Manual traductores y da 2013

© 2013 Beatriz Bugallo Montaño

EL TRADUCTOR Y SUS DERECHOS DE AUTOR Nociones fundamentales Con especial referencia al Derecho uruguayo

Beatriz Bugallo Montaño

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Este trabajo se realiza sobre la base de conceptos expresados en libros precedentes de la autora, pero atendiendo en particular a la situación de los derechos de autor del traductor, con incorporación de jurisprudencia específica extranjera. Se autoriza la reproducción solamente para difusión y finalidad formativa. No se autoriza ninguna facultad de explotación comercial, ni el ejercicio de ningún otro derecho patrimonial sobre el presente trabajo. Se actualiza, por la presente, una edición del año 2007.

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INDICE I) INTRODUCCIÓN A) Propiedad Intelectual y sus ramas B) La traducción y la Propiedad Intelectual II) OBRA PROTEGIDA A) Obra protegida 1. Noción de obra protegida 2. Concepto de originalidad 3. Obra originaria y obra derivada 4. Obras literarias B) La traducción como obra protegida 1. Nociones generales 2. Originalidad de la traducción 3. Traducciones y títulos de las obras III) AUTORÍA: CONCEPTOS, TÉRMINO A) Consideraciones generales B) El Autor-Traductor C) Obras conjuntas o creadas por varias personas 1. Obras en colaboración 2. Obras colectivas D) El Estado como autor E) Derechos de autor y derecho sucesorio IV) DERECHOS DEL AUTOR: MORALES Y PATRIMONIALES A) Consideraciones generales B) Derechos Morales 1. Derecho de divulgación 2. Derecho de paternidad 3. Derecho de integridad 4. Derecho de modificación de la obra 5. Derecho de retracto C) Derechos de explotación 1. Derecho de reproducción 2. Derecho de distribución 3. Derecho de publicar 4. Derecho de traducir, derecho de transformación 5. Derecho de comunicación pública 6. Droit de suite D) Formas de explotación de los Derechos de Autor E) Limitaciones y excepciones F) Duración del derecho G) Dominio público pagante H) El registro de las obras

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V) DEFENSA DE LOS DERECHOS DE AUTOR A) Consideraciones generales B) Ámbito civil 1. Medidas provisorias y cautelares,posibilidad de suspender la representación 2. Medidas en frontera 3. Acciones civiles B) Acciones penales VI) PROTECCIÓN INTERNACIONAL A) Convenio de Berna para la protección internacional de la Propiedad Literaria y Artística de 1886 - CUB B) Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio - AADPIC C) Sistema interamericano D) Convención Universal de Derechos de Autor - CUDA VII) GESTIÓN COLECTIVA. NOCIÓN GENERAL VIII) DERECHOS DE AUTOR EN INTERNET A) Consideraciones generales B) Derechos morales del autor C) Derecho de reproducción D) Transmisión de contenidos por Internet. Derecho de distribución E) Derecho a la puesta a disposición del público F) Derecho de comunicación pública G) Derecho de transformación H) Limitaciones, excepciones y usos permitidos I) Impacto sobre algunas obras protegidas 1. Obras musicales 2. Bases de datos 3. Obras multimedia 4. Obra informática J) Gestión de derechos enlínea K) Identificación electrónica de obras L) Infracciones a los derechos de autor en Internet BIBLIOGRAFÍA ANEXO I - ESQUEMA DE CONCEPTOS GENERALES DE DERECHOS DE AUTOR ANEXO II - MODELO SIMPLIFICADO DE CONTRATO DE SERVICIOS DE TRADUCCIÓN ANEXO III - DOCUMENTOS DE INTERÉS SOBRE DERECHOS DE LOS TRADUCTORES (con especial referencia a los derechos de autor) A) Extracto de la “Charte du traducterus” o Carta de los traductores B) La Recommandation sur la protection juridique des traducteurs et des traductions et sur les moyens pratiques d’améliorer la condition des traducteurs, adoptée en 1976 C) Mesures propres a assurer l'application effective de la protection dont beneficient les traducteurs au titre des conventions internationales et des legislations nationales sur le droit d'auter

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I) INTRODUCCIÓN A) Propiedad Intelectual y sus ramas Se denomina Propiedad Intelectual al régimen jurídico de los institutos jurídicos que refieren a las distintas creaciones del intelecto humano.

El artículo 33 de la Constitución uruguaya establece que serán reconocidos y protegidos por la ley "el trabajo intelectual, el derecho del autor, del inventor o del artista". De esta forma, podemos decir que en el derecho uruguayo el creador intelectual tiene protección constitucional específica como trabajador.

Los institutos de la propiedad intelectual constituyen bienes de naturaleza incorporal y, según dispone el artículo 491 del Código Civil uruguayo - vigente desde 1868 -, las producciones del talento o del ingenio son propiedad del autor y se regirán por leyes especiales.

En la consideración de la doctrina universal, posición clara en el Uruguay, la propiedad intelectual se subdivide, en dos ramas: la propiedad industrial y la “propiedad literaria y artística”, llamada actualmente en forma más divulgada derecho de autor.

La propiedad industrial constituye el conjunto de creaciones intelectuales de aplica-ción industrial, ya sea aquéllas cuyo régimen está específicamente previsto en nuestra normativa (patentes, modelos de utilidad, modelos o diseños industriales), como aquellas otras que no aparecen expresamente consideradas (biotecnologías, chips, know how). Por otro lado, será planteada la regulación de los signos o expresiones gráficas distintivas de bienes, en los casos que existe reglamentación legal (marcas, nombre comercial), y mencionando aquéllos de los cuales se carece de normas específi-cas (indicaciones geográficas).

La propiedad literaria y artística o derechos de autor y derechos conexos comprende la protección de los autores de un muy variado elenco de obras, pues se son obras protegidas todas las creaciones del ingenio humano. Nos referimos a obras literarias, musicales, dramáticas, dramático musicales, plásticas, arquitectónicas, audiovisuales de todo tipo, entre muchísimas otras. Esto incluye también la protección del software, que está amparada en la legislación uruguaya por el régimen de los derechos de autor.

B) La traducción y la Propiedad Intelectual La traducción1 se define - de manera general - como la obra del traductor, que consiste en expresar en una lengua lo que está escrito o se ha expresado antes en otra. La actividad como tal se conoce desde antiguo. Precisamente desde la Mesopotamia, año 3.500 antes 1

www.rae.es, Diccionario 2001.

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de Cristo, es que llegan las primeras referencias de las escuelas de escribas y traductores 2.

-Por primera vez se hace referencia a la obra del traductor en una traducción del prólogo a la Sabiduría de Jesús ben Sira, en el año 136 AC. Trasladando el tema a escenarios históricos y geográficos más cercanos a nosotros, es destacable el rol que desempeñaron intérpretes y traductores en la época de conquista y colonización de América, así como en cada ocasión que han tenido impulso las corrientes migratorias3.

Si bien modernamente la expresión comprende variado tipo de obras, en este trabajo nos circunscribimos a la aproximación clásica: traducción como creación que parte de una obra literaria en una lengua humana y genera otra obra literaria en lengua humana 4.

La evolución del intercambio entre fronteras – por lo tanto entre personas que hablan distinta lengua – generó también, al ser valorado el derecho de autor, el reconocimiento de la tarea del traductor.

Por ello, a medida que las sucesivas disposiciones legales instrumentaron la protección de los derechos de autor, se fue incluyendo al traductor como titular de derechos en dicho ámbito, siendo constantemente incluido en el elenco legal protegido.

La protección de la propiedad artística y literaria se sustenta en el Uruguay en disposiciones de jerarquía constitucional. El artículo 33 de la Constitución Nacional de 1967 establece que “el trabajo intelectual, el derecho del autor, del inventor o del artista, serán reconocidos y protegidos por la Ley”5.

Sin perjuicio de la consagración constitucional de la protección del autor, hemos de tener presente otras dos dimensiones del orden jurídico que reglamentan el tema: a. internacional, en el cual destacamos las disposiciones de “piso” protector que establecen mínimos para la protección de los derechos de autor a nivel mundial, como lo es el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual vinculados con el Comercio, (Apéndice 1C del Tratado constitutivo de la Organización Mundial de Comercio, en adelante AADPIC) y el Convenio de la Unión de Berna para la protección de la propiedad literaria y artística de 1883 (en adelante CUB); 2

Se ha dicho incluso que la cultura mesopotámica fue una “cultura de traducción” por la relevancia que adquirió la traducción en esa sociedad de tan destacada evolución, ávida por conocer el mundo de su época. MACHADO TORRES, Olga, “Desarrollo histórico del derecho de autor en la traducción”, en ACIMED 2001, 9 - (2), pág. 145-48.

3 Al efecto destacamos la investigación histórica de ARNAUD, Vicente G., “Historia y legislación de la profesión de traductor público”, Buenos Aires, 1958, que incluye un estudio de la historia específicamente del Río de la Plata, “Sobre el estudio histórico en época del descubrimiento, conquista y colonización del Río de la Plata”, con referencias a juicios, intérpretes y traductores de indios y negros como aplicación de garantía constitucional. En igual sentido WITTHAUS, pág. 96-97.

4 Con esta afirmación dejamos expresamente de lado las acepciones o aproximaciones de la palabra “traducción” en sentido jurídico, que modernamente la vinculan también al lenguaje informático.

5 Es ineludible en este punto mencionar el estudio de Gros Espiell que analiza la consideración constitucional de la propiedad intelectual desde la concepción de trabajo, en los términos que se interpreta de la letra del mencionado artículo 33. GROS ESPIELL, Héctor, “El trabajo intelectual. Constitución, ley y derecho internacional.”, Montevideo: AGADU, 1999.

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b. nacional-legislativo, en el que destacamos la ley Nº 9.739 de 17 de diciembre de 1937, con sucesivas modificaciones, constituyendo la más destacada la del año 2003, por ley Nº 17.616 de 10 de enero de 2003, que pone al día la normativa nacional uruguaya con las disposiciones protectoras de orden internacional a las cuales se obligó nuestro país.

La traducción resulta incluida también en la actividad de adaptación, cuando además de traducir de un idioma a otro deben buscarse palabras y expresiones para la versificación 6.

Una de las características de la normativa aplicable es que, como el derecho de autor se focaliza – precisamente – en el autor de manera general, los preceptos usuales que reglamentan los derechos del traductor están constituídos por usos y prácticas editoriales. Éstas se pueden identificar en los contratos y relaciones jurídicas establecidas, lo que representa en cierto grado un obstáculo para el fácil acceso a cuáles son tales determinaciones.

El traductor en sí es quien elabora la creación literaria ajena expresada en una lengua, en otra lengua distinta, creando de esta manera una nueva obra, con características propias.

Es el caso de quienes toman un libro para la traducción, tanto como el de quienes realizan la actividad conocida como de “intérpretes” en conferencias, aplicando su calidad creadora en obras literarias orales, que no se encuentran previamente registradas en un soporte (libro, cassete, CD rom, o cualquier otro).

También quienes adaptan a otro idioma una obra audiovisual pueden ser incluidos en esta expresión jurídica “traducción”. Trasponen de un idioma a otro mediante sincronismo rítmico y labial con el original los diálogos de obras cinematográficas o televisivas. Es la actividad del doblaje.

También la actividad conocida como de “localización” presenta, desde la perspectiva jurídica analogía con la definición clásica de “traducción”. Nos referimos a los casos en los cuales se traduce y adapta un producto, generalmente un entero paquete de aplicación de software o el contenido de un sitio web – en sus aspectos literarios - , a las características no solamente lingüísticas y culturales, sino también legales, de consumo o de religión, propios del mercado de destino.

En todos estos casos se aprecian características determinantes de la aplicación común del régimen jurídico: hay siempre traducción creativa de una lengua a otra, con mayor o menor incidencia.

La traducción constituye, además, una herramienta o alternativa de desarrollo. Nos permite conocer los avances que tienen lugar en países con otras lenguas y, de esta 6

Podemos analizar el concepto en la Sentencia Audiencia Provincial Barcelona (Sección 15ª), de 26 noviembre 1996, (AC 1996\2211) “TERCERO.- Consistiendo la traducción en la interpretación más o menos libre de lo expuesto en un idioma diferente a aquel en el que se expresa el traductor, la modificación del resultado para la versificación en castellano del texto extranjero, excede la sola traducción y constituye un supuesto de «adaptación» de la obra, cuya esencialidad y trascendencia a la que conforman la conjunción de los elementos gráficos con los literarios, se evidencia por la indicación en la primera página del libro traducido de que se trata de la «Versión castellana de Manuel Serrat Crespo», con idéntica tipografía que la que identifica a los autores del texto original y de las fotografías.”

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forma, aprovechar conocimientos o disfrutar creaciones. El Derecho, recogiendo esta dimensión utilitaria ha previsto – en algunos casos – la posibilidad de acceder a licencias obligatorias de traducción7. En los casos de países en el más inicial estado de desarrollo la Convención Universal de Derechos de Autor de Ginebra, CUDA 8, preveía que durante un lapso, el titular de derechos de autor de obras literarias en idioma distinto al nacional, debía tolerar - a cambio de un canon establecido por el Estado - que sus obras fueran traducidas.

II) OBRA PROTEGIDA A) Consideraciones generales Si bien nuestro sistema autoralista tiene como centro de tutela jurídica al autor, para la determinación de quién es titular de derechos hemos de estudiar en primer lugar cuándo hay obra protegida por el Derecho de Autor.

1. Noción de obra protegida El Convenio de Berna , artículo 2, establece que se protegen como derechos de autor “todas las producciones en el campo literario, científico y artístico cualquiera que sea el modo o forma de expresión”. Por ello, constituye un punto de partida ineludible la determinación de la noción y concepto de obra para calificar si estamos ante un autor.

Se explica el concepto de obra protegida como una creación del intelecto humano, del ámbito de la propiedad literaria y artística, que es original, cuyo destino es indiferente a efectos de determinar la posibilidad de su protección.

Resulta aplicable el principio de independencia de destino: es indiferente la finalidad para la cual ha sido creada una obra - placer estético, aplicación utilitaria - a la hora de valorar si es original o no, es decir, si es protegible por el derecho de autor 9.

El objeto de protección del derecho de autor en el Uruguay se encuentra enunciado de manera general en el artículo 1° de la ley N° 9.739, en adelante también Ley de derechos de autor. Establece que "el derecho moral del autor de toda creación literaria, científica o artística", siendo reconocido el derecho de dominio sobre las producciones de su 7

Para más información se puede consultar el artículo de BASALAMAH, Salah, “Compulsory Licensing for translation: an instrument of development?”, en 40 IDEA 503, http://www.idea.piercelaw.edu/articles/40/40_4/17.Basalamah.pdf 8 Ver más adelante en “Protección Internacional” conceptos básicos sobre esta Convención.

9 Según Sentencia del Tribunal Supremo español de 30 de enero de 1996, respecto de un folleto de instrucciones para explicación del uso y utilidad de mamparas, se establece que “la verdad es que cualquiera que sea el valor literario del folleto, entendido como calidad noble del arte de la expresión por medio de la palabra, lo que la ley protege es la creación original de una composición del lenguaje escrito de modo que en el caso tal característica se da.”, Saiz, pág.

114, nota 85.

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pensamiento, ciencia o arte, artículo 1º.

El artículo 4°, impone la no discriminación de obras ni de autores a la hora de determinar su protección. Establece que la protección legal de este derecho será acordada en todos los casos y en la misma medida cualquiera sea la naturaleza o procedencia de la obra o la nacionalidad de su autor, y sin distinción de escuela, secta o tendencia filosófica, política o económica.

Además de tales principios, el artículo 5 precisa que la protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí.

Sin perjuicio de la enunciación de obras protegidas, al final de la misma, se establece en el artículo 5º la regla general en cuanto a protección de obras: "Y, en fin, toda producción del dominio de la inteligencia."

2. Concepto de originalidad El requisito fundamental para que una obra, para que una creación del ingenio humano de cualquier tipo sea objeto de protección es que sea original.

No hay una definición legal de originalidad en el derecho uruguayo ni en ningún otro. La doctrina mayoritariamente se inclina por considerar que la originalidad requerida en las obras para la protección por el derecho de autor es la proyección de la personalidad del autor. Se trata de la “originalidad subjetiva”.

Tal es la posición que predomina en la doctrina uruguaya, que ha sido seguida además por nuestra jurisprudencia.

Al respecto es de notar la consideración que ha predominado en la jurisprudencia nacional en cuanto a la originalidad de la creación. Se ha manifestado y citado en algunas ocasiones que “La creación es la causa eficiente de la propiedad literario-artística por lo que cabe exigir a una obra para gozar de la protección legal una cierta originalidad que en su materialidad sea reflejo de la actividad psíquica de su autor y comprometa a esta frente ala sociedad a la cual ofrece el producto de su inteligencia sino que corresponda atribuir al concepto “creación” en modo alguno la producción de una obra extrayéndola de la nada sino acrecentamiento del mundo cultural preexistente mediante la incorporación de algún elemento propio del autor”10.

3. Obra originaria y obra derivada Las obras pueden ser originarias o derivadas. Las obras originarias son aquellas que surgen con total independencia de otras. Las obras derivadas son aquellas que surgen a 10

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4° turno, Sentencia N° 43, de 26 de mayo de 1999, J. Larrieux, Turell, Tobía.

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partir de otra preexistente. En algunos casos se les denomina también compuestas, en tanto incluyen – de alguna manera - una obra preexistente. De todas maneras por nuestra parte optamos por hacer referencia la término “derivadas”, pues entendemos que destaca de manera más precisa la relación con la obra originaria.

En cualquier caso estamos ante la existencia de autores que merecerán que la creación que hayan realizado sea defendida y sus derechos como creadores respetados.

Obras originarias son aquellas que surgen totalmente de la creación de una o más personas, sin sustentar dicha creación en otra obra preexistente. No se trata de prescindir de influencia alguna, de estilos conocidos, no se trata de eso. Una obra originaria no se elabora o realiza a partir de otra obra en particular. Por el contrario, las obras derivadas son aquellas cuya existencia se encuentra directamente relacionada con otra. Depende de otra para su existencia. Por ello, también dependerá del o de los titulares de los derechos de autor de la obra preexistente para poder ser desarrollada y explotada.

Esta situación se encuentra reflejada en el artículo 34 LDA, cuando establece que, salvo pacto en contrario, los traductores son titulares del derecho de autor sobre la traducción, siempre que haya sido hecha con consentimiento del autor original.

Cuando la traducción sea de una obra que se encuentre en el dominio público, establece el inciso segundo del mismo artículo, el traductor tendrá derecho exclusivo sobre su traducción, como corresponde, pero no podrá impedir que otros autores realicen traducciones de la misma obra originaria que lo hizo él 11. Serán otras obras derivadas, respecto de las cuales tales traductores tendrán, a su vez, otro derecho de exclusión específico.

Este precepto, en realidad, puede extenderse al caso de obras con derechos de explotación vigente. A menos que el traductor, cuando pactó con el titular de la obra originaria la autorización - y correspondiente retribución – hubiera requerido y obtenido del autor originario la obligación de no autorizar a otra persona (exclusividad de autorización para traducción), no podrá impedir ninguna otra autorización.

Asimismo, el artículo 35 LDA establece, de manera general, para otras actividades que dan lugar a obras derivadas que “Los que refunden, copien, extracten, adapten compendien, reproduzcan o parodien obras originales, tienen la propiedad de esos trabajos, siempre que los hayan hecho con autorización de los autores.”.

4. Obras literarias Nos referiremos con detalle al concepto de obra literaria por la directa relación con la actividad del traductor y con la obra que surge de dicha actividad.

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Caso típico, en este sentido, lo constituye la traducción de normas jurídicas y sentencias. Estas últimas, son obras originarias respecto de las cuales - por expresa disposición legal -no rigen los derechos de explotación del autor del régimen general. Tal inhibición no se extiende – de ninguna manera – a las traducciones que se realicen a otros idiomas, ni a otras lenguas no oficiales del país de origen de la norma en cuestión.

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Téngase presente que, además de dicha categoría de obras, se pueden destacar muchas otras, por su forma de expresión, como ser: musicales, dramáticas, audiovisuales, plásticas, coreográficas.

Noción de obra literaria La categoría de obras literarias abarca todas las obras que usan el lenguaje humano como medio de expresión, sean escritas u orales 12. Determinar si se trata de obra científica, dramática, religiosa, corresponde a otra categorización, que incluso se puede considerar incluida dentro de la categoría general que estamos planteando.

Algunos autores consideran que dentro de la categoría de obras literarias no solamente se incluyen las obras literarias en sentido estricto, sino también las denominadas “obras del lenguaje”, como las científicas o técnicas que obligan a afinar las consideraciones de las cuestiones de originalidad13.

Por otra parte, otros autores – típicamente en el derecho inglés - presentan una conceptualización de obra literaria con algunas variantes, definiéndolas como aquellas que son escritas o impresas, sin importar su nivel de calidad o estilo 14. En esta definición no se incluyen las expresiones orales. No participamos de esta posición. Para quienes sustentamos el concepto amplio de obra literaria esta distinción no presenta incidencia alguna en la calidad de obra protegida de una creación 15. Sin embargo, tratándose del derecho inglés, la calidad de “verbal” del eslogan lo estaría excluyendo de la calificación de obra literaria. Tratándose de una creación oral, por otra parte, se identifica un vínculo constante con la actualidad y el derecho a la información del público exigirá frecuentemente que ella pueda ser libremente reproducida 16.

Sustentamos un concepto amplio de obra literaria que puede, por lo tanto, ser aplicable a: obras de fantasía como novelas de ficción o poesías; textos descriptivos o relatos; noticias, textos y eslóganes publicitarios 17, diccionarios, formularios, anuarios, catálogos, cartas o misivas18, escritos de los abogados.

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Cfme. BARRELET/EGLOFF, pág. 14; LYPSZIC/VILLALBA, pág. 20; PLAISANT, R., “Propriété littéraire et artistique”, fasc. 4, pág. 3.

LUCAS/LUCAS, pág. 108.

Cfme.: en el derecho inglés, BENTLY/SHERMAN, pág. 53; CORNISH, pág. 333; en el derecho francés LINANT DE BELLEFONDS, pág. 69.

COLOMBET, «Propriété», pág. 47, destaca que el hecho de que el orador se dirija a un cierto público, no implica que admita la divulgación al público entero, por lo que la reproducción de su expresión literaria, en tanto constituya obra protegida, debe ser objeto de autorización del titular.

COLOMBET, «Propriété», pág. 47. Véase infra, en este Capítulo, la referencia al uso en la información a terceros como limitación de los derechos de explotación del autor.

Resultando indiferente el destino de la obra a efectos de su calificación como materia protegida, también los eslóganes - creaciones de marcado carácter utilitario - se califican como obras literarias. BARRELET/EGLOFF, pág. 12, haciendo referencia general a textos de marcado carácter utilitario. En contra, Gugliemetti, que considera que el eslogan no es una obra literaria, porque no tiene valor literario autónomo. GUGLIELMETTI, “Gli slogans”, pág. 299.

En este caso resulta notoriamente disociada la titularidad de la autoría de la creación (el autor será quien escribió la carta, quien la envía) de la titularidad de la propiedad del soporte material (el “dueño” de la carta es quien la recibe).

En tanto obra literaria, no se podrá publicar una carta sin autorización del autor.

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Entre las obras típicamente orales encontramos discursos, conferencias, alocuciones, sermones.

Entre las obras derivadas constituyen obras literarias las traducciones, antologías o compilaciones de obras originarias escritas, las clases y cursos que dictan los maestros y profesores

Elementos que se protegen en la obra literaria En último término, se puede destacar que la obra literaria se protege en cuanto a su composición y a su expresión19. La composición es el encadenamiento o unión de proposiciones como elemento esencial de originalidad. La expresión es la forma como resulta plasmada la creación. Ambas notas pueden apreciarse en el eslogan publicitario como en cualquier otra obra literaria. Sin embargo, resulta más difícil su apreciación en frases cortas o de escasas palabras, ejemplos frecuentes en materia de eslóganes.

Respecto de las obras literarias orales se aplica el artículo 25 LDA, que establece que los discursos políticos, científicos y literarios y, en general, las conferencias sobre temas intelectuales, no podrán ser publicadas si el autor no lo hubiera autorizado.

B) La traducción como obra protegida 1. Nociones generales La traducción es una obra literaria (sea oral o escrita) y, por lo tanto merece protección del derecho cuando se califica como original 20. El Glosario de Derecho de Autor de la OMPI 19

Cfme., entre otros: PLAISANT, R., “Propriété littéraire et artistique”, fasc. 3, pág. 7.

Uno de los casos más conocidos en el mundo de habla hispana respecto de sentencias que analizan y reconocen la originalidad en traducciones es la Sentencia del Tribunal Supremo español Nro. 1268 - 1993, Sala de lo civil de 29 de diciembre de 1993 en el que se analizó una versión al castellano de la obra “Julio César” de Shakespeare.

“El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Barcelona dictó el 19-6-1990 Sentencia en la que con estimación de la demanda acordó 1.- Declarar que la atribución por parte del demandado de la autoría de la «LA VERSION CASTELLANA» de la obra teatral «JULIO CESAR» de William Shakespeare, utilizada por el Centro Dramático Nacional para la puesta de escena llevada a cabo en la temporada teatral de 1988 lesionó el derecho de propiedad intelectual del actor, al estar incorporada parcialmente la traducción realizada por este último en aquélla. 2.- Condenar a don Manuel V. M. a que abone al demandante la suma de 3.000.000 de pesetas en concepto de perjuicio moral, más el 15% del importe de las ganancias obtenidas por aquél como conseucencia de la traducción que le fue encargada por el Centro Dramático Nacional, cuya determinación se efectuará en ejecución de Sentencia; y todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales.Recurrida esta Sentencia en apelación, la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la revocó mediante la suya de 7-3-1991 en la que desestimó la demanda, absolviendo de ella al demandado.El actor interpuso recurso de casación.El TS declara haber lugar al recurso interpuesto, casa y anula la Sentencia recurrida y confirma parcialmente la del Juzgado de Primera Instancia, salvo la condena a indemnizar por perjuicio moral,de la que se absuelve al demandado.”

La sentencia del Tribunal Supremo, analizando ambas creaciones (la del traductor demandante y la del demandado), se fundamentó en lo siguiente: “por no haber sido combatidas en casación, han devenido inmutables, hemos de partir de lo que la Sala sienta como probado, esto es, de las coincidencias cualitativa y cuantitativamente significativas entre la versión del demandado y la traducción del actor, que se exterioriza en los parafraseos, estructuras sintácticas, similitud léxica y verbal, así como que en la traducción del demandado parece que no hay una verdadera aportación original, hechos estos de los que no cabe llegar a otra conclusión que la de que el demandado -que admite haberse servido de la traducción del actor para realizar adaptación teatral de la obra del autor inglés-, reprodujo, en 20

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la define como “la expresión de obras escritas u orales en un idioma distinto de la expresión original”21.

Asimismo, se puede calificar como obra derivada, desde el momento que deriva de otra primeramente existente. Ello no impide ni disminuye las notas típicas de la originalidad, que – naturalmente – deberá ser analizada o calificada precisamente teniendo en cuenta dicha característica.

Las traducciones son obras originales por su expresión. El autor, traductor, debe probar la originalidad en la elección de las expresiones pretendiendo que el sentido del texto de otra lengua sea más acertado al espíritu de la obra que se traduce.

El proceso de traducción no es automático, supone una elección de términos limitada por la creación originaria: el autor no puede modificar la composición de la obra traducida.

Sea traducción literal, que sigue palabra por palabra a la obra originaria, o traducción libre, apartándose de las expresiones utilizadas en la obra originaria, estamos ante obras en sí, con originalidad propia, en las que debe respetarse la obra de la que derivan.

También constituye obra protegida la traducción simultánea, que se realiza oralmente al mismo tiempo que se está pronunciando un discurso o conferencia.

