; c) Os poderes da pessoa mencionada no certificado para executar o testamento ou administrar a herança”.

A título de exemplo, considere-se a seguinte situação que faz aplicação da alínea a), do n.º 2, do art. 63.º, do RSE: “Ramon Pancho, de nacionalidade espanhola, tem alguns bens imóveis em França e falece em Espanha onde residiu toda a sua vida e onde também era titular de bens móveis e imóveis. Deixa a sua mulher e os seus filhos. A autoridade competente em Espanha emite um Certificado Europeu, onde identifica os ⁸⁹FERNÁNDEZ-TRESGUERRES GARCÍA. Ana – Las Sucesiones “Mortis Causa” en Europa: aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012, Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters Aranzadi, 2016. ISBN:9788490140871. pp. 861-862. ⁹⁰CALVO VIDAL, Isidoro Antonio – El certificado sucessório europeu. Madrid: La Ley – Wolters Kluwer.

2015. ISBN 9788490204108. p. 67. ⁹¹MARINHO, Carlos M.G. de Melo – ob. cit., p. 114.

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herdeiros e a lei espanhola como sendo a lei aplicável à sua sucessão, permitindo que os herdeiros possam apresentar esse documento em França para tramitarem o processo sucessório nesse país, à luz da lei espanhola”. Podem os herdeiros, legatários, executores testamentários ou administradores da herança provar facilmente a sua qualidade e os seus direitos e poderes no Estado-Membro onde se situam os bens da herança mediante a apresentação de um CSE. Assim, parafraseando João Ricardo Menezes, “a força probatória constituirá o seu principal efeito, e aquele que beneficia de uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz, pelo que o herdeiro declarado como tal no Certificado Sucessório Europeu sê-lo-á até prova em contrário”86.

Uma questão que se pode colocar é se a força probatória que emana do CSE está limitada às matérias sucessórias, ou, se pelo contrário, a mesma se estende a quaisquer outras matérias, por exemplo, o regime de bens do casamento dissolvido por óbito no caso em que o certificado seja instruído com uma certidão de casamento. Ora, resulta do Considerando (71), do RSE, que o certificado não deverá ser um título executivo em si mesmo, mas deverá ter força probatória automática e presumivelmente comprovar com precisão os elementos estabelecidos, não devendo a força probatória ser estendida a elementos não abrangidos pelo Regulamento, como a prova da filiação, ou até mesmo se determinado bem pertence ou não ao falecido87.

Neste sentido, Andrea Bonomi e Patrick Wautelet consideram que não beneficiam da presunção iuris tantum, elementos referentes “ao estado das pessoas singulares, bem como as relações familiares e as relações que a lei aplicável consideram produzirem efeitos comparáveis” ou no caso de “questões relacionadas com regimes matrimoniais e regimes patrimoniais no âmbito de relações que a lei aplicável considerem efeitos compatíveis ao casamento”88. Assim, conforme explicita Calvo Vidal, os elementos que não beneficiam de uma presunção de veracidade serão aqueles que, embora sendo parte integrante do conteúdo do certificado, terão de ser resolvidos como “questões prévias à determinação dos elementos estabelecidos nos termos da lei aplicável à sucessão ou a qualquer outra lei aplicável a elementos específicos, quando regidas por normas do direito das pessoas, da propriedade de direitos reais, das obrigações, dos contratos e da família”89.

Desta forma, o CSE constitui um meio de prova válido, mas possuidor de um limite no que tange à sua aplicação, sendo aplicável às matérias sucessórias, e, também, à validade material das disposições por morte, previstas nos arts. 24.º a 29.º, do RSE. Portanto, nem todos os elementos previstos pelo Regulamento beneficiam da presun⁹²MENEZES, João Ricardo – Certificado Sucessório Europeu. Coimbra: Almedina, 2024. ISBN: 978-989401-958-9, p. 91. ⁹³De igual modo, não caberá ao certificado determinar se a aquisição de bens por terceiro é ou não efetiva, pelo que o Regulamento Sucessório Europeu, na parte final do Considerando (71), revela um lapso: “(...) o presente regulamento deverá determinar se essa aquisição de bens por um terceiro é ou não efetiva” o que se pode verificar apelando às versões espanholas e inglesas – “El presente Reglamento no debe determinar si dicha adquisición de bienes por uma tercera persona es efectiva o no” e “Whether or not such an acquisition of property by a third person is effective should not be determined by this Regulation”. Cfr. MENEZES, João Ricardo, – ob. cit., p. 67. ⁹⁴BONOMI, Andrea; WAUTELET, Patrick. – ob. cit., pp.786-789. ⁹⁵CALVO VIDAL, Isidoro Antonio – ob. cit., pp. 314-317.

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ção de exatidão estabelecida no art. 69.º, n.º 2, do RSE. O art. 69.º, n.º 3, do RSE, prevê que “quem, agindo com base nas informações atestadas num certificado, efetuar pagamentos ou entregues bens a outra pessoa mencionada no certificado como estando habilitado a aceitar pagamentos ou bens, é considerada como tendo efetuado a transação com uma pessoa habilitada a aceitar pagamentos ou bens, a menos que tenha conhecimento de que o conteúdo do certificado não é exato ou ignore tal inexatidão devido a negligência grosseira”. Em sentido paralelo, o art. 69.º, n.º 4, do RSE, dispõe que “caso uma pessoa mencionada no certificado como estando habilitada a dispor de bens da sucessão disponha desses bens a favor de outra pessoa, considera-se que esta última, se agir com base nas informações atestadas no certificado, efetuou uma transação com a pessoa habilitada a dispor dos bens em causa, a menos que tenha conhecimento de que o conteúdo do certificado não é exato ou ignore tal inexatidão devido a negligência grosseira”. Como está claro, estas proteções assentam na presunção de que as informações contidas no certificado sucessório europeu são verdadeiras90, e apenas se mantêm se não houver conhecimento de que o conteúdo do certificado é inexato e o desconhecimento da inexatidão não se deva a negligência grosseira.

Por fim, o art. 69.º, n.º 5, do RSE, dispõe que o CSE “constitui um documento válido para a inscrição de bens da sucessão no registo competente de um Estado-Membro, sem prejuízo do disposto no artigo 1.º, n.º 2, alíneas k) e l)”. Desta forma, o CSE é título suficiente para a inscrição de bens da herança nos registos públicos, embora se deva ter em conta que estão excluídos do âmbito de aplicação do Regulamento Sucessório Europeu “a natureza dos direitos reais” [al. k), do art. 1.º, n.º 2, do RSE], e “qualquer inscrição num registo de direitos sobre um bem imóvel ou móvel, incluindo os requisitos legais para essa inscrição, e os efeitos da inscrição ou não desses direitos num registo” [al. l), do art. 1.º, n.º 2, do RSE]. De facto, conforme decorre do Considerando (18), do RSE, é a lei do Estado-Membro no qual é mantido o registo, que, no caso dos bens imóveis, é a lei do lugar da situação do bem, que determinará em que condições legais e de que forma deve ser feita a inscrição no registo e a que entidades (tais como as conservatórias do registo predial ou os notários), compete verificar a registabilidade do facto documentado, a insuficiência da documentação apresentada, a harmonização do seu conteúdo com a informação registal em vigor, a necessidade de prova ou de documentação complementar, os termos em que o registo há de ser feito e a sua eficácia.

No caso português, os requisitos legais para a inscrição no registo dos bens imóveis ou móveis (sujeitos a registo) são definidos nos termos dos respetivos Códigos dos Registos (por exemplo, o Código do Registo Predial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 224/84, de 6 de julho). Excluindo-se do âmbito de aplicação do Regulamento Sucessório Europeu, a determinação das condições legais para a inscrição de um direito no registo, o CSE apenas funciona como elemento probatório. ⁹⁶Acórdão do TJUE (sexta secção), de 1 de julho de 2021. Processo n.º C-301/20. (Relator C. Toader). p.

8. Disponível em: https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/pt/. Data de consulta: 02/05/2024. Apoiado no Considerando (71), do RSE, evidencia que deve ser assegurada uma proteção às pessoas que se baseiem na exatidão das informações atestadas no CSE, quando sejam apresentadas cópias autenticadas que ainda estejam válidas, com o que fica assegurada, designadamente, a proteção de terceiros que efetuem pagamentos ou entreguem bens da sucessão a uma pessoa mencionada no certificado como estando habilitada a aceitar esse pagamento ou esse bem na qualidade de herdeira.

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A fim de evitar a duplicação de documentos, os serviços de registo deverão aceitar como documento válido para o registo dos factos atinentes à sucessão o CSE, não obstante a salvaguarda relativamente ao sistema de registo de cada Estado-Membro e ao recurso a documentos complementares essenciais à feitura do registo nos termos requeridos, cabendo a cada Estado-Membro determinar as condições legais para a inscrição de um direito no registo91.

A este propósito, vejamos um caso apreciado pelo TJUE, de 9 de março de 202392, relativo à emissão de um CSE na Alemanha, com a finalidade de ser utilizado para o registo de bens imóveis da sucessão situados na Alemanha e na Lituânia.

Foi realizado um pedido de inscrição de um direito de propriedade no registo Lituano, referente a um bem imóvel, tendo o mesmo sido recusado pelo facto de os dados presentes no Formulário V, constante do Anexo 5, mais precisamente no ponto 9 do Anexo IV [estabelecidos no Regulamento de Execução (UE) n.º 1329/2014 da Comissão, de 9 de dezembro de 2014], não estarem em conformidade com o estabelecido no registo predial do ordenamento jurídico da Lituânia pois, “nenhuma informação foi fornecida a fim de identificar o bem ou os bens atribuídos ao herdeiro para os quais uma certificação era pedida”93. Os documentos para a inscrição de bens no registo Lituano devem possuir certos elementos necessários para o registo – “(...) ser legíveis e incluir os nomes próprios e os nomes completos, as denominações, os endereços, os números de identificação das pessoas a que a referida inscrição diga respeito, bem como o número único do bem imóvel em questão, atribuído em conformidade com o procedimento estabelecido pelo Lietuvos Respublikos nekilnojamojo turto kadastro nuostatai”94. Uma vez que os documentos não estavam em conformidade com as normas próprias, o pedido de registo foi indeferido, assim, – “(...) o organismo encarregado do registo predial recusa a inscrição no registo de direitos reais sobre imóveis, de ónus sobre esses direitos ou de factos jurídicos se verificar, ao examinar o pedido de inscrição, que o documento apresentado em apoio desse pedido não cumpre os requisitos dessa mesma lei, ou que o referido pedido ou o documento fornecido a esse organismo não contém as informações, previstas no Nekilnojamojo turto registro nuostatai (Regulamento do Registo Predial), necessárias para identificar o bem imóvel ou os adquirentes do direito real sobre o imóvel”95.

Conforme decorre do Considerando (19), do RSE, também estão excluídos do âmbito deste Regulamento os efeitos da inscrição de um direito num registo, cabendo à lei do Estado-Membro no qual é mantido o registo determinar se a inscrição tem efeito, por exemplo, declarativo ou constitutivo, e, neste sentido, exemplificando que, “se a aquisição de um direito sobre um bem imóvel exigir a inscrição num registo, nos termos da lei do Estado-Membro no qual é mantido o registo, a fim de garantir o efeito erga omnes dos registos ou proteger os negócios jurídicos, o momento da referida aquisrida aquisição deverá ser regido pela lei desse Estado-Membro”96. Portanto, o ⁹⁷MENEZES, João Ricardo – ob. cit., p. 3. ⁹⁸Acórdão do TJUE (quinta secção), de 9 de março de 2023. Processo n.º C 354/21. (Relator D. Gratsias, M. Ilešič), p. 35. Disponível em: www.eur-lex.europa.eu. Data da consulta: 02/08/2024. ⁹⁹Cfr. supra, Acórdão do TJUE (quinta secção). Data da consulta: 02/08/2024. ¹⁰⁰Cfr. supra, ibidem. ¹⁰¹Cfr. supra, ibidem. ¹⁰²Também a propósito da natureza dos direitos reais, o Considerando (15), do RSE, esclarece que o

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RSE não ição deverá ser regido pela lei desse Estado-Membro”97. Portanto, o RSE não regula a inscrição de direitos no registo e os seus efeitos, embora regule as condições em que esses direitos são adquiridos. Neste sentido, como Anabela Gonçalves salienta, em face do disposto no art. 23.º, n.º 2, al. e), do RSE98, “as condições do registo de um direito, assim como os seus efeitos, são reguladas pela lei do Estado-Membro do registo. Já as condições de aquisição dos direitos por via sucessória, a transmissão dos bens, direitos e obrigações que compõem a herança aos herdeiros ou aos legatários incluem-se no âmbito de aplicação do Regulamento e no âmbito da lei aplicável (...)”99.

2.1 O CSE e os documentos internos com efeitos análogos O Código Civil determina no art. 2024.º que a sucessão consiste no chamamento das pessoas “à titularidade das relações jurídicas patrimoniais de uma pessoa falecida e a consequente devolução dos bens a que estas pertenciam”. Para que o sucessor possa demonstrar a qualidade de herdeiro ou legatário numa sucessão, necessita de ser habilitado, consistindo, assim, a habilitação um ato jurídico pelo qual se reconhece a determinada(s) pessoa(s) certa qualidade sucessória e de que não há quem lhe(s) prefira na sucessão ou quem concorra com ela(s) na sucessão.

Regulamento Sucessório Europeu “deverá permitir a criação ou a transferência de um direito sobre um bem imóvel ou móvel, de acordo com a lei que regula a sucessão”, mas sem “afetar o número limitado “numerus clausus” dos direitos reais conhecidos no direito nacional de alguns Estado-Membros, não podendo obrigar nenhum Estado-Membro, ao reconhecimento de um direito real sobre um bem situado no seu território se esse direito real não for conhecido na sua ordem jurídica”.

O art. 345.º do TFUE, dispõe que “Os Tratados em nada prejudicam o regime da propriedade nos Estados-Membros” excluindo-se, do âmbito de aplicação do Regulamento Sucessório Europeu, a existência de direitos reais. Neste seguimento, o art. 31.º, do RSE, determina que “No caso de uma pessoa invocar um direito real sobre um bem a que tenha direito ao abrigo da lei aplicável à sucessão e a legislação do Estado-Membro em que o direito é invocado não reconhecer o direito real em causa, esse direito deve, se necessário e na medida do possível, ser adaptado ao direito real equivalente mais próximo que esteja previsto na legislação desse Estado, tendo em conta os objetivos e os interesses do direito real em questão e os efeitos que lhe estão associados”. ¹⁰²Também a propósito da natureza dos direitos reais, o Considerando (15), do RSE, esclarece que o Regulamento Sucessório Europeu “deverá permitir a criação ou a transferência de um direito sobre um bem imóvel ou móvel, de acordo com a lei que regula a sucessão”, mas sem “afetar o número limitado “numerus clausus” dos direitos reais conhecidos no direito nacional de alguns Estado-Membros, não podendo obrigar nenhum Estado-Membro, ao reconhecimento de um direito real sobre um bem situado no seu território se esse direito real não for conhecido na sua ordem jurídica”.

O art. 345.º do TFUE, dispõe que “Os Tratados em nada prejudicam o regime da propriedade nos Estados-Membros” excluindo-se, do âmbito de aplicação do Regulamento Sucessório Europeu, a existência de direitos reais. Neste seguimento, o art. 31.º, do RSE, determina que “No caso de uma pessoa invocar um direito real sobre um bem a que tenha direito ao abrigo da lei aplicável à sucessão e a legislação do Estado-Membro em que o direito é invocado não reconhecer o direito real em causa, esse direito deve, se necessário e na medida do possível, ser adaptado ao direito real equivalente mais próximo que esteja previsto na legislação desse Estado, tendo em conta os objetivos e os interesses do direito real em questão e os efeitos que lhe estão associados”. ¹⁰³Esta norma compreende no âmbito de aplicação do Regulamento Sucessório Europeu, “A transmissão de bens, direitos e obrigações que compõe a herança aos herdeiros e, consoante o caso, aos legatários, incluindo as condições e os efeitos da aceitação da sucessão ou do legado ou do seu repúdio”. ¹⁰⁴GONÇALVES, Anabela Susana Sousa – “Os limites materiais do Regulamento Sucessório Europeu”, in As palavras necessárias - Estudos em comemoração dos 30 anos. Braga: UMinho Editora, 2023, p. 156.

Disponível em: https://ebooks.uminho.pt/index.php/uminho/catalog/view/148/179/2945.

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Essa qualidade sucessória pode fazer-se por habilitação judicial100, por habilitação notarial, através de escritura pública101 –, ou, ainda, através de procedimento simplificado de habilitação de herdeiros102.

A fim de respeitar o princípio da subsidiariedade, o CSE não tem como pretensão substituir os documentos próprios de cada Estado-Membro, mas tão-só a criação de um documento de cooperação judiciária europeia, que está ao dispor das partes [art. 62.º, n.º 3, e do Considerando (67), do RSE]. Com efeito, o pedido de um CSE tem, apenas, como finalidade, simplificar os procedimentos necessários para a comprovação dos direitos e poderes das partes nos diversos Estados-Membros da União. Os meios de prova de qualidade de herdeiros e/ou legatários numa sucessão variam de país para país, permitindo o CSE atenuar os problemas de reconhecimento de documentos no Estado-Membro em que o interessado os apresenta de forma a fazer valer as suas qualidades ou direitos de forma célere e eficaz103.

O recurso a este instrumento não é obrigatório mesmo quando se trate de sucessão com uma dimensão internacional claramente afirmada. As partes podem recorrer a outros instrumentos previstos no Regulamento Sucessório Europeu, tais como decisões, atos autênticos ou transações judiciais (art. 62.º, n.ºs 2 e 3, do RSE), sem necessidade de qualquer procedimento, apenas ficando sujeitos ao controlo de conformidade com a ordem pública internacional em caso de contestação e pedido de reconhecimento [arts. 39.º, 40.º, al. a) e 59.º, n.º 1, do RSE].

Além disso, nenhuma autoridade à qual seja apresentado um CSE pode solicitar que lhe seja apresentado um instrumento diferente daquele (decisões, atos autênticos ou transações judiciais) sendo suficiente e validamente aceite esse certificado, conforme resulta do Considerando (69), do RSE. De facto, como vimos, decorre do art. 69.º do RSE, que o CSE produz os mesmos efeitos em todos os Estados-Membros, seja no Estado emitente ou no Estado de destino, não estando sujeito a qualquer formalidade, mecanismo de reconhecimento ou controlo prévio, nem de competência com a ordem pública internacional; apenas a autoridade emissora tem poderes de suspensão ou de retificação. Porém, um ato autêntico ou uma decisão estrangeira já está sujeito ao controlo da conformidade com a ordem pública internacional (arts. 40.º, al. a) e 59.º, n.º 1, ambos do RSE).

O uso de um CSE, ao invés de um documento interno, implica, naturalmente, que estejamos perante uma sucessão transfronteiriça, sendo emitido para ser apresentado noutro Estado-Membro, uma vez que não se destina a ser utilizado no ordenamento jurídico interno do Estado-Membro onde é emitido (art. 62.º, do RSE)104. ¹⁰⁵Realizada no âmbito de um processo judicial, através de incidente, em princípio em processo de inventário (arts. 1082.º e ss., do CPC). ¹⁰⁶Cfr. arts. 82.º e ss. do Código do Notariado. ¹⁰⁷O Decreto-Lei n.º 324/2007, de 28 de setembro veio permitir às Conservatórias do Registo Civil a titulação da habilitação de herdeiros através do procedimento simplificado de habilitação de herdeiros e registo, nos termos do art. 210.º-A e ss. do Código do Registo Civil. ¹⁰⁸LEIRAS, Diana – “O Certificado Sucessório Europeu como instrumento de cooperação judiciária civil na União Europeia. Algumas Considerações”, in Cooperación judicial internacional a la luz de las nuevas tecnologías: Riesgos, Utilidades y Proteccción de Derechos Fundamentales. Paulo Ramón Suárez Xavier (dirección), Ana María Vicario Pérez (dirección), Editorial Colex. 2023. ISBN 978-84-1194-185-3, p. 49. ¹⁰⁹SOARES, Blandina (et. al.) – ob. cit., p. 101.

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Todavia, uma vez emitido, o CSE produzirá os seus efeitos no Estado-Membro de origem, isto é, no local onde foi emitido (conforme estipulado no art. 62.º, n.º 3, in fine, do RSE).

3. COMPETÊNCIA PARA EMITIR O CERTIFICADO O art. 64.º, do RSE, estabelece a competência para emitir o CSE, isto é, qual o critério a aplicar em vista da determinação do Estado-Membro cujos órgãos jurisdicionais são competentes para o efeito, referindo-se, nesse âmbito, aos critérios previstos nos artigos 4.º, 7.º, 10.º e 11.º, do RSE, sendo, pois, a definição da competência para emissão do certificado feita por remissão para as regras de definição da competência internacional dos órgãos jurisdicionais105. Não obstante, o art. 64.º, do RSE, também dispõe que a autoridade emissora deve ser: “a) Um órgão jurisdicional, tal como definido no artigo 3.º, n.º 2; ou b) Outra autoridade que, nos termos da legislação nacional, tenha competência para tratar matérias sucessórias”.

Nos termos do Considerando (70), do RSE, “O certificado deverá ser emitido no Estado-Membro cujos órgãos jurisdicionais sejam competentes por força do presente regulamento. Caberá aos Estados-Membros determinar, na respetiva legislação interna, as autoridades que terão competência para emitir o certificado, quer sejam órgãos jurisdicionais, tal como definidos para efeitos do presente regulamento, quer sejam outras autoridades competentes em matéria sucessória, como por exemplo os notários (...)”106.

A opção do legislador português consistiu, primeiramente, na atribuição desta competência em exclusivo aos serviços de registo com vocação para os procedimentos simplificados de sucessão hereditária previstos nos arts. 210.º-A a 210.º-R, do Código de Registo Civil107, excluindo, assim, estes processos da função notarial.

Comentando esta opção legislativa, João Ricardo Menezes alude a uma desconsideração do “especial protagonismo” que a função notarial tem vindo a desempenhar em questões relacionadas com o direito das sucessões, em grande parte com os Estados-Membros da União Europeia108. O autor sustenta, ainda, que esta medida evidencia ¹¹⁰Cfr. supra, Cap. I, 3. ¹¹¹Conforme refere no art. 78.º, n.º 1, al. c), do RSE, “Até 16 de janeiro de 2014, os Estados-Membros devem comunicar à Comissão: c) informações pertinentes sobre as autoridades competentes para emitir o certificado nos termos do artigo 64.º”. O Portal Europeu da Justiça, em colaboração com a Comissão Europeia e a ordem dos notários nacionais que participam atualmente no projeto, disponibiliza uma funcionalidade que permite encontrar facilmente um notário em toda a União Europeia, disponível para consulta em https://e-justice.europa.eu/content_succesions-166-pt.do. ¹¹²Independentemente de serem ou não considerados órgãos jurisdicionais nos termos do art. 3.º, n.º 2, do RSE, o que é negado no Parecer do Conselho Consultivo do Instituto dos Registos e do Notariado, n.º 31/2015 STJ-CC, de 24 de julho de 2015 – ob. cit., p. 7. ¹¹³“Para além da Finlândia onde também os serviços de registo são competentes para a emissão do certificado e da Suécia onde são os serviços de impostos em todos os demais Estados - Membros da União Europeia aquela função compete aos juízes ou notários.” e, “Em Itália, a lei n. º161 de 30 de outubro de 2014 designou o notário como a entidade competente para a emissão do certificado, assim como nos Países Baixos através da Lei de 5 de novembro de 2014 para a aplicação do Regulamento das Sucessões.

Dos demais Estados-Membros já há notícia de que a competência para a emissão do certificado será dos notários na Estónia, França, Letónia, Lituânia, Luxemburgo, Roménia e dos juízes, na Alemanha, Áustria, Chipre, Eslovénia e Grécia”. Cfr. MENEZES, João Ricardo – ob. cit., p. 37.

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uma “falta de perspetiva do sistema nacional”, pois os notários desempenham em conjunto com os tribunais, funções a nível de processo de inventário e que foram desconsideradas as funções designadas pela Convenção sobre a Administração Internacional das Heranças aprovada para ratificação pelo Decreto n.º 734/75, de 23 de dezembro109.

Esta Convenção, que vigora em Portugal desde 1 de julho de 1993, e que instituiu um certificado internacional destinado a indicar a pessoa ou pessoas habilitadas a administrar os bens móveis de uma herança e os respetivos poderes, prevê no seu art. 37.º que, cada Estado Contratante deve comunicar ao Ministério dos Negócios Estrangeiros dos Países Baixos, ao depositar o instrumento de ratificação, aceitação, de aprovação ou adesão, qual a autoridade judiciária ou administrativa competente para passar o certificado, tendo o ordenamento jurídico português formulado as seguintes declarações no momento do depósito do instrumento de ratificação: “Nos termos do artigo 37.º, parágrafos 1.º, 2.º e 3.º: 1) Para efeito do artigo 5.º e parágrafo 1.º do artigo 6.º, as autoridades portuguesas designadas em Portugal são, para o primeiro caso, o Procurador-Geral da República e, para o segundo caso, o juiz do respetivo processo, quando tiver sido instaurado inventário, ou, em caso negativo, os notários (...)”.

Ora, no entretanto, esta competência foi atribuída aos notários mediante alteração, pela Lei n.º 69/2023, de 7 de dezembro, do Estatuto do Notariado (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 26/2004, de 4 de fevereiro), estando expressamente no art. 4.º, n.º 4, al. h) desse diploma, se bem que, só mais recentemente, em 19 de agosto de 2024, foi celebrado Protocolo entre o Ministério da Justiça, através do Instituto dos Registos e Notariado, e a Ordem dos Notários, que se mostrava necessário para o efeito110.

Estão, assim, os notários, no âmbito do exercício desta competência, a par dos serviços de registo, sujeitos às regras contidas no Regulamento Sucessório Europeu, tal como sucede quando tramitam e decidem sucessões em processo de inventário enquanto órgãos jurisdicionais (art. 3.º, n.º 2, do RSE)111.

4. PEDIDO DE EMISSÃO DO CERTIFICADO Como consta do art. 65.º, n.º 1, do RSE, o CSE é emitido a pedido de qualquer das pessoas referidas no art. 63.º, n.º 1, do RSE, ou seja, a pedido de herdeiros, legatários, executores testamentários ou administradores de heranças “que necessitem de invocar noutro Estado-Membro a sua qualidade ou exercer os seus direitos de herdeiros ¹¹²MENEZES, João Ricardo – ob. cit., pp. 21-22.

Este Decreto está publicado em Diário da República I; n.º 295, de 23/12/1975. Disponível em: https://dgpj.justica.gov.pt/Relacoes-Internacionais/Organizacoes-e-redes-internacionais/Conferencia-da-Haia. ¹¹³Impõe-se ao Estado português um dever de comunicar esta alteração à Comissão Europeia por força do art. 78.º, n.º 1, al. c), do RSE, a respeito das autoridades competentes para emitir o CSE nos termos do art. 64.º, RSE. ¹¹⁴Quando “(...) resolvem a partilha por via amigável e através de documento autêntico, já não se encontram sujeitos a tais regras, e os atos autênticos que exaram circulam de acordo com as disposições relativas aos atos autênticos (arts. 59.º e ss.), pela razão de estarem excluídos do ter na acessão do RES”. Cfr. LEIRAS, Diana – A determinação da competência dos órgãos jurisdicionais para decidir da sucessão de pessoa falecida que residia em estado-membro da união europeia das regras do Regulamento (UE) n. º 650/2012, de 4 de julho, In Temas especiais do direito processual. Porto: Instituto Iberoamericano de Estudos Jurídicos IBEROJUR, 2023. ISBN: 978-989-35052-5-0, p. 82.

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ou legatários e/ou os seus poderes de executores testamentários ou administradores de uma herança”.

A este respeito, cumpre-nos esclarecer dois aspetos. O primeiro é que, considerando os relevantes efeitos que estão associados ao CSE (art. 69.º, do RSE)112, a legitimidade para pedir este documento é restrita, não constando, entre as pessoas que dela beneficiam, os credores da herança; o segundo é que o pedido não tem de ser efetuado por todos os beneficiários da sucessão, podendo ser emitido “a pedido de qualquer das pessoas referidas no artigo 63.º, n.º 1 (a seguir designada «requerente»)” por força do art. 65.º, n.º 1, do RSE. O pedido de emissão do CSE realiza-se pelo “requerente” através do preenchimento do Formulário IV - Anexo 4, aprovado pelo Regulamento de Execução (UE) n.º 1329/2014 da Comissão, de 9 de dezembro de 2014113, acompanhado de todas as informações e documentos pertinentes que a autoridade emissora deles necessite para atestar a sua veracidade (arts. 65.º, n.º 3, e 68.º, do RSE). Todavia, a utilização desse formulário é facultativa. Como refere Blandina Soares “está na disponibilidade das partes a utilização ou não do formulário, sendo certo que este método permitirá ao conservador dispor de um documento completo onde certas menções poderão, sem grande dificuldade, ser reproduzidas no certificado”114.

O pedido de emissão do CSE deve conter, na medida em que sejam do conhecimento do requerente e desde que a entidade emissora delas necessite para poder atestar os elementos que o requerente pretende que sejam atestados, as informações previstas no art. 65.º, n.º 3, do RSE: dados relativos ao falecido [al. a)]; dados relativos ao requerente [al. b)]; dados relativos ao representante legal do requerente [al. c)]; dados relativos ao cônjuge ou parceiro do falecido e eventualmente aos ex-cônjuges ou ex-parceiros [al. d)]; dados relativos a outros eventuais beneficiários ao abrigo de uma disposição por morte ou por lei [al. e)]; a finalidade a que se destina o certificado [al. f)]; contactos da autoridade que tenha se ocupado da sucessão [al. g)]; o direito invocado na sucessão e elementos em que se baseia [al. h)]; a indicação se o falecido deixou ou não testamento [al. i)]; a indicação da celebração de um contrato matrimonial [al. j)]; a indicação de aceitação ou ao repúdio da sucessão [al. k)]; a declaração de não pendência de algum litígio quanto aos elementos atestar [al. l)]; e, quaisquer outras informações que o requerente considere úteis para efeitos da emissão do certificado [al. m)]”.

¹¹⁷Cfr. supra, 2. ¹¹⁸Conforme resulta do Considerando (76), do RSE: “Do mesmo modo, para facilitar a aplicação do presente regulamento e permitir a utilização das modernas tecnologias de comunicação, deverão ser previstos formulários normalizados para as certidões a emitir no âmbito do pedido de uma declaração de executoriedade de uma decisão, de um ato autêntico ou de uma transação judicial e para o pedido de Certificado Sucessório Europeu, bem como para o próprio certificado”. ¹¹⁹SOARES, Blandina (et. al.) –, ob. cit., p. 115. Ao analisarmos com atenção a capa do Anexo 4 – Formulário IV, mais concretamente, as informações contidas na página 1, no campo a negrito designado “Advertência ao Requerente” é nos referido “o presente formulário facultativo (...)”.

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5. APRECIAÇÃO DO PEDIDO Após receber o pedido de emissão do CSE, cabe à entidade emissora verificar as informações, declarações e os documentos e outros elementos de prova facultados pelo requerente – “A autoridade emissora procede às investigações necessárias, por verificação por iniciativa própria, se tal se encontrar previsto ou autorizado no seu direito interno, ou convida o requerente a apresentar quaisquer outras provas que considere necessárias” (art. 66.º, n.º 1, do RSE).

No caso de não ser possível ao requerente apresentar cópias dos documentos pertinentes que preencham as condições necessárias para comprovar a sua autenticidade, a autoridade emissora pode aceitar outros tipos de elementos de prova (art. 66.º, n.º 2, do RSE), podendo, nos termos estabelecidos no seu direito interno, pedir que as declarações sejam realizadas sob juramento ou mediante declaração solene substitutiva do juramento (art. 66.º, n.º 3, do RSE).

Entre as declarações que o requerente deve fazer acompanhar o pedido de emissão do CSE deve constar, sendo o caso, o acordo de eleição do foro previsto pelo art.

5.º, do RSE, que consiste numa declaração reduzida a escrito, datada e assinada pelas partes, pela qual estas acordam expressamente, tendo em conta a lei escolhida pelo falecido, na atribuição das competências exclusivas a um ou mais órgãos jurisdicionais para decidir de toda e qualquer decisão em matéria sucessória.

A entidade emissora deverá tomar todas as medidas necessárias para informar os beneficiários da sucessão sobre o pedido de emissão do Certificado Sucessório Europeu, podendo fazê-lo através de notificação por via postal ou através da afixação de editais, conforme previsto no art. 66.º, n.º 4, do RSE115. A notificação por via postal é realizada para o endereço indicado pelo requerente no formulário, e junta uma cópia do Formulário IV relativo ao pedido do CSE, dispondo as partes notificadas do prazo de 10 dias (prazo processual geral), para contestarem, se assim entenderem, o pedido de emissão do certificado ou algum ou alguns dos elementos a certificar (art. 149.º, n.º 1, do CPC).

Ainda a respeito da apreciação do pedido de emissão do CSE, cumpre-nos salientar a cooperação que deverá existir entre os diferentes Estado-Membros ao abrigo do art. 66.º, n.º 5, do RSE, que impõe à autoridade competente de um Estado-Membro o dever de, a pedido, fornecer à entidade emissora as informações de que esta necessite para atestar elementos do certificado, as quais podem estar contidas nos registos prediais, nos registos civis e nos registos de que constem documentos e factos pertinentes para a sucessão ou para o regime matrimonial de bens equivalente ao falecido (art.

66.º, n.º 5, do RSE).

¹²⁰Previsto nos termos do art. 66.º, n.º 4, do RSE: “A autoridade emissora toma todas as medidas necessárias para informar os beneficiários sobre o pedido de certificado. Deve, se necessário para estabelecer os elementos a atestar, ouvir as pessoas interessadas e os eventuais executores ou administradores, bem como publicar anúncios destinados a dar a outros eventuais beneficiários a oportunidade de fazerem valer os seus direitos”.

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Se todos os elementos e documentos estiverem conformes, a autoridade competente pode emitir o CSE, utilizando o denominado Formulário V, estabelecido pelo art.

81.º, n.º 2, do RSE e, consequentemente, informar os beneficiários dessa mesma emissão do certificado, conforme previsto no art. 67.º, n.º 2, do regulamento (art. 67.º, n.º 1, do RSE). Todavia, no caso da ocorrência de certos casos, nomeadamente, “os elementos a certificar forem objeto de contestação” [art. 67.º, n.º 1, al. a), do RSE] ou “se o certificado não estiver em conformidade com uma decisão relativa aos mesmos elementos” [art. 67.º, n.º 1, al. b), do RSE], a autoridade emissora fica impedida de emitir o respetivo formulário. De salientar que o art. 67.º não é taxativo, podendo ocorrer outros casos que justificam a recusa de emissão do certificado. Ainda nos termos do n.º 1, do art. 67.º estamos novamente perante um conceito indeterminado, uma vez que o legislador não estipula um prazo certo para a emissão do certificado, apenas refere que “a autoridade emissora deve emitir sem demora o certificado (...)”.

Assim, seria preferível que o legislador tivesse fixado um prazo para a respetiva emissão, na falta de estipulação, a entidade emissora deve emitir o certificado o quanto antes, mas sem que se encontre sujeita um prazo determinado116.

6. CONTEÚDO DO CERTIFICADO O art. 68.º, do RSE, enuncia os elementos que devem constar do CSE na medida em que sejam necessários para a finalidade de emissão. Devem ser preenchidas as informações necessárias em função de cada sucessão, não sendo obrigatório o preenchimento de todos os elementos do formulário respetivo (Formulário V).

Assim, o CSE, deve incluir (“tanto quanto seja necessário para a finalidade de emissão”) os seguintes elementos: nome e endereço da autoridade emissora [al. a)]; número de referência do processo [al. b)]; os elementos com base nos quais a autoridade emissora se considera competente para emitir o certificado [al. c)]; a data de emissão [al. d)]; dados relativos ao requerente: apelido, nome(s) próprio(s), sexo, local e data de nascimento, estado civil, nacionalidade, número de identificação (se disponível), endereço e vínculo com o falecido, se houver [al. e)]; dados relativos ao falecido: apelido, nome(s) próprio(s), sexo, local e data de nascimento, estado civil, nacionalidade, número de identificação, endereço à data do óbito e data e local do óbito [al. f)]; dados relativos aos beneficiários: apelido, nome(s) próprio(s) e número de identificação [al. g)]; informações sobre um eventual contrato matrimonial celebrado pelo falecido ou, se tal for o caso, sobre um contrato celebrado pelo falecido no contexto de uma relação considerada pela lei aplicável como tendo efeitos comparáveis ao casamento, e informações relativas ao regime matrimonial de bens ou regime de bens equivalente [al. h)]; a lei aplicável à sucessão e os elementos que estiveram na base da determinação dessa lei [al. i)]; informações sobre se o caráter testamentário ou não da sucessão ao abrigo de uma disposição por morte, incluindo informações sobre os elementos dos quais decorrem os direitos e/ou os poderes dos herdeiros, ¹²¹Art. 67.º, n.º 1, do RSE: “A autoridade emissora deve emitir sem demora o certificado, segundo o procedimento previsto no presente capítulo, caso os elementos a atestar tenham sido estabelecidos nos termos da lei aplicável à sucessão ou de qualquer outra legislação aplicável a elementos específicos.

Utilizará o formulário estabelecido de acordo com o procedimento consultivo a que se refere o artigo 81.º, n.º 2”.

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legatários, executores testamentários ou administradores da herança [al. j)]; se for caso disso, indicação da natureza da aceitação ou repúdio da sucessão relativamente a cada beneficiário [al. k)]; a quota-parte que cabe a cada herdeiro, bem como, se for caso disso, a lista dos bens e/ou direitos que cabem a um determinado herdeiro [al. l)]; a lista dos bens e/ou direitos que cabem a um determinado legatário [al. m)]; as restrições ao direito do(s) herdeiro(s) e, se tal for o caso, do(s) legatário(s) ao abrigo da lei aplicável à sucessão e/ou da disposição por morte [al. n)]; os poderes do executor testamentário e/ou do administrador da herança e as restrições a esses poderes por força da lei aplicável à sucessão e/ou da disposição por morte [al. o)].

7. CÓPIAS AUTENTICADAS DO CERTIFICADO Uma vez emitido o CSE, a autoridade emissora arquiva o certificado original e entrega ao requerente e a qualquer pessoa que demonstre possuir um interesse legítimo, uma ou mais cópias autenticadas do certificado [Considerando (72) e do art. 70.º, do RSE]117.

Conforme decorre do Acórdão do TJUE de 1 de julho de 2021118, “(...) a obrigação que impõe que a pessoa que invoca a cópia autenticada de um certificado sucessório europeu seja imperativamente aquela que inicialmente pediu o certificado é contrária à própria redação do artigo 70.º, n.º 1, do referido regulamento; Nenhuma destas disposições impõe que a pessoa que utiliza uma cópia autenticada do certificado sucessório europeu para beneficiar dos efeitos deste último tenha a qualidade de requerente desse certificado; Além disso, como salientou a Comissão Europeia nas suas observações escritas, se qualquer interessado fosse obrigado a pedir um certificado sucessório europeu e a sua cópia autenticada para uma determinada herança, quando já tinham sido emitidos certificados e cópias para esta última, decorreriam daí custos inúteis. Ora, essa obrigação seria contrária ao objetivo prosseguido pelo Regulamento n.º 650/2012, como resulta do seu Considerando (67), que consiste em regular de forma célere, fácil e eficaz uma sucessão com incidência transfronteiriça” A autoridade emissora deverá manter uma lista das pessoas a quem foram entregues cópias autenticadas, na eventualidade de ocorrer, futuramente, uma retificação, modificação ou revogação, bem como, na ocorrência de suspensão dos efeitos do CSE e, dessa forma, necessitar de comunicar às partes o facto (arts. 70.º, n.º 2, 71.º, n.º 3, e 73.º, n.º 2, do RSE). A obrigação de comunicação visa informar as pessoas que detém uma cópia do certificado, alertando dos erros que afetam o certificado e prevenir uma tentativa abusiva da utilização do mesmo [conforme previsto no Considerando (72), do RSE].

As cópias do certificado têm um prazo de validade de seis meses119, com a finali¹²²Considerando (72), do RSE: “Tal não obsta a que um Estado-Membro, de acordo com as suas regras nacionais em matéria de acesso do público aos documentos, possa autorizar a divulgação de cópias do certificado a membros do público (...)”. ¹²³Acórdão do TJUE (sexta secção), de 1 de julho de 2021. Processo n.º C-301/20. (Relator C. Toader), pp. 10 -11. Disponível em: https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/pt/. Data da consulta: 02/08/2024. ¹²⁴Conforme pode ser verificado no estudo de caso, o formulário de emissão do CSE é constituído por um local próprio de preenchimento pela entidade emissora, no qual consta nome do ou dos requerentes ou das pessoas que tenham demonstrado um interesse legítimo, a validade e data de emissão do certificado

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CAPÍTULO III. UM ESTUDO DE CASO

Concluída a análise de aspetos gerais sobre o Regulamento Sucessório Europeu e de aspetos específicos sobre o CSE, apresenta-se, neste capítulo, o estudo de um caso que se teve oportunidade de acompanhar.

1. Tramitação do pedido de emissão do cse nos sistemas operacionais A criação do CSE implicou a necessidade de criação de regras para a correta tramitação dos pedidos de certificado, nomeadamente, a criação de mecanismos de controlo da sua emissão no que respeita à atribuição de um número sequencial a nível nacional dos certificados, a publicação de editais em sítio da internet e, ainda, a crição e manutenção de listas das pessoas a quem foram entregues cópias autenticadas do certificado1²⁶.

A tramitação do pedido de emissão do CSE efetua-se em dois sistemas operacionais/aplicações, ambos geridos pelo IRN, e que são complementares um do outro: 1. Aplicação SIRIC (Sistema Integrado de Registo e Identificação Civil); e 2. Aplicação do Certificado Sucessório Europeu.

1. Aplicação SIRIC Na aplicação SIRIC, é criado o processo do CSE, mediante a atribuição de um número sequencial. Este número possibilita a identificação, a instrução e o acompanhamento do processo, e, ainda, a emissão de certidões¹²⁷.

São identificados os titulares e intervenientes, designadamente, o falecido, requerentes, herdeiros, legatários, eventuais beneficiários e todas as partes com interesse legítimo na sucessão.

Nesta aplicação, é emitido o comprovativo do pedido do CSE, do qual constam todas as informações relativas ao processo, nomeadamente os dados dos titulares e intervenientes, os documentos que foram entregues e a indicação dos emolumentos devidos.

Após preenchimento dos formulários IV e V, procede-se ao seu depósito em suporte digital na aplicação SIRIC, permanecendo o formulário original em suporte papel arquivado pela entidade emissora [nos termos do Considerando (72) do Regulamento]. ¹²⁶ Instituto Dos Registos e do Notariado, I.P – Manual de Procedimentos. Tramitação do Pedido de emissão do Certificado Sucessório Europeu. Formação lecionada pelo Departamento de Gestão e Apoio Técnico Jurídico aos Serviços de Registo. Lisboa. 2015 (Suporte: Eletrónico; Formato PowerPoint), p.5. ¹²⁷ O processo é designado na aplicação própria do IRN como “processo diverso”, sendo-lhe atribuído um número de processo, por exemplo “Processo n.º 1545/2024”. Cfr. Instituto Dos Registos e do Notariado, I.P., – ob. cit., p. 6, este tipo de processo tem um gestor de tarefas genérico que pode ser utilizado para qualquer tramitação, como é o caso do pedido de emissão do CSE.

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do certificado121.

A tramitação do pedido de emissão do CSE efetua-se em dois sistemas operacionais/aplicações, ambos geridos pelo IRN, e que são complementares um do outro: 1. Aplicação SIRIC (Sistema Integrado de Registo e Identificação Civil); e 2. Aplicação do Certificado Sucessório Europeu.

1. Aplicação SIRIC Na aplicação SIRIC, é criado o processo do CSE, mediante a atribuição de um número sequencial. Este número possibilita a identificação, a instrução e o acompanhamento do processo, e, ainda, a emissão de certidões122.

São identificados os titulares e intervenientes, designadamente, o falecido, requerentes, herdeiros, legatários, eventuais beneficiários e todas as partes com interesse legítimo na sucessão.

Nesta aplicação, é emitido o comprovativo do pedido do CSE, do qual constam todas as informações relativas ao processo, nomeadamente os dados dos titulares e intervenientes, os documentos que foram entregues e a indicação dos emolumentos devidos.

Após preenchimento dos formulários IV e V, procede-se ao seu depósito em suporte digital na aplicação SIRIC, permanecendo o formulário original em suporte papel arquivado pela entidade emissora [nos termos do Considerando (72) do Regulamento].

2. Aplicação do Certificado Sucessório Europeu de emissão do certificado, é gerado um número anual sequencial, a nível nacional do certificado e procede-se à criação e manutenção da lista das pessoas a quem foram entregues cópias autenticadas. Para além disso, também é realizado o registo de diversas informações do pedido e podem ser consultáveis os dados relativos à entidade emissora, a data de abertura do processo na aplicação SIRIC e CSE e o estado do processo.

Após emissão do CSE, é extraída uma cópia autenticada do mesmo e entregue ao requerente (ou à pessoa com legítimo interesse na sucessão) que será identificado no campo de preenchimento “Cópia Autenticada” presente no Formulário V – Anexo 5.

Além dos dados da pessoa que demonstre um interesse legítimo em dispor dessa cópia, também consta, a assinatura da entidade emissora, a data de emissão e validade do certificado (art. 70.º, do RSE)123.

¹²⁶Instituto Dos Registos e do Notariado, I.P – Manual de Procedimentos. Tramitação do Pedido de emissão do Certificado Sucessório Europeu. Formação lecionada pelo Departamento de Gestão e Apoio Técnico Jurídico aos Serviços de Registo. Lisboa. 2015 (Suporte: Eletrónico; Formato PowerPoint), p.5. ¹²⁷O processo é designado na aplicação própria do IRN como “processo diverso”, sendo-lhe atribuído um número de processo, por exemplo “Processo n.º 1545/2024”. Cfr. Instituto Dos Registos e do Notariado, I.P., – ob. cit., p. 6, este tipo de processo tem um gestor de tarefas genérico que pode ser utilizado para qualquer tramitação, como é o caso do pedido de emissão do CSE. ¹²⁵ Cfr. supra, Cap. II, 7.

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2. O PEDIDO E A EMISSÃO DO CSE NO CASO EM ESTUDO 2.1. Elementos da sucessão em causa O tratamento de um qualquer caso de pedido de CSE, implica, primeiramente, que se averigue se a sucessão em causa apresenta, efetivamente, caráter transfronteiriço, pelo que são averiguados certos elementos, designadamente, a nacionalidade e a residência habitual do falecido.

No caso em estudo, o autor da herança, de nome José, era nacional português, mas faleceu em França, país onde teve a sua última residência habitual124.

José dispôs, através de testamento125, de todos os seus bens móveis e imóveis (situados em Portugal e em França), de títulos e certificados da dívida pública e de outros valores mobiliários, a favor dos seus herdeiros e legatários.

Quanto ao testamento, o mesmo é composto de várias disposições mortis causa, nomeadamente: 1. “Lega por conta da quota disponível aos seus filhos todo o dinheiro que possua à data do seu falecimento ou que lhe venha a ser atribuído a títulos de prémios, seguros, juros, indemnizações, subsídios, qualquer dinheiro existente em depósitos em instituições bancarias ou mutualistas, depósitos a prazo, títulos, seguros de capitalização e poupanças, fundos de investimento, ações que seja titular ou cotitular em moeda nacional ou estrangeira, quer em Portugal quer em França. Mais lhes lega, por conta da quota disponível, todos os bens móveis e imóveis ou quaisquer outros direitos que detenha em território francês”; 2. “Institui, Maria Madalena, herdeira de setenta e cinco por cento do remanescente da quota disponível da sua herança, com o encargo de cuidar dele testador, até a sua morte, proporcionando-lhe habitação, fazendo-lhe companhia, não condicionando quaisquer visitas, alimentando-o, vestindo-o, proporcionando-lhe assistência médica e medicamentosa em caso de necessidade, sempre a expensas dele testador”; “Mais declara, que para efeitos do art. 22.º do Regulamento n.º 650/2012, do Parlamento Europeu e do Conselho de quatro de julho de dois mil e doze, escolher como lei reguladora de toda a sucessão, a lei portuguesa, a lei do Estado da sua nacionalidade”.

José fez legados a favor dos seus filhos, que, assim, além de seus herdeiros legitimários (arts. 2157.º, 2133.º, n.º 1, al. a), do CC), são também seus legatários (art.

2030.º, n.º 2, do CC), e instituiu Maria Madalena como sua herdeira de setenta e cinco porcento do remanescente da sua quota disponível com o encargo de cuidar dele, testador, proporcionando-lhe todos os cuidados necessários e essenciais para viver em condições respeitáveis até a sua morte (cláusula modal – art. 2244.º e ss., do CC). Esta herdeira instituída no testamento não pertencia à classe dos sucessíveis prevista no ¹²⁹ Este elemento é de extrema importância para a presente análise, pois a regra geral presente no Regulamento Sucessório Europeu, prevê que a lei aplicável à sucessão é a lei do Estado-Membro onde o falecido tinha a sua última residência, só podendo ser adotada a lei da nacionalidade, no caso de escolha de lei, conforme previsto nos arts. 21.º e 22.º do RSE. Cfr. supra, Capítulo I, 4. ¹³⁰ Nos termos do art. 2179.º, n.º 1, do CC, “Diz-se testamento o ato unilateral e revogável pelo qual uma pessoa dispõe, para depois da morte, de todos os seus bens ou de parte deles”.

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art. 2133.º, do CC, não sendo, pois, chamada a suceder enquanto herdeira legal, mas tão-só enquanto herdeira testamentária126.

Posto isto, a sucessão apresenta caráter transfronteiriço e é formada pelo falecido, José, viúvo, e pelos herdeiros legitimários (filhos Constança, Teresa e o Joaquim) e pela herdeira testamentária (Maria Madalena) deste.

2.2.

Pedido do CSE

O autor da sucessão tinha, à data do seu óbito, residência habitual em França, pelo que, em princípio, a sua sucessão seria regulada pela lei francesa e seria tramitada pelos órgãos jurisdicionais franceses (art. 21.º, e 4.º, do RSE, respetivamente).

Porém, aquele outorgou, em testamento, uma declaração de escolha de lei para regular a sua sucessão, sendo esta declaração válida na medida em que incide sobre a lei da nacionalidade do falecido – a lei portuguesa –, e foi efetuada expressamente numa declaração que reveste a forma de uma disposição por morte (art. 22.º, do RSE)127.

Esta escolha de lei cumpre o Regulamento Sucessório Europeu, pelo que a sucessão é, de acordo com a vontade manifestada pelo falecido, regulada pela lei portuguesa.

Quanto à competência dos serviços de registo portugueses para emitir este CSE, como se verá infra, a mesma foi acautelada através da junção ao pedido do certificado de um acordo de eleição do foro.

A emissão do certificado implica a análise de todas as informações e documentos juntos ao pedido de emissão do CSE, que pode ser realizado por qualquer pessoa que necessite de comprovar os seus direitos e poderes noutro Estado-Membro, designados no pedido como “requerentes” (arts. 63.º e 65.º, n.º 1, do RSE). A emissão do CSE foi pedida por Constança, filha do de cujus, pelo que se encontrava cumprido o pressuposto da legitimidade.

