Der Privado IV Parte General Casos & Materiales

© Dra. Beatriz Bugallo, 2011

UDELAR – FACULTAD DE DERECHO

DERECHO PRIVADO IV – DERECHO COMERCIAL I

GUÍA DE CLASE 2011 DEL CURSO DE LA DRA. BEATRIZ BUGALLO

PRIMERA PARTE – CONCEPTOS FUNDAMENTALES SEGUNDA PARTE – SOCIEDADES COMERCIALES TERCERA PARTE – CONTRATOS COMERCIALES

Este material es de uso exclusivo para el Curso de Derecho Privado IV que dicta en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República la Dra. Beatriz Bugallo.

Se autoriza la directa reproducción como copia privada que puedan realizar los interesados en el estudio de la materia.

Se prohíbe toda reproducción comercial sin expresa autorización, así como cualquier tipo de transformación, modificación o incorporación en otras obras del material protegido incluido en esta recopilación.

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PALABRAS INTRODUCTORIAS PROF. BEATRIZ BUGALLO

Esta Guía del curso se compone de unidades de programa que dividimos en Clases. Es el orden que seguiremos en la temática de Derecho Privado IV para Abogacía – Notariado. En el cronograma de clase agregaremos las fechas que corresponden a parciales y a clases totalmente prácticas.

Cada CLASE se divide en las siguientes partes: PROGRAMA ESQUEMA EVALUACIÓN CASOS PRACTICOS BIBLIOGRAFÍA, LINKS La extensión de cada una de las mencionadas partes puede variar: en algunos casos hacemos más hincapié en conceptos teóricos del esquema, en otros casos enseñamos el tema casi sustancialmente sobre la base de los casos prácticos.

Incluso en algunos casos faltan ítems (nunca programa o esquema, pocas veces evaluación y casos prácticos).

No recomentamos ninguna referencia bibliográfica en particular. Mencionamos de manera exhaustiva (nunca podemos afirmar que totalmente abarcativa) toda una serie de bibliografía, particularmente de Derecho comercial uruguayo.

Preferimos que el estudiante lea lo que disponga, aquello a lo que materialmente pueda acceder desarrollando la LECTURA CRÍTICA, herramienta fundamental que debe aprender en la Facultad de Derecho y que constituye la base de su ejercicio profesional.

Igualmente sucede con el material que se pueda encontrar en Internet. Hay material valioso y otro que no lo es. Tenemos que saber aprovecharlo CRÍTICAMENTE. De manera general corresponde que mencione dos webs de profesores uruguayos de Derecho Comercial que son pertinentes para la materia: http://www.derechocomercial.edu.uy http://derechocomercialparatodos.weebly.com/index.html

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DERECHO PRIVADO IV – DERECHO COMERCIAL I

- PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUNDAMENTALES

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CONCEPTOS FUNDAMENTALES CLASE 1 - Derecho Comercial, general.

CLASE 2 - Actos de comercio, empresa CLASE 3 - Derecho del mercado Competencia Desleal CLASE 4 - Defensa de la Competencia CLASE 5 - Publicidad, consumidor CLASE 6 - Comerciante CLASE 7 - Obligaciones del comerciante, excepto Libros CLASE 8 - Libros de comercio CLASE 9 - Auxiliares del comerciante CLASE 10 - Establecimiento comercial, aspectos generales CLASE 11 - Establecimiento comercial, enajenaci贸n.

CLASE 12 - Propiedad Intelectual. Introducci贸n CLASE 13 - Marcas CLASE 14 - PI, dem谩s temas.

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CLASE 1 - Derecho Comercial, general.

PROGRAMA 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO COMERCIAL 1.1. Comercio y Derecho Comercial 1.1.1 Concepto de Comercio y surgimiento del Derecho Comercial 1.1.2. Evolución general del Derecho Comercial: la materia comercial y sus etapas históricas 1.1.3. El Derecho Comercial uruguayo 1.1.4. El Derecho Comercial en el Mercosur 1.1.5. Especialidad o autonomía del Derecho Comercial

ESQUEMA – Derecho Comercial Concepto, evolución, contenido, autonomía, fuentes * Derecho Comercial Normas jurídicas que regulan la actividad comercial * Derecho Comercial. Caracteres: Contenido cambiante Categoría histórica * Derecho Comercial.

Etapas históricas: Edad Media - comerciante - Predominantemente subjetivo S. XVIII (fines) - actos de comercio - Predominantemente objetivo S. XIX (fines) - empresa - Predominantemente subjetivo * Derecho Comercial.

Algunos caracteres modernos: Contratación en masa Generalización Internacionalización *Derecho Comercial Uruguayo Legislación colonial Código de Comercio de 1867 Legislación posterior * Derecho Comercial Autonomía Científica Legislativa * Derecho Comercial y Derecho Civil

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Excepcionalidad Especialidad * Fuentes del Derecho Comercial La ley La costumbre Los usos * Organización del Derecho Comercial Organización administrativa nacional Organización profesional Organización internacional

EVALUACIÓN Caracterización del Derecho Comercial. ¿En qué consisten las etapas históricas del Derecho Comercial? Comente las notas características de cada una.

Derecho Comercial – Derecho Civil: ¿especialidad o autonomía?

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS Notas generales sobre Historia del Comercio y del Derecho Comercial. http://knol.google.com/k/historia-del-comercio# "EL DERECHO MERCANTIL Y EL IUS MERCATORUM", Ana I. Piaggi La referencia al “ius mercatorum” como institución histórica del derecho mercantil alude a un debate doctrinal ya concluido, resultando ser objeto de estudio para los historiadores de la materia, en tanto y cuanto, es solo parcialmente jurídico http://catedra-piaggi.com.ar/biblio/biblio16.html “Los juristas -españoles- y el análisis económico del derecho”, Jesús Alfaro Aguila Real http://www.indret.com/pdf/417_es_1.pdf “DERECHO COMERCIAL: ¿DERECHO EXCEPCIONAL O DERECHO ESPECIAL?” Carlos Andrés Arcila-Salazar “Para quienes sostienen que el derecho comercial es un derecho excepcional, ante una laguna de la ley comercial, hay que acudir a las normas del derecho civil, puesto que lo excepcional debe aplicarse estrictamente. Para quienes entienden que el derecho comercial es un derecho especial, la laguna legal se debe integrar con el agotamiento en primer término del sistema de fuentes

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formales que integran el derecho comercial, por lo cual se acudirá al derecho civil como última ratio, pues este no puede ser considerado como fuente del derecho comercial en la medida en que no lo crea, sino que es un ordenamiento común a todas las relaciones de carácter privado que carecen de reglamentación” http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/02DERECHOCOMERCIAl_000.pdf

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CLASE 2 – Actos de comercio, empresa comercial PROGRAMA 1.2. Actos de comercio 1.2.1. Noción general 1.2.2. Su enunciación en el Derecho Comercial uruguayo 1.2.3. Finalidad originaria y función actual. Crítica.

1.3. Empresa comercial 1.3.1. Noción general.

1.3.2. Búsqueda de un concepto legal: diversas teorías.

1.3.3. Concepto de empresa comercial en el derecho uruguayo.

1.3.4. Clasificación de empresas: criterios cualitativos, criterios cuantitativos; MYPES, PYMES. 1.3.5. Concentraciones empresarias.

ESQUEMA Actos de comercio. * Acto de comercio. Origen.

Histórico Procesal Determina objetivización del derecho comercial * Actos de comercio en el derecho uruguayo Enumeración art. 7 Código de Comercio Características Actos de comercio fuera de la enumeración * Actos de comercio. Art. 7 CCom La ley reputa actos de comercio en general: 1º Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compró o después de darle otra forma de mayor o menos valor (artículos 515 y 516).

2º Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate.

3º Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, o cualquier otro género de papel endosable.

4º Las empresas de fábricas, comisiones, depósitos o transportes de mercaderías por agua o por tierra.

5º Las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto.

6º Los fletamentos, seguros, compra o venta de buques, aparejos, provisiones, y todo lo relativo al comercio marítimo.

7º Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de lo comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen.

8º Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes.

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2011 Concepto doctrinario de acto de comercio Doctrinas elaboradas para dar concepción unitaria del acto de comercio.

Su crítica.

Clasificación del acto de comercio Natural Legal Forzoso Formal Accesorio Mixto * Acto de comercio ¿Qué función cumple en el Derecho Comercial uruguayo?

Empresa. * Empresa. Noción general.

Organización de CAPITAL Y TRABAJO con finalidad económica * El concepto de empresa y el derecho Diversidad de intentos de conceptualización Crítica a las distintas teorías * Empresa.

Organización de capital y trabajo dedicada a la producción de bienes o prestación de servicios destinados al mercado con o sin fines de lucro. * Referencias a empresa en el derecho uruguayo Constitución art. 56 Código de Comercio Código Civil Ley de Intermediación Financiera * Empresa. Normas que la conceptualizan Derecho tributario Ley de identificación civil * Clasificación tradicional de empresas PUBLICA PRIVADA INDIVIDUAL SOCIETARIA O COLECTIVA *Clasificación de empresas según sectores productivos PRIMARIO SECUNDARIO TERCIARIO

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* Clasificación de empresas según actividades económicas PRODUCTIVAS COMERCIALES DE SERVICIOS * Clasificación de empresas. Criterios cuantitativos.

Decreto Nº 54/992 de 7 de febrero de 1992, en texto modificado por decreto Nº 266/995 de 19 de julio de 1995.

Relativo según dimensión del mercado al que se refiera.

Funciones.

MICROEMPRESA Personas ocupadas: 1 a 4 Ventas máximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 60.000 Activos máximos: U$S 20.000 PEQUEÑA EMPRESA Personas ocupadas: 5 a 19 Ventas máximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 180.000 Activos máximos: U$S 50.000 MEDIANA EMPRESA Personas ocupadas: 20 a 99 Ventas máximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 5.000.000 Activos máximos: U$S 350.000 EMPRESAS MULTINACIONALES Diversas unidades de producción, asentadas en distintos países, que desarrollan sus actividades según decisiones centralizadas. * Diversidad conceptual Empresa y empresario Empresa y establecimiento comercial Empresa y comerciante Empresa y sociedad

EVALUACIÓN * ¿Qué son los actos de comercio?

Importancia del concepto.

Influencia en la definición de comerciante.

Criterios caracterizantes. * ¿Cuáles son los actos de comercio que enumera el artículo 7º?

Breve análisis de cada numeral.

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* Clasificación de los actos de comercio. * Concepto de acto de comercio mixto. ¿Cuál es el régimen normativo aplicable? * - ¿Habla de la "empresa" nuestro Código de Comercio?

- ¿En algún texto aparece regulada la empresa en nuestro Derecho Positivo?

- ¿Tiene Ud. algún concepto de empresa?

- ¿Es posible un concepto jurídico de empresa?

- Explicación de cada término de los contenidos en el numeral 4º.

- Caracterizar si es empresa comercial cada una de las siguien-tes actividades: . empresa de mudanzas . empresa de servicios fúnebres . empresa que construye edificios . dos payasos que animan fiestas infantiles - Diferencia entre el concepto de empresario y el artesano.

- Diferencia entre empresa - sociedad - establecimiento comercial.

CASOS PRÁCTICOS ACTO DE COMERCIO 1. Respecto de las situaciones que se reseñan a continuación indicar si se trata de acto de comercio, y en caso que lo sea indicar cuál es su clasificación.

•

Ulises Ramírez adquiere 80.000 bolsas de arpillera para embolsar lana para cumplir con una exportación.

• Los Arq. Marcos López y María Terra se dedican a adquirir inmuebles antiguos, reciclarlos y revenderlos. La adquisición de actividad ¿es acto de comercio?

materiales para la realización de dicha

•

El acto de alquiler de teléfonos celulares que realiza una empresa que se dedica a ello.

•

La adquisición de tierra para elaborar ladrillos.

•

Compraventa de un automóvil entre OPEL S.R.L. vendedora de automotores y NATURA S.A., que lo necesita para la distribución de sus productos.

•

Compraventa de un automóvil entre OPEL S.R.L. y Juan Rodríguez que lo va a destinar para taxímetro.

•

Alquiler de un local para ser destinado a estación de servicio.

•

Venta de uva de Martín Pradines, productor, a la bodega “La uvita S.R.L.”.

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•

Venta del vino producido por “La uvita S.R.L.” de la bodega al único distribuidor exclusivo que tiene la empresa.

•

Una cantera de Canelones, vende tres camiones de arena a la empresa “Edifika S.A.” para la construcción de una torre de apartamentos en la Rambla Armenia.

•

Compraventa de acciones de “Marysol S.A.” por un accionista a otro.

•

Compraventa de acciones de “Marysol” S.A. realizada en la Bolsa de Valores a una persona que compra y vende acciones como medio de vida.

•

Alfonso Landeira, brasilero, autoriza a una institución bancaria de plaza para la compra de acciones de una conocida sociedad nacional. Landeira es cliente de la filial San Pablo del referido banco y es la primera vez que realiza operaciones en nuestro país.

•

Alquiler de un local con servicio de fiesta - que incluye confitería y música - para un casamiento.

•

Contrato de arrendamiento mensual que celebra el propietario de un garage con los dueños de los autos que pernoctan en el mismo.

•

Actividad de “Vivienda S.R.L.”, que se dedica al corretaje inmobiliario en la zona de Cordón.

•

El portero de un edificio donde hay ciento cincuenta apartamentos informa a todas las personas que preguntan si hay apartamentos para alquilar o para la venta, los muestra e informa sobre las condiciones del contrato. ¿Realiza actos de comercio?

•

Cuando el Banco Hipotecario del Uruguay realiza actividad como corredor inmobiliario, ¿realiza actos de comercio?

•

Marcos Irigaray es comisionista y adquiere hacienda, concretamente 50 caballos “Cuarto de Milla” de pedigree, a nombre propio, pero por cuenta de Patricio Sánchez, que los necesita para mejorar la sangre de su ganado.

•

La empresa que publica la guía telefónica, que es de distribución gratuita, ¿es comercial?

•

Hans Schmeckengut y sus hijos Wolf Schmeckengut y Juanito Schmeckengut fundaron un trío de violinista que actúa en diversos salones de té capitalinos. Los contratos que celebra el padre para la actuación ¿son actos de comercio?

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BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

LINKS “EL ACTO DE COMERCIO: ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 75 DEL CÓDIGO DE COMERCIO”, Jorge Barrera Graf. de Derecho Mexicano, muy buen aporte conceptual. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/20/dtr/dtr4.pdf “Los Actos de Comercio” de Venezuela. Análisis tradicional, de la Escuela de Derecho, Universidad de Aragua. http://www.contralorianaguanagua.gob.ve/LEYES/LeyesMercantil/lac.pdf Enlace de la Direccíon Nacional de la PYME, MIEM, con variada información. http://www.miem.gub.uy/portal/hgxpp001?5,4,6,O,S,0,MNU;E;30;2;MNU;, Dentro de la DINAPYME, sitio sobre clasificación de empresas en el Uruguay http://dinapyme-redsur.mailcom.net/empr.htm

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CLASE 3 - Mercado. Derecho del Mercado.

Competencia Desleal

PROGRAMA 1 4 Derecho del mercado 1.4.1. El mercado y su regulación: diversas ramas 1.4.2. Derechos contra la competencia desleal 1.4.2.1. Cláusula general 1.4.2.2. Casos particulares previstos por el derecho positivo 1.4.2.3. Otros casos destacados por la doctrina

ESQUEMA: DERECHO DEL MERCADO - COMPETENCIA DESLEAL. MERCADO Ambito de encuentro de la oferta y demanda de bienes y servicios Ley rectora básica de nuestro sistema: libertad de la competencia Derecho del Mercado Normas jurídicas reguladoras de las relaciones jurídicas entre los operadores del mercado Ámbitos del Derecho del Mercado Competencia desleal Defensa de la competencia Protección al consumidor Regulación de la publicidad Propiedad intelectual Derecho de la competencia, en general Baylos Corroza: “el conjunto de normas que regulan la actividad concurrencial, para que prevalezca en el mercado el principio de competencia y para que la lucha entre los competidores se desenvuelva con lealtad y corrección”.

Derecho de la competencia y sus dos grandes ramas: Derecho de la competencia desleal Antitrust Law, Derecho antitrust o Defensa de la competencia Competencia entre operadores Lícita Ilícita Desleal Competencia desleal Concepto variable en el tiempo y en el espacio Presupuesto: relación concurrencial o de competencia Tendencia de extensión del concepto de relación de competencia Competencia desleal Régimen jurídico uruguayo

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2011 Inexistencia de normativa de origen nacional específica Art. 10 bis del Convenio de París: cláusula general y actos específicos de competencia desleal Normativa propia de marcas y de patentes ADPIC

EVALUACIÓN * Explique el concepto de competencia desleal. * ¿Cuáles son los actos de competencia desleal expresamente prohibidos en el derecho uruguayo?

CASOS PRACTICOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL Respecto de los actos de competencia que se mencionan a continuación, calificar si nos encontramos ante competencia desleal.

Asimismo, relacionar la prueba que debería presentarse cada una de las partes para acreditar competencia desleal o inexistencia de la misma, respectivamente.

UNO Empleada de empresa de seguros del Departamento de Promoción y Cuentas de Clientes pasa a trabajar a una empresa competidora en el mismo Departamento.

DOS Rita Iglesias Reiner es la representante exclusiva para el Uruguay de los productos de la marca “Jetset”, cosméticos apreciados internacionalmente.

Karina Ubrique, Directora de la principal empresa nacional del mismo rubro denominada Cosméticos Uruguayos S.A., cuyos productos se identifican con la marca “Total Beauty” decide desarrollar una campaña publicitaria sobre la base de que sus cosméticos “son los del jetset”, mostrando diversas figuras de la alta sociedad y farándula nacional diciendo “Yo uso Total Beauty”.

TRES “El buen comer” SRL es una empresa mayorista de preparación de comidas prontas que vende fundamentalmente su producción en supermercados y grandes almacenes. En el mes de junio le hicieron una inspección del departamento de Salubridad, ante una denuncia de unos ex-trabajadores y se encontraron insectos (cucarachas) en su planta de elaboración, sobre mercadería que iba a ser enviada para la venta, razón por la cual fue clausurada por diez días y obligada a realizar un proceso de fumigación para su 15

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rehabilitación.

“Comiditas SA”, competidora directa, ante esta situación de clausura, se entrevistó con los gerentes de todos los supermercados de plaza mostrándoles copia de la resolución de clausura de “El buen comer SRL”, comentando que encontraron cucarachas y roedores en la planta de elaboración de esta empresa. Asimismo, ofreció un plan especial de venta con precios muy convenientes, para el caso de suscribir con “Comiditas SA” un contrato de suministro por 90 días.

CUATRO “Light Face URUGUAY SA” representante exclusiva para Uruguay de las hojas de afeitar y máquinas para el uso con las hojitas que elabora, todo ello con la marca “Light Face”.

Llegó a instalarse el paso mes de julio y por dicha ocasión decidió obsequiar máquinas para afeitar a manera de promoción. Regaló 250.000 de estas máquinas, instalándose en los peajes de Pando, Santa Lucía y en el Aeropuerto de Carrasco, durante el último fin de semana de las vacaciones de julio.

La asociación civil Unión de Fabricantes de Hojas de Afeitar y Conexos, UFHAC, considera que tiene argumentos suficientes como para hacer un juicio por competencia desleal.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS Conceptos básicos desde perspectiva económica: http://www.economia48.com/spa/d/competencia-desleal/competencia-desleal.htm Conceptos básicos partiendo del texto del Convenio de París: http://www.iered.org/miembros/ulises/presentaciones/2008-06-11_Propiedad-IntelectualSoftware/documentos/Curso-OMPI/009UC001.pdf "Libre Competencia y competencia desleal" del prof. español Otero Lastres, un comercialista relevante: http://www.cgae.es/portalCGAE/archivos/ficheros/1182508316431.pdf “Competencia desleal y libertad de expresión”, Antoni Rubí Puig (comentario a sentencia, España) http://www.indret.com/pdf/291_es.pdf

JURISPRUDENCIA

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J ROU. Competencia desleal. Sentencia Nº 58.“Montevideo, 17 de octubre de 2001.

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados "S. A., ML y otro c/ Instituto Técnico Hotelero Gastronómico del Uruguay y otros - Daños y perjuicios", Ficha 118/98.

RESULTANDO: 1 .A fs. 26 comparece MLSA en nombre y representación de la Escuela Superior de Hotelería del Uruguay S.R.L., entablando demanda por daños y perjuicios contra los demandados, expresando que: La compareciente junto a los demandados constituyen la sociedad de responsabilidad limitada denominada "Escuela Superior de Hotelería del Uruguay SRL". Que el objeto de la sociedad es la enseñanza de nivel técnico, capacitación y educación en el campo de la hotelería, gastronomía y turismo, habiéndose creado, instalado y dirigido desde 1993 hasta el presente.

El antedicho contrato preveía en sus cláusulas 4ª y 11ª las diferentes hipótesis de receso de alguno de los socios o disolución de la sociedad. En el caso, tuvo lugar el receso de los socios Monzeglio, Puglia y Calderón en el año 1997.

Expresa que se le propuso a la compareciente la resolución, negándose ésta y solicitando a su vez la modificación de contrato, ya que la sociedad seguía sólo con la compareciente, solicitando asimismo la entrega efectiva de la misma, para lo que finalmente tuvo que promover medidas cautelares.

Relata que los demandados se reunieron con docentes, empleados y alumnos y les señalaron que la escuela iba a cerrar, les incitaron a boicotearla y no pagar la mensualidad de noviembre, informándoles asimismo que pensaban abrir una nueva escuela. Este hecho tomó estado público a raíz de comunicados de prensa, avisos y entrevistas concedidas por los involucrados. Se indicó que los demandados fundarían un nuevo instituto de enseñanza hotelera y gastronómica que se denominaría "Instituto Técnico Hotelero-Gastronómico del Uruguay SRL".

Agrega que la mayoría de los alumnos recibieron una tarjeta navideña con la firma de los accionados en la que se incluía una fotografía del nuevo local y tenía como leyenda "Y vamos abriendo puertas...".

Manifiesta que a partir de enero de 1998 el mencionado instituto realizó una agresiva promoción y publicidad, tratando de captar alumnos para sus cursos, en directa competencia con la escuela, en todos los años, puesto que ya al abrir anunciaron cursos en primero, segundo y tercer año (simétrica a los años de las carreras de la escuela).

Expresa que esta competencia ha estado signada por características que la convierten claramente en desleal. En primer lugar por el nombre del instituto y la persona de sus directivos, su orientación y hasta similares cartas de presentación; elementos didácticos y cuadros docentes y administrativos extraídos de la escuela, lo que generó confusión en el mercado respecto a los institutos de enseñanza involucrados. Asimismo con relación a las fichas de los alumnos de la escuela, con los que obviamente se llegó directamente a ellos para ofrecerles los cursos de la nueva institución, y tener también todos los planes y programas para estructurar cursos absolutamente idénticos a los brindados por la escuela, lo que también indica competencia desleal.

Agrega que los demandados se apropiaron lisa y llanamente de la clientela de la accionante mediante la utilización abusiva y clandestina de información y propiedad intelectual de la escuela.

En segundo lugar, manifiesta que los planes y programas del instituto son similares, casi idénticos, a aquellos que brinda la escuela, obtenidos del trabajo docente realizado durante cuatro años por la escuela. Las carreras son prácticamente iguales y lo mismo los títulos. Indica que las materias se estructuraron de modo de poder revalidar aquellas que los alumnos de la escuela hayan cursado, con el solo y deliberado objetivo de quitar a la escuela sus alumnos, es decir, su clientela. Expresa que esta competencia no importa en el primer año, pero sí importa en segundo

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y tercer año, a tal punto que la escuela ha debido cerrar cursos por no contar con alumnado suficiente. La captación de alumnos fue masiva.

En tercer lugar, indica que en el instituto se revalidaron las materias cursadas en la escuela, lo que se corresponde con un deliberado objetivo de concurrencia desleal.

En cuarto lugar, expresa que el instituto ha contratado diversos profesores que antes cumplían funciones en la escuela, la que tuvo que extremar sus esfuerzos para reemplazar a los docentes salientes. Lo mismo ocurrió con los principales empleados administrativos y coordinadores académicos.

Solicita en definitiva se condene a los demandados a pagar a la actora la suma de U$S 372.600 con más sus intereses, y con expresa imposición de las costas y costos del presente proceso.

2 .Conferido traslado de la demanda, por decreto Nº 2934 a fs. 154, los demandados lo evacuan a fs. 297, manifestando que: Controvierten expresamente los extremos de hecho articulados en la demanda como fundamento de la pretendida competencia desleal, y que controvierten asimismo las cifras reclamadas por la actora.

Indican que en una escuela de hotelería se reproducen a escala, las diferentes áreas de un establecimiento de hotelería, que cubren tres aspectos esenciales: a) cocina, b) servicio de restaurante y bar y c) recepción y administración. Se complementan con materias relativas a idiomas y extensión cultural, así como con pasantías en diversos establecimientos.

Expresa que este esquema se repite en todos los establecimientos de esta índole tanto en nuestro país como en el extranjero, por lo tanto la enseñanza de estas profesiones es prácticamente idéntica o similar en todos los establecimientos dedicados a ello, tanto en nuestro país como en el mundo. Ello hace que los planes de estudio de todas las escuelas o institutos hoteleros gastronómicos del mundo sean prácticamente idénticos o por lo menos muy similares, por lo que no pueden reivindicarse como propiedad intelectual, exclusiva y excluyente de la creatividad de una persona las asignaturas que se enseñan.

Los únicos elementos que pueden pretenderse propios de una persona, integrantes de su acervo personal, son su experiencia personal en el ramo, su trayectoria profesional y el aporte que de las mismas pueda extraer y volcar en su labor docente.

Los tres socios integrantes del instituto, o sea, los demandados, están desde larga data relacionados con actividades de hotelería y gastronomía, y con escuelas dentro de estas áreas. Los tres ejercieron o ejercen tareas de gerentes de hotel y mantienen estrechas vinculaciones con diferentes personas que se desempeñan en este medio, tanto en Uruguay como en el extranjero.

En el caso de Sergio Puglia es especialmente notoria su versación en temas de gastronomía, la que ha tenido amplia difusión radial y televisiva.

Respecto de Remo Monzeglio, su labor como asesor, gerente o directivo de varios de los principales establecimientos hoteleros del Uruguay, es también sumamente conocida entre quienes se desempeñan en dicho ramo.

En cuanto a José Calderón, fue uno de los fundadores y primer director de la Escuela Superior de Hotelería de Buenos Aires (Rep. Argentina), habiendo sido también fundador y rector de la Escuela (Montevideo).

Indican que la notoriedad, formación profesional sistemática, trayectoria extensa, experiencia y conocimientos amplios y sólidos no son constitutivos de una competencia desleal.

Indican que la parte actora inicialmente iba a dictar clase en la escuela, lo que quedó sin efecto debido a su falta de idoneidad. Posteriormente, las relaciones se fueron deteriorando, llegando a extremos intolerables, sugiriendo los demandados adquirir la cuota parte de la Sra. S. Debido al texto de los arts. 4 y 11 del Contrato social, hubieron de discutirse los temas referentes al derecho de receso y la renuncia al plazo.

Indican haber sido sorprendidos por una medida cautelar en la que se le entregó la

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posesión de la escuela a la actora. La actora obtuvo también una medida de intervención desplazando a los dicentes de la empresa, ocupándose la actora de difundir que habíamos quedado desvinculados de la escuela. Ello surge de la carta a los alumnos y padres, enviada por la Sra. S. Agregan que querían la disolución y liquidación de la sociedad, pero la actora consiguió ser declarada única socia, por haber los comparecientes hecho uso del derecho de receso.

Controvierten el hecho de haber vaciado una cuenta corriente de la escuela, indicando que sacaron el dinero para depositarlo en una cuenta a lo orden del Similar de 18º Turno. Agregan que nunca citaron a reuniones o conferencias para sacar la clientela, así como tampoco incitaron a boicotear o no pagar mensualidades. Fueron los estudiantes que concurrieron al domicilio de Puglia exigiendo ser recibidos, y allí se les explicó lo que había sucedido.

Por otra parte se informó a los alumnos que tenían intención de terminar los cursos, pero se veían impedidos por circunstancias ajenas a su voluntad, lo que había sucedido. Los alumnos querían que los dicentes firmaran los diplomas.

La propia Sra. S fue la que se encargó de ventilar la noticia de nuestra desvinculación, según surge de la entrevista que le realizara el diario "El País". Allí ésta indica que lo único que va a cambiar serán algunos profesores y que el hecho de que se vayan tres personas y quede una no supone tantos cambios.

Analizando el contrato social no surgía prohibición de restablecerse, por lo que formaron un nuevo instituto sin violar norma contractual ni legal alguna. Al comienzo se atendió en un local prestado y luego en el propio. Admiten que mandaron tarjetas navideñas pero que esto no constituye un acto ilícito ni prohibido. Se saludó para navidad a amigos, conocidos y ex alumnos como forma de marketing. No existió la pretendida agresiva promoción y publicidad que la Sra. S les endilga, sólo se invocan las cualidades personales de los fundadores. La notas periodísticas informando la creación del instituto no constituyen un acto de competencia desleal. La propaganda se ajustó a los usos y costumbres honestos.

En cuanto a la copia de las materias y horarios, así como el cuadro de profesores, no son tampoco competencia desleal, porque son las condiciones necesarias para un instituto y éstas no son privativas de nadie.

Refiere a que los nombres son diferentes entre sí, así como las cartas de presentación y que los elementos didácticos son iguales para todos los establecimientos.

Agregan que los docentes que trabajan fueron a ofrecer sus servicios sin que nadie los reclutara. Muchos de ellos fueron despedidos por la Sra. S; de la misma forma sucedió con algunos funcionarios administrativos.

Niegan haber llegado a cada alumno en particular, pero si así hubiera sido, no es competencia desleal hacer llegar a un potencial interesado una nueva propuesta. Los estudiantes concurrieron libremente a interesarse por la oferta. Se trata del poder de convocatoria de los docentes.

Los programas y planes no pueden diferir en las mismas especialidades por lo que no hay una clonación como se pretende.

Tampoco es un medio ilícito conceder reválidas, porque no se hace con la finalidad de lesionar al competidor, eso se hace en cualquier institución pública o privada.

En cuanto a que los sistemas de computación son los mismos, debe señalarse que el mismo técnico es el que preparó ambos, habiendo vendido a muchos establecimientos el mismo programa. La escuela no había registrado como marca ese sistema.

Efectúa luego un análisis de lo que significa competencia desleal, citando doctrina y jurisprudencia.

3 .Se convoca a la audiencia preliminar de precepto, en la que se delimita el objeto del proceso en relación a la procedencia de la pretensión por competencia desleal.

Se determina la aplicación del art. 340.3 del CGP respecto del Sr. Puglia por entenderse no

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justificada su incomparecencia a la audiencia preliminar.

Diligenciada la prueba y alegado de bien probado por la demandada, se convocó para el dictado de sentencia. La parte actora solicita como medida para mejor proveer se oficie para la remisión de un expediente al Similar de 20º Turno. Dispuesta dicha medida se convoca nuevamente para el día de la fecha a efectos de oír el fallo con sus fundamentos.

No habiendo sido diligenciado el oficio, se prescinde de la prueba, de conformidad con lo dispuesto por el art. 194 del CGP. CONSIDERANDO: 1 .Debe tenerse presente que con relación al codemandado Puglia, resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 340.3 del CGP, esto es, tener por ciertos los hechos invocados en la demanda en todo aquello en que no exista prueba en contrario.

Las pruebas incorporadas al expediente por cualquiera de las partes pertenecen al proceso; de esa forma y respetando el criterio de la sana crítica, se analizarán los medios probatorios a fin de determinar si se han desvirtuado los hechos invocados como fundamento de la pretensión reparatoria.