Actualmente encontramos traducciones electrónicas, realizadas a través de un programa de computación que busca términos o frases en un diccionario electrónico. Sin embargo, una vez que dicha variedad de expresiones en el segundo idioma se encuentran el programa no es capaz de elegir “la más adecuada”. Para ello será necesario e insustituible una persona física que tome la decisión en cada caso. El autor será el usuario del programa, dado que la traducción electrónica no es una obra generada o producida por un programa de computación, sino que puede calificarse como una “obra asistida” en su creación por un programa22.

parte, la del actor. Segunda: Que por otra parte, si, por aplicación de los preceptos citados en el primer motivo, admitidos los derechos de autor que se atribuyen a los de las traducciones y adaptaciones (art. 11.1); que éstos autorizan a exigir el reconocimiento de su condición de autor (art. 14.3); y que el art. 17 les atribuye, entre otros derechos, los de explotación de su obra y, en especial, los de reproducción, que no puede llevarse a cabo, ni aun en supuesto de obras compuestas, es decir, aquellas que incorporan otra obra preexistente, sin la autorización del autor de esta última, no cabe otra conclusión que la de entender que se infringieron los preceptos anteriormente citados, pues si bien es cierto que nada impide a un autor tener en cuenta para la creación de su obra, el contenido de otras anteriores, que pueden influir en el contenido de la nueva, tal consideración no permite suponer que el nuevo autor se halle facultado para incorporar a su obra una parte mayor o menor de aquélla, sin autorización del primitivo autor, operación esta que es, a fin de cuentas la realizada por el demandado recurrido. Tercera: Que, obviamente esta última conclusión no se desnaturaliza por el hecho de que el demandado reconociera públicamente haber utilizado en su adaptación teatral la traducción realizada por el actor, pues, ni tal incorporación se realizó a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico, por lo que no puede predicarse su licitud, por virtud de lo prescrito en el art. 32 de la repetida Ley de Propiedad Intelectual, ni menos aún podría admitirse que, a espaldas de dicho precepto, el simple reconocimiento, incluso público, de estarse utilizando una obra anterior, permita, cuando no se cuente con la autorización de su autor, la reproducción total o parcial de la misma, permitiéndose con ello burlar los derechos intelectuales del mismo, todo lo cual nos lleva a la estimación de los motivos del recurso y consiguiente casación de la resolución recurrida.” (RJ 1993\10161) 21 Glosario de la OMPI, Ginebra, 1981, pág. 259.

22 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, “Las traducciones electrónicas”, pág. 6929 - 6949.

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2. Originalidad de la traducción En cuanto a la originalidad de la traducción, es decir de la obra que elabora el traductor, la doctrina destaca que “no puede ser elevada por la necesidad de ajustarse a la redacción de la obra originaria23. De todas maneras, es prácticamente imposible que una traducción no presente originalidad, dado el proceso técnico que implica 24.

En la valoración de la originalidad de la traducción realizada no puede incidir válidamente la dificultad que pueda presentar el idioma de la obra originaria frente al idioma al que se quiere realizar la traducción.

Se pueden formular algunas afirmaciones en cuanto a la mayor o menor originalidad, atendiendo las particularidades de la obra literaria originaria 25: a. si la obra originaria tiene cierta extensión, será apreciable de manera más evidente la originalidad de la expresión en la traducción, pues el traductor incide con su estilo y sensibilidad; b. la afirmación anterior se puede acentuar o no, según el género literario de que trate la referida obra; no es lo mismo un Tratado de Química que una Novela romántica; c. tratándose de poesía, aún cuando breve, la originalidad resulta siempre evidente.

Cuando se analizan otras creaciones de traductores, como cartas comerciales, telegramas, guías, las opiniones de la doctrina no son uniformes. Algunos autores entienden que en estos casos “se trata de traducciones estrictamente literales de obras rutinarias y/o carentes de extensión o complejidad” 26, mientras que otros autores no descartan nunca la originalidad pues siempre hay un margen de elección en las palabras por las que opta el traductor en definitiva27.

Por nuestra parte, entendemos que siempre hay que valorar cada caso concreto para realizar afirmaciones respecto de la originalidad. Es cierto que la mayor o menor extensión puede influir en las posibilidades de manifestar originalidad, pero nunca debemos admitir una afirmación negativa a priori en materia de originalidad. No puede excluirse de la protección autoralista a ninguna obra, a menos que la propia ley lo establezca.

Mientras en las traducciones se analiza la originalidad de la expresión, en las adaptaciones la originalidad reside tanto en la expresión como en la composición. En estos casos, 23

24

25

26

27

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., comentario al artículo 11, en “Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectualo”, coord, Bercovitz Rodríguez-Cano, pág. 202.

Destacamos de WITTHAUS, pág. 92, la siguiente afirmación: “Una versión, por más fiel que sea exige una selección, una manifestación de personalidad, un esfuerzo creador. Su forma crea una obra nueva y las condiciones de los derechos de autor son llenadas, pues el traductor ha manifestado su personalidad en un acto creador literario.”

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., comentario al artículo 11, en “Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectualo”, coord, Bercovitz Rodríguez-Cano, pág. 202.

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., comentario al artículo 11, en “Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectualo”, coord, Bercovitz Rodríguez-Cano, pág. 202.

DESBOIS, Henry, “Le droit d-auteur en France”, 3me ed., París: Dalloz, 1978.

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además la originalidad se pone en evidencia en variados factores, pues se recurre a un género literario o artístico distinto28.

3. Traducciones y títulos de las obras Se puede formular consideraciones específicas para el caso de los títulos de obras protegidas por el derecho de autor (sean novelas, obras audiovisuales o teatrales) que para su explotación patrimonial se traducen. Es una forma, también, de poner de manifiesto la valoración de la traducción de las creaciones literarias.

Dado que se busca muchas veces que el título sea cautivante puede suceder que se traduzca de manera diversa al de la obra originaria o que se cambie. Se han planteado algunas situaciones que involucran derechos sobre el título de las obras y sus traducciones.

Se cuestiona en algunas ocasiones la originalidad de los títulos en relación con sucesivas obras derivadas, como en el caso “Les Hauts de Hurlevent”. Las sucesivas traducciones en este caso iban modificando el título, planteándose la cuestión también como un tema de derechos de traducción29.

Cuando una obra literaria del tipo romance o novela es llevada al cine o al teatro y ve modificado su título las empresas responsables de la puesta fundamentan tal decisión sobre la base de razones publicitarias o de mercado. De todas maneras, en estos casos, debe contarse siempre con la autorización del autor de la obra originaria, que puede ver vulnerados los derechos morales a la integridad de la obra o a la modificación. Un caso típico en este sentido se dio en Francia, con la obra literaria “La légende continue” y su traducción. El título que fue adoptado para una traducción no autorizada fue considerado “desnaturalizante” de la obra 30.

28

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., comentario al artículo 11, en “Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectualo”, coord, Bercovitz Rodríguez-Cano, pág. 203.

29 El título “Les Hauts de Hurlevent” de la traducción francesa del libro del inglés “Wuthering Heights” constituye una invención original, respecto de la cual el traductor puede reivindicar derechos de propiedad, pues se trata de una obra personal. Por ello, una segunda traducción del inglés al francés, con el mismo título se consideró lesiva de los derechos del primer traductor. Efectivamente, las dos instancias de la magistratura francesa que analizaron el caso consideraron que Ediciones Payot con la traducción de Frédéric Delebecque, cuyos derechos habían adquirido por contrato de 16 de enero de 1929, podría oponerse válidamente al uso y reclamar daños frente a la Librería Gibert Jeune, que aplicó el título “Les Hauts de Hurlevent” a la publicación de una traducción de la misma obra realizada por Gaston Bacará, quien la había denominado en realidad con el título original “Wuthering Heights”. Editions Payot c./ Librairie Gibert Jeune, Tribunal de Commerce de la Seine, 26 de junio de 1951, Ann. 1952, 60.

30 Kousnetzov, un autor ruso, publicó en 1957, en una revista editada en Moscú, de nombre Younost, una novela titulada (el título original era en ruso) “Suite d’une légende”. Dos años más tarde, las “Editions d’Etat de la R.S.F.S.S.” publican una nueva versión de la novela y la traducción al francés apareció en Francia con el consentimiento del escritor, por cuenta del editor Julliard, con el título “Sibérie heureuse”, seguido del subtítulo “La légende continue”.

Posteriormente, en 1959, la casa editorial Vitte, de Lyon había tomado la iniciativa de publicar una traducción del texto original de 1957, realizada por Chaleil, bajo un nuevo título: “Etoile dans le Brouillard”.

Ante esta situación, el autor ruso demandó a la vez al traductor y al editor, alegando un perjuicio de orden material y moral: porque la novela de 1957 fue publicada sin su consentimiento y además – según él - alterada, desfigurada. El uso de un título diverso vulneraba el derecho de integridad.

En el pronunciamiento jurisprudencial, en realidad, el debate fundamental se centra en la posibilidad de protección de obras rusas en Francia (en ese momento la llamada “revolución rusa” desconocía el derecho de propiedad

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Finalmente, hemos de destacar que en ocasiones la traducción del título de una obra puede vulnerar derechos ajenos en el idioma al que la obra en su totalidad se ha traducido. En ese caso, siempre con autorización del titular de la obra originaria y de la obra traducida, necesariamente deberá ser modificado para que pueda ser explotado en dicho mercado 31.

III) Autoría: conceptos, términos A) Conceptos generales El artículo 7° de la ley N° 9.739, dispone quiénes son titulares del derecho de autor: a. el autor de la obra y sus sucesores; b. los colaboradores; c. los adquirentes a cualquier título; d.los traductores y los que en cualquier forma, con la debida autorización, actúen en obras ya existentes (refundiéndolas, adaptándolas, modificándolas, etc.), sobre la nueva obra resultante; e. el Estado.

La citada disposición se ocupa también del intérprete, tema que no estamos analizando en y se planteaban los franceses si correspondía o no la reciprocidad en esta materia). En definitiva, se consideró que debía aplicarse la ley francesa, admitiéndose por tanto la infracción a los derechos de autor pues la traducción y publicación de 1959 no había sido autorizada. En cuanto al título, el tribunal considera que era “desnaturalizante” de la obra, atendiendo el reclamo de Koustnezov y, por lo tanto, la segunda traducción afectaba el derecho moral de integridad de la obra.

Koustnesov c/ Sté. Imprimerie E. Vitte, Sté d’éd. E. Vitte et Paul Chaleil, Trib. Civ. Lyon, 1er. Ch., 16 de febrero de 1961, Rev. Trimm, Dr. Comm. 1961, Gaz. Pal. 19-21 abril, 1962.

31 La Nouvelle Revue c. Veuve Dentu, Tr. Com. Seine, 16 de octubre de 1885, Ann. 1890, 26. Tal fue la posición sostenida en la jurisprudencia francesa desde el siglo XIX, como en el caso “Société de Londres”. Hacia fines del siglo XIX se planteó este tema en los Tribunales franceses, por la obra literaria “Société de Londres”. La “Nouvelle Revue” se encontraba publicando una serie de estudios bajo los títulos “Société de Berlin”, “Société de Vienne”, “Société de Londres”, anunciados el 21 de febrero de 1885 en la publicación “Journal de la Librairie”. Hacia el mes de mayo aparecieron las publicaciones. En la misma época, el 14 de marzo de 1885 “Veuve Dentu”, editora, anunció en Londres una ora similar bajo el título “Society in London”. El problema se planteó cuando la titular de la obra inglesa quiso comercializarla traducida al francés literalmente como “Société de Londres”.

“Nouvelle Revue” se opuso aduciendo mejor derecho a lo que la demandada contestó que, en definitiva, la obra inglesa se había publicado antes.

El tribunal, aún tratándose de título no original, consideró que la publicación del 21 de febrero de 1885 daba lugar a admitir un derecho de anterioridad e el empleo de la expresión referida como título, a favor de Nouvelle Revue.

Veuve Dentu, de Inglaterra, no podía ignorar que debía evitar la confusión entre su traducción francesa del título inglés y la ora francesa ya anunciada, máxime ante la circunstancia de que ambas obras se ocupan de temas similares. Por ello, se ordena al Dentu el cese de la venta de la obra bajo el título cuestionado, a lo cual la demandada reaccionó transformando su título en “Le Grande Monde à Londres”.

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esta oportunidad. Dejamos constancia de que se trata del creador que interpreta una obra preexistente.

1. El Autor La ley de derechos de autor de 1937 no define al autor. Es de destacar que la normativa nacional se alimenta de los principios generales del derecho de autor de origen continental europeo, por lo que cuando se habla de autor, se está haciendo referencia a una persona física autor, titular de derechos sobre su obra que constituye una proyección de su personalidad.

La doctrina clásica uruguaya ha destacada este carácter. Valdés Otero destaca que el derecho intelectual tiene fundamental en la personalidad del autor, de modo que en su esencia, está integrado por un derecho de personalidad 32. También Supervielle comparte esta aproximación, pues para dicho autor ninguna expresión de la actividad privada del hombre presenta un vínculo tan estrecho y permanente con los sentimientos íntimos del ser humano33 Luego, esta posición ha sido destacada por Grompone34 Por otra parte, en el derecho uruguayo, encontramos una definición de autores en la ley del libro, Ley N° 15.913, que formula una conceptualización dentro de la creación literaria que regula, pero que puede ser extensible a todas las obras.

Establece el artículo 4° de la citada ley que son autores: “las personas físicas que conciben y realizan alguna obra de carácter científico, técnico, didáctico, literario o artístico, destinada a ser difundida en forma de libro”. Esta disposición en sus dos literales siguientes hace referencia a otras categorías de autores: a las personas jurídicas, como autoras de obras colectivas (veremos en el párrafo siguiente este concepto) y a los que “se consideran incluidos en el concepto de autores sin perjuicio de los requisitos establecidos en la legislación vigente para la protección de los derechos de autor, los traductores, respecto de su traducción; los colaboradores del autor y los que refundan, adapten, modifiquen, extracten o compendien obras ya existentes, respecto de sus trabajos”.

De esta definición, se destaca el reconocimiento autoral de los creadores de obras derivadas.

La propia ley de 1937 trata en particular la temática en los artículos 34 y 35, haciendo referencia al titular el capítulo a los traductores y a los adaptadores. Sin embargo, se entiende que comprende a los autores de obras derivadas en general.

El artículo 34 establece que, salvo pacto en contrario, los traductores son titulares del derecho de autor sobre la traducción, siempre que haya sido hecha con consentimiento 32 33

34

VALDES OTERO, pág. 72-73.

SUPERVIELLE, “Los bienes inmateriales”, en RDJA, t. LVI, pág. 161.

GROMPONE, pág. 63 y ss.

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del autor original. También tendrán tal derecho sobre la traducción de las obras caídas en el dominio público, pero en este caso no podrán impedir la publicación de otras versiones de la obra en el mismo idioma o en cualquier otro.

La exclusividad en la autorización que realiza el titular de la obra originaria a quien pretende ser el traductor - titular de sus derechos -, como en todos los casos, no se presume: debe estar expresamente pactada. De esta forma, si no se puede probar que el autor de una obra originaria autorizó en exclusiva a una sola persona la traducción a un determinado idioma, no ha posibilidad de impedir que un segundo traductor realice por su parte otra traducción a la misma lengua35.

El artículo 35, complementando al precepto del artículo 34, que establece que los que refunden, copien, extracten, adapten compendien, reproduzcan o parodien obras originales, tienen la propiedad de esos trabajos, siempre que los hayan hecho con autorización de los autores.

Los derechos del autor se transfieren a sus herederos, en la medida y con las limitaciones que establece la ley, según destacamos más adelante en este trabajo.

Solamente puede ser autor una persona física. Cosa distinta es quién puede tener derechos patrimoniales o de explotación, porque pueden ser titulares de derechos de autor tanto las personas físicas como las personas jurídicas.

Distingamos ahora los términos autoría y titularidad originaria o derivada pues constituyen conceptos clave para el desarrollo del tema36:

35

Resulta ejemplificante, en este punto lo manifestado en la Sentencia Audiencia Provincial Madrid (Sección 20ª), de 18 mayo 2000, (JUR 2000\279272): “2º) Dª Carla M. Z., según el documento al folio 17 es traductora de la obra de Dario Fo «Muerte Accidental de un Anarquista», debidamente autorizada por su autor, circunstancia acreditada en la SGAE de la que la Sra. M. es socio.

Durante el periodo comprendido entre enero de 1993 a diciembre de 1994, se representó en Barcelona, la obra «Muerte Accidental de un Anarquista», bajo versión traducida por Angel A. T., quien también dirigió las representaciones. Fagot, Gerencia Cultural entidad que gestionó del autor los permisos de representación y traducción, autorizó expresamente y en exclusiva los derechos a la empresa Focus, que fue quien organizó la representación teatral en el Teatro Borras.

Partiendo de estos presupuestos hemos de afirmar que la Sra. M. no tenía derecho en exclusiva para la traducción de la obra de Dario Fo, «Muerte Accidental de un Anarquista» puesto que en la autorización que exhibe nada consta en tal sentido, sin que pueda desvirtuar este hecho, el documento notarial de manifestaciones otorgado por el autor, en fecha 22 de junio de 1995 (folios 19 y 20), una vez finalizada la representación teatral de la obra y ya generados los correspondientes derechos de autor, que cobró a través de la Sociedad Italiana de Autores y Editores (SIAE), según documento al folio 215, reiterándose en este sentido el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida.

No podemos considerar, como estima la parte apelante que la cuestión de la exclusividad sea, en este caso, un aspecto accesorio de la cuestión debatida, pues solo en el supuesto de que la autorización para la traducción fuera en exclusiva, podría la actora exigir la protección de la SGAE,, cuyo incumplimiento reclama, puesto que la SGAE no está capacitada para conceder autorización de traducción de obra alguna, ni entra dentro de sus competencias reclamar tal autorización de un autor, sino que, como ha quedado expuesto, tal solo gestiona los derechos de autor de carácter patrimonial.”

36 Ya Satanowsky aclaraba el tema diciendo que la doctrina confundía la determinación del autor con el amparo o ejercicio de sus derechos, SATANOWSKY, “La obra cinematográfica”, tomo III, vol. 2, pág. 19. Recurren asimismo a esta explicación previa: DELGADO PORRAS, Antonio, “La protección...”, , pág. 477 y siguientes; GAXIOLA Y LAGO, Eduardo, “La obra audiovisual...”, pág. 196; OBON LEON, Ramón, “Protección de las...”, pág. 213.

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- autoría: corresponde a los creadores de la obra en el sistema continental, que han de ser personas físicas; es imputada a quien realiza la actividad de producción en el sistema anglosajón; - titularidad originaria: en el sistema continental los derechos, tanto morales como patrimoniales pertenecen a los autores, personas físicas por su calidad de tal; en el sistema anglosajón, también pertenece al autor, pero no existen derechos morales - al menos de igual naturaleza al sistema anterior; - titularidad derivada total o parcial: la tienen quienes adquirieron los derechos del autor al titular originario; implica que medió una transferencia del autor a un tercero, que podrá ser por convenio entre éstos o por disposición legal; la diferencia entre ambos sistemas en este caso - se encuentra en los derechos que pueden ser objeto de transmisión.

2. Obras conjuntas o creadas por varias personas La ley uruguaya concede un régimen diverso a las obras consideradas “en colaboración” frente a las “colectivas”, tal como surge de sus disposiciones. Constituyen, en definitiva, modalidades de obras en función de los creadores, los autores, involucrados en la existencia de la obra. a) Obras en colaboración Coautores son dos o más personas que participan en la creación de una obra, distinguiéndose claramente el aporte de cada uno. En otro caso, habría obra en colaboración. Las obras en colaboración resultan de los aportes de dos o más personas que trabajan juntas o bajo una inspiración común.

Si bien tener la idea de la creación o realización no implica necesariamente coautoría con quien efectivamente realiza la creación, corresponderá analizar cada caso en particular para definir si han o no disociación entre la persona de la idea y aquélla que es el realizador material. En ciertas circunstancias cuando más allá de una idea hay dirección en la materialización de la misma, evidentemente habrá una creación intelectual 37. Esto resulta claro también cuando la creación se formula oralmente y es otra persona quien “codifica” su expresión material escrita 38.

La colaboración podrá ser perfecta (indivisible) o imperfecta (contribuciones identificables 37

Tal disociación se dio en el caso del plástico francés Renoir, quien de mayor no podía ya esculpir y concebía la obra, que ejecutaba Richard Guino, uno de sus discípulos. Se discutió judicialmente la naturaleza de tales obras cuando, al fallecer Renoir accionaron sus herederos contra Guino sosteniendo que los derechos sobre la obra le correspondían. Se discutió cuál era la naturaleza de la obra, si colectiva, en colaboración, propia de alguno de los escultores involucrados.

El Juez consideró que ambos eran autores, se trataba al caso de una situación de “coautoría”: si bien Renoir no trabajó la materia había creación artística por dirección y control en el caso. Guino fue considerado necesariamente coautor, porque él las modeló y marcan también una proyección de su personalidad. COLOMBET, “Propriété”, pág. 64.

38 Ejemplo tradicionalmente comentado en este sentido es el caso del uruguayo Mattos Rodríguez, autor del tango “La Cumparsita”, que no sabía escribir música y, si bien, es incuestionable por ello su condición de autor, que ejecutaba esta obra musical instrumentalmente, no fue quien “la escribió”.

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según el autor), pero en todo caso da lugar a una comunidad o condominio de derechos.

Habrá que recurrir a las disposiciones de derecho civil sobre este sistema de propiedad, constante en la regulación de todos los sistemas de derecho comparado.

La ley de derecho de autor de 1937, en su artículo 26 establece que la obra en colaboración constituye una propiedad indivisa y, por consiguiente, da a los coautores iguales derechos, salvo pacto expreso en contrario. Esta norma remite, en cuanto a régimen legal aplicable, al artículo 1755 del Código Civil que se refiere a la venta de una cosa común por licitación o subasta.

Esta normativa se complementa con una serie de presunciones de colaboración que instrumenta la ley en el artículo 28, que establece que se presume la colaboración, salvo constancia en contrario en los siguientes casos: a. en las composiciones musicales con palabras; b. en las obras teatrales con música; c. cuando, existiendo pluralidad de autores, la propiedad no pueda dividirse sin alterar la naturaleza de la obra, y d. En las obras coreográficas y pantomímicas.

Finalmente, el artículo 29 reglamenta algunos aspectos particulares del ejercicio de derechos de los autores en colaboración. En su inciso primero los faculta para publicar, traducir o reproducir la obra, sin más condición que la de respetar la utilidad proporcional correspondiente a los demás.

Seguidamente esta disposición trata la situación particular del disco fonográfico y de las obras audiovisuales.

En el caso particular de colaboradores en un disco fonográfico, tendrán también tales derechos por igual los autores de la obra, sus intérpretes y el productor del disco.

En cuanto a las obras audiovisuales el artículo 29 establece una presunción de coautoría, salvo prueba en contrario a: a. el director o realizador; b. el autor del argumento; c. el autor de la adaptación; d. el autor del guión y diálogos; e. el compositor si lo hubiere; 20

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f. y el dibujante en caso de diseños animados.

Además, a efectos del ejercicio de los derechos establece la ley que se presume, salvo pacto en contrario, que los autores de la obra audiovisual han cedido sus derechos patrimoniales en forma exclusiva al productor, quien además queda investido de la titularidad del derecho a modificarla o alterarla, así como autorizado a decidir acerca de su divulgación.

Queda a salvo el derecho de los autores de las obras musicales o compositores a recibir una remuneración sobre la comunicación pública de la obra audiovisual, incluida la exhibición pública de películas cinematográficas, así como el arrendamiento y la venta de los soportes materiales, salvo pacto en contrario.

Sin perjuicio del derecho de los autores, el productor puede, salvo estipulación en contrario, defender los derechos morales sobre la obra audiovisual.

Finalmente, establece la disposición en cuanto a las obras audiovisuales que ee presume, salvo pacto en contrario, que es productor de la obra audiovisual, la persona física o jurídica que aparezca acreditada como tal en la obra en forma usual.

En cuanto a la defensa de la obra en caso que se trate de una colaboración en sentido legal, la existencia de más de un titular de derechos no implica que se paralice un accionamiento defensivo si alguno de los coautores no estuviera de acuerdo o no se sintiera afectado. Cualquiera de los partícipes de la autoría de la creación tiene legitimación activa para reclamar en función de sus intereses 39, tal como lo ha considerado la jurisprudencia nacional40.

La atribución de autoría a una persona no se encuentra disminuida por ocuparse de aspectos mayores o menores, más o menos extensos, considerados más o menos relevantes, de la obra que se trate. Dicha diferente participación puede incidir en la cuantificación de la retribución que pueda merecer uno de los integrantes del conjunto de creadores, pero no puede calificarse de “más autor” o “menos autor” a los distintos participantes de la creación 41.

39

Cfme. DE FREITAS/ BORGGIO, pág. 83.

“El hecho de que "la obra en colaboración constituye una propiedad indivisa" y que, por consiguiente, otorgue "a los co-autores iguales derechos", no implica obstáculo alguno para que cualquiera de ellos ejercite la acción referida por el a. 51 L. 9739, porque no se trata de un accionamiento en que uno de los coautores pretenda para sí los derechos de toda la obra como tal, sino que se deduce un derecho correspondiente a su calidad de tal y, en todo caso, proporcional a su condición de autor de una "obra en colaboración".

No es posible admitir, partiéndose de la premisa de la existencia de un litisconsorcio necesario, que la protección del derecho de autor dependa de la voluntad concurrente de todos los que colaboraron en la realización de una obra "unitaria". Porque basta que exista colisión de intereses entre ellos como sucede en la especie en que uno de los coautores se opone a la demanda para que no pueda implementarse ningún mecanismo legal de tutela del derecho autoral.

Habría una insalvable contradicción en el orden normativo, por cuanto por un lado propende a una férrea tutela del derecho de autor, en tanto que, por otro, consagraría por vía indirecta el total bloqueo de todo intento proteccionista al exigir el accionamiento de todos los coautores de una obra realizada en colaboración.”

TAC 6, 15 de febrero de 1995, LJU 12930.

41 Esta Sentencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico analiza, como elemento previo a la definición entre las partes, si 40

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b) Obras colectivas Obra colectiva, tomando la definición de Lipszyc 42, es aquella “creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona física o jurídica, quien la edita y divulga bajo su nombre, a partir de las contribuciones personales realizadas para tal fin por los autores que han participado en su elaboración, las que se funden en una creación única y autónoma”. Los derechos de autor corresponden a quien ha tenido la iniciativa. Constituye una excepción a la regla general del sistema autoralista latinoeuropeo o continental, que la situación que describe el actor del juicio puede ser la correspondiente a un autor de obra derivada, traducción.

Transcribimos unos párrafos de la Sentencia 99 DTS 048 HARGUINDEY V. UNIVERSIDAD INTERAMERICANA, de 7 de abril de 1999, que resultan indicativos del tema mencionado en el texto de este Estudio. Los hechos fueron los siguientes: ... “ Robert F. Hehman ("Hehman") es el autor de la obra "General Biology Laboratory Activities"4 y es quien posee los derechos de autor de la misma. En el año 1988, Hehman acordó con la Universidad Interamericana de Puerto Rico ("Universidad"), la Sra. Blanca Riesco y Burgess International Group ("Publicadora"), que su obra sería traducida y publicada en el idioma español.5 La versión en español sería titulada "Manual de Laboratorio Biología Moderna y Actividades de Laboratorio Zoología".

El Dr. Juan Harguindey ("Harguindey"), demandante-peticionario, era empleado de la Universidad durante el año académico 1988-89. Éste se desempeñaba como instructor en el Departamento de Biología. Durante dicho periodo, Harguindey "...participó en el proyecto de editar material provisto de antemano consistente en las traducciones..."6 de la obra en cuestión. La participación de Harguindey fue a solicitud del Dr. Freddy Medina ("Medina") quien también laboraba para la Universidad.7 Es aquí donde comienza la discrepancia entre las partes.

Alega la Universidad que Medina solicitó la colaboración de Harguindey para "...editar las traducciones que se estaban haciendo para el Manual, dentro de su horario de trabajo y utilizando los recursos de la Universidad,..."8.

Asimismo, Medina sostiene que, al solicitarle la edición a Harguindey, no concertó acuerdo o contrato alguno adicional al sueldo que recibía éste como empleado de la Universidad.

Por su parte, indica Harguindey que, a solicitud de Medina, confeccionó la edición del Manual de Zoología ("Manual"), y que se le prometió una retribución económica por el trabajo realizado. Dicha compensación, según Harguindey, sería adicional a su ingreso como profesor en la Universidad por ser éste un trabajo adicional fuera de sus funciones contratadas. "Específicamente se le señaló al demandante que se le pagaría lo que correspondiese del producto final de la obra...".9 Sostiene, además, Harguindey que el crédito por su trabajo fue adjudicado a Medina. A su vez, Medina alega que a Harguindey se le reconoció su labor como editor en la página de "Reconocimientos" del Manual. Además, manifiesta que Medina nunca reclamó derechos de autoría sobre el Manual.10” ...