O CSE pode ser utilizado para comprovar um ou mais dos elementos aí previstos, tendo o requerente de indicar a finalidade da emissão do certificado (art. 63.º n.ºs 1 e 2, do RSE). Neste caso, o certificado destinava-se: a comprovar a qualidade da herdeira testamentária, instituída em 75% do remanescente da quota disponível, e a qualidade dos legatários que foram beneficiados com os bens imóveis localizados em frança.

Ressalvamos, porém, que este documento europeu não determina o valor exato que caberá a cada herdeiro e/ou legatário, ou seja, não tem como propósito efetuar o cálculo da legítima nos termos previstos no art. 2162.º, do CC128, mas tão-só comprovar a qualidade, direitos e poderes dos herdeiros, legatários, executores testamentários e administradores de uma herança noutro Estado-Membro e as respetivas quotas-partes da herança em função dos artigos designados pelo Código Civil português.

Ora, neste efeito, o requerente iniciou o pedido de emissão do CSE através do ¹³¹É havido como herdeiro o que sucede no remanescente dos bens do falecido (art. 2030.º, n.º 3, do CC). ¹³²Cfr. supra, Cap. II, 4.2. ¹³³ O art. 2162.º, n.º 1, do CC, dispõe que “Para o cálculo da legítima, deve atender-se ao valor dos bens existentes no património do autor da sucessão à data da sua morte, ao valor dos bens doados, às despesas sujeitas a colação e às dívidas da herança”.

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preenchimento do Formulário IV (Anexo 4, formulário próprio para esse pedido129), e também do Anexo III – Dados relativos ao representante do ou dos requerentes –, e do Anexo V – Dados relativos a eventuais beneficiários130.

A autenticidade das informações contidas nos referidos Anexos foi comprovada através da junção aos mesmos de diversos documentos, em concreto: 1. Certidão de óbito do autor da herança; 2. Acordo de eleição do foro: documento necessário sempre que o autor da herança tenha estipulado, numa disposição por morte, a lei reguladora da sua sucessão – lei da sua nacionalidade. Este documento tem como finalidade a atribuição de competências exclusivas aos órgãos do Estado-Membro da lei escolhida pelo autor da sucessão, sendo, pois competentes para esta sucessão os órgãos jurisdicionais portugueses (art. 5.º, do RSE). Na falta deste documento, a competência caberia aos órgãos jurisdicionais franceses (competência geral), nos termos do art. 4.º, do RSE131; 3. Testamento do autor da herança: documento onde se encontram as disposições realizadas pelo falecido e a declaração de escolha da lei aplicável à sucessão; 4. Procuração: procuração que atribui poderes ao procurador para representar o requerente no pedido de emissão do certificado; 5. Comprovativo de participação de imposto de selo: não é um documento obrigatório, porém, foi junto ao pedido; 6. Habilitação de herdeiros: é um documento autêntico e consiste na declaração de que os habilitandos são herdeiros do falecido e que não há quem lhes prefira ou com eles possam concorrer na sucessão (art. 83.º, n.º 1, do CN). Conforme referem Rui Januário e José Alberto, a habilitação notarial é título bastante para que se possam fazer os atos elencados no art. 86.º do CN: “Constituindo documento bastante para proceder à transmissão da titularidade das situações jurídico-patrimoniais do de cujus para os seus sucessores e permitindo a prática dos atos indispensáveis em sede de registo predial, comercial e de automóveis, requeridos por qualquer dos herdeiros habilitados ou pelo cônjuge meeiro”132. No presente caso, a Notária, em França, requereu o CSE para a distribuição dos bens sucessórios, mesmo dispondo da habilitação de herdeiros que, conforme referimos, constitui um documento autêntico e válido para o tratamento jurídico dos bens existentes na sucessão, mais concretamente em França ¹³⁴Previsto no Regulamento de Execução (UE) n.º 1329/2014 da Comissão, de 9 de dezembro de 2014. ¹³⁵O preenchimento dos anexos incluídos no CSE não impõe a obrigatoriedade ao requerente do preenchimento de todos os anexos. Observando a página 1 do formulário citado, verificamos que existem certos anexos cujo preenchimento apenas é necessário quando estejam em causa certas condições ou, quando existam, efetivamente, determinados elementos. Vejamos no Formulário IV – Anexo 4: o Anexo I refere, expressamente, “obrigatório se a autoridade é diferente da indicada na secção 2 do formulário de pedido”, o Anexo III também refere “obrigatório se o ou os requerentes são representados”, isto significa que apenas serão preenchidos quando existam esses elementos. ¹³⁶Os órgãos jurisdicionais portugueses são competentes para a emissão do certificado pois, encontram-se localizados no Estado-Membro cujos órgãos jurisdicionais tem competência para decidir da sucessão, ao abrigo do capítulo II do Regulamento, nomeadamente, no art. 7.º, al. b), do RSE (competência no caso de uma escolha de lei tendo por base um acordo de eleição de foro nos termos do art. 5.º, do RSE).

Cfr. supra, Capítulo I, 3.2.1 e 3.2.2. ¹³⁷JANUÁRIO, Rui; GONZÁLEZ, José Alberto R. L. – Direito e Prática Notarial – Formulários, Lisboa: Quid Juris, 4.ª Ed., 2008. ISBN: 978-972-724-366-2.

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devido à presença de bens nesse país.

2.3.

Emissão do CSE

Apreciado o pedido, seus anexos e documentos arquivados, a Senhora Conservadora do Registo Civil deu início à emissão do CSE através do preenchimento do formulário próprio, denominado de Formulário V – Anexo 5, estabelecido no Regulamento de Execução (UE) n.º 1329/2014, de 29 de dezembro.

Este formulário compreende um conjunto de informações que permitem à entidade recetora a obtenção de determinados elementos importantes133, tais como, o Estado-Membro emissor, o número de processo para a sua correta identificação e a data da sua emissão, dados sobre a autoridade emissora e o fundamento em que esta baseou a sua competência para a emissão do certificado134; o bem ou bens que cabe a determinado herdeiro/legatário, como também, qual a lei aplicável à sucessão, neste caso, a lei portuguesa, entre outros.

Tendo em conta os elementos da sucessão em causa, foram preenchidos os seguintes Anexos: Anexo II – Dados relativos ao representante do ou dos requerentes; Anexo IV – Qualidade e direitos do ou dos herdeiros; e, ainda, o Anexo V – Qualidade e direitos do ou dos legatários que tenham direito na sucessão.

O Anexo II, referente aos dados do representante do requerente, é preenchido sempre que o requerente se encontre representado, o que no caso concreto acontecia, encontrando-se aquele representado por Solicitador (daí a junção da procuração ao pedido); o Anexo IV respeita à qualidade e direitos dos herdeiros – herdeiros legitimários e a herdeira testamentária designada no testamento pelo autor da sucessão –; por fim, o Anexo V é referente aos dados dos legatários (descendentes beneficiados no testamento).

Esta sucessão é, simultaneamente, testamentária e legitimária135.

O autor da sucessão dispôs através de testamento da sua quota disponível através da nomeação dos seus filhos (Constança, Teresa e Joaquim) como seus legatários (beneficiam de diversos legados), e instituindo Maria Madalena como sua herdeira testamentária, beneficiando esta de 75% do remanescente da quota disponível. Quanto à sucessão legitimária, esta é imperativa, não podendo ser afastada por vontade do autor da herança; está obrigatoriamente reservada para os herdeiros legitimários (arts.

2027.º, 2156.º, 2157.º e 2159.º, do CC). O de cujus do caso em estudo, José, faleceu no estado de viúvo, tendo deixado como seus herdeiros legitimários três filhos, para os quais está, legalmente, reservada uma quota da herança (denominada de “legitimária” ou legítima, cfr. art. 2156.º, do CC) de dois terços da herança, a repartir entre eles em partes iguais [arts. 2133.º, n.º 1, al. a), 2159.º, n.º 2, 2136.º e 2139.º, n.º 2, do CC]. ¹³⁸Desde o campo 2 ao campo 8. ¹³⁹Competência prevista nos arts. 5.º, 7.º, al. b), e 22.º, do RSE, que atribui competência aos órgãos jurisdicionais do Estado-Membro cuja lei tenha sido escolhida pelo falecido, através da junção do acordo de eleição do foro competente. ¹⁴⁰Presente no campo 7 do Formulário V - ponto 7.1.3. - Sucessão testamentária/Sucessão legítima.

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3. Apreciação final A presente investigação, permitiu, por um lado, criar a perceção de que a criação do CSE constituiu um marco importante na União Europeia, sobretudo em face do número crescente de sucessões transfronteiriças, mas por outro, perceber que a “simplicidade” e “facilidade” que estão incutidas no uso do formulário e dos anexos que estão estabelecidos para a recolha de informações pelo requerente são meramente aparentes. Se é certo que o requerente não é obrigado a utilizar o formulário em causa, também o é que a entidade emissora pode recusar a emissão do CSE se não lhe forem fornecidas as informações necessárias para o efeito.

Também para a entidade emissora, o tratamento de processo relativo à emissão de um CSE não se afigura fácil, desde logo no momento do pedido, dada a dificuldade com que muitas vezes os requerentes se deparam na recolha de informação necessária ao preenchimento do respetivo formulário. Seja na fase da apresentação do pedido, como na apreciação deste, e ainda, na própria emissão (pese embora a existência de um formulário para o efeito – Formulário V). Acresce que, na fase da análise, decisão e emissão do CSE também surgem dificuldades por parte da entidade emissora, não só porque tem de trabalhar em duas aplicações informáticas diferentes, mas também pelo número de formulários que tem de ser preenchidos e pela constante repetição de informações. Tarefas estas, que são morosas e que pela sua repetição são potenciadoras de erros no preenchimento dos formulários e seus anexos.

Para simplificação de todo o processo, seria recomendável que todas as entidades competentes tivessem formação mais intensiva, tanto quanto ao preenchimento dos formulários, como sobre o próprio Regulamento Sucessório Europeu, sendo que, atualmente, pela razão da sua impreparação, nem todas as entidades que têm competência para a emissão do CSE, nomeadamente Conservatórias do Registo Civil, estão recetivas a tratar deste tipo de processo.

Ademais, apesar de se tratar de um instrumento jurídico com força probatória em todos os Estados-Membros vinculados, os formulários deveriam de estar estruturados, de forma a que todas as entidades tivessem a possibilidade de tradução do conteúdo do mesmo. Considerando-se, assim, que este será um ponto a melhorar no futuro próximo.

Além disso e como já vimos, o certificado é composto por vários anexos mas, seria interessante, a criação de um anexo próprio para indicação dos bens imóveis e móveis, de forma a obter uma listagem dos bens existentes na sucessão (em Portugal, o documento que indica os bens pertencentes a determinada sucessão é o comprovativo do imposto de selo) como forma de compreensão quais os bens existentes sem necessidade de recorrer a outros documentos, facilitando na distribuição dos bens e respetivas quotas partes.

O próprio Regulamento sucessório europeu necessita de melhorar as suas normas e Considerandos, tornando-os mais completos sobre o procedimento a adotar, a título de exemplo, se analisarmos os artigos referentes à retificação, alteração e revogação (artigos 71.º e seguintes, do RSE) verificamos que são muito incompletos e geradores de dúvidas no procedimento a adotar.

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No pressuposto de que foram legados todos os bens desta sucessão, e por conta da quota disponível, a deixa testamentária realizada a favor de Maria Madalena não poderá ser cumprida, já que a mesma também é imputada na quota disponível do falecido (não sendo ela herdeira legitimária assim teria que ser), na qual são, primeiro, imputados os legados realizados a favor dos filhos (art. 2171.º, do CC). De acordo com a vontade manifestada no testamento, estes legados, ainda que os filhos sejam herdeiros legitimários, devem ser imputados na quota disponível, que, neste caso, corresponde a um terço da herança (o eventual excesso é imputado nas legítimas dos legatários/herdeiros legitimários).

Após a emissão do CSE, foi entregue cópia autenticada que, conforme mencionado, essa cópia autenticada tem um campo próprio no formulário V onde ficará a constar o nome do requerente, a validade, a data de emissão e assinatura e/ou carimbo da autoridade emissora.

Como imposto pelo art. 70.º e pelo Considerando (72), do RSE, tanto o certificado como os seus anexos e documentos foram, e permanecem, arquivados no local de emissão – Espaço de Registos.

Tal como analisado no capítulo II, no ponto 6 relativo às cópias autenticadas, no caso da verificação de erro material no certificado, quer pela autoridade emissora, quer por qualquer pessoa que possua um interesse legítimo na sucessão, a autoridade deve retificar, suspender ou revogar no todo ou em parte o CSE (arts. 71.º, n.º 1 e 2 e 73.º, n.º 1, do RSE).136 Ademais, na ocorrência de erros, a autoridade emissora deve informar todas as pessoas para as quais foram emitidas cópias certificadas do CSE de que este sofreu uma alteração, retificação ou revogação, evitando induzir em erro todos aqueles que detêm o CSE desatualizado e também, prevenindo a tentativa da utilização abusiva do mesmo [art. 71.º, n.º 3 e 73.º, n.º 2, e Considerando (72), do RSE].

Assim, se em resultado da contestação for comprovada inexatidão do CSE, a autoridade judicial ou a autoridade emissora, devem retificar, modificar ou revogar o certificado, conforme estipulado no art. 72.º do RSE137.

¹⁴¹ ¹⁴²Informação constante no Guia do Cidadão sobre as Sucessões Transnacionais, que aborda “O que acontece se o certificado sucessório europeu contiver um erro ou não corresponder à verdade?”. COMISSÃO EUROPEIA – Guia do Cidadão sobre as Sucessões Transnacionais. Luxemburgo: União Europeia, 2017. ISBN 978-92-79-69040-2. (Suporte: Eletrónico; Formato PDF). p.37.

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Conclusões O Regulamento (UE) n.º 650/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, aprovado em 4 de julho de 2012, relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e execução das decisões, e à aceitação e execução dos atos autênticos em matéria de sucessões e à criação de um Certificado Sucessório Europeu, surge com o fito de promover a cooperação e desenvolvimento de um espaço de liberdade, de segurança e de justiça em que seja assegurada a livre circulação das pessoas.

A União europeia pretendia adotar medidas no domínio da cooperação judiciária em matéria civil, tendo em vista facilitar o mercado interno e as dificuldades com que os cidadãos se deparavam no exercício dos seus direitos no âmbito das sucessões com incidência transfronteiriça. Esta ideia já tinha sido idealizada em outros Regulamentos, nomeadamente, no Plano de Ação do Conselho e da Comissão, de 3 de dezembro de 1998 sobre a melhor forma de aplicar as disposições do Tratado de Amesterdão relativas à criação de um espaço de Liberdade, de Segurança e de Justiça, na Convenção de Haia, no Livro Verde Sobre Sucessões e Testamentos, entre muitos outros. Entre os objetivos definidos no Regulamento, previstos no art. 67.º do TFUE, destaca-se o bom funcionamento do mercado interno, a organização antecipada das sucessões, a garantia eficaz dos direitos dos herdeiros e dos legatários, das pessoas próximas do falecido, bem como dos credores da sucessão.

Para isso, o Regulamento Sucessório Europeu, que se aplica a sucessões mortis causas abertas a partir de 17 de agosto de 2015 (inclusive), estabelece regras de competência e de lei aplicável que vinculam praticamente todos os Estados-Membros e, dentro destes, as entidades que, para efeitos, do Regulamento, sejam consideradas órgãos jurisdicionais.

O legislador europeu pretendeu a harmonização do direito conflitual, estabelecendo um critério unitário de lei aplicável à sucessão que vincula todos os Estados-Membros (vinculados pelo Regulamento) substituindo, dessa forma, integralmente, as regras internas de conflitos sobre matéria sucessória daqueles Estados.

Como critério geral, encontra-se prevista a aplicação ao conjunto da sucessão da lei da residência habitual do falecido no momento do óbito (art. 21.º, n.º 1, do RSE), mas, admitindo-se uma cláusula de exceção no art. 21.º, n.º 2, do RSE, pela qual se pode apurar que o falecido mantinha uma relação manifestamente mais estreita com outro Estado, caso em que já se aplica a lei do Estado que comprove, claramente, essa ligação. Salienta-se, também, a possibilidade de escolha de lei ao abrigo do art.

22.º, do RSE, podendo o autor da herança escolher, como lei reguladora de toda a sua sucessão, a lei de que é nacional no momento da escolha ou no momento do óbito, privilegia-se, deste modo, a autonomia da vontade do cidadão. Desta possível escolha, pode resultar a atribuição de competência para tramitar a sucessão aos órgãos jurisdicionais do Estado-Membro da nacionalidade do de cujus, sendo, em princípio, essa competência dos órgãos jurisdicionais da residência habitual do falecido em vista da uniformização de critérios aplicáveis quanto à competência e lei aplicável.

A criação do Certificado Sucessório Europeu (CSE) apresenta-se, igualmente, como uma importante novidade do Regulamento (UE) n.º 650/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, aprovado em 4 de julho de 2012. Trata-se de um instrumento

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jurídico que permite a identificação dos herdeiros e outros beneficiários da sucessão e dos seus direitos e poderes em caso de dispersão da sucessão, nomeadamente, quanto aos bens (imóveis e móveis) em outros Estados-Membros, que não o da residência habitual do autor da herança, e que visa permitir a tramitação ágil, célere e eficiente das sucessões plurilocalizadas, sem necessidade de proceder à sua legalização, autenticação ou tradução para que seja validamente aceite. A força probatória constitui o seu principal efeito, pelo que, o herdeiro declarado como tal no certificado, sê-lo-á até prova em contrário.

O CSE não surgiu com a pretensão de substituir os documentos próprios de cada Estado – documentos internos com efeitos análogos (a habilitação de herdeiros, seja esta realizada por via notarial ou judicial, ou ainda em procedimento simplificado) – mas antes como um documento de cooperação judiciária. Os herdeiros, e demais pessoas com interesse legitimo na sucessão, podem recorrer a este documento europeu para disporem de um meio de prova da sua qualidade e poderes na sucessão em causa, sendo o mesmo válido nos diferentes Estados-Membros, mas sem prejuízo de poderem recorrer aos documentos internos de cada Estado-Membro (à semelhança do que têm de fazer, necessariamente, para as sucessões abertas antes de 17 de agosto de 2015).

A competência para a emissão do CSE rege-se pelas regras previstas para a determinação da competência para tramitar a sucessão, cabendo a cada Estado-Membro informar a Comissão Europeia sobre as entidades ou profissionais que, no seu domínio, têm essa competência. Em Portugal, até há bem pouco tempo, a mesma era exclusiva dos Conservadores do registo civil no Balcão das Heranças, sendo, atualmente, também dos notários.

Apesar das dificuldades práticas que foram apercebidas, tanto no âmbito do pedido, como da emissão do CSE, reconhece-se a finalidade e utilidade deste documento público, de circulação plena nos diferentes Estados-Membros, em vista da simplificação e celeridade do processo sucessório com incidência transfronteiriça.

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Jurisprudência • Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 19 de novembro de 2019, Processo n.º 28325/17.9T8LSB.L17. (Relatora Micaela Sousa). Disponível em: https://www.dgsi.pt/ • Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 09 de junho de 2022, Processo n.º 2981/19.1T8PTM.E2. (Relatora Maria João Sousa e Faro). Disponível em: https://www.dgsi.pt/ • Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 10 de janeiro de 2023, Processo n.º 1445/21.8T8CVL.C1. (Relator Pires Robalo). Disponível em: https://www.dgsi.pt/ • Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (sexta secção), de 1 de julho de 2021, Processo n.º C-301/20. (Relator C. Toader). Disponível em: https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/pt/ • Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (quinta secção), de 09 de março de 2023, Processo n.º C 354/21. (Relator D. Gratsias, M. Ilešič).

Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/

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Jurisprudência • Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 19 de novembro de 2019, Processo n.º 28325/17.9T8LSB.L17. (Relatora Micaela Sousa). Disponível em: https://www.dgsi.pt/ • Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 09 de junho de 2022, Processo n.º 2981/19.1T8PTM.E2. (Relatora Maria João Sousa e Faro). Disponível em: https://www.dgsi.pt/ • Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 10 de janeiro de 2023, Processo n.º 1445/21.8T8CVL.C1. (Relator Pires Robalo). Disponível em: https://www.dgsi.pt/ • Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (sexta secção), de 1 de julho de 2021, Processo n.º C-301/20. (Relator C. Toader). Disponível em: https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/pt/ • Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (quinta secção), de 09 de março de 2023, Processo n.º C 354/21. (Relator D. Gratsias, M. Ilešič).

Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/

PRÉMIO

SOLICITADOR DANIEL LOPES CARDOSO 5.ª EDIÇÃO

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04

DO CONSERVADORISMO ÉTICO À INOVAÇÃO TECNOLÓGICA: A DEONTOLOGIA DAS PROFISSÕES JURÍDICAS PERANTE A INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL. POR: BEATRIZ REGO

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Resumo A crescente integração da inteligência artificial (IA) no setor jurídico levanta desafios que transcendem a dimensão técnica, atingindo o núcleo ético e deontológico da profissão jurídica.

O presente estudo analisa, de forma crítica, as implicações do uso de IA na prática jurídica, com enfoque na interpretação jurídica e na preservação da autonomia crítica do jurista. Partindo do enquadramento normativo europeu, nomeadamente o Regulamento (UE) 2024/1689 (AI Act), e da soft law internacional como a Carta Ética Europeia de Utilização da IA nos Sistemas Judiciais (CEPEJ, 2018), o trabalho articula estas normas com os deveres previstos nos estatutos e nos códigos deontológicos das respetivas ordens profissionais. A partir da articulação entre o direito positivo, soft law e jurisprudência comparada, procura-se compreender de que modo a introdução destas ferramentas pode afetar pilares fundamentais da profissão jurídica, tais como a independência, a prudência, o dever de sigilo, a individualização das decisões e a confiança pública no sistema da justiça.

Examina-se, ainda, o risco de uniformização das decisões judiciais e a consequente erosão da criatividade interpretativa, bem como os perigos da delegação indevida de responsabilidades num algoritmo.

Contudo, a IA pode constituir um auxílio valioso na prática jurídica quotidiana, desde que sujeita a protocolos claros, supervisão humana e formação contínua. Conclui-se, assim, que o desafio não reside em rejeitar a tecnologia, mas antes em integrá-la de forma prudente e ética, preservando os princípios fundamentais do Estado de Direito e a confiança pública na justiça.

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Abstract The growing integration of artificial intelligence (AI) in the legal sector raises challenges that transcend the technical dimension, reaching the ethical and deontological core of the legal profession.

The present study critically analyses the implications of the use of AI in legal practice, with a focus on legal interpretation and on the preservation of the jurist’s critical autonomy. Starting from the European regulatory framework, namely Regulation (EU) 2024/1689 (AI Act), and from international soft law such as the European Ethical Charter on the Use of AI in Judicial Systems (CEPEJ, 2018), the work articulates these norms with the duties established in the national professional regulations and codes of conduct. Through the articulation between positive law, soft law and comparative jurisprudence, it seeks to understand how the introduction of these tools may affect fundamental pillars of the legal profession, such as independence, prudence, the duty of confidentiality, the individualisation of decisions and public trust in the justice system.

It also examines the risk of standardisation of judicial decisions and the consequent erosion of interpretative creativity, as well as the dangers of the undue delegation of responsibilities to an algorithm.

However, AI may constitute a valuable aid in everyday legal practice, provided that it is subject to clear protocols, human supervision and continuous training. It is thus concluded that the challenge does not lie in rejecting the technology, but rather in integrating it prudently and ethically, preserving the fundamental principles of the Rule of Law and public trust in justice.

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Lista de Abreviaturas e Siglas AI

Artificial Intelligence

CCBE

Council of Bars and Law Societies of Europe

CEPEJ

Council of Europe European Commission for the efficiency of justice

COMPAS

Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions

CRP

Constituição da República Portuguesa

etc.

E outras coisas

FRA

European Union Agency For Fundamental Rights

IA

Inteligência Artificial

OA

Ordem dos Advogados

OSAE

Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução

p.

Página

pp.

Páginas

UE

União Europeia

VPN

Virtual Private Network

vs.

Versus

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Índice Introdução......................................................................................................... 181 Capítulo I – Inteligência Artificial e a Interpretação Jurídica........................................... 183 1.1 O que é a Inteligência Artificial e de que forma esta atua no Sistema Jurídico............ 183 1.2 A aplicação direta da Inteligência Artificial na Justiça......................................... 186 1.3 A natureza do raciocínio jurídico vs. a inferência algorítmica................................ 188 Capítulo II – A Desumanização do Direito e os Riscos para a Interpretação Jurídica............... 191 2.1 O problema da ausência de intencionalidade, ponderação moral e sensibilidade contextual................................................................................. 191 2.2 O papel insubstituível do juiz\jurista como intérprete moral e social....................... 193 2.3 O risco de uniformização da interpretação e das decisões judiciais......................... 194 Capítulo III – Desafios Éticos e Deontológicos da Profissão Jurídica na Era da Inteligência Artificial............................................................................................ 198 3.1 Deveres Fundamentais: independência, diligência, segredo profissional e lealdade...... 198 3.2 O impacto da Inteligência Artificial na responsabilidade profissional: quem responde por erros do algoritmo?....................................................................................... 201 3.3 A fronteira entre a assistência legítima e a delegação indevida.............................. 202 3.4 O perigo da erosão do julgamento crítico e da substituição da prudência jurídica ....... 205 3.5 A inovação tecnológica vs. o conservadorismo deontológico ................................. 206 Capítulo IV – Propostas e Caminhos Possíveis para uma Ética adaptada à Era da Inteligência Artificial............................................................................................ 210 4.1 Regulamento Europeu sobre a utilização de Inteligência Artificial .......................... 210 4.2 A importância da formação tecnológica com fundamento deontológico.................... 212 4.3 O papel dos códigos de conduta e protocolos internos no uso de inteligência artificial no contexto do exercício da atividade jurídica...................................................... 214 4.4 Jurisprudência e soft law: acórdãos, resoluções europeias e documentos orientadores. 215 4.5 A necessidade de uma ética de mediação humano-máquina.................................. 214 Conclusão.......................................................................................................... 218 Referências Bibliográficas....................................................................................... 220

181

Introdução É evidente, aos dias de hoje, que a inteligência artificial (IA) está a transformar profundamente os modos de funcionamento da sociedade contemporânea, inserindose em todos os setores, nomeadamente naqueles que até há pouco eram considerados “imunes” a estes sistemas automatizados. No domínio do Direito, esta transformação reveste uma particular sensibilidade, não apenas pelos efeitos que suscita sobre os mecanismos de acesso à justiça e a tramitação processual, mas, sobretudo, pelas implicações que têm sobre a própria função interpretativa.

Tendo em conta que estes sistemas prometem proporcionar uma maior celeridade, tornaram-se um fenómeno com efeitos práticos e visíveis em diversas dimensões da justiça. Contudo, a transferência de tarefas jurídicas do humano para o algoritmo, especialmente no que consta à interpretação jurídica, levanta inquietações face ao risco de desumanização do próprio Direito.

A presente redação assenta precisamente nesta tensão: até que ponto a utilização de IA compromete os princípios éticos e deontológicos que estruturam a prática jurídica? E como será possível garantir que o recurso a este tipo de tecnologias automatizadas não anula a função prudencial e moral que está no cerne da interpretação jurídica?

A introdução progressiva destas tecnologias, embora potencialmente vantajosa em termos de eficiência e celeridade, suscita diversas preocupações quanto à desumanização da interpretação jurídica. Uma vez que a aplicação do Direito não se reduz à seleção lógica de normas aplicáveis a um determinado caso. É, na verdade, um processo hermenêutico complexo, que exige uma sensibilidade contextual, ponderação moral, valoração de princípios e consideração do caso concreto. A substituição, ainda que parcial, do juiz ou do profissional jurídico por sistemas algorítmicos pode comprometer a justiça material da decisão, minando os valores fundamentais da prudente, equidade e autonomia crítica.

A ideia de que a inteligência artificial (IA) poderá, um dia, interpretar normas ou aplicar o Direito sem a intervenção humana tem proporcionado intensos debates, sobretudo desde a Resolução do Parlamento Europeu de 2017, que sugeriu a criação de uma “personalidade eletrónica” para sistemas autónomos. Posteriormente, a proposta de Regulamento sobre a Inteligência Artificial (AI Act), aprovado em 2024, veio estabelecer um modelo regulatório baseado no risco, delimitando contornos legais para o uso de IA, sobretudo em setores considerados de elevado risco, como a justiça e os serviços jurídicos. Alertando, ainda, para os perigos éticos de um uso descontrolado de sistemas de IA no exercício das profissões jurídicas, exigindo que no uso destes haja uma supervisão humana de forma contínua, de modo a preservar a autonomia profissional.

Uma vez que já se verificou, em Portugal, um acórdão, alegadamente, redigido com recurso a ferramentas de inteligência artificial (como noticiado publicamente em

182

2024)1, é urgente refletir sobre os limites do que se entende por interpretação jurídica. Já não se trata de uma questão meramente teórica ou especulativa; os impactos deste fenómeno são reais, atuais e colocam em causa os pilares tradicionais da justiça.

Neste contexto, o presente trabalho reflete criticamente sobre os riscos que a IA representa para a integridade ética da atividade jurídica. O foco será desenvolver uma análise jurídico-dogmática de como a tecnologia pode enviesar, direta ou indiretamente, o conteúdo do Direito, enquanto desafia quadros tradicionais da deontologia jurídica.

O caso sub judice será apresentado em quatro capítulos que acompanham a lógica da problemática anteriormente anunciada. No primeiro capítulo, é demonstrado de forma breve o funcionamento técnico da inteligência artificial e enunciam-se as formas concretas da aplicação desta no campo jurídico, distinguindo-se o raciocínio jurídico do raciocínio algorítmico. No segundo capítulo analisa-se o fenómeno da desumanização do Direito, evidenciando os riscos de substituição da sensibilidade interpretativa humana por critérios algorítmicos, com especial atenção à perda de ponderação moral, do contexto. Num terceiro capítulo, analisam-se os desafios éticos e deontológicos colocados pelo recurso à inteligência artificial no âmbito da profissão jurídica, abordando temas como a responsabilidade profissional, a supervisão humana e a autonomia crítica jurídica. Por sua vez, no capítulo quatro propõem-se soluções possíveis para uma ética de mediação com base na regulação positiva existente (Regulamento da União Europeia 2024/1689 – AI Act), nos pareceres institucionais e na jurisprudência relevante. Ainda, face ao quarto capítulo, discute-se o papel da formação jurídica e da autorregulação profissional para um uso tecnicamente responsável e juridicamente ético da inteligência artificial.

Assim, este trabalho encerra-se com uma reflexão crítica sobre o problema da desumanização da interpretação jurídica, reafirmando a necessidade de manter a interpretação jurídica como uma tarefa humana, prudente e eticamente ancorada, ainda que tecnologicamente assistida. Manter a interpretação jurídica eticamente ancorada e humanamente prudente, mesmo em tempos de crescente automatização, não é apenas uma escolha académica ou profissional — é uma condição essencial para a própria sobrevivência da justiça.

¹O referente acórdão do Tribunal de Relação de Lisboa, cuja identificação não é publica, é alvo de um processo de averiguação pelo Conselho Superior de Magistratura com o intuito de avaliar uma possível infração disciplinar. Diversas fontes jornalísticas assim o noticiaram, nomeadamente o Público no seguinte artigo: https://www.publico.pt/2025/02/11/sociedade/noticia/alegado-uso-ia-acordao-relacao-alvo-processo-averiguacao-2122206.

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Capítulo I A Inteligência Artificial e a Interpretação Jurídica

1.1 O que é a Inteligência Artificial e de que forma esta atua no Sistema Jurídico A expressão “inteligência artificial” (IA), embora invocada frequentemente de forma genérica e mediática, designa uma das áreas da ciência computacional, cujo objetivo é o desenvolvimento de tecnologias capazes de simular capacidades cognitivas do ser humano. Citando o Professor Ricardo Tavares da Silva, na sua recente obra (Interpretação Artificial: Sobre a Possibilidade de os Novos Sistemas de Inteligência Artificial Fazerem Interpretação Jurídica): “O computador visa simular várias funcionalidades da mente humana, como a aquisição de informação (conhecer), o armazenamento da informação (memorizar), a reprodução da informação armazenada (recordar), a utilização da informação (agir) e a comunicação da informação (falar, escrever, etc.)” (Tavares da Silva, 2025, p. 22). É notório que a inteligência artificial tem vindo a afirmar-se como uma das mais disruptivas tecnologias do século XXI, com aplicações crescentes nos sistemas jurídicos contemporâneos. A sua definição jurídica veio a ser consolidada no contexto europeu com a entrada em vigor do Regulamento (EU) 2024/1689 sobre a inteligência artificial, também conhecido como AI Act, caracterizando os sistemas de IA como sistemas concebidos para operar com diferentes níveis de autonomia, com base em dados de entrada, produzindo resultados sob a forma de previsões, classificações, recomendações ou decisões, suscetíveis de influenciar ambientes físicos e virtuais. Esta definição, ao contrário de conceções mais genéricas ou meramente técnicas, reveste de relevância jurídica direta ao delimitar os campos de aplicação regulada e obrigações específicas para sistemas de elevado risco, como é o caso dos sistemas utilizados em contextos jurídicos e judiciais.2 Historicamente, não houve um consenso face ao exato momento que surge ou origina a Inteligência Artificial, sendo esta uma questão muito discutida no último século. Bittencourt (2001) defende que a IA é utilizada há séculos, dando o exemplo da criação dos relógios. Porém Alan Turing foi o primeiro autor a construir e apresentar uma visão completa sobre a Inteligência Artificial, no seu artigo “Compting Machinery and Itellengy” em 1950. O autor apresenta na sua tese o denominado Teste de Turning que consiste num teste em que a máquina/computador apenas passaria se o programador, que faz as perguntas à máquina, não consegue distinguir se as respostas dadas ²É importante referir que, segundo o Regulamento (UE) 2024\1689, “a classificação de sistemas de IA como sendo de risco elevado não deverá ser alargada aos sistemas de IA concebidos para atividades administrativas puramente auxiliares que não afetam a administração efetiva da justiça em casos individuais, como a anonimização ou a pseudonimização de decisões judiciais, documentos ou dados, comunicações entre pessoal ou tarefas administrativas” (p. 18, paragrafo 61).

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vêm de um humano ou de uma máquina, fazendo com que esta seja considerada inteligente. Simplificando, Ricardo Tavares da Silva (2025), fornece um exemplo deste teste no âmbito da IA generativa sem supervisão humana, em que a partir dos exemplos que recebe, o modelo generativo vai criar novas imagens e o humano (que atua como modelo discriminador) vai classificar as imagens como reais ou fictícias, sendo que este “treino” (teste) é bem-sucedido quando a IA gera imagens fictícias que passam por reais, “enganando” o modelo discriminador1.

No contexto jurídico, a IA tem vindo a ser utilizada para auxiliar, automatizar ou replicar tarefas tradicionalmente humanas, como: a análise de jurisprudência, a classificação de processos, previsão de decisões, a formulação de documentos jurídicos e, em alguns casos, a produção de decisões judiciais automatizadas. Esta aplicação, tem evoluindo em paralelo com a sobrecarga dos sistemas judiciais, visando a obtenção de maior celeridade, uniformização e acesso à justiça, embora às custas de novas preocupações éticas e jurídicas.

Do ponto de vista técnico, a IA pode assumir diversas configurações. Entre as distinções mais relevantes para o campo jurídico está a que distingue a inteligência artificial simbólica da inteligência artificial estatística. A IA simbólica (ou GOFAI – Good Old Fashion AI por se tratar de um paradigma clássico desenvolvido nas décadas de 1980 e 1990)), baseia-se na lógica formal cujo funcionamento dependia de regras explícitas e do conhecimento codificado manualmente pelo programador/humano.

Esta fundamenta-se sobretudo em raciocínio dedutivo (os dados e as conclusões eram ambas inferidas no sistema e regiam face a sistema de lógica formal – a conclusão é verdadeira se todas as suas premissas o forem).

Contudo, a IA simbólica revelou-se limitada, sobretudo no âmbito da existência de ambiguidades onde a valoração e a contextualização eram importantes para determinar conclusões (como é o caso do Direito). Com os avanços exorbitantes da capacidade computacional e da ciência da mesma, nos anos 2000 assiste-se ao predomínio da IA estatística, emergindo modelos de IA que lidam com a incerteza e inferência probabilística atendendo aos avanços das capacidades de armazenamento de dados e de processamento destes. A IA estatística engloba técnicas como machine learning que, por sua vez, simula os raciocínios indutivos humanos através de um conjunto de diversos modelos nomeadamente das redes neurais (inspirado no funcionamento dos neurónios humanos) e deep learning que se refere ao uso de redes neurais profundas.

Ou seja, em vez de regras explícitas, a IA estatística aprende padrões e correlações através da inferência massiva de dados (BIG DATA), sendo aplicável em áreas como a tradução automática (exemplo do processamento automático de linguagem natural – natural language processing), a geração de texto e, aplicação na própria área jurídica, devido à sua capacidade de lidar com incerteza e ambiguidade. Assim, no âmbito jurídico, em vez de compreender o significado jurídico de uma norma estes sistemas identificam correlações e repetições estatísticas a partir da jurisprudência, doutrina e legislação em formato digital. Ainda dentro da IA estatística destaca-se atualmente a IA generativa, cujos modelos são capazes de produzir linguagem jurídica plausível, mas sem qualquer compreensão semântica ou ponderação jurídica. É importante, para uma melhor compreensão desta temática, apresentar um

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breve foco no seguinte conceito: machine learning. Machine learning é uma das técnicas de IA que utiliza algoritmos capazes de aprender com dados, fazendo previsões sem a necessidade de programação específica para cada tarefa. Como é possível verificar, esta técnica trata-se de uma “abordagem cognitiva-indutiva”: a IA “aprende” através da “experiência”, generalizando as conclusões a novos dados (Tavares da Silva, 2025, pp.29). Mesmo dentro do machine learning, há diversas abordagens desta aprendizagem dependendo do tipo de algoritmo de segunda ordem inserido. O algoritmo de segunda ordem consiste em algo como: o output é o tipo de evento que mais se segue do tipo do evento que corresponde ao input. Estes podem surgir da aprendizagem com supervisão ou de aprendizagem sem supervisão. O primeiro tipo de aprendizagem corresponde a inserir os dados já rotulados, ou seja, com a conclusão ou o output correto relacionado aos dados respetivamente (ex.: inserção de decisões judiciais previamente classificadas, permitindo ao sistema prever classificações futuras). Já a aprendizagem sem supervisão os dados não estão rotulados, sendo que a IA terá de encontrar as relações ocultas nos dados.

A utilização de modelos baseados em machine learning no campo jurídico tem sido explorada em diversas dimensões: desde a triagem e encaminhamento automático de processos judiciais, passando pela análise preditiva de resultados com base em jurisprudência anterior, até à elaboração automática de peças processuais ou pareceres.

Em Portugal, embora ainda com timidez ou de forma leve, estas ferramentas têm vido a ser progressivamente integradas em serviços como o Citius ou plataformas de análise contratual. A nível internacional, é de salientar o sistema COMPAS (Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions) dos Estados Unidos da América, que utiliza algoritmos para avaliar os riscos de reincidência criminal, influenciando as decisões de liberdade condicional (o que gerou uma intensa controvérsia por falta de transparência e enviesamento racial). Na Europa, temos o exemplo do sistema francês DataJust3, que se debruça sobre a estimativa de indemnizações por danos corporais.

Apesar do aparente sucesso operacional da utilização de sistemas de IA, estes não são isentos de riscos. Uma das críticas centrais diz respeito à falta de transparência algorítmica. Como nota a doutrina nacional, os sistemas baseados em machine learning funcionam, frequentemente, como verdadeiras “caixas negras”, em que os resultados são reproduzíveis, mas dificilmente explicáveis4. Isto, evidentemente, compromete a exigência de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do artigo 205.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa e dos artigos 607.º, n.º 3 e 4 do Código de Processo Civil. Ainda, estes modelos operam com base em correlações estatísticas e não têm causalidade ou ponderação axiológica, o que significa que podem replicar ou até amplificar preconceitos e enviesamentos contidos nos dados históricos de treino.

Neste sentido, o AI Act reconhece explicitamente os riscos e classifica como “de alto risco” os sistemas de IA que interfiram em processos judiciais ou que possam ³Online: https://www.justice.fr/donnees-personnelles/datajust ⁴Pedroso, João; Santos, Andreia: Inteligência Artificial e justiça criminal – riscos e desafios, pp. 134 – 155; “Um dos principais riscos diz respeito à transparência processual, relacionada com a opacidade dos algoritmos. A programação dos algoritmos não permite compreender como os inputs chegaram aos resultados, gerando um efeito de caixa-preta (“black box”) (Wisser, 2019). O processo de interpretação dos dados torna-se opaco, não havendo transparência no tratamento dos dados e como tal resulta na decisão, até mesmo para os próprios programadores dos algoritmos” (p.137)

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afetar os direitos fundamentais, exigindo para as mesmas obrigações reforçadas: avaliação prévia de conformidade, documentação técnica exaustiva, supervisão humana contínua e garantias de rastreabilidade e explicabilidade. Estas exigências alinham-se com as preocupações expressas pelos pareceres do Conselho das Ordens dos Advogados da Europa (CCBE), nomeadamente nos pareceres de 2021 e 2023, onde se adverte contra o perigo de utilização acrítica da IA no exercício da advocacia e se insiste na necessidade de preservar a autonomia técnica e a independência crítica dos profissionais.

Em suma, a inserção da inteligência artificial não representa apenas uma evolução tecnológica, mas sim uma transformação estrutural no modo como o direito é praticado, interpretado e aplicado. E, por essa razão, o seu estudo exige não apenas uma compreensão técnica, mas também uma abordagem crítica, capaz de reconhecer os limites epistémicos e éticos destes sistemas, especialmente quando aplicados à função interpretativa.

1.2 A aplicação direta da Inteligência Artificial na Justiça A aplicação da inteligência artificial no domínio jurídico tem-se intensificado nas últimas décadas, acompanhando a digitalização progressiva nos sistemas de justiça e a crescente pressão por eficiência, celeridade e racionalização na tramitação dos processos. A incorporação de tecnologias baseadas em IA neste contexto não é uniforme, varia conforme os ordenamentos jurídicos, os recursos disponíveis e o grau de abertura institucional à inovação. Ainda assim é possível identificar um conjunto de funções jurídicas ou partes do processo de interpretação jurídica, onde os sistemas de IA assumem desde um papel auxiliar até a um papel estruturante na gestão da atividade jurídica.

Desde alunos de Direito e Solicitadoria até ao profissional jurídico, a pesquisa de fontes era há algum tempo e ainda hoje é, em parte, “um processo artesanal” que consistia e consiste numa pesquisa em grossos volumes de legislação, de jurisprudência ou de doutrina, com o objetivo de filtrar e recolher as informações relevantes. Tal como o professor Paulo Sousa Mendes indica a pesquisa das fontes por parte dos juristas foram significantemente auxiliadas pelo “acesso aos catálogos através de redes privadas virtuais (VPN), a realização de pesquisas na Internet através de motores como o Google Search, ademais direcionadas para repositórios abertos de pesquisa académica como o Social Science Research Network (SSRN), a consulta de revistas eletrónicas e outras publicações acreditadas por assinatura ou em acesso livre (open acess)”5. Ainda que sejam ferramentas que facilitam muito este processo, a pesquisa continua a ser uma prática rudimentar e pouco automatizada, uma vez que a pesquisa é feita através de palavras-chave e conectores booleanos, em vez de percorrer as bibliotecas. Perante a necessidade e a pressão de maior eficiência na atividade profissional, a pesquisa jurídica como procedimento preliminar (e como procedimento temporalmente dispendioso), diversas empresas, nos últimos anos, desenvolveram plataformas e programas para facilitar a pesquisa de fontes através do processamento de linguagem natural (Natural Language Processing – NLP), que consiste num ramo da Inteligência Artificial ⁵Mendes, Paulo de Sousa, Uma nota sobre a Inteligência Artificial aplicada ao Direito e a sua regulação, página 804

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como já foi mencionado anteriormente. Exemplos de programas e plataformas deste tipo são o LexisNexis ou o Westlaw.

Entre as aplicações mais frequentes destaca-se a análise documental automatizada, sobretudo em escritórios e departamentos jurídicos de grandes empresas. Utilizando ferramentas baseadas em machine learning e natural language processing que têm a capacidade de rever contatos, identificar cláusulas, sugerir alterações ou comparar documentos com modelos pré-existentes. Exemplos paradigmáticos incluem: o Kira Systems, Luminance e Ross Intelligence. Neste tipo de sistemas, embora a decisão final evidentemente continue a caber ao jurista, estes alteram antes a forma como a informação jurídica é recolhida, processada e hierarquizada.

No contexto administrativo da justiça, a IA tem sido utilizada predominantemente em sistemas de triagem e distribuição processual, estes que já são utilizados em países como o Brasil, os Estados Unidos da América (EUA) e a França. Estes sistemas de IA organizam automaticamente o fluxo processual, distribuem processos com base em critérios objetivos (tempo, matéria e complexidade), e por vezes aplicam regras de precedência legal ou jurisprudencial. Não tem um papel fundamental na decisão, mas influencia o percurso do processo e a carga de trabalho dos magistrados.

No domínio da previsão judicial, alguns sistemas estimam a probabilidade de êxito das ações judiciais com base em padrões extraídos de decisões anteriores. E embora estes não tenham força vinculativa, evidentemente irão influenciar diversos âmbitos da interpretação jurídica, nomeadamente a própria decisão de litigar. Um exemplo nos Estados Unidos da América é o sistema COMPAS, que é utilizado para avaliar o risco de reincidência criminal, tendo sido um caso paradigmático da polêmica face à aplicação de AI na justiça, tendo sido alvo de críticas por falta de transparência, como já referi anteriormente.

Progressivamente, a inteligência artificial tem vindo a ser aplicada nas redações de peças judiciais, sejam petições, minutas ou requerimentos. Apesar de potencialmente serem uteis para acelerara tarefas repetitivas, colocam graves problemas deontológicos: o uso de modelos pré-concebidos pode comprometer a personalização de uma defesa e o recurso acrítico de textos gerados por IA pode constituir uma violação do dever de diligência e de competência profissional, conforme estabelecido nos códigos deontológicos da Ordem dos Advogados (OA) e da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução (OSAE).

Em Portugal, ainda não existe um sistema plenamente funcional de auxílio à decisão judicial, mas têm sido desenvolvidos diversos projetos de modernização tecnológica com recurso a IA, especialmente em tarefas administrativas. Entre os exemplos mais evidentes destaca-se a Estratégia GovTech da Justiça, que visa agilização e simplificação dos serviços judiciais por via de tecnologias digitais, algumas das quais integram já modelos de machine learning. Estas ferramentas são aplicadas, por exemplo, na validação de documentos para pedidos administrativos, na anonimização automatizada de decisões judiciais e no desenvolvimento de um assistente digital – o chamado Guia Prático da Justiça - que opera de forma semelhante ao ChatGPT, oferecendo respostas jurídicas básicas.

Comparando com Portugal, outros ordenamentos já têm implementações mais

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avançadas. Nos Estados Unidos da América, além do referido COMPAS, a empresa Ross Intelligence desenvolveu um sistema baseado em IA para pesquisa jurídica e formulação de argumentos, tendo como base o motor IBM Watson. No Brasil, existem diversas iniciativas de aplicação de IA no âmbito do poder judicial: a Procuradoria-Geral do Distrito Federal emprega um sistema robótico, denominado Dra. Luzia, para analisar processos de execução fiscal, o Supremo Tribunal Federal utiliza o sistema Victor para leitura e vinculação automática de recursos extraordinários; o Tribunal de Pernambuco implantou o sistema Elis para triagem de processos prescritos, com resultados operacionais relevantes.

Na União Europeia, embora não exista ainda uma justiça massivamente autonomizada, o debate sobre o tema tem conduzido a iniciativas relevantes. Em França, testou-se o sistema Prédictice para a avaliação da previsibilidade jurisprudencial, porém apresentou resultados insatisfatórios devido à confusão entre semântica e causalidade jurídica. Na Áustria implementaram-se ferramentas de IA para a triagem documental e anonimização de sentenças. Em vários países como a Alemanha e Países Baixos, desenvolveram-se plataformas para triagem, classificação e agrupamento jurisprudencial, com vista à eficiência administrativa, mas sempre sob vigilância humana.

Importa sublinhar que a substituição do juiz ou do profissional jurídico por uma IA está longe de ser aceite e, na verdade, continua a ser amplamente rejeitada, tanto por razões técnicas como jurídicas. Contudo, há cada vez mais espaço para o uso de IA como ferramenta de apoio, sobretudo na análise preliminar de casos, no agrupamento de jurisprudência por semelhança, no preenchimento automático de peças processuais e na gestão documental de processos eletrónicos.

Estes exemplos revelam que, embora a inteligência artificial ainda não desempenhe um papel central na tomada de decisão propriamente dita, o seu papel enquanto assistente digital de tarefas repetitivas é cada vez mais relevante. A utilização de IA no campo jurídico oscila, assim, entre a automação da burocracia — como acontece nos chamados sistemas legal tech e lawtechs — e a ambição de alcançar modelos mais sofisticados de justiça preditiva, ainda longe de alcançar uma sofisticação técnica e aceitação jurídica generalizada. Como salientado anteriormente, importa manter uma vigilância crítica sobre estas aplicações, garantindo que o uso da IA no Direito se subordina aos princípios fundamentais do Estado de Direito, da independência judicial e da tutela dos direitos fundamentais.

1.3 A natureza do raciocínio jurídico vs. a inferência algorítmica A introdução da inteligência artificial nos sistemas jurídicos obriga a uma reflexão profunda sobre a natureza da atividade interpretativa do Direito, em especial quando confrontada com os mecanismos de inferência algorítmica. Com efeito, o raciocínio jurídico distingue-se radicalmente nas operações executadas por algoritmos de machine learning, não apenas em termos técnicos, mas sobretudo quanto à sua estrutura epistemológica, à sua finalidade e ao tipo de racionalidade que mobiliza.

O raciocínio jurídico, evidentemente, não se reduz à mera aplicação de normas a factos. Antes configura-se num processo hermenêutico complexo que integra a interpretação das normas, a qualificação jurídica dos factos, a ponderação de princípios

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e valores e, em muitos casos, a criatividade prudencial que se impõe quando o ordenamento oferece soluções incompletas ou contraditórias. Como aponta a doutrina nacional, a juridicidade é sempre mais ampla do que a legalidade estrita, implica uma reconstrução argumentativa orientada pela equidade, pela justiça material e pelo contexto específico do caso concreto. Esta dimensão axiológica e prudencial não é replicável por algoritmos, que operam a partir de dados e padrões estatísticos, sem capacidade de valoração ética, de sensibilidade sociocultural ou de leitura simbólica da norma.

Por outro lado, os sistemas de inteligência artificial, como já referido, operam por inferência estatística. O seu funcionamento assenta em relações de entrada-saída predeterminadas, em que as respostas são condicionadas por regularidades extraídas de um histórico de decisões. Conforme evidenciam vários estudos incluídos na bibliografia deste mesmo trabalho, tais sistemas produzem resultados, mas não são capazes de justificar, de forma discursiva, as suas decisões à luz de um sistema normativo. Mesmo recorrendo à chamada explainable AI, o que se obtém são aproximações funcionais à decisão e não autênticas razões jurídicas. Em rigor, o algoritmo possui apenas lógica (capacidade de cálculo e associação), mas não um discurso argumentativo fundado em critérios jurídicos e morais.

