M7 arquitectos y pi def marzo 2014

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

EL TRABAJO DEL ARQUITECTO Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL (conceptos generales con directa referencia al Derecho uruguayo)

Beatriz Bugallo Montaño 2014

1

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

Este trabajo se realiza sobre la base de conceptos expresados en libros precedentes de la autora (particularmente un trabajo de cursos del Doctorado sobre Los derechos morales del arquitecto autor, Compostela, 2001), pero atendiendo en particular a la situación de los derechos de propiedad intelectual del arquitecto, con incorporación de jurisprudencia específica nacional y extranjera. Se autoriza la reproducción solamente para difusión y finalidad formativa. No se autoriza ninguna facultad de explotación comercial, ni el ejercicio de ningún otro derecho patrimonial sobre el presente trabajo.

Se incorpora como Manual 7 al blog: http://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/

2

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

INDICE GENERAL

§ 1 - CONCEPTOS GENERALES 1 Introducción.

2 La Propiedad Intelectual y sus ramas fundamentales. § 2 - EL TRABAJO DEL ARQUITECTO Y EL DERECHO DE AUTOR 1 Obra protegida.

1.1 Regla general 1.2 Obra arquitectónica 1.3 Planos, proyectos,maquetas 1.4 Obras urbanísticas, urbanismo 1.5 Fotografías de las obras arquitectónicas 1.6 Obras derivadas, obras compuestas 2 Autor.

2.1 Regla general 2.2 Autoría de la obras arquitectónica (en colaboración y colectiva) 2.3 titularidad en caso de relación laboral u obra por encargo 3 Ejercicio de derechos de explotación sobre la obra arquitectónica 3.1 Regla general 3.2 El arquitecto y el ejercicio de los derechos patrimoniales 4 Ejercicio delos derechos morales sobre la obra arquitectónica.

4.1 Regla general 4.2 Derecho de divulgación 4.3 Derecho de paternidad. Perseguir el plagio.

4.4 Derecho de integridad y de modificación 4.5 Derecho de retracto 4.6 Droit de suite 5 Derechos del propietario del soporte de la obra arquitectónica.

6 Libertad de creación del arquitecto autor (Dominio público y excepción de Derecho de Autor).

7 Sobre existencia y duración del derecho de autor

3

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

8. REGISTRO de una OBRA protegibles por el Derecho de Autor – Aspectos formales § 3 - EL TRABAJO DEL ARQUITECTO Y OTRAS FORMAS DE PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 1 Obra arquitectónica y marca.

1.1 Regla general 1.2 Marca tridimensional y obra arquitectónica 2 Obra arquitectónica y la protección de la innovación tecnológica.

2.1 Patentes de invención 2.1.1 Regla general 2.1.2 El trabajo del arquitecto y las patentes de invención 2.2 Modelo de utilidad 2.2.1 Regla general 2.2.2 El trabajo del arquitecfto y los modelos de utilidad 2.3 Aprovechar el sistema de información de patentes 3 Diseño industrial.

3.1 Regla general 3.2 El trabajo del arquitecto y el diseño industrial 4 Secreto industrial, comercial o información no divulgada 4.1 Regla general 4.2 El trabajo del arquitecto y los conocimientos secretos § 4 - EN DEFINITIVA ANEXOS ANEXO 1 – Síntesis sobre conceptos y normas legislativas PI en Uruguay ANEXO 2 - El trabajo del arquitecto y la propiedad intelectual - ESQUEMA CONCEPTUAL ANEXO 3 - BIBLIOGRAFÍA ANEXO 4 - Abreviaturas ANEXO 5 - Documentos de Patentes relacionadas con la arquitectura

4

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

§ 1 - CONCEPTOS GENERALES

SUMARIO: 1 Introducción.

2 La Propiedad Intelectual y sus ramas fundamentales.

1 Introducción Cumpliendo con la Constitución nacional, cuando establece “Artículo 33. El trabajo intelectual, el derecho del autor, del inventor o del artista, serán reconocidos y protegidos por la ley. ”, el fruto del trabajo del arquitecto – como de tantos otros trabajadores intelectuales – es reconocido y protegido por la ley.

Las Constituciones de distintos países que conocemos, todas ellas, proclaman la defensa y protección de los bienes intangibles que proceden de la elaboración intelectual. Sin embargo, es destacable que – salvo la uruguaya – hacen referencia o son extensivas a la Propiedad Intelectual. En el caso de nuestra Constitución la referencia directa es a la protección del trabajo, expresión que queremos destacar porque encierra el reconocimiento de un valor muy importante: que la creación es fruto del esfuerzo de su creador. En torno a este concepto, por lo tanto, debemos entender e interpretar, las disposiciones legislativas reguladoras de este tema en el Uruguay.

Por lo tanto, todo trabajo intelectual merece – en nuestro sistema jurídico – protección legal, en tanto cumpla con la reglamentación legal del precepto constitucional uruguayo.

Con los años, según ha evolucionado en el Derecho Positivo uruguayo y el Derecho Internacional, las alternativas de protección de las creaciones intelectuales se han desarrollado, perfeccionado y extendido a una plataforma de conceptos básicos internacionales. Esta línea de evolución normativa ha procurado atender las particulares características de intangibilidad (imposibilidad de “posesión material” de la creación, posibilidad de goce simultáneo), así como las distintas innovaciones tecnológicas que, a lo largo de los años, influyen y seguirán influyendo, en nuestra vida.

En definitiva, podemos afirmar que las creaciones a que da lugar el trabajo de un arquitecto, tanto la propia obra terminada, como planos, proyectos o maquetas, por ser creaciones intelectuales se protegen por el Derecho. La Arquitectura es una actividad de 5

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

construcción, ligada a la cultura y a la organización social, que destaca en la Historia de la Humanidad, de distinta forma, a la par de la evolución humana 1. En un sentido amplio no solo incluye edificios propiamente, sino cualquier tipo de construcción utilitaria que implique también emplazamiento edilicio.

En cuanto a protección legal, todo dependerá de las características o función a la que apunta la creación y de que cumplan con los requisitos básicos de protección legal (como en cualquier caso). Hay un abanico de alternativas legales proporcionadas por la Propiedad Intelectual para analizar al respecto.

Corresponde que acotemos, en estos conceptos introductorios, que al hacer referencia a obra arquitectónica como lo hace la doctrina y la legislación, no estamos excluyendo del concepto ni de la protección a las construcciones que puedan haber sido elaboradas por alguien que técnicamente no es Arquitecto titulado y que eventualmente pueda tener conocimientos para la elaboración de una creación que pueda denominarse como tal. Es decir, que tratándose de Propiedad Intelectual la calificación de “arquitectónica”, así como la de plano, boceto o proyecto, no tienen una necesaria vinculación con una habilitación técnico – administrartiva – universitaria para el ejercicio profesional, necesariamente.

Explicado de otra manera: la clasificación de una creación no deja de ser “arquitectónica”, ni deja de estar protegida por la Propiedad Intelectual, en caso que sea realizada por alquien que construye casas no siendo titulado formalmente.

2 La Propiedad Intelectual y sus ramas fundamentales Veremos, a continuación, de forma sintética, las alternativas de protección jurídica que se ofrecen para las creaciones intelectuales.

Se denomina Propiedad Intelectual al régimen jurídico de los institutos jurídicos que refieren a las distintas creaciones del intelecto humano.

Los institutos de la propiedad intelectual constituyen bienes de naturaleza incorporal y, según dispone el artículo 491 del Código Civil uruguayo - vigente desde 1868 -, las producciones del talento o del ingenio son propiedad del autor y se regirán por leyes especiales.

En la consideración de la doctrina universal, posición clara en el Uruguay, la propiedad intelectual se subdivide, en dos ramas: la propiedad industrial y la “propiedad literaria y artística”, llamada actualmente en forma más divulgada derecho de autor.

La propiedad industrial constituye el conjunto de creaciones intelectuales de aplica-ción 1

Según establece el Diccionario de la RAE (www.rae.es, acc 5/enero/2014) se entiende por arquitectura, en la acepción correspondiente: “(Del lat. Architectūra). 1. f. Arte de proyectar y construir edificios.”...”~ civil.

1. f. Arte de construir edificios y monumentos públicos y particulares no religiosos. ~ hidráulica. 1. f. Arte de conducir y aprovechar las aguas, o de construir obras debajo de ellas. ~ militar. 1. f. Arte de fortificar. ~ naval. 1. f. Arte de construir embarcaciones. ~ religiosa. 1. f. Arte de construir templos, monasterios, sepulcros y otras obras de carácter religioso.”

6

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

industrial, ya sea aquéllas cuyo régimen está específicamente previsto en nuestra normativa (patentes, modelos de utilidad, modelos o diseños industriales), como aquellas otras que no aparecen expresamente consideradas (biotecnologías, chips, know how).

Por otro lado, será planteada la regulación de los signos o expresiones gráficas distintivas de bienes, en los casos que existe reglamentación legal (marcas, nombre comercial), y mencionando aquéllos de los cuales se carece de normas específicas (indicaciones geográficas).

Protección de la Innovación (ley 17.164, 2/9/1999): - tecnológica, como patentes de invención y patentes de modelos de utilidad; - puramente estética u ornamental, como las patentes de diseño industrial

Protección de signos distintivos (ley 17.011, 25/9/1998): - marcas; - nombres comerciales; - denominaciones de origen.

La propiedad literaria y artística o derechos de autor y derechos conexos comprende la protección de los autores de un muy variado elenco de obras, pues son obras protegidas todas las creaciones del ingenio humano. Nos referimos a obras literarias, musicales, dramáticas, dramático musicales, plásticas, arquitectónicas, audiovisuales de todo tipo, entre muchísimas otras. Esto incluye también la protección del software, que está amparada en la legislación uruguaya por el régimen de los derechos de autor.

Sin dudas, este régimen constituye el fundamental para el trabajo de arquitecto. Ahí se encuentran la solución a muchos de los conflictos que se plantean al respecto.

Sin perjuicio de la consagración constitucional de la protección del autor, hemos de tener presente otras dos dimensiones del orden jurídico que reglamentan el tema: a. internacional, en el cual destacamos las disposiciones de “piso” protector que establecen mínimos para la protección de los derechos de autor a nivel mundial, como lo es el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual vinculados con el Comercio, (Apéndice 1C del Tratado constitutivo de la Organización Mundial de Comercio, en adelante AADPIC) y el Convenio de la Unión de Berna para la protección de la propiedad literaria y artística de 1883 (en adelante CUB); b. nacional-legislativo, en el que destacamos la ley Nº 9.739 de 17 de diciembre de 1937, con sucesivas modificaciones, constituyendo la más destacada la del año 2003, por ley Nº 17.616 de 10 de enero de 2003, que pone al día la normativa nacional uruguaya con las 7

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

disposiciones protectoras de orden internacional a las cuales se obligó nuestro país.

Protección de creación intelectual (ley 9.739, de 17/12/1937 y modificativas) - derechos de autor (incluye software); - derechos conexos. .

En los distintos temas de Derechos de Autor y Derechos Conexos, la autoridad nacional de aplicación es el Consejo de Derechos de Autor, Ministerio de Educación y Cultura.

En cuanto a la Propiedad Industrial (marcas, patentes, diseño industrial, denominaciones de origen), la autoridad nacional de aplicación es la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial2, DNPI, Ministerio de Industria, Energía y Minería.

Analizaremos a continuación diversos aspectos sobre la aplicación de esta normativa a las distintas posibles creaciones que lleva adelante un arquitecto, con especial referencia al Derecho de Autor.

2

http://www.dnpi.gub.uy/

8

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

ESQUEMA DE PROTECCIÓN DE CREACIONES DEL TRABAJO DEL ARQUITECTO (según cumplan específicos requisitos legales)

ideas

no se protegen por la Propiedad Intelectual

informes, descripciones planos, bocetos, croquis o similar maquetas Derecho de Autor edificaciones, cualquier destino conjunto de edificios, urbanizaciones o similar fotografías de edificios creación ornamental, bi o tridimensional

Diseño Industrial y/o Derecho de Autor

dispositivo con solución técnica

Patente de Invención o Modelo de Utilidad Secreto industrial o comercial, si se puede y quiere el creador

9

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

§ 2 - EL TRABAJO DEL ARQUITECTO Y EL DERECHO DE AUTOR

SUMARIO: 1 Obra protegida.

2 Autor.

3 Ejercicio de derechos de explotación sobre la obra arquitectónica 4 Ejercicio delos derechos morales sobre la obra arquitectónica.

5 Derechos del propietario del soporte de la obra arquitectónica.

6 Libertad de creación del arquitecto autor (Dominio público y excepción de Derecho de Autor).

7 Sobre existencia y duración del derecho de autor

El sistema de Derecho de Autor que se aplica en Uruguay, así como en el resto de Hispanoamérica, es conocido en doctrina como “sistema latino-europeo” o “sistema continental”, en referencia al continente europeo y a diferencia del “sistema del copyright”.

En el primer sistema, el eje de protección humanista tradicional, se centraliza en la persona del autor (y, en segundo lugar, en el concepto de obra protegida), mientras la atribución de derechos del otro sistema conocido se fundamenta en poder impedir la copia de la obra propia. Efectivamente, el sistema de origen anglosajón, denominado “del copyright”, se fundamenta en la atribución al titular de derechos, de la facultad de impedir la copia no autorizada de sus obras.

Por otro lado, mientras en el sistema latino-europeo el autor tiene derechos morales, pues su creación se entiende como una proyección de su personalidad en todos los casos, los derechos morales del autor no existen en el sistema del copyright.

En nuestro objeto de estudio, obras protegidas por Derecho de autor y con una finalidad eminentemente utilitaria por definición, la aplicación normativa, las soluciones legales de uno u otro sistema presentan diferencias sustanciales al momento de determinar las soluciones jurídicas correspondientes. De modo que, cuando vemos casos y situaciones que tienen lugar en otros países (soluciones de Derecho Comparado) sólo podremos encontrar respuestas trasladables al escenario normativo uruguayo cuando se trate de un 10

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

país en el que se aplique el sistema latino-europeo de Derechos de Autor 3.

Presentaremos el tema a partir de sus conceptos fundamentales generales en el Derecho uruguayo.

1 Obra protegida 1.1 Regla general Las obras que constituyen el objeto de la creación del derecho de autor, en particular, se caracterizaron históricamente por constituir manifestaciones estéticas que dan lugar al significado propio de la obra. Esta categoría ha evolucionado a lo largo de los años, habiendo resultado reelaborada en los últimos tiempos por el legislador, sobre la base de exigencias empíricas que determinan su línea de evolución y que van más allá de la valoración exclusivamente estética. En estos cambios tuvo notable incidencia la consideración del concepto jurídico de obra plasmado en el CUB. Según el texto agregado por el Acta de 1908 en el artículo 2, ya no serán solamente las obras de contenido estético las amparadas por el derecho de autor, sino “todas las producciones en el campo literario, científico y artístico cualquiera que sea el modo o forma de expresión”. El carácter abierto de las enunciaciones legales de obras protegidas por el derecho de autor que surgió como reflejo del concepto unionista, no permite hoy concretar una noción de obra ni una noción de originalidad - el requisito básico de protección -, que cubra satisfactoriamente la casuística.

Tales lineamientos generales del sistema continental de protección de los derechos de autor son seguidos por el derecho nacional uruguayo.

El objeto de protección del derecho de autor en el Uruguay se encuentra enunciado de manera general en el artículo 1° de la ley N° 9.739, en adelante también Ley de derechos de autor o LDA. Establece que "el derecho moral del autor de toda creación literaria, científica o artística", siendo reconocido el derecho de dominio sobre las producciones de su pensamiento, ciencia o arte, artículo 1º.

El artículo 4°, impone la no discriminación de obras ni de autores a la hora de determinar su protección. Establece que la protección legal de este derecho será acordada en todos los casos y en la misma medida cualquiera sea la naturaleza o procedencia de la obra o la nacionalidad de su autor, y sin distinción de escuela, secta o tendencia filosófica, política o económica. La nacionalidad del autor no tiene incidencia alguna en cuanto al alcance de la protección legal. Se protege por igual al autor nacido en Uruguay que a cualquier otro nacido fuera de nuestro país, en el extranjero. No distingue nuestra LDA y tampoco se podría formular distinción alguna pues los tratados internacionales de la materia, con particular referencia al CUB, imponen la igualdad de derechos y reconocimiento de autoría, tanto a nacionales como extranjeros.

Además de tales principios, el artículo 5 precisa que la protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí.

Sin perjuicio de la enunciación de obras protegidas, al final de la misma, se establece en el artículo 5º la regla general en cuanto a protección de obras: "Y, en fin, toda producción del dominio de la inteligencia."

La lista de obras que resultan tuteladas por el régimen legal es la siguiente: - Composiciones musicales con o sin palabras, impresas o en discos, cilindros, alambres o películas, siguiendo cualquier procedimiento de impresión, grabación o perforación o cualquier otro medio de 3

Nos referimos a todos los países iberoamericanos, además de los europeos, así como otros países del mundo que tengan directa influencia del sistema jurídico romano.

11

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

reproducción o ejecución: - Cartas, atlas y mapas geográficos; - Escritos de toda naturaleza; - Folletos; - Fotografías; - Ilustraciones; - Libros; - Consultas profesionales y escritos forenses ; - Obras teatrales, de cualquier naturaleza o extensión, con o sin música; - Obras plásticas relativas a la ciencia o a la enseñanza; - Obras de cine mudo, hablado o musicalizado; - Obras de dibujo y trabajos manuales; - Documentos u obras científicas y técnicas; - Obras de arquitectura; - Obras de pintura; - Obras de Escultura; - Fórmulas de las ciencias exactas, físicas o naturales, siempre que no estuvieren amparadas por leyes especiales; - Televisión; - Textos y aparatos de enseñanza; - Grabados; - Litografía; - Obras coreográficas cuyo arreglo o disposición escénica "mise en scene" esté determinada en forma escrita o por otro procedimiento; - Títulos originales de obras literarias, teatrales o musicales, cuando los mismos constituyen una creación; - Pantomimas; - Pseudónimos literarios; - Planos y otras producciones gráficas o estadigráficas, cualesquiera sea el método de impresión; - Modelos o creaciones que tengan una valor artístico en materia de vestuario, mobiliario, decorado, ornamentación, tocado, galas u objetos preciosos, siempre que no estuvieren amparados por la legislación vigente sobre propiedad industrial;

12

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

- Programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto; - Las compilaciones de datos o de otros materiales, en cualquier forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intellectual. Esta protección no abarca los datos o materiales en sí mismos y se entiende sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales contenidos en la compilación; - La expresión de ideas, informaciones y algoritmos, en tanto fuere formulada en secuencias originales ordenadas en forma apropiada para ser usada por un dispositivo de procesamiento de información o de control automático, se protege en igual forma.

Como vemos, varias de las incluídas en esta enumeración hacen referencia directa al producto de la actividad profesional del arquitecto.

El requisito fundamental para que una obra, para que una creación del ingenio humano de cualquier tipo, sea objeto de protección es que sea original, su originalidad.

No hay una definición legal de originalidad en el derecho uruguayo ni en ningún otro, prácticamente.

No obstante, la doctrina se inclina por considerar que la originalidad requerida en las obras para la protección por el derecho de autor es la proyección de la personalidad del autor.

Tal es la posición que predomina en la doctrina uruguaya, que ha sido seguida además por nuestra jurisprudencia.

También resulta aplicable el principio de independencia de destino. De modo que, que es indiferente la finalidad para la cual ha sido creada una obra - placer estético, aplicación utilitaria - a la hora de valorar si es original o no, es decir, si es protegible por el derecho de autor.

1.2 Obra arquitectónica La “obra de arquitectura” se encuentra especialmente enunciada en el Derecho uruguayo, en el artículo 5 LDA4.

Aunque no lo estuviera, no sería cuestionable su protección: el enunciado legal es meramente enumerativo, de modo que no se plantea una exclusión a ninguna creación por no estar en dicha lista.