El Tribunal estima la demanda de Harguindey, por considerar que se trata, en el caso de obra protegida.

Fundamenta su fallo en una serie de posiciones doctrinarias de divulgación en su doctrina más recibida y antecedentes jurisprudenciales, que se pueden sintetizar en los siguientes párrafos: ... “ Ahora bien, el hecho de que el "autor" de una obra retenga sus derechos con respecto a "obras derivadas"22, ¿excluye la posibilidad de que el editor de la obra, entiéndase otra persona que no es el autor, posea propiedad intelectual?

A esos fines, el tratadista Lasso de la Vega nos ilustra a los efectos de que: "[l]os derechos y obligaciones del editor, su mayor o menor complejidad, obran en función de la doctrina jurídica que admitamos respecto del concepto de propiedad intelectual en general. [...]. [S]i, ..., la producción intelectual se considera propiedad individual, será indispensable observar una serie de reglas encaminadas a proteger al autor y al editor en sus derechos respectivos." J. Lasso de la Vega, El contrato de edición, Estades, Artes Gráficas, Madrid, Cap. IX, 1949, pág. 91.

Fernández Mourillo, abundando un poco más, nos ofrece la siguiente tesis: "la propiedad intelectual, ..., se atribuye y tiene como sujeto, no sólo a la persona que produce rigurosamente la obra, sino también a otras que, con la base de esa producción y con intervención espiritual simultánea o posterior, o bien con intervención puramente material o de empresa, contribuyen a su publicación y difusión."23 Al atender la edición, el comentarista expresa que "[e]n otro orden de fundamentos, pero también con reconocimiento del derecho de propiedad [intelectual], están los que, sin haber concebido la obra, [...] [se les] denomina como editores, respecto de los cuales, también la ley reconoce derecho de propiedad intelectual,...".24 Al momento de decidir si la "obra" de una persona debe recibir protección, las leyes sobre propiedad intelectual nos remiten a un concepto básico: la protección de una "expresión".25 "La obra debe ser original del autor, en el sentido de que no sea copia de la obra de otra persona."26 Para ilustrar el criterio de originalidad, Puig Brutau nos brinda el ejemplo del traductor. Al respecto, nos dice que "no hay duda de que en la medida en que ha de expresar ideas en un idioma distinto de aquel en que han sido originalmente expresadas, ha creado en cierto modo una obra original."27

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establece que el autor será siempre una persona física.

Las obras colectivas resultan de la coordinación entre creaciones autónomas de distintos colaboradores43. Se coordinan aportes según criterios unitarios, dependiendo la creación – en definitiva - de quien procede a la redacción en el plano unitario, elige a los colaboradores y coordina la obra de todos ellos44.

Normalmente hay un vínculo contractual entre todos los creadores 45. La particular calidad de la obra encuentra justificación en circunstancias tales como que los partícipes en la creación no deciden si la obra se divulga o no, ni la impronta general que tendrá, ni Un criterio análogo rige en la jurisdicción federal. La ley federal alude al "original work of autorship". Al así hacerlo, lo que la ley federal requiere es una creación independiente, no una novedosa. Así, no se le denegará protección bajo la ley federal de propiedad intelectual a una obra simplemente porque es sustancialmente similar a una obra que fue producida previamente por otro autor y que, por ello, no es novel.28 Originalidad, para fines del "Copyright Act", sólo significa que la obra debe su nacimiento al autor, esto es, que fue una creación independiente y no una copia de otras obras.29 Además de ser una creación independiente, hace falta un grado "mínimo" de creatividad. Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co. Inc., 499 U.S. 340, 345 (1991).

En el caso de autos, ¿qué expresión original expuso Harguindey en el Manual publicado que merezca protección? Alegadamente, la edición de la traducción de la obra original. El trabajo de edición tiene diversas manifestaciones. A manera ilustrativa, el Occupational Outlook Handbook, al tratar el aspecto de la edición, nos dice: [e]ditors select and prepare material for publication or broadcasting and supervise writers. [...]

Editors frequently write and almost always review, rewrite, and edit the work of writers . However, their primary duties are to plan the contents of books, magazines, or newspapers and to supervise their preparation. They decide what will appeal to readers, assign topics to reporters and writers and oversee the production of the publications.30 (Subrayado nuestro).

El trabajo de edición cumple con el estándar de "expresión". De hecho, el propio Reglamento para la Presentación, Depósito e Inscripción de Obras en el Registro de la Propiedad Intelectual31 reconoce la autoría de la edición. En específico, el artículo 359(n)-23 reza: "[l]os autores de obras derivadas, incluyendo antologías, ediciones, traducciones o compendios obtendrán la autorización escrita del autor o autores de la obra original pre-existente o de los derechohabientes acreditados cuyos derechos no hayan prescrito."

El hecho de que la edición es la criatura intelectual del editor es una perogrullada. Debe señalarse que la edición no usurpa la protección intelectual que el derecho le da al autor del texto; por el contrario, se trata de una autoría independiente. La "obra" del editor es, precisamente, la edición que fue producto de su inteligencia.32 Puede que –en apariencia- no ostente la tangencia propia del libro; no obstante, la labor intelectual editorial, en este caso aparenta ser la "depuración neta"33 del libro mismo. Por ende, esta creación amerita igual protección. "El autor al transmitir su derecho para la edición no ha renunciado a la paternidad del libro. En consecuencia, el derecho –que es obligación para el editor en este aspecto- a estampar su nombre como autor del libro le corresponde, en principio, a él."34 Concluimos pues, de esa misma forma, que el editor también tiene derecho a que la autoría de su trabajo -edición- sea reconocido como tal. La edición constituye una "obra" adicional e independiente del Manual per se; por eso, constituye propiedad intelectual de su forjador. Como señala Desantes: "[l]a relación social autor–editor, que surge con motivo de la publicación de un libro, es también una relación jurídica a la que se accede por el contrato de edición. [...] En tal relación jurídica los sujetos son –normalmente- los mismos del contrato, el contenido es el complejo de situaciones en que los sujetos se encuentran dentro de un entramado de derechos y obligaciones y el objeto es la edición misma como continente de una creación intelectual." (Énfasis suplido).35 ” ...

NOTAS: 4. Vol. I, II, III. 5. Apéndice I de los recurridos.

6. Alegato de la demandada-recurrida, págs. 2-3.

7. Durante el año académico anterior, Medina fue el supervisor de Harguindey. Sin embargo, según la Universidad, cuando Medina solicitó la ayuda de Harguindey, ya no fungía como su supervisor.

8. Alegato de la demandada-recurrida, pág. 3. . Solicitud de Certiorari, pág. 2. . Alegan los demandados-recurridos que, tanto el autor Hehman como Burgess, suscribieron contratos para la traducción de la obra, por lo cual pagaron las regalías correspondientes a la Dra. Anna Lavernia y Blanca Riesco.” ... ... “22. Esto no significa que otra persona, que no es el autor, pueda crear una obra derivada al alterar la obra original. En ese caso, el derecho de autor en obras derivadas se extiende sólo a aportaciones de ese otro autor. Moore Pub. Inc. v. Big Sky Marketing, Inc., 756 F. Supp. 1371, 1374 (D. Idaho 1991); Apple Computer Inc. v. Microsoft Corp., 821 F. Supp. 616, 628 y ss., (N.D. Cal. 1993); 17 U.S.C. sec. 103. "Derivative work is copyrightable if it is sufficiently original; more than a modicum of originality is

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siquiera si su aporte en definitiva se incluye o se descarta 46.

Las obras producto de la actividad creativa publicitaria, por su propia forma de trabajo, pueden corresponder con el concepto de obra colectiva 47. En esta actividad se debe apelar a una serie de servicios profesionales de muy diversa naturaleza cuyos aportes se funden o confunden en una obra. Una persona física o jurídica tiene la iniciativa de la creación (la agencia ante un contrato celebrado con un anunciante, generalmente), coordina, remunera a los participantes y edita o publica la creación bajo su nombre.

Saiz García48 destaca que la calificación de una creación del espíritu como obra colectiva debe ser objeto de una interpretación restrictiva, debido a la excepcionalidad que dicho régimen implica para el principio básico de la autoría.

De todas formas, habrá que analizar cada caso concreto. En algunas circunstancias resultará que el proceso que dio origen a un eslogan publicitario fue el correspondiente al required." Waldman Pub. Corp. v. Landoll Inc., 43 F. 3d 775, 782 (2nd Cir. 1994). En el caso ante nos, según se desprende del expediente, el autor (Hehman) autorizó el trabajo en cuestión. La naturaleza de esa autorización –contractual-; si fue a Medina y si éste, a su vez, podía autorizar o ceder el derecho a otro (Harguindey) corresponde, en primer plano, al tribunal de instancia. ra 23. M. Fernández Mourillo, Legislación y Propiedad Intelectual, 1930, 1 ed., Editorial Reus, Madird, Cáp. XVII, pág. 86.

Reseña el comentarista las distintas gradaciones en el área de propiedad intelectual. Por ejemplo, "[p]uede suceder que, existiendo publicada y atribuida a un autor determinada obra, haya quien se dedique a operar en ella alteraciones o cambios que, purgándola de defectos, o ampliando y adaptando su contenido a nuevas necesidades o circunstancias, vengan en realidad a darle una vida, naciendo con ella otra categoría de producciones literarias, a las que se les da el nombre genérico de transformadores de obras...". Id., pág. 87.

No estamos en posición de evaluar la labor que alega haber realizado Harguindey, sin embargo reconocemos que hay una gran gama de autorías sobre las que la ley concede propiedad intelectual en virtud del derecho de atribución. Éste es uno de los pilares del derecho moral de autor, el cual será discutido más adelante.

24. Id., pág. 88.

25. Para un análisis del alcance de la protección, véase el artículo de Mahony, I.G., en Copyright Infringement; Comparative Law Yearbook of International Business, Kluwer Law International, London, 1997, pág. 396 y ss.

26. J. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, 1973, 2da ed., Bosch, Barcelona, Tomo III, Vol. II, pág. 206.

27. Id., citando a Marvin, pág. 207.

28. Nimmer on Copyright, op. cit., § 2.01(a), pág. 2-7.

31. Id., pág. 2-9.

30. Ocupational Outlook Handbook, U.S. Bureau of Labor Statistics, Washington, D.C., U.S. Department of Labor, Bureau of Labor Statistic, ed. 1996-97, pág. 4 y 5. Sobre las distintas acepciones de la "edición" véase The encyclopedia of careers and vocational th guidance, 8 ed., 1990, J.G. Servicing Publishing, Chicago.

31. Reglamento Núm. 4750, efectivo desde el 10 de septiembre de 1992.

32. Precisamente ese es el reclamo de "autoría" que hizo Harguindey en la demanda. Véase la deposición que se le tomara a éste, Anejo X, pág. 42. El planteamiento del demandante es que Freddie Medina –no la publicadora- se atribuyó la autoría de la edición cuando en realidad la misma fue efectuada por Harguindey. Id., pág. 43.

33. Aunque el caso de marras se encuentra en ciernes, nos parece que la labor "editorial" que alega haber realizado Harguindey no es la que, en términos generales, aluden los tratadistas al considerar "el editor". Tampoco parece ser la "edición" a que se refiere el Registro de la Propiedad Intelectual que dice: "[e]ditor incluye a todo el que publique libros con o sin discursos preliminares, notas apéndices, vocabularios, glosarios o ilustraciones." Artículo 359(n)-2 inciso (p). En lugar de ser un tipo de casa editora, que produce, publica y difunde el libro, intimamos que la labor en controversia es la depuración del libro. En la deposición que le fuera tomada a Harguindey, éste señaló que al requerirle su labor se le dijo: "[m]ira, te vamos a encargar que hagas la edición, que traspases, que traslades a un castellano legible, correcto e incluso elegante, si se puede decir, un libro de una norteamericana que está traduciendo sus capítulos la Doctora Margot Lavernia, ya se te pagará lo que corresponda". Pág. 14 de la deposición, Anejo X. Sin embargo, dado que la alegación de Harguindey es que fue el editor, en función de ello circunscribimos nuestro análisis.

34. J.M. Desantes, La relación contractual entre autor y editor, 1970, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., España, Cáp. I, pág. 143-144.

35. Id., pág. 29.” ...

42 43 44 45 46 47 48

LIPSZYC, pág. 132-133.

CORRADO, pág. 23.

CORRADO, pág. 33.

BONDÍA/RODRÍGUEZ, pág. 45.

BONDÍA/RODRÍGUEZ, pág. 46.

Cfme.: GALAN CORONA, pág. 1054; SAIZ GARCÍA, pág. 257.

SAIZ GARCÍA, pág. 257.

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de la obra colectiva, mientras que en otras – seguramente las más frecuentes – se llegará a la clara identificación de la persona física creadora del eslogan.

Por nuestra parte, consideramos que siempre resulta complejo determinar a quién atribuir la autoría de una obra publicitaria. Fundamentalmente podría atribuirse a la persona que tuvo la idea de la campaña según su incidencia en la expresión contenida en el eslogan correspondiente, o bien a quien materializó esa idea o bien a quienes definieron la campaña publicitaria.

Para el artículo 27 de la ley 9739 los colaboradores de una compilación colectiva no serán considerados, en ausencia de pacto expreso, como autores de su colaboración, caso en el cual la obra pertenecerá al editor.

También la ley del libro hace referencia a este esquema normativo: “b) las personas jurídicas que conciben y realizan una obra de las características indicadas en el párrafo anterior, coordinando la actividad de varias personas físicas que no se reserven derechos de autor”.

En este caso estamos ante la clásica contradicción del sistema autoralista: si bien la regla es que el autor es una persona física, en este tipo de emprendimientos en particular los derechos del autor pasan a ser imputados originariamente a una persona jurídica.

3. El Estado como autor También se puede considerar que el Estado o alguna persona integrante del sistema estatal pueda ser titular de derechos de autor.

En tal sentido, el artículo 40 de la ley de derechos de autor establece que el Estado, el Municipio y las personas de derecho público son también titulares del derecho de autor cuando por cualquier modo admitido por las leyes, adquieren la propiedad de una de las obras que protege esta ley.

Derechos de autor y derecho sucesorio Los derechos patrimoniales del autor son transmisibles y, por lo tanto, dado que constituyen un objeto de derecho de contenido económico se transmiten por herencia o legado como cualquier otro bien.

En este caso, comienza a transcurrir el lapso post mortem auctoris de duración del derecho patrimonial.

En cuanto a los derechos morales corresponde analizar en cada caso, la previsión normativa.

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Respecto del derecho al respeto a la integridad de la obra, el artículo 16 LDA establece que se transmitirá a los herederos y, subsidiariamente, al Estado. Este derecho, así como el de modificación de la obra se encuentra limitado en virtud del inciso segundo de la citada disposición según el cual cualquier agregado o modificación que se haga a las obras – con el consentimiento de los causahabientes - deberá ser especialmente señalada.

También es transmisible el derecho de paternidad, el control sobre las traducciones u otras obras derivadas que involucren la obra del causante, incluida la incorporación del título de todas las obras. De igual manera, por expresa referencia del artículo 9 corresponde a los herederos la facultad de reclamar el monto del llamado “droit de suite”.

No es hereditario, sin embargo, el ejercicio del derecho de retracto o retiro de la obra del mercado, dada la estricta consideración de su regulación.

En cuanto al derecho a la imagen reglamentado por el artículo 21 LDA, los sucesores por causa de muerte tienen facultad de autorizar su circulación 49. Tratándose de una personalidad pública, dicha facultad puede considerarse limitada 50.

IV) DERECHOS DEL AUTOR: MORALES Y PATRIMONIALES A) Consideraciones generales En materia de derechos exclusivos reconocidos por la legislación uruguaya al autor de las obras, corresponde recordar la necesaria integración con las normas de origen internacional que debe realizar el intérprete. Es decir, la ley uruguaya de 1937 recoge y reglamenta derechos fundamentales para cuya completa interpretación debe analizarse paralelamente las disposiciones de Convenios internacionales, particularmente el Convenio de Berna.

El sistema uruguayo, pues, distingue entre derechos morales y derechos de explotación.

Los derechos morales derivan de la personalidad del autor. Se caracterizan por ser imprescriptibles, innegociables, inembargables, carecen de contenido patrimonial. Se trata de los derechos de divulgación, paternidad, integridad, modificación, retracto.

49

VAZ FERREIRA, “Sucesiones”, t. I, vol. 1, pág. 148, critica esta disposición pues considera que en este caso se puede constatar “como en otras materias, la falta de un criterio firme del legislador respecto a quiénes deben sustituir al difunto en sus derechos predominantemente morales”.

50 VAZ FERREIRA, “Sucesiones”, t. I, vol. 1, pág. 148 – 149, cita el caso de la reclamaci´n planteada ante la Corte Elecotral por la hija de Luis Alberto de Herrera, solicitando - en carácter de única heredera – que se reconociera su derehco a disponer del nombre, retrato y otros distintivos que resultaran personalísimos a la figura de su padre. La Corte Electoral resolvió, por mayoría, no hacer lugar a su solicitud considerando que el nombre y retrato de los hombres publicos corresponden al partido en que han militado, sin perjuicio de a dmitir que tal planteo podría ser realizado nuevamente por la heredera en algún caso que entendiera que el uso del retato o del nombre de su padre lesionara moralmente su memoria.

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Los derechos patrimoniales o de explotación posibilitan que el autor tenga un retorno económico en relación con la obra que ha creado. Se trata de derechos limitados en el tiempo, que pueden ser objeto de negociación, embargables como todo bien económico.

Se trata de los derechos de reproducción, representación, transformación, comunicación pública, distribución, droit de suite para las creaciones plásticas, adaptación, traducción.

Cualquier otra forma de explotación que surgiere con el tiempo se encontrará incluida entre los derechos patrimoniales del autor porque es un elenco de número abierto.

En materia de traductores y traducciones, a su vez, hay que tener en cuenta el doble juego de los derechos de ambos autores: derechos morales y de explotación de la obra originaria y derechos morales y de explotación de la obra derivada, de la traducción 51.

En los años pasados más recientes, el surgimiento de Internet y la utilización dada a las obras protegidas en la red llevo a debatir y, en algún sentido o desde algunos sectores de opinión, incluso a cuestionar el rol de los derechos de autor como cuerpo normativo en Internet. Con los años se viene demostrando que esta nueva revolución tecnológica determina replanteos en la forma de ejercicio de los derechos del autor, pero se mantienen los enunciados y características de las distintas facultades. Cambia el eje de la explotación de la reproducción (que como veremos es típica del soporte material) a la puesta a disposición (propia de la accesibilidad), por ejemplo. No obstante, no cambian las consideraciones respecto de la titularidad del autor.

A continuación enumeraremos derechos morales y de explotación del autor, explicando concisamente sus aspectos más destacados.

B) Derechos Morales a) Derecho de divulgación El derecho de divulgación implica reconocer la facultad del autor de hacer accesible al público su propia obra.

Se puede considerar recogido en el artículo 11 de la ley 9.739, que establece que “La facultad de publicar una obra inédita, la de reproducir una ya publicada o la de entregar la obra contratada constituyen un derecho moral no susceptible de enajenación forzada.”.

De esta forma, no podrá nunca circular una obra contra la voluntad del autor. b) Derecho de paternidad El derecho de paternidad del autor consiste en atribuir la autoría de una obra a su 51

Al respecto nos interesa reproducir la idea de PIOLA CASELLI, “Trattato”, pág. 465, que destaca que los derechos del traductor a su trabajo son hoy universalmente sancioandos y protegidos, siemrpe que la traducción haya sido autorizada por el autor, que es el árbitro, para consentir o no la traducción de su obra y es la persona que debe decidir sobre las circunstancias del tiempo y lugar a los efectos de la traducción, tanto como para juzgar la capacidad del traductor [frente al espíritu de la obra originaria].

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creador. En el derecho uruguayo se sustenta en el primer numeral del artículo 12 de la ley de 1937.

Según esta norma, sean cuales fueren los términos del contrato de cesión o enajenación de derechos, el autor tendrá sobre su obra una serie de facultades entre las que se encuentra la de exigir la mención de su nombre o pseudónimo y la del título de la obra en todas las publicaciones, ejecuciones, representaciones, emisiones, etc., que de ella se hicieren.

Si opta por no dar a conocer su nombre, el artículo 30 determina que en caso de obra anónima o con pseudónimo, el editor o empresario será el titular de los derechos de autor, mientras éste no descubra su incógnito y haga valer su calidad.

El autor de una obra traducida, además de los datos correspondientes a la obra originaria deberá dar a conocer nombre el nombre del traductor a menos que éste expresamente haya aclarado que hace uso de su facultad de permanecer en el anonimato o de utilizar un seudónimo52. c) Derecho de integridad El derecho del autor a la integridad de la obra se relaciona con el respeto al estado de la obra tal cual fue creada.

En la ley de 1937 el artículo 12 numeral segundo establece que el autor tiene de manera perpetua, aún cuando haya transferido sus derechos de explotación el derecho de vigilar las publicaciones, representaciones, ejecuciones, reproducciones o traducciones de la misma, y oponerse a que el título, texto, composición, etc., sean suprimidos, supuestos, alterados, etc..

Agrega el artículo 16 que, después de la muerte del autor, el derecho de defender la integridad de la obra pasará a sus herederos, y subsidiariamente al Estado. Asimismo, ninguna adición o corrección podrá hacerse a la obra, ni aún con el consentimiento de los causahabientes del autor, sin señalar especialmente los pasajes agregados o modificados.

El numeral tercero del artículo 12 LDA consagra facultades de modificación, reglamentadas en función de los intereses involucrados en la publicación.

Concede al autor el derecho de corregir o modificar la obra enajenada siempre que no altere su carácter o finalidad y no perjudique el derecho de terceros adquirentes de buena fe. De modo que la ley limita tal derecho procurando equilibrar los intereses que convergen en una misma expresión.

52

Esta afirmación constituye posición tradicional de la jurisprudencia comparada, como la argentina, seguida de manera constante en dicho país desde la década de los 70. Destacamos como ejemplo una sentencia de la Cámara Civil 1ra. de la Capital, que sostuvo que el editor de una obra extranjera traducida que no mencionó el nombre del traductor comete violación del derecho moral del autor de la traducción. Este último puede exigir la inclusión de su nombre y el pago de inmenización. Vé. en: Jurisprudencia Argentina, 946-III, con nota de MENICA, Carlos, “El derecho intelectual del traductor”; Le Ley, t. 43, pág. 543, autos “Baeza, Ricardo c! Espasa Calpe Arg. S.A. y otro”.

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El ejercicio del derecho de integridad de la obra se muestra particularmente conflictivo cuando se trata de obras plásticas utilitarias, como ser las obras arquitectónicas o las obras publicitarias. Puede preverse adecuadamente una autorización de modificación, de realización de ciertas reformas, pero aún con una autorización general no es admisible si se desnaturaliza la obra.

La legislación uruguaya, a diferencia de varios ejemplos del derecho comparado 53, nada prevé al respecto. De manera que la expresión plástica original que presenta una creación no puede ser modificada sin autorización de su autor.

En cuanto refiere específicamente a la traducción ha de mantenerse el respeto a la intención e imagen que el autor de la obra originaria procuró generar. Sin perjuicio de la cesión de derechos de traducción, siempre podrá el autor o sus herederos cuestionar o agraviarse por cualquier mutilación o deformación 54.

El traductor, a su vez, también tiene derecho de integridad sobre la traducción realizada.

Sin embargo, se ha considerado que una cláusula del contrato de servicios de traducción que establezca que la traducción será revisada por el editor (el Director de una colección o el propio autor de la obra originaria) no se considera que atente contra los derechos morales del traductor 55. En principio, se trata de articular contractualmente una facultad de control que mantiene también, en cualquier caso, el titular de derechos de la obra originaria. d) Derecho de modificación de la obra El numeral tercero del artículo 12 de la ley de derechos de autor consagra facultades de modificación, reglamentadas en función de los intereses involucrados en la publicación.

Concede al autor el derecho de corregir o modificar la obra enajenada siempre que no altere su carácter o finalidad y no perjudique el derecho de terceros adquirentes de buena fe; e) Derecho de retracto 53

El derecho nacional europeo en varios casos prevé la posibilidad de modificación de la obra arquitectónica, sin necesidad de requerir la autorización cuando se trate de situaciones de gravedad o necesidad para su propietario. Esta situación tiene lugar en España, Finlandia, Suecia, Venezuela. En ese caso suele concederse al autor la posibilidad de exigir que su nombre no sea vinculado a la obra como autor.

54 Caso típico al respecto lo cons tituye la sentencia del TGI - Tribunal de Gran Instancia de París de 6 de diciembre de 1976 (RIDA, enero 1978, pág. 110 y ss.) según el cual la viuda de un escritor francés reclamó a la editorial responsable de una traducción al italiano por la supresión de algunos pasajes de la obra, entre otras modificaciones. El Tribunal sostuvo que las alteraciones – que fueron probadas – violaban el derecho moral correspondiente al titular de la obra y dispuso que las ulteriores ediciones debían respetar la literalidad de la obra originaria. No obstante, no dispuso el retiro de la edición circulante.

55 En este sentido se pronunció la Magistratura francesa Casación Civil de 1 de abril de 1987 y se desarrolla por DURRIEUX, E., “Oeuvre de commande, liberté de création et droit moral de l auteur”, RIDA julio 1989, pág. 199 y ss.

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El artículo 13 de la ley 9.739 reglamenta el derecho de arrepentimiento o retracto en el derecho uruguayo.

Establece que cuando concurran graves razones morales, el autor tendrá la facultad de retirar su obra, debiendo resarcir el daño que injustamente causare a los cesionarios, editores o impresores interesados. En garantía de tal resarcimiento, puede ser constreñido por el Juez a prestar previamente fianza.

La facultad que consagra esta norma es personal e intransferible, de modo .que no puede considerarse transmisible ni siquiera a herederos.

No se han presentado casos en la jurisprudencia nacional en este sentido.

C) Derechos de explotación El artículo 2º inciso primero de la ley Nº 9.739 enumera el elenco de facultades patrimoniales exclusivas del autor: enajenar, reproducir, distribuir, publicar, traducir, adaptar, transformar, comunicar o poner a disposición del público las mismas, en cualquier forma o procedimiento.

Precisión de tal diversidad no implica reducir a una enumeración cerrada las facultades de explotación de la obra. Se trata de una enunciación no taxativa, de número abierto, a diferencia de lo que sucede con los derechos morales. Por lo tanto, puede afirmarse que hay un derecho de explotación en general, cuyas diversas modalidades enuncian facultades que amplifican las posibilidades de explotación, las cuales se suelen denominar, a su vez, derechos.

Si bien no se necesita norma expresa para que el autor pueda ejercer su facultad de autorización y de reclamar un pago por ello, en muchos sentidos es mejor incluir disposiciones que equilibren los diversos intereses en juego 56.

Los derechos de explotación son absolutos en el sentido de que son ejercitables erga omnes, por lo que se pueden caracterizar como exclusivos y excluyentes. Tiene límites en cuanto al ejercicio, dispuestos por la normativa internacional y nacional, por razones de equilibrio de intereses de los distintos operadores sociales.

56

Un caso típico puede ser el del préstamo lucrativo de soportes que incluyen obras protegidas: a efectos de excluir las bibliotecas donde no se presta a domicilio, por ejemplo de la reclamación patrimonial de los autores, conviene incorporar una disposición legal acorde con tal situación. Destacamos en esta línea el caso de la ley Nº 83 de Ecuador que, al referirse al arrendamiento y préstamo como derechos de explotación patrimonial de los titulares de derecho de autor, establece el artículo 23 en los incisos 2º, 3º y 5º: “... Se entiende por arrendamiento la puesta a disposición de los originales y copias de una obra para su uso por tiempo limitado y con un beneficio económico o comercial directo o indirecto. Quedan excluidas del concepto de alquiler, para los fines de esta norma la puesta a disposición con fines de exposición y las que se realice para consulta in situ.

Se entiende por préstamo la puesta a disposición de los originales y copias de una obra a través de establecimientos accesibles al público para su uso por tiempo limitado sin beneficio económico o comercial directo o indirecto. Las exclusiones previstas en el inciso precedente se aplicarán igualmente al préstamo público.” ... ”El autor de una obra arquitectónica u obra de arte aplicada no puede oponerse a que el propietario arriende la obra o construcción.”

