Oficina Nacional de Defensa Pública / 4cc

CONTENIDO Consejo Nacional de Defensa Pública Dr. Mariano Germán Mejía Presidente de la Suprema Corte de Justicia, Presidente Dra. Laura Hernández Román Directora Nacional ONDP, Secretaria de Consejo

Editorial Temas de Defensa

La Injusticia de Ser Pobre

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Ejecución de la Pena

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Trabajo Comunitario

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La Ejecución de la Pena

Sociología de la Educación

Dr. José Pérez Vólquez Directora Nacional ONDP, Secretaria de Consejo

Actividades de la Defensa

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Dr. Servio Tulio Castaños Vice-presidente Ejecutivo Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS) Miembro

Nueva Figura ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Defensor Interamericano” La Defensa Pública participa en el “V Congreso de La Asociación Interamericana de Defensorías Públicas”

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Dr. Antonio Medina Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD) Miembro

Curso Capacitación Estructura y Funcionamiento de la OEA

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Laura Hernández Román nueva coordinadora Asociación Interamericana de Defensorías Públicas (AIDEF)

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Lic. Juana María Cruz Coordinadora Oficina de Control del Servicio ONDP Miembro

Entrevista Central

Licda. Mareline Tejera Defensora Pública del Distrito Nacional Miembro

Entrevista a Luigi Ferrajoli

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Tema Constitucional

Desafíos del Sistema de Justicia Penal Dominicano, a la Luz de la Modificación Constitucional

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Coordinación General Comisión de la Revista de Defensa Pública:

La Garantía del Habeas Corpus vista desde la Convención Americana de los Derechos Humanos

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Directora Dra. Laura Hernández Román

Derechos Humanos

Sub-directora Técnica Licda. Maritza Ramírez Coord. Oficina de Control del Servicio Licda. Juan María Cruz Encargada Acceso a la Información Pública Licda. Vanessa Rosario Brito Coord. Carrera y Desarrollo Licda. Migdalia Brown Defensor Público Lic. Rodolfo Valentín Diseño de portada, diagramación e impresión 4cc Communictation Consulting info@cuatrocc.com Santo Domingo, República Dominicana Diciembre 2013

Órgano de Protección de los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano

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Principios en el Derecho Penal Juvenil

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Jerarquía de los Instrumentos Internacionales en el ordenamiento jurídico interno de la República Dominicana

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Tema Procesal

El Plazo Razonable como medio de Control de la Prisión Preventiva y su Utilidad en el Proceso Penal Dominicano

Los Jueces Opinan

Independencia Judicial contra Populismo Penal

Escritores Internacionales Invitados

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Liberalismo y Socialismo en la “Democracia Integral” de Bobbio

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Usos y Abusos de la Prisión Preventiva

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Análisis Jurisprudencial

Declaratorias de Inadmisibilidad de los Recursos de manera administrativas; reserva de los fallos sin fecha, y notificación íntegra de las decisiones

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EDITORIAL

DRA. LAURA HERNÁNDEZ Directora Nacional de la ONDP Parece mentira que en el 2013 todavía estemos hablando y luchando porque se respeten los derechos fundamentales, porque nuestros legisladores no quieran dar respuesta a los problemas sociales, a través de una solución mediática como es una reforma legal. Tal es el caso de la propuesta de modificación de la Ley no. 136, o la modificación del Código Penal, y de cuando en vez las voces que se levantan para modificar el Código Procesal Penal.

Por esto, requerimos como país estudiar un poco figuras como la del profesor Luigi Ferrajoli, entrevistado principal de este número de nuestra revista. En las últimas décadas la obra del profesor Ferrajoli se ha convertido en un punto de referencia obligado para los estudiosos de la teoría del derecho, así como para los teóricos de la política. Sus trabajos sobre el derecho penal, los derechos fundamentales, la paz y la democracia han sido y siguen siendo objeto de discusiones, debates y polémicas, pero también han ganado muchos adeptos, entre los que nos encontramos los miembros de la Defensa Pública.

y maximización de expectativas de efectivización de los derechos fundamentales.

A la Defensa Pública nos ha tocado jugar el rol que nos corresponde dentro del sistema de administración de justicia, luchando por los derechos fundamentales.

Pues entendemos como el profesor Ferrajoli que estos derechos son indisponibles y no pueden ser modificados por decisiones mayoritarias o del juego del libre mercado.

Los derechos fundamentales son el horizonte jurídico y político de la democracia. Y es nuestra institución quien tiene el reto de evitar que surjan criterios discriminatorios, como considerar que nuestros defendidos o defendidas son ciudadanos y ciudadanas “de segunda” por el status socio-económico que generalmente les caracteriza. El reto es seguir siendo motor del sistema de administración de justicia, de los cambios culturales que todavía, tantos años de la entrada en vigencia de la ley, faltan para que las normas del Código Procesal Penal sean una realidad.

En República Dominicana existe una fuerte corriente a una mayor intervención penal del Estado, a la búsqueda de solución de problemas sociales a través de la represión.

Cuando todos sabemos que las penas no son disuasorias de la comisión de un delito, además de que las causas hay que buscarlas no en el ámbito penal, sino en el social.

Por tanto, estamos absolutamente de acuerdo con el profesor Ferrajoli en defender el minimalismo penal, es decir en la intervención mínima del sistema penal en la vida comunitaria. Pues el derecho penal debe ser la “ultima ratio” de la política de un Estado.

Entendemos que de nada nos sirve decir que tenemos un sistema garantista, si esto no se puede materializar en la práctica. Pues como bien señala el profesor Ferrajoli: “la experiencia enseña que ninguna garantía jurídica puede sostenerse exclusivamente sobre las normas; que ningún derecho fundamental puede sobrevivir concretamente sin el apoyo de la lucha por su realización por parte de quien es su titular y de la solidaridad con ella de fuerzas políticas y sociales; que, en suma un sistema jurídico, incluso técnicamente perfecto, no puede por sí solo garantizar nada..”. De hecho: “solo la lucha por los derechos, que quiere decir su constante ejercicio y su defensa tenaz frente a todo posible obstáculo, amenaza o violación, puede garantizar su posesión efectiva…”. “Un derecho no ejercitado o no defendido está en realidad destinado a decaer y finalmente a sucumbir....” “Puede afirmarse que en la historia del hombre, no ha habido ningún derecho fundamental que haya descendido del cielo o nacido en una mesa de despacho. Todos son fruto de conflictos... “a través de procesos y luchas colectivas que se expresan en movimientos de masas o incluso de pueblos enteros...”.

De hecho el derecho penal mínimo sirve como técnica de minimización de la violencia y maximización de la libertad.

Es decir una minimización de la discrecionalidad del poder

Por lo anterior, la Oficina Nacional de Defensa Pública seguiremos haciendo efectivo los derechos fundamentales y evitando que desaparezcan los derechos por falta de ser reclamados.

Su prolifera obra tiene un hilo conductor: la limitación del poder. El Estado de derecho garantista se ofrece como la mejor alternativa para la limitación de esos poderes. Ferrajoli superando la supremacía de lo político sobre lo jurídico, plantea en su Estado de derecho garantista invertir los papeles, el derecho no es más un instrumento de la política, sino que ahora la política deberá ser el instrumentos del derecho, sometido a la Constitución.

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TE M AS DE D E FE N SA

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TE M AS DE D E FE N SA

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La injusticia de ser pobre Por Licda. Aylin J. Corsino de Almonacid - Coordinadora de Puerto Plata

AYLIN CORCINO Coordinadora Departamento Judicial de Puerto Plata

El ser humano es él, más su consciencia; y es en esta última en la que se anidan todas las necesidades y reclamos del alma, sea para fortalecerla o para destruirla de una vez por todas. Y en ese desarrollo necesario para el crecimiento del hombre hay frases y momentos en la vida que marcan de manera indeleble lo que seremos en lo adelante, y en mi caso, el recuerdo del rostro compungido entre la impotencia, el dolor de la realidad que implicaba la sentencia de 30 años dictada en su contra y el clamor reprimido de aquel hombre, al que sólo llamaré Juan, no abandona mi mente y se ha convertido en el soporte de mi accionar día a día, “Licenciada, la injusticia de ser pobre”.

Y es que ante un proceso avasallante, en el que convertimos al hombre en objetos y con el afán desmedido de crear estadísticas que traten de engañar al pueblo con un falso mensaje de eficiencia, hemos venido permitiendo que se destruya la vida de hombres y mujeres cuyo único delito ha sido carecer de los medios necesarios, para comprar una conciencia o una libertad y para que se le considere con “arraigo suficiente”, para permanecer en libertad y poder recabar y aportar a tiempo, medios de prueba capaces de fortalecer su presunción de inocencia, que aunque en la teoría debe ser destruida, hace mucho tiempo que la sustituyó en el corazón de muchos fiscales y jueces, la certeza de su culpabilidad.

Una culpabilidad definida, no por la existencia de medios de prueba convincentes capaces de permitir al juzgador ligar la acción directa del imputado con el hecho constitutivo de delito que le ha sido presentado, sino dependiente de que tan acaudalado resulta ser su contrincante en este duelo judicial, como para manejar los medios de comunicación, calentar los ánimos de la comunidad y presionar a jueces indefinidos en su función e inmerecedores de la toga que se cuelgan al subir a estrados.

Nuestro sistema de justicia va perdiendo cada vez más el norte de su razón de ser e inclina su desarrollo hacia la costumbre cultural que supuso durante más de cien años, el sistema inquisitorio, con todas sus debilidades, anteponiendo el trabajo y esfuerzo real a la posibilidad de coleccionar mayor número de sentencias, unos para justificar que están trabajando mucho y otros para crear el espejismo de que la política criminal trazada está dando resultados.

Sin embargo, en esa carrera por condenar al que se siente como acusado, se deja de lado una realidad palpable y presente a través de los años en nuestro país, aquella 3

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de llevar a la justicia chivos expiatorios para calmar a las masas ante los crímenes atroces, jugando con la indiferencia y el olvido irresponsable de los muchos.

Quienes aún después de leer y celebrar con crueldad la ejecución de aquel que había cometido el hecho, elevan su voz y claman por justicia contra cualquiera que sea sentado en el banquillo de los acusados, porque la muerte del autor del hecho no fue suficiente para callar sus corazones perdidos, si no que requieren enviar a esa selva de cemento llamada cárcel, a cualquiera, con tal de que alguien vaya a la cárcel.

Y es precisamente la irresponsabilidad de nuestro pueblo en la interpretación y recepción de las informaciones lo que produce un importante caldo de cultivo para las almas inescrupulosas, que comienzan a eliminar y sacar de circulación a todo aquel que no goce de su favor, tratando de justificar con esto lo injustificable o más grave aún. Protegiendo con la presentación de ese presunto culpable, al real autor del hecho, sin siquiera inmutarse en cubrir el rastro de su acción ilícita.

Y allí, donde nadie escucha, hay hombres y mujeres pagando condenas inmerecidas, ante los ojos indolentes de juzgadores, que dan mayor importancia a contar con un culpable, a que le sea presentado el autor real del hecho. Y he aquí la gran responsabilidad que nos trae el proceso penal, a quienes aún creemos en la justicia, borrar de la imagen de esa inmensa porción de la sociedad dominicana que vive en la pobreza, la imagen de que aquel que nada tiene ha de cargar con las deudas del que todo lo tiene, sin que nadie vele por él ni le duelan sus necesidades.

Obligando esta circunstancia a que, aquellos, sobre los cuales recae la inmensa responsabilidad de hacer que se aplique justicia en nuestro país, de manejar con la delicadeza de un cirujano cada proceso que cae en sus manos, seguros de que un error en su acción o en su decisión implica no sólo la destrucción de la vida, moral y auto estima de un ser humano, sino también la de toda su familia y de que la ligereza que apliquemos en la toma de nuestras decisiones, se convertirá en la 4

vara que la vida utilizará para medir y juzgar nuestras propias acciones.

No esperemos que las cosas le sucedan a un poderoso, garanticemos un trato justo y un proceso limpio a todos y cada uno de los imputados, que se puedan revocar con igual firmeza y decisión los traslados de los infelices, como los de quienes tienen poder económico y reconocimiento social y que puedan solucionarse los crímenes y delitos en igualdad de condiciones y con la misma muestra de interés entre el rico y el pobre.

Pero esto, no se logra con filosofía ni prácticas de ilusionismo, se requiere de acciones firmes y seguras de quienes están llamados a hacer que se aplique justicia a nivel nacional, para que al momento de aplicar una sanción tan severa como la que recibió aquel hombre, no exista duda alguna de que es justa y sienta el procesado que ha tenido la oportunidad de defenderse en realidad, sin que se burlen sus derechos, ni se cercene toda posibilidad de aportar pruebas que soporten su inocencia con privaciones irracionales de libertad y con concesiones, a todas luces favoritistas, a favor de acusadores negligentes e irresponsables, que confiados en tener un individuo privado de libertad, sin cuestionamiento alguno del órgano jurisdiccional, se burlan de la libertad de nuestros ciudadanos y causan daños irreparables a la vida de hombres y mujeres inocentes, miembros de la misma sociedad a la cual juraron proteger.

EJEC UC I O N D E L A P E N A

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La Ejecución de la Pena

DALCIA BELLO Defensora Pública del Departamento Judicial de Barahona

“El castigo cae sobre el alma más que sobre el cuerpo”. (Foucaut).

La ejecución de la pena es la última fase del proceso penal, el Art. 443 del Código Procesal Penal otorga esta competencia al Juez de la Ejecución de la Pena, quien debe velar para que esta se cumpla satisfactoriamente.

El Juez de la Ejecución de la Pena es una institución jurídica novedosa en nuestro ordenamiento jurídico referido al sistema penitenciario y esta llamado a ejecutar las resoluciones judiciales definitivas. Entre su competencia figuran las de conocer los incidentes respecto a la observancia de todas las garantías y derechos que establece la Constitución, los Convenios, Tratados Internacionales y las leyes que rigen la materia y el trato que habría de brindarse a las personas privadas de su libertad.

En lo que respecta a las sentencias condenatorias definitivas con autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, el Juez debe conocer sobre los incidentes y cuestiones suscitadas en la etapa de su ejecución; sobre los recursos contra sanciones disciplinarias; las cuestiones derivadas de la extinción o modificación de la pena, con motivo de la vigencia de una ley penal más benigna, entre otros.

El Código Procesal Penal en su Art. 442 y las resoluciones 295, 296 y 2087 dictada por la Suprema Corte de Justicia en materia penitenciaria, precisan cómo deben tramitarse los incidentes en esta difícil fase del proceso penal.

En ese sentido nos vamos a referir específicamente a dos situaciones que se dan en esta fase del proceso: la primera se refiere a las personas condenadas a penas que no excedan de un año de privación de libertad y la segunda a las personas condenadas a penas de mas de un año privativas de libertad y a multa.

A partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, instituido mediante la Ley 76-02 y la Ley de implementación 278-04 quedó derogado el Código de Procedimiento Criminal y con este quedó en desuso la Ley Núm. 5390 del 19 de agosto del 1960 sobre conmutabilidad de penas de prisión impuestas en materia correccional, cuando no excedan de un año, y de simple policía y el Decreto Presidencial 65-96; a saber: 5

EJEC UC I O N D E L A P E N A

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Sanciones que no excedan el año de prisión: En razón de que el nuevo ordenamiento jurídico no se refiere a la Ley No. 5390 del 19 de agosto del 1960, publicada en la Gaceta Oficial No. 8502, en este momento tratamos de revivir la referida ley; a saber: Artículo 1 (modificado por la Ley 5435 del 24 de noviembre de 1960, Gaceta Oficial No. 8524): Las penas de prisión impuestas en materia de simple policía y en materia correccional, las que no excedan de un año, podrán ser conmutadas, en todo o en parte, mediante el pago en dinero en efectivo por cada día de prisión que no desearen cumplir los condenados a ellas, hecho de acuerdo con la siguiente escala: Penas de prisión de hasta treinta días RD$2.00 por cada día; penas de prisión de más de treinta días hasta seis meses RD$1.50 por cada dí;, penas de prisión de mas de seis meses a un año RD$1.00 por cada día, esta escala regirá tanto para la conmutación total de las penas de prisión, como para la parcial y, en este último, se aplicará teniendo en cuenta el tiempo de la pena que falte por cumplir, y no la totalidad de la impuesta por la sentencia. El cómputo del tiempo se hará de acuerdo con las reglas establecidas por el Art. 40 del Código Penal.

Párrafo: se exceptúan de este beneficio las condenaciones por delitos contra las propiedades, contra la paz pública, contra la Constitución, los atentados y tramas contra el Jefe del Estado y los delitos contra la honestidad”.

Articulo 2.- Los condenados a más de un mes de prisión, hasta el limite señalado en el articulo anterior, que desearen acogerse a los beneficios de esta ley, deberán dirigir una solicitud al Procurador General de la República por la vía del Ministerio Público correspondiente, el cual deberá opinar, en cada caso, inmediatamente, acerca de la procedencia o no de la misma, así como adjuntarle una copia simple de la sentencia condenatoria. El Procurador General de la República decidirá del expediente, a más tardar, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y la peligrosidad del agente.

Artículo 3. En casos de condenación a un mes de prisión o menos, la solicitud a que se refiere el artículo anterior 6

podrá ser dirigida, directamente, al Ministerio Público correspondiente, el cual otorgará el beneficio de la conmutación, en el término de veinticuatro horas, a partir de la recepción de la mencionada solicitud.

Artículo 4.- En los casos de condenaciones definitiva a las penas de prisión y multa, simultáneamente, los condenados no podrán acogerse a los beneficios de esta ley, sino cuando hayan satisfecho previamente el pago de la multa.

Artículo 5.- La presente ley, es, aplicable aún cuando las penas de prisión correccional o de arresto hayan sido empezadas a ejecutar.

Artículo 6.- La presente ley deroga y sustituye la ley No. 5256, del 27 de noviembre de 1959 (Gaceta Oficial 8425) y toda otra disposición legal o reglamentaria que le sea contraria.

Personas condenadas a pena privativa de libertad y a multa El Código Penal Dominicano en su Art. 53, establece: “Cuando las multas y las costas se pronunciaren a favor del fisco, si después de la expiración de la pena, sea aflictiva o infamante, sea correccional, el condenado probare por las vías de derecho su insolvencia, el tribunal ordenará su libertad”.

En virtud de este artículo se crea el reglamento para la ejecución de las multas impuestas por los tribunales a personas que hayan agotado las penas privativas de libertad, a través del Decreto 65-96.

Este decreto en el Art. 1, señala: “en caso de insolvencia demostrada de una persona condenada a pena privativa de libertad y multa por la comisión de un crimen o delito, y cuando la misma haya cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad podrá dispensársele del pago de la multa sobre solicitud formulada a tal efecto al tribunal competente”.

En el Art. 2 dispone: “para demostrar la insolvencia del condenado, se aplicará el procedimiento establecido por el acápite 9 de la Ley 821, sobre organización Judicial,

EJEC UC I O N D E L A P E N A

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debiendo el solicitante suministrar: Certificación del Conservador de Hipotecas correspondiente; Certificación expedida por el Registrador de Títulos, correspondiente; una certificación expedida por el Juez de Paz del Municipio o del Distrito Municipal del último domicilio del interesado, en que se compruebe su estado de indigencia y la imposibilidad de satisfacer el pago de la multa”.

El decreto 65-96, indica que resulta socialmente ineficaz que en los casos de insolvencia demostrada de una persona que haya sido condenada a una multa en adicción a la pena privativa de libertad impuesta y ejecutada, sea mantenida en prisión.

En realidad la Ley 5390 y el Decreto 65-96, no entran en contradicción con las leyes vigentes en materia penitenciaria, ni con el Código Procesal Penal, por el contrario con estos dos instrumentos legales se logra

que las personas sancionadas con penas privativas de libertad que no excedan de un año logren su libertad, haciendo la conversión del tiempo por pago en efectivo, siempre que puedan hacerlo, y con el decreto podríamos lograr que una persona que ha agotado la pena de prisión impuesta y no pueda pagar la multa, por no tener los recursos económicos para ello, logre que el pago de la multa sea dispensado, por el Tribunal de la Ejecución de la Pena, correspondiente y se evitaría hacer indefinida su prisión.

Y es que es ilógico que la libertad condicional solo aplique para condenado a más de un año y el penado a menor tiempo no cuente con alguna posibilidad de salir antes del cumplimiento total de la pena impuesta.

Los defensores públicos en la fase de ejecución de la pena, podríamos lograr que no sigan en desuso ni la ley ni el decreto.

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TR AB AJ O CO M U N I TA R I O

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Sociología de la Educación FRANK FELIX SOLANO SOSA Trabajador Social del Departamento Judicial de San Pedro de Macorís.

El escrito que presentamos a continuación se refiere a un tema muy recurrente en nuestra sociedad, la educación, pero no es la educación formal tradicional, sino la educación sociológica, que tiene que ver con todas las esferas sociales que interactúan nuestra sociedad.

En la sociedad dominicana existe el sistema funcionalista surgido desde el siglo XVIII y empleado por el sociólogo Emile Durkheim, este sociólogo hace un análisis ponderado sobre la educación e intuye sobre el rol que juega la educación en la promoción y el mantenimiento de la cohesión y de las unidades sociales.

Todas las grandes instituciones estudiadas por Durkheim se hayan concebidas de esta forma, y la educación no es una excepción.

Durkheim interpreta la sociología de la educación como la acción ejercida por las generaciones adultas sobre las que todavía no están maduras para la vida social, dice este autor que la sociología de la educación tiene por objeto suscitar y desarrollar en el niño cierto número de estados físicos, intelectuales y morales que exigen de él, la sociedad política en su conjunto y el medio especial al que está particularmente destinado.

Según el análisis de este sociólogo, interpreta que el estado que provee educación para todos sus ciudadanos es visto como un camino a la justicia redistributiva (donde) las posiciones sociales son el resultado de la capacidad y esfuerzo individual, que encuentra en la educación la institución perfecta para identificar, seleccionar y jerarquizar adecuadamente talentos disponibles, que accederán a puestos de trabajo cualificados y necesarios para el progreso y el bienestar social.

Durkheim sigue refiriendo que la educación está llamada a proveer el “capital humano” de la nación que busquen cambios educativos que responda a esta necesidad.

Bajo esta premisa, muchas veces en nuestra sociedad no valoramos el aspecto formativo de la educación y fundamentalmente el programa educacional, dejando de lado la influencia formativa que tienen otros actores de la socialización del niño como el grupo de pares, como es el caso de la sociedad dominicana, donde los medios de comunicación de masas, muchas veces juegan un rol negativo, hoy en día la escuela tiene que competir con la TV. Esta competencia tiene su pro y su contra, y en la sociedad dominicana es más negativo que positivo, pues la TV, no tiene suficiente calidad educativa e informativa. En el transcurso del estado social hemos observados que niños de diversas extracción desa-

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TR AB AJ O CO M U N I TA R I O

Rev i s t a D e fe n sa P ú bl ica

rrollan diversos códigos lingüísticos diferentes, asociados a las pautas socializantes vigentes en familias de distinto origen social.

Según Bernstein los códigos son las formas de discurso presentes durante los primeros años de vida del niño que luego afectan su experiencia escolar posterior. Es bueno aclarar que Bernstein no se ocupa de diferencias de vocabulario o de capacidades del lenguaje, contrastando en particular niños más pobres o más ricos.

Código restringido versus código preparado Podemos apreciar que Bernstein hace un análisis interpretativo sobre las clases sociales, cuando se refiere a niños más pobres y más ricos, sobre los tipos de discursos de esta categoría sociales que presenta, dice el, que el discurso de los niños de clase trabajadora, representa un código restringido, o sea una forma de utilizar el lenguaje que contiene muchos supuestos no explicitados que los hablantes esperan que conozcan los demás.

Hemos visto lo que es el código restringido, ahora pasamos al código elaborado. Según Bernstein, el código elaborado es un estilo de habla en el que los significados de las palabras pueden individualizarse para adecuarse a las demandas de situaciones particulares.

Sigue diciendo Bernstein que las formas en que los niños de clase media aprenden a usar el lenguaje están menos ligado a contextos particulares; el niño puede generalizar y expresar ideas abstractas con mayor facilidad. Es decir, el código elaborado estimula al que habla a concentrarse en la experiencia de otros como diferente a la propia.

Bernstein refiere que quienes se expresan se ven obligados a elaborar sus significados y a hacerlos tan explícitos como específicos.

Un código restringido es una forma de discurso vinculado al entorno cultural de una comunidad o barrio de clase baja, aquí podemos vincularnos a nuestro diario vivir (Defensa Pública), el entorno socio cultural de nuestra comunidad o barrio.