2 .En primer término, la decisora debe resolver si el supuesto de autos configura competencia desleal, sea con fundamento en la violación de la obligación de actuar de buena fe en la etapa postcontractual o con base en el abuso de derecho (arts. 1319 y 1321 C. Civil, respectivamente).

La doctrina comercialista indica la noción y el derecho aplicable a la competencia desleal.

La noción de concurrencia o competencia desleal se integra según la doctrina uruguaya por tres elementos: a) un acto de concurrencia entre competidores; b) una conducta incorrecta de quien realiza el acto contrario a las reglas de lealtad comercial, y entre los que se ubican los medios de confusión, de denigración y de desintegración interna de un competidor o de una empresa rival y c) un acto susceptible de provocar un perjuicio al competidor por atracción o desviación de su clientela.

Siendo considerados ilícitos estos actos por el derecho uruguayo, no existe tampoco en este tema legislación reglamentaria de la calificación y procesos de sanción de la competencia ilícita o desleal, encontrándose a estudio un proyecto que pretende actualizar a nuestro país en este aspecto normativo.

Para la fundamentación de la acción de competencia desleal debe recurrirse pues a diversos argumentos dispersos en el Derecho Positivo uruguayo, ya sea como acción principal, reclamando el cese de los actos que producen o pueden producir el daño y además, eventualmente, la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados, caso de comprobarse los mismos, ya sea como acción residual, para aquellos casos no previstos específicamente para la Protección de los institutos del Derecho de la Propiedad Industrial.

Algunos de los argumentos a que se recurre para fundamentar dicha acción son: a) el cuadro de responsabilidad extracontractual, art. 1319 del C. Civil; b) la transgresión de una obligación de no hacer; c) previsiones normativas del Derecho Marcario, si el caso involucra a marcas, nombre comercial o alguna referencia a nombre geográfico.

Sin perjuicio de lo anterior corresponde señalar que el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, Acta de Estocolmo, ratificado por el país por Decreto-Ley Nº 14910 de 19 de julio de 1979, define como acto de competencia desleal aquel contrario a los usos honrados en materia industrial o comercial; a la vez que considera específicamente tal: cualquier acto capaz de crear una confusión respecto del establecimiento, los productos o la actividad de un competidor; las aseveraciones falsas capaces de desacreditar esos mismos bienes o actividades; y las aseveraciones o indicaciones que pudieran inducir en error al público sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de productos, art. 10 bis. (véase Eduardo Mezzera, ADCU T. XIII pág. 168 y siguientes) En derecho comparado (Raúl Echeverry en Responsabilidad por daños en el Tercer Milenio,

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pág. 774) la solución es similar a la expuesta. El Código Civil Italiano de 1942, consagra una norma expresa. El artículo 2598 establece que: "realiza actos de competencia desleal cualquiera que: 1) usa nombres o signos distintivos idóneos para producir confusión con los nombres o con los signos distintivos legítimamente usados por otros, o imita servilmente los productos de un competidor, o realiza por cualquier otro medio actos idóneos para crear confusión con los productos y con actividades de un competidor; 2) difunde noticias y apreciaciones sobre los productos y sobre la actividad de un competidor idóneas para determinar el descrédito, o se apropia de mérito de los productos o de la empresa de un competidor; 3) se vale directa o indirectamente de cualquier otro medio no conforme a los principios de la corrección profesional e idóneo para perjudicar la hacienda ajena". En la España moderna, la competencia desleal se define por medio de una regla general que indica que será desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe y ejemplifica como actos que se consideran desleales, los que producen confusión, engaño, denigración, reparten obsequios y primas o similares, actos de imitación, explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la infracción contractual, la violación de normas, la discriminación y venta a pérdida y los actos de comparación.

La buena fe como estandard jurídico óptimo, ha reemplazado otras fórmulas que no eran lo suficientemente completas, como podría ser aludir a "corrección profesional" o a "usos honestos en materia comercial" (por ejemplo, en las antiguas leyes de marcas o de publicidad españolas) (De La Cuesta Rute, José María: "Observaciones sobre la ley general de publicidad", Revista Jurídica de Cataluña, 1989, págs. 73/75).

Esta otra forma en que ha sido concebido el sistema en Europa, esto es, en los países que conforman la Unión Europa, tiene como base la incorporación de reglas sobre competencia desleal, dictadas por la organización central.

3 .En el caso concreto a estudio, la parte actora atribuye determinados comportamientos a los demandados para atribuirles un supuesto de competencia disleal perjudicial para ella.

En efecto, indica que los demandados hicieron uso del derecho de receso del contrato social que los vinculara con la actora y luego instalaron un instituto igual captando o desviando clientela en forma ilícita y contraria a los usos honestos.

Corresponde analizar cada uno de los hechos atribuidos a efectos de determinar si configuran competencia desleal.

En primer lugar se indica que los demandados se reunieron con docentes, empleados y alumnos incitando a boicotear y no pagar la mensualidad de noviembre de 1997 ya que abrirían una nueva escuela.

De las declaraciones testimoniales no surge acreditado el boicot referido. Por el contrario, los testigos, tanto alumnos como docentes relatan que el problema acaeció por la medida cautelar solicitada por la actora, la que generó en ellos un clima de incertidumbre.

A su vez, puede concluirse, analizando las declaraciones testimoniales, que en la reunión llevada a cabo en el domicilio del Sr. Puglia no se les incitó a no pagar. La única testigo que primero indica no recordar si se abriría otro instituto ni que la escuela cerraría (fue sólo un rumor) agrega que se dijo que no se pague, para que ellos reingresen a la escuela (fs. 469). Los demás son contestes en afirmar que no se les instigó a nada y que los que se cambiaron lo hicieron voluntariamente y en base a una elección libre.

Obviamente, si la clientela espontáneamente decide cambiar de proveedor de servicios no estamos frente a una hipótesis de concurrencia desleal, sino frente a la autodeterminación del público consumidor. Sólo cabría hablar de concurrencia desleal si esa clientela hubiese sido atraída mediante engaño, denostación del competidor, omisión de la obligación de informar su desvinculación de la anterior empresa, etc. (Rippe: La Responsabilidad..., Homenaje al Prof.

Goldemberg, pág. 757)

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En autos, resulta acreditado que la reunión realizada en el domicilio del codemandado Puglia, fue justamente para informar su desvinculación y no se denostó, a estar a las declaraciones testimoniales, a la empresa de la parte actora.

En segundo término, se indica que se utiliza una denominación similar para el nuevo Instituto. Tal utilización no induce a error en la medida en que es lo suficientemente diferenciable del de la actora. Por lo demás, las coincidencias refieren al objeto de la prestación que no puede dejarse de incluir, so pena de no identificar el servicio a brindar.

En tercer lugar, se imputa como desleal la papelería similar, extremo que a criterio de la sede, no se configura puesto que la diferencia existente entre una y otra papelería no permite confusión.

En cuarto término atribuye que se desvió la clientela mediante llamados y envíos de tarjetas a los alumnos de la escuela original.

Los testigos que deponen en autos indican que recibieron una tarjeta de saludo por fin de año de quien fue su docente, pero la opción por continuar en la escuela o pasar al instituto no fue coaccionada por ningún medio. Los que deberá analizarse más adelante es si tales actitudes publicitarias y de marketing directo configuran comportamientos abusivos del derecho a competir o contrarios a la buena fe y los usos comerciales.

Asimismo, se considera por la actora como configurativo de competencia desleal, el permitir la reválida frente a un cambio de institución lo que derivó en crear un Instituto con toda la carrera de hotelería y gastronomía al inicio de sus actividades.

El hecho de realizar un programa general y similar o idéntico al de otro instituto con el mismo objetivo no es contrario a los usos honestos del mercado. En efecto, todo instituto educativo tiene los mismos planes y propósitos cuando se trata de especialidades iguales.

Resultan compartibles las aseveraciones formuladas por la parte demandada en cuanto a que en todo instituto sobre hotelería y gastronomía, tanto nacional como extranjero, el programa es igual o similar. No se pueden inventar materias o cursos, existe un standard educativo que busca satisfacer las necesidades del consumidor.

Por último se atribuye la contratación de los mismos profesores que revestían en el cuadro docente de la actora.

El pasaje de dichos docentes (según sus declaraciones testimoniales) fue libre y evaluado según sus conveniencias. Algunos se cambiaron porque el Instituto no les exigía exclusividad mientras que la actora sí. Otros porque habían ingresado al original por propuesta de Puglia y otros porque prefirieron hacerlo.

Se trata otra vez de la autonomía privada del sujeto que presta sus servicios profesionales.

4 .A esta altura debe efectuarse un análisis contextualizado de la situación en que se funda la pretensión.

El derecho de que quien resulta desvinculado de una empresa ejerza la misma actividad, sin que exista norma contractual que lo inhabilite, no es de por sí configurativo de competencia desleal.

Por el contrario se trata del legítimo derecho a ejercer el comercio consagrado en el art. 36 de la Constitución.

Sólo deviene desleal o ilícito cuando se ejerce con abuso de derecho (art.

1321 C. Civil).

El abuso de derecho consagrado en el art. 1321 del Código Civil compromete la responsabilidad del agente por el perjuicio moral o patrimonial que cause a otro.

La doctrina del abuso de derecho se ha abierto paso puesto que no puede permitirse que los derechos se ejerzan más allá de los límites de la buena fe.

Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la mala fe (Borda, La Ley, Año L Nº 201 pág. 1). Como dice Josserand, tienen una misión que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse, es ilegítimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley (Derecho Civil, B.A. 1950, T. II vol. I pág. 314).

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En la jurisprudencia española se ha sostenido que se incurre en responsabilidad por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los derechos y se considera un acto ilícito aquel que sobrepasa el contenido de un derecho, pudiéndose concebir como la violación de una obligación resultante de un contrato o del principio de buena fe de origen legal (Lino Rodríguez, Arias Bustamante: El abuso del Derecho, pág. 142, B.A.).

La configuración del abuso, opera no sólo cuando existe intención de dañar, sino también en supuestos de culpa (equivalente a mala fe) y adquiere especial relevancia en el contrato de trabajo (Eugenio Bergara: El abuso del derecho, pág. 23), así como en la competencia desleal. Es así que tiene su fundamento en la ausencia de un móvil legítimo (Henri Lalou: Traité practique de la Responsabilité Civile, 1949, pág. 516 y Rafael Clemente Arraíz: Contribución al estudio del abuso del derecho, pág. 169) y contrario a lo honesto leal, probo y solidario.

5 .Analizando tales requisitos, se estima que los comportamientos denunciados no evaden el ejercicio lícito de competir, esencia del sistema de libre mercado, puesto que no utilizan el marketing denigratorio ni engañoso. Se valen de sus capacidades para lograr la contratación de la eventual clientela.

Los demandados, una vez desvinculados, pueden instalar un nuevo instituto, aunque los planes y programas sean iguales a cualquier otro establecimiento educativo de la misma especie, incluido el de la actora.

También pueden contratar a los docentes, siempre y cuando no obtengan su egreso en forma coactiva o mediante ofrecimientos contrarios a los usos y costumbres referentes a salarios y condiciones.

No surge de autos que les ofrecieran condiciones económicas ventajosas, ni ofrecimientos contrarios a los usos que regulan la actividad empresarial en un instituto de enseñanza.

Los docentes que declaran en autos confirman que su cambio obedeció a razones de simpatía personal o conveniencia particular.

Asimismo, los alumnos que quisieron permanecieron en la escuela original y sólo se cambiaron aquellos que consideraban a los demandados con características especiales para cumplir con el servicio contratado. Es de alguna manera una relación "intuitu personae" de acuerdo a las expectativas del alumno.

El prestigio de los demandados fue la razón del cambio y no la denostación o atracción indebida de la clientela estudiantil.

La publicidad es un instrumento lícito salvo que se use en forma engañosa o denigratoria (Belluscio: Cód. Civil Anotado, T. 5 pág. 356. Rippe en: Resp. Civil, citado pág. 757).

El concepto de publicidad engañosa fue elaborado por la doctrina y se dictaron normas específicas sobre el tema.

Para que sea ilícita una publicidad como consecuencia del engaño, debe conducir a error al destinatario de la misma.

Indica Honorio Bando (La publicidad y la protección jurídica de los consumidores y usuarios, Madrid 1986, pág. 85), que la actividad publicitaria debe estar presidida por el principio básico de "veracidad" y ello en defensa no sólo de los consumidores, sino también de la competencia.

Si analizamos los recortes de prensa agregados de fs. 35 a 42 puede concluirse que los demandados no mienten cuando afirman que "desde hace varios años han sumado a sus múltiples actividades la de capacitar en sus especialidades de gastronomía y hotelería". En efecto, la propia actora reconoce que desempeñaban dicha actividad en la escuela en la que fueron sus socios.

Indican en la publicidad que inician un nuevo instituto dinámico e innovador (fs. 35).

Sería competencia desleal lo opuesto, hacer creer que continúan en la Escuela de Hotelería y aprovechando su prestigio deriven hacia ellos la clientela. En el caso informan su desvinculación para que los usuarios elijan libremente.

Como se señaló, tener los mismos programas no supone competencia desleal en el sentido

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de abusar del derecho o utilizarlo para un fin diverso para el que se concede (art. 1321 del C. Civil). El hecho de ser el mismo programador el que les realizara el programa de software para ambos, hace que la forma y la configuración de los impresos sea igual.

Sin embargo, y a diferencia de lo afirmado en la demanda, en el ítem Cocina I y II (Teoría y Práctica) el paréntesis que se indica faltar en ambos sólo falta en uno (Véase, fs. 72 y 102bis).

En sus cursos de postgrado (año 1999) el Dr. Rippe indica que configura competencia desleal la utilización o divulgación de información secreta (art. 39 del acuerdo sobre los derechos de la Propiedad Intelectual relacionada con el Comercio Anexo C del Tratado de la Organización Mundial del Comercio) lo que no sucede en la especie.

Tal solución es derecho positivo en nuestro país ya que el Tratado de la Org. Mundial del Comercio fue ratificado por ley 16671. Por el contrario, los demandados participaron en la elaboración de dicho material.

En efecto, eran los que tenían conocimientos sobre las materias que componían al programa de la carrera y luego los volvieron a reproducir para el nuevo instituto.

6 .En suma, la sede estima que la norma que funda la competencia desleal es el art.

1321 y no el 1319 invocado en autos.

Se trata de un supuesto de ejercicio de un derecho constitucional limitado a un uso acorde con su finalidad, esto es, ejercido sin abuso.

En aplicación de las reglas generales de la prueba y su valoración según lo previsto por el CGP, se concluye que no hubo abuso del derecho a crear un nuevo instituto ni engaño para desviar la clientela.

Tales reglas se corresponden a la sana crítica y tienen por base los principios lógicos y de experiencia, que son ante todo reglas del correcto entendimiento humano (Couture: Fund. del Derecho Procesal Civil, pág. 270 y siguientes).

Son al decir de Véscovi (Derecho Procesal Civil, T. I pág. 85), las que configuran un sistema de libre apreciación razonada, basado en reglas objetivas de razón, experiencia y ciencia.

Tales conclusiones compartidas por Devis Echandía (Teoría Gral. de la Prueba Judicial, T. I pág. 99) y por Casimiro Varela (Valoración de la prueba, pág. 188) permiten al oficio, con criterio racional y lógico, valorar la prueba testimonial y documental en su conjunto para extraer las conclusiones adecuadas al caso concreto con razonabilidad.

Apreciadas en conjunto las declaraciones de los testigos que deponen en autos, y comparadas con las demás pruebas aportadas, puede inferirse que todas condicen con la realidad fáctica que el oficio debe decidir y que apuntan a un supuesto de competencia lícita.

El análisis global del material probatorio allegado al subexámine, lleva a crear la certeza moral necesaria para dictar sentencia, y su valoración en conjunto así como el examen minucioso, racional y crítico de los elementos de convicción, permite concluir, sin lugar a dudas, en la inexistencia de competencia ilícita (Casimiro Varela, ob. cit. pág. 188).

Es con base en dicho análisis que se desechará la demanda por entender que no existió un comportamiento abusivo contrario a la buena fe, los usos y las costumbres comerciales.

7 .La conducta procesal de ambas partes ha sido correcta por lo que no se impondrán sanciones causídicas.

Por los fundamentos expuestos, FALLO: Desestimando la demanda, sin especial condenación en el grado. Honorarios fictos: $ 6.000 para cada parte. Consentida o ejecutoriada, cúmplase, oportunamente archívese.

Dora Szafir”

J ROU. Competencia Desleal. Sentencia Nº 182. Min. Red.: Dr. Felipe Hounie.

“Montevideo, 26 de agosto de 2004.

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VISTOS: En segunda instancia y para sentencia definitiva estos autos caratulados: "Vivienda 2000 S.A. c/ G.R. - Daños y perjuicios" Fa. Nº 6-325/2003, venidos a conocimiento de esta Sala en virtud de los recursos de apelación y de adhesión a la apelación interpuestos, el primero, por el demandado y, el segundo por la actora, contra la sentencia Nº 68/2003 dictada a fs. 1103/1112 por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 16º Turno, Dra. Elizabeth Ansuberro.

RESULTANDO: I) El referido pronunciamiento, a cuya relación de antecedentes se remite la Sala, falló: "Acogiendo parcialmente la demanda y, en su mérito, condenando a la parte demandada a abonarle a la actora los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desarrollada por el demandado respecto del terreno de autos, según se especifica en el Considerando VII, los cuales serán liquidados de conformidad a lo dispuesto por el art. 378.1 del CGP, más los intereses legales desde la demanda. Sin especial condenación".

II) Contra esa decisión dedujo el demandado el recurso de apelación en estudio (fs.

1149/1161v.), por entender, en síntesis, que: 1) el padrón de Canelones no integraba el proyecto "Barrio Pinar del Este" diseñado por la empresa actora; 2) el dicente nunca admitió haber actuado por Vivienda 2000 para recabar información del referido padrón, sino que todas las gestiones las hizo por cuenta propia y con conocimiento del Cr. K.; 3) el dicente no abusó del derecho a indagar y conseguir la documentación de terrenos en general; siempre actuó como inversor interesado en adquirir un bien, ya que fue alentado para ello por la actora, creando en él la confianza de que esa conducta se mantendría respecto del padrón de autos; corresponde, pues, aplicar la teoría de los actos propios en función de la conducta contradictoria de la empresa actora; 4) no se creó confusión alguna respecto a la posición de la actora, ya que la negociación que terminó con la compra del padrón fue siempre realizada por el dicente actuando por sí y para sí; 5) no hubo ningún acto de concurrencia entre las partes, ya que el dicente no realizó acto alguno de explotación del inmueble ni captó clientela de ningún tipo; 6) no hubo competencia desleal, porque su conducta fue alentada primero y consentida después por Vivienda 2000; lo único que hizo fue comprar y revender un terreno que la actora no podía ni quería comprar, por lo que, a diferencia de ésta, siempre actuó de buena fe.

III) A fs. 1171/1187 la actora contestó los agravios abogando por su rechazo, oportunidad en la cual adhirió al recurso de apelación deducido por su contraria, por entender, en síntesis, que: 1) los extremos de la competencia desleal no han sido considerados en su totalidad, ya que se probó la vinculación del demandado con Prodan S.A., Amintur S.A. y Zedolax S.A., así como su responsabilidad en la explotación del predio por una empresa competidora con Vivienda 2000 (Arco Construcciones); 2) debió hacerse lugar a la reparación del daño derivado de la retención de documentos por parte del demandado, documentación propia del Departamento de Obras de Vivienda 2000 y material confidencial de su sistema de "Barrios Jardines".

IV) A fs. 1230/1251v. el demandado contestó los agravios abogando por su rechazo; a fs.

1253 se concedió únicamente el recurso de apelación; recibidos los autos en este Tribunal el 16 de diciembre de 2003 (fs. 1254) y cumplidos los trámites de rigor, por impedimento de la Dra. Elena Martínez se integró la Sala con la Dra. Graciela Bello; existiendo discordia entre sus miembros, se integró nuevamente la Sala con el Dr. Jorge Larrieux, habiéndose, finalmente, acordado dictar decisión anticipada conforme a lo dispuesto en el art. 200.1 num. 1 del CGP. CONSIDERANDO: I.La Sala, en mayoría, estima que los agravios formulados por ambas partes no son de recibo, por lo que confirmará la sentencia impugnada.

II.Liminarmente, cabe señalar que no obstante haber la a-quo omitido conceder expresamente la adhesión a la apelación deducida por la accionante, debe considerarse que la misma, en tanto impugnación accesoria, está tácitamente incluida en la providencia que concedió el recurso de apelación, habida cuenta que fue, además, debidamente sustanciada, tema en el que

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esta Sala tiene jurisprudencia firme (Rev. U. Der. Proc., año 1998 Nº 3-4 c. 347 p. 397, año 2000 Nº 4 c. 555 p. 658).

III.- En el caso, la actora promovió contra el demandado juicio por daños y perjuicios en base, medularmente, a la conducta desleal que le atribuyó en relación a la negociación y adquisición del padrón de Canelones durante el desempeño de sus funciones como Director de Obra de la empresa, cargo que ejerció desde inicios de 1997 a febrero de 2000.

La Sala coincide con la jueza a-quo en que la norma madre de la competencia desleal es el art. 1321 del CC, en el entendido que un acto ilícito o desleal es aquel que sobrepasa el contenido de un derecho, pudiéndose concebir como la violación resultante de un contrato o del principio de buena fe de origen legal (LJU t. 125 c. 14403 p. 244).

Lo dice también Rippe en la consulta agregada (fs. 1113/1130) cuando trata, en general, el tema de la competencia desleal: "Más allá que la teoría del abuso de derecho desborda ampliamente la materia extracontractual y la correspondiente al derecho privado para constituirse en un principio general de todo el orden jurídico, se ha afirmado que la misma sirve para fundamentar la represión de la competencia desleal."

"Como se señaló, el derecho de la competencia desleal fue evolucionando hacia una concepción en virtud de la cual se protegen todos los intereses que están presentes en el tráfico comercial. La elección de un derecho subjetivo como premisa de la calificación de deslealtad del acto concurrencial se transforma en violación de determinadas reglas objetivas de conducta.

Dichas reglas prohiben a los competidores servirse de medios desleales, constituyendo el acto desleal un abuso por la forma o el modo en que se compite. Afirmaba Sánchez Calero que sólo acudiendo a la noción de abuso de derecho puede encontrarse un apoyo para reprimir los actos de competencia desleal." (fs. 1120/1121) IV.- En cuanto a la apelación del demandado (ver Resultando II). No son de recibo los agravios.

Resulta un hecho no controvertido que el demandado, mientras estaba vinculado a la empresa actora por razones de trabajo, gestionó en su beneficio la compra del padrón, negocio que, precedido de una carta intención suscripta el 6 de noviembre de 1999 entre Prodan S.A. y R.G., por la cual se otorgó a éste una opción de compra del padrón (fs. 761/761v.), se concretó mediante la promesa de compraventa celebrada el 4 de enero de 2000 entre Prodan S.A. y Pine Beach S.R.L. (sociedad integrada por R.G., fs. 697) (fs. 898/904v.), promesa que el 7 de junio de 2000 Pine Beach S.R.L. cedió a Amintur S.A. (fs. 762/766v.), quien, ese mismo día, compró el inmueble a Prodan S.A. (fs. 1057/1061) y lo vendió, a su vez, a Zedolax S.A. el 31 de mayo de 2001 (fs. 717/717v. y 721/721v.).

Se probó que dicho padrón formaba parte del proyecto "Barrio Pinar del Este" de Vivienda 2000, como surge de la prueba documental y testimonial incorporada, en especial, del relevamiento fotográfico de fs. 89/91, y de los testimonios del Arq. R. (fs. 826) y de S. (fs. 830).

Con solo mirar las fotografías aéreas de fs. 89/91 y las obrantes a fs. 340/341 y 360/365, se puede apreciar el lugar estratégico donde está ubicado el referido padrón con relación a lo ya construido, esto es, enclavado entre los tres proyectos de la actora (Pinares del Este I, II y III) y señalado como "área comercial" en la propaganda (fs. 13v., 89).

Se probó que Vivienda 2000 siempre estuvo interesada en la compra de dicho padrón y que no concretó el negocio porque la titulación presentaba defectos (y no por desinterés): testimonios del escribano F. (fs. 815), de la escribana C. (fs. 818/821), de T.L., empleada de Prodan S.A. (dueña del padrón en cuestión) a fs. 823 in fine y 824, de S. (fs. 829), B. (fs. 998) y V. (fs. 1017).

Se probó que el demandado gestionó la compra del terreno para luego venderlo a Vivienda 2000, sabedor de que era un bien que, como dijo el arquitecto R., era el "epicentro" del proyecto (fs. 826), puesto que R.G. era nada menos que el Director del Departamento de Obras de la empresa actora.

Véase que el demandado admite haber hecho el negocio con la intención de hacer un

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proyecto conjunto con Vivienda 2000 (fs. 699v. y 1157), de lo cual es principio de prueba la propuesta de contrato de fs. 311/324, cerrándose así entre ambas partes el capítulo por desavenencias (fs. 369/372), que culminó con la desvinculación del Ing. R.G. de Vivienda 2000 en febrero de 2000.

El testimonio del Arq. D.M. es muy revelador de la conducta del demandado al respecto: "me comentó -dice D.M.- que estaba buscando a los representantes de la sociedad (se refiere a Prodan S.A.) para comprarlo y negociarlo con Vivienda 2000 para una venta en conjunto a posteriori" (fs. 827).

Este hecho demuestra que el demandado obró con deslealtad hacia la empresa actora, porque, sabedor del interés que Vivienda 2000 demostraba por el terreno, lo compró para intentar vendérselo, y esto revela deslealtad y abuso de la información que tenía sobre las intenciones de la empresa y sobre el proyecto que la misma quería llevar a cabo en el Pinar.

Tal conducta configura, en puridad, un acto de concurrencia al colocarse su autor en una situación que podría potencialmente ubicarlo o dejarlo en condiciones de desarrollar una actividad igual o similar a la de la empresa, utilizando a su favor la información relevante que conocía por su cargo e intervención en el proyecto de Vivienda 2000 desde 1997.

No se trata de haber creado confusión en los vendedores del inmueble, pero sí de crearla frente a eventuales clientes del proyecto, precisamente, por la ubicación del padrón (en el medio de lo ya construido) y por su superficie que, de acuerdo a lo expresado por el propio demandado, tenía por destino natural y casi exclusivo su fraccionamiento para la venta de los lotes resultantes del mismo (fs. 1234).

Es cierto que el Cr. K. invitó al demandado a efectuar inversiones en el proyecto (fs.

622/623 y 626/630), pero eso no significa que le hubiera dado carta blanca para hacer lo que quisiera; es decir, que lo invitara a invertir en el proyecto no significa que estuviera de acuerdo en que comprara el padrón, sino que invirtiera en el proyecto del barrio jardín tal como estaba proyectado por Vivienda 2000, proyecto que tenía como epicentro el cuestionado padrón.

No es lo mismo invertir en ese emprendimiento (en la modalidad que sea) -como el Ing. R.G. fue invitado por el Cr. K.- que comprar dicho inmueble a nombre propio para después intentar revenderlo o insertarlo en aquél en las condiciones que emergen de la propuesta de contrato de fs. 311 y ss., que bien pueden considerarse leoninas con respecto a la empresa actora.

Esto descalifica la aplicación de la teoría de los actos propios invocada por el apelante.

V.En cuanto a la apelación de la parte actora en vía adhesiva (ver Resultando III).

Se desestimará el agravio que dice relación al alcance de la competencia desleal en que incurrió el demandado, en tanto se coincide con la jueza a-quo en que lo que se probó es la deslealtad en las negociaciones y en la adquisición del inmueble y no otra cosa. Pero tampoco este agravio podría, en principio, prosperar porque lo cierto es que en la etapa de proposición no se articuló una pretensión clara de "disregard" ni de simulación, que permita desentrañar los supuestos vínculos societarios del accionado con las sociedades involucradas (Prodan S.A., Amintur S.A., Zedolax S.A. y Arco Construcciones).

La sola mención en la demanda de la supuesta existencia de una voluntad real encubierta detrás de negocios formales (fs. 432v.) y el anuncio de una intimación a que Amintur S.A. y Arco Construcciones cesaran en su actividad competitiva (fs. 433v.), no alcanzan para conformar una pretensión que amplíe el objeto del proceso en la forma pretendida por la apelante, conclusión que se ve corroborada por los términos en que fue delimitado en la audiencia preliminar el objeto del proceso consistente en "...la reclamación por daños y perjuicios por actos desleales del demandado relacionados con la negociación y adquisición del padrón de Canelones; la competencia desleal notoria y desembozada que fuere imputable al demandado según el juicio de jactancia y la retención de documentación propiedad del demandado según se explicitara en la demanda de jactancia" (fs. 754).

Es ésta, por lo demás, la conclusión que se desprende de los términos en los que la propia

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actora determinó en la demanda el objeto de su pretensión, donde anunció que sería "objeto de accionamiento autónomo todo lo referente a la ingeniería jurídica (que incluye al demandado) con la que se organiza -en términos de competencia desleal- la explotación comercial del padrón ubicado en la 19ª Sección Judicial del Departamento de Canelones y que constituyen actos derivados o conexos con la deslealtad original" (fs. 421).

Finalmente, tampoco la actora logró probar en forma eficaz la retención de documentación por parte del demandado, por lo que también en este aspecto se confirmará la sentencia recurrida.

VI.- La circunstancia de haber arribado a este fallo con discordia obsta imponer en el grado especiales condenaciones en gastos causídicos (arts. 688 CC y 261 CGP).

Por tales fundamentos, el Tribunal, en mayoría, FALLA: Confírmase la sentencia apelada, sin especial sanción procesal. Y devuélvase.

Hounie - Bello - Larrieux Bossio - DISCORDE por cuanto revoco y en su mérito, desestimo la demanda.

Estimo que el punto fundamental a dilucidar en el caso, base de la demanda y objeto del proceso, es determinar si la actividad de R.G. (demandado) al comprar el padrón y venderlo posteriormente a terceros, constituye un caso que, jurídicamente, puede reputarse de competencia desleal.

El concepto de competencia desleal, según Rippe (Anuario de D. Comercial, t. 8 p. 84) se integra de tres elementos: a) un acto de concurrencia -o sea que debe el autor ejercer una actividad que suponga clientela- y la perjudicada, debe tener una actividad igual o similar; b) una conducta incorrecta de quien rechaza el acto, o sea cuando la competencia usa medios desleales; c) un acto susceptible de provocar un perjuicio al competidor, el que puede ser material o moral.

Los actos de competencia se han clasificado como: a) medios de confusión en nombres o aspecto exterior de los establecimientos en signos distintivos; b) medios de denigración al publicitar afirmaciones sobre la persona, productos o establecimiento de un competidor; c) medios de desorganización del competidor al divulgar secretos de fábrica, de consumo o de negocios; d) desorganización general del mercado a través de la publicidad falsa, etc.

Entiendo que, en el caso, no existió competencia desleal, en el sentido jurídico del término, del demandado, puesto que no creó confusión alguna respecto a quien era el que invertía y sobre todo quien pregonaba ante el público la actividad comercial de "Vivienda 2000".

Si la actitud de R.G. constituyó un caso de "abuso de derecho" debió de probarse el hecho ilícito, culpa, daño y nexo.

Estimo que no está probada la ilicitud, por haber adquirido un terreno sobre el cual Vivienda 2000 sólo tenía una mera expectativa de comprar, pero que no concertó porque no le convenía el precio o porque no estaba conforme con la titulación (testimonios de C. y de M.).

El escribano F., aclara la situación cuando declara a fs. 814 y 815.

Por otra parte, no puede decirse que es ilícito que R.G. no invirtiera en la compra de los terrenos a los que le invitara K. y que lo fuera cuando lo hizo por su cuenta, porque, con ello, se iría contra la libre concurrencia en el comercio.