Por otra parte, una obra de arquitectura se encuentra conceptualmente incluída en el concepto “obra plástica” o – más modernamente - “obra visual”. También se las ha calificado como “obra plástica aplicada”, resaltando su función utilitaria habitual predominante para la conceptualización 5. Incluso en la doctrina italiana se califica a la 4

“obras de arquitectura”, dice nuestra norma. También en el Derecho Comparado es usual la inclusión, encontrándose expresamente mencionada en: art. 2 CUB, incorporada en el Acta de Berlín de 1908. En EUROPA: Alemania: parágrafo 2.1.4 de la Ley del Derecho de Autor; España: art. 10.1.f), Texto Refundido LPI, aunque habla de “proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería”; Francia: art. L. 112-2.7º del Código de la Propiedad Intelectual; Italia: arts. 1 y 2.5) de la Ley sobre el derecho de autor y otros derechos conexos; UK: section 4.1.b) de la Ley de Copyright, Diseños y Patentes; USA: section 102.8 de la Ley del Copyright.

5 BERCOVITZ, Rodrigo, “Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual”, 1ra edi., Madrid: Tecnos, 1989, pág. 235, “son obras plásticas aplicadas, puesto que se refieren siempre a la construcción de edificios,

13

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

obra arquitectónica, como una obra utilitaria de consecuencias “directas” en tanto su aprovechamiento y resultados utilitarios se encuentran en su inmediato goce 6.

Un planteo básico conceptual de obra arquitectónica como categoría de obras implica su definición, como resultado de la función a la que se la destina 7. Sin embargo, como su calificación no incide en la posibilidad de protección, pues sea “arquitectónica” o no, como obra plástica será igualmente protegida por el derecho de autor, no profundizaremos en dicha consideración. En caso que el Derecho uruguayo previera algún tipo de legislación particular para tal categoría de obras, mencionada como tal, sí tendría justificación su precisa delimitación a estos efectos 8.

No hay dudas respecto de su posibilidad de protección por el Derecho de autor en tanto presente originalidad, no importando el destino (habitación, industrial, comercial, privado o público, monumental o utilitario) que tenga la creación, ni su valoración estética, en cuanto pertenece al dominio de la propiedad artística en sentido general.

Se debe apreciar la originalidad de una forma general, en el impacto de la manifestación material o exteriorización de la idea creativa. Ello implica incluso, que un conjunto podrá estar integrado por elementos que en sí mismos no sean originales, pero sí presentan orignalidad en una consideración general.

La exteriorización podrá ser tridimensional (construída o en maqueta) como en un plano bidimensional (dibujo, croquis, boceto o incluso proyecto...) 9.

En cuanto a la originalidad de obras arquitectónicas, la apreciación parece tender a un grado de mayor exigencia, atribuyendo tal carácter a obras singulares y no extendiendo el concepto a creaciones más “comunes” o divulgadas. De todas maneras, según el caso corresponderá pronunciarse en cuanto a algunos aspectos que podrán ser o no originales obras públicas, etc.”.

6 Respecto de esta interesante calificación, aclara DE SANCTIS, Vittorio, “La protezione delle opere dell'ingegno”. Milano: A. Giuffré, 1999, pág. 485, que la utilidad de las obras protegibles por el Derecho de Autor puede ser: directa o inmediata, como en las obras de arquitectura o en los proyectos de trabajos de ingeniería, aunque no de los diseños y de las obras de arte aplicadas a la industria, en cuanto la forma estética protegida por el derecho de autor y el relativo valor artístico forman parte integralmente del producto utilitario, a pesar de la posible escindibilidad ideal o material; indirecta o mediata, como en el caso de las obras publicitarias, las cuales tienen por sí una utlización práctica, con un fin medible en cuanto den resultados esperados más allá del goce estético de la creación.

7 BERCOVITZ, Germán, “Obra plástica y derechos patrimoniales de su autor”. Madrid: Tecnos, 1997, pág.

43, en este sentido, dice que “La obra arquitectónica existe ya antes de la ejecución final del proyecto (aunque, insistimos, solamente una función es la que caracteriza como tal obra arquitectónica lo que de otro modo sería un simple dibujo o maqueta). ...”

8 Las legislaciones de Derecho de Autor hispanoamericanas no incluyen conceptos legales sobre obra arquitectónica o de arquitectura, de modo que corresponde su definición legal desde la perspectiva técnica de la materia. Sin embargo, en el Derecho norteamericano, la Architectural Works Copyright Protection Act, Section 101, Title 17, establece: “An architectural work is the design of a building as embodied in any tangible medium of expression, including a building architectural plans, or drawings. The work includes the overall form as well as the arrangement and composition of spaces and elements in the design, but does not include individual standard features.”

9 Cfme. LUCAS – LUCAS, H.-J., “Traité de la Propriété Littéraire & artistique”, Paris: LITEC, 1994, pág. 336, n. 279, para quien se protege en sí misma la obra arquitectónica, importando poco que se haya concretado en planos, maquette o en una construcción. En el mismo sentido, entre otros: DE SANCTIS, “La protezione...”, cit., pág. 524.

14

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

de una misma creación. Algunos autores atribuyen a las necesidades de funcionalidad de las creaciones arquitectónicas una más difícil caracterización como originales, precisamente porque en algunos casos o situaciones, varios de sus requisitos técnicos o funcionales condicionan la expresión original de la personalidad del autor 10.

CASO. Muchas veces el concepto de originalidad se debate en casos jurisprudenciales de plagio. Ello se dio en una situación, en Brasil, en la cual el propietario de un determinado terreno había encargado a unos arquitectos la realización de planos y proyectos para determinada edificación (se trataba de casas adosadas). Sus requisitos eran muy específicos y, además, la dimensión y emplazamiento del propio terreno imponía unas pautas muy específicas. El propietario del terreno dejó de lado ese proyecto, no llevó adelante la edificación y luego contrató a otros profesionales que le hicieron un nuevo proyecto bajo las mismas condiciones del propietario y – naturalmente – debiendo cumplir las mismas normativas urbanísticas. El primer equipo profesional se sintió agraviado al ver la construcción efectivamente realizada, entendiendo que habían plagiado su proyecto inicial, el que no había sido objeto de edificación. La sentencia definitiva estableció que no había plagio en el segundo proyecto porque tanto uno como otro tenía unas condiciones de encargo y normativas técnicas a seguir, que hacían que lo que entendían como plagio no fueran más que atender las mismas condiciones existentes. Añade además la citada sentencia en en aspectos estéticos nada tenían de particular o similar el proyecto que fundaba el reclamo, ni las construcciones en definitiva edificadas.

De modo que, por no haber originalidad en el objeto reclamado no hizo lugar a la pretensión de los actores11.

Hay que tener en cuenta (y muy en particular tratándose de planos o proyectos) que hay elementos técnicos o de normativas específicas de construcción 12 que determinan técnicamente algunas o muchas de las soluciones creativas que pueden formularse en determinados casos. En estas situaciones, tal manifestación no será una característica singular, sino una imposición normativa, por lo que no podrá dar lugar a ninguna reivindicación monopólica. Tampoco podrá ser tenida en cuenta a la hora de formular la apreciación general de originalidad. La creación no deberá revestir carácter de “necesario”, desde el punto de vista técnico, cuando se pretenda valorar su originalidad 13.

Deberá poder distinguirse el carácter estético de la función técnica o normativa a cumplir14.

No debe confundirse “belleza” o un carácter usualmente calificado como de “calidad estética” con originalidad, ni tampoco admitir el prejuicio de que un edificio con destino viviendas pueda ser más original en sentido del Derecho de Autor, que un edificio para 10

En este sentido, BERCOVITZ, Rodrigo, “Compendio”, 1ra ed., cit., pág. 238, enseña que “Cierto que la mayor funcionalidad de las construcciones restringe la posibilidad de la originalidad y consecuentemente de la protección del derecho de autor. En cambio, cuando se trata de obas carentes de funcionalidad práctica (monumentos) y de obras de carácter representativo (palacios) las posibilidades de una creatividad original abundan”.

11 Tribunal de Justicia del Estado de Mato Grosso, 2da Cámara Civil, 19 de setiembre de 2000. en http://www.cerlalc.org/derechoenlinea/dar/index.php (acc. 1/enero/2014) 12 Nos referimos en particular a limitaciones en cuanto a aspectos de conservación histórica o medioambientales.

13 En este sentido, DE SANCTIS, “La protezione ”, cit., pág. 521, dice que las obras del ingenio en el campo de la arquitectura deben dar al edificio una forma de carácter creativo y que no sea necesaria para la solución de problemas técnicos. Tales problemas pueden haber sido resueltos con mayor o menor originalidad, sin consecuencias en el plano de la tutelabilidad de la obra a consecuencia de la ley de Derechos de Autor.

14 BERCOVITZ, Germán, “Obra plástica y derechos patrimoniales del autor”, cit., pág. 42-43: “Se requeriría solamente que el resultado estético no esté conectado inevitablemente a la nueva exigencia técnica, es decir, que no sea un simple producto de la técnica. Por ello, en bastante ocasiones, el grado de originalidad de la obra arquitectónica será menor, y consecuentemente menor también su grado de protección”.

15

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

fábrica industrial15.

Tampoco originalidad, en su significado del Derecho de Autor, es lo mismo que innovación técnica o de efectos técnicos de la construcción. Cuando se trata de aspectos tecnológicos de innovación, el régimen jurídico de la Propiedad Intelectual es otro, tal como veremos más adelante. También se protege al creador, de esta forma, pero por tratarse de un objeto con funcionalidadesy finalidades distintas al protegido por el Derecho de Autor, se cumplen otros principios y reglas.

CASO. Hay un caso planteado en Argentina, hacia fines del siglo XX, interesante al respecto. Se trataba de dos casas de entretenimientos, cuyas construcciones “jugaban”, en los planos, con superficies inclinadas, provocando efectos relacionados con la “ley de gravedad”. La primera de estas casas, se agravió por la construcción de la segunda. Es decir, la “Casa de Casper”, que fue la primera, entabló juicio contra el “Castillo Increíble”, que tomó los elementos de la primera, mejorándolos. La sentencia, que resultó condenatoria de los segundos, se fundamenta en la protección “una combinación absolutamente personal de los planos inclinados de los que resulta un efecto visual disociado de la realidad”, considerándolo original 16. Sin embargo, entendemos que en el caso los valores que se pretenden proteger y generan un efecto práctico, de tipo técnico, no son protegibles por el Derecho de Autor.

A menos que se tratara de una innovación formalmente protegida como patentes de invención o modelo de utilidad, estaríamos en el caso ante un esquema u organización no protegible.

Probablemente, las soluciones técnicas utilizadas estuvieran, desde el punto de vista técnico, en el dominio público, por lo que se trató de recurrir a otra protección por vía de la materialización. Por supuesto que si la segunda casa hubiera constituído una copia en la exteriorización plástica de la primera sí – y solo respecto de dichos elementos – estaríamos hablando de protección autoralista de la primera.

No obstante, en ocasiones se ha discutido respecto de cuáles elementos en particular, de los que componen tal exteriorización, deben ser apreciados al momento de analizar la originalidad de la obra arquitectónica.

Cabe destacar que, en caso que haya sido atribuído un título a la obra, éste será protegido como parte integrante de la misma obra. Sin perjuicio de la propia posibilidad de protección marcaria del título por su carácter distintivo.

1.3 Planos, proyectos, maquetas El artículo 5º LDA incluye también entre las obras protegidas a “planos y otras producciones gráficas o estadigráficas, cualquiera sea el método de impresión”.

El arquitecto se encuentra doblemente protegido, tanto en relación con la creación materializada en los inmuebles construidos, como vimos, como en cuanto a las reproducciones de planos y maquetas. La condición básica de todas las obras es exigible 15

RETONDO, Hilda, “Las obras arquitectónicas”, en 3er Congreso Iberoamericano sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, Montevideo, 1997, pág. 684, quien dice: “Puede haber originaliadd en los planos y en la obra edificada destinada a fábrica o frigorífico, por ejemplo, y no haberla en una torre de viviendas, porque en esta última sólo se han empleado meros cálculos técnicos que no exceden los procedimientos comunes a la ciencia de la arquitectura.”

16 “Formigione, Delia, c/ Antonio Berili y otros”, Fallo de la Cpamara 5ta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba, de 1997. Citado por RETONDO, Hilda, “Las obras arquitectónicas”, cit., pág. 686.

16

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

en este último caso como en cualquiera, pues para ser protegidas las obras deben ser originales.

Los planos y maquetas pueden ser objeto de dos tipos de reproducción: a. mediante dibujos o fotografías, de manera de reproducción mecánica; b. mediante la construcción de los edificios que representan, que si se parte solamente de planos constituye la hipótesis de reproducción tridimensional.

En cualquier caso corresponde que el titular del derecho autorice el acto de explotación.

1.4 Obras urbanísticas, urbanismo En la doctrina moderna, se incluye en el concepto tradicional de “obra arquitectónica” al urbanismo17 u obras urbanísticas18. Nuevamente, como punto de partida de una afirmación de protección hemos de decir que estamos ante una creación intelectual, una creación del ingenio humano, que mientras cumpla la nota de originalidad puede ser protegida por el Derecho de Autor, dado que se trata de una rama de la Propiedad Intelectual de número abierto. La circunstancia de que no esté expresamente mencionada, como tal, en la enumeración legal no implica que no sea protegible.

Como la originalidad puede manifestarse y apreciarse en la integración en un conjunto de edificios u obras, más allá de la que pueda tener un edificio mismo, es lógico afirmar que como tales constituyen también objeto de protección del Derecho de Autor.

1.5 Fotografías de las obras arquitectónicas Tratándose de edificios públicos, del dominio público del Estado, el derecho de reproducción a través de una fotografía es libre.

Como principio, cuenta también que será libre la fotografía de edificios que se encuentren exhibidos públicamente.

Sin embargo, las fotografías que se tomen de edificios y otras obras, que tengan una finalidad comercial deberán ser autorizadas por el correspondiente titular de derechos de autor: será el arquitecto o quien hizo el encargo de realización de la construcción, si le fue 17

Según el Diccionario RAE, Urbanismo es el “1. m. Conjunto de conocimientos relativos a la planificación, desarrollo, reforma y ampliación de los edificios y espacios de las ciudades.”; la “2. m. Organización u ordenación de dichos edificios y espacios.” como “3. m. Concentración y distribución de la población en ciudades”. (acc. 3/enero/2014) 18 En este sentido: BERCOVITZ, Germán, “Obra plástica y derechos patrimoniales del autor”, cit., pág. 43: “También las obras urbanisticas pueden ser obras arquitectónicas, y por tanto un proyecto de plano urbano constituir una obra arquitectónica.” BERCOVITZ, Rodrigo, “Comentarios”, 1ra ed., cit., pág. 236: “Dentro de esta categoría de obras queda incluido el urbanismo. La originalidad de una obra, y concretamente un edificio puede cnsistir en el conjunto urbanístico dentro del que se encuentra ubicado o en su adaptación al paisaje o al entorno. Pero, además, un conjunto urbanístico puede tener globalmente y como tal la consideración de obra protegida. Así se establece expresamente en el art. 1| l) de la Ley portuguesa.”

17

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

cedida dicha facultad. Nos referimos, por ejemplo, cuando se quiere tomar la imagen de una obra arquitectónica como representativa de productos o servicios comerciales de un tercero, o integrada a una empresa comercial. En estos casos hay explotación patrimonial de obra ajena.

Pueden tomarse libremente, pues, las fotografías que respondan a los casos de excepciones o limitaciones a los derechos de autor, como derecho de cita, finalidad de información, ilustración de la enseñanza.

1.6 Obras derivadas, obras compuestas Una obra derivada, implica transformar una preexistente en otra distinta. La obra derivada, que debe ser original a su vez, tiene un autor propio. Pero como no existe si no parte de la originaria, necesariamente debe contar con la autorización del autor en caso que estén vigentes los derechos de explotación.

No es frecuente como supuesto de acción de una obra arquitectónica que consista en una edificación.

Cuando alguien quiere reproducir parte de una obra ajena en otra, propia, estamos en el caso de una obra compuesta. Quien la pretenda hacer debe contar con la autorización del autor de la obra originaria que se pretende incorporar. Estamos pues, ante supuestos de utilización de obras ajenas incorporadas en la obra arquitectónica Siguiendo este mismo razonamiento de respeto a la disposición de las obras del arquitecto autor, cualquier tipo de incorporación de obra ajena a obra propia requiere autorización del correspondiente autor. Esto incluye obras visuales como murales o piezas escultóricas que se quieran incorporar en una obra arquitectónica de manera más o menos indivisibles.

Concepto análogo debe aplicarse para el caso de separación de una obra incorporada, particularmente si ello lleva a poner en riesgo la propia integridad de la obra que se quiere separar.

En algunas normas expresamente se prevé la posibilidad del propietario del inmueble de decidir modificaciones cuando la propia funcionalidad de la obra corre peligro. No es el caso del Derecho uruguayo, de manera que en cada situación habrá que tener presente alcance y responsabilidades de lo actuado.

Destacamos que no hacemos referencia a tomar ideas o a inspírarse en obra ajena. En estos últimos casos se trata de exteriorizar o materializar una idea de forma diferente a otra ya existente.

18

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

2 Autor 2.1 Regla general Autor es la persona física (o son las personas físicas...) que han creado una obra, sea del tipo que sea.

Si bien no hay una definición legal concreta, resulta claro que el significado de autor y autoría en el derecho uruguayo es el que corresponde al sistema autoralista de origen continental europeo. Ello se deriva del conjunto de nuestras disposiciones legales y del análisis de las fuentes que tuvo el legislador uruguayo en toda ocasión que le correspondió regular esta materia. Cuando se habla de autor en el derecho uruguayo, se está haciendo referencia a una persona física autor, titular de derechos sobre su obra que constituye una proyección de su personalidad. Así lo ha entendido la doctrina nacional.

Autores son quienes llevan a cabo obras originarias tanto como obras derivadas (adaptaciones, compilaciones o demás). Esto surge del artíciulo 34 de la LDA, complementado por el artículo 35 LDA, que establece que los que refunden, copien, extracten, adapten compendien, reproduzcan o parodien obras originales, tienen la propiedad de esos trabajos, siempre que los hayan hecho con autorización de los autores.

Los derechos del autor se transfieren a sus herederos, en la medida y con las limitaciones que establece la Ley. La ley uruguaya distingue y concede un régimen diverso a las obras consideradas: - “en colaboración” , aquellas realizadas por mász de una persona física pero estando estas perfectamente individualizables en cuanto a su aporte; por ejemplo una canción cuya música es de un autor y la letra es de otro; - y las “colectivas”, en las que las creaciones se realizan por iniciativa de una persona que moviliza a un grupo o colectivo cuyos aportes numerosos no tienen una clara definición de cada uno; por ejemplo, un diario o el diccionario de la Real Academia Española.

La ley de derecho de autor de 1937, en su artículo 26 establece que la obra en colaboración constituye una propiedad indivisa y, por consiguiente, da a los coautores iguales derechos, salvo pacto expreso en contrario. Esta norma remite, en cuanto a régimen legal aplicable, al artículo 1755 del Código Civil que se refiere a la venta de una cosa común por licitación o subasta.

Esta normativa se complementa con una serie de presunciones de colaboración que instrumenta la ley en el artículo 28, que establece que se presume la colaboración, salvo constancia en contrario en los siguientes casos: a. en las composiciones musicales con palabras; b. en las obras teatrales con música; c. cuando, existiendo pluralidad de autores, la propiedad no pueda dividirse sin alterar la naturaleza de la obra, y d. en las obras coreográficas y pantomímicas.

Finalmente, el artículo 29 reglamenta algunos aspectos particulares del ejercicio de derechos de los autores en colaboración. En su inciso primero los faculta para publicar, traducir o reproducir la obra, sin más condición que la de respetar la utilidad proporcional correspondiente a los demás.

Seguidamente esta disposición trata la situación particular del disco fonográfico y de las obras

19

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

audiovisuales19.