Por ejemplo, cuando una madre de clase media controla a sus hijos, frecuentemente explican las razones y principios que subyacen a sus reacciones en el comportamiento del niño. Mientras que una madre de clase trabajadora podría decirle a un niño que no tome más dulces sin más: “ya no hay más dulces para ti”, o simplemente “ya deja de molestar, no hay más”, sin ninguna explicación, porque el control social esta expresado en significados tajantes, más simbólicos y expresivos que explicativos.

Durante el desarrollo de nuestro trabajo social en el ámbito jurídico hemos observado, que la categoría de clase trabajadora vive en una fuerte cultura familiar o de vecindad, en la que los valores y las normas se dan por supuestas y no se expresan en el lenguaje.

Lo más probable que una madre de clase media explique qué comer demasiado dulces es malo para la salud o para el estado de sus dientes. El control social está basado en significados lingüísticamente elaborados, explicativos, razonantes y donde el poder se utiliza como último recurso.

En la categoría social de clase baja, los padres socializan a sus niños de forma directa, usando reprimendas o recompensas según el comportamiento, estas acciones discursivas son códigos restringidos, característicos de niños que crecen en familias de clase baja y de los compañeros con los que pasan el tiempo.

Como resultado, el niño de clase trabajadora aprende a responder sólo órdenes tajantes, mientras que el niño de clase media aprende relaciones de causa y efecto, que posteriormente le ayudan a manejarse correctamente en la sociedad.

El código restringido se caracteriza por su simplificación, como por su rigidez, y es extraído de términos no elaborado verbalmente, en estos términos se aprecian un simbolismo descriptivo concreto, tangible y visible (Omega y su mambo violento).

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ACTI V I DADE S D E L A D E FE N SA

Revist a D e fe n sa P ú bli ca

La Defensa Pública participa en el “V Congreso de La Asociación Interamericana de Defensorías Públicas” Con el objetivo de profundizar las discusiones y promover el intercambio de experiencias entre defensores públicos, juristas, autoridades públicas y representantes de la sociedad civil organizada, con relación a la prestación de asistencia jurídica gratuita a todas las personas en condiciones de vulnerabilidad, la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas (AIDEF) organizó el “V Congreso de la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas”, que tuvo lugar en la ciudad de Fortaleza Ceará, Brasil; del 15 al 17 de agosto de 2012. Cuyo tema Central fue “La Actuación de los Defensores Públicos Oficiales en la Promoción de los Derechos Humanos en América”.

La Dra. Laura Hernández Román, Directora de la Oficina Nacional de Defensa Pública de la República Dominicana y Coordinadora del Caribe de la AIDEF fue invitada a participar como panelista y presidenta de mesa del PANEL CENTRAL 1: “LAS DEFENSORÍAS PÚBLICAS EN LA AMÉRICA”, el cual se llevó a cabo el 16 de agosto, a las 09:30 a.m., en la Fábrica de Negocios, Salón Diamante.

En el Panel se les permitió a cada país participante hacer una exposición sintética de 10 minutos sobre la situación de sus Defensorías Públicas, en especial abordando ejes como: grado autonómico, alcance del servicio, áreas de actuación (penal, civil, etc.), datos sobre número de defensores públicos y criterio para ingreso en la carrera.

Durante el Congreso, además se debatieron temas como la lucha por la autonomía de la Defensoría Pública en las Américas, el cumplimiento de la Resolución 2656 de la Organización de los Estados Americanos (OEA), la política criminal y penitenciaria y la actuación de los Defensores Públicos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, entre otros.

Por otra parte, la directora de la ONDP fue invitada a participar a las reuniones del Comité Ejecutivo y el Consejo Directivo de la AIDEF, como parte integrante de 10

los mismos. La acompañará a dichas reuniones Maritza Ramírez, Subdirectora Técnica de la institución. Estas reuniones serán llevadas a cabo los días 13 y 14 de agosto, respectivamente, en la ciudad de Fortaleza, Estado de Ceará, República Federativa de Brasil y su propósito fundamental es la elección de la nueva directiva de la AIDEF.

Curso Capacitación Estructura y Funcionamiento de la OEA Durante los días 3 y 4 de mayo del 2012, la Directora de la Oficina Nacional de Defensa Pública, Dra. Laura Hernández Román y la Subdirectora Técnica, Maritza Ramírez participaron en el curso impartido por la Organización de los Estados Americanos. Dicho curso se impartió en el Salón Gabriela Mistral, de la Sede de la Secretaria de la OEA. Este curso permitió poder entender mejor el funcionamiento del sistema interamericano, ahora que el AIDEF ha sido beneficiada con la resolución AG/RES. 2714 (XLII-O/12) “Defensa Pública Oficial como garantía de acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad” de la OEA. Por lo que, fue de vital importancia la presencia de todos los miembros del Consejo Directivo de dicha asociación. Dicha resolución es el segundo documento normativo aprobado por la OEA que aborda el tema de “acceso a la justicia” como un derecho autónomo que permite ejercer y proteger otros derechos y, a su vez, impulsa el rol de la Defensa Pública Oficial como herramienta eficaz para garantizar y fortalecer el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, como la consolidación de la democracia, resultando un avance trascendental para el fortalecimiento de los sistemas de los Estados de la región.

El curso estuvo a cargo del Departamento de Derecho Internacional, dirigido por Dante Negro. Además disertaron el Dr. Jean Miche Arrighi, Secretario de Asuntos Jurídicos, quien habló sobre las bases del sistema interamericano.

También se compartió sobre los mecanismos de participación y decisión de la OEA. Otros temas abordados fueron: Las Reuniones de Ministros de Justicia de las Américas (REMJAS), a cargo de la Dra.

ACTI V I DADE S D E L A D E FE N SA

Revist a D e fe n sa P ú bli ca

Laura Martínez; el Proceso de Cumbres de las Américas; las relaciones de la OEA con actores claves, a cargo del Dr. Jorge Sanín; el proyecto de Convención Interamericana contra el racismo y toda forma de discriminación e intolerancia, a cargo del Dr. Diego Moreno; el proyecto de declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, a cargo del Dr. Luis Toro; los afrodescendientes a cargo de los Dres. Diego Moreno y Roberto Rojas; y finalmente el acceso a la información pública.

Laura Hernández Román nueva coordinadora Asociación Interamericana de Defensorías Públicas (AIDEF) La Directora de la Oficina Nacional de Defensa Pública de República Dominicana (ONDP), doctora Laura Hernández Román fue elegida por los miembros de la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas (AIDEF), como la nueva coordinadora General de la entidad regional.

Hernández Román fue juramentada para dirigir el organismo internacional en el marco del V Congreso de la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas, realizado en Fortaleza, en el Estado de Ceará, Brasil.

Al asumir como coordinadora General del nuevo Comité Ejecutivo de la AIDEF, la doctora Hernández, dijo en su discurso de toma de posesión del cargo que: “Mi objetivo es continuar toda la buena labor que el Comité saliente ha tenido. Para ello, cuento con los compañeros de las Américas”.

Señaló que se plantean nuevos retos que el comité electo enfrentará de manera colectiva.

La Directora de la Oficina Nacional de Defensa Pública de República Dominicana, quien fue elegida a unanimidad por

los miembros del organismo internacional que agrupa las oficinas de Defensorías Públicas de las Américas, aseguró además en su discurso que “existe un fuerte compromiso de todos los miembros del Comité con los grupos vulnerables, el amor a las Defensorías Públicas en Iberoamérica y a la AIDEF”.

La selección de la doctora Laura Hernández, significa un reconocimiento a su participación dentro de la asociación y al trabajo desarrollado al frente de la Oficina de Defesa Pública de República Dominicana conjuntamente con la Subdirectora Técnica de la Institución Licda. Maritza Ramírez y todo el equipo de defensores que cada día suben a estrados a defender los derechos ciudadanos e individuales de las personas en conflicto con la ley penal que no cuentan con recursos económicos para pagar un abogado privado.

El nuevo Comité Ejecutivo está integrado además de la Doctora Laura Hernández Román por la Dra. Marta Iris Muñoz Cascante, Directora de la Defensa Pública de Costa Rica, Subcoordinadora General; Dra. Stella Maris Martínez, Defensora General de la Nación de la República Argentina, Secretaria General; Dra. Blanca Aída StallingDávilla, Directora General del Instituto de la Defensa Pública de Guatemala, Tesorera; Lic, Clarisa Ibarra, Directora de la Defensoría Pública de Nicaragua, Coordinadora de América Central; Dra. Paulina Pérez de Licona, Directora de la Defensa Pública de la República de Honduras, Coordinadora de América del Norte; Dr. Georgy Louis Schubert Studer, Defensor Nacional de la Defensoría Penal Pública de la República de Chile, Coordinador de América del Sur; Dra. Marcia Ángeles Suárez, Presidente de la Asociación para el desarrollo y fortalecimiento de los defensores públicos de la República Dominicana (AFDEPURD), Coordinadora del Caribe; Dra. Silvia SturlaTaes, en representación de la Asociación de Defensores de Oficio de la República Oriental de Uruguay, Vocal Primera; Dr. André Luis Machado de Castro, Presidente de la Asociación Nacional de Defensores Públicos de la República Federativa de Brasil (ANADEP), Vocal Segundo; Dra. NoymeYore Ismael, Defensora General de la República de Paraguay, Fiscalizadora de Cuentas Titular, Fiscalizadora de Cuentas; Dr. Ernesto Pazmiño Granizo, Defensor Público General de la República de Ecuador, Fiscalizador de Cuentas Suplente.

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Nueva figura ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Defensor Interamericano”

proceso de consulta que se ha llevado a cabo mediante la convocatoria a todas las personas e instituciones que desearan participar, validándose para ello de distintos medios de información y mecanismos al alcance de todos. Para estos encuentros, ha tenido un papel preponderante la Comisión IDH, también como órgano del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos como órgano autónomo de la OEA, tiene por finalidad la aplicación e interpretación de la Convención Americana de los Derechos Humanos, y dentro del marco de su competencia conocer sobre las violaciones de Derechos Humanos cometida por los Estados (aspectos contenciosos), vulneraciones que están tácitamente estatuidas en dicha Convención.

Una de las instituciones que intervino en la realización de dicho reglamento ha sido la Asociación Interamericana de Defensorías Publicas (AIDEF), integradas por instituciones estatales de Defensorías Publicas y Asociaciones de Defensores Públicos de América, que tiene a su cargo la representación, asesoría y defensa técnica en juicio de personas según las leyes, constituciones y tratados internacionales, y cuyos fines son: defender la vigencia y eficacia de los derechos humanos y las garantías reconocidas por los acuerdos, los tratados internacionales, las constituciones y leyes internas, en el ámbito de la competencia de la defensa pública, de igual forma, promueve la necesaria asistencia y representación de las personas y los derechos de los justiciables que permitan una amplia defesa y acceso a la justicia con la debida calidad y experiencia, toda vez que sea requerida.

La Corte IDH se ha visto enmarcada en una continua lucha por definir los métodos, procedimientos y mecanismos que mejor garanticen el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos en la región. Las reformas reglamentarias ante ese órgano han sido diversas, y en este momento es oportuno referirnos al nuevo reglamento adoptado por la Corte IDH, lo cual ha sido producto del 85 Periodo Ordinario de Sesiones celebrado en San José, Costa Rica, en fecha 16 al 28 de noviembre del 2009, cuya aplicación entro en vigencia el 1 de enero de 2010.

Una de la trascendental reforma que el nuevo Reglamento introduce es la creación de la figura del “Defensor Interamericano”, que conforme al artículo 37 de dicho reglamento la corte IDH podrá designarlo de oficio para que asuma la representación durante la tramitación del caso. Esta reforma se introdujo con miras a garantizar que toda presunta víctima tenga un abogado que haga valer sus intereses y derechos ante la Corte, evitando por un lado que la comisión tenga una posición dual: de representante de victimas y de órgano del sistema.

Huelga señalar, que este nuevo reglamento se enmarca en la segunda fase del dialogo y reflexión que emprendió la Corte IDH desde hace un tiempo con los diferentes actores y usuarios del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, lo cual se ha reflejado en un

La parte considerativa del acuerdo establecido entre la Corte IDH y la AIDEF el 25 de septiembre del 2009, instituye que para que haya una efectiva defensa de los derechos humanos y la consolidación del estado de derecho es necesario que se asegure a todas las

RODOLFO VALENTIN SANTOS Defensor Interamericano

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personas las condiciones necesarias para que puedan acceder a la justicia tanto nacional como internacional y hagan valer efectivamente sus derechos y libertades.

El proveer asistencia legal gratuita a aquellas personas que carecen de recursos económicos o que carezcan de representación legal, lo cual evita por un lado, que se produzca una discriminación en lo que respecta al acceso a la justicia, para no hacer depender esta de la posición económica del justiciable y, por otro lado, permite una técnica y adecuada defensa en los casos contenciosos (juicio).

En el momento en que la Corte Interamericana de los Derechos Humanos observe que alguna presunta víctima no cuenta con representación legal en un caso, se lo comunicara a la Asociación Interamericana de Defensorías Publicas para que designe en el plazo de diez días al defensor o defensora Interamericana que asumirá la representación y defensa legal. No tan solo a requerimiento de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos puede acceder la presunta víctima a tener un Defensor Interamericano, sino también, a requerimiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y, directamente de parte de la presunta víctima. El párrafo tercero del acuerdo suscrito establece que la Corte Interamericana de Derechos Humanos notificara a la persona designada como defensor/a publico/a perteneciente a la AIDEF la documentación referente a la presentación del caso ante el Tribunal y, de conformidad con el Reglamento de la Corte, este o esta asumirá desde ese momento la representación y defensa de la presunta víctima ante la Corte durante todo el trámite del caso.

Los requisitos necesarios para ser elegido “Defensor Interamericano”, están establecido por reglamento, lo que además, la Asociación Interamericana de Defensorías Publicas (AIDEF) ha requerido a las Defensorías Publicas y a las Asociaciones de los países perteneciente a la OEA, que para seleccionar el Defensor Interamericano de sus respectivos países, han de tener un excelente desempeño en su función como Defensor Público donde ejercen sus funciones,

tener conocimiento del Sistema Internacional de Derechos Humanos, haber participado en los Curso que ha impartido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como también, tener alguna especialidad en Derechos Humanos o Derechos Internacional Humanitario.

El Defensor Interamericano ejercerá la función de Defensor Publico en su país mientras no sea designado para asistir alguna presunta víctima ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de ahí que, en el momento en que el defensor sea designado se le expedirá una licencia por el periodo que ejerza sus funciones como Defensor Interamericano ante la Corte.

La representación legal del Defensor Interamericano ante la Corte es gratuita. Ahora bien, el Consejo Permanente de la Organización de Estados Americanos (CPOEA) aprobó el funcionamiento del “Fondo de Asistencia Legal del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, lo cual a través de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sufragara, en la medida de lo posible, los gastos razonables y necesarios en que incurra el defensor o la defensora Interamericano designado.

Preciso señalar, que la Republica Dominicana, a través de la Oficina Nacional de Defensa Publica, cuenta con un Defensor Interamericano, el cual ha tenido la experiencia de asistir a varias secciones (audiencias) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en San José, Costa Rica, y de participar en seminarios tales como: “Las 100 Reglas de Brasilia, sobre el acceso a la Justicia de personas vulnerables”, “La Responsabilidad Internacional de los Estados y las Reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, “Estudios de Profundización de los Estándares Internacionales sobre Derechos Humanos”, así como también prácticas litigiosas, cuyo entrenamiento lo ha capacitado para litigar ante ese Tribunal internacional.

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Entrevista a Luigi Ferrajoli JUANA MARIA CRUZ FERNANDEZ Coordinadora de la Oficina Control del Servicio

Preg. D. P. Nos gustaría que usted nos contara un poquito de su trayectoria profesional.

Resp. Prof. Ferraiogli: Me gradué en Roma el año 1962, estudie con Bobbio, impostando (escenario) en el 60 en el proyecto de una teoría axiomatizada del derecho, o sea con el empleo de la lógica y encauzada a la construcción de una teoría de la democracia.

Luego fu juez desde el año 1968 al 1975, esa fue una experiencia importante porque nos llevó de las nubes de la teoría a poner los pies en la tierra y a entrar en contacto con el problema concreto del derecho jurisdiccional, año importante en el cual reforzamos fuertemente de cualquier modo la cultura de la jurisdicción, a través de la organización de un grupo que se llama magistratura democrática, el cual jugo un rol importante en la historia de la magistratura italiana y de la cultura jurídica porque promueve una jurisdicción que toma más en serio la Constitución.

Luego terminé como juez en el año 1975. Cuando finalicé como juez me mantuve desde entonces siempre estudiando y elaborando escritos, mi primera ocupación fue la Teoría de la Garantía Penal, con la idea de que entonces este paradigma creado en materia penal pueda ser lo mismo que todas las garantías de los derechos fundamentales apoyados sobre la base de una teoría de la democracia constitucional, luego que, el resultado de este trabajo está contenido en este libro Principios del Juez que resume la historia del derecho y de la democracia.

Preg. D. P. ¿Qué debemos entender por Constitucionalismo Global?

Resp. Ferraiogli: El Constitucionalismo Global es una perspectiva ahora en gran parte teórica que tiene como base empírica del derecho punitivo, de lo que yo he llamado constitución embrional del mundo, que está compuesta por la Declaración de los Derechos del Hombre y de otras tantas declaraciones (cartas) de derechos humanos, de derechos fundamentales, de la declaración del 48, parte del 66 y de diferentes cartas regionales.

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Es un constitucionalismo por desgracia, sin garantía. La garantía es la otra parte del constitucionalismo, todos los derechos fundamentales requieren para ser un derecho de vida, de una legislación de actuación, sin código penal el derecho a la vida no tiene garantía y entonces el Constitucionalismo Global es la perspectiva de un sistema de relaciones internacionales, de relaciones humanas, que tome en serio aquellos que son enormemente positivos como la Declaración del Hombre, la Declaración de los Derechos Humanos, y tomen en serio este derecho y tomen en serio también la obligación correspondiente a este derecho de introducir la respectiva garantía.

Estas declaraciones son normativas y no son violadas luego la perspectiva de un constitucionalismo mundial es la perspectiva de una actuación de este derecho, a través de instituciones, de la Corte Penal Internacional, de un código penal internacional, de un servicio sanitario global, de una institución de garantía en materia de instrucción, de instituciones de garantía en materia de ambiente, del monopolio jurídico de la fuerza, de una serie de instituciones que requieren evidentemente también de una observación mundial.

Son todas cosas que actualmente no han estado agrupadas, aunque las instituciones internacionales existen, existe la Corte Penal Internacional, pero están muy lejos del diseño de la declaración constitucional internacional expresadas en la Declaración de los Derechos del Hombre, la declaración del 66.

En ausencia de garantía en este derecho esto no es una declaración, y esto, la guerra, las varias formas de violación de los derechos humanos, son el resultado de esta falta de derecho público, de esta falta de derecho impuesto del paradigma procesal, la constitución existe, existen, las declaraciones de derechos existen, han sido escritas positivas y requieren de ser actuadas, es una obligación jurídica de la comunidad internacional y del estado, este proceso de actuación claro que será un proceso de largo periodo pero actualmente tenemos una situación de sustancial armonía.

Preg. D. P. ¿Cuál normativa considera usted que debe tener mayor jerarquía en el país, la Constitución o los 16

Tratados Internacionales que haya firmado el país?

Resp. Ferraiogli: esto naturalmente, bueno, una es cuestión de derecho positivo y la otra es una cuestión de ideología política, es un problema que por ejemplo, se ha presentado en Unión Europea, en nuestra Corte Constitucional, inicialmente ha afirmado el poder de declarar la inconstitucionalidad de leyes comunitarias, la Corte de Justicia viceversa ha sostenido que si un país anula una ley comunitaria esto significa que no está en la comunidad, yo pienso que el problema se puede resolver con una Constitución en nuestro caso europea con una constitución nacional más fuerte que la constitución estatal, claro que para evitar el conflicto enorme internacional nuestro, es necesario que a nivel internacional existiera un sistema de principio constitucional que garantice sino más fuerte o mientras más fuerte, más grande la constitucionalidad interna.

Preg. D. ¿En qué consiste la Garantía Penal?

Resp. Ferraiogli: La garantía penal es una técnica de minimización del arbitrio y de la violencia estatal, que al mismo tiempo desea la máxima eficacia –seguramente de cualquier otro tipo de delito pena máximo-, en el rol de prevención de la misma delincuencia.

Creo que la capacidad dependiente del derecho penal está ligada a su simetría respecto al crimen, la simetría que asegura precisamente la garantía. Respuesta institucional no puede ser la misma respuesta brutal del delito, como ha venido sucediendo en el sistema de delito penal máximo, el derecho como más infamante ha tenido la misma historia del delito, de donde hemos tenido la interdicción, el odio, el suplicio, la tortura, todo esto produce descrédito de la institución judicial y al mismo tiempo alimenta la violencia y el espectáculo de violencia que el estado sin garantía acaba por dar, legitimando así la violencia del derecho.

En otras palabras la valoración, de la persona, la valoración de los derechos humanos, expresada de una respuesta salvaje, inquisitoria, de una respuesta regulada a la violencia, que finaliza no sólo con traer la violación de los derechos humanos en particular sino, con la posible

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condena de un inocente aunque debe haber un efecto digamos criminológico. La garantía penal transforma el poder absoluto del juez, en saber, en un tendencial saber, en otro sentido de la traducción institucional de no juzgar, el juez debe acertar ciertamente los hechos, sólo así puede ser legítimo, porque los hechos deben ser acertados correctamente o corren todas las garantías penales y procesales peligro, el hecho debe ser predeterminado en la manera más precisa, más exacta, en segundo lugar debe tratarse de un hecho material ofensivo y luego la garantía procesal debe ser contradictoria sólo de este modo el proceso se convierte en un procedimiento de verificación, de falsificación, de otra manera corre el riesgo de homologarse el mismo delito.

Preg. D. P. Según su opinión, ¿Cuándo se puede decir que está consolidado verdaderamente un Estado de Derecho?

Resp. Ferraiogli: Yo creo que debemos abandonar la ilusión de un Estado de derecho perfecto. El derecho fundamental viene de la utopía positiva y está muy lejos de ser perfecto, estará siempre en desvarió, frágil modelo normativo en la práctica.

La garantía, hay diversos tipos de garantías penales procesales, garantías de trabajo, garantía sociales, son las técnicas en grado de reducir al máximo estos desvaríos, que son productos de la misma normativa. No describen, prescriben este desvarió es un desvarió fisiológico. Las garantías son las técnicas que aseguran al máximo de efectividad a la norma jurídica y reducen al máximo la inefectividad aumentando el punto de efectividad del derecho.

Preg. D.P. en un Estado que debe entenderse de derecho ¿Qué debe primar de acuerdo a su consideración el respeto a los derechos fundamentales o el interés social?

Yo creo que es lo mismo interés general o derechos fundamentales, es la misma cosa, es decir que en democracia constitucional el interés general no es un interés abstracto del Estado. El interés general es la misma cosa respecto de la satisfacción de los derechos

humanos que son derechos generales, la diferencia entre los derechos humanos y los derechos patrimoniales es el carácter general, universal, son derechos de todos, en este sentido el interés general por antonomasia es la satisfacción de estos intereses de todos que son precisamente los derechos humanos.

Preg. D.P. Tomando en cuenta que la pena no ha dado en si el resultado que se esperaba ¿Considera que el derecho penal puede lograr la paz social?

Resp. Ferraiogli: si obviamente depende de la garantía del derecho penal. El derecho penal puede alimentar la guerra, el derecho penal del enemigo por ejemplo, es un derecho de guerra que naturalmente alimenta la guerra, es un factor de división, de desigualdad.

El derecho penal se justifica como técnica de minimización no de abolición de la violencia, es un instrumento de paz por antonomasia un instrumento más elemental de otros sectores del derecho, que frente a la violencia del crimen, son una alternativa a la venganza, respuesta informal de la policía, respuesta salvaje del más fuerte que es muchas veces el más débil. El derecho penal minimiza esta respuesta, se justifica solamente si es capaz de minimizar el conjunto de las violencias de los delitos y de las violencias de las reacciones a los delitos, es una negación de la guerra según la idea clásica de Tomas Holmes se pasa del estado de naturaleza de un estado de guerra de todos contra todos, donde todos son libres pero expuestos a la ley del más fuerte, a un estado civil en el cual se han realizado el monopolio jurídico de la fuerza y de la violencia individual, se puede alegar esta conversación al derecho internacional, a la violencia, es una respuesta regularizada asimétrica, fuertemente asimétrica fundada en el respeto de la persona del delincuente y sobre las garantías del correcto proceso.

Preg. P.D. ¿Qué opinión le merece la Defensa Pública en Latinoamérica?

Resp. Ferraiogli: La defensa pública es la garantía necesaria del derecho de defensa, nosotros tenemos mucho que aprender de esta lección de civismo que proviene de la República Dominicana y Argentina, porque la defensa pública es la garantía necesaria de lo que es un Derecho 17

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Fundamental, es el derecho de Defensa, que es un derecho de todos, que si es un derecho de todos no puede ser un derecho satisfecho solamente para los ricos que pueden pagar costosos abogados, debe ser garantizado a todos.