Por consiguiente, si R.G. demostró mayor capacidad comercial, en este caso, que K., y, compró el padrón, cuando el otro no lo quiso, para luego ofrecérselo a Vivienda 2000 para la construcción, y si, luego que éste no lo quisiera, lo revendió a terceros, ello no implica que tuviera interés en competir con Vivienda 2000 en su ramo, o sea en el de construcción de viviendas en terrenos comprados por otros inversores.

Por otra parte, el hecho de que R.G. estuviera trabajando para K. en Vivienda 2000, no implica deslealtad alguna, puesto que esta actividad comercial no colide con sus deberes en el arrendamiento de sus servicios pactado con K. Tampoco está probado el daño padecido por Vivienda 2000, daño que se tendría que haber justificado al momento de venderse el padrón a R.G. Porque, si K. lo rechazó porque lo quería

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comprar a menor precio o no le convencía la titulación, sólo tenía una expectativa de compra (la que no implica pérdida de dinero puesto que, el mismo, según su política, lo ponían los terceros inversionistas), por lo que no puede decirse que el daño se produjo.

En conclusión: estimo que, jurídicamente, no existió competencia desleal y por consiguiente, revoco y desestimo la demanda.

Va de suyo que no entro a analizar los agravios de la parte actora en su adhesión.”

Dra. Celi, Sec. Let.

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CLASE 4 - Defensa de la Competencia PROGRAMA 1.4.3. Defensa de la competencia 1.4.3.1. Origen, evolución y Derecho Comparado: diferencias con el antitrust law 1.4.3.2. Pactos Colusorios 1.4.3.3. Abuso de posición dominante 1.4.3.4. Concentraciones empresariales 1.4.3.5. Accionamiento uruguayo para la protección

ESQUEMA DEFENSA DE LA COMPETENCIA Defensa de la competencia o Derecho antitrust procura impedir que los propios competidores limiten o impongan prohibiciones a los demás operadores Derecho uruguayo Base normativa constitucional, arts. 36 y 50 inc. 2 Primeras disposiciones - Ley N° 17.243 de 29 de junio de 2000, arts. 13 a 15, Ley N° 17.296 de 21 de febrero de 2001, arts. 157 a 159 Ley Nro. 18.159 de 20 de julio de 2007, sobre promoción y defensa de la competencia. (D.O. 30/julio/2007) Decreto Nº 404/007, del 29 de octubre Objeto de la ley, art. 1 “Fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios, a través de la promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los mercados.”

Es de orden público Principio general, art. 2º, inc. 1º LIBERTAD DE LA COMPETENCIA “Todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general.”

Prohibición general, art. 2, inc. 2 “Se prohibe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.”

Mercado relevante, art. 5º “A efectos de evaluar si una práctica afecta las condiciones de competencia, deberá determinarse cuál es el mercado relevante en el que la misma se desarrolla. Esto implica analizar, entre otros factores, la existencia de productos o servicios sustitutos, así como el ámbito geográfico comprendido por el mercado, definiendo el espacio de competencia efectiva que corresponda. El órgano de aplicación establecerá los criterios generales para la determinación del mercado relevante.”

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2011 Valoración de prácticas prohibidas: “el órgano de aplicación podrá tomar en cuenta si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia económica de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores.”

Competencia como “daño lícito” a conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor eficiencia del agente económico en relación con sus competidores, no constituye una conducta de restricción de la competencia.”

“El ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante.”

Ambito subjetivo - Universalidad, art. 3 “Todas las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, nacionales y extranjeras, que desarrollen actividades económicas con o sin fines de lucro, en el territorio uruguayo, están obligadas a regirse por los principios de la libre competencia. Quedan también obligados en idénticos términos, quienes desarrollen actividades económicas en el extranjero, en tanto éstas desplieguen total o parcialmente sus efectos en el territorio uruguayo.”

Regulaciones específicas I - PRACTICAS ANTICOMPETITIVAS II – ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE III – CONCENTRACIÓN ECONÓMICA I – PRACTICAS ANTICOMPETITIVAS “Art. 4º.- (Prácticas prohibidas).- Las prácticas que se indican a continuación, se declaran expresamente prohibidas, en tanto configuren alguna de las situaciones enunciadas en el artículo 2° de la presente ley. La enumeración que se realiza es a título enunciativo. A) Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva. B) Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores. C) Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia.

“D) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos. E) Coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios, públicos o privados. F) Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la producción, distribución o comercialización de bienes, servicios o factores productivos. G) Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo. H) Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los agentes económicos operen en forma exclusiva, absteniéndose los restantes de operar en la misma. I) Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios. J) Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de agentes económicos.”

II – ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE “Art. 6º.- (Abuso de posición dominante).- A efectos de lo previsto en el artículo 2° de la presente ley se entiende que uno o varios agentes gozan de una posición dominante en el mercado cuando pueden afectar sustancialmente las variables relevantes de éste, con prescindencia de las conductas de sus competidores, compradores, o proveedores. Se considera que existe abuso de posición dominante cuando el o los agentes que se encuentran en tal situación actúan de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no existir tal posición de dominio.”

31

© Dra. Beatriz Bugallo, 2011 III - CONCENTRACIÓN ECONÓMICA Art. 7º.- (Notificación de concentraciones).- Todo acto de concentración económica deberá ser notificado al órgano de aplicación diez días antes de la celebración del mismo por las empresas participantes cuando se dé por lo menos una de las condiciones siguientes: A) Cuando como consecuencia de la operación se alcance una participación igual o superior al 50% (cincuenta por ciento) del mercado relevante. B) Cuando la facturación bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operación, en cualquiera de los últimos tres ejercicios contables, sea igual o superior a UI 750.000.000 (setecientos cincuenta millones de unidades indexadas).

A los efectos de la interpretación del presente artículo, se considerarán posibles actos de concentración económica aquellas operaciones que supongan una modificación de la estructura de control de las empresas partícipes mediante: fusión de sociedades, adquisición de acciones, de cuotas o de participaciones sociales, adquisición de establecimientos comerciales, industriales o civiles, adquisiciones totales o parciales de activos empresariales, y toda otra clase de negocios jurídicos que importen la transferencia del control de la totalidad o parte de unidades económicas o empresas. El órgano de aplicación reglamentará la forma y el contenido de las notificaciones requeridas, así como las sanciones correspondientes en concordancia con lo dispuesto por los artículos 17, 18 y 19 de la presente ley. Asimismo, podrá requerir información periódica a las empresas involucradas a efectos de realizar un seguimiento de las condiciones de mercado en los casos en que entienda conveniente.

Art. 8º.- La obligación de notificación a que hace referencia el artículo anterior no corresponde cuando la operación consista en: A) La adquisición de empresas en las cuales el comprador ya tenía al menos un 50% (cincuenta por ciento) de las acciones de la misma. B) Las adquisiciones de bonos, debentures, obligaciones, cualquier otro título de deuda de la empresa, o acciones sin derecho a voto.

C) La adquisición de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en el país. D) Adquisiciones de empresas, declaradas en quiebra o no, que no hayan registrado actividad dentro del país en el último año.

Art. 9º.- (Autorización de concentración monopólica).- En los casos en que el acto de concentración económica implique la conformación de un monopolio de hecho, dicho proceso deberá ser autorizado por el órgano de aplicación. El análisis de estos casos deberá incorporar, entre otros factores, la consideración del mercado relevante, la competencia externa y las ganancias de eficiencia. Si el órgano de aplicación no se expidiera en un plazo de noventa días desde la notificación correspondiente, se dará por autorizado el acto.

La autorización expresa o tácita por parte del órgano de aplicación, de una concentración monopólica de hecho, de ninguna forma constituirá un monopolio de origen legal de acuerdo con lo establecido en el numeral 17) del artículo 85 de la Constitución de la República. Dicha autorización no podrá limitar el ingreso de otros agentes al mercado, a los cuales les serán de aplicación las disposiciones de la presente ley.”

Otros Temas PROCEDIMIENTO PARA LA INVESTIGACION Y SANCION DE PRACTICAS PROHIBIDAS ORGANO DE APLICACIÓN - Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia

EVALUACIÓN * Explique el concepto de defensa de la competencia. * ¿Qué diferencias y semejanzas hay entre el derecho contra la competencia desleal y la defensa de la competencia? * Enumere al menos cuatro situaciones que constituyan actos de competencia prohibidos en el derecho de defensa de la competencia uruguayo.

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* Explique lineamientos generales de la defensa del consumidor en el Uruguay.

CASOS PRACTICOS UPATUCAN – Unión de PAradores TUrísticos de CANelones La UPATUCAN es una asociación civil que nuclea a los diversos titulares de paradores turísticos del departamento de Canelones, particularmente de la Costa de Oro. Son prácticamente el 80 % del total y no falta ninguno de los más importantes.

En vísperas de la temporada 2003, deciden reunirse, en una Asamblea reunida extraordinariamente que tuvo lugar el pasado miércoles 20 de noviembre. El presidente Saúl Palacios propuso los siguientes puntos, manifestando que el objetivo era adecuar la realidad de los paradores a la necesidad de promover el turismo: - quienes concurran a los Paradores y consuman un almuerzo mínimo para cuatro personas, deberán contar con un descuento del 20 % en la adquisición de cualquier otro producto del local; - aprobación de una tarifa fija de precios del Menú en todos los Paradores socios.

Resultaron aprobados por mayoría, dado que Juan Mantovani, y otros dos presentes en la reunión votaron en contra.

Consultan a Ud. qué extensión de obligatoriedad tiene dicha decisión, porque no la quieren cumplir pero quieren – en lo posible – seguir siendo socios de UPATUCAN.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

LINKS DE LA WEB DE LA COMISIÓN uruguaya sobre DEFENSA DE LA COMPETENCIA, sugiero estos links.

Normativa nacional: http://www.mef.gub.uy/competencia_normativa.php Conceptos generales: http://www.mef.gub.uy/competencia_cometidos.php Para los que leen inglés tienen acá un libro muy bueno, completito, con conceptos muy precisos sobre el tema: http://www.mef.gub.uy/competencia_biblio.php

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“La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia. Una concepción privatística del derecho antimonopolio”, Jesús Alfaro Aguila Real (España) http://www.indret.com/pdf/253_es.pdf “Fiabilidad y control de los análisis econométricos en el Derecho Europeo de la competencia”, Juan C. Hernández H. http://www.indret.com/pdf/799_es.pdf “Cláusulas penales en contratos de exclusiva y abuso de posición dominante), Ignacio Marín García, Carlos Alb. Ruiz García (comentario a sentencia, España) http://www.indret.com/pdf/662_es.pdf

DOCUMENTO URUGUAY. Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia. INFORME TÉCNICO “Informe Nº 10/009 Montevideo, 14 de diciembre de 2009.

INFORME DE ANTECEDENTES PARA EL ESTUDIO PREPARATORIO SOBRE LA CADENA AVÍCOLA 1. INTRODUCCIÓN El objetivo de este informe es presentar antecedentes relevantes para el estudio preliminar y, eventualmente, para la investigación relacionados con las denuncias públicas de reducción coordinada de la oferta de pollos entre varias avícolas en julio de 2009.

El informe no intenta ser un diagnóstico general del sector avícola, sino solamente destacar datos especialmente importantes para las decisiones de la Comisión a partir de estudios previos.

Las fuentes utilizadas han sido dos trabajos de grado de estudiantes de la carrera de Contador Público de la Facultad de Ciencias Económicas y Administración de la Universidad de la República.

“El Mercado Avícola Uruguayo. Estructura del mercado, estrategia y performance de las empresas.”, presentado en febrero de 2005 por Gisela Langone, Eduardo Lereté y Marco Capece.

(Denominado más abajo como LLC).

“Estudio de mercado, estructura, resultados y estrategias de la carne aviar, focalizada en la producción de pollos parrilleros”, finalizada en noviembre de 2007 por Patricia Damele y Elizabeth Fontana. (Denominado más abajo como DF).

Ambos trabajos se basan en estadísticas e informes del MGAP y en entrevistas a empresarios y funcionarios.

2. DATOS SELECCIONADOS 2.1 Proceso de Producción y Costos Las etapas del proceso productivo son: Importación de reproductores.

Postura de los huevos fértiles o embrionados.

Incubación de los huevos: 21 días.

Transporte.

Crianza: entre 45 y 56 días. (El 94% en façon.)

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Transporte.

Faena.

Transporte.

Procesamiento Procesamiento secundario: en el caso de los supermercados.

Comercialización mayorista y minorista.

(DF p. 32 a 44).

Ambos estudios fueron orientados por el Ec. Carlos Viera y la Cra. Norma Gatto.

3Respecto a los costos el principal es el del maíz para la ración de engorde. En 2001 la etapa de crianza reunía el 63% del costo de producción (LLC p. 148 en base a OPYPA) y en 2007 alrededor del 55%. (DF p. 57).

La producción nacional de maíz no exportada (10%) es insuficiente para la demanda de las avícolas, por lo que deben acudir a los importadores, dependiendo entonces el costo del precio internacional y del tipo de cambio. (DF p. 62) Desde inicios de los ´90 se dio un proceso de reconversión tecnológica que permitió reducir tiempos de producción y costos, así como mejorar la calidad de los productos. (LLC p. 88). Como consecuencia, en 1994 Uruguay tenía indicadores de eficacia productiva mayores a los de Argentina, Brasil y Francia.

Sin embargo, los costos eran más altos debido a las diferencias de escala y al precio de la ración, la energía y la mano de obra. (LLC p. 57 en base a CINVE).

“La estrategia del conjunto de los operadores fue la de realizar una integración vertical hacia atrás y hacia adelante de la cadena de producción industrial. Esta estrategia les permitió alcanzar economías de escala y, por ende costos bajos.” (LLC) Las cuatro empresas principales declaran en 2007 seguir una estrategia genérica de reducción de costos complementada con intentos de diferenciación. (DF p. 119 a 122).

Un dato importante es que sólo dos empresas (Tenent y Calpryca) poseen “túneles de congelado” donde congelan parcialmente los pollos, los que les permite volver a guardar los no vendidos, cosa que no pueden hacer otras empresas, que deben tirar o vender a precios muy bajos la oferta no vendida (que no se puede congelar por normas sanitarias, porque sale a temperaturas mayores). (DF p. 45). 4 2.2 Estructura del Mercado y Competencia Hasta el año 2001 el líder del sector era Granja Moro. Luego de la quiebra de esta empresa, el sector quedó estructurado como un oligopolio con pocas empresas de similar tamaño. (LLC p. 67 y 76).

En 2005 el 98% de la producción era realizada por las doce empresas que integran todas las etapas del proceso de producción, en especial la etapa de engorde a través de empresas façoneras. (LLC p. 38 a 39 y 157).

En 2007 el 70% de la producción se concentraba en cuatro empresas: Avícola del Oeste, Calpryca, Tenent y El Poyote. Las tres primeras tienen incubadurías y plantas de faena propias. Existen siete incubadurías que combinan líneas de carne con líneas de postura y venden a empresas no integradas. Las otras dos plantas de faena las tienen una empresa de menor tamaño, Granja Melilla, y Granja Tres Arroyos. (DF p. 48 y 55).

En 2007 ingresa al mercado la empresa de origen argentino Granja Tres Arroyos, con una capacidad de producción planificada superior al conjunto de las empresas instaladas, pero orientada en un 100% a la exportación. (DF p. 59 y 60).

En 2005 el 62% de la producción se comercializaba a través de mayoristas, el 15% el locales propios de las avícolas, otro 15% en supermercados y el 8% en otros minoristas. (LLC p. 39 en base a OPYPA).

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La principal barrera a la entrada es la importante inversión inicial en equipamiento. Como este equipamiento es muy especializado, también genera fuertes barreras a la salida. (LLC p. 68). 5 Hay información y opiniones dispares acerca de las formas de competencia en el sector, aún dentro de los mismos trabajos: La rivalidad entre los competidores es muy fuerte. Se explica por ser un sector con existencia de competidores equilibrados, crecimiento lento, costos fijos elevados, tendencia a trabajar con capacidad plena y fuertes barreras a la salida.

(LLC p. 73).

“Las empresas califican como alta y desleal la competencia existente entre ellas en el sector. El carácter de desleal se evidencia con denuncias sanitarias ante el MGAP hacia las empresas por parte de las empresas competidoras.” (DF p. 110).

En la década de los años ´90 “Cada una de las empresas mencionadas tenía cierta capacidad para influir en el precio del producto. Ese poder de mercado se manifestaba a través del control de la oferta, utilizando básicamente dos mecanismos: la matanza de pollitos BB, para evitar la sobreoferta, o el almacenado de la carne de pollo en cámaras de frío…” (LLC p. 76).

“Debido a que es un sector en que la producción está concentrada en un limitado número de empresa y con un gran control sobre el mercado, es que se ha dado una asociación ente las mismas par a tomar decisiones o determinar políticas a seguir.” (LLC p. 88).

“Según un informe de OPYPA, las empresas productoras y vendedoras de pollo manejan el mercado, reducen la producción para que baje la oferta y suba el precio. Las empresas pueden realizar este procedimiento gracias a que no tienen competencia del exterior. … se reúnen entre ellas, cuotifican la producción y controlan la oferta…. De acuerdo la Unión de Productores de Pollo estos mecanismos de las empresas de reducir la producción para controlar el precio se acentuaron en 2004 debido al alza de la carne vacuna.” (LLC p.

144).

“Las firmas que integran la Unión de Productores de Pollo (Avícola del Oeste, Tenent, San Bautista y Poyote) y Avícola Melilla, que no integra dicha agremiación, son las únicas que tienen al mismo tiempo incubadoras y plantas de faena y pueden controlar todo el ciclo de producción. Hay quienes dicen que estas empresas fijan criterios y manejan el mercado y que como controlan todo el ciclo de la producción, pueden incluso matar al pollito bebé evitando que haya un exceso de pollo y baje el precio. Sin embargo, los empresarios niegan que ese control los lleve a manejar la producción y el precio” (LLC p. 145).

Para analizar este punto es importante conocer la historia reciente del sector.

“En 1999 los precios del producto faenado y al público fueron los más bajos de la década. El precio del pollo en el mercado doméstico sufrió desde 1996 repetidas desvalorizaciones, en primer lugar debido al descenso de los costos de producción por incrementos en la productividad tanto en la fase primaria como industrial, en segundo lugar por el abaratamiento de los principales insumos (granos) y finalmente también por ajustes en los márgenes de utilidad de las empresas. Sin embargo, el exceso de los niveles de oferta de esta carne en los años 1997 y 1998, que estuvo muy por encima de la capacidad e absorción del mercado consumidor, provocó una depresión tan profunda en los precios que llevó a que muchas empresas avícolas, sino todas, sufrieran durante gran parte del año 1999, pérdidas importantes… Las empresas del sector terminaron con la competencia interna tan agresiva, y finalizó la reestructura empresarial del sector, con lo cual los competidores comenzarían a funcionar planificando y tratando de ajustar los niveles de oferta a los niveles de demanda interna, para evitar que los excesos de producción derrumbaran los precios.” (LLC p. 139 y 140). 7 En 2001 “En la medida que esta alianza permaneciera y pudiera resistir las tentaciones o presiones del supermercadismo que originaran competencias y disputas por el mercado, sería probable que se superaran levemente los niveles de precios…Dentro de un mercado competitivo, continuó la estrategia de asociación de las principales empresas a fin de dosificar la oferta. Pese a esto, el

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descenso de los precios de carnes sustitutivas, especialmente la vacuna, provocó una demanda distorsionada e inferior a la esperada, la que vinculada al fuerte poder de negociación que fueron adquiriendo los grandes supermercados ante los proveedores, determinó que las empresas tuvieran que reforzar sus compromisos a fin de encontrar soluciones adecuadas para contrarrestar dicha situación. …En el año 2004 una elevada oferta de producto por las razones anteriormente expuestas fortaleció la competencia por el mercado actuando en detrimento de los precios.” (LLC p. 141 y 143).

2.3 Producción y Demanda En 2006 la producción y el consumo interno tuvieron un máximo histórico, luego de una caída importante ente 2002 y 2004. La exportación era proporcionalmente reducida (menos de un 3% en 2006). (DF p. 72).

La demanda interna de carne de pollo depende de la relación de su precio con el de la carne vacuna. El incremento de la demanda de los últimos años se relaciona con el aumento de precio de la carne vacuna (DF p. 113).

La elasticidad precio de la demanda de carne aviar comparando diciembre de 2005 con diciembre 2006 fue de 2,79. Para el mismo período la elasticidad cruzada con la carne vacuna era de 1,97 y con la carne porcina de 3,59. La elasticidad ingreso (con IMS) era de 1,91. (DF p. 69 y 71 en base a precios de INE y cantidades de OPYPA).

El consumo per cápita en 2006, un año récord, fue de 19 kg. per cápita, bajo comparado con el de Brasil (36 kg./hab.) y el de Argentina (28 kg./hab.) , por ejemplo. (DF p. 74).

2.4 Protección No existen aranceles para el comercio intra MERCOSUR. El Arancel Externo Común es del 13%.

(LLC p. 50).

Un decreto de 1951 prohíbe “la importación de aves y huevos procedentes de países infectados por el virus de la Enfermedad de Newcastle”. El último foco en el país fue en 1984. La Organización Mundial de Epizootias declaró a Uruguay país libre de Newcastle y Gripe Aviar en diciembre de 2002. Esta prohibición se aplica a las importaciones desde Brasil, aunque ese país tiene varias regiones, entre ellas los estados cercanos a Uruguay, libres de la enfermedad y, como consecuencia, exporta hacia otos países (es el primer exportador mundial de carne de pollo). Los reclamos diplomáticos hacia Uruguay no han tenido resultados, a pesar de que Uruguay acepta el criterio de regionalización para carne de vacunos y cerdos proveniente de Brasil. De todos modos, el pollo brasileño se consume en proporción importante en las regiones fronterizas. (LLC p. 16 a 18).

Sí se permite la importación de carne de pollo con tratamiento térmico de precocido. (DF p. 32).

2.5 Controles Desde 2007 existe la obligación de acompañar los trasportes de huevos embrionados y aves vivas con “Guías de tránsito avícola”. Todos los importadores, plantas de incubación, establecimientos de producción, de engorde y plantas de faena deben presentar Declaraciones Juradas periódicas de existencias y movimientos. (DF p. 20).

“Nosotros confeccionamos las declaraciones pero aún no nos controlan. No controlan que lo que digan esas declaraciones sea lo que realmente existe.” (Cra. Cirio, Avícola del Oeste, DF p. 148).

“En cada planta de faena hay un veterinario del MGAP que tiene que pasar un informe semanal al ministerio de cuántos pollos se faenan, y algunos lo pasan otros no,… hace como tres años implementaron un control de monitoreo, nosotros llevábamos semanalmente los papeles al Ministerio y están archivados y nadie los controló.” (Figueredo, Granja Melilla, BF p. 150).

Todas las granjas avícolas deben eliminar las aves muertas dentro del establecimiento. Si la muerte no se debiera a razones infecciosas existe la opción de trasladarlos fuera del

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establecimiento, acompañadas de un certificado sanitario extendido por veterinario particular habilitado especificando la causa de muerte. (DF p. 26).

3. DECLARACIONES DE INFORMANTES CALIFICADOS Luis Sarachu (Tenent) P.: ¿Existe rivalidad en el sector?

R: “Sí. Básicamente entre Avícola del Oeste, Tenent, Calpryca, El Poyote. …

Dentro de un supermercado acordamos todas las empresas un precio al cual se lo vendemos, ya que el supermercado lo exige. … Generalmente entre los productores uruguayos nos reunimos y sabemos qué quiere cada empresa, incluso históricamente ha habido arreglos para el 10beneficio del sector, matar los pollitos bebés para reducir la oferta impedir la caída de precios, políticas de tratar de mantener una producción estable.”

(DF p. 145 y 146) Ivana Cirio (Avícola del Oeste) P.: ¿Existe rivalidad en el sector?

R.: “Si, hay una gran rivalidad, se nota básicamente en los precios, en la forma de atraer la demanda. Los precios se adaptan a poder atraer o mantener el mercado. Hay además competencia desleal en el sector.”

P.: ¿Existe oligopolio en el sector avícola?

R.: “No sé si oligopolio, no hacemos acuerdos entre las empresas, es todo más bien en base a presunciones, contamos con la información completa, sabemos el comportamiento de los consumidores.”

(DF p. 148 y 149) Walter Figueredo (Granja Melilla) P.: ¿Cuál es el grado de rivalidad entre las avícolas?

R.: “Existe una gran rivalidad y desleal, en el sentido de que de repente hacemos una reunión de avícolas, acordamos bajar los precios, y al media hora, cada uno hizo exactamente lo contrario.”

P.: ¿Existe oligopolio? 11 R.: “Sí se reúnen los productores, e intentan realizar arreglos, pero nunca funcionó hasta ahora.”

(DF p. 151).

Domingo Estévez (Calpryca) P.: ¿Existe oligopolio?

R.: “Terminantemente no. Todo lo contrario. La competencia en el mercado es muy fuerte. Lo ratifica la cantidad de empresas quebradas en el sector en pocos años (moro, avícola carrasco, dos de las más grandes).”

4. CONCLUSIONES La información extractada de las investigaciones consultadas sobre el mercado avícola permite concluir que dicho mercado presenta varias características que podrían favorecer la realización de acuerdos colusorios, en especial su carácter oligopólico y con relativamente alta concentración, la existencia de protección efectiva (por razones sanitarias) ante las importaciones, altas barreras a la entrada por las necesidades de inversión fija, una capacidad instalada excesiva para el promedio de consumo nacional y la obligación de informar al MGAP acerca de los movimientos en la producción y la venta. La hipótesis de conductas colusivas se fortalece con las declaraciones de integrantes de empresas referidas en los trabajos, que plantean que habrían existido desde el año 1999 al menos intentos de realización de acuerdos colusorios entre las principales empresas del sector, orientados

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a regular la oferta para influir en los precios de mercado.

Ec. Sergio Milnitsky�

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CLASE 5 - Publicidad, consumidor.

Organización pública y privada del comercio.

PROGRAMA 1.4.4. Protección al consumidor 1.4.4.1. Conceptos básicos 1.4.4.2. Incidencia en la organización comercial 1.4.5. Publicidad comercial 1.4.5.1. Conceptos generales 1.4.5.2. Situaciones reguladas en el derecho uruguayo.

1.5. Organización pública y privada del comercio 1.5.1. Generalidades, funciones 1.5.2. Entidades públicas [Referencias generales con hincapié en funciones] 1.5.2.1. Oficinas que proporcionan publicidad jurídica: Registros 1.5.2.2. Oficinas que controlan el establecimiento y la actividad 1.5.3. Entidades Privadas [Referencias generales con hincapié en funciones] 1.5.3.1. Bolsas de Valores 1.5.3.2. Entidades gremiales: Cámara Nacional de Comercio y Servicios, Liga de Defensa Comercial, entre otras.

1.5.3.3. Cámaras Empresariales extranjeras 1.5.3.4. Otras Instituciones

ESQUEMA PUBLICIDAD COMERCIAL Publicidad. Normativa uruguaya.

Ley de Relaciones de Consumo, N° 17.250 de 11 de agosto de 2000, artículos 24 a 27 Disposiciones sobre productos: tabaco Publicidad engañosa I Artículo 24.- Toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de forma tal que el consumidor la identifique como tal.

Queda prohibida cualquier publicidad engañosa.

II Se entenderá por publicidad engañosa cualquier modalidad de información o comunicación contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios.

Publicidad comparativa Artículo 25.- La publicidad comparativa será permitida siempre que se base en la objetividad de la comparación y no se funde en datos subjetivos, de carácter psicológico o emocional; y que la comparación sea pasible de comprobación.

Prueba de la veracidad de la publicidad Artículo 26.- La carga de la prueba de la veracidad y exactitud material de los datos de hecho contenidos en la información o comunicación publicitaria, corresponde al anunciante.

Plazo para mantener la información

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Artículo 27.- La reglamentación podrá establecer un plazo durante el cual el proveedor de productos y servicios debe mantener en su poder, para la información de los legítimos interesados, los datos fácticos, técnicos y científicos que den sustento al mensaje publicitario.

Dec. 244/000 – art. 19 - 90 días

RELACIONES DE CONSUMO: DEFENSA DEL CONSUMIDOR Defensa del consumidor Antecedentes: escasas disposiciones aisladas en sectores como alimentación, intermediación financiera, cigarrillos Escasa normativa general: Ley 17.250, de Relaciones de consumo Relación de consumo, art. 4 Relación de consumo es el vínculo que se establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final.

La provisión de productos y la prestación de servicios que se efectúan a título gratuito, cuando ellas se realizan en función de una eventual relación de consumo, se equiparan a las relaciones de consumo.

Consumidor, a. 2 Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella.

No se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación o comercialización Derechos básicos del consumidor A) La protección de la vida, la salud y la seguridad contra los riesgos causados por las prácticas en el suministro de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos.

B) La educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los productos y servicios, la libertad de elegir y el tratamiento igualitario cuando contrate. ...

C) La información suficiente, clara, veraz, en idioma español y sin perjuicio que puedan emplearse además otros idiomas.

D) La protección contra la publicidad engañosa, los métodos coercitivos o desleales en el suministro de productos y servicios y las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, cada uno de ellos dentro de los términos dispuestos en la presente ley.

E) La asociación en organizaciones cuyo objeto específico sea la defensa del consumidor y ser representado por ellas.

F) La efectiva prevención y resarcimiento de los daños patrimoniales y extra patrimoniales.

G) El acceso a organismos judiciales y administrativos para la prevención y resarcimiento de daños mediante procedimientos ágiles y eficaces, en los términos previstos en los Capítulos respectivos de la presente ley.”

Implementación del sistema Decreto 244/000 Órgano: Dirección del Area de Defensa del Consumidor, MEF

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Sistema de audiencia administrativa

EVALUACIÓN * ¿Cómo pueden reclamar los consumidores en el Uruguay en virtud de los actos de consumo presuntamente ilícitos? * ¿En qué consiste la publicidad engañosa? * ¿En qué casos se admite la publicidad comparativa en el Uruguay? * ¿Cómo se regula la publicidad comercial en el Uruguay y qué características tiene?

CASOS PRACTICOS Caso EL SASTRE Y SUS ENCARGOS Dadas estas dos situaciones: 1. Mando hacer un traje para mí a un sastre. Le encargo que me compre determinada tela. Él la compra, elabora el traje. Me la envía y le pago.

Pero constato luego que no siguió mis instrucciones: no es cruzado, la manga del saco es excesivamente angosta, el pantalón excesivamente ancho.

2. Jorge Gómez, titular de una empresa que vende uniformes, encarga al mismo sastre la confección de siete trajes de color bordeaux oscuro, de determinada tela que el sastre se encargó de comprar.

En fecha, envía los trajes y Gómez le paga.

Luego constatan que los talles están equivocados, no concuerdan con el pedido realizado, los ribetes que debían realizarse están distintos al pedido realizado.

3. Karen Tulián, dueña de un hotel, encarga al mismo sastre la confección de trajes de color bordeaux oscuro, con ribetes y botones dorados, para el personal de la recepción de su hotel.

En fecha, el sastre envía los trajes y Tulián los paga.

Luego, cuando lo van a usar, se constata que los talles están equivocados, no coinciden con lo encargado. No pueden ser utilizados. ¿Cuál es la normativa aplicable en cada caso? ¿A qué mecanismos legales se puede recurrir para reclamar por los respectivos derechos?