Como decíamos, obras colectivas son aquellas que surgen por el impulso y la iniciativa de una persona, sea física o jurídica, promoviendo la creación de una obra en la cual convergen los esfuerzos de muchas personas a los cuales su promotora organiza y da forma. Es el caso de los diccionarios, de las enciclopedias. También, de algunos casos de software e incluso en algunos casos de obras publicitarias.

A tenor del artículo 27 de la Ley Nº 9739 los colaboradores de una compilación colectiva no serán considerados, en ausencia de pacto expreso, como autores de su colaboración, caso en el cual la obra pertenecerá al editor.

En este caso estamos ante la clásica contradicción del sistema autoralista: si bien la regla es que el autor es una persona física, en este tipo de emprendimientos en particular los derechos del autor pasan a ser imputados originariamente a una persona jurídica.

Finalmente, en cuanto a autores, también se puede considerar que el Estado o alguna persona integrante del sistema estatal pueda ser titular de derechos de autor.

En tal sentido, el artículo 40 de la ley de derechos de autor establece que el Estado, el Municipio y las personas de derecho público son también titulares del derecho de autor cuando por cualquier modo admitido por las leyes, adquieren la propiedad de una de las obras que protege esta ley.

2.2 Autoría de la obra arquitectónica (en colaboración y colectiva) La calidad de autor o coautores de una obra arquitectónica, como de planos, dibujos o maquetas, deriva de la circunstancia de participar en su realización. Deriva del hecho de concretar materialmente ideas en la realización de dicha obra. En última instancia la afirmación de autoría determina un estudio casuístico, caso a caso.

La autoría es exclusivamente atribuible a seres humanos, de manera que una creación aleatoria vía software, estandarizable, como tal, no tiene un autor “mecanizado”, ni puede carecer de autor persona física. Habrá un software con un titular, pero esa creación que puede formularse por combinación de creaciones no es atribuible a una persona o a personas físicas en particular por ser autores del software 20. Si la utilización del software y computadora es solamente un instrumento, determinable por las opciones de una persona, estaremos – como en cualquier otro caso – ante un autor. Este será quien determine las coordenadas o variables operativas de esa utilización del software La transmisión de sugerencias o hacer un encargo estético, no da lugar a coautoría. Debe haber una efectiva colaboración para que exista coautoría, en elementos relevantes de la obra.

Tampoco da lugar a la calidad de autor la mera realización o cumplimiento de instrucciones, siguiendo patrones técnicos o estéticos que otra persona indica a otra.

Tratándose de obra arquitectónica en colaboración, corresponderá que todos los arquitectos coautores tomen las decisiones correspondientes a la propiedad intelectual, a la manera de los condóminos (todos en igual sentido para realizar los actos) a menos que 19 20

No detallamos los casos porque va más allá del objetivo práctico de este trabajo.

Analizamos aspectos de autoría más adelante.

20

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

contractualmente hayan pactado otra cosa.

Puede también tratarse de una obra arquitectónica que constituya una obra colectiva. En este caso los derechos sobre la misma corresponderán a la persona física o jurídica que ha tenido la iniciativa de su existencia, que ha coordinado el trabajo y que la explota a nombre propio. Incluso, en este caso, dicha persona – no importa cuál haya sido su participación en el acto creativo propiamente – será calificada como autor. Pensamos en el ejemplo de alguna obra arquitectónica creada por un estudio profesional muy numeroso, con numerosos integrantes que tienen diversas áreas de especialización y diferencias de aptitues: cuando se recibe y acepta llevar adelante una obra en este caso, la iniciativa, órdenes internas de gestión y creación pueden estar alejadas orgánicamente de quienes efectivamente las lleven a cabo. Los derechos de autoría recaerán en este caso en dicho Estudio o Sociedad de Arquitectos, a menos que puedan atribuirse personalmente según la labor.

No siempre es sencillo determinar ante cuál caso nos encontramos, desde un plano teórico. Habrá que ver cada situación concreta, sopesando y valorando la prueba que – en caso de conflicto o duda – se pueda presentar.

2.3 Titularidad en caso de relación laboral u obra por encargo Muchas veces el problema reside en quién tiene los derechos de explotación de la creación derivada del trabajo del arquitecto y, muy especialmente, de la obra arquitectónica ya construída.

Cuando una persona encarga a un arquitecto una obra para convertirse en su propietario, lo ideal sería que pactaran contractualmente y por escrito quién tendrá tales derechos. El derecho uruguayo, a diferencia de otras normas, no tiene expresamente establecido quién será el titular de los mismos. Participo de la posición que entiende que cuando alguien acepta el encargo de otro implica una transmisión, entre las partes, de dichos derechos de explotación, pero indudablemente en tanto no hay normas nacionales queda abierto para la discusión21.

En caso de encargo o relación laboral, cuyo cumplimiento da lugar a obras protegibles, entendemos, interpretamos, que dicho cumplimiento implica que el comitente o empleador tendrá derechos de explotación específicos para el uso correspondiente (sin exclusividad22) respecto de las obras realizadas. No tendría sentido que un arquitecto – o cualquier creador – realizara una creación porque alguien lo contrata y, cumplida la obligación contractual de creación, que quien la encargó no pudiera usarla para los fines usuales de la obra encargada. Sin embargo, sin pacto expreso y escrito, el resto de derechos de explotación y, por supuesto – en cualquier caso - los derechos morales, permanecerán en la persona del autor.

21

No se han planteado formalmente problemas como para apreciar tendencia porque en el Uruguay, por idiosincracia, no tenemos una alta judicialidad de los conflictos; y porque el conocimiento sobre el Derecho del Autor no tiene una real difusión en la práctica legal. Pero es indudable que hay numerosos conflictos latentes.

22 La exclusividad en materia de Derechos de Autor, tal como opera como principio general en materia de contratación, debe ser pactada expresamente para que exista.

21

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

El encargo puede estar dado por los requerimientos o condiciones que se enuncian en el texto o pliego de un concurso o licitación. En cuanto a la propiedad intelectual en estos casos suele establecerse como condición la necesaria cesión de derechos de autor – usualmente en exclusiva, además - de los participantes, distinguiéndose el caso de los concursos en los que se establece esta condición de cesión para quienes resulten premiados (o ganador, si se trata de una licitación), de los concursos que, de manera general, establecen que todos quienes se presenten estarían cediendo por tal efecto sus derechos de autor (derechos que siempre – en cualquier caso – serían exclusivamente los patrimoniales).

En la primera situación, cesión como condición para los premiados es de destacar que no alcanza con la enunciación, a los ganadores deben hacerles firmar el documento escrito de cesión que deberá ser registrado reglamentariamente para su oponibilidad frente a terceros.

En la segunda situación, cesión indiscriminada para todos quienes se presenten, (y acaso si los “premiados” fueran numerosos) se puede sostener que una condición indiscriminada de cesión puede constituir una cláusula abusiva y, por lo tanto, ser considerada nula. De esta posición, para el caso específico, no conocemos jurisprudencia ni pronunciamientos administrativos que la apoyen o que la nieguen. Entendemos que es perfectamente ajustada a Derecho.

Con carácter ilustrativo planteamos a continuación dos ejemplos de cláusulas de Propiedad Intelectual, de efectos opuestos una y otra, que pueden incorporarse en el contrato de construcción, de arquitecto o de obra, o que pueden ser centrales de un contrato específico con dicho objeto.

Aclaro que nos estamos refiriendo a la posible transmisión de derechos patrimoniales o de explotación de la obra a que da lugar el trabajo del arquitecto. De ninguna manera, de ello no hay dudas, se puede plantear la posibilidad de transmisión de derechos morales del autor. Nuestro sistema autoralista latino-europeo impide cualquier tipo de negociación contractual sustentable en cuanto a transmisión o negociación al respecto, tanto en la obra arquitectónica como en cualquiera otra 23. a Ejemplo de cláusula que concentra derechos en el arquitecto autor: “La obra arquitectónica realizada por el arquitecto ___, una vez abonados los honorarios pactados, podrá ser utilizada por el titular de los derechos de propiedad del soporte material exclusivamente para la ubicación del encargo, siendo de titularidad del autor todos los derechos de propiedad intelectual, especialmente derechos de autor, que no sean cedidos ni licenciados en este contrato. Ni la obra, ni el proyecto, ni los planos o cualquier otra creación realizada durante el trabajo de arquitectura encargado podrá ser modificado o cedido sin autorización del arquitecto autor. Si durante la ejecución de la obra fueran necesarias modificaciones y no coincidiera el Arquitecto director de las obras con el Arquitecto autor, corresponderá que este último las autorice expresamente.”

23

Veremos más adelante con detalle el tema derechos morales.

22

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

Esta cláusula deja en manos del arquitecto autor la mayor parte de los derechos posibles, claramente, quedando en manos del propietario del inmueble las posibilidades de uso ilimitadas al efecto para el cual es realizada la construcción. b Ejemplo de cláusula con máxima cesión de derechos al propietario del inmueble: “El arquitecto autor de la obra arquitectónica objeto de este contrato de encargo de obra, Arq ___, una vez abonados los honorarios pactados, deja cedidos la totalidad de los derechos patrimoniales o de explotación correspondientes a la obra arquitectónica, así como a los planos y proyectos correspondientes, al propietario del inmueble que encarga la presente, de forma exclusiva. Por lo tanto, este último podrá reproducir, modificar, autorizar la reproducción fotográfica o tridimensional por cualquier forma, así como ejercer cualquier otra facultad de explotación conocida o por conocerse, a su arbitrio.”

Por el contrario, mediante esta cláusula los titulares del derecho de autor, uno o más arquitectos, transfieren todos los derechos posibles a su contratante. Corresponde tener presente que: a los derechos de autor, como todos los de propiedad intelectual, son personalísimos, por lo que con cedidos a una persona por sí, no por su calidad de propietario; de manera que el día que tal persona enajene el inmueble, seguirá siendo titular de la propiedad intelectual, a menos que a su vez ceda tales derechos; b corresponde realizar una serie de formalidades que incluyen el registro de la cesión de derechos de autor, para que sea oponible erga omnes la transferencia de derechos de autor.

Recordamos nuevamente que, por más intención de transferencia total que tenga el arquitecto autor, los derechos morales serán siempre intransferibles por expresa disposición legal.

3 Ejercicio de derechos de explotación sobre la obra arquitectónica El sistema uruguayo, pues, distingue entre derechos de explotación y derechos morales.

Mientras los derechos patrimoniales o de explotación son negociables y transmisibles, los derechos morales apuntan a entender la obra como una poryección de la personalidad del autor.

3.1. Regla general Los derechos patrimoniales o de explotación posibilitan que el autor tenga un retorno económico en relación con la obra que ha creado. Se trata de derechos limitados en el tiempo, que pueden ser objeto de negociación, embargables como todo bien económico. Se trata de los derechos de reproducción, representación, transformación, comunicación pública, distribución, droit de suite para

23

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

las creaciones plásticas, adaptación, traducción. Cualquier otra forma de explotación que surgiere con el tiempo se encontratá incluida entre los derechos patrimoniales del autor porque es un elenco de número abierto.

El artículo 2º inciso primero de la ley Nº 9.739 enumera el elenco de facultades patrimoniales exclusivas del autor: enajenar, reproducir, distribuir, publicar, traducir, adaptar, transformar, comunicar o poner a disposición del público las mismas, en cualquier forma o procedimiento.

La pauta general sobre el derecho de reproducción del autor se encuentra delimitada por el artículo 2° de la ley 9.739, que establecen que la facultad de reproducir comprende la fijación de la obra o producción protegida por la presente ley, en cualquier forma o por cualquier procedimiento, incluyendo la obtención de copias, su almacenamiento electrónico -sea permanente o temporario-, que posibilite su percepción o comunicación.

Según la mencionada norma, el derecho de distribución comprende la puesta a disposición del público del original o una o más copias de la obra o producción, mediante su venta, permuta u otra forma de transmisión de la propiedad, arrendamiento, préstamo, importación, exportación o cualquier otra forma conocida o por conocerse, que implique la explotación de las mismas.

El derecho de publicar del autor comprende: a. el uso de la prensa, de la litografía, del polígrafo y otros procedimientos similares; b. la transcripción de improvisaciones, discursos, lecturas, etcétera, aunque sean efectuados en público; c. la recitación en público, mediante la estenografía, dactilografía y otros medios.

En el texto anterior del articulado se encontraba parcialmente incluida esta facultad dentro del derecho de reproducción.

El derecho de traducir comprende, no sólo la traducción de lenguas sino también de dialectos, establece la ley.

Cuando se trata de realizar una traducción estamos ante la facultad de realización de una obra derivada. en este caso como en cualquier otras obra derivada es facultad exclusiva del autor autorizar la obra derivada y, además, cobrar por ello.

El derecho de comunicación pública es algo más complejo, a lo largo del tiempo. El concepto de comunicación pública se encuentra claramente actualizado en el texto actual.

Se establece el alcance de las facultades comprendidas en la comunicación al público, en la siguiente forma: a. la representación y la ejecución pública de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, por cualquier medio o procedimiento, sea con la participación directa de intérpretes o ejecutantes, o recibidos o generados por instrumentos o procesos mecánicos, ópticos o electrónicos, o a partir de una grabación sonora o audiovisual, u otra fuente; b. la proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales; c. la transmisión o retransmisión de cualesquiera obras por radiodifusión u otro medio de comunicación inalámbrico, o por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo que sirva para la difusión a distancia de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, sea o no mediante

24

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

suscripción o pago; d. la puesta a disposición, en lugar accesible al público y mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra transmitida o retransmitida por radio o televisión; e. la exposición pública de las obras de arte o sus reproducciones.

De manera general, establece el legislador que la comunicación pública comprende, "todo acto mediante el cual la obra se pone al alcance del público, por cualquier medio (alámbrico o inalámbrico) o procedimiento, incluyendo la puesta a disposición del público de las obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija".

El derecho uruguayo ha sido precursor en el mundo respecto de la consagración del droit de suite, es decir, de consagrar un derecho de seguimiento del autor en función del éxito comercial de la obra.

El núcleo de este derecho implica que a medida que aumenta el valor y la comercialización de una obra, se beneficie el autor aún cuando haya comercializado su creación mediante el cobre de un porcentaje sobre el precio. Se origina específicamente en relación con las obras de artes plásticas.

A pesar de que fue recogido en el artículo 9 de la ley del '37 practicamente nunca fue operativo en nuestro país. La gran amplitud que tenía determinó que no fuera aplicable.

Actualmente, debidamente acotado a las obras plásticas podrá ponerse en práctica y responder a la justa intención del legislador.

Se establece que en caso de reventa de obras de arte plásticas o escultóricas efectuadas en pública subasta, en establecimiento comercial o con la intervención de un agente o comerciante, el autor, y a su muerte los herederos o legatarios -hasta el momento en que la obra pase al dominio público-, gozan del derecho inalienable e irrenunciable de percibir del vendedor un 3% (tres por ciento) del precio de la reventa.

Los subastadores, comerciantes o agentes que intervengan en la reventa, serán los agentes de retención del derecho de participación del autor en el precio de la obra revendida. Debido a ello estarán obligados a entregar dicho importe, en el plazo de treinta días siguientes a la subasta o negociación, al autor o a la entidad de gestión correspondiente.

En caso de incumplimiento de la obligación por parte del rematador, comerciante o agente, seráresponsable solidariamente del pago del referido monto.

3.2 El arquitecto y el ejercicio de los derechos patrimoniales El esquema de actuación en cuanto a los derechos patrimoniales del arquitecto autor es bastante sencillo.

Hay que determinar, primero, quien es el titular de dichos derechos. Si se transfirieron parcialmente, habrá unos derechos que podrá ejercer el autor y otros no. Si se transfirieron totalmente, no quedarán derechos patrimoniales para su ejercicio al arquitecto autor.

Luego, en cuanto a determinar cuáles son derechos de explotación o patrimoniales, hay que partir de la consideración de que se trata de derechos de número abierto. Es decir, se trata de la enunciación general siguiente: existe derecho patrimonial siempre que el uso de la obra creada pueda dar lugar a la exigencia de dinero a cambio de la autorización. Si 25

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

se transfirieron algunos derechos patrimoniales en concreto, todos aquellos no expresados (no incluídos en modelos de negocios existentes en ese momento, por ejemplo) permanecen en poder del arquitecto autor. Si, en general, se transfirieron todos o “la totalidad” de derechos de explotación patrimonial posibles, no quedará ninguna facultad de explotación patrimonial disponible para el arquitecto autor.

Una típica interrogante sería la siguiente. Si al arquitecto le encargan una obra ¿puede luego reproducir dicha obra para otra persona? Estimamos que la respuesta es sí, a menos que se haya pactado otra cosa 24, a menos que se haya pactado exclusividad. Es decir: lo podrá hacer en caso de no tener firmada una cesión de derechos y que además incluya expresamente exclusividad en el derecho de reproducción, el mismo arquitecto no tiene obstáculos legales en realizar todas las veces que quiera la misma obra arquitectónica.

Tiene que ver también con el derecho de reproducción la facultad de permitir que un tercero la reproduzca, así como que un tercero lleve a cabo materialmente la construcción de una obra tridimensional a partir de planos, bocetos o dibujos.

4 Ejercicio de los derechos morales sobre la obra arquitectónica Las situaciones referidas a infracción o violación de derechos morales del arquitecto autor de las obras son las más frecuentes, aunque muy rara vez se plantea el conflicto y todavía es más raro que se llegue a una litis a nivel judicial.

4.1 Regla general Los derechos morales derivan de la personalidad del autor. Se caracterizan por ser imprescriptibles, innegociables, inembargables, carecen de contenido patrimonial. Se trata de los derechos de divulgación, paternidad, integridad, modificación, retracto.

El derecho de divulgación se puede considerar recogido en el artículo 11 de la ley 9.739, que establece que “La facultad de publicar una obra inédita, la de reproducir una ya publicada o la de entregar la obra contratada constituyen un derecho moral no susceptible de enajenación forzada.”. De esta forma, no podrá nunca circular una obra contra la voluntad del autor.

El derecho de paternidad del autor en el derecho uruguayo se sustenta en el primer numeral del artículo 12 de la ley de 1937. Según esta norma, sean cuales fueren los términos del contrato de cesión o enajenación de derechos, el autor tendrá sobre su obra una serie de facultades entre las que se encuentra la de exigir la mención de su nombre o pseudónimo y la del título de la obra en todas las publicaciones, ejecuciones, representaciones, emisiones, etc., que de ella se hicieren.

Si opta por no dar a conocer su nombre, el artículo 30 determina que en caso de obra anónima o con pseudónimo, el editor o empresario será el titular de los derechos de autor, mientras éste no descubra su incógnito y haga valer su calidad.

En cuanto al derecho de integridad, la ley de 1937 el artículo 12 numeral segundo establece que el autor tiene de manera perpetua, aún cuando haya transferido sus derechos de explotación el derecho 24

GROMPONE, Romeo, “El Derecho de Autor en Uruguay”, Montevideo: 1977, pág. 52, en igual sentido.

26

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

de vigilar las publicaciones, representaciones, ejecuciones, reproducciones o traducciones de la misma, y oponerse a que el título, texto, composición, etc., sean suprimidos, supuestos, alterados, etc..

Agrega el artículo 16 que, después de la muerte del autor, el derecho de defender la integridad de la obra pasará a sus herederos, y subsidiariamente al Estado. Asimismo, ninguna adición o corrección podrá hacerse a la obra, si aún con el consentimiento de los causahabientes del autor, sin señalar especialmente los pasajes agregados o modificados.

El numeral tercero del artículo 12 de la ley de derechos de autor consagra facultades de modificación de la obra, reglamentadas en función de los intereses involucrados en la publicación.

Concede al autor el derecho de corregir o modificar la obra enajenada siempre que no altere su carácter o finalidad y no perjudique el derecho de terceros adquirentes de buena fe; El artículo 13 de la ley 9.739 reglamenta el derecho de arrepentimiento o retracto en el derecho uruguayo.