A diferença destes raciocínios torna-se particularmente evidente nos casos difíceis, em que há colisão de normas ou conflito de princípios. Nestas situações, o juiz é chamado a exercer um juízo de ponderação, considerando os bens jurídicos em causa, a sua hierarquia, a proporcionalidade dos meios e o impacto concreto da decisão.

Esta escolha é orientada por valores, muitas vezes controversa, mas sempre passível de justificação racional perante uma comunidade jurídica. Já os sistemas de IA, por mais sofisticados e avançados que sejam, não ponderam nem deliberam: limitam-se a calcular. Estes reagem a inputs, aplicam modelos estatísticos, ajustam pesos com base em dados anteriores, mas não compreendem o sentido das normas, nem se posicionam quanto ao seu alcance axiológico. Por este motivo, não se pode verdadeiramente falar em decisão judicial quando se utiliza um algoritmo em substituição da função jurisdicional. Na melhor das hipóteses obtém-se uma previsão automatizada, útil para fins auxiliares, mas incapaz de assumir responsabilidade jurídica e ética de uma sentença.

A jurisprudência portuguesa, ainda que incipiente neste domínio, já começa a confrontar-se com situações que revelam os riscos da utilização de sistemas de inteligência artificial no processo decisório. O episódio amplamente noticiado do acórdão da Relação de Lisboa de 2024, cuja elaboração, alegadamente, terá sido alvo de recurso ao ChatGPT, demonstrou que, mesmo com ferramentas sofisticadas, o resultado apresentava formulações genéricas e carecia de rigor jurídico, levantando sérias dúvidas quanto ao cumprimento dos deveres de fundamentação das decisões consagrado no artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa. Tal episódio serviu como alerta à comunidade jurídica nacional para os perigos de delegar funções deliberativas em sistemas opacos e estatísticos, cuja lógica é estranha à normatividade própria do Direito.

O raciocínio jurídico é, antes de tudo, uma forma de prudência discursiva, que exige responsabilidade, ponderação e abertura ao dissenso, algo que nenhuma inteligência artificial, por mais desenvolvida que seja, consegue reproduzir. A coexistência

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entre IA e Direito requer o reconhecimento de que a inteligência artificial pode ser sim uma ferramenta ao serviço do intérprete, mas nunca o seu substituto. Preservar esta distinção não é conservadorismo técnico, mas antes uma exigência fundamental de justiça.

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Capítulo II – A Desumanização do Direito e os Riscos para a Interpretação Jurídica

2.1 O problema da ausência de intencionalidade, ponderação moral e sensibilidade contextual A interpretação jurídica é uma das atividades nucleares do exercício da atividade jurídica. Constitui por excelência, a atividade intelectual que permite transformar um texto normativo em norma aplicável, adequando-o a um caso concreto. Sendo assim esta, não se reduz a um processo meramente literal, tendo em conta que implica a articulação entre o texto legal, os princípios do ordenamento jurídico, os valores constitucionais e a realidade social subjacente. Trata-se, por conseguinte, de uma operação intelectualmente exigente, valorativa e situada, na qual o jurista exerce a sua função enquanto intérprete entre a norma geral e abstrata e a situação concreta que lhe é atribuída.

Na tradição jurídica portuguesa, a interpretação jurídica é entendida como uma atividade intrinsecamente humana, não apenas pelo seu suporte técnico, mas sobretudo pela sua dimensão ética e prudencial. Tal como se preconiza o artigo 9.º do Código Civil Português, ao intérprete compete não só compreender a letra da lei, mas também reconstruir o pensamento legislativo e ponderar os seus fins sociais e os princípios jurídicos estruturais.

A doutrina nacional tem salientado que a interpretação jurídica é sempre uma construção e não uma simples tradução do texto legal. A função interpretativa obriga o jurista a realizar escolhas, ponderar conflitos normativos e atribuir sentido normativo a conceitos vagos, muitas vezes indeterminados como “boa-fé”, “justa causa”, “interesse atendível” ou “equidade”. A própria Constituição da República Portuguesa, ao consagrar valores como a dignidade humana, a justiça e igualdade (artigos 1.º, 13.º e 20.º), reforça esta exigência axiológica da interpretação, atribuindo-lhe uma densidade ética e moral que nenhuma máquina e sistema automatizado pode replicar, com verdadeira compreensão dos seus pressupostos.

Além disso, na prática profissional – quer na solicitadoria, na advocacia, na magistratura, na função notarial ou no exercício de funções de decisão – a interpretação jurídica é inseparável do dever de diligência, do compromisso com os direitos fundamentais e da responsabilidade que o profissional jurídico ao interpretar uma norma no âmbito de aconselhamento jurídico para um cliente ou ao redigir uma cláusula contratual, não está apenas a aplicar a lei, mas sim a assumir um juízo prudencial com impacto direto nos direitos e deveres das partes envolvidas. É esse juízo que legitima a confiança social depositada no exercício profissional da justiça.

Do ponto de vista cognitivo, a interpretação jurídica exige a reconstrução do significado da norma (ou a interpretação do significado da norma) com base em elemen-

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tos linguísticos, sistemáticos, históricos e teleológicos. Como tal, o intérprete mobiliza categorias jurídicas, conceitos normativos, precedentes e princípios para determinar o conteúdo da norma em conformidade com o respetivo ordenamento jurídico. Esta dimensão cognitiva não só racionaliza a atividade interpretativa como oferece critérios de validade intersubjetiva, ou seja, torna possível argumentar, justificar e escrutinar o resultado da interpretação à luz de métodos aceites pela comunidade jurídica.

Por outro lado, a interpretação não se esgota no plano racional-formal. Existe uma dimensão valorativa que se revela face a uma norma indeterminada, ambígua ou que exija ponderação entre direitos ou bens jurídicos diferentes ou em conflito. O intérprete toma uma posição valorativa considerando os princípios constitucionais, os valores do sistema jurídico, os efeitos sociais da decisão e a justiça material do caso concreto. Esta dimensão é especialmente visível no domínio do direito constitucional, do direito penal e dos direitos fundamentais, onde os critérios mesmo os subjetivos são insuficientes para resolver os conflitos normativos. Esta atividade valorativa torna-se ainda mais relevante quando confrontamos a introdução de sistemas de inteligência artificial nos domínios jurídicos, os quais, por mais sofisticados que sejam estes sistemas, operam com base na inferência estatística ou em regras lógicas, mas não têm a capacidade de replicar essa consciência valorativa e o sentido de justiça que orientam o intérprete humano.

Enunciado no título deste subponto estão três critérios pelos quais a Inteligência artificial entra em tensão com a práxis jurídica: a intencionalidade, a ponderação moral e a sensibilidade contextual. Os Sistemas de Inteligência Artificial extraem soluções ou respostas a uma determinada questão por aprendizagem de padrões e correlações, não tencionam nada com o caso, não visam bens ou sequer avaliam valores. Devido a esta ausência de intenção e ponderação moral, o Regulamento (UE) 2024/1689 (AI Act) reforça que a IA não pode substituir a atividade humana e que tal exige a supervisão humana impondo, por sua vez, salvaguardas para os sistemas de alto risco, entre os quais se encontra a justiça e os serviços jurídicos. É importante lembrar que no Direito esta intencionalidade e ponderação moral são apenas ferramentas, uma vez que o conteúdo da norma aplicável não pode ser extrapolado (pode a norma ser desaplicada, mas tal ação por parte de um juiz deve ser fundamentada). A interpretação jurídica lida com uma finalidade normativa (ratio legis), com princípios em tensão e com a proporcionalidade enquanto ajuste prudencial face à singularidade do caso. O resultado típico de um sistema automatizado é uma resposta estatística, que pode falhar exatamente onde o direito exige justiça ao caso concreto. A padronização algorítmica leva a uma uniformização de soluções, enquanto a jurisdição impulsiona soluções casuísticas proporcionais, especificidades fácticas e axiológicas do litígio. É evidente que a IA usada como uma “autoridade objetiva”, ao configurar-se como modelos treinados em históricos judiciais, poderá corroer a justiça pela sua aparente imparcialidade técnica.

A ausência de sensibilidade contextual é, a meu ver, um problema muito maior no que toca à aplicabilidade de uma norma ao caso concreto. O direito trabalha com elementos subjetivos (como, por exemplo, o dolo, a culpa, a intenção, o interesse legítimo, etc.), com contextos sociais (vulnerabilidade, desigualdades estruturais) e

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com valores constitucionais que exigem uma leitura concreta e situacional. Um modelo treinado para classificar peças processuais ou para sugerir probabilidades de procedência não capta, por exemplo, a densidade normativa do princípio da proporcionalidade, nem a ambivalência de uma legítima defesa putativa ou de um interesse público prevalecente. Mesmo numa primeira fase, como a pesquisa jurisprudencial ou a triagem de documentação, a IA opera sobre imitações epistémicas, uma vez que esta depende da sua base de dados e o que está ausente desta não é ponderado ou cogitado.

Assim sendo, a inteligência artificial, tal como hoje é concebida, não possui intencionalidade, valores ou sensibilidade contextual. É, na sua génese, um conjunto de processos computacionais que transformam inputs (dados) em outputs (previsões) com base em correlações e padrões extraídos de informação pré-existente. Na prática, esta ausência de subjetividade e de sentido ético impede aos sistemas automatizados de executar etapas de ponderação e avaliação do contexto do caso de forma consciente e, consequentemente, sem compreender o impacto humano da decisão que gera.

2.2 O papel insubstituível do juiz/jurista como intérprete moral e social No âmbito da prática jurídica reside uma característica que nenhum sistema algorítmico consegue replicar: a capacidade de interpretar o Direito como fenómeno humano, valorativo e socialmente situado. Juízes, advogados, solicitadores e demais profissionais do foro não se limitam a processar dados ou a aplicar silogismos normativos; exercem uma função de mediação entre a ordem jurídica abstrata e as situações concretas da vida real, função esta que implica prudência jurídica, sensibilidade ética e ponderação moral. É por isso que, mesmo num contexto de forte transformação digital e crescente integração de sistemas de inteligência artificial, o núcleo da decisão e interpretação jurídicas permanece insubstituivelmente humano.

Ao Direito — e, consequentemente, à sua interpretação — é ineliminável a dimensão ético-axiológica, reportada às pessoas humanas, “porque apenas estas podem ser perspetivadas como seres livres, capazes de decidir, uma vez que a decisão implica necessariamente uma referência de sentido ético”6. Face a esta indissociabilidade entre a função interpretativa no Direito e a dimensão ético-axiológica, a aplicação da lei requer mais do que a leitura literal da norma. Exige, por sua vez, a articulação de princípios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a proporcionalidade e a tutela jurisdicional efetiva, com os factos concretos e o contexto social do caso. A IA, enquanto sistema baseado em padrões estatísticos extraídos de dados históricos, não compreende o sentido teleológico da norma, nem é capaz de atribuir pesos diferenciados a valores em conflito. Por exemplo, decidir sobre a limitação de um direito fundamental em nome de um interesse coletivo exige um juízo prudencial que considera não apenas a previsão abstrata da lei, mas também o impacto real e humano dessa decisão — um exercício impossível para um algoritmo que apenas correlaciona variáveis. É possível denotar que o Estatuto da Ordem de Solicitadores e Agentes de Execução e o Estatuto da Ordem dos Advogados reforçam a centralidade desta função hu⁶Matos, Filipe Albuquerque, Responsabilidade por danos causados a terceiros por robôs, Direito e Robótica, p. 165.

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mana ao consagrar deveres de independência, imparcialidade, diligência e lealdade.

Estes deveres pressupõem uma atuação autónoma e consciente, em que o profissional responde integralmente pelas consequências do seu julgamento. A confiança do cliente e a legitimidade das decisões judiciais assentam nesta autonomia intelectual.

Assim sendo, a impossibilidade de substituir o papel do profissional de Direito manifesta-se em diferentes dimensões. No plano da prudência jurídica, o juiz ou o advogado são capazes de identificar exceções justificadas à aplicação estrita da norma, mobilizando a equidade para corrigir injustiças materiais. A IA, pelo contrário, tende a reproduzir padrões médios e previsões probabilísticas, reforçando uma lógica de uniformização que pode apagar a singularidade do caso. No plano do discernimento ético, o profissional avalia não apenas o que é legalmente admissível, mas também o que é eticamente defensável, ponderando as consequências sociais da decisão e a sua conformidade com os valores e princípios da ordem jurídica.

Na dimensão ética-deontológica, a consequência é inequívoca: delegar, sem supervisão crítica, a uma IA funções que exigem prudência e ponderação moral pode configurar violações graves dos deveres profissionais. O parecer do CCBE sobre justiça automatizada (2023) alerta expressamente que a supervisão humana deve ser contínua e significativa. Este mesmo documento frisa que a função interpretativa é inseparável da imputabilidade pessoal, pelo que não pode ser transferida para sistemas incapazes de compreender e justificar as razões de uma decisão.

Assim, mesmo num cenário de uma crescente sofisticação tecnológica, a função de intérprete moral e social da profissão jurídica não só persiste, como é reforçada. A tecnologia pode e deve servir de apoio, fornecendo dados, organizando informação e sugerindo padrões. Mas a última palavra pertence ao humano, porque só o humano é capaz de integrar, na mesma decisão, o direito positivo, os valores constitucionais e a realidade concreta das partes.

2.3 O risco de uniformização da interpretação e de decisões judiciais A utilização de sistemas de inteligência artificial no contexto jurídico traz consigo um risco estrutural que ameaça um dos pilares da justiça: personalização das decisões.

Este risco resulta do facto de os algoritmos funcionarem por generalização estatística.

Ao aprenderem com os dados inseridos, tendem a produzir respostas que representem o “perfil médio” das decisões passadas, replicando padrões dominantes e desprezando, em certa medida, as situações atípicas ou minoritárias.

A interpretação jurídica, conforme analisado nos pontos anteriores, é um exercício valorativo, situado e axiologicamente orientado, no qual o intérprete (seja juiz, advogado, solicitador ou agente de execução) deve articular o texto normativo com princípios constitucionais, valores éticos e circunstâncias fáticas concretas. Não se trata, por isso, de um mero processo de aplicação da letra da lei, mas sim de uma articulação entre a norma e a realidade que exige prudência, discernimento e, frequentemente, inovação interpretativa. Quando um sistema de IA, treinado mediante um vasto repositório de decisões passadas, sugere soluções com base na frequência ou dominância de certas interpretações, criando, assim, um filtro prévio que restringe o leque de hipóteses interpretativas a considerar. Ainda que de forma indireta, este pro-

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cesso condiciona a liberdade interpretativa do profissional, induzindo-o para o caminho mais estatisticamente provável/favorável e, possivelmente, afasta-o de soluções divergentes, mas juridicamente sustentáveis face ao caso concreto.

No plano prático, este fenómeno conduz a uma uniformização excessiva das decisões, o que pode colidir diretamente com a função axiológica do Direito. Apesar da coerência formal de decisões e jurisprudência contribuir para uma maior previsibilidade jurídica (de uma forma aparente), a uniformização excessiva traduz a incapacidade de ajustar a solução à singularidade do caso, afetando a justiça material.

Numa primeira impressão, a preocupação com esta possibilidade tendencial de uniformização de jurisprudência pode parecer meramente teórica. No entanto, o Conselho das Ordens de Advogados da Europa (CCBE) tem alertado, nos seus pareceres sobre o uso de IA na justiça, para o perigo de uma “justiça por algoritmo” que, sob a aparência de objetividade, elimine a justiça “personalizada” (casuística)7. Estes documentos sublinham que a individualização das decisões é uma exigência do Estado de Direito e um corolário da dignidade da pessoa humana, valores consagrados na Constituição da República Portuguesa (artigo 1º) e em múltiplos instrumentos internacionais, como a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (artigo 1º)8.

Este alerta face ao perigo da eliminação da justiça personalizada, pode parecer numa primeira instância exagerado. Porém, a constante utilização de decisões inspiradas por padrões algorítmicos apresentados nas soluções produzidas por sistemas de inteligência artificial irá reforçar estatisticamente esses mesmos padrões, tornando-os ainda mais prováveis de serem sugeridos futuramente. Forma-se, assim, um círculo vicioso de confirmação, no qual as interpretações inovadoras se tornam excecionais e a jurisprudência evolui por inércia, reproduzindo entendimentos dominantes mesmo quando estes já não respondem adequadamente à realidade social.

Ainda, no plano deontológico, esta tendência para a uniformização coloca desafios sérios. O Estatuto da Ordem dos Advogados e Estatuto da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução impõem ao profissional o dever de atuar com diligência9 e zelo na defesa dos interesses do cliente, o que inclui assegurar que o caso é apreciado de forma individual e não como mera instância de uma “categoria” estatística. Confiar exclusivamente num sistema de IA que sugere soluções “padrão” pode significar uma falha para com este dever, configurando violação disciplinar.

Um exemplo elucidativo deste tipo de situação é o sistema COMPAS dos Estados Unidos da América. Tal sistema é utilizado para prever a probabilidade de reincidência criminal e foi criticado por reproduzir inclinações raciais e socioeconómicas. Ao ba⁷“The CCBE is convinced that effective human oversight of the use of AI tools in the field of justice is a precondition of a justice system governed by the rule of law and stresses that the decision-making process must remain a human-driven activity.” - CCBE Statement on the use of AI in the justice system and law enforcement, 25/05/2023 “AI tools should neither limit nor regulate the judge’s decision-making power, for example by being used to make an automated decision.” - CCBE position paper on the proposal for a regulation laying down harmonised rules on Artificial Intelligence (Artificial Intelligence Act), 8/10/2021 ⁸Online: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:12016P/TXT ⁹Artigos 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados e 121º, nº3 do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução.

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sear-se em padrões históricos, o sistema penalizava sistematicamente grupos minoritários, independentemente de circunstâncias individuais que poderiam justificar uma avaliação mais favorável. Se transportarmos para a realidade portuguesa ou europeia, um sistema semelhante, perante uma utilização sem correções e supervisão humana, poderia gerar injustiças graves, violando o princípio da igualdade e o direito a um julgamento justo.

O caso State vs. Loomis10 é um exemplo emblemático do uso da inteligência artificial COMPAS. Em 2016, Eric Loomis havia sido condenado por crimes relacionados com condução perigosa e fuga às autoridades. Durante a fase da sentença, o tribunal considerou, entre diversos elementos, um relatório gerado pelo algoritmo COMPAS. O respetivo relatório classificou Loomis como de “alto risco” de reincidência, influenciando o juiz na decisão de aplicar uma pena maior. Loomis, perante tal, recorreu argumentando que o uso do COMPAS violava os seus direitos constitucionais, nomeadamente o direito ao devido processo (due process).11 As alegações de Loomis forma fundamentadas no facto: do algoritmo ser opaco, o que impossibilita a verificação da lógica utilizada na produção de conclusões; de os dados inseridos no respetivo sistema e nos quais este se baseia, poderem incluir variáveis indiretamente relacionadas com raça e género o que proporcionaria a uma amplificação de discriminação; da dependência numa avaliação estatística limitava, por sua vez, a análise individualizada do seu caso.

O tribunal recusou o recurso de Loomis, entendendo que o COMPAS podia ser utilizado como ferramenta complementar na decisão judicial, desde que não fosse o único fator determinante, fossem reconhecidas as suas limitações e não fosse usado para determinar diretamente a duração exata da pena. Posteriormente, a tribunal recomendou que os relatórios do referido sistema viessem acompanhados de um aviso das suas limitações e possíveis enviesamentos. Este caso evidencia de forma paradigmática o risco de uniformização estatística. Ainda que o tribunal tenha admitido que o COMPAS foi utilizado como ferramenta de apoio, a influência que este detém na determinação de penas levanta serias dúvidas quanto à preservação do julgamento crítico e da análise individualizada.

Num litígio laboral, por exemplo, a aplicação cega de padrões extraídos de decisões anteriores pode ignorar condições específicas do trabalhador, como problemas de saúde ou responsabilidades familiares, que deveriam influenciar a decisão. No domínio do Direito Administrativo, por sua vez, uma análise algorítmica que padronize decisões sobre licenças, benefícios ou sanções pode extinguir a ponderação de fatores contextuais que a lei prevê expressamente.

Do ponto de vista regulatório, tanto o AI Act como a Carta Ética do CEPEJ reconhecem implicitamente este risco, ao enfatizar a necessidade de supervisão humana ¹⁰Online: https://harvardlawreview.org/print/vol-130/state-v-loomis/ ¹¹Presente na 14º Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América:” All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws”.

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e ao rejeitar qualquer forma de decisão judicial totalmente automatizada12. O AI Act classifica os sistemas de IA utilizados na administração da justiça como de “alto risco”13, impondo requisitos reforçados de transparência, qualidade de dados e controlo humano. A Carta Ética do CEPEJ, por seu turno, insiste no respeito pelo princípio da não-discriminação e pela individualização das decisões, precisamente para evitar que a tecnologia reduza a justiça a uma aplicação cega de padrões médios.

Em síntese, a uniformização excessiva das decisões por via algorítmica colide com a essência da justiça. No plano ético-deontológico, impõe-se ao profissional do Direito a obrigação de resistir à tentação da padronização acrítica, usando a IA como auxiliar, mas assumindo sempre a responsabilidade de verificar, corrigir ou mesmo rejeitar soluções que, embora estatisticamente “corretas”, sejam materialmente injustas.

¹²“Os sistemas de IA de risco elevado deverão estar sujeitos ao cumprimento de requisitos relativos à gestão de riscos, à qualidade e à pertinência dos conjuntos de dados utilizados, à documentação técnica e à manutenção de registos, à transparência e à prestação de informações aos responsáveis pela implantação, à supervisão humana, à solidez, à exatidão e à cibersegurança. Esses requisitos são necessários para atenuar eficazmente os riscos para a saúde, a segurança e os direitos fundamentais” (constante no 66° parágrafo do preâmbulo do Regulamento (UE) 2020/1689). ¹³Anexo III do Regulamento (UE) 2024/1689.

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CAPÍTULO III – DESAFIOS ÉTICOS E DEONTOLÓGICOS DA PROFISSÃO JURÍDICA NA ERA DA INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL

3.1 Deveres Fundamentais: independência, diligência , segredo profissional, lealdade A atuação dos profissionais jurídicos, em particular os advogados, solicitadores, agentes de execução e magistrados, está sujeita não só às normas legais que constituem o respetivo ordenamento jurídico, mas também a um conjunto de obrigações ético-profissionais que regulam e orientam o modo como estes exercem as suas funções.

Estas obrigações constituem o que se designa, tradicionalmente, por deontologia jurídica. Esta que, por sua vez, pode ser definida como um corpo normativo específico que estabelece os deveres de conduta, os limites da atuação e a responsabilidade inerente ao exercício de uma profissão jurídica. Assim, a deontologia jurídica tem o objetivo de garantir a confiança dos cidadãos na justiça e a legitimidade das decisões produzidas no âmbito do sistema jurídico.

A distinção entre ética e deontologia é relevante, ainda que sejam conceitos genericamente confundidos entre si. A ética corresponde ao amplo (senão infinito) conjunto de valores e princípios morais que orientam a conduta humana. Por outro lado, a deontologia traduz esses mesmos valores em obrigações normativas e concretas, sujeitas a fiscalização e sanção pelas autoridades competentes. Efetivamente, a deontologia não é uma simples ética profissional no sentido lato, nem mesmo uma moral subjetiva, mas antes um conjunto sistematizado de deveres específicos que vinculam o profissional no exercício das suas funções.

No exercício da profissão jurídica, em qualquer uma das suas vertentes (advocacia, solicitadoria, agente de execução, magistratura), é assente um conjunto de deveres fundamentais que constituem a espinha dorsal da ética e deontologia jurídica. Vale reforçar que estes deveres não são meras recomendações moralistas, são, antes, obrigações jurídicas vinculativas e consagradas em instrumentos normativos nacionais14.

As violações destes deveres fundamentais podem, por sua vez, desencadear questões de responsabilidade (nomeadamente de responsabilidade civil). Dentro de um vasto leque de deveres no exercício da profissão jurídica destacam-se, face às implicações introduzidas pela inteligência artificial no domínio jurídico: a independência, a diligência, o segredo profissional (sigilo) e a lealdade.

O dever da independência está consagrado em diferentes instrumentos normativos e referenciando as diferentes vertentes profissionais: i) para os solicitadores e ¹⁴Instrumentos como: o Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei nº145/2015 na sua versão mais recenteredação da lei nº6/2024 de 19 de janeiro); o Estatuto da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução (Lei n.º 154/2015, de 14 de Setembro na redação mais recente: Lei n.º 7/2024, de 19/01); o Estatuto dos Magistrados Judiciais (Lei nº21/85, na redação da lei nº 57/2025 de 24 de julho); o Código Deontológico dos Solicitadores e dos Agentes de Execução (Regulamento nº1481/2024 de 27 de dezembro).

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agentes de execução está consagrado no artigo 12º, nº2, alínea g) do Código deontológico dos Solicitadores e dos Agentes de Execução15; na advocacia, tal dever é mencionado em diversos artigos, nomeadamente no artigos 81º( nº2 e 5) e 99º, mas é no artigo 89º do Estatuto da Ordem dos Advogados16 que este dever é devidamente expresso; iii) na vertente da magistratura este dever encontra-se expresso no artigo 4º do Estatuto dos Magistrados Judiciais17. É relevante referir que o dever de independência surge, antes de mais, como uma garantia de imparcialidade e da objetividade na atuação profissional. A manifestação do dever de independência nos diferentes instrumentos normativos mencionados salienta tal como um princípio estruturante no exercício da sua função, exigindo ao profissional que atue de forma livre de pressões externas, sejam elas de clientes, autoridades ou de interesses pessoais.

Mediante a introdução da IA na prática jurídica, este dever enfrenta novos desafios. A possibilidade de uma dependência excessiva de ferramentas tecnológicas, especialmente das quais os algoritmos são opacos (black box) e que são controladas por entidades privadas, pode claramente comprometer a autonomia do profissional.

No caso de o profissional acatar as recomendações ou resoluções fornecidas pela IA, sem análise crítica destas, transfere para o sistema uma parte da sua função decisória, atenuando a sua independência intelectual. Mais grave ainda, a influência invisível de enviesamentos algorítmicos pode condicionar subconscientemente as opções do jurista, criando uma dependência que afeta a liberdade de juízo.

O dever de diligência, por sua vez, implica a atuação cuidada, competente e técnica adequada face às circunstâncias do caso concreto. A diligência está consagrada, também para as diferentes vertentes profissionais e nos seus respetivos instrumentos normativos: i) na advocacia está previsto no artigo 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados; ii) para os solicitadores e agentes de execução é expresso no artigo 121º, n.º 3 do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução.

No contexto da IA, a diligência exige mais do que o conhecimento do direito aplicável, requer, ainda, ao profissional a compreensão face ao funcionamento e às limitações das ferramentas tecnológicas utilizadas no domínio jurídico. Isto significa que, o profissional tem a responsabilidade de, por exemplo, verificar a origem e a qualidade dos dados, de questionar a fiabilidade dos modelos, de detetar eventuais enviesamentos e assegurar que o resultado gerado pelo sistema automatizado (IA) é coerente com os princípios jurídicos aplicáveis na determinada situação. De novo, o confronto entre a utilização de ferramentas de IA e o dever da diligência resulta de uma utilização acrítica, ou seja, sem a verificação do que antes foi mencionado.

O segredo profissional é um outro pilar fundamental no que consta à atuação de um profissional de Direito. Este tem origem legal correspondendo a uma concretização da tutela confiança, sendo o dever de sigilo enquanto regra de conduta cominado pela boa-fé (artigo 762º, nº 2 do Código Civil)18. Tal dever é previsto no artigo 92º do ¹⁵Regulamento nº1481/2024 de 27 de dezembro. ¹⁶Lei nº145/2015 na sua versão mais recente- redação da lei nº6/2024 de 19 de janeiro. ¹⁷Lei nº21/85, na redação da lei nº 57/2025 de 24 de julho. ¹⁸Pires, Catarina Luísa, O Advogado enquanto confidente necessário: entre o dever de sigilo e o “dever de justiça “, p. 5.

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Estatuto da Ordem de Advogados e, paralelamente, no artigo 127º, nº 1 do Estatuto da Ordem de Solicitadores e de Agentes de Execução e, ainda, no artigo 141º do referente diploma face aos solicitadores. Este, não só protege o conteúdo das comunicações entre o profissional e o cliente, mas também todos os elementos do caso que, devido à sua natureza, devam permanecer confidenciais.

Em que termos a utilização de inteligência artificial pode pôr em causa este dever? Bem, a utilização de IA apresenta riscos acrescidos neste âmbito, principalmente quando envolve o envio de peças processuais ou dados pessoais para plataformas externas, muitas destas provenientes de servidores localizados fora da União Europeia.

Esta prática pode violar o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) e poderá pôr em causa o dever de confidencialidade. Cabe ao profissional assegurar que a tecnologia utilizada cumpre integralmente os requisitos legais e que a informação sensível ao caso concreto não seja exposta a quem não foi autorizado a tal.

O caso Schrems II constitui um caso emblemático da colisão entre a utilização da inteligência artificial e o dever de segredo profissional e proteção de dados. Maximillian Schrems, advogado austríaco, apresentou uma queixa contra a Facebook Ireland Ltd, junto da Comissão de Proteção de Dados da Irlanda, alegando que a transferência dos seus dados pessoais para os Estados Unidos da América não oferecia as garantias adequadas contra a possível vigilância dos seus dados por parte das autoridades norte-americanas. Ao momento da queixa, a transferência de dados pessoais era realizada ao abrigo do Privacy Shield, um acordo entre a União Europeia e os Estados Unidos da América que permitia a empresas certificadas transferir dados pessoais de forma presumidamente segura. Todavia, Schrems argumentou que este mecanismo não protegia suficientemente os cidadãos europeus contra o acesso massivo e desproporcional aos seus dados por parte dos sistemas de inteligência norte-americanos. Este caso acabou por chegar ao Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), que considerou realmente que o regime jurídico norte-americano permitia às suas respetivas autoridades públicas aceder a dados pessoais de cidadãos da União Europeia de forma desproporcional.

Como tal, o TJUE anula, com efeitos imediatos, a decisão da Comissão Europeia que teria aprovado o Privacy Shield por entender que este não oferecia um nível de proteção substancial.

Dentro dos deveres fundamentais destacados, temos por último o dever de lealdade. Tal como os restantes deveres este também é manifestamente expresso nos instrumentos normativos orientadores das diversas vertentes da atuação jurídica profissional, nomeadamente: i) no caso dos advogados, tal dever está previsto no artigo 88º do Estatuto da OA; ii) para os solicitadores e agentes de execução, o dever de lealdade é expresso no artigo 4º, nº1 do Código Deontológico da OSAE. O dever de lealdade consta numa imposição ao jurista de atuar de forma honesta, transparente e em conformidade com a confiança que lhe é depositada. Este dever pode ser posto em causa, no contexto da utilização de IA na atuação jurídica profissionalmente, quando a devida utilização de tais ferramentas não é esclarecida.

Do ponto de vista deontológico, como podemos observar, a integração de IA na prática jurídica não elimina nem mitiga estes deveres, pelo contrário, reforça a importância dos mesmos. Reforçando também, que o profissional continua a ser integral-

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mente responsável pelas decisões e pelos atos que pratica, ainda que tenha utilizado ferramentas de inteligência artificial como apoio a tais. Isto clarifica, mais uma vez, que a Ia deve ser usada como instrumento auxiliar e não como substituto da função crítica e deliberativa da justiça. Daí ser exigido tanto pelo AI Act19 como pela Carta Ética do CEPEJ20, para um sistema de alto risco como é classificada a justiça, uma supervisão humana significativa e contínua, para que seja possível assegurar que estes deveres não sejam comprometidos pela automação. Estes deveres, ainda que estejam vulneráveis, em certa medida, aos riscos colocados pelo recurso à Inteligência artificial na prática jurídica, podem ser sempre preservados enquanto as ferramentas forem utilizadas com a devida prudência, formação tecnológica e observância das obrigações deontológicas. É importante salientar, ainda que de forma sintética, a questão da responsabilidade profissional de natureza deontológica. A violação dos deveres fundamentais enunciados não se esgota numa mera censura moral ou num juízo ético abstrato, podendo desencadear consequências jurídicas específicas no seio das ordens profissionais competentes. Estas consequências assumem, em regra, a forma de processos disciplinares, destinados não apenas a sancionar o comportamento individual, mas sobretudo a proteger a integridade da profissão, a confiança do público e a autoridade das instituições que asseguram a administração da justiça. Trata-se, portanto, de uma responsabilidade com natureza eminentemente institucional: não visa a reparação de danos, como sucede na responsabilidade civil, mas a preservação da dignidade da profissão.

3.2 O impacto da Inteligência Artificial na responsabilidade profissional: quem responde por erros do algoritmo?

A crescente utilização de sistemas de inteligência artificial na prática jurídica levantou inevitavelmente questões face à imputação de responsabilidade na eventualidade de esses mesmos sistemas produzirem resultados/soluções incorretas, incompletas ou enviesadas, acabando por influenciar uma decisão, ato processual ou uma orientação jurídica prestada a um cliente. Evidentemente, trata-se de uma problemática inserida no âmbito ético-deontológico, uma vez que confronta diretamente o dever de independência e a responsabilidade pelo ato praticado.

De um ponto de vista normativo, esta questão é inequivocamente respondida tanto por via de instrumentos normativos nacionais como internacionais. O Estatuto da OA (art. 88.º e seguintes) e o Código de Ética e Deontologia Profissional da OSAE (arts.

5.º e 9.º) estabelecem que o profissional responde integralmente pelos atos praticados no exercício da sua atividade, não podendo invocar a atuação de terceiros para se eximir de culpa. Tal aplica-se, sem qualquer restrição, ao uso de sistemas de IA, pois a ferramenta é juridicamente qualificada como um meio auxiliar e não como sujeito autónomo. Por exemplo, se um advogado, solicitador ou agente de execução apresenta uma peça processual contendo jurisprudência inventada ou conclusões jurídicas incorretas, a eventual responsabilidade é integralmente imputável ao profissional, in¹⁹Online: https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2024/1689/oj/eng ²⁰Online: https://rm.coe.int/carta-etica-traduzida-para-portugues-revista/168093b7e0

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dependentemente de o erro ter origem no algoritmo.

Por sua vez, o AI Act (Regulamento (UE) 2024/1689) confirma este entendimento ao atribuir aos utilizadores de sistemas de IA de alto risco (categoria da qual os serviços jurídicos e a justiça estão inseridos) o dever de supervisão humana significativa (art. 14.º) e de utilização conforme às instruções e limites do sistema (art. 29.º). Estes deveres transformam-se, no contexto deontológico, numa exigência de verificação crítica e autónoma de qualquer resultado gerado, o que exclui a possibilidade de alegar “erro da máquina” como justificação para a omissão de diligência.

Apesar de alguma clareza normativa, a questão não foi isenta de debate. Nomeadamente, no Parlamento Europeu, em 2017 e 2020, foi discutida a criação de uma eventual “personalidade eletrónica” para sistemas de IA altamente autónomos com o objetivo de facilitar a imputação direta de responsabilidade. Contudo, a proposta foi rejeitada devido, em grande parte, à sua incompatibilidade com o quadro jurídico europeu que assenta na ideia de que a responsabilidade civil e profissional pressupõe uma capacidade jurídica e volitiva, tais capacidades que as máquinas não possuem.

Esta rejeição veio a reforçar que a responsabilidade no âmbito do uso de IA é sempre humana21.

Do ponto de vista prático, as maiores dificuldades residem em definir a linha que separa a utilização legítima e diligente de uma delegação indevida de funções na IA. Se o profissional recorre a modelos de IA para pesquisa preliminar ou apoio à organização de informação, porém realizando uma análise ou revisão crítica completa, cumpre os seus deveres. No entanto, se o mesmo integra do seu trabalho final seja citações ou conclusões geradas automaticamente, sem verificar a sua veracidade ou adequação, está a pôr em causa o dever de independência e a sua função interpretativa e crítica que o ordenamento jurídico e os códigos deontológicos lhe exigem.

Sintetizando, no contexto português e europeu, a resposta à pergunta “quem responde pelos erros do algoritmo?” é, no plano normativo, inequívoca: o profissional que o utiliza. No entanto, a aplicação prática revela-se dúbia, especialmente no que toca à avaliação do grau de supervisão humana exercida, à complexidade técnica do sistema utilizado e à clareza (ou falta dela) das regras internas dos escritórios, tribunais e órgãos. É precisamente perante estas “zonas cinzentas” que a deontologia profissional deve atuar de forma preventiva, estabelecendo protocolos e critérios claros que permitam compatibilizar a inovação tecnológica com a preservação da responsabilidade, da independência e da confiança pública no exercício da função jurídica.

3.3 A fronteira entre a assistência tecnológica legítima e a delegação indevida A inserção da inteligência artificial (IA) no exercício da profissão jurídica obriga a delimitar, de forma clara e juridicamente sustentada, a linha que separa a assistência tecnológica legítima da delegação indevida de funções. Esta necessidade não resulta apenas de uma questão técnica, mas, sobretudo, de uma questão ético-deontológica ²¹Esta posição foi posteriormente reiterada pela Comissão Europeia ao retirar, em 2025, a proposta da AI Liability Directive, confirmando que, mesmo em matéria de responsabilidade civil por danos causados por IA, a imputação deve permanecer ancorada em sujeitos humanos e não em entidades eletrónicas autónomas.

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e normativa, tendo em conta que envolve a preservação da autonomia intelectual do jurista, a salvaguarda das garantias processuais e a integridade do sistema jurídico.

De um ponto de vista técnico, a assistência tecnológica (o apoio tecnológico) legítima e caracteriza-se por um uso da IA visando a potencialização das capacidades do profissional, sem substituir o seu juízo crítico ou a sua responsabilidade. Tal apenas acontece ocorrendo o que o AI Act (Regulamento (UE) 2024/1689) designa de human oversight ou supervisão humana significativa22, imposta precisamente ao utilizador a capacidade efetiva de intervir, modificar ou anular a decisão assistida por IA, em sistemas categorizados de alto risco (como a justiça). Observe-se que esta supervisão não se reduz a um mero ato de validação formal, exigindo que o utilizador compreenda o funcionamento do sistema, os seus limites e as implicações jurídicas dos resultados apresentados pelo mesmo.

Por outro lado, a delegação indevida ocorre quando o profissional transfere de forma explícita ou tácita a função decisória (ou parte essencial da mesma) para a IA, passando a decisão a depender de forma acrítica do sistema. Nesta situação, claramente o jurista deixa de exercer a ponderação moral, axiológica e contextual que lhe é exigida, imitando-se a reproduzir total ou parcialmente, o resultado (output) da máquina. Evidentemente, esta prática é incompatível com os deveres deontológicos previstos nos instrumentos normativos mencionados anteriormente, uma vez que estes impõem ao profissional obrigações como a independência e a diligência.

Do ponto de vista prático, de que forma esta fronteira entre assistência e delegação pode ser ilustrada? A assistência legítima pode ser exemplificada pelas seguintes situações: i) utilização de IA para pesquisa jurisprudencial, triagem documental ou para identificar padrões argumentativos , desde que o profissional verifique sempre a exatidão e pertinência dos resultados gerado; ii) a elaboração de minutas ou peças processuais por IA que seja revisto pelo profissional, este que adapta a estrutura, reformula argumentos e valida as referencias jurídicas; iii) o recurso a ferramentas de IA num contexto de análise preditiva com o objetivo de estimar a probabilidade de sucesso mas integrando essas previsões num raciocínio jurídico mais amplo. Já a delegação indevida consistiria por exemplo: i) em aceitar automaticamente o texto produzido pela IA como versão final de uma peça processual, sem revisão substantiva ou verificação das fontes integradas; ii) transmitir uma recomendação ao cliente somente baseada numa previsão estatística gerada por IA, sem qualquer prudência pelas especificidades do caso; iii) no caso dos magistrados, a proferição de decisões judiais que se limitam à adoção das conclusões do sistema de análise preditiva, sem uma fundamentação autónoma e adaptada ao caso concreto. Verifica-se, através deste exemplo, que o ponto fulcral desta distinção é a ação humana (ou a sua inação) perante resultados ou conclusões geradas por inteligência artificial.

Esta distinção evidencia-se importante face a questões ético-deontológicas, tendo em conta, nomeadamente, deveres como a independência e a diligência. Tais que ²²Artigo 14º, nº1 do Regulamento (UE) 2024\1689: “Os sistemas de IA de risco elevado devem ser concebidos e desenvolvidos de modo a poderem, nomeadamente por meio de ferramentas de interface homem-máquina apropriadas, ser eficazmente supervisionados por pessoas singulares durante o período em que estão em utilização”.

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são preservados se a utilização de IA for de forma auxiliar e legítima, isto é, se, em toda a sua utilização, o profissional assumir uma posição de supervisão crítica face aos resultados obtidos pela ferramenta utilizada.

Ao simplesmente delegar tarefas para sistemas de IA de forma indevida, o profissional estaria possibilitado a criar uma dependência excessiva do uso destes sistemas, o que colocaria em causa a sua independência intelectual. Ainda, o profissional ao acatar as conclusões produzidas pelo algoritmo estaria a pôr em causa o dever de diligência uma vez que não estaria a atuar de forma cuidada e principalmente adequada ao caso em concreto (tendo em conta a ausência da sensibilidade contextual e prudencial da inteligência artificial).

Um dos casos emblemáticos que ilustra de forma clara a delegação indevida na utilização de inteligência artificial na prática jurídica, é o caso Mata vs. Avianca (Estados Unidos da América, 2023)23. Em 2023, dois advogados apresentaram um articulado em representação do autor que continha inúmeras citações e acórdãos inexistentes supostamente extraídos de bases de dados jurídicas. Posteriormente apurou-se que tais referências haviam sido produzidas pelo ChatGPT, mais precisamente inventadas pela IA generativa em causa. Os profissionais em causa não verificaram a veracidade das citações em fontes oficiais, nem mesmo informaram a tribuna de que teriam recorrido a IA para a elaboração do respetivo documento. Perante a tentativa, por parte do tribunal e da contraparte, de localizar os acórdãos referidos, descobriu-se que nenhum deles existia. Tal levou o juiz a instaurar um procedimento para determinar responsabilidades e, posteriormente, aplicar sanções disciplinares e pecuniárias aos profissionais envolvidos.

Este caso é um exemplo paradigmático de delegação indevida de funções para a IA devido à falta de supervisão humana, ausência total de transparência e falta de zelo na sua atuação por não ter sequer verificado a veracidade da informação gerada pela IA. Efetivamente, a atuação dos respetivos profissionais não se tratou de um simples erro técnico, mas sim do incumprimento grave dos deveres fundamentais orientadores da prática jurídica, o que resultou em sanções judiciais e num prejuízo reputacional significativo para os profissionais envolvidos.

Em termos normativos, o AI Act e a Carta Ética do CEPEJ oferecem um quadro complementar a esta distinção. O AI Act exige que os operadores de sistemas de alto risco adotem medidas técnicas e organizacionais para assegurar a supervisão humana e prevenir riscos, incluindo formação específica dos utilizadores, definição clara de limites operacionais e documentação acessível sobre o funcionamento do sistema. A Carta Ética do CEPEJ, aprovada pelo Conselho da Europa, vai mais longe ao afirmar que a tecnologia deve respeitar a autonomia do julgador e reforçar, e não substituir, a função humana na decisão judicial. Ambos os instrumentos insistem que o uso de IA no setor da justiça deve preservar a individualização das decisões.

Isto significa que os escritórios/departamentos jurídicos, os tribunais e os serviços de execução devem implementar protocolos internos que estabeleçam, de forma inequívoca, quais as funções que podem ser delegadas à IA e quais as que devem permanecer sob controlo humano exclusivo. Estes protocolos devem incluir procedimen²³Online: https://www.nytimes.com/2023/05/27/nyregion/avianca-airline-lawsuit-chatgpt.html

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tos de revisão obrigatória, registos de utilização da IA e mecanismos para identificar e corrigir enviesamentos ou erros.

Em suma, a fronteira entre assistência e delegação indevida não é apenas uma abstração doutrinária. É, na verdade, um ponto de equilíbrio que determina a legitimidade do uso da IA na prática jurídica. Respeitá-la significa cumprir o dever de preservar o juízo crítico e de garante último da justiça; violá-la é abdicar da essência da função jurídica, comprometendo não só a confiança dos clientes e cidadãos, mas também a integridade do próprio sistema de justiça.

3.4 O perigo da erosão do julgamento crítico e da substituição da prudência jurídica A prudência jurídica, enquanto virtude essencial do exercício profissional no âmbito das profissões jurídicas, tem sido ao longo da tradição jurídica portuguesa e europeia considerada o verdadeiro garante da justiça do caso concreto. A prudência traduz-se na capacidade de o advogado, solicitador, juiz ou agente de execução não se limitar a aplicar somente a letra da lei, mas sim interpretar e ponderar os factos à luz dos princípios gerais, das circunstâncias singulares e da justiça material. Tal é também reforçado pela consagração do dever de independência e de decisão crítica nos respetivos instrumentos normativos nacionais, atributos considerados indissociáveis do profissional jurídico.

Todavia, perante a introdução da inteligência artificial em procedimentos como análise documental, triagem de jurisprudência ou mesmo de elaboração de peças processuais, surge um risco de erosão do julgamento crítico. A crescente confiança (até mesmo dependência) em conclusões (outputs) gerados por IA, frequentemente revestidos de uma aparente neutralidade e objetividade, pode induzir o profissional a aceitar as recomendações automatizadas sem o escrutínio prudencial devido. Este fenómeno é, por sua vez, descrito na literatura, nomeadamente em matérias de psicologia social, como automation bias, isto é, a tendência do utilizador humano confiar excessivamente nas sugestões produzidas por sistemas automatizados, abdicando de um juízo crítico autónomo.

Numa perspetiva ético-deontológica, esta erosão do espírito crítico pode constituir uma violação direta dos deveres de independência e diligência. Visto que o dever de independência implica que a decisão e a atuação profissional sejam fruto da convicção própria do jurista e não de uma delegação tácita num sistema informático.

O dever de diligência, por sua vez, exige ao profissional que este verifique, corrija e adeque os elementos utilizados na sua atuação, tendo em conta a pertinência dos mesmos. Se o profissional utiliza uma ferramenta de IA para redigir uma petição, mas não procede a uma revisão integral do texto, poderá incorrer na violação dos deveres mencionados, especialmente se o documento conter informação factualmente incorreta ou mesmo referencias inexistentes como ocorreu no caso norte americano Mata vs. Avianca (2023), em que os profissionais envolvidos apresentaram jurisprudência inventada por um modelo de IA sem qualquer verificação.

Além disso, a substituição da prudência jurídica coloca em causa a própria le-

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gitimidade da peça processual ou da decisão judicial. Neste sentido, a Carta Ética Europeia da CEPEJ (2018) afirma que o uso de IA na justiça deve respeitar os princípios de controle humano, não-discriminação e qualidade da atuação jurídica. Ainda, alerta que os sistemas de IA não podem anular a intervenção humana, porque é no espaço da prudência e da ponderação que reside justamente a legitimidade da atuação jurídica.

Este mesmo entendimento foi reforçado, posteriormente, pelo AI Act (2024) ao estabelecer que nos sistemas como a justiça, classificados como sistemas de alto risco, só podem ser utilizados os sistemas de IA mediante supervisão humana contínua (artigo 14º).

No âmbito doutrinário, a erosão do julgamento critico é especialmente perigosa, uma vez que afeta a dimensão axiológica da interpretação jurídica (cerne de toda a prática jurídica) Como sublinha Filipe Albuquerque Matos, a interpretação do Direito é indissociável da sua dimensão ético-axiológica, uma vez que só seres humanos, dotados de liberdade e de sentido moral, podem decidir em referência a valores. Transferir tal tarefa para um sistema algorítmico é reduzir o Direito a um cálculo.

No contexto português, esta preocupação adquiriu especial relevância, em 2024, com o episódio mediático do Tribunal da Relação de Lisboa, em que foi alegado que teria existido um recurso a uma ferramenta de IA no auxílio à redação de partes de um acórdão. Ainda que não tenha ficado demonstrada uma substituição imprudente do juízo crítico do coletivo de magistrados — já que a decisão final foi assinada pelos respetivos juízes —, a mera suspeita foi suficiente para desencadear um intenso debate na comunidade jurídica sobre os limites éticos e deontológicos desta prática. O caso tornou-se paradigmático precisamente porque ilustra como a simples perceção de dependência de um magistrado em relação a sistemas automatizados pode pôr em causa a confiança pública na independência judicial e sugerir uma possível erosão do julgamento crítico.

Em suma, o perigo da erosão do julgamento crítico e da substituição da prudência jurídica não é uma problemática meramente técnica, mas sim um desafio ético e deontológico de extrema importância. A IA, ao fornecer conclusões rápidas e aparentemente neutras, pode conduzir facilmente a uma prática jurídica “preguiçosa”, em que o profissional abdica da sua função interpretativa e do seu espírito crítico confiando no algoritmo. Para evitar este risco, é indispensável reafirmar que a IA deve sempre ser utilizada como um meio auxiliar e de forma alguma pode substituir a prudência jurídica. Saliento que os sistemas de IA não têm a mesma capacidade do que o jurista de ponderação, sensibilidade contextual e prudência na sua atividade, uma vez que estes geram conclusões mediante uma estatística proveniente de dados inseridos no sistema.

Efetivamente, a última palavra deve ser sempre do jurista, não apenas por exigência normativa, mas sobretudo porque é na sua independência, sensibilidade axiológica e compromisso com a justiça que reside a essência da atividade jurídica.

3.5 A inovação tecnológica vs. o conservadorismo deontológico A deontologia das profissões jurídicas ergue-se como um dos pilares fundamentais do Estado de Direito Democrático. A Constituição da República Portuguesa, no

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seu artigo 2º, consagra o Estado de Direito Democrático como fundamento da ordem constitucional e, entre os seus pilares, destaca-se a independência dos tribunais (203º CRP). Mas, a Constituição vai mais longe, reconhecendo no artigo 208º que a “lei (...) regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça”. Esta previsão constitucional não é um simples reconhecimento da relevância social da profissão jurídica, é, antes, a consagração de que o exercício da profissão integra estruturalmente o funcionamento da justiça (estatuto institucional). Os profissionais jurídicos não são meros agentes periféricos do sistema, mas sim participantes indispensáveis à sua legitimidade democrática. É precisamente neste contexto que a deontologia profissional adquire o seu verdadeiro alcance. Princípios como a independência, a lealdade, o segredo profissional e a diligência não se reduzem a exigências morais individuais: são condições institucionais para que o exercício da atividade jurídica se mantenha compatível com os valores constitucionais. Assim como a independência judicial constitui um pilar do estado de direito democrático, também a integridade das profissões jurídicas, garantida pela sua deontologia, assume-se como salvaguarda essencial contra potenciais abusos ou arbitrariedades. A confiança pública na justiça depende tanto da imparcialidade de juízes como da integridade de advogados, solicitadores e agentes de execução.

Contudo, este quadro deontológico, historicamente sedimentado, enfrenta aos dias de hoje um desafio disruptivo com a introdução de tecnologias baseadas em inteligência artificial. Plataformas digitais de análise documental, sistemas de apoio à decisão, algoritmos preditivos e modelos generativos utilizados como assistentes de redação colocam em tensão os valores tradicionais com as novas exigências técnicas.

A prudência deontológica, pensada para salvaguardar riscos humanos, como conflitos de interesses ou violações de sigilo, vê-se agora confrontada com riscos de outra natureza, nomeadamente: a opacidade algorítmica, os enviesamentos de dados, as vulnerabilidades dos próprios sistemas e possíveis falhas na proteção de dados pessoais.