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL 42

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LINKS "Diferencias entre publicidad comercial y oferta. Publicidad comercial y deber de información.". de la obra "La publicidad y el derecho a la información en el comercio electrónico", de Mabel López García. Es un texto concreto, resulta un aporte interesante también ver la bibliografía que contienen las notas al pie. http://www.eumed.net/cursecon/libreria/2004/mlg/223.htm “Concepto de publicidad” Concreta presentación del concepto desde el Derecho español y europeo. http://www.eumed.net/cursecon/libreria/2004/mlg/221.htm Web de Area de Defensa del Consumidor, Dirección General de Comercio, MEF. Sitio específico de la normativa a considerar. Sin perjuicio de que recorriendo dicha página web pueden encontrar las referencias al accionamiento administrativo correspondiente. http://www.consumidor.gub.uy/informacion/index.php?SectionCode=MENU&IndexId=53 "Manual de Defensa del Consumidor en Uruguay", libro on line (se puede descargar) que si bien explica de manera muy concreta, al estilo de difusión general, la ley 17.250 desde la óptica de protección al consumidor, considero que es un aporte interesante para no tener dudas en varias regulaciones de la ley 17.250. http://www.mef.gub.uy/documentos/20091228Manual_DefCon.pdf

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CLASE 6 - Comerciante PROGRAMA 2. SUJETOS REGULADOS POR EL DERECHO COMERCIAL 2.1. Presentación general 2.1.1. El comerciante como profesional de una actividad económica 2.1.2. Operadores Jurídicos del Derecho Comercial.

2.1.2.1. Comerciante individual y comerciante social.

2.1.2.2. Sujetos no comerciantes que realizan actos de comercio: Estado, asociaciones civiles, entre otros.

2.1.3. Enunciación de obligaciones: generales y especiales a diversas actividades 2.1.4. Sistemática de su tratamiento en el conjunto normativo uruguayo: desde el Código de Comercio formulado para el siglo XIX a la diversa normativa posterior 2.2. El Comerciante individual 2.2.1. Concepto general de comerciante 2.2.2. Requisitos para ser calificado comerciante en el derecho uruguayo.

2.2.3. Incapacidades y prohibiciones para el ejercicio del comercio.

ESQUEMA El comerciante en el Derecho comercial uruguayo.

Concepto. * Definición legal de comerciante Art. 1º del Código de Comercio: “La ley reputa comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, se han inscripto en la matricula de comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual.” * Comerciante. Requisitos.

CAPACIDAD PARA CONTRATAR INSCRIPCION EN LA MATRICULA EJERCER ACTOS DE COMERCIO ACTUAR POR CUENTA PROPIA PROFESIONALIDAD Y HABITUALIDAD * CAPACIDAD PARA CONTRATAR PRINCIPIO GENERAL: IGUAL a la Capacidad para contratar del Derecho Civil * Inscripción en la Matrícula OBLIGACION SIN EFECTO DEBIDO A REFORMA REGISTRAL LEY 16.871 de 28 de setiembre de 1997. * Ejercicio de actos de comercio ACTOS DE COMERCIO NATURALES * Actuación por cuenta propia DIFERENCIAS ENTRE ACTUAR POR CUENTA DE ALGUIEN Y A NOMBRE DE ALGUIEN INTERPRETACION ACTUAL: A NOMBRE PROPIO

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* Profesionalidad y habitualidad CARACTERISTICAS DE LA ACTUACION PROFESIONAL Y HABITUAL CONCEPTOS RELATIVOS SEGÚN LA ACTIVIDAD QUE SE TRATE

EVALUACIÓN * ¿Qué condiciones debe cumplir un sujeto de relaciones jurídicas mercantiles para ser calificado como comerciante? * ¿Qué importancia tiene el ejercicio de actos de comercio en la calificación de comerciante? * ¿Qué significa que se exija "profesión habitual"? * ¿Cómo debe ser la actividad para ser constitutiva de la calidad de comerciante: por cuenta propia o a nombre propio? * Una persona que realiza actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual, pero a través de un testa-ferro, o presta-nombre ¿es comerciante? Y la persona cuyo nombre aparece en las relaciones con terceros ¿es comerciante? * ¿Es necesario el elemento "ganancia", "lucro", o "ánimo de especulación", para una caracterización de comerciante? * ¿Cuál es la capacidad legal para ejercer el comercio? * Quienes son relativamente incapaces según el derecho civil, ¿trasladan esa misma calificación en sede de capacidad para el ejercicio profesional del comercio? ¿Es lo mismo tener capacidad para realizar actos de comercio que capacidad para el ejercicio profesional del mismo, en los términos del Derecho Civil? * Diferencias entre prohibiciones para ejercer el comercio e incapacidades. * ¿Ha sido derogada la prohibición a "corporaciones eclesiásticas" y a clérigos? * ¿Son las prohibiciones del artículo 27 las únicas que trae el Código de Comercio? * ¿Cuáles son los efectos del desarrollo de actos de comercio por aquellas personas a las cuales la ley les prohíbe tal actividad? * Situación del menor que hereda un establecimiento comercial. ¿Quién es el comerciante en este caso?

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CASOS PRACTICOS Indicar si las personas que realizan las actividades que se enumeran a continuación son comerciantes. Fundamente su respuesta.

• Mario Scissors es sastre y trabaja por su cuenta en el taller que instaló en la casa.

Recibe telas y confecciona trajes a medida.

• Eduardo Magnano también es sastre. Tiene un taller instalado en Pocitos, con tres empleados. No solamente recibe telas, sino que también las ofrece él mismo, confeccionando trajes a medida.

• Margarita De los Campos es odontóloga especializada en cirugía e implantación dental empleando los materiales de más avanzada tecnología que importa ella misma de los Estados Unidos de Norteamérica. Tiene su consultorio instalado en la calle Mercedes al 5422 de Montevideo. Trabaja junto con su asistente y una secretaria.

• Laureano Míguez es artesano. Recoge plumas de aves marinas, las pinta o acondiciona, y con ellas elabora productos tales como adornos y caravanas que vende en distintas ferias vecinales.

• Mariana Farías realiza artesanía en madera. Compra desechos de distintas carpinterías y con ellos arma cajas de diversos tamaños que talla, pinta y luego vende en su “stand” del “Mercado de los Artesanos”.

• Manuel Marrone es sanitario. Realiza instalaciones en diversos edificios en construcción colocando los materiales presupuestados a la empresa constructora que lo subcontrata.

• Sandro Nicola también es sanitario. Trabaja en el barrio Jacinto Vera y zonas cercanas en reparaciones a domicilio. Luego que revisa los desperfectos de las instalaciones da el presupuesto de materiales y mano de obra. Si deciden realizar el arreglo, pide el dinero de los materiales, los sale a comprar y luego de conseguirlos realiza la reparación.

• Juver Fernández desarrolla actividad como productor rural. Además compra fruta y verdura en el Mercado Agrícola que procesa en un lavadero especial para venderla lavada y en bandejas en distintos supermercados. También ralla y prepara verdura para ensaladas y pucheros para vender lista para cocinar. La proporción en que emplea la propia producción es aproximadamente de un diez por ciento en el total de lo procesado en su establecimiento. ¿Es comerciante?

• Matías García ejerce el comercio, pero actúa como pantalla o testaferro de Saúl Manfredi, en cuyo interés realiza los diversos negocios a los que se dedica. Manfredi le proporciona capital y le da las instrucciones a García respecto de lo que debe hacer, y este último lo cumple estrictamente actuando en nombre propio. ¿García cumple los requisitos para ser considerado comerciante?

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• Marianela Gómez conoce a numerosos tejedores de buzos de lana de “Tomás Gomensoro”, departamento de Artigas, y los pone en contacto con dos distribuidores de ropa femenina y cinco vendedores de ropa de distintas ferias capitalinas. Por la realización de dicha tarea, percibe un porcentaje de las operaciones que cierran los tejedores de buzos con los vendedores de Montevideo. No tiene establecimiento comercial, ni depósito de mercadería pues los buzos los pide una vez que ha determinado donde colocarlos. Hace tres años, cuando comenzó la actividad y era funcionaria municipal, Marianela realizaba la intermediación ocasionalmente.

Actualmente dejó el empleo público y el negocio de los buzos constituye su principal ingreso. ¿Marianela es comerciante?

• José Durán es rematador y se dedica en forma exclusiva a rematar ganado y otros frutos del país. ¿Puede ser calificado legalmente como comerciante en el derecho uruguayo?

• Duilio Leonis es veterinario y vive de su profesión. En ocasiones, cuando ve que se encuentra en venta ganado de buena calidad, lo compra para engordarlo y luego revenderlo a quienes él sabe que lo necesitan. ¿Es comerciante?

• Graciela Queirolo es una refinada modista y se dedica a la confección de vestidos de fiesta para damas. Trabaja en forma variada: algunas clientas le traen la tela, otras eligen telas que ella vende y otras directamente le compran vestidos ya prontos de su colección. Su marido Juan Justo atiende la contabilidad de la actividad y los aspectos que se refieren a las compras necesarias para la empresa, dedicándose totalmente a la atención del negocio. Están casados bajo el régimen de la sociedad conyugal de bienes, constituyendo dicha actividad el único sustento de la familia. ¿Quién es el comerciante?

• Hasta hace unos años en nuestro país las farmacias debían estar a nombre de un profesional químico farmacéutico o médico. El propietario real de una farmacia debía pues tener el bien a nombre de uno de los profesionales exigidos por la normativa, si bien era el primero quien ejercía ostensiblemente actos de comercio. ¿Quién debía ser considerado comerciante?

• La empresa concesionaria de un servicio público ¿es comerciante?

• Roni Banker es prestamista y vive de ello. Se instala diariamente en los alrededores del Mercado Modelo (antes se instalaba también en los alrededores del Parque Hotel) y celebra negocios usualmente documentados en cheques de pago diferido. Algunas veces también presta sumas contra garantías hipotecarias o prendarias, pero solamente cuanto se trata de montos muy altos, los deudores son desconocidos o el plazo de devolución es superior a seis meses. Lleva una rigurosa contabilidad del dinero que presta, ya sea propio o de terceros que le proporcionan fondos para dichos préstamos, y tiene un contador y un abogado permanentemente contratados para resolver todas las cuestiones que se le puedan plantear. ¿Es comerciante en nuestro derecho?

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• Beatriz Arrascaeta es Abogada. En los últimos dos meses suscribió tres vales en el Banco Comercial por valor total de U$S 9.700 para la obtención de fondos a efectos de la refacción de su estudio jurídico. Paga todos sus gastos mediante el libramiento de cheques y cobra sus honorarios a través de depósitos que realizan los clientes en sus cuentas en pesos o dólares del referido banco. ¿Es comerciante?

• Luis Cetraro tiene nueve años y quedó huérfano, habiendo heredado de sus padres que fallecieron en un accidente de tránsito - la propiedad de un establecimiento comercial que explota el giro de librería y papelería ubicado en la Unión y se llama “Su librería”. Fue designado tutor su tío paterno Mauricio Cetraro quien explota el establecimiento para el niño, realizando las operaciones de compraventa de mercadería, librando los cheques necesarios para el manejo de dicha actividad y pagando las cuotas del préstamo bancario que fue gestionado por los padres del niño para la instalación del local. ¿Quién es el comerciante en este caso?

• Martín Gutiérrez, según surge del rótulo de sus facturas, se dedica a todo tipo de trabajos de carpintería y fábrica de muebles. No está inscripto en la Matrícula de comerciantes ni tiene - por lo tanto - libros de comercio. ¿Puede ser considerado comerciante? En caso afirmativo ¿cómo ha de probar su calidad?

• Un juez tiene como hobby la restauración integral de muebles de madera antiguos de escritorio. ¿Puede adquirirlos en forma aproximadamente mensual, restaurarlos y posteriormente venderlos en la mueblería de un amigo que se ubica en Ciudad Vieja?

• Lucía Susena, que tiene diecisiete años y contrajo matrimonio hace cuatro meses, quiere instalar un kiosko de venta de golosinas. ¿Puede ser comerciante?

• Erik Spencer es un menor de diecisiete años que desde los doce ha desarrollado actividad artística con reconocido éxito en toda Latinoamérica como concertista de arpa dispone actualmente de un capital considerable, fruto de su desempeño laboral y quiere instalar una fábrica de instrumentos musicales. ¿Puede hacerlo y ser considerado comerciante?

• Ariel Gómez figura inscripto en la matrícula de comerciantes desde el año de 1974, cuando cumplió la mayoría de edad e instaló una florería. Pasando el tiempo, estudió y se recibió de contador y el ejercicio de la profesión le obligó a abandonar la actividad comercial al punto que vendió su establecimiento el 26 de noviembre de 1986. ¿Hoy debe ser considerado como comerciante?

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS 48

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“5. Los comerciantes. Henry Pirenne: Las ciudades de la Edad Media ” Sobre historia del concepto del comerciante en la Edad Media, momento de surgimiento de dicha figura, desde la óptica del investigador medievalista Henry Pirenne. De lo mejor que he conocido en el análisis de esta temática en particular. http://www.webhistoria.com.ar/articulos/183.html Ídem, también en este link: http://estafeta-gabrielpulecio.blogspot.com/2010/08/henri-pirenne-la-formacion-de-las.html ídem, desde otra perspectiva más. http://elarte.coop/los-primeros-mercaderes-fraternidad-viaje-y-libertad/ Cita de este último link: “Y es que el mercader es un libero que rompe la escala social, un advenedizo hijo de siervos que mejora sin mejorar su sangre: “La condición jurídica de los comerciantes terminó por proporcionarles, en esta sociedad en la que por tantos motivos resultaban originales, un lugar completamente peculiar. A causa de la vida errante que llevaban, en todas partes eran extranjeros. Nadie conocía el origen de estos eternos viajeros. La mayoría procedían de padres no libres a los que habían abandonado desde muy jóvenes para lanzarse a la aventura.

Pero la servidumbre no se prejuzga: hay que demostrarla. El derecho instituye que necesariamente es hombre libre aquel que no se le puede asignar un amo.

Sucedió, pues, que hubo que considerar a los comerciantes, la mayoría de los cuales eran indudablemente hijos de siervos, como si hubiesen disfrutado siempre de libertad. De hecho, se liberaron al desarraigarse del suelo natal. En medio de una organización social en la que el pueblo estaba vinculado a la tierra y en la que cada miembro dependía de un señor, presentaban el insólito espectáculo de marchar por todas partes sin poder ser reclamados por nadie. No reivindican la libertad: les era otorgada desde el momento en que era imposible demostrarles qué no disfrutaban de ella. La adquirieron, por decirlo de alguna manera, por uso y por prescripción. En resumen, al igual que la civilización agraria había hecho del campesino un hombre cuyo estado habitual era la servidumbre, el comercio hizo del mercader un hombre cuyo estado habitual era la libertad.”

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CLASE 7 - Obligaciones del comerciante (1ra parte).

PROGRAMA 2.3. Obligaciones del comerciante 2.3.1. Generalidades 2.3.2. Matrícula del comerciante.

2.3.3. Registro de documentos.

2.3.4. Rendición de cuentas.

2.3.5. Declaración de cesación de pagos.

ESQUEMA Obligaciones generales del comerciante. * Obligaciones generales del comerciante, C.Com. INSCRIPCION EN LA MATRICULA INSCRIPCION DE DOCUMENTOS EN REGISTROS PUBLICOS LLEVAR LIBROS DE COMERCIO RENDIR CUENTAS EN FORMA LEGAL DECLARAR SU PROPIA QUIEBRA * INSCRIPCIÓN EN LA MATRÍCULA OBLIGACION SIN EFECTO DEBIDO A REFORMA REGISTRAL LEY 16.871 de 28 de setiembre de 1997. * INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS REGISTRO NACIONAL DE COMERCIO OTROS REGISTROS * RENDIR CUENTAS BASE LEGAL - art. 81 a 87 CCom Obligación de carácter legal Art. 81 “Toda negociación es objeto de una cuenta” CARACTERISTICAS DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS - CONFORME CON LOS ASIENTOS - DOCUMENTADA - DESCRIPTIVA - EXHAUSTIVA Alternativas ante la Rendición ACEPTACION EXPRESA - CUENTA RENDIDA ACEPTACIÓN TÁCITA FORMULACIÓN DE OBSERVACIONES * SOLICITAR LA DECLARACION DE CONCURSOS PLAZO DE 30 DIAS DESDE QUE CORRESPONDE QUE LO SEPA (Ley concursal)

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EVALUACIÓN * ¿Qué obligaciones enumera el Código de Comercio para los comerciantes? * Importancia práctica del Registro Nacional de Comercio. * ¿Qué actos se inscriben en el Registro, y cuál es el efecto (o función) de esas inscripciones?

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS http://www.dgr.gub.uy/ En la web de la Dirección General de Registros podrán encontrar datos específicos al Registro Nacional de Comercio.

“LA RENDICION DE CUENTAS EN EL DERECHO COMERCIAL. SU VIGENCIA EN MATERIA DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS, ASOCIATIVOS Y SOCIETARIOS.”, Eduardo M. FAVIER DUBOIS (PATER), Eduardo M. FAVIER DUBOIS (H) http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos_doctrina/web9.la_rendicion_de_%20cuentas.pdf

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CLASE 8 - Libros de comercio (termina oblig del comerciante) PROGRAMA 2.3.6. Libros de comercio. Clases. Formalidades. Efectos. Exhibición. Eficacia probatoria.

ESQUEMA Libros de comercio.

LIBROS DE COMERCIO LIBROS OBLIGATORIOS: DIARIO INVENTARIO COPIADOR DE CARTAS LIBROS AUXILIARES: LOS QUE ELIJA EL COMERCIANTE, COMO MAYOR, CAJA. LIBROS DE COMERCIO REQUISITOS EXTRINSECOS O MATERIALES REQUISITOS INTRINSECOS O SUSTANCIALES * Requisitos extrínsecos C.Com.: soporte material - encuadernados, forrados, foliados Ley 16.871: soporte informático - hojas móviles pre o post numeradas correlativamente o fichas microfilmadas. “rubricados” - certificación - habilitación * Requisitos intrínsecos Idioma español Sin alterar el orden Sin raspaduras, enmendaduras Sin dejar blancos o claros Correcciones por el contra-asientos Sin mutilar TENEDURIA REGULAR: SI CUMPLE FORMALIDADES TIENE EFICACIA PROBATORIA IRREGULAR INCUMPLE FORMALIDADES SIN EFICACIA PROBATORIA QUIEBRA: presunción de culpa EXHIBICIÓN GENERAL PARCIAL

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EXHIBICIÓN GENERAL PROCEDIMIENTO EXCEPCIONAL CASOS: Sucesión comunión Sociedad Administración o gestión mercantil por cuenta ajena Quiebra EXHIBICIÓN PARCIAL DETERMINADOS ASIENTOS FINALIDAD: PRUEBA EN JUICIO MEDIANTE EXAMEN RESTRINGIDO PRUEBA DE LIBROS. CONDICIONES: - JUICIO ENTRE COMERCIANTES - JUICIO POR HECHOS DEL C OMERCIO - TENEDURIA REGULAR * VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS DE COMERCIO INVERSION de dos PRINCIPIOS DE DERECHO PROCESAL “Nadie puede ser obligado a suministrar prueba en contra” “Nadie puede preconstituir prueba a favor” ...

PRUEBA EN CONTRA DE SU DUEÑO - art. 76 inc. 2 CCom PRUEBA A FAVOR - art. 76 inc. 3 CCom * APRECIACIÓN DEL VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS APRECIACION RACIONAL JUEZ CALIFICA EL GRADO DE CONVICCION FUNDADAMENTE * SITUACIONES DE PRUEBA LIBROS COINCIDENTES (en datos y regularidad) - PLENA PRUEBA ASIENTOS CONTRADICTORIOS - se recurre a OTROS MEDIOS DE PRUEBA LIBROS DE UNA PARTE REGULARES PERO SIN INFORMACION - se pide PRUEBA COMPLEMENTARIA REQUERIDO NO PRESENTA LIBROS - PRESUNCION EN CONTRA * OTROS CASOS JUICIO EN QUE COMERCIANTE NO ES PARTE JUICIO SOBRE ACTOS NO COMERCIALES PRUEBA DE LOS LIBROS AUXILIARES * PÉRDIDA, SUSTRACCIÓN O DESTRUCCIÓN Art. 53 Ley de Registros Publicación en Diario Oficial Acreditación sumaria ante Juez de Paz Testimonio de resolución judicial habilita nueva certificación de libros

EVALUACIÓN 53

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* ¿Qué importancia tiene llevar libros de comercio? (para el comerciante, para los terceros comerciantes o no, para el Fisco) * ¿Qué libros debe llevar el comerciante y con qué formalidades? * ¿Qué consecuencias tiene para un comerciante no llevar los libros de comercio? * ¿Qué es la exhibición de libros de comercio? Concepto, clases, oportunidad de diligenciamiento de cada una de ellas. * Eficacia probatoria de los libros de comercio. * Prueba de libros. Clases. Casos en que se plantea. * ¿Llevar libros de comercio es una carga o una obligación? * ¿En qué casos los comerciantes están obligados a rendir cuentas? * Particularidades en materia de libros que deben llevar las sociedades anónimas.

CASOS PRACTICOS “SOCIEDAD ARABE URUGUAYA S.A.” El señor Mariano Amir, fallecido el 4 de noviembre de 1995 era uno de los accionistas de la sociedad anónima “Sociedad Arabe Uruguaya S.A.”. Son sus herederos dos hijos: Susana y Prudencio Amir Gardiol.

Este último, durante la tramitación de la sucesión, plantea discrepancias respecto de los valores asignados a las acciones de la mencionada sociedad, propiedad de su padre difunto y para dilucidar dicha controversia solicita la exhibición general de los libros de la sociedad anónima. ¿Puede oponerse la sociedad en este caso?

“LA MORADA LTDA.” Miguel Angel Morales - proveedor de bienes y servicios para la industria hotelera - inició juicio por cobro de pesos contra “La morada Ltda.” - sociedad que había instalado una pensión en la zona de la Aguada -, argumentando que vendió a la referida sociedad mercadería por valor $ 91.000 que no le fue abonada.

Parte sustancial de la documentación de prueba que Morales presenta está constituida por 54

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sus libros de comercio. Estos libros no cumplen con las exigencias del artículo 65 del Código de Comercio, pero no obstante la contabilidad del actor es llevada con orden, regularidad y corrección.

“La morada Ltda.” tiene contabilidad. En este tema sus asientos son fragmentarios y poco claros. El perito ha dicho que “hay muchos detalles sugestivos que hacen presumir que es una cuenta fraudulentamente escriturada y en época muy reciente”. ¿Qué valor asigna Ud. a la prueba de Morales y a la de “La morada Ltda.”?

POSESION NOTORIA DE ESTADO CIVIL En un juicio de posesión notoria de estado civil, el actor Alberto Gómez pide exhibición parcial de libros contra el demandado Mauricio Marenales, que es comerciante del ramo textil, a efectos de probar a través de los asientos correspondientes que Marenales efectuó pagos periódicos a la madre de Alberto Gómez.

La prueba se solicita en los siguientes términos: - no especifica concretamente cuáles asientos quiere ver, - es decir, respecto de qué puntos -, sino que dice “que se solicitará ciertas certificaciones” de los libros una vez que sean exhibidos en el juicio; - el lapso respecto del cual solicita la exhibición de libros el día de hoy, comprende los años 1970 a 1975. ¿Tiene Mauricio Marenales argumentos legítimos para rechazar someterse a dicha diligencia?

“MAXIMA S.A.” “Máxima S.A.” gira en el rubro de venta de productos porcinos y ha vendido mercadería por valor $ 20.000 a Miguel Ruiz, que según la sociedad no le ha abonado.

La sociedad inicia juicio por cobro de pesos donde ofrece como prueba facturas, documentación de la cuenta corriente existente con el demandado y la exhibición de sus libros de comercio, invocando los artículos 68 y 76 del Código de Comercio.

Miguel Ruiz no contesta la demanda, compareció en una Audiencia donde apenas participó y no presentó sus propios libros al cotejo.

El Juez de Primera Instancia condena a Miguel Ruiz a pagar la suma reclamada. Considera acreditada la calidad de comerciante del demandado pues por el volumen de lo comprado estima que se trata de compra para revender y además tampoco presentó prueba en contrario.

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El Juez de Segunda Instancia revoca la sentencia declarando que el demandado no tiene ninguna deuda que pagar. Dice que no surge probado que Ruiz sea comerciante, y por lo tanto es inaplicable el artículo 76 del Código de Comercio. ¿Qué opinión le merecen ambas posiciones?

“LA GONDOLA S.R.L.· Bruno Díaz, vendedor mayorista de tornillos, inició juicio por cobro de pesos contra la ferretería propiedad de “La Góndola S.R.L.”.

En dicho juicio el actor produce prueba de libros, que sustancialmente evidencia igualdad en los asientos de uno y otro comerciante.

Pero además, Díaz había presentado la “carpeta de cliente” correspondiente a la demandada con elementos y datos aclaratorios que le son favorables. Pretende que el magistrado la considere integrante en una unidad de la documentación contable considerando que ha de fallarse a su favor en base a la misma. ¿Considera que puede admitirse dicha prueba?

“NATIVA S.A.” Luis Francisco Morón es comerciante, vendedor y distribuidor de productos químicos destinados a la actividad agropecuaria.

El 30 de setiembre de 1996 hizo una entrega, tal como periódicamente efectúa, de garrapaticida y abonos a NATIVA S.A., sociedad comercial con acciones nominativas que se dedica a la actividad agropecuaria.

La entrega fue efectuada sin remito que sirva de comprobante de la entrega.

A los treinta días, Morón hace llegar a NATIVA S.A. la correspondiente factura, a lo cual ésta contesta que no ha de pagarla pues nunca recibió los productos que se detallan en la documentación.

Morón tiene registrado en sus libros asientos que acreditan la realización de la operación (crédito a la cuenta Mercaderías y débito a la cuenta Deudores por ventas Sub-rubro NATIVA S.A.).

Morón lleva sus libros de comercio en forma regular, mientras que NATIVA S.A. tiene contabilidad atrasada por más de dos años.

El comerciante con el crédito impago, ¿puede ofrecer los libros de comercio como prueba en este caso?

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BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL BIBLIOGRAFÍA RIPPE, Siegbert, “Los libros de comercio en la legislación social y procesal”, Revista Judicatura, t.

34, pág. 69.

-----, “Régimen de la exhibición de libros en el Derecho Uruguayo”, RDCE, n. 61-62, pág. 13.

LINKS INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA SOBRE DERECHO CONTABLE A partir de los libros de comercio y los usos tradicionales en la teneduría regular, con los años surge una disciplina jurídica que se conoce como Derecho Contable, que hace referencia a todas las normas específicas a la forma de llevar los libros.

Adjunto una serie de links referidos a esta temática. Es muy importante para el abogado actual conocer, al menos, aspectos básicos de estas normas.

"La contabilidad y el derecho, hermanos cómodas". "Consultorio legal" de Eréndida Ramírez Ensayo corto sobre contabilidad y derecho, fácil de leer, de divulgación. http://blogs.cnnexpansion.com/consultorio-fiscal-y-juridico/2008/06/12/la-contabilidad-y-elderecho-hermanos-comodos/ "El concepto de Derecho contable", material de estudio de la UNED - Universidad de Educación a Distancia, España. http://www.uned.es/fac-dere/programas/dcontable/apuntes_2005-2006.pdf

JURISPRUDENCIA J ARGENTINA. Sentencia sobre valor probatorio de libros de comercio, de aplicación extensible.

BODEGAS ESMERALDA S.A. C/ LOUZEAU, OSVALDO. 1990/08/09 - CNCom. SALA D 2° Instancia.

“Buenos Aires, agosto 9 de 1990.

El Dr. Cuartero dijo: 1. La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 78 juzgó que “La prueba producida en autos es insuficiente a los efectos de tener por acreditada la compraventa alegada por la actora”.

Consecuentemente, rechazó la pretensión de esta parte, quien reclamó el pago del saldo de precio de una operación de venta de mercaderías.

Contra tal decisión dedujo recurso de apelación la demandante, cuya incontestada expresión de

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agravios obra a fs. 88.

2. Dos han sido las pruebas producidas en esta causa. a) La primera, la prueba de libros concretada en el dictamen de fs. 58.

Reiteradamente ha señalado esta sala la relevancia que, en materia mercantil, tiene la prueba de libros.

Así, en sentencia del 24/6/88, dada “in re” Talleres Gráficos Epandi S.R.L.”, publicada en ED. 133760, ha dicho que “En el derecho argentino la prueba de libros tiene particular fuerza de convicción. Esa, la de los libros de comercio, constituye una prueba particularmente convincente en materia mercantil, por virtud del art. 63 del Cód. de Comercio. No es, por cierto, una “prueba legal” absoluta; pero no podría este contar con una profunda e idónea crítica de tal antecedente”.

En el caso, los libros de la actora –llevados regularmente- registran la operación y eñ crédito aquí reclamado, mientras que el demandado –comerciante, o ex comerciante, en tanto que titular de un fondo de comercio, según relató al contestar demanda y confesó en fs. 39, al absolver la primera posición del pliego de fs. 38-informó al perito contador que no tenía libros de comercio “ni documentación alguna sobre el tema de este expediente”.

Se presenta nítida, pues, la hipótesis prevista en el art. 63. párrafo 3° del Cód. de Comercio; en este pleito entre comerciantes, los libros de la actora prueban en favor de su dueña, ante la falta de exhibición de los que debió conservar si, como pareciera, cesó en la explotación de ese fondo de comercio.

En cuanto al respaldo documental de los asientos contables, comento que en el apartado siguiente de este punto de mi voto habrá de referirse a la existencia del documento en sí. Aquí y ahora deseo realizar una precisión, ya expuesta en sentencia del 6/3/86, dada “in re” “Instituto Cooperativo de Seguros”. Expresé allí que la registración contable no es una mera duplicación documental del preexistente documento que se registra. En efecto, si bien el asiento contable debe complementarse con el documento (art. 43, Cód. de Comercio), el asiento posee “otro valor” que no surge del documento, sino que resulta del principio de comunicación de los libros; el acto registrado por una parte como deudora, por causa de ese principio tendrá su contrapartida en el registro del mismo acto por la otra parte, que resultará acreedora. Es por tal motivo, y no por ser los libros un documento, ni por registrar un documento preexistente, que los libros tienen notable valor probatorio entre quienes los llevan o deben llevarlos, y mucho menor, apenas principio de prueba, según el art. 64 del Cód. de Comercio, frente a quien no debe llevarlos.

Reafirmo, pues, la aplicación al caso de la previsión del art. 63 del Cód. de Comercio, en ausencia de exhibición de libros por parte del demandado, los de la actora prueban a su favor. b) La segunda prueba por analizar es la documentación, constituida por la “factura-remito” copiada en fs. 6, y que así denomino, pues a más de contener los datos de la compraventa, está destinada a comprobar la entrega de la mercadería.

Se ha probado suficientemente que la firma del “recibí conforme” no pertenece a la autoría del demandado, pero éste ha confesado expresamente que pertenece o pertenecía a su fondo de comercio el sello que luce en tal documento (fs. 39, resp. a la posición 3° del pliego de fs. 38).

Sobre el tema, caben dos consideraciones: b) 1. Repárese en que lo exigido por el art. 43 “in fine” del Cód. de Comercio es que “Las constancias contables deban complementarse con la documentación respectiva”.

En el caso, existe la “documentación” requerida por la norma legal, pues esa “factura-remito” constituye técnicamente un “documento”, bien que no un “instrumento privado”. Y ese “documento” emanado de la propia vendedora, de alguna manera ha sido conformado o, cuanto menos, recibido y no observado por el demandado –bien que por intermedio de alguno de sus dependientes, por los cuales responde-, pues tal “documento” luce el sello verdaderamente utilizado en el fondo de comercio accionado.

De alguna manera, ese “documento” ha ingresado materialmente en el negocio del demandado, donde le fue colocado ese sello. Ciertamente, que los empleados del demandado “en ningún caso

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estaban autorizados a firmar facturas” (contestación de demanda, fs. 15 vta.), pero eso no desmiente el hecho de que alguno de ellos colocó el sello y, probablemente, su firma, y tal acto de colocar el sello creó una suficiente apariencia de poder hacerlo por quien lo hizo, en tanto no se ha alegado siquiera, que ese sello haya sido mal habido y peor utilizado por la demandante.