Establece que cuando concurran graves razones morales, el autor tendrá la facultad de retirar su obra, debiendo resarcir el daño que injustamente causare a los cesionarios, editores o impresores interesados. En garantía de tal resarcimiento, puede ser constreñido por el Juez a prestar previamente fianza.

La facultad que consagra esta norma es personal e intransferible, de modo .que no puede considerarse transmisible ni siquiera a herederos.

No se han presentado casos en la jurisprudencia nacional en este sentido.

4.2 Derecho de divulgación El arquitecto autor será quien disponga si da a conocer, si pone en circulación sus obras.

Este derecho es fácilmente ejercible tratándose de proyectos, bocetos y no en el caso de la obra edificada propiamente. Si bien se mantiene en este caso, la propia dimensión en algunos casos hace complejo el ejercicio.

4.3 Derecho de paternidad. Perseguir el plagio En cuanto al derecho de paternidad de la obra, debe ser mencionado el nombre del o de los autores en cada oportunidad que el uso determine que pueda ser mencionado, siempre que el propio autor no haya optado por el anonimato. De todas maneras, por razones de responsabilidad técnica la referencia a la titularidad de la creación deberá estar presente en documentos técnicos, mientras se trate de obras arquitectónicas regulares.

CASO. Un ejemplo claro lo encontramos en un caso de arquitectos que habían realizado un proyecto para la construcción de un hospital en Jujuy, y que luego fuera copiado íntegramente para la realización de un hospital en La Rioja, sin que el contrato con los arquitectos hubiera previsto la facultad de reproducción. Asimismo, el arquitecto que figuraba como autor en el plano del segundo hospital construído a todos los efectos administrativos era otro, de manera que se habría atribuído una autoría que no era propia. La correspondiente sentencia reconoce el derecho moral a los

27

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

arquitectos originales, aunque en el caso concreto se estimó que habría ya prescripto el plazo para reclamaciones patrimoniales25.

CASO. Más recientemente, tuvo lugar otra situación similar en Argentina. Se trató en este caso de un arquitecto que había ganado por concurso privado la realización de edificios especiales para la instalación de equipos de telefonía celular a realizarse en Mar del Plata y en Trenque Lauquen.

Tiempo después vieron que edificios idénticos se habían realizado en Tucumán y Posadas. En este caso logró en la sentencia que le fuera pagado también por esos dos edificios el honorario que obtuvo del primer contrato, además de reivindicar la obra plagiada como propia, correspondiéndole también una suma de dinero por la lesión a su derecho moral26.

El derecho a la paternidad de la obra implica también la protección contra el plagio, es decir, contra la apropiación por parte de un tercero de una creación personal, sin autorización – y habitualmente, por supuesto, sin conocimiento – del autor. La protección contra el plagio va más allá de quién sea el titular de los derechos de explotación o del alcance que pueda tener el propietario del soporte de la obra al respecto. No importa quién sea titular de los derechos de explotación. Se trata de la atribución de la calidad de autor a la o las personas físicas que la crearon.

En una situación planteada en el derecho español, por su parte, se consideró que por tratarse de obras arquitectónicas no originales no podía hablarse de plagio.

CASO. Según reclamo que llegara al Tribunal Supremo español, un arquitecto pretendía honorarios profesionales e indemnizaciones por plagio de proyecto de obras de su autoría, que se habia utilizado para la construcción de Viviendas de protección oficial (sistema especial de viviendas de fomento público que hay en España). Dichas viviendas se realizan bajo condiciones específicas en todos los planes. Un arquitecto realizó un proyecto, luego se desvinculó de dicha actividad y al tiempo vio que se construían viviendas según un proyecto que figuraba realizado por otro colega, y que consideró que era el suyo propio. Los proyectos de ambos arquitectos enfrentados se sometieron a peritos para la determinación de si se trataba o no de plagio. Al respecto de las pericias, según la sentencia, “Lo único que acreditan es que efectivamente se confeccionaron, pero no por sí la situación de plagio denunciado, cuando no se da pleno calco y copia del correspondiente al del recurrente con relación al de la contraparte, que exige un proceso valorativo,trás las necesarias pruebas técnicas, que tuvieron lugar, pero con resultado adverso para el actor del pleito, pues la sentencia de apelación declara, como hecho probado, que las pericias emitidas, a cargo de dos profesionales, frente a un tercero que discrepó, acreditaron la no concurrencia de plagio sustancial en los proyectos elaborados por los dos Arquitectos enfrentados y ya contaba con el antecedente del dictámen negativo de la Comisión deontológica del Colegio Oficial de Arquitectos correspondiente, integrado en la Comunidad Valenciana, al no haber apreciado ilícito deontológico en la conducta profesional del recurrido”. En definitiva los magistrados entendieron que “las limitaciones en los proyectos de estas características respecto a dimensiones predeterminadas y con unos elementos básicos para los pisos a levantar, que vinculas a sus creadores y ejecutores” restringían las diferencias que podían existir entre los proyectos correspondientes. Por lo tanto, se desestimó el reclamo de plagio27.

4.4 Derecho de integridad y de modificación 25

Sentencia de la Corte Suprema de La Rioja, de 23 de noviembre de 1989, “Casinaghi, F. y otros c/ Prov de La Rioja”, citado por RETONDO, Hilda, “Las obras arquitectónicas”, cit., pág. 686.

26 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, Argentina, de 26 de mayo de 2010, en http://www.cerlalc.org/derechoenlinea/dar/index.php (acc. 1/enero/2014) 27 Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, sección 1, Sentencia del 28 de enero de 1995, STS 357/1995, Id Cendoj: 28079110011995104584, en web www.poderjudicial.es, acc. 3/enero/2014.

28

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

Es en torno al derecho moral de integridad de la obra respecto del que se pueden plantear más problemas. Es decir: un arquitecto es el autor de un inmueble, partamos de la base de que es incuestionable la originalidad de dicha creación, pero el propietario del soporte material que la contiene (y que usualmente no tiene derecho patrimonial de autor alguno) decide realizar una modificación sustancial, que cambia aspectos clave o significativos de la creación. Este es el caso típico de conflicto.

En el Derecho Comparado, como mencionábamos antes, suele preverse algún tipo de facultades de modificación al propietario del inmueble: para el caso de ampliación por razones de cambios de su vida, como aumento de necesidades de la familia; para el caso de imprevistos en cuanto a efectos de las soluciones de construcción adoptadas; muchas veces excluyendo de las facultades de modificación del propietario, expresamente, a la fachada28.

Incluso en algunas leyes se admiten cambios por parte del propietario del inmueble, a la par del derecho negativo de paternidad del Arquitecto autor que podrá declarar y manifestar públicamente que desconoce su propia autoría de la obra que quedare como resultado, luego de la intervención no autorizada 29. Se trata del denominado “derecho de repudio”, aplicable cuando a raíz de una modificación legalmente autorizada que realiza el titular, el autor quiere desvincular su nombre de la atribución de autoría por el resultado alcanzado.

Pero nada de eso tenemos en el Derecho Positivo uruguayo. Nada dice la ley uruguaya al respecto. De todas maneras, no es lógico ni tampoco ajustado a Derecho (la lógica es clave y sustento en la aplicación de la norma jurídica) pensar que por la ausencia de normas particulares, la regla general del derecho moral de integridad deba aplicarse a rajatabla en el caso de la obra arquitectónica, tal como si estuvieramos ante una obra plástica puramente contemplativa. Hay una razonabilidad de equilibrio entre derechos para aplicar al caso, que deberá ponderarse según cada situación 30. Incluso doctrina nacional tiempo atrás ha sostenido la posicion opuesta: que el propietario puede modificar el proyecto a su voluntad, en posición que no fundamenta a la luz de la consideración de la naturaleza jurídica del Derecho de Autor, ni tampoco en norma alguna 31. Tratándose del enfrentamiento de dos derechos de propiedad, la única interpretación lógica, ante el 28

Sucede ello en el derecho finlandés, sueco, venezolano; incluso en algunos casos la ley reserva al autor original una preferencia respecto del estudio y realización de las modificaciones correspondientes al uso o funcionalidad del propietario. COLOMBET, Claude, “Grandes Principios del derecho de autor y los derechos conexos en el mundo: estudio de derecho comparado”, tr. Petite Almeida, 3ra ed., Madrid: UNESCOCINDOC, 1997. pág. 55 y 56. También en Italia, la ley impone al autor la tolerancia de modificaciones pertinentes, en cuanto sean objetivamente necesarias, interpretada la necesidad de manera restrictiva, según enseña DE SANCTIS, “La protezione...”, cit., pág. 575, destacando jurisprudencia en estos casos.

29 Es el caso de la legislación de: Brasil (art 27), Colombia (art. 43), Chile (art. 46), Mexico (art. 92), Venezuela (art. 20) 30 Al decir de BERCOVITZ, Germán, “Obra plástica y derechos patrimoniales del autor”, cit., pág. 43: “Su funcionalidad hace a su vez que tenga que considderarse de un modo mas restrictivo el derecho moral a la integridad de la obra, debido a la necesidad de tomar en consideración a los intereses de uso. El alto valor económico inmobiliario repercute igualmente en otras consecuencias jurídicas (por ejemplo, la confiscación o destrucción de la obra como sanción, el llamado “droit de suite”, etc.). Igualmente, su normal ubicación en lugar público hace que los derechos exclusivos de reproducción se vean sensiblemente limitados, ...”

31 SÁNCHEZ FONTANS, José, “El contrato de construcción”, tomo I, Montevideo: 1953, pág. 138.

29

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

silencio legal es el equilibrio. Lo mejor – y no más difícil que promover y conquistar una actualización legal – sería tener disposiciones legales a la manera de los sistemas jurídicos modernos que regularan la situación. Pero no tenemos 32.

Así como el propietario no puede modificar la obra sin permiso del arquitecto autor, tampoco el autor puede ejercer su derecho de modificación sin autorización del propietario del soporte. No lo dice expresamente el Derecho de Autor, en ninguna disposición jurídica, pero la lógica del equilibrio de derechos determina que el arquitecto autor no podrá realizar nada, agregar ni sacar, ni solicitar agregar o sacar, sin permiso o autorización del propietario del inmueble o soporte material del que se trate 33.

Consecuentemente con la existencia de este derecho de integridad, algún sector de la doctrina habla de un “derecho de supervisión” que tiene el autor del proyecto de la obra, cuando no está a cargo de la efectiva construcción o realización 34. No tenemos nada parecido en nuestra Ley, ni siquiera el llamado “derecho de exhibición” que en otras normativas acompaña el ejercicio del derecho de integridad e implica que para poder controlar que la creación intelectual - por ejemplo la obra artística - siga existiendo como tal, en la forma en que fue creada originalmente, se reconoce la facultad del autor de pedir al propietario del soporte que se la muestre.

Al respecto, solo podríamos afirmar, a partir de conceptos generales del Derecho, que si se concede un derecho, también es lógico que su titular tenga vías para hacerlo efectivo.

De manera que, en nuestro sistema normativo, eventualmente podrá acudir el arquiteto autor del proyecto a cualquier mecanismo procesal preparatorio que le posibilidad evaluar el ejercicio de su derecho a reclamar por la integridad de la obra, como puede ser estar al tanto de la evolución de la construcción.

Otro tema que se discute es la extensión del derecho de integridad. Si bien en ocasiones la modificación deliberada del contexto en el que se emplaza la obra arquitectónica puede determinar una vulneración de dicho derecho de integridad, no debe perderse de vista que la extensión opera desde la creación en sí misma.

CASO. Un caso planteado tiempo atrás en Suiza es bien claro al respecto. En 1960, un arquitecto A construyó edificios de una Universidad, en Zurich. Luego, en 1970 un arquitecto B, le agregó más edificios al conjunto. Más tarde, en 1980, otro arquitecto, C, por su parte, ganó un concurso para seguir añadiendo edificios al campus. El arquitecto A, primero en actuar, inició entonces un juicio por daño moral entendiendo que se vulneraba su creación con los añadidos posteriores. La resolución jurisprudencial, de los primeros años de la década de 1990, en definitiva, determinó que el derecho moral debe analizarse en relación con los edificios en particular, cubriendo la directa modificación de un edificio como tal. En relación con la obra arquitectónica, consideró que la apreciación del derecho moral debe ser restringida en cuanto a su extensión. Agrega que “En el caso de un ataque indirecto 32

Un desafío práctico interesante para los arquitectos. como gremio, sería debatir y proponer una reglamentación de este tema.

33 Cfme. BONDÍA ROMAN, Fernando, RODRÍGUEZ TAPIA, J. Miguel, “Comentarios a la ley de PropiedadIntelectual”, Madrid: Civitas, 1997, pág. 79, en los siguientes términos, haciendo referencia al artista plástico: “Por lo que respecto al propietario del original, existe prácticamente unanimidad doctrinal sobre la imposibilidad del artista o autor de las citadas obras de poder modificarlas, salvo que se lo autorice el propietario del soporte...”

34 Cfme DE SANCTIS, “La protezione”, cit., pág. 542. quien afirma – desde la doctrina y el Derecho italiano que en la fase de realización de la obra los derechos de autor del proyectista implican su derecho de supervisión.

30

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

al honor del arquitecto pude reclamar protección solo en los casos más extremos. El presente caso no entra en esa categoría.”35.

Finalmente, uno de los problemas más complejos que presenta esta cuestión es si el propietario del soporte de la obra arquitectónica tiene derecho a destruir la obra, a eliminarla totalmente, a demolerla. Es decir a que desaparezca el ámbito de ejercicio de su derecho de propiedad (corpus mecanicum) que incluye necesariamente en las obras de ejemplar único - como usuamente son las arquitectónicas - a la creación intelectual (el corpus mysticum). Entendemos que no tiene en absoluto dicha facultad, con la única excepción de casos en los cuales por necesidad o por imperio de las circunstancias forzosamente deba llegar a ese desenlace36.

Quien no puede modificar una creación ajena, es lógico que no pueda hacerla desaparecer. Sin embargo, hay quienes sostienen que el fundamento de que no se pueda modificar la creación ajena se encuentra en que la visión de la obra desnaturalizada ofende al autor y a su creación, pero su eliminación deberia estar dentro de las potestades arbitrarias del propietario. Esta posición nos parece infundada. Si se trata de una obra original, hay un titular de derechos morales que son perpetuos. Por lo tanto sin autorización del titular, sus herederos o del Estado como responsable de velar los derechos morales de los autores, no podría realizarse. Desconozco legislación alguna, del sistema latino europeo de Derechos de autor 37, que admita la caprichosa facultad del propietario del soporte de una obra arquitectónica a destruir la creación. Podrá haber interpretaciones retorcidas, pero lo cierto es que no hay norma alguna del Derecho de Autor que habilite dicha posición, que hace depender la existencia de un bien de una persona al mero arbitrio de otra.

Incluso tratándose de un caso de plagio de obra arquitectónica resultó cuestionada una eventual decisión de destrucción de la obra que ha plagiado a la original. Se dispuso la sustitución del nombre del plagiario en lugar del autor original, como decisión final judicial, en un caso francés, de muchos años atrás 38.

Cuando la obra arquitectónica que se pretende demoler o destruir incluye, a su vez, una obra de tercero, también se está lesionando a este nivel los derechos de un autor.

CASO. Así se entendió hace varios años, en caso que tuvo lugar en Santander, cuando se demolió una obra arquitectónica que incluía un mural en su fachada. La sentencia estableció que “ Hay lesión al derecho de integridad en la destrucción de un mural cerámico incorporado a la fachada de un edificio.”39.

No obstante este principio general, en Derecho Comparado, en un caso se entendió que cuando la obra incorporada en una obra arquitectónica, destruída mediante pintura 35

Suiza. Suprema Corte, 15/3/1994, ATF 120 II 65, EIPR (1994) 10 D – 267.

Nos referimos a casos de riesgo de vida o de bienes ajenos, por ejemplo.

37 Al respecto afirma Colombet, en su estudio de Derecho Comparado que las leyes nacionales por lo general no dicen nada acerca de la actitud que debe tomarse para que se resptee la obra, COLOMBET, “Grandes principios...”, 3ra ed., cit., pág. 55.

38 RETONDO, Hilda, “Las obras arquitectónicas”, cit., pág. 684.

39 SAP, Santander, Sección 1, sentencia de 3 de noviembre de 1992, citado por BONDÍA SANROMAN – RODRIGUEZ, cit., “Comentarios”, pág. 79.

36

31

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

posterior a su realización, no se encontraba en la fachada del edificio, no se estaba ante una lesión del derecho. No compartimos esta posición, dado que la lesión, la obra y el autor con correspondientes derechos existen en cualquier lugar del edificio en que se encuentren emplazados.

CASO. En la sentencia mencionada precedentemente se establece que “no hay infracción del respeto a la integridad de la obra en la incorporación de una obra pictórica a un muro de cerramienbto de un inmueble, posteriormente pintado, y realizada por mera tolerancia de la comunidad de propietarios, pues no se pueden desconocer los legísitmos intereses dominicales de ésta, por un “gravamen” que ni quisieron, ni aceptaron, ni buscaron...”40. Desconocemos si se presentó recurso judicial ante este pronunciamiento.

4.5 Derecho de retracto El derecho de retracto, derecho a retirar la obra del mercado, también es aplicable al caso de la obra arquitectónica y sus derivadas.

Por supuesto que el mandato legal de cubrir los costos necesarios de otros involucrados implicará adquirir el soporte manterial que contiene la obra que se quiera retirar (y destruir, en su caso). La doctrina, en general, comenta al respecto que el costo a ser pagado para el ejercicio del derecho, ha sido determinante en que no haya habido aplicaciones al respecto.

4.6 Droit de suite Droi de suite o droit de seguimiento implica el seguimiento que puede hacer el autor de una obra, desde el punto de vista de un reclamo patrimonial (un porcentaje ya sea de su precio de venta al público o de la ganancia de quien lo vende), en ciertas condiciones expresamente establecidas por el legislador.

Este instituto surge pensando en la situación de pintores u otros creadores plásticos, que a medida que son conocidos o que trasciende su obra va creciendo el valor de las obras también anteriores, al punto que un cuadro vendido en los inicios de su carrera, 20 o 30 años después puede ser objeto de un valor mucho mayor.

Para saber si alcanza a la venta del soporte material de una obra orquitectónica, depende la extensión con que fue redactado en cada derecho nacional.

En el actual texto legal alusivo, artículo 9 de la LDA 41, quedan comprendidas en este 40

SAP, Granada, Sección 4, sentencia de 20 de febrero de 1991, citada por BONDÍA SANROMAN RODRIGUEZ, “Comentarios”, cit., pág. 78 – 79.

41 “Art. 9º. En caso de reventa de obras de arte plásticas o escultóricas efectuadas en pública subasta, en establecimiento comercial o con la intervención de un agente o comerciante, el autor, y a su muerte los herederos o legatarios -hasta el momento en que la obra pase al dominio público-, gozan del derecho inalienable e irrenunciable de percibir del vendedor un 3% (tres por ciento) del precio de la reventa. Los subastadores, comerciantes o agentes que intervengan en la reventa, serán agentes de retención del derecho de participación del autor en el precio de la obra revendida y estarán obligados a entregar dicho importe, en el plazo de treinta días siguientes a la subasta o negociación, al autor o a la entidad de gestión correspondiente. El incumplimiento de la obligación que se establece, por parte del rematador, comerciante

32

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

derecho las “obras de arte plásticas o escultóricas” expresión que usualmente alude a las creaciones constituídas como bienes muebles42. De modo que a las obras arquitectónicas como tales no se les aplicaría la norma. La regulación anterior al año 2003 sí las comprendía, pero esta disposición nunca fue aplicaca para obra arquitectónica alguna desde el año de 1937 (y sólo en una ocasión, en todos esos años se quiso aplicar a un cuadro...).

En el Derecho Comparado la posición es similar, en su generalidad. De todas maneras, para cada caso corresponde analizar las normas correspondientes.