Estas tensões manifestam-se desde logo, na própria natureza dos respetivos Estatutos e Códigos Deontológicos. Enquanto instrumentos normativos concebidos para proteger valores permanentes, apresentam uma vocação conservadora: a fixação de limites éticos que resistem ao tempo e às circunstâncias. Todavia, essa vocação conservadora pode revelar-se insuficiente perante os desafios inéditos da era digital. A ausência de normas específicas sobre a utilização de inteligência artificial, neste âmbito, abre espaço a interpretações divergentes. Tendo em conta que para alguns profissionais tudo o que não é expressamente proibido é admissível e, para outros, na dúvida, deve prevalecer a abstenção, seguindo a máxima prudência deontológica. Esta ambiguidade fragiliza a segurança ética no exercício das respetivas profissões e pode levar a práticas desiguais, comprometendo a confiança do público no setor jurídico.

Outro ponto de fricção é a reinterpretação dos deveres tradicionais. O dever de competência24 não se pode limitar ao domínio do conhecimento jurídico, devendo ²⁴Artigo 129º\2 do Estatuto da Ordem de Solicitadores e Agentes de Execução: “O associado não deve aceitar a prestação de quaisquer serviços se souber ou dever saber que não tem competência, disponibilidade ou meios necessários para se ocupar prontamente do assunto ou do processo em causa, e o acompanhar de modo efetivo”; Artigo 98º\2 do Estatuto da Ordem dos Advogados ( Lei nº145\2015, de 9 de setembro): “O advogado não deve aceitar o patrocínio de uma questão se souber, ou dever saber,

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abranger, atualmente, uma dimensão de literacia tecnológica mínima.

O AI Act, ao classificar os sistemas aplicados à justiça como de risco elevado, exige formação dos utilizadores e supervisão humana significativa. (artigos 14º e 29 do Regulamento 2024/1689), O que significa que os profissionais de Direito têm de compreender minimamente os limites e os riscos das ferramentas que utilizam. Sem este conhecimento crítico, a supervisão humana degrada-se em mera formalidade, esvaziando o seu valor ético e jurídico.

Do mesmo modo, o dever de segredo profissional previsto no artigo 127º, nº 1 do Estatuto da Ordem de Solicitadores e de Agentes de Execução e, paralelamente, no artigo 92º do Estatuto da Ordem de Advogados, encontra-se sob tensão direta. A transmissão de dados através de plataformas externas, a utilização de sistemas cloud e a interação com modelos generativos levantam dúvidas sérias quanto à confidencialidade das informações partilhadas. O Regulamento Geral sobre Proteção de Dados (RGPD) fornece enquadramento normativo para a proteção de dados pessoais, mas não resolve por si só a questão da confidencialidade profissional em sistemas cuja arquitetura técnica os juristas não dominam. Resultando em muitos profissionais preferirem manter as práticas tradicionais (comunicação presencial, armazenagem local e documentação física) como expressão de prudência. Mas esta resistência pode resultar em desvantagem competitiva num mercado em rápida transformação, onde outras entidades oferecem soluções mais rápidas e acessíveis.

O dilema é, portanto, evidente: o conservadorismo deontológico protege os valores essenciais estruturais da profissão jurídica, mas pode atrasar a modernização dos serviços jurídicos; a inovação tecnológica, por outro lado, oferece uma maior eficiência e celeridade, mas pode corroer os princípios que sustentam a legitimidade da justiça. A profissão jurídica vê-se assim, entre dois riscos: o da estagnação e o da desvirtuação.

A superação desta tensão não passa pela rejeição da tecnologia, nem pela sua adoção de forma acrítica. Exige-se, neste sentido, uma atualização reflexiva da ética profissional de modo a encontrar um equilíbrio prudente entre estes dois polos. Os Estatutos e Códigos Deontológicos não devem perder a sua função de permanência, mas precisam da capacidade de projetar os princípios clássicos ao surgimento de novos contextos. Tal significa, por exemplo, prever expressamente que qualquer utilização da IA deve ser acompanhada de revisão humana, que a confidencialidade dos dados não pode ser comprometida por plataformas externas sem garantias contratuais robustas, e que os clientes devem ser informados quando estas tecnologias automatizadas são utilizadas no tratamento dos seus processos.

Paralelamente, as respetivas ordens profissionais devem assumir um papel ativo na capacitação dos seus associados. A formação contínua em literacia digital deve ser integrada nos programas de formação obrigatórios, não apenas como um complemento técnico, mas como condição de cumprimento dos deveres de diligência e competência. Protocolos e orientações sobre segurança digital devem, por sua vez, ser estabelecidos concretamente para que os profissionais possam exercer a sua função no âmbito de integração de inteligência artificial com a mesma integridade com que sempre o que não tem competência ou disponibilidade para dela se ocupar prontamente”.

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fizeram no âmbito tradicional.

Concluindo, a tensão existente entre a inovação tecnológica e o conservadorismo deontológico não deve ser vista como uma contradição paralisante, mas sim como um processo natural de evolução ética. O Direito, ao longo da sua história, sempre conciliou permanência e mudança. Sendo assim, os princípios fundamentais deontológicos mantêm-se, mas a sua concretização evolui em função dos novos contextos sociais e tecnológicos. Com isto, preservam-se os valores intemporais da profissão adaptando-os de forma a garantir que, mesmo na era da inteligência artificial, o exercício das profissões jurídicas mantém a dignidade, a confiança e a legitimidade que sustentam a justiça.

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CAPÍTULO IV - PROPOSTAS E CAMINHOS POSSÍVEIS PARA UMA ÉTICA ADAPTADA À ERA DA INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL

4.1 Regulamento Europeu sobre a utilização de inteligência artificial O Regulamento Europeu sobre a utilização de inteligência artificial ou AI Act (Regulamento (UE) 2024/1689) representa um marco legislativo inédito a nível internacional por ser um instrumento jurídico vinculativo que regula, de forma abrangente, a utilização da inteligência artificial na União Europeia. A sua relevância para as profissões jurídicas é incontornável, não apenas por estabelecer critérios técnicos e procedimentais para o desenvolvimento e uso de sistemas de IA, mas sobretudo por reconhecer, de forma explícita, que em determinados contextos é necessária a exigência de salvaguardas éticas e jurídicas reforçadas.

O que levou à proposta deste regulamento europeu? Em 2017, o Conselho Europeu apelou para que fosse tomada “consciência da urgência em fazer face às tendências emergentes, entre as quais se contam a inteligência artificial […], com a garantia simultânea de um elevado nível de proteção dos dados, direitos digitais e normas éticas”25. Posteriormente, em 2019, nas conclusões face um Plano Coordenado para o desenvolvimento e utilização da inteligência artificial intitulado “Made in Europe”, o Conselho reforçou a importância de asseverar o pleno respeito pelos direitos dos cidadãos europeus e solicitou uma reapreciação da legislação pertinente em vigor26.

A 14 de dezembro de 2020, a Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia (European Union Agency for Fundamental Rights – FRA) divulgou o relatório intitulado “Prepara o Futuro – Inteligência Artificial e Direitos Fundamentais” (Getting the Future Right- Artificial Intelligence and Fundamental Rights)27 no qual assinalava os riscos associados ao uso de IA e adverte os Estados-Membros a assegurarem que a tecnologia respeita integralmente os direitos fundamentais. Seguindo a linha de pensamento apresentada pela FRA, a Comissão Europeia em 21 de abril de 2021, apresentou um pacote legislativo com o intuito de estabelecer uma confiança na IA. Neste, incluía, nomeadamente, uma Proposta de Regulamento sobre a Inteligência Artificial (Artificial Intelligence Act – AI Act). 28 O Regulamento (UE) 2024/1689, assenta numa abordagem baseada no risco, classificando os sistemas de inteligência artificial em diferentes categorias, conforme o grau de risco que representam para os direitos fundamentais. Os sistemas de IA que são classificados, por força do Regulamento, de elevado risco não indicam que a utilização do determinado sistema é ilícita; simplesmente a utilização dos mesmos está sujeita a requisitos mais restritos com o intuito, nomeadamente, de proteger os direi ²⁵Online: https://www.consilium.europa.eu/media/21621/19-euco-final-conclusions-pt.pdf [EUCO 14/17, 2017, pag.8] ²⁶Online: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-6177-2019-INIT/pt/pdf - [6177/19, 2019] ²⁷Online: https://fra.europa.eu/en/publication/2020/artificial-intelligence-and-fundamental-rights ²⁸Online: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:52021PC0206

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tos fundamentais dos cidadãos europeus. E, é por esta razão que sistemas concebidos para a administração efetiva da justiça e os processos democráticos são exemplos de sistemas de elevado risco. Visto que, o impacto da utilização destes é potencialmente significativo na democracia, no Estado de Direito e nos direitos fundamentais, bem como no direito à ação e a um tribunal imparcial.

Como já mencionado, num contexto de administração efetiva da justiça, isto é, excluindo a atividade administrativa puramente auxiliar, como a anonimização e logística administrativa. Como tal, a maior parte (quase toda, na verdade) da atividade exercida pelo profissional está, na utilização de IA, abrangida nesta classificação de sistema de elevado risco. Para este sistema, o regulamento impõe obrigações específicas ao utilizador e, em alguns contextos, ao prestador da tecnologia. Entre essas obrigações incluem-se: i) a exigência de supervisão humana significativa (artigo 14º do Regulamento Europeu 2024\1689); ii) a obrigação de explicabilidade (artigo 86º do Regulamento Europeu 2024\1689, reconhece aos indivíduos afetados por uma decisão tomada com base principalmente no output de certos sistemas de alto risco o direito a obter “explicações claras e pertinentes sobre o papel do sistema de IA no processo de tomada de decisão e sobre os principais elementos da decisão tomada”); iii) a verificação da qualidade e representatividade dos dados utilizados para treinar os sistemas (artigo 10º, nº 3 do Regulamento Europeu 2024\1689); iv) a documentação técnica e registo continuo de desempenho do sistema (artigo 11º, nº1 do Regulamento Europeu 2024\1689); v) a disponibilização de informação clara ao utilizador final sobre a natureza e os limites da ferramenta em questão (artigo 13º do Regulamento Europeu 2024\1689).

Tais exigências têm implicações diretas sobre os deveres ético-deontológicos dos juristas. A partir do momento em que um profissional jurídico utiliza um sistema classificado como sendo de risco elevado (devido ao contexto da sua utilização, algo que já foi diversas vezes referido), deve assegurar que esse uso está conforme as obrigações impostas pelo regulamento europeu, incluindo a capacidade de justificar a sua atuação, assegurar a todo o momento o controlo humano (ou supervisão), de proteger os dados abrangidos pelo dever do segredo profissional e prestar informação clara perante os seus clientes e/ou perante o tribunal.

Importa, ainda, salientar que o AI Act prevê a designação de autoridades nacionais de supervisão, com competência para fiscalizar a conformidade dos sistemas de IA e para cooperar com o novo Gabinete Europeu da Inteligência Artificial (European Artificial Intelligence Office).29 Estas entidades terão acesso a relatórios, poderão exigir correções e, em última instância, proibir a utilização de sistemas que não cumpram os requisitos legais (artigo 79º,nº 5 do Regulamento europeu 2024/1689).30 Este quadro ²⁹“[…] cada Estado-Membro deverá designar pelo menos uma autoridade notificadora e pelo menos uma autoridade de fiscalização do mercado como autoridades nacionais competentes do mercado para efeitos de supervisão da aplicação e execução do presente regulamento.” (Regulamento (UE) 2024/1689, p. 38, paragrafo 153). ³⁰Artigo 79º, nº5 do Regulamento Europeu 2024\1689: “Se o operador de um sistema de IA não adotar as medidas corretivas adequadas no prazo a que se refere o n. 2, a autoridade de fiscalização do mercado deve tomar todas as medidas provisórias adequadas para proibir ou restringir a disponibilização ou colocação em serviço do sistema de IA no respetivo mercado nacional, para retirar o produto ou o sistema de IA autónomo desse mercado ou para o recolher. A referida autoridade notifica sem demora justificada

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institucional reforça a necessidade de que os profissionais de Direito atuem com particular rigor ao escolherem e aplicarem ferramentas de IA. Além das obrigações técnicas e legais, o regulamento reconhece explicitamente a necessidade de o sistema de IA respeitar os valores fundamentais da União Europeia, incluindo o respeito pela dignidade humana, a liberdade, a democracia, a igualdade e o Estado de Direito.

Em síntese, o Regulamento (UE) 2024/1689 impõe aos juristas uma nova camada de responsabilidade profissional, mediante o recurso à IA: a conformidade ética deixa de ser apenas uma exigência interna à profissão e passa a ser também uma exigência regulada “externamente”, por norma vinculativa de direito europeu. Este novo paradigma exige vigilância permanente, atualização técnica e uma integração crítica da inteligência artificial na prática jurídica, sempre sob o primado do controlo humano.

4.2 A importância da formação tecnológica com fundamento deontológico A progressiva integração da inteligência artificial no exercício da atividade profissional jurídica torna inevitável a necessidade de formação deontológica sólida. Esta formação não pode ser meramente técnica, devendo estar enraizada num fundamento ético e deontológico. A proficiência em ferramentas digitais, por si só, é insuficiente para garantir que o seu uso é compatível com os deveres e responsabilidades que estruturam a prática jurídica. É necessário que o conhecimento tecnológico seja acompanhado por uma compreensão profunda das obrigações profissionais, dos limites legais e dos princípios fundamentais do respetivo ordenamento jurídico. Assim sendo, o verdadeiro desafio reside particularmente em articular o conhecimento tecnológico com uma compreensão aprofundada dos deveres deontológicos e responsabilidades inerentes ao exercício profissional, sob pena de se abrir caminho a uma utilização acrítica, imprudente ou até mesmo ilícita da IA. No contexto normativo europeu, o AI Act (Regulamento (UE) 2024/1689) consagra regras rigorosas para os sistemas de inteligência artificial classificados como de “alto risco”. Entre estes encontram-se explicitamente os que intervêm na administração da justiça e em processos jurídicos ou serviços jurídicos (Anexo III, ponto 6). Os artigos 14º e 29º do mesmo Regulamento estabelecem a necessidade de supervisão humana significativa (human oversight) e a obrigação de assegurar que os utilizadores tenham a formação adequada. Esta formação não se limita a uma compreensão do funcionamento técnico do sistema, devendo permitir ou proporcionar ao profissional a compreensão relativamente aos limites da tecnologia em questão, aos riscos de enviesamentos, às implicações jurídicas do exercício da atividade jurídica assistida por IA e aos requisitos de conformidade legal para a utilização destes sistemas. Sem uma base sólida como esta, a obrigação de supervisão humana torna-se um ato formal vazio, incapaz de prevenir a erosão do espírito crítico e de garantir que a decisão final continua a ser, efetivamente, humana.

Por sua vez, a Carta Ética Europeia sobre a utilização da inteligência artificial nos sistemas judiciais do CEPEJ (2018) reforça este entendimento, salientando que a a Comissão e os outros Estados-Membros da adoção de tais medidas”.

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formação deve incluir dimensões éticas e deontológicas, prevenindo que a tecnologia comprometa princípios fundamentais como a igualdade no acesso à justiça, a imparcialidade e a individualização das decisões (uma decisão deve sempre atender ao cas em concreto e sendo por isso fundamentada para tal). O documento adverte que a adoção de ferramentas digitais, sem a devida preparação, pode levar à perpetuação ou agravamento de discriminações, à redução de transparência e à perda de autonomia do profissional jurídico.

Num plano deontológico nacional, quer o Estatuto da Ordem dos Advogados (no qual está inserido o seu código de conduta – ética e deontologia perante o estatuto de advogado), quer o Código de tica e deontologia profissional da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução, impõem ao profissional deveres de diligência , independência e de responsabilidade perante toda a sua atuação. A falta de competências tecnológicas, ou o uso descuidado ou sem zelo de sistemas de IA por desconhecimento do seu funcionamento, pode traduzir-se numa violação direta destes mesmos deveres. Por exemplo, um advogado ou solicitador que, por ignorância técnica, aceite um output da IA com erros factuais ou “alucinações” (factos ou jurisprudência inventada pelo sistema) e o incorpore numa peça processual sem a devida revisão estará a violar os deveres anteriormente mencionados, sendo tal profissional responsabilizado pela sua atuação.

A este propósito, são ilustrativos casos já documentados internacionalmente. O conhecido caso Mata vs. Avianca (2023, já referido anteriormente a propósito da fronteira entre a assistência legítima e delegação indevida), evidencia também como a ausência de literacia tecnológica pode conduzir a graves falhas técnicas. Se os profissionais envolvidos no caso tivessem a formação adequada assente na compreensão dos limites da ferramenta de IA utilizada, teriam identificado as decisões inexistentes (“hallucinations”) antes de submetê-las ao tribunal. O episódio demonstra, desta forma, que a formação tecnológica com fundamento deontológico é não apenas desejável, mas indispensável para a prevenção de erros e para a proteção da confiança pública na justiça.

Assim, a formação deve abranger três dimensões complementares entre si: a) Compreensão técnico-operacional: consistindo num conhecimento do funcionamento básico dos sistemas de IA, incluindo a fonte de dados, algoritmos utilizados, métricas de fiabilidade e riscos de enviesamento. Sem esta literacia tecnológica mínima, a supervisão humana é meramente ilusória. b) Integração jurídica e deontológica: ao profissional é exigida a capacidade de aplicar os resultados produzidos pela IA em conformidade com os deveres profissionais e os princípios do respetivo ordenamento jurídico (mediante o Estado de Direito).

Isto implica saber rejeitar ou corrigir outputs sempre que estes colidam com a justiça material e direitos fundamentais. c) Capacidade crítica e supervisão ativa: ao profissional é exigida uma postura de validação constante, que contraria o fenómeno conhecido como automation bias, evitando a aceitação acrítica das sugestões algorítmicas.

Numa perspetiva institucional. É indispensável que ordens profissionais como a OA e a OSAE integrem esta dimensão na formação inicial e contínua. Os estágios, as

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formações obrigatórias de atualização e os módulos de ética profissional devem contemplar unidades específicas sobre a IA, articulando exemplos práticos de utilização com análise de riscos e implicações deontológicas. A mesma exigência deve estender-se à formação de magistrados e aos demais profissionais do foro.

Mais do que uma necessidade pedagógica, trata-se de uma exigência legal, ética e estratégica. A formação tecnológica com fundamento deontológico garante que a transição digital do setor jurídico se realiza sem sacrificar os valores essenciais que sustentam a profissão: independência, segredo profissional, lealdade e compromisso com a justiça. É também a única forma de evitar que o jurista se torne um mero operador de sistemas, abdicando da sua função interpretativa e prudencial.

Em síntese, o investimento em formação tecnológica é essencial não só para preparar os profissionais para futuras ferramentas digitais, mas sim para proteger a essência da profissão jurídica. O conhecimento técnico sem fundamento ético pode induzir a erros, violações de sigilo ou injustiças. Por sua vez, o conhecimento deontológico sem as competências tecnológicas pode levar à obsolescência e à incapacidade de supervisionar a IA. Só a união de ambos assegura que a inovação tecnológica permanece ao serviço da justiça e da dignidade humana.

4.3 O papel dos códigos de conduta e protocolos internos no uso de ia no contexto do exercício da atividade jurídica A crescente integração da inteligência artificial no exercício da profissão jurídica, claramente, não pode ficar entregue à discricionariedade de cada profissional sem enquadramento normativo e institucional. O risco de utilização acrítica de ferramentas tecnológicas exige a definição de protocolos internos e códigos de conduta específicos, aplicáveis a qualquer ambiente especializado em que o profissional está inserido e que exerce a sua atividade. Estes instrumentos funcionam como mecanismos de regulação profissional, permitindo adaptar os deveres ético-deontológicos já consagrados aos novos desafios impostos pelo uso de IA. Tradicionalmente, locais como escritórios e departamentos jurídicos guiavam-se em matéria ética, quase exclusivamente pelos estatutos e códigos deontológicos das ordens profissionais. No entanto, a complexificação tecnológica exige um nível adicional de autorregulação. Os códigos deontológicos não oferecem, por si só, respostas suficientes para os desafios colocados por estas ferramentas.

Códigos de conduta internos podem, assim, funcionar como instrumentos normativos intermédios, situados entre a deontologia institucional e a prática jurídica diária, traduzindo os princípios éticos gerais em orientações operacionais específicas. Ainda, estes podem ser entendidos como a concretização dos deveres já estabelecidos nos códigos deontológicos e estatutos das respetivas ordens profissionais, tratando-se de um conjunto de normas operacionais internas, capazes de lidar com situações práticas.

Por exemplo, um escritório pode atotar uma norma interna segundo a qual qualquer peça processual com recurso a IA deva ser revista e validada por um profissional efetivamente mais experiente antes de ser remetida ao tribunal. Ou, pode um escritório instituir regras sobre o tipo de dados que podem ou não ser inseridos em sistemas

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externos, com o objetivo de mitigar os riscos de exposição indevida de informação confidencial e, consequentemente, de uma violação do dever de segredo profissional.

Ainda, instrumentos como estes podem permitir, por sua vez, adaptar as boas práticas às especificidades do contexto organizacional do próprio escritório. Nomeadamente, escritórios com um número elevado de clientes ou com atuação em áreas particularmente sensíveis podem estabelecer padrões mais restritivos de utilização tecnológica, reforçando as medidas de segurança da informação.

A nível internacional encontramos alguns exemplos destas práticas. Nomeadamente em firmas de advocacia nos Estados Unidos da América, no Reino Unido e na França adotaram códigos internos de conduta face à interação com sistemas de IA que preveem regras como: a obrigatoriedade de consentimento informado do cliente sempre que se utilize IA em qualquer parte do seu processo e a criação de comissões internas de avaliação ética da tecnologia usada.

Em Portugal, ainda são raros os exemplos públicos deste tipo de iniciativas, mas a tendência para tal é inevitável e, a este ponto, incontornável. Devido à complexidade crescente das ferramentas disponíveis, ao aumento de pressão sobre os tempos de resposta e à concorrência de entidades com menor escrutínio ético, torna indispensável uma solução institucional mais robusta a nível interno. É importante reforçar que os códigos de conduta internos não substituem a deontologia profissional, mas completam-na e tornam-na operacional a um nível mais restrito/específico.

Assim sendo, a adoção voluntária e progressiva de protocolos internos de IA configura uma materialização prática dos deveres já consagrados pelos códigos deontológicos ou estatutos das respetivas ordens profissionais. Estes, para serem mais completos e conformes, deverão ter em conta o cumprimento das exigências normativas do AI Act e recomendações éticas de organismos como o CEPEJ, explicitando os riscos da improvisação tecnológica (alucinação). Mais do que simples normas administrativas, estes instrumentos são formas de garantia da integridade profissional, da preservação da independência do jurista e do reforço da confiança pública no sistema jurídico. Poderíamos, por fim, até cogitar a possibilidade de, num futuro próximo, tais instrumentos serem exigidos pelas próprias ordens profissionais como condição de conformidade com os deveres deontológicos.

4.4 Jurisprudência e soft law: acórdãos, resoluções europeias e documentos orientadores O desenvolvimento de uma ética adequada à utilização de inteligência artificial no setor jurídico não pode assentar apenas em normas rígidas como o AI Act ou códigos deontológicos nacionais. A soft law – isto é, orientações, recomendações, pareceres e resoluções –, por sua vez, desempenha um papel crucial no enquadramento da prática jurídica sobretudo em matérias em constante mudança tecnológica. Paralelamente, a jurisprudência, ainda que incipiente, começa a refletir sobre os limites do uso de ferramentas automatizadas no Direito, revelando tensões entre a eficiência tecnológica e a preservação da autonomia da decisão humana.

No plano europeu, em 2017, o Parlamento Europeu aprovou a conhecida Resolu-

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ção sobre normas de direito civil aplicadas à robótica, que, embora não vinculativa, constituiu um marco no debate. Entre diversos aspetos, alertava para a necessidade de garantir a supervisão humana em sistemas de “tomada de decisão”, rejeitando a hipótese de atribuição de “personalidade eletrónica” às máquinas, precisamente para evitar a fuga da responsabilidade por parte dos operadores jurídicos. Num momento posterior, em 2020, a Resolução sobre a estrutura dos princípios éticos para a inteligência artificial, a robótica e as tecnologias conexas reforçou a ideia de que o uso de IA deve estar subordinado ao respeito pelos direitos fundamentais e ao primado da dignidade humana, colocando a responsabilidade última sempre no utilizador humano.

O conselho da Europa, através do CEPEJ, adotou em 28 a Carta Ética Europeia sobre a utilização da inteligência artificial nos sistemas judiciais. O documento enfatiza que a confiança publica na justiça depende de politicas claras sobre a utilização de IA, fundadas nos cinco princípios apresentados no mesmo: 1) principio do respeito pelos direitos fundamentais que corresponde em assegurara que a conceção e a aplicação de instrumentos e serviços de inteligência artificial sejam conformes com os direitos fundamentais; 2) principio da não discriminação, correspondendo, por sua vez, à prevenção do desenvolvimento ou amplificação de qualquer discriminação; 3) principio da qualidade e segurança no que respeita ao tratamento de decisões e dados judiciais, utilização de fontes certificadas; 4) principio da transparência que consiste em tornar os métodos de tratamento de dados acessíveis e compreensíveis; 5) principio do controlo humano.31 No plano nacional, um episódio noticiado em 2024 no Tribunal da Relação de Lisboa tornou-se emblemático na discussão sobre a utilização de IA na justiça portuguesa. Foi alegado que um acórdão teria sido parcialmente elaborado com recurso ao ChatGPT, o que levou a críticas públicas e à abertura de um processo de averiguação pelo Conselho Superior da Magistratura (CSM). Embora a decisão final tenha sido validada e assinada pelo juiz relator, a mera suspeita de uma dependência excessiva em relação a uma ferramenta de IA foi suficiente para desencadear um debate público e institucional sobre a legitimidade e os limites da utilização de tais sistemas em decisões judiciais. A reação por parte da comunidade jurídica a este caso sublinha que a responsabilidade da decisão é sempre do juiz humano, que não pode subdelegar à máquina o núcleo essencial da sua função jurisdicional.

Em suma, a articulação entre jurisprudência, resoluções europeias e soft law mostra-se fundamental na compreensão das implicações éticas-deontológicas da utilização de IA na prática jurídica. Instrumentos que, embora, distintos, convergem num mesmo ponto: a reafirmação da centralidade do jurista humano como garante último da justiça.

4.5 A necessidade de uma ética de mediação humano-máquina A progressiva inserção de sistemas de inteligência artificial no exercício de funções jurídicas exige mais do que a mera aplicação das regras existentes. Exige uma construção de uma ética específica de mediação humano-máquina, que reconheça a ³¹Online: https://rm.coe.int/carta-etica-traduzida-para-portugues-revista/168093b7e0#_Toc530141213

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inevitabilidade do recurso a estas ferramentas, mas ao mesmo tempo reafirme que a decisão jurídica não pode ser expropriada da sua dimensão humana, axiológica e deontológica.

O AI Act, ao classificar os sistemas de IA aplicados à justiça como de alto risco, reconhece implicitamente a necessidade desta mediação. Os seus artigos 14º e 29º estabelecem que tais sistemas devem estar subordinados à “supervisão humana significativa”, não como uma mera formalidade ou como algo simbólico, mas sim como uma garantia de que a decisão final continua e será sempre humana. Desta forma, o AI Act delimita o primeiro pilar da mediação: a preservação da autonomia do juízo humano.

Complementando esta abordagem normativa, a Carta Ética Europeia do CEJEP (2018) propõe que a aplicação da IA na justiça seja sempre delimitada pelos cinco princípios já referidos anteriormente no ponto anterior, nomeadamente o princípio do controlo humano. E, é este último, o núcleo da mediação humano-máquina. A Carta alerta que a perda do controlo humano sobre sistemas automatizados não constaria apenas numa falha técnica, mas sim numa ameaça direta à legitimidade do sistema judicial e à confiança do público neste mesmo sistema.

No plano jurisprudencial, o episódio do Tribunal da Relação de Lisboa, anteriormente referido, ilustra claramente o dilema da mediação humano-máquina. A possibilidade de o acórdão ter sido parcialmente gerado por IA levantou dúvidas sobre se o juiz estaria a ceder parte da sua função essencial de fundamentação e de decisão.

Ainda que os juízes em questão afirmaram que tal alegação era “completamente descabida”, a reação pública demonstrou que a justiça não pode ser entregue a um “juiz-robot”. Sendo percebível que o público exija que a decisão seja humana.

Da mesma maneira, o caso norte-americano Mata vs. Avianca evidenciou os riscos de abdicar da mediação crítica. Os respetivos profissionais apresentaram a peça processual sem exercer a devida mediação, aceitando de forma acrítica o output do sistema. O tribunal, perante ta, reagiu reafirmando a necessidade do controlo humano, nomeadamente na verificação do conteúdo gerado por IA. Um exemplo que claramente reforça que a ética da mediação não é apenas uma exigência teórica, mas um requisito prático para a preservação da qualidade e integridade do sistema da justiça.

Esta ética não se traduz numa rejeição tecnológica, mas sim numa integração da mesma de modo adequado. O jurista deve reconhecer que a inteligência artificial é uma ferramenta útil relativamente ao aumento da sua eficiência profissional, mas nunca deve delegar as suas funções na mesma. Como verificável ao longo do presente trabalho, a integração da IA só será legítima se mantiver a dimensão humana do Direito, sob pena de transformar a justiça num processo estatístico desprovido de sensibilidade.

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Conclusão Na introdução deste trabalho foram colocadas duas questões que serviram de fio condutor a toda a análise: 1) até que ponto a utilização da inteligência artificial compromete os princípios éticos e deontológicos que estruturam a prática jurídica? 2) E, como garantir que o recurso a tecnologias automatizadas não anula a função prudencial e moral que está no cerne da interpretação do Direito?

A reflexão desenvolvida ao longo dos anteriores capítulos demonstrou que a inteligência artificial, longe de ser um fenómeno conjetural/efémero, transformou-se numa realidade estrutural e irreversível, que moldará de forma decisiva o futuro da profissão jurídica (ou no quotidiano jurídico). A sua presença cresce em departamentos jurídicos e tribunais que recorrem ao auxílio de ferramentas de automação, seja na triagem documental, na pesquisa jurisprudencial ou até apoio à redação. O impacto destas tecnologias é inegável: aumentam a celeridade, reduzem custos e expandem a acessibilidade. Contudo, a mesma ferramenta que potencializa eficiência abre também espaço para riscos éticos e deontológicos de grande magnitude, que não podem ser ignorados.

No que respeita à primeira questão, ficou patente que a ética e a deontologia não se apresentam como meros acessórios da prática jurídica, mas antes como elementos estruturantes daqueles que a delimitam e condicionam. A utilização deste tipo de ferramentas não suspende a exigência de independência, segredo profissional, diligência e lealdade. Pelo contrário, amplifica as referentes exigências implicando que cada interação com IA, no âmbito da prática jurídica, deva ser vista como um momento acrescido de responsabilidade. Um profissional jurídico que recorra a estas ferramentas sem espírito crítico incorre não apenas em falha técnica, mas numa rutura grave dos deveres profissionais que sustentam a confiança pública no sistema da justiça.

O Regulamento Europeu sobre o uso da Inteligência Artificial (Regulamento (UE) 2024/1689) confirma esta leitura. Ao classificar como de alto risco os sistemas aplicados à efetiva administração da justiça, o legislador europeu assinala que a decisão jurídica não pode ser reduzida a uma mera estatística. A exigência de supervisão humana significativa, de documentação e transparência reafirma que a responsabilidade última é inalienavelmente pessoal. A ética e a deontologia, outrora concebidas como pilares internos da profissão, encontram no AI Act uma projeção externa: ainda que transversal, a regulação europeia reconhece o setor da justiça como particularmente sensível, impondo salvaguardas que convergem com os deveres deontológicos das respetivas ordens profissionais.

A segunda questão coloca um dilema mais subtil: o risco de uniformização de decisões judiciais e a substituição da prudência. Os algoritmos preditivos, assentes em padrões estatísticos, prometem coerência e previsibilidade. Porém, a justiça não se cumpre na repetição mecânica do que já foi decidido. A justiça é prudência, é atenção ao caso concreto, é sensibilidade à singularidade da vida humana que cada processo traduz. O risco ético da inteligência artificial não reside apenas nos seus erros técnicos, mas antes na possibilidade de abdicar da autonomia crítica e intelectual a favor da máquina. Preservar a criatividade interpretativa e a independência de juízo é, por isso, condição indispensável para que a IA seja instrumento de reforço, e não de ero-

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são, da função jurisdicional.

As respostas a estas duas questões convergem numa mesma conclusão: a inteligência artificial pode e deve ser integrada no exercício da prática jurídica, mas apenas como auxiliar e não como substituto. Para que isso aconteça, três condições são indispensáveis: uma regulação clara e vinculativa, como a proporcionada pelo AI Act, a adoção de protocolos internos e códigos de conduta, que traduzam princípios éticos em práticas quotidianas; e uma cultura de prudência crítica, que assegure que cada decisão jurídica conste a ser um ato humano.

Este trabalho procurou demonstrar que a deontologia profissional não é fragilizada pela IA, mas antes reforçada. A tecnologia amplia a necessidade de vigilância, de formação contínua e de consciência ética. O automation bias, a confiança cega no output, só pode ser combatido com a prudência.

O futuro da profissão exigirá dos juristas literacia tecnológica e, sobretudo, uma ética renovada de responsabilidade e independência. A inteligência artificial deve ser sempre encarada como uma ferramenta ao serviço da justiça e nunca como substituto da razão prudencial do profissional.

Em última análise, a missão permanece inalterada: assegurar que, para além da norma e da técnica, é a dignidade humana que continua a orientar cada ato de decisão. A inteligência artificial poderá transformar os instrumentos do ofício, acelerando processos e expandindo possibilidades, mas nunca altera o desígnio fundamental da prática jurídica. O Direito, enquanto ordem que regula a vida em sociedade, não se reduz ao cálculo nem à estatística: é, antes, um exercício humano de prudência e de juízo crítico. É justamente nesta tensão entre eficiência tecnológica e preservação da dimensão humana que reside o verdadeiro desafio. Assim, a integração de IA, se conduzida com vigilância ética e prudência deontológica, não deve ser vista como uma ameaça, mas como uma oportunidade de reforçar os valores essenciais do exercício das profissões jurídicas.

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Disponível em: https://novaconsumerlab.novalaw.unl.pt/transparencia-cerebral-telepat-ia-e-neurodireitos-inteligencia-artificial-e-a-protecao-juridica-da-mente-no-seculo-xxi/ • Pedroso, João; Santos, Andreia - Inteligência artificial e justiça criminal – Riscos e Desafios, 2024, pp. 134 – 155

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• Pinto, Henriques Alves; Ernesto, Leandro Miranda – Inteligência Artificial aplicada ao Direito: Por uma Questão de Ética, RJLB (2022), pp. 919-946 • Pires, Catarina Luísa- O Advogado Enquanto Confidente Necessário: Entre o Dever de Sigilo e o “Dever de Justiça”, pp.4-11 • Sousa e Silva, Nuno – Direito e Robótica: uma primeira aproximação, pp. 487 – 508 • Tavares da Silva, Ricardo Manuel – Interpretação Artificial: Sobre a Possibilidade de os Novos Sistemas de Inteligência Artificial Fazerem Interpretação Jurídica, 2025, pp.9-141

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PRÉMIO

SOLICITADOR DANIEL LOPES CARDOSO 5.ª EDIÇÃO

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05

O CONTRATO DE FORNECIMENTO DE CONTEÚDOS E SERVIÇOS DIGITAIS: UMA ANÁLISE DO QUADRO LEGAL EUROPEU E NACIONAL. POR: RAQUEL SOUSA DE SÁ

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Resumo Após quase quatro anos de negociações, surge a Diretiva (UE) 2019/770 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de maio de 2019 sobre certos aspetos relativos aos contratos de fornecimento de conteúdos e serviços digitais, que visa criar um quadro jurídico harmonizado para este tipo de contratos (até então desconsiderado) com o foco direcionado na proteção do consumidor, no reforço da segurança jurídica e no estímulo para as empresas. A referida Diretiva e o DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, que a veio transpor para o nosso ordenamento jurídico, vêm abordar questões centrais como: a conformidade, os “remédios” que o consumidor tem ao seu dispor no caso de não fornecimento ou de falta de conformidade, e o direito de o profissional efetuar alterações aos conteúdos e serviços digitais.

Palavras-chave: “direitos do consumidor”, “conteúdos e serviços digitais”, “falta de conformidade”, “falta de fornecimento”, “remédios”, “alterações”.

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Lista de siglas e abreviaturas al./als.

alínea/alíneas art./arts. – artigo/artigos CC – Código Civil

cfr.

confrontar

coord.

coordenadores

CRP

Constituição da República Portuguesa

Diretiva

Diretiva (UE) 2019/770 do Parlamento Europeu e do Conselho

DL

Decreto-Lei

et al.

e outros autores

LDC

Lei de Defesa do Consumidor

n.º

número

p./pp.

página/páginas

Reg. 2017/1128 Regulamento (UE) 2017/1128 do Parlamento Europeu e do Conselho de 14 de junho de 2017 Reg. 2018/302

Regulamento (UE) 2018/302 do Parlamento Europeu e do Conselho de 28 de fevereiro de 2018

RGPD

Regulamento Geral de Proteção de Dados

RJCE

Regime Jurídico das Contraordenações Económicas

s.d.

sem data

ss.

seguintes

STJ

Supremo Tribunal de Justiça

TJUE

Tribunal de Justiça da União Europeia

TRC

Tribunal da Relação de Coimbra

TRG

Tribunal da Relação de Guimarães

TRL

Tribunal da Relação de Lisboa

UE

União Europeia

v.

ver

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Índice Resumo............................................................................................................. 225 Lista de siglas e abreviaturas................................................................................... 226 Introdução......................................................................................................... 229 Capítulo I – Generalidades: dos conceitos e dos princípios..............................................231 1. Da celebração de contratos na era digital: mudança de paradigma e necessidade de adaptação do edifício jurídico....................................................................... 231 2. Dos contratos de consumo: noção e princípios orientadores.................................... 235 3. Dos contratos eletrónicos: noção, classificações e breves notas sobre o regime jurídico.........................................................................................237 Capítulo II – Do contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais: enquadramento legal, noção e caracterização............................................................240 1. Evolução legislativa no quadro nacional e no quadro comunitário.......................... ...240 2. Noção e objeto......................................................................................... 241 3. Sujeitos.................................................................................................. 242 4. Qualificação do contrato.............................................................................. 243 Capítulo III – O contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais à luz da Diretiva 2019/770............................................................................................ 247 1. Diretiva matriz: uma diretiva-quadro?............................................................. 247 2. Âmbito de aplicação................................................................................... 248 2.1. Em sentido subjetivo................................................................................ 248 2.2. Em sentido objetivo................................................................................. 251 3. Os dados pessoais como contraprestação.......................................................... 255 4. Conformidade dos conteúdos e serviços digitais.................................................. 262 4.1. Requisitos subjetivos de conformidade.......................................................... 264 4.2. Requisitos objetivos de conformidade........................................................... 266 5. Responsabilidade do profissional e prazos para a manifestação da desconformidade...... 269 6. Direitos do consumidor decorrentes do não fornecimento...................................... 273 7. Direitos do consumidor decorrentes da falta de conformidade................................ 274 7.1. Hierarquia de direitos?............................................................................. 274 7.2. Reposição em conformidade....................................................................... 276 7.3. Redução proporcional do preço e resolução do contrato..................................... 273 8. Direito de alteração dos conteúdos ou serviços digitais......................................... 283 Capítulo IV – Breves notas sobre o regime do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro..................288 1. Do fornecimento e da conformidade dos conteúdos e serviços digitais: conceito e conformidade............................................................................... 288 2. Da responsabilidade do profissional................................................................ 290 3. Dos direitos dos consumidores...................................................................... 290 4. Da responsabilidade direta do criador dos conteúdos e serviços digitais.................... 293 5. Da responsabilidade dos prestadores de mercado em linha....................................294 Considerações finais............................................................................................ 297 Referências bibliográficas......................................................................................3299 Jurisprudência..................................................................................................... 303

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228

Introdução Em 2020, 89% das pessoas (com idades compreendidas entre os 16 e o 74 anos) acederem à internet na União Europeia. Destas, 71% adquiriram ou encomendaram produtos ou serviços para uso pessoal, e 63% das pessoas estavam confiantes em comprar online no seu Estado-Membro de residência, enquanto que apenas 43% se sentiam confiantes em comprar online noutro Estado-Membro¹.

Ainda que a inovação tecnológica seja digna de admiração e acarrete inúmeras vantagens (nomeadamente, mais oportunidades e mais variedade de bens e serviços para os consumidores), a verdade é que veio também trazer consigo alguns riscos para o Direito dos Contratos e, em particular, para o Direito do Consumo (especialmente no âmbito dos contratos celebrados eletronicamente), uma vez que a tecnologia avança muito rapidamente, não se podendo dizer que o mesmo sucede com o Direito.

A contratação eletrónica atingiu e continua a atingir diariamente enormes proporções. Não obstante, levanta alguns problemas, como a baixa qualidade do conteúdo ou serviço digital, a interrupção do seu fornecimento, novas formas de identidade e dificuldade em verificar a capacidade jurídica, falta de informação ou informação incompleta, problemas de acesso (nomeadamente por problemas técnicos, codificação regional, problemas de interoperabilidade – estes problemas podem, inclusive, ter impacto na liberdade de escolha dos consumidores), restrições de uso, problemas de segurança e proteção em ambiente digital (como vírus, spam, roubo de identidade, perda de informações).

Neste sentido, a era digital e os novos modelos de negócio, também com novas formas de pagamento, vieram tornar a posição dos consumidores ainda mais vulnerável do que quando comparada com a sua posição no mercado tradicional, dadas as particularidades deste tipo de contratação.

A Comissão Europeia estabeleceu como uma das suas prioridades a criação de um Mercado Único Digital², definindo, assim, uma estratégia para a sua criação, que previa assentar em três pilares, a saber: melhor acesso dos consumidores e empresas a bens e serviços em linha em toda a Europa, criação das condições adequadas para o desenvolvimento de redes e serviços digitais, e otimização do potencial de crescimento da nossa Economia Digital Europeia (Comissão Europeia, 2015, pp. 3-4).

No âmbito do mencionado primeiro pilar, surge então a Diretiva objeto de estudo neste trabalho, com a finalidade de garantir que os consumidores têm um melhor acesso aos conteúdos e serviços digitais, ao mesmo tempo que se facilita também o fornecimento dos conteúdos e serviços digitais de forma adequada por parte das empresas.

¹ Gabinete Europeu de Estatística, Consumer Conditions Survey and Eurostat, disponível em https:// ec.europa.eu/info/sites/default/files/120321_key_consumer_data_factsheet_en.pdf, último acesso em 25-09-2021.

2 Este pode ser definido como “um mercado em que é assegurada a livre circulação de mercadorias, pessoas, serviços e capitais e em que os cidadãos e as empresas podem beneficiar de um acesso sem descontinuidades a atividades em linha e desenvolver essas atividades em condições de concorrência leal e com um elevado nível de proteção dos consumidores e dos seus dados pessoais, independentemente da sua nacionalidade ou local de residência” (Comissão Europeia, 2015, p. 3).

229

A Comissão percebeu que existia uma lacuna na lei que precisava de ser corrigida com uma legislação específica que regulasse o fornecimento de conteúdos e serviços digitais sob o escopo das leis nacionais de defesa dos consumidores.

A proposta foi apresentada pela Comissão em 9 de dezembro de 2015 e foi tramitada e aprovada a Diretiva (UE) 2019/770 do Parlamento Europeu e do Conselho sobre certos aspetos relativos aos contratos de fornecimento de conteúdos e serviços digitais, em simultâneo com a sua Diretiva “gémea” – a Diretiva (UE) 2019/771 relativa a certos aspetos dos contratos de compra e venda de bens.

A Comissão teve também em consideração a atual realidade económica, que é a do valor económico que os dados pessoais dos consumidores representam para os profissionais, e que levou ao surgimento de um modelo de negócios que consiste no fornecimento de dados pessoais em troca do acesso ao conteúdo ou serviço digital.

E, ainda que a este respeito o protagonista seja o Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD), ao abranger também estes casos, a Diretiva pretende evitar a discriminação entre profissionais com base no modelo de negócio que adotam e, bem assim (e sobretudo), conceder mais proteção aos consumidores, independentemente de pagarem um preço ou de consentirem no tratamento dos seus dados pessoais. Visa-se, assim, “garantir um ambiente jurídico transparente, coerente e viável para empresas e consumidores no mercado único digital” (Manko & Monteleone, 2017, p. 11). O objetivo fulcral da Diretiva é, assim, estabelecer normas comuns sobre o funcionamento dos conteúdos e serviços digitais, focando a sua atuação sobretudo em três âmbitos: a conformidade dos conteúdos e serviços digitais, os “remédios” que o consumidor tem ao seu dispor por falta de conformidade e por falta de fornecimento e o modo de os exercer e, bem assim, a possibilidade de o profissional efetuar alterações aos conteúdos e serviços digitais. Pretende-se, assim, um quadro jurídico harmonizado para os conteúdos e serviços digitais, ainda que a Diretiva não tenha qualificado este contrato, deixando ao critério de cada Estado-Membro.

A Diretiva previa a sua transposição para as legislações nacionais dos Estados-Membros até 1 de julho de 2021, pretendendo-se que a partir de janeiro de 2022, toda a União Europeia tivesse unificado uma boa parte das normas que integram o regime jurídico do contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais (até então não considerado). Contudo, Portugal, pese embora com algum tempo de atraso, veio transpor a referida Diretiva em outubro de 2021, através do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, que entrou em vigor no dia um de janeiro de 2022. Abordaremos este diploma de forma muito sumária, atendendo ao facto de este ser uma réplica da Diretiva e, bem assim, recente e sem alterações.

Pretendemos, assim, ainda que não de uma forma exaustiva, conhecer e dar a conhecer esta realidade contratual tão atual no nosso quotidiano – o contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais – e, bem assim, explorar o seu quadro legal europeu e nacional, com especial enfoque na inovadora Diretiva reguladora destes contratos.

Quanto à metodologia utilizada no presente trabalho, esta consistiu sobretudo na análise de legislação, pesquisa e revisão de variada bibliografia relacionada com esta temática, bem como de alguma jurisprudência.

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CAPÍTULO I – GENERALIDADES: DOS CONCEITOS E DOS PRINCÍPIOS

1.

Da celebração de contratos na era digital: mudança de paradigma e

necessidade de adaptação do edifício jurídico Se em tempos as relações de consumo eram simples, podendo as pessoas estar presencialmente perante o vendedor, escolher calmamente os produtos que queriam adquirir, compará-los com outros e, bem assim, verificar a sua qualidade, características e se efetivamente correspondiam às suas necessidades, aos poucos foi-se perdendo esta simplicidade (Antunes, 2019, p. 11).

Após a Revolução Industrial deu-se uma verdadeira “Revolução Comercial” que veio dar um enorme impulso ao comércio e aos serviços, permitindo assim fazer chegar cada vez mais produtos e serviços a um maior número de pessoas, ainda que distanciadas umas das outras. O foco passou a ser o de “comprar, comprar, comprar”, o que deu lugar a uma contratação em massa. O Direito tradicional passou, pois, a mostrar-se desadequado a estas relações, uma vez que a relação de consumo é uma relação desequilibrada, a par do que se passa com a relação laboral³. Também o consumidor⁴ se encontra numa posição mais débil face à posição do profissional⁵ , porquanto tem menos poder económico e falta-lhe informação, segurança, conhecimentos técnicos e poder negocial em comparação ao profissional que, por sua vez, exerce aquela atividade com regularidade com vista à obtenção de lucro, encontrando-se assim numa posição privilegiada (Almeida, 2005, pp. 37-38, e Falcão, 2019, pp. 15-16).

Esta posição débil do consumidor, naturalmente necessitado de proteção, no início dos anos sessenta, deu origem a um movimento de organização social dos consumidores que tinha como objetivo suscitar a intervenção dos poderes públicos para a criação de normas protetoras do consumidor. Mas foi o célebre discurso de John F. Kennedy no Congresso a 15 de março de 1962 que marcou a história do Direito do Consumo, ao proferir que “consumers, by defenition, include us all”, momento a partir do qual os consumidores foram efetivamente reconhecidos como um grupo social e eco³ A relação laboral é uma relação desequilibrada devido à subordinação jurídica que caracteriza o contrato de trabalho. O trabalhador encontra-se, assim, sujeito à autoridade do empregador (que detém os poderes de direção, regulamentar e disciplinar), caracterizando-se, desta feita, como trabalhador dependente. Esta dependência jurídica é, na esmagadora maioria das vezes, acompanhada de uma dependência económica, na medida em que, regra geral, o contrato de trabalho constitui a fonte dos rendimentos do trabalhador e que é essencial à sua subsistência e da sua família (Lambelho & Gonçalves, 2017, p. 76). ⁴ Nos termos do art. 2.º, n.º 1, da LDC, é considerado consumidor “todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios”. ⁵ Também nos termos do art. 2.º, n.º 1, da LDC, ao definir-se consumidor, definiu-se, ainda que de uma forma ampla, quem se considera profissional, sendo a “pessoa que exerça com carácter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios”.

231

nómico carente de proteção (Antunes, 2019, pp. 12-13).

Apesar de nos primórdios já existirem alguns sinais de desequilíbrio na relação de consumo e de encontramos algumas normas que indiretamente protegiam o consumidor, só a partir dos anos sessenta é que esta matéria assume forma com a aprovação de diversos diplomas legais que visam a proteção dos consumidores de forma direta.

Na Europa, em 1973, a iniciativa pioneira foi a “Carta de Proteção do Consumidor” do Conselho da Europa e, atualmente, grande parte dos países tem já leis nacionais para tutelar especificamente os direitos dos consumidores (Antunes, 2019, pp. 13-14).

Já em Portugal, só anos mais tarde é que se prestou verdadeira atenção a esta matéria, com a aprovação da Lei de Defesa do Consumidor (LDC) em 1981⁶ e com a primeira revisão da Constituição da República Portuguesa (CRP) em 1982 (e consequentes revisões em 1989 e 1997), que veio expressamente inserir no capítulo dos direitos fundamentais um dispositivo com o elenco dos direitos dos consumidores (cfr. art. 60.º).

Já em 2006, foi apresentado, por uma comissão presidida por António Pinto Monteiro, o Anteprojeto de Código do Consumidor que, apesar de apresentar vantagens, não foi aprovado (Carvalho, 2020, pp. 27-28). Assim, o Direito do Consumo é, entre nós, um ramo do Direito bastante recente.

O Direito do Consumo é, conforme nos bem ensina Almeida (2005, p. 17), um sistema misto, na medida em que é composto por normas de Direito Privado⁷ e por normas de Direito Público, tendo por objeto todo o agrupamento de normas jurídicas de tutela dos consumidores (Almeida, 2005, p. 17). Assim, este ramo do Direito, para além de recente, encontra-se espalhado por vários institutos. Contudo, e abordando-o em especial na vertente de Direito Privado do Consumo, uma vez que todos os contratos têm efeitos obrigacionais⁸ e não sendo os de consumo exceção, efetivamente este

⁶ Esta lei foi posteriormente revogada pela Lei n.º 24/96, de 31 de julho, que se encontra atualmente em vigor, com as sucessivas alterações. ⁷ Nas palavras de Monteiro (2003, p. 51), o Direito Privado é composto “pelo conjunto de normas reguladoras de relações entre particulares, ou entre particulares e o Estado mas intervindo este como qualquer particular, isto é, despido do seu poder de soberania (ius imperium)”. Assim, “se a relação jurídica controvertida não se apresentar com estas características, estaremos perante uma norma de direito público, onde, pelo menos um dos sujeito da relação é um ente titular de autoridade e que intervém nessa veste, sendo, pois, detentor do poder de emitir comandos que se imponham a outrem, mesmo sem ou contra a vontade dos destinatários” (cfr. Ac. do TRL, processo n.º 375014/09.5YIPRT, de 20-01-2015, em que foi relator Pimentel Marcos). ⁸ A obrigação é definida pela lei (art. 397.º do Código Civil, doravante designado apenas CC) como “o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação”, sendo os contratos “factos jurídicos que determinam o nascimento de relações obrigacionais” (Monteiro, 2003, p. 87).