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El carácter patrimonial de los derechos de explotación no los desvincula de los derechos morales, al punto que el propio ejercicio de derechos de explotación puede estar dependiendo de los derechos morales del autor. La posibilidad de comunicación pública y distribución, por ejemplo, dpende del ejercicio del derecho de divulgación. Asimismo, si se ejerce el derecho de retracto resulta paralizada la explotación de la obra.

Aún cuando no haya previsión expresa para una modalidad en particular de explotación económica, ésta deberá someterse a la autorización del titular de los derechos de autor de la obra. Estaremos ante tal caso cuando se identifique: a. utilización de la obra con carácter colectivo, fundamentalmente; b. carácter potencialmente lucrativo, aunque no es ésta nota determinante: La explotación de la obra no significa necesariamente obtención de ganancia, ánimo de lucro u obtención de resultado lucrativo concreto. Cualquier género de aprovechamiento de las utilidades de una obra implica explotación en sentido legal y, por lo tanto, requerirá la autorización del autor quien podrá exigir una prestación económica a cambio.

La utilización colectiva significa que hay acceso al público, a una pluralidad indeterminada de sujetos, quienes utilizan la obra para su uso personal. El carácter potencialmente lucrativo se identifica en cuanto la utilización pueda generar beneficios, aunque sea ulteriormente y no en metálico.

Las facultades patrimoniales de quien es reconocido como autor de una obra en la ley uruguaya se encuentran enunciadas, de manera general, en el artículo 2 de la ley de 1937. En este sentido se pronuncia respecto de la extensión del derecho de propiedad intelectual sobre las obras de arte o de pensamiento: comprende la facultad de enajenar, reproducir, publicar, traducir, ejecutar, difundir en cualquier forma y representar o autorizar a otros para que lo hagan. Analizaremos el detallado texto actual, modificado por la reforma del 2003, a medida que veamos los diversos derechos que pueden identificarse .

Con carácter general, nos corresponde hacer notar la norma contenida en el artículo 10 LDA que establece una inembargabilidad parcial del producto de la explotación de la obra.

Durante la vida del autor, dice la ley, será inembargable la tercera parte del importe de los derechos de autor que la obra pueda producir a partir de la fecha de su amparo legal o desde el momento en que efectivamente se encuentre en el comercio.

Cuando se negocia un derecho de explotación es aconsejable dejar constancia, asimismo, de los derechos de explotación que pueden estar relacionados. Tratándose de una traducción lo más probable será destacar que debe incluirse la facultad de reproducción y distribución de la obra. Parece obvio que si alguien pretende adquirir el derecho de traducir una obra literaria, por ejemplo, es para publicar ejemplares y venderlos.

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¿Puede considerarse incluido naturalmente el derecho de representación? Si la obra en cuestión es dramática, parecería natural que así fuera, porque es la forma de explotación típica de este género de obras, aunque algunas obras dramáticas tienen un mercado importante en los lectores. Sin embargo, no puede entenderse que se transmitan derechos de explotación de ningún tipo sin expresa manifestación del titular en dicho sentido.

Cuando hay un titular en exclusividad del derecho de traducción en un cierto idioma, mientras dure su plazo de explotación podrá oponerse a la distribución de ejemplares que, traducidos al idioma de la exclusiva, pretendan ser puestos en el mercado por el autor de otra traducción no autorizada57.

57

El debate surge más enconadamente en los casos en que se trata de contratos sin plazo expresamente establecido.

Cuando el contrato finaliza por rescisión unilateral (manifestación de voluntad de una parte) pueden surgir discrepancias judiciales al respecto. Destacamos a continuación un fallo español enmarcado en dicha situación. Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial Girona núm. 358/2002 (Sección 2ª), de 26 junio de 2002 (JUR 2002\195361). ... “SEGUNDO Los hechos origen de la presente litis son los siguientes: La entidad demandante "Editorial Juventud S.A.", dedicada a la edición, publicación y comercialización de libros e historietas de dibujos animados también llamados "cómics", ha mantenido una relación contractual con la mercantil "Casterman Editions S.A.", titular a nivel mundial de todos los derechos de edición de la obra "Las aventuras de Tintín" y otros títulos basados en el personaje Tintín, de "Hergé" (George Rémi), derivada de la cesión por esta última a la actora de los derechos de traducción y publicación en lengua española de los álbumes de Tintín y Milou, en virtud de contrato de 3 de septiembre de 1957, de cuatro años de duración, pero que fue prorrogado en fecha 22 de diciembre de 1961.

Al fallecer Dn G. R. el 21 de noviembre de 1983, Casterman Editeurs S.A. y Editorial Juventud S.A., suscribieron un contrato por el que ratificaron la cesión en exclusiva de los derechos de traducción y publicación en lengua castellana, de los veintitrés títulos de la colección "Las Aventuras de Tintín". En ese contrato desglosado en cuatro de contenido sustancialmente idéntico por razones de interés en la operativa de pagos, no se hizo constar plazo de duración.

Editorial Juventud S.A. ha venido desarrollando desde 1957 la edición en castellano de la totalidad de la obra referida.

En fecha 25 de enero de 1998 Casterman Editeurs S.A. remitió una carta por conducto notarial notificando a Editorial Juventud S.A. su decisión de resolver los contratos y de imprimir, editar y publicar ella la citada obra en castellano.

Por el mismo conducto contestó "Editorial Juventud S.A." mostrando su oposición por carta de ll de febrero de 1998; posteriormente se cruzaron sendas cartas de similar contenido.

Como consecuencia de estas discrepancias Casterman Editeurs S.A. promovió un pleito contra "Editorial Juventud S.A." que se sustancia en el Juzgado nº 46 de Barcelona en el que entre otras cosas se propugna la condena al cese de ésta en los actos de edición, aplicación y distribución y la prohibición de la reanudación de dicha actividad que califica de ilícita.

Editorial Juventud S.A. reconvino postulando la declaración del derecho exclusivo a la edición, publicación y distribución en lengua castellana de la citada obra.

Entre tanto, Casterman Editeurs S.A. lleva a cabo la edición, impresión y publicación en lengua castellana de la obra que integra la colección, realizando Panini S.A., entidad aquí demandada, la distribución de la misma.

TERCERO La actora Editorial Juventud S.A., solicita en el presente procedimiento promovido contra Panini S.A. la declaración de que Panini España S.A. no puede llevar a cabo la distribución de la obra en lengua castellana hasta el momento en que hayan sido declarados definitivamente resueltos los contratos que facultan la impresión, edición, publicación y distribución en exclusiva, bien en virtud de sentencia firme, o por acuerdo de las partes contratantes, Casterman Editeurs S.A y Editorial Juventud S.A., prohibiendo entre tanto la distribución de la obra a Panini España S.A. Su pretensión se apoya en el criterio jurisprudencial de que deben ser los Tribunales los que deben decidir acerca de la resolución unilateral extrajudicial de una relación contractual, en los casos en que no ha sido aceptada y ha sido objeto de impugnación. ...” .. “QUINTO La sentencia de primera instancia, una vez rechazada la excepción de litispendencia, destaca el sustrato jurídico de la cuestión litigiosa, basado en la pretensión de la actora, de que mientras un órgano judicial no declare con carácter firme, que los contratos que relacionaban a las partes están resueltos, la demandada Panini S.A. no puede llevar a cabo la distribución en España de la colección referida, cuya traducción y edición está efectuando Casterman Editeurs S.A., pues lo contrario implica una violación del derecho de exclusividad de Editorial Juventud S.A., entendiendo que la resolución unilateral de los contratos de duración indefinida, cuando hay oposición de la parte contraria, no puede ser eficaz mientras no recaiga resolución judicial que la declare bien hecha.

La sentencia expone y analiza la jurisprudencia al respecto, así como la trascendencia y efectos de la posición defendida por la recurrente, para rechazarlos, tanto por no ajustarse a la interpretación jurisprudencial de Editorial

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Es de notar la norma del artículo 19 LDA, según la cual, por el hecho de que una obra haya sido editada, reproducida o representada sin que se hayan pagado los derechos correspondientes, por tolerancia del autor no se entenderá que éste ha hecho abandono de su propiedad. En cualquier momento podrá retomar el ejercicio de tales derechos.

Finalmente, corresponde recordar que el ejercicio de los derechos del autor se encuentra limitado por disposiciones de orden público que protegen la moral y buenas costumbres de la sociedad, consagrados por el Derecho Penal. Es el caso de las exhibiciones pronográficas y contrarias a la decencia pública 58. No se cuestiona la protección autoralista ni la autoría de tales creaciones59, sino que se impide que generen un daño a la sociedad mediante la prohibición de su circulación y la sanción penal para el caso de incumplimiento, atendiendo la gravedad de la conducta involucrada. No se trata de Juventud S.A., como por lo contradictorio de la misma con la condición de tercero que Panini España S.A. demandada en este proceso, ostenta respecto a la relación contractual resuelta unilateralmente y objeto de otro procedimiento, circunstancia que viene a justificar la remisión a la solución indemnizatoria de los posibles daños y perjuicios que pudieran imponerse al litigante que de forma abusiva y sin respeto a los criterios de la buena fe, decidió la resolución del vínculo contractual.” ... ... “Esta doctrina jurisprudencial expresada en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8865), no admite otra interpretación, que la asignada en la sentencia de primera instancia, y refleja una consolidada línea jurisprudencial en torno a la resolución unilateral por el concedente del denominado pacto de exclusiva, pacto que orientado a la evitación de la concurrencia en el mercado entraña unos efectos restrictivos, lo que comporta que deba interpretarse en sentido limitado y su revocabilidad en los casos establecidos sin límite temporal, por la sola voluntad de uno de los contratantes debe reconocerse sin perjuicio de las concurrencias de todo orden, y en particular indemnizatorias que puedan desprenderse de la actuación de la parte que decidió abusivamente la resolución del vínculo. Este es criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del T. Supremo de 10 de marzo de 2000 (RJ 2000, 2479) con cita de otras muchas en similar sentido como las de 10 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9014) y 17 noviembre de 1998 (RJ 1998, 8811).” ... ... “OCTAVO. La resolución unilateral del contrato, en principio de duración indeterminada, produjo sus efectos y como consecuencia Casterman Editeurs S.A. contrató con un tercero la distribución de la redacción, lo cual por lo dicho estaba dentro de sus facultades, sin que proceda cuestionar la eficacia de esta relación contractual a la que la apelante es ajena, y que en todo caso podrá dar lugar a la correspondiente indemnización de perjuicios, dependiendo del resultado del otro procedimiento, pero sin que resulte admisible la petición de la ineficacia del contrato por quien no es parte en el mismo, sin haber llamado al proceso a una de las partes contratantes -no basta la cita del art. 14.1 LECiv, de forma indiscriminada para conseguir a través del mismo la intervención en el proceso de quien por tener relación directa con el objeto de la Mis, debió ser parte en el mismo, de ahí el rechazo del Juzgador-, circunstancia que viene a corroborar el rechazo de la apelación al margen de sofismas planteados mediante una interpretación interesada de la sentencia de primera instancia.

Que lo que se decida en el otro pleito pendiente tendrá repercusión en la relación contractual entre Casterman Editeurs S.A. y Panini España S.A. es cierto, ya que producirá un efecto reflejo caso de declararse la resolución unilateral contraria al ordenamiento jurídico, pero cuya consecuencia práctica respecto a lo acaecido hasta que decida dicha sentencia habrá de ser indemnizatoria, sin que se sostenga ni se justifique la ineficacia contractual que en definitiva es lo pretendido por Editorial Juventud S.A., de un contrato en el que ni ha sido parte, ni ha llamado al proceso a las dos partes implicadas en el mismo.” ...

58 En el Código Penal encontramos disposiciones específicas al caso. Por un lado, el artículo 278, según el cual, “Artículo 278. (Exhibición pornográfica) Comete el delito de exhibición pornográfica, el que ofrece públicamente espectáculos teatrales o cinematográficos obscenos, el que transmite o efectúa publicaciones de idéntico carácter.

Este delito se castiga con la pena de tres a veinticuatro meses de prisión.”

El Artículo 36, que reglamenta las faltas contra la moral y las buenas costumbres, por su parte, establece lo siguiente: “Serán castigados con multa de 50 a 300 pesos, o prisión equivalente: ... 3º (Venta y circulación de escritos y dibujos contrarios a la decencia pública) El que en un lugar público o abierto al público, ofreciere en venta, distribuyere o expusiere escritos, dibujos, estampas, fotografías, grabados u otros objetos contrarios a la decencia pública.”

59 Esta es una deferencia fundamental con los institutos de la propiedad industrial. Tanto en el caso de marcas como en el de patentes, no existía el derecho en caso de que fuera contrario a la moral pública porque esto constituye un obstáculo jurídico para la atribución de un monopolio, tal como vimos en los respectivos Capítulos. Sin embargo, en el caso de la protección del derecho de autor, como no se requiere formalidad para la existencia de derechos sobre la obra, puede – eventualmente – existir el derecho, aunque limitado.

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limitaciones al derecho de autor en el sentido técnico jusautoralistas, sino de conductas prohibidas por el Derecho Penal en razón de los efectos perversos que pueda tener en la familia y moralidad públicas. a) Derecho de reproducción La pauta general sobre el derecho de reproducción del autor se encuentra delimitada por el artículo 2° de la ley 9.739, que establecen que la facultad de reproducir comprende la fijación de la obra o producción protegida por la presente ley, en cualquier forma o por cualquier procedimiento, incluyendo la obtención de copias, su almacenamiento electrónico -sea permanente o temporario-, que posibilite su percepción o comunicación. b) Derecho de distribución Según la mencionada norma, la facultad de distribuir comprende la puesta a disposición del público del original o una o más copias de la obra o producción, mediante su venta, permuta u otra forma de transmisión de la propiedad, arrendamiento, préstamo, importación, exportación o cualquier otra forma conocida o por conocerse, que implique la explotación de las mismas. c) Derecho de publicar La facultad de publicar del autor comprende: a. el uso de la prensa, de la litografía, del polígrafo y otros procedimientos similares; b. la transcripción de improvisaciones, discursos, lecturas, etcétera, aunque sean efectuados en público; c. la recitación en público, mediante la estenografía, dactilografía y otros medios.

En el texto anterior del articulado se encontraba parcialmente incluida esta facultad dentro del derecho de reproducción. d) Derecho de traducir, derecho de transformación La facultad de traducir comprende, no sólo la traducción de lenguas sino también de dialectos, establece la ley uruguaya.

Cuando se trata de realizar una traducción estamos ante la facultad de realización de una obra derivada. En este caso como en el de cualquier otra obra derivada es facultad exclusiva del autor autorizar la obra derivada y, además, cobrar por ello.

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A partir de la obra originaria puede aplicarse el ingenio para dar origen a otras obras que, si bien se sustentan en la primera para existir, presentan por sí individualidad y originalidad.

Se puede hablar de adaptación de las obras cuando se las modifica con el objetivo de comunicarlas a través de otro género o vía.

Tal como ya dijimos, traducción tiene directa referencia a la lengua de expresión de una obra, significa expresar en una lengua lo que se ha dicho o expresado en otra 60, excluyendo del significado al “lenguaje de las máquinas” Finalmente, cuando hablamos de derechos derivados de una obra originaria se alude a aquellos mecanismos de explotación no tradicionales como puede ser la adaptación de personajes de una obra literaria para un juego informático o un dibujo animado, o – más concretamente – adaptados al merchandising 61. Es necesaria la autorización del autor para esta trasposición de personajes que en algunos casos podrá tener un importante componente de actividad de “traducción” - en sentido tradicional - y en otras no.

En el derecho uruguayo los derechos de adaptación merecen igual consideración que los demás derechos autorales de reproducción. Nos remitimos a los comentarios efectuados al analizar la calidad de autor de este creador de obras derivados.

En relación con las traducciones, establece el inciso 4° del artículo 2 que la facultad de traducir comprende, no sólo la traducción de lenguas, sino también de dialectos. Además, según se dejó expresa constancia en la discusión del proyecto de ley de la Cámara de Representantes, queda incluido también el lenguaje de señas y el sistema Braille 62, a diferencia de otros derechos en los cuales constituye una limitación expresamente incluida en la ley.

El derecho, más adelante, no se desarrollo en cuanto contenidos patrimoniales, pero el reconocimiento de la calidad de autor al traductor y la norma que a él se refiere, completan el marco de ejercicio de derechos.

Tratándose de obras derivadas establece el inciso D) artículo 44 LDA que serán ilícitas las adaptaciones, arreglos e imitaciones que supongan una reproducción disimulada del original. e) Derecho de comunicación pública 60

www.rae.es, Diccionario 2001.

DESSEMONTET, “Le droit d'auteur”, pág. 189.

62 Se declara expresamente lo siguiente: “SEÑORA PONTE.- Señor Presidente: el quinto inciso del artículo 2º que acabamos de votar habla de que "La facultad de traducir comprende, no solo la traducción de lenguas sino también de dialectos.", por lo que quiero dejar constancia de que en el concepto de lenguas está incluido el lenguaje de señas y el sistema Braille.” 18 de diciembre de 2002, http://www.parlamento.gub.uy/Sesiones/diarios/camara/html/20021218d0002.htm 61

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El concepto de comunicación pública se encuentra claramente actualizado en el texto actual.

Se establece el alcance de las facultades comprendidas en la comunicación al público, en la siguiente forma: a. la representación y la ejecución pública de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, por cualquier medio o procedimiento, sea con la participación directa de intérpretes o ejecutantes, o recibidos o generados por instrumentos o procesos mecánicos, ópticos o electrónicos, o a partir de una grabación sonora o audiovisual, u otra fuente; b. la proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales; c. la transmisión o retransmisión de cualesquiera obras por radiodifusión u otro medio de comunicación inalámbrico, o por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo que sirva para la difusión a distancia de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, sea o no mediante suscripción o pago; d. la puesta a disposición, en lugar accesible al público y mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra transmitida o retransmitida por radio o televisión; e. la exposición pública de las obras de arte o sus reproducciones.

De manera general, establece el legislador que la comunicación pública comprende, "todo acto mediante el cual la obra se pone al alcance del público, por cualquier medio (alámbrico o inalámbrico) o procedimiento, incluyendo la puesta a disposición del público de las obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija". f) Droit de suite El derecho uruguayo ha sido precursor en el mundo respecto de la consagración del droit de suite, es decir, de consagrar un derecho de seguimiento del autor en función del éxito comercial de la obra. El núcleo de este derecho implica que a medida que aumenta el valor y la comercialización de una obra, se beneficie el autor aún cuando haya comercializado su creación mediante el cobre de un porcentaje sobre el precio. Se origina específicamente en relación con las obras de artes plásticas.

A pesar de que fue recogido en el artículo 9 de la ley del '37 prácticamente nunca fue operativo en nuestro país. La gran amplitud que tenía determinó que no fuera aplicable.

Actualmente,

debidamente acotado a las obras plásticas podrá ponerse en práctica y 36

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responder a la justa intención del legislador.

Se establece que en caso de reventa de obras de arte plásticas o escultóricas efectuadas en pública subasta, en establecimiento comercial o con la intervención de un agente o comerciante, el autor, y a su muerte los herederos o legatarios -hasta el momento en que la obra pase al dominio público-, gozan del derecho inalienable e irrenunciable de percibir del vendedor un 3% (tres por ciento) del precio de la reventa.

Los subastadores, comerciantes o agentes que intervengan en la reventa, serán los agentes de retención del derecho de participación del autor en el precio de la obra revendida. Debido a ello estarán obligados a entregar dicho importe, en el plazo de treinta días siguientes a la subasta o negociación, al autor o a la entidad de gestión correspondiente.

En caso de incumplimiento de la obligación por parte del rematador, comerciante o agente, seráresponsable solidariamente del pago del referido monto.

D) Formas de explotación de los Derechos de Autor El derecho de autor se puede ejercer de manera activa o pasiva. De manera activa es afirmando el requerimiento de autorización para cada utilización, persiguiendo las infracciones. De manera pasiva significa permitiendo expresamente la utilización, manifestando que cada uso que haga un tercero no requerirá de la autorización del titular de los derechos de autor. En estos casos se pueden - y es lo que se acostumbra incorporar condiciones de uso en los contratos de autorización o licencias, y por las infracciones que puedan acaecer también se podrán iniciar acciones legales. En cualquier caso el sustento de disponer de derechos de explotación se encuentra en la existencia de una normativa autoralista y en una obra protegida.

En materia de programas de computación o software se dan notoriamente estas dos formas de explotación, oponiéndose usualmente el concepto de software propietario y software libre. En este caso se hace particular referencia a la negativa o autorización a la puesta a disposición del código fuente del programa de computación al usuario.

Como software propietario se denomina a la modalidad tradicional de explotación de esta creación protegida por el derecho de autor: cada usuario requiere una autorización que se concede mediante suscripción de una licencia y pago de un canon. No se admite modificación alguna al código fuente, facultad exclusiva del titular del derecho de autor.

Software libre no significa que no existen derechos de autor. Justamente, dicha forma de explotación se sustenta en la existencia de una norma autoralista. Implica que el titular de los derechos de autor decide, como titular de un derecho monopólico que es, una forma de explotación diversa a la del software propietario. Se trata de un programa de computación o software que debe permitir la distribución de copias, con o sin modificaciones, gratis o cobrando una cantidad por la distribución, independientemente de 37

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los lugares entre los que se establezca envío y recepción del software. Software libre tampoco es lo mismo que free software o software gratis, consistiendo este último en software propietario cuya utilización en ciertos casos se utiliza sin pago alguno (gratuito) pero no existen otras libertades.

El software libre involucra cuatro libertades de los usuarios: a. libertad de usar el programa, con cualquier propósito; b. libertad de investigar o estudiar cómo funciona el programa, y adaptarlo a sus propias necesidades. El acceso al código fuente es una condición previa para esto; c. libertad de distribuir copias, con lo que se puede ayudar a otros usuarios potenciales; d. libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras a los demás, de modo que toda la comunidad se beneficie. El acceso al código fuente es un requisito previo también para esto.

Con el objeto de garantizar que el software libre no sea usado por terceras personas o empresas para comercializar este tipo de programas, la Free Software Foundation, entidad no gubernamental, definió una serie de reglas que limitan el uso que se pueda hacer de este software, a través de reglas o licencias sobre el modo de distribuir software libre, teniendo en cuenta que no entraran en conflicto con las libertades de modificación. Se trata del establecimientos de reglas que jurídicamente adquieren en estatus de usos. Una de ellas es la licencia creada que se ha denominado "copyleft'' e implica que, cuando se redistribuya el programa, no se podrán agregar restricciones para denegar a otras personas las libertades de distribución. De manera que cada copia del software, aun cuando pueda haber sido modificada, seguirá siendo software libre. Esta regla tiene efecto contractual cuando es incorporada en las licencias de software libre, es decir, en los contratos mediante los cuales se autoriza a la utilización libre declarada por el autor.

Adoptando la posición del software libre, desde el año 2004 se conoce en la gestión de derechos la organización de licencias de Creative Commons (http://creativecommons.org) planteada para otras obras: musicales, textos, audiovisuales y otras. La idea central consiste en ofrecer un modelo legal y una serie de aplicaciones informáticas que faciliten la distribución y uso de contenidos dentro del dominio público. Se permite un uso directo, pero no un uso comercial.

Las libertades generales en juego ante una licencia de Creative Commons son prácticamente las mismas que en el caso del software libre. Entre las restricciones, además de la central aludida a realizar uso comercial de la obra, se puede destacar que se estable la prohibición de: ofrecer o imponer ningún término sobre la obra que altere o restrinja los términos de esta licencia o el ejercicio de sus derechos por parte de los cesionarios de la misma; sublicenciar la obra; modificar todos los avisos que se refieran a la licencia Creative Commons y a la ausencia de garantías; distribuir, exhibir públicamente, comunicar públicamente o comunicar pública y digitalmente la obra sin las medidas tecnológicas necesarias para controlar el acceso o uso de la obra de una manera contraria a los términos de esta licencia.

Actualmente es creciente la utilización de estas modalidades de ejercicio de las facultades 38

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del autor, que han generado además un movimiento internacional de apoyo y difusión.

El sistema nada agrega a las facultades de cualquier autor en relacióncon su obra. Basta con decidir no cobrar derechos de autor enalgunos casos de ejercicio de derechoy hacerlo saber. Es lo mismo.

E) LIMITACIONES Y EXCEPCIONES Hemos mencionado varias veces que el derecho de autor aparece como un régimen legal de equilibrio entre los intereses de los autores y de los usuarios. Una de las manifestaciones más claras al respecto son las limitaciones y excepciones a los derechos de explotación de los autores que consagran las disposiciones internacionales y nacionales en el Derecho Comparado.

El objetivo de tales disposiciones es permitir el acceso a la información o conocimiento por razones culturales cuando esto no afecte a la explotación patrimonial de la obra.

El artículo 45 de la ley de 1937 preceptúa qué reproducciones no han de considerarse ilícitas o qué acciones no son constitutivas de reproducción ilícita. De esta manera, se reconocen limitaciones o excepciones a las facultades del autor sobre su obra. Tales limitaciones son de interpretación restrictiva, no pudiéndose admitir otras que no sean las previstas por esta disposición, ni formular interpretaciones extensivas.

Enunciamos a continuación tales limitaciones. a. La publicación o difusión por radio o prensa, de obras destinadas a la enseñanza, de extractos, fragmentos de poesías y artículos sueltos, siempre que se indique el nombre del autor, salvo lo dispuesto en el artículo 22. b. La publicación o transmisión por radio o en la prensa, de las lecciones orales de los profesores, de los discursos, informes o exposiciones pronunciadas en las asambleas deliberantes, en los Tribunales de Justicia o en las reuniones públicas; c. Noticias, reportajes, informaciones periodísticas o grabados de interés general, siempre que se mantenga su versión exacta y se exprese el origen de ellos; d. Las transcripciones hechas con propósitos de comentarios, críticas o polémicas; e. La reproducción fiel de las leyes códigos, actas oficiales y documentos públicos de cualquier género; f. La reproducción de las obras teatrales enajenadas, cuando hayan transcurrido dos años sin llevarse a cabo la representación por el cesionario; 39

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g. La impresión o reproducción, por orden del autor o sus causahabientes, de las obras literarias enajenadas, siempre que haya transcurrido un año de la intimación de que habla el artículo 32; h. La reproducción fotográfica de cuadros, monumentos, o figuras alegóricas expuestas en los museos, parques o paseos públicos, siempre que las obras de que se trata se consideren salidas del dominio privado; i. La publicación cuando se trate de obras teatrales o musicales, por parte del director del teatro o empresario, siempre que esa reproducción haya sido hecha con autorización del autor; j. Las transmisiones de sonidos o figuras por estaciones radiodifusoras del Estado, o por cualquier otro procedimiento, cuando esas estaciones no tengan ninguna finalidad comercial y estén destinadas exclusivamente a fines culturales; k. La ejecución, por bandas u orquestas del Estado, de pequeños trozos musicales o de partes de obras en música, en programas públicos, siempre que se lleve a cabo sin fin de lucro.

En el artículo 45, que enuncia una serie de actos que se consideran ilícitos en el derecho uruguayo, destacamos que se ha ajustado una excepción en la reforma del año 2003. Nos referimos a la disposición que alude a la ilicitud de la representación, ejecución o reproducción de obras en cualquier forma y por cualquier medio, en teatros o lugares públicos, sin la autorización del autor o sus causahabientes.

El agregado actual precisa que a los efectos de la ley de derechos de autor "se entiende que es efectuada en sitio público toda aquella realizada fuera del ámbito doméstico".

Además acota la excepción a este acto ilícito de la siguiente forma: "Sin embargo no se considerarán ilícitas las representaciones o ejecuciones efectuadas en reuniones estrictamente familiares que se realicen fuera del ámbito doméstico cuando se cumplan los siguientes requisitos: a. que la reunión sea sin fin de lucro; b. que no se utilice servicio de discoteca, audio o similares ni participen artistas en vivo; c. que sólo se utilicen aparatos de música domésticos (no profesionales ).

Las entidades de gestión colectiva podrán verificar si se cumplen los requisitos mencionados.

Otro acto que no se considerará ilícito serán las representaciones que se lleven a cabo en instituciones docentes, públicas o privadas, y en lugares destinados a la celebración de 40

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cultos religiosos, siempre y cuando no medie un fin de lucro Nuevamente recordemos que para la interpretación de esta disposición, ha de tenerse en cuenta la normativa internacional, en particular el Convenio de Berna.