5 Derechos del propietario del soporte de la obra arquitectónica Destacábamos ya la peculiaridad del caso de la obra arquitectónica, en cuanto su destino propio, utilización por alguien distinto del autor, con una finalidad utilitaria muy concreta, que muchas veces es vivienda o localización empresarial. Las situaciones en que se trata de una finalidad monumental o de demostración simbólica respecto de este tema generan menos problemas.

El autor de la obra arquitectónica no siempre se desprende de sus derechos de explotación de la propiedad intelectual. Para ello, en el derecho uruguayo debe mediar un contrato expreso. En otras legislaciones hay disposiciones que atienden en particular la realización de obras por encargo o en relación laboral, pero ello no tiene lugar en nuestra ley. De manera que, a menos que haya una cesión de propiedad intelectual por parte del autor – arquitecto, el arquitecto/autor sigue teniendo derechos patrimoniales en la creación.

El propietario del soporte de la obra arquitectónica no suele ser titular de derechos de explotación de la propiedad intelectual sobre la obra, lo que limita legalmente las facultades de disposición del destino de dicha obra.

Comentamos el tema, en este documento,dede diversas perspectivas. Resulta muy delicado el debate respecto de la extensión de la facultad del propietario del inmueble de modificar o destruir el inmueble construido por el arquitecto, o sobre la base de una autoría de arquitecto. Encontramos varias cuestiones para la reflexión.

En primer lugar, hay que definir si se trata de una obra protegida: si no hay originalidad, no se planteará, en realidad, el problema.

En segundo lugar, corresponde ver si hay urgencia por razones de salud o bienestar sanitario para realizar una reforma o modificación. En ese caso, podría pensarse en o agente, lo hará responsable solidariamente del pago del referido monto.”

[Texto dado por el artículo 6 de la Ley Nº 17.616 de 10 de enero de 2003] 42 No es ajeno a lo razonable pensar en que una obra arquitectónica sea incluída por su carácter de “obra plástica”. No obstante, en cuanto a lo que sería la lógica de aplicación normativa y su Historia en este caso concreto, así como a la interpretación a tenor de las expresiones en el Parlamento al momento de la elaboración de la ley, creemos que legalmente no sería sostenible en el Uruguay.

33

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

admitir una mínima modificación hasta la cobertura de la referida necesidad fundamental pendiente... Nuestro derecho, a diferencia de varios ejemplos del derecho comparado 43, no prevé la posibilidad de que el dueño del inmueble realice modificaciones necesarias o de adaptación a cambios en su familia 44. Tal como está la legislación uruguaya el propietario del inmueble sin autorización del autor no podrá intervenir la obra arquitectónica, estaría vulnerando los derechos morales que, como veremos son inalienables o imprescriptibles.

Al analizar aspectos de titularidad y ejercicio de los derechos del autor, particularmente en cuanto al derecho moral de integridad, aparecen conflictos diversos que esta coexistencia de derechos pueden generar.

6 Libertad de creación del arquitecto autor (Dominio público) Un punto muy interesante y muy importante es el de las limitaciones que tiene la libertad del creador/autor arquitecto en cuanto a la incorporación o evocación de obras ajenas en las suyas propias.

Esto no es lo mismo que hablar de pertenencia a escuelas o seguir determinados estilos, que implican reconocer los caracteres abstractos de tendencias para seguirlos en la manifestación de la originalidad de cada autor. Tampoco estamos hablando de “inspiración en...”, es decir, tomar lo que puede ser una idea que claramente subyace en una obra ajena y exteriorizarla de manera distinta en otra obra.

Nos referimos a cuando se toman partes de obras ajenas y se incorporan o se reproducen en una nueva obra.

A estos efectos corresponde mencionar el ya concido principio de que no puede reproducirse obra ajena, total o parcialmente, ni – mucho menos – disponer de obra ajena, sin autorización del titular de los derechos de explotación y de los derechos morales (que pueden coincidir en la misma persona o no).

Sin embargo, tratándose de obras que se encuentran en el dominio público 45, el 43

Es el caso del derecho español, francés, italiano, aunque con matices en su redacción.

Lamentablemente, a pesar de que una disposición similar se encontraba prevista en algunos proyectos que no llegaron a tener aprobación total legislativa, la reforma del 2003 no incorporó esta disposición.

45 Normas centrales sobre DOMINIO PÚBLICO en el Derecho de Autor uruguayo, en la LDA: “CAPITULO VIII - Del Estado y de las personas de derecho público. – Del dominio público Artículo 40. El Estado, el Municipio y las personas de derecho público son también titulares del derecho de autor cuando por cualquier modo admitido por las leyes, adquieren la propiedad de una de las obras que protege esta ley.

No habiendo sucesión de las categorías establecidas en el artículo 14, o terminado el referido plazo de cuarenta años, la obra entra en el dominio público.

El derecho de autor cuando el titular es una de las personas morales a que se refiere este articulo, es perpetuo, y no estará sometido a formalidad alguna.

[Plazo de protección elevado a cincuenta años según artículo 7º de la Ley Nº 17.616 de 10 de enero de 2003] Art. 41. El Estado o el Municipio pueden expropiar el derecho de autor con las siguientes reservas: A) La expropiación será individual, por cada obra, y sólo será procedente por razones de algo 44

34

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

tratamiento presenta ciertas variantes.

Una obra se encuentra en el dominio público cuando los derechos patrimoniales del autor no se encuentran ya vigentes. Es decir, cuando expiró el plazo de duración al respecto, tanto para el autor como el lapso post mortem autoris 46.

En ese caso, las creaciones ya no están sujetas a la explotación de los derechos patrimoniales, pero de todas maneras se encuentran vigentes los derechos morales. Es decir: no hay que pedir autorización para ejercer el derecho de reproducción (como cualquier otro, como comunicación pública o distribución), pero se mantiene tanto en los sucesores, como en el propio Estado la facultad de hacer respetar los derechos morales (integridad, paternidad de la obra).

De modo que se puede reproducir la exteriorización de un edificio o de un puente, cuyos derechos de reproducción ya no se encuentran vigentes (transcurrieron más de cincuenta años desde la muerte del autor). Pero ese edificio o ese puente en particular no se puede modificar sin estar afectando el derecho de integridad de la obra, que es perpetuo.

Dada la tendencia reciente de proteger como marca a las creaciones protegidas originariamente por el derecho de autor, puede haber algunas zonas de ejercicio superpuesto de derechos (overlapping de derechos PI, es la expresión más común). No obstante, no podemos dejar de afirmar que el principio general implica que lo que el derecho prohíbe por una disposición no es válido conseguirlo aplicando una distinta relacionada con otro tema. Cada caso concreto que pueda existir merece un análisis, que resulta bastante complejo en este punto.

Luego, tenemos las situaciones conocidas como limitaciones o excepciones a los derechos del autor. Específicamente, se trata de los derechos de explotación o patrimoniales del autor.

La Ley autoriza una reproducción de obra sin permiso del autor endeterminados casos puntuales, especialmente previstos,buscando un equilibrio con otros derechos de terceros. Tales situaciones, previstas expresamente tanto en la Ley nacional 47 como en el interés público; B) No podrá expropiarse el derecho a publicar o a difundir la obra en vida del autor.

Art. 42. Cuando una obra caiga en el dominio público cualquier persona podrá explotarla con sujeción a las siguientes limitaciones: A) Deberá sujetarse a las tarifas que fije el Consejo de los Derechos del Autor. El Poder Ejecutivo, en la reglamentación de la ley, velará para que las tarifas que se adopten sean moderadas y generales para cada categoría de obras; B) La publicación, ejecución, difusión, reproducción, etc., deberá ser hecha con toda fidelidad. El Consejo de los Derechos de Autor velará por la observancia de esta disposición sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente.

Art. 43. Cualquier ciudadano podrá denunciar al Consejo de los Derechos de Autor la mutilación de una obra literaria, científica o artística, los agregados, transposiciones o errores graves de una traducción, así como toda otra deficiencia que afecte el mérito de dichas obras.”.

46 En el punto siguiente tratamos la duración del Derecho de Autor.

47 Como norma fundamental del Derecho positivo uruguayo al respecto destacamos el artículo 45 de la LDA, sin perjuicio de que pueda encontrarse alguna otra en otras disposiciones legales, aún de la misma Norma. “Art. 45. No es reproducción ilícita: 1) La publicación o difusión por radio o prensa, de obras destinadas a la enseñanza, de extractos,

35

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

Derecho Internacional – particularmente el Convenio de Berna 48 -, son: excepción de cita, de discusión filosófico-política, de enseñanza, entre otros.

No son tan frecuentes para el caso de las obras producto del trabajo del arquitecto 49, por lo que no encontramos casos planteados al respecto.

fragmentos de poesías y artículos sueltos, siempre que se indique el nombre del autor, salvo lo dispuesto en el artículo 22.

2) La publicación o transmisión por radio o en la prensa, de las lecciones orales de los profesores, de los discursos, informes o exposiciones pronunciadas en las asambleas deliberantes, en los Tribunales de Justicia o en las reuniones públicas; 3) Noticias, reportajes, informaciones periodísticas o grabados de interés general, siempre que se mantenga su versión exacta y se exprese el origen de ellos; 4) Las transcripciones hechas con propósitos de comentarios, críticas o polémicas; 5) La reproducción fiel de las leyes códigos, actas oficiales y documentos públicos de cualquier género; 6) La reproducción de las obras teatrales enajenadas, cuando hayan transcurrido dos años sin llevarse a cabo la representación por el cesionario; 7) La impresión o reproducción, por orden del autor o sus causahabientes, de las obras literarias enajenadas, siempre que haya transcurrido un año de la intimación de que habla el artículo 32; 8) La reproducción fotográfica de cuadros, monumentos, o figuras alegóricas expuestas en los museos, parques o paseos públicos, siempre que las obras de que se trata se consideren salidas del dominio privado; 9) La publicación cuando se trate de obras teatrales o musicales, por parte del director del teatro o empresario, siempre que esa reproducción haya sido hecha con autorización del autor; 10) Las transmisiones de sonidos o figuras por estaciones radiodifusoras del Estado, o por cualquier otro procedimiento, cuando esas estaciones no tengan ninguna finalidad comercial y estén destinadas exclusivamente a fines culturales; 11) La ejecución, por bandas u orquestas del Estado, de pequeños trozos musicales o de partes de obras en música, en programas públicos, siempre que se lleve a cabo sin fin de lucro.”

48 Transcribimos los dos artículos más específicos al tema del Convenio de Berna, que muestran la extensión correspondiente al respecto. Como se puede apreciar, la remisión a la necesidad de previsión normativa es frecuente. “Artículo 9 [Derecho de reproducción : 1. En general; 2. Posibles excepciones; 3. Grabaciones sonoras y visuales] 1) Los autores de obras literarias y artísticas protegidas por el presente Convenio gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma.

2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

3) Toda grabación sonora o visual será considerada como una reproducción en el sentido del presente Convenio.

Artículo 10 [Libre utilización de obras en algunos casos : 1. Citas; 2. Ilustración de la enseñanza; 3. Mención de la fuente y del autor] 1) Son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga, comprendiéndose las citas de artículos periodísticos y colecciones periódicas bajo la forma de revistas de prensa.

2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión y de los Arreglos particulares

36

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

7 Sobre existencia y duración del derecho de autor En cuanto al inicio de la protección por el derecho de autor, basta con que exista una creación protegible. Es decir, existe desde que hay algún tipo de creación que pueda calificarse como original, no importa su destino. Podrá luego ser perfeccionada, terminada, modificada por su autor, pero desde que comienza a existir una creación hay protección.

Dicha protección no depende de ningún tipo de acto administrativo del Estado, a diferencia de otras protecciones de la Propiedad Intelectual que veremos más adelante (marcas, patentes de invención, patentes de modelos de utilidad). El registro facilita sí la prueba de la existencia. Sin embargo no es una forma exclusiva de prueba: se puede protocolizar una reproducción de la creación (por medio de fotos, por ejemplo), así como sencillamente buscar otras alternativas generales (testigos, por ejemplo).

Los derechos de explotación del autor tienen una duración de toda la vida del autor más un lapso posterior a su mierte de cincuenta años en el Uruguay. En muchos otros países (esta es la tendencia muncial actual) la duración del lapsus post morten auctoris es de setenta años. Una vez vencido el plazo mencionado, las obras caen en el dominio público.

Es decir, yo no hay derechos privados para su explotación, no hay que pedir autorización a nadie para ejercer facultades como las definidas de explotación o patrimoniales.

Tratándose de obras en colaboración el lapso post mortem auctoris se comenzará a contar una vez fallecido el último de los coautores.

Los derechos morales son perpetuos. No dependen de la duración de la vida del autor, ni de ningún plazo posterior. Serán ejercidos por sus descendientes o por las autoridades del Estado de origen de la obra. existentes o que se establezcan entre ellos lo que concierne a la facultad de utilizar lícitamente, en la medida justificada por el fin perseguido, las obras literarias o artísticas a título de ilustración de la enseñanza por medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones sonoras o visuales, con tal de que esa utilización sea conforme a los usos honrados.

3) Las citas y utilizaciones a que se refieren los párrafos precedentes deberán mencionar la fuente y el nombre del autor, si este nombre figura en la fuente.

Artículo 10bis [Otras posibilidades de libre utilización de obras : 1. De algunos artículos y obras radiodifundidas; 2.

De obras vistas u oídas en el curso de acontecimientos de actualidad] 1) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción por la prensa o la radiodifusión o la transmisión por hilo al público de los artículos de actualidad de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la expresada transmisión no se hayan reservado expresamente. Sin embargo habrá que indicar siempre claramente la fuente; la sanción al incumplimiento de esta obligación será determinada por la legislación del país en el que se reclame la protección.

2) Queda igualmente reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer las condiciones en que, con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía o de la cinematografía, o por radiodifusión o transmisión por hilo al público, puedan ser reproducidas y hechas accesibles al público, en la medida justificada por el fin de la información, las obras literarias o artísticas que hayan de ser vistas u oídas en el curso del acontecimiento.”

49 Acaso pueden verse situaciones relacionadas con fotografías de las obras... pero desconozco sentencias al respecto.

37

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

El registro de la obra protegida por el Derecho de Autor no es obligatorio, ni necesario en absoluto para la existencia de los derechos de autor en el sistema uruguayo (ni en ningún país que sea miembro del Convenio de Berna, tratado internacional que establece el principio de informalismo para la existencia del derecho). Da lugar a una presunción de autoría, que admite prueba en contrario por cualquier medio de prueba admisible, siguiendo las reglas del debido proceso.

Hay otro mecanismo típico del derecho de autor y de los derechos conexos, que genera también una presunción de autoría o titularidad. Se trata de establecer ciertos símbolos, establecidos en convenios internacionales y que se reflejan en las diversas leyes nacionales la mayoría de las veces.

Nos referimos al símbolo © , que surge a nivel internacional con el Convenio de Ginebra de protección de los derechos de autor de 1950. Nuestra ley establece que basta con que se ponga el nombre del autor más dicho símbolo para generar una presunción de autoría que es oponible a terceros. Se agrega, además, el año en el que se llevó a cabo la obra. ejemplo: © Juan Justo Sosa, 2014 50 Los terceros deben respetar y tomar como verdadera la afirmación que se hace a través del símbolo, mientras no se implemente la prueba que deje sin efecto dicha afirmación.

También hay otros mecanismos formales, no vinculados a la atribución de autoría, sino a la búsqueda de la identificación estándar internacional de la obra, pero también colaboran en identificar quienes son los autores o titulares de derechos. Uno de ellos es el sistema del ISBN o International Standard Book Number, que consiste en la formulación de un identificador de obras con varios dígitos que representan país, tipo de obra y demás, que se aplica para uso comercial. Tuvo origen en el Reino Unido en 1966, para utilización nacional y luego trascendió las fronteras por su practicidad. Para las publicaciones en serie, revistas y demás, está el ISSN International Standard Serial Number con similar utilidad51. No conozco que exista un número estándard internacional relacionado con la identidad o con información alguna en cuanto a los edificios. Acaso a nivel nacional, pueda existir en algún país o en algún territorio muy organizado.

En estos casos, reiteramos, no hay atribución de derechos sino de identificación de obras.

50

Esta sería la forma en la cual cualquier arquitecto se declara autor de una creación, ya sea poniendo tal expresión en un plano o incluso en un lugar usual de créditos del edificio que pueda haber. También se usa el símbolo “F” para fonogramas, “P” representando a productor. Siempre rodeadas las letras de un círculo.

51 Otros sistemas similares: - ISMN: International Standard Music Number / Número Musical Estándar Internacional - ISAN: International Standard Audiovisual Number / Número Audiovisual Estándar Internacional - IBSN: Internet Blog Serial Number / Número de Serie de Blogs de Internet.

38

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

8. REGISTRO de una OBRA protegibles por el Derecho de Autor – Aspectos formales 1 Para registrar una obra, cualquier sea, en Uruguay hay que hacer el trámite ante el Registro de la propiedad literaria y artística (creado según artículo 53 de la ley Nº 9.739) , que físicamente se encuenra en la Biblioteca Nacional52.

2 Corresponde presentar: 2 ejemplares de la obra, o contrato original de cesión de derechos con copia, según corresponda.

Completar la solicitud de inscripción (en la propia oficina).

Abonar tasa de inscripción, equivalente al 75% de una UR. Efectuar la publicación de un edicto (cuyo texto proporciona la oficina) en el Diario Oficial durante 10 días.

Presentar la publicación del edicto.

Actualmente el costo es: a para registrar obras 75% UR; b contratos de cesión: 2% del valor de contrato con un mínimo de 2 UR; c para modelos artesanales: 1 UR 3 Descripción del trámite legal.

La inscripción de obras protegidas por el derecho de autor en el Registro que lleva la Biblioteca Nacional y que es creado es facultativo. Su omisión no perjudica en modo alguno el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la presente ley.

El procedimiento de registro aparece regulado en el CapítuloII del Decreto Nº 154/2004, reglamentario de la Ley Nº 9.739.

Las secciones del registro, según el artículo 3º del Decreto, serán las siguientes: a. Registro de obras b. Registro de interpretaciones o ejecuciones c. Registro de fonogramas d. Registro de transmisiones o cesiones de derechos patrimoniales de autor e. Resoluciones administrativas y judiciales en materia de Derechos de Autor.

El Consejo de Derechos de Autor podrá determinar otra forma de llevar el Registro, así como disponer la creación de otras secciones que considere convenientes para el mejor cumplimiento de su cometido.

Asimismo, podrá disponer que el registro se documente por medios cibernéticos que garanticen la plena preservación de toda la información.

En cuanto al registro de obras, objeto de nuestro estudio en este momento, dispone el artículo 4º del decreto que pueden solicitar la inscripción de una obra, adjuntando al formulario de registro de la obra la documentación que acredite fehacientemente la 52

18 de Julio 1790, de lunes a viernes de 10:30 a 14:30. (Teléfonos: 2409-60-12 int. 222)

39

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

calidad que invoquen.

Los traductores, adaptadores y compiladores podrán solicitar la inscripción de sus traducciones, adaptaciones o compilaciones, demostrando fehacientemente que han sido debidamente autorizados por su autor. Aclarando la situación de los autores de obras derivadas, establece la disposición que quienes traduzcan, adapten, modifiquen o parodien obras que pertenezcan al dominio público tendrán derecho a registrar a su nombre la traducción, adaptación, modificación o parodia y gozarán de la mitad del producido de los derechos de autor, pero no podrán impedir la publicación de otras versiones de la obra en el mismo idioma o en cualquier otro.

La SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN DE OBRAS será confeccionada por el interesado en los formularios que proveerá a tal efecto el Registro de Derechos de Autor, y deberá contener los siguientes datos: a. de la obra b. nombre y apellido, estado civil, cédula de identidad o documento similar si es extranjero, domicilio, y demás datos del solicitante, mencionando a qué título solicita la inscripción c. nombre y apellido, estado civil, cédula de identidad, domicilio y demás datos conocidos del autor, si no coincide con el solicitante d. seudónimo del autor, si lo hubiere.