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acaba por se integrar no Direito Civil, em particular no âmbito do Direito das Obrigações, porquanto apenas regula determinados aspetos específicos na área dos contratos de consumo. Acresce que a LDC e outros diplomas avulsos apenas se aplicam a certos tipos contratuais do consumo, pelo que, para o enquadramento e resolução de muitas questões, há necessidade de recorrer ao Direito Civil de forma subsidiária⁹ (Almeida, 2005, pp. 199- 203). Nas palavras de Falcão (2019, p. 65), “a espinha dorsal do Direito do Consumo é o Direito Civil”.

Aos contratos de consumo aplica-se também o princípio geral da liberdade contratual¹⁰ constante do art. 405.º do CC, que é uma expressão do princípio da autonomia privada ou autonomia da vontade e que compreende tanto a liberdade de celebrar contratos¹¹ como a liberdade de fixar o seu conteúdo, ainda que existam limites impostos por lei (Monteiro, 2003, p. 88). Ora, como dissemos supra, as relações de consumo foram perdendo a simplicidade que outrora lhes era característica, tendo-se transformado de forma drástica com o aparecimento da internet, com o processo de globalização e com os inúmeros avanços tecnológicos. Vivemos numa era digital e caminhamos para o mundo cada vez mais digital. Tais fenómenos vieram permitir que o mundo se encontrasse ligado com recurso apenas a um computador, smartphone, tablet, entre outros, e a crescente utilização de plataformas digitais originou uma grande mudança na forma de contratação, dando lugar ao aparecimento do comércio eletrónico moderno (e-commerce). Este caracteriza-se pela celeridade e pela globalização, uma vez que a contratação funciona em tempo real, 24 horas por dia, sete dias por semana, 365 dias por ano, sem fronteiras físicas nem geográficas, com consumidores e profissionais de todo o mundo e, portanto, se esta é uma enorme vantagem para os profissionais porquanto conseguem expandir radicalmente a sua atividade, também o é para os consumidores que com apenas “um clique” conseguem, a qualquer hora do dia, onde quer se que encontrem (até no conforto do seu lar), de uma forma fácil e rápida (muitas vezes até mais económica) adquirir um produto, conteúdo ou serviço (Antunes, 2018, pp. 148-149). Atualmente, e a título de exemplo, se pretendermos adquirir um livro, ao invés de termos de nos deslocar a uma livraria, procurar o livro e comprá-lo, em breves minutos conseguimos encomendá-lo online, na maioria das vezes a um preço inferior e recebê-lo na nossa residência em pouco tempo. Poderemos, inclusivamente, conseguir adquirir uma obra que pode até não existir na nossa zona de residência. Para além disso, ao invés de se optar pelo livro em formato físico, cada vez mais se opta pelos livros eletrónicos (os denominados e-books), que conseguimos adquirir de forma quase instantânea e sempre com um preço mais acessível. Assim, um ⁹ Contudo, e como explica Almeida (2005, p. 203), se formos rigorosos, nem é correto dizer-se que o Direito Civil é aplicável subsidiariamente, uma vez que assumimos que o Direito Privado do Consumo se integra no Direito Civil. Em bom rigor, na verdade, o Direito Civil complementa o Direito do Consumo. ¹⁰ Para mais desenvolvimentos sobre o princípio da liberdade contratual e sobre o princípio da autonomia privada, veja-se o que ensina Varela (2010, pp. 226 e ss.) e Vasconcelos (2012, pp. 409-410 e 416420). ¹¹ Conforme bem nos ensina Varela (2000, p. 212), um contrato é “um acordo vinculativo, assente sobre duas ou mais declarações de vontade (oferta ou proposta, de um lado; aceitação, do outro), contrapostas mas perfeitamente harmonizáveis entre sim, que visam estabelecer uma composição unitária de interesses”. É, assim, “um acordo vinculativo de vontades opostas, mas harmonizáveis entre si” (Varela, 2000, p. 216).

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mesmo conteúdo digital pode ser adquirido online ou offline, como por exemplo, um filme em streaming, em DVD adquirido online ou em DVD adquirido de forma presencial numa loja física. Estamos, desta forma, perante novas formas de celebrar contratos (em particular, através de um simples ”clique”).

Vivemos numa era digital, onde a celebração deste tipo de contratos é cada vez mais frequente, sendo este apenas um dos muitíssimos exemplos da mudança na nossa sociedade de consumo e, consequentemente, na forma de contratar.

E se já nos encontrávamos a optar cada vez pelo comércio eletrónico, a fase pandémica, o confinamento e as constantes medidas de restrição, vieram reforçar esta opção. Em pouco tempo, adaptámos a nossa vida ao digital e muito rapidamente concluímos que conseguimos fazer tudo com recurso às novas tecnologias, sem necessidade de sair de casa (por exemplo, proceder à liquidação das despesas mensais, fazer compras de alimentação evitando a deslocação aos supermercados, trabalhar, ter aulas e comprar tudo o que necessitamos via internet). E, em particular, aumentou exponencialmente o consumo de conteúdos e serviços digitais, como a Netflix¹² .

Assim, assume especial importância o comércio eletrónico de conteúdos e serviços digitais, havendo inclusive empresas a funcionar exclusivamente por estes meios, uma vez que estes podem ser comercializados plenamente à distância, bastando para o efeito ter acesso à internet (publicidade, oferta, entrega, pagamento) (Pereira, 2015, p. 178). Neste sentido, uma vez que o mercado digital está a evoluir de uma forma abrupta, a criação de um mercado único digital constitui atualmente uma das prioridades da União Europeia (Pereira, 2015, pp. 178-179).

A contratação eletrónica moderna acaba, de certa forma, por “desfazer” os processos de negócio tradicionais e, apesar das inúmeras vantagens que acarreta, certo é que também tem diversos problemas associados e que são novos face aos contratos de consumo tradicionais. Assim, se, por um lado, a transição para o ambiente digital proporciona ao consumidor mais oportunidades e uma escolha mais ampla de bens e serviços, por outro lado, pode dificultar a escolha informada, pode submetê-lo a re colha e tratamento de dados, com análise do seu comportamento e dos seus preceitos cognitivos (para saber, muitas vezes, a vontade que nem ele próprio sabe), influenciando-o no sentido de tomar decisões que podem contrariar o seu interesse superior ¹² Conforme reporta o estudo “Pandemia e Consumos Mediáticos” do Observatório da Comunicação (OberCom) e Intercampus (disponível em https://obercom.pt/wp- content/uploads/2020/10/Final_ Pandemia_media_Geral.pdf, último acesso em 15-09-2021), a fase pandémica e, sobretudo, o primeiro confinamento (que teve início em março de 2020), que obrigou milhares e milhares de pessoas a ficar em casa, originou muitíssimas mudanças, sendo uma delas ao nível do consumo de conteúdos e serviços digitais. Desde a última quinzena de março de 2020, o consumo de séries e filmes em serviços de streaming aumentou 51%. Portugal acompanhou, naturalmente, esta tendência, tendo o consumo de media em streaming sido o tipo de consumo que mais cresceu, representando a maior mudança. A crescente tendência de consumo de serviços de streaming, sobretudo de Netflix e HBO, fez com que com entre fevereiro e abril de 2020, estes serviços tenham ganho mais 800.000 novos subscritores. Aumentou também consideravelmente, entre outros, o consumo de serviços como o Zoom e o Teams para efeitos de estudos, trabalho e/ou convívio, imprensa online, HBO e Youtube (veja-se também o artigo do Público, de 8 de novembro de 2020, de Joana Amaral Cardoso, disponível em https://www.publico.pt/2020/11/08/culturaipsilon/noticia/streaming-ultrapassou-tv-tradicional-pandemia- mudou-habitos-1938238, último acesso em 15-09-2021).

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e, além disso, podem deixá-lo desprotegido contra fraudes e práticas comercias desleais em prejuízo dos seus interesses. A jusante, os profissionais muito dificilmente conseguem conhecer a identidade dos consumidores, a sua capacidade e local de domicílio e, por isso, não sabem, por exemplo, se os contratantes são menores ou que lei regula aquele contrato e a jurisdição aplicável.

Ora, tais problemas fazem com que as normas gerais reguladoras dos contratos constantes do CC se mostrem insuficientes para regular os contratos de consumo eletrónicos, porquanto esta forma de contratação tem determinadas especificidades que justificam naturalmente uma regulamentação própria (Antunes, 2018, p. 149). Isto também porque a proteção destes consumidores merece uma tutela mais acentuada, uma vez que o consumidor no comércio em ambiente digital se encontra mais desprotegido do que o consumidor no comércio tradicional e, em particular, o consumidor de conteúdos e serviços digitais.

Esta nova realidade lança inúmeros desafios ao edifício normativo de tutela do consumidor em ambiente digital e de conteúdos e serviços digitais, pelo que tem sido uma preocupação premente da UE e dos seus Estados-Membros procurar uniformizar o regime jurídico dos contratos de consumo eletrónico, apertando a malha de proteção deste particular consumidor, como procuraremos demonstrar ao longo deste trabalho.

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2. Dos contratos de consumo: noção e princípios orientadores Na senda de Carvalho (2011, p. 39), para podermos definir contrato de consumo, torna- se imperioso ter em consideração as partes envolvidas no negócio e, bem assim, o destino do bem ou serviço, definindo-o deste modo como “aquele que incide sobre uma coisa, um serviço ou um direito destinado ao uso não profissional de um dos contraentes, sempre que o outro contraente actue no âmbito da sua actividade profissional”. De uma forma mais sintética, diz-nos Frota (1999, p. 1) que os contratos de consumo “são os que os fornecedores de produtos ou prestadores de serviços celebram com os consumidores”.

Antunes (2018, pp. 126-127) acrescenta ainda que os contratos de consumo são verdadeiros contratos comerciais, uma vez que, apesar de a LDC adotar no art. 2.º, n.º 1, o conceito de “profissional”, a verdade é a generalidade dos contratos de consumo são celebrados entre empresários (ou uma empresa) e consumidores.

Os contratos de consumo abarcam os mais diversos domínios, abrangendo: contratos imobiliários, fornecimento de produtos essenciais, de prestação de serviços essenciais, o de prestação de serviços de interesse geral, de financiamento, de compra e venda, de estacionamento, e turísticos (Frota, 1999, pp. 1-2).

Estes contratos regem-se por princípios distintos daqueles que norteiam a generalidade dos contratos de Direito Privado, tendo por base a LDC, e são eles: o princípio da igualdade material dos contraentes, o princípio da transparência, o princípio da boa-fé, o princípio do tratamento mais favorável do consumidor, o princípio da reflexão, o princípio da segurança e o princípio da precaução (Frota, 1999, pp. 1-2).

O princípio da igualdade material dos contraentes vem previsto no art. 9.º, n.º 1, da LDC e determina que deve haver um equilíbrio entre as partes, isto é, que nenhuma delas, de forma injustificada, se deve encontrar numa posição de ascendência face à outra. Este equilíbrio deve ser assegurado pelo Governo no âmbito da proteção dos interesses económicos dos consumidores, conforme dita o n.º 8 do referido artigo (Frota, 1999, p. 3).

O princípio da transparência é um princípio elementar nestas matérias, onde assume manifesta importância a informação. Neste sentido, e conforme dita a LDC, o fornecedor de bens ou prestador de serviços deve, em todas as fases contratuais, informar o consumidor “de forma clara, objectiva e adequada” de todos os elementos constantes do art. 8.º (Frota, 1999, p. 3).

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Já princípio da boa-fé¹³ é um princípio que está omnipresente todas as áreas do Direito, assumindo especial importância no domínio dos contratos e não apenas nos contratos de consumo. É, assim, um princípio fundamental na ordem jurídica e, portanto, também indispensável nesta sede, especialmente previsto na LDC no seu art.

9.º, devendo este acompanhar toda a relação contratual de consumo, desde o seu início e até depois da sua extinção (Pinto, 2012, p. 126). Estabelece assim, em especial no que diz respeito do Direito do Consumo, a LDC no seu art. 9.º, n.º 1, que se impõe a boa-fé “nos preliminares, na formação e ainda na vigência dos contratos”.

No que ao princípio do tratamento mais favorável do consumidor diz respeito, regra geral, em muitos contratos típicos e também nas condições gerais dos contratos, é comum constar que, em caso de dúvida, as cláusulas têm o sentido que for mais favorável ao consumidor (Frota, 1999, p. 4).

O princípio da reflexão traduz-se na possibilidade que é dada ao consumidor de, após a celebração do contrato, refletir e ponderar sobre a celebração do mesmo e a sua pertinência ou não, e concretiza-se no chamado direito de arrependimento ou de desistência¹⁴ (Frota, 1999, pp. 4-5).

No que tange ao princípio da segurança, em muitos contratos típicos de consumo exige- se o cumprimento de requisitos de forma, como exceção ao princípio da liberdade de forma¹⁵ (art. 219.º do CC), precisamente para garantir a segurança do consumidor, sob pena de ser nulo o negócio celebrado por vício de forma (art. 220.º do CC).

Finalmente, o princípio da precaução, que acaba por ser estar integrado no princípio da segurança, consiste em resguardar prejuízos que eventualmente possam ocorrer no âmbito do contrato (Frota, 1999, p. 5).

¹³ A boa-fé em sentido subjetivo tem como objetivo estabelecer a situação de quem “julga atuar em conformidade com o direito, por desconhecer ou ignorar, designadamente, qualquer vício ou circunstância anterior” (Pinto, 2012, p. 125). Já a boa-fé em sentido objetivo, em particular aplicada aos contratos, corresponde a um princípio geral que implica a ponderação e a adoção pelas partes de um comportamento “honesto, correto, leal e fiel à palavra dada” (Sousa, 2003, p. 83). Por isso é que o art. 227.º, n.º 1, do CC nos diz que os interessados devem proceder segundo as regras da boa-fé, o art.

239.º do CC apela aos ditames da boa-fé na integração do negócio jurídico, o art. 334.º do CC nos fala em se exceder os limites impostos pela boa-fé, o art. 762.º, n.º 2, do CC diz-nos também que devem as partes proceder de boa-fé, entre outros. Assim, “a boa-fé está objetivamente relacionada com regras de conduta ou procedimento, de caráter objetivo” (Sousa, 2003, pp. 83-84). ¹⁴ Para mais desenvolvimentos sobre o direito de arrependimento ou direito de desistência, veja-se o que ensina Antunes (2019, pp. 147-151) e Falcão (2019, pp. 111-116). ¹⁵ Regressou-se, neste domínio, ao formalismo, como exceção ao princípio da liberdade de forma (art.

219.º CC). Por exemplo, nos contratos celebrados fora de estabelecimento comercial (arts. 5.º e 9.º do DL n.º 24/2014, de 14 de fevereiro), nos contratos de crédito aos consumidores (art. 12.º do DL n.º 133/2009, de 2 de junho), no contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas (art. 48.º da Lei 5/2004, de 10 de fevereiro), nos contratos relativos ao direito real de habitação periódica e ao direito de habitação turística (arts. 6.º, 12.º, n.º 1, 17.º, n.º1, e 48.º, n.º 1, do DL n.º 275/93, de 5 de agosto, alterado).

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3. Dos contratos eletrónicos: noção, classificações e breves notas sobre o regime jurídico Nas palavras de Varela (2000, p. 212), um contrato é “o acordo vinculativo, assente sobre duas ou mais declarações de vontade (oferta ou proposta, de um lado; de aceitação, do outro), contrapostas mas perfeitamente harmonizáveis entre si, que visam estabelecer uma composição unitária de interesses”.

Ora, um contrato eletrónico é um contrato comum como qualquer outro, diferenciando- se no meio que é utilizado para concluir o contrato, uma vez que neste as partes não estão presentes fisicamente, estando em causa, conforme ensina Antunes (2019, p. 187), “um processo de contratação no qual as declarações de vontade do contraente são produzidas e transmitidas por meios informáticos”.

Desta feita, o que distingue essencialmente o comércio tradicional do comércio eletrónico e, consequentemente, um contrato de consumo tradicional de um contrato de consumo eletrónico, é a forma como a informação é trocada e processada entre as partes.

No âmbito do comércio eletrónico, destaca-se a contratação eletrónica, que Antunes (2018, p. 147) designa como sendo “um processo especial e alternativo de contratação caracterizado pelas declarações de vontade dos contraentes serem produzidas e transmitidas por meios informáticos” e, neste sentido, os contratos eletrónicos podem revestir várias modalidades consoante a natureza dos contraentes, assumindo particular importância os contratos B2C (business-to-consumer) e os contratos B2B (business-to- business).

No caso sob estudo da nossa dissertação, importam-nos particularmente os contratos eletrónicos celebrados entre consumidores e profissionais, os denominados contratos B2C (business-to-consumer).

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No âmbito do comércio eletrónico, destaca-se a contratação eletrónica, que Antunes (2018, p. 147) designa como sendo “um processo especial e alternativo de contratação caracterizado pelas declarações de vontade dos contraentes serem produzidas e transmitidas por meios informáticos” e, neste sentido, os contratos eletrónicos podem revestir várias modalidades consoante a natureza dos contraentes, assumindo particular importância os contratos B2C (business-to-consumer) e os contratos B2B (business-to- business).

No caso sob estudo da nossa dissertação, importam-nos particularmente os contratos eletrónicos celebrados entre consumidores e profissionais, os denominados contratos B2C (business-to-consumer).

Os contratos eletrónicos são também uma categoria de contratos celebrados à distância ¹⁶ e assumem frequentemente a natureza de contratos de adesão¹⁷. Constituem, assim, uma modalidade de contratação que tem especificidades próprias, requerendo, por isso, a existência de regulamentação específica. Deste modo, para além de serem naturalmente regulados pelo CC e pela LDC, há já diplomas específicos como a Lei do Comércio Eletrónico (DL n.º 7/2004, de 7 de janeiro), a Lei dos Documentos Eletrónicos (DL n.º 290-D/99, de 2 de agosto), a Lei dos Contratos Celebrados à Distância e Fora de Estabelecimento Comercial (DL n.º 24/2014, de 14 de fevereiro), a Lei das Cláusulas Contratuais Gerais (DL n.º 446/85, de 25 de outubro) e a Lei das Práticas Comerciais Desleais (DL n.º 57/2008, de 26 de março) (Antunes, 2019, 179-180). De notar que o âmbito subjetivo de aplicação do DL n.º 7/2004 é mais amplo do que o âmbito subjetivo do DL n.º 24/2014, porquanto, de acordo com o art. 24.º do DL 7/2004, este regime é aplicável a contratos celebrados por via eletrónica, sejam ou não qualificáveis como comerciais, portanto, podem ser contratos comerciais, contratos de consumo ou contratos meramente civis.

Por sua vez, o comércio eletrónico divide-se em duas categorias: o comércio eletrónico direto e o comércio eletrónico indireto. No primeiro caso, o cumprimento da obrigação principal por parte do profissional também é realizado eletronicamente, enquanto que no segundo caso este cumprimento é efetuado com recurso aos meios tradicionais. Recorrendo ao exemplo que demos supra no ponto anterior, quanto à compra de um livro, então no primeiro caso estaria em causa a compra de um e-book e no segundo a aquisição de um livro físico de forma online, recebendo-o posteriormente em nossa casa através do correio/transportadora (Carvalho, 2018, pp. 68-69).

Naturalmente que, no caso do comércio eletrónico direto, só podem ser objeto destes contratos bens incorpóreos¹⁸ ou serviços. ¹⁶ Nos termos da al. f) do art. 3.º do DL n.º 24/2014, de 14 de fevereiro, um contrato celebrado à distância é “um contrato celebrado entre o consumidor e o fornecedor de bens ou o prestador de serviços sem presença física simultânea de ambos, e integrado num sistema de venda ou prestação de serviços organizado para o comércio à distância mediante a utilização exclusiva de uma ou mais técnicas de comunicação à distância até à celebração do contrato, incluindo a própria celebração”. ¹⁷ O que normalmente sucede é que uma empresa de maior dimensão, formula prévia e unilateralmente as cláusulas negociais, e a outra parte limita-se a aceitar essas mesmas condições através da adesão ao modelo que lhe é apresentado, ou então rejeita-as, não podendo modificar o seu conteúdo. Assim, estes contratos são celebrados através da aceitação (adesão) de cláusulas previa e unilateralmente redigidas para todos ou para uma determinada categoria de contratos que a empresa venha a celebrar futuramente, estando assim em causa cláusulas contratuais gerais (Pinto, 2012, pp. 113-114).

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Naturalmente que, no caso do comércio eletrónico direto, só podem ser objeto destes contratos bens incorpóreos¹⁸ ou serviços.

Ora, no caso sob estudo, a saber, no caso do contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais, estamos, maioritariamente, perante a modalidade de comércio eletrónico direto, porquanto também o fornecimento do conteúdo ou serviço digital é realizado exclusivamente por meios eletrónicos. Dizemos maioritariamente porque se excecionam os conteúdos digitais fornecidos num suporte material, por exemplo, num CD (neste caso, pode tratar-se de comércio eletrónico indireto ou de comércio tradicional, porquanto o CD pode ser adquirido de forma online ou presencialmente numa loja física).

¹⁸ Conforme nos ensina Vasconcelos (2012, p. 220), as coisas corpóreas “distinguem-se em coisas materiais, que se compõem de matéria, que têm dimensões, volume e massa, como são, entre outras, os prédios, as estátuas ou as ferramentas, e coisas imateriais, que não têm matéria, como, por exemplo, a electricidade, mas que têm realidade e existência na natureza, que têm existência física”.

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CAPÍTULO II – DO CONTRATO DE FORNECIMENTO DE CONTEÚDOS E SERVIÇOS DIGITAIS: ENQUADRAMENTO LEGAL, NOÇÃO E CARACTRIZAÇÃO

1. Evolução legislativa no quadro nacional e no quadro comunitário Por tudo o que já foi exposto, podemos concluir que o consumidor moderno, em contraponto com o consumidor tradicional, necessita de especial proteção na contratação à distância e, em particular, na contratação à distância de conteúdos e serviços digitais.

Contudo, o contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais não se encontra especialmente regulado no CC, não se encontrava incluído na Diretiva n.º 97/77CE¹⁹ transposta internamente pelo DL n.º 143/2001, de 26 de abril (era aqui necessário fazer aplicação analógica) e é também desconsiderado pela lei que regula o comércio eletrónico (DL n.º 7/2004, de 7 de janeiro).

Para colmatar estas lacunas e dar resposta às atuais mudanças sociais e económicas, a Diretiva 2011/83/UE veio regular com vista a harmonizar alguns aspetos dos contratos de consumo celebrados à distância entre consumidores e profissionais (em concreto, veio reforçar o direito à informação e colocar um acento tónico no direito de retratação). Esta tem como finalidade principal promover um verdadeiro mercado interno dos consumidores, aumentar a segurança jurídica para ambas as partes e a competitividade das empresas, assegurando em simultâneo o respeito pelo princípio da subsidiariedade, eliminando desta forma algumas disparidades e entraves existentes (v. considerandos 4, 7, 8 e 9). Foi nesta Diretiva que se contemplou pela primeira vez o conceito de “conteúdos digitais”.

No direito interno, o DL n.º 24/2014, de 14 de fevereiro veio transpor a referida Diretiva.

No seguimento do estipulado em 2015 na Comunicação da Comissão Europeia referente à Estratégia para o Mercado Único Digital na Europa, surge, em maio de 2019, , a Diretiva objeto de análise no presente trabalho (um marco importantíssimo) – a Diretiva (UE) 2019/770 do Parlamento Europeu e do Conselho – sobre certos aspetos relativos aos contratos de fornecimento de conteúdos e serviços digitais, e que visa melhorar o acesso dos consumidores aos conteúdos e serviços digitais, facilitar o forne cimento destes pelas empresas e, por conseguinte, contribuir para impulsionar a economia digital da União e estimular o crescimento global (considerando 1 da Diretiva).

Aqui são abordados, pela primeira vez, os serviços digitais e pretende-se uniformizar questões como a conformidade dos conteúdos e serviços digitais, os “remédios” que o ¹⁹ Diretiva 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 1997, relativa à proteção dos consumidores em matéria de contratos celebrados à distância.

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consumidor tem ao seu dispor por falta de conformidade e por falta de fornecimento e, bem assim, o modo de os exercer, e a possibilidade de o profissional efetuar alterações aos conteúdos e serviços digitais.

No direito nacional, surge um novo diploma (ainda que com algum tempo de atraso), o DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, que vem transpor a suprarreferida Diretiva e, bem assim, a sua Diretiva “gémea” – a Diretiva (UE) 2019/771, e que entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 2022²² . Assim, optou o legislador por transpor as duas Diretivas num único instrumento legal, dividindo-o e optando por colocar capítulos aplicáveis a ambas as temáticas e outros específicos aplicáveis a cada uma delas individualmente²³ 2. Noção e objeto O contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais é, na maioria das vezes, e cada vez mais, um contrato celebrado à distância, sendo este definido pelo DL n.º 24/2014, de 14 de fevereiro, como “um contrato celebrado entre o consumidor e o fornecedor de bens ou prestador de serviços sem presença física simultânea de ambos, e integrado num sistema de venda ou prestação de serviços organizado para o comércio à distância mediante a utilização exclusiva de uma ou mais técnicas de comunicação à distância até à celebração do contrato, incluindo a própria celebração” [art. 3.º, al. f)]. Esta noção é a que melhor nos ajuda a tentar definir o contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais, uma vez que a lei nacional ainda não nos apresenta a sua noção. Com o DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, que vem regular, nomeadamente, os direitos do consumidor nos contratos de conteúdos e serviços digitais, poderia o legislador nacional ter aproveitado a oportunidade de, legislando pela primeira vez sobre esta temática em concreto, ter vindo apresentar uma noção do referido contrato. Não obstante, esta não se aplica quando se trata de um conteúdo ou serviço digital fornecido com recurso a um suporte material e adquirido presencialmente numa loja física.

O objeto do contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais corresponde, naturalmente, aos conteúdos ou serviços digitais.

A Diretiva 2011/83/UE vem, no seu art. 2.º, n.º 11, definir conteúdo digital como “dados produzidos e fornecidos em formato digital”. Concordando com Pereira (2015, p. 183), parece-nos que esta noção é bastante ampla. Contudo, o considerando 19 vem clarificar e complementar a referida noção, esclarecendo que nela se englobam “programas e aplicações de computador, jogos, música, vídeos ou textos, independentemente de o acesso aos mesmos se fazer por descarregamento ou streaming²⁴ , a partir de um suporte material ou por qualquer outro meio”. Para além disso, vem esclarecer que os conteúdos digitais se diferenciam pela forma como são fornecidos, isto é, se são fornecidos num suporte material (por exemplo, num CD) sendo, neste caso, considerados bens na aceção da Diretiva (o art. 2.º, n.º 3 define bem como “qualquer objecto móvel corpóreo, com excepção dos objectos vendidos através de penhora ouqualquer outra forma de execução judicial”) ou se, por outro lado, são fornecidos sem suporte material.

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Já o DL n.º 24/2014, de 14 de fevereiro, vem dar-nos uma noção de conteúdo digital que parece conjugar o artigo e o considerando supra referido da Diretiva 2011/83/UE, definindo-o como “os dados produzidos e fornecidos em formato digital, designadamente programas e aplicações de computador, jogos, músicas, vídeos ou textos independentemente de o acesso aos mesmos ser feito por descarregamento ou streaming, a partir de um suporte material ou de qualquer outro meio”.

O DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, vem apenas definir conteúdo digital como “os dados produzidos e fornecidos em formato digital” [art. 2.º, al. h)].

De realçar que tanto na mencionada Diretiva 2011/83/UE, como internamente, até recentemente (com a aprovação do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro) não nos era dada a noção de serviços digitais nem sequer é feita qualquer menção aos mesmos.

Finamente, vem agora o suprarreferido Decreto-Lei, que transpõe para a ordem jurídica nacional a Diretiva (UE) 770/2019, definir serviço digital como “[u]m serviço que permite ao consumidor criar, tratar, armazenar ou aceder a dados em formato digital” ou “[u]m serviço que permite a partilha ou qualquer outra interação com os dados em formato digital carregados ou criados pelo consumidor ou por outros utilizadores desse serviço” (al. r) do art. 2.º).

Assim, parece-nos que podemos definir este contrato como um contrato, maioritária e tendencialmente, celebrado à distância (uma vez que as partes não estão presentes simultânea e fisicamente), entre um consumidor e um profissional (este último um fornecedor de conteúdos ou de serviços digitais), sendo que, enquanto que o profissional se obriga a fornecer o conteúdo ou serviço digital sem demora indevida, a contraprestação realizada pelo consumidor pode consistir no pagamento de um preço ou no consentimento para o tratamento dos seus dados pessoais. Este contrato desenvolve-se exclusivamente de forma eletrónica, isto é, toda a negociação do contrato e a própria celebração do mesmo é feita somente com recurso a meios eletrónicos, como expressão que é do comércio eletrónico direto. Não obstante, casos há em que o conteúdo ou serviço digital é fornecido com recurso a um suporte material, ainda que de forma eletrónica, estando aqui perante uma expressão do comércio eletrónico indireto. Por sua vez, sendo o conteúdo ou serviço digital fornecido com recurso a um suporte material, e sendo adquirido presencialmente numa loja física, já não podemos falar de um contrato celebrado à distância, mas de um contrato de compra e venda celebrado nos moldes tradicionais.

3. Sujeitos Conforme decorre do n.º 3 do art. 3.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, o referido regime legal é aplicável aos contratos de fornecimento de conteúdos ou serviços digitais em que “[o] profissional forneça ou se comprometa a fornecer conteúdos ²⁴ Streaming consiste na transmissão eletrónica de dados sem necessidade de o consumidor efetuar a transferência (download) dos mesmos. Assim, através da criação de uma conta, o consumidor pode ter acesso a diversos conteúdos digitais, como vídeos, filmes, séries, músicas. Exemplos de plataformas de streaming são a Netflix (plataforma através da qual os consumidores, após subscrição, têm acesso a séries, filmes e documentários), a HBO (plataforma idêntica à Netflix) e o Spotify (plataforma através da qual os consumidores têm acesso a música, podcasts e podem criar playlists).

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ou serviços digitais ao consumidor e o consumidor pague ou se comprometa a pagar o respetivo preço” e, bem assim, quando “[o] profissional forneça ou se comprometa a fornecer conteúdos ou serviços digitais ao consumidor e o consumidor faculte ou se comprometa a facultar dados pessoais ao profissional”. Parece-nos, em bom rigor, que o consumidor não faculta os seus dados pessoais, porquanto não os cede, mas somente dá o consentimento para o seu tratamento. Assim, podemos concluir que as partes do contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais são o consumidor e o profissional, sendo este último um fornecedor de conteúdos e/ou serviços digitais²⁵.

Nos termos da al. g) do art. 2.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, entende-se por consumidor a pessoa singular que, no respeitante aos contratos abrangidos pelo regime do referido Decreto-Lei, “atue com fins que não se incluam no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional”. Portanto, para estes efeitos, a lei é clara no sentido de se poder qualificar como consumidor apenas uma pessoa singular (ao contrário do que acontece na LDC em que o conceito parece consentir uma interpretação mais ampla, uma vez que faz menção a “todo aquele”, permitindo que se abranjam pessoas singulares e pessoas coletivas). Acresce ainda que essa pessoa singular, para ser considerada consumidor, tem de dar ao conteúdo ou serviço digital um uso “não profissional”²⁶.

Já o profissional será, nos termos da al. o) do art. 2.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, “uma pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, que atue, inclusivamente através de qualquer outra pessoa em seu nome ou por sua conta, para fins relacionados com a sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional, no que respeita aos contratos abrangidos pelo presente decreto-lei”. Impõe-se, assim, que a contraparte do consumidor na relação de consumo seja um profissional, ou seja, “uma pessoa física ou jurídica que exerça, com caráter tendencialmente regular, uma atividade económica e que tenha como fim a obtenção de um benefício” (Falcão, 2019, p. 24).

4. Qualificação do contrato Na aceção da Diretiva 2011/83/UE, e como já vimos supra, os conteúdos digitais diferenciam-se pela forma como são fornecidos e, por conseguinte, também o contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais é qualificado de diferente forma consoante a natureza do suporte do fornecimento. Desta feita, se o fornecimento for feito num suporte material (só neste caso é que os conteúdos digitais são considerados bens), o contrato é considerado um contrato de compra e venda, definido no n.º 3 do art. 2.º da referida Diretiva como “qualquer contrato ao abrigo do qual o pro fissional transfere ou se compromete a transferir a propriedade dos bens para o consumidor e ²⁵ Até há pouquíssimo tempo, isto é, até ao surgimento do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, para aferirmos as partes deste contrato, na ausência de estipulação legal das mesmas no nosso ordenamento jurídico, teríamos de recorrer à noção de contrato celebrado à distância dada pelo DL n.º 24/2014, de 14 de fevereiro. Assim, entendíamos o contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais como aquele que era celebrado entre um consumidor e um fornecedor de bens ou prestador de serviços, sendo as partes do contrato o consumidor e o fornecedor de conteúdos ou serviços digitais (que seria um profissional).

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o consumidor paga ou se compromete a pagar o respectivo preço, incluindo qualquer contrato que tenha por objecto simultaneamente bens e serviços”. Assim, se um conteúdo ou serviço digital for fornecido com recurso a um suporte material, adquirido online ou presencialmente em loja física, estamos perante um contrato de compra e venda. Note-se que a noção de contrato de compra e venda é uma noção bastante ampla, porquanto abrange não somente a compra e venda²⁷ como a conhecemos no nosso ordenamento jurídico, como também a promessa de compra e venda e a compra e venda com efeitos meramente obrigacionais dos ordenamentos jurídicos em que para haver a transferência da propriedade se exige a traditio da coisa (Pereira, 2015, pp.

185-186).

Já quanto aos contratos cujo fornecimento não seja feito num suporte material, o legislador comunitário abstém-se de determinar a natureza jurídica do contrato.

Diz-nos o considerando 19 da Diretiva 2011/83/UE que não deverão ser considerados contratos de compra e venda nem contratos de prestação de serviços, não esclarecendo então perante que tipo de contrato é que nos encontramos.

Ora, nos termos da referida Diretiva, o contrato de prestação de serviços é definido como “qualquer contrato, com excepção de um contrato de compra e venda, ao abrigo do qual o profissional presta ou se compromete a prestar um serviço ao consumidor e o consumidor paga ou se compromete a pagar o respectivo preço”.

Assim sendo, perante que tipo de contrato nos encontramos quando o fornecimento não é feito num suporte material? Pereira (2015, p. 186) sugere que estes são remetidos para um tertium genus. Contudo, não podemos concluir que se trate de contratos atípicos²⁸, uma vez que estão abrangidos pela noção de contratos à distância, que na aceção da Diretiva é “qualquer contrato celebrado entre o profissional e o consumidor no âmbito de um sistema de vendas ou prestação de serviços organizado para o comércio à distância, sem a presença física simultânea do profissional e do consumi dor, mediante a utilização exclusiva de um ou mais meios de comunicação à distância até ao momento da celebração do contrato, inclusive” (art. 2.º, n.º 7). Neste sentido, uma vez que a própria noção de contrato à distância faz menção a “um sistema de vendas ou prestação de serviços”, faria sentido considerar o contrato de fornecimento de conteúdos digitais sem suporte material como um contrato de compra e venda ou como um contrato de prestação de serviços. Parece, assim, haver aqui um contrassenso. Contudo, e concordando com a posição de Pereira (2015, p. 187), o contrato de fornecimento de conteúdos digitais sem suporte material não deixa de integrar a categoria de contrato à distância, pese embora a Diretiva exclua a sua qualificação como contrato de compra e venda e contrato de prestação de serviços. ²⁶ A revogada LDC de 1981 utilizava a expressão “uso privado”, considerando-se que seria apenas consumidor aquele que destinasse os bens, serviços ou direitos ao seu uso privado, pessoal ou doméstico. Com a redação atual da LDC, ao utilizar-se a expressão “uso não profissional”, basta que o uso não esteja associado ao exercício de uma atividade de natureza profissional, ou seja, que a finalidade a que se destina seja “alheia a uma atividade económica levada a cabo de forma continuada, regular e estável” (Falcão, 2019, p. 23). ²⁷ O nosso CC define, no seu art. 874.º, compra e venda como “o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa ou outro direito, mediante um preço”.

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No direito interno, o DL n.º 24/2014, de 14 de fevereiro, limitou-se a transpor a noção de contrato celebrado à distância [art. 3.º, alínea f)], até porque o contrato de compra e venda, o contrato-promessa e o contrato de prestação de serviços já se encontram regulados e definidos internamente no CC (arts. 874.º e ss., 410.º e ss. e 1154.º e ss., respetivamente).

Contudo, e acompanhando o raciocínio de Pereira (2015, pp. 187-188), o facto da Diretiva 2011/83/UE excluir a qualificação dos contratos de fornecimento de conteúdos digitais como contratos de compra e venda ou de prestação de serviços não invalida que os Estados-Membros os possam qualificar internamente enquanto tal.

Aproveitando a pertinência da questão abordada neste ponto, fazemos já aqui uma referência à Diretiva (UE) 2019/770 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de maio de 2019, que será abordada com maior pormenor no capítulo seguinte. Assim, também nesta Diretiva, o legislador comunitário adotou a mesma postura, optando por não qualificar juridicamente o contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais, deixando essa tarefa para o direito nacional, nomeadamente para o considerar, por exemplo, contrato de compra e venda, contrato de prestação de serviços, contrato de aluguer ou contrato sui generis (considerando 12 da Diretiva). No entanto, enquanto na Diretiva 2011/83/UE o legislador considera bem o conteúdo fornecido num suporte material (seja adquirido online ou presencialmente numa loja física), nãodeixando dúvidas quanto à qualificação deste contrato como um contrato de compra e venda, na Diretiva 2019/770 nem isso determina. Parece-nos, assim, que podemos aproveitar o previsto na Diretiva 2011/83/EU e adotar essa posição na nossa legislação nacional, ficando apenas de pensar na qualificação do contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais sem recurso a um suporte material. Contudo, o legislador nacional, infelizmente e, parece-nos que sem razão aparente, optou também por não qualificar este contrato no DL n.º 84/2021, de 18 de outubro.

Pensemos no caso de conteúdos digitais como um e-book, um programa de computador, um CD de música ou uma música transferida para o dispositivo do consumidor.

Temos aqui casos de conteúdos fornecidos com recurso a suporte material (em que já consideramos como contrato de compra e venda) e sem suporte material. Nestes casos dados a título exemplificativo, mesmo quando o fornecimento não é feito com recurso a um suporte material (exemplo e-book), o consumidor parece ficar com o contéudo digital a título definitivo, pelo que nos parece que estes contratos se aproximam de um contrato de compra e venda. Há, contudo, quem entenda que a transferência do conteúdo, em sentido estrito, não ocorre, porquanto o profissional não fornece ao consumidor dados originais, mas apenas uma cópia dos mesmos, recebendo o consumidor a licença expressa de uso do conteúdo digital (Helberger, et al., 2012, pp. 10-11).

²⁸ Os contratos podem ser típicos ou atípicos, sendo típicos, nas palavras de Cordeiro (2010, p. 191), os contratos “cujas cláusulas nucleares constem da lei”, ou seja, estão previstos e disciplinados legalmente, e atípicos aqueles que resultem “do exercício da autonomia privada”, isto é, aqueles que apesar de não estarem previstos e regulados, as partes têm liberdade para celebrar (Monteiro, 2003, p. 87).

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Pensemos agora num serviço digital como o Spotify que nos dá acesso a conteúdos musicais. Este acesso é limitado e não definitivo, pelo que aqui nos parece que este contrato já se afasta do contrato de compra e venda.

Em suma, afigura-se-nos que podemos concluir que o contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais com recurso a um suporte material será considerado um contrato de compra e venda. Já quando o fornecimento ocorre sem recurso a um suporte material, parece-nos que teremos de atender ao facto do acesso ser definitivo ou, pelo contrário, limitado no tempo²⁹.

²⁹ Aliás, falando do contrato de fornecimento em geral, grosso modo, e conforme se pode ler num Ac. do STJ, este é “o ato ou o efeito de fornecer alguma coisa. Daí que, em sentido não jurídico, se possa qualificá- lo como todo aquele que tenha por objeto essa coisa ou um serviço. Essa designação também tem sido atribuída aos contratos geradores de obrigações duradouras em que o âmbito das prestações de cada uma das partes dependa do consumo efetivo de uma delas” (cfr. Ac. do STJ, de 04-06-2009, processo n.º 257/09.1YFLSB).

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CAPÍTULO III – O CONTRATO DE FORNECIMENTO DE CONTEÚDOS E SERVIÇOS DIGITAIS À LUZ DA DIRETIVA 2019/770 1. Diretiva matriz: uma diretiva-quadro?

Conforme dispõe o art. 4.º da Diretiva, este diploma europeu é de harmonização máxima salvo disposição em contrário, o que significa que os Estados-Membros não podem manter ou introduzir disposições diferentes das previstas na Diretiva no seu direito nacional.

Assim, a Diretiva é de harmonização máxima quanto ao seu âmbito de aplicação objetivo e subjetivo, não podendo os Estados-Membros restringi-lo. No entanto, são livres de aplicar as normas constantes da Diretiva a outros contratos excluídos do seu âmbito de aplicação ou de os regular de outra forma. Por exemplo, podem alargar a proteção conferida aos consumidores abrangendo pessoas singulares ou pessoas coletivas que não sejam consideradas consumidores na aceção da Diretiva, e aos operadores de plataformas que não cumpram os requisitos para serem considerados profissionais no âmbito da Diretiva, entre outras que teremos oportunidade de abordar adiante (v. considerandos 16 e 18).

O que se pretende com a harmonização das normas é garantir o bom desenvolvimento e funcionamento do mercado interno e um elevado nível de proteção dos consumidores sem grandes discrepâncias entre os Estados-Membros, acabando assim com diferentes níveis de proteção dos consumidores e com diferentes normas reguladoras do mercado interno.

Com diretivas de harmonização mínima não se consegue alcançar o objetivo principal de harmonizar as normas nacionais dos diferentes Estados-Membros, uma vez que estes podem adotar ou manter normas mais protetoras dos consumidores do que as previstas nas diretivas. No entanto, a verdade é que tal garante uma maior proteção dos direitos dos consumidores, na medida em que não se impõe aos Estados-Membros que diminuam a proteção conferida aos consumidores no seu direito nacional. Já nas diretivas de harmonização máxima, como a Diretiva sob estudo, ainda que as discrepâncias entre Estados-Membros sejam praticamente nulas, uma vez que todos têm de adotar as mesmas normas, o que possibilita um melhor funcionamento do mercado interno, o certo é que os consumidores estão aqui menos protegidos porque pode haver uma diminuição dos seus direitos nalguns Estados-Membros se tiverem maior proteção do que a prevista na Diretiva. Neste sentido, podemos concluir que as diretivas de harmonização mínima são mais protetoras dos direitos dos consumidores do que as diretivas de harmonização máxima, mas estas últimas são mais favorecedoras da garantia de um mercado comum e da eliminação de barreiras no comércio entre Estados-Membros (Carvalho, 2020, p. 932).

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Spindler (2016, p. 5) entende que se terá optado por uma diretiva de harmonização máxima para evitar divergências entre os Estados-Membros, para facilitar a sua transposição para os direitos nacionais e para evitar uma fragmentação de normas sobre conteúdos e serviços digitais na Europa.

Esta Diretiva apresenta-se, assim, como uma diretiva-quadro, na medida em que define as regras gerais que servirão de base à legislação reguladora deste tipo de contratos, isto é, com base na qual surgirão as leis nacionais dos diferentes Estados-Membros e todas as legislações posteriores nesta matéria.

2. Âmbito de aplicação 2.1. Em sentido subjetivo Conforme dispõe o n.º 1 do art. 3.º da Diretiva, esta “é aplicável a qualquer contrato em que o profissional forneça ou se comprometa a fornecer conteúdos ou serviços digitais ao consumidor e o consumidor pague ou se comprometa a pagar o respetivo preço”. Portanto, estará sempre em causa um contrato “tipicamente” de consumo, celebrado entre um profissional e um consumidor.

Na aceção da Diretiva, entende-se por consumidor “uma pessoa singular que (…) atue com fins que não se incluam no âmbito da atividade comercial, empresarial, artesanal ou profissional” [v. art. 2.º, parágrafo 6)]³⁰ . Este foi igualmente o conceito de consumidor adotado pelo legislador luso (art. 2.º, al. g), do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro). O conceito de consumidor parece, assim, ser aquele que já nos é típico e familiar. No entanto, foi dada liberdade aos Estados-Membros para alargar a proteção concedida aos consumidores na aceção da Diretiva por forma a abranger pessoas singulares ou coletivas que não sejam consideradas consumidores nos termos da mesma, como por exemplo, a organizações não-governamentais, a start-ups ou a pequenas e médias empresas (v. considerando 16). Assim, não se permite que os Estados-Membros restrinjam o conceito de consumidor, mas é-lhes permitido adotar um conceito de consumidor mais abrangente (diríamos, até, quase ilimitado).

Parece-nos que, sendo esta Diretiva uma diretiva de harmonização máxima e que visa, entre outros fins, aumentar a segurança jurídica dos consumidores, possibilitando-lhes a confiança na existência de direitos contratuais plenamente harmonizados em toda a União, confere em aberto e de forma discricionária o poder aos Estados-Membros de adotarem o conceito de consumidor da forma que lhes aprouver (v. considerando 6). Desta feita, alguém nas mesmas circunstâncias é considerado consumidor num determinado Estado-Membro e noutro não, o que nos leva a questionar se assim se assegurará a confiança e segurança do consumidor e se alcançará um verdadeiro mercado único digital, como a Diretiva tanto pretende. Esta pergunta retórica vem no seguimento da conclusão que nos parece haver aqui alguns contrassensos, porquanto se nos afigura que possibilitando o alargamento do conceito de consumidor ao critério de cada Estado- Membro se alcança precisamente o inverso, pelo que consideramos que se deveria manter um conceito de consumidor relativamente restrito, isto é, incluindo-se apenas pessoas singulares que atuem com fins que não se incluam no âmbito ³⁰ Dispõe no mesmo sentido o DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, no seu art. 2.º, al. g).

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Diretiva e em harmonia com art. 2.º, n.º 1, da LDC). O legislador nacional parece ter adotado justamente este conceito mais restrito de consumidor (v. art. 2.º, al. g), do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

Ainda a respeito do conceito de consumidor, e no que concerne aos contratos com dupla finalidade, ou seja, aqueles que são celebrados tanto para fins comerciais como para fins pessoais e em que a finalidade comercial é de tal modo limitada que não é predominante no contexto geral do contrato, a Diretiva dá também aos Estados-Membros a possibilidade de determinar se, e em que condições, essa pessoa deverá ser considerada consumidor (v. considerando 17). Constatamos, assim, que a Diretiva não considera essa pessoa necessariamente como consumidor, tal como acontece na Diretiva 2019/771/UE (v. considerando 22), indo de encontro àquele que tem sido o entendimento adotado a nível europeu, que é o critério do uso predominante³¹. Desde logo, a Diretiva 2011/83/UE determina, no seu considerando 17 que “no caso dos contratos com dupla finalidade, se o contrato for celebrado para fins relacionados em parte com a actividade comercial da pessoa e em parte à margem dessa actividade e se o objectivo da atividade for tão limitado que não seja predominante no contexto global do contrato, essa pessoa deverá ser igualmente considerada consumidor”. Assinale-se que o critério do uso predominante foi igualmente adotado no diploma nacional (v. art.

49.º do DL n.º 48/2021, de 18 de outubro).

Assim, conforme refere Carvalho (2020, p. 366), com o qual concordamos, estamos perante uma mudança relevante de orientação do direto europeu que, restringindo o conceito de consumidor, restringe também o âmbito da harmonização máxima.

Novamente se reforça que a consequência será que alguém nas mesmas precisas circunstâncias será considerado consumidor num determinado Estado-Membro e noutro não.

Ora, mais uma vez se questiona se também esta discricionariedade em relação ao conceito de consumidor não será contra os fins que a Diretiva visa atingir, designadamente a proteção do consumidor e a criação de um mercado único digital.

Tendo em consideração os objetivos da Diretiva, ficámos com a feliz expectativa de, num futuro muito próximo, podermos falar num conceito europeu de consumidor de conteúdos e serviços digitais, o que nos parece impossível com as possíveis discrepâncias que certamente surgirão entre os diferentes Estados-Membros decorrentes da falta de estipulação de um conceito uniforme de consumidor.

Não obstante, julgamos que em Portugal faria todo o sentido manter aquele que tem sido o entendimento europeu, estendendo-se a proteção da Diretiva ao consumidor,

³¹O TJUE tem considerado os contratos mistos como contratos de consumo (considerando, portanto, a parte como consumidor) quando o vínculo do contrato com a atividade comercial é tão ténue que desempenha um “papel insignificante” na globalidade do contrato (Otzerinjauregi, 2021, p. 658). Entende assim a jurisprudência que, e na ausência de legislação nacional que regule os denominados contratos com dupla finalidade, “a pessoa que celebra um contrato para um fim parcialmente relacionado com a sua actividade profissional só poderá beneficiar das disposições de tutela do consumidor caso o nexo do contrato com a actividade profissional do interessado seja tão ténue que se torna marginal e, por isso, só tem um papel despiciendo no contexto da operação a propósito da qual o contrato foi celebrado, considerada globalmente” (cfr. Ac. do TJUE, de 25-01-2018, processo C-498/16).

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desde que a finalidade comercial não seja predominante no contexto global do contrato. O legislador nacional também assim o considerou, como referimos (art. 49.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

Já no que diz respeito ao profissional, a Diretiva, no seu art. 2.º, n.º 6, define-o como “uma pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, que atue, inclusivamente através de qualquer outra pessoa em seu nome ou por sua conta, para fins relacionados com a sua atividade comercial, empresarial, artesanal ou profissional”³² . O profissional será, assim, o fornecedor de conteúdos ou serviços digitais. O conceito em si não apresenta novidades, mas a Diretiva apresenta-nos uma curiosidade no seu considerando 18, determinando que os operadores de plataformas, para além de serem considerados profissionais “se atuarem para fins relacionados com a sua própria empresa e agirem como parceiro contratual direto do consumidor para o fornecimento de conteúdos ou serviços digitais”, poderão ser também ser considerados profissionais mesmo que não ajam nessa qualidade. Pensemos, por exemplo, num intermediário num Marketplace, o que permite responsabilizá-los perante os consumidores pelo não fornecimento ou pela falta de conformidade do conteúdo ou serviço digital (Carvalho, 2020, pp. 66 e 368).

Esta é uma liberdade que a Diretiva dá aos Estados-Membros³³.