Cuando el Estado lleva a juicio a un ciudadano, está también en la obligación de asegurar su defensa. Una falta de defensa corresponde a una ausencia de garantía y una inefectividad total de un derecho fundamental como el derecho de defensa y la falta del derecho de defensa divide todo el proceso, el derecho penal puede transformar el proceso en inquisitorio si no hay un defensor de fiar, de confianza porque sólo los ricos pueden permitirse, se transforma en un procedimiento sustentado solo a la equidad del juez que naturalmente no puede ser una garantía.

Preg. D.P ¿Cuáles considera usted que deben ser los requisitos para organizar la Defensa Pública en cuanto a su autonomía y presupuesto?

Resp. Ferraiogli: La defensa pública debe ser totalmente independiente, con la finalidad de defender los intereses del imputado, lo que está expresamente indicado en el preámbulo de vuestra ley 277, cuando dice que la defensa pública no es un auxiliar de la justicia pero tiene la exclusiva función de vigilar los intereses de los imputados, esto significa que estos defensores deben ser separados orgánicamente y funcionalmente de los otros poderes judiciales y también naturalmente del poder político, yo creo que la independencia de uno u otro sector es importante, las garantías y de la función judicial, la función del ministerio público debe ser totalmente independiente del poder político; la función de garantía primaria, de la salud, de derecho constitucional, para la defensa esta independencia debe ser también una defensa interna, es decir que un defensor no debe ser condicionado de ninguna dependencia sobre todo la pública, debería naturalmente, es un objetivo difícil de lograr, debería tener poderes cuanto más posibles o similares a los del fiscal, debería tener poderes de interrogar, esto no es fácil, pero yo creo que una defensa pública que sea que busque la igualdad de las partes en el proceso debería tener poderes sobre la policía, no solo el derecho a tener informaciones sino también al de impulsar interrogatorios.

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Preg. D.P ¿Cuál solución plantearía usted en pro del límite de la prisión preventiva?

Resp. Ferraiogli: Yo creo que la prisión preventiva no tiene justificación. El solo límite es la necesidad del primer interrogatorio del imputado. Cuando es necesario que el imputado no proporcione las pruebas si se entiende es la única razón para detener una persona sin juicio, es el peligro antes de su interrogatorio que es un medio de defensa no es un medio de probar, no tenga posibilidad en concertar su defensa de proporcionar las pruebas, otras razones de justificación yo creo que son sin fundamento, el peligro de fuga sólo existe, si existe encarcelación preventiva, el imputado tiene el interés de defenderse no de huir.

La fuga es determinada sobre todo, por el peligro de ser encarcelado preventivamente; y también del peligro de la comisión de otros delitos, porque esto en contrasta con la presunción de inocencia, entiendo que no es fácil aceptar que la prisión preventiva debería ser un medio limitado solamente al tiempo necesario del primer interrogatorio pero creo que en el plano teórico no se justifica una detención de años, también una detención de meses, la detención debería ser limitada solamente al tiempo necesario del primer interrogatorio.

Preg. D.P. ¿Cómo visualiza usted los derechos fundamentales en un sistema democrático?

Resp. Ferraiogli: Existen diferente –como dice Boppiogeneraciones de derecho, cada generación de derecho es producto de luchas, de revoluciones diferentes, en el siglo XVIII la burguesía que ha conquistado los derechos de libertad, después la clase obrera, los derechos del trabajo, después las mujeres, los derechos de las mujeres, la igualdad de los derechos, ahora en la etapa de la globalización existen muchos otros derechos.

Los derechos sociales son derechos a la supervivencia y la supervivencia diferente de la edad de Locke, la edad del primer liberalismo, cuando Locke teorizaba que cualquier persona, puede sobrevivir solamente si es suficiente su voluntad de trabajar, esta es la idea, éste nexo entre propiedad y trabajo; puede trabajar, si no hay trabajo en su lugar puede regresar al campo, y puede emigrar

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al nuevo mundo, esto decía Locke, hoy no hay campo donde regresar, no se puede regresar a un nuevo mundo y la supervivencia se ha transformado en un hecho social no en un hecho natural, no depende de la voluntad de la persona como demuestra la desocupación, el desempleo, las migraciones, que son migraciones naturalmente determinadas por el hambre, la necesidad, una democracia constitucional debe garantizar los mínimos vitales del derecho a la subsistencia, a la alimentación básica, a la instrucción, a la salud de todos, no solamente de los ciudadanos, ésta ciudadanía que históricamente ha sido un factor de inclusión ahora se ha transformado de un factor de exclusión en contradicción con el carácter universal de los derechos humanos. Existe una ilegitimidad de la legislación italiana, europea contra los emigrantes, porque es una legislación que viola el principio de igualdad y que da a un accidente de nacimiento como lo es la nacionalidad, como presupuesto de los derechos, esto está en contradicción con todo el constitucionalismo de los derechos.

miento de causa y ningún consenso transforma a verdadero lo que es a falso o a falso lo que es verdadero, la fuente de la legitimación de la jurisdicción nuestra y la representación política es el derecho del imputado a ser absuelto con pruebas o sin pruebas, es el respeto de las leyes y las garantías que transforman el poder terrible como el poder judicial en un poder de saber.

Preg. D.P ¿Cuál debe ser el papel del juez en la protección de los derechos fundamentales?

Preg. D. P. ¿Cómo puede la defensa pública de un país contribuir para consolidar un estado de derecho?

Resp. Ferraiogli: la legitimación del juez consiste en su capacidad de garantizar siempre derechos (derechos fundamentales, patrimoniales), esta es siempre la función del juez; esto requiere independencia. Los derechos fundamentales, son derechos eventualmente derechos no juzgables, no se puede ser un juez dependiente; un buen juez debe ser capaz de absolver cuando todos quieren la condena todos quieren la condena y capaz de condenar cuando todos requieren la absolución, porque su fuente de legitimación es la consciencia del derecho con conoci-

Se puede también decir que si la garantía implican la independencia la independencia es tanto más condividida cuanto más los jueces son garantes de los derechos fundamentales, cuando un juez viola los derechos fundamentales ha hecho el máximo atentado a su independencia porque esta independencia viene interpretada como un privilegio, la máxima lesión de la independencia proviene de la condena del inocente por un proceso sin garantía, de la violación de los derechos, a la jurisdicción es la máxima negación, lesión de la legitimación de la jurisdicción y es el máximo ataque a la independencia de los jueces.

Resp. Ferraiogli: la defensa pública siendo la garantía necesaria del correcto proceso es una fuente de legitimación de la jurisdicción, de credibilidad de la jurisdicción, la defensa publica podría en abstracto extenderse también la defensa de derechos sociales, de los derechos de los trabajadores, seguramente ésta defensa nació en el terreno penal; el estado de derecho nació en el siglo XVIII, el estado de derecho penal, sin embargo la defensa pública tiene la directualidad 19

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expansiva, pueden desarrollarse técnicas de garantías de defensa pública también en materia de trabajo, en materia de derechos sociales; yo creo que en un futuro se podría producir este desarrollo, que sería un complemento muy fuerte del estado de derecho. El estado de derecho, estado constitucional, significa que no existe ningún poder que no es el derecho que no necesita absorber poderes soberanos y esta sumisión al derecho es posible solamente si existen límites y vínculos o garantías de los ciudadanos contra el poder. Las garantías son siempre en contra el poder, estas garantías pueden ser reguladas, la violación de garantías privadas o públicas, solamente si enfrenta una violación el ciudadano tiene la posibilidad de una acción judicial, el viejo liberalismo naturalmente confiaba ese derecho a la voluntad, a la posibilidad de una

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acción judicial, el viejo liberalismo naturalmente confiaba este derecho a la voluntad, a la posibilidad material del ciudadano. Pero cuando existe una desigualdad económica, personas pobres, esta desigualdad material se transforma en desigualdad jurídica; si no existen garantías de la paridad social y de la igualdad de titularidad de los derechos de la defensa pública, se realiza tendencialmente esta igualdad, puede desarrollarse como una técnica de garantía generalizada del estado de derecho sobre todo del estado constitucional del derecho contra la violación de cualquiera de sus derechos, no sólo en materia de derecho fundamental, sino en materia penal, social de trabajo.

Gracias.

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Desafíos del Sistema de Justicia Penal Dominicano, a la Luz de la Modificación Constitucional JUANA MARIA CRUZ FERNANDEZ Coordinadora de la Oficina Control del Servicio

“Las normas letras muertas son, si no existe la voluntad del hombre para darles vida”.

Son significativas y de gran importancia las modificaciones que en el ámbito judicial recoge nuestra Constitución. Aspectos relevantes y que no se establecía directamente en la Carta Magna actualmente están contemplados, como es el caso, por ejemplo, de la posición de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en nuestras normativas internas. Alrededor de este tema existían varias teorías (una señalaba que estaban por encima de la Constitución, otra establecía que estaba en un plano de igualdad, mientras que una tercera teoría indicaba que estaban por debajo de la Constitución pero por encima de las leyes), pero actualmente se ha precisado en nuestra Normativa Superior (Art. 74.3) que los mismos tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata.

Existen igualmente otros muchos avances que iremos desplegando en el desarrollo de este escrito; no obstante, a casi dos años de la modificación de nuestra Carta Magna nos encontramos aún con grandes desafíos, a fin de hacerla verdaderamente efectiva y eficiente, y para que no siga siendo –en muchos aspectos- sólo poesías que se recita pero que no forma parte de la realidad de los ciudadanos.

1. Desafio a contar con una justicia verdaderamente independiente Si vemos el texto constitucional anterior podemos observar que se establecía la independencia de los tres Poderes del Estado, incluyendo lógicamente el Judicial, pero no instituía de manera directa y precisa la independencia de los jueces. Siendo necesario para procurar el derecho a un juez independiente del auxilio y aplicación de otras normativas, como lo era el artículo 8 numeral 1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos (aplicable anteriormente en razón del artículos 3 de la Constitución de ese tiempo); no obstante, en la modificación aplicada se establece de manera precisa el derecho a una jurisdicción independiente (art. 69.2 de la Constitución) como una forma de pretender garantizar de manera efectiva los derechos fundamentales de todo ciudadano.

A pesar de la previsión legal que procura establecer la independencia de la justicia, el logro de la misma constituye un verdadero desafío para la República Dominicana, pues en la propia Constitución se previó que los jueces de la Suprema Corte de Justicia y 21

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los del Tribunal Constitucional -los cuales son y han de ser los puntos neurálgicos del sistema de justiciahan de ser designados y evaluados por el Consejo Nacional de la Magistratura (art. 180- 182); Consejo éste que está presidido por el Presidente de la República (quien pertenece al Poder Ejecutivo), por el presidente y un miembro de la Cámara de Diputados, así como el presidente y un miembro del Senado (los cuales constituyen cuatro miembros del Poder Legislativo), y – como si no fuera suficiente- el Procurador General de la República también forma parte del Consejo que designará a los jueces de los Tribunales Superiores; funcionario que además de ser miembro del Poder Ejecutivo, constituye una parte en los procesos judiciales.

Pero como si esto fuera poco, el Consejo de la Magistratura no tendrá la obligación de seleccionar en un 100% los jueces, de aquellos que formen parte del sistema de carrera judicial (art. 180 Constitución), esto a pesar de las disposiciones del art. 39 de la Carta Magna que establece el derecho a la igualdad y que “condena” todo privilegio. Dicho Consejo determinará quienes han de ocupar los puestos principales (presidentes, primer sustituto y segundo sustituto), podrá separar a un juez de su cargo (art. 181) y también renovará la composición del Tribunal Constitucional cada tres años. Encontrándonos, por demás, con las agravantes de que las decisiones tomadas en el Tribunal Constitucional son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los Poderes Públicos y todos los órganos del Estado (art. 184) y tienen la facultad de resolver conflictos de competencia entre los poderes públicos (art. 185.3). ¿En estas condiciones puede realmente garantizarse la independencia de la justicia dominicana? ¿Serán los artículos 4, 69.2, 39 y 39.1 de la actual Constitución una nueve poesía y un quimérico sueño?

2. Desafío a una verdadera Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso Anterior a la modificación constitucional las garantías mínimas requeridas para un debido proceso se encontraban dispersas en la Constitución, en las leyes y en los Tratados Internaciones; sin que necesariamente los mimos se 22

dirigieran a definir de manera precisa el concepto “Debido Proceso” y mucho menos la “Tutela Judicial Efectiva”. El artículo 69 de la Carta Magna establece ambos conceptos, recopilando disposiciones dispersas en la Convención Americana de los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, así como en el Código Procesal Penal –otorgando en éste último caso jerarquía constitucional a algunas normas procesales-. Es lógicamente apreciable el grado de importancia que el constituyente le ha otorgado a estos aspectos.

No obstante lo anterior, y a pesar del tiempo de vigencia de la Carta Suprema, nos encontramos con una serie de disposiciones que constituyen verdaderos desafíos, entre los que podemos citar los siguientes: a. El derecho a una justicia accesible, oportuna y gratuita. Una justicia con estas características constituye garantía mínima del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, a la luz de nuestra Constitución; sin embargo, son muchos los procesados a los cuáles se le niega el derecho a una doble instancia, al encontrarse ésta limitada ante innumerables declaratoria de inadmisibilidad, especialmente por requisitos de forma que no permiten el fácil acceso a la justicia. En el anterior sistema procesal penal el imputado sólo tenía que manifestar su deseo de recurrir, posteriormente el abogado depositaba un escrito estableciendo las justificaciones y aún no lo hiciera los jueces revisaban el caso para otorgar verdaderamente acceso al doble grado; hoy día –cuando se pretende tener una justicia más accesible- el imputado depende de un abogado para interponer su recurso, se establecen unas serie de condiciones, y aun la culpa de la inadmisibilidad sea a causa del abogado, y aún se trate de una pena alta, la mayoría de los jueces no hacen uso del art.

400 del CPP y convierten en inaccesible la justicia para el procesado, siendo quien paga sufriendo las consecuencias por un error que no es suyo.

Se pretende una justicia oportuna, pero ya no se respetan los plazos establecidos por el Código Procesal Penal para las fijaciones de los procesos, para concluir las investigaciones, para la prisión preventiva y mucho

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menos para concluir el proceso. A pesar de que el artículo 315 del Código Procesal Penal establece una única suspensión por las causas establecidas, y que no podrá exceder de diez días, son muchos los aplazamientos y oportunidades que se otorgan a algunas partes del proceso para la realización de una misma actividad procesal; dilatando el proceso y dando respuesta de manera inoportuna a los conflictos que son sometidos a las consideraciones de la mayoría de los tribunales.

Se establece el derecho a una justicia gratuita, y aún no fuere necesario pagar impuestos por todas las acciones que se intentan, aun no tuvieran los interesados que depositar todas las copias de las documentaciones para notificar a los demás partes involucradas; y aún el tribunal cumpliera con su obligación de notificar, en lugar de cargar con esto a las partes; aún todo eso fuera diferente no existiría una justicia gratuita porque ante los tantos desplazamientos –por reiterados envíos- sale muy cara la justicia para cualquier ciudadano común. b. Derecho a ser oídio en un plazo razonable.

La modificación constitucional vino a precisar el derecho al plazo razonable, de aplicación nacional inicialmente por el artículo 7 numeral 5 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, y posteriormente por el artículo 8 del Código Procesal Penal. El legislador quiso darle a este derecho una jerarquía constitucional sin necesidad de interpretación alguna, y por esta causa lo estableció en el artículo 69 numeral 2 de la Ley Suprema.

Sin embargo, son varias las situaciones en las cuales el derecho a un plazo razonable se ve afectado: lo encontramos, por ejemplo, en la no aplicación del art. 224 del CPP, en el sentido de que la autoridad policial presente al detenido ante el ministerio público sin demora innecesaria, y en el sentido de realizar la solicitud de la medida de coerción dentro de las 24 horas, en el caso se entendiera preciso hacerla. Sólo existe dos supuestos de detención de una persona: en virtud a una investigación en su contra –en cuyo caso se hace expedir una orden

judicial- o en virtud a ser detenido en flagrante delito. Si una persona es detenida en razón de una investigación realizada en su contra, el ministerio público debe haber reunido evidencias en su contra, entonces razonablemente no necesita más de 24 horas para solicitar la medida; por igual, si la persona es detenida en flagrante delito se supone que se ubicaron en su detención las evidencias en su contra, por lo que razonablemente no es necesario más tiempo para ser llevados ante un juez.

El derecho a un plazo razonable debe ser observado también en el tiempo que toma generalmente el ministerio público para “investigar”, solicitado muchas veces prórroga, y en ocasiones termina no presentando acusación. Violación a este derecho se pone igualmente de manifiesto cuando no es aplicada la consecuencia legalmente establecida ante el vencimiento del tiempo máximo para la prisión preventiva y para la conclusión del proceso; estableciéndose garantías de imposibles cumplimientos cuando debe ordenarse la libertad, o escudándose en la mínima solicitud de aplazamiento que hubiera hecho la defensa para decir que fue ésta quien se encargó de alargar el proceso. c. Derecho a la Presunción de Inocencia.

“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad” (art. 8. 2 de la CADH), de esta forma reza una de las normativas internacionales -al igual que el artículo 90 de la Ley 224, sobre el Régimen Penitenciario- le permitió a todo ciudadano en conflicto con la ley, en nuestro país, soñar con un trato digno de una persona inocente durante el desarrollo del proceso. La modificación Constitucional de los últimos años ha enfatizado en este principio aclarando, por si hubiera alguna duda, que esta presunción de inocencia acompañará al procesado mientras no se haya declarado su culpabilidad por sentencia irrevocable; en tal sentido, aún los condenados que hayan hecho uso de las vías recursivas merecen un trato como si fueran inocentes.

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La realidad vivada en la justicia dominicana nos lleva a reflexionar si en verdad este principio de es de aplicación en nuestro país. Es difícil ver un trato de inocente cuando se retoman las prácticas de presentar en los medios de comunicación a una persona que se le imputa un hecho –no hemos obviado las tesis existentes en relación al momento en el cuál inician la aplicación de este principio-. Es dificultoso pensar en Presunción de Inocencia ante la imposición de garantías económicas de imposible cumplimientos –las cuales se imponen a pesar de la ilicitud que conlleva (art. 235 del Código Procesal Penal)- Es quimérico pensar en presunción de inocencia cuando la regla que persiste es la prisión preventiva, aún en casos menores que conllevan penas correccionales, y aún se vulnere la excepcionalidad de esta medida de coerción (art. 40.9 de la Constitución, 9.3 PIDCP., arts. 15, 16, 222 y 234 del CPP).

Es una ilusión hablar de Presunción de Inocencia cuando ante el vencimiento del término para la prisión preventiva, en lugar de ordenarse la libertad como manda la norma (art. 241.3 del CPP), se impone una garantía económica que el imputado no puede pagar y de ésta forma se pretende equivocadamente justificar el cumplir con la ley, mientras la persona sigue guardando prisión. Es absurdo hablar de Presunción de Inocencia cuando se deja de lado la interpretación extensiva a favor (art. 74.4 de la Constitución y 25 del CPPP) y se imponen prisión preventiva por 12 meses; a pesar de que el fin de esta medida se supone es asegurar la presencia del imputado en el proceso y el ministerio público dispone de tres meses para realizar la investigación, por lo que, si el juez “de garantías” impone más de dicho plazo lógicamente está a priori entendiendo que la persona es culpable y que el fiscal presentará a casación en su contra, por lo que quiere asegurar por más tiempo la prisión; olvidando que el deber de acatar y cumplir la Constitución y las leyes no escapa a los jueces (art. 75.1 Constitución). ¿Es en verdad igual la ley para todos? ¿Es obligación de todos cumplirla?

d. Derecho a un juicio (……) oral y contradictorio, en plena igualdad y con respeto al derecho de defensa.

En el famoso artículo 8, numeral 2, literal “j” de la modificada Constitución se establecía el derecho a ser oído, con la observancia de los procedimientos para asegurar un juicio imparcial y el ejercicio del derecho de defensa, establecía igualmente la publicidad con sus excepciones. La actual Normativa Suprema ha constitucionalizado de una forma más precisa la oralidad y el respeto al derecho de defensa, así como el derecho de igualdad que le asiste a las partes de un proceso.

Se ha pretendido cambiar en el proceso penal lo escrito por la aplicación del principio de oralidad, pero es preciso detenernos a analizar qué implica la oralidad, ¿basta con exponer de manera oral unos alegatos que serán estampados en un acta, como los entienda el escribiente, hasta donde él o el tribunal le interese sea recogido? Muchas veces nos encontramos con la triste e impotente realidad de que aspectos fundamentales del desarrollo del proceso y que pueden generar motivos para recurrir y pretender una variación de la decisión, los mismos no son recogidos en las actas; y en ocasiones a pesar de su existencia no son claros, precisos y completos; afectándose de esta manera además, otros derechos.

La oralidad conlleva poder contar con las herramientas técnicas necesarias para que cualquiera de las partes involucradas, puedan hacer uso de mecanismos que les lleve a reproducir de manera visual y auditiva lo acontecido en las diferentes audiencias, y poder disponer de las mismas para hacer de ellas el uso que entienda pertinente en procura de proteger dignamente los intereses de su representado, llámese víctima o imputado. Tampoco existe oralidad ante la exigencia de la presentación de un recurso, no existe oralidad cuando se hace posible determinar administrativamente su admisibilidad sin otorgar la oportunidad de discutir oralmente su procedencia, no hay respeto a la oralidad cuando los alegatos en

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segundo grado se circunscribe a lo planteado en un escrito, hay afectación a la oralidad, entre otros, con las lecturas de actas sin la presencia y declaraciones de los agentes que presuntamente la instrumentaron.

El derecho al contradictorio sólo es posible cuando las partes –sin hacer distinción- cuentan con el tiempo y los medios para ubicar y aportar los elementos de pruebas que refuten aquellos presentados por la parte contraria; pero pasa a ser un espejismo cuando no es posible saber en qué sentido versará las declaraciones de un testigo, porque la otra parte sólo establece de manera genérica lo que pretende probar- siendo necesario esperar las sorpresas del momento en que es escuchado, contando en ese momento con pocas oportunidades para rebatir.

No es efectivamente contradictorio un proceso cuando la defensa sólo cuenta con un plazo de cinco días para contestar una acusación, la cual ha sido producto de varios meses de investigación, perjuicio que especialmente se visualiza ante las recientes designaciones de abogados, para el cual la reposición no es suficiente. En estas condiciones tampoco es posible hablar de igualdad de parte, ni de derecho a la defensa; como tampoco existe igualdad entre las partes si una puede contar con abogado y la otra no, si una puede conocer y disponer las pruebas del ministerio público al detalle y la otra no, si una dispone de la libertad de tránsito para ubicar pruebas que sustenten su posición mientras la otra guarda prisión.

El derecho de defensa se hace efectivo si el imputado puede contar con los medios y tiempos para preparar la misma, por lo que este derecho no es respetado cuando se notifica con poco tiempo de antelación a la audiencia, a pesar de estar fijada mucho tiempo antes; tampoco lo hay cuando el abogado no se detiene a visitar y coordinador con el imputado una estrategia de defensa, limitándose a asistirle en juicio y decirle que guarde silencio sin haber escuchado su versión y la posibilidad de obtener por su vía una prueba a descargo. Hay derecho a la defensa si se conoce previa y detalladamente la acusación, por lo que cuando

estas son imprecisas y no están individualizadas a cada autor no se cumple con este derecho. No hay derecho de defensa efectivo; cuando no se le proporciona al imputado el uso efectivo de otros derechos: cuando no hay libertad para la comunicación libre y previa con el defensor, cuando la audiencia se aplaza por inasistencia del abogado; cuando no puede disponer de las vías recursivas de manera apropiada; cuando no es asistido por un traductor o intérprete al no comprender o no hablar el idioma del Juzgado o tribunal. e. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo.

La libertad de declarar y de no ser obligado a hacerlo ha sido un derecho reconocido por instrumentos internacionales (CADH, art. 8.2.g y PIDCP, art.

14.2.g) así como por el Código Procesal Penal (art.

102 y 107) pretendiéndose no sólo que el imputado haga uso de tal derecho cuando lo entienda pertinente, sino además que no sea coaccionado a declarar bajo ninguna condición. A pesar de la aparente desaparición de métodos policiales que vulneran el derecho ya plasmado, aún persiste el uso de la funda en la cabeza, de la cebolla, -entre otros; y se ha implementado otro –que aún disfrazado de legalidad- llevan a una promesa con el fin de obtener sus declaraciones, como es el caso de rendir declaraciones negociando beneficios para declarar e implicar a otros, arriesgo incluso de su vida.

f. Derecho a la nulidad de la Prueba obtenida ilegalmente.