El formulario deberá ir acompañado de documentos representativos de las obras que difieren según su naturaleza, en la siguiente forma: a. si se trata de obras literarias o musicales: dos ejemplares impresos o manuscritos o soporte apto para su registro. b. si se trata de obras plásticas: dos fotografías. c. si se trata de obras audiovisuales: dos ejemplares de soporte apto para su registro o, en su defecto, dos ejemplares del guión cinematográfico, acompañado de dos ejemplares de soporte que contenga la banda musical y dos ejemplares de fotos que representen las secuencias principales de la obra audiovisual. d. si se trata de obras radiodifundidas o televisadas: dos copias de los soportes conteniendo la grabación de las mismas. e. si se trata de un programa de ordenador: dos copias de los mismos o de partes del programa suficientes para caracterizar la creación del mismo. Las informaciones que fundamenten el registro de programas de ordenador tendrán carácter secreto, no pudiendo revelarse sino para su examen por el Consejo de Derechos de Autor, a requerimiento de su propio titular o en la dilucidación de una oposición al registro o una denuncia de plagio o por orden judicial. f. si se trata de fotografías, planos o mapas: dos ejemplares. g. si se trata de obras de arte y modelos aplicados a la industria: dos fotografías o copias de la obra o del modelo, acompañadas de una relación escrita de las características o los detalles que no sea posible apreciar en ellas. h. si se trata de obras arquitectónicas: dos copias de los planos y las memorias descriptivas correspondientes, en cualquier clase de soporte apto para el registro.

Establece con gran detalle el decreto, artículo 8º que el Registro extenderá un recibo por 40

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

los documentos que se presenten para su inscripción, con los datos que identifiquen la obra —así como su transmisión, transferencia o cesión si de eso se tratara— y por el pago de la correspondiente tasa de inscripción y del importe de las publicaciones, en el caso que fuere necesario.

Los valores a pagar o tasas de inscripción de obras y transmisiones serán fijadas a propuesta del Consejo de Derechos de Autor, entre un mínimo de una (1) Unidad Reajustable y un máximo de diez (10) Unidades Reajustables, dando cuenta al Ministerio de Educación y Cultura. Éste podrá observarlas dentro de los diez días hábiles de recibida la comunicación. Con observación o sin ella, resolverá el Poder Ejecutivo. El producido de las mismas deberá asignarse al Consejo de Derechos de Autor para el cumplimiento de sus fines.

Por su parte, establece el artículo 9° que una vez recibida la solicitud de inscripción — salvo en el caso de la Sección Transmisiones y Cesiones—, el Registro de Derechos de Autor dispondrá la realización de una sola publicación de la solicitud en el ‘Diario Oficial’ a la mitad de la tarifa vigente, que será pagada por el interesado. El edicto deberá comunicar el género de la obra inscripta, el título, el autor y los demás datos que sean necesarios para individualizarla.

Luego del plazo de 30 días de la publicación, si no mediare oposición de parte interesada, el Registro de Derechos de Autor inscribirá definitivamente la obra; expidiendo certificado, artículo 10º.

En caso de oposición a la solicitud de registración así como en caso de solicitud de rechazo o de anulación de una inscripción ya hecha, resolverá el Consejo de Derechos de Autor conforme al procedimiento administrativo vigente para la Administración Central, artículo 11º.

41

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

Registro de OBRA ARQUITECTÓNICA en Registro, sede Biblioteca Nacional (puede ser realizado por el propio interesado, mandatario o representante) SOLICITUD

* Llenar Formulario * Adjuntar Documentos representativos de las obras * Pago - tasa de inscripción - publicación

RECIBO entregado por el Registro

PUBLICACIÓN 1 vez en Diario Oficial

PLAZO 30 días desde publicación

SIN OPOSICIÓN

Inscripción DEFINITIVA EXPEDICIÓN de CERTIFICADO CON OPOSICIÓN (Procedimiento Administrativo) Resuelve CONSEJO DE DERECHOS DE AUTOR sin recurrir Admite REGISTRO presentan recurso NO ADMITE REGISTRO Recurso ante TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Admite REGISTRO

No Admite REGISTRO No hay posibilidades de recurso

42

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

§ 3 - El trabajo del arquitecto y otras formas de protección de la Propiedad Intelectual

SUMARIO: 1 Obra arquitectónica y marca.

2 Obra arquitectónica y la protección de la innovación tecnológica.

3 Diseño industrial.

4 Secreto industrial, comercial o información no divulgada

1 Obra arquitectónica y marca Cuando se plantea la posibilidad de protección marcaria de una obra arquitectónica, no se busca proteger aspectos estéticos del objeto. Se analiza dicho objeto como signo representativo de un determinado (otro) producto o servicio. Se trata de un nivel de protección totalmente distinto al Derecho de Autor.

1.1 Regla general En el derecho uruguayo, se entiende por marca “todo signo con aptitud para distinguir los productos o servicios de una persona física o jurídica de los de otra”, según dispone el artículo 1º de la ley.

Este concepto comprende tanto a signos visibles como no visibles, los cuales serán protegibles por el registro cuando sea posible, en función de la disponibilidad de medios técnicos adecuados que determinará y reglamentará el Poder Ejecutivo por decreto, artículo 2º. Comprende también a las frases publicitarias, tal como expresamente declara el artículo 3º.

La determinación del concepto legal de marca se completa con la enumeración de las causales de nulidad absoluta y relativa de los registros marcarios que establecen, definitivamente, cuáles signos serán protegibles.

Constituyen causal de nulidad absoluta, por lo que no podrán ser considerados como marcas los siguientes signos que enumera el artículo 4 de la ley de marcas: 1) el nombre del Estado y de los Gobiernos Departamentales, los símbolos nacionales o departamentales, los escudos o distintivos que los identifiquen, excepto respecto de ellos mismos, de

43

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

las personas públicas no estatales, de las Sociedades con participación del Estado y en los casos del artículo 73 y siguientes de la ley; 2) los signos que reproduzcan o imiten monedas, billetes o cualquier medio oficial de pago, nacionales o extranjeros, así como los diseños o punzones oficiales de controlar y garantía adoptados por el Estado; 3) los emblemas destinados a la Cruz Roja y al Comité Olímpico Internacional, signo que cuentan, respectivamente, con sendos tratados internacionales que protegen y reglamentan su uso; 4) las denominaciones de origen, las indicaciones de procedencia y cualquier nombre geográfico que no sea suficientemente original y distintivo respecto a los productos o servicios a los que se aplique, o que su empleo sea susceptible de crear confusión con respecto al origen, procedencia, cualidades o características de los productos o servicios para los cuales se use la marca; 5) la forma que se dé a los productos o envases, cuando reúna los requisitos para constituir patente de invención o modelo de utilidad conforme a la ley; 6) los nombres de las variedades vegetales que se encuentren registradas ante el Registro de Propiedad de Cultivares, creado por la Ley Nro. 16.811 de 12 de febrero de 1997, respecto de dichas variedades en la clase correspondiente; 7) las letras o los números individualmente considerados sin forma particular; 8) el color de los productos, y los envases y las etiquetas monocromáticos. Podrán usarse, sin embargo, como marcas, las combinaciones de colores para los envases y las etiquetas; 9) las denominaciones técnicas, comerciales o vulgares, que se empleen para expresar cualidades o atributos de los productos o servicios; 10) las designaciones usualmente empleadas para indicar la naturaleza de los productos o servicios o la clase, el género o la especie a que pertenecen; 11) las palabras o locuciones que hayan pasado al uso general, y los signos o diseños que no sean de fantasía, es decir, que no presenten características de novedad, especialidad y distintividad; 12) las palabras o las combinaciones de palabras en idioma extranjero cuya traducción al idioma español esté comprendida en las prohibiciones de los numerales 9, 10 y 11 precedentes; 13) los dibujos o expresiones contrarios al orden público, la moral o las buenas costumbres; 14) las caricaturas, los retratos, los dibujos o las expresiones que tiendan a ridiculizar ideas, personas u objetos dignos de respeto y consideración.

Los signos que se encuentren comprendidos en los numerales 9º), 10), 11) y 12) arriba enumerados, podrán formar parte de un conjunto marcario, pero sin derechos privativos sobre los mismos, tal como lo dispone el artículo 7º.

Además, cuando una palabra o expresión comprendida en los numerales mencionados haya adquirido probada fuerza distintiva respecto de un producto o servicio asociado a una determinada persona física o jurídica, será admitidos como marca para esa personas física o jurídica y respecto de esos productos o servicios, artículo 8. A tales efectos, el artículo 11 del decreto reglamentario determina que se entiende por fuerza distintiva “el hecho de que el signo haya perdido su significado literal en la mente del público, asociándose instantáneamente con el producto o servicio del solicitante, ya sea porque se haya usado públicamente durante un largo tiempo o porque se haya usado con la suficiente intensidad y exclusividad que den por configurada la hipótesis”.

Extinguido el registro concedido al amparo de lo dispuesto por el inciso precedente, no podrá volver a

44

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

ser registrado por terceros a menos que pruebe fehacientemente la readquisición de dicha calidad.

Por su parte, constituyen causales de nulidad relativa y no podrán ser registrados como marcas, los signos que enumera el artículo 5º: 1) las banderas, los escudos, las letras, las palabras y demás distintivos que identifiquen a los Estados extranjeros o las entidades internacionales e intergubernamentales, siempre que su uso comercial no esté autorizado por certificado expedido por la oficina correspondiente del Estado u organismo interesado; 2) las obras literarias y artísticas, las reproducciones de las mismas y los personajes de ficción o simbólicos que merezcan la protección por el derecho de autor, excepto que el registro sea solicitado por su titular o por un tercero con su consentimiento; 3) los nombres o los retratos de las personas que vivan, mientras no se obtenga su consentimiento, y los de los fallecidos mientras no se obtenga el de quienes hayan sido declarados judicialmente sus herederos, entendiéndose por nombres, a los efectos de esta disposición, los de pila seguidos del patronímico, así como el solo apellido, los seudónimos o los títulos en cuanto individualicen tanto como aquellos; 4) el solo apellido cuando haya mediado oposición fundada de quienes lo llevan, a juicio de la autoridad administrativa; 5) las marcas de certificación o de garantía comprendidas en la prohibición del artículo 54 de la presente ley; 6) los signos o las palabras que constituyen la reproducción, la imitación o la traducción total o parcial de una marca notoriamente conocida o de un nombre comercial; 7) las palabras, los signos o los distintivos que hagan presumir el propósito de verificar concurrencia desleal; 8) Los signos y las indicaciones que encubran o simulen el origen, la calidad, la naturaleza, las características, la utilidad, la aptitud o la procedencia de los productos o de los servicios 53.

Las marcas, además, deberán ser claramente diferentes a las que se hallen inscriptas o en trámite de registro para evitar confusión, tanto respecto de los mismos productos, como respecto de productos o servicios concurrentes, artículo 6º.

En materia de marcas la tendencia se orienta hacia el reconocimiento de fuerza distintiva a signos denominados no tradicionales, con la consecuente ampliación de las posibilidades de encontrar marcas susceptibles de protección legal.

Un caso típico, que hoy prácticamente no se discute en el mundo lo constituye el conocido como "trade dress". Se trata de la presentación comercial de un empresario en el mercado: el conjunto integrado de los colores que utiliza en la decoración, la puesta del mobiliario, el uniforme de su personal, la forma como se pintan los vehículos de trabajo. Todo ello puede hoy registrarse como marca en tanto cumpla con la nota de aptitud distintiva que exige la ley.

El camino lo están afianzando los colores per se, las marcas sonoras. La marca olfativa, a pesar de excepciones en cuanto a su admisión - como en la experiencia americana y en algún otro país todavía no es admisible en el Uruguay.

53

Numeral 8 agregado por Ley Nº 18.172 de 31 de agosto de 2007, art. 193

45

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

1.2 Marca tridimensional y obra arquitectónica Como cualquier producto, creación o forma tridimensional que pueda transmitir un significado distintivo, una obra arquitectónica puede constituir una marca en sí misma.

Especialmente en el Derecho anglosajón, desde tiempo atrás, se pueden encontrar varios casos en este sentido.

Por ejemplo, cuando se trata de locales comerciales que tienen una fachada e incluso una disposición interior predeterminada, se puede hablar perfectamente de su registro como marca del producto o servicio que allí se comercializa. Ha sido el caso de kioskos de fotografías54 o restaurantes55, tiempo atrás, en el Derecho norteamericano.

COMENTARIO DE CASOS. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, citando obra del Prof. Arean Lalín, en Proceso Nro 23-IP-98, sentencia fechada en Quito, el 25 de septiembre de 1998, destaca lo siguiente: “Sin embargo, en la sentencia de 12 de abril de 1977 y al fallar el caso Fotomat Corporation v.

Cochran (194 USPQ 128), el Tribunal de Distrito de Kansas sostuvo abiertamente que la configuración del quiosco de Fotomat (singularmente su tejado) tan solo de manera incidental cumplía finalidades funcionales: antes al contrario, se trataba, a su entender, de una configuración esencialmente arbitraria y distintiva que constituía una marca válida de servicios y se había convertido en el símbolo de la compañía. En consecuencia, el Tribunal decidió que la parte demandada debería abstenerse de utilizar en sus edificios comerciales una estructura arquitectónica que provocase el riesgo de confusión con la estructura que constituía la marca de la demandante. Y la misma tesis fue sustentada por el Tribunal del Distrito Sur de California al resolver en la sentencia de 26 de agosto de 1980 el caso Fotomat Corporation v. Ace Corporation (208 USPQ 92).

“En la misma línea se sitúan los casos relacionados con la decoración de unos restaurantes franquiciados bajo la marca “Freddie Fuddruckers”. Restaurantes que están diseñados de tal forma que los clientes puedan ver el almacenaje y la preparación de la comida, para demostrar que ésta se halla en buenas condiciones y es cuidadosamente elaborada. A la luz de los casos Fuddruckers v. Ridgeline (ND tex 1984), Fuddruckers v. Doc’s BR Others, (9th. Cir. 1987) y otros como Prufrock Ltd. Inc. v. Lasater et al. (8th. Cir. 1986) o Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana Inc. (5th. Cir. 1991) -uno de los pocos casos de marcas que han llegado a conocimiento del Tribunal Supremo (Sentencia de 26 de junio de 1992) desde la promulgación de la Lanhan Act-, se puede concluir que existe en los Estados Unidos una tendencia a proteger como marca la decoración de establecimientos comerciales cuando los consumidores reconocen tal decoración (el trade dress) como indicadora de una determinada procedencia empresarial, incluso aunque los elementos individuales de que se compone, sean comunes o funcionales” (documento citado, págs. 4 y 5).”

En estos casos se superpone la protección autoralista correspondiente, a la protección marcaria (que rige desde la perspectiva simbólica), convergiendo en un mismo objeto 54

En el caso del local de Fotomat, la marca tridimensional, arquitectónica, identifica un servicio brindado por dicha compañía. El consumidor evoca dicho servicio con la percepción de la imagen característica del diseño arquitectónico del local y especialmente de la forma de su tejado o techo. (Fotomat Corporation v.

Cochran-194 USPQ128).

55 Otro ejemplo del Derecho norteamericano lo constituye la atribución de marca al diseño de ciertos restaurantes franquiciados bajo la marca Freddie Fuddruckers (Freddie Fuddruckers v. Ridgeline (ND tex 1984, 9th.Cir. 1987). La particularidad distintiva en el caso concreto consiste en la disposición de la creación que permite a los clientes ver el almacenaje y la preparación de la comida. No protege la idea de hacer visible el proceso de producción del restaurante, sino la forma particular como lo plantea.

46

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

material. Es de tener en cuenta que, en aplicación de normativa marcaria común en todo el Derecho Comparado, solo puede existir la protección marcaria si el titular de los derechos de explotación o patrimoniales de la obra protegida (arquitecto/s o aquellos a quienes se los hayan cedido) lo autorice 56.

Respecto de este tema se ha planteado numerosas veces la protección marcaria de un conjunto de edificios típicos de una ciudad por el propio gobierno local para servicios turísticos, como se ha dado el caso en Nueva York o en San Pablo años atrás.

Usualmente, el objetivo es circunscribir el provecho que puede sacarse de la explotación a través de canales de marketing turístico para objetivos más generales.

Si los edificios en cuestión estuvieren en el dominio público, es decir, hubiera ya transcurido el lapso de vigencia de los derechos de explotación, sí podría plantearse el Ayuntamiento o Gobierno Municipal un registro marcario por su cuenta, que no considere la voluntad de los autores correspondientes.

Por supuesto que el arquitecto podrá elegir y registrar los signos que considere apropiados, como marca para la prestación de su servicio profesional o empresarial como arquitecto. Se trata en este caso de una aplicación común del Derecho marcario.

56

En el Derecho uruguayo encontramos la referencia en el artículo 5, numeral 2, de la Ley de Marcas 17.011.

47

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

2 Obra arquitectónica y la protección de la innovación tecnológica 2.1 Patentes de invención 2.1.1 Regla general Invención es la solución a un problema técnico. No todas las invenciones pueden dar origen a un derecho de exclusiva. Es decir, no todas las invenciones son patentables pues deben cumplir ciertos requisitos que establece la ley y, además, como veremos en el numeral siguiente, no deben estar excluidas del campo de la materia patentable.

La invención patentable se encuentra conceptualizada en la nueva ley uruguaya, en tanto creación que cumple con los requisitos que se establecen para su registro.

De esta forma, el artículo 8 determina que se podrán patentar las invenciones de productos o procedimientos: a. que sean nuevas; b. que supongan una actividad inventiva; c. que sean susceptibles de aplicación industrial.

A continuación de esta afirmación, el articulado precisa cada uno de los requisitos.

El artículo 9º dispone que una invención será considerada novedosa “cuando no se encuentre en el estado de la técnica”.

El estado de la técnica es “el conjunto de conocimientos técnicos que se han hecho públicos antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida, mediante una descripción oral o escrita, por la explotación, o por cualquier otro medio de difusión o información, en el país o en el extranjero, en forma de poder ser ejecutados.”

El estado de la técnica no es secreto ni reservado. Se parte de la posibilidad de acceso a los conocimientos que se trate, al momento de calificar la novedad de una creación. Por lo tanto, cualquiera haya sido la forma de la divulgación, si era accesible o – en términos legales – si integraba ya el “estado de la técnica”, no puede ser considerado novedoso.

La fecha a tener en cuenta a la hora de realizar el examen de novedad puede ser: - la fecha de presentación de solicitud de patente; - la fecha de prioridad invocada en la solicitud, es decir la fecha en la cual se presentó esa creación en otro Registro, la cual no puede ser superior a un año, según las pautas del Convenio de París.

Precisa la ley que deberá también considerarse comprendido dentro del estado de la técnica “el contenido de una solicitud en el trámite en el país cuya fecha de presentación o, en su caso, de prioridad, fuese anterior a la de la solicitud que se estuviese examinando, siempre que ese contenido quede incluido en la solicitud anterior cuando ella fuese publicada.”

La novedad, según el artículo 10 no se verá afectada por la divulgación de la creación que se realice dentro del año que precede a la fecha de la presentación de la solicitud o de la prioridad que se invoque, en caso que el acto de divulgación derive, “directa o indirectamente, de actos realizados por

48

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

el inventor, sus causahabientes o terceros con base en informaciones obtenidas directa o indirectamente de aquél”.

El artículo 11, por su parte, atiende al requisitp de “actividad inventiva”.A su tenor, la invención supone actividad inventiva “cuando dicha invención no se deduzca en forma evidente del estado de la técnica para un experto en la materia.”

Considerado el estado de la técnica en el sentido explicado precedentemente, si de lo conocido, un experto en la materia no deduce una creación, podrá decirse que tiene “altura inventiva”.

Finalmente, el artículo 12 establece que una invención se considera susceptible de aplicación industrial “cuando su objeto pueda ser utilizado en la industria, entendida ésta en su acepción más amplia.”.

Otro aspecto fundamental para determinar cuándo puede haber patente de invención es la determinación de la materia patentable.