El registro contable de los libros de la actora cuenta, pues, con el respaldo documental exigido por el art. 43, de modo que la prueba de libros adquiere el destacado y relevante valor que cabe asignarle en pleito entre comerciantes. b. 2) Empero, objetóse que tal documento no acreditaría suficientemente la entrega de la mercadería por parte de la vendedora, ni su recepción por parte del comprador.

Cuadra recordar haber sido dicho que “encuadradas las relaciones entre las partes en el ámbito del derecho comercial (…), el demandado no puede limitar su defensa a una simple negativa, sino que debe demostrar a través de sus libros de comercio, llevados en legal forma, la improcedencia de las reclamaciones que se le formulan, respaldando de esta manera su posición con la instrumentación pertinente requerida por la ley mercantil. De lo contrario se somete a lo dispuesto por el art. 63 del Cód. de Comercio, con todas sus consecuencias, al no haber intentado siquiera otra plena prueba respecto de lo que surge de las registraciones de su adversario (CNCom, sala B, 9/12/87, “Passuh S.A.” LA LEY, 1988-C, 175).

3. Como corolario de todo lo expuesto, juzgo que la prueba de libros producida en esta causa acredita suficientemente el derecho al cobro del saldo de precio reclamado en la demanda.

Propondré al acuerdo, pues, revocar la sentencia apelada y condenar al demandado al pago del capital reclamado, con más su actualización monetaria (procedente según doctrina plenaria fijada por esta Cámara el 13/4/77), sus intereses (devengados según art. 622, Cód. Civil) y las costas causídicas (aplicables a la vencida, conforme art. 68, Cód. Procesal).

Cuadra precisar que: a) la fecha de la mora se juzgará operada a los 60 días de la fecha de la “factura-remito” copiada a fs. 6, atento las “condiciones de pago” allí mencionadas: b) el cálculo de la actualización monetaria se hará por el sistema indicado por esta sala “in re” (“Uccello”, 14/3/77, LA LEY, 1977/B, 151), y c) los intereses moratorios serán liquidados a la tasa del 6% anual, usual en mi fuero para ser aplicada a capitales actualizados.

4. Propongo al acuerdo, por tanto, a) admitir el recurso fundado a fs. 88 y revocar la sentencia dictada en fs. 78; b) condenar a Osvaldo Louzeau a que, dentro del quinto día de aprobada la pertinente liquidación, pague a Bodegas Esmeralda S.A. la suma de -01- 508,58, con más su actualización monetaria e intereses –rubros a liquidar según pautas dadas en el punto 3 de este voto- y las íntegras costas devengadas por este juicio en ambas instancias.

El Dr. Alberdi adhiere al voto que antecede.

Concluída la deliberación los Jueces de Cámara acuerdan: a) admitir el recurso fundado en fs. 88 y revocar la sentencia dictada en fs. 78; b) condenar a Osvaldo Louzeau a que, dentro del quinto día de aprobada la pertinente liquidación, pague a Bodegas Esmeralda S.A. la suma de -01- 508,58, con más su actualización monetaria, según pautas establecidas por esta sala “in re” “Uccello” (14/3/77, LA LEY, 1977-B, 151) e intereses a la tasa del 6% anual, desde los sesenta días de la fecha de la factura de fs. 6 hasta el efectivo pago, y c) imponer las costas de ambas instancias al demandado vencido (art. 68, Cód. Procesal).- Edgardo M. Alberti – Felipe M. Cuartero.”

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CLASE 9 - Auxiliares del comerciante PROGRAMA 2.4. Auxiliares del Comercio 2.4.1 Introducción 2.4.1.1. Aspectos generales. Concepto del Código de Comercio.

2.4.1.2. Clasificación: subordinados o autónomos, del Código de Comercio o regulados fuera de él 2.4.1.3. ¿Auxiliares o comerciantes con estatutos especiales?

2.4.2 Auxiliares subordinados [Análisis concreto de actividad y particularidades] 2.4.2.1. Regulados por el Código de Comercio: factor y dependiente.

2.4.2.2. Regulados fuera del Código de Comercio: viajantes de comercio y vendedores de plaza.

2.4.3 Auxiliares autónomos regulados en el Código de Comercio. [Análisis concreto de actividad y particularidades] 2.4.3.1. Corredor.

2.4.3.2. Rematador.

2.4.3.3. Barraquero o administrador de casa de depósitos.

2.4.3.4. Empresario de transporte.

2.4.4. Auxiliares autónomos regulados fuera del Código de Comercio. [Análisis concreto de actividad y particularidades] 2.4.4.1. Corredor de cambio.

2.4.4.2. Corredor de bolsa.

2.4.4.3. Corredor de seguros.

2.4.4.4. Agente de viajes.

2.4.4.5. Agentes Marítimos y de la Aeronavegación.

2.4.4.6. Agente del Comercio exterior y Despachantes de Aduana.

2.4.4.7.

Agente de la Propiedad Industrial

ESQUEMA Auxiliares de comercio.

CLASIFICACIÓN AUTONOMOS DEPENDIENTES O SUBORDINADOS * AUTONOMOS SON COMERCIANTES ELLOS MISMOS, CUMPLIENDO LOS REQUISITOS LEGALES PARA SU CALIFICACION * SUBORDINADOS NO SON COMERCIANTES DESARROLLAN SU ACTIVIDAD EN EL ESPACIO FISICO DE UN COMERCIANTE SE ENCUENTRAN VINCULADOS AL COMERCIANTE POR UNA RELACION LABORAL * CÓDIGO DE COMERCIO

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CORREDORES REMATADORES BARRAQUEROS, ADMINISTRADORES DE CASAS DE DEPOSITOS FACTORES Y DEPENDIENTES TRANSPORTISTAS ESTATUTOS ESPECIALES * EXTRA-CÓDIGO AGENTES DEL COMERCIO EXTERIOR DESPACHANTES DE ADUANA VIAJANTES Y VENDEDORES DE PLAZA AGENTES MARITIMOS AGENCIAS DE VIAJE ...

EVALUACIÓN Respecto de cada uno de los auxiliares del comerciante determinar: - base normativa; - función económica en el comercio; - estatuto general (derechos/deberes/obligaciones); - responsabilidad por su actividad.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIALES BIBLIOGRAFÍA RODRIGUEZ OLIVERA, Nuri, & López Rodríguez, Carlos Eduardo. Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 1: Parte General, t. 2: Comerciante y Auxiliares. Montevideo: FCU, 2004.

FLORES SIENRA, Amaro, “Práctica profesional del rematador y técnica de ventas : curso de rematadores del Consejo de Educación Técnico Profesional”, 3. ed., Montevideo: FCU, 1996. 303 pág.

LINKS Agrego un link nacional, de la Asociación Nacional de Rematadores y Corredores Inmobiliarios, de cuya lectura puede generarse una idea de la actividad en sí. http://www.rematadores.com/anrci/home.asp

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CLASE 10 - Est. com, general PROGRAMA Establecimiento comercial Concepto.

Elementos.

Naturaleza jurídica.

ESQUEMA Establecimiento comercial. Generalidades. Elementos. * ESTABLECIMIENTO COMERCIAL. Noción.

Conjunto de bienes materiales e inmateriales, destinados al desarrollo de una actividad comercial organizada, para la producción o comercialización de bienes o prestación de servicios * Características Sin reglamentación orgánica en nuestro derecho Referencia del legislador: CGP art. 380: “universalidad conocida como establecimiento comercial” Disposiciones legales Sobre enajenación: ley 2.904 Sobre promesa de enajenación: DL 14.433 Otras disposiciones de variado carácter ELEMENTOS Materiales Inmateriales Sin perjuicio de integrar el establecimiento comercial, conservan sus especialidades al momento de adquisición o sustitución Elementos materiales Muebles y útiles Maquinarias y herramientas Mercaderías Elementos inmateriales Llave o avviamento Propiedad Intelectual (propiedad industrial, derechos de autor y afines) - Derecho al local Llave o avviamento Valor que se agrega al de los elementos del establecimiento singularmente considerados, a consecuencia de la organización y demás factores que la desarrollan ...

Legislado a efectos impositivos Referencia en el artículo 68 de la Ley de sociedades comerciales, cuando trata de la valoración de los aportes que consisten en un establecimiento comercial “bienes que lo integren y su conjunto”.

Derecho al local El espacio físico no es esencial al concepto de establecimiento comercial Diversidad de relaciones jurídicas para el goce de un espacio físico para el establecimiento comercial

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2011 Regulación específica en caso de arrendamiento: art. 65 DL 14.219 4/7/974 OTROS ELEMENTOS Clientela Organización Privilegios y autorizaciones administrativas Relaciones contractuales incluidas las laborales

EVALUACIÓN * Concepto de establecimiento comercial. * ¿Cómo se forma una casa de comercio? * Clasificación de los elementos del establecimiento comercial. * Establezca el concepto de los elementos del establecimiento comercial que se señalan a continuación, y su determinación de pertenencia o no al mismo: marca, nombre, local, clientela, llave.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL No dejar de ver la correspondiente a la clase siguiente, es común en muchos casos.

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CLASE 11 - Est com enajenación.

PROGRAMA Enajenación de estableicmiento comercial.

A título singular Etapas generales Régimen ley Nº 2.904 Régimen Promesa de enajenación

ESQUEMA Establecimiento comercial. Enajenación. * ENAJENACIÓN DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL A TITULO SINGULAR A TITULO UNIVERSAL * ENAJENACIÓN A TÍTULO SINGULAR: “LEY DEL 04” Ley 1904 - INSTITUYE UN REGIMEN DE PUBLICACIONES PARA CONVOCAR A ACREEDORES. FINALIDAD: EVITAR FRAUDE A ACREEDORES * PUBLICACIONES DE LEY DE 1904: AVISOS EN DOS DIARIOS, POR 20 DIAS PLAZO DE 30 DIAS DESDE EL SIGUIENTE A LA PRIMERA PUBLICACION CONVOCA A ACREEDORES A PERCIBIR IMPORTE DE SUS CREDITOS COMPRAVENTA SE OTORGA VENCIDO EL PLAZO * Responsabilidad del adquirente FORMALIDADES CUMPLIDAS: por todas las deudas del enajenante que consten en los libros de comercio y por las que se hubieren presentado en plazo legal ...

FORMALIDADES INCUMPLIDAS: por todas las deudas pasadas, presentes y futuras del vendedor hasta que se cumplan formalidades * PROMESA DE COMPRAVENTA DL 14.433 de 1975 Plantea formalidades para la preparación de la enajenación, reglamenta aspectos registrales, brinda seguridad Finalidad: protección de deudas fiscales y algunos aspectos formales No es jurídicamente preceptiva * DL 14.433 – Deudas fiscales Acta de toma de posesión 15 días - para solicitar certificados fiscales Si en plazo total de 180 días la Administración Fiscal no se pronuncia: estimación por las partes y consignación * DL 14.433 – Inscripción de promesa constituye derecho real Se puede solicitar escrituración forzada

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2011 Enajenación en escritura pública Inscripción declarativa de sentencias rescisorias y de enajenación Nulidad de determinadas cláusulas

* Etapas de enajenación PROMESA ACTA DE TOMA DE POSESION CERTIFICADOS FISCALES PUBLICACIONES ENAJENACION DEFINITIVA * ENAJENACIÓN A TÍTULO UNIVERSAL Art. 415 CGP - INSCRIPCION DE LOS CERTIFICADOS DE RESULTANCIAS DE AUTOS que incluyen establecimientos comerciales en el REGISTRO NACIONAL DE COMERCIO

EVALUACIÓN * ¿Se transmite la clientela de un establecimiento comercial? * ¿Puede haber un negocio con llave y sin clientela? * ¿Qué normas jurídicas rigen al establecimiento comercial? * ¿El local comercial integra la casa de comercio? * Enajenación de establecimiento comercial. Régimen jurídico. * ¿Cómo se protege a los acreedores de un establecimiento comercial en caso de enajenación del mismo? * ¿En qué consiste y qué consecuencias tiene la irregularidad en el régimen de publicaciones de la ley de 1904? * ¿Qué efectos tiene la inscripción de una promesa de enajenación de promesa de establecimiento comercial en el Registro Público de Comercio?

CASOS PRACTICOS Casos sobre ley Nº 2.904, enajenación de establecimiento comercial.

"HERRACENTER" El establecimiento comercial "Herracenter", que era propiedad de Luciano Amestoy ha sido vendido a Jacinto Bermúdez.

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Las publicaciones legales de la ley de 1904 se terminaron de realizar el día 6 de noviembre y la escritura de compraventa definitiva se otorgó el 10 de enero siguiente.

Indique quién es el responsable de las siguientes deudas: a) Mariela González, acreedora por decoración del establecimiento que figura en los libros de comercio pero no se presenta a la convocatoria de acreedores; Mariela González, acreedora por decoración del establecimiento que figura en los libros de comercio pero no se presenta a la convocatoria de acreedores; b) Lucas Sosa, acreedor por mercaderías que no se encontraba en los libros de comercio del establecimiento y que se presenta al pago el día 14 de enero siguiente a la realización de las publicaciones; Lucas Sosa, acreedor por mercaderías que no se encontraba en los libros de comercio del establecimiento y que se presenta al pago el día 14 de enero siguiente a la realización de las publicaciones; c) Sandra Ceriani, acreedora que se encuentra registrada en los libros de comercio y que, además, se presentó a la convocatoria legal.

Sandra Ceriani, acreedora que se encuentra registrada en los libros de comercio y que, además, se presentó a la convocatoria legal.

"MERAVIGLIA ROOMS" El establecimiento comercial "Meraviglia Rooms", prestigiosa mueblería de plaza de la que era propietaria Laura Biocca, fue adquirido por Klaus Schopf. Por apuros relacionados con el viaje de la señora Biocca (se fue a vivir a Italia) optaron por otorgar la compraventa el día 14 de junio pasado y las publicaciones las realizaron - sin problemas - a partir del día 20 de junio siguiente.

Indicar quién es responsable del pago de los siguientes créditos: a) Pedro Martínez, acreedor por mercaderías cuya deuda debió ser abonada el día 30 de junio; Pedro Martínez, acreedor por mercaderías cuya deuda debió ser abonada el día 30 de junio;

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b) Pago de la modista de la señora Biocca a quien entregó el 15 de junio 2 vestidos de fiesta, valor total U$S 1800 - Biocca entregó a cambio un cheque que la modista no pudo cobrar porque se le venció el plazo de presentación -; Pago de la modista de la señora Biocca a quien entregó el 15 de junio 2 vestidos de fiesta, valor total U$S 1800 - Biocca entregó a cambio un cheque que la modista no pudo cobrar porque se le venció el plazo de presentación -; c) Mauricio Stanley, dueño del local donde se encuentra el establecimiento, a quien no se le paga el mes de noviembre y diciembre del año anterior.

Mauricio Stanley, dueño del local donde se encuentra el establecimiento, a quien no se le paga el mes de noviembre y diciembre del año anterior.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL BIBLIOGRAFÍA CACCIATORI, Miguel Angel, La empresa y el establecimiento comercial / Registro público de comercio - Registro de poderes - Registro de testamentos : conforme a legislación vigente. -Montevideo : Facultad de Derecho, 1990. -- p.5-24.

CREIMER, Israel, “Protección de los acreedores en caso de enajenación total o parcial del establecimiento comercial y en otras situaciones fraudulentas.”, en Uruguay. Rev. Judicatura.

(34) : 147-172, dic. 1992.

DE LEÓN, Humberto, “Ejecución de promesa de compraventa de establecimiento comercial”, en Rev AEU 69 (7-9) : 345-368, jul.-set. 1983 FERNÁNDEZ ARBENOIZ, Juan Carlos, “Régimen jurídico del establecimiento comercial”, Montevideo: Acali, 1977. 321 pág.

FIRPO MARTY, Orlando, “La simulación en la enajenación de establecimientos comerciales.”, en Rev AEU , vol. 79, n. 7-12, julio-diciembre 1993, pp. 223-232.

-----, “Promesa de compraventa del establecimiento comercial : aspectos teóricos: constitución comentada del contrato”, Montevideo: FCU, 1991.

GERMÁN, C. Daniel, “Responsabilidad solidaria y subsidiaria del adquirente en enajenación de elementos materiales de un establecimiento comercial: créditos laborales”, en REVISTA LEX, año 1, n. 3, 1997, pág. 429-452.

MEZZERA ALVAREZ, Rodolfo, “Curso de derecho comercial.” 2. ed. Montevideo: Medina, 1960. v. 4, 205 p. Montevideo : FCU, 1971. -- v.4, p.17-60. o ulteriores ediciones.

OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “Promesa de enajenación de establecimiento comercial”, pp. 69-76 en “Promesa de enajenación de inmuebles a plazo.” Montevideo: FCU, 1989. 157 p.

PÉREZ FONTANA, Sagunto Felipe, “La cesión del contrato de arrendamiento de locales para comercio.”, Montevideo: RSA, 1958. 27 p.

-----, “Manual de derecho comercial.”, Montevideo: FCU, 1994. v. 1, 225 p.; 79 PLÁ RODRIGUEZ, Américo, “La noción de establecimiento en el derecho laboral.” en LJU, doctrina.

(70) : 63-90, 1974-75.

RODRÍGUEZ OLIVERA, Nuri, “El establecimiento comercial : su régimen jurídico.” Montevideo: FCU,

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1976. 223 p.; 94 ref.

SCHWARTZ, Julio, “El establecimiento comercial”, Montevideo: FCU, 1993.

SUPERVIELLE SAAVEDRA, Bernardo, “El establecimiento comercial : noción, disciplina, naturaleza”, Montevideo: [s.e.], 1953. 586 pág.

VAZ FERREIRA, Eduardo, “Legado de casa de comercio.”, LJU, doctrina. (71) : 87-90, 1975.

Jurisprudencia uruguaya Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Sexto Turno, Sentencia 188 del 25 de julio de 1990, en ANALES DEL FORO. BOLETIN INFORMATIVO JURIDICO, año 8, n. 101-102, setiembre-octubre 1991, pp. 168-173 Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 1186 del 19 de diciembre de 1994 -oClausura de establecimiento comercial, en REVISTA TRIBUTARIA, vol. 22, n. 125, marzo-abril 1995, pp. 138-140 Bibliografía extranjera ARGERI, Sául, “Obligación de no concurrencia, transferencia de fondo de comercio y quiebra. -En: Argentina. Rev. La Ley, doctrina. (D) : 1415-1419, 1980.

GARCÍA CAFFARO, José Luis, “No es la función del interviniente el decisivo punto mejorable en las transmisiones de fondos de comercio.”, en Argentina. Rev. La Ley, doctrina. (B) : 1073-1077, 1975.

ZUNINO, Jorge Osvaldo, “Transferencia de fondos de comercio : entrega anticipada de la posesión y resolución del contrato.”, en: REVISTA JURIDICA ARGENTINA LA LEY, D, 1995, pp. 61-66; 12 ref.

DOCUMENTOS Se agregan dos modelos muy básicos de contratos referidos al establecimiento comercial: promesa y compraventa. Sirven solamente para tener idea general respecto de la materialización de tales contratos.

PROMESA DE COMPRAVENTA DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL PROMESA DE COMPRAVENTA. En Montevideo, el ____________ entre: Por una parte: AA (datos individualizantes) y Por otra parte. BB CONVIENEN. PRIMERO: AA promete vender, libre de obligaciones, impedimentos y gravámenes de cualquier tipo a BB, quien en tales conceptos promete comprar, la propiedad y posesión del establecimiento comercial que, en el ramo de ____ con el nombre comercial _____ está instalado en la calle ____ Nº ____ de Montevideo. A los efectos de la venta se entiende que forman parte del establecimiento referidos los elementos que lo integran y que se enumeran a título meramente enunciativo: nombre comercial, clientela, llave, maquinaria, instalaciones, útiles, muebles, materias primas y mercaderías, derecho al local (eventual), derechos corporales e incorporales, marcas, patentes, derechos de autor.

SEGUNDO: El precio de la compraventa es la suma de ____ más ____ por concepto de IVA. [Otra cláusula] El precio de la compraventa será el resultante del inventario y tasación de las existencias del referido establecimiento, exclusivamente en cuanto a maquinaria, instalaciones, útiles, muebles materias primas y mercaderías, más la suma de _____ pro concepto de llave y demás conceptos

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incorporales y el IVA correspondiente al total que se produzca. El inventario se practicará el día ___ por ____- y deberá estar finalizado antes del día ____ ; inmediatamente de finalizado, la parte promitente vendedor entregará la posesión del comercio a la parte promitente compradora, obligándose las partes a suscribir en dicho momento el acta a que se refiere la ley Nº 14.433.

Los precios a fijarse por lo inventariado, se harán conforme a los precios mayoristas, debiéndolos sujetar las partes, en lo aplicable, a lo dispuesto por el art. 523 del Código de Comercio y dando desde ya su conformidad a las tasaciones que se efectúen.

La tasación deberá finalizarse dentro del plazo que vence el _____.

TERCERO: El precio de la compraventa será integrado en la siguiente forma: a) la suma de ____ que se depositan en manos del Escribano _____ hasta que se haga efectiva la entrega de la posesión del establecimiento y en dicho momento se entregará a la parte promitente vendedora; b) la suma de ____- que se entregará al promitente vendedor una vez que venza el término del emplazamiento a que se refiere la ley de 26 de setiembre de 1904 y se acredite el desinterés a los acreedores eventualmente presentados; c) la suma de _____ que se pagará en seis cuotas mensuales, iguales, consecutivas y vencidas de ____ cada una, venciendo la primera el ______; y d) el saldo, simultáneamente con la escritura traslativa de dominio.

CUARTO: La parte promitente vendedora se obliga especialmente a: a) realizar de inmediato las publicaciones establecidas por la ley de 26 de setiembre de 1904 y satisfacer a su cargo los acreedores que se presenten por la mismas así como los que resulten de los libros de comercio, al respectivo vencimiento. b) satisfacer todo crédito que se reclame por su persona o del comercio, incluso obligaciones litigiosas, fiscales y de seguridad social, y específicamente el IVA devengado por esta operación.

En caso que la parte promitente vendedora no cumpliera con lo antes referido, la parte promitente compradora queda facultada a depositar el saldo de precio que alude, en la medida de sus vencimientos, en manos del Escribano interviniente, a los efectos del pago a los acreedores.

Entregar la documentación y habilitación municipal del establecimiento y proporcionar dentro del plazo fijado para la traslación de domino, los certificados y demás recaudos necesarios para tal otorgamiento No establecerse en el mismo o similar ramo que el comercio enajenado, sea como propietario, empleado, socio, factor, gerente o encargado, en un radio no menor de ____ metros, del citado comercio, durante el término de ____ años.

Ceder el contrato de arrendamiento al comprador y cumplir todas las diligencias necesarias para hacer efectiva tal cesión. Si la misma se realizara al amparo legal, las partes se obligan a efectuar todos los actos previstos por la ley, a cuyo efecto declaran hallarse en las condiciones legales previstas.

Si la parte promitente vendedora fuera arrendataria de anuncios sistemas de alarmas o teléfonos internos hará la cesión de los contratos de arrendamiento respectivos al comprador, quien desde el momento que reciba la posesión del comercio, asume las obligaciones de ellos emergentes.

QUINTO: La parte promitente compradora se obliga especialmente a partir del día de toma de posesión a: a) responder por el activo total que arroje el inventario, reponiéndolo racionalmente a fin de no resentir el giro del comercio; b) responder por el pago de toda multa o sanción por infracción que incurriere, directa o indirectamente, sea por sí o por el personal; c) atender a su cargo la erogaciones del personal que utilice en el establecimiento

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d) pagar puntualmente los alquileres del local sede del comercio, tasas o impuestos que gravaren la actividad comercial o al local, consumos de energía eléctrica, agua corriente, teléfono y en general todos los gastos de administración y explotación del establecimiento. e) mantener al día las aportaciones ante Banco de Previsión Social, Dirección General Impositiva y demás organismos. La parte promitente vendedora podrá exigir en cualquier momento la exhibición de los comprobantes de pago respectivo, a que se refieren los incisos precedentes..

SEXTO: La escritura de traslación de dominio se otorgará dentro del plazo de ______ días a contar de la toma de posesión.

SÉPTIMO: La parte que incumpliera cualquiera de las obligaciones asumidas, pagará una pena de pesos uruguayos _______ sin perjuicio de poder exigirse la escrituración forzada del establecimiento conforme ley 14.433 y descontar del saldo del precio, si lo hubiere, los gastos y honorarios que dicha escrituración apareje. Ambas acciones son acumulables.

Se conviene además el pacto comisorio en los términos de la expresada ley.

OCTAVO: En caso de rescisión, se deberá entregar o recibir el establecimiento, en las mismas condiciones en que se había entregado o recibido.

En cualquier caso, previamente a la restitución, se practicará un inventario de sus existencias. La falta de mercaderías o de cualquier otro elemento del comercio o las averías en máquinas o instalaciones, serán resarcidas en una suma equivalente al costo de los efectos que faltaron o de las reparaciones que fuere menester, en el momento de la restitución NOVENO: Si al momento del vencimiento del plazo fijado para la traslación de dominio hubiere saldo deprecio pendiente y la misma no se pudiera otorgar por omisión de la parte vendedora, el comprador queda facultado a suspender su pago hasta que la compraventa se haga efectiva, no devengándose interés alguno en dicho lapso.

DECIMO La falta de pago en las fechas y condiciones pactadas, producirá la caducidad de los plazos, haciéndose exigible la totalidad del precio.

DÉCIMOPRIMERO Se conviene la solidaridad activa y pasiva y la indivisibilidad de las obligaciones. Las partes fijan como domicilio especiales a todos los efectos, los indicados respectivamente como suyos en la comparecencia.

DÉCIMOSEGUNDO Los gastos que demanden las publicaciones serán de cargo de la parte promitente vendedora; en cuanto a los que se devenguen por esat promesa, traslación de domion (y cesión del arriendo del local) serán de cargo del comprador.

En cuanto a lo devengado por el inventario-balance, será de cargo de laspartes por mitades.

DECIMOTERCERO Respecto al personal del establecimiento, salarios, licencias, aguinaldos, antigüedad, indemnización por despido y cualquier otro concepto de índole laboral, los mismos corresponderán a la parte promitente vendedora, no asumiendo la parte promitente compradora obligación alguna al respecto.

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DECIMO CUARTO: Procedencia dominial DECIMOQUINTO: Se solicita certificaci贸n notarial de firmas.

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COMPRAVENTA DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL Nº ___. COMPRAVENTA. Por AA con BB. En Montevideo, el __________, ante mí, Escribana, comparecen: Por una parte: AA, _________; Por otra parte: BB, __________. Y para que lo consigne en este mi Protocolo, MANIFIESTAN: PRIMERO: AA vende, libre de obligaciones, impedimentos y gravámenes de cualquier tipo a BB, que en tales conceptos compra, la propiedad y posesión del establecimiento comercial, que, en el ramo de ____ con el nombre comercial _____ está instalado en la calle ____ Nº ____ de Montevideo. A los efectos de la venta se entiende que forman parte del establecimiento referidos los elementos que lo integran y que se enumeran a título meramente enunciativo: nombre comercial, clientela, llave, maquinaria, instalaciones, útiles, muebles, materias primas y mercaderías, derecho al local (eventual), derechos corporales e incorporales, marcas, patentes, derechos de autor.

SEGUNDO: El precio de esta compraventa es la suma de _______ que el vendedor recibió antes de ahora del comprador, por lo que otorga carta de pago por el total del mismo.

TERCERO: El comprador está en posesión del establecimiento comercial referido, con los elementos antes detallados, en la que es confirmado por el vendedor en señal de tradición.

CUARTO: El vendedor se obliga al saneamiento para todo caso y circunstancia.

QUINTO: El vendedor se obliga a no establecerse en el mismo o similar ramo que el comercio enajenado, sea como propietario, empleado, socio, factor, gerente o encargado, en un radio no menor de ____ metros del citado comercio, durante el término de _____ años.

SEXTO: Esta compraventa retrotrae sus efectos al _______ fecha en que tomó posesión del establecimiento el comprador.

SÉPTIMO: Esta compraventa se efectúa en cumplimiento de promesa otorgada en _____ inscripta en el Registro Publico y General de Comercio el _____ con el Número _____ folio _____ del Libro _______ .

HAGO CONSTAR: (Siguen constancias notariales)

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JURISPRUDENCIA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Sentencia N° 944 MINISTRO REDACTOR DR. JUAN MARIÑO CHIARLONE “Montevideo, veintiocho de noviembre de mil noviecientos noventa y cuatro VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “NOVI S.A. E/A: “CARDOZO, NURY Y OTROS C/ DEPRIX S.A. .- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, ETC.” FA 241/90 DEL JDO. LDO. DE 1a. INST. DE TRAB. 7° T. TERCERIA DE DOMINIO. CASACIÓN” (Ficha 206/93).

RESULTANDO: I.- La sentencia de 2a. Instancia N° 371/92 del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2° turno, falló: “Confírmase la sentencia apelada, con las costas a cargo de la apelante. Y devuélvase” (fa. 197/198).II.- El Pronunciamiento anterior, N° 23/92 dictado por el Juzgado Ldo. de 1ra. Instancia del Trabajo de 7° turno, había fallado: “Acogiendo la tercería de dominio interpuesta y en su mérito levántase el embargo trabado sobre bienes muebles según acta de fs. 25/25 vta. del acordonado Ficha C/241/90, cometiéndose a la Sra. Alguacil. Las costas de oficio. Notifíquese personalmente a las partes”. (fs. 177/179).

La parte actora introdujo casación imputando a la recurrida: - Infracción de las reglas legales de valoración de la prueba.

Sostuvo que se valoraron erróneamente los indicios que surgen de autos respecto de la prueba de la simulación del negocio entre demandado y tercerista y sobre la existencia de un conjunto económico entre dichas empresas.

Señaló: “Que el propósito engañoso de ambas partes contratantes surge de la finalidad de hacer creer a los terceros en la existencia de un negocio que en realidad no existe: la causa de la simulación, es el interés que lleva a la contratante DEPRIX SA a hacer el contrato simulado para quedar en la insolvencia frente a sus acreedores laborales”. Y que “...al omitir las contrarias la agregación en autos de los documentos que se les intimaran, crean una presunción en su contra...” que avala la posición de su parte de que la demandada en el principal y la tercerista forman un conjunto económico.

- Errónea apreciación en referencia a la responsabilidad solidaria en que incurrieron ambas empresas al entender que la misma no existe porque se demandó solamente a una de ellas y una sola fue condenada.

Afirmó que al iniciar la acción sólo podía reclamar contra DEPRIX SA desde que desconocía la existencia de NOVI SA de la que tomó conocimiento cuando dedujo tercería. Y “Es en ese momento que surge la responsabilidad de esta última, puesto que siendo ambas empresas, una continuadora de la otra, de acuerdo a la legislación aplicable (arts. 13 L. 12.590 y 2 L. 10.570) son solidariamente responsables” - Errónea interpretación del art. 13 de la L. 12.590 al entender que no es aplicable al caso pues sólo se aplica en caso de enajenación de establecimiento comercial.

Sostuvo que: “...dicha Ley laboral es más amplia que la Ley civil, puesto que habla de enajenación a título universal o particular de un establecimiento” por lo que es aplicable también a la venta particular de los bienes que integran la empresa y por lo tanto al caso de autos en que se enajenó la totalidad de las máquinas e instalaciones de la empresa.

Solicitó en definitiva se case la sentencia impugnada y se rechace la tercería deducida, con tributos y costos a cargo de la tercerista (Fs. 202/204 vto.).

Evacuando el correspondiente traslado, la tercerista postuló por los fundamentos que expuso, se desestime el recurso interpuesto con costas y costos a cargo de la recurrente (Fs. 208/209).

Elevados los autos, se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte quien se expidió estimando que procede la casación de la recurrida, procediéndose de conformidad a lo edictado en los arts. 277.1 y 277.3 C.G.P. (fs. 224/230).

