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TRIBUNAL DE CONTAS Processo nº 3965/2012 Fls. nº: ___________ Rubrica: __________

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Conselheiro Convocado, Dr. Mário José de Moraes Costa Filho TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº: 3965/2012 APENSO: 4614/2009 NATUREZA: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE ÓRGÃO: SEFAZ REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO: DR. CARLOS ALBERTO S. DE ALMEIDA IMPEDIDO(A): AUDITORA YARA LINS EM SUBSTITUIÇÃO AO CONSELHEIRO ARI MOUTINHO

RELATÓRIO

Tratam

os

presentes

autos

do

Incidente

de

Inconstitucionalidade suscitado pelo Ministério Público de Contas do Estado do Amazonas às fls. 131 a 138 do processo em apenso nº 4614/2009, em decorrência da instituição da Retribuição de Produtividade Fazendária pela Lei Estadual nº 2.750/2002. No desempenho da relatoria do processo em apenso, a Auditora Yara Lins acatou o pedido do Parquet e propôs a remessa dos autos ao Pleno para apreciação do incidente (Decisão nº 2230/2010 – TCE – PRIMEIRA CÂMARA, fl. 142).

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Pois bem. Distribuídos os autos a este relator, determinou-se que houvesse manifestações por parte dos da DCAP e do Ministério Público Especial. A DCAP, através do Laudo Técnico nº 2598/2012 (fls. 09 e 10),

concluiu

pela

procedência

da

inconstitucionalidade

da

Lei

2.750/2002. No mesmo molde manifestou-se o Parquet (Parecer nº 4006, fls. 12 a 14), ratificando a inconstitucionalidade da Gratificação de Produtividade Fazendária na forma como fora instituída, vez que caracteriza forma de reajuste automático de remuneração de servidor público. Em síntese, é o relatório.

VOTO Primeiramente, cumpre-me dissertar acerca da competência funcional do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas para arguir incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Ao realizar leitura do Regimento Interno desta Corte de Contas – Resolução nº 04/2002, verifica-se em seu Título IV, Capítulo Único, a previsão expressa quanto à possibilidade da arguição e do julgamento do incidente de inconstitucionalidade pelo Tribunal Pleno do TCE, por voto da maioria absoluta, in verbis: Página 2 de 12


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Art. 292 – A inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Público será argüida nos autos do processo e decidida pelo Tribunal Pleno, por maioria absoluta. o

§ 1. A inconstitucionalidade será argüida por escrito ou oralmente em sessão, com a devida fundamentação. Podem argüi-la: I - qualquer Conselheiro votante; II - o Conselheiro Julgador; III - o Auditor; IV - o Procurador de Contas oficiante; V - o Presidente do Tribunal; VI - o Corregedor-Geral; VII - a parte interessada ou o agente responsável. o

§ 1. Se não a tiver argüido, deverá o Procurador-Geral manifestar-se nos autos, no prazo de dez dias, ainda que o feito seja da competência da Câmara e junto a esta funcione outro Procurador de Contas. o

§ 2. Sendo a argüição feita por ocasião do julgamento do feito, se verificar a inconstitucionalidade de alguma lei ou ato do Poder Público, o Relator, em voto fundamentado, suscitará o incidente e submetê-lo-á à apreciação dos demais julgadores, ouvido previamente o ProcuradorGeral, em sessão, salvo se pedir vista até a próxima. o

§ 3.

Decidindo os julgadores que o incidente tem

fundamento, suspenderá o Relator o andamento do feito e o remeterá à apreciação do Tribunal Pleno, em caráter preliminar, salvo se o processo já for da competência deste.

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§ 4. Em sessão plenária, o Relator do feito exporá o caso, procedendo-se, em seguida, à deliberação

sobre

a

matéria. Art. 293 – Proferido o julgamento pelo Tribunal Pleno e publicada a respectiva decisão, passar-se-á, em seguida, ao julgamento do feito originário, e, para tanto, devolverse-ão os autos à Câmara, se for o caso. o

§ 1. Da decisão de incidente de inconstitucionalidade somente cabem embargos de declaração. o

§ 2. O Tribunal Pleno pode, a qualquer tempo, rever seu entendimento,

mas

a

decisão

de

argüição

de

inconstitucionalidade somente atinge os casos pendentes e, quanto aos julgados, mas não atingidos pela coisa julgada, somente pela via recursal devida.