Las invenciones patentables pueden provenir de cualquier sector tecnológico. Tal es el principio general. No obstante, la legislación uruguaya (como casi todas las demás) excluyen determinadas creaciones de la posibilidad de ser patentables por razones conceptuales o de política legislativa.

Por lo tanto, para precisar el concepto de invención patentables, debemos tener presente otros dos artículos.

En primer lugar, el artículo 13, que enumera creaciones que no se considerarán invenciones para nuestra ley. Estos son: “A) los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos; B) las plantas y los animales, excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, con excepción de los procedimientos no biológicos o microbiológicos; C) los esquemas, los planes, las reglas de juego, los principios o los métodos comerciales, contables, financieros, educativos, publicitarios, de sorteo o de fiscalización; D) las obras literarias o artísticas, o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas; E) los programas de computación considerados aisladamente; F) las diferentes formas de reproducir informaciones; G) el material biológico y genético, como existe en la naturaleza.”

Se trata de creaciones de diversa naturaleza que el legislador ha decidido – en consonancia con la tradición normativa nacional de patentes y con las obligaciones internacionales admitidas – por variadas razones excluirlas del concepto de patente.

En segundo lugar, hemos de tener presente el artículo 14 que determina que determinadas creaciones, aún cuando pudieran ajustarse al concepto y requisitos de patentabilidad establecidos, no serán protegidas en nuestro país por el régimen de patentes.

Estos son: “A) los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales;

49

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

B) Las invenciones contrarias al orden público, las buenas costumbres, la salud pública, la nutrición de la población, la seguridad o el medio ambiente” En nuestro sistema de patentes no se admite el patentamiento de un nuevo uso, tal como consagra el artículo 15. Es decir que, si se atribuye a una creación patentada un uso distinto de aquél que originalmente se le atribuía y fue declarado en el momento de registro, no podría concederse – por ese nuevo uso – una nueva patente.

2.1.2 El trabajo del arquitecto y las patentes de invención La creación estética como tal se encuentra alejada conceptualmente y expresamente excluída de la posibilidad de ser patentable.

No obstante, nada impide que en el proceso técnico del arquitecto se puedan elaborar soluciones innovadoras para determinados problemas, con actividad inventiva y aplicación industrial. Es decir, lo que en el plano tecnológico resulte innovador del trabajo del arquitecto y cumpla con los requisitos legales, podrá ser objeto de este tipo de protección .

Históricamente, un ejemplo muy conocido es el caso de la inventora Anna Keichline, la primer mujer que fue arquitecta registrada en Pennsylvania, USA, que – además de otras creaciones – patentó una forma particular de ladrillo, conocido como K Brick, con ciertas innovaciones tecnológicas, en 1927. (Adjuntamos texto de esta patente norteamericana, así como de una patente histórica sobre “rascacielos” y un registro de Design reciente, en la oficina norteamericana.Ver Anexo 5)

2.2 Modelo de utilidad 2.2.1 Regla general Según el artículo 81 de la ley Nº 17.164 se considera modelo de utilidad patentable “toda nueva disposición o conformación obtenida o introducida en herramientas, instrumentos de trabajo, utensilios, dispositivos, equipos u otros objetos conocidos, que importen una mejor utilización o un mejor resultado en la función a que están destinados, u otra ventaja para su uso o fabricación.”

En el caso de modelo de utilidad se califica la innovación en las formas consistente en dotar de mayor funcionalidad a un objeto, utensilio o herramienta, ya conocido. Implica un avance, pero no necesariamente de la jerarquía o altura inventiva de la patente de invención.

Se entenderá que un modelo de utilidad es novedoso cuando no se encuentre en el estado de la técnica. El concepto de estado de la técnica es el mismo que explica la ley para la materia de patentes.

Encontramos la gran diferencia en cuanto al nivel de creación exigida. Según el inciso 3° del mismo artículo, un modelo de utilidad para ser patentable deberá implicar una mínima actividad inventiva.

Esta es la nota que diferencia la exigencia de innovación entre patentes y modelos de utilidad.

En cuanto a las innovaciones que pueden considerarse amparadas por la misma solicitud, el artículo 82 establece que la solicitud de modelo de utilidad sólo podrá referirse a un objeto, sin perjuicio de que pueda comprender dos o más partes que funcionen como un conjunto unitario. Podrán reivindicarse varios elementos o aspectos de dicho objeto en la misma solicitud. De esta forma

50

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

también respecto del modelo de utilidad se consagra el principio de “unidad” de la creación, en forma análoga a la patente de invención.

El concepto de modelo de utilidad de complementa con la disposición contenida en el artículo 83, que enuncia cuáles creaciones no pueden ser objeto de protección mediante una solicitud de patente de modelo de utilidad: “A) Los cambios de forma, dimensiones, proporciones o material de un objeto, a no ser que tales cambios modifiquen sus cualidades o funciones.

B) La simple sustitución de elementos por otros ya conocidos como equivalentes.

C) Los procedimientos.

D) La materia excluida de protección por patente de invención de conformidad con la presente ley.”

2.2.2 El trabajo del arquitecto y los modelos de utilidad De manera similar al punto anterior, corresponde afirmar que la creación estética como tal se encuentra alejada conceptualmente y expresamente excluída de la posibilidad de ser patentable también como modelo de utilidad.

Sin embargo, hemos de precisar que, en tanto de la realización de formas ya conocidas con finalidad utilitaria pueda surgir una nueva, que importe una nueva funcionalidad, aunque tenga un mínimo de actividad inventiva, podrá ser patentable.

2.3 Aprovechar el sistema de información de patentes El sistema de patentamiento de la innovación tecnologica se sustenta en un pacto entre el Estado y el inventor/creador. El inventor devela su creación, explica cómo se la puede ejecutar, por lo menos básicamente, al Estado, que la da a publicidad 57. El Estado, a cambio le asegura la facultad de impedir que cualquier otra persona, en su territorio y durante el lapso legalmente determinado en cada caso, la pueda usar o explotar patrimonialmente.

Producto de este sistema, en todas las Oficinas de Patentes existen bases de datos disponibles para la consulta pública.

De esta forma, cualquier persona puede consultar las bases para conocer los avances tecnologicos en áreas determinadas, así como para saber si un determinado avance se encuentra patentado en determinado país, porque las patentes sólo están vigentes en el país que las concede.

Entonces: si se encuentra alguna innovación técnica interean te, en una búsqueda realizada enbases extranjeras, si no está patentada en nuestro país es de uso libre por 57

Ello se realiza a través de la confección de la documentación de patentes, conjunto estandarizado de documentos (pautado reglamentariamente en cada país): título, resumen, descripción, reivindicaciones, dibujos.

51

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

cualquiera que la pueda implementar, aplicar, como lo sern en todos los países donde no está protegida.

No se podrá patentar una innovación ya patentada en el extranjero, porque en esta materia rige el principio de la nulidad absoluta, de alcance mundial. No obstante, sin dudas, podrá aprovecharlo aplicándolo en lo que quiera, pueda o le resulte de utilidad.

52

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

3 Diseño industrial 3.1 Regla general El artículo 86, que encabeza el Título de la Ley dedicado a regular las denominadas “patentes de diseños industriales”, expresión moderna como se conoce hoy al instituto en nuestro derecho, consagra su concepto legal.

Según el inciso primero de esta norma “Considéranse diseños industriales patentables a las creaciones originales de carácter ornamental que incorporadas o aplicadas a un producto industrial o artesanal, le otorgan una apariencia especial.”

Surgen como notas características del concepto las siguientes: a. originalidad; b. carácter ornamental; c. aplicación industrial; d. exterioridad.

Si bien la originalidad es la nota típica para la caracterización de las obras artísticas, la adopción de esta expresión, que se encontraba ya en la legislación precedente no implica un alejamiento de los requisitos propios de la propiedad industrial. Sigue siendo requisito de registración la novedad, de alcance mundial, tal como consagra el numeral A) del artículo 89. Por su parte, el artículo 90 de la ley agrega que “No afectará la novedad la divulgación del diseño realizada dentro de los seis meses que preceden a la fecha de presentación de la solicitud o de la prioridad que se invoque, siempre que aquélla derive directa o indirectamente, de actos realizados por el diseñador, sus causahabientes o terceros.” Esta disposición facilita la defensa de los derechos ante una apropiación de la creación, atendiendo que es común en el ámbito de los diseñadores la realización de exposiciones. Por otra parte, se incorpora de esta forma la norma internacional del Convenio de París que consagra tal derecho.

En cuanto al carácter ornamental, función individualizante del instituto, el inciso segundo del artículo 86 establece que “Ese carácter ornamental puede derivarse, entre otros, de la forma, la línea, el contorno, la configuración, el color y la textura o el material.”. La disposición no restringe la manifestación de la expresión plástica que puede cumplir la requerida función ornamental, simplemente enumera – también recurriendo a elementos muy generales – diversas posibilidades.

La aplicación industrial, a un producto industrial o artesanal, es exigencia generalizada para todos los institutos de la propiedad industrial. Implica la efectiva multiplicación de la forma que se trata en la elaboración de bienes destinados al mercado.

En cuanto a la nota de exterioridad con la característica de “especialidad”, no hace sino afirmar que se trata de una creación que ha de ser percibida como ornato del producto y que, para su protección, debe distinguirse de otras que pudieran existir previamente.

El concepto legal de diseño se complementa con las exclusiones consagradas expresamente por el artículo 89, que recoge las previstas en la legislación anterior con algunas precisiones y agregados.

No podrán registrarse como diseños industriales: A) En relación con anterioridades: Diseños ya registrados o en trámite de registro en el país, o con fecha de prioridad anterior al momento de su solicitud, siempre que sean publicados; diseños cuyo contenido haya sido ya divulgado o sea accesible al público “en cualquier lugar por la publicación, la

53

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

descripción, la explotación, la comercialización, el uso o cualquier otro medio, antes de la fecha de la presentación o de la prioridad”. Esta disposición no hace sino adoptar conceptos y terminología propios del derecho de patentes.

B) Diseños que carezcan de forma o aspecto original por presentar solamente diferencias de carácter secundario respecto de creaciones ya registradas bajo este régimen.

C) Diseños cuya forma responda esencialmente a la obtención de un efecto técnico o a exigencias de orden técnico o a la función que de desempeñar el producto.

D) Diseños que carezca de forma definida concreta.

E) Diseños que consistan únicamente en un cambio de colorido de otros ya conocidos.

F) Diseños que importen realizaciones de obras de bellas artes.

G) Diseños contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

Esta enunciación de materia excluida de la registración como diseño, reitera los contenidos de la normativa anterior.

3.2 El trabajo del arquitecto y el diseño industrial.

La realización de formas bi y tridimensionales de carácter ornamental es una constante en las obras arquitectónicas y demás creaciones producto del trabayo del arquitecto.

De modo que teóricamente es totalmente posible la protección de tales creaciones del arquitecto a través del diseño industrial. Sin embargo, no es en absoluto frecuente, pues por razones estratégicas, antes que recurrir al diseño industrial, tales elementos ornamentales se suele proteger antes por: - derecho de autor, cuya protección no requiere registro administrativo, como el diseño industrial y por lo tanto no requiere gasto adicional; - marcas, pues a través de la protección marcaria si bien hay que hacer un trámite administrativo (con su correspondiente costo), se obtiene una protección indefinidamente renovable cada diez años y no una protección a término como es la del diseño industrial (10 más 5 años, como máximo y luego el dominio público).

Será útil el recurso a diseño industrial para el caso que se quiera cubrir cuestionamientos de originalidad o aptitud distintiva que la solución ornamental pueda tener en sí misma.

54

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

4 Secreto industrial, comercial o información no divulgada 4.1 Regla general Información no divulgada es la expresión introducida en el AADPIC que hace referencia al conocimiento que se protege como secreto. Puede tratarse de invenciones y procesos no patentados o no patentables, futuros productos o futuros modelos o diseños, proyectos de investigación, documentos reservados de una empresa como pueden ser dibujos, esquemas, pruebas, test, manuales de entrenamiento; información sobre el marketing, compras, planificación o de los clientes de la empresa.

Es importante tener claro que para que un conjunto de conocimientos pueda calificarse como secretos o confidenciales no deben encontrarse en el dominio público, no deben ser de conocimiento popular y tamposo debe ser accesible.

A su vez se utilizan muy diversas expresiones para hacer referencia a la información secreta que dispone una empresa en el mercado. Se habla de secreto comercial, secreto empresarial o secreto industrial.

No existiendo en nuestro derecho una normativa orgánica específica sobre el secreto, los conocimientos confidenciales o la información no divulgada, se debe recurrir a diversas formas de protección generales.

En primer lugar, encontramos la protección contra los actos de competencia desleal. La apropiación de conocimientos secretos o know how de un operador del mercado, en su concepto de conocimiento secreto, es un acto deshonesto. Por lo tanto, para nuestro derecho constituye un acto de competencia desleal.

Uruguay no ha sancionado normativa legal específica para la competencia desleal, debiendo entonces recurrir al artículo 10 bis del Convenio de la Unión de París que integra el derecho positivo nacional. De esta forma, si la apropiación del know how genera engaño o confusión, incluso se estará ante uno de los supuestos previstos en el propio artículo 10 bis.

Cuando se vulnera un secreto industrial, en el entendido que se puede estar ante un acto de competencia desleal, se podrán accionar los mecanismos generales de derecho respectivos.

En segundo lugar, podemos hacer referencia a la tutela penal del secreto, es decir, a normativa del Derecho Penal. Tratándose de tecnología que pueda calificarse como secreta cabe la aplicación de las normas de derecho penal que tutelan el secreto profesional.

Entre los delitos contra la inviolabilidad del secreto, el artículo 302 del Código Penal uruguayo de 1934, sanciona a quien "sin justa causa revelare secretos que hubieran llegado a su conocimiento, en virtud de su profesión, empleo o comisión". El infractor será castigado, cuando el hecho causare perjuicio, con pena de multa.

Dentro de esta figura penal está incluida la información no divulgada, tal como la caracteriza el artículo 39 ADPIC. En tercer lugar, hemos de referirnos – ya fuera del ámbito sancionatorio, a las regulaciones voluntarias que se pueden establecer a través de acuerdos o pactos de confidencialidad. A través de la obligación de guardar secreto o pacto de confidencialidad tambiénpuede estructurarse la protección de información que sea confidencial o secreta.

El incremento de la contratación tecnológica, particularmente del contrato de licencia de tecnología determina que los pactos de confidencialidad sean cada vez más frecuentes.

En numerosas situaciones de transferencia de conocimientos, aún cuando nada se haya establecido

55

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

expresamente, puede considerarse amparado el secreto industrial, constando la mera referencia a tal calidad.

Sin embargo, estimamos preferible la existencia de un acuerdo expreso, pues delimita derechos y obligaciones de las partes, y además porque: a. deja en evidencia la calificación de confidencial o secreta la información determinada en el contrato; b. la contraparte, no puede aducir que no sabía que determinada información era confidencial o secreta.

Otra de las ventajas de la celebración de un contrato es que puede incluirse una cláusula compromisoria para activar el recurso al arbitraje en caso de litigio y no afectar el secreto de la información ventilando la cuestión judicialmente.

Por otra parte, la reglamentación de la reserva de información a terceros es particularmente importante en los sectores donde se verifica alto grado de subcontratación, pues incluso pueden dar lugar a verdaderos pactos anticompetitivos.

Para que sea realmente útil el contrato la referencia o descripción de la información que se considera secreta o que constituye el objeto de la obligación de no divulgar, deberá ser precisa. La precisión no implica detalle, sino que el área que se trate no deberá generar dudas. De todas formas, como los contratos deben cumplirse de buena fe, sobre la base de este principio se calificarán las dudas que se pudieran plantear.

Evidentemente, se destaca la función tuitiva de estos pactos desde la perspectiva del dador de tecnología. En el marco temático, no constituye tema menor el interés de la empresa en vías de desarrollo y los intereses del país en el cual ésta se emplaza.

4.2 El trabajo del arquitecto y los conocimientos secretos Los conocimientos secretos, en el caso del trabajo del arquitecto, están relacionados con la forma de realizar sus creaciones, con el know how utilizado. Desde el punto de vista de los conocimientos, por otra parte, no todo es específicamente un conocimiento tecnológico industrial – que podrá ser patentable o no -. También podrá tratarse de tecnología comercial o de organización.

En estos casos, en cuanto no resulte evidente del propio resultado, también podría recurrir a la protección por medio del secreto.

Para ello habrá de tenerse en cuenta que el tratamiento que se haga a esos conocimientos deberá reflejar la intención de protegerlo como secreto. Es decir, deberá ser debidamente reservado a algunos y con quienes los comparta deberá acordar contractualmente la obligación de reserva.

Muchas veces, se tratará de un valor de carácter empresarial, generado en la organización empresarial del trabajo del arquitecto, más que una manifestación de su rigor técnico profesional típico como tal. De todas maneras, corresponde tener presente que puede ser valioso y clave para su desarrollo profesional, de modo que cuidarlo o al menos evaluar su gestión será de utilidad.

56

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

§ 4 - EN DEFINITIVA Siguiendo la amplia mayoría de casos de Derecho Comparado, el derecho uruguayo no tiene una legislación específica para la protección de las creaciones intelectuales del arquitecto como tales.

No obstante, en aplicación de los principios generales del Derecho de la Propiedad Intelectual nacional son varias las posibilidades, según los distintos aspectos, se puede afirmar que la previsión normativa es amplia, dependiendo del énfasis protector que quiera o que opte por hacer el titular de los derechos.

Entre las carencias en comparación con los preceptos del Derecho Comparado, hemos de mencionar que nuestra normativa no regula nada respecto de estas obras en función de requerimientos del propietario (como realizan otras legislaciones). Una pauta equilibrada solucionaría conflictos que se producen, muchas veces injustamente para alguna de las partes involucradas.

El tema es importante desde la visión de múltiples intereses. Sin dudas, desde los del autor arquitecto, pero también desde los propietarios del soporte material de dichas obras, que en caso de una reglamentación equitativa tendrán seguridad respecto de la extensióin de sus derechos.

A nivel Internacional, la UIA - International Union of Architects (Union internationale des Architectes, o UIA), desde tiempo atrás -por lo menos 2006 – ha elaborado una serie de principios guía como forma de contrastar niveles deseables o estándard de protección de la propiedad intelectual de los arquitectos, como objetivo a seguir 58.

58

En: “UIA ACCORD ON RECOMMENDED INTERNATIONAL STANDARDS OF PROFESSIONALISM IN ARCHITECTURAL PRACTICE”, Third Edition, December 2006, especialmente págs. 22 y 79 a 81. http://apaw.uia-architectes.org/ang/compartida/webuia/apaw/pdf/UIAAccordAng.pdf (acc. 29/03/2014)

57

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

ANEXOS

58

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

ANEXO 1 – Síntesis sobre conceptos y normas legislativas PI en Uruguay PROPIEDAD INDUSTRIAL - se refiere al régimen legal de protección de bienes de aplicación en la industria o en el comercio.

En términos generales, en materia de propiedad industrial rigen las disposiciones internacionales contenidas en el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 20 de marzo de 1883, habiendo sido aprobada el Acta de Estocolmo de 14 de julio de 1967, modificativa de dicho Convenio, por Decreto-Ley Nº 14.910 de 19 de julio de 1979. Asimismo, desde la ratificación del Uruguay en diciembre de 1994 del Acuerdo constitutivo de la Organización Mundial del Comercio, tienen vigencia las normas del AADPIC, Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Ley 16.671 de 13 de diciembre de 1994, publicado en el DO 11/11/1994).

El Protocolo de armonización en materia de Marcas, Indicaciones de Procedencia y Denominaciones de Origen fue aprobado por Ley Nº 17.052 de 14 de diciembre de 1998.

Dicho Protocolo fue aprobado solamente por Paraguay y Uruguay por lo cual no tiene fuerza alguna para modificar la ley uruguaya.