CONSIDERANDO:

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2011 I.- La primera causal invocada no es de recibo.

La recurrente alega infracción de las reglas legales de valoración de la prueba, omitiendo mencionar cual o cuales de ellas fueron infringidas. Ciertamente, la Corporación siempre entendió que el desconocimiento de las reglas legales de valoración o admisibilidad de la prueba constituye – sin duda – violación a la norma de derecho controlable en casación, pero ello no exime al recurrente de la obligación de mencionar concretamente cuál o cuáles de aquellas son las infringidas o erróneamente aplicadas: Art. 18 inc. 1° del DL 14.861 y art. 273 inc. 1° CGP (Cf. Sentencias Nros. 90/89, 4/90; 134/90, 124 y 147/91; I-636 y 637/91; 42 y 71/91; 6 y 16/93; 322 y 457/94, entre otras ).

En consecuencia, la referida omisión constituye defecto formal que descalifica el agravio y hace inadmisible el recurso a su respecto, conforme constante jurisprudencia de la Corporación. (Sentencias Nros. 17/88; I644bis/91; 71/92; 10/93; 56/93; 97/93; 47/94; 788/94 entre otras).

Pero aún obviando esta circunstancia, procede el rechazo de la causal invocada pues de los términos de la recurrencia: “Discrepamos con la valoración de la prueba que respecto a los puntos mencionados efectuó tanto el Sr. Juez de Primera Instancia, como el Tribunal” (fs. 202 vto.), resulta que la impugnante pretende indebidamente una revaloración del material fáctico sustento del fallo recurrido, ámbito que está vedado en instancia de casación, pues de hacerlo convertiría a esta etapa de mera revisión jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador.

Por ello, en tanto el Tribunal analizó las pruebas producidas conforme a las reglas de la sana crítica y sus conclusiones no son absurdas, arbitrarias o contrarias a la máxima de experiencia – lo que por otra parte no fue alegado -, la impugnación “sub exámine” queda exiliada del ámbito casatorio. (Cf.Sentencia Nros.

235/88; 4/90; 90/91, 124/91, 42/92, 36/93, 35/94, 47/94, 788/94, entre otras).

II.- En cambio la corporación estima que le asiste razón a la recurrente en cuanto invoca infracción al art. 2° de la Ley N° 10.570 y art. 13 de la Ley N° 12.950.

Previamente cabe precisar que el Tribunal incurre en una apreciación jurídica errónea cuando, para rechazar la existencia de responsabilidad solidaria entre DEPRIX SA y NOVI SA, esgrime como fundamento de su decisión que en los autos principales la recurrente sólo demandó a la primera de las nombradas y sólo ella fue condenada (fs. 34/35).

La Sala de mérito olvida, como lo expresa la impugnante, que al iniciar los procedimientos para el cobro de los créditos laborales que se les adeudaban sólo podía reclamar contra DEPRIX SA, pues, obviamente, desconocía la existencia de NOVI SA. Es recién cuando esta Empresa deduce tercería de dominio en le proceso ejecutivo, que la actora tiene conocimiento de la misma.

Por ello, en tanto la legitimación se debe entender como la “condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión” (COUTURE, E., Vocabulario jurídico”, de. 1978, pág. 379), al irrumpir la empresa tercerista en el proceso ejecutivo invocando derecho sobre los bienes a ejecutar quedó legalmente legitimada para ser demandada (arts. 49, 50, 335 del Código General del Proceso), no existiendo en ello violación alguna a la regla de congruencia como erróneamente lo sostiene el Tribunal.

Estas consideraciones permiten compartir la opinión vertida por el Sr. Fiscal de Corte en el dictamen emitido en autos en cuanto expresa: “No puede argumentarse ausencia de legitimación pasiva, porque – o bien prosperaba la tesis del negocio simulado, en el cual NOVI SA fue parte contratante – o bien se desestimaban ambas pretensiones por carencias probatorias; pero resulta inaceptable sostener que el co-contratante de un negocio que se alega viciado de nulidad, o el obligado subsidiariamente por la ley, carecen de legitimación para ser demandados” (fs. 226).

2. La Sala de mérito – como señala el Sr. Fiscal de Coorte – incurre en infracción a lo dispuesto en los arts. 2° de la ley N° 10-570 y 13 de la Ley N° 12.950, en cuanto concluyó que la ley laboral sólo impone al adquirente de un “establecimiento comercial” la obligación de responder solidariamente por los créditos laborales y no al adquirente de la maquinaria de la empresa, como es lo que ocurrió en estos autos.

En efecto.

La primera norma legal citada, establece la responsabilidad subsidiaria “...en los casos de enajenación, fusión, transferencia de establecimiento, sus secciones o dependencias, así como cuando la clausura de los mismos no resulte de quiebra o concurso, y serán atendidos por el establecimiento que contrató los servicios ya prestados por el personal cesante.”

El art. 3° consigna: “Desde la sanción de la presente ley en los casos referidos en el artículo anterior, los sucesores, si los hubiere, responderán subsidiariamente de las indemnizaciones impagas”.

Por último, el art. 13 de la ley 12.590 preceptúa: “En los casos de enajenación a título universal o particular

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2011 de un establecimiento, el adquirente y enajenante serán solidariamente responsables del pago de los jornales de licencias adeudados.”

Ahora bien.

Como señala PLA RODRIGUEZ, en nuestro derecho laboral no se manejan con precisión los términos “establecimiento” y “empresa”, pese a que ellos se emplean reiteradamente en casi todas las normas legales o reglamentarias que lo integran.

En tal sentido el doctrino afirma: “Algunas veces se utiliza la expresión establecimiento en una enumeración que incluye esta palabra, junto con otras de significado similar o semejante. Como entre ellas se encuentra la palabra empresa, esa asimilación da idea de términos con significado equivalentes.”

En apoyo de tal afirmación incluye, entre otros textos legales, precisamente el referido art. 2° de la Ley N° 10.570 en el que se da la referida asimilación pues la norma legal “...parte del mismo supuesto de considerar persona jurídica al establecimiento.”

Y a modo de conclusión el citado Profesor afirma: “Establecimiento es la unidad técnica de producción al servicio de la empresa que actúa en un determinado sitio o local, y más exactamente, como lo define Durand. La reunión de medios humanos materiales e inmateriales puestos en acción para lograr, mediante una actividad continuada, una finalidad de carácter técnico”. (“La noción de establecimiento en el Derecho Laboral” en LJU, t. 70, Secc. Doctrina, págs. 62, 64, 90).

Coincidentemente, Bernardo SUPERVIELLE, explica que no existe en nuestro medio, a diferencia de otros países como Francia y Argentina, una ley a la cual referirse para saber cuáles son los elementos necesarios y suficientes para integrar un fundo de comercio. El autor citado divide dichos elementos en inmateriales y materiales: entre éstos últimos incluye los muebles y útiles y las instalaciones, afirmando que “Su importancia varía con la naturaleza de la misma. En la industria pueden representar una parte importante del capital con que gira la casa de comercio. En otro tipo de actividad, como por ejemplo en un banco, forman un activo que suele amortizarse rápidamente en mérito a su constante depreciación por el propio uso. Pero es indudable que en grado mayor o menor, son instrumentos indispensables para su funcionamiento. La ley francesa de 1909 y la ley argentina N° 11.867 los han considerado como elementos esenciales del fundo de comercio” (“El Establecimiento Comercial”, pág. 33 y 39).

En el caso la Empresa DEPRIX SA enajenó a NOVI SA una parte importantísima de los elementos materiales del establecimiento, que previamente había retirado de su fábrica y depositado en otro local. Si bien no nos encontramos frente a una compraventa del establecimiento comercial como una universalidad – lo que hubiera significado la transmisión de todas las deudas salariales pendientes -, en definitiva supuso la enajenación de todo su soporte material, de toda la intraestructura sin la cual la empresa vendedora no podía funcionar.

Con ello, se lesionaron gravemente los derechos de los trabajadores al ver frustrado el cobro de sus créditos,especialmente protegidos por las normas legales infringidas. En efecto, éstas rigen no sólo en el caso de la enajenación de un establecimiento comercial como universalidad jurídica sino también en situaciones como la de autos en que la venta comprendió en puridad la totalidad de las máquinas e instalaciones de la empresa antecesora.

La conclusión de la Sala de merito que al enajenarse maquinaria de la empresa DEPRIX SA no se enajenó a ésta de lo que infiere que la adquirente NOVI SA no puede ser condenada subsidiariamente al pago de las deudas laborales, es violatoria además de, de los principios de primacía de la realidad y de “in dubio pro operario” aplicables en la especie. Y se aparta del verdadero espíritu de la ley y aún de su tenor literal.

La “ratio legis” de las normas laborales precedentemente mencionadas que establecen la responsabilidad subsidiaria del adquirente – en el subexámine la tercerista, NOVI SA – consiste precisamente, como lo señala el Sr. Fiscal de Corte, en asegurar a todos los trabajadores el cobro de sus créditos laborales.

La interpretación que el Tribunal realiza hace desaparecer toda protección, pues le bastaría a la empresa transferir todas sus instalaciones y equipos para eludir el pago de los referidos créditos. Todo lo que lleva a anular la sentencia impugnada.

Por los fundamentos expuestos, los coincidentes del Sr. Fiscal de Corte, disposiciones legales citadas y lo establecido en el art. 198 del Código General del Proceso, la suprema Corte de Justicia, FALLA: Haciendo lugar al recurso de casación interpuesto y en su mérito se anula la sentencia impugnada, disponiéndose en su lugar: Desestímase la tercería interpuesta.

Declárase responsable subsidiariametne a NOVI SA.

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2011 Las costas de la instancia, en el orden causado, declarándose de oficio las devengadas demandada.

Publíquese.

Y, oportunamente, devuélvanse los autos.”

por la parte

Dr. Luis Torello, Presidente de la SCJ Dr. Jorge Marabotto Lúgaro, Ministro de la SCJ Dr.Raúl Alonso de Marco, Ministro de la SCJ Dr. Juan M. Mariño Chiarlone, Ministro de la SCJ Dr. Milton H. Cairoli Martínez, Ministro de la SCJ Dr. Ricardo C. Pérez Manrique, Secretario Letrado.

EL CONCEPTO DE TRANSFERENCIA RESPONSABILIDAD DEL ADQUIRENTE

DE

ESTABLECIMIENTO

COMERCIAL

Y

LA

Beatriz Bugallo Montaño COMENTARIO DE LA SENTENCIA N° 944 DE 28 DE NOVIEMBRE DE 1994 DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA La Sentencia transcripta presenta diversos aspectos jurídicos de interés, entre los cuales elegimos para su comentario los conceptos manejados sobre la existencia o no de una enajenación de establecimiento mercantil en el caso, y la consecuente responsabiliad de los adquirentes frente a deudas laborales.

I - ANTECEDENTES A LA SENTENCIA ANALIZADA Se presentó en un Juzgado Letrado del Trabajo de Primera Instancia, demanda laboral contra DEPRIX SA ahbiendo trabado embargo los tgabajadores sobre las maquinarias itnegrantes del estableicmiento comercial de la demandada, siendo objeto del reclamo el pago de la indemnización por despido y demás rubros laborales cuyo detalle no surge de la sentencia arriba transcripta.

Una vez presentada la demanda, interpone tercería de dominio NOVI SA, aduciendo que había adquirido las maquinarias de la emrpesa DEPRIX SA en fecha atnerior al embargo, y solicitando el levantamiento del embargo trabado en autos.

El Juzgado del Trabajo de Primera Instancia de 7mo. Turno, se pronuncia acogiendo la tercería interpuesta, sentencia que es confirmada por el correspondiente Tribunal deApelaciones del Trabajo de 2do turno, sosteniendo que no podía tratarse de la aplicación de los preceptos contenidos en los artículos 2 de la Ley 10.570 y 13 de la Ley 12.590, porque no se trataba de enajenación de la universalidad “establecimiento comercial”.

La parte actora interpuso recurso de casación, en base a argumentos de diverso orden, ya procesales, ya sustanciales, el cual fue resuelto según Sentencia N° 944 de 28 de noviembre de 1994, manejando conceptos tales como el de estableicmiento comercial, transferencia del mismo y responsabilidad del sucesor del empleador en el establecimiento comercial en los casos legales citados en virtud de las leyes mencionadas, que comentaremos a continuación.

II - CONCEPTOS MERCANTILES IMPLICADOS 1. No existiendo regulación orgánica ni concepto legal de establecimiento comerical, la doctirna naiconal ha debido definirlo en sucesivas ocasiones. Es así que Bernardo Supervielle (“El estableicmiento comercial”, Montevideo, 1953, pág. 99), describe al establecimiento comercial o hacienda ocmo “un conjunto de unidades de carácter patrimonial, puestas al servicio de una finalidad esencialmente mercantil que satisface un propósito de lucro”. Nuri Rodríguez (“El establecimiento comercial. Su régimen jurídico”, Montevideo: FCU, 1976, pág. 8) dice que la casa de comercio está constituida “por un conjunto de elementos de naturlleza heterogénea, que conservan su individualidad jurídica”, adquieren una coherencia funcional al estar organizados, y en conjunto sirven como instrumento apra la realizaicón de actividades

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2011 comerciales o industriales. Julio Schwartz (“El establecimiento comercial”, Montevideo: FCU, 1993) es partícipe de considerarlo como “una universalidad mueble itnegrada por un conjunto de bienesmateriales e inmateriales destinados al desarrollo de una actividad comercial organizada para la producción o comercialización de bienes o prestación de servicios.”

2. No cabe duda que la noción de establecimiento comercial implica la consideración de numerosos bienes de variada naturleza jurídica, pero esta idea de pluralidad y variedad de bienes eventualmente sujetos a una regulación normativa individual específica considerados fuera del conjunto o aún dentro de él, no coincide forzosamente con las exigencias que la realidad plantea para la calificación de la existencia de transferencia de estableicmiento comercial.

3. No es siempre necesario que se trate de una “universalidad” para que la doctrina califique que existe transmisión de establecimiento comercial. Tal como dice Supervielle, y apunta la Sentencia de la Suprema Corte, basta con que sean transmitidos intrumentos indispensables para el funcionamiento del establecimiento comercial. Actualmente es en realidad frecuente, la transmisión de un establecimiento mercantil en base a transferencias individuales de los bienes que lo integran.

Pero la transmisión de cualquier elemento no implica la transmisión del establecimiento, y la consecuente necesidad de aplicación de las formalidades especiales. Debe analizarse cada caso concreto para detemrianr si los bienes que se enajenan constituyen o no base fundametnal para el establecimiento comercial . A veces la transmisión de un solo elemento puede constituir por sí, venta del establecimiento comercial, siendo citado el ejemplo de la transmisióndel derecho de alquiler en caso que la clientela está vinculada al lugar de explotación.

La doctrina argentina (Zunino, Jorge o., “Fondo de comercio. Régimen de su transferencia”, Buenos Aires: Astrea, 1993, pág. 79) interpretando su ley N° 11.867, no exige que la transferencia comprenda todos los elementos del estableicmiento, sino que exige que los efectivamente transferidos, impliquen que se ha cedido el giro y la clientela del negocio en posición que fue sostenida años atrás por el Prof. Rivarola.

Esta doctirna expresa que la determinación sólo puede realizarse en el caso concreto, formulando unas reglas generales y dependiendo la calificación a cada caso particular.

Las Reglas son las siguientes: “a) Los elementos cedidos deben implicar para el cedente la imposiblildad de continuar conel giro o en la posición de la clientela en la misma forma en que lo hacía habitualmente. b) El adquirente debe quedar encondiciones de proseguir el giro, o en la posesión de la clientela de la que se desprende el cedente. c) Transferencia de la funcionalidad como intención del vendedor. d) Atención al hecho fundamental de que la venta de algunos elementos no pretenda violar los intereses de los terceros protegidos por la ley especial.”

4. En relación con las instalaciones, además de la relevancia de determinados casos analizada por Supervielle y planteada por la Sentencia de la Suprema Corte, cabe establecer que, desde el punto de vista contable se ha considerado como talse a aquéllas cosas adheridas o fijadas al inmueble donde funciona el estableicmiento comercial, de manera que no se los puede desprender o retirar sin causar deterioros a dichos elementos o al inmueble, incluyendo en el concepto de isntalaciones a maquinarias, muebles y útiles, automotores, teléfonos (Zunino, cit., pág. 114).

El titular de un establecimiento puede transferir, vendiendo o por cualquier otro título, cualquiera de los bienes que integran su activo fijo, lo que no tiene por qué hacer suponer la intención de transferir la explotación, sin embargo, si las características de la operación determinan que se esté cediendo el giro o la clientela del negocio o aprte principal de él, la enajenación debe ser efectuada siguiendo las formalidades legales de la enajenación de establecimiento mercantil (Cfr. en doctirna argentina, Zunino, cit., pátg. 116).

5. En caso de encontrarnos ante un supuesto en que por medio de la transmisión de algunos de los

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2011 elementos del establecimiento operó una transmisión del mismo, debemos aplicar la legislación correspondiente a la enajenación de establecimiento comercial, es decir que, según la ley 2.904 de 20 de setiembre de 1904, especialmente su artíuclo 3: “Si la enajenación se realiza sin hacer el número de publicaciones prevenidas en el artículo 1ro., o antes de vencer el plazo de treinta días señalado en el mismo, el adquirente responde solidariamente de todas las deudas contraídas por éste [el enajenante] antes de la enajenación y de las que contraiga mientras no se haga el citado número de publicaciones.”

Tal ha sido además la posición jurisprudencial en más de una ocasión, pudiendo citar al respecto el caso 2.092, tomo XII de La Justicia Uruguaya, que publica una sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo civil de 6to turno de 15 de agosto de 1955, que establece que no sólo hay venta de establecimiento comercial cuando el acto comprende todos los elementos constitutivos enumerados en la ley de 1904. También la hay, aunque la venta no abarque la totalidad de bienes cuando “el acto sea tal que el vendedor queda privado o voluntariametne desposeído de los medios de continuar el giro de sus negocios en igual o análoga forma a como lo hacía antes de realizar la venta.” No se habían cumplido en dicho caso con las formalidades legales de la ley de 1904 por lo que agrega la Sentencia “La transgresión denunciada y constatada a la ley de referencia, hace solidariamente responsable a los codemandados [Nota: los adquirentes de la maquinaria] de la obligación cuyo pago se demanda”, condenándolos además en costas y costos por considerar que surgía que habían procedido de mala fe.

6. En caso de encontrarnos ante un supuesto de regularidad formal de la transmisión, la responsabilidad del adquirente, solidariamente con el enajenante, estará acotada a las deudas que consten en los libros y las que se hubieren presentado durante el término legal de treinta días desde el siguiente a la primera publicación, artículos 1 y 2 de la referida ley.

Pero además, en este caso de regularidad formal, tienen aplicación las normas contenidas en los artículos 2 y 3 de la Ley Nro. 10.570 (ley sobre despido) y artículo 13 de la ley 12.590 (ley de licencias), que fueron estudiadas por le Profesor Dr. Helios Sarthou comentando un caso de Jurisprudencia (“Las deudas del contrato de trabajo y la enajenación de empresas en el derecho uruguayo”, Helios sarthou, en “Revista de Derecho, Jurisprudencia y Adminsitración”, tomo 65, números 7-8, pág. 179 y siguientes), normas que imponen al adquirente diferente especie de responsabilidad frente a deudas del titular del establecimiento adquirido con los trabajadores.

Los artículos 2 y 3 de la ley 10.570 resuelven los casos de deuda por despidos anteriores por causas ajenas a la enajenación del establecimiento así como los despidos que pudieran haber sido causados por la enajenación y simultánea con ésta. Preceptúan las referidas normas la responsabilidad principal del “establecimiento que contrató los servicios ya prestados por el personal cesante” y responsabilidad que resulta complementada con aquélla subsidiraia del comprador o sucesor en la propiedad del estableicmiento.

Mediante este doble juego de responsabilidades se determina una prioridad de responsabilidad por parte del patrono enajenante pudiendo ampararse en el beneficio de exclusión el sucesivo patrono (Sarthou, cit., pág.

190-191).

El artículo 13 de la Ley Nro. 12.590 de 23 de diciembre de 1958, consagra la responsabilidad solidaria del enajenante y adquirente por los jornales de licencias adeudados, sin ningún tipo de condición en relación con formalidades de publicidad o presentación de créditos, en todo caso de enajenación a título universal o particular de un establecimiento.

III - NUESTRA OPINIÓN SOBRE LA SENTENCIA En relación con la Sentencia que se publica, y teniendo por incuestionables las afirmaciones que surgen del expediente sobre la relevancia de las maquinarias enajenadas, dado que la venta “supuso la enajenación de todo su soporte material, de toda la infraestructura sin la cual la empresa vendedora no podía funcionar”, estimamos también que nos encontramos ante una enajenación de establecimiento comercial.

En dicho caso, la enajenación fue realizada sin el cumplimiento de las formalidades legales, por lo cual debe

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2011 regir la norma de responsabilidad contenida en el artículo 3ro. de la Ley Nro. 2.904 debiendo el adquirente responder solidariamente con el enajenante por todas las deudas atneriores a la enajenación y de todas las que contraiga mientras no se efectúen las publicaciones.

De esta forma no sólo despido y licencias resultan exigibles a la empresa NOVI S.A., sino también todo otro crédito, tanto laboral como comercial que tuviere pendiente la empresa DEPRIX S.A. antes de la enajenación y las contraídas hasta al realización de las publicaciones legales.

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CLASE 12 - Introducción a la PI PROGRAMA Concepto.

Ramas y definición: Propiedad Industrial, Derechos de autor.

Consideraciones de la PI como bienes, como derecho del mercado.

Evolución histórica.

Situación internacional

ESQUEMA PROPIEDAD INTELECTUAL Régimen jurídico de las diversas creaciones del intelecto humano: tanto aquéllas artísticas, como aquéllas de aplicación industrial PROPIEDAD INTELECTUAL Propiedad Industrial Derechos de Autor y conexos PROPIEDAD INDUSTRIAL Creaciones intelectuales de aplicación industrial Hablamos de: patentes, modelos de utilidad, modelos o diseños industriales, marcas, nombre comercial, así como denominaciones de origen, entre otros aspectos.

DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS Realidades de diversa naturaleza Protege al autor de obras literarias, plásticas, audiovisuales, musicales, arquitectónicas, así como a los intérpretes, ejecutantes y productores. También se incluye la protección del software en este sistema.

PROPIEDAD INTELECTUAL, doble enfoque Como bienes incorporales Como atribución de monopolio en el mercado PROPIEDAD INDUSTRIAL, normativa nacional LEY DE MARCAS, NOMBRES COMERCIALES E INDICACIONES GEOGRAFICAS Ley 17.011 de 25/setiembre/1998 LEY DE PATENTES DE INVENCION, MODELOS DE UTILIDAD Y DISEÑOS INDUSTRIALES Ley 17.164 de 2/setiembre/1999

EVALUACIÓN ¿Qué origen tienen las normas de la propiedad intelectual? ¿Cuál es la normativa internacional marco a nivel mundial ?

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BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS “Aprovechar al máximo el sistema de propiedad intelectual: Algo más que el "derecho a excluir"”, Christopher Kalanje, Consultor, División de la OMPI de Pequeñas y Medianas Empresas http://www.wipo.int/sme/es/documents/leveraging_ip.htm

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CLASE 13 - PI: Marcas PROGRAMA Signos distintivos Marcas Nombres comerciales Indicaciones geográficas

ESQUEMA MARCAS Art. 1º: “Se entiende por marca todo signo con aptitud para distinguir los productos o servicios de una persona física o jurídica de los de otra.”

Signos que no pueden ser marcas Art. 4 - Nulidades absolutas Art. 5 - Nulidades relativas Clases de marcas Marcas (tradicional) Marcas colectivas Marcas de certificación Marcas: adquisición del derecho BASE REGISTRAL 1. Solicitud 2. Publicación 3. Eventuales oposiciones 4. Concesión o denegación de registro MARCAS. Derechos del titular.

USO DURACION: 10 años renovables indef.

TRANSMISION (cesión - licencia) IUS PROHIBENDI LIMITES: AGOTAMIENTO DEL DERECHO Nombre comercial Designa la actividad comercial que desarrolla una persona física o jurídica Derecho se adquiere por el uso Posibilidad de accionamiento judicial caduca en cinco años INDICACIONES GEOGRÁFICAS INDICACIONES DE PROCEDENCIA DENOMINACIONES DE ORIGEN Indicaciones de procedencia USO DE NOMBRE GEOGRAFICO SOBRE PRODUCTO O SERVICIO PARA INDICAR LUGAR DE EXTRACCIÓN, PRODUCCIÓN, FABRICACION DEL PRODUCTO O PRESTACION DEL SERVICIO

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2011 Denominación de origen NOMBRE GEOGRAFICO DE UN PAIS, CIUDAD, REGION O LOCALIDAD QUE DESIGNA UN PRODUCTO O SERVICIO CUYAS CARACTERISTICAS SE DEBEN EXCLUSIVA O ESENCIALMENTE A DICHO LUGAR GEOGRAFICO

EVALUACIÓN * Concepto legal de marca. * ¿Qué regulación legal se aplica a las marcas comerciales? * ¿Qué signos no pueden ser registrados como marca? * ¿Qué clases de marcas conoce? * Régimen jurídico del nombre comercial. * Mencione semejanzas y diferencias entre la marca y el nombre comercial.

CASOS PRACTICOS “DEDALITOS” En 1978, María Fernanda Jerez inscribió la marca “Dedalitos” para la clase 30 a efectos de identificar una preparación que ha venido elaborando por muchos años en su fábrica de pastas ubicada en Sayago.

En 1993, transcurrió el plazo correspondiente y no renovó la inscripción de sus derechos marcarios.

A mediados del año pasado, le dijeron que en algunos supermercados se estaba vendiendo una pasta identificada como “Dedalitos”, de origen argentino. Una vez realizadas las averiguaciones pertinentes, se entera que la sociedad “Pasta de la mejor S.A.”, de origen argentino y con domicilio en la ciudad de Córdoba, registró dicha marca en nuestro país para la clase 30 en diciembre de 1995. Parecería que hace diez años que la empresa argentina viene usando la referida marca en la provincia de Córdoba para identificar parte de sus productos. Actualmente se encuentra en plan de expansión en los países del Mercosur y por ello comenzó las actividades comerciales en nuestro país.

María Fernanda Jerez consulta a Ud. si tiene alguna posibilidad de proteger la marca “Dedalito”. Responder, explicando los diversos fundamentos de la misma.

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“UNIVERSITY” El señor Manuel Molina, comerciante mayorista uruguayo del giro papelería ha realizado tres operaciones de importación de mercadería de origen español, conocida mundialmente en el ramo, marca “UNIVERSITY”. Estas operaciones las ha concretado con otro comerciante mayorista radicado en Miami, que es quien le ha vendido la mercadería.

Manuel Molina, a su vez, registró la marca “UNIVERSITATIS” a su nombre y, está desarrollando una línea de productos de papelería de producción nacional.

En el Uruguay, hay un representante exclusivo de la marca “UNIVERSITY”. Se trata de “Lagos S.A.”, quien contrató dichos términos con la empresa española titular del derecho marcario, la cual otorgó licencia de uso exclusiva de la marca en el territorio nacional (debidamente inscripta) a la sociedad uruguaya “Lagos S.A.”.

En esta situación, “Lagos S.A.” está sufriendo perjuicios por disminución en las ventas.

Efectivamente, la importación vía Miami de la mercadería resulta menos costosa que las operaciones que se realizan en forma directa desde España y ello se traduce en una disminución del precio de venta que puede tener Manuel Molina.

“Lagos S.A.” le consulta qué mecanismos tiene para defenderse de la competencia de Manuel Molina.

“FIRST” El señor Julián Kuster, comerciante mayorista uruguayo del giro zapatería lleva realizadas cuatro operaciones de importación de mercadería de origen italiano, de gran difusión en el ramo, marca “FIRST”. Se trata de zapatos deportivos aeróbicos con doble plantilla, que llevan en su interior el logotipo de la marca: marca emblemática que consiste en el nombre FIRST escrito con letras mayúsculas tipo Arial, de borde negro sobre fondo blanco, con dos rayas de color rojo que la cruzan del ángulo superior izquierdo al ángulo inferior derecho. Estas operaciones las ha concretado con otro comerciante mayorista radicado en Manaos, Brasil, quien le vendió la mercadería.

Julián Kuster, además comenzó la producción nacional de zapatos deportivos aeróbicos con doble plantilla, que llevan en su interior el logotipo de la marca “PRIMERO” que registró a su nombre en el Registro de la Propiedad Industrial. Se trata de una marca emblemática que consiste en el nombre PRIMERO escrito con letras mayúsculas tipo Arial, de borde negro sobre fondo blanco, con dos rayas de color rojo que la cruzan del ángulo superior izquierdo al ángulo inferior derecho.

En el Uruguay, hay un representante exclusivo de la marca “FIRST”. Se trata de “Marcos Méndez S.A.”, sociedad que contrató dichos términos con la empresa italiana titular del derecho marcario, la cual le otorgó licencia de uso exclusiva de la marca en el territorio 84

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nacional (la que fuera debidamente inscripta).

En esta situación, “Marcos Méndez S.A.” ha disminuido sus ventas. La importación de Manaos resulta menos costosa que las operaciones que se realizan directamente desde Italia y el precio de venta de los zapatos que trae Kuster es inferior al que tiene que marcar la sociedad “Marcos Méndez S.A.”. Por otra parte, la línea de producción de “PRIMERO” también tiene precios inferiores, incluso a la línea “FIRST”.

Le consultan de la sociedad “Marcos Méndez S.A.” qué mecanismos tiene para defenderse de la competencia de Julián Kuster.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

LINKS " "Property rights" y derecho de marcas", de Antoni Font, un artículo que es casi un clásico y analiza las marcas desde la perspectiva de la exclusiva en el mercado.

«Revista General de Derecho», núms.544-54, enero-febrero 1990 http://www.ub.edu/mercanti/propertyrights.pdf Dentro de la página de la OMPI en particular, para marcas, sugiero los siguientes links: - Comic sobre marcas. Sí, tengo clarísimo que ustedes son adultos y estudiantes de Derecho, pero creo que está muy bueno este material. Y el que no lo guste como comic, seguro apreciará la capacidad de comunicación de la OMPI para difundir los temas marcarios.

Está acá: http://www.wipo.int/freepublications/es/marks/483/wipo_pub_483.pdf Recursos para estudiantes seleccionados por la OMPI http://www.wipo.int/portal/es/resources_students.html "Las marcas: definición, requisitos y funciones", 2004 http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/es/ompi_pi_ju_lac_04/ompi_pi_ju_lac_04_1.pd f "Protección de las marcas notoriamente conocidas", 1998 http://www.wipo.int/edocs/mdocs/sct/es/sct_1/sct_1_3.pdf "Nuevos tipos de marcas", 2006 http://www.wipo.int/edocs/mdocs/sct/es/sct_16/sct_16_2.pdf "Las marcas e Internet", 2010 http://www.wipo.int/edocs/mdocs/sct/es/sct_24/sct_24_4.pdf "Aspectos técnicos y de procedimiento relativos al registro de marcas de certificación y de

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marcas colectivas" http://www.wipo.int/edocs/mdocs/sct/es/sct_23/sct_23_3.pdf

JURISPRUDENCIA J ROU - SENTENCIA SOBRE AGOTAMIENTO DE MARCA Y SUS EXCEPCIONES CASO SONY SENTENCIA N° 5 “Montevideo, 12 de febrero del 2003 VISTOS: Para sentencia Definitiva de Primera Instancia, estos autos caratulados. “S c/ P SA y otros; CESE DE USO DE MARCA Y DE OTRAS ACTIVIDADES”, Ficha 60/2000.RESULTANDO: A) De la demanda.1).- Tal como surge de fs. 351 a 407 vto., compareció la actora por representación y manifestó que promovía juicio ordinario tendiente a obtener el cese del uso de la marca SONY; el cese de otras actividades ilícitas; la reparación de los daños y perjuicios correspondientes y la adopción de medidas cautelares contra los codemandados P S.A.; B1 S.A. y B2 S.A.Al enunciar a fs. 351 vto. las responsabilidades legales que pretendía imputar a los codemandados, resumió su posición alertando que movilizaba un cúmulo de responsabilidad contractual (incumplimiento de acuerdo, en especial violación a la prohibición de vender productos Sony y de prestar servicios con relación a los mismos; así como utilización indebida de la marca) y extracontractual (violación de la protección marcaria; manipulación ilícita de productos y otros).