Ainda que, por um lado, este alargamento seja benéfico para os consumidores, que estarão mais protegidos, por outro lado, poderá suscitar alguma incerteza da sua parte ou frustrar expectativas. Imagine-se que, em Portugal, o conceito de profissional abrangia também operadores de plataformas (ou prestadores de mercado em linha) que não atuem como “parceiro contratual direto do consumidor para o fornecimento de conteúdos ou serviços digitais”. Quando um consumidor português contrata com uma plataforma portuguesa, conta com esta responsabilização por parte do operador da plataforma e tem a expectativa dessa mesma responsabilização quando contrata com uma plataforma de outro Estado- Membro que poderá não ter alargado o conceito e não o considerar profissional.

³²No direito interno, o legislador manteve o mesmo conceito dado pela Diretiva (art. 2.º, al. o), do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro). ³³Na ordem jurídica nacional, veio o legislador prever a responsabilidade do prestador de mercado em linha (arts. 44.º a 46.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro). Para mais desenvolvimentos sobre este tema, veja- se infra.

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2.2. Em sentido objetivo A Diretiva aplica-se a contratos de fornecimento de conteúdos ou serviços digitais, sendo que, na aceção desta, conteúdo digital são “os dados produzidos e fornecidos em formato digital” e serviço digital pode ser “um serviço que permite ao consumidor criar, tratar, armazenar ou aceder a dados em formato digital” ou “um serviço que permite a partilha ou qualquer outra interação com os dados em formato digital carregados ou criados pelo consumidor ou por outros utilizadores desse serviço” (art.

2.º, pontos 1 e 2)³⁴.

No considerando 19 são-nos dados exemplos de conteúdos e serviços digitais abrangidos pela Diretiva, designadamente, programas informáticos, aplicações, ficheiros de vídeo, de áudio e de música, jogos digitais, livros eletrónicos e outras publicações eletrónicas (por exemplo, conteúdos obtidos através de plataformas de transferência, como a Apple Stores, Google Play) ou de streaming, como a HBO, Netflix, Spotify, iTunes, Apple Music, Youtube), bem como serviços digitais que permitem a criação, o tratamento ou o armazenamento de dados em formato digital ou o acesso aos mesmos, nomeadamente o software enquanto serviço, de que são exemplo a partilha de ficheiros de vídeo e áudio e outro tipo de alojamento de ficheiros, o processamento de texto ou jogos disponibilizados no ambiente de computação em nuvem (como, por exemplo, o Google Drive, Dropxbox, One Drive, iCloud), bem como as redes sociais (Facebook, Instagram, WhatsApp, Viber, entre outras).

O suprarreferido considerando acrescenta ainda que existem diversas formas de um conteúdo ou serviço digital ser fornecido, nomeadamente através de suporte material, como é o caso de um CD de música, de difusões em linha (plataformas de streaming), de descarregamento feito pelos consumidores (download para os seus dispositivos), de concessão de acesso a unidades de armazenamento de conteúdos digitais ou de acesso ao uso de redes sociais. Tendo isso em consideração, a Diretiva aplica-se independentemente do meio utilizado para transmitir ou para permitir o acesso aos conteúdos ou serviços digitais. No entanto, não é aplicável a serviços de acesso à internet, porquanto estes têm um regime jurídico próprio. O art. 3.º da Diretiva vem definir de forma mais concreta o seu âmbito objetivo de aplicação, determinando no n.º 1 que esta “é aplicável a qualquer contrato em que o profissional forneça ou se comprometa a fornecer conteúdos ou serviços digitais ao consumidor e o consumidor pague ou se comprometa a pagar o respetivo preço”.

³⁴O DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, segue os mesmos conceitos [art. 2.º, als. h) e r)]. ³⁵Entende-se por representação digital de valor as moedas digitais, mais conhecidas por criptomoedas, podendo estas ser definidas, nas palavras de Antunes (2021) como “um tipo de moeda emergente em suporte digital cuja emissão, titularidade e transmissão assenta numa tecnologia de registo criptográfico e descentralizada da dados digitais (“blockchain”), que é aceite no âmbito de uma comunidade virtual e é suscetível de desempenhar as funções monetárias (meio de troca, unidade de conta, reserva de valor)”. De realçar que, não obstante as representações digitais de valor serem consideradas um meio de pagamento na aceção da presente Diretiva, não deverão ser consideradas como conteúdos ou serviços digitais (v. considerando 23). As moedas digitais representam uma enorme novidade na história monetária e têm forte impacto no domínio dos contratos. Contudo, este fenómeno não foi ainda objeto de regulação. Neste sentido, questiona o referido autor se podemos qualificar como contrato de

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Considera-se preço, para estes efeitos, “o dinheiro ou uma representação digital de valor³⁵ que é devido pelos conteúdos ou serviços digitais fornecidos” (v. n.º 7 do art.

2.º da Diretiva). A Diretiva é também aplicável nos casos em que o consumidor, ao invés de pagar o preço, faculte ou se comprometa a facultar dados pessoais³⁶ ao profissional, com exceção das situações em que o profissional usa os dados apenas para fornecer o conteúdo ou serviço digital em conformidade com a Diretiva ou para cumprir com requisitos legais a que se encontra adstrito, não tratando os dados para quaisquer outras finalidades. Assim, ficam desde logo excluídos do âmbito da aplicação da Diretiva os dados pessoais necessários para a celebração e execução³⁷ do contrato, se não forem processados para outros usos.

Assim, concluímos que podemos estar perante três tipos de contratos no que diz respeito à contraprestação devida pelo consumidor: aqueles em que o consumidor paga um preço (dinheiro ou representações digitais de valor); aqueles em que o consumidor faculta os seus dados pessoais (em bom rigor, dá o seu consentimento para o tratamento dos dados, uma vez que não os cede de forma definitiva); e contratos “mistos”, em que o consumidor paga um preço (dinheiro ou representações digitais de valor) e consente no tratamento dos dados pessoais (Lapuente, 2020, p. 839).

A Diretiva é aplicável também a contratos de fornecimento de conteúdos digitais cujo suporte material seja utilizado exclusivamente como meio de disponibilização desses conteúdos³⁸, como é o caso de um CD de música, de chaves USB ou de um cartão de memória, sendo aplicável também relativamente ao próprio suporte. Isto porque o objeto principal do contrato é o fornecimento do conteúdo ou serviço digital e o suporte material é apenas um meio usado para o fornecimento (Gsell & Araldi, 2020, p. 479).

Como diz Bach (2019, apud Gsell e Araldi, 2020, p. 479), para efeitos de determinar o regime aplicável, “não é o suporte de dados que faz com que o software seja uma coisa, mas o software que faz com que o suporte de dados seja um conteúdo digital”.

No entanto, por se tratar de um bem, no que respeita às obrigações de fornecimento e aos meios de ressarcimento no caso de não fornecimento, deverá aplicar-se odisposto na Diretiva 2011/83/UE que regula a entrega de bens e os meios de ressarcimento em caso de incumprimento da entrega (art. 3.º, n.º 3, e considerando 20). compra e venda de consumo o contrato através do qual um consumidor encomenda online um livro, pagando em contrapartida 0,0018 bitcoins (um tipo de criptomoedas) e se este pagamento pode ser considerado como cumprimento da obrigação de pagamento do preço para efeitos dos arts. 550.º e 874.º do CC, encontrando-se sujeito à legislação de Direito do Consumo. Ora bem, atendendo à nova realidade considerada pela Diretiva e ao seu âmbito de aplicação, parece-nos que a resposta será afirmativa. O autor levanta ainda a questão de saber se serão as normas gerais do consumo suficientes para fazer face a todos os riscos inerentes às moedas digitais ou se se justificaria a previsão de uma tutela específica dos consumidores neste domínio. Parece-nos, efetivamente, que a legislação de Direito do Consumo existente se mostra insuficiente para regular esta tão nova realidade. ³⁶Veja-se a noção de dados pessoais prevista no n.º 1 do art. 4.º do RGPD. São dados pessoais, por exemplo, nome, morada, IP, número de contribuinte, e-mail, idade, estado civil, dados de localização, dados genéticos, hábitos de consumo. Em suma, serão todos os dados relativos a uma pessoa singular. ³⁷Os dados pessoais necessários para a execução do contrato (excluídos do âmbito de aplicação da Diretiva) deverão ser entendidos como aqueles que não estritamente necessários para o bom funcionamento do conteúdo ou serviço digital, como por exemplo os dados de localização geográfica para uma aplicação móvel poder funcionar, uma vez que os dados do local específico são essenciais para o seu bom funcionamento (Manko & Monteleone, 2017, p. 6).

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Assim, a Diretiva será igualmente aplicável caso se adquira um CD com a música x ou caso a mesma música seja adquirida na aplicação iTunes.

A Diretiva não é aplicável a bens com elementos digitais, ou seja, aos conteúdos ou serviços digitais que estejam incorporados em bens ou que estejam com eles interligados³⁹ e que sejam fornecidos com os bens no âmbito de um contrato de compra e venda dos respetivos bens, e independentemente de os conteúdos ou serviços digitais serem fornecidos pelo profissional ou por um terceiro. E, na incerteza sobre se o fornecimento dos conteúdos ou serviços digitais incorporados ou interligados fazem ou não parte de um contrato de compra e venda, presume-se que fazem (art. 3.º, n.º 4).

A estes contratos deverá ser aplicável a Diretiva (UE) 2019/771, que para além de se aplicar aos bens corpóreos, diz expressamente no seu art. 3.º, n.º 3 que “é aplicável a conteúdos ou serviços digitais que estejam incorporados em bens”, na medida em que a ausência do conteúdo ou serviço digital impediria os bens de desempenhar as suas funções. Ressalte-se ainda que será aplicável independentemente de os conteúdos ou serviços digitais estarem pré- instalados nos próprios bens corpóreos ou de terem de ser descarregados posteriormente noutros dispositivos e estarem apenas interligados aos bens (considerando 21)⁴⁰.

Carvalho (2020, p. 369) dá-nos alguns exemplos: i) Imagine-se que um consumidor adquire um veículo automóvel (bem corpóreo) com uma aplicação de GPS instalada (conteúdo digital). Considera o autor que o automóvel é um bem com elementos digitais, sendo aplicável a este contrato a Diretiva (UE) 2019/771. No entanto, não podemos concordar com este exemplo. Pensemos no caso de um automóvel com condução autónoma. Claramente que a falta do software de direção autónoma impede o automóvel de desempenhar as suas funções⁴¹. Mas se pensarmos na aplicação de GPS instalada num automóvel, não poderá este desempenhar as suas funções sem aquela? O carro pode ser conduzido e desempenhar aquela que é a sua função principal sem a aplicação de GPS (Sein, 2017, pp. 2-3). Assim, parece-nos que há que considerar dois contratos distintos: o contrato de compra e venda do veículo automóvel, a que se aplica a Diretiva (UE) 2019/771, e o contrato de fornecimento da aplicação de GPS, a que se aplica a Diretiva (UE) 2019/770. ii) Agora imagine-se que o consumidor adquire um veículo automóvel com a aplicação de GPS instalada, mas o profissional compromete-se a fazer atualizações de software (serviço digital) à aplicação da GPS (conteúdo digital) durante um determinado período de tempo. Neste caso, para além do conteúdo digital, está em causa também um serviço digital. Entende o suprarreferido autor que se aplica a Diretiva (UE) 2019/771 porque estamos perante um serviço digital incorporado num bem. Mais uma vez, não o consideramos desta forma, porquanto nos parece que o veículo automóvel (bem) pode perfeitamente desempenhar as suas funções sem a presença deste serviço digital ³⁸No mesmo sentido, art. 3.º, n.º 3, al. d), do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ³⁹Nos termos do art. 2.º, 3.º parágrafo da Diretiva, um bem com elementos digitais corresponde a “qualquer bem móvel tangível que incorpore um conteúdo ou serviço digital, ou que com este esteja interligado, de tal modo que a falta desse conteúdo ou serviço digital impeça os bens de desempenharem as suas funções”. ⁴⁰Esta matéria é transposta internamente pelo DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, estando regulada especificamente no seu capítulo segundo.

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(atualizações do software da aplicação de GPS). Assim, parece-nos que, tal como no exemplo anterior, temos de distinguir o contrato de compra e venda do veículo automóvel, a que se aplica a Diretiva (UE) 2019/771, do contrato de fornecimento das atualizações de software, a que se aplica a Diretiva (UE) 2019/770. iii) Imagine-se finalmente que, desta vez, o consumidor compra um veículo sem aplicação da GPS instalada, adquirindo posteriormente online uma aplicação de GPS. O conteúdo digital (aplicação de GPS) não está incorporado no veículo e, por isso, temos de distinguir o contrato de compra e venda do veículo automóvel, a que se aplica a Diretiva (UE) 2019/771, do contrato de fornecimento da aplicação de GPS, a que se aplica a Diretiva (UE) 2019/770.

Esclarece-se, assim, que se a falta dos conteúdos ou serviços digitais incorporados ou interligados não impedir os bens de desempenhar as suas funções, ou caso o consumidor celebre um contrato de fornecimento de conteúdos ou serviços digitais que não faça parte do contrato de compra e venda relativo a bens com elementos digitais (caso do último exemplo dado acima), esse contrato deve considerar-se distinto de um contrato de compra e venda de bens, ainda que o vendedor atue como intermediário nesse segundo contrato, podendo este último estar abrangido pela Diretiva se estiverem preenchidas as condições nela impostas (v. considerando 22).

Em suma, os considerandos da Diretiva dão-nos alguns exemplos que nos ajudam, mas não na sua totalidade e, portanto, dependerá de como for definida a função do bem inteligente, ainda que seja certo que certas funcionalidades de um bem inteligente pressuponham a existência de um determinado serviço digital. Então, se, por um lado, um conteúdo integrado como o software de desbloqueio de um automóvel é vital para o funcionamento do bem, por outro lado, um serviço de Youtube numa televisão inteligente é visto como um “extra agradável”, não influenciando as funções essenciais do bem (Sein & Spindler, 2019, p. 271).

Por outro lado, a Diretiva não se aplica a contratos relativos a uma prestação de serviços que não sejam serviços digitais⁴², a serviços de comunicações eletrónicas, a serviços de saúde⁴³, a serviços de jogo a dinheiro, a serviços financeiros⁴⁴, a software oferecido pelo profissional no âmbito de uma licença de acesso livre e gratuito⁴⁵, a fornecimento de público por outro meio que não a transmissão de sinal, no contexto de uma representação ou de um evento, a conteúdos digitais fornecidos em conformidade com a Diretiva 2003/98/CE pelos organismos do setor público dos Estados-Membros (art.

3.º, n.º 5).

⁴¹No mesmo sentido, são-nos dados no considerando 21 da Diretiva exemplos de bens com elementos digitais. Um relógio inteligente é um bem que integra elementos digitais, uma vez que só pode desempenhar as suas funções com uma aplicação fornecida no âmbito do contrato de compra e venda do próprio relógio, ainda que a aplicação seja descarregada posteriormente pelo consumidor com recurso a um telemóvel inteligente (smartphone). Neste caso, a aplicação descarregada é um elemento digital interligado. O mesmo sucede no caso da compra de um smartphone com algumas aplicações já instaladas, como a aplicação de alarme ou de câmara. O smartphone é um bem com elementos digitais (aplicações) porque sem estes não desempenha as suas funções. Assim, a estes contratos é aplicável a Diretiva (UE) 2019/770.

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Importa ainda referir que a Diretiva dá liberdade aos Estados-Membros para regularem questões do direito nacional geral dos contratos, como regras referentes à formação, validade, nulidade ou outros efeitos dos contratos, incluindo as consequências da resolução ou o direito a indemnização, na medida em que estas não se encontrem reguladas na Diretiva (art. 3.º, n.º 10)⁴⁶.

3. Os dados pessoais como contraprestação Entende-se por dados pessoais, nos termos do art. 4.º, n.º 1, do RGPD, “a informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável”, que será o titular dos dados. Por conseguinte, considera-se identificável “uma pessoa singular que possa ser identificada, direta ou indiretamente, em especial por referência a um identificador, como por exemplo um nome, um número de identificação, dados de localização, identificadores por via eletrónica ou a um ou mais elementos específicos da identidade física, fisiológica, genética, mental, económica, cultural ou social dessa pessoa singular” (v. art. 4.º, n.º 1, do RGPD).

Pese embora a Carta da UE e a Convenção Europeia de Direitos Humanos tratem os dados pessoais como um direito fundamental, as empresas rapidamente perceberam que estes podem ser lucrativos, advindo este lucro da sua recolha, tratamento e venda⁴⁷. Assim, emergiu para as empresas um modelo de negócios no qual os dados pessoais assumem um grande valor económico e passou a exigir-se do consumidor os seus dados para que pudessem aceder aos conteúdos ou serviços digitais⁴⁸. Foi esta realidade que não deixou a Comissão Europeia indiferente, surgindo assim a necessidade de conceder tutela não apenas aos consumidores que pagam com dinheiro, mas também para aqueles que, ao invés disso ou acrescendo a isso, consentem no tratamento os seus dados pessoais. Veio então a proposta de Diretiva prever a sua aplicabilidade também aos contratos de fornecimento de conteúdos e serviços digitais em que o consumidor consente no tratamento dos seus dados pessoais (Manko & Monteleone, 2017, pp. 3-4).

⁴²A Diretiva não se aplica a contratos cujo principal objeto é a prestação de serviços profissionais e em que apenas se recorre aos meios digitais para produzir o resultado do serviço ou para o transmitir ao consumidor, como é o caso dos serviços jurídicos, serviços de tradução ou de arquitetura (v. considerando 27). Mas, por exemplo, se falarmos da aquisição por parte do consumidor de uma ferramenta automática online de tradução, este contrato já está coberto pelo âmbito da Diretiva. ⁴³O art. 3.º, al. a), da Diretiva 2011/24/UE vem definir cuidados de saúde como “os serviços de saúde prestados por profissionais de saúde aos doentes com o objectivo de avaliar, manter ou reabilitar o seu estado de saúde, incluindo a prescrição, a dispensa e o fornecimento de medicamentos e dispositivos médicos”. Ficam, assim, fora do âmbito da Diretiva, os serviços de saúde prestados com recurso a vias eletrónicas, ou seja, de telemedicina. Diferente é o caso das aplicações de saúde, que podem ser obtidas gratuitamente, não são prescritas por nenhum profissional de saúde e servem, por exemplo, para contar os passos diários, analisar a qualidade do sono, entre outros (v. considerando 29). ⁴⁴Os serviços de jogo a dinheiro e os serviços financeiros encontram-se excluídos do âmbito da Diretiva porque já se encontram especificamente regulados no âmbito da União Europeia. É o caso dos sistemas de e-banking, serviços de pagamento online como Paypal e plataformas de jogos online a dinheiro, que serão abrangidos apenas por legislação específica (Sein & Spindler, 2019, p. 267).

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A Autoridade para a Proteção de Dados (AEPD), apesar de reconhecer a importância de uma economia baseada em dados pessoais para o crescimento da UE e apoiar a conteúdos e serviços digitais, mostrou alguma oposição quanto à questão de tratar os dados pessoais com uma contraprestação contratual (counter performance ou commodity), referindo que não se pode considerar um direito fundamental como um mero ativo económico (Manko & Monteleone, 2017, pp. 6-7).

O objetivo que o legislador europeu visou foi garantir aos consumidores, nestes novos modelos de negócios, o direito a “remédios” contratuais no caso de falta de conformidade ou de não fornecimento dos conteúdos ou serviços digitais.

A Diretiva, nos termos do seu art. 3.º, n.º 1, aplica-se a todo e qualquer contrato em que o consumidor faculte ou se comprometa a facultar dados pessoais ao profissional, isto porque os dados pessoais podem ser facultados logo no momento em que o contrato é celebrado, ou posteriormente, como nos casos em que o consumidor dá o seu consentimento para que o profissional utilize os seus dados pessoais por si carregados ou criados no âmbito da utilização dos conteúdos ou serviços digitais.

No nosso entendimento, não devemos falar em o consumidor facultar ou se comprometer a facultar dados pessoas, como já explicámos supra. O consumidor apenas dá o seu consentimento para o tratamento dos dados pessoais, sendo que este consentimento pode ser dado no momento da celebração do contrato ou posteriormente.

A título de exemplo, a Diretiva é aplicável nos casos em que o consumidor abre uma conta numa rede social e, para o efeito, indica um nome e um endereço de correio eletrónico que são utilizados para outros fins que não apenas o fornecimento do conteúdo ou serviço digital ou o cumprimento de requisitos legais (considerando 24).

Assim, a Diretiva não é aplicável se, não sendo pago um preço pelo consumidor, este der o seu consentimento para o tratamento de dados pessoais exclusivamente para o fornecimento dos conteúdos ou serviços digitais ou unicamente para cumprimento derequisitos legais. Então, a Diretiva não será aplicável, por exemplo, nos casos em que o profissional recolhe metadados (como o histórico de navegação do consumidor) nem quando o consumidor, não tendo celebrado qualquer contrato, esteja exposto a anúncios com a finalidade exclusiva de aceder a conteúdos ou serviços digitais (considerando 25).

⁴⁶No nosso diploma nacional, faz-se claramente a seguinte distinção quanto ao tipo de fornecimento: ato único de fornecimento, série de atos individuais de fornecimento e fornecimento contínuo. ⁴⁷Os dados pessoais são extremamente valiosos, tendo, ainda assim, alguns dados pessoais mais valor do que outros (por exemplo, têm um valor económico superior os dados relativos à saúde, por serem dados sensíveis). Não obstante, é difícil quantificar o valor dos dados pessoais, desde logo por falta de dados a esse respeito, mas também porque se trata de um mercado com algum secretismo e com flutuações económicas (Velencoso & López, 2018, pp. 23-24). ⁴⁸Existem empresas que se dedicam exclusivamente a fazer negócio com dados pessoais, que são as denominadas Data Brokers. Inclusive, atualmente, uma das suas práticas habituais consiste na instalação de sensores em lugares estratégicos capazes de monitorizar o sinal wi-fi dos nossos smartphones, como em centros comerciais, com a finalidade de saber, por exemplo, em que lojas fizemos mais compras e, assim, determinar os nossos padrões de consumo. Isto tem, naturalmente, um grande valor para as empresas (Velencoso & López, 2018, p. 21).

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Isto justifica-se porque, sendo casos em que o profissional não obtém qualquer ganho comercial com o tratamento dos dados pessoais, seria injusto sujeitá-lo ao regime de responsabilidade previsto na Diretiva⁴⁹ (Sein & Spindler, 2019, p. 264).

Os dados pessoais transmitidos pelos cookies⁵⁰,⁵¹não estão abrangidos pela Diretiva, ainda que o consumidor facilite ativamente esses dados, aceitando as cookies que aparecem geralmente sob a forma de janelas pop-up (não tendo, na maioria das vezes, outra opção senão aceitar, sob pena de não conseguir prosseguir com a sua navegação), o que tem como justificação evitar regulamentar toda a internet. Se assim não fosse, um qualquer clique num navegador da internet já estaria abrangido pelo âmbito da aplicação da Diretiva, uma vez que “o dono do navegador” obtém o endereço IP do consumidor que, ao abrigo do art. 4.º, n.º 1, do RGPD, se considera dados pessoais. No entanto, podem os Estados-Membros, nas suas legislações nacionais, abranger estas situações nos contratos ou aplicar as normas da Diretiva a estes casos, o que se nos aparenta excessivo (Sein & Spindler, 2019, pp. 263-264).

Para que se possa aplicar o regime previsto na Diretiva, tem de haver uma contraprestação, que não tem de ser dinheiro. Portanto, a contraprestação pode consistir no pagamento de um preço, sendo que o conceito de preço, para estes efeitos, abrange também representações digitais de valor, como moedas virtuais, vales ou cupões eletrónicos (considerando 23), ou pode consistir no consentimento para o tratamento de dados pessoais. Ora, uma vez que o consumidor não paga um preço, mas para ter acesso aos conteúdos ou serviços digitais assume, em contrapartida, a obrigação de consentir no tratamento dos seus dados pessoais, coloca-se a questão de saber se esta obrigação⁵² assumida se pode entender juridicamente como uma contraprestação e, bem assim, saber se estamos, nestes casos, perante um contrato gratuito ou perante um contrato oneroso (Velencoso & López, 2018, p. 9). ⁴⁹ Inicialmente, o Parlamento Europeu pretendia excluir do âmbito de aplicação da Diretiva os casos em que os dados pessoais seriam tratados exclusivamente para manter em conformidade ou para melhorar os conteúdos ou serviços digitais. Isto representaria uma diminuição da tutela do consumidor, na medida em que este tratamento representa vantagens comerciais para o profissional, uma vez que, melhorando os conteúdos ou serviços digitais, pode ganhar uma maior participação no mercado, aumentar preços, entre outros (Sein & Spindler, 2019, p. 264). ⁵⁰ De acordo com o Comité Europeu para a Proteção de Dados, “um cookie é pequeno ficheiro de texto que um sítio Web instala no computador ou dispositivo móvel do utilizador”, sendo este posteriormente processado e armazenado no browser do utilizador. in https://edpb.europa.eu/about-edpb/ legal- notices/cookies_pt, acedido pela última vez em 13-09-2021. ⁵¹Os cookies são classificados em função da sua duração, proveniência e finalidades e, quanto a estas últimas, existem essencialmente quatro tipos, a saber: “a. Cookies estritamente necessários, os quais são essenciais para que o utilizador possa navegar no website e utilizar determinadas funcionalidades do mesmo. b. Cookies de funcionalidade, os quais guardam as preferências do utilizador relativamente à utilização do website, não sendo necessário que o utilizador volte a configurar o website cada vez que o visita. c. Cookies de desempenho, os quais recolhem informações sobre a utilização do website, com vista à criação e análise de estatísticas e ao melhoramento do funcionamento do mesmo. d. Cookies de publicidade, os quais rastreiam a atividade do utilizador, de modo a direcionar a publicidade em função dos seus interesses” (Silva, 2021, pp. 10-11). ⁵²A obrigação vem definida, no art. 397,º do CC, como “o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação”. No mesmo sentido, e conforme nos ensina Varela (2000, p. 62), uma obrigação é “a relação jurídica por virtude da qual uma (ou mais) pessoa pode exigir de outra (ou outras) a realização de uma prestação”. Tratam-se, assim, “de relações

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Na senda de Varela (2000, p. 404), considera-se oneroso “o contrato em que a atribuição patrimonial efectuada por cada um dos contraentes tem por correspectivo, compensação ou equivalente a atribuição da mesma natureza proveniente do outro”.

Por seu turno, deverá considerar-se gratuito “o contrato em que, segundo a comum intenção dos contraentes, um deles proporciona uma vantagem patrimonial ao outro, sem qualquer correspectivo ou contraprestação”⁵³ (Varela, 2000, p. 404). Assim, o contrato considera- se oneroso quando implica sacrifícios patrimoniais para ambos os contraentes e, pelo contrário, será gratuito o contrato em que apenas uma das partes obtém um benefício económico sem qualquer prestação, havendo lugar a um prejuízo patrimonial para o outro contraente (Velencoso & López, 2018, p. 8). Assim, só podemos concluir que se trata de um contrato oneroso.

Ainda que a Diretiva não faça referência a “contraprestação”, referindo até no considerando 24 que “a proteção dos dados pessoais é um direito fundamental e que, por conseguinte, os dados pessoais não podem ser considerados um produto de base”, parece- nos que nestes casos os dados pessoais se podem considerar uma contraprestação (Carvalho, 2020b, p. 36).

Não obstante os direitos de personalidade não serem transmissíveis, como é caso do consentimento para o tratamento de dados pessoais em troca do acesso a conteúdos ou serviços digitais, ainda que o consumidor não possa transmiti-los na sua totalidade nem constituir titularidades, pode autorizar o acesso à sua esfera de exclusividade.

Assim, ao consentir no tratamento dos seus dados, o consumidor não confere nenhuma titularidade jurídica para terceiros, apenas conferindo ao profissional um tratamento lícito. Assim, o consumidor assume a obrigação de ceder o acesso aos seus dados pessoais, obtendo o profissional com isso uma vantagem patrimonial (Velencoso & López, 2018, p. 11).

Apesar dos dados pessoais como contraprestação representarem atualmente e nos anos que se avizinham um desafio para o Direito dos Contratos e para o Direito do Consumo em particular, parece-nos que o grande objetivo é haver um maior equilíbrio nas relações entre os profissionais e os consumidores, independentemente de estes últimos não terem pagado um preço. Isto porque, aplicar a estes contratos as disposições previstas para contratos gratuitos não seria, de todo, satisfatória. Isto, naturalmente, sem prejuízo de termos de compatibilizar os direitos contratuais dos consumidores com os derivados do caráter de direito fundamental da proteção de dados e aplicação do RGPD, sendo que o fundamento jurídico para o tratamento dos dados deverá ser sempre um dos previstos no art. 6.º, n.º 1, do RGPD, só assim sendo o tratamento considerado lícito (Carvalho, 2020b, p. 37).

em que ao direito subjetivo de um dos sujeitos corresponde o dever jurídico de prestar, imposto ao outro”. Por sua vez, esta prestação que constitui o objeto da obrigação consiste, maioritariamente, numa conduta de sinal positivo, que, no nosso caso, será a do consumidor consentir no tratamento dos seus dados pessoais, podendo também consistir num non facere (Varela, 2000, pp. 62-64). ⁵³Nas palavras de Ascensão (2002, p. 312), são onerosos “aqueles em que ambas as partes incorrem em sacrifícios e recolhem vantagens” e gratuitos “aqueles em que o sacrifício é unilateral, como na doação”, denominando-se estes últimos de liberalidades.

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De entre os fundamentos de licitude para o tratamento de dados pessoais, assume especial relevância neste contexto o consentimento. Pretende-se, assim, proibir qualquer pressão sobre a liberdade de escolha do consumidor. Este deve ser, nos termos no considerando 32 do RGPD, “dado mediante um ato positivo claro que indique uma manifestação de livre vontade, específica, informada e inequívoca de que o titular dos dados consente no tratamento dos dados que lhe digam respeito, como por exemplo, mediante uma declaração escrita, inclusive em formato eletrónico”. Neste sentido, o silêncio, as opções pré-validadas ou a omissão não deverão constituir consentimento válido, pretendendo evitar-se as situações em que o consentimento não é genuíno. O consentimento tem também de ser prestado para uma finalidade específica e pode ser revogado a todo o tempo⁵⁴ (art. 7.º, n.º 3, do RGPD, e Manko & Monteleone, 2017, p. 7).

Conforme esclarece o Grupo de Trabalho do Artigo 29 sobre Proteção de Dados (atualmente denominado Comité Europeu), o consentimento pode ser dado por meio de uma ação conclusiva, como clicar num botão. E tem de ser distinta a aceitação dos termos do contrato na sua celebração do consentimento, sendo conceitos distintos, com diferentes requisitos e consequências legais. Assim, não poderá haver por exemplo um único “quadrado” para clicar para as duas finalidades, devendo o consentimento para o tratamento dos dados pessoais ser dado de forma separada das condições gerais do contrato⁵⁵ (art. 7.º, n.º 2, do RGPD e Pérez, 2020, pp. 892-893). A respeito de direito de revogar o consentimento a todo o tempo, este naturalmente que afeta o contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais, uma vez que o profissional fica privado da obtenção da “prestação que lhe é devida”, o que levaria à resolução do contrato.

Optou o legislador europeu por não regular de forma específica o direito de revogação unilateral do consumidor nestes casos para assegurar o equilíbrio entre as partes.

Contudo, tê-lo feito teria resolvido muitos problemas que se avistarão com esta nova realidade contratual (Ruiz, 2019, p. 8).

Este direito representa, assim, um desafio para o direito contratual, desde logo porque, podendo o consumidor a qualquer momento revogar o consentimento, o mesmo é dizer que se pode desvincular do contrato a qualquer momento, tendo assim direito a “desistir” do contrato unilateralmente, conforme a sua vontade, direito este que não existe para o consumidor que tenha pagado um preço para o fornecimento dos conteúdos ou serviços digitais.

⁵⁴Naturalmente, a retirada do consentimento tem um efeito ex nunc, permanecendo lícito o tratamento dados dados até esse momento. ⁵⁵ Quanto a este aspeto, o Comité Europeu é claro, referindo que “[s]e o consentimento estiver agregado a uma parte não negociável das condições gerais do contrato, presume-se que não foi dado livremente. Assim sendo, não se considera que o consentimento foi dado de livre vontade se o titular dos dados não o puder recusar nem o puder retirar sem ficar prejudicado”. in Diretrizes 05/2020 relativas ao consentimento na aceção do Regulamento 2016/679, versão 1.1, p. 8, disponível em https://edpb. europa.eu/sites/default/files/files/file1/edpb_guidelines_202005_consent_pt.pdf, último acesso a 1009-2021.

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Depois porque este direito, que é concedido por uma norma legal imperativa (art.

7.º do RGPD), não pode ser excluído por uma cláusula prevista no contrato nem o seu exercício ser constitutivo de incumprimento contratual, uma vez que, assim sendo, não ativaria os “remédios” previstos na Diretiva nem daria lugar à responsabilidade do profissional. Acresce ainda que a revogação do consentimento por parte do consumidor para o tratamento dos seus dados pessoais não implica a revogação do consentimento contratual, mas, em bom rigor, a consequência é a possibilidade de o profissional resolver o contrato (Pérez, 2020, pp. 895-896).

Surge ainda um outro aspeto complexo a respeito do consentimento e da sua ilicitude se não cumprir os requisitos previstos no art. 6.º, n.º 1, al. a), do RGPD. Isto porque, se a ilicitude do consentimento nos termos do RGPD incidir sobre a eficácia do contrato e conduzindo, por conseguinte, à sua invalidez, então a Diretiva não seria aplicável a esse contrato e perdia o consumidor a sua proteção, beneficiando ainda o profissional que ficaria desonerado da sua responsabilidade contratual prevista na Diretiva (considerando 48). Desta forma, o profissional, ao incumprir com os requisitos previstos para o consentimento, ainda sairia beneficiado e o consumidor seria fortemente prejudicado. Assim, parece-nos que devemos separar sempre o consentimento nos termos do RGPD do consentimento para as condições gerais do contrato, mesmo quanto às suas consequências. Assim, se o consentimento para o tratamento dos dados pessoas não for lícito por não reunir os requisitos previstos no RGPD, a sua invalidade não deve provocar, por si só, a invalidade do contrato de fornecimento de conteúdos ou serviços digitais (Pérez, 2020, p. 897).

De realçar também a importância que assume o princípio da transparência, em especial na contratação de conteúdos e serviços digitais, uma vez que, não raras vezes, o consumidor é obrigado a concordar em dar o seu consentimento para o tratamento dos seus dados pessoais, não se lhe dando esse nome, mas estando esse conteúdo incluído, por exemplo, nas políticas de privacidade. Este é um dos exemplos que demonstra uma grande falta de transparência neste tipo de contratação. É, assim, necessário que o consumidor tenha acesso à informação de forma transparente, para lhe permitir tomar decisões ponderadas e responsáveis⁵⁶. Deverá o consumidor ser informado de que os seus dados pessoais vão operar como uma contraprestação para o acesso aos conteúdos ou serviços digitais e, para dar cumprimento ao RGPD, deverá também ser informado antes da celebração do contrato do seu direito de retirar o consentimento a qualquer momento e das suas consequências, e dos destinatários dos dados (Velencoso & López, 2018, pp. 12-14).

⁵⁶Os consumidores de conteúdos e serviços digitais necessitam, aliás, de informações o mais precisas possível, na medida em que os conteúdos e serviços digitais podem ser considerados como uma experiência, o que torna muito difícil ou até impossível para o consumidor prever o caráter, características e valor de um filme ou jogo antes de o experienciar. Neste sentido, devem os consumidores ter direito a uma informação pré-contratual “reforçada”, atendendo, sobretudo, à complexidade e evolução da tecnologia (Helberger, et al. 2012, p. 11).

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De dar nota ainda que, tratando-se do tratamento de categorias especiais de dados, isto é, quando o consumidor fornece ou se compromete a fornecer (em bom rigor, dá o seu consentimento para o tratamento) dados pessoais de uma categoria especial⁵⁷ para finalidade distintas do fornecimento de conteúdos ou serviços digitais, devem ainda respeitar-se os critérios previstos no art. 9.º do RGPD. É o caso de dados de geolocalização (recolhidos em aplicações como Google Maps, Waze), gravações de assistentes virtuais (Google Home, Siri), dados biométricos (FaceApp), e dados de saúde (por exemplo, o ritmo cardíaco registado por dispositivos ou aplicações de saúde) (Pérez, 2020, p. 903).

A Diretiva faz menção não apenas a dados pessoais, mas também a outros dados. A contrario, entende-se que estes “outros dados” serão dados não pessoais que o consumidor pode fornecer ao profissional (Manko & Monteleone, 2017, p. 4).

Coloca-se a questão de saber se o tratamento de dados pessoais realizado por um profissional que forneça conteúdos ou serviços digitais que infrinja algum dos princípios previstos no art. 5.º do RGPD (a saber, princípios da licitude, lealdade e transparência⁵⁸, da limitação da finalidade⁵⁹, da minimização dos dados⁶⁰, da exatidão⁶¹, da limitação da conservação⁶², da integridade e confidencialidade⁶³ e da responsabilidade⁶⁴) poderá consistir numa falta de conformidade na aceção da Diretiva, dando ao consumidor o acesso aos remédios contratuais nela previstos, para além dos mecanismos de reação que tem ao seu dispor por se tratar de um direito fundamental à proteção dos dados (Pérez, 2020, p. 886).

⁵⁷Dados que revelem a origem racial ou étnica, opiniões políticas, convicções religiosas ou filosóficas, filiação sindical, bem como dados genéticos, dados biométricos, dados relativos à saúde, à vida sexual ou orientação sexual (art. 9.º, n.º 1, do RGPD). ⁵⁸Exige-se que os dados sejam tratados e processados de forma legal, justa e transparente e que todas as informações e comunicações sejam de fácil acesso e compreensão, formuladas numa linguagem simples e clara (art. 5.º, n.º 1, al. a), do RGPD e Pinheiro & Gonçalves, 2018, p. 206). ⁵⁹Os dados pessoais têm de ser recolhidos para finalidades determinadas, explícitas e legítimas e não podem posteriormente ser tratados de forma incompatível com essas finalidades. Pretende-se, assim, estabelecer limites para o tratamento dos dados pessoais e, bem assim, articulá-lo com os fundamentos de legitimidade utilizados (art. 5.º, n.º 1, al. b), do RGPD e Pinheiro & Gonçalves, 2018, p. 208). ⁶⁰Os dados pessoais têm de ser adequados, pertinentes e limitados ao estritamente necessário em relação às finalidades para as quais são tratados. É, deste modo, necessário assegurar que o prazo de conservação dos dados seja limitado ao mínimo (art. 5.º, n.º 1, al. c), do RGPD e Pinheiro & Gonçalves, 2018, p. 209). ⁶¹Os dados pessoais devem ser corretos e atualizados sempre que necessário, devendo, para o efeito, ser adotadas as medidas necessárias para que os dados inexatos (atendendo às finalidades para que são tratados) sejam apagados ou retificados sem demora (art. 5.º, n.º 1, al. d), do RGPD e Pinheiro & Gonçalves, 2018, p. 211). ⁶²Este princípio determina que os dados pessoais têm de ser conservados de uma forma que permita a identificação dos titulares dos dados durante o período necessário para as finalidades para as quais são tratados, podendo ser conservados por períodos mais longos apenas excecionalmente, conforme previsto na lei (art. 5.º, n.º 1, al. e), do RGPD). ⁶³Os dados pessoais têm de ser tratados de uma forma que garanta a sua segurança, devendo ser adotadas medidas técnicas e organizativas adequadas para o efeito (art. 5.º, n.º 1, al. f), do RGPD).

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Refere a Diretiva, no n.º 8 do seu art. 3.º, que a mesma não prejudica o RGPD e que, em caso de conflito entre as disposições desta e o direito da União em matéria de proteção de dados, prevalece este último. Ora, uma vez que temos de conciliar a Diretiva com o RGPD, podemos então concluir que um contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais estará sempre sujeito a dois regimes jurídicos distintos, a saber, o regime de direito privado da Diretiva (conforme implementado nas legislações nacionais) e o regime de direito público do RGPD (Manko & Monteleone, 2017, p. 5).

Em suma, deve o Direito dos Contratos interagir e relacionar-se com o regime jurídico da proteção dos dados pessoais (RGPD) para proteger o exercício dos consumidores do seu direito de proteger e defender o seu direito à privacidade (Arniches, 2019, p.

63). Os contratos em que é dado o consentimento para o tratamento de dados pessoais é uma das maiores conquistas de proteção do consumidor na Diretiva. O legislador europeu, ao abordar e consagrar este novo e recorrente tipo de contraprestação, assumiu aquela que é uma realidade contratual diária, e que até então se tem vindo a considerar com um contrato gratuito, com o objetivo de oferecer aos consumidores (que, em muitos casos, são menores ou jovens adultos) uma maior tutela (Ruiz, 2019, p. 7).

4. Conformidade dos conteúdos e serviços digitais Para assegurar uma proteção eficaz do consumidor e deixar para trás a teoria de “o comprador que se acautele”, é necessário que os profissionais se comprometam com padrões de qualidade e, neste sentido, o objeto do contrato deve ser conforme ao contratado e não apresentar defeitos (Almeida, 2021, pp. 76-77).

Este direito à qualidade é, aliás, um direito previsto constitucionalmente no art.

60.º, n.º 1, da nossa Lei Fundamental que dita que “os consumidores têm direito à qualidade dos bens e serviços consumidos” e, conforme refere Almeida (2021, p. 84), com o qual concordamos, esta menção só tem efetivamente sentido útil se a palavra “qualidade” for interpretada no sentido de “boa qualidade”. Este imperativo constitucional está também vertido no art. 3.º, al. a), e no art. 4.º, da LDC, que consagram o direito à qualidade dos bens e serviços.

Não obstante, como o objeto do contrato deve ser conforme ao contratado, mas pode não o ser, tem o consumidor de ter ao seu dispor garantias/direitos/formas de ressarcimento no caso de falta de conformidade do conteúdo ou serviço digital com o contrato (Almeida, 2021, pp. 76-77). Numa primeira abordagem, parece simples, pensando que os conteúdos e serviços digitais se encontram em conformidade conforme esteja estipulado no contrato (quantidade, qualidade, entre outros). Contudo, pode suceder que o contrato não preveja todos os detalhes do conteúdo ou serviço digital em causa, e pode o consumidor ter expectativas que são normais naquele tipo de conteúdo ou serviço digital mas relativamente às quais o contrato é omisso. Nestes casos, como reivindicaria o consumidor os seus direitos? (Manko, 2017, p. 8).

Assim, conforme dispõe o art. 6.º da Diretiva, o profissional deve fornecer ao consumidor os conteúdos ou serviços digitais que cumpram os requisitos de conformidade.

Saliente- se, porém, que a Diretiva traz, nesta matéria, uma inovação ao especificar, nos seus arts. 7.º e 8.º, requisitos para avaliar se o conteúdo ou serviço digital se

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encontra em conformidade com o contratado, isto é, se o conteúdo ou serviço digital apresenta algum defeito, e fá-lo distinguindo requisitos subjetivos de requisitos objetivos. Lapuente (2016, p. 28) considera oportuno falar em parâmetros contratuais e parâmetros legais, respetivamente. Os primeiros são elementos que resultam diretamente da relação entre o consumidor e o profissional (ou seja, os requisitos que foram acordados no contrato), e os segundos são elementos que só indiretamente fazem parte do contrato porque já integram a expectativa do consumidor e, portanto, são por ele razoavelmente esperados (Carvalho, 2020, p. 372).

Regra geral, o consumidor não tem influência sobre os requisitos subjetivos. Estes constam do conteúdo do contrato e o consumidor limita-se a aceitá-los, daí que tenha sido importante a criar requisitos objetivos. Estes últimos não derivam do texto do contrato e, por isso, não derivam da influência de nenhuma das partes, sendo determinados por fatores independentes, como os usos do comércio e as expectativas do consumidor médio (Manko, 2017, p. 9).

De referir que estes critérios subjetivos e objetivos de conformidade são de harmonização máxima, pelo que os Estados-Membros não poderão manter ou introduzir no seu direito nacional disposições diferentes das previstas na Diretiva.

Resulta expressamente da Diretiva que os vícios jurídicos são considerados para efeitos de falta de conformidade. Nos termos do seu art. 10.º, se uma restrição resultante de uma violação de quaisquer direitos de terceiros impedir ou limitar a utilização dos conteúdos ou serviços digitais de acordo com os requisitos de conformidade estabelecidos da Diretiva, o consumidor tem direito aos meios de ressarcimentos previstos por falta de conformidade. No entanto, têm os Estados-Membros, em alternativa, a possibilidade de determinar a nulidade ou a resolução do contrato nesses casos.

Estas restrições podem resultar de direitos de propriedade intelectual. Por exemplo, se um acordo de licença de utilizador final proibir o consumidor de utilizar certas características relacionadas com a funcionalidade dos conteúdos ou serviços digitais.

Tal pode implicar que os conteúdos ou serviços digitais não se coadunem com os requisitos objetivos de conformidade se tiver que ver com características geralmente presentes em conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo e que o consumidor possa razoavelmente esperar. Podem também ter origem na violação de direitos de terceiros, por exemplo, quando o terceiro obrigar o profissional a cessar a violação desses direitos e a suspender a oferta dos conteúdos ou serviços digitais em causa, ou quando o consumidor não conseguir aceder- lhe legalmente (considerandos 53 e 54 da Diretiva).

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4.1. Requisitos subjetivos de conformidade Os conteúdos ou serviços digitais, para que se encontrem em conformidade com o contrato, devem “corresponder à descrição, à quantidade⁶⁵ e à qualidade⁶⁶ e ter funcionalidade⁶⁷, a compatibilidade⁶⁸, a interoperabilidade⁶⁹ e as demais características, tal como exigidas pelo contrato” (art. 7.º, al. a), da Diretiva)⁷⁰.

Esclarece-nos ainda o considerando 42 da Diretiva que, nos requisitos estabelecidos no contrato, deverão estar incluídos os que resultem da informação pré-contratual que é parte integrante do mesmo, conforme decorre da Diretiva 2011/83/UE (arts. 5.º e 6.º).

Para além disso, devem os conteúdos ou serviços digitais ser adequados a qualquer finalidade específica para a qual o consumidor os destine, desde que tenha sido comunicada ao profissional (o mais tardar no momento da celebração do contrato) e este tenha manifestado concordância (art. 7.º, al. b), da Diretiva)⁷¹.

Exige-se também que os conteúdos ou serviços digitais sejam fornecidos juntamente com todos os acessórios e instruções, incluindo de instalação e de apoio ao cliente, tal como exigido no contrato (art. 7.º, al. c), da Diretiva)⁷².

Finalmente, e constituindo uma novidade importante para o Direito do Consumo, para que os conteúdos ou serviços digitais se considerem em conformidade com o contrato, é necessário que estes sejam atualizados, conforme estipulado no contrato (art.

⁶⁵Por exemplo, o número de ficheiros de música acessíveis (considerando 42 da Diretiva). ⁶⁶Por exemplo, a resolução da imagem, a língua e a versão acordadas no contrato (considerando 42 da Diretiva). ⁶⁷A funcionalidade é “a capacidade de os conteúdos ou serviços digitais desempenharem as suas funções tendo em conta a sua finalidade” (art. 2.º, n.º 11), ou seja, deverá entendida por referência ao modo como os conteúdos ou serviços digitais podem ser usados. A título de exemplo, não devem os conteúdos ou serviços digitais ter restrições técnicas que os impeçam de cumprir na perfeição a sua função/ finalidade, como é o caso da proteção através da gestão dos direitos digitais ou da codificação regional (considerando 43 da Diretiva). Note-se que este critério será difícil de avaliar, atendendo à rápida e constante evolução dos conteúdos e serviços digitais, sendo também imprevisível determinar quais as funções que um consumidor mal intencionado pode esperar. Neste sentido, assumem grande importância os critérios subjetivos, incluindo-se nestes as informações pré-contratuais (Sein & Spindler, 2019, pp. 272-273). No direito interno, o DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, no seu art. 2.º, al. j), vem manter a mesma noção de funcionalidade. ⁶⁸A compatibilidade, na aceção da Diretiva, é “a capacidade de os conteúdos ou serviços digitais funcionarem com hardware ou software com que os conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo são normalmente usados, sem necessidade de converter os conteúdos digitais ou os serviços digitais” (art.

2.º,10.º parágrafo). No direito interno, o DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, no seu art. 2.º, al. f), vem manter a mesma noção de compatibilidade. ⁶⁹Entende-se por interoperabilidade “a capacidade de os conteúdos ou serviços digitais funcionarem com hardware ou software diferente do que os conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo normalmente utilizam” (art. 2.º, n.º 12). No direito interno, o DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, no seu art.

2.º, al. l), vem manter a mesma noção de interoperabilidade. ⁷⁰Parecem, então, ser estas as principais características, ainda que outras características essenciais tenham ficado esquecidas ou então se considerem incluídas numa noção ampla de qualidade ou de funcionalidade, como por exemplo, o formato do ficheiro a ser fornecido, ou se é necessária conexão à internet (Lapuente, 2016, p. 31). ⁷¹No mesmo sentido, veja-se a al. b) do art. 28.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ⁷²No mesmo sentido, veja-se a al. c) do art. 28.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro.

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7.º, al. d), da Diretiva)⁷³,⁷⁴. Tal como dispõe o considerando 44 da Diretiva, tendo em consideração que os conteúdos e os serviços digitais estão em constante evolução, os profissionais podem acordar com os consumidores o fornecimento de atualizações à medida que estas estiverem disponíveis. Desta feita, para se avaliar se os conteúdos e serviços digitais estão em conformidade, deverá ter-se em consideração as atualizações dos mesmos de acordo com o contratado. Assim, se as atualizações tiverem sido acordadas e não forem disponibilizadas, ou caso sejam disponibilizadas de forma incompleta ou defeituosa, considera-se haver falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais.

No entanto, entende Lapuente (2016, pp. 36-37) que o facto de as atualizações estarem previstas no âmbito dos critérios contratuais e não nos legais (objetivos) deixa claro que o risco de obsolescência não configura uma falta de conformidade, e questiona ainda se a falta de obrigação legal de atualizações não será incompatível com a natureza de alguns conteúdos digitais, dando como exemplo os programas de antivírus e as aplicações de GPS que, para funcionarem corretamente, precisam de estar atualizadas. Sugere, assim, o autor que a Diretiva devia prever uma norma de obrigatoriedade de atualizações gratuitas que sejam essenciais para o bom funcionamento do conteúdo digital durante o período de dois anos, por exemplo. Contudo, explica também que tal se pode justificar pelo facto da Diretiva se aplicar a todos os tipos de contratos de fornecimento de conteúdos e serviços digitais, o que dificulta a criação de regras e exceções para casos específicos.

Em suma, para que os conteúdos ou serviços digitais estejam em conformidade com o contrato, têm de corresponder à descrição, quantidade e qualidade, ter a funcionalidade, compatibilidade e interoperabilidade, ser acompanhados de instruções de assistência e ser atualizados, conforme estipulado no contrato, para além das informações pré-contratuais que fazem parte do mesmo. Saliente-se, portanto, que estes requisitos só são exequíveis se constarem do contrato celebrado entre o profissional e o consumidor. i) Devem ser adequados às utilizações a que os conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo normalmente se destinam [art. 8.º, n.º 1, al. a), da Diretiva].