Los elementos de pruebas sólo pueden ser valorados si han sido obtenidos por un medio lícito, ésta necesidad social de la confiabilidad en los medios por los cuales un ciudadano puede ser privado de su libertad, llevó al legislador a plasmar estas normas en el Código Procesal Penal (art 166); pero viendo la importancia de proveer una verdadera justicia a través de la licitud de las pruebas y evitar arbitrariedades, otorgó a dicha normativa una jerarquía constitucional al establecer en al art. 69 numeral 8 de la Carta Magna que “es nula toda prueba obtenida en violación a la ley”.

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El desafío consiste en el respeto a la normativa al momento de obtener las pruebas y en la aplicación real de la norma en el momento de recibir y valorar las evidencias; pues muchas veces nos encontramos ante verdaderas confusiones de roles, que permiten lo irregular debido a los prejuicios y la pretensión de convertirse en los “salvadores de la sociedad” olvidando el respeto a las garantías mínimas de todos los miembros de ella, y aceptando como válidas pruebas que no lo son; dejando de lado el mandato legal, por la presunta defensa de la “seguridad social” que al final sólo lleva a la inseguridad jurídica.

g. El derecho al recurso.

Este derecho ha sido señalado anteriormente en el presente artículo; sin embargo, es preciso recalcar – debido a la especificación que ha dado el legislador a este derecho en la Constitución (art. 69.9) - que no bastan con la existencias de la normas, pues el principio ya era de aplicación interna - e incluso de mayor amplitud- por aplicación de la CADH, del PIDCP, así como del Código Procesal Penal; por lo que el desafío consiste en hacer el mismo efectivo, en pensar primero en la persona que en los expedientes, en pensar primero en las garantías que en las formalidades, en pensar primero en la justicia que en las interpretaciones pobres de las normas, en colocarnos en lugar del otro y analizar qué esperaría de la justicia si estuviere en el lugar del recurrente.

La normativa Constitucional por sí sola no da mucha esperanza, pues remitió al procedimiento establecido por la ley; pero no podemos obviar que la misma Constitución le otorga a los Tratados Internaciones de Derechos Humanos una jerarquía igual a la suya (art. 74.3), estableciendo además que las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantías se interpretarán y aplicarán en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos (art.

74.4 Constitución); por lo que, aún continúa vigente las disposiciones de la Convención Americana de 26

los Derechos Humanos al indicar “toda persona inculpada de delito tiene derecho (…) de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”; con la cual procura salvaguardar el doble grado de jurisdicción bajo cualquier circunstancia, en tal sentido, todo lo que impida la efectividad conlleva a la vulneración de este derecho, a pesar de la disposiciones establecidas en la misma ley procesal y a pesar de la remisión que hace la Constitución a la ley para ejercer tal derecho.

h. Derecho a un Debido Proceso en las actuaciones judiciales y administrativas.

Quedando claro el deber de aplicar las normas del Debido Proceso a todas las actuaciones judiciales, no sólo a las audiencias, sino que todas las actuaciones propias del Estado debe conllevar el respeto de estas garantías mínimas.

De manera especial llamamos la atención en una actuación administrativa que conlleva sanción y que merece ser observado el debido proceso, es el caso de las sanciones impuestas a los internos en los Centros de Privación de Libertad (en cualquiera de sus denominaciones). En países como Costarica son los jueces de la Ejecución que conocen de las presuntas faltas cometidas por los internos, siendo éstos últimos asistidos por el defensor de Ejecución y ante la presencia de un representante del ministerio público especializados en la materia. Asumir éste tipo de proceso no sólo lleva a observar el deber de cumplir con las disposiciones constitucionales, sino que además, legitima cualquier decisión que fuere tomada, procurando entre otras cosas evitar las sanciones anticipadas y que el carcelero se convierta en juez y en verdugo.

Ante la cultura dominicana de ver al imputado como un enemigo de la sociedad, constituye un verdadero desafío ver cumplirse el mandato constitucional en ésta área, a pesar de que en nuestro sistema de justicia existe los Jueces y Defensores de Ejecución. Pero no podemos dejar de valorar que a toda autoridad le asiste el deber de acatar y

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cumplir la Constitución (art. 75.1 Constitución); y que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución determinan la existencia de un orden de responsabilidad judicial y moral (art. 75 Const.).

3. Desafío a una Defensa Pública en todo el territorio nacional.

Lo que constituyó en su momento un sueño para algunos, de contar en la República Dominicana con un sistema permanente de defensa pública, ha sido una realidad visualizada en los últimos ocho años; primero por aplicación de la resolución No. 5122002, emitida por la Suprema Corte de Justicia, posteriormente por la Ley 277-04 y actualmente por medio del artículo 176 de la Constitución.

Ha sido un logro en nuestro país que el sistema de Defensa Pública tenga jerarquía Constitucional, lo cual aún constituye un sueño en países como Argentina, a pesar de disponer por muchos años de un sistema de defensa pública. A pesar de la expansión que en estos años ha tenido la Defensa Pública Dominicana, la cual contando sólo con ocho defensores dio inicio a dos oficinas: una en Santiago de los Caballeros y otra en Santo Domingo; actualmente no ha logrado cubrir todo el ámbito nacional por insuficiencia de recursos humanos y materiales, debido a la limitación del presupuesto.

Constituye un desafío implementar el sistema de defensa pública en 14 distritos judiciales donde sólo se cuenta con abogados de oficio, los cuales no se dedican a tiempo completo a los procesos, debido a la dualidad de ejercicio como abogado de oficio y como abogado particular, a diferencia de un defensor público cuya única función es para los procesos que le son asignados, y teniendo compactibilidad únicamente con la docencia.

Contar con el presupuesto necesario para cumplir con el mandato constitucional de brindar una cobertura a nivel nacional, es preponderante, incluso para incrementar el número de defensores

en los lugares donde existiendo el sistema de defensa pública no se da abasto por la cantidad de procesos que requieren servicio y el número limitado de personal; lo cual podría afectar de esta forma el derecho que le asiste a los imputados a la facilidad de acceso, a la igualdad y e incluso a la calidad que establece la Constitución.

La Constitución dominicana establece como finalidad del Servicio Nacional de Defensa Pública la tutela efectiva del derecho fundamental a la defensa; sin embargo, sólo si el Estado se asegura de proveer los medios necesarios para ampliar y solidificar la Defensa Pública en todo el territorio nacional es posible hacer efectivo tal derecho, con cuyo ejercicio es posible garantizar además otros derechos como: la igualdad, el acceso y el recurso; por lo que de no brindarse de manera efectiva la posibilidad a contar con la asistencia letrada para aquellas personas que no dispongan de abogado, no es posible hablar de Tutela Judicial Efectiva y de Debido Proceso.

4. Desafío a una verdadera aplicación del Derecho a la libertad y a la seguridad personal.

Siendo la libertad uno de los derechos que se pudiera decir es primordial para cualquier ser humano, nos hemos encontrado con la triste realidad de que es cotidiana y fácilmente vulnerable. Aun debemos reconocer que se ha disminuido “el tránquelo y después hablamos”, lo seguimos encontrando en la realidad social dominicana; en los últimos tiempos nuevamente vemos las redadas constantes y las detenciones arbitrarias, así como órdenes de arresto infundadas, por lo que constituye este derecho un verdadero reto. a. Derecho a sólo ser detenido por orden judicial, si no fuere caso de flagrante delito.

Siempre fue una quimera el ver convertida en realidad la disposición que indicaba “Nadie podrá ser reducido a prisión ni cohibido en su libertad sin orden motivada y escrita de funcionario judicial 27

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competente, salvo el caso de flagrante delito”; que ninguna “autoridad” decidiera según mejor le pareciera cohibir en su libertad a cualquier ciudadano, sin que esto estuviera precedido de la comisión de un hecho.

El legislador y la sociedad han visto la importancia del respeto a este derecho que recogió en la modificación Constitucional, casi íntegramente, la disposición antes señalada, variando únicamente en sustituir “funcionario judicial competente” por “juez competente”. Esta modificación la realiza para no dejar lugar a dudas que sólo un juez puede limitar la libertad de una persona, siempre que cumpla con las condiciones de motivación y por escrito, autorizándose únicamente a otras entidades esta posibilidad de coartar la libertad en los casos de flagrante delito.

La razón por la cual esta potestad se otorgó únicamente al juez, es porque la sociedad ha depositado su confianza en que el mismo sólo otorgará una orden que cercene la libertad, en los casos que existan razones poderosas y suficientes que vislumbren la comisión de un hecho delictivo y la necesidad del arresto, y para asegurarse de que así sea el legislador ha establecido la exigencia de que la autorización debe ser por escrito, dando así la oportunidad a cualquier interesado en ver las razones valederas para la emisión de la orden de prisión.

Para otorgar válidamente una orden de arresto, es necesario que el juez valore: la necesidad de la presencia del ciudadano, la existencia de elementos suficientes para sostener razonablemente, que es autor o cómplice de una infracción, que puede ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar; la existencia de una cita a comparecer con la cual el ciudadano no ha cumplido, y que es necesaria su presencia durante la investigación o cocimiento de la infracción (art.

225 del CPP); por lo que, si no son sometidas al juez las evidencias para él tener la posibilidad de valorar todos estos aspectos no debe ser sometida la orden.

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Bajo estas verdades sostenidas por las normas, es un indiscutible desafío lograr vencer el sistema de comodidad, la delegación en un secretario para la realización de la orden de arresto, la autorización vía telefónica de la detención, el ver mecánicamente las justificaciones y las evidencias cuando se anexan a la solicitud de la orden; y la confianza depositada en el solicitante para ser emitida la orden de arresto, aún no se disponga de evidencias o las mismas no se entreguen; situaciones estas que lamentablemente en algunas ocasiones se dan. b. Derecho a la identificación de la autoridad que ejecuta la medida privativa de libertad, y a ser informada de sus derechos.

Anteriormente nuestra Constitución no establecía el derecho a que la autoridad que ejecuta la medida privativa de libertad se identificara, ni tampoco se establecía la obligación de que la autoridad informara sus derechos al detenido; tampoco el Pacto ni la Convención se pronunciaban de manera concreta en estos aspectos. Con la modificación del sistema procesal penal algunos de estos derechos fueron establecidos en el código diseñado para este tipo de proceso (art. 95, numerales 2, 176, numerales 1 y 5); Sin embargo, la actual Constitución sí ha establecido de manera clara y precisa sobre estos derechos, los cuales los ha establecido como parte integral del derecho a la libertad y a la seguridad personal.

La existencia de estos derechos tienen su razón de ser, pues permite la confianza en que la persona no está siendo víctima de un asalto, permite el desarrollo de otros derechos como son: abstenerse a declarar o no autoincriminarse, contar desde el inicio con un abogado; comunicarse con sus familiares, abogado o persona de su confianza, así como conocer las razones por las cuales está siendo detenido (siendo todas estas prerrogativas también de índole constitucional).

Las consecuencias establecidas por la Constitución, las normas procesales e internacionales son claras

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ante la inobservancia de estos derechos: la libertad (art. 40.6 Constitución), la indemnización (art. 9.5 PIDCP) y la nulidad del acto realizado con violación a estos derechos (art. 95 CPP); Sin embargo, a nueve años del Código Procesal Penal y a casi dos años de la modificación a la Carta Magna, sigue siendo un desafío lograr que un agente se identifique al momento de detener a alguien y más aún que les lea sus derechos.

Si no fuera por las películas extranjeras –especialmente americanas- no se registrarían en nuestros sentidos este tipo de experiencia. Y mayor desafío es que todos los jueces apliquen -como legalmente procede- las consecuencias ante estas vulneraciones.

centro carcelario a otro lugar sin orden escrita y motivada de la autoridad judicial competente (art.

8.2.f); a pesar de esta disposición las autoridades penitenciarias realizaban traslados de reclusos de un centro penitenciario a otro, salvaguardándose en el Artículo 9, literal “e” de la Ley 224 sobre el Régimen Penitenciario, e indicando que el traslado al cual se refería la Constitución no era a otro centro, sino a cualquier otro lugar.

c. Derecho a no ser penalmente responsable por el hecho de otro.

“Nadie podrá ser penalmente responsable por el hecho de otro…” así indicaba el artículo 102 de la modificada Constitución. En sentido similar se ha pronunciado la CADH al indicar que “La pena no puede trascender de la persona…”. Nuestra Ley Suprema ya modificada precisa que “Nadie es penalmente responsable por el hecho de otro”.

Es evidente que estas normativas procuran evitar los atropellos; no obstante ha sido una mala práctica, no eliminada en su totalidad, detener a los familiares cercanos de una persona para que el mismo se presente cuando están siendo buscado por la imputación de un hecho delictivo. Esta técnica –quizás muy efectiva en algunos casos, y utilizada a pesar de evidenciar ineficacia en la investigación - se torna en injusta al someter a una persona que nada ha hecho a ser señalado, a incomodidades, a abusos y hasta maltrato. Por lo que erradicar esta práctica en su totalidad es un desafío que nos reitera la actual Constitución.

d. Derecho a no ser trasladado de un centro carcelario a otro, sin orden escrita y motivada de autoridad competente.

La Constitución dominicana establecía la prohibición del traslado de un detenido de un

La modificación constitucional sólo eliminó la palabra “juez” como para dejar ver la posibilidad de que otras autoridades competentes, como sería el caso del director General de Prisiones, podrían ordenar el traslado de los internos; Sin embargo, la autorización que está dando la Constitución para que una autoridad diferente al juez ordene el traslado a un recluso –conforme el mismo criterio que antes utilizaba la DGP- es en relación a otro lugar diferente de los centros penitenciarios; y decimos esto por las siguientes razones: en primer lugar, el artículo 57 de la Ley 76-02 establece que es competencia exclusiva y universal de las jurisdicciones penales (…) la ejecución de sus sentencias y resoluciones; por lo que al ser la jurisdicción penal a quien le corresponde emitir una resolución contentiva de la medida de privación de libertad e incluso indicar en cuál centro se debe recluir al imputado, es también a ésta a quien le corresponde ejecutar la resolución y decidir en relación a cualquier modificación que fuere necesario –incluso el cambio de centro de privación de la libertad-; tesis esta que cobra mayor fuera por el hecho de que nadie puede ser cohibido en su libertad sin orden de un juez, por lo que le corresponde a la judicatura decidir las condiciones de esta limitación del derecho a la libertad.

En segundo lugar, es visible que la intención de legislador de judicializar cada vez más todo lo posible aquello que tiene que ver con los procesos penales y con la restricción a la libertad de los ciudadanos; por lo que no podemos olvidar que la Ley 224, sobre Régimen Disciplinario data de casi 30 años. En tercer lugar, si existiera razón para entender que la Ley 224 29

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está por encima que la Ley 76-02, entonces debemos recordar que la interpretación debe ser realizada en el sentido más favorable a la persona titular –el imputado- pues se trata de un derecho fundamental (art. 74.4 Constitución). Por lo que sigue siendo irregular el traslado de un recluso de un centro a otro centro de privación de la libertad, si no fuere por orden de juez competente, y más irregular lo es cuando el traslado es dispuesto por una autoridad diferente al Director General de Prisiones.

Pero no sólo causa inconveniente quién ordena el traslado, sino además las consecuencias que los mismos producen: 1) lejanía del interno en relación a sus familiares –lo cual dificulta su estadía por falta de atención de los familiares a cubrir las necesidades del recluso- 2) alejamiento del lugar donde se lleva su proceso, lo cual genera dificultad en el acceso a la justicia, afectación al plazo razonable por los constantes aplazamientos a causa de falta de traslados a audiencias, incremento en gastos para los reclusos, y perjuicios para aquellos que no disponen de los medios para cubrir los gastos, afectando la gratuidad de la justicia; 3) afectación al debido proceso, pues el traslado debe ser una sanción y la misma requiere de un debido proceso para su imposición; por lo que constituye un desafío resolver esta problemática.

5. Otros desafíos.

En razón de la gran gama de desafíos que tiene nuestro país por delante, en el sistema de justicia penal, y en ocasión de la modificación Constitucional; nos limitamos a enumerar algunos otros desafíos, sin proceder en esta ocasión a su desarrollo: 1. El respeto al derecho al voto de los reclusos no condenados definitivamente a pena criminal (arts. 208 y 24 de la Constitución).

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2. Al respeto de la dignidad de la persona (arts. 5 y 38 de la Constitución).

3. Al respeto del derecho a la integridad (art. 42 y 263.2 de la Constitución).

4. Al derecho a la igualdad (art. 39 Constitución).

5. Solidificación de un sistema de Asistencia Legal Gratuita (art. 177 de la Constitución).

6. Al respeto del domicilio (art. 44.1 Constitución).

7. Protección efectiva a los Niños, Niñas y Adolescentes en conflicto con la Ley (art. 56 y 56.3 Constitución) 8. Logro de una verdadera autonomía y objetividad del Ministerio Público (art. 170 Constitución).

9. Que la Policía Nacional esté verdaderamente bajo la dirección legal de la autoridad competente (Ministerio Público) al perseguir e investigar las infracciones penales (art. 255.3).

Siendo muchos los desafíos existentes, los mayores están constituidos por el desafío de que todas las autoridades acaten las disposiciones legales y constitucionales que resguardan los derechos antes indicados; desafío de garantizar efectivamente los derechos fundamentales de todos los ciudadanos (art. 8 de la Constitución) sin discriminación por género, color, nacionalidad, lengua, religión, opinión política, condición social o personal; y el desafío de realizar un verdadero Control de Legalidad, de Constitucionalidad y de la Convencionalidad.

¡Ahí están los desafíos, de nosotros depende darle vida a las normas o que continúen como letras muertas, siendo hermosas, pero tristes poesías!

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MIGDALIA BROWN ISAAC Coordinadora Carrera y Desarrollo

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La garantía del Habeas Corpus vista desde la Convención Americana de los Derechos Humanos Luego de los hechos ocurridos en la segunda guerra mundial, es decir, las arbitrariedades, masacres y atroces violaciones a la dignidad, libertad, integridad y vida de los hombres y mujeres, la comunidad internacional se vio obligada en tomar medidas para garantizar el respeto a los derechos humanos y evitar la repetición de estos hechos. Fue iniciado un proceso para elevar la protección a la condición de dignidad inherente al ser humano, creándose al efecto instrumentos internacionales de gran valor para la historia de la humanidad. Sin embargo, los primeros de ellos, fueron solo meras cartas o declaraciones de derechos, los cuales no comprometían la voluntad de los Estados de forma obligatoria sino que representaban simples recordatorios internacionales.

La Convención Americana de los Derechos Humanos (en lo adelante Convención) de noviembre del 1969, y ratificada por nuestro país en el año 1978, constituye un icono en el reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales, el cual deriva obligaciones estatales. Dicho instrumento internacional además de colocar en manos de cada uno de los Estados partes obligaciones de respetar y garantizar los derechos y libertades allí reconocidas, crea el Sistema de Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, bajo el amparo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo adelante Corte), quienes tendrán las atribuciones de recibir, investigar y decidir las denuncias o reclamos producidos por parte de los ciudadanos de dichos Estados partes, que aleguen violación a sus derechos.

La libertad personal es uno de los derechos consagrados en la Convención, la cual sólo puede ser restringida según las formalidades y bajo las condiciones que la norma interna prevea. Teniendo este derecho una garantía para su ejecución denominada Habeas Corpus, figura antiquísima que data del año 1679 y tiene su origen en Inglaterra. “Su nombre proviene de las primeras palabras de una fórmula latina de la orden que dirige el juez al carcelero que tiene preso al recurrente para que le presente, y así decidir si debe mandar a ponerle en libertad o retenerlo en la cárcel”. 1

Raúl Taboralí Oliveros, “Hábeas Corpus, Recurso de Amparo”, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, 1965 página 41.

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Ha pasado ya mucho tiempo de la instauración del Habeas Corpus como medida de protección de la libertad personal y garantía consagrada en la Convención, por lo que nos parece pertinente que verifiquemos si efectivamente en nuestro país las normas y prácticas judiciales en esta materia cumplen con lo allí dispuesto.

El artículo 26 de la Constitución Política dominicana establece que: “La República Dominicana es un Estado miembro de la comunidad internacional, abierto a la cooperación y apegado a las normas de derecho internacional, en consecuencia: 1) Reconoce y aplica las normas de derecho internacional, general y americano, en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado; 2) Ras normas vigentes de convenios internacionales ratificados regirán en el ámbito interno, una vez publicados de manera oficial (…)”

En virtud de lo anterior existe una obligación constitucional por parte de cada uno de los órganos del Estado dominicano en cuanto a sus áreas de acción se refiere, en la aplicación de las disposiciones contenidas en cada uno de los instrumentos internacionales ratificados por nuestra nación.

Además de esto, encontramos que ha sido expresada la jerarquía constitucional de la que gozan los tratados y pactos internacionales relativos a derechos humanos debidamente suscritos y ratificados por el Estado dominicano, según dispone la Constitución en su artículo 74.2.

“La obligación de garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos es el resultado de su “efecto horizontal” y tiene, a la inversa de lo que sucede con la obligación de respeto, un carácter positivo. Efectivamente, ella implica el deber del Estado de adoptar todas las medidas que sean necesarias y que de acuerdo a las circunstancias, resulten

razonables para asegurar el ejercicio de esos derechos e impedir interferencia de terceros” 2 Siguiendo la misma idea la Corte se ha pronunciado indicando que: “Esta obligación implica el deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental, y todas las estructuras a través de los cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos(...) el tribunal (Corte) ha observado que, en virtud del principio efecto útil, las disposiciones de derecho interno que sirvan para este fin deben ser efectivas, lo que significa que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para que lo estipulado en la Convención sea realmente cumplido” 3 No es solo obligación del Estado garantizar los derechos consagrados en la Convención sino que también lo es el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, según dispone su artículo 2, el cual dice “…los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

Según criterio de la Corte “el Estado sostiene que el deber de organizar el aparato gubernamental, y todas las estructuras a través de las cuales se manifieste el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” 4 “Una norma de derecho internacional general, derivada del derecho consuetudinario, prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegura la ejecución de las obligaciones asumidas, dicha

Faundez Ledesma, Héctor, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, 3er. Edición, pág. 77.

Ibídem, pág. 78.

4 Corte Interamericana de los Derechos Humanos, caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, sentencia del 7 de junio de 2003, párrafos 137 y 142.

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norma tendría validez universal y habría sido calificada por la jurisprudencia como un principio evidente; esta obligación del Estado implica que las medidas de derecho han de ser efectivas y que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido y puesto en práctica en su orden jurídico interno” 5 Como bien referimos anteriormente ha sido consagrada la figura del Habeas Corpus como una garantía que hace efectivo el derecho a la libertad y que su privación, no implique en lo absoluto arbitrariedad, al tenor de lo dispuesto en el art. 6. Convención, que indica “Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona”.

De lo anterior podemos extraer dentro de otras cosas el hecho de que el Habeas Corpus, no puede ser restringido ni abolido, lo cual es imperativo para los Estados partes, y se propone el mínimo de formalidades para garantizar mayor apertura a los requirentes, tendente a maximizar la garantía.

No obstante lo anterior y luego de la promulgación de la ley 76-02, Código Procesal Penal, se establece en el artículo 381 “Toda persona privada o cohibida en su libertad sin las debidas formalidades de ley o que se viere inminentemente amenazada de serlo, tiene derecho, a

petición suya o de cualquier persona en su nombre, a un mandamiento de habeas corpus con el fin de que el juez o tribunal decida, sin demora, sobre la legalidad de la medida de privación de libertad o de tal amenaza.

No procede el habeas corpus cuando existan recursos ordinarios o pueda solicitarse la revisión de las medidas de coerción”.

Tomando en cuenta lo establecido en la parte in fine de párrafo del artículo supra, se evidencia una limitación o restricción de esta acción, restringiendo el ejercicio de esta figura, que es planteada por la Convención bajo estándares de flexibilidad, sencillez y apertura, categóricamente no pudiendo ser restringido ni abolido, lo cual significa que en este sentido el Estado dominicano a través del poder legislativo, en principio, ha inobservado una norma de carácter internacional, contraída mucho tiempo antes de la redacción e incorporación del Código Procesal Penal. No es que la norma preexistiera al momento de ratificar la Convención, sino que luego de haberlo hecho, retrocede el estándar mínimo de protección de derechos que han sido allí definidos.

Consecuentemente esta disposición legal interna implica una vulneración a las garantías establecidas en la Convención y al mismo tiempo del principio Pacta Sunt Servanda, consagrado en el artículo 26 de la Convención de Viena, el cual dispone que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

Sin embargo, podríamos considerar que la Constitución del 2010 salva esta situación, al disponer que esta acción

Corte Interamericana de los Derechos Humanos, caso Garrido y Baigorria, Reparaciones, sentencia del 27 de agosto de 1998, párrafos 68 y 69.