Rigen asimismo, en el ámbito internacional regional, el Tratado sobre marcas de Comercio y de Fábrica de Montevideo (1889) y el Tratado sobre patentes de invención de Montevideo (1889). No han sido derogados, si bien sus disposiciones ha sido superadas en cuanto a su aplicación por las normas internacionales posteriores.

En cuanto a normas nacionales correspondientes a cada instituto en particular, mencionamos a continuación la base legal correspondiente a cada una de ellos.

PATENTES DE INVENCION - título que se expide por el derecho de exclusividad en la explotación de una invención Constituyen fuente normativa de las patentes: la Ley Nº 17.164 de 2 de setiembre de 1999, sobre patentes de invención y su Decreto reglamentario de 13 de enero de 2000.

También se encuentra aprobado por el Uruguay el Arreglo de Estrasburgo que contiene la Clasificación Internacional de Patentes (de 24 de mayo de 1971, y enmendado el 28 de setiembre de 1979), elenco organizado que permite clasificar una invención en todo el campo de la tecnología. La ley de aprobación es la Nº 17.146 de 9 de agosto de 1999, publicada en el Diario Oficial el 18 de agosto siguiente.

MODELOS DE UTILIDAD - invenciones que consisten en dar a un objeto una nueva configuración de la que resulta alguna utilidad práctica

59

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

Se regulan según también según la Ley Nº 17.164 de 2 de setiembre de 1999, sobre patentes de invención y su Decreto reglamentario de 13 de enero de 2000.

MODELOS O DISEÑOS INDUSTRIALES - disposición o conjunto de líneas o colores, de carácter ornamental, aplicables con un fin comercial Aparecen regulados en la Ley Nº 17.164 de 2 de setiembre de 1999, sobre patentes de invención y su Decreto reglamentario de 13 de enero de 2000.

También se encuentra aprobado por el Uruguay el Arreglo de Locarno que contiene la Clasificación Internacional de diseños industriales (de 8 de octubre de 1968, tal como fue modificado el 28 de setiembre de 1979), elenco organizado que permite clasificar un diseño en todo el campo de la tecnología. La ley de aprobación es la Nº 17.146 de 9 de agosto de 1999 mencionada.

MARCAS - todo signo o medio diferenciador de productos o servicios de un empresario en el mercado de los similares o idénticos de otra persona Las normas fundamentales del sistema marcario uruguayo están contenidas en la Ley Nº 17.011 de 25 de setiembre de 1998 sobre marcas, nombres comerciales e indicaciones geográficas y el Decreto reglamentario de esta Ley, de 3 de febrero de 1999.

También se encuentra aprobado por el Uruguay el Arreglo de Niza que contiene la Clasificación Internacional de Marcas (de 15 de junio de 1957, y revisado en Estocolmo el 14 de junio de 1967, en Ginebra el 13 de mayo de 1977, y enmendado el 28 de setiembre de 1979), elenco organizado que permite clasificar una marca en el elenco total de productos y servicios. La ley de aprobación es la Nº 17.146 de 9 de agosto de 1999 mencionada. En línea similar Uruguay aprobó el Acuerdo de Viena que contiene la Clasificación Internacional de los Elementos Figurativos de las Marcas (de 12 de junio de 1973, tal como fue modificado el 1º de octubre de 1985), por la misma Ley Nº 17.146.

Se complementa la normativa con el Protocolo de armonización en materia de marcas del Mercosur ya mencionado.

NOMBRE COMERCIAL - nombre o expresión utilizada por el empresario en la actividad comercial Ley Nº 17.011 de 25 de setiembre de 1998, artículos 67 a 72. La regulación del nombre comercial en la legislación urugua-ya aparece incluida en la Ley de Marcas, no siendo objeto de ninguna otra reglamentanción.

INDICACIONES GEOGRAFICAS - empleo de nombres de la geografía en productos o servicios, ya sea como indicaciones de procedencia o como denominaciones de origen.

Mientras las primeras aluden exclusivamente al lugar de fabricación y origen del producto, 60

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

las segundas distinguen productos determinados precisamente, en función del lugar donde se producen.

con

un

nombre

geográfico

También se encuentran reguladas actualmente en la Ley Nº 17.011, de 25 de setiembre de 1998 y su decreto reglamentario ya mencionado.

DERECHO DE AUTOR - o propiedad literaria o artística, protege el derecho moral del autor de toda creación literaria o artística, reconociendo un derecho de dominio sobre las producciones de su pensamiento o arte.

La protección de la propiedad artística y literaria surge, de disposiciones de jerarquía constitucional, así como de los siguientes Documentos jurídicos Internacionales, de los cuales Uruguay es Estado parte: - Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, artículo 27. 1-2; - Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas del 9 de setiembre de 1886 (el Acta de París de 24 de julio de 1971 fue aprobada por Decreto-Ley Nº 14.910 de 19 de julio de 1979); - Convención Internacional sobre Protección de artistas intérpretes o ejecutantes, Productores de Fonogramas y Organismos de Radiodifusión, Roma, 26 de octubre de 1961, (aprobada por Decreto-ley Nº 14.587 de 19 de octubre de 1976); - Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no autorizada de sus Fonogramas, Ginebra, 29 de octubre de 1971, (aprobada por Decreto-ley Nº 15.012 de 13 de mayo de 1980); - y el AADPIC, ANEXO 1C al Tratado constitutivo de la Organización Mundial del Comercio, arriba mencionado.

También es Estado Parte del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA) de 20 de diciembre de 1996 y declaraciones concertadas relativas al mismo (aprobado por Ley Nº 18.036 de 20 de octubre de 2006), así como del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (TOIEF) de 20 de diciembre de 1996, y declaraciones concertadas relativas al mismo (aprobado por Ley Nº 18.253 de 20 de febrero de 2008).

Uruguay también ha aprobado, muchos años atrás una serie de Convenciones integrantes del conocido como Sistema Interamericano del Derecho de Autor: - Tratado sobre la propiedad literaria y artística (Montevideo 1889) y su Protocolo Adicional; - Convención sobre Derechos de Autor (Buenos Aires, 1910); - Tratado sobre Propiedad Intelectual (Montevideo, 1939). Este sistema no ha sido derogado, aunque ha sido superado por disposiciones internacionales posteriores de alcance mundial.

El derecho positivo nacional ha reglamentado estos derechos básicamente en la Ley de 61

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

Derechos de Autor, Nº 9.739 del 17 de diciembre de 1937, modificada sucesivamente, en particular por la ley Nº 17.616 de 10 de enero de 2003, que reforma y actualiza varios de los artículos de la ley del '37. El decreto reglamentario vigente es el Nº 154/2004 de 3 de mayo del 2004. En el año 2004 se modificaron los artículos 22 a 24 por ley Nº 17.805.

62

ANEXO 2 EL TRABAJO DEL ARQUITECTO Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL ESQUEMA CONCEPTUAL El propósito de este esquema es brindar una guía de extrema síntesis sobre los conceptos generales mencionados en el trabajo. El desarrollo o ampliación se encuentra en la lectura precedente.

PROTECCIÓN GENERAL Trabajo del Arquitecto – protegible por el régimen de la Propiedad Intelectual tanto como creación estética, como en cuanto a funcionalidades o aspectos técnicos innovadores. En cada caso deberá cumplirse con los requisitos legales correspondientes.

DERECHO DE AUTOR Obra protegida.

Se protege la obra arquitectónica como edificio, casa, aportes creador en un edificio o casa, es obra protegida por el Derecho de Autor. También constituyen obra protegida, por ejemplo, los planos, bocetos, maquetas, conjuntos de edificios, urbanización.

Todo ello, en cuanto cumplan con los requisitos generales de protección de toda obra: originalidad, con independencia de destino.

Se protege su aporte a la creación en cuanto expresión de la personalidad del autor, sin considerar en absoluto aspectos técnicos.

Sujeto protegido Es autor cada persona que exprese su personalidad en la creación, ya sea una sola persona o un conjunto de ellas. Si son más de uno los autores, se tratará de una obra en colaboración y el régimen de retorno económico correspondiente será por igual, a menos que se pacte otra cosa entre los colaboradores.

Derechos de los autores Como todo autor, el creador o los creadores de obras arquitectónicas tienen derechos: - morales, que surgen de su calidad de creador persona física, como ser: paternidad,

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

integridad de la obra, modificación; - de explotación, relacionados con la obtención de recursos a cambio de su ejercicio: reproducción de la creación, comunicación pública, transformación, entre otros.

Los derechos de explotación se pueden negociar y ceder libremente; se pueden embargar y expropiar. Los derechos morales no son transferibles, es nulo cualquier pacto que se realice sobre ellos; no pueden ser embargados.

Cuando una persona encarga una obra a otra, a cambio del pago de un emolumento (sea honorarios o salario, según la relación de encargo o laboral) conviene pactar claramente el alcance del desplazamiento de los derechos de explotación a quienes encargan la creación. Los derechos morales nunca se transfieren contractualmente.

MARCAS Una marca, como signo dirigido al mercado sobre un producto o servicio, también puede consistir en una forma tridimensional arquitectónica. Hay formas de obras distintivas de edificios o de parte de ellos como techos, por ejemplo, que se han registrado como marcas. No es lo más frecuente, pero cada vez son más los casos.

Por supuesto que la actividad profesional, empresarial de construcción también puede ser objeto de marca de servicios, de la que sea.

PATENTE DE INVENCIÓN Si de la aplicación de conocimientos técnicos del arquitecto surge una innogación tecnológica (con novedad, actividad inventiva y aplicación industrial) dicha innovación podrá ser protegida por patente. Tampoco es un caso frecuente. Nótese que se trata de un componente específico que puede integrar la puesta de la obra arquitectónica en sí.

No de aspectos estéticos o de goce estético por más innovadores o “nunca vistos” que sean.

MODELOS DE UTILIDAD Si la aplicación de conocimientos técnicos del arquitecto se hace efectiva en una modificación de la forma – considerada en general o en el aspecto específico a la obra como objeto utilitario – será protegible como modelo de utilidad, mientras demuestre tener un mínimo de actividad inventiva, además de novedad mundial y aplicación industrial.

DISEÑO INDUSTRIAL Las formas estéticas sean bi o tridimensionales que atribuyan carácter ornamental a una 64

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

obra arquitectónica pueden ser protegidas como diseño industrial, en tanto tengan originalidad, novedad y sea susceptibles de reproducción (aplicación industrial).

En este caso, el límite para tal posibilidad, viene dado en el Derecho uruguayo por la consideración (o interpretación) que se tenga de la forma arquitectónica que se trate como “creación de bellas artes”, exclusión prevista en la normativa de diseño industrial.

SECRETO INDUSTRIAL, COMERCIAL O INFORMACIÓN NO DIVULGADA Siendo las obras arquitectónicas una expresión materializable y perceptible, en cuanto diseño es muy difícil pensar en la aplicación de la protección como secreto.

Sin embargo, en tanto se trate de aplicación de conocimientos tecnológicos o métodos de aplicación de los mismos, cuando no sean evidentes per sé en su resultado, la opción por la protección como información confidencial es muy válida. En ese caso conviene establecer cláusulas de obligación de confidencialidad o reserva en los contratos de todos quienes intervengan en el proceso técnico y puedan acceder a los mismos.

65

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

ANEXO 3 BIBLIOGRAFÍA ANTEQUERA PARRILI, Ricardo, “Derecho de Autor”, 2da. ed., 2 vol Caracas: Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual – Dirección Nacional del Derecho de Autor, 1998.

BALSA CADENAS, María, “Algunas cuestiones sobre el derecho a la propia imagen”, Montevideo: FCU, 2001.

BENTLY, Lionel, SHERMAN, Brad, “Intellectual Property Law”, Oxford et al.: Oxford University Press, Reprint 2002.

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, coord., “Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual”, 1ra edi., Madrid: Tecos, 1989 -----, coord. “Comentarios a la ley de Propiedad Intelectual”, 2da. ed. Madrid: Tecnos, 1997.

-----, “Los derechos de propiedad intelectual sobre las obras arquitectónicas”, http://www.e-coac.org/innoserver/3patent/pi_cscae/Bercovitz%20Propiedad%20intelectual %20Dictamen%20obra%20arquitectnica.htm (acc.1/enero/2014) BERCOVITZ, Germán, “Obra plástica y derechos patrimoniales de su autor”. Madrid: Tecnos, 1997.

BERTRAND, André, “Le droit d’auteur et les droits voisins”, 2da. ed., Paris: Dalloz, 1999.

BONDÍA ROMAN, Fernando, RODRÍGUEZ TAPIA, J. Miguel, “Comentarios a la ley de PropiedadIntelectual”, Madrid: Civitas, 1997.

BUGALLO, Beatriz, “El derecho de autor de obras literarias escritas y la quiebra del editor”, “2das. Jornadas Rioplatenses de profesores de Práctica Profesional”, Montevideo: FCU, 1999.

-----, “Internet, comercio electrónico y propiedad intelectual”, Montevideo: Universidad de Montevideo, 2000.

-----, “La propiedad intelectual en el Uruguay”, ed. 2013 (desde 2005), en Blog: http://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/2013/03/la-propiedad-intelectual-enel-uruguay.html -----, “La protección de la forma tridimensional no funcional en el derecho uruguayo”, en API 2003, pág. 27 a 42.

-----, “Propiedad intelectual”, Montevideo: FCU, 2006.

CALDERA PRIETO, José, “La obra de arquitectura y su proteccion jurídica”, Venezuela: Porlamar, 2000.

66

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

CERVERA, Pepe, “La estación, para el que la diseña”, http://blogs.20minutos.es/retiario/2006/12/06/la-estacion-el-la-disena/ (acc.1/enero/2014) COLOMBET, Claude, “Grandes Principios del derecho de autor y los derechos conexos en el mundo: estudio de derecho comparado”, tr. Petite Almeida, 3ra ed., Madrid: UNESCOCINDOC, 1997 CORINOS BASECA, Pedro, “Titularidad municipal de obras artísticas versus derecho moral del autor”, http://administracionpublica.com/obras-artisticas/ , (acc.1/enero/2014) CORNEJO GUERRERO, Carlos A., “La marca tridimensional”, Dialnet, DE FREITAS, Eduardo, BORGGIO, Plinio, “Temas de derecho autoral”, Montevideo, 1993.

DE SANCTIS, Vittorio, “La protezione delle opere dell'ingegno”. Milano: A. Giuffré, 1999.

DESBOIS, Henry, “Le Droit d’Auteur en France”, 3ra. ed.,Paris: Sirey, 1978.

DESSEMONTET, Francois, “Le droit d’auteur”, Lausanne: Cedidac, 1999. (cit. “Le droit d’auteur”) DURRIEUX, E., “Oeuvre de commande, liberté de création et droit moral de l auteur”, RIDA julio 1989, pág. 199 y ss.

EMERY, Miguel Angel, “Propiedad Intelectual”, Buenos Aires: ASTREA, 1ra Reimpresión, 2001.

GROMPONE, Romeo, “El Derecho de Autor en Uruguay”, Montevideo: 1977 ISERN CUYAS, José, “Proteger la apariencia de edificios como marcas y diseños”, http://edirectivos.dev.nuatt.es/articulos/1000001211-proteger-la-apariencia-de-edificioscomo-marcas-y-disenos (acc. 3/enero/2014) JURADO BELTRÁN, David, “La propiedad intelectual de los arquitectos”, http://www.aradem.com/node/422, (acc.1/enero/2014) LIPSZYC, Delia, «Derecho de Autor y derechos conexos», Buenos Aires et al: Cerlalc, UNESCO, Zavalía, 1993.

-----, “Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos”, Buenos Aires et al:UNESCO/CERLALC/Zavalìa, 2004.

LIPSZYC, Delia, VILLALBA, Carlos, «El derecho de autor en la Argentina», Buenos Aires: La Ley, 2001.

LUCAS, A., LUCAS, H.-J., “Traité de la Propriété Littéraire & artistique”, Paris: LITEC, 1994.

67

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

MORALES, Marta , “Los expertos: en defensa de la paternidad del artista, pero también del bien común”, http://gara.naiz.info/paperezkoa/20080224/64252/es/Los-expertos-defensa-paternidadartista-pero-tambien-bien-comun (acc.1/enero/2014) ORTEGA, Jorge, “Controversias entre la arquitectura y el derecho de autor”, en Revista OMPI, http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2011/05/article_0004.html (acc.1/enero/2014) RETONDO, Hilda, “Las obras arquitectónicas”, en 3er Congreso Iberoamericano sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, Montevideo, 1997.

SÁNCHEZ FONTANS, José, “El contrato de construcción”, tomo I, Montevideo: 1953.

SCIARRA, Armando, “Las artes plásticas y el droit de suite”, “Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y derechos conexos”, v.2, Montevideo: OMPI, 1997.

SUPERVIELLE, Bernardo, “Los bienes inmateriales”, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. LVI VALBUENA GUTIÉRREZ, José Antonio, “Las obras o creaciones intelectuales como objeto el derecho de autor”, Granada: Comares, 2000.

VALDES OTERO, Estanislao, “Derecho de autor”, Montevideo: Facultad de Derecho de la Universidad de la República, 1953.

VINNITSKAYA, Irina. "Architectural Patents: On what Grounds?" 23 Jan 2012. ArchDaily.

Accessed 05 Jan 2014. <http://www.archdaily.com/?p=197061> Nota de Prensa, sin autor declarado.

"Calatrava, "satisfecho" por la sentencia de la Audiencia sobre Zubi-Zuri, "un hito para la arquitectura en su conjunto"", http://ecodiario.eleconomista.es/cultura/noticias/1092771/03/09/Calatrava-satisfecho-porla-sentencia-de-la-Audiencia-sobre-ZubiZuri-un-hito-para-la-arquitectura-en-suconjunto.html , (acc.1/enero/2014) Base de Jurisprudencia de Derecho de Autor http://www.cerlalc.org/derechoenlinea/dar/index.php (acc. 1/enero/2014)

68

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

ANEXO 4 Abreviaturas CUB -

Convenio de la Unión de Berna

CUP -

Convenio de la Unión de París

LDA Ley de Derechos de Autor uruguaya, Nro. 9.739 de 17 de diciembre de 1937, con sus modificaciones LPI

-

Ley de Propiedad Intelectual, España, Texto Refundido de 1997

UK

-

United Kingdom

USA -

United States of America

USPQ -

United States Patent Quaterly

69

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

ANEXO 5 - Documentos de Patentes relacionadas con la arquitectura 1 Patente de invención, USA: inventora Anna Keichline, la primer mujer que fue arquitecta registrada en Pennsylvania, USA, que – además de otras creaciones – patentó una forma particular de ladrillo, conocido como K Brick, con ciertas innovaciones tecnológicas, en 1927. (Adjuntamos texto de la patente)

70

Š 2014 Beatriz Bugallo Montaùo

71

Š 2014 Beatriz Bugallo Montaùo

72

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

2 Patente de invención histórica, norteamericana de un “rascacielos”. Es de notar, como hemos mencionado, que el sistema de USA no es idéntico a aquél de origen latino-europeo. No obstante nos pareció interesante como documento.

73

Š 2014 Beatriz Bugallo Montaùo

74

Š 2014 Beatriz Bugallo Montaùo

75

Š 2014 Beatriz Bugallo Montaùo

76

Š 2014 Beatriz Bugallo Montaùo

77

Š 2014 Beatriz Bugallo Montaùo

78

Š 2014 Beatriz Bugallo Montaùo

79

Š 2014 Beatriz Bugallo Montaùo

3 Patente norteamericana de Design de un edificio, autor Santiago Calatrava.

80

Š 2014 Beatriz Bugallo Montaùo

81

Š 2014 Beatriz Bugallo Montaùo

82

Š 2014 Beatriz Bugallo Montaùo

83

Š 2014 Beatriz Bugallo Montaùo

84

Š 2014 Beatriz Bugallo Montaùo

85

Š 2014 Beatriz Bugallo Montaùo

86

Š 2014 Beatriz Bugallo Montaùo

87

Š 2014 Beatriz Bugallo Montaùo

88

© 2014 Beatriz Bugallo Montaño

NOTAS, COMENTARIOS:

89