Compulsando o presente caso, verifica-se que a arguição de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 2.750/02 deve ocorrer por meio de modo incidental, haja vista que os Tribunais de Contas não exercem controle jurisdicional, sendo permitido apenas declarar a inconstitucionalidade em controle difuso, e não em controle concentrado. Para melhor compreensão, explico. Conforme previsão inserta na Constituição Federal de 1988, o sistema de controle de constitucionalidade atualmente adotado no Brasil se divide em dois: o concentrado e o difuso.

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O controle concentrado é de competência originária do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “a”) e o exame é feito de forma direta, em tese (controle abstrato), por meio de ação própria proposta com o objetivo específico de se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, contestados em face da CF/88, qual seja, Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI ou de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC). O controle concentrado será ainda de competência originária do Tribunal de Justiça quando se reputar existir afronta a dispositivo da Constituição

Estadual

(nesse

sentindo

é

o

entendimento

do

STF1),

ressaltando que o acesso a este controle se dará igualmente por meio do manejo de ADI`s ou ADC`s. O controle difuso, pela via de exceção ou defesa, por seu turno, também denominado de “incidental”, é exercício no curso de processo no qual tenha sido suscitada a inconstitucionalidade, sendo de competência de todos os tribunais ordinários e especiais. Tem-se, portanto, que a aferição da constitucionalidade de determinado diploma normativo no controle aberto (difuso) é meramente questão prejudicial da causa principal; a alegação de inconstitucionalidade

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“É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da Constituição Federal” (ADI 347, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 20.09.2006, DJ de 20.10.2006. No mesmo sentido: RE 421.256¸Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.09.2006, DJ de 24.11.2006). Página 5 de 12


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será a causa de pedir processual, e não o pedido principal. Ou seja, o objetivo não é atacar diretamente a norma eivada de vício, mas solucionar preliminarmente a questão constitucional como condição necessária para decidir o caso concreto. Transpondo tais regras à realidade do Tribunal de Contas, tem-se que, se ao apreciar uma questão que lhe cabe decidir, deparar-se com uma incompatibilidade entre a norma ou ato normativo e a Constituição, deverá resolver a questão prejudicial de inconstitucionalidade preliminarmente ao julgamento de mérito do caso concreto, caracterizando assim o controle difuso de constitucionalidade. Isso porque o Tribunal de Contas só possui prerrogativa para apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos, quando do exercício das atribuições que lhe são estabelecidas pela Constituição Federal. Assim, a competência das Cortes de Contas para apreciar a constitucionalidade dos atos normativos fica circunscrita ao controle difuso, somente podendo ocorrer de forma incidental a algum feito que esteja sendo apreciado no âmbito de sua competência constitucional. Farta jurisprudência sustenta a atuação dos Tribunais de Contas a respeito dessas atribuições, respaldando-lhes o exercício desse mister. Essa tese irrecusável de que compete às Cortes de Contas, no exercício de suas funções de controle, a apreciação da constitucionalidade das leis e atos do Poder Público, encontra-se consolidada na Súmula 374 do Supremo Tribunal Federal (STF), senão vejamos:

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Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Conselheiro Convocado, Dr. Mário José de Moraes Costa Filho TRIBUNAL PLENO O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Público.

Aos Tribunais de Contas é assegurada a competência de declarar a inaplicabilidade do texto legal apreciado ou determinar a sustação do ato que não se conforma à Constituição. Nesta esteira, têm-se ainda o entendimento do Supremo Tribunal Federal - Recurso em Mandado de Segurança nº 8372, STF – onde aquela Corte permite que qualquer Tribunal refrate leis inconstitucionais. Vejamos a conclusão da mencionada peça: (...)

que

se

inconstitucionalidade

distinguir e

não

entre

declaração

aplicação

de

de leis

inconstitucionais, pois esta é obrigação de qualquer Tribunal ou órgão de qualquer dos poderes do Estado.