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es sencilla, efectiva, rápida y sumaria.6 Además de que la Constitución debe ser un instrumento que garantice la efectividad de los derechos fundamentales a través de los mecanismos de tutela y protección.

Podríamos asumir en consecuencia, y por aplicación a lo dispuesto en el artículo 74.4 que: “Los poderes públicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procuraran armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitución”, que en aquellos casos en donde se haya solicitado la acción de Habeas Corpus sin haberse agotado las acciones que indica el referido artículo 381 del Código Procesal Penal, deberá ser admitido, ya que de esta forma se estaría maximizando la garantía del Habeas Corpus y en consecuencia el derecho a la libertad personal en favor del que esté sufriendo una privación de libertad sin el agotamiento de las debidas formalidades o en amenaza de serlo, por aplicación directa del principio de favorabilidad.

Favorecer el ejercicio de los derechos fundamentales y las garantías en cumplimiento de las disposiciones que beneficien al titular del derecho sin importar su

jerarquía, nos hace respetuosos y cumplidores de nuestros compromisos internacionales así como a la efectividad de la función esencial del Estado dispuesto en el artículo 8 de la Constitución “Es función esencial del Estado, la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad (…)” .

Es hora de extraer los derechos y garantías de las letras, descritas en la Constitución, los Tratados y las leyes, es necesario su materialización, para lo cual debemos de responsabilizarnos en la construcción de un territorio que verdaderamente pueda ser llamado Estado y, los que en el habitan, sujetos de derechos, que disponen con certeza de herramientas que respetan su condición de seres humanos.

No basta con dar pasos que un día puedan conducirnos a la meta, sino que cada paso ha de ser una meta, sin dejar de ser un paso.

(Johan Wolfgan Goethe)

Art. 71 Acción de Habeas Corpus. Toda persona privada de su libertad o amenazada de serlo, de manera ilegal, arbitraria o irrazonable, tiene derecho a una acción de habeas corpus ante un juez o tribunal competente, por si misma o por quien actúe en su nombre de conformidad con la ley, para que conozca y decida, de forma sencilla, efectiva, rápida y sumaria, la legalidad de la privación o amenaza de su libertad.

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Órganos de protección de los derechos humanos en el sistema interamericano LILIAN PEREZ Defensora Pública del Departamento Judicial de Santo Domingo

Inicio este escrito sobre los Órganos de protección de los Derechos Humanos en el sistema Interamericano con la cita anterior, tomada de la expresión de una agente del FBI de la serie La ley y el Orden, Unidad de Victimas Especiales (U.V.E), la cual se suicidó después de pronunciar dichas palabras, por el hecho de haber planificado y ejecutado el asesinato a sangre fría de un presunto asesino en serie.

En los últimos años nuestro país ha sido bombardeado por todos los medios de comunicación sobre el aumento progresivo de la delincuencia y el crimen a pequeña y gran escala, esas denuncias constantes y la presentación de hechos sangrientos a todas las horas del día, sin ningún tipo de censura, han enardecido los ánimos de la población, quienes en muchas ocasiones han reaccionado de manera violenta ante presuntos delincuentes, y ya es muy común observar como los personas quieren tomarse la justicia por sus manos cuando alguien es señalado como autor de un hecho delictivo.

Pero esta es una actitud que trasciende a la población común, ya que también en innumerables ocasiones ciertos “agentes del orden” al momento de perseguir una persona, de realizar un arresto o porque no, de obtener una confesión, golpean, torturan y dan muerte a ciudadanos que por el solo hecho de ser sospechosos de cometer un hecho delictivo ya su integridad física no es respetada, ni sus otros derechos fundamentales. El mejor ejemplo lo tenemos en los tres jóvenes ejecutados por miembros de la Policía Nacional, sin ningún tipo de justificación y que todos los medios de comunicación pasaron escenas espeluznantes sobre los horrendos crímenes. Precisamente en épocas antiguas, el Estado se adjudicó la persecución de los delitos para evitar “la venganza privada”, sin embargo, en pleno siglo XXI somos testigos de estos hechos, que hay personas que piensan que esta es la forma de enfrentar la delincuencia, olvidándose que lo primero que hay que atacar es el origen de la misma y que la única forma de que en un país se respeten los derechos de los ciudadanos honestos, es respetando el derecho de aquellos que presuntamente no lo son y tomando en cuenta el principio que cada día enarbolamos en los tribunales “La presunción de inocencia”.

El estado dominicano a su vez se comprometió a “la protección efectiva de los Derechos de la persona humana”, tanto en el artículo 8 de la Constitución Dominicana, como en el artículo 3, ya que adopta las normas del Derecho Internacional, y en ese sentido es que suscribe varios convenios y tratados de protección a los Derechos Humanos, tal como la Convención Interamericana de Derechos Humanos, tal como la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que es objeto de nuestro escrito.

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En el mes de noviembre del 1969 fue celebrada en San José, Costa Rica, la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, los delegados de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos allí presentes redactaron la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que entro en vigencia el 18 de julio del 1978, luego de haber sido depositado el undécimo instrumento de ratificación por un Estado Miembro de la OEA. Dicha Convención crea dos órganos de protección de los derechos humanos previstos por el artículo 33, los cuales son la Comisión y la Corte Interamericano de Derechos Humanos, los cuales tienen como función asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por La Convención.

La comisión está compuesta por 7 expertos que deben ser nacionales de los Estados de la región, electos por un periodo de 4 años y son reelegibles por una vez. La función es de tutelar los derechos humanos aun desde antes de la entrada en vigor de la Convención, ya que antecede a ésta, porque actúa en virtud de las facultades que le otorga la Carta de la OEA, su Estatuto y reglamento.

Tiene jurisdicción sobre todos los Estados miembros de la OEA, y actúa de acuerdo a las facultades específicas que le confiere la Convención, así como de convenciones y protocolos adicionales que han entrado en vigor con posterioridad a la Convención Interamericana.

La comisión tiene dentro de sus atribuciones recibir, analizar e investigar las denuncias (peticiones individuales) que alegan violaciones a los derechos humanos, así mismo presenta casos ante la Corte Interamericana y comparece ante este en el litigio de los mismos.

Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es un órgano de carácter jurisdiccional que fue creado por la Convención con el objeto de supervisar, de manera complementaria a la CIDH, el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados al ratificar dicho tratado, principalmente a través del sistema de casos individuales.

La Corte pudo establecerse cuando entró en vigor la Convención. El 22 de mayo de 1979 los Estados partes, durante el séptimo periodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA, eligieron a los juristas que por su capacidad personal serían los primeros jueces que comprendían la corte, la cual tuvo su primera reunión los 36

días 29 y 30 de junio de 1979 en la sede de la OEA en Washington, D.D., ya que no fue hasta el 3 de septiembre del 1979 que la Corte fue instalada en San José, Costa Rica, país que brindo la sede del tribunal internacional.

La Corte está integrada por siete jueces nacionales de los Estados miembros de la OEA, cuyo requisito según lo dispone el artículo 52 de la CADH es ser “juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de la más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos”. El mandato de los jueces es de seis años sólo pueden ser reelectos una vez. Los jueces están a disposición de la corte, la cual celebra cada año los periodos extraordinarios de sesiones que sean necesarios. Actualmente el tribunal celebra cuatro periodos extraordinarios, convocadas por el presidente debe prestar permanentemente sus servicios, según lo dispone el artículo 16 del estatuto, el cual también dispone que los demás jueces deben trasladarse a la sede de esta o al lugar en que realice sus sesiones, cuantas veces y por el tiempo que sean necesarios. Tanto el presidente de la Corte, como los demás jueces perciben emolumentos únicamente por los días en que se desarrollan periodos de sesiones.

Actualmente la Corte está compuesta por los Magistrados: Cecilia Medina Quiroga de nacionalidad Chilena quien es la Presidenta, Diego Garcia-Sayan (Perú) quien es el Vicepresidente y los demás miembros son Margarete May Macaulay (Jamaica), Manuel E. Ventura Robles (Costa Rica), Leonardo A. Franco (Argentina), Sergio García Ramírez (México) y Rhadys Abreu Blondet (República Dominicana).

Las atribuciones de la Corte vienen dadas por la Convención en sus artículos 62 y 64, la cual le da funciones contenciosa y consultiva. La función contenciosa se refiere a la resolución de los casos en que se ha alegado que uno de los Estados partes ha violado la convención y la función consultiva es la facultad que tienen los miembros de la OEA de consultar a la corte acerca de la interpretación de la Convención o “de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos”, y de la compatibilidad de

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sus leyes con dichos instrumentos. También podrán consultarla los miembros de la OEA señalados en la Carta esta. Como se podrá observar, el derecho de solicitar una opinión consultiva no se limita a los Estados Partes en la Convención, todo Estado miembro de la OEA tiene capacidad de solicitarla.

En la actualidad 21 Estados Partes en la Convención Americana han reconocido la competencia contenciosa de la Corte en el siguiente orden: Costa Rica, Perú, Venezuela, Honduras, Ecuador, Argentina, Uruguay, Colombia, Guatemala, Suriname, Panamá, Chile, Nicaragua, Paraguay, Bolivia, El Salvador, Haití, Brasil, México, República Dominicana y Barbados.

Las obligaciones de los que emanan de la convensión americana Los países de América que han suscrito y ratificado la Carta de la OEA se encuentran comprometidos a respetar los derechos plasmados en ella, así como aquellos establecidos en la Declaración Americana. Por su parte los estados que han ratificado la convención americana u otros tratados interamericanos, se comprometen a respetar los derechos y libertades protegidos en dichos instrumentos. La convención americana reafirma este deber al establecer que los estados partes de la misma se obligan a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades a toda persona que habita su territorio, sin discriminación alguna. Esto implica que los estados se comprometen a omitir ciertas acciones violatorias de los derechos garantizados (por ejemplo no torturar), asi como realizar determinadas acciones a fin de permitir el efectivo goce de tales derechos (por ejemplo garantizar la defensa pública).

Los actos u omisiones de un agente de estado vinculado a cualquiera de sus órganos, pueden generar responsabilidad internacional, aun cuando actue fuera del marco de sus funciones o sin color de autoridad. De las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos surge el deber de “prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado, y en su caso la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”.

Los estados tienen la obligación internacional de respeto (no causar daño); obligación de garantía (prevenir,

investigar y sancionar); y la obligación de adecuar disposiciones del ordenamiento interno.

La denuncia individual ante la comisión interamericana de derechos humanos y el litigio ante la corte interamericana de derechos humanos A través de la petición individual, la persona afectada puede lograr que el estado sea declarado internacionalmente responsable por los hechos y que en consecuencia se le ordene cumplir ciertas obligaciones a favor de las victimas destinadas a reparar la violación (actos de desagravio, prestaciones en material de salud, educación o vivienda; investigación de los hechos y sanción de los responsables; indemnizaciones, entre otros) y evitar la repetición de hechos similares a los denunciados (modificaciones de la legislación mediante derogación o la adopción de nuevas normas; actos destinados a conservar la memoria de las víctimas, tales como la construcción de monumentos o la resignación de escuelas en su nombre, entre otros).

Una petición individual puede ser presentada por cualquier individuo, por un grupo de personas o una ONG reconocida legalmente.

“La protección internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal. Los estados no comparecen ante la corte como sujetos de acción penal, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas responsables de las violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones”.

La organización o persona que evalué la posibilidad de presentar una petición a la comisión debe valorar lo siguiente: • Definir con claridad los objetivos e intereses de la víctima o sus familiares, así como del peticionario al inicio del proceso; • Identificación de las víctimas o sus familiares. Es trascendente ya que la comisión no podrá someter a la corte casos en los que no se hayan violado los derechos y libertades de individuos determinados. Sin embargo cuando se trata de violaciones a comunidades enteras, no opera esta exigencia, ya que cuando son muchas las victimas es suficiente con que sean identificables y determinables a través de datos que permitan su identificación y pertenecía a un grupo de 37

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personas sujetas a las mismas violaciones; El grado de contacto del peticionario con las víctimas o sus familiares, considerando que un proceso internacional podría llevar varios años, para conocer sus intereses y expectativas a fin de que estas sean comprometidas en las potenciales reparaciones; Conocer las conversaciones o negociaciones sostenidas en el estado; Posibilidades reales de seguimiento del caso, tanto a nivel nacional como internacional; Presentación de una petición inicial ante la comisión interamericana.

haga necesario evitar daños irreparables a las personas, tanto en casos que estén en conocimiento de la corte, como un asuntos que aún no se han sometido a su conocimiento, a solicitud de la Comisión Interamericana.

La comisión cuando analiza una petición toma en cuenta los siguientes requisitos: • La naturaleza de las personas intervinientes • Exposición de los hechos alegados • Materia objeto de la petición • Lugar donde ocurrieron los hechos • Agotamiento de los recursos internos (con excepción de la prevista por el artículo 46.2 de la CADH) • Presentación oportuna de la petición • Ausencia de otro proceso internacional • Los estados son representados en los procesos ante la corte por agentes designados por ellos, y la comisión en representada por los delegados que designe el efecto. Los representantes de la presunta víctima tienen la posibilidad de presentar de manera autónoma un escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, además de participar en las diferentes instancias y etapas procesales ante el tribunal.

Ambas medidas tienen la misma finalidad, la cautelar la ejecuta la comisión y no está contemplada en la convención, sino en el artículo 25 del reglamento, y las diferentes jurisprudencias de la corte, es un procedimiento reservado; en cambio la medida provisional se hace vía la comisión, pero la ejecuta la corte, está contemplada en el artículo 63 de la convención y es una fase publica, sin embargo las medidas cautelares pueden solicitarse en cualquier momento, aun si no hay una petición o denuncia ante la comisión, por su parte las medidas provisionales se realizan a propósito de una denuncia ante la corte, y en ambos casos debe estar agotados los mecanismos de derecho interno ante el país de la presunta víctima.

Las medidas cautelares y provisionales ante el sistema interamericano de los derechos humanos

“Quienes luchan contra los monstruos deben de cuidarse de no ser uno de ellos”.

•

• • •

El artículo 25 del reglamento de la CIDH le da facultad a la comisión para solicitar a los estados la adopción de medidas cautelares, puede hacerlo a petición de parte o por iniciativa propia, en casos urgentes y graves. Las medidas cautelares dispuestas por la comisión son aplicables, tanto a los estados partes de la convención, como a los que no la han ratificado, pero que son miembros de la OEA. El artículo 63.2 de la convención le da la facultad a la corte de adoptar las medidas que considere pertinentes en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se 38

En su función contenciosa el tribunal decide los casos y medidas provisionales que son sometidos a su conocimiento por la comisión o por los estados, así como las medidas provisionales que sean solicitadas por las víctimas, sus familiares o representantes, siempre que se haya agotado el procedimiento ante la comisión, y que el país denunciado haya aceptado la jurisdicción de la corte.

En el periodo comprendido entre 1979-2007, la corte interamericana de derechos humanos emitió 19 opiniones consultivas, 174 sentencias, resolvió 95 casos y dicto 73 medidas provisionales.

Bibliografía 1. Constitución Dominicana 2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Agosto 2008.

3. La Protección de los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano. Guía para defensores y defensoras de Derechos Humanos. CEJIL. San José, C.R 2007 4. Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Actualizado a mayo 2008. San José, C. R 2008

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Principios en el Derecho Penal Juvenil MÁRCIA ÁNGELES SUÁREZ Coordinadora del Departamento Judicial de la Vega

Con la ratificación de la convención sobre los derechos del niño, la República Dominicana ha asumido un modelo de justicia penal juvenil adecuado a las exigencias de éste, que es el Instrumento Internacional más ratificado del mundo, sistema que ha regido por la constitución, los tratados internacionales ratificados por Estado, las directrices de las naciones unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD), Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas No privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los Menores privados de Libertad, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Código para el sistema de protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes ( Ley 136- 03), aplicando a su vez las normas del derecho procesal ordinario, en la medida en que no convenga intereses del derecho penal juvenil.

Con la DCN nace la doctrina de la protección integral que reconoce a los NNA todos los derechos que corresponden a los adultos más un plus de garantías en razón de que se trata de personas que están viviendo una etapa de vulnerabilidad, con una conducta variable y recuperable si reciben un tratamiento especial. Se reconoce como entes pasibles de ser sancionados cuando se demuestre haber tenido conductas punibles, y se diferencian los conflictos sociales y familiares de los hechos que verdaderamente pueden ser sancionados por la ley.

Los procesos penales juveniles deberán ser llevados a efecto dando cumplimiento mismo a la sanción impuesta, ya que el Estado está en la obligación de vigilar que en cumplimiento de la misma se observe la finalidad educativa para las cuales son impuestas.

La ley 136-03, prescribe, a partir del artículo 228 y hasta 235, un conjunto de garantías mínimas, aplicables a los procesos seguidos contra los adolescentes en conflicto con la ley penal, que hacen de este un procedimiento especial.

Estos principios nacen como el reconocimiento mismo de los derechos de la población infante juvenil, por su condición de seres humanos y en el caso de los sindicatos por algún hecho punible cuando se alegue la minoría de edad, la exigencia del principio III, y el artículo 224 de la ley es que se le deberá presumir cuando por sus características particulares sea dudoso su establecimiento, hasta que exista una prueba que descarte 39

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esa posibilidad, en todo caso serán los tribunales de NNA, no los ordinarios, los llamados a realizar las pruebas tendentes a demostrar la mayoría de edad.

Su finalidad es evitar que en aquellos casos en que la persona adolescente acusada de infringir la ley penal no posea acta de nacimiento o documento alguno permita conocer su edad con exactitud, puedan ser juzgadas por el tribunal ordinario.

Todos los procesos penales en los cuales se sindique una conducta típica y antijurídica a un adolecente deberán ser dirimidos ante el tribunal especializado en materia penal juvenil, integrado por un personal también especializado, donde deberá haber un equipo multidisciplinario con al menos des trabajadores sociales y dos sicólogos. Esto así porque se requiere de conocimiento técnico sobre la conducta y el trato a los adolescentes. En ese sentido la suprema corte de justicia a través de la escuela nacional de la judicatura promueve la capacitación continua en la legislación juvenil de todos los administradores de justicia. En el año 2004 egresan de la ENJ los primeros defensores públicos especializados en la materia. Que nos encargamos de realizar la defensa técnica de los adolescentes en conflicto penal con la ley.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinión consultiva, OC17-2002 en la NO.11, es de opinión: ¨Que los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de conducta delictuosa deben quedar sujetos a órganos jurisdiccionales distintos a los correspondientes a los mayores de edad. Las características de la intervención que el Estado debe tener en el caso de los menores infractores deben reflejarse en la integración y el funcionamiento de estos tribunales, así como en la naturaleza de las medidas que ellos pueden adoptar¨.

Las nuevas legislaciones latinoamericanas, adaptadas a las disposiciones e la convención sobre los derechos del niño, establecen que los niños no solo son penalmente inimputables, sino que además resultan penalmente irresponsables. Como la CDN previó en el artículo 40.3, que cada Estado debía establecer la edad mínima en que sus miembros responderían penalmente por 40

la comisión de un ilícito penal, las edades a partir se considera que son imputables oscilan entre los doce y los catorce años, es decir, a partir de la adolescencia.

En el caso de la República Dominicana, la ley 136- 03 en el artículo 225 establece sujeción de la justicia penal de la persona adolescente a aquellos que hayan cumplido los trece años hasta los dieciocho, considerándose cumplida la edad al día siguiente de cumplida.

Los plazos para el conocimiento del proceso, así como para las medidas cautelares y las sanciones son más reducidos que en el proceso ordinario.

El interés superior del niño es el principio regulador de la normativa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y se encuentra consagrado en el artículo 3 de la convención sobre los derechos del niño. Según la opinión consultiva OC-17/ 2002 en la No.2: ¨interés superior del niño¨ implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño¨.

Durante la vigencia de la doctrina de la situación irregular el adolescente era sancionado por acciones que no estaban tipificadas, y como el juez tenía un amplio poder discrecional, trataba de dar a esos casos una solución de acuerdo a las ¨necesidades de los adolescentes que no se ajustaban a las normas sociales o familiares, hoy la ley exige primero la comprobación del hecho y luego que ese hecho este sancionado por la ley.

Estos principios previstos por la ley, establecen límites a la intervención estatal coercitiva, garantías individuales a la persona adolescente procesada. Proporcionalidad de la sanción con el daño social causado por la infracción, al imponer la medida cautelar cuando corresponda debe analizarse la idoneidad de la misma y aplicarla de manera proporcional al hecho imputado. Limita también al Estado cuando respecto de la imposición de la sanción le exige que solo pueda ser aplicada a la persona cuya autoría haya sido probada y, responsabilidad por el

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hecho objeto del litigio, dejando de lado la concepción de peligrosidad social para imponer la sanción, que discrecionalmente el juzgador considera.

Una de las características principales del proceso penal juvenil es la confidencialidad de las actuaciones en las cuales se encuentre envuelto un adolescente, independientemente de que el derecho a la información sea un derecho fundamental, hay que determinar el momento en que un derecho a la información sea un derecho fundamental, hay que determinar el momento en el que un derecho debe prevalecer sobre otro, en el caso para los procesos sobre adolescentes, este derecho no puede realizarse de forma absoluta, se requiere limitaciones a fin de buscar un equilibrio entre el ejercicio del derecho a la información y los derechos relacionados con las personas que están en condiciones de vulnerabilidad, respetando su privacidad y confidencialidad de la identidad de esta población sean estas víctimas o imputados. Por otra parte, se busca evitar la estigmatización negativa, que se genera a los adolescentes víctimas y en el caso del imputado evitar una doble condena, la del público asistente y la del tribunal, y evitarle situaciones que puedan gravitar sobre su vida futura. El ejercicio de esta garantía pretende evitar, que el adolescente se le estigmatice en forma criminógena, ofreciendo una protección intelectual y moralmente al menos y adolescente.

Los casos deben conocer a puertas cerradas, por lo que la publicidad como derecho fundamental del sistema penal acusatorio que permite a la comunidad tener acceso a todo el acontecer del proceso, encuentra, ante la justicia penal juvenil, una limitante, ya que la ley 13603 restringe ese derecho, pues el interés superior del niño como principio rector de la justicia penal juvenil prevale sobre todos los demás principios. El adolescente tiene derecho a que su intimidad y la de su familia sean respetadas, por tanto nunca podrá publicarse dato alguno relativo a los hechos punibles en los cuales haya tenido participación. Y en nuestro caso se obtiene la ventaja de que la prensa ¨editor de sentencia¨, tiene menos oportunidad de influir sobre la colectividad y los

operadores del sistema. Contrario a lo que ocurre con los adultos se publican los procesos y muchas veces la prensa vende el producto de manera equivocada, y no rectifica luego, como sucede cuando se inicia una investigación contra una persona (donde debería haber una publicidad inter partes, pero en dominicana eso no es posible) luego se conoce el proceso y se descarga a esa persona, el público solo vio la detención y no escucho nunca sobre su descargo, para la sociedad ese ciudadano cometió un delito.

Esta restricción al principio de publicidad encuentra fundamento en la regla 8.1 de Beijing establece que debe respetarse la privacidad del joven en todas las etapas del proceso¨. El pacto Internacional de derechos civiles y políticos en su artículo 14.1, parte ‘in fine’, cuando al referirse a la necesidad de publicidad de las sentencias, hace excepción respecto a los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario¨.

Esta confidencialidad es solo para el público externo, ya que las partes tendrán acceso a l expediente, a recibir informaciones, y a realizar las tramitaciones correspondientes, pues de lo contrario sería imposible ejercer el derecho de defensa y reacceso… intervenir en igualdad de condiciones al proceso. Tendrán por tanto derecho de estar presentes a las personas estrictamente necesarias para el conocimiento de las mismas: los sujetos procesales correspondientes, y los padres o personas responsables de quienes dependa la persona adolescente, los miembros del equipo técnico u otros profesionales, si se considerare necesaria su presencia, el personal auxiliar del tribunal, asi como los testigos convocados.

La oralidad en cambio como principio que asegura los demás principios rectores del juicio acusatorio no sufrirán limitación alguna, el imputado tiene todos los derechos correspondientes a los adultos, tales como el ser oído en juicio, mas no obligado a declarar, sobre todos aquellos casos en que el adolescente entienda que pueda entorpecer su proceso, y, a no auto incriminarse, y sus declaraciones, en caso que consintiese emitirlas, las hará con la asistencia obligatoria del defensor, esto asi 41

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para evitar el que se cause daño a si mismo aportando elementos idóneos para su condenación. Otro derecho derivado del de defensa es el de contradecir las pruebas, interrogar o hacer que se interrogue a todos los testigos presentados. De ahí la importancia de tener a su lado a un defensor técnico especializado, a fin de evitar las arbitrariedades que en su contra se cometía con el antiguo, producto de su inseguridad, inmadurez o vulnerabilidad. Su declaración solo tendrá validez, si es ofrecida estando asistido por su defensor.