Al relacionar los fundamentos de hecho y de derecho, en síntesis expuso en extensa redacción: A) quien era el actor (S.); su giro como fabricante; su manejo comercial; quienes eran sus subsidiarias en la región; la ubicación de su marca en la consideración mundial; etc. B) historió sobre la distribución de sus productos en el Uruguay; las características del contrato de distribución que lo había ligado a la codemandada P. y el cese de la relación comercial con la misma, ocurrido el 31 de diciembre de 1998, agregó que se había previsto la extensión de ventas solo hasta el 31 de marzo de 1999 o hasta el mes de junio del mismo año en determinadas condiciones, adelantó que en lo que refería al juicio contra la codemandada P, que ésta se había comprometido por acuerdo a abstenerse de utilizar la marca Sony con posterioridad a esa fecha en la que operaría en el mercado un único Distribuidor Autorizado por S. (R. S.A.); que además P. debía devolver todos los manuales y literatura referente a “Service” que mantuviera en su poder; así como vender a S. (o destruir los productos o piezas que tuviera en su poder a la fecha que acordaban; C) relacionó como había sido la forma en la que los codemandados (y R SA) habían prestado Service y mantenimiento a los productos Sony en los años anteriores; hizo saber que R. S.A. – siempre con la aprobación de S. – continuaba prestándolos a través de un subcontrato con AUVIPRO y que ésta cumplía los servicios de garantía y mantenimiento, respaldada por toda la organización de la marca; que esta última prestadora mantenía relación con S. desde antes; que R. S.S. contaba con experiencia suficiente y que sus técnicos recibían permanente instrucción y respaldo en diferentes cursos de actualización y seminarios de capacitación, con manuales,

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boletines, reportes de servicios y catálogos indispensables a tal fin; que a lo anterior se agregaba el contar con los repuestos proveídos directamente por el fabricante o sus subsidiarias.En suma destacó que P quedó inhabilitada para continuar vendiendo productos y piezas, así como para prestar servicios en relación a los mismos a parir de la fecha contractualmente convenida y que por consiguiente debía de abstenerse de todo uso o aprovechamiento de la marca ajena para cualquier propósito (fs. 354 vto).

2) Dio especial destaque a ciertos actos del demandado que calificó como “los que ameritan este juicio”, se refirió concretamente a los supuestos de fs. 357 vto., en especial A) los que referían a productos SONY vendidos por la codemandada con ofrecimiento de service propio y en los cuales se había eliminado un sticker o etiqueta interna que indicaba el número de serie original del producto, origen y características del mismo; que también sin autorización del fabricante los codemandados habían efectuado otras alteraciones o manipulaciones de productos, alterando los de fabricación original y desvirtuando los contralores de calidad correspondientes (fs. 358), así relacionó B) el cambio de voltaje mediante el rebobinado del transformados y C) el cambio de norma o sistema, adaptándolo los de NTSC a PAL N y PAL M (fs. 359 vto. y 360).

Que tales hechos resultaban plenamente comprobados y además no controvertidos.

Que durante la tramitación del proceso había reclamado y obtenido medidas cautelares tendiente a hacer cesar los comportamientos que denunciaba; que aún así hasta la fecha de presentación de la demanda P S.A. no había cesado en la comercialización de productos alterados y de la prestación irregular de service.Por último mencionó también lo que consideraba otro ámbito de conductas en los cuales los demandados ocasionaban perjuicios al accionante (el mantenimiento de publicidad y uso de marca en la parte exterior de local cerrado (fs. 363)).

3) Resumió su posición indicando que reclamaba tanto la responsabilidad contractual como extracontractual de los codemandados; dentro de las primeras aludió a las obligaciones impuestas en el acuerdo y dentro de las segundas se refirió a aquellas que a su entender “comprometían la responsabilidad del fabricante, por generar confusión en el consumidor” y en este plano destacó que “además de la modificación del productos propiamente dicha, que ya de por sí es grave – las manipulaciones efectuadas implicaban también una alteración y obstaculización en la identificación del productos “ (fs. 367).Que las manipulaciones realizadas por los codemandados resultaban ilícitas al tenor de la redacción del artículo 12 de la Ley de Marcas (invocaba igualmente la ley de derecho de consumidor).4) Aludió al requerimiento de un cierto equilibrio entre los principios de exclusividad en el uso de las marcas por un lado y de libre mercado por otro y al surgimiento de la teoría del agotamiento de los derechos bancarios [NOTA: debería decir “marcarios”] (fs. 367 vto. y posteriores comentarios doctrinarios hasta fs. 368 vto.).

Refirió al régimen de excepción que podía darse cuando los productos pudieran sufrir alteraciones, modificaciones o deterioros significativos y que obstaba al aludido agotamiento marcario (fs. 368 vto., 369 a 370).

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5) Argumentó que en su concepto eran significativas las alteraciones constatadas ya que primero “no era posible introducir carias de las modificaciones sin previamente abrir el aparato e introducirse en su estructura interior”; segundo que la funcionalidad, “la imagen de los productos adulterados no es idéntica a la que de los productos gemelos” y afirmaba que en síntesis, no se veía igual en ambos televisores; tercero que resultaba comprobado que para modificar el voltaje se había rebobinado el transformador originario, lo que permitía predecir que se alteraba la vida útil del producto, lo que no era una cuestión menor; cuarto con referencia a los cables de alimentación y fichas para la toma de pared indicó que al tener que proveerlos sin ser originales, no sería un detalle de menor significación si se consideraba que el producto dejaba de ser genuino al cien por ciento (fs. 370 vto.); quinto que la adaptación referente al cambio de norma requería de medios técnicos inexistentes en el país, lo que podría provocar fallas en el funcionamiento (fs.

371); sexto indicó que se había constatado la inexistencia de una llave de corte de energía de 220, ausente en los aparatos adulterados.Que todo lo anterior afectaba la reputación o prestigio de la marca.

6) A fs. 373 señaló que en la medida que las manipulaciones introducidas por los demandados, efectuadas en productos destinadas a otros mercados, no le fueron notificadas a S. y privaban de la garantía del fabricante.

Que S. desconocía qué tipo de procedimientos se habían seguido para efectuar las manipulaciones, como y donde las mismas se habían efectuado, que materiales y repuestos se habían empleado y cual era la idoneidad técnica del personal que los había introducido, etc. (fs. 373 vto.).

Que creía que para un consumidor medio o estándar, las circunstancias de que la garantía o el service no contaran con el respaldo de SONY podrían configurarse en un factor relevante o significativo a la hora de decidir que producto comprar (fs. 374).7) Desarrolló otros argumentos respecto de la quita el etiquetado o rótulo de origen y lo ligó con la redacción del Decreto 264/82 (fs. 372vto. a 375vto.).8) Se refirió a la evolución legislativa y de derecho comparado que recogió el desarrollo doctrinario del denominado Derecho el Seguimiento del Titular de la Marca (fs. 376), a la que aludió como “contracara de la teoría del agotamiento”, y al respecto sostuvo en síntesis que la aplicación del derecho aludido avalaba jurídicamente la pretensión que movilizaba en cuanto a obstar a al manipulación y comercialización de los productos marcados (fs. 377).Que existía una tendencia internacional muy fuerte a favor de dar una mayor protección de los derechos de propiedad intelectual y que debía tenerse presente en el caso (fs. 377 vto.).

Concluían que la existencia de cualquier diferencia (entre unos y otros productos) que los consumidores pudieran eventualmente llegar a considerar como relevante a la hora de adquirir un producto, creaba una presunción de confusión en el consumidor, suficiente como para justificar la protección marcaria (fs. 376 vto.).

Que un producto no es “genuino” a menos que haya sido manufacturado y distribuido bajo los controles de calidad establecidos por el titular marcario (fs. 379).

En función de la vigencia del Tratado de Asunción y también de acuerdo a la vigencia de un Protocolo de Armonización de normas en materia de propiedad intelectual en el Mercosur (Ley

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17.052), y considerando que este Protocolo de 1995 se contó entre las fuentes de la Ley N| 17.011, acaso no sería infundado concluir que el agotamiento consagrado en el marco del artículo 12 de la Ley de marcas es precisamente el agotamiento regional (fs. 380 y 380 vto.).

9) Que acudió a la posición jurisprudencial de la Corte Europea de Justicia en cuanto a que “la garantía de origen del producto significa que el consumidor o usuario final puede estar seguro que el producto marcado vendido no ha sido sujeto, en instancias o etapas previas a su venta, interferencias o intromisiones por terceras personas (sin la autorización del titular marcario) que pudieran afectar el origen del producto (fs. 380).

Y resumió su posición abogando por que se considerara la tutela inconmovible de la protección marcaria y la sanción de todas aquellas por críticas susceptibles de inducir a confusión al consumidor.

10) En otro orden que el uso de la marca en locales cerrados, además de suponer un incumplimiento a la obligación asumida, ocasionaba un daño a la marca y por ende a su titular, al relacionarla con un local totalmente abandonado que podía vincular aquella con una actividad en decadencia o languidecente (fs. 384).Que también había indicios de competencia desleal (fs. 385), desvío de clientela y uso abusivo del nombre y de la marca (fs. 388).Sostuvo en lo medular que como contrapartida de la responsabilidad del fabricante y del riesgo que se le traslada por la actividad que realiza, debe dotársele a este de “todas aquellas herramientas que le permitan evitar o mitigar dichos riesgos” (fs. 390), en especial cuando “no ha tenido ninguna injerencia en manipulaciones provocadas por otros”; por lo que puede y debe oponerse a la realización de dichas alteraciones (fs. 390 vto.).

Que es clara en el caso la responsabilidad de los demandados por violación de los derechos de los consumidores y por generar confusión en los mismos (fs. 390 vto.), sobre todo cuando provoca alteraciones en el producto sin conocimiento del consumidor (fs. 392); en especial lo induce al engaño cuando el consumidor puede no tener conciencia de ello al adquirir un producto al importador paralelo (fs. 392 vto.); de ahí que exigía información suficiente, clara y fácilmente legible sobre el origen del producto y todas sus características.Desarrollo sus pretensiones (fs. 392 vto.), ofreció prueba un forma y fundó sus derechos (fs. 406).

B).- De la contestación.- Conferido el respectivo traslado y notificado en forma, surge que de fs.

491 a 497 vto. los codemandado interpusieron defensas y contestaron la demanda y que resumieron sus posiciones al expresar: 1) Que entendía que P carecía da legitimación en el caso ya que “no adquirió, ni vendió productos Sony desde que cesó en su calidad de distribuidor oficial” (fs. 491).2) Negaba que en la situación contractual aludida P hubiera utilizado la marca; que lo que había hecho era “vender productos de la marca”; que si la obligación de abstenerse de utilizar la marca era desde el 31 de marzo de 1999, negaba también su responsabilidad ya que debía analizarse la incidencia del comportamiento del accionante en cuanto con posterioridad a esa fecha continúo vendiéndole productos a P (fs. 491 vto.), lo que permitía aplicar lo dispuesto por el art. 1301 CC en la interpretación del contrato.-

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Que en todo caso cuando las partes se refirieron al uso de la marca, lo hicieron pensando “en las actividades de corte publicitario a efectos de promover la marca y no a la mera venta de productos Sony” (fs. 495 y vto.).

Que se explicaba porque S. continuó vendiéndole productos: se trataba de impedir que P abandonar la garantía acordada a sus clientes, con el consiguiente desprestigio para la marca por desprotección a los consumidores – si es que dejaba de atender el service- y que lo anterior también explicaba el porque del mantenimiento de los carteles con la marca existentes en Colonia y Cuareim que permitía derivar a los consumidores hasta el local donde efectivamente se les prestaba el service y garantía; que además el mantener tales carteles configuraba una especie de propaganda estática gratuita.- Agregó que le parecía un exceso o exageración lo sostenido con relación a las consecuencias que derivaba del uso de carteles (fs. 495 vto.).

2) Negó la existencia de un supuesto desvío de clientela (fs. 491 vto.), que así como R. no efectuaba service de productos vendidos por P., esta firma no realizaba otros service que aquellos que habían garantizado y además afirmó que “cuando finalizó el contrato de distribución dejó de hacer los mantenimientos y service y eran otras las empresas quienes lo realizaban como B2 S.A. Sobre otras obligaciones asumidas (devolver manuales, vender o destruir mercadería sobrante con posterioridad a determinada fecha) indicó que en su posición el cese de la distribución no podía impedir que se siguiera prestando el service y la garantía a los productos vendidos; que se estaría forzando un incumplimiento contractual y por consiguiente sería cláusula nula por objeto ilícito; que en todo caso se trataría de vender productos y de prestar service como distribuidor oficial, lo que no podría impedir la importación paralela, ni la comercialización de productos de esa marca ingresados lícitamente, más en situaciones en las que le fabricante no era quién ofrecía el service, sino el importador invocó art. 23 de la ley 17.189) fs. 492.Que lo anterior surgía claramente del propio mercado en el que existían prestadores de servicios autorizados y no autorizados (fs. 492 vto); y que el service y el respaldo de post venta nunca generó quejas, tal como lo reconocía el propio accionante.3) Que la eliminación del sticker y el número de serie, no configuraba supresión de marca alguna, no era registrable y que para el consumidor no representaba más que una serie de signos sin valor práctico; que solo tendría sentido en aquellos casos en que fuera el fabricante el que diera el respaldo y no cuando hay terceros importadores; las ventas al por mayor en diferentes mercados trae como consecuencia que S. debe tolerar la importación paralela y renuncia así al seguimiento del producto no comercializado a través de sus distribuidores autorizados.4) Con respecto a las manipulaciones aludidas (cambio de norma) afirmó que los productos en cuestión tenían chasis universal y que todo consistía en la sustitución o cambio del chip “y que se colocara en el lugar asignado mas el ajuste externo de parámetros que se realiza con el control remoto”; que “la pieza a la que se hace referencia no fue agregada fue sustituida” (fs. 493 vto.); que con respecto al cambio de voltaje sostuvo que “salvo un modelo importado por mi representadas todos los televisores vienen multivoltaje”; agregó al respecto a fs. 494 vto, que “voltaje es algo que está antes que el equipo propiamente dicho”; que “ninguna norma preve que las únicas modificaciones posibles sean externas”; que lo único que se establece “es que no deben ser modificaciones o alteraciones “significativas”.Que no advertía “consecuencia negativa alguna de las modificaciones referidas” (fs. 495).-

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5) Negó que hubieran otros incumplimientos por uso indebido de la marca; cartelería en locales y referencia a Centro Sony, denominación que se conservó mientras se prestaba el service por garantía asumida; que la inclusión y permanencia en la guía telefónica se debió a que esta cierra con mucha anticipación y ello ocurrió cuando todavía era service autorizado (493 vto.).6) Reiteraba su argumentación: no era P. quien vendía y no podía prohibírsele la importación paralela o garantizar productos que no comprometen la responsabilidad del fabricante (fs. 494).Que no había uso indebido de marca, sino venta de productos y otorgamiento de garantía y service, acudía a la disposición del art. 12 de la ley 17.011 y a la calificación de alteraciones, modificaciones y deterioros “no significativos”; que en tal sentido debía admitirse que la ley habilitaba a la libre circulación de productos “no genuinos”, alterados o modificados, siempre que estas últimas no fueran significativas y que debían descartarse los argumentos del actor que refirieran a toda aquella legislación (como la peruana a la que acudía), ya que en estas inhabilitan cualquier tipo de modificación o alteración (fs. 494).

7) Que no compartía la interpretación ensayada por el actor en cuanto el agotamiento al que refiere el contexto normativo que citaba fuera el regional y no el internacional; que ello no era aceptado ni siquiera por la jurisprudencia anterior a la ley 17.011 y que el art. 12 era claro al respecto.8) Desarrolló en extenso argumentos descriptivos sobre el supuesto comportamiento de la actora y de los fines que hipotéticamente seguiría con su accionamiento (fs. 495 vto), para concluir en su posición de defensa de la libertad de comercio y libre competencia, así como de los fines sociales de la misma, con cita de doctrina sobre “prácticas anticompetitivas y abuso del poder económico” (fs. 496).

Citó los arts. 13 y 14 de la ley 17.243 como ratificatorios de la política estatal de combatir las actividades que ataquen la libre competencia y resumió aquello que entendía era el comportamiento del actor (venta a través de distribuidor oficial; impedir compras en el mercado paralelo; mantener monopolio de venta de ciertos productos para Sudamérica; impedir la adecuación de ciertos productos al mercado local, etc.).

Negó que se incidiera en la eventual responsabilidad del fabricante (los productos eran vendidos por P, quien asumía la garantía de los mismos y por consiguiente excluía al fabricante; que al extender la garantía solo se mencionaba al importador; que no era cierta ni importante la supuesta incidencia en el consumidor por la existencia en el mercado de dos versiones de un mismo producto; ya que se individualizaban claramente por sus sticker (fs. 496 vto.).

Ofreció prueba en forma y fundó su derecho, por lo que solicitó en definitiva se acogiera la excepción de falta de legitimación y se desestimara la demanda con las máximas sanciones procesales, si fuera el caso.C) Surge de autos que oportunamente se convocó para la realización de la audiencia preliminar de precepto y que se realizó la misma según las actividades de fs. 553 a 560; que hubo acuerdo de partes de la fijación definitiva del objeto del proceso y que la Sede resolvió sobre el punto tal como surge de la fs. 560 citada; en su oportunidad habrá de relacionarse el contenido de tal fijación definitiva, las circunstancias a las que se arribó al mismo y al hecho notorio de que la actora renunció expresamente a su pretensión indemnizatoria (movilizada en la demanda a fs. 407 y que

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estimara “en una suma no superior a U$S 7.000.000 (siete millones de dólares estadounidenses); según su expresión de fs. 555.

Surge igualmente que luego de la audiencias de pruebas respectivas las partes incorporaron con fecha 11/11/2002 sus alegatos por escrito y se tuvo por concluída la causa en audiencia; que en plazo de dictado de sentencia se dispuso medida para mejor proveer con el consentimiento expreso de las partes y para lo que se confirió oportunidad procesal de incorporación del día de la fecha, en la que se procede al dictado y lectura de la misma (fs. precedente).CONSIDERANDO: I) Como precisión previa debe alertarse sobre la extrema complejidad del caso e autor, derivada entre otras circunstancias dela extensión de los escritos introductorios; de la conexión inicial que se efectuara por los procesos de jactancia, medias preparatorias, medidas cautelares, recursos, diligencias probatorias y periciales y en especial por la acumulación movilizada de responsabilidad contractual y extracontractual.

Basta para acreditar lo anterior el hecho ya referido de que la demanda pareció introducir inicialmente una pretensión indemnizatoria de hasta U$S 7.000.000 (en una formulación de liquidación posterior de perjuicios), lo que se enderezó y corrigió en etapa pertinente renunciándose a la misma (fs. Citadas 407 y vto. y 555).II) .- Además, la situación de autor indica sobre la activa participación de las partes en la delimitación definitiva del objeto del proceso y en el acuerdo al que arribaron fs. 557, para que el decisor resolviera definitivamente el contenido del objeto acordado y diera por consiguiente el contenido al poder deber que surge de lo establecido en el art. 341 numeral 6 del C.G.P. III) La introducción de la defensa de falta de legitimación pasiva, acorde a la decisión de posponer para esta etapa el pronunciamiento sobre la misma (fs. 553), impone que deba abordarse el análisis del subtema como cuestión previa a la de mérito.Se desestimará la interpuesta de falta de legitimación pasiva introducida por la codemandada P S.A. ya que para el decisor la misma se ha constituido en parte de este juicio (al decir de Guasp “parte es quien pretende y frente a quien se pretende”); la legitimación en la causa aparece como un requisito de la pretensión que se desarrolla y que en el caso no impide considerar la acepción que utiliza Couture en su vocabulario jurídico en cuanto a “condición jurídica en que se haya una persona con relación al derecho que invoca en el juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión”.Debe concluirse que P S.A. está legitimada pasivamente en esta causa y que lo que habrá de determinarse es su eventual responsabilidad, si se dan en el caso los componentes de la misma.Pero por la extrema complejidad de subcausa – y desestimada la defensa -, se considera que debe examinarse cual ha sido el objeto de este proceso y cuales son los puntos de decisión que habrá de disponerse sobre los mismos, sin que incida para ello un pronunciamiento sobre dos cuestiones que están incorporadas al mismo: a) cual es la incidencia que el cúmulo de responsabilidad tiene sobre la causa y b) cual es en definitiva la naturaleza de la pretensión central introducida por el actor cuando indica que en lo referente en la responsabilidad contractual pretende sentencias declarativas de incumplimiento o de ilicitud y en términos de responsabilidad extracontractual una sentencia que pueda ser considerada como declarativa de responsabilidad y

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de condena o prohibitiva de un hacer (cesar en sus comportamientos de manipulación o alteración de productos y no alterar el sticker interior de los mismos), considerar que no hay pretensión indemnizatoria alguna.

IV) El objeto del proceso fue fijado definitivamente en la audiencia preliminar al expresarse que consistiría en determinar: 1) la legitimación pasiva de las codemandadas respecto de los hechos y fundamentos legales invocados en la demanda; 2) si P. S.A. ha incurrido o incurrió en incumplimiento de contrato de fecha 24/12/947 que obra en autos 3) si las actitudes o conductas de las demandadas en relación a productos Sony invocados en la demanda y que hayan sido aceptadas por e tas o cuya existencia se pruebe en ese juicio, constituyen o no las alteraciones, modificaciones o deterioros calificables de significativos por la Ley 17.011; 4) si las demandadas incurren en alguna ilicitud al brindar service a productos Sony; 5) si las demandas realizan promoción de productos o service Sony, y en su caso, si incurren en alguna ilicitud a ese respeto; 6) establecer si alguna de las demandadas ha incurrido o incurre en hechos ilícitos por el despliegue de los comportamientos relacionados en la demanda y en su caso cuales son las consecuencias de dichas ilicitudes (obtener una sentencia declarativa de responsabilidad y de condena de no hacer, según hechos relacionados en la demanda).Como se observa la cuestión de determinar responsabilidad contractual o extracontactual depende de cómo se agrupen los puntos de decisión establecidos como objeto del proceso, ya que puede sostenerse – y así habrá de establecerse – que a) la determinación de si P.S.A. ha incurrido en incumplimiento de contrato de fecha 24/12/98 que obra en autos de fs. 80 a 83, se constituye en un único pronunciamiento que refiere a la responsabilidad contractual y B) que la determinación de la responsabilidad extracontractual estará ligada a lo que se estima la cuestión central de autos: a) la vigencia plena del principio de libre comercialización, libre competencia concurrencia comercial, derivado de contexto normativo aplicable y propio de la aplicación al caso concreto de la doctrina del “agotamiento marcario”, o por el contrario b) si se da en el caso la configuración de la excepción al sistema del agotamiento, por aplicación del denominado derecho “al seguimiento marcario” y que habilita (confiere el derecho a oponerse a las modificaciones o alteraciones modificativas y al cese o prohibición de tales comportamientos, sin la autorización del titular de la marca) a movilizar la pretensión desarrollada en autos.V) De la interpretación del contrato de autos (de fs. 80 a 83) y de la declaración de que P. S.A. no ha incurrido en incumplimiento de sus previsiones.Del análisis del contrato incorporado en autos el decisor extrae la conclusión de que salo en lo central del contrato (consistente en el acuerdo de no renovación del contrato de distribución preexistente), se impusieron otras obligaciones como las de: a) informar por escrito la existencia de productos Sony en poder de P. S.A., en determinado plazo y de disponer sobre los mismos (denominado art. IV fs. 81); b) la obligación asumida por P. S.A. de abstenerse de utilizar la marca Sony... para cualquier fin (punto 2 de fs. 81 vto.); c) la obligación asumida por P. de devolución de materiales publicitarios, manuales de servicio y otras literaturas, información que además se declara confidencial (para esta obligación se fijó un plazo de dos años que debe entenderse venció al 31/03/2001).En autos la única pretensión planteada por el actor es la que refiere a la determinación de si hubo o no en el caso incumplimiento contractual por la supuesta utilización de la marca Sony.

Se concluye en forma negativa, no surge de autos incorporada prueba alguna que indique que P. S.A. empleara o utilizara la marca Sony en los términos de publicidad, promoción o de servicio al

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que refiere al punto tres del contrato a fs. 81 vto. .Si bien no resulta controvertido que P. S.A. y los codemandos continuaron desplegando una actividad de venta de productos prestando el service respectivo para los mismos, con posterioridad a la fecha de acuerdo, todo se vincula a la actividad de importación paralela que desplegó en los años sucesivos y no puede (a falta de previsión) extenderse una supuesta obligación de no importar y no garantizar productos; antes hay que resolver si el actor goza o no del derecho del seguimiento marcario.No surge de los términos del contrato que P. S.A. o sus colaterales codemandadas tuviera impuesta la obligación contractual de no efectuar importaciones paralelas y de no prestar service o garantía acordada.

En suma no se encuentra mérito alguno y ello no resulta de los elementos probatorios incorporados que P. S.A. hubiese violado su obligación principal (y únicamente movilizada por el actor) de abstenerse del uso de la marca Sony “para cualquier fin”.

VI).- Como se adelantara si de ingresar a un supuesto de responsabilidad extracontractual se trata, debe retomarse el punto número cinco: si las demandadas realizaron promoción de productos o service Sony y en su caso si incurrieron en ilicitud al respecto.Se estima que al comenzar con el desarrollo de estas circunstancias es donde se ve que el punto central de decisión continúa siendo el de determinar si el actor tiene o no derecho al seguimiento marcario; como debe concluirse que al cese del contrato de distribución, las partes no regularon la prohibición de importación de productos en forma paralela, ni establecieron un plazo de no competencia comercial o concurrencia, toda la actividad de las codemandadas debe regularse por la previsión del art. 12 de la Ley 17.011 que como despliegue de normas constitucionales habilita a examinar los supuestos de alteraciones o modificaciones de productos (que resultan probados y no controvertidos en autos).Es decir que si es un hecho comprobado que P. S.A. y sus colaterales codemandadas efectuaron modificaciones de tres tipos en productos Sony (eliminación del sticker que contiene elementos descriptivos del producto y origen; cambio de voltaje y cambio de norma de determinados productos Sony), debe calificarse si tales alteraciones se constituyen en el calificativo de “significativos” al que alude la ley y que incide en toda la actividad o comportamiento posterior desplegado por los codemandados.De acuerdo al principio de libre circulación de productos marcados (giro también empleado por la ley) la actividad de importación paralela no está vedada; en el caso tampoco lo estaba vedado contractualmente, por lo que si era válida la introducción legítima en el comercio, tampoco estaba prohibida la prestación de service y garantía.Como consecuencia de lo anterior la referencia mínima o empleo de la marca Sony, para indicar lugar de ubicación del service o mantenimiento debe entenderse habilitada, ya que la prohibición de uso de las marcas “para cualquier fin” (contrato a fs. 81 vto.), solo pueden entenderse en el contexto contractual cuando la misma refiere a los aspectos publicitarios y promocionales.

Si los codemandados podían importar y hacer circular libremente los productos marcados (como solución de principio), debe entenderse que la excepción y las reglas restrictivas propias del derecho de seguimiento solo surgen cuando hubieran alteraciones o modificaciones

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“significativas”.VII).- Se ingresa entonces el punto central que es la determinación de si han sido o no significativos los hechos no controvertido de autos: P. S.A: y sus colaterales codemandadas efectuaron importación paralela y prestaron service en productos marcados, introducidos legítimamente en el comercio, efectuándoles tres tipos de incidencias: a) la supresión de un sticker original de fábrica; b) el cambio de voltaje y c) el cambio de norma.Es abundante la prueba técnica, pericial y regular del proceso que impone tener por suficientemente acreditados tales hechos, por consiguiente al pronunciarse el decisor sobre la calificación de los mismos (si significativa o no en los términos del art. 12 de la Ley 17.011), se concluirá retomando la posición de la excelente consulta orante a fs. 626 que indica que deben entenderse por “significativas las alteraciones, modificaciones o deterioros que, por su entidad, sean susceptibles de causar perjuicio a la marca como indicadora de calidad del producto al cual se aplica”.Y que se desarrolla por los consultados (Olivera García y Bugallo, según fs. 612 a 664 y 690 a 703), al expresar que para responder sobre si son o no significativos los cambios, alteraciones, modificaciones o deterioros introducidos “deber analizarse si estos inciden en la consideración que el consumidor pueda tener de la marca. Es decir, si la relevancia de las mismas puede hacer que la idea y opinión sobre características o calidad que evidencia la marca se vean comprometidas”.“Serán pues significativos, cuando obstaculicen las funciones marcarias inherentes al signo que merece tal protección. Es decir, cuando distorsionen en especial la función de procedencia empresarial y la función indicadora de calidad. Si existe alteración, modificación o deterioro realizado por terceros, que no sea reconocido por el consumidor como habiendo sido realizado por dichos terceros o que incide o es susceptible de incidir además en la idea que el consumidor tiene de la marca, estaremos en presencia de la situación prevista por la norma bajo análisis” (fs.

632/633 e la consulta).En el caso concreto se estima que es diferente la solución para las situaciones de hecho de autos: se estimará que no es significativa la supresión del sticker originario de fábrica que establece los datos de origen, serie y otras características del producto; en todo caso la regulación de estos signos descriptivos son los que corresponden de acuerdo a la previsión de los Decretos sobre de etiquetados de productos (N° 264/982 y 141/992) si se estimara aplicable a la situación del caso.Que diferente rango normativo tiene la imposición del art. 6 de la Ley 17.189 en cuanto establece como derecho básico del consumidor el recibir una información suficiente, clara, veraz, en idioma español y sin perjuicio de las que puedan emplearse además en otros idiomas.Pero lo esencial para el decisor es considerar que no puede reputarse “significativa” tal supresión, aunque incida de manera indirecta en los intereses de fabricante, cuando este trata de individualizar por ese medio el origen del producto importado paralelamente.Que diferente debe ser la consideración de las modificaciones de voltaje y de cambio de norma introducida en los productos marcados y que importan los codemandados o sus colaterales.Se ajustan en todos sus términos a la descripción conceptual de significativo, el hecho de que los codemandados modificaran o alteraran los componentes básicos del funcionamiento de los productos marcados, a través del rebobinado de una de sus piezas e incluso a través de la

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sustitución (por agregado de uno de los chips necesarios) de piezas originales e incorporadas en el chasis universal del producto.Y se estima que dos son los argumentos centrales para calificar como significativos a los cambios efectuados: 1) como se alertara por los técnicos intervinientes el rebobinado de una pieza (para el cambio del voltaje de 110 a 220) implica una modificación efectuada por un tercero (no por el fabricante ni con su autorización) que debe ser finalmente conocida por el consumidor, ya que de no hacerse así “es susceptible de incidir además en la idea que el consumidor tiene de la marca” 2) que no puede asegurarse por el importador paralelo que al efectuar tal modificación el producto mantenga el rango de calidad propio del producto originario (así se ha manejado en autos algunos aspectos técnicos que figuran en la pericia incorporada de fs. 719 a 739) y entre los que se destacan: a) que no serían necesarias modificaciones en la fuente de poder de aquellos equipos que traen una fuente multivoltaje (fs. 721); b) que en los casos en que se efectuó rebobinado del transformador se encontraron “carcaza abollada” seguramente al ser desarmado para rebobinarlo, según descripción fotográfica de fs. 734; c) que debieron efectuarse una serie de sustituciones en los stickers interiores y de cambios en los cables y fichas adaptadoras, así como que puede darse la ocurrencia de posibles daños de desoldado, etc. (informe citado a fs. 730); d) y otras observaciones que figuran en la fs. citada 730.VIII).- Por lo que habrá de decirse se descartar igualmente la calificación de ilícita que reclama el actor respecto del comportamiento de los codemandados de prestar el service o la garantía a los productos marcados.Si de principio no tenía prohibición contractual de importar en forma paralela con posterioridad a la rescisión del contrato de distribución; si por consiguiente tampoco tenía prohibición contractual de continuar prestando servicios de mantenimiento, debe concluirse que no puede por vía indirecta (abstenerse del uso de la marca) prohibírsele la prestación de tal actividad.En resumen si los codemandados se encontraban en régimen de libre comercialización (como principio) y el actor recién a través de este pronunciamiento obtiene reconocimiento o la declaración de la existencia de su derecho de seguimiento, por lo que es la contracara del agotamiento marcario, se estima que es válido indicar que será a partir de esta decisión que deber analizarse las consecuencias del comportamiento de los o demandados que ahora se reputa indebido por configurar alteraciones o modificaciones significativas (lo que se reclamaba como punto de decisión número sexto en la delimitación acordada y definitiva del objeto del proceso).IX).- La medida dispuesta y cumplida para mejor proveer, se refirió a la incorporación de la sentencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (N° 568/2001), dictada en Lima el 18/05/2001 y sobre la base del derecho peruano que en cierta forma se ha considerado antecedente de nuestra ley de marcas, salvo en cuanto a la previsión especial de nuestras normas de la exigencia conceptual de lo significativo.