F) DURACIÓN DEL DERECHO El autor conserva derecho de propiedad durante toda su vida. Sus herederos o legatarios, lo conservan durante el plazo de cincuenta años a partir del deceso del causante, aún cuando se trate de obras póstumas. Si los herederos fueren menores, el plazo citado se contará desde que tengan representación legal, artículo 14.

El texto original de la ley de 1937 decía cuarenta años, pero el ingreso del Uruguay a la Unión de Berna determinó que se considerara vigente la exigencia internacional de cincuenta años aún cuando no se ha modificado la ley. La reforma del año 2003 modificó el texto lega, adaptándolo al Convenio de Berna, es decir a cincuenta años. No sigue la tendencia regional (como los restantes países del Mercosur, por ejemplo) y mundial que en los últimos años viene determinando una ampliación a setenta años de este plazo.

En caso de obras producidas en colaboración, el término de propiedad de los herederos o legatarios se contará desde el fallecimiento del último coautor, artículo 15.

Si la obra no fuere publicada, representada, ejecutada o exhibida dentro de los 10 años a contar del fallecimiento del autor, caerá en el dominio público, artículo 14.

Si la titularidad del derecho de autor corresponde a persona jurídica el artículo 17 de la ley plantea la siguiente distinción. Si se trata de academias, institutos de cultura intelectual o asociaciones de fomento literario o artístico, el término será de diez años a partir de la primera publicación. Otro tipo de empresas o asociaciones conservan el derecho por plazo de cuaren-ta años.

Destaca el artículo 19 el carácter que, por el hecho de que una obra haya sido editada, reproducida o representada sin que se hayan pagado los derechos correspondientes, por tolerancia del autor no se entenderá que éste ha hecho abandono de su propiedad.

Para el caso que el Estado, los Municipios y las personas de derecho público sean titulares del derecho de autor la protección será perpetua y no estará sometida a formalidad alguna, artículo 40.

G) Dominio público pagante

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Una obra se encuentra en el dominio público cuando los derechos patrimoniales de explotación ya no están vigentes y, por lo tanto, no es necesario requerir la autorización del titular del derecho a efectos de su utilización. Recordamos que de todas formas corresponde que sean respetados los derechos morales del autor, como paternidad e integridad, pues son perpetuos.

No obstante, a pesar que ya no se requiere autorización para explotar la obra en el Uruguay corresponde pagar por su uso. Esto es así porque tenemos el llamado dominio público pagante: quien recauda el producido por la explotación de obras en el dominio público es el Estado, que vierte dicho aporte en el fomento de artes. Lo recaudado es vertido en función de la clase de obras que lo ha producido. Si se trata de obras dramáticas, se destina al Fondo Nacional de Teatro. Si se trata de obras musicales, se destina al Fondo Nacional de la Música. No existiendo sucesores mortis causa, o vencido el plazo que la ley otorga a los mismos, la obra entra en el dominio público, artículo 40.

Según el artículo 42, cuando una obra cae en el dominio público cualquier persona podrá explotarla con sujeción a las siguientes limitaciones: a. deberá sujetarse a las tarifas que fije el Consejo de los Derechos del Autor; el Poder Ejecutivo, en la reglamentación de la ley, velará para que las tarifas que se adopten sean moderadas y generales para cada categoría de obras; b. la publicación, ejecución, difusión, reproducción, etc., deberá ser hecha con toda fidelidad; el Consejo de los Derechos de Autor velará por la observancia de esta disposición sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente.

H) El registro de obras La inscripción de obras protegidas por el derecho de autor en el Registro que lleva la Biblioteca Nacional63 y que es creado por el artículo 53 de la ley Nº 9.739 es facultativo.

No genera la existencia de la obra y, por lo tanto, la atribución de autor no depende del registro de una creación. Asimismo, su omisión no perjudica en modo alguno el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la presente ley.

Es de destacar que esto no significa que no tenga efecto alguno el registro de obras. El registro genera una presunción de la calidad de autor de quien se declara como tal.

EL trámite correspondiente se inicia con la presentación de una solicitud, junto con copias de la obra cuya autoría se pretende registrar. En caso de controversias respecto de las solicitudes de registro será el Consejo de Derechos de Autor el encargado de resolverlas.

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Desde la creación del Registro por la ley de derechos de autor de 1912, se encontró vinculado con la Biblioteca Nacional.

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Dicha persona jurídica tendrá también a su cargo la supervisión y el contralor sobre el referido registro.

El procedimiento de registro aparece regulado en el Capítulo II del Decreto Nº 154/2004, reglamentario de la Ley Nº 9.739.

Las secciones del registro, según el artículo 3º del Decreto, serán las siguientes: a. Registro de obras; b. Registro de interpretaciones o ejecuciones; c. Registro de fonogramas; d. Registro de transmisiones o cesiones de derechos patrimoniales de autor; e. Resoluciones administrativas y judiciales en materia de Derechos de Autor.

El Consejo de Derechos de Autor podrá determinar otra forma de llevar el Registro, así como disponer la creación de otras secciones que considere convenientes para el mejor cumplimiento de su cometido. Asimismo, podrá disponer que la registración se documente por medios cibernéticos que garanticen la plena preservación de toda la información.

En cuanto al registro de obras, objeto de nuestro estudio en este momento, dispone el artículo 4º del decreto que pueden solicitar la inscripción de una obra, adjuntando al formulario de registro de la obra la documentación que acredite fehacientemente la calidad que invoquen.

Los traductores, adaptadores y compiladores podrán solicitar la inscripción de sus traducciones, adaptaciones o compilaciones, demostrando fehacientemente que han sido debidamente autorizados por su autor.

Aclarando la situación de los autores de obras derivadas, establece la disposición que quienes traduzcan, adapten, modifiquen o parodien obras que pertenezcan al dominio público tendrán derecho a registrar a su nombre la traducción, adaptación, modificación o parodia y gozarán de la mitad del producido de los derechos de autor, pero no podrán impedir la publicación de otras versiones de la obra en el mismo idioma o en cualquier otro.

La solicitud de inscripción de obras será confeccionada por el interesado en los formularios que proveerá a tal efecto el Registro de Derechos de Autor, y deberá contener los siguientes datos: a. título de la obra; b. nombre y apellido, estado civil, cédula de identidad o documento similar si es 43

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extranjero, domicilio, y demás datos del solicitante, mencionando a qué título solicita la inscripción; c. nombre y apellido, estado civil, cédula de identidad, domicilio y demás datos conocidos del autor, si el mismo no coincide con el solicitante; d. seudónimo del autor, si lo hubiere.

El formulario deberá ir acompañado de documentos representativos de las obras que difieren según la naturaleza de las mismas en la siguiente forma: a. si se trata de obras literarias o musicales: dos ejemplares impresos o manuscritos o soporte apto para su registro. b. si se trata de obras plásticas: dos fotografías. c. si se trata de obras audiovisuales: dos ejemplares de soporte apto para su registro o, en su defecto, dos ejemplares del guión cinematográfico, acompañado de dos ejemplares de soporte que contenga la banda musical y dos ejemplares de fotos que representen las secuencias principales de la obra audiovisual. d. si se trata de obras radiodifundidas o televisadas: dos copias de los soportes conteniendo la grabación de las mismas. e. si se trata de un programa de ordenador: dos copias de los mismos o de partes del programa suficientes para caracterizar la creación del mismo. Las informaciones que fundamenten el registro de programas de ordenador tendrán carácter secreto, no pudiendo revelarse sino para su examen por el Consejo de Derechos de Autor, a requerimiento de su propio titular o en la dilucidación de una oposición al registro o una denuncia de plagio o por orden judicial. f. si se trata de fotografías, planos o mapas: dos ejemplares. g. si se trata de obras de arte y modelos aplicados a la industria: dos fotografías o copias de la obra o del modelo, acompañadas de una relación escrita de las características o los detalles que no sea posible apreciar en ellas. h. si se trata de obras arquitectónicas: dos copias de los planos y las memorias descriptivas correspondientes, en cualquier clase de soporte apto para la registración.

De manera similar se plantean los requisitos del proceso de inscripción de las demás creaciones o actos que pueden ser inscriptos en alguna sección del Registro.

Establece con gran detalle el decreto, artículo 8º que el Registro extenderá un recibo por los documentos que se presenten para su inscripción, con los datos que identifiquen la obra (así como su transmisión, transferencia o cesión si de eso se tratara) y por el pago 44

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de la correspondiente tasa de inscripción y del importe de las publicaciones, en el caso que fuere necesario.

Los valores a pagar o tasas de inscripción de obras y transmisiones serán fijadas a propuesta del Consejo de Derechos de Autor, entre un mínimo de una (1) Unidad Reajustable y un máximo de diez (10) Unidades Reajustables, dando cuenta al Ministerio de Educación y Cultura. Éste podrá observarlas dentro de los diez días hábiles de recibida la comunicación. Con observación o sin ella, resolverá el Poder Ejecutivo. El producido de las mismas deberá asignarse al Consejo de Derechos de Autor para el cumplimiento de sus fines.

Por su parte, establece el artículo 9° que una vez recibida la solicitud de inscripción -salvo en el caso de la Sección Transmisiones y Cesiones-, el Registro de Derechos de Autor dispondrá la realización de una sola publicación de la solicitud en el "Diario Oficial" a la mitad de la tarifa vigente, que será pagada por el interesado. El edicto deberá comunicar el género de la obra inscripta, el título, el autor y los demás datos que sean necesarios para individualizarla.

Luego de treinta días de la publicación, si no mediare oposición de parte interesada, el Registro de Derechos de Autor inscribirá definitivamente la obra; expidiendo certificado, artículo 10º.

En caso de oposición a la solicitud de registración así como en caso de solicitud de rechazo o de anulación de una inscripción ya hecha, resolverá el Consejo de Derechos de Autor conforme al procedimiento administrativo vigente para la Administración Central, artículo 11º.

V) DEFENSA DE LOS DERECHOS DE AUTOR A) Consideraciones generales Los titulares del derecho de autor se encuentran dotados por la ley de una serie de acciones civiles y penales para la protección de sus derechos. Esto incluye la defensa de los derechos patrimoniales y de los derechos morales, aún en el caso que no sean diversos unos y otros.

Asimismo, a tenor del artículo 43 LDA, cualquier ciudadano se encuentra legitimado para “denunciar al Consejo de los Derechos de Autor la mutilación de una obra literaria, científica o artística, los agregados, transposiciones o errores graves de una traducción, así como toda otra deficiencia que afecte el mérito de dichas obras.”

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B) Ambito civil Entre las acciones de competencia civil podemos citar: la posibilidad de reclamación de pago de derechos adeudados, o los conflictos que puedan suscitarse en la aplicación de los contratos, entre otras, acciones que se rigen por los principios de derecho común.

Asimismo, la ley especialmente: a. extiende a propietarios o arrendatarios de locales donde se realicen obras teatrales, musicales, etc., la responsabilidad por el pago de los derechos de autor, artículo 50; b. acuerda a la parte lesionada acción civil para la indemnización por daños y perjuicios y para la entrega de todos los beneficios indebidamente percibidos por el contraventor, artículo 51.

El artículo 51 LDA puede considerarse superfluo, dado que si no estuviera previsto igual quien ha sido lesionado tiene acción para solicitar la indemnización de daños y perjuicios.

Siguiendo los principios generales, el daño indemnizable puede ser patrimonial o daño moral o extrapatrimonial. En cuanto al daño patrimonial, se puede distinguir el daño emergente y el lucro cesante. Asimismo, se ha destacado que no existe una correlación, en materia de derechos de autor, entre derecho económico – daño patrimonial, y derecho moral – daño moral. En ambos casos pueden tener lugar daños de ambas naturaleza 64.

En cuanto a la pena, la redacción actual del artículo 51 LDA determina que se trata claramente de una pena civil, facilitando – para muchos casos – el cálculo del monto de la pena. Este cálculo no resulta de fácil determinación en algunas situaciones, tales como la hipótesis de comunicación al pública de una obra sin que pueda identificarse claramente el “producto”.

Recordemos además, que la referencia a “parte lesionada” como titular de los derechos consagrados en el artículo 51 LDA ha de considerarse inclusiva del caso de los derechos conexos, por haber sido tal la voluntad general del legislador 65.

El co-autor, es decir a uno de los autores de la obra en colaboración, se considera que tiene legitimación a los efectos de demandar la protección de su derecho de autor. Así lo ha sostenido la jurisprudencia y doctrina nacional.

Corresponde destacar la posibilidad de que el Estado accione para la protección de las obras, en función de su obligación de protección del acervo cultural. Además, según el artículo 43, cualquier ciudadano podrá denunciar al Consejo de los Derechos de Autor la mutilación de una obra literaria, científica o artística, los agregados, transposiciones o errores graves de una traducción, así como toda otra deficiencia que afecte el mérito de 64 65

Cfme. SALVO, en “El Nuevo Derecho de Autor”.

Cfme. SALVO, en “El Nuevo Derecho de Autor”.

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dichas obras.

Le es reconocido al coautor, es decir a uno de los autores de la obra en colaboración legitimación a los efectos de demandar la protección de su derecho de autor. Ha sostenido la jurisprudencia que no es posible admitir que la protección dependa de la voluntad concurrente de todos los que realizaron la obra 66. Cualquier interesado legítimo puede ser parte activa a los efectos de las normas sobre derechos de autor 67.

El accionamiento y eventual reclamo patrimonial comprende tanto la lesión de los derechos económicos del autor como de sus derechos morales 68.

Corresponde destacar la posibilidad de que el Estado accione para la protección de las obras, en función de su obligación de protección del acervo cultural. Además, según el artículo 43 LDA, cualquier ciudadano podrá denunciar al Consejo de los Derechos de Autor la mutilación de una obra literaria, científica o artística, los agregados, transposiciones o errores graves de una traducción, así como toda otra deficiencia que afecte el mérito de dichas obras.

Existen dos posiciones respecto de la responsabilidad por infracciones a la ley de derechos de autor. Por un lado, están quienes consideran que se trata de responsabilidad extracontractual69 y, por otro lado, quienes piensan que se trata de responsabilidad contractual70.

En cualquier caso, el accionamiento puede prosperar mientras no se encuentre prescripta la acción correspondiente71.

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TAC 6°, Sentencia N° 8, de 15 de febrero de 1995, ya mencionada y parcialmente transcripta al estudiar obras en colaboración.

67 DE FREITAS/BORGGIO, pág. 83.

68 Cfme., en jurisprudencia uruguaya, “III) Que la violación del derecho moral del autor causa a éste un perjuicio de orden moral, aunque el daño moral causado repercute necesariamente en el patrimonio del mismo.

Si se modifica una obra, vulnerando el droit au respect que posee su autor, la mengua de su honra, vale decir, el daño moral, influye necesariamente en la consideración pública de su producción, por lo cual ésta, así desprestigiada, decrece en sus valores económicos. De ahí que pueda reclamarse la indemnización prevista por el a. 51 L. 9739, la que comprende tanto daño emergente como el lucro cesante (a. 1323 CC) Sin perjuicio de ello, el autor o causahabiente tiene también acción civil para obtener la entrega de todos los beneficios o ingresos indebidamente percibidos por el contraventor. Esta acción, distinta de la anterior, es específica del régimen del derecho autoral (Valdés Otero, Ob. cit., p.

317).

Son tales aspectos una parte integrante del accionamiento en examen, y no puede inferirse del a. 26 multicitado obstáculo alguno para que el coautor que se considere dañado por la reproducción ilícita de una obra en colaboración, deduzca el accionamiento independiente del caso. Porque una cosa es la copropiedad de la obra, y otra el ejercicio de derechos que pertenecen individualmente a cada uno de los co-autores en forma igualitaria como lo establece el a. 26, bien que en la proporción correspondiente. La "parte lesionada" a que alude el a. 51 no es necesariamente el conjunto de autores de la obra unitaria, sino cualesquiera de ellos, ya que la reproduccción ilícita de la obra afecta a todos y cada uno de los coautores, lo cual no impide que alguno de ellos renuncie expresa o implícitamente a actuar las consecuencias de tal violación de su derecho autoral, en la parte que le incumbe.”

TAC 6°, Sentencia N° 8, de 15 de febrero de 1995 69 Ha sostenido y explicado el fundamento de la naturaleza extracontractual en el derecho uruguayo la Nilza Salvo, cuya posición puede analizarse en diversos estudios de doctrina nacional.

70 Han sostenido esta posición Eduardo De Freitas y Plinio Borggio, “Derecho autoral”.

71 Hay un caso muy interesante en la jurisprudencia española, referido a la aplicación del instituto de la prescripción. Se iniciaron acciones contra tres personas jurídicas sobre la base de derechos de explotación, entre ellos los de transformación por traducción y se admitió la acción de prescripción contra una de ellos, manteniéndose el accionamiento contra las otras dos. Transcribimos seguidamente algunos párrafos destacados de la Sentencia de la

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1. Medidas provisorias y cautelares, posibilidad de suspender la representación.

La ley instrumenta mecanismos para que los titulares de derechos protegidos en la ley Nº 9.739, sean los autores así como los titulares de derechos conexos, puedan accionar en las mejores condiciones posibles contra los infractores de sus derechos.

El artículo 47 establece, como medida preparatoria, que los titulares de los derechos protegidos en esta ley podrán solicitar una inspección judicial con el objeto de constatar los hechos que comprueben infracciones a esta ley.

El Juez podrá decretar el allanamiento de la finca o lugar donde se denuncia que se está Audiencia Provincial Madrid núm. 773/2004 (Sección 14ª), de 17 noviembre de 2004 (AC 2005\87) ... “CUARTO. Debemos analizar a continuación el motivo del recurso que hace relación a la eventual responsabilidad del grupo editorial Mondadori y su exclusión de la condena solicitada por haber prescrito la acción del demandante para reclamar a dicha sociedad. El demandante no ha conseguido probar inequívocamente la interrupción del plazo de prescripción, ya que la última comunicación entre las partes relativa a los hechos ocurridos en los años 1992-1994 es la que consta en el documento núm. 6 de la demanda, que es una carta remitida por Mondadori al Sr. Luis Enrique de fecha 10 de mayo de 1996. La siguiente comunicación fue el burofax enviado por el autor y recibido por el mencionado grupo editorial con fecha 14 de agosto de 2001 (folio 55), es decir, transcurrió un plazo de más de cinco años, con lo que entró en juego, con respecto a dicha sociedad, la prescripción de la acción de reclamación de acuerdo con el art. 140 de la LPI ( RCL 1996, 1382) Los restantes documentos (cartas) a que alude el apelante y que fueron impugnados por la parte demandada al amparo del art. 326 de la LECiv, no pueden considerarse prueba plena y su carácter indiciario no sirve para desvirtuar la necesidad, reiteradamente proclamada por nuestra jurisprudencia, del carácter recepticio que deben tener las comunicaciones, sobre todo en aquellas cuestiones en las que se dirime la validez de las acciones ejercitadas.

Por ello debemos desestimar este motivo del recurso de apelación.”... ... “ SEXTO A tenor de lo anteriormente expresado, sí existe solidaridad con respecto a la edición del año 2000 (folio 76) del libro de Günter Grass. «Sacar la lengua», traducido por el Sr. Luis Enrique, pues se trata de una coedición de Círculo de Lectores, que nunca ha tenido autorización para usar la mencionada traducción que le fue indebidamente cedida por Mondadori, y Galaxia Gutenberg, con independencia de que analicemos posteriormente y como motivo independiente del recurso la eventual autorización del traductor a esta última sociedad por los distintos documentos cruzados entre ambas partes. Con respecto a esta edición no podría argüirse la prescripción y la solidaridad por el ilícito civil, derivado de una coedición sin la debida autorización del traductor, alcanza a las dos sociedades intervinientes en dicha contravención de la Ley de Propiedad Intelectual ( RCL 1996, 1382) .

SÉPTIMO No obstante la sentencia de instancia reconoció la existencia de un acuerdo de voluntades entre el traductor y Galaxia Gutenberg para la cesión, con carácter no exclusivo, de la traducción realizada por el actor para la edición de la obra; pero el acuerdo previo y necesario para la realización de la publicación no se produjo porque tanto Galaxia Gutenberg, SA como Círculo de Lectores, SA, habían prescindido del consentimiento del traductor y la publicación tuvo lugar sin la mencionada autorización. Cierto es que con posterioridad a la coedición a que venimos haciendo referencia, el Sr. Luis Enrique reclamó de Galaxia Gutenberg, SA, la suscripción de un contrato para legalizar la anómala situación, pero de la documentación obrante en autos consta que las propuestas de contrato enviadas por Galaxia Gutenberg nunca fueron aceptadas por el autor de la traducción, al no cubrir el mínimo legal conforme a la Ley de Propiedad Intelectual ( RCL 1996, 1382) y que a su vez las contrapropuestas del Sr. Luis Enrique nunca fueron totalmente aceptadas por la editorial infractora. No puede, pues, hablarse de acuerdo pleno pendiente de definir aspectos prácticos de importancia secundaria, puesto que las divergencias no se limitaban sólo a la cantidad en discusión (250.000 ptas. vs 300.000 ptas.), sino al hecho de que el Sr. Luis Enrique exigía el reconocimiento, en el propio contrato por suscribir, de su derecho a participar proporcionalmente en los derechos de explotación de la obra, conforme establece el art. 46 de la Ley de Propiedad Intelectual, amén de otras cuestiones no despreciables como era el fuero competente, la duración del contrato, participación de Círculo de Lectores, SA en la suscripción de un futuro contrato (ya que figuraba como coeditor), forma de pago y posible retroactividad del acuerdo.

Asiste, pues, la razón al apelante con respecto a su reclamación frente a estas dos codemandadas, Galaxia Gutenberg, SA y Círculo de Lectores, SA, por el uso no autorizado de la traducción del Sr. Luis Enrique en la coedición de la obra de Günter Grass. «Sacar la lengua» del año 2000, contraviniendo de esta forma lo establecido en los arts.

428 y 429 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , en relación con los arts. 5, 14, 17 a 23 y 42 y siguientes de la Ley de Propiedad Intelectual. “...

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cometiendo la infracción, levantando acta donde se describan los hechos constatados y recogiendo, en lo posible, lo que de ellos tengan eficacia probatoria.

La inspección decretada por el Juez no requerirá contracautela.

La inspección judicial tiene carácter reservado y se decretará sin noticia de la persona contra quien se pide.

El artículo 48 dispone que el Juez, a instancia del titular del respectivo derecho o de su representante, así como entidades de gestión colectiva, podrá ordenar la práctica de las medidas cautelares necesarias para evitar que se cometa la infracción o que se continúe o repita una violación ya realizada a los derechos exclusivos del titular.

Enuncia, a modo de ejemplo, las siguientes medidas cautelares: a. la suspensión inmediata de las actividades de fabricación, reproducción, distribución, comunicación o importación ilícita según proceda; b. el secuestro de los ejemplares producidos o utilizados y el del material o equipos empleados para la actividad infractora; c. el embargo de los ingresos obtenidos por la actividad ilícita o, en su caso, de las cantidades debidas en concepto de remuneración.

La ley concede además, al titular del derecho de autor o a quien lo represente, (otorgando expresamente personería a las sociedades de autores) el derecho a solicitar de la autoridad policial correspondiente, el auxilio necesario mediante la inmediata intervención, para suspender una representación teatral o la ejecución de música instrumental o vocal o propalación radio-fónica, efectuada sin consentimiento del autor, cuando ellas se realicen en sitios en que no se cobre entrada, o en que cobrándo-se, no se haya dado previamente publicación con anticipación en términos reglamentarios, artículo 52.

2. Medidas en frontera.

La reforma del 2003 del derecho de autor uruguayo incorporó el mecanismo de medidas en frontera contra la piratería y demás infracciones marcarias sobre la base de las disposiciones del AADPIC. En este sentido, el artículo 63 establece que cuando la Dirección Nacional de Aduanas o los titulares de los derechos protegidos por el derecho de autor, tengan motivos válidos para sospechar que se realiza o prepara la importación al territorio nacional de mercancías que, de acuerdo a los términos de la legislación aplicable, hayan sido fabricadas, distribuidas o importadas o estén destinadas a distribuirse, sin autorización del titular del derecho de propiedad intelectual, podrán requerir ante el Juzgado Letrado competente, que se dispongan medidas especiales de contralor respecto de tales mercancías, secuestro 49

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preventivo o la suspensión precautoria del respectivo despacho aduanero.

A efectos de tal accionamiento se deberán presentar todos los elementos de juicio que den mérito a la sospecha, debiéndose resolver sobre tales medidas dentro del plazo de veinticuatro horas sin más trámite y sin necesidad de contracautela.

Tratándose de medidas preventivas, corresponde que se lleven a cabo acciones sustantivas contra la infracción una vez interpuestas las medidas en frontera.

El Juez podrá dictar las medidas solicitadas, en cuyo caso, una vez cumplidas, serán notificadas a los interesados. Si transcurridos diez días hábiles contados a partir de la notificación al titular del derecho o su representante, no se acreditaren haber iniciado las acciones civiles o penales correspondientes, se dejarán sin efecto las medidas preventivas, disponiéndose el despacho de la mercadería, sin perjuicio de las responsabilidades en que hubiere incurrido el promotor de las medidas.

3. Acciones civiles Entre las acciones de competencia civil podemos citar: el plagio que afecta derechos morales del creador72, la posibilidad de reclamación de pago de derechos adeudados, o los 72

En materia de plagio los peritos que el Juez designa para el análisis de los textos enfrentados. El perito usualmente calificará la frecuencia y calidad de coincidencias, formulando su opinión. En una sentencia de la Corte Suprema de Malasia (High Court of Malaya) de 14 de julio de 1986, queda reflejada la comparación entre dos libros de texto, en el caso de infracción de derechos de autor de un libro de texto traducido de un original inglés al idioma malayo – Bahasa Malaysia – por tres traductores malayos. El actor hizo su traducción autorizada. El demandado alega haber hecho una traducción pero además presenta elementos apropiados de la traducción autorizada, que son suficientes para que la corte considere que existe plagio por parte de la segunda traducción. El texto que destaca la pericia realizada es el siguiente: ... “Particulars of infringement were listed in an Annexure I to the statement of claim, and are as follows:

LIST OF MAIN SIMILARITIES BETWEEN THE PLAINTIFFS’ LITERARY WORK ENTITLED “KURSUS ULANGKAJI RAMPAIAN SAINS“ AND THE DEFENDANTS” LITERARY WORK ENTITLED “KURSUS LENGKAP PEPERIKSAAN SPM RAMPAIAN SAINS.” Plaintiffs’ Literary Work Entitled “Kursus Ulangkaji Rampaian Sains.” Defendants’ Literary Work Entitled “Kursus Lengkap Peperiksaan SPM Rampaian Sains.

1. The division of Chs (15 Chs) and the wordings in pages vii to x. 1. The division of chapter-(15 Chs) and the wordings in pages vii to x almost the same (especially in pages vii and viii).

2. The table in page 26. 2. Table in page 19.

3. The diagrams depicted in page 34 under Rajah 3.1 and 3.2 3. The diagrams depicted in 27 under Rajah 3.1 4. The table on page 57. 4. The table on page 53.

5. The diagrams and labels in page 71 under Rajah 5.11. 5. The diagrams and labels in page 63 under Rajah 5.10.

6. The diagrams and labels in page 71 under Rajah 5.12. 6. The diagrams and labels in page 64 under Rajah 5.11.

7. The diagram in page 72 under Rajah 5.13. 7. The diagram in page 64 under Rajah 5.12.

8. The diagram in page 73 under Rajah 5.14. 8. The diagram in page 65 under Rajah 5.13.

9. The diagram in page 73 under Rajah 5.15. 9. The diagram in page 66 under Rajah 5.16.

10. The diagram in page 90 under Rajah 6.18. 10. The diagram in page 83 under Rajah 6.17.

11. The table in page 122 under 8.3 - under the heading Keputusan for column C — “Lemak dan Minyak” — the statement ‘Lemak dan minyak memberikan tanda lutsinar yang kekal lama.’ The reprinted copy has the corrected version which reads ‘lemak dan minyak memberikan tanda lutcahaya yang kekal lama.’

12. The table in page 107 under 8.2—under the heading Keputusan for “Lemak dan Minyak”—the statement ‘Lemak dan minyak memberikan tanda lutsinar yang kekal lama’ is the same.

12. The diagram in page 137 Rajah 9.15. 12. The diagram in page 121 under Rajah 9.16.

13. The diagram in page 176 under Rajah 12.3 — in the first printing (in 1979 due to printing error one dot has been missed out on the second bar from the left (left diagram). The error has been subsequently corrected in the reprint. 13. The diagram in page 158 under Rajah 12.6 the dot has also been missed out on the second bar from the left (left diagram) 14. The diagram in page 177 under Rajah 12.7 14. The diagram in page 162 under Rajah 12.13.”...