La producción de la prueba se hará de acuerdo a las disposiciones de los artículos 116 al 221 de CPP. Empero, en la justicia especializada previo al conocimiento del fondo del proceso el equipo multidisciplinario deberá realizar los estudios sicológicos y sociofamiliar que les son solicitados por el tribunal, a fin de determinar con estos las causas explicativas de la conducta del adolescente para imponer, cuando corresponda, la medida o sanción más adecuada, no pudiendo ser utilizado para determinar la culpabilidad del adolescente.

La asistencia del defensor técnico es de las grandes garantías proporcionadas por la ley 136-03, a fin de que se haga efectivo el constitucional derecho de defensa.

El cual sufrió lesiones con la antigua ley que nos ofrecía un hibrido de defensa y ministerio público, lo que hacía que el adolescente no se encontrara en igualdad de condiciones con sus adversarios y no sabía cuál sería su parte final, pues que tenía como supuesto defensor a alguien que estaba pidiendo sanciones en su contra.

Para la aplicación de las medidas cautelares y las sanciones se deberá tomar en cuenta los llamados grupos etéreos, según las edades, es decir, de trece a dieciséis de la dieciséis a dieciocho años. Así en los casos de los trece a los dieciséis la pena máxima a aplicar será la de tres años, y el de dieciséis a dieciocho la pena máxima será la de cinco años. Ofreciendo un amplio catálogo punitivo, y sobre todo varias sanciones alternativas a la privación de libertad, entre las cuales tenemos las sanciones socioeducativas, órdenes de orientación y supervisión y las privativas de libertad, que solo podrá imponerse en el caso expresamente señalado por la ley. No existiendo en esta justicia penal juvenil la imposición de sanciones pecuniarias.

Contrario a como ocurría previo a la adopción del modelo garantista el adolescente no tenía derecho a expresar al juez su consideración respecto del hecho para el cual el solo era un objeto, donde todos decidían lo más ¨favorable¨, para aquel cuya facultad se limitaba a escuchar y obedecer.

Con el reconocimiento pleno de los derechos de las persona NNA, se establecen otras garantías para protegerlo. De donde en el artículo 12 se garantiza el derecho a expresar su opinión y participación activa en los procesos que le conciernan, tomando en consideración su edad y madures psíquica. Este derecho deriva como consecuencia de que todas las personas tienen derecho a ser oídas públicamente por el tribunal competente, por lo que en la citada opinión consultiva la Corte Interamericana determino que ¨los menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que se concede a los adultos en el artículo 14¨.

Tanto las medidas cautelares como las sanciones tienen una finalidad educativa, y las que impliquen privación de libertad deben ser ordenadas de manera excepcional y por una duración lo breve posible, en centros especializados donde estén separados de los adultos, teniendo este derecho a mantener contacto con la familia directamente y recibir correspondencia.

Contemplándose que en cada centro haya al menos un psicólogo, trabajadores sociales, educadores, que los adolescentes en el cumplimiento de las sanciones ya que los adolescentes infractores son personas que como establecíamos anteriormente pueden ser reeducados y reintegrados al seno familiar como ciudadanos útiles.

El derecho de participación, también está consagrado en el artículo 40.2.b.ii de la CDN.

El artículo 40.4 de la convención establece que: ¨se dispondrá de diversas medidas, tales como el

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ciudadano, las ordenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como la infracción¨.

Todo el joven adulto sancionado por la jurisdicción de NNA con privación de libertad, deberá estar en un centro especializado de atención integral donde sean cubiertas todas sus necesidades y garantizados sus derechos, como la alimentación, salud, educación, formación y otros, basado en el fomento de su dignidad, mediante el desarrollo de programas tendentes a su reinserción social. 1

Este derecho a la privación de libertad en un centro especializado y por el menor tiempo posible, tiene su base legal en la Regla 19 de Beijing establece el carácter excepcional de la privación de libertad y su utilización en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible. La Regla 1.1 de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad afirma que la reclusión de una persona adolescente en un establecimiento deberá ser siempre una medida de último recurso y por el periodo necesario y limitarse a casos excepcionales. El articulo 10.2 b) del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos establece la separación de las personas adolescentes de los adultos en los centros de privación de libertad, previsión que está contenida, además, en el artículo 37 c) de la convención sobre Derechos del Niño.

Los centros de privación deben garantizar la capacitación y tratamiento de los adolescentes, de acuerdo a sus necesidades y capacidades con la finalidad de garantizar su cuidado, protección, educación y formación profesional, es la mejor manera de preparar su futuro, su reinserción familiar y a la comunidad, los cuales dependen en gran medida del trato recibido tanto durante el proceso como en la ejecución de la sanción.

1

“Eduquemos a los niños y no sera necesario sancionar a los hombres” Pitagoras

Resolución, 699-04, de la suprema corte de justicia de la República Dominicana.

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JOHANNY CASTILLO SABARÍ Supervisora Técnica

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Jerarquía de los Instrumentos Internacionales en el ordenamiento jurídico interno de la República Dominicana.

Análisis de la existencia o no de resistencia de aplicarlos en virtud del principio de convencionalidad.

Generalidades “La cuestión del valor de los instrumentos internacionales como fuente de normas vinculantes en el orden interno de los Estados no ha tenido un tratamiento uniforme en la consolidación de los mismos como Estados Nacionales, debido en principio a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones que se derivan de estos, así como por originarse sólo a partir del consentimiento soberano de los Estados como sujetos del derecho internacional, a consecuencia de que su cumplimiento en el derecho interno está aún condicionada por el respeto del concepto de soberanía nacional”1, aún cuando cabe reconocer que el concepto de Estado Nacional está en crisis, debido a la apertura de procesos de globalización e integración que han implicado reconocimiento por parte de los Estados de procedimientos de cesión de soberanía con la finalidad de lograr la protección internacional de los derechos humanos.

En la doble autonomía que afirma la soberanía estatal, la autodeterminación externa bajo este enfoque del derecho, pone de manifiesto dos aspectos esenciales en el plano internacional, que en negativo, la idea de constituir y agigantar el Estado nacional, contradice el principio de paz en el mundo pluricultural, y obstaculiza la tutela de las diferencias, en cambio, las transnacionalización de la defensa de los derechos fundamentales, asegurando un mínimo vital para todos de satisfacción de necesidades esenciales, con la tutela de los derechos sociales de las libertades del ser humano, favorecen la democracia, el desarrollo económico y la garantía de la paz 2.

Medrano, Claudio Aníbal, Ensayo “El control de constitucionalidad”, material didáctico presentado en el Curso Virtual “Interpretación Constitucional”, impartido en la Escuela Nacional de la Judicatura (ENJ).

1

Ferrajoli, Luigi, “Sobre los Derechos Fundamentales, en “Teoría del Neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos”, AA. VV., Madrid, Esp., Editorial Trotta, Institutido de investigaciones jurídicas de la UNAM, 1ra. edición, 2007. Pp. 71-89.

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Según reseña Carrillo Salcedo, la Corte Internacional de Justicia como órgano judicial principal de las Naciones Unidas, permitió al Instituto de Derechos Internacional sostener, en el artículo 1ro. de su Resolución sobre la protección de los derechos humanos y el principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados, adoptada en la sesión de Santiago de Compostela, el 13 de septiembre de 1989, qué: “los derechos humanos son la expresión directa de la dignidad de la persona humana.

La obligación de los Estados de asegurar su respeto se desprende del propio reconocimiento de esta dignidad proclamada en la Carta de la Naciones Unidas y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Esta obligación internacional es, según fórmula utilizada por la Corte Internacional de Justicia, una obligación erga omnes: incumbe a todo Estado con respecto a la comunidad internacional en su conjunto, y todo Estado tiene un interés jurídico en la protección de los derechos humanos ” 3.

Al aprobar tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino a los individuos bajo su jurisdicción. Así, las normas del derecho internacional pueden agruparse para los fines del estudio de su aplicación en el ámbito interno de los Estados, como ha señalado el maestro FixZamudio 4 en: a) Las normas o principios generalmente reconocidos, y b) los tratados o convenios propiamente dichos. Los tratados o convenios han sido los primeros que se tomaron en cuenta en las cartas constitucionales para su incorporación en el derecho interno.

Jerarquización de los instrumentos internacionales en los Sistemas de Justicia Constitucional de los Estados En las Constituciones de diversos Estados, tanto de Europa como de América, no sólo han sido incorporados un

catálogo de derechos humanos, sino también un sistema de garantías, las cuales no excluyen los mecanismos internacionales de protección de los derechos fundamentales, llegando a reconocer –como ocurre en el caso de nuestro país-, además de la supremacía de los tratados relativos a derechos humanos sobre las leyes ordinarias, el rango constitucional respecto a los mismos.

Sin embargo, estos criterios de jerarquización no son unánimes, ya que existen Estados cuyas Constituciones otorgan diferente valor a los tratados internacionales, en algunos casos tienen jerarquía supraconstitucional –como señala la Sentencia del Caso Ekmekdjian c/Sofovich, Corte Suprema Argentina-, en otros el mismo rango que la Constitución, y en la gran mayoría de los Estados, se les otorga un rango superior a las leyes secundarias, pero inferior a la Constitución.

En orden a lo anterior, se puede afirmar que los tratados sobre derechos humanos, por su contenido y características especiales se diferencian del resto de los tratados, tal como lo declaró la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva 2/82 5, al reconocer que la Convención Americana o Pacto de San José no se puede concebir como un tratado multilateral de tipo tradicional, ya que su objeto y fin no es otro que la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a otros Estados contratantes.

Para ejemplificar lo anterior, podemos citar diferentes Constituciones de diversos Estados, como serían: a) Estados Unidos: en su Constitución Federal de 1787, de manera específica en el artículo VI, dispone que los tratados internacionales celebrados de acuerdo con su Constitución es ley suprema de la Nación; b) Italia: en su Constitución de 1948, artículo 10 reconoce que el orden

Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Soberanía de los Estados y derechos humanos en el derecho internacional contemporáneo, Madrid, España, Editorial Tecnos, S. A., 1ra. edic., 1995. P. 19.

3

Fix-Zamudio, Héctor, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, México, Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política, FUNDAP, 1ra. edic., 2002. P. 106.

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jurídico italiano se ajustará a las normas generalmente reconocidas del derecho internacional; c) Alemania: en su Ley Fundamental de 1949, artículo 25 indica que, las reglas generales del derecho internacional forman parte del derecho federal teniendo preferencia sobre las leyes; d) Francia: Constitución de 1958, artículo 55 refiere que, desde el momento de su publicación los tratados internacionales tienen autoridad superior a las leyes; e) Guatemala: en su Constitución de 1958, artículo 46 preceptúa la preeminencia del derecho internacional sobre el derecho interno; f) Perú: Constitución de 1979, artículo 15 señala que, los instrumentos internacionales de derechos humanos tienen jerarquía constitucional; g) Paraguay: Constitución de 1992, artículo 142 consagra que, los tratados internacionales tienen un rango similar al de su norma constitucional; h) España: Constitución del 1978, artículo 93, reconoce la vigencia de los tratados internacionales en la medida en que sus poderes públicos los hayan adoptado, así como un procedimiento de control preventivo de los mismos, tal como señaló el Tribunal Constitucional Español en la Declaración No.1/2004, de fecha 13 de Diciembre del 2004; i) Argentina: Constitución de 1994, confiere a los acuerdos internacionales en general, un lugar superior a las leyes, y en particular, jerarquía constitucional a determinados instrumentos internacionales, como por ejemplo la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José, tal como se refleja en la decisión referida donde se discute la operatividad del derecho de réplica en base a la consagración de dicho derecho en el numeral 1 del artículo 14 de la Convención, así como respecto al cumplimiento del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.

En el Caso Dominicano: Respecto a lo previamente analizado vemos que nuestra Constitución en su artículo 26 consigna que la República Dominicana es un Estado miembro de la Comunidad Internacional, estableciendo como fórmula de recepción general del derecho, en cuanto a carácter vinculante del derecho internacional en el plano interno del país que “reconoce y aplica las normas del derecho internacional, general y americano, en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado” (26.1 CD), con ello, se evidencia que el Estado Dominicano está abierto a los procesos de integración regional y universal, como lo deja claramente establecido en los numerales 4 y 5 del artículo comentado. Además de que en nuestro país se consagra la supremacía constitucional6, en consecuencia, todos los poderes públicos están sujetos a la misma, siendo nulos de pleno derecho la ley, decreto, resolución, reglamento o acto que la contravenga, conforme lo dispone su artículo 6, llegando la Constitución a fijar principios de reglamentación e interpretación de los derechos y garantías fundamentales reconocidos por ella (artículo 74).

La supremacía constitucional, vista como objeto principal de los procedimientos de control de la actuación de los poderes públicos, se revela como el elemento básico del sistema constitucional democrático; exige, a decir de López Guerra (1994), el sometimiento de todo el ordenamiento a la Constitución: ninguna norma o acto podrá legítimamente oponerse a sus mandatos; las normas constitucionales contienen supremacía formal y material: las normas constitucionales no podrán ser, no ya sólo formalmente alteradas, sino tampoco materialmente

CIDH, opinión consultiva Núm. 2/82, de 24 de Sept., de 1982, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, P. 44, núm. 29.

5

Artículo 6 de la Constitución Dominicana. Por igual refiere Brewer Carias, Allan et al, “Principios sobre la Legitimación Requerida para Activar La Justicia Constitucional en Venezuela”, en Memorias del Seminario de Justicia Constitucional y Derechos Humanos, homenaje al Dr. Rodolfo E. Piza E., publicado en el primer aniversario de su muerte por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, por el Instituto Costarricense de Derecho Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

2002, Pp. 67/68. Cfr.: Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial Núm. 5,453 Extraordinario, del viernes 24 de abril de 2000; artículo 7. La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el poder público, están sujetos a esta Constitución.

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contradichas por las normas ordinarias, ni por ninguna actuación de los poderes públicos 7.

Estados involucrados, los cuales se convierten en límites materiales para la aprobación y ratificación de los mismos.

La Constitución Dominicana (artículo 185.2 y 74.3) fija un procedimiento de control preventivo para la ratificación de los instrumentos internacionales por el órgano legislativo, otorgándole competencia a la jurisdicción constitucional (185.2), reconociendo que la misma tiene a su cargo la defensa jurisdiccional de la Constitución, por ello, se establece en el artículo 184 CD que “habrá un Tribunal Constitucional para garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales”.

Los límites materiales8 referidos en el párrafo anterior están complementados en el ordenamiento constitucional nuestro en el artículo 74 al referir el mismo, que los derechos y garantías fundamentales no tienen carácter limitativo (74.1), reconocer la reserva de ley (74.2), control preventivo (74.3), principio pro homine y de ponderación, el cual incluye el de proporcionalidad y razonabilidad (74.4), ya que la cesión de competencias en los instrumentos internacionales de derechos humanos, determina no sólo la búsqueda del bien común, que conlleva el respeto de la soberanía nacional, sino también la aplicación del principio de subsidiariedad del derecho internacional, en virtud de que este último “implica la concesión a los Estados de la oportunidad de poner en práctica a nivel nacional sus compromisos internacionales y resolver internamente los conflictos que les plantean en su implementación” 9.

Como vemos, al reconocer nuestro país la aplicación del derecho internacional, más aún respecto al derecho internacional de los derechos humanos, cuando dispone que tienen “jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata en todos los tribunales y demás órganos del Estado” (74.3), implica dicha aseveración que ratificado el instrumento internacional comienza a formar parte del derecho nacional a partir de su publicación oficial (26.2 CD), estando todos los poderes públicos obligados a aplicarlo, máxime cuando a través del control preventivo de los mismos se determina la congruencia de éstos con nuestra Norma Fundamental, teniendo como criterios de interpretación obligatoria el Tribunal Constitucional Dominicano, que las disposiciones contenidas en dichos tratados se rijan por “la afirmación y promoción de los valores e intereses nacionales, el respeto de los derechos humanos y el derecho internacional” (26.3), con ello, deseo significar que al efectuarse una cesión de competencias con fines de integración supranacional deben preservarse valores y principios que rigen la identidad nacional de los

7

Resistencia o no de aplicabilidad de los instrumentos internacionales en el ordenamiento jurídico interno dominicano: Abordado lo anterior, considero plausible avocarnos a analizar la existencia o no de resistencia en la aplicación de los instrumentos internacionales en el ordenamiento jurídico interno dominicano, como vemos nuestra Constitución actual permite al igual que la anterior (en sus artículos 3 y 10) la recepción de los tratados o convenios internacionales, así como la supremacía constitucional 10 (artículo 46 anterior Constitución, y 6 en la actual), sin embargo, en la vigente se reconocen fórmulas más claras de recepción e interpretación de los mismos en el derecho interno, toda vez que indica que nuestro país “es un Estado

López Guerra, Luis, Introducción al Derecho Constitucional. Pp. 194 y 195.

Medrano, Claudio Aníbal, Ensayo Sistemas de Justicia Constitucional, material didáctico sugerido en el Curso Interpretación Constitucional, impartido en la Escuela Nacional de la Judicatura.

8

Valiña, Liliana, AA. VV., El margen de apreciación de los Estados en la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito interno, en la aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos pro los tribunales locales, cit., P. 175.

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10

Resalta el TCE que “la supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma, y por ello, es fuente de validez de

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miembro de la Comunidad Internacional”, así como que “está abierto a los procesos de integración regional y universal”, sin desmedro de la instauración del control preventivo de los mismos, lo cual a mi entender determina en principio la inexistencia de resistencia a este derecho subsidiario.

También se puede constatar la no resistencia en la aplicabilidad de los instrumentos internacionales con el reconocimiento realizado por la Suprema Corte de Justicia –con algunos desbalances por falta de uniformidad de criterios 11 - con la Resolución No.1920-2003, del Trece (13) del mes de Noviembre del año Dos Mil Tres (2003), ya que en el Atendido Primero de la página 4 reconoce que el sistema constitucional dominicano está integrado por disposiciones de igual jerarquía que emanan de dos fuentes normativas esenciales: a) la nacional, formada por la Constitución y la jurisprudencia constitucional local, tanto la dictada, mediante el control difuso como por el concentrado; y b) la internacional, compuesta por los pactos y convenciones internacionales, las opiniones consultivas y las decisiones emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fuentes normativas que en su conjunto denomina como Bloque de Constitucionalidad.

Además de que en el Atendido Tercero de la referida página de la Resolución consigna como “carácter vinculante” para el Estado Dominicano, y por ende, para el Poder Judicial, no sólo la normativa de la Convención Americana de Derechos Humanos, sino sus interpretaciones dadas por su órgano jurisdiccional”, y en su Atendido Ultimo resalta

que los jueces están obligados a aplicar las disposiciones contenidas en el bloque de constitucionalidad como “fuente primaria de sus decisiones”.

Se puede notar por igual la no resistencia, con la utilización por parte de los diferentes actores del sistema jurídico-constitucional dominicano de las doctrinas y jurisprudencias de las Altas Cortes Internacionales (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte Permanente de Justicia, entre otros), al ser incluida Cátedras de Derecho Internacional y Sistema Interamericano de Derechos Humanos en Educación Superior –Grado, Postgrados, Maestrías y Doctorados-, así como por la elaboración de diversos libros y realización de Conferencias y/o Tertulias en torno a temas relacionados con el “Control de Constitucionalidad”, el “Derecho Procesal Constitucional”, “El Control de Convencionalidad”, entre otros, sin desmeritar las consecuentes presentaciones de demandas contra el Estado Dominicano ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con las consecuentes decisiones –Caso Yean y Bosico, y recientemente la de Narcisazo-, todo lo cual se percibe como un interés de darle mayor brillo al debate respecto a la argumentación interpretativa del derecho internacional aplicado en el derecho interno respecto a los derechos y garantías del ser humano.

Sin embargo, aún cuando debo reconocer que hemos avanzado bastante respecto a la aceptación de este derecho, considero que persiste cierta resistencia, no sólo a nivel de conceptualización, debido a la escala diferenciada de recepción de los instrumentos internacionales, sean

las que le están infraordenadas, con la consecuencia pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla; la primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad para desplazar a otras, en virtud de su aplicación preferente o prevalerte debida a diferentes razones. Toda supremacía implica en principio, primacía… salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento o inaplicación” Sentencia Tribunal Constitucional Español No.1/2004, de fecha 13 de Diciembre del 2004.

“La jurisprudencia de nuestra SCJ en materia de tratados internacionales no ha mantenido un criterio uniforme. En su momento más internacionalista, la Resolución 1920-2003, la SCJ ha colocado al derecho internacional al mismo nivel de la Constitución, ambos como componentes del “bloque de constitucionalidad”. Sin embargo, un poco más de dos años después, la propia SCJ en la sentencia sobre inconstitucionalidad de la Ley General de Migración, volvió a colocar a la Constitución por encima de todas las demás normas. Luego de esto, han aparecido interesantes criterios como aquel en virtud del cual para que una norma sea inconstitucional no basta con que contradiga al “bloque de constitucionalidad”, sino que debe chocar con la Constitución”.

Cierre Conceptual realizado por el Docente Julio José Rojas, Curso Virtual Interpretación Constitucional, Escuela Nacional de la Judicatura, 2010.

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estos de derechos humanos o no12, sino también en cuanto a la aplicación efectiva de los mismos, es decir, la efectiva vigencia del principio de derecho internacional de “Pacta Sunt Servanda”, reconocido como eje esencial de la dinámica de interrelación supranacional estatal, ya que determina el “funcionamiento armónico y pacífico de la Comunidad Internacional”, al exigir no sólo que los tratados deben ser formalmente acatados, sino también que, “deben ser cumplidos de buena fe, esto es, con la voluntad de hacerlos efectivos”, tal como indica el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el “Derecho de los Tratados”, referida en la Sentencia C-400-1998 de la Corte Constitucional de Colombia, principio que tiene su origen en la propuesta del delegado Colombiano Jesús María Yepes, ante la sesión plenaria de la Comisión Primera del Proyecto de Carta de las Naciones Unidas, el 25 de Junio del 1945, al fundamentarlo sobre la necesidad de “proclamar que la vida internacional requiere un mínimo de moralidad…porque la buena vecindad, a menos que sea practicada de buena fe, no dará frutos en las relaciones de los hombres y de los pueblos”.

Con lo anteriormente comentado, no deseo significar que el principio de derecho internacional referido, deba ser aplicado como fórmula absoluta por el Estado Dominicano, ya que tal como reseña la decisión analizada referida en el párrafo anterior -con la cual coincidimos-, a dicho precepto se le han reconocido ciertas hipótesis excepcionales (ejemplo el Estado de Necesidad), al igual que los procedimientos de nulidad, terminación o suspensión de un tratado, los cuales determinan que este principio ceda ante otros, no generando responsabilidad internacional contra el Estado que la inaplique.

Esto último, es decir, la resistencia a la aplicación total del principio Pacta Sunt Servanda respecto de la supremacía constitucional en la Constitución nuestra, considero que podría ser subsanada por los intérpretes primarios, intermedios y finales de la misma, al momento de asumir sus posturas y/o decisiones en torno a posibles

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conflictos de disposiciones constitucionales con instrumentos internacionales, al éstos circunscribirse en una tesis monista moderada (Alfred Verdross), es decir, dejar atrás la inconsistencia del razonamiento separatista promovido por la tesis dualista, así como la tesis monista internacionalista promovida por Kelsen o la constitucionalista de la Escuela de Bonn, logrando de esta forma su armonización, ya que la Constitución Dominicana, al igual que la Colombiana, no consagra un Constitucionalismo rígido.

En virtud del “bloque de convencionalidad”, al cual se ha ido refiriendo la Corte Interamericana a partir del caso Almonacid Arellano v. Chile, bajo esta premisa, todo tribunal de un Estado parte, incluso un órgano extra poder como el Tribunal Constitucional en la República Dominicana, tiene la obligación de someter al escrutinio de la Convención Americana las normas que esté llamado a aplicar. Esta es una especie de “control difuso o concentrado de la convencionalidad”, por ello, en caso de no llevarlo a ejecución, el Estado Dominicano podría incurrir en responsabilidad internacional.

¿Existe alguna norma contradiciendo actualmente el “bloque de constitucionalidad”?

Partiendo de que nuestra Suprema Corte de Justicia a través de la Resolución No.1920 -comentada previamente- reconoció la existencia del Bloque de Constitucionalidad, integrado por normas nacionales e internacionales, así como su “carácter vinculante” para el Estado Dominicano, y por ende, para el Poder Judicial, no sólo la normativa de la Convención Americana de Derechos Humanos, sino sus interpretaciones dadas por los órganos jurisdiccionales”, al consistirse en “fuente (s) primaria (s) de sus decisiones”.