Segundo Lapuente (2016, p. 30), com o qual concordamos, este parâmetro assume um caráter supletivo, na medida em que só será tido em conta quando o profissional não tiver fixado de forma clara no contrato os parâmetros de conformidade; ii) Devem corresponder à quantidade e possuir as características de desempenho (funcionalidade, compatibilidade, acessibilidade, continuidade e segurança⁷⁶) que são habituais em conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo e que o consumidor possa razoavelmente esperar⁷⁷,⁷⁸, dada a sua natureza e atendendo corrigida de forma igual ou comparável à forma por que tinha sido feita; ⁷³Imagine-se que o consumidor adquire um jogo, que funciona na perfeição e sem quaisquer problemas técnicos. No entanto, acordaram as partes que seriam fornecidas atualizações gratuitas de três em três meses durante os primeiros dois anos de contrato. As alterações aqui em causa são realizadas para manter o serviço digital em conformidade com o contratado (Farinha, 2021, p. 95). ⁷⁴No mesmo sentido, veja-se a al. d) do art. 28.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro.

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a qualquer declaração pública feita pelo profissional, em nome deste ou por outras pessoas em estádios anteriores da cadeia contratual, particularmente através de publicidade88 e rotulagem. Tal não se aplica se o profissional conseguir demonstrar que: a) não tinha nem podia ter conhecimento da declaração pública em causa; b) no momento da celebração do contrato, a declaração pública tenha sido c) a decisão de adquirir os conteúdos ou serviços digitais não pudesse ter sido influenciada pela declaração pública [n.º 1, al. b)]; iii) Devem, sendo caso disso, ser fornecidos juntamente com os acessórios e com as instruções que o consumidor razoavelmente espere receber [n.º 1, al. c)]; iv) Devem estar em conformidade as com versões teste ou pré-visualizações dos conteúdos ou serviços digitais disponibilizados pelo profissional antes da celebração do contrato.

⁷⁵No direito interno, veja-se o art. 29.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ⁷⁶A menção à segurança é de especial importância, na medida em que, atendendo ao fornecimento em causa, existem inúmeras ameaças possíveis. Por exemplo, pode o descarregamento de um conteúdo digital trazer um vírus que se aloje no computador ou no dispositivo móvel ou outro tipo de malware que danifique o equipamento e/ou o conteúdo e exponha o consumidor à captura ou divulgação das suas informações pessoais a terceiros, como fotografias, documentos, passwords de sites ou de aplicações, entre outros. Pode até a própria instalação causar conflitos com outros programas ou aplicações instaladas no dispositivo. Já antes da Diretiva, alguma doutrina argumentava que as falhas de segurança deveriam ser consideradas faltas de conformidade, na medida em que frustram as expectativas dos consumidores (Lapuente, 2016, p. 34). ⁷⁷Imagine-se que um consumidor adquire uma televisão inteligente com interface da Netflix. Um consumidor médio e razoável, ao adquirir a televisão, espera que esta tenha conectividade à Netflix e não que os serviços da Netflix estejam disponíveis somente pela aquisição da referida televisão. Saberá certamente, que para ter acesso os serviços Netflix, terá de celebrar um contrato com esta, pagando, para o efeito, um preço adicional ao da televisão. Por conseguinte, o profissional que vendeu a televisão é responsável apenas pela conectividade à Netflix e não pelo acesso ao serviço (Sein & Spindler, 2019, p. 272). ⁷⁸Nas palavras de Almeida (2021, p. 83), com o qual naturalmente concordamos, “[a] ideia da expectativa legítima do consumidor representa uma inversão total do prisma sob o qual se delineia a qualidade do objeto. A posição privilegiada e sobranceira do vendedor, que tradicionalmente tirava proveito das expetativas geradas no mercado pela publicidade, mas respondia apenas por aquilo que garantia, dá lugar a um novo equilíbrio em que as vantagens da persuasão acarretam as equivalentes vinculações.

Agora, o profissional passa a obrigar-se na medida das expectativas do consumidor (consumidor normal colocado na posição do consumidor real)”.

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Para além disso e, como já referimos supra, as atualizações são uma novidade de realce. Assim, tem o profissional o dever de assegurar que o consumidor é informado sobre as atualizações e que estas lhe são fornecidas, incluindo atualizações de segurança que sejam necessárias para manter os conteúdos e serviços digitais em conformidade.

Questiona-se, porém, durante quanto tempo estará o profissional adstrito a esta obrigação. Ora, se estiver em causa um fornecimento contínuo durante certo período de tempo de conteúdos ou serviços digitais, estes devem ser atualizados durante esse período.

Caso se trate de um ato único de fornecimento ou de uma série de atos individuais de fornecimento, o profissional deve proceder às atualizações durante o período que o consumidor possa razoavelmente esperar, atendendo ao tipo e finalidade do conteúdo ou serviço digital e tendo em conta as circunstâncias e natureza do contrato (art. 8.º, n.º 2, da Diretiva⁷⁹).

Se estiver em causa um fornecimento contínuo de conteúdos ou serviços digitais durante um determinado período de tempo, como por exemplo, o acesso a serviços em nuvem, estes devem estar em conformidade durante todo o período de fornecimento (art. 8.º, n.º 4 da Diretiva)⁸⁰. Assim, as interrupções de curta duração do fornecimento dos conteúdos ou serviço digitais deverão ser consideradas falta de conformidade se foram mais do que negligenciáveis ou recorrentes (considerando 51 da Diretiva). Portanto, não bastará uma qualquer interrupção para que se considere haver falta de conformidade. Já, por exemplo, se um serviço de streaming, como a Netflix, não estiver acessível devido a manutenções, deverá esta interrupção ser tratada como uma falta de conformidade.

Caso o profissional forneça as atualizações ao consumidor mas este não as instale num prazo razoável, o profissional não é responsável por qualquer falta de conformidade que derive daquela atualização em falta, desde que, cumulativamente, tenha informado o consumidor sobre a disponibilização da atualização e das consequências da sua não instalação, e se a não instalação ou instalação incorreta da atualização pelo consumidor tiver por fundamento deficiências nas instruções de instalação fornecidas pelo profissional (art. 8.º, n.º 3, da Diretiva⁸¹).

No entanto, o consumidor é livre de não instalar as atualizações fornecidas pelo profissional. Contudo, não pode esperar que os conteúdos ou serviços digitais se mantenham em conformidade se optar por não instalar as atualizações, e deve o profissional informá-lo disso mesmo e da sua não responsabilização por essa falta de conformidade (considerando 47).

⁷⁹No direito interno, mesmo sentido, veja-se o n.os 3 e 4 do art. 29.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ⁸⁰No mesmo sentido, no direito nacional, veja-se o art. 29.º, n.º 4, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ⁸¹No direito interno, veja-se o art. 29.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro.

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Diz-nos ainda o n.º 6 do art. 8.º da Diretiva que, salvo acordo em contrário, os conteúdos ou serviços digitais devem sempre ser fornecidos em conformidade com a sua versão mais recente disponível no momento da celebração do contrato⁸².

Contudo, pese embora seja exigido o cumprimento de todos estes requisitos objetivos de conformidade previstos no n.º 1 e 2 do art. 8.º, não se considera haver falta de conformidade do conteúdo ou serviço digital com o contrato se, no momento em que é celebrado o contrato, o profissional tiver informado especificamente o consumidor de que uma característica particular do conteúdo ou serviço digital se desviava destes requisitos objetivos e, cumulativamente, o consumidor tiver expressa e separadamente aceitado esse desvio aquando da celebração do contrato (art. 8.º, n.º 5, da Diretiva⁸³).

Também a integração ⁸⁴ incorreta dos conteúdos ou serviços digitais no ambiente digital do consumidor é considerada uma falta de conformidade se estes tiverem sido integrados pelo profissional ou sob a sua responsabilidade, ou se se destinarem a ser integrados pelo consumidor e a integração incorreta se dever a deficiências nas instruções dadas pelo profissional, nomeadamente instruções de integração incompletas ou pouco claras (art. 9.º e considerando 52 da Diretiva⁸⁵ ). São exemplos de uma integração incorreta uma instalação que gere defeitos de qualidade, uso, acessibilidade ou segurança do conteúdo ou serviço digital.

A respeito da integração dos conteúdos ou serviços digitais, ainda que esta regra de distribuição da responsabilidade pareça simples e clara, dependendo das características de alguns conteúdos ou serviços digitais, podem surgir algumas situações duvidosas. Por exemplo, se um consumidor usar um programa standard que não esteja proibido nas instruções mas numa versão mais antiga e que, consequentemente, interferira com o conteúdo digital, parece que estará o profissional isento de responsabilidade.

Contudo, também poderá depender da forma como o profissional fez a instrução e, considerando- se esta incompleta, então a responsabilidade recairia sobre ele. Deveria o profissional ter sido mais cauteloso e ter indicado programas obrigatórios e programas proibidos e as versões a utilizar pelo consumidor? Para evitar situações dúbias e facilitar a apreciação de uma possível falta de conformidade, parece-nos que deverá o profissional fornecer todas as instruções de instalação de forma concreta e transparente (Lapuente, 2016, p. 42).

⁸²No mesmo sentido, veja-se o n.º 8 do art. 29.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ⁸³No mesmo sentido e com os mesmos requisitos, veja-se o n.º 7 do art. 29.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ⁸⁴Na aceção da Diretiva, a integração é “a interligação e incorporação de conteúdos ou serviços digitais com os diferentes componentes do ambiente digital do consumidor, por forma a que os conteúdos ou serviços digitais sejam utilizados de acordo com os requisitos de conformidade previstos na presente Diretiva” (v. art. 2.º, 3.º parágrafo). ⁸⁵No mesmo sentido, veja-se o art. 30.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro.

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5. Responsabilidade do profissional e prazos para a manifestação da desconformidade Recai sobre o profissional a obrigação de fornecer os conteúdos ou serviços digitais ao consumidor e, salvo acordo em contrário, este fornecimento deve ocorrer após a celebração do contrato e sem demora indevida⁸⁶ (art. 5.º da Diretiva)⁸⁷,⁸⁸.

Como vimos, o fornecimento pode ser de vários tipos: pode tratar-se de um ato único fornecimento (por exemplo, o contrato de fornecimento do Office ou no caso em que o consumidor adquire um livro eletrónico e o armazena no seu dispositivo), de uma série de atos individuais de fornecimento (por exemplo, o contrato através do qual é enviado mensalmente de forma digital o número de uma revista), ou pode estar em causa um fornecimento contínuo (como por exemplo, o contrato com a Netflix ou um contrato de armazenamento em nuvem durante x meses ou anos).

Caso o profissional não proceda ao devido fornecimento, é responsável pelo não fornecimento, sendo também responsável por qualquer falta de conformidade que exista no momento do fornecimento (art. 11.º, n.º 1, da Diretiva)⁸⁹. Contudo, esta responsabilidade está sujeita a um prazo que o consumidor tem para manifestar tal desconformidade e que depende do tipo de fornecimento em causa (considerando 55 da Diretiva).

Caso estejamos perante um ato único de fornecimento ou uma série de atos individuais de fornecimento, como os consumidores têm a possibilidade de aceder e utilizar os conteúdos ou serviços digitais por tempo indeterminado, o profissional é responsável por qualquer falta de conformidade (requisitos previstos da Diretiva) que exista no momento do fornecimento (quer seja no momento do único ato de fornecimento ou da cada ato individual de fornecimento), sem prejuízo do dever que o profissional tem de manter os conteúdos ou serviços digitais atualizados, neste caso durante o período em que o consumidor possa razoavelmente esperar (art. 11.º, n.º 2, e considerando 56 da Diretiva).

Mas o profissional pode também ser responsável por qualquer falta de conformidade que se manifeste até dois anos após a data do fornecimento⁹⁰, não podendo os Estados- Membros prever prazo inferior a este, tendo apenas liberdade para o alargar.

Assim, se por um lado a Diretiva apenas prevê a responsabilidade do profissional por

⁸⁶Este fornecimento “sem demora indevida” é, em bom rigor, o mesmo que dizer de forma imediata, uma vez que, devido aos meios digitais, na esmagadora maioria dos casos, o fornecimento não requer qualquer tempo adicional (Sein & Spindler, 2019, p. 268). ⁸⁷O art. 5.º da Diretiva não se aplica quando o conteúdo digital é fornecido com recurso a um suporte material utilizado exclusivamente para o efeito (art. 3.º, n.º 3, da Diretiva). Nestes casos, aplicar-se-á o art.

18.º da Diretiva 2011/83/UE, nos termos do qual a entrega deve ser feita também sem demora injustificada e no prazo máximo de 30 dias contados da data de celebração do contrato, salvo acordo entre as partes acerca do momento da entrega. ⁸⁸No direito interno, no mesmo sentido, veja-se o art. 26.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ⁸⁹No direito interno, no mesmo sentido, veja-se o art. 32.º, n.º 2, al. a), do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro.

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qualquer falta de conformidade no momento do fornecimento, não definindo um prazo para que se possam manifestar, por outro lado, estabelece que se um Estado-Membro fixar um prazo para manifestação da desconformidade, este não pode ser inferior a dois anos contados a partir do fornecimento⁹¹. Desta forma, deixa-se uma margem em aberto que enfraquece a harmonização tão desejada pela Diretiva, não se eliminando as diferenças entre Estados- Membros (Gsell & Araldi, 2020, p. 486).

Para além disso, se os Estados-Membros estipularem que os direitos previstos no art. 14.º da Diretiva estão sujeitos a um prazo de prescrição, têm então de assegurar que esse prazo permite ao consumidor exercer os meios de ressarcimento por qualquer falta de conformidade que exista no momento do fornecimento e que se manifeste até dois anos (art. 11.º, n.º 2, 3.º parágrafo, da Diretiva).

Por seu turno, estando em causa um fornecimento contínuo durante um determinado período de tempo, casos em que os conteúdos ou serviços digitais só estão disponíveis para os consumidores durante o período fixado no contrato ou enquanto o contrato por tempo indeterminado vigorar, o profissional só é responsável por qualquer falta de conformidade prevista na Diretiva, que ocorra ou se manifeste durante o período durante o qual durar o fornecimento, ainda que seja superior a dois anos⁹². Assim, se num contrato de fornecimento durante determinado período de tempo de um conteúdo digital, se manifestar uma falta de conformidade decorridos três anos do fornecimento, a Diretiva não impede o consumidor de exercer o seu direito decorrente da desconformidade.

E, caso ao abrigo do direito nacional os direitos previstos no art. 14.º da Diretiva estejam sujeitos a um prazo de prescrição, têm os Estados-Membros de assegurar que esse prazo permite ao consumidor exercer os meios de ressarcimento por qualquer falta de conformidade que ocorra ou que se manifeste durante o período durante o qual os conteúdos ou serviços digitais deviam ser fornecidos (art. 11.º, n.º 3, e considerando 57, da Diretiva). É, assim, dada uma ampla liberdade aos Estados-Membros. O prazo para a manifestação da falta de conformidade pode ser alargado ou, não existindo prazo para a manifestação da falta de conformidade, terá de haver uma norma nacional que estabeleça um prazo de prescrição, ou podem ainda existir ambos os prazos (Carvalho, 2020b, p.

42).

Vejamos alguns exemplos práticos: i) Se um consumidor adquirir o Office para o seu computador, trata-se de um ato único de fornecimento de um conteúdo digital, pelo que terá até dois anos após o fornecimento para alegar qualquer falta de conformidade que se tenha manifestado durante esse período; ⁹⁰A Diretiva segue, assim, o prazo já previsto na Diretiva 1999/44/CE (art. 5.º, n.º 1). E igual prazo é previsto para manifestar a falta de conformidade dos bens com elementos digitais (art. 10.º, n.º 1, da Diretiva (UE) 2019/771). ⁹¹Em Portugal, o prazo de responsabilidade do profissional é fixado em dois anos (art. 32.º, n.º 2, al. a), do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro). ⁹²No direito interno, no mesmo sentido, veja-se a al. b) do n.º 2 do art. 32.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro.

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ii) Se o consumidor celebrar um contrato através do qual lhe é enviado mensalmente de forma digital o número de uma revista (conteúdo digital), terá dois anos para manifestar a falta de conformidade em relação a cada número da revista; iii) No caso de o consumidor adquirir o veículo automóvel com uma aplicação de GPS instalada, tendo sido acordado com o profissional que este fará atualizações ao software da aplicação durante o período de três anos, estarão em causa diferentes prazos para a manifestação da desconformidade. Caso se trate de uma falta de conformidade no veículo, terá o consumidor o prazo de dois anos, e caso se trate da aplicação de GPS, terá o prazo de três anos. No entanto, imagine-se que as atualizações ao software da aplicação foram acordadas pelo período de um ano apenas. Neste caso, o consumidor estará protegido por qualquer falta de conformidade que se manifeste até dois anos após a data do fornecimento (Carvalho, 2020b, pp. 41-42); iv) Se o consumidor celebrar um contrato de fornecimento de conteúdos digitais com a Netflix (fornecimento contínuo), poderá manifestar qualquer falta de conformidade que ocorra durante o período que durar o fornecimento.

Quanto ao ónus da prova que diz respeito ao fornecimento de conteúdos ou serviços digitais, este recai sobre o profissional (art. 12.º, n.º 1, da Diretiva)⁹³. Isto porque, atendendo à natureza e ao elevado nível de complexidade dos conteúdos ou serviços digitais, em princípio, o profissional tem um conhecimento mais aprofundado e acesso ao know-how e a informações técnicas, o que lhe permite mais facilmente identificar as razões pelas quais os conteúdos ou serviços digitais não foram fornecidos ou não se encontram em conformidade, e se a falta de fornecimento de ou conformidade se deve à incompatibilidade com o ambiente digital do consumidor (considerando 59 da Diretiva).

No entanto, o prazo durante o qual o ónus recai sobre si depende do tipo de fornecimento de causa. Assim, se se tratar de um único ato de fornecimento ou de uma série de atos individuais de fornecimento, o ónus da prova relativamente à falta de conformidade no momento do fornecimento recai apenas sobre o profissional relativamente às faltas de conformidade que se manifestem no prazo de um ano a contar do momento do fornecimento. Ou seja, durante um ano, é o profissional que tem de provar que a falta de conformidade não existia à data do fornecimento. Por seu turno, estando em causa um fornecimento contínuo durante um determinado período de tempo, o ónus da prova recai sobre o profissional relativamente às faltas de conformidade que se manifestem durante todo o período em que deva ocorrer o fornecimento (art. 12.º, n.os 2 e 3 da Diretiva)⁹⁴.

De realçar que, no que respeita ao prazo de um ano durante o qual o profissional tem de provar que a falta de conformidade não existia à data do fornecimento, ao longo das negociações, Portugal empregou todos os esforços para que este prazo fosse de dois anos, alinhando-se assim o prazo da inversão do ónus da prova com o prazode garantia (DGC, p. 2106) e conforme também veio prever a Diretiva (UE) 771/2019. Neste sentido, acreditamos que, sendo esta a intenção de Portugal ab initio, fosse este o prazo ⁹³No mesmo sentido, no direito nacional, veja-se o art. 33.º, n.º 1, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ⁹⁴ Em igual sentido no direito interno, conforme dispõe o art. 33.º, n.os 2 e 3 do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro.

272

que quisesse estipular para o nosso direito nacional, se fosse possível alargar o prazo previsto de um ano, o que não sucede, uma vez que, de acordo com a Diretiva, não podem os Estados-Membros ampliar este período de um ano (Gsell & Araldi, 2020, p. 494 e Carvalho, 2020, p. 377).

Assim, pese embora em caso de litígio recaia sobre o consumidor o ónus de provar que os conteúdos ou serviços digitais não estão em conformidade, não terá de demonstrar que a falta de conformidade ocorria no momento do fornecimento ou durante o período de fornecimento, consoante o tipo de fornecimento em causa (v. considerando 59). Também não terá o consumidor de provar que a causa ou origem da falta de conformidade é imputável ao profissional (Carvalho, 2020b, pp. 42).

Contudo, não recai o ónus da prova sobre o profissional se este demonstrar que o ambiente digital do consumidor não é compatível com os requisitos técnicos dos conteúdos ou serviços digitais e se tiver informado disso o consumidor previamente à celebração do contrato, de forma clara e compreensível. Neste caso, terá o consumidor de demonstrar que, tratando-se de um único ato de fornecimento ou de vários atos individuais, a falta de conformidade existia no momento do fornecimento ou, estando em causa um fornecimento contínuo, que a falta de conformidade existia durante o período de vigência do contrato (art. 12.º, n.º 4, e considerando 59, da Diretiva⁹⁵).

No que diz respeito a saber se a causa da falta de conformidade é imputável ao ambiente digital do consumidor, recai sobre este a obrigação de cooperar com o profissional, na medida do razoável e possível, ainda que esta obrigação seja limitada aos meios tecnicamente disponíveis e que forem menos intrusivos para o consumidor108⁹⁶.

E caso o consumidor não cumpra esta obrigação e o profissional o tiver informado de forma clara e compreensível, antes da celebração do contrato, que o seu ambiente digital não era compatível com os requisitos técnicos dos conteúdos ou serviços digitais, então o ónus da prova recai sobre o consumidor (art. 12.º, n.º 5, da Diretiva)⁹⁷.

⁹⁵No direito interno, vejam-se os n.os 5 a 7 do art. 33.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ⁹⁶Tal cooperação pode consistir na transmissão ao profissional dos relatórios gerados automaticamente relativos a incidentes ou dos dados relativos ligação à internet do consumidor. Apenas excecionalmente, de forma justificada e não havendo outra forma possível, poderá o consumidor ter de facultar ao profissional o acesso virtual ao seu ambiente digital (v. considerando 60 da Diretiva). ⁹⁷No direito interno, vejam-se os n.os 5 a 7 do art. 33.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro.

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6. Direitos do consumidor decorrentes do não fornecimento Como já tivemos oportunidade de ver anteriormente, recai sobre o profissional a obrigação de fornecer os conteúdos ou serviços digitais ao consumidor, e deve fazê-lo após a celebração do contrato e sem demora indevida, salvo acordo em contrário entre as partes (art. 5.º da Diretiva)⁹⁸. Assim, caso o profissional incumpra com esta sua obrigação, deve o consumidor solicitar-lhe o fornecimento dos conteúdos ou serviços digitais. Se, interpelado para cumprir a obrigação, o profissional não proceder ao fornecimento sem demora indevida ou num prazo adicional expressamente acordado entre as partes, tem o consumidor o direito a resolver o contrato⁹⁹,¹⁰⁰ (art. 13.º, n.º 1, da Diretiva)¹⁰¹.

A respeito deste prazo adicional que pode ser convencionado entre as partes, uma vez que os conteúdos ou serviços digitais são fornecidos em formato digital, maioritariamente não haverá necessidade de estabelecer um prazo adicional para o fornecimento ao consumidor e, portanto, o fornecimento deve ser imediato, demora indevida (considerado 61 da Diretiva).

No entanto, casos há em que o consumidor tem direito a resolver o contrato sem que tenha de solicitar previamente o fornecimento dos conteúdos ou serviços digitais, a saber: (i) se o profissional tiver declarado ou resultar claramente das circunstâncias que não irá proceder ao fornecimento dos conteúdos ou serviços digitais; ou (ii) se as partes tiverem acordado ou resultar claramente das circunstâncias que tiveram por base a celebração do contrato, que um determinado momento específico do fornecimento é essencial para o consumidor, e o profissional não fornecer os conteúdos ou serviços digitais até esse momento ou nesse momento (art. 13.º, n.º 2, da Diretiva)¹⁰².

Rescindindo o consumidor o seu contrato, vão aplicar-se os arts. 15.º a 18.º da Diretiva relativos à resolução, que teremos oportunidade de explorar mais à frente (art.

13.º, n.º 3, da Diretiva).

⁹⁵No direito interno, vejam-se os n.os 5 a 7 do art. 33.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ⁹⁶Tal cooperação pode consistir na transmissão ao profissional dos relatórios gerados automaticamente relativos a incidentes ou dos dados relativos ligação à internet do consumidor. Apenas excecionalmente, de forma justificada e não havendo outra forma possível, poderá o consumidor ter de facultar ao profissional o acesso virtual ao seu ambiente digital (v. considerando 60 da Diretiva). ⁹⁷No direito interno, vejam-se os n.os 5 a 7 do art. 33.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ⁹⁸No mesmo sentido, veja-se o art. 26.º, n.º 1, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ⁹⁹Pese embora Diretiva faça sempre menção ao termo “rescisão” do contrato, optámos, no presente trabalho, por substituir o termo referido na Diretiva por aquele que nos parece mais acertado – a resolução do contrato, porquanto a rescisão não se encontra consagrada no nosso ordenamento jurídico enquanto enquanto tal. No nosso ordenamento jurídico, estão previstas seis formas de cessação dos contratos, a saber: resolução, revogação, denúncia, oposição à renovação, anulação e caducidade. A resolução dos contratos dispõe de um regime geral previsto no CC nos arts.º 432.º a 436.º e é admitida quando fundada na lei ou em convenção (art. 432.º do CC), visando, assim, atribuir legitimidade à parte que sofreu

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7. Direitos do consumidor decorrentes da falta de conformidade 7.1. Hierarquia de direitos?

A manifestação de uma falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais com o contrato desencadeia na esfera jurídica do consumidor a possibilidade de recorrer a determinados “remédios” para fazer face a essa mesma desconformidade. Assim, nos termos do art. 14.º, n.º 1, e do considerando 62 da Diretiva, em caso de falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais com o contrato, o consumidor tem direito a que estes sejam repostos em conformidade, a beneficiar de uma redução proporcional do preço ou a resolver o contrato¹⁰³.

O consumidor tem direito a que os conteúdos ou serviços digitais sejam repostos em conformidade, a não ser que isso seja impossível ou impuser ao profissional custos desproporcionados, atendendo ao caso concreto. Por sua vez, tem direito à redução proporcional do preço se os conteúdos ou serviços digitais forem fornecidos em troca do pagamento de um preço (dinheiro), ou à resolução do contrato em qualquer um dos casos previstos nas alíneas do n.º 4 do art. 14.º da Diretiva¹⁰⁴.

Face ao supra exposto, podemos concluir que a Diretiva vem então instituir uma imperativa (atendendo ao carácter máximo de harmonização) hierarquização dos “remédios” por falta de conformidade, o que poderá conduzir à diminuição da proteção do consumidor nalguns Estados-Membros, como é o caso de Portugal.

No sentido da existência de hierarquia, argumenta-se que o profissional tem mais conhecimentos sobre os conteúdos e serviços digitais e que, por isso, deve ter a possibilidade de escolher a solução a aplicar ao caso concreto e, bem assim, a poder optar pelos remédios que melhor considera por forma a dar prioridade a opções que possibilitem a manutenção do contrato e a execução integral deste. Não obstante, a jurisprudência oscilou, tendo vindo a entender maioritariamente que o consumidor pode escolher o remédio que melhor atenda às suas necessidades e pretensões, apenas com dois limites: o da impossibilidade e o do abuso de direito . Assim, nos últimos anos, tem sido predominante o entendimento da jurisprudência no sentido da inexistência de hierarquia de direitos¹⁰⁶. o incumprimento para reagir a esse mesmo incumprimento (Cordeiro, 2020, pp. 450 e 455). Nas palavas de Cordeiro (2020, p. 461), “Havendo fundamento, cabe à contraparte, pela resolução, afastar-se de um edifício que, axiologicamente, já não corresponda ao que havia sido firmado pelas partes”. Exige-se, desta forma, um fundamento concreto, funcionando a resolução como “um remédio que libera a parte, em face do inadimplemento da outra”. A resolução deve, nos termos do art. 436.º, n.º 1, do CC, operar mediante declaração à outra parte. Deve entender-se que esta declaração assume a forma de declaração escrita ou equivalente (Cordeiro, 2020, p. 469). A resolução tem, em princípio, eficácia retroativa (art. 434.º do CC). Aliás, também no direito interno (DL n.º 84/2021, de 18 de outubro), o legislador veio adotar o termo “resolução”. ¹⁰⁰Assim, se, por exemplo, o fornecimento de um livro eletrónico (e-book) falhar na primeira vez, o consumidor apenas poderá resolver o contrato se a falha também ocorrer na segunda vez. Isto porque ao profissional é dada uma espécie de “segunda oportunidade” (Sein & Spindler, 2019, p. 268). ¹⁰¹O art. 13.º da Diretiva não se aplica nos casos em que os conteúdos digitais são fornecidos com recurso a um suporte material usado exclusivamente para esse efeito. Nestes casos, deverá aplicar-se o art. 18.º, n.º 2, da Diretiva 2011/83/UE e, neste sentido, se o profissional não tiver cumprido com a obrigação da entrega na data acordada ou dentro do prazo limite de 30 dias após a celebração do contrato, deverá o consumidor solicitar-lhe que proceda à entrega num prazo adicional e adequado às

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No sentido da existência de hierarquia, argumenta-se que o profissional tem mais conhecimentos sobre os conteúdos e serviços digitais e que, por isso, deve ter a possibilidade de escolher a solução a aplicar ao caso concreto e, bem assim, a poder optar pelos remédios que melhor considera por forma a dar prioridade a opções que possibilitem a manutenção do contrato e a execução integral deste. Não obstante, a jurisprudência oscilou, tendo vindo a entender maioritariamente que o consumidor pode escolher o remédio que melhor atenda às suas necessidades e pretensões, apenas com dois limites: o da impossibilidade e o do abuso de direito . Assim, nos últimos anos, tem sido predominante o entendimento da jurisprudência no sentido da inexistência de hierarquia de direitos¹⁰⁶.

Neste sentido, à data, em Portugal, não existe hierarquia de direitos, mas sim uma efetiva alternatividade destes, recaindo a escolha inteiramente sobre o consumidor¹⁰⁷. Neste sentido, possui o consumidor livre escolha quanto aos seus direitos em caso de falta de conformidade do bem com o contrato, podendo optar pela reparação, substituição, redução do preço ou resolução do contrato. Por isso, no nosso país, nesta sede, vamos, lamentavelmente, verificar uma diminuição da proteção do consumidor (Lapuente, 2020, pp. 43-44).

Não obstante este descontentamento decorrente da hierarquização dos direitos e de presenciarmos um retrocesso na tutela do consumidor, de uma forma otimista, Peixoto (2021) considera que esta questão será atenuada pelo cuidado na escolha dos critérios que lhe estão subjacentes e, em particular, por se reconhecer ao consumidor o direito de resolver o contrato no caso de o profissional recusar a reposição dos conteúdos ou serviços digitais em conformidade, ou desde que tenha tentado repor a conformidade mas sem sucesso.

Apesar de a Diretiva estabelecer com harmonização máxima estes remédios por falta de conformidade, não harmoniza as sanções por incumprimento, o que parece deixar para as legislações nacionais dos Estados-Membros. Ora, na nossa opinião, sendo um dos objetivos da Diretiva alcançar um mercado único digital, uma vez que esta harmoniza os remédios mas não harmoniza as sanções, deixa um pouco aquém o seu objetivo, permitindo-se que os diferentes Estados-Membros estipulem diferentes sanções pelo incumprimento . Poderia o legislador europeu ter previsto um artigo para estipular sanções por incumprimento dos profissionais, alcançando-se assim um elevado nível de harmonização. circunstâncias. Caso o profissional não cumpra este prazo adicional, terá então o consumidor o direito a resolver o contrato. ¹⁰²Em igual sentido, no direito nacional, veja-se o art. 34.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ¹⁰³No mesmo sentido, veja-se o n.º 1 do art. 34.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ¹⁰⁴No mesmo sentido, veja-se o n.º 2 do art. 34.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ¹⁰⁵O abuso de direito vem previsto no art. 334.º do CC, que dita que “[é] ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”. ¹⁰⁶Neste sentido, veja-se, a título de exemplo, o Ac. do TRC, de 15-12-2016, processo n.º 1638/11.6TBACB.C1, em que foi relatora Maria Domingas Simões, o Ac. do STJ, de 09-11-2010, processo n.º 12.764/03.5TOER.L1.S1, em que foi relator Urbano Dias, o Ac. do STJ, de 05-05-2015, processo n.º 1725/12.3TBRG.G1.S1, em que foi relator João Camilo, e o Ac. do TRL, de 01-03-2012, processo n.º 777/09.8TBALQ.L1-6, em que foi relator Tomé Ramião.

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7.2.

Reposição em conformidade

Regra geral, em caso de falta de conformidade, tem o consumidor o direito a que os conteúdos ou serviços digitais sejam repostos em conformidade.

Tal não acontece se a reposição de conformidade for impossível ou impuser ao profissional custos desproporcionados, tendo em conta todas as circunstâncias do caso, designadamente o valor que os conteúdos ou serviços digitais teriam se não se verificasse a falta de conformidade e a importância/relevância da falta de conformidade (art.

14.º, n.º 2, da Diretiva¹⁰⁹).

Dependendo das características técnicas dos conteúdos ou serviços digitais a ser repostos em conformidade, deverá o profissional escolher o modo específico de sanar essa falta de conformidade, nomeadamente fazendo atualizações ou pedindo ao consumidor que faça uma nova cópia dos conteúdos ou serviços digitais que estejam à sua disposição, através do restauro do acesso aos dados, dando ao consumidor novas instruções ou assistência, entre outros (considerando 63 da Diretiva e Lapuente, 2016, p. 56).

Enquanto a Diretiva (UE) 2019/771 menciona que a reposição de conformidade é feita mediante reparação ou substituição (art. 13.º, n.º 2), a Diretiva não faz menção a estas formas de repor os conteúdos ou serviços digitais em conformidade, o que acontece, segundo Carvalho (2020, pp. 378-379), porque estes conceitos só são adequados para bens, o que se lhe aparenta discutível. A reposição dos conteúdos ou serviços digitais deve acontecer num prazo razoável desde o momento em que o profissional tenha sido informado pelo consumidor da falta de conformidade, a título gratuito e sem inconvenientes importantes para o consumidor, atendendo à natureza dos conteúdos ou serviços digitais e a finalidade a que o consumidor os destinava (art. 14.º, n.º 3, da Diretiva)¹¹⁰. Ora, pese embora a Diretiva estipule que a reposição em conformidade deve ser gratuita e sem inconvenientes importantes, nada diz quanto a outras despesas que possam ocorrer, pelo que consideramos que todas as despesas derivadas da reposição em conformidade (por exemplo, desinstalação do conteúdo digital ou reintegração/instalação do novo conteúdo digital no ambiente digital do consumidor) não devem acarretar qualquer custo para o consumidor. Quanto à menção de inconvenientes importantes, este é um conceito muito vago, sendo difícil determinar o que pode ser um pequeno inconveniente ou um grande inconveniente, dependendo do próprio consumidor e das suas expectativas.

O legislador optou por não fixar um prazo específico para a reposição em conformidade dos conteúdos ou serviços digitais, exigindo apenas que esta aconteça em prazo razoável dada a sua diversidade. Ao fixar-se um prazo, não se teria em conta a sua razoável dada a sua diversidade. Ao fixar-se um prazo, não se teria em conta a sua diversidade e, portanto, este poderia ser muito curto ou excessivamente longo. ¹⁰⁷Refere a jurisprudência que o regime previsto no DL n.º 67/2003, de 08 de abril, “não rejeita a hierarquia entre os direitos à reparação, substituição, redução do preço ou resolução, limitando-se a excecioná-la quando razões de boa-fé o justifiquem” (cfr. Ac. do TRL, de 29-04-2014, processo n.º 2491/11.5YXLSB.L1-6, em que foi relatora Ana de Azeredo Coelho). ¹⁰⁸ O legislador nacional veio prever que a violação por parte do profissional destes deveres constitui uma contraordenação económica grave (art.º 47.º, n.º 1, e 48.º, n.º 1, al. h), do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro.

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Contudo, não se impede que as partes possam por acordo fixar um prazo específico para a reposição em conformidade dos conteúdos ou serviços digitais (considerando 64 da Diretiva). Não obstante, parece-nos que se poderia ter fixado, pelo menos, um prazo máximo.

7.3. Redução proporcional do preço e resolução do contrato Sempre que: (i) a reposição em conformidade seja impossível ou desproporcionada; (ii) o profissional não tiver reposto em conformidade os conteúdos ou serviços digitais; (iii) se se continuar a verificar uma falta de conformidade após a tentativa de reposição em conformidade por parte do profissional; (iv) se a falta de conformidade for de tal forma grave que justifique a imediata redução do preço ou a resolução do contrato¹¹¹; (v) ou se a profissional tiver declarado ou resultar claramente das circunstâncias que não irá repor os conteúdos ou serviços digitais em conformidade num prazo razoável e sem inconvenientes importantes para o consumidor, o consumidor tem direito a uma redução proporcional do preço (sempre que os conteúdos ou serviços digitais sejam fornecidos em troca do pagamento de um preço), ou à resolução do contrato (art. 14.º, n.º 3, da Diretiva)¹¹².

Portanto, nestas situações, o consumidor tem imediatamente direito a uma redução proporcional do preço ou à resolução do contrato (art. 14.º, n.º 4, da Diretiva).

O remédio da redução do preço é simples de implementar e, muitas vezes, do agrado do consumidor que não se importa de pagar menos e ficar com um conteúdo ou serviço digital defeituoso desde que satisfaça os seus interesses. Por exemplo, se um conteúdo digital, como a Netflix, for apresentado com uma qualidade inferior à contratada, mas o consumidor consegue igualmente visualizar os conteúdos e paga um preço inferior (Lapuente, 2016, p. 59).

A redução do preço deve ser proporcional à diminuição do valor dos conteúdos ou serviços digitais fornecidos ao consumidor em relação ao valor que os mesmos teriam se se encontrassem em conformidade. E, tratando-se de um contrato de fornecimento contínuo por determinado período de tempo, a redução no preço deve atender ao período de tempo durante o qual o consumidor esteve impossibilitado de aceder aos conteúdos ou serviços digitais em conformidade (art. 14.º, n.º 5, e considerando 66 da Diretiva)¹¹³.

Quando se fala no fornecimento de conteúdos ou serviços digitais em troca de um preço significa que o consumidor pagou com dinheiro ao invés de consentir no tratamento dos seus dados pessoais. Portanto, naturalmente que só pode haver lugar à redução do preço se tiver sido pago um preço em dinheiro pelo fornecimento dos conteúdos ou serviços digitais.

Lapuente (2016, pp. 59-60) entende que este remédio levanta algumas questões.

Desde logo, se é compatível com a indemnização por perdas e danos prevista na Diretiva

¹⁰⁹ O DL n.º 84/2021, de 18 de outubro estipula esta matéria em igual sentido no seu art. 35.º. ¹¹⁰ No mesmo sentido, veja-se o n.º 3 do art. 35.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro.

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Enquanto a redução proporcional do preço tem que ver com o valor em compensação com o valor total do contrato, na indemnização por perdas ou danos, trata-se de indemnizar o consumidor pelos danos que este teve no seu ambiente digital por o conteúdo ou serviço digital não se encontrar em conformidade com o contratado. Para além disso, como a Diretiva dá ao consumidor o direito à redução proporcional do preço e à resolução do contrato no mesmo nível, ficando à escolha do consumidor o remédio que melhor se adequar os seus interesses, imagine-se que este opta pela resolução do contrato e que depois não cumpre os requisitos para o efeito. Terá perdido a possibilidade de exercer o seu direito à redução proporcional do preço? A Diretiva nada diz a este respeito, pelo que devemos considerar não perderá esse direito, atendendo ao já decidido a respeito da Diretiva 99/44/CE (Lapuente, 2016, pp. 59-60).

Já quanto à resolução do contrato, diz-nos o art. 14.º, n.º 6, da Diretiva que, se o fornecimento for feito em troca do pagamento de um preço, o consumidor tem apenas direito a resolver o contrato se a falta de conformidade não for menor, cabendo ao profissional demonstrar que essa falta de conformidade é menor. Por sua vez, caso o consumidor consinta no tratamento dos seus dados pessoais, tem direito a resolver o contrato nos casos em que a falta de conformidade seja menor, uma vez que não se lhe afigura possível a redução do preço. E se o consumidor pagar um preço e ainda consentir no tratamento dos seus dados pessoais, tem direito, naturalmente, a todos os “remédios” por falta de conformidade, ou seja, reposição em conformidade, redução proporcional do preço ou resolução do contrato (considerando 67 da Diretiva).

Exige o legislador europeu que não se possa resolver o contrato sem mais ou se a falta de conformidade for insignificante e não afetar significativamente os conteúdos ou serviços digitais, sendo necessário que a conformidade não seja menor, apesar de não especificar o que se entende por conformidade menor. Parece-nos, assim, que a falta de conformidade tem de afetar substancialmente o conteúdo ou serviço digital, ou seja, a sua principal funcionalidade ou características principais, não tendo no entanto de impedir totalmente o seu funcionamento. Parece-nos que o conceito de “falta de conformidade não for menor” é demasiado vago, sendo desejável que os Estados-Membros o venham concretizar, para que não suscitem dúvidas e permitam uma efetiva tutela do consumidor.

Para exercer o direito de resolução, tem o consumidor de emitir uma declaração através da qual comunique ao profissional a sua decisão de pôr termo ao contrato (art.

15.º da Diretiva). Parece-nos que esta declaração tenha de ser em suporte duradouro, nomeadamente através de uma carta, correio eletrónico, através da aplicação, site ou plataforma do profissional, ou por qualquer outro meio suscetível de prova nos termos gerais, por forma a existir prova da intenção da resolução do contrato por parte do consumidor e, bem assim, da respetiva data)¹¹⁴. ¹¹¹A Diretiva dá-nos um exemplo de um caso deste tipo. Imagine-se que o consumidor adquire um software antivírus que vem ele próprio infetado com vírus (v. considerando 65 da Diretiva). ¹¹²O legislador português mantém o teor do n.º 3 do art.º 14.º da Diretiva, mas acrescenta ainda às suprarreferidas opções a eventualidade de ocorrer uma nova falta de conformidade (art. 35.º, n.º 4, al. d), do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro). ¹¹³No mesmo sentido, no direito nacional, vejam-se os n.os 5 e 6 do art. 35.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro.

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Com o exercício do direito de resolução por parte do consumidor, surgem obrigações que impedem sobre o profissional e obrigações que impedem sobre o próprio consumidor.

Assim, recai sobre o profissional a obrigação de reembolsar o consumidor dos montantes pagos. No entanto, se se tratar de um fornecimento durante um determinado período de tempo em troca do pagamento de um preço, o profissional deve reembolsar apenas a parte correspondente ao período durante o qual os conteúdos ou serviços digitais não estiveram em conformidade, devendo reembolsar também o consumidor dos montantes que este eventualmente tenha pagado antecipadamente relativo ao fornecimento caso o contrato não tivesse cessado (art. 16.º, n.º 1, e considerando 68 da Diretiva). Não é o consumidor obrigado a pagar por qualquer utilização dos conteúdos ou serviços digitais no período anterior à resolução durante o qual estes não se encontravam em conformidade (art. 18.º, n.º 3, da Diretiva).

No caso de o consumidor ter consentido no tratamento dos seus dados pessoais ou ter pagado um preço e consentido no tratamento dos dados pessoais, o profissional deve ainda cumprir com as obrigações previstas no RGPD. Surgem na Diretiva novos direitos a respeito dos conteúdos que não são dados pessoais, sendo eles: (i) o direito que o consumir tem de o profissional se abster de utilizar os dados do consumidor; (ii) o direito de impedir qualquer uso posterior dos seus dados não pessoais; e (iii) o direito de exigir a recuperação dos seus dados (Lapuente, 2020, p. 844).

Após a resolução do contrato, tem o profissional de se abster de utilizar os conteúdos ou serviços digitais facultados ou criados pelo consumidor (que podem incluir imagens digitais, ficheiros de vídeo e áudio e conteúdos ou serviços criados em dispositivos móveis), com quatro exceções, a saber: (i) se não tiverem qualquer utilidade fora do contexto dos conteúdos ou serviços digitais fornecidos pelo profissional; (ii) se tiverem que ver com a atividade do consumidor aquando da sua utilização; (iii) tiverem sido agregados a outros dados pelo profissional e não puderem ser desagregados ou se isso implicar esforços desproporcionados; ou (iv) se tiverem sido produzidos em conjunto pelo consumidor e por terceiros e outros consumidores os continuarem a utilizar (art.

16.º, n.º 3, e considerando 69, da Diretiva)¹¹⁵.

¹¹⁴ No direito nacional, o legislador veio esclarecer que deve ser feito efetivamente com recurso a um suporte duradouro, dando alguns exemplos admissíveis, como por carta, por correio eletrónico, ou por qualquer outro meio suscetível de prova nos termos gerais (art. 35.º, n.º 10, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).qualquer outro meio suscetível de prova nos termos gerais (art. 35.º, n.º 10, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro). ¹¹⁵ É mais difícil para o profissional a prova do dever de abstenção do uso dos dados (non facere) do que se tivesse de provar que os eliminou. Será conveniente haver alguma fiscalização por parte de terceiros, por forma a garantir a eficácia destas normas (Lapuente, 2020, p. 857).

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Salvo nos casos de os conteúdos não terem qualquer utilidade fora do contexto¹¹⁶, de terem que ver com a atividade do consumidor aquando da sua utilização ou de terem sido agregados a outros dados pelo profissional e não puderem ser desagregados ou se isso implicar esforços desproporcionados, pode o consumidor solicitar ao profissional a recuperação dos conteúdos¹¹⁷, devendo esta recuperação ser a título gratuito, sem entraves por parte do profissional, num prazo razoável e num formato de dados de uso corrente e de leitura automática (art. 16.º, n.º 4, e considerando 71. da Diretiva). Este é um direito do consumidor mas que requer que seja por ele exercido (Lapuente, 2020, p. 843). Noutros casos que não os referidos, pode o profissional impedir o acesso do consumidor aos conteúdos ou serviços digitais, nomeadamente tornando-os inacessíveis ou desativando a sua conta de utilizador (art. 16.º, n.º 5, da Diretiva). Lapuente (2016, p. 71) refere que a Diretiva não faz menção a algo importante e que não se deduz automaticamente, que é o facto de os conteúdos digitais recuperados terem de possuir a mesma qualidade que tinham no momento do fornecimento e da utilização pelo consumidor e, bem assim, que o formato em que o conteúdo é recuperado, se for diferente do upload original, deve ser compatível com o ambiente digital do consumidor a partir do qual o mesmo foi transferido.

Há uma certa tendência em confundir ou equiparar o direito “a ser esquecido” com o direito de impedir o uso dos dados, e o direito à portabilidade dos dados com o direito a recuperar os dados. Há, assim, um certo paralelismo entre os direitos previstos no RGPD e os previstos na Diretiva, ainda que não sejam idênticos. Poderia considerar-se que a Diretiva vem consagrar direitos “suavizados” respeitando os modelos de referência previstos no RGPD (Lapuente, 2020, pp. 844-845). Se compararmos o direito “a ser esquecido” com o direito a impedir o uso dos dados não pessoais, verificam-se diferenças consideráveis, para além das diferenças óbvias por se tratar de tipos de dados diferentes (pessoais e não pessoais, respetivamente). Em primeiro lugar, enquanto no primeiro direito se estabelece uma obrigação de resultado (facere¹¹⁸) que é a de eliminar os dados, no segundo apenas se estabelece uma obrigação de non facere¹¹⁹ , devendo o profissional abster-se do seu uso, bastando para o efeito que, por exemplo, os torne inacessíveis a outros utilizadores.

¹¹⁶ Lapuente (2020, p. 855) considera que prejulgar a falta de utilidade dos conteúdos que consumidor gerou com a sua atividade é excessivo e ofende a dignidade da pessoa, uma vez que o facto de não ser identificável através desses conteúdos não significa necessariamente que estes não tenham valor e utilidade para o consumidor. ¹¹⁷ Será comum, por exemplo, no caso das redes sociais, em que o consumidor comumente “carrega” fotografias, textos, vídeos, no caso da computação em nuvem para recuperar conteúdos digitais enviados ou recibos ou conversas, ou até no caso de um blog, podendo necessitar o consumidor de recuperar conteúdos ou comentários (Lapuente, 2016, p. 70). ¹¹⁸A obrigação de facere é prestação de facto que envolve uma conduta positiva (cfr. Ac. TRG, processo n.º 1897/03-1, de 19-11-2003, em que foi relatora Rosa Tching). ¹¹⁹A obrigação de non facere é uma prestação de facto negativa que pode representada por um puro não fazer ou abstenção (cfr. Ac. TRG, processo n.º 1897/03-1, de 19-11-2003, em que foi relatora Rosa

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Em segundo lugar, são diferentes as exceções que legitimam a continuação do tratamento dos dados após a resolução do contrato e, finalmente, para exercer o direito de esquecimento previsto no RGPD, é preciso que o titular exerça o seu direito, enquanto a Diretiva consagra a abstenção do uso dos dados como um dever do profissional (Lapuente, 2020, p. 845).

Já o direito à portabilidade previsto no RGPD e o direito à recuperação dos dados previsto na Diretiva apresentam diferenças mais notórias, mas questionamos na esteira de Lapuente (2020, pp. 847) se não seria útil a Diretiva também prever o direito à portabilidade dos conteúdos facultados ou criados pelo consumidor (a Diretiva não prevê, mas também não proíbe). Por exemplo, nos serviços de armazenamento em nuvem, constituiu uma expectativa do consumidor poder recuperar os conteúdos ali depositados e transferi-los para onde lhe aprouver. Neste caso em concreto, não sendo isto possível, pode considerar-se até haver uma falta de conformidade nos termos do art. 8.º, n.º 1, al. b), da Diretiva por o serviço não apresentar esta funcionalidade que supostamente se espera em serviços deste tipo. Também na aplicação WhatsApp faria sentido, para que o consumidor tivesse a possibilidade de recuperar a sua rede de contactos. Alega também o referido autor (2020, p. 848) que não se parece justificar que, aquando da resolução do contrato, tenha o consumidor direitos tão distintos em relação aos seus dados pessoais e não pessoais, como é o caso dos conteúdos por si facultados ou criados e que, ainda que se trate de uma dicotomia entre direitos inerentes à pessoa e direitos de propriedade de bens e, portanto, com níveis de tutela diferentes, os objetivos visados quanto aos dados pessoais (reforçar o controlo que o titular tem sobre os seus dados, evitar efeitos caóticos dos mercados e promover a competitividade) podem e devem também prosseguir-se no que aos dados não pessoais diz respeito. Acresce que podia também acompanhar-se o RGPD no sentido de obrigar o profissional a criar formatos interoperáveis¹²⁰ que permitam a portabilidade e de se prever que a portabilidade direta só seria uma obrigação “quando tal fosse tecnicamente possível” (considerando 68 do RGPD e Lapuente, 2020, p. 849).

Como vimos supra, também sobre o consumidor recaem algumas obrigações¹²¹.

Desde logo, o consumidor deve abster-se de utilizar os conteúdos ou serviços digitais ou de os colocar à disposição de terceiros (art. 17.º, n.º 1, e considerando 72 da Diretiva).

Ora, aqui parece depender um pouco do tipo de fornecimento em causa, porque se o consumidor adquiriu, por exemplo, um número de revista, um livro digital ou uma músi ca através de descarga e armazenamento no seu dispositivo e consegue até aceder-lhe offline, existe naturalmente uma expectativa por parte do consumidor de poder utilizar

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estes conteúdos mesmo após o término do contrato, não contando este que tenha de os eliminar. Por outro lado, ainda que esta obrigação existisse nestes termos, seria muito difícil para o profissional verificar o seu cumprimento. Diferentes são os casos em que, por exemplo, o consumidor acede aos conteúdos em streaming. Para além disso, caso os conteúdos digitais tenham sido fornecidos em suporte material, o profissional pode pedir a devolução do suporte material no prazo de 14 dias a contar da data em que foi informado pelo consumidor da decisão de resolver o contrato, devendo o consumidor proceder à sua devolução sem demora indevida, a expensas do profissional (art. 17.º, n.º 2, da Diretiva).