Si bien implica ser jurisprudencia que resuelve un caso similar, se considera aplicable al de autos el esquema final que utiliza, ya que se ajusta perfectamente a lo fijado como objeto del proceso (consecuencias de dichas ilicitudes; obtener una sentencia declarativa de responsabilidad y de condena de no hacer, que surge de fs. 558).En tal sentido se reputa que en la causa y siendo la base del conflicto de alteración y modificación e productos marcados Sony, la determinación de la no afectación (seguimiento) de los derechos del fabricante y residualmente la protección de los derechos del consumidor, se debe tener

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especialmente en cuenta que al adquirir los productos, sin ningún tipo de advertencia, los consumidores pueden presumir válidamente que provenían originariamente del fabricante o del agente autorizado y que por consiguiente se trataba de productos genuinos, con todas las características originales de fábrica y que aquel vedado comportamiento solo es lícito cuando se hace ostensible a través de la indicación en forma clara y veraz, de toda la información que indica en que consisten las modificaciones.En este sentido y haciendo lugar a la pretensión movilizad por la actora se habrá de declarar que P. y las colaterales de codemandada incurrieron en responsabilidad por violación al derecho marcario previsto sobre la base del art. 12 de la ley 17.011 y que por consiguiente es válido establecer que les estar prohibido a partir de este pronunciamiento el efectuar las modificaciones y alteraciones constatadas de cambio de norma y de voltaje “sin indicar en forma clara en qué consisten tales modificaciones” (este es el aspecto que se retoma de la resolución del Tribunal citado).X).- Habiéndose analizado la conducta procesal de las partes y estimándose que no existe mérito para la imposición de condena causídica de especie alguna (art. 688 C. Civil) y por lo establecido en lo pertinente en los arts. 7; 36; 50 inciso 2; 85 inciso 17; 72; 332, de la Constitución de la República; Leyes 16.671; 10.011, 17.164; 17.189; 17.243 que tutela el Tratado de la Organización Mundial de Comercio y el Tratado de Asunción y Ley 17.250; Decretos 264/82; 141/92 y los arts.

688; 1291; 1297; 1319; 1324; 1301; 1321; 1336; 1338; 1340; 1431; 1719; 1721 del C. Civil; arts.

139; 140 y 198 del C.G.P. .FALLO: DESESTIMANDO LA EXCEPCIÓN INTERPUESTA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE P. S.A. Y HACIENDO LUGAR PARCIALMENTE A LA DEMANDA DECLÁRASE QUE AL EFECTUAR MODIFICACIONES Y ALTERACIONES SIGNIFICATIVAS EN PRODUCTOS MARCADOS (CAMBIO DE VOLTAJE EN LAS SITUACIONES DE REBOBINADO DE TRANSFORMADOR Y CAMBIO DE NORMA) LOS CODEMANDADOS P. S.A., B2 S.A. Y B1 S.A. INCURRIERON EN LA VIOLACIÓN AL DERECHO MARCARIO PREVISTO POR EL ART. 12 DE LA LEY 17.011 Y ART. 6 DE LA LEY 17.189 Y POR CONSIGUIENTE PROHÍBESELES EFECTUAR TALES ALTERACIONES SIN INDICAR EN FORMA CLARA EN EL PRODUCTO EN CUESTIÓN EN QUE CONSISTEN LAS MISMAS.DESESTÍMASE LA DEMANDA EN LO DEMÁS Y EN CUANTO RECLAMO RESPONSABILIDAD POR VIOLACIÓN CONTRACTUAL; PROHIBICIÓN DE LA PRESTACIÓN DE SERVICE; USO INDEBIDO DE LA MARCA O PROMOCIÓN INDEBIDA DE PRODUCTOS, TODO SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL. NOTIFÍQUESE EN AUDIENCIA COMO CORRESPONDE.” Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil, Dr.Eguiluz.

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CLASE 14 - PI: demás institutos PROGRAMA Creaciones inventivas. Diseños. Aspectos de Derecho de Autor.

Creaciones inventivas Patentes de invención Patentes de modelos de utilidad

ESQUEMA PATENTES DE INVENCIÓN SOLUCION A UN PROBLEMA TECNICO SON PATENTABLES LAS INVENCIONES NUEVAS DE PRODUCTOS O PROCEDIMIENTOS QUE SUPONGAN UNA ACTIVIDAD INVENTIVA Y SEAN SUSCEPTIBLES DE APLICACIÓN INDUSTRIAL Requisitos de patentabilidad NOVEDAD ACTIVIDAD INVENTIVA APLICACIÓN INDUSTRIAL Adquisición del derecho BASE REGISTRAL 1. SOLICITUD 2. EXAMEN FORMAL 3. PUBLICACION. OPOSICIONES 4. EXAMEN SUSTANCIAL 5. CONCESION O DENEGACION Patente de invención. Duración.

VEINTE AÑOS DESDE LA FECHA DE SOLICITUD Patentes de invención.

LICENCIAS OBLIGATORIAS IMPORTANCIA DE LA INFORMACION TECNOLOGICA PARA EL DESARROLLO CIENTIFICO LICENCIAS OBLIGATORIAS y otros usos. Causales.

Falta de explotación, art. 54 Razones de interés público, art. 55 Prácticas anticompetitivas, art. 60 “Refusal to deal”, art. 64 Patentes dependientes, art. 69 MODELO DE UTILIDAD TODA NUEVA DISPOSICION O CONFORMACION OBTENIDA O INTRODUCIDA EN HERRAMIENTAS, INSTRUMENTOS DE TRABAJO, U OTROS OBJETOS CONOCIDOS QUE IMPORTEN UNA MEJOR UTILIZACION O UN MEJOR RESULTADO EN LA FUNCION A QUE ESTAN DESTINADOS U OTRA VENTAJA PARA SU USO O FABRICACION Modelos de utilidad IMPLICAN UNA MINIMA ACTIVIDAD INVENTIVA DURACION: 10 AÑOS PRORROGABLES POR 5 AÑOS MAS

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2011 IGUAL PROCEDIMIENTO QUE PANTENTES DE INVENCION Otras creaciones inventivas BIOTECNOLOGIA CIRCUITOS INTEGRADOS KNOW HOW DISEÑOS INDUSTRIALES CREACIONES ORIGINALES DE CARÁCTER ORNAMENTAL, QUE INCORPORADAS O APLICADAS A UN PRODUCTO INDUSTRIAL O ARTESANAL, LE OTORGAN UNA APARIENCIA ESPECIAL DERECHOS DE AUTOR Obras literarias, plásticas, musicales, audiovisuales, arquitectónicas, radiofónicas y toda otra creación del ingenio humano Inclusión expresa del “software” DERECHOS CONEXOS ARTISTAS, INTERPRETES, EJECUTANTES PRODUCTORES DE FONOGRAMAS RADIODIFUSORAS DERECHOS MORALES DE EXPLOTACION O PATRIMONIALES

EVALUACIÓN * Concepto de patente de invención, modelo de utilidad y modelo o industrial. * ¿Qué son las licencias obligatorias de patentes? * ¿Qué diferencias hay entre los requisitos de protección de la patente de invención, del modelo de utilidad y del diseño industrial? * Tanto el inventor como el autor tienen derechos morales, según las respectivas leyes que los regulan. ¿Qué diferencias de régimen jurídico hay entre cada caso? * ¿Qué se entiende por derechos conexos y cuál es su diferencia con los derechos de autor?

CASOS PRACTICOS Establecer en los casos que se enuncian a continuación, si se trata de materia patentable en nuestro país según la ley 10.089 de 12/12/41. * La organización del trabajo de los operarios industriales para la producción seriada más rápida y eficaz de neumáticos.

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* Una nueva sustancia colorante que se encuentra naturalmente en las flores de plantas acuáticas exclusivas de la Laguna Merín. * Una nueva sustancia curativa de la gastritis extraída de hierbas naturales de los bañados de Rocha. * Un nuevo producto químico que combate las enfermedades pulmonares. * El procedimiento creado en Canelones para la obtención de sal fluorada. * Un nuevo procedimiento para refinar petróleo y obtener nafta que se quiere comenzar a explotar en un plazo no mayor de seis meses de la presentación de su solicitud.

“SISTEMA DE COMBUSTION DE MADERA” Manuel Costa Lanza es industrial del ramo de los plásticos y necesita disminuir el costo de su producción.

Por medio de un amigo se entera que el señor Ramón Azcuénaga inventó un procedimiento de combustión aplicable a la madera (habiendo obtenido la correspondiente patente de invención), que potencia la inversión en este combustible.

Dados los procedimiento industriales que emplea Costa Lanza en su establecimiento, este procedimiento resulta el más adecuado para su industria, y pensando que puede representar para él un ahorro de U$S 30.000 por año, solicita a Azcuénaga que le conceda licencia para su explotación.

Este último le dice que desde 1989, fecha en que solicitó el permiso, no ha querido que nadie que no fuera él mismo lo utilice y hace cuatro años que ni siquiera él lo utiliza. Aún así le concedería licencia de explotación si le paga U$S 250.000 anuales durante un plazo de cinco años.

A Costa Lanza le parece un precio excesivo y en esas condiciones no puede realizar el negocio. Pero le interesa verdaderamente el sistema de Azcuénaga y consulta a Ud. si existe alguna forma de lograr utilizar dicho sistema a corto plazo. Explicar la respuesta.

“TINTAS ESPECIALES PARA PAPELES” Mariano Ramos Vico es titular de la patente de invención de unas tintas especiales para papeles, que siendo utilizadas en la impresión de diarios o revistas no manchan las manos.

Decide constituir una sociedad comercial que se dedicará al giro de imprenta de todo tipo de publicaciones junto con su hermano Gonzalo Ramos Vico y su cuñada Mariela Sosa.

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Mariano Ramos Vico quiere aportar una licencia de explotación parcial, compartida con él mismo, a la sociedad. Los restantes socios están de acuerdo. ¿En qué forma podría realizarlo?

“EL RENDIDOR LTDA.” Leandro Yáñez y Arnaldo Jiménez eran socios en una sociedad de responsabilidad limitada que explotaba un tambo en San José, denominado “El rendidor”. Esta sociedad, denominada “El rendidor Ltda.”, obtuvo una licencia exclusiva para el Uruguay de explotación de un procedimiento de ordeñe de origen alemán protegido mundialmente desde 1991.

En 1994, por desavenencias entre los socios Arnaldo Jiménez decide que no va a continuar la sociedad. Como a Leandro Yánez le convenía mantenerla, negociación mediante, terminan por acordar que Jiménez ceda la totalidad de sus cuotas a la esposa de Yáñez Lourdes Terra quien será la administradora de la sociedad. Se paga la correspondiente suma y se realizan los trámites de modificación del contrato.

En 1996, Yáñez instala otro tambo en el campo de un tío, también de San José y utiliza la misma tecnología que en “El rendidor”. Se enteran los socios actuales de esta sociedad que el socio saliente se había llevado abundante documentación explicativa del funcionamiento del sistema de ordeñe, dibujos y un modelo del mismo. Además dicen que está tratando de contactarse con los inventores alemanes para que le concedan a él también la licencia de explotación.

Los socios de “El Rendidor Ltda.” le consultan respecto de qué acciones pueden realizar o qué medidas pueden tomar para defender su derecho.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS En materia de Propiedad intelectual es muy importante la información que contienen las webs de las oficinas de Propiedad Industrial (especialmente) o de Derechos de Autor de los distintos países.

La Direccion Nacional de la Propiedad Industrial, oficina uruguaya, con acceso a base de datos de marcas y patentes, además de información concreta a nivel local tiene el siguiente link. http://www.dnpi.gub.uy

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Este es el link de la oficina norteamericana de marcas y patentes. La base de datos free de patentes y marcas es buenísima. Por otra parte, tiene muchísima información respecto de sus instructivos, procedimientos, jurisprudencia. http://www.uspto.gov/ Este es el link de la oficina española de patentes y marcas. Muy buena también. http://www.oepm.es En cuanto a oficina de Derechos de autor, me parece destacable la colombiana que tiene una gran actividad sorbe políticas públicas y difusión. http://www.derechodeautor.gov.co/htm/HOME.ASP A nivel nacional es bien explicativo el sitio web de la Asociación General de Autores del Uruguay, AGADU, entidad de gestión colectiva referida a la música y al teatro. http://www.agadu.com.uy/

JURISPRUDENCIA J ROU Derecho a la imagen. Sentencia Nº 364. Min. Red.: Dr. Sosa.

Montevideo, 7 de diciembre de 2005.

VISTOS: Para definitiva en segunda instancia este proceso que por Responsabilidad por Acto de la Administración siguen M.M. y otros contra Ministerio de Economía y Finanzas -Dir. Nac. de Loterías y Quinielas- (F. 109-158/2003), venido a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia Nº 34 de 29 de abril del corriente año, dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de Segundo Turno, Dra. Rosina Rossi.

RESULTANDO: I) La apelada (fs. 114-124), a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, desestimó la demanda sin imponer especiales condenas procesales.

II) Contra la misma se alza la parte perdidosa y expresando agravios (fs. 126-132), en síntesis, manifestó que la demandada utilizó la imagen de Obdulio Varela y Víctor Rodríguez Andrade en la publicidad relativa a la Lotería a jugarse en mayo de 2002, bajo el slogan "Homenaje a los Campeones de 1950"; la utilización de las imágenes no fue consultada a ninguno de los parientes mencionados en la ley 9739, existiendo una comunicación a Asociación Uruguaya de Fútbol, que no es relevante pues la misma carece de toda legitimación; que se probó que hubo una deliberada estrategia de marketing dirigida a una mayor venta de los productos; que no se utilizó la imagen histórica del triunfo de Maracaná, sino que con fines propagandísticos se utilizaron los retratos de ambos futbolistas; asimismo, indica que se han probado los efectos dañosos de la ilegítima utilización publicitaria y comercial de las imágenes. Otro motivo de sucumbencia refiere a la legitimación activa de J.C., discrepando con la afirmación de la "a quo" relativa a que considera que, si el art. 21 de la ley sólo ha autorizado a determinados parientes de un sujeto para la divulgación de su imagen, sólo corresponde a éstos reclamar por la utilización indebida de la misma y los daños que ella provoca; lo que sucede es que un nieto no puede prestar el consentimiento, pero puede reclamar conforme los principios generales de responsabilidad civil por el daño que se le cause, no por derecho hereditario, sino por derecho propio.

III) Se contestaron los agravios (fs. 136-137) y se franqueó la alzada (fs. 138).

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IV) Recibido el proceso en el Tribunal, los autos se giraron a estudio en forma sucesiva, acordándose luego adoptar decisión anticipada, al estar comprendido el caso en lo normado por el art. 200.1 num. 1 del CGP. CONSIDERANDO: I.Que no se hará lugar al recurso interpuesto.

Los agravios contra la hostilizada no logran conmover sus sólidos fundamentos, que la Sala comparte en términos generales, siendo ello así por lo subsiguiente.

II.El derecho a la imagen (retrato) es sin dudas un derecho subjetivo, sin el consentimiento del sujeto la representación es ilícita, tanto la realización como la divulgación; tratándose de un derecho absoluto, todos los demás sujetos tienen el deber de abstenerse; no estamos ante una obligación negativa, sino frente al deber negativo que incumbe a todos respecto del derecho absoluto. Es principio universal, pacíficamente admitido hoy día, que el retrato de una persona no puede ser usado con fines propagandísticos o comerciales, sin el consentimiento de ésta, principio que, por lo demás se deduce de la regla general del inc. 1 del art. 21 de la Ley de Derechos de Autor (Gamarra: Derecho a la imagen, en ADCU t. XIII p. 113 y ss.; TAC 6º en LJU c.

13475, TAC 3º en LJU 15090, etc.). La regla tiene excepciones (inc. 3 del art. 21 Ley 9739), resolviéndose así el conflicto entre el interés particular del retratado y el interés general de la colectividad.

Específicamente, debe resolverse si la situación de autos encarta o no en la hipótesis de "fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público". El supuesto es indudablemente el de "interés público" porque como se señala en la contratapa del libro presentado in folios como prueba "Obdulio. Desde el alma." (Antonio Pippo, Ed. Fin de Siglo, Mont. 1993): "Pero probablemente al leer estas páginas comprendamos mejor por qué Obdulio Varela es un símbolo y una parte fundamental de nuestra cultura"; o como dice la "a quo" en apreciación que se comparte: "se trata de personajes populares, de imágenes que refieren a su actuación emblemática en la vida deportiva pública del país"; subsecuentemente, debe elucidarse, conforme con la defensa de la demandada si la utilización sin consentimiento obedeció al interés público, a la realización de un simple homenaje a los Campeones de 1950 en ediciones de la lotería de determinados meses del año 2002, sin fin alguno comercial o para obtener beneficios económicos.

III.- La solución es asaz opinable; empero, no se probó que en forma previa a la decisión la demandada hubiera perseguido mejorar las ventas de números de lotería con la presencia de la imagen de los Campeones de 1950, no se volcó elemento alguno en ese sentido y en análisis a posteriori, es de ver que conforme la cuantificación de fs. 74 no surge que en las ventas de las series hubiere mejorado con relación a otras del año 2002; por otra parte, hay prueba concordante con la finalidad de homenajear según los dichos de Sureda (fs. 95) cuando expresa que la Asociación Uruguaya de Fútbol adhirió "a ese homenaje a los campeones del 50", realizándose la apertura de la serie dentro de la AUF (coinciden esos dichos con el documento que obra a fs. 51, donde nada se expresa sobre eventual estrategia comercial sino simple homenaje; asimismo, se utilizan los términos "promocionar y publicitar" siempre con referencia a un "justo homenaje" según documento de fs. 52).

Entonces, no se advierte ilicitud por utilización con fines propagandísticos o comerciales, adecuándose lo realizado por la demandada al supuesto de interés general o colectivo que prevé la ley.

Por ello, no era necesario jurídicamente recabar el consentimiento de los sucesores de los deportistas Campeones de 1950; ahora bien, justo es reconocerlo, debió invitárselos a participar en el homenaje por elementales razones de ética.

Para concluir, la inexistencia de responsabilidad torna innecesario elucidar lo relativo a la titularidad del derecho a indemnización (legitimación activa de uno de los accionantes que fuera negada).

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IV.- Costas y costos de la presente instancia por su orden (arts. 56 y 261 [red. L. 16699] CGP y 688 C. Civil).

Por los expresados fundamentos y preceptos que se incluyen, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia apelada, sin especiales condenaciones. Oportunamente, devuélvase.”

Chediak - Sassón – Sosa.- Esc. Gatti, Sec. J ROU – Tribunal de lo Contencioso Administrativo. MARCAS Y TÍTULO DE PERIÓDICO PROTEGIDO POR DERECHO DE AUTOR. Sentencia Nº 232.Min. Red.: Dr. Preza.

Montevideo, 15 de marzo de 2006.

VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "Llantada Fabini, Modesto J. con Estado (Ministerio de Industria, Energía y Minería) - Acción de nulidad" (Nº 518/02).

RESULTANDO: I) Que a fs. 1 comparece el actor interponiendo acción de nulidad contra la Resolución de la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial de 31 de octubre de 2001, por la que se concediera el registro de "Tribuna Salteña" bajo el Nº 331.797 solicitado por Reg S.A. para distinguir productos de la clase internacional 16.

Luego de reseñar brevemente cómo procedió a agotar la vía administrativa, expresa que "Tribuna Salteña" es signo distintivo, denominación y título de una reconocida publicación periodística del Departamento de Salto, editada continua e ininterrumpidamente por 84 años, desde 1906 hasta 1990.

Procede a narrar cómo fue cambiando la titularidad de la empresa hasta quedar él como único titular, así como que, a fines de 1990, por razones económicas, se interrumpió su edición, pero espera poder retomarla a la brevedad.

Sostiene que a fines de 2001, se vio sorprendido por la noticia de la reaparición del periódico. Habiendo procedido a indagar los hechos, constató que se habría solicitado y concedido el registro de la marca "Tribuna Salteña" para distinguir un producto idéntico al suyo, acto que no fuera publicado en el Diario Oficial.

Expresa que dicho acto constituye una apropiación indebida, piratería registral y un intento de confundir al público consumidor, y de lesionar los derechos intelectuales y morales de sus titulares y sucesores.

Agrega que quien solicitara el registro, titular también de una empresa competidora (Diario La República), pretende apropiarse del prestigio ajeno, el de la más reconocida publicación de Salto en toda la historia nacional.

Manifiesta que el acto en proceso se constituye como un acto de concurrencia desleal (art.

5 numeral 7 de la ley Nº 17011, art. 6 bis y 10 bis del Convenio de París, art. 16 del Acuerdo Trips y art. 9 numeral 6 del Protocolo de Normas del Mercosur). Alega que también es una reproducción o imitación exacta de un signo distintivo y notorio en nuestro país (art. 5 numeral 6 de la ley 17011), ya que su empresa goza de lo que doctrinariamente se conoce como notoriedad restringida, es decir el conocimiento por la generalidad o una porción importante de los probables consumidores, al ser reconocida por un sector importante del público uruguayo, no sólo por el medio periodístico.

Se agravia además al entender que Tribuna Salteña es una falsa indicación del origen o procedencia del producto (artículo 4 numeral 4 de la ley Nº 17011, artículo 10 del Convenio de París), pues sugiere un origen geográfico y empresarial determinados: el Departamento de Salto y

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la empresa de Modesto J. Llantada.

Por último considera que tal registro constituye una infracción a los derechos de autor sobre el título de una obra literaria (art. 5 ley Nº 9739 y art. 5 numeral 2 de la ley 17011).

Sostiene que al ser solicitada y otorgada la nueva marca, se evidencia concurrencia desleal, al tratarse de idéntico producto, siendo el solicitante una empresa concurrente.

Solicita en definitiva que se anule el acto impugnado.

II) Conferido el correspondiente traslado, a fs. 18 comparece la Administración demandada, evacuándolo.

Expresa que el acto en proceso es en todo legítimo, así como el actor carece de legitimación activa al no tener un interés directo, personal y legítimo, pues Tribuna Salteña no se publica hace 13 años.

Sostiene que es imposible que exista concurrencia desleal, ya que el actor no desarrolla actividad comercial, por lo que no se le puede privar de su clientela.

Agrega que tampoco puede haber confusión en el consumidor, ya que el tiempo transcurrido desde la última publicación lo hace imposible.

Controvierte la notoriedad de la marca Tribuna Salteña, que fuera una publicación limitada a un ámbito acotado, que insiste cesara hace 13 años.

En cuanto a que la marca en cuestión constituye un nombre geográfico o indicación de procedencia, sostiene que el agravio debe desestimarse, pues la ley rechaza tales indicaciones cuando no son originales y distintivas respecto de los productos a que se aplican y puedan provocar confusión, agregando que también deben tenerse en cuenta las disposiciones de los artículos 74 y 75 de la ley 17011. Con respecto a la primera de estas normas, sostiene que Tribuna Salteña es marca suficientemente distintiva y original y es imposible sostener que los consumidores puedan ser confundidos. Con respecto al artículo 75, agrega que Tribuna Salteña no es nombre de ningún país, ciudad, región o localidad y no se percibe qué cualidad o característica pueda otorgar esa expresión.

Concluye solicitando se confiera traslado al titular de la marca impugnada así como, en definitiva, el rechazo de la acción instaurada.

III) Dada la noticia del pleito al tercero denunciado (decreto 822/2003 a fs. 22), el mismo no compareció dentro del plazo fijado a esos efectos.

IV) Abierto el juicio a prueba (decreto 1787/2003 a fs. 24) se produjo la que luce certificada a fs. 71.

Alegaron las partes, la actora de fs. 73 a 77 y la demandada a fs. 91 y vto.

Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por dictamen N° 274/2005 (fs. 100).

Se dispuso el pase a estudio y se citaron las partes para sentencia, la que fue acordada en legal y oportuna forma.

CONSIDERANDO: I.Que desde el punto de vista formal se han cumplido satisfactoriamente los requisitos exigidos por las normas respectivas (artículos 4 y 9 de la ley Nº 15869), por lo que queda habilitado el ingreso al fondo del asunto.

II.Se asiste en la especie, a un interesante caso, que promete ser un precedente jurisprudencial insoslayable, a poco que el tiempo haga su obra ineluctable; y ello porque, aquí, más que un problema específico del derecho marcario, está en juego la protección de los derechos intelectuales de un autor. En la sub-causa está en disputa la utilización del nombre de un diario o periódico, no como marca (si bien erróneamente la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial hizo lugar al registro impugnado), sino que se trata de proteger el derecho de autor, emanado de una creación literaria.

En efecto, el registro de la marca "Tribuna Salteña" fue concedido para la clase Int. 16 (sin discriminar) omitiendo que, según lo prevé el art. 5 num. 2º de la ley 17011, no son registrables

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los elementos protegidos por el derecho de autor, como es el caso, sin duda, del título "Tribuna Salteña".

III.- La Sala no abriga la menor duda de que en la cuestión litigiosa que se ventila en autos, resultan amparables los derechos del autor intelectual y que el marco normativo referencial, lo encontramos en la ley Nº 9739; este texto legal, en su art. 5º comprende en la producción intelectual, científica o artística, entre otros, los "Títulos originales de obras literarias, teatrales o musicales, cuando los mismos constituyen una creación".

Ahora bien, con la prohibición del registro marcario, se busca la protección de todos los bienes comprendidos en la ley Nº 9739 y en el Convenio de Berna, para la protección de las obras literarias y artísticas, aprobado por decreto Nº 275/67. Esta irregistrabilidad cesa únicamente cuando la solicitud respectiva sea formulada por el titular de la obra o con su consentimiento expreso. Comentando los referidos textos normativos, expresan Merlinski-Salaverry que hay en ellos una diferente protección: "En la ley Nº 9739, se protegen esencialmente los aspectos intelectuales y morales o los derechos de esta índole, que se derivan para el propietario, de la creación literaria o artística; también algunos derechos de contenido económico, relativos a la reproducción y explotación económica de la obra en cuestión. El art. 9º num. 1º del citado Convenio, establece que los autores de obras literarias o artísticas protegidas por el convenio "gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma"; a su vez, el num. 2º del mismo artículo reserva a las legislaciones de los países de la Unión, la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, "con tal que esa reproducción no atente contra la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor".

Pues bien, en nuestro país, la ley 9739 consagró este derecho exclusivo de "autorizar la reproducción", en particular en los arts. 1, 2 y 46.

IV.- La parte actora, en la etapa de prueba cumplida en este juicio, logró acreditar fehacientemente ser titular de un interés directo, personal y legítimo, que resulta violado por el acto administrativo que impugna, estando fuera de la controversia que se plantea en la litis, que el Sr. Modesto Llantada Fabini ha sido el continuador, durante mucho tiempo, de la trayectoria y prestigio adquirido en el medio periodístico y particularmente en el departamento de Salto, por el mentado periódico (art. 309 de la Constitución Nacional). Por tanto, el acto administrativo impugnado ha sido dictado en abierta violación de una regla de derecho, desconociendo las normas internacionales y nacionales que, de rango legal, protegen los derechos de autoría intelectual. Esa autoría intelectual proyecta a toda la obra, incluyendo el título identificador de la misma. Piénsese tan solo por un instante, lo que significa para los uruguayos, la directa referencia a Diarios o Periódicos, que forman parte de la Historia Nacional; piénsese en nombres como "El Día", "El Diario", "La Mañana", "El Debate", "Acción", "Marcha" o "El Popular" y piénsese, por añadidura, si resulta moral y legítimo, que alguien, sin la debida autorización de los legítimos titulares de esos derechos intelectuales, pretendiere valerse del prestigio y fama adquiridas por ese tipo de obras intelectuales. La respuesta no admite dos alternativas: se está vulnerando un derecho individual, claramente protegido por la legislación nacional y quien permita tal atropello, da cima a un fallo anulatorio.

Y como lo destaca en su voto uno de los Sres. Ministros firmantes del presente fallo, "ha sido convenientemente acreditado en autos, a partir de la agregación de los antecedentes administrativos, que el diario Tribuna Salteña fue publicado por la empresa del accionante por muy largos años, ganándose en el medio (Salto) un prestigio y notoriedad incontestable (fs. 25/28, 42, 49 y 65). Realmente considero, que para una publicación casi centenaria, una interrupción de 13 años no perjudica la noción de notoriedad, pensada ella en el restringido ámbito geográfico que la recibía (AA fs. 2/82, 91 y 95/107); ante lo cual, el registro cuestionado violenta sin duda, lo establecido en el art. 5 num. 6 de la ley 17011."

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"Pero, más allá de esta circunstancia indudable, es correcto lo que dice el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, en cuanto a que según lo establecido en el art. 5 de la ley Nº 9739, la publicación de un periódico resulta ser una obra literaria, que recibe la protección del art. 5 num. 2 de la ley de Marcas."

V.En otros términos, el acto administrativo impugnado se ha dictado en violación de una regla de derecho; específicamente, en abierta colisión con las previsiones normativas de los arts. 1, 2 y 46 de la ley Nº 9739; y ello porque en la ley 17011 la protección recae no sobre el contenido de la obra, sino sobre la utilización comercial de determinados elementos o aspectos individualizadores de esas obras. Estos elementos pueden ser, por ej., el propio título de la obra que se trate o el de algún personaje. Estos elementos son perfectamente pasibles de una explotación de índole o de contenido comercial, si se les utiliza, por ej., como marca de un producto o servicio y en los casos que la ley quiere evitar este tipo de explotación por un tercero no autorizado, según lo ponen de manifiesto los citados autores en su reconocida obra "Las Marcas en el Uruguay", p. 26.

En cambio, en la sub-causa lo que está en juego es la protección de un derecho intelectual, que ha sido desconocido por el acto administrativo, dictado en abierta violación de normas legales que protegen los derechos de autoría intelectual.

Por estos fundamentos, con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y atento a lo preceptuado en los arts. 309 de la Constitución Nacional, 1, 2 y 46 de la ley 9739 y art.

25 del decreto-ley 15524, el Tribunal FALLA : Acogiendo la demanda y en su mérito, decretando la nulidad del acto administrativo impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.”

Rochón - Battistella - Lombardi - Preza – Harriague.- Dra. Petraglia, Sec. Let.

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