A que lo anteriormente esbozado se originó bajo el amparo de la línea jurisprudencial realizada por la Suprema Corte de Justicia de los artículos 3, 8 y 10 de la Constitución anterior, además de los artículos

Artículo 74.3 Constitución Dominicana

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1.1., 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo cual determinó la obligación por parte de los jueces de tomar en consideración los instrumentos internacionales al momento de tomar sus decisiones, lo que se denomina en la actualidad como “control de convencionalidad”, por haber fijado como estándar mínimo el “carácter vinculante” de los mismos para el Estado Dominicano, reconociéndoles jerarquía constitucional sin ningún tipo de distinción (entre los de derechos humanos y los de cualquier otra materia).

A que posteriormente mediante Sentencia de fecha Catorce (14) del mes de Diciembre del año Dos Mil Cinco (2005) sobre la Ley General de Migración No.285-2004, nuestra Suprema Corte de Justicia determinó que el numeral 10 del artículo 36 de la Ley cuya constitucionalidad analizó era conforme a la Constitución, ya que contrario a lo sostenido por los impetrantes en torno a que el artículo 8 de la Constitución no realiza ninguna discriminación entre nacionales y extranjeros, “la Constitución Dominicana no otorga la nacionalidad indiscriminadamente a todos los que hayan nacido en el territorio nacional, sino más bien plantea dos excepciones, como son la de aquellos hijos ilegítimos de los extranjeros residente en el país en representación diplomática, y a los hijos de los que están de tránsito en él”.

Además sustentó en la sentencia referida que nuestro texto fundamental consagra como principio de nacionalidad dominicana originaria el jus solis – por haber nacido en el país- y el jus sanguinis –por haber nacido de padre o madre dominicanos-, todo lo anterior supone según la fundamentación llevada a cabo por la SCJ, que estas personas, las que están en tránsito, han sido de algún modo autorizadas a entrar y permanecer en el país, que si en esta circunstancia –evidentemente legitimada-, “una extranjera alumbra en el territorio nacional, su hijo por mandato de nuestra Constitución no nace dominicano, entonces con mayor razón, no puede serlo el hijo o hija de la madre extranjera que al momento de dar a luz se encuentra en una situación irregular, y por tanto, no puede justificar su entrada y 50

permanencia en la República Dominicana”, por lo que se descarta el sentido discriminatorio.

Sobre este aspecto la Corte Interamericana se refirió en el Caso de las Niñas Yean y Bosico en fecha Ocho (08) del mes de Septiembre del año Dos Mil Cinco (2005), al indicar en su párrafo 156, lo siguiente: “De acuerdo con lo señalado, y en consideración del derecho a la nacionalidad de los hijos de personas migrantes en la República Dominicana en relación con la norma constitucional pertinente y los principios internacionales de protección de los migrantes, la Corte considera que: a) el estatus migratorio de una persona no puede ser condición para el otorgamiento de la nacionalidad por el Estado, ya que su calidad migratoria no puede constituir, de ninguna forma, una justificación para privarla del derecho a la nacionalidad ni del goce y ejercicio de sus derechos; b) el estatus migratorio de una persona no se trasmite a sus hijos; y c) la condición del nacimiento en el territorio del Estado es la única a ser demostrada para la adquisición de la nacionalidad.

Con esta decisión la Corte Interamericana se pronunció contrario a lo que la Suprema Corte de Justicia sustentaría posteriormente en torno a la interpretación del artículo 11, relativos a la no aplicación de las excepciones en torno al derecho a la nacionalidad, en cuanto a la fijación de límites temporales razonables a la condición de transeúntes o en tránsito –párrafo 157-, y más aún que el estatus migratorio de los padres no se transmite a sus hijos, aún cuando reconoció que el Estado es quien tiene la facultad de fijar su política migratoria, siempre y cuando en dicha determinación no aplique ningún tipo de discriminación –párrafos 166 y 171 de la sentencia referente a la exigencia de requisitos desproporcionados en el trámite de declaración tardía-, con ello, inobservó lo que había dispuesto en su Resolución No.1920.

Sin embargo, aún cuando la SCJ reconoció la existencia en el sistema constitucional dominicano del Bloque de Constitucionalidad, y más aún que, dentro de la composición del mismo están las normas internacionales y

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su carácter vinculante, no sólo de las opiniones consultivas, sino también de las jurisprudencias internacionales, como son las pronunciadas por la Corte Interamericana, puesto que es el órgano deliberativo y de consulta del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, al haber reconocido su competencia en fecha 19 de febrero del 1999, vemos que la decisión referida (Sentencia Yean y Bosico) no ha sido debidamente observada.

a aquellas hijos o hijas de “personas que residen ilegalmente en territorio dominicano”, es decir, plasmó la negación de la nacionalidad de hijos e hijas por el estatus migratorio ilegal de los padres, contraviniendo de manera flagrante lo dispuesto por la Corte, con ello, se determina la existencia de una norma constitucional (artículo 18.3) contradiciendo la jurisprudencia internacional (Corte Interamericana Sentencia Yean y Bosico).

Consideramos que la jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana en la Sentencia Yean y Bosico no ha tenido aplicación práctica por el Estado Dominicano, debido a que la Constitución actual (2010) desconoció los pronunciamientos hechos por la Corte sobre que “el estatus migratorio de una persona no se transmite a sus hijos” y “que la condición de nacimiento en el territorio del Estado es la única a ser demostrada para la adquisición de la nacionalidad”, en virtud de las disposiciones contenidas en su artículo 18, numeral 3, al consignar como excepción al otorgamiento de la nacionalidad

De acuerdo a lo anterior, vemos que nuestro país está incumpliendo con las obligaciones contraídas con la ratificación de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo que podría generar nueva vez la responsabilidad internacional de nuestro Estado, por ser su conducta contraria con la norma internacional a la que se encuentra obligado13, al haber incurrido en un “hecho internacionalmente ilícito14”, independientemente de que la misma haya ocasionado un daño o no15, requiriéndose exclusivamente que dicho comportamiento consistente en una acción o omisión16

Nash Rojas, Claudio “La protección internacional de los derechos humanos: reglas comunes”, Subtítulo No.6 “La Responsabilidad Internacional del Estado”, párrafo segundo, página 122. En los mismos términos se refirió James Crawford en el Libro “Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad del Estado”, Capítulo III: “La violación de una obligación internacional”, al señalar en su comentario tercero, de la página 163, que “la esencia de un hecho internacionalmente ilícito viene dada por la falta de conformidad entre el comportamiento efectivo del Estado y el que debería haber seguido para atenerse a una obligación internacional determinada”.

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La existencia de un hecho internacionalmente ilícito depende, en primer lugar, de los requisitos de la obligación que presuntamente se ha violado, y en segundo lugar, de las condiciones en que se verifique ese hecho”. Extraído de la parte infine del Comentario No.1 del Artículo 1 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado, realizado por James Crawford, en el Libro referido en la cita anterior. Cabe resaltar que la denominación “hecho internacionalmente ilícito” es acuñada en el Artículo 1 del Proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, adoptado por la CDI en su 53 periodo de sesiones, y anexado en su resolución 56/83, del 12 de diciembre de 2001.

14

“En el caso “La Ultima Tentación de Cristo”, la Corte Interamericana limita los elementos necesarios para determinar la responsabilidad del Estado a la ocurrencia de un ilícito internacional atribuible al Estado, sin necesidad de que exista falta o culpa por parte del agente, ni tampoco que se produzca un daño”. Comentario realizado por Claudio Nash Rojas, “Las Reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988-2007), extraída del párrafo 72 del caso referido. En iguales términos se pronunció en su Libro “La protección internacional de los derechos humanos: reglas comunes”, citado anteriormente, en la página 77, al señalar: “En el sistema interamericano, a partir de la sentencia en el caso “La Ultima Tentación de Cristo”, la Corte Interamericana estableció que el ilícito internacional por violaciones a derechos humanos se produce en el momento en que el Estado actúa en violación de una norma obligatoria, sin necesidad de que exista falta o culpa por parte del agente, ni tampoco que se produzca un daño”. Por igual se han pronunciado una parte importante de la doctrina, dentro de la que se encuentra la tesis sustenta por el Relator de la Comisión de Derecho Internacional, Roberto Ago (ver Análisis en detalle de J. Ferrer L., “La Responsabilidad Internacional del Estado y Derechos Humanos, Tecnos, 1988, p.101), citada por el mismo autor comentado, pero en el Libro “Las Reparaciones…” de esta misma nota al pie.

15

“El comportamiento atribuible al Estado puede consistir en acciones u omisiones…en el asunto del Personal Diplomático y consular, la Corte concluyó que la responsabilidad del Irán era consecuencia de la “inacción” de sus autoridades, que “no adoptaron 16

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le sea atribuible17 por violentar cualquier obligación internacional18 contraída de buena fe, máxime cuando la calificación del hecho del Estado está determinada por el derecho internacional, y no por el derecho interno19, ya que el objetivo y fin de las mismas son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos20, debido a que la especialidad de la Convención Americana de Derechos Humanos está dada por inspirarse en valores comunes (centrados en la protección del ser humano)21.

Todo ello es a razón de que en el sistema de la Convención Americana, las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la misma, constituyen la base para determinar la responsabilidad internacional de un Estado por violaciones a los derechos y las libertades consagradas en dicho instrumento22, siempre y cuando la obligación se encuentre vigente al momento de producirse el hecho que la contradice23, independientemente de que el mismo haya sido consumado o tenga un carácter continuo24.

las medidas apropiadas”, en circunstancias en que esas medidas eran evidentemente necesarias”. James Crawford, en el Libro ibídem, comentario no.4, página 120.

Artículo 2: Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado. ibídem. Dicho artículo ha sido reconocido por la Corte Permanente de Justicia Internacional en los Casos Fosfatos de Marruecos y Personal Diplomático y Consular (Objeción Preliminar, 1938, C.P.J.I., Serie A/B No.74, página 10, y Página 29, párrafo 56, respectivamente), citadas en el Libro de James Crawford ibídem.

En el comentario 3 de la página 120, también dicho autor indica que “El elemento de atribución se ha calificado a veces de “subjetivo” y el de la violación de “objetivo”…que la responsabilidad sea “objetiva” o “subjetiva”, en este sentido dependerá de las circunstancias, incluido el contenido de la obligación primaria…”

17

“…toda violación, por un Estado, de cualquier obligación, sea cual fuere su origen, da lugar a responsabilidad del Estado”. Tribunal Arbitral, asunto Rainbow Warrior (Nueva Zelanda/Francia), UNR.I.A.A., vol. (1990), página 217. Citada por James Crawford en el Libro Ibídem., parte infine del primer párrafo, página 116.

18

Ver Caso “Trato de los nacionales polacos”, Corte Permanente de Justicia, 1932, C.P.J.I. Series A/B, No.44, página 4, citado por James Crawford, Libro Ibídem, el cual señaló: “…un Estado no puede alegar contra otro Estado su propia Constitución con el fin de eludir obligaciones que le incumbe en virtud del derecho internacional o de tratados en vigencia”.

19

20

Opinión Consultiva 2/82, párrafo 29. Corte Interamericana.

21

Caso “Masacre de Mapiripán”, párrafo 104.

22

Caso “Masacre de Mapiripán”, Ibídem, párrafo 108.

El principio general del derecho ínter temporal, dispuesto en el artículo 13 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado citado anteriormente, fue enunciado por el Magistrado Huber, en el asunto relativo a la Isla de Palmas, al indicar que “un hecho jurídico debe ser apreciado a la luz del derecho de la época y no del derecho en vigor, en el momento en que surge o ha de resolverse una controversia relativa al hecho”, lo que constituye una garantía contra la aplicación retrospectiva del derecho internacional en materia de responsabilidad del Estado. James Crawford, “Libro “Los artículos…”, Comentario 1, página 170-171, Ibídem. También lo consigna en la página 173, Comentario No.7, al señalar: “…una vez que surge la responsabilidad como consecuencia de un hecho internacionalmente ilícito, no se ve afectada por la terminación ulterior de la obligación, ya sea por haber quedado sin efecto el tratado infringido, o por un cambio del derecho internacional”, al comentar la Sentencia del Caso Camerún Septentrional de la Corte Internacional de Justicia.

23

“Un hecho consumado”, tiene lugar “en el momento en que se produce el hecho”, aunque sus efectos o consecuencias puedan perdurar…un hecho ilícito continuado, sigue ocurriendo en todo el período en que continúa el hecho y se mantiene su falta de conformidad con la obligación internacional…El hecho de si un acto ilícito se ha consumado o tiene un carácter continuo dependerá tanto de la obligación primaria, como de las circunstancias del caso”. Por igual se ha pronunciado la Corte Interamericana en su Sentencia Velásquez Rodríguez al interpretar la desaparición forzada o involuntaria como un hecho ilícito continuado, que persiste mientras el interesado se encuentre en un paradero desconocido (Comentarios 2, 3 y 4, página 175, con relación al artículo 14 del Proyecto de artículos supra citado.). James Crawford, Ibídem.

24

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Las obligaciones que emanan de dichos artículos son las obligaciones de respeto y garantía25.

La situación reseñada ha ocurrido de igual forma en la Corte Suprema de Argentina, toda vez que en un primer momento aceptó que “la interpretación de la Convención debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Ekmekdjian c/Sofovich, 1992”), posteriormente reconoció que “la Convención Americana tiene jerarquía constitucional”, es decir, reconoció su carácter operativo (Caso Giroldi, 1995), y sin embargo, posteriormente refirió que si bien es cierto la jurisprudencia de los órganos de aplicación de la Convención Americana “debe servir de guía para

la interpretación de los preceptos convencionales…ello no equivalía a dar cumplimiento a su contenido, puesto que, las decisiones de la Comisión no eran vinculantes, y la jurisprudencia internacional no podía afectar la cosa juzgada a nivel interno” (Proceso Abella, Carlos y Otros).

Cabe resaltar que una vez determinada la responsabilidad internacional del Estado por el hecho internacionalmente ilícito26, está obligado a “reparar íntegramente el perjuicio causado”27, dentro de las mismas se encuentran las siguientes: restitución28, indemnización29 y satisfacción30, al igual que la rehabilitación y la garantía de no repetición31, las cuales no están sujetas a su reconocimiento en el derecho interno32.

Caso “Godínez Cruz”, párrafo 173. Cabe resaltar que la obligación de respeto consiste en cumplir directamente la conducta establecida en cada norma convencional, ya sea absteniéndose de actuar o dando una prestación; y la obligación de garantía, por su parte, se traduce en la obligación que asume el Estado de promover, a través de sus órganos, la posibilidad real y efectiva de que sus ciudadanos ejerzan los derechos y disfruten de las libertades que se les reconocen, tal como refirió Claudio Nash Rojas en sus Libros “La Reparación…” y “La protección…”, ambos supra citados.

25

La existencia de un hecho internacionalmente ilícito depende, en primer lugar, de los requisitos de la obligación que presuntamente se ha violado, y en segundo lugar, de las condiciones en que se verifique ese hecho”. Extraído de la parte infine del Comentario No.1 del Artículo 1 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado, realizado por James Crawford, en el Libro referido en la cita anterior. Cabe resaltar que la denominación “hecho internacionalmente ilícito” es acuñada en el Artículo 1 del Proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, adoptado por la CDI en su 53 periodo de sesiones, y anexado en su resolución 56/83, del 12 de diciembre de 2001.

26

Artículo 31: Reparación, del Proyecto ibídem. Cabe resaltar lo expresado por Claudio Nash en su Libro “Jurisprudencia sobre Reparaciones”, párrafo último, página 35, al expresar que “La reparación consiste en restablecer la situación de la víctima al momento anterior al hecho ilícito, borrando o anulando las consecuencias de dicho acto u omisión ilícitos”. También se pronuncia la Corte en el Caso González y otras (Campo Algodonero), párrafo 50, al indicar que “…la reparación integral (restitutio in integrum) implica el restablecimiento de la situación anterior y la eliminación de los efectos que la violación produjo, así como una indemnización como compensación por los daños causados.

27

Artículo 35: Restitución, Proyecto ibídem. Supra Nota 2. Esta categoría de reparación también ha sido contemplado en el Principio 19 de la Resolución No.60/147 aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005, sobre Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recurso y obtener reparaciones estableciendo que comprende: el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de bienes.

28

29

Artículo 36: Indemnización, Proyecto Ibídem. Nota 14

30

Artículo 37: Satisfacción, Proyecto Ibídem. Nota 14

Principio IX Reparación de los daños sufridos, numeral 18, el cual detalla en la parte infine, que se logra “una reparación plena y efectiva, según se indica en los principios 19 al 23, en las formas siguientes: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición”, Ibídem, nota supra 7.

31

“Ninguna parte de este artículo (63.1) hace mención ni condiciona las disposiciones de la Corte a la eficacia de los instrumentos de reparación existentes en el derecho interno del Estado Parte responsable de la infracción, de manera que aquella no se establece en función de los defectos, imperfecciones o insuficiencia del derecho nacional, sino con independencia del mismo” Caso Velásquez Rodríguez –Indemnización Compensatoria, párrafo 30.

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¿Se impone la Constitución a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, o viceversa? ¿Por qué?

Tomando en cuenta que “el nuevo horizonte de los derechos humanos, es precisamente la búsqueda de hacer efectivas las promesas solemnes que los Estados hacen al suscribir tratados multilaterales. En este orden, los mecanismos supranacionales de tutela de los derechos fundamentales dejan un amplio espacio de acción a los Estados miembros para mejorar, sobre la comprensión de que no tienen la finalidad de sustituir a la primera línea de defensa de los derechos, que será siempre en el terreno del derecho interno de los Estados33.

Conforme a lo anteriormente analizado, podemos constatar que la Constitución y los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en la República Dominicana tienen la misma jerarquía, máxime cuando la incorporación de estos últimos se rige a través de un control previo de constitucionalidad (185.2), es decir, que antes de la República Dominicana ratificarlos por el órgano legislativo, y estos comenzar a formar parte del Bloque de Constitucionalidad, deben haber pasado por el “colador”, que determina su conformidad con nuestra Constitución, de ahí el reconocimiento del principio de supremacía constitucional (artículo 6).

Sin embargo, una vez los instrumentos internacionales de derechos humanos ingresados a nuestro sistema

jurídico interno, adquieren el mismo rango que la Constitución, por ello, en caso de existir algún conflicto entre la Constitución y un instrumento internacional, aún cuando nuestra Carta Magna no refiere de manera expresa el grado de prevalencia, en virtud de lo consignado en su numeral 4 del artículo 74 en cuanto a los criterios de interpretación, prevalecerá aquel que sea más favorable a la persona titular, esto se desprende no sólo del sentido literal del artículo referido, sino también del artículo 29, inciso b de la Convención Americana de Derechos Humanos, al indicar que “los estándares del sistema interamericano debían respetarse salvo que, como en el caso, hubiera una norma de más amplia protección a nivel local”34, así como en la Opinión Consultiva No.05/85 de la Corte Interamericana35, por ello, en algunos casos prevalecerá la Constitución, y en otros, el instrumento internacional, aún cuando del texto del artículo 6 de la Constitución nuestra se desprenda su prevalencia ante cualquier otra norma, incluida la internacional, posiblemente la disyuntiva interpretativa del grado de prevalencia entre normas de igual jerarquía (Constitución – Instrumentos Internacionales) se deba a la interpretación literal del artículo 26 numera 1 que refiere el reconocimiento y aplicación de las normas del derecho internacional, general y americano, estableciendo como ámbito de ejercicio “en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado”.

Vega, Juan Carlos y Graham, Marisa Adriana, AA. VV., Jerarquía constitucional de los tratados internacionales, Buenos Aires, Argentina, Editorial Astrea, Primera Edición, 1996, p.32 33

Di Corleto, Julieta, Implementación de las Decisiones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Jurisprudencia, Normativa y Experiencias Nacionales, CEJIL, p.113-126, suministrado por el Magistrado Claudio Aníbal Medrano, Juez Presidente Corte de Apelación del Departamento Judicial de San Francisco de Macorís, como Docente de la Escuela Nacional de la Judicatura en el Curso Virtual de Interpretación Constitucional.

34

CIDH, Opinión Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, sobre “La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, solicitada por el Gobierno de Costa Rica.

35

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CRISTINO LARA CORDERO Defensor Público del Departamento Judicial de San Francisco de Macorís

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El Plazo Razonable como medio de control de la Prisión Preventiva y su utilidad en el Proceso Penal Dominicano

Mucho se ha escrito con relación al plazo razonable y la prisión preventiva. Son temas de actualidad, que despiertan gran interés entre la colectividad jurídica debido a la importancia del derecho fundamental limitado. El amor por estos temas hace surgir terreno fértil para plantar nuevos enfoques y colocar experiencias donde se cultive conocimiento útil para el sistema penal. Motivado por la utilidad y el entusiasmo que generan estas situaciones, nos hemos propuesto realizar este ensayo, que tiene por finalidad principal, analizar la temática planteada desde una óptica diferente tratando de darle respuestas a las siguientes preguntas: ¿Cuál es el tiempo de vigencia de una medida de coerción?, ¿Es legal la privación de libertad del imputado vencido el plazo de vigencia fijado por el juez?, ¿ Es válido legalmente renovar una medida vencido el tiempo de vigencia?, ¿ Cual es la acción jurídica efectiva en el caso de que la prisión sea ilegal?.

El Estado tiene el derecho de investigar, perseguir, acusar, juzgar y sancionar las conductas definidas en las normas como antijurídicas. Pero además tiene la obligación de realizar esa facultad dentro de unos límites establecidos por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes internas que protegen la dignidad humana. Entre las barreras que restringen la fuerza estatal, está el plazo razonable, el cual sirve como medio de control, que coloca límites temporales a las actuaciones relativas a los procesos penales.

El plazo razonable está contenido en el artículo 69 de la Carta Magna Dominicana, el cual establece lo siguiente: “Tutela judicial efectiva y debido proceso. Toda persona, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, tiene derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con respeto del debido proceso que estará conformado por las garantías mínimas que se establecen a continuación: 1) El derecho a una justicia accesible, oportuna y gratuita; 2) El derecho a ser oída, dentro de un plazo razonable y por una jurisdicción competente, independiente e imparcial, establecida con anterioridad por la ley”.

De igual forma el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el plazo razonable como una garantía fundamental para toda persona que se encuentra en un proceso penal y al respecto dispone: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con 55

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las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Así mismo el artículo 7.5 dispone lo siguiente: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”.

Además de las normas descritas, la garantía jurídica de referencia se encuentra contenida en el artículo 8 del Código Procesal Penal Dominicano, el cual dispone lo siguiente: Plazo Razonable. “Toda persona tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable y a que se resuelva en forma definitiva acerca de la sospecha que recae sobre ella. Ese plazo razonable contenido en las reglas de referencias, se encuentra delimitado de forma concreta en la norma procesal penal dominicana, tanto en la duración del proceso y sus diferentes etapas, como en lo concerniente a la duración de las medidas de coerción. Esa limitación parcial o total de derecho está contenida en el artículo 226 de la Norma Procesal Penal, y regulada en otros articulados de la Constitución y la normativa procesal vigente”.

La adopción de cualquier medida restrictiva de derecho está sujeta a las exigencias del artículo 227 de la norma procesal, pero si se impone la prisión preventiva se requiere unos presupuestos especiales contenidos en los artículos 229 y 234 de la norma procesal, así como en las previsiones del artículo 40.9 del Texto Constitucional Vigente. Ahora bien a imposición y vigencia de la prisión preventiva como medida de coerción, está sujeta a los principios de Legalidad, Excepcionalidad, Variabilidad, Proporcionalidad, Razonabilidad y Temporalidad, los cuales están contenidos en la Constitución de la República Dominicana y el Código Procesal Penal Dominicano los cuales establecen lo siguiente: 1) Artículo 40.9 de la Carta Magna, Las medidas de coerción, restrictivas de la libertad personal, 56

tienen carácter excepcional y su aplicación debe ser proporcional al peligro que tratan de resguardar; 2) Artículo 15 del código procesal penal establece “que las medidas de coerción restrictivas de libertad u otros derechos tienen un carácter excepcional y su aplicación debe ser proporcional al peligro que trata de evitar.