Passemos à análise do mérito do Incidente. Por meio do art. 19 da Lei 2.750/2002, foram instituídas diversas retribuições/gratificações aos servidores da SEFAZ, entre as quais a Retribuição de Produtividade Fazendária. Segue o conteúdo do citado artigo: Art. 19 – Como estímulo à eficiência individual, são devidas aos servidores da Secretaria de Estado da Fazenda, na quantidade de quotas – partes fixa e variável – constantes das Tabelas 1 a 6 do Anexo IV desta lei, as seguintes retribuições:

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Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Conselheiro Convocado, Dr. Mário José de Moraes Costa Filho TRIBUNAL PLENO I – Retribuição de Produtividade de Ação Fiscal – RPAF, devida aos ocupantes dos cargos de Auditor-Fiscal de Tributos Estaduais; II – Retribuição de Produtividade de Arrecadação – RPA, devida aos ocupantes do cargo de Técnico de Arrecadação de Tributos Estaduais; e III – Retribuição de Produtividade Fazendária – RPF, devida aos ocupantes dos Cargos de Analista do Tesouro Estadual, Analista de Tecnologia da Informação da Fazenda

Estadual,

Técnico

da

Fazenda

Estadual,

Assistente Administrativo da Fazenda estadual, Motorista Fazendário e Técnico Auxiliar de Manutenção. IV – Gratificação de Atividade Judicante, devida pelo exercício da atividade de julgamento em primeira instância do Processo Tributário-Administrativo e corresponderá a 2.000 quotas. Parágrafo único – Além das quotas previstas na Tabela 1, do Anexo IV, serão atribuídas 200 quotas adicionadas à Retribuição de Produtividade de Ação Fiscal – RPAF, ao servidor em exercício de atividade externa de fiscalização. (Grifo nosso)

Em seguida, o art. 27 da mesma Lei: Art. 27 – O valor unitário das quotas estabelecidas no Anexo IV desta Lei é de R$ 1.6120 (um inteiro e seis mil, cento e vinte milésimos de real), no mês de dezembro de 2001. § 1º - A partir do mês de janeiro de 2002, o valor a que se refere o caput deste artigo será obtido através da multiplicação do valor da quota do mês anterior pelo Página 8 de 12


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Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Conselheiro Convocado, Dr. Mário José de Moraes Costa Filho TRIBUNAL PLENO Índice de Desempenho Fazendário, obtido pela seguinte fórmula: (...) (...) § 3º - Quando o valor obtido na forma do parágrafo anterior for inferior a R$ 1,1272 (um inteiro e um mil, duzentos e setenta e dois décimos de milésimos de real), será adotado este valor para a quota do mês de referência. § 4º - O valor referido no parágrafo anterior será atualizado mensalmente, a partir de dezembro de 2001, pela variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), calculado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE ou outro índice oficial de medição de inflação que venha a substituí-lo. (redação dada pela Lei Estadual 2.865/2003)

Da leitura do artigo 27 da Lei nº 2.750/2002, é possível perceber que o mesmo estabeleceu reajuste automático das retribuições instituídas pelo art. 19 da mesma Lei quando vinculou tais retribuições ao índice de Desempenho Fazendário (IF). A Portaria

39/2010-GSEFAZ explica

que

“o Índice

de

Desempenho Fazendário reflete a variação dos registros oficiais de entradas de

mercadorias

(desembaraço)

e

da

movimentação

econômica

dos

contribuintes informadas através do Demonstrativo da Apuração Mensal do ICMS – DAM”. Elucidando o funcionamento, na prática, da utilização do Índice Fazendário para contabilização da retribuição, o Parquet, em sua Página 9 de 12