...“ Having heard their evidence as well as having examined both P1 and D11 and the relevant tables and diagrams in them, I found that both books were each divided into fifteen chapters followed by a section called Peperiksaan or Contoh Kertas Peperiksaan. The chapter headings are practically similar and some of the headings are

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conflictos que puedan suscitarse en la aplicación de los contratos, entre otras, acciones que se rigen por los principios de derecho común en todos los aspectos de Derecho Procesal.

Asimismo, la ley especialmente: a. extiende a propietarios o arrendatarios de locales donde se realicen obras teatrales, musicales, etc., la responsabilidad por el pago de los derechos de autor, artículo 50; b. acuerda a la parte lesionada acción civil para la indemnización por daños y perjuicios y para la entrega de todos los beneficios indebidamente percibidos por el contraventor, artículo 51.

El co-autor, es decir a uno de los autores de la obra en colaboración, se considera que tiene legitimación a los efectos de demandar la protección de su derecho de autor. Así lo ha sostenido la jurisprudencia y doctrina nacional.

Corresponde destacar la posibilidad de que el Estado accione para la protección de las obras, en función de su obligación de protección del acervo cultural. Además, según el artículo 43, cualquier ciudadano podrá denunciar al Consejo de los Derechos de Autor la mutilación de una obra literaria, científica o artística, los agregados, transposiciones o errores graves de una traducción, así como toda otra deficiencia que afecte el mérito de dichas obras.

C) Acciones penales La Ley de Derechos de Autor sanciona diversos ilícitos penales según lo dispuesto por el artículo 46 de la ley Nº 9.739.

En primer lugar, establece en su literal A) que el que edite, venda, reproduzca o hiciere reproducir por cualquier medio o instrumento -total o parcialmente-; distribuya; almacene con miras a la distribución al público, o ponga a disposición del mismo en cualquier forma o medio, con ánimo de lucro o de causar un perjuicio injustificado, una obra inédita o also similar and gives one the impression that the sub-division of the Chapters in D11 were copied from P1. The number of topics were similar except for the choice of words. But PW1 conceded that the chapters in P1 follow the syllabus set by the Ministry of Education (D14). On this point I was prepared to accept the contention of the defence that the division of chapters in the defendant’s book also foil-owed the Ministry of Education’s syllabus, and two textbooks called “Rampaian Sains Untuk Sekolah-Sekolah Menengah Tingkatan IV dan V” (D15A and D15B) published by the plaintiff in 1977 but the copyright of which belongs to the Ministry of Education. And that possibly explains why the defendant’s book D11 also has fifteen chapters. But when one looks at the relevant tables on pages 26, 57 and 122 of the plaintiff’s book P1 and then looks at the corresponding tables on pages 19, 53 and 107 of the defendant’s book D11, one finds that those tables in the defendant’s book D11 are remarkably similar and I was satisfied and found that they were copied from the corresponding tables in the plaintiff’s book P1. I have also examined not less than six times during the examination, cross- examination and re-examination of the two witnesses, PW2 and DW1, the relevant diagrams on pages 34, 71, 72, 73, 90, 137, 176 and 177 of the plaintiff’s book P1 and have compared them with the corresponding diagrams on pages 27, 63, 64, 65, 66, 83, 121, 158 and 162 of the defendant’s book D11. I was satisfied and found that the diagrams in the defendant’s book D11 were identical or very similar to the diagrams in the plaintiff’s book P1. In fact after the defendant realised that they had copied the diagrams in the plaintiff’s book it changed those diagrams when they brought out their first reprint in 1981 (P 12). ”

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publicada, una interpretación, un fonograma o emisión, sin la autorización escrita de sus respectivos titulares o causahabientes a cualquier título, o se la atribuyere para sí o a persona distinta del respectivo titular, contraviniendo en cualquier forma lo dispuesto en la presente ley, será castigado con pena de tres meses de prisión a tres años de penitenciaría.

En segundo lugar, literal B), dispone que con la misma pena será castigado el que fabrique, importe, venda, dé en arrendamiento o ponga de cualquier otra manera en circulación, dispositivos o productos, los componentes o herramientas de los mismos o preste cualquier servicio cuyo propósito sea impedir, burlar, eliminar, desactivar o eludir de cualquier forma, los dispositivos técnicos que los titulares hayan dispuesto para proteger sus respectivos derechos.

En tercer lugar, literal C), además de las sanciones indicadas, el Tribunal ordenará en la sentencia condenatoria la confiscación y destrucción, o dispondrá cualquier otro medio de supresión de las copias de obras o producciones y de sus embalajes o envoltorios en infracción, así como de todos los artículos, dispositivos o equipos utilizados en la fabricación de las mismas. En aquellos casos en que los equipos utilizados para la comisión de los ilícitos referidos no tengan por única finalidad esta actividad, el Juez sustituirá la destrucción por la entrega de dichos equipos a instituciones docentes oficiales.

En cuarto lugar, literal D), será sancionado con pena de tres meses de prisión a tres años de penitenciaría quien altere o suprima, sin autorización del titular de los derechos protegidos por esta ley, la información electrónica colocada por los titulares de los derechos de autor o conexos, para posibilitar la gestión de sus derechos patrimoniales y morales, de modo que puedan perjudicarse estos derechos. La misma pena se aplicará a quien distribuya, importe con fines de distribución, emita o comunique al público, sin autorización, ejemplares de obras, interpretaciones o fonogramas, sabiendo que la información electrónica colocada por los titulares de derechos de autor o conexos, ha sido suprimida o alterada sin autorización.

Finalmente, establece una figura que atiende las situaciones en las cuales no medió ánimo de lucro o de causar perjuicio injustificado. Establece el literal E) que el que reprodujere o hiciere reproducir, por cualquier medio o procedimiento, sin ánimo de lucro o de causar un perjuicio injustificado, una obra, interpretación, fonograma o emisión, sin la autorización escrita de su respectivo titular, será castigado con multa de 10 UR (diez unidades reajustables) a 1.500 UR (mil quinientas unidades reajustables).

El traductor, como autor titular de derechos morales y de explotación, puede iniciar acciones penales para cualquiera de las utilizaciones ilícitas sancionables penalmente 73.

73

Este es el caso de la sentencia cuyo párrafo transcribimos, de Panamá, en el cual resultaban vulnerados los derechos de autoría del traductor que había trabajado en el subtitulado de obras audiovisuales que eran “pirateadas”, según surge de la sentencia de 12 de enero de 2000, del Segundo Tribunal Superior del Primer Circuito Judicial. “... las personas contratadas por el imputado como traductores, demuestran cuál era la finalidad del equipo encontrado en la diligencia de allanamiento ..., en el sentido de que el imputado impartía las instrucciones,entregaba los instrumentos de trabajo y era el responsable y favorecido con la modificación de subtítulos de los videogramas, luego entonces es obvio que está acreditada la arbirariedad de tales acciones, porque el proceso modificaba videogramas sin autorización [ya que] ... es el autor quien tiene le derecho exclusivo de llevar a cabo o autorizar traducciones, adaptaciones, arreglos y

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VI) PROTECCIÓN INTERNACIONAL La tutela de los derechos del autor por el trabajo que realiza no solamente se ha planteado y discutido en el ámbito nacional. También, desde tiempo atrás, el respeto y la protección ultrafronteriza se ha requerido en la dimensión ultrafronteriza.

Actualmente, por otra parte, las consideraciones comerciales en relación con la circulación de mercaderías que involucran derechos de autor ha determinado su debate en foros de alcance global.

Por ello, a nivel internacional se encuentran vigentes los principios tradicionales consagrados desde el año 1886 en el Convenio de Berna con sucesivos cambios y, además, desde 1994 el Acuerdo referido a los Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, que constituye formalmente el Anexo 1C al Tratado constitutivo de la Organización Mundial del Comercio.

Por otra parte, Uruguay ratificó o se adhirió a numerosas tratados o convenios internacionales de la materia, situación que determina que, a pesar de la antigüedad de la normativa interna, los derechos de autor y derechos afines se encuentren suficientemente protegidos.

Los documentos jurídicos internacionales que integran el derecho positivo uruguayo son los siguientes: - Convención Internacional sobre Protección de artistas intérpretes o ejecutantes, Productores de Fonogramas y Organismos de Radiodifusión, Roma, 26 de octubre de 1961, (aprobada por Decreto-ley Nº 14.587 de 19 de octubre de 1976); - Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas del 9 de setiembre de 1886 (el Acta de París de 24 de julio de 1971 fue aprobada por Decreto-Ley Nº 14.910 de 19 de julio de 1979); - Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no autorizada de sus Fonogramas, Ginebra, 29 de octubre de 1971, (aprobada por Decreto-ley Nº 15.012 de 13 de mayo de 1980); - Convención universal sobre derecho de autor firmada en Ginebra el 6 de setiembre de 1952 (aprobada por Ley N° 16.321 de 27 de octubre de 1992) - Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, ADPIC, ANEXO al Tratado constitutivo de la Organización Mundial del Comercio (aprobado por Ley N° 16.671 de 13 de diciembre de 1994). cualquier otra transformación de la obra, porque el derehco patrimonial comprende esos aspectos y quien quiera ejercerlos sin ser el autor debe tener autorización escrita en un contrato”. (Derecho de autor Regional, compilación de Jurisprudencia elaborado por Ricardo Antequera Parilli)

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Además de estas disposiciones, Uruguay es parte de diversas normas internacionales de origen americano: - Convenciones internacionales Panamericanas tales como: Tratado sobre la propiedad literaria y artística (Montevideo 1889) y su Protocolo Adicional; - Convención sobre Derechos de Autor (Buenos Aires, 1910); - Tratado sobre Propiedad Intelectual (Montevideo, 1939).

1. Convenio de Berna para la protección internacional de la Propiedad Literaria y Artística de 1886 El Convenio de Berna para la protección internacional de la Propiedad Literaria y Artística es un Tratado internacional suscripto - en su primer texto oficial - en la ciudad de Berna, en el año 1886. Su existencia deriva de la preocupación de artistas y escritores famosos que veían vulnerados sus derechos patrimoniales por inescrupulosos 74 que copiaban y publicaban fuera del país de su origen las obras que para tales creadores constituían su fuente de trabajo75.

CUB tiene hoy cobertura prácticamente mundial, luego de varias revisiones y modificaciones, el cual inserto en la estructura del ADPIC, determina que pueda considerarse el derecho mundialmente aplicable para la protección internacional del derecho de autor.

En este texto internacional encontramos una estructura normativa que protegerá a las obras que cumplan con los requisitos de protección del país de origen correspondiente.

De modo que, si estamos ante una obra que cumple con los requisitos para aspirar a la cobertura legal del Derecho de autor en algún Estado parte, podrá reclamar protección a la luz del CUB en cualquier otro Estado parte. Dicha protección, a su vez, se estructura sobre algunos principios fundamentales.

El más destacable de todos ellos es el principio del “trato nacional” o principio de asimilación al nacional, previsto en el art. 5.1 CUB, que ya analizamos, no habiendo una definición de cuál será el trato nacional acordado 76. Lo importante es que en el ámbito de protección del CUB no habrá diferencias entre nacionales y extranjeros al momento que un autor quiera defender sus derechos.

Asimismo, será objeto del denominado principio de trato unionista, integrado por 74

Hoy se acostumbra denominar dicha actividad como “piratería de obras”, frente a la cual se disponen de medios jurídicos defensivos que ya explicamos.

75

Entre los autores, particularmente escritores, más famosos del siglo XIX, que impulsaron la protección internacional de los derechos de autor, se encuentra Charles Dickens (que convocó en 1823 la primer reunión internacional de escritores preocupados y perjudicados por la piratería de obras), H. Balzac, Víctor Hugo.

76 PLAISANT, R, “Propriété littéraire et artistique”, pág. 17.

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elementos tales como: a. mínimo de protección, art. 19; b. ausencia de formalidades, art. 5.2; c. duración 7.1.

El trato nacional que consagra el CUB admite excepciones sobre la base de la aplicación del principio de recoprocidad. Tales excepciones se encuentran previstas en los siguientes artículos: a. artículo 7.8, referido al plazo, estableciendo que no excederá del plazo fijado en el país de origen; b. artículo 6.1, para las obras no pertenecientes a países de la Unión; c. artículo 30.2.b, en cuanto al régimen de los 10 años para las traducciones; d. artículo 2.7, en relación con la protección de las obras de arte aplicado; e. artículo 14ter.2 en relación con obtener el producido por el Droit de Suite.

El CUB establece dos categorías o criterios de vinculación en cuanto a su aplicación: principales y secundarios.

Los criterios principales se encuentran, fundamentalmente, en los artículos 3.1 y 2, pudiendo enumerarse de la siguiente forma: a. nacionalidad, artículo 3.1a, o residencia habitual, artículo 3.2 del autor en un país de la Unión, denominado también criterio personal; b. lugar de publicación de la obra, artículo 3.1b; c. criterio de la “Obra publicada”, artículo 3.3; d. criterio de la “Publicación simultanea”, artículo 3.4; e. criterio del “País de origen”, artículo 5.4.

Los criterios secundarios, para el caso que no concurran las condiciones previstas en el artículo 3, se encuentran fundamelmente en el artículo 4, pudiendo enumearse de la siguiente forma: a. para las obras cinematográficas: sede o residencia habitual del productor; b. para obras arquitectónicas: país de edificación; c. para las obras de artes gráficas y plásticas incorporadas a un inmueble: país de ubicación.

Otros aspectos regulados por el CUB, tal como hemos visto a lo largo del estudio del régimen uruguayo del derecho de autor son: obras protegidas, titulares de los derechos, reconocimiento de derechos patrimoniales y morales, duración de la protección. En estos casos consagra mínimos de protección como normas – generalmente – autoejecutivas en estos diversos temas.

Asimismo, consagra limitaciones a los derechos de explotacion del derecho de autor: tanto limitaciones “ius conventionis”, como las noticias del día, artículo 2.8, o las citas, artículo 10.1; así como las reservadas a las leyes nacionales, para fines de información - textos oficiales, artículo 2.4, discursos, conferencias y alocuciones, artículo 2, artículos de actualidad, artículo 10bis -, para fines educativos, artículo 10.2, como posibles limitaciones 55

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al der. de reproducción, artículo 9.2 – cumpliendo la regla o prueba de las tres fases – o las grabaciones efímeras, artículo 11bis.3.

En cuanto a los efectos del CUB frente a las leyes nacionales, se destaca que no impide la aplicación de disposiciones más amplias, artículo 19. Frente a los acuerdos particulares entre Estados, resultan permitidos, siempre que confieran a los autores derechos más amplios o distintos, artículo 20.

La protección específica a los derechos del traductor fue progresiva. En primer término se los admitió limitadamente, más tarde se entendió que le correspondían los mismos derechos que a cualquier otro autor77.

Entrado el siglo XX, el debate sobre las traducciones en el CUB se centró en el sistema de licencias obligatorias de traducción en el dominio de la enseñanza y la investigación. El tema se debatió e incorporó en las revisiones del CUB de Estocolmo 1967 y de París 1971.

El sistema se utilizó muy poco, existiendo algunas opiniones actuales que estiman que es una herramienta latente para aplicar en diversas problemáticas actuales 78.

Actualmente, encontramos en el texto del CUB el artículo 8, que hace referencia expresa al derecho de traducción: “Los autores de obras literarias y artísticas protegidas por el presente Convenio gozarán del derecho exclusivo de hacer o autorizar la traducción de sus obras mientras duren sus derechos sobre la obra original. ”

C)

AADPIC

El AADPIC agrega al marco ya tradicional de instrumentos de protección internacional del CUB el principio de “trato de la nación más favorecida” o no discriminación entre los diversos extranjeros, art. 479. Todas estas disposiciones protectoras, comunes a las obras protegidas por el derecho de autor serán aplicables a las obras, en tanto en su país de origen sean calificados como obras protegidas.

Además de incluir las disposiciones sustantivas del Convenio de Berna, el Acuerdo sobre los ADPIC contiene aclaraciones y obligaciones adicionales que enumeraremos a continuación, la mayoría de las cuales han sido ya explicadas en este Capítulo.

En primer lugar, el artículo 9.2 confirma que la protección del derecho de autor abarca las expresiones materiales de la creación pero no las ideas, procedimientos, métodos de 77

En un primer momento se admitía solamente el ejercicio de derechos de traducción solamente durante 10 aços posteriores a la publicación. Históricamente, incluso, incidió en dicho tema la visión de los colonizadores frente a las lenguas de territorios colonizados, según la intención de no facilitar las traducciones a lenguas que no fueran del propio territorio del colonizador.

78 GOUTAL, “Traduction” 79 Ya analizamos en Conceptos Generales los aspectos generales del AADPIC. Veremos más adelante que los Tratados OMPI de 1996, complementan la normativa internacional actual, fundamentalmente en cuanto a los derechos de autor en el ámbito digital.

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operación o conceptos matemáticos en sí.

En segundo lugar, el artículo 10.1 establece que los programas de computación (ordenador en la traducción al español del texto del AADPIC), sean programas fuente como programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971), es decir, por el sistema jusautoralista. De esta forma, el plazo general de protección de 50 años les resulta aplicable. Agrega, además, que la forma en que se presente el programa, ya sea programa fuente o programa objeto, no afecta a la protección.

En tercer lugar, el artículo 10.2 introduce normas internacionales en materia de bases de datos y demás compilaciones de datos o de otros materiales. Dispone que serán protegidas como tales mediante el derecho de autor, aun cuando las bases de datos incluyan creaciones no protegidas. Las bases de datos en general – no importa cuál sea su forma de expresión - se protegerán por el derecho de autor, en tanto razones de la selección de los datos o disposición de sus contenidos, le atribuyan originalidad. Esta protección no alcanzará a los datos o componentes en sí mismos.

En cuarto lugar, el artículo 11 reglamenta el derecho de arrendamiento en relación con los programas de computación y las obras audiovisuales. En cuanto a estas últimas, tal derecho se encuentra sujeto al denominado “criterio del menoscabo”, según el cual se podrá exceptuar un Miembro a menos que el arrendamiento haya dado lugar a una realización muy extendida de copias de esas obras que menoscabe en medida importante el derecho exclusivo de reproducción correspondiente a los autores y sus derechohabientes. En cuanto al software, esta obligación no se aplica a los arrendamientos cuyo objeto esencial no sea el programa en sí.

En quinto lugar, se complementa el régimen del artículo 7.1 CUB, la protección durará toda la vida del autor y un lapso post mortem de 50 años, además de otros plazos breves que se consagran en el mismo artículo. Según el artículo 12 AADPIC, cuando la duración de la protección de una obra que no sea fotográfica o de arte aplicado se calcule sobre una base distinta de la vida de una persona física, esa duración no podrá ser menor a 50 años a partir del final del año civil de la publicación autorizada. A falta de tal publicación autorizada, será de un plazo de 50 años a partir de la realización de la obra, contados a partir del final de año civil en que fue realizada.

En sexto lugar, encontramos la norma referida a las limitaciones y excepciones en el artículo 13. En esta disposición se consagra un principio general, aplicable a todos los casos de derechos de explotación.

D) Sistema interamericano El conocido como Sistema Interamericano se encuentra integrado por un conjunto de Tratados o Convenciones que se discutieron y aprobaron – con diversa suerte – en el continente americano.

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Se inicia durante el I Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, con la firma del Tratado de Propiedad Literaria y Artística, en Montevideo, del 11 de enero de 188980, prácticamente contemporáneo al CUB. Resulta muy interesante ver la diversidad de ratificaciones que cada una de tales normas ha merecido. Luego de este texto legal internacional, se aprobaron Convenios en las siguientes ciudades y años: a. Convención para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, firmada en la Segunda Conferencia Internacional Americana, México, 1901-1902 81; b. Convención sobre Patentes de Invención, Dibujos y Modelos Industriales, Marcas de Fábrica y Comercio, y Propiedad Literaria y Artística, firmada en la Tercera Conferencia Internacional Americana, Río de Janeiro, 190682; c. Convención sobre la Propiedad Literaria y Artística, firmada en la Cuarta Conferencia Internacional Americana, Buenos Aires, 191083; d. Acuerdo sobre la Propiedad Literaria y Artística, firmado en el Congreso Bolivariano, Caracas, 191184; e. Convención de Buenos Aires sobre Protección a la Propiedad Literaria y Artística, revisada por la Sexta Conferencia Internacional Americana, La Habana, 1928 85; f. Convención Interamericana sobre el Derecho de Autor en Obras Literarias, Científicas y Artísticas, suscrita en la Conferencia Interamericana de Expertos para la Protección de los Derechos de Autor, Unión Panamericana, Washington, 22 de junio de 1946 86.

Los contenidos de tales convenciones han ido evolucionando en cuanto a cobertura, tratando sobre jurisdicción competente, obras protegidas y derechos reconocidos a los autores87.

El sistema interamericano ha perdido importancia actualmente, aunque no su vigor desde el estricto punto de vista legal. Su aplicación se encuentra desplazada actualmente por el CUB y el AADPIC. Ya lo había estado por la CUDA, en su momento.

80

Estados Partes: Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay Adhesiones: Francia, España, Bélgica, Italia, Hungría, Alemania y Austria (Aceptados todos por Argentina y Paraguay. Bolivia solamente aceptó la adhesión de Austria, Alemania y Hungría).

81 82 83

84 85

86

87

Partes: Costa Rica, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, Nicaragua y República Dominicana.

Partes: Brasil, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá.

Partes: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Estados Unidos, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay.

Partes: Bolivia, Ecuador, Perú y Venezuela.

Partes: Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay y República Dominicana.

Partes: Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay y República Dominicana [Esta Convención reemplaza entre las partes todos los tratados y convenciones anteriores].

Por textos completos ver <gpi.espaciolbire.net>, Artículos ---> Derechos de autor.

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E) CUDA La Convención Universal de Derechos de Autor, conocida por su sigla CUDA, fue adoptada en Ginebra el 6 de setiembre de 1952 y revisada en París el 24 de julio de 1971.

Se aprobó con el propósito de unificar la CUB y el Sistema Interamericano 88. La idea se impulsó desde principios de la década de los cuarenta, pero la Segunda Guerra Mundial postergó la idea.

Fiel a su propósito integrador y ante el rechazo norteamericano a toda iniciativa que implicara formalidades, adopta dos soluciones fundamentales: una cláusula de salvaguarda a Berna y la sustitución de la formalidad por la mención de autoría a través del signo del “copyright”, ©.

Constituyen principios básicos de esta Convención: a. el trato nacional, artículo II, a través de principios como la asimilación del extranjero al nacional y la aplicación de la ley del país donde se reclama protección; b. la simplificación de las formalidades, tal como dijimos, en el artículo III, que se cumple con el símbolo © acompañado del nombre del titular del derecho y el año de la primera publicación.

En cuanto a criterios de vinculación, se pueden distinguir dos: a. pautas principales, artículo II, como la nacionalidad o domicilio del autor (criterio personal), para obras publicadas o no; o el lugar de la primera publicación de la obra; b. publicación (art. VI), como la reproducción en forma tangible para disposición del público.

Otros aspectos que regula la CUDA tienen que ver con las obras protegidas, el exclusivo reconocimiento de derechos patrimoniales, la duración de la protección así como las limitaciones y excepciones de los derechos detalladas en su articulado.

En cuanto a los efectos de la Cuda en relación con las leyes nacionales, corresponde decir que no impide la aplicación de disposiciones más amplias. No deroga ni sustitue a la CUB ni a las convenciones del Sistema Interamericano.

El Cuda reglamenta particularmente las licencias obligatorias en materia de derechos de autor.

VII) GESTIÓN COLECTIVA. NOCIÓN GENERAL

88

Las alternativas propuestas al efecto eran enmendar el Acta de Roma de CUB para admitir la adhesión de países americanos, aprobar una nueva Convención, aprobar una Convención puente o aprobar una Convención intermedia.

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Por Gestión Colectiva se entiende la forma de ejercicio de los derechos de autor y los derechos conexos a través de entidades y organizaciones que los representan ante quienes utilizan sus obras.

La gestión de las obras puede ser individual o colectiva. Es individual cuando el propio titular se encarga de negociar, autorizar y recaudar el dinero que ha pactado por la utilización de una obra. Todos los autores tienen este derecho. Sin embargo, no todos pueden realizar este tipo de explotación. Aún más: en el caso de ciertas obras y ciertas utilizaciones es impensable que sus titulares (porque una obra puede tener más de un titular de derechos) estén realizando actos comerciales por cada explotación que se realice.

Pensemos en la música y las obras dramáticas, frente a los diversos usos que tienen en distintas salas y radios. Este ha sido en todos los países el núcleo de autores y titulares de derechos que primero se ha organizado al efecto. También es el caso, mucho más reciente históricamente, de los titulares de derechos sobre los libros y las fotocopias.

El medio para lograr que músicos, escritores, artistas y otros talentos de la creación puedan dedicarse a su actividad creadora, que puedan vivir de ello y que sigan desarrollándose en beneficio de la sociedad es establecer una organización de gestión colectiva que los relaciona con los usuarios de obras protegidas. Además de los autores o creadores - y tan importantes como ellos - se encuentran los empresarios que posibilitan con su inversión y organización que las obras (musicales, dramáticas, audiovisuales, literarias) se produzcan y se difundan en el mercado. La organización de la recaudación también posibilita que haya normas estables en la ecuación económica que permita invertir en industrias culturales.

Esto se logra a través de las denominadas Entidades de Gestión Colectiva, en adelante EGC. Los derechos que usualmente son gestionados a través este sistema son: a. derecho de representación y ejecución pública, la música que se interpreta y ejecuta en discotecas, restaurantes, y otros lugares públicos como hoteles (aunque no en todos los casos); b. derecho de radiodifusión, tanto tratándose de interpretaciones o ejecuciones en directo, como las grabadas por radio y televisión; c. derechos de reproducción mecánica sobre las obras musicales, nos referimos a la reproducción de obras en disco compacto, cintas, discos, casetes, minidiscos u otras formas de grabación; d. derechos de representación y ejecución sobre las obras dramáticas, sobre las obras de teatro; e. derecho de reproducción reprográfica sobre las obras literarias, el fotocopiado; f. derechos conexos, ya sea de los artistas intérpretes o ejecutantes como de los productores de fonogramas con el objeto de recaudar su merecida remuneración por la radiodifusión o la comunicación de fonogramas al público.

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La legislación uruguaya en materia de entidades o sociedades de gestión colectiva ha sido reformada en el 2003, habiendo sido incorporada una serie de disposiciones que detallan aspectos sobre la constitución, gestión y control de tales entidades.

Como norma general contamos con el artículo 58 de la ley Nº 9.739, que establece que las asociaciones constituidas o que se constituyan para defender y gestionar los derechos patrimoniales reconocidos en la presente ley, necesitan, a efectos de su funcionamiento como tales, de la expresa autorización del Poder Ejecutivo.

La forma jurídica de las referidas entidades deberá ser la de asociaciones civiles sin fines de lucro, de manera que tendrán personería jurídica y patrimonio propio. La ley establece que no podrán ejercer ninguna actividad de carácter político o religioso.

El Poder Ejecutivo, previa opinión preceptiva del Consejo de Derechos de Autor, tiene la potestad legal de determinar las entidades que ejercerán la gestión colectiva a los efectos de representar a los titulares de las obras, ediciones, producciones, interpretaciones y emisiones. Deberán, en todo caso, cumplir con los requisitos establecidos por la ley.

El artículo 13° del decreto reglamentario, por su parte, establece que el Poder Ejecutivo, previa opinión preceptiva del Consejo de Derechos de Autor, otorgará las autorizaciones a las instituciones que hubieran solicitado ejercer la gestión colectiva para representar válidamente a los titulares de obras, ediciones, producciones, interpretaciones y emisiones, siempre que hayan cumplido con los requisitos exigidos en el artículo 12º del mismo decreto.

Precisamente, el artículo 12º reitera la norma legal en cuanto a que las asociaciones de gestión colectiva de derechos de autor que deseen ser reconocidas como tales deberán obtener la expresa autorización del Poder Ejecutivo, previa opinión preceptiva del Consejo de Derechos de Autor.