Toda persona que se encuentre privada de su libertad o amenazada de ello, de manera arbitraria o irrazonable tiene derecho a recurrir ante cualquier juez o tribunal a fin de que éste conozca y decida sobre la legalidad de tal privación o amenaza, en los términos que lo establece este código; 3) Artículo 16 de la norma de referencia sostiene: Límite Razonable de la Prisión Preventiva. La prisión preventiva está sometida a un límite temporal razonable a los fines de evitar que se convierta en una pena anticipada; 4) Artículo 222 de la normativa procesal dominicana establece, que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Las medidas de coerción tienen carácter excepcional y solo pueden ser impuestas mediante resolución judicial motivada y escrita, por el tiempo absolutamente indispensable y a los fines de asegurar la presencia del imputado en el procedimiento y; 4) Artículo 231 del Código Procesal Penal establece que el juez de la medida de coerción en la resolución hace constar el tiempo que debe durar el imputado sometido a una restricción de derecho; 5) Artículo 239 establece lo siguiente:”- Revisión Obligatoria de la Prisión Preventiva. Cada tres meses, sin perjuicio de aquellas oportunidades en que se dispone expresamente, el juez o tribunal competente examina los presupuestos de la prisión preventiva y, según el caso, ordena su continuación, modificación, sustitución por otra medida o la libertad del imputado”; 6) Artículo 241. Cese de la Prisión Preventiva. la prisión preventiva finaliza cuando: a) Nuevos elementos demuestren que no concurren las razones que la motivaron o tornen conveniente su sustitución por otra medida; b) Su duración supere o equivalga a la cuantía mínima de la pena imponible, considerándose incluso la aplicación de las reglas relativas al perdón judicial o a la libertad condicional; c) Su duración exceda de doce meses; y d) Se agraven las condiciones carcelarias de modo que la prisión preventiva se convierta en una forma de castigo anticipado o trato cruel, inhumano o degradante.

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Estos principios indican que la adopción de la prisión preventiva, solo opera cuando no haya la posibilidad de mantener al imputado acudiendo a los actos procesales con otra medida diferente a prisión, pues la medida contenida en el numeral 7 de la norma procesal, por ello su imposición amerita una situación de excepcionalidad.

Esto obedece a la lógica de que toda persona sometida a un proceso penal es inocente y debe ser tratada como tal, hasta que intervenga una decisión definitiva, entonces limitar un derecho mientras se determina la culpabilidad del justiciable, implica chocar con el principio de presunción de inocencia y cuando ese derecho que se restringe es la libertad, la cuestión reviste mayor gravedad. En tal sentido, la imposición de una privativa de libertad no puede estar justificada en cualquier caso, sino en circunstancias extremas y por el tiempo estrictamente necesario.

Sobre Este aspecto la Suprema Corte de Justicia de la Paraguay, expresó lo siguiente: “No puede de ningún punto de vista atribuirse a la prisión preventiva la función de anticipar la pena, ni desde el punto de vista punitivo, ni desde la perspectiva intimidatoria o ejemplar. Esto es evidente porque solo partiendo de la presunción de culpabilidad del imputado, se puede justificar su reclusión con fines de intimidación. Igualmente el tribunal considera que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. La prolongación arbitraria de una prisión preventiva la convierte en un castigo cuando se inflige sin que se haya demostrado la responsabilidad penal de la persona a la que se le aplica esa medida”. (Caso Lino Cesar Oviedo).

Añade el alto Tribunal citado, “ese peligro, que los procesalistas denominan riesgo procesal, debe ser probado por el Agente Fiscal en cada caso particular.

No puede ser inferido de forma abstracta de acuerdo a la pena en expectativa prevista para el hecho intimado.

Tampoco puede encerrarse a un inocente sobre la base de criterios de prevención general o especial. Mucho menos, acudiendo a los discursos que se sustentan en una indemostrable peligrosidad del individuo, que resulta abiertamente violatoria de las normas Internacionales de Derechos Humanos”.

Por tanto al adoptarse una medida de prisión preventiva, solicitada por el fiscal, debe ser limitada a la necesidad imperiosa de la fuga y mientras concluye la investigación y se presentan actos conclusivo, cumplido ese plazo el fiscal no ha presentado requerimiento alguno, entonces no deberá mantenerse la continuación de la prisión.

Es que la prisión preventiva, hay que verla como un adelanto de la condena, llámese como se la llame, con el agravante de que se sufre la consecuencia de una pena, que no se ha determinado su justificación.

Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humano se ha pronunciado de la siguiente forma: “La Corte considera indispensable destacar que la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Este Tribunal observa que la prisión preventiva debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el artículo 7.5 de la Convención Americana, en el sentido de que no puede durar más allá de un plazo razonable, ni más allá de la persistencia de la causal que se invocó para justificarla. No cumplir con estos requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice principios generales del derecho universalmente reconocido.

(Caso Panchito López. Pag. 50, párrafo 227 y 228).

En otra ocasión la Corte manifestó lo siguiente: “Esta Corte estima que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la CADH, se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los limites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo necesario eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, (sentencia de 12 de noviembre de 1997, caso Suarez Rosero)”.

La Constitución dominicana, así como la CADH, el PIDCP y la norma procesal penal dominicana, 57

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establecen que la privación de libertad de las personas solo puede justificarse por las causas y en las formas establecidas en las normas vigentes. Esto significa que ninguna persona debe estar en prisión sino, con un mandamiento judicial vigente y fundamentado en los textos normativos. Sin embargo en el sistema jurídico dominicano existen diversas interpretaciones sobre la vigencia de la prisión preventiva como medida de coerción. Por ejemplo, un tribunal mediante resolución motivada impone tres meses de prisión preventiva y como es común, ordena al Ministerio Público a que en ese plazo presente requerimiento conclusivo. Vencido el plazo establecido por el juez en su resolución, la medida no ha sido revisada a petición de parte, ni de oficio conforme lo dispones el artículo 239 y el Fiscal no ha presentado requerimiento conclusivo, capaz de poner en movimiento el proceso, ¿Cuál es el tiempo de vigencia de una medida de coerción?, ¿Es legal la privación de libertad del imputado vencido el plazo de vigencia fijado por el juez?, ¿ Es válido legalmente renovar una medida vencido el tiempo de vigencia?, ¿ Cual es la acción jurídica efectiva en el caso de que la prisión sea ilegal?.

Estos temas fueron objeto de largos debates en las audiencias y en los coloquios jurídicos en los que participamos, pues existe una parte de la comunidad jurídica que entiende que una medida de coerción está vigente hasta que intervenga otra decisión judicial estableciendo lo contrario. Otra corriente entiende que el juez al momento de imponer una restricción de derecho, el juez establece el tipo de medida y fija tiempo de vigencia y vencido el tiempo establecido en la resolución sin que intervenga decisión judicial en tiempo oportuno renovando la misma, la medida expira y la persona queda en prisión sin un mandato judicial que cumpla la formalidades legales, lo que se convierte en una prisión ilegal. Esta última tesis se ha ido imponiendo en los tribunales del Departamento Judicial de San Francisco de Macorís, Provincia Duarte y ha sido criterio reiterado por la Prestigiosa Cámara Penal de la Corte de Apelación, que llegado el periodo de vigencia de la medida de coerción, esta pierde sus 58

efectos jurídico, y así lo estableció en el caso siguiente: (Recurso de apelación presentado por el Ciudadano JPRF, en contra de la resolución No. 00230/2010 emitida por el Primer Juzgado de la Instrucción del Distrito Judicial de Duarte, la cual renovó la prisión preventiva), “el recurrente invoca como motivos de su recurso: inobservancia de las disposiciones contenidas en los artículos 15, 16, 222, 231 y 239 del Código Procesal Penal y 40.9 de la Constitución y 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sostiene que el Juzgador dispuso la continuidad de una medida que ya había agotado su periodo de vigencia; que la Oficina Judicial de Servicios de Atención Permanente adoptó una resolución en fecha 30 de abril del año 2010, mediante la cual impuso una prisión preventiva al imputado, por un período de tres meses, indicando la misma que tenía un vigencia hasta el 30 de julio de 2010, y que, por tanto, al revisar el caso el día 25 de agosto de 2010, para responder un cese de prisión preventiva presentada por la Defensa Técnica, en fecha 11 de agosto del año 2010, el tribunal no estaba en situación de ampliar la medida que ya había perdido su vigencia. Sobre este fundamento solicita que sea revocada la decisión y que se ordene la libertad pura y simple del imputado. La corte observa que la audiencia fue fijada para el día 18 de agosto de 2010, y que fijada entonces para el 25 de agosto de 2010, fue conocida entonces con resultados que se han expuestos. Al ponderar esta cuestión la Corte pondera que tal como ha sido su criterio reiterado, el tiempo de vigencia de una medida de coerción, es aquel que el juez señala, bajo las disposiciones de los artículos 222 y 231 parte final del Código Procesal Penal, lo cual, es preciso diferenciar del plazo legal máximo de vigencia de la prisión preventiva instituido en el artículo 241.3 del Código Procesal Penal, aplicable en los casos en que la medida impuesta por el juez pudiera rebasa los 12 meses a causa de sus reiteradas revisiones. Por tanto, la revisión de una medida de coerción lo es posible a juicio de esta Corte, cuando tal revisión es planteada o sustituida durante la vigencia de la medida impuesta por el juez, y no cuando aquella cesa sin que la revisión se haya producido”.

En otra oportunidad la Honorable Corte de Apelación del Departamento Judicial de San Francisco de Macorís, en ocasión de un recurso de Apelación de un Hábeas

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Corpus el cual había sido sometido por la imputada M.M.M.F., motivado porque había llegado vencimiento del plazo fijado para su vigencia y donde el Juez de primer grado le negó la libertad a la impetrante. El tribunal de alzada se pronunció mediante resolución No. 078/2010 de fecha 26/04/2010, en los Considerandos 8, 9, 10, 11, 12, 13,14, y 15, de las Páginas 8, 9, 11, 12 y 13 de la siguiente forma: Considerando 8 : “El examen de la decisión impugnada le ha permitido a esta corte establecer, que la imputada M.M.M.F. ha estado privada de su libertad, mediante orden de prisión preventiva contenida en la Resolución Núm. 10-2010, dada por esta corte de Apelación en fecha 20 de enero de 2010, por un término de tres meses, con fecha de expiración al día 10 de marzo de 2010 en razón de era computable desde el 10 de diciembre de 2009 de cuando fuera librada la decisión de primer grado que impuso igual medida a la imputada de este caso; contrario a las previsiones del artículo 239 del código procesal penal, los presupuestos de la prisión preventiva ordenada, no han sido objeto de revisión alguna, durante la tramitación de los actos de investigación seguidos después de su libramiento, ni tampoco a requerimiento de la imputada como señala el artículo 240 del mismo Código Procesal Penal, por tanto, procede examinar las consecuencias que esto tiene sobre el estado de privación de libertad de la imputada a partir de las pretensiones y causales del recurso invocadas por la Defensa de la imputada M.M.M.F”; Considerando 15: Al dar por establecido esta Corte que la Imputada M.M.M.F. ha estado privada de su libertad de modo irrazonable, luego de vencido el plazo de la Prisión preventiva que fuera impuesta sin la mediación de ningún acto capaz de suspender su expiración en tiempo oportuno, estima que no sólo procede admitir el argumento de la defensa en el sentido de que la jurisdicción de primer grado ha incurrido en inobservancia y errónea aplicación de los artículos 8, 15, 381, 40 y 71 de la Constitución Dominicana, 7.6, y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al negar el acceso al recurso de Hábeas Corpus pretextando su improcedencia en este caso, sino, que en cuanto al fondo de sus pretensiones, procede admitir que la imputada ha estado privada de su libertad de manera irrazonable; que

procede que la Corte haga cesar este estado de privación de libertad, sin que pueda ser alterado este razonamiento, por ningún acto adoptado con posterioridad al vencimiento de la prisión preventiva impuesta, en la medida en que haya tenido por finalidad prolongar de modo irrazonable una medida extinta por la llegada del término de duración, a ella establecido. Por tanto, procede acoger las pretensiones de libertad presentadas por la defensa según ha sido establecido en el artículo 383 del código procesal penal; Por otra parte, la Suprema Corte de Justicia Dominicana mediante sentencia de fecha 30 de junio del año 2010, “ha establecido lo siguiente: a fin de asegurar un debido proceso de ley, la observancia de estos principios y normas es imprescindible en toda materia, para que las personas puedan defenderse adecuadamente y hacer valer sus pretensiones del mismo modo ante todas las instancias del proceso. Que estas garantías son reglas mínimas que deben ser observadas no sólo en los procesos penales, sino, además, en los que conciernen a la determinación de los derechos u obligaciones de orden civil, laboral, administrativo, fiscal, disciplinario o de cualquier otro carácter siempre que éstas sean compatibles con la materia de que se trata”, por tanto, el debido proceso, y los principios y normas que lo desarrollan, encarnan la dimensión ética de todo proceso judicial, y como tales, la necesidad de su observancia, representa el fundamento moral o axiológico del poder estatal al momento de imponer penas a las personas que violan las normas del orden establecido; pues, no se puede violar la ley so pretexto de hacerla respetar, y en el caso de la duración razonable del proceso judicial, sólo la capacidad estatal para juzgar a las personas en un tiempo razonable, puede justificar que se ponga en manos de éste la solución de un conflicto, en el que una persona a quien la lógica más razonable del sistema penal tiene por inocente y exige un trato de tal. Por tanto, no sólo lleva interés en la pronta solución del conflicto quien ha sido o se pretende víctima del hecho punible en proceso de juzgamiento, sino, ante todo, quien, a pesar de su presunción de inocencia, está sujeto al señalamiento público como culpable probable de un hecho que la sociedad reprocha y sanciona, y más aún, sometido a graves restricciones a sus derechos de libertad como ha ocurrido en este caso, en el que el procesado ha 59

TE M A PRO C E SA L

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permanecido durante un tiempo superior al mínimo de pena que puede serle impuesta, privado de su libertad; 5) En razón de todo lo antes dicho, ante el hecho de que la Corte comprueba que el imputado fue sometido a una medida de coerción, mediante Resolución núm. 1774-2005, desde el día 9 de noviembre de 2009 (Sic), cuando fuera librada la prisión preventiva en su contra, y que desde entonces ha estado privado de su libertad, según se comprueba a partir de las piezas incorporadas por el abogado de la defensa para demostrar este elemento como se expone más adelante, y que además, el día 5 de abril de 2005, es el momento en que el Procurador Fiscal a cargo de la investigación presenta la acusación, con lo que deja demostrado, también, que para ese momento, ya se había vencido el plazo de tres meses que acuerda el artículo 150 del Código Procesal Penal, para que la acusación sea presentada, lo que de por sí, representa, en principio, una causal de extinción de la acción penal, cuando no se ha solicitado prórroga, de lo que no hay evidencia, si ha mediado intimación al superior inmediato”…

Nos vemos precisado a concluir este escrito sin haber agotado aspectos de trascendencia del plazo razonable y la prisión preventiva, debido a los requerimientos del mismo, pero antes de concluir voy a exponer una reflexión que se recoge en la sentencia del Caso Lino

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Cesar Oviedo cito: “Es incuestionable que la sociedad ofendida por la consumación de un delito, se torna intransigente con la situación del presunto culpable. Querrá para este la mayor severidad en la aplicación de las medidas cautelares, pero es indudable también que el presunto infractor debe ser respetado al máximo en su libertad; esto es, no restringiéndola sino en casos realmente necesarios. Este enfrentamiento entre los intereses; el público y el privado, el individual y el colectivo, ha sido siempre el motivo de la controversia en el pensamiento jurídico de los legisladores.

Por ello dentro de un auténtico Estado de Derecho, en los regímenes democráticos con las más arraigadas concepciones liberales sobre las libertades humanas, la incoercibilidad del individuo, para el proceso penal, ha sido el principio más acogido”. Por ello llamamos la atención de los compañeros para aplicar la filosofía KAIZEN, la cual consiste en mantenimiento y mejoramiento constante y progresivo. Solo así, se construye el Estado social, democrático y de derecho que todos aspiramos, donde haya respeto a los nuevos paradigmas que protegen la dignidad humana y dentro de estos, el plazo razonable como instrumento para controlar la gran cantidad de personas que en la actualidad sufren la prisión preventiva como medida de coerción.

LOS J UEC E S O P I N A N

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Independencia Judicial contra Populismo Penal

KATIA MIGUELINA JÍMENEZ MARTÍNEZ Juez de la Primera Sala Penal de la Corte de Apelación del D.N.

Nuestro anterior artículo, titulado “Jueces al Paredón” o todos contra uno lo he de retomar para tratar bajo este título algunos temas que surgieron tras su publicación, o porque motu propio consideramos interesante exponer. Abordaremos temas tales como la independencia e imparcialidad con que deben actuar los jueces, y su peligroso enemigo, la “justicia por aclamación popular”, entre otros.

Partiré indicando que es obligación esencial de los jueces garantizar los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos, a través del control del sometimiento a la ley de las actuaciones del resto de poderes estatales y sociales, constituyendo la independencia judicial, el valor esencial para la efectiva realización de la justicia como poder. Es por ello que el principio de independencia judicial no es un fin, sino el medio hacia un fin.

Y más aún, la independencia es la fuente de donde emana el coraje necesario en el servicio a esta función del imperio de la ley. Es por todo ello que no debe verse a los jueces como componentes, ni en la formulación de las políticas estatales de prevención del delito, ni como corresponsables en los resultados ineficaces de una política criminal que se implemente en un momento determinado.

La Constitución de la República establece claramente en el Art. 169 que el Ministerio Público es el órgano del sistema de justicia responsable de la formulación e implementación de la política del Estado contra la criminalidad, dirige la investigación penal y ejerce la acción pública en representación de la sociedad.

La política criminal hace parte del control social ejercido por el Estado y tiene relación con el poder de este, para determinar los lineamientos de represión y sanción de determinadas conductas del ser humano. Pero ese ámbito de acción del sistema de justicia penal lo decide el legislador, no el juez. En este sentido, el legislador, a través de la ley establece las competencias de los jueces y los procedimientos aplicables, en materia de persecución de las infracciones.

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LOS J UEC E S O P I N A N

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Cuando hablamos de política criminal nos estamos refiriendo al conjunto de instrumentos, decisiones y reglas que orientan el ejercicio del ius puniendi, del poder penal, que según Binder se trata de coerción estatal en su expresión más radical, y a ello se suman las medidas preventivas del delito. Lo determinante aquí es dejar establecido que ese ejercicio de la violencia estatal está sometida a límites, lo cuales están sustentados en el respeto de los derechos fundamentales de las personas.

Límites que encuentran su fuente en la Constitución y que son los jueces los encargados de preservar el cumplimiento de ello.

Otro tema que se ha querido vincular con las atribuciones de los jueces, procurando con ello exigirles niveles de compromiso con el tema de la seguridad ciudadana y la política criminal, es el relativo al efecto disuasivo e inhibidor de las sentencias y de las penas. O sea, hablamos aquí del mensaje inhibidor de futuras conductas que se obtiene a través del dictado de sentencias, procurándose que tras la imposición de condenas se evalúen las pocas posibilidades de no recibir castigo en caso de delinquir. Pero olvidan quienes invocan este argumento, que sólo cabe hablar de tal efecto disuasivo o inhibidor, cuando la sentencia ha alcanzado firmeza y el autor es conocedor, a través de su pronunciamiento, de que ha infringido finalmente la norma penal. Insisto, los juzgadores actúan en los casos después de que los hechos han sucedido, y no está entre sus facultades, como se les ha estado exigiendo, “prevenir el delito futuro”.

No podría hablarse de independencia e imparcialidad judicial cuando se pretende imponer compromisos a los jueces diferentes a los establecidos en la norma, o lo que es lo mismo, cuando se le quiere apartar de su verdadero rol y hacerle asumir funciones que le son reservadas a otros órganos o dependencias del Estado. El compromiso de los jueces es garantizar el cumplimiento de la Constitución y de la ley. Ha de recordarse que la materialización de la justicia penal, el dictado de sentencias condenatorias se reserva para la persona a quien se le haya probado que ha cometido 62

una infracción, lo cual está sujeto al trámite de un proceso respetuoso de los derechos de ésta. Sólo así sería posible, según la Constitución y la ley, determinar la culpabilidad y consecuentemente el castigo.

La independencia judicial es, precisamente, lo que hace posible que los jueces adopten decisiones impopulares, sin dejarse arrastrar por los reclamos del populismo punitivo, al cual acuden los “políticos inteligentes” cuando adoptan medidas urgentes para calmar los reclamos de seguridad ciudadana de una colectividad, a la que por demás, se le ha vendido la idea de que los problemas sociales pueden ser resueltos mediante la aplicación del sistema penal.

A propósito de independencia judicial y justicia por aclamación, pondré fin a estas reflexiones con las palabras de la colega Miriam Germán Brito, expuestas en ocasión precisamente de un artículo en el que trataba temas de esta naturaleza. Antes confieso que me identifico plenamente con los planteamientos de mi colega cuando dice: “…como juez decido lo que entiendo que la ley me manda y mi conciencia no reprueba, y lo hago aunque el momento puede ser inoportuno, confieso ser un poco sorda para el aplauso y lo suficientemente terca para que no me quite el sueño que éste o aquél, con ligereza, en un determinado momento me coloque en el reino de los réprobos, eso es parte de un oficio que si bien me ha expuesto a veces al dolor, otras a la rabia, pero en el que la constante ha sido, como lo es en otros muchos jueces, el asumirlo con respeto… Yo no soy disc-jockey, soy juez”.

Retomo el último párrafo de “Jueces al Paredon”, pues a propósito de disc-jockey tenemos que evitar a toda costa que en medio de este populismo penal, que aparenta cobrar fuerza cada día más, se consolide la figura del juez- disc-jockey, dócil a los humores sociales y políticos, y permeable a las presiones de distinta índole que supeditarían sus decisiones a las conveniencias coyunturales, colocando el cumplimiento de la ley en un segundo plano, de acuerdo a las circunstancias.

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Liberalismo y Socialismo en la “Democracia Integral” de Bobbio ALBERTO FILIPPI Académico Italiano Doctor en Filosofía por la Universidad de Roma La Sapienza

1. La relación liberalismo/socialismo en el pensamiento político italiano y latinoamericano antes de Bobbio Después de las caídas de las dictaduras en América Latina durante el muy largo proceso institucional (todavía en curso) hacia una “democracia integral”, y al derrumbe de los regímenes comunistas se ha vuelto a replantear el alcance y la creciente vigencia del pensamiento socialista en sus más que centenarias elaboraciones también en Nuestra América. En este contexto histórico puede ser útil proceder -aunque sea brevementea una revisión crítica de la recepción del pensamiento de Norberto Bobbio y de la relación que ya en siglo XIX, antes de la experiencia bolchevique y estalinista de la III Internacional, se había establecido entre “liberalismo y socialismo”. Es decir, entre las tendencias políticas (en Europa y en América) que reconocían y defendían los derechos de justicia social, reivindicados por la tradición socialista, así como los derechos de libertad, reivindicados por la tradición liberal.

Me refiero a los antecedentes de cultura política liberal y socialista que explicarán las posteriores formas de la recepción y de la influencia de Bobbio en Argentina, y en América Ibérica en general, así como la peculiaridad que esas formas adquirirán en el ámbito del pensamiento filosófico, jurídico y político hasta nuestros días.1 En efecto, la vertiente americana de esta confluencia italiana y europea de corrientes del pensamiento liberal y socialista tuvo su protagonista más original en la excepcional personalidad de José Carlos Mariátegui y en su interpretación, histórica y política, de La Rivoluzione liberale de Piero Gobetti y de su legado cultural, ético y político. La

Hago referencia a América Ibérica en general, porque en realidad me refiero también a la relevante presencia de Bobbio en la cultura jurídica y política brasileña, la cual ha sido exhaustivamente estudiada por mi colega Celso Lafer, respecto a Brasil en volumen que hemos publicado en la editorial Fondo de Cultura Económica, El pensamiento de Bobbio en la cultura iberoamericana, Buenos Aires 2006.

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lectura mariateguiana de Gobetti tuvo, de hecho, un rol decisivo como factor de mediación, desprejuiciada y enriquecedora, entre la cultura política italiana y la cultura latinoamericana de comienzos del siglo XX. Mediación que trascendía críticamente los lugares comunes del liberalismo y del marxismo de la II Internacional, en cuyo ámbito se deben colocar los antecedentes de la difusión y la presencia del pensamiento de Bobbio. De hecho, la síntesis fundamental y la valoración realizada por Mariátegui de las ideas de Gobetti constituía una interpretación política y programática concebida en una perspectiva muy precisa: efectivamente, el joven revolucionario italiano, nos recuerda José Aricó, era considerado por Mariátegui “un croceano [referido al filósofo italiano Benedetto Croce] de izquierda en filosofía y teórico de la revolución liberal y al mismo tiempo del grupo militante de L’Ordine Nuovo”2 .

“Economía y Piero Gobetti” (26 de julio) y “Piero Gobetti y el Risorgimento” (12 de agosto)3.

En ese contexto, los tres artículos que entre julio y agosto de 1929 Mariátegui escribe sobre el pensamiento político e historiográfico de Gobetti, y lo que este último había elaborado a contracorriente para la comprensión de la realidad italiana antes y después del Risorgimento, no fueron publicados –como declaraba el peruano– “no solamente por un sentimiento de justicia y una acendrada simpatía por el hombre y la obra” sino, sobre todo, “por un leal propósito de contribuir al conocimiento de los más puros altos valores de la cultura italiana”. Los artículos de Mariátegui habían aparecido en el Mundial de Lima tres años después de la muerte del joven antifascista.

Son sus títulos: “