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Arguição de Inconstitucionalidade nos autos do processo em apenso, assim argumentou: (...) Em outras palavras, o IF apenas reflete a variação dos registros oficiais, ou seja, as informações prestadas espontaneamente pelos contribuintes. Lado outro, uma vez que a economia brasileira tem registrado crescimento real do Produto Interno Bruto (PIB) e crescimento moderado de preços (inflação), inevitável concluir que as informações

espontaneamente

prestadas

pelos

contribuintes necessariamente indicarão movimentação econômica crescente e IF ascendente e superior à inflação. Somente um contexto de contratação econômica ou deflação, ou ambas, poderão derrubar o If. Basta comparar o valor da quota fixada pelo art. 27, da Lei estadual 2.750/2002 para dezembro /2001 – R$ 1,6120 – com o valor fixado em fevereiro deste ano – R$ 4,8622 – para

se

constatar

que

houve

um

crescimento

de

201,63%! Nesse período, o INPC registrou alta de 70,74% e o IPCA, alta de 67,72%! Além disso, os §§ 3º e 4º, do art. 27, da Lei Estadual 2.750/2002 criaram um ‘piso’ para o valor das quotas, fixando-o em R$ 1,1272 e determinando que seria reajustado mensalmente pelo IPCA. Portanto, o ‘piso’ das quotas também estava atrelado a um mecanismo de reajuste automático.

Pois bem. A Constituição Federal de 1988, por meio de seu art. 37, inciso XIII, proibiu a ocorrência de “vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de pessoal do Página 10 de 12


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serviço público”, e foi além, estabelecendo, em seu art. 61, § 1º, II, “a”, que o aumento da remuneração de servidores da administração direta ou autárquica é de competência privativa do Presidente da República (ou do Chefe do Poder Executivo no ente respectivo). Assim, tem-se que a Lei 2.750/2002 infringiu o texto constitucional ao vincular as retribuições instituídas ao índice Fazendário, ensejando desta forma reajuste automático de remuneração de servidor público e desobedecendo simultaneamente aos arts. 37 e 61 da CF/88. Importante frisar que o reajuste automático fixado pela SEFAZ ocasionou situações desproporcionais, como bem explanado pelo Parquet quando da Arguição, por exemplo, servidor ocupante do cargo de Motorista no padrão intermediário da carreira do quadro da SEFAZ recebia, em 2010, quota no valor de R$ 7.916,66, enquanto que um Motorista do quadro da Polícia Civil, padrão mais elevado, recebia no mesmo ano remuneração de R$ 637,17 (Lei Estadual 3.057/2010), demonstrando gritante discriminação e distorção de remunerações na mesma classe. Por

todo

o

exposto,

considerando

encontrar-se

inconstitucional o art. 27 da Lei Estadual 2.750/2002, que ocasionou o reajuste automático de retribuições elencadas no art. 19 da mesma Lei, tomando por base os arts. 37, inciso XIII, e 61, § 1º, II, “a”, ambos da Carta Magna, e considerando a competência dessa Corte de Contas para apreciar a inconstitucionalidade incidental de Lei Estadual VOTO pela PROCEDÊNCIA do presente incidente de inconstitucionalidade, nos termos que seguem:

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1. Declare-se inconstitucional o art. 27 da Lei Estadual 2.750/2002, que estabeleceu reajuste automático nas retribuições devidas aos servidores da SEFAZ, para efeito de análise incidental de processos sob a competência de julgamento desta Corte de Contas; 2. Sejam declarados ilegais os atos concessórios de aposentadorias e pensões cujos objetos estejam vinculados ao cálculo das retribuições instituídas pelo art. 19 e reajustadas pelo art. 27, ambos da Lei 2.750/2002; 3. Sejam enviadas representações ao Procurador-Geral da República e ao Procurador-Geral de Justiça, uma vez que as normas violadas se encontram tanto na Constituição Federal quanto na Estadual, podendo estes tomar as medidas que lhes cabem e ingressar com ações diretas de inconstitucionalidade. É o voto.

GABINETE DE CONSELHEIRO CONVOCADO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO AMAZONAS, em Manaus, ______ de ________________ de 2012.

MÁRIO JOSÉ DE MORAES COSTA FILHO Conselheiro Convocado do TCE/AM mrg Página 12 de 12

TCE derruba privilégios de servidores fazendários do Am  

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