Agrega, seguidamente, los extremos que habrán de acreditar las asociaciones civiles que soliciten autorización para operar como entidad de gestión colectiva. Se trata de los siguientes: a. que se trate de asociaciones civiles con personería jurídica, sin fines de lucro, que no ejerzan ninguna actividad de carácter político o religioso, y estén habilitadas por sus estatutos para ejercer la gestión colectiva de los derechos que pretenden administrar; b. que posean un Reglamento de Distribución o Reparto de Derechos de Autor entre los titulares; c. que establezca la infraestructura necesaria para realizar efectivamente la gestión colectiva de los derechos de autor.

Si bien las asociaciones civiles tienen libertad para establecer las pautas y criterios de 61

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distribución más específicas para su actividad y usuarios, el decreto establece determinadas pautas como exigencias básicas: a. equidad en el reparto: "que rija un sistema de reparto equitativo que excluya la arbitrariedad y se realice en forma efectivamente proporcional a la utilización de las obras, interpretaciones o producciones, según el caso"; b. principio de transparencia en la gestión: "Las entidades de gestión colectiva deberán proporcionar a los autores, intérpretes y productores una información detallada de las respectivas utilizaciones de dichas obras, interpretaciones o producciones"; c. tiempo máximo para no distribuir: "Que los lapsos de distribución no sean superiores a un año" d. relación de equilibrio entre deducciones y gastos: "que las deducciones por concepto de gastos administrativos y servicios sociales o asistenciales concuerden con lo realmente gastado y con los usos internacionales."; e. efectiva existencia de legitimación en la entidad de gestión colectiva. Es decir, que " los titulares de los derechos les hayan confiado la administración de los mismos.".

Demás aspectos del funcionamiento y operativa de las EGC se encuentran reguladas en los artículos 21 y ss de la ley N 17.616 de 10 de enero de 2003, que introdujo actualizaciones en el derecho de autor uruguayo.

En cuanto a los actos de defensa de los derechos de sus representados, antes de la ley actual se presentaba en Uruguay el cuestionamiento de la legitimación de la entidad de gestión colectiva que estaba combatiendo la utilización no autorizada. Se trataba de un cuestionamiento en relación con aspectos formales, de escasa razonabilidad. Quienes apelaban a esta excepción conocían de las dificultades documentales para conseguir cientos de poderes formalmente legalizados de artistas famosos - y no tanto - de todo el mundo.

Este problema se termina con la disposición que contiene el artículo 24 de la Ley Nº 17.616 y el decreto reglamentario, preceptos que recogen en líneas generales de la más amplia experiencia del derecho comparado.

Establece la referida norma que las entidades de gestión colectiva están legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos, a ejercer los derechos confiados a su administración, tanto correspondan a titulares nacionales como extranjeros, y a hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, quedando investidas para ello de las más amplias facultades de representación procesal, incluyendo el desistimiento y la transacción.

Dichas entidades estarán obligadas a acreditar por escrito que los titulares de los derechos que pretenden ejercer, les han confiado la administración de los mismos.

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Dicha legitimación y representación es sin perjuicio de la facultad que corresponde al autor, intérprete, productor de fonogramas y organismo de radiodifusión, o a sus sucesores o derechohabientes, a ejercitar directamente los derechos que se les reconocen por la presente ley.

El dlecreto establece en particular que "A tales efectos, constituirá prueba por escrito, conforme a lo establecido en el Artículo 24 de la Ley No.17.616 de 10 de enero de 2003, la existencia de un número suficiente de socios para ejercer la gestión colectiva de los derechos que pretenden administrar, adicionada a la existencia de contratos de representación recíproca con sociedades de gestión colectiva extranjeras, las cuales confirmarán contar entre sus asociados al respectivo titular, de manera que les sea jurídicamente posible otorgar licencias de usos de derechos administrados por esas sociedades extranjeras." En cuanto a "La existencia de contratos de representación recíproca podrá acreditarse mediante certificación notarial que detalle la fuente de la información y los documentos tenidos a la vista. " En el Uruguay, hace mucho años que se realiza gestión colectiva de obras. Se destaca la actividad cumplida por la sociedad de gestión AGADU – Asociación General de Autores del Uruguay, creada en el año de 1929. En la actualidad, AGADU representa a autores de obras musicales, de obras dramáticas y cobra también derechos por las parodias – obras de gran circulación particularmente durante el Carnaval uruguayo. No gestiona derechos de artistas plásticos, pero está fomentando su organización. Sin embargo, en el caso de determinados renombrados artistas plásticos mundiales como Picasso, ha convenido la gestión en el Uruguay.

Además de sus cometidos presta servicios a otras entidades, como SUDEI – Sociedad Uruguaya de Intérpretes, CUD – Cámara Uruguaya del Disco, y el Consejo de Derechos de Autor. En todo caso cumple la gestión de recaudar los derechos de explotación de las obras correspondientes a éstas y entregarlos para el correspondiente ulterior reparto.

Se encuentran también: SUDEI – Sociedad Uruguaya de Intérpretes, que reúne y presta servicios de recaudación de derechos de los intérpretes en el Uruguay; CUD – Cámara Uruguaya del Disco, que nuclea productores de fonogramas y representa a las empresas extranjeras; ANDEBU - Asociación Nacional de Broadcasters del Uruguay, de la que participan emisoras y radioemisoras privadas; AUTOR - Asociación Uruguaya para la Tutela Organizada de derechos Reprográficos, la más reciente de las entidades, cuyo objeto es la gestión de los derechos reprográficos, fotocopiado.

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VIII) DERECHOS DE AUTOR EN INTERNET89 A) Consideraciones generales El desarrollo de la tecnología digital y de las autopistas de la información han precipitado diversos cambios en el sistema de protección de los derechos de autor, en forma totalmente distinta de las otras instancias que históricamente habían provocado transformaciones en la materia.

Partiendo de un análisis histórico, Fedotov señala la existencia de otras crisis en esta normativa: durante su formación, en los siglos XVIII y XIX; a mediados del siglo XX, con la aparición de la radiodifusión, el cine y la televisión; más tarde, con el desarrollo de técnicas de copia como la reprografía. En todas estas instancias se mantuvo inmodificado el “principio del control en la utilización de las obras”, como fundamento del derecho del autor y consecuencia del monopolio de explotación que la norma le reconocía 90.

Actualmente, aspectos prácticos que, por ejemplo, hacen muy difícil el verdadero control de la obra, cuestionan la estructura del sistema y han puesto sobre el tapete su organización.

Algunas personas se han pronunciado, incluso, en el sentido de que el uso de las redes electrónicas iba a significar la muerte del derecho de autor tal como se conoce actualmente, en función de las capacidades tecnológicas de reproducción digital de, prácticamente, toda obra. Sin embargo, no solamente no estuvieron en lo cierto, sino que – evolucionando en parte de sus conceptos tradicionales – el derecho de autor se ha visto estimulado por el advenimiento de las nuevas tecnologías y el comercio electrónico 91.

Mucho se ha hablado de la “descorporización” de las obras que circulan por Internet, en el ciberespacio, ajenas a un soporte material, ante lo cual Emery 92 afirma que en el siglo que viene el copyright “ya no será el eje de la propiedad intelectual, sino un derecho más genérico de “utilización” o “explotación de la obra” ”.

Internet ha modificado el marco de varias de las relaciones en materia de derechos de autor. El autor puede hoy dirigirse directamente a su público consumidor, ofreciendo directamente sus obras por la Net. En este sentido, disminuye la importancia de la figura del intermediario. De todas maneras, seguirá necesitando un editor o productor o el apoyo de la gestión colectiva, para que no desaparezca entre tanta información 93.

La tecnología digital hace particularmente vulnerables varios de los derechos, tanto 89

90 91 92 93

El presente Capítulo se corresponde con los conceptos publicados en BUGALLO, Beatriz, “Internet, comercio electrónico y propiedad intelectual”, Montevideo: Universidad de Montevideo, 2000.

FEDOTOV, pág. 19.

ERDLE, Michael, “Legal issues...”, cit., pág. 262.

EMERY, Miguel Angel, “El impacto...”, cit., pág. 2.

FICSOR, Mihaly, “Gestión...”, cit., pág. 2.

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morales como patrimoniales, que tiene el autor. Sucede, por ejemplo, con el derecho al respeto y a la integridad de la obra. También con el derecho de reproducción, agravando las situaciones precedentes en tanto dicha tecnología multiplica originales, siendo más complicado que con la tecnología analógica identificar a las copias. Veremos con algo de detalle algunos de estos planteos.

Por otra parte, las nuevas tecnologías han incidido en diversos conceptos de obras tradicionales, así como han dado origen a nuevas creaciones. También analizaremos algunas de ellas.

Haremos referencia, mayoritariamente a conceptos ya planteados – que no volveremos a definir -, pues solamente los presentaremos desde la interpretación de aspectos en el ámbito digital.

B) Derechos morales del autor.

Estos derechos se trasladan y mantienen en el ámbito digital - Internet, aunque no serán iguales las posibilidades de defensa para todos.

Presentan menos dificultades para la clara apreciación de su protección el derecho de divulgación y el de paternidad: siempre será el titular quien decida si divulga o no la obra por Internet y siempre se podrá dar a conocer – de un punto de vista de los medios existentes – el nombre del creador. Sin embargo, la situación del derecho de integridad es diversa94.

La tecnología digital permite que en los datos que representan una obra se puedan insertar otros sin que resulte notorio, al recomponer dicha obra en la pantalla. De esta forma, es complejo saber si una obra fue modificada o no. De modo que, si bien algunas circunstancias pueden ser beneficiosas para la calidad de la obra, como por ejemplo la posibilidad de tener un mejor sonido, por ejemplo con el avance tecnológico, éste amenaza la defensa del respeto a la obra realizada 95.

Por otra parte, seguramente sea más sencillo el acto de “retirar” de circulación una obra una vez que fue divulgada, del momento en que bastará desalojarla del servidor correspondiente.

C) Derecho de reproducción En el ámbito de la Net, no cabe duda que hay reproducción de una obra cuando se está 94

ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, “Derecho...”, cit., tomo 1, pág. 382 y ss. Cfme.: LUCAS, André, “La propiedad...”, cit., pág. 12.

95 Uno de los temas donde se han planteado debates más tempranamente es en el caso de la colorización de películas filmadas con la tecnología del “blanco y negro”, siendo célebre el caso del filme “Asphalt Jungle”, de John Huston, cuyos descendientes demandaron por su colorización a la sociedad Turner, titular de los derechos sobre dicha versión.

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“bajando” o copiando en el disco de la computadora – memoria electrónica - el archivo que la contiene, o, como se denomina específicamente, cuando se almacena una obra 96.

En el primer caso, particularmente, la actividad suele considerarse legítima cuando es necesaria para el uso del programa. Barbarisi considera que debería hacerse valer el principio dela autorización implícita, pues la temporánea memorización de la otra (“browsing”) se justifica para la visualización o ejecución del programa para quien navega en la Red, guardando así coherencia con las finalidades propias de esta última 97.

Asimismo, hay reproducción cuando ésta se imprime 98. Habría una copia fija y no temporaria que implica, al menos conceptualmente, una transgresión a los derechos de autor cuando no se cuenta con permiso de éste99.

Estimamos que, cuando la reproducción digital se realiza para uso privado, alejada de toda finalidad de explotación comercial, no debiera ser considerada reproducción ilícita.

Entre los diversos problemas, ha planteado mayores discusiones el estudio del almacenamiento efímero, es decir, aquellos almacenamientos incidentales de reproducciones temporales, cuando se procede a la mera visita de un sitio Web. La transmisión digital de información implica que deba realizarse una serie de reproducciones, mientras el contenido se rutea desde el servidor en el cual se encuentra hasta el equipo informático de destino, en la memoria RAM, en el caché o incluso en la pantalla de la computadora. En estos casos estamos ante almacenamientos calificados como efímeros, que hacen posible la comunicación sin que implique necesariamente la explotación de contenidos100.

En algunas legislaciones, almacenamiento efímero constituye un supuesto análogo a la copia efímera, la cual es considerada como un supuesto de uso libre de las obras 101.

La tendencia mayoritaria estima que, si bien el almacenamiento efímero participa del concepto general de reproducción, no debe considerarse sujeto a los derechos monopólicos cuando se encuentre justificado.

Hay otras vulneraciones del derecho de reproducción. Las más comunes se encuentran en sitios Web que distribuyen contenidos de terceros sin derechos para ello. Se trata del caso de quienes ofrecen el envío electrónico de libros, música o films digitalizados cuyos derechos de explotación no les pertenecen, ni tienen licencia para ello. Los avances tecnológicos en archivos formato MP3 facilitan dicho envío. Frente a estas transgresiones ha tenido éxito el recurso a la justicia en base a las normas generales de derecho de autor. Asimismo, se han creado medidas técnicas de control que imprimen una marca 96

ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, “Derecho...2, cit., ,pág. 439. OMPI, “Protección...”, cit., pág. 7.

97

BARBARISI, Mauricio, “La tutela della proprietà intellettuale” en “I problemi giuridici di Internet” a cura de Emilio Tosi, Milano: Giuffré, 1999, pág. 148.

98

RIBAS, Javier, “Aspectos jurídicos...”, cit., pág. 24.

99

MAC QUEEN, Héctor, “Copryright...”, cit., pág. 80.

MASSAGUER, José, “La responsabilidad...”, cit., pág. 5-6.

100 101

Afirmación que hace LIPSZYC, Delia, “Derecho...”. cit., pág. 235, respecto de algunas legislaciones.

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indeleble en los archivos digitales originales, pero se mantiene en las copias digitales y permite ubicarlos en la Net102.

Finalmente, corresponde tener presente que la transmisión de derechos patrimoniales sobre una obra comprende los medios de explotación mencionados al momento de efectuada. Para la explotación en un soporte o medio de existencia posterior a la transmisión que se trata, se requiere un nuevo acto de autorización del autor. De esta forma, para explotar por Internet obras cuyos derechos de explotación fueran transmitidos con anterioridad a su existencia debe requerirse autorización del autor 103.

D) Transmisión de contenidos por Internet. Derecho de distribución Se habla de un derecho de distribución en Internet, ante la existencia de un “original”, que puede ser copiado numerosas veces, pasando a la memoria de las calculadoras. Esta perspectiva se ha visto difundida particularmente por la posición estadounidense sostenida durante la negociación de los Tratados de la OMPI, en cuanto a que la transmisión difunde copias a distancia104.

En opinión de Massaguer, que compartimos, la transmisión de contenidos por Internet no constituye distribución, en la dimensión que se conoce en el mundo de los soportes materiales. De modo que, la transmisión de contenidos que constituyan obras de derecho de autor, no tiene como consecuencia “el agotamiento de los derechos de propiedad intelectual sobre las ulteriores transmisiones digitales.” 105.

E) Derecho a la puesta a disposición del público Muchas veces se ha tratado de consolidar la enunciación de un derecho que proteja el “poner a disposición del público en una red electrónica obras y objetos de derechos 102

MILLE, Antonio, “Derechos...”, cit., pág. 13-14.

Esta posición fue expresamente sostenida por la Jurisprudencia francesa en el caso “Le Syndicat National des Journalistes (S.N.J.) et alter v. La société de gestion du Figaro”, Tribunal de Grande Instance de París, 1er. Ch. ¡er.

Section, référé 14 abril 1999. La sociedad gestora del periódico “Figaro”, aproximadamente en 1997, puso en Internet una edición telemática proponiendo la consulta de los archivos de los números publicados en los dos años anteriores, dando además la posibilidad de obtener una copia de los artículos. Ante estos actos el Sindicato Nacional de periodistas de Francia y ocho periodistas a título personal, se agravian e inician acción judicial solicitando el cese e indemnización basándose en que no existió cesión expresa ni tácita y que la remuneración que se paga al periodista comprende un derecho de reproducción, el cual se agota luego de la primera publicación bajo la forma convenida entre las partes. La argumentación de la demandada se basó en la consideración de que el periódico es una obra colectiva y, por tanto, la sociedad se encuentra investida de los derechos de autor. El Tribunal recogió el reclamo de los actores, estableciendo que la publicación on-line de los artículos en cuestión constituye un acto de reproducción de obras literarias no comprendido en la reptación pactada tiempo atrás entre las partes ni en las normas específicas de la ley de derechos de autor y el Código de Trabajo franceses. Por lo tanto, se debió haber requerido autorización para la reproducción telemática.

104 LUCAS, André, “La propiedad intelectual y la infraestructura global de la información”, en “Boletín de derecho de autor”, vol. XXXII, Nº 1, París: Unesco, 1998.

105 MASSAGUER, “La Responsabilidad...”, cit., pág. 5.

103

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conexos”, que no existe en su integridad como tal, pero que se ve atendido por distintas clases de derechos consagrados en legislaciones nacionales e internacionales 106.

Los distintos derechos que amparan esta actividad se sistematizan en dos grupos 107: a. derechos relacionados con la copia, como el derecho de distribución, de alquiler o – en su caso – de préstamo; b. derechos no relacionados con la copia, como el derecho de interpretación o ejecución pública, el derecho de radiodifusión o el derecho de comunicación al público por medios alámbricos.

Este derecho se ve relacionado con la creciente actividad de “autopublicación”, en franca expansión gracias a la tecnología actual, que posibilita que los autores opten por hacer accesible sus obras localizándolas con facilidad en un “server” especializado o en aquéllos de las Universidades.

F) Derecho de comunicación pública En Internet, se considera un acto de comunicación pública el hacer accesible una obra a través de su incorporación en una base de datos en línea o en una página Web. Muchas veces se llama a esto “publicar” una obra. Como acto de comunicación pública, debe ser autorizado por su titular108.

La transmisión de datos se encuentra actualmente comprendida dentro del concepto de comunicación pública. De esta forma, un número indeterminado de personas accede a las obras a través de Internet 109. Se plantea al respecto si un solo usuario accediendo a través de Internet puede ser considerado “público”, en este sentido. Entendemos que sí, dado que la posibilidad de acceso es generalizada, sin ser pertinente a estos efectos considerar cuántas personas están haciendo uso efectivo de la misma.

La representación pública, que no implica necesariamente presencia colectiva de la audiencia, se da en el caso de obras tales como films o conciertos que se transmiten por Internet. Para que puedan realizarse, deben estar autorizados por todos quienes tengan derechos en la representación: autor o autores de la obra, intérpretes, radiodifusoras, en su caso. Este género de infracciones no incide en el usuario que accede desde su computadora sino en el operador que ha incorporado estas obras en un sitio Web, tal como veremos con más detalle más adelante.

G) Derecho de transformación 106 107 108 109

OMPI, “Protección...”, cit., pág. 10.

OMPI, “Protección...”, cit., pág. 10-11.

RIBAS, “Aspectos jurídicos...”, cit., pág. 37.

MASSAGUER, “La Responsabilidad...”, cit., pág. 5.

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Ya comentamos que las tecnologías modernas permitían con gran facilidad las modificaciones de obras que se reciben digitalizadas, al plantear consideraciones correspondientes al derecho moral de integridad. Toda transformación debe ser autorizada por el autor, aunque el usuario, mientras no publique ni explote dichas transformaciones, las podrá seguir llevando a cabo 110.

H) Limitaciones, excepciones y usos permitidos Las limitaciones o excepciones tradicionales se han de trasladar a Internet, adaptadas al entorno digital.

En base a ello, puede admitirse el almacenamiento que hace una persona en su computadora de la página web que interesa a sus fines no comerciales, como “copia privada”.

También se podría interpretar algunas acciones que tienen lugar en la net, según el concepto de “cita”. En Internet se ha dado en instalar con frecuencia la llamada “cita automática” que consiste en que programas de correo electrónico y de news incorporan la opción de reproducir parte o todo otro mensaje, para continuar un debate. Se ha considerado que se trata de un uso aceptado por todo los usuarios desde el momento en que participan en dichos debates111.

I) Impacto sobre algunas obras protegidas 1. Obras musicales Varias opiniones coinciden en manifestar que la industria de la música ha recibido en forma más relevante que otras, el impacto de las nuevas tecnologías, Internet y el comercio electrónico112. Algunos de los cambios a que ha dado lugar Internet pasan por un nuevo relacionamiento del creador con el público-usuario, la prescindencia del catálogo en soporte físico y la posibilidad de la distribución en línea.

En un principio, no era sencillo ubicar los sitios musicales, ni su utilización. Actualmente, el avance de la tecnología de hardware y software permite que esto sea mucho más disfrutable. Al efecto se destaca la tecnología MP3, un formato que permite comprimir la música de modo que pueda ser enviada en forma más fácil y rápida por la Net para que sea recibida por la computadora del usuario y escuchada a través de la misma 113.

Los músicos, hoy en día, tienen sitios Web donde ofrecen sus creaciones. Algunos, ofrecen a sus seguidores, a cambio de una prestación o suscripción anual, el envío de la producción que desarrollen en ese período. Incluso, envían sus opiniones y consejos sobre 110 111 112 113

RIBAS, “Aspectos ...”, cit., pág. 37.

RIBAS, Javier, “Aspectos prácticos...”, cit., pág. 37-38.

EMERY, Miguel Angel, “El impacto...”, cit., pág. 7; MIDANI, André, “Explotando....”, cit., pág. 11 .

EMERY, Miguel Angel, “El impacto...”. cit., pág. 8.

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qué otros músicos escuchar114.

Sin embargo, el cambio fundamental está en la posibilidad de distribución en línea de las obras. Se puede digitalizar las obras musicales para su envío electrónico, lo que las hace tan particulares como “mercaderías” en la red y que permitirá a las empresas la eliminación de costos y preocupaciones que ofrece la distribución y conservación de los soportes físicos que contienen las obras y la difusión del catálogo de obras que se tienen para la comercialización. El mayor desafío de la industria será, pues, adaptar sus negocios a la Web115.

Paralelamente, se debe tratar de fortalecer y asegurar el retorno pecuniario de los derechos correspondientes a autores y editores, así como combatir la piratería, tan frecuente en relación con estas obras 116. Precisamente, con tal objeto, se están estudiando los mecanismos tecnológicos necesarios en un foro o programa denominado “Secure Digital Music Initiative” - SDMI - 117. También el sistema numérico de identificación de obras denominado IDDN, desarrollado por la entidad suiza Interdeposit, busca asegurar la difusión en línea de las obras118.

Por otra parte, el desarrollo de la industria musical en línea necesita particularmente, entre las obras que circulan on-line, la puesta en marcha de sistemas electrónicos para licenciar y gestionar los derechos que derivan de las obras protegidas 119.

2. Bases de datos A efectos de presentar una definición de las bases de datos optamos por recurrir a la contenida en la Directiva europea de bases de datos que la define como “una colección de obras independientes, datos y otros materiales con arreglo a una forma sistemática o metódica y accesible individualmente por un medio electrónico y otro.”

Consideradas como compilaciones, constituyen obras protegidas por el régimen jurídico de los derechos de autor, tal como se impone a partir del Convenio de Berna.

Las bases de datos se encuentran protegidas por el derecho de autor, en tanto cumplan con los requerimientos legales para constituirse en obras protegidas. La simple recopilación de información merece actualmente una protección especial, que se ha denominado “sui generis” como forma de proteger y promover las inversiones necesarias para su creación120.

El entorno Internet ha potenciado el recurso a estas obras, aumentando la capacidad de 114 115 116 117 118 119 120

ROSEN, Hilary, “From physical...”, cit., pág. 3-4.

ROSEN, Hilary, “From physical...”, cit., pág. 3.

KARNSTEDT, Michael, “The Future...”, cit., pág. 4-5.

MIDANI, André, “Explotando...”, cit., pág. 11; ROSEN, Hilary, “From physical...”, cit., pág. 8.

DUTHIL, Daniel, “Atelier sur...”, cit., Anexo.

KARNSTEDT, Michael, “The Future...”, cit., pág. 3.

Cfme. ANTEQUERA, Ricardo, “Derecho...”, cit., pág. 151.

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almacenar datos en bases electrónicas mientras se permite una recuperación más veloz y cercana al usuario, quien puede apropiarse de la información con relativa facilidad.

3. Obras multimedia Obra multimedia, en opinión de Delgado, es “la que, concebida como creación unitaria, es expresada mediante la reunión y fijación, en un medio digital, de elementos textuales, sonoros, de imágenes fijas o animadas, entre otros, pertenecientes, al menos, a dos de dichos géneros – cuyos elementos pueden constituir la expresión de obras o de prestaciones objeto de derechos conexos -, y de una propuesta de uso interactivo de dichos elementos ejecutable por un programa de ordenador.” 121.

Las posiciones respecto de su protección se dividen en quienes sostienen que deben ser reguladas según las normas aplicables a las bases de datos, quienes ven características similares a las obras audiovisuales y quienes estiman que se trata de obras novedosas.

4. Obra informática Las nuevas tecnologías han planteado temas como la calificación de “obra” respecto del producto de la actividad de determinados mecanismos de creación. En este punto, Fedotov ha manifestado que “las fronteras entre la obra y la interpretación de datos previamente introducidos se vuelven cada vez más imprecisas” 122. En su opinión, solamente se puede considerar autor a aquél que propone a la computadora una obra habiendo planteado o interviniendo un principio creador para la existencia de la misma 123.

J) Gestión de derechos en línea Los sistemas de gestión de derechos de autor integran sustancialmente bases de datos que contienen información sobre el contenido y los titulares de los derechos de autor respectivos. Esta información es necesaria para lograr las autorizaciones de uso pertinentes para los diversos interesados124.

Esta actividad, cuya necesidad siempre ha estado presente en el mundo “real”, implementada usualmente sobre la base de la gestión colectiva de derechos, se estima que puede ser más fácilmente cumplida en el medio electrónico con bases de datos que permiten la concesión automática de licencias.

121

DELGADO, Antonio, “las producciones “multimedia”: ¿un nuevo género de obras?” en “3er. Congreso Iberoamericano de derechos de autor y derechos conexos”, tomo 1, Montevideo: OMPI, IIDA, Ministerio de Educación y Cultura, 1997, pág. 266.

122 FEDOTOV, Mijail, “El ciberespacio...”, cit., pág. 25.

123 FEDOTOV, Mijail, “El ciberespacio...”, cit., pág. 25. Cfme. ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, “Derecho...”, cit., pág. 152.

124 GERVAIS, Daniel, “Electronic...”,, cit, pág. 5.

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Por otra parte, en Internet - según OMPI - constituyen cuestiones fundamentales la supervisión y registro automatizado de la utilización de las obras. Se están perfeccionando y elaborando tecnologías que permitan lograr estos objetivos con eficiencia 125.

Para el medio digital, son trasladables los argumentos que hacen que la gestión colectiva sea más favorable para el autor – y ulteriormente para los usuarios - que la gestión individual126. Las sociedades de autores están preparándose para ofrecer sus servicios en el entorno digital mediante la modernización de sus sistemas de registro y documentación, cambios en la gestión de derechos y normalización de condiciones de los contratos de utilización127.

Hay diversas iniciativas en cuanto a los programas electrónicos de gestión de los derechos de autor en línea de todos los tipos de las obras que circulan en Internet, entre los que podemos citar: el del “Copyright Clearance Center” (CCC), de “Media Image Resource Alliance” (MIRA), de “Japan Copyright Information Service” (J-CIS) o de “Very Extensive Rights Data Information” (VERDI) 128. Todos estos programas contemplan el licenciamiento on-line de las obras.

K) Identificación electrónica de las obras En procura de la eficiente protección de las obras en Internet se vienen desarrollando diversos recursos tecnológicos, tales como las conocidas “marcas de agua”.

A tales efectos, la “American Association of Publishers” – AAP – encargó el diseño de un sistema para la identificación de obras digitalizadas a efectos de controlar su circulación 129.

De esta forma, se pretende afianzar el desarrollo del comercio electrónico, asegurando el respeto a los derechos de autor y conexos. Este sistema en cuestión se denomina Digital Object Identifier - DOI - .

Con mecanismos como estos, cualquier usuario puede acceder a la información correspondiente a la identidad de los titulares de los derechos.

L) Infracciones a los derechos de autor en Internet Algunas de ellas responden a situaciones que se dan también en el mundo material, por lo que no ha resultado mayormente problemático el traslado de los principios al ciberespacio.

Es el caso de la reproducción no autorizada o de otro tipo de vulneración de derechos de explotación130.

125

OMPI, “La gestión...”, cit., pág. 4.

FEDOTOV, Mijail, “El ciberespacio...”, cit., pág. 27.

127 OMPI, “La gestión...”, cit., pág. 3-4.

128 GERVAIS, Daniel, “Electronic Rights Management System”, presentado en la “Conferencia Internacional de Comercio Electrónico y Propiedad Intelectual”, organizada por OMPI, Ginebra, 14 al 16 de setiembre de 1999, WIPO/EC/CONF/99/SPK/10-A,, pág. 15 y ss.