Finalmente, o profissional deve proceder ao reembolso ao consumidor por redução proporcional do preço ou por resolução do contrato sem demora indevida e, em qualquer caso, no prazo máximo de 14 dias a contar da data em que foi informado pelo consumidor da decisão de invocar a redução proporcional do preço ou de resolução. O reembolso deve ser feito pelo mesmo meio de pagamento utilizado pelo consumidor para o pagamento dos conteúdos ou serviços digitais, salvo acordo expresso das partes em contrário e na condição de o consumidor não incorrer em encargos por causa do referido reembolso. Em qualquer caso, não pode o profissional impor ao consumidor encargos referentes ao reembolso (art. 18.º da Diretiva¹²²).

Coloca-se a questão de saber quais as consequências do incumprimento pelo profissional desta obrigação de reembolso sem demora indevida. A Diretiva nada diz a este respeito, pelo que se entende que tal questão deverá ser regulada pelas leis nacionais.

Por exemplo, em França, pelo incumprimento, cobram-se juros, e, em Espanha, tem o profissional de pagar o dobro do valor devido acrescido de uma compensação por danos (Lapuente, 2016, p. 66)¹²³.

De acrescentar ainda que, se o profissional for responsável pelo não fornecimento ou por uma falta de conformidade em resultado de um ato ou de uma omissão por parte de uma pessoa em estádios anteriores da cadeia contratual, pode beneficiar do direito de agir contra essa pessoa ou pessoas, exercendo o direito de regresso. No entanto, cabe aos Estados-Membros determinar os sujeitos da cadeia contratual contra quem o profissional poderá exercer o direito de regresso e, bem assim, as modalidades e condições (art. 20.º da Diretiva)¹²⁴. ¹²⁰A Diretiva também estipula a obrigação dos profissionais utilizarem formatos de dados de uso corrente e de leitura automática para recuperar conteúdos, que não dados pessoais, que tenham sido fornecidos ou criados pelo consumidor, o que se podia aproveitar para o direito à portabilidade dos mesmos (cfr. considerando 50). ¹²¹Nesta matéria, o legislador português, adota no seu art. 37.º o conteúdo do art. 17.º, da Diretiva. ¹²²Estabelece no mesmo sentido o art. 38.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ¹²³Em Portugal, este incumprimento é considerado uma contraordenação grave, nos termos do art.

48.º, n.º 1, al. j), do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ¹²⁴O art. 41.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro vem replicar o previsto no art. 20.º da Diretiva, regulando no art. 42.º o modo de exercício do direito de regresso, podendo o profissional exercer o seu direito na ação judicial intentada pelo consumidor (n.º 1 do referido artigo). No entanto, no art. 42.º, n.º 2, o legislador refere “entrega do bem”, pelo que parece que este artigo, então, não se aplica aos conteúdos e serviços digitais. Parece-nos, contudo, que terá sido lapso do legislador na terminologia adotada e que seria sua intenção que este preceito se aplicasse aos bens e aos conteúdos e serviços digitais.

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8.Direito de alteração dos conteúdos ou serviços digitais O conceito alteração dos conteúdos e serviços digitais não encontra uma definição na Diretiva. Talvez o legislador europeu não o tenha feito a pensar nas constantes evoluções e desenvolvimentos tecnológicos a que os conteúdos e serviços digitais estão sujeitos, porque depois o conceito aplicar-se-ia de forma muito restrita. Ao invés disso, optou então por fazer breves referências ao que o direito de alteração pode implicar e razão de o ter previsto. Neste sentido, deve o conceito ser interpretado de forma ampla, aplicável a uma ampla gama de contratos e ser adaptável às inovações tecnológicas (Farinha, 2021, pp. 90-91).

Uma vez que os conteúdos e serviços digitais estão em constante evolução, torna-se necessário efetuar alterações aos mesmos, como melhorias, atualizações ou alterações similares, daí que tenha a Diretiva vindo prever esta inovação do direito de alteração dos conteúdos e serviços digitais por parte do profissional. Tais alterações são, muitas vezes, vantajosas para o consumidor. Algumas fazem parte do contratado e são essenciais para que os conteúdos ou serviços digitais se mantenham em conformidade, de harmonia com o exigido nos arts. 8.º e 9.º da Diretiva (considerando 74 da Diretiva).

Contudo, nem sempre estas alterações são necessárias e/ou vantajosas para o consumidor.

Assim, no âmbito da Diretiva, podem estar em causa três tipos de alterações aos conteúdos e serviços digitais, a saber: alterações para manter os conteúdos e serviços digitais em conformidade com o contratado¹²⁵ [art. 7.º, al. d)], alterações para manter os conteúdos e serviços digitais em conformidade¹²⁶ (art. 8.º, n.º 2), e alterações discricionárias por parte do profissional que não afetam a conformidade (art. 19.º).

Neste ponto em concreto da nossa dissertação, pretendemos abordar de forma sumária o último tipo de alterações.

De realçar que este direito a alterar os conteúdos e serviços digitais não diz respeito a alterações às disposições constantes do contrato. Refere-se, sim, às alterações feitas às características dos conteúdos ou serviços digitais. É, assim, um conceito tecnológico e não contratual (Farinha, 2021, p. 91). Segundo Farinha (2021, p. 91), pode entender-se por modificação, em sentido amplo, qualquer alteração feita ao código-fonte ou ao software que executa o serviço, se essa alteração for feita na base de dados do fornecedor, site de hospedagem ou se afetar o software que é descarregado e instalado no dispositivo do consumidor. Para além disso, a modificação poderá também abranger os casos em que as características do conteúdo digital (a sua acessibilidade, qualidade, funcionalidade e interopera plataforma que afetam todos os consumidores desse ¹²⁵ Aproveitando o exemplo que demos mais acima, no ponto que abordámos a respeito dos requisitos subjetivos de conformidade, imagine-se que o consumidor adquire um jogo digital, que funciona na perfeição e sem quaisquer problemas técnicos. No entanto, acordaram as partes que seriam fornecidas atualizações gratuitas de três em três meses durante os primeiros dois anos de contrato. As alterações aqui em causa são realizadas para manter o serviço digital em conformidade com o contratado (Farinha, 2021, pp. 95-96). ¹²⁶A título de exemplo, imagine-se agora o consumidor adquiriu o jogo digital, mas que este apresenta inúmeros problemas técnicos e não funciona no software do consumidor. Neste caso, o profissional vai realizar alterações no sentido de corrigir os problemas em causa e colocar o serviço em conformidade (Farinha, 2021, pp. 95-96).

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serviço ou plataforma, mas também as mudanças específicas que apenas afetam determinada conta pessoal de um consumidor¹²⁷. Esta interpretação ampla que os conteúdos ou serviços digitais se mantenham em conformidade, de harmonia com o exigido nos arts. 8.º e 9.º da Diretiva (considerando 74 da Diretiva). Contudo, nem sempre estas alterações são necessárias e/ou vantajosas para o consumidor.

Assim, no âmbito da Diretiva, podem estar em causa três tipos de alterações aos conteúdos e serviços digitais, a saber: alterações para manter os conteúdos e serviços digitais em conformidade com o contratado¹²⁸ [art. 7.º, al. d)], alterações para manter os conteúdos e serviços digitais em conformidade¹²⁹ (art. 8.º, n.º 2), e alterações discricionárias por parte do profissional que não afetam a conformidade (art. 19.º).

Neste ponto em concreto da nossa dissertação, pretendemos abordar de forma sumária o último tipo de alterações.

De realçar que este direito a alterar os conteúdos e serviços digitais não diz respeito a alterações às disposições constantes do contrato. Refere-se, sim, às alterações feitas às características dos conteúdos ou serviços digitais. É, assim, um conceito tecnológico e não contratual (Farinha, 2021, p. 91).

Segundo Farinha (2021, p. 91), pode entender-se por modificação, em sentido amplo, qualquer alteração feita ao código-fonte ou ao software que executa o serviço, se essa alteração for feita na base de dados do fornecedor, site de hospedagem ou se afetar o software que é descarregado e instalado no dispositivo do consumidor. Para além disso, a modificação poderá também abranger os casos em que as características do conteúdo digital (a sua acessibilidade, qualidade, funcionalidade e interoperabilidade) são afetadas. E não só as mudanças gerais em determinado serviço ou plataforma que afetam todos os consumidores desse serviço ou plataforma, mas também as mudanças específicas que apenas afetam determinada conta pessoal de um consumidor¹³⁰. Esta interpretação ampla encontra fundamento, segundo o referido Autor, nas próprias noções de conteúdo e serviço digital plasmadas no art. 2.º, pontos 1 e 2.

¹²⁷A título de exemplo, vejamos: se o Spotify alterar para melhor a qualidade de transmissão dos serviços premium, a alteração só afetará os clientes que contrataram o serviço premium. Neste sentido, os restantes clientes não serão afetados pela alteração; se o Instagram alterar a forma como as publicações são apresentadas no feed, esta alteração afeta toda a plataforma, pelo que afetará todos os utilizadores; se o Twitter passar a colocar avisos quando um utilizador afirmações enganosas, por estar a violar os termos de uso, esta será uma alteração que afetará apenas os conteúdos digitais gerados por um determinado usuário. ¹²⁸Aproveitando o exemplo que demos mais acima, no ponto que abordámos a respeito dos requisitos subjetivos de conformidade, imagine-se que o consumidor adquire um jogo digital, que funciona na perfeição e sem quaisquer problemas técnicos. No entanto, acordaram as partes que seriam fornecidas atualizações gratuitas de três em três meses durante os primeiros dois anos de contrato. As alterações aqui em causa são realizadas para manter o serviço digital em conformidade com o contratado (Farinha, 2021, pp. 95-96). ¹²⁹A título de exemplo, imagine-se agora o consumidor adquiriu o jogo digital, mas que este apresenta inúmeros problemas técnicos e não funciona no software do consumidor. Neste caso, o profissional vai realizar alterações no sentido de corrigir os problemas em causa e colocar o serviço em conformidade (Farinha, 2021, pp. 95-96).

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Neste sentido, e nos termos do n.º 1 do art. 19.º da Diretiva¹³¹, tratando-se de um fornecimento durante um determinado período de tempo (ou seja, este direito é apenas aplicável nos casos de fornecimento contínuo ou uma série de atos individuais de fornecimento), pode o profissional alterar os conteúdos ou serviços digitais para além do necessário para os manter em conformidade com os requisitos previstos nos artigos 8.º e 9.º, desde que estejam reunidas cumulativamente as seguintes condições: i) O contrato tem de permitir¹³² e estipular uma razão válida para a alteração¹³³.

São exemplos disso as alterações necessárias para adaptar os conteúdos ou serviços digitais a um novo ambiente técnico ou a um aumento do número de utilizadores, ou motivos operacionais importantes (considerando 75); ii) A alteração não pode acarretar custos para o consumidor¹³⁴; iii) O consumidor tem de ser notificado de forma clara e compreensível da alteração. Esta notificação pode consistir, por exemplo, numa mensagem que apareça em pop-up, isto é, uma mensagem que aparece numa janela que se abre quando o consumidor acede ao conteúdo ou serviço digital, e que deve aparecer pela primeira vez após a alteração e deve manter-se durante um tempo razoável para lhe permitir a sua leitura (Farinha, 2021, pp. 101-102); iv) E, se a alteração tiver um impacto negativo no acesso ou na utilização dos conteúdos ou serviços digitais, o consumidor tem de ser informado com antecedência razoável (de forma a lhe possibilitar armazenar as suas informações num suporte duradouro, como por exemplo, em papel, DVD, CD, pen USB, disco externo, entre outros) e

¹³⁰ A título de exemplo, vejamos: se o Spotify alterar para melhor a qualidade de transmissão dos serviços premium, a alteração só afetará os clientes que contrataram o serviço premium. Neste sentido, os restantes clientes não serão afetados pela alteração; se o Instagram alterar a forma como as publicações são apresentadas no feed, esta alteração afeta toda a plataforma, pelo que afetará todos os utilizadores; se o Twitter passar a colocar avisos quando um utilizador afirmações enganosas, por estar a violar os termos de uso, esta será uma alteração que afetará apenas os conteúdos digitais gerados por um determinado usuário. Em todos estes exemplos estamos perante alterações aos conteúdos ou serviços digitais, variando apenas o tipo de alteração e quem é afetado. Por vezes, é difícil ver de forma clara se uma determinada alteração foi feita para manter os conteúdos ou serviços digitais em conformidade ou se foi feita de forma livre pelo profissional, não afetando a conformidade (Farinha, 2021, p. 93). ¹³¹ E, em iguais termos, no n.º 1 do art. 39.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ¹³²No entendimento de Farinha (2021, p. 98), este requisito foi implementado pelo legislador europeu para prevenir as práticas de “cheque em branco” que permitiam ao profissional efetuar as alterações que lhe aprouvesse sem ter de se justificar e para obrigar os profissionais a uma maior transparência na sua atuação, obrigando-os a ter códigos de conduta mais completos. E, ainda que seja facto que, muitas vezes, o facto de os contratos serem extensos faça com os que os consumidores não os leiam, esta terá sido a opção mais acertada, na medida em que, mesmo que o consumidor não o leia, pode sempre ir consultá-lo. ¹³³De realçar que as alterações a serem feitas pelo profissional não têm de ser necessárias e vantajosas para o consumidor, desde que haja um motivo válido para o efeito (v. considerando 75). Farinha (2021, p. 99) dá-nos alguns exemplos de razões válidas para alteração dos conteúdos ou serviços digitais: conformidade com os requisitos legais (por exemplo, para dar cumprimento ao RGPD), melhoria das características ou funcionalidades já existentes, atualização das marcas registadas do profissional e alteração aspetos estéticos dos conteúdos ou serviço digital, alteração do espaço destinado a publicidade, entre outros.

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num suporte duradouro das características e do momento das alterações, e do seu direito de rescindir o contrato ou da possibilidade de os manter inalterados¹³⁵. O impacto negativo deve ser avaliado de forma objetiva, tendo em conta a natureza e finalidade, a qualidade, funcionalidade, compatibilidade e outras características que sejam habituais em conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo (considerandos 75 e 76).

Diz-nos o n.º 2 do art. 19.º da Diretiva que o consumidor tem direito a rescindir o contrato no caso de a alteração efetuada ter um impacto negativo no acesso ou na utilização dos conteúdos ou serviços digitais, a não ser esse impacto seja menor. Quererá impacto menor significar desproporcionado? Mais uma vez, afigura-se-nos que o legislador europeu recorreu a um termo muito vago e que pode suscitar dúvidas, pelo que seria desejável que os Estados-Membros, nas suas legislações nacionais, o viessem concretizar¹³⁶.

Podemos enquadrar no conceito de impacto negativo a existência de custos adicionais para o consumidor e qualquer aspeto da modificação que afete o acesso ou o uso dos conteúdos ou serviços digitais (mesmo que este aspeto não crie uma falta de conformidade com os requisitos subjetivos ou objetivos de conformidade) (Farinha, 2021, p. 103).

A resolução do contrato deve ser gratuita, no prazo de 30 dias a contra da data de receção da notificação ou do momento em que os conteúdos ou serviços digitais foram alterados, consoante o que for posterior. Tendo o consumidor direito a resolver o contrato, vão aplicar-se os arts. 15.º a 18.º da Diretiva (art. 19.º, n.º 2, da Diretiva). Contudo, em alternativa, poderá o profissional permitir que os conteúdos ou serviços digitais se mantenham inalterados, sem custos adicionais para o consumidor e, neste caso, não tem o consumidor o direito a rescindir o contrato. Mas se os conteúdos ou serviços digitais inalterados já não se encontrarem em conformidade com os requisitos subjetivos e objetivos previstos na Diretiva, poderá o consumidor socorrer-se dos “remédios” que tem ao seu dispor em caso de falta de conformidade previstos no art. 14.º da Diretiva (considerando 77 da Diretiva).

Caso não se verifiquem as condições cumulativas para a alteração dos conteúdos ou serviços digitais contratados no âmbito de um contrato de fornecimento durante um determinado período de tempo, e a alteração em causa resulte numa falta de conformidade, o consumidor tem direito a ver reposta a conformidade, de ser reduzido proporcionalmente o preço ou de rescindir o contrato. ¹³⁴Este requisito aplicar-se-á tanto aos contratos em que o consumidor pagou um preço como àqueles em que cedeu os seus dados pessoais, e, para além do dinheiro, deve entender-se também por custos para o consumidor, por exemplo, se uma determinada alteração o impedir de utilizar o conteúdo ou serviço digital no seu dispositivo e exigir usar mais memória ou fizer pressão sobre a placa gráfica do computador. Esta obrigação pode ser considerada um custo adicional para o consumidor porque pode até constituir um impedimento para o consumidor de acesso ou conteúdo ou serviço digital, podendo também constituir uma falta de conformidade (Farinha, 2021, p. 100). ¹³⁵Note-se que, tanto nos casos em que a alteração tem um impacto negativo como nos casos em que tal não se verifica, tem o profissional de cumprir com um “mero” dever de informação, não sendo necessário qualquer assentimento por parte do consumidor. ¹³⁶O legislador português optou por usar o termo “desproporcionado”, mas também não aproveitou a oportunidade para o concretizar ou, no mínimo, para dar alguns exemplos (n.º 2 do art. 39.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

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Refira-se ainda que o mesmo sucede no caso de ocorrer uma falta de conformidade na sequência de uma alteração, que não tenha sido consequência da alteração (considerando 77 da Diretiva).

Tantos nos casos em que o profissional é obrigado a fazer alterações aos conteúdos e serviços digitais por forma a os manter em conformidade (cumprindo assim com os requisitos objetivos de conformidade) como nos casos em que o faz voluntariamente (direito de alteração dos conteúdos e serviços digitais), em ambos os casos, o legislador europeu exige que o consumidor seja informado (arts. 8.º, n.º 2, e 19.º, n.º 1, al. c), da Diretiva). Tal lógica comum tem como fundamento a tutela do consumidor, isto é, garantindo que este é devidamente informado das alterações, obrigando também o profissional a agir de acordo com o contratado, não se podendo afastar dos requisitos objetivos de conformidade nem podendo alterar o conteúdo ou serviço digital de forma discricionária e aproveitando-se da ignorância do consumidor (Farinha, 2020, p. 92)¹³⁷.

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¹³⁷ A Dropbox, que é um serviço digital que permite o armazenamento em nuvem e partilha de documentos, tem nos seus termos e condições uma cláusula destinada às modificações, com o seguinte teor: “Estes Termos podem ser revisados de tempos em tempos para melhor refletir: (a) mudanças na legislação, (b) novos requisitos regulamentares, ou (c) melhorias ou aprimoramentos realizados em nossos Serviços.

Caso uma atualização afete seu uso dos Serviços ou seus direitos legais como usuário de nossos Serviços, notificaremos você antes da data de atualização efetiva, enviando um e-mail ao endereço associado à sua conta ou enviando uma notificação através do produto. Os termos atualizados entrarão em vigor no prazo mínimo de 30 dias após a notificação.

Caso não concorde com as atualizações que fizermos, cancele sua conta antes da efetivação. Quando aplicável, vamos lhe oferecer um reembolso proporcional com base nas quantias pagas anteriormente pelos Serviços e na data de cancelamento de sua conta. Caso você continue a acessar ou usar os Serviços após as atualizações entrarem em vigor, fica entendido que você concorda em seguir os Termos revisados.” A escrita encontra-se em português do Brasil e os termos e condições encontram-se disponíveis em Dropbox - Termos de serviço, página consultada pela última vez em 10-08-2021. Ora, como podemos verificar, este serviço digital já se encontra em conformidade com o previsto na Diretiva, em particular, com o seu art.

19.º referente ao direito de alteração dos conteúdos e serviços digitais, a saber: vem estipular nos seus termos condições e razões válidas para as alterações, notifica o consumidor de forma clara e compreensível com antecedência razoável e num suporte duradouro, e informa também o consumidor do direito de resolver o contrato e, por consequência, do seu direito ao reembolso. Contudo, nada diz (e terá de dizer após a transposição da Diretiva) quanto ao direito do consumidor recuperar os seus conteúdos que não sejam dados pessoais, por si criados ou facultados aquando da utilização do serviço, a título gratuito e sem entraves por parte do profissional, num prazo razoável e num formato de dados de uso corrente e de leitura automática, conforme prevê o n.º 4 do art. 16.º da Diretiva (Farinha, 2021, p. 107).

CAPÍTULO IV – BREVES NOTAS SOBRE O REGIME DO DL N.º 84/2021, DE 18 DE OUTUBRO

1. Do fornecimento e da conformidade dos conteúdos e serviços digitais: conceito e conformidade Em sintonia com a Diretiva, o diploma nacional de transposição esclarece no seu preâmbulo que, num contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais, o fornecimento pode ser de três tipos, a saber, (i) um único ato de fornecimento, (ii) uma série de atos individuais de fornecimento ou (iii) um fornecimento contínuo, dando-nos o legislador alguns exemplos, tais como, a compra de um e-book, a subscrição de publicações periódicas e a subscrição de um serviço de streaming, respetivamente.

Salvo acordo em contrário entre o consumidor e o profissional, este último deve fornecer os conteúdos ou serviços digitais objeto do contrato celebrado, devendo fazê-lo sem demora justificada. Neste seguimento, considera-se esta obrigação é cumprida quando: (i) disponibiliza ao consumidor os conteúdos ou serviços digitais ou os meios adequados para que este lhe possa aceder ou descarregar; (ii) disponibiliza ao consumidor os conteúdos ou serviços digitais ou procede a uma instalação física ou virtual escolhida pelo consumidor; ou (iii) disponibiliza ao consumidor o acesso ao serviço digital ou a uma instalação física ou virtual escolhida pelo consumidor (art. 26.º, n.os 1 e 2, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

Ora, tem este fornecimento de obedecer a determinados requisitos, por forma a que os conteúdos e serviços digitais estejam em conformidade com o contratado (art.

27.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro). Assim, e conforme vimos supra, uma vez que estão em causa critérios de harmonização máxima, não pôde o legislador nacional introduzir disposições diversas das previstas na Diretiva, pelo que veio replicar, no direito interno, os requisitos subjetivos e objetivos de conformidade previstos na mesma.

Desta feita, no que aos requisitos subjetivos de conformidade diz respeito, para que os conteúdos e serviços digitais estejam em conformidade, é necessário que, cumulativamente: (i) correspondam à descrição, à quantidade e à qualidade e ter funcionalidade, a compatibilidade, a interoperabilidade e as demais características estipuladas no contrato; (ii) sejam adequados à finalidade específica a que o consumidor os destine (esta deve ser comunicada ao profissional, no máximo, no momento da celebração do contrato, e devendo, para o efeito, o profissional manifestar a sua concordância); (iii) sejam fornecidos juntamente com todos os acessórios e instruções; e (iv) sejam atualizados, conforme estipulado no contrato (art. 28.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro). Assim, estes requisitos só são exequíveis se constarem do contrato celebrado entre o profissional e o consumidor. Parece-nos que, ainda que o referido Decreto-Lei não mencione que no âmbito dos requisitos subjetivos de conformidade se incluem as

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como menciona a Diretiva.

Já no que tange aos requisitos objetivos de conformidade, devem os conteúdos e serviços digitais: (i) ser adequados ao uso a que os conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo se destinam; (ii) corresponder à quantidade e possuir as características de desempenho habituais e expectáveis em conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo¹³⁸; (iii) ser fornecidos juntamente com os acessórios e com as instruções que o consumidor razoavelmente espere receber; e (iv) estar em conformidade com as versões teste ou pré- visualizações dos conteúdos ou serviços digitais disponibilizados pelo profissional em momento prévio à celebração do contrato (art. 29.º, n.º 1, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

A respeito do dever que o profissional tem de comunicar e fornecer ao consumidor atualizações dos conteúdos e serviços digitais, o prazo durante o qual tem de cumprir este dever varia consoante o tipo de fornecimento em causa (art. 29.º, n.os 3 e 4, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro)¹³⁹.

De ressalvar que não se considera haver falta de conformidade se não se verificar alguns dos requisitos mencionados supra se, no momento de celebrar o contrato, o profissional tiver informado o consumidor de que uma característica particular dos conteúdos ou serviços digitais se desvia dos requisitos objetivos de conformidade, e este tenha aceitado esse desvio de forma inequívoca, expressa e separadamente (n.º 7 do art. 29.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

Também a integração¹⁴⁰ incorreta dos conteúdos ou serviços digitais no ambiente digital do consumidor é considerada uma falta de conformidade se estes tiverem sido integrados pelo profissional ou sob a sua responsabilidade, ou se se destinarem a ser integrados pelo consumidor e a integração incorreta se dever a deficiências nas instruções dadas pelo profissional (art. 30.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

Finalmente, devemos ainda referir que, estando em causa uma restrição derivada de uma violação de quaisquer direitos de terceiros que impeça ou limite a utilização dos

¹³⁸ Para estes efeitos, devem atender-se, designadamente, à sua natureza e a qualquer declaração pública feita pelo profissional, em seu nome ou por outras pessoas em fases anteriores da cadeia de negócio (al. b) do n.º 1 do art. 29.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro). No entanto, o profissional não fica vinculado a estas declarações públicas se demonstrar o previsto no n.º 2 do art. 29.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro. ¹³⁹ Nos casos de um ato único de fornecimento ou de uma série de atos individuais de fornecimento, o profissional deve comunicar e fornecer as atualizações necessárias para manter os conteúdos e serviços digitais em conformidade durante o período razoavelmente esperado pelo consumidor, devendo atender-se, para o efeito, ao tipo e finalidade dos conteúdos e serviços digitais e, bem assim, às circunstâncias e natureza do contrato. Por sua vez, nos casos de fornecimento contínuo, o referido dever vigora pelo prazo durante o qual devam os conteúdos ou serviços digitais ser fornecidos. Contudo, cumprindo o profissional com o seu dever, se o consumidor não proceder à instalação num prazo razoável, fica o profissional desonerado de responsabilidade por falta de conformidade se tiver informado o consumidor da atualização em causa e das consequências da sua não instalação e se a não instalação ou instalação incorreta não tiver resultado de falta de informação ou informação deficitária nas instruções dada pelo profissional (art. 29.º, n.os 3 a 5, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro). ¹⁴⁰ A Diretiva deu-nos uma noção de integração. Contudo, o legislador nacional não o fez, pelo que havemos de recorrer à noção dada pela Diretiva.

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conteúdos ou serviços digitais, o consumidor tem direito aos meios de ressarcimento previstos por falta de conformidade, exceto quando essas situações tiverem previsão em legislação especial (art. 31.º, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

2. Da responsabilidade do profissional O profissional é responsável pelo não fornecimento dos conteúdos e serviços digitais e, bem assim, por qualquer falta de conformidade (art. 32.º, n.os 1 e 2, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

Contudo, o prazo durante o qual o profissional é responsável por falta de conformidade depende do tipo de fornecimento em causa. Assim, se estivermos perante um ato único de fornecimento ou uma série de atos individuais de fornecimento, é o profissional responsável por qualquer falta de conformidade que exista no momento do fornecimento e que se manifeste durante o prazo de dois anos, sem prejuízo do dever que o profissional tem de manter os conteúdos ou serviços digitais atualizados durante o período em que o consumidor possa razoavelmente esperar (art. 32.º, n.º 2, al. a), e art. 29.º, n.º 3, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro). Por sua vez, se estivermos perante um fornecimento contínuo, é responsável por qualquer falta de conformidade que ocorra no período durante o qual os conteúdos ou serviços digitais devam ser fornecidos, mesmo que superior a dois anos (art. 32.º, n.º 2, al. b) do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

O ónus da prova recai sobre o profissional, cabendo-lhe a ele demonstrar que forneceu os conteúdos e serviços digitais. No entanto, também neste caso, o prazo durante o qual o ónus recai sobre si depende do tipo de fornecimento de causa. Tratando-se um único ato de fornecimento ou de uma série de atos individuais de fornecimento, o ónus da prova relativamente à falta de conformidade no momento do fornecimento recai apenas sobre o profissional relativamente às faltas de conformidade que se manifestem no prazo de um ano a contar do momento do fornecimento. Estando em causa um fornecimento contínuo, o ónus da prova recai sobre o profissional relativamente às faltas de conformidade que se manifestem durante todo o período em que deva ocorrer o fornecimento (v. art. 33.º, n.os 1 a 3 do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro)¹⁴¹.

3. Dos direitos dos consumidores Caso o profissional incumpra com a obrigação de fornecimento dos conteúdos ou ¹⁴¹ Não obstante, inverte-se o ónus da prova se o profissional demonstrar que o ambiente digital do consumidor não é compatível com os requisitos técnicos dos conteúdos ou serviços digitais e se tiver informado disso o consumidor previamente à celebração do contrato, de forma clara e compreensível (art. 33.º, n.º 4, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro). E, a respeito de saber se a causa da falta de conformidade é imputável ao ambiente digital do consumidor, sempre que se mostre necessário, deve este cooperar, na medida no razoável, com o profissional, cingindo-se a obrigação aos meios tecnicamente disponíveis e que forem menos intrusivos para o consumidor. E, caso este não cumpra com esta obrigação e o profissional o tiver informado de forma clara e compreensível, antes da celebração do contrato, que o seu ambiente digital não era compatível com os requisitos técnicos dos conteúdos ou serviços digitais, então o ónus da prova recai sobre si (art. 33.º, n.os 5 a 7, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

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serviços digitais, pode o consumidor solicitar ao profissional o devido fornecimento e, caso este não cumpra sem demora injustificada ou num prazo convencionado pelas partes, tem o consumidor direito à resolução do contrato (art. 34.º, n.os 1 e 2, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro). Não obstante, o consumidor tem sempre direito à resolução imediata do contrato sempre que o profissional declare ou resulte claramente das circunstâncias que não irá proceder ao fornecimento, ou se o consumidor perder o interesse na realização da prestação, se tiver havido entre as partes um acordo sobre a essencialidade do prazo para o seu cumprimento (art. 34.º, n.º 3, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

Em caso de falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais com o contrato, o consumidor tem direito a que estes sejam repostos em conformidade, a beneficiar de uma redução proporcional do preço ou a resolver o contrato (art. 35.º, n.º 1, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro). Como já tivemos oportunidade de referir supra, a Diretiva veio instituir uma hierarquização imperativa de direitos, o que acarreta para Portugal uma diminuição da proteção dos consumidores, porquanto, à data, não existe hierarquia de direitos, recaindo a escolha inteiramente sobre o consumidor. Aliás, o preâmbulo do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, refere e explica que, ao contrário do estabelecido no DL n.º 67/2003, de 8 de abril, em que não se previa qualquer hierarquia de direitos, dando-se ao consumidor o poder de escolha, o direito interno terá de adotar a solução prevista na Diretiva, impondo uma hierarquia de direitos, porquanto se trata de uma matéria que se encontra sujeita ao princípio da harmonização máxima, o que impede o legislador nacional de dispor de forma diversa.

O consumidor tem direito a que a conformidade seja resposta, excepto se tal for impossível ou impuser ao profissional custos desproporcionados, tendo em conta todas as circunstâncias do caso, designadamente o valor que os conteúdos ou serviços digitais teriam se não se verificasse a falta de conformidade e a relevância da falta de conformidade (art. 35.º, n.º 2, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro). A reposição deve operar num prazo razoável, a título gratuito e sem grave inconveniente para o consumidor (art.

35.º, n.º 3, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

O legislador nacional veio, e como seria desejável, prever uma noção de “a título gratuito”, entendendo-se, para estes efeitos, que seja “livre dos custos necessários incorridos para repor os bens em conformidade, nomeadamente o custo de porte postal, transporte, mão-de-obra ou materiais” (art. 2.º, al. a), do DL n.º 84/2019, de 18 de outubro). Parece-nos, contudo, que poderia o legislador ter aproveitado a definição deste termo para abranger os conteúdos e serviços digitais, não se limitando a tratar os bens.

Desta feita, para os efeitos que aqui nos importam, pouco nos ajuda esta noção de “a título gratuito”. Poderia também ter ido mais longe, aproveitando para esclarecer o que se entende por grave inconveniente (ou, pelo menos, dar alguns exemplos), para que não restassem quaisquer dúvidas.Assinale-se que não se prevê um prazo de reparação determinado neste domínio, em virtude de se tratar de uma realidade dinâmica e a fixação de prazo poder ser desajustada para os particulares contornos do caso.

Prescreve igualmente o citado preceito, no n.º 4, que o consumidor tem o direito de escolher entre a redução proporcional do preço¹⁴², sempre que os conteúdos ou

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serviços digitais sejam fornecidos contra o pagamento de um preço – e já não quando a contrapartida corresponde a dados –, e a resolução do contrato quando: (i) o profissional não tiver reposto em conformidade os conteúdos ou serviços digitais ou tenha declarado ou resulte claramente das circunstâncias que não o vai fazer num prazo razoável ou sem grave inconveniente para o consumidor; (ii) a reposição em conformidade for impossível ou desproporcionada; (iii) a falta de conformidade tenha reaparecido apesar da tentativa do profissional de reposição em conformidade; (iv) ocorra uma nova falta de conformidade; ou (v) a gravidade da falta de conformidade justifique a imediata redução do preço ou a resolução do contrato. O legislador português mantém o teor do n.º 3 do art.º 14.º da Diretiva, mas acrescenta ainda às suprarreferidas opções a eventualidade de ocorrer uma nova falta de conformidade (art. 35.º, n.º 4, al. d), do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

No que diz respeito à resolução do contrato, tendo o consumidor pago um preço, apenas tem direito a este “remédio” se a falta de conformidade não for mínima, cabendo ao profissional a prova de que a falta de conformidade é mínima (art. 35.º, n.os 7 e 8 do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro). O legislador português recorre à expressão “se a falta de conformidade não for mínima”, que é muito vaga e que pode suscitar dúvidas, não tendo aproveitando, no entanto, para concretizar o conceito.

Ditava a Diretiva, no seu art. 15.º, que, para exercer o direito de resolução, tinha o consumidor de emitir uma declaração através da qual comunicasse ao profissional a sua decisão de pôr termo ao contrato, não esclarecendo a forma da referida declaração.

No direito nacional, e bem, veio o legislador esclarecer que deve ser feito efetivamente com recurso a um suporte duradouro¹⁴³, dando alguns exemplos admissíveis, como por carta, por correio eletrónico, ou por qualquer outro meio suscetível de prova nos termos gerais (art. 35.º, n.os 9 e 10, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

A este respeito, e face ao previsto na Diretiva, vem ainda o legislador nacional acrescentar que os direitos suprarreferidos se transmitem ao terceiro adquirente do

¹⁴² A redução do preço deve ser proporcional à diminuição do valor dos conteúdos ou serviços digitais fornecidos ao consumidor, comparativamente ao valor que os mesmos teriam se se encontrassem em conformidade. E, tratando-se de um contrato de fornecimento contínuo ou de uma série de atos individuais de fornecimento contra o pagamento de um preço, a redução deve corresponder ao período de tempo durante o qual os conteúdos ou serviços digitais não se encontraram em conformidade (art. 35.º, n.os 5 e 6, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro). ¹⁴³ O DL n.º 84/2021, de 18 de outubro vem, no seu art. 2.º, al. s), definir suporte duradouro como “qualquer instrumento que possibilite ao consumidor ou ao profissional armazenar informações que lhes sejam pessoalmente dirigidas, em termos que lhes permitam, no futuro, aceder às mesmas durante um período adaptado aos fins a que as informações se destinam e que possibilite a reprodução inalterada das informações armazenadas”.

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conteúdo ou serviço digital, a título gratuito ou oneroso (art. 35.º, n.º 12, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

Vem também o legislador luso estipular que a violação por parte do profissional dos remédios a que o consumidor tem direito por falta de conformidade nos termos dos n.os 2 e 3 do seu art. 35.º (correspondente ao art. 14.º da Diretiva) constitui um contraordenação económica grave punível nos termos do Regime Jurídico das Contraordenações Económicas.

4. Da responsabilidade direta do criador dos conteúdos e serviços digitais A responsabilidade direta do produtor não vem prevista na Diretiva. Não obstante, nada impede que os Estados-Membros a possam prever.

Esta vem prevista no DL n.º 67/2003, de 08 de abril (revogado pelo DL n.º 84/2021, de 18 de outubro), designada Lei das Garantias, e consiste essencialmente na possibilidade que o consumidor tem de, adquirindo uma coisa defeituosa, poder optar por exigir do produtor (quando este não é o vendedor ou fornecedor) a sua reparação ou substituição, a não ser que tal seja impossível ou desproporcionado atendendo ao valor que o bem teria se não existisse a falta de conformidade, a sua relevância e a possibilidade de a solução alternativa ser concretizada sem grande inconveniente para o consumidor (art. 6.º do referido Decreto-Lei).

Ora, o legislador português parece querer prever esta responsabilidade no nosso direito nacional, prevendo-o no art. 40.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, e fazendo no n.º 1 deste mesmo artigo uma cópia do disposto no art. 6.º, n.º 1, do DL n.º 67/2003, de 08 de abril, assim como do restante artigo, acrescentando apenas os termos “conteúdo ou serviço digital” e não fazendo referência apenas a “bem”.

Parece-nos, contudo, que se suscitam aqui algumas questões. Desde logo, a denominação de “produtor” não se parece coadunar com os conteúdos e serviços digitais.

Nos termos do art. 2.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, considera-se produtor “o fabricante de bens, conteúdos ou serviços digitais, o importador de bens na União Europeia ou qualquer outra pessoa que se apresente como produtor, através da indicação, nos bens, do seu nome, marca ou outro sinal distintivo”. Não obstante, enquadra-se na noção dada pelo legislador, pelo que nos parece ser apenas uma questão terminológica, parecendo-nos melhor, na nossa humilde opinião, falar em “criador de conteúdos ou serviços digitais”. Aliás, no mesmo sentido, a Diretiva, no seu considerando 78, faz menção a “criador original”.

Para além disso, perante uma falta de conformidade, dá-se ao consumidor a possibilidade exigir do produtor a reparação ou a substituição do conteúdo ou serviço digital (art. 40.º, n.º 1, 1.ª parte, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

Contudo, a Diretiva e o Decreto- Lei não dão ao consumidor de conteúdos e serviços digitais estes direitos por falta de conformidade, mas apenas os de reposição em conformidade, redução proporcional do preço ou resolução do contrato. As soluções de reparação ou substituição só vêm previstas na Diretiva (UE) 771/2019, o que parece justificar-se por estes conceitos serem mais adequados para bens, o que se aparenta discutível.

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Na verdade, não pode o termo reposição em conformidade dos conteúdos ou serviços digitais consistir na reparação ou substituição dos mesmos?

Quanto ao restante disposto no referido art. 40.º e que, como referimos supra, é uma cópia do art. 6.º do DL n.º 67/2003, de 08 de abril, com o acrescento de “conteúdo ou serviço digital”, estipula-se, no n.º 2 que o “produtor” se pode opor a este exercício de direitos do consumidor nos seguintes casos: i) se a falta de conformidade resultar exclusivamente de declarações do profissional sobre o conteúdo ou serviço digital e a sua utilização, ou de má utilização; ii) se não tiver colocar o conteúdo ou serviço digital em circulação; iii) se se puder considerar que, atendendo às circunstâncias, a falta de conformidade não existia quando colocou o conteúdo ou serviço digital no mercado; iv) se não tiver produzido o conteúdo ou serviço digital para fornecimento ou qualquer outra forma de distribuição com fins lucrativos ou não o tenha distribuído no âmbito da sua atividade profissional; v) e, finalmente, se tiverem decorrido 10 anos sobre a colocação do conteúdo ou serviço digital no mercado.

5. Da responsabilidade dos prestadores de mercado em linha O legislador nacional veio introduzir uma novidade não estipulada na Diretiva, mas cujas portas a Diretiva lhe abriu. Falamos da previsão da responsabilidade do prestador de mercado em linha, tornando-o solidariamente responsável perante o consumidor por uma falta de conformidade. E dizemos que a Diretiva nos “abriu portas” a esta novidade, uma vez que veio, no seu considerando 18, estabelecer e dar liberdade aos Estados-Membros para o fazerem, ao prever que os operadores de plataformas, para além de serem considerados profissionais, “se atuarem para fins relacionados com a sua própria empresa e agirem como parceiro contratual direto do consumidor para o fornecimento de conteúdos ou serviços digitais”¹⁴⁴, poderão ser também ser considerados profissionais mesmo que não ajam nessa qualidade. Ainda que o legislador nacional não venha estipular que se consideram profissionais estes operadores de plataformas que não ajam na qualidade de profissionais, aproveitou a oportunidade para responsabilizar os que atuam nessa qualidade.

Parece-nos que, ao que o legislador europeu designou de “operadores de plataformas” (não tendo, no entanto, definido o conceito), o legislador nacional optou pela denominação “prestadores de mercado em linha”, o que nos parece um termo mais acertado e completo.

O prestador de mercado em linha é, nos termos do art. 2.º, al. n), do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro, “a pessoa singular ou coletiva que forneça um mercado em linha aos consumidores”, entendendo-se por mercado em linha “um serviço com recurso a software, nomeadamente um sítio eletrónico, parte de um sítio eletrónico ou uma aplicação, explorado pelo profissional ou em seu nome, que permita aos consumidores celebrar contratos à distância (art. 2.º, al. m), do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

São exemplos de mercado em linha, entre outros, a plataforma OLX e a Booking.

¹⁴⁴ Parece-nos que, pese embora o legislador europeu refira “parceiro contratual direto do consumidor”, terá querido dizer “parceiro contratual direto do profissional”.

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Para que o prestador de mercado em linha seja solidariamente responsável com o profissional que fornece os conteúdos ou serviços digitais por uma falta de conformidade destes, é necessário que se verifiquem dois requisitos cumulativos, a saber, que este tenha atuado para fins relacionados com a sua atividade e que seja parceiro contratual direto do profissional que disponibiliza o conteúdo ou serviço digital (art. 44.º, n.º 1, do mesmo Decreto-Lei). Questionamos, porém, o que se deverá entender por parceiro contratual direto do profissional. Neste sentido, vem o legislador, no n.º 2 do mesmo artigo, esclarecer que se considera que o prestador de mercado em linha é parceiro contratual do profissional “sempre que exerça influência predominante na celebração do contrato”, dando, para o efeito, alguns exemplos, como: (i) quando o contrato é celebrado exclusivamente através de meios disponibilizados pelo prestador de mercado em linha; (ii) quando o pagamento é exclusivamente efetuado através de meios disponibilizados pelo prestador de mercado em linha; (iii) quando os termos do contrato são maioritariamente estabelecidos pelo prestador de mercado em linha ou o preço a pagar é passível de ter influência deste; ou iv) quando a publicidade associada ao conteúdo ou serviço digital é focada no prestador de mercado em linha e não no profissional.

Para além destas situações meramente exemplificativas, para aferir a influência predominante do prestador de mercado em linha na celebração do contrato, deve atender- se a quaisquer factos suscetíveis de criar no consumidor uma confiança de que aquele tem influência predominante sobre o profissional que disponibiliza o conteúdo ou serviço digital (art. 44.º, n.º 3, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

Ora, parece-nos que, ainda que (e mesma linha de pensamento quanto ao que já referimos relativamente à possibilidade que a Diretiva dá aos Estados-Membros de alargar o conceito de profissional), se por um lado, este alargamento da responsabilidade é benéfico para os consumidores, que estarão mais protegidos, por outro lado, pode suscitar alguma incerteza ou frustrar expectativas, na medida em que, uma vez que Portugal responsabiliza também os prestadores de mercado em linha que sejam parceiros contratuais diretos do profissional, quando um consumidor português contrata com uma plataforma portuguesa, conta com esta responsabilização por parte do prestador de mercado em linha e terá a expectativa dessa mesma responsabilização quando contratar com uma plataforma de outro Estado-Membro, que poderá não ter alargado a referida responsabilidade. De referir ainda que o prestador de mercado em linha que não seja parceiro contratual do profissional que fornece o conteúdo ou serviço digital deve cumprir com um especial dever de informação, devendo, previamente à celebração do contrato, informar os consumidores, de forma clara e inequívoca que de o contrato será celebrado com um profissional e não com ele, da identidade do profissional e dos contactos do profissional para efeitos de exercício dos direitos previstos em caso de não fornecimento ou falta de conformidade (art. 45.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro)¹⁴⁵. ¹⁴⁵ Para efeitos do cumprimento deste dever especial de informação, poderá o prestador de mercado em linha “basear-se nas informações que lhe são facultadas pelo profissional, a menos que o prestador de mercado em linha conheça, ou devesse conhecer, com base nos dados disponíveis relativos às transações em plataforma, que esta informação está incorreta” (art. 45.º, n. 2, do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

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Parece-nos que, ao prever este dever especial de informação, quis o legislador, para além de tutelar os direitos e interesses dos consumidores para que estes saibam quem é que pode ser efetivamente responsabilizado perante uma falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais, tê-lo-á feito também para proteger os prestadores de mercado em linha que não sejam parceiros contratuais do profissional, não sendo, portanto, solidariamente responsáveis com estes.

Finalmente, veio também o legislador estipular que, caso o prestador de mercado em linha, nos termos dos arts. 44.º e 45.º suprarreferidos, se torne responsável perante o consumidor por declarações enganosas do profissional ou por não cumprimento do estipulado contratualmente, tem o direito a ser indemnizado pelo profissional, nos termos gerais (art. 46.º do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro).

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Considerações finais Aqui chegados, e terminada esta viagem, podemos concluir que, e conforme analisámos numa primeira fase, o contrato de fornecimento de conteúdo e serviços digitais é uma realidade nova desta era digital em que passámos a viver. Se, em tempos, pensámos que demoraríamos algumas décadas a nos transformarmos em seres quase plenamente digitais, a não esperada fase pandémica que atravessámos e que atravessamos e, em particular, o primeiro período de confinamento (com início em março de 2020) veio mudar drasticamente as nossas vidas e, no que toca ao tema do presente trabalho, mostrar- nos como as relações de consumo (e não só) mudaram e avançaram tão rapidamente. Damos por nós a fazer tudo com recurso a um dispositivo móvel, pelo que este tipo de contratação aumentou exponencialmente, acarretando inúmeros desafios e tornando o consumidor em ambiente digital ainda mais vulnerável e carente de tutela.

Sucede que, como pudemos verificar, a respeito deste contrato, existia um vazio legal, sendo este completamente desconsiderado até então. Ainda que houvesse já alguma legislação no quadro nacional que lhe fosse aplicável, esta mostra-se manifestamente insuficiente atendendo às suas particulares especificidades.

Assim, sem dúvida que a Diretiva (UE) 2019/770 constitui um marco importante para o Direito dos Contratos e, em particular, para o Direito do Consumo e para a tutela dos consumidores. Veio regular questões de extrema importância, como a conformidade dos conteúdos e serviços digitais, os “remédios” que o consumidor tem ao seu dispor no caso de falta de fornecimento ou de falta de conformidade e, bem assim, o direito que o profissional tem de alterar os conteúdos e serviços digitais. Veio, aliás, apresentar-se como uma diretiva-quadro, servindo de base a todas as legislações dos Estados-Membros reguladoras deste tipo contratual e, bem assim, a todas as legislações futuras nesta matéria, como é o caso do DL n.º 84/2021, de 18 de outubro.

Para além disso, mostrou-se inovadora e atual, uma vez que atendeu a uma outra realidade económica por vezes esquecida nesta vertente – os dados pessoais como contraprestação. Nos últimos anos e com as consecutivas evoluções tecnológicas, assistimos a uma redefinição de privacidade e, com o avançar da tecnologia, mudou a forma de contratação e surgiram novos modelos de negócio. Os consumidores passaram a ver alguns contratos como “gratuitos” porque, em troca do acesso ao conteúdo ou serviço digital, “apenas” tinham de prestar o seu consentimento para o tratamento dos seus dados pessoais, não tendo, contudo, qualquer noção do valor que estavam a pagar.

Há, assim, notoriamente um desequilíbrio nestas relações contratuais, representando o profissional a parte contraente mais forte que fornece um conteúdo ou serviço digital por um valor muito superior ao valor real: o consentimento para o tratamento dos dados pessoais do consumidor, que lhe trará exclusivamente benefício para si próprio (Arniches, 2019, pp. 54-55). Aliás, os dados pessoais vão ganhando relevância e valor económico à medida que se cruzam com outros, permitindo assim a reconstrução do perfil económico do consumidor, decifrando os seus gostos e preferências (que, por vezes, nem ele sabe). Os consumidores não têm, assim, consciência de que estão a pagar

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um preço nem da perda considerável da sua privacidade, renunciando a esta para, a título de exemplo, ter uma conta numa rede social ou para que uma aplicação lhes indique o trajeto mais célere para chegar a determinado destino (Velencoso & López, 2018, pp. 20 e 22).

Neste sentido, a Diretiva foi mais longe e pretendeu proteger também estes consumidores. Visou, de certa forma, tutelar os consumidores de conteúdos e serviços digitais, independentemente de estes pagarem um preço (dinheiro ou representações digitais de valor – foi também inovadora na medida em que considerou como forma de pagamento as moedas digitais), consentirem no tratamento dos seus dados pessoais, ou pagarem um preço e consentirem no tratamento dos seus dados pessoais.

No entanto, configurando os dados pessoais um direito fundamental, naturalmente que se torna desafiador conciliar esta abordagem dos direitos fundamentais com as exigências da realidade económica e contratual, sendo imperativo tutelar os interesses dos consumidores que dão o seu consentimento para o tratamento dos seus dados pessoais para aceder a conteúdos ou serviços digitais.

Na nossa opinião, o que se pretende é que o Direito dos Contratos acompanhe a evolução digital e se adapte a ela, mantendo, naturalmente, os princípios base, os conceitos e ideias- chave (como o equilíbrio entre as prestações das partes e a tutela da parte mais vulnerável, in casu, o consumidor), mas combinando-os com abordagens mais inovadoras, indo ao encontro da nova era digital e em consonância com os novos modelos de negócios. Neste sentido, parece-nos que a Diretiva, de alguma forma, o fez com sucesso.

Contudo, termos um conjunto de normas harmonizadas mostra-se insuficiente e, pelo menos no que tange ao nosso direito nacional, o legislador poderia ter sido mais ambicioso, mais claro, e ter ido mais além. Na verdade, cingiu-se a fazer uma réplica da Diretiva, ainda que seja de louvar a novidade que nos apresentou, ao estabelecer a responsabilidade solidária do prestador de mercado em linha que, atuando para fins relacionados com a sua atividade, seja parceiro contratual direto do profissional e que disponibiliza o conteúdo ou serviço digital, pela falta de conformidade destes. Acresce que, sem um controlo célere e consistente do cumprimento destas regras, estas acabarão por perder a eficácia tão pretendida.

A Diretiva deixa ainda questões por resolver, em particular no que respeita aos dados pessoais e à qualificação jurídica deste tipo contratual (e o legislador nacional deixa também esta questão, de importância fulcral, por tratar). Serão, os próximos anos de continuação de grandes mudanças e avanços, o que será juridicamente interessante e trará ainda mais desafios para o Direito dos Contratos e, em particular, para o Direito do Consumo, esperando-se assim grandes mudanças na legislação dos Estados-Membros.

Queremos crer, no entanto, que a Diretiva já criou um edifício sustentado de regras gerais e base para o contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais, restando apenas ir adaptando a legislação à célere evolução tecnológica.

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Ao longo do tempo, muitos trabalhos têm vindo a ser desenvolvidos no âmbito das mais diversas áreas de estudo associadas à solicitadoria e à ação executiva. Assim sendo, pretendendo-se conservar esses contributos intelectuais e ambicionando-se que também as gerações vindouras venham conhecê-los, considerou-se que a melhor alternativa para alcançar tais objectivos seria compilar os mesmos numa edição anual.

ORDEM DOS SOLICITADORES E DOS AGENTES DE EXECUÇÃO Rua Artilharia 1, n.º63 1250-038 Lisboa Telefone 213 894 200 Fax 213 534 870 E-mail: geral@osae.pt www.osae.pt