129 RIBAS, Javier, “Aspectos prácticos...”, cit., pág. 40.

130 Es un caso de infracción a los derechos de reproducción, como el de Playboy Enterprises v. Webbworld, Inc., por 126

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También encontramos situaciones inéditas, propias del entorno del ciberespacio, frente a las cuales ha resultado más complejo aplicar los principios ya existentes en la materia.

Esto se aprecia a través de fenómenos tales como los ya explicados “metatagging” o “linking”, particularmente respecto de la posibilidad de realizar hipervínculos entre los distintos sitios o páginas de la web.

Respecto de la realización de “metatagging” utilizando expresiones u obras protegidas por el derecho de autor, el planteo de la ilicitud parece claro, en caso que se trate de explotación o reproducción de obra ajena. Al respecto se ha aplicado la misma solución, tanto si se trata de una marca, como de una expresión protegida por derechos de autor.

Por otro lado, la respuesta al caso de la realización de hipervínculos (“linking”) no ha sido sencilla y, al día de hoy, no hay soluciones uniformes al tema.

En la doctrina italiana, Barbarisi estima que la imperatividad para la solicitud de autorización depende según se trate de un link meramente textual o de un link que utiliza un logo o imagen de la página en cuestión. Considerando que la World Wide Web se funda en el principio de la “libre navegación” para este autor, solamente habría que pedir autorización en el segundo caso, pero por tratarse del uso de un gráfico – merecedor de un género de protección de la propiedad intelectual – no por tratarse de un link 131.

En términos generales, en la doctrina comparada se pueden identificar dos ópticas en relación con este tema. Una tendencia considera que, en tanto se evoca a través de hipervínculos una obra ajena protegida por derechos de autor, tiene lugar técnicamente un supuesto de derecho de reproducción no autorizado. Otra tendencia destaca el carácter voluntario de tales evocaciones y que la posibilidad de transitar de un sitio a otro por medio de hipervínculos a lo largo de la web constituye una de sus características principales.

La jurisprudencia ha matizado muchas veces las diversas corrientes de opinión, desde los primeros planteos, considerando que era una infracción la operatividad de hipervínculos que pasaban por alto las páginas iniciales o home-page de los diversos actores. Haremos referencia a dos conocidos casos planteados en el derecho anglosajón, aunque respecto de los cuales no se dispone de sentencia definitiva en aspectos sustanciales.

El primero de ellos, fue ventilado ante la magistratura escocesa y muy comentado por distintos medios, involucrando a dos periódicos: “The Shetland Times” y “The Shetland News” 132. ejemplo, en el cual el demandado fue encontrado responsable porque en su website ofrecía a los usuarios el acceso sobre imágenes protegidas por derechos de autor (fotografías) sin la licencia correspondiente de su titular, que era el actor. Aún cuando el demandado argumentó que las imágenes bajadas en infracción eran tomadas originalmente por terceros, fue encontrado responsable por la corte dado que realizaba la operación de su web con objetivos o intereses financieros, 968 F. Supp. 1171 (N.D. Tex. 1997), vé. www.phillipsnizer.com 131 BARBARISI, Mauricio, “La tutela...”, cit., pág. 158-159.

132 El primero de los diarios mencionados comenzó a publicar on-line sus ejemplares a través del URL http://www.shetland-times.co.uk, las cuales aparecían a través de un cuadro, estructura o “frame”, en la cual pulsando el “mouse” sobre los titulares se podía leer el artículo en totalidad. Al tiempo, un exeditor de dicho periódico Dr.

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Otro caso muy comentado y muy similar, aún cuando fue defendido en base a disposiciones ajenas a los derechos de autor, fue el planteado en Estados Unidos de Norteamérica desde el año de 1997, caratulado “Ticket Master v. Microsoft”. El demandado proveía de un link a un web site de la empresa actora que eliminaba el paso por la página principal o “home-page”133. Esta situación ha dado lugar a afirmar que parecería prudente aconsejar a los operadores de web sites la obtención de permiso previo del titular del site con el cual se quiere establecer un hipervínculo o al menos, no obviar la página inicial o “home-page” de los sitios web a los cuales se quiere relacionar la página propia134.

En Estados Unidos de Norteamérica, se planteó jurisprudencialmente un caso en el cual una empresa vinculaba a través de hipervínculos la estructura (“frame”) de otra, evocando contenidos protegidos por derechos de autor, los que rodeabacon el propio logo e información de sus actividades. En esta situación primó la consideración de que se trataba de una infracción a los derechos de autor135.

Hasta que no exista un pronunciamiento específico, la solución que se fundamente en las normas y principios protectores de los derechos de autor deberá analizarse según cada caso concreto, con el objetivo de impedir abusos de derechos, sin desconocer la característica de desplazamiento por hipervínculos que ofrece Internet como instrumento de comunicaciones.

BIBLIOGRAFÍA Bibliografía uruguaya Jonathan Wills comenzó a publicar un periódico que denominó “The Shetland News” y también recurrió a la publicación on-line, utilizando el URL http://www.shetland-news.co.uk. Sin embargo, el Dr. Wills , a partir del 14 de octubre del año de 1996, incorporó a la web de su periódico los titulares del “The Shetland Times” los cuales eran pulsados en el web site de “The Shetland News” y por medio de hipervínculos, se llegaba directamente al texto del artículo de la noticia que se tratara, publicada por el otro medio. El periódico “The Shetland Times” inició juicio, solicitando medidas cautelares – “injunction” - contra el Dr. Wills, argumentando que en la página principal o “home-page” de su web site se vende propaganda que financia la actividad de publicación y no podía admitir la apropiación de la información, sin que el usuario vea los anuncios comerciales de la referida página. La Corte concedió la medida solicitada considerando que la incorporación de los demandados a su web site de los titulares del web site del demandante, salteando las referencias a la publicidad, constituía una infracción, disponiendo que terminara ese “linking”, esto sujeto a las resultancias de un litigio eventualmente posterior. Shetland Times Ltd. v. Dr. Jonathan Wills and Zetnews Ltd., Court of Session, Edinburgh (Lord Hamilton, J.)(October 24, 1996), vé. www.phillipsnizer.com. También explica el caso: MacQueen, pág. 70-71.

133 Ticketmaster, vendedor de tickets de eventos de entretenimiento en varios escenarios norteamericanos, opera un web site ofreciendo información sobre los nuevos acontecimiento de su ramo y vendiendo tickets a través de Internet o por vía telefónica. Por otra parte, Microsoft opera un web site conocido como guía de la ciudad con información de Seattle, incluyendo información relativa a los distintos eventos de entretenimientos de la ciudad, para cuya adquisición de tickets, un link suministrado por Microsoft sin la autorización de Ticketmaster llevaba al web site de este último.

También en este caso, el link de Microsoft pasaba por alto la página principal con publicidad de Ticketmaster. El reclamo se basó en este caso en leyes marcarias sobre dilusión del signo distintivo y demás normas del Estado de California. Al tiempo el web site de Microsoft dejó de ofrecer el link al web site del actor sin que haya habido pronunciamiento judicial al respecto. www.phillpisnizer.com. MACQUEEN, pág. 71.

134 SAMSOM, Martin, “Hyperlink at your own risk”, en www.phillipsnizer.com 135 Es el caso debatido como “Futureodontics, Inc. V. Applied Anagrammes, Inc.”, (CV 97-6991, 1998 U.S. Dist. Lexis 2265 – C. D. Cal. 30 Jan. 1998) en el cual la actora solicitó el cese de tal acto por considerarlo una infracción a los derechos de autor. La corte federal del distrito sostuvo que tal acto debía considerarse una obra derivativa sin autorización, bajo las disposiciones de la ley de derechos de autor.

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ANEXO I - ESQUEMA DE CONCEPTOS GENERALES DE DERECHOS DE AUTOR I) CONCEPTOS GENERALES Derechos de autor - corresponde, originalmente, a la protección de las creaciones intelectuales de contemplacion estética Busca un equilibrio entre el interés retributivo del autor y el interés del usuario de las obras.

II) OBRAS PROTEGIDAS. 1. Regla general.

Todas las creaciones del ingenio humano, incluyendo todas aquellas enunciadas en el artículo 5º Ley Nº 9.739 en su texto actual 2. Obras que representan a una persona.

Si son por encargo del retratado, los derechos de explotación serán de éste.

Si son iniciativa de quien retrata, corresponden a este último.

Artículo 20 Ley Nº 9.739 en su texto actual.

3. Obras audiovisuales.

Particularidad, por converger una pluralidad de esfuerzos creadores y necesidad de concentrar las facultades patrimoniales en una persona a efectos de una más eficiente explotación.

Artículo 29 ley Nº 9.739 en su texto actual.

4. Programas de ordenador o software.

Ingreso a la protección autoralista por su presentación como obra literaria.

Artículos 5 y 29 Ley Nº 9.739 en su texto actual.

5. Obras originarias y obras derivadas.

Obras - originaria - surge sin otra referente - derivada

- surge desde otra preexistete - requiere autorización del titular de obra originaria

6. Originalidad de las obras.

Concepto jurídico uruguayo: originalidad en sentido subjetivo, como proyección de la personalidad del autor.

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III) AUTORÍA Y TITULARIDAD DE DERECHOS. 1. El autor.

La persona física que lleva a cabo la creación.

Una persona jurídica - puede ser titular de derechos, no autor - es titular originario en caso de obras colectivas 2. Obras conjuntas o creadas por varias personas.

Obras - en colaboración - colectivas 3. El Estado como autor.

IV) EXISTENCIA DEL DERECHO DE AUTOR No requiere formalismo alguno.

Registro es facultativo.

V) INSCRIPCIÓN DE LA OBRA Ante el Registro de Derechos de Autor, regulado y supervisado por el Consejo de Derechos de Autor.

VI) DERECHOS DEL AUTOR. 1. Derechos morales.

Se trata de derechos que derivan de la personalidad humana. Son innegociables, imprescriptibles, perpetuos y de número cerrado.

Se destaca: paternidad, integridad, modificacón, retracto.

2. Derechos de explotación.

Son derechos de contenido patrimonial. Pueden embargarse, negociarse, tiene un plazo determinado de duración y de número abierto.

Se destaca: reproducción, distribución, comunicación pública, froit de suite, entre otros.

VII) LIMITACIONES Y EXCEPCIONES Mecanismo legal de equilibrio entre derechos del autor y del usuario.

Artículo 45 Ley Nº 9.739 en su texto actual.

Se destaca: cita, información, enseñanza, uso en Tribunales, entre otros.

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VIII) TRANSFERENCIA DE LA OBRA Patrimonio del titular de derechos.

Se transmiten solamente derechos de explotación y por el plazo correspondiente de duración.

IX) DURACION DE LA PROTECCIÓN Regla general: la vida del autor más el plazo de 50 años (post mortem auctoris) Artículo 14 Ley Nº 9.739 en su texto actual.

X) DOMINIO PÚBLICO Tiene lugar cuando ha finalizado el lapso de protección de los derechos de explotación del autor.

En Uruguay es pagante, es decir, no se requiere autorización pero hay que pagar un canon que recauda el Consejo de Derechos de Autor.

XI) DEFENSA DEL DERECHO Previsión normativa respecto de medidas preparatorias y cautelares, artículos 47 y 48, Ley Nº 9.739 en su texto actual. También accionamiento de artículo 52 Ley Nº 9.739 en su texto actual.

Medidas en frontera, artículo 63 Ley Nº 9.739 en su texto actual.

Acciones civiles, artículos 51, 51 Ley Nº 9.739 en su texto actual y disposiciones generales sobre responsabilidad.

Acciones penales, artículo 56 Ley Nº 9.739 en su texto actual XII) Gestión Colectiva del Derecho de Autor CONCEPTO. Gestión colectiva: ejercicio de derechos de autor yconexos a través de entidades y oragnizaciones que los reprensetan ante quienes utilizan sus obras.

CONSTITUCIÓN DE LAS EGC Ante el Poder Ejecutivo, MEC, artículo 58 Ley Nº 9.739 en su texto actual y siguientes, y artículos 12 y 13 del Decreto Reglamentario.

OBLIGACIONES DE LAS EGC Enunciación legal, artículo 21 ley Nº 17.616.

OPERATIVA Artículo 58 Ley Nº 9.739 en su texto actual y artículo 14 decreto reglamentario.

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CONTROL Artículo 23 Ley Nº 17.616.

LEGITIMACIÓN DE LAS EGC Artículo 24, Ley Nº 17.616 y el decreto reglamentario.

VII) GESTIÓN COLECTIVA EN EL URUGUAY Desde tiempo atrás, actualmente a través de: AGADU, SUDEI, CUD, ANDEBU, AUTOR.

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ANEXO II - MODELO SIMPLIFICADO DE CONTRATO DE SERVICIOS DE TRADUCCIÓN En la ciudad de Montevideo, el................ de............. de 200 , COMPARECEN: Por una parte: (nombre) (domicilio) (CI), (en adelante el/la traductor/a); Por otra parte: (nombre del representante) (CI) actuando en nombre y representación de (denominación de la persona juridica) (domicilio) (RUC), (en adelante el/la editor/a <u otro contratante>) CONVIENEN las estipulaciones siguientes.

PRIMERO. ANTECEDENTES. El EDITOR es titular de los derechos de reproducción y transformación al idioma ............ de la obra (título original y otros elementos de descripción) de la que es autor ....................................... , en adelante mencionada por su título en el presente contrato, es decir “...........”. El TRADUCTOR es profesional está suficientemente acreditado para realizar la correspondiente traducción al mencionado idioma, manifestando que se considera solvente para la realización de la traducción de la obra “........”.

SEGUNDO.- EL EDITOR encarga al TRADUCTOR la traducción de la obra “............” y el TRADUCTOR se obliga a realizar personalmente la traducción del .............. (idioma del que se traduce) al .............. respetando fielmente el original.

TERCERO. La entrega de la traducción al EDITOR se realizará antes del día ............. de .......... de ........., siguiendo las instrucciones de formato gráfico que se adjuntan como Anexo I al presente contrato, y que se consideran parte de éste.

CUARTO.- Retribución del traductor.

A) El TRADUCTOR percibirá como retribución el equivalente al ........ por ciento de las ventas de los ejemplares, calculadas sobre la base del precio de venta al público sin incluir el IVA. B) Dicha suma no podrá ser inferior a ..................., cuyo pago asume el EDITOR en este acto, pagaderos de la siguiente forma.

C) El EDITOR pagará al TRADUCTOR, la suma de .............. (pesos uruguayos o dólares .................) como anticipo de los derechos que puedan corresponderle por la edición de la obra encargada.

[VARIANTE, ENTRE MUCHAS OTRAS: , la cantidad de ............ por CARILLA de ......., en los siguientes plazos: a) el X% en el momento de la firma de este contrato, suma por la cual se otorga carta de pago; b) la cantidad restante cuando se obtenga la conformidad a la traducción, dentro del plazo de un mes de la entrega de la obra traducida.]

QUINTO. Si el EDITOR no diere su conformidad a la traducción encargada y el TRADUCTOR no introdujera las modificaciones propuestas por el EDITOR, este quedará liberado de la obligación de efectuar el pago del último plazo, y quedará resuelto el presente contrato. En este caso se devolverá la traducción al TRADUCTOR dejando constancia bajo firma del EDITOR del caso, acreditada en cada carilla de la traducción.

SEXTO. Realizada, entregada y aceptada la traducción y habiéndose pagado el anticipo por el EDITOR en su totalidad, los derechos de reproducción, distribución y venta de la misma en forma de libro se ceden al EDITOR para su explotación comercial en lengua .............. y para el ámbito territorial de ................

SÉPTIMO. La cesión se entiende hecha con carácter no exclusivo, para las modalidades de edición que a continuación se detallan: OCTAVO. El EDITOR sólo podrá ceder a un tercero los derechos que se le ceden, con el consentimiento del TRADUCTOR, expresado por escrito, previo pacto de los términos económicos de esta cesión.

NOVENO. El EDITOR podrá efectuar un máximo de ...... ediciones, con un mínimo de ......... ejemplares y un máximo de ........ para cada una de ellas. Antes de cada edición el EDITOR enviará al TRADUCTOR una comunicación en la cual deje constancia del número de ejemplares de la edición, fecha de publicación de la obra y de su precio de venta al público.

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DÉCIMO. Obligaciones del EDITOR. A) Poner a la venta la obra en un plazo máximo de ......... meses desde la fecha de entrega del original.

B) Dejar constancia del nombre del traductor en lugar visible, en la página de créditos, así como la mención de derechos de autor correspondiente, siguiendo los usos.

C) Presentar anualmente al TRADUCTOR durante el primer trimestre del año correspondiente, un certificado en el que se haga constar las liquidaciones de las ventas de ejemplares de la obra correspondientes al año natural inmediatamente anterior —en cualquier caso, positivo o negativo—, expresando el número de ejemplares publicados, vendidos, en depósito, distribuidos y en almacén, así como su precio de venta sin IVA según catálogo.

DÉCIMO PRIMERO. El presente contrato tendrá una duración de ..... años a contar desde la fecha de entrega que el TRADUCTOR realice al EDITOR de la obra en condiciones finales de ser reproducida.

DÉCIMO SEGUNDO. El TRADUCTOR recibirá sin cargo alguno un mínimo de ........ ejemplares de la primera edición y ..... ejemplares por cada una de las nuevas ediciones. El TRADUCTOR, por su parte, podrá adquirir al EDITOR, con descuento de ..... % los ejemplares que precise para su uso particular.

DÉCIMO TERCERO. El TRADUCTOR se declara responsable ante el EDITOR por la autoría y originalidad de su obra (la traducción) y del ejercicio pacifico de los derechos que cede mediante el presente contrato, manifestando que sobre los mismos no tiene contraídos ni contraerá compromisos o gravámenes de ninguna especie que puedan obstaculizar o impedir el ejercicio de los derechos que corresponden al EDITOR. DÉCIMO CUARTO.- Las partes declaran: que los domicilios arriba declarados se tomarán a todos los efectos del presente contrato y que para cualquiera de las notificaciones que pudieran ser de necesidad reconocen la validez del telegrama colacionado.

El presente contrato se otorga en dos ejemplares pero a un solo efecto, quedando uno en poder de cada una de las partes contratantes.

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ANEXO III – DOCUMENTOS DE INTERÉS SOBRE DERECHOS DE LOS TRADUCTORES (con especial referencia a los derechos de autor) A) Extracto de la “Charte du traducterus” o Carta de los traductores, ift.org/fr/charte.php

http://www.fit-

Versión en francés del texto adoptado en el Congreso de la Federación Internacional en Dubrovnik, en 1963 y modificado en Oslo el 9 de julio de 1994 . ... “Chapittre 2 Drois du traducteur 13. Tout traducteur jouit, relativement à la traduction qu'il a faite, de la plénitude des droits que le pays dans lequel il exerce son activité reconnaît aux autres travailleurs intellectuels.

14. La traduction, étant une création intellectuelle, jouit de la protection juridique reconnue aux oeuvres de l'esprit.

15. Le traducteur est donc titulaire d'un droit d'auteur sur sa traduction, et investi, par suite, des mêmes prérogatives que l'auteur de l'oeuvre originale.

16. Le traducteur jouit en conséquence de tous les droits moraux et patrimoniaux inhérents à la qualité d'auteur.

17. Ainsi, le traducteur conserve pendant toute sa vie le droit de revendiquer la paternité de son oeuvre, dont il s'ensuit notamment: a) que le nom du traducteur doit être cité d'une façon manifeste et non équivoque lors de toute utilisation publique de sa traduction; b) que le traducteur est autorisé à s'opposer à toute déformation, mutilation ou autre modification de sa traduction; c) que les éditeurs et autres bénéficiaires de la traduction n'ont le droit d'y apporter aucun changement sans le consentement préalable du traducteur; d) que le traducteur est autorisé à interdire toute utilisation abusive de sa traduction et à s'opposer en général à toute atteinte préjudiciable à son honneur ou à sa réputation.

18 De même, le traducteur est investi du droit exclusif d'autoriser la publication, la présentation, la transmission, la retraduction, l'adaptation, la modification et autres transformations de sa traduction, et, d'une manière générale, l'utilisation de sa traduction sous quelque forme que ce soit.

19 Il appartient au traducteur, pour toute utilisation publique de sa traduction, un droit à la rémunération pécuniaire dont le montant est fixé par le contrat ou par la loi.” .......

B) La Recommandation sur la protection juridique des traducteurs et des traductions et sur les moyens pratiques d’améliorer la condition des traducteurs, adoptée en 1976 http://www.unesco.org/culture/laws/translation/html_fr/page2.shtml SITUATION JURIDIQUE GENERALE DES TRADUCTEURS 3. Les Etats membres devraient faire bénéficier les traducteurs, eu égard à leurs traductions, de la protection qu'ils accordent aux auteurs conformément aux dispositions des Conventions internationales sur le droit d'auteur auxquelles ils sont parties ou de celles de leur législation nationale ou des unes et des autres et ce sans préjudice des droits des auteurs des oeuvres préexistantes.

C) MESURES PROPRES A ASSURER L'APPLICATION EFFECTIVE DE LA PROTECTION DONT BENEFICIENT LES TRADUCTEURS AU TITRE DES CONVENTIONS INTERNATIONALES ET DES LEGISLATIONS NATIONALES SUR LE DROIT D'AUTEUR 4. Il est souhaitable qu'une convention écrite soit conclue entre le traducteur et l'utilisateur.

5. En règle générale, le contrat régissant les relations entre un traducteur et un utilisateur, ainsi que, le cas échéant, tout autre instrument juridique régissant de telles relations, devraient :

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© 2013 Beatriz Bugallo Montaño (a) accorder une rémunération équitable au traducteur, quel que soit son statut juridique ; (b) accorder au traducteur, tout au moins lorsqu'il n'agit pas en qualité de traducteur salarié, soit une rémunération proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l'exploitation de la traduction, avec versement d'un à-valoir, celui-ci restant acquis au traducteur quelles que soient lesdites recettes ; soit prévoir à son profit le versement d'une somme calculée selon un autre système de rémunération indépendant des ventes, si un tel système est prévu ou admis par la législation nationale ; soit prévoir à son profit le versement d'un forfait équitable, lorsque la rémunération proportionnelle se révèle insuffisante ou inapplicable. La méthode appropriée doit être choisie en tenant compte du système légal du pays intéressé et, le cas échéant, du genre de l'oeuvre préexistante ; (c) prévoir, S'il y a lieu, une rémunération supplémentaire dans le cas où l'utilisation de la traduction excéderait les limites définies par le contrat ; (d) préciser que les autorisations consenties par le traducteur sont limitées aux droits faisant l'objet d'une mention expresse, cette disposition s'appliquant aux nouvelles éditions éventuelles ; (e) stipuler que, dans le cas où le traducteur n'a pas obtenu les autorisations nécessaires,,, c'est à l'utilisateur qu'il incombe d'obtenir de telles autorisations ; (f) stipuler que le traducteur garantit à l'utilisateur la jouissance paisible de tous les droits cédés et s'engage à s'abstenir de tout acte susceptible de porter atteinte aux intérêts légitimes de celui-ci et à se conformer, s'il y a lieu, à la règle du secret professionnel ; (g) stipuler que, sous réserve des prérogatives de l'auteur de l'oeuvre préexistante, aucune modification ne sera apportée au texte d'une traduction destinée à la publication sans qu'ait été recherché au préalable l'accord du traducteur ; (h) garantir au traducteur et à sa traduction, toute proportion gardée, une publicité analogue à celle dont jouissent les auteurs ; en particulier, le nom du traducteur devrait figurer en bonne place sur tous les exemplaires publiés de la traduction, sur les affiches de théâtre, dans les communications accompagnant les émissions de radiodiffusion ou de télévision, dans les génériques de films ainsi que dans tout matériel de promotion ; (i) prévoir que l'utilisateur s'engage à faire figurer sur les exemplaires de la traduction les mentions requises pour répondre aux formalités existantes en matière de droit d'auteur dans ceux des pays où l'on peut raisonnablement s'attendre à ce que la traduction soit utilisée , (j) prévoir le règlement des différends qui pourraient s'élever, notamment quant à la qualité de la traduction, autant que possible par voie d'arbitrage ou selon une procédure établie par la législation nationale ou par tout autre moyen de règlement du différend qui, d'une part, soit de nature à apporter des garanties d'impartialité et qui, d'autre part, soit d'une utilisation commode et peu coûteuse ; (k) mentionner les langues à partir desquelles et vers lesquelles le traducteur sera appelé à traduire et, sans préjudice des dispositions du paragraphe 1 (a), subordonner en outre à la conclusion d'un accord explicite le recours éventuel à ses services en qualité d'interprète.

6. Afin de faciliter l'application des mesures recommandées aux paragraphes 4, 5 et 14, les Etats membres devraient, sous réserve du respect de la liberté de tout traducteur de contracter individuellement, encourager les parties intéressées, en particulier les organisations ou associations professionnelles de traducteurs et autres organisations qui les représentent, d'une part, et les représentants des utilisateurs, d'autre part, à adopter des contrats types ou à conclure des accords collectifs tenant compte des dispositions de la présente recommandation et de toutes les situations qui peuvent se présenter en raison tant de la personne du traducteur que de la nature de la traduction.

7. Les Etats membres devraient, en outre, encourager les mesures visant à assurer une représentation efficace des traducteurs et à favoriser la création et le développement d'organisations ou associations professionnelles de traducteurs et d'autres organisations qui les représentent chargées de définir les règles et les devoirs qui doivent présider à, l'exercice de la profession, de défendre les intérêts moraux et matériels des traducteurs et de faciliter les échanges linguistiques, culturels, scientifiques et techniques entre traducteurs et entre les traducteurs et les auteurs des oeuvres à traduire. A ces fins, ces organisations ou associations pourraient entreprendre, dans la mesure où la loi nationale le

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© 2013 Beatriz Bugallo Montaño permet, notamment, les activités ci-après . (a) favoriser l'adoption de normes régissant la profession de traducteur. Ces normes devraient comporter notamment pour le traducteur l'obligation d'assurer une qualité élevée de la traduction du point de vue de la langue et du style et de garantir que la traduction sera fidèle à l'original ; (b) étudier des bases de rémunération qui soient acceptables par les traducteurs et les utilisateurs ; (c) instituer des procédures destinées à faciliter le règlement des différends qui peuvent s'élever eu égard à la qualité des traductions ; (d) conseiller les traducteurs dans leurs négociations avec les utilisateurs et collaborer avec les autres parties intéressées à l'élaboration de contrats types de traduction ; (e) s'efforcer de faire bénéficier, conformément aux lois nationales ou éventuellement aux accords collectifs applicables en l'espèce, les traducteurs individuellement ou collectivement, de la répartition des fonds émanant de sources privées ou publiques dont peuvent ou pourraient bénéficier les auteurs ; (f) assurer des échanges de renseignements sur les questions intéressant les traducteurs, en publiant des bulletins d'information, en organisant des réunions ou par tout autre moyen approprié ; (g) favoriser l'assimilation des traducteurs aux auteurs des oeuvres littéraires ou scientifiques, y compris les oeuvres techniques, quant aux prestations sociales accordées à ces derniers et au régime fiscal qui leur est appliqué ; (h) favoriser l'élaboration et le développement de programmes spéciaux de formation de traducteurs ; (i) coopérer avec d'autres organismes nationaux, régionaux ou internationaux qui défendent les intérêts des traducteurs, et avec tous les centres d'information nationaux et régionaux sur le droit d'auteur créés pour aider à remplir les formalités nécessaires à l'utilisation des oeuvres protégées par le droit d'auteur, ainsi qu'avec le Centre international d'information sur le droit d'auteur de l'UNESCO ; (j) maintenir des contacts étroits avec les utilisateurs ainsi qu'avec leurs représentants ou avec les organisations ou associations professionnelles, afin de défendre les intérêts des traducteurs et de négocier avec ces représentants ou ces organisations ou associations des accords collectifs dans les cas où une telle mesure paraît présenter un avantage ; (k) contribuer, d'une manière générale, au développement de la profession de traducteur.

8. Sans préjudice des dispositions du paragraphe 7, l'appartenance à des organisations ou associations professionnelles qui représentent les traducteurs ne devrait toutefois pas être une condition nécessaire de la protection, les dispositions de la présente recommandation devant s'appliquer à tous les traducteurs, qu'ils appartiennent ou non à de telles organisations ou associations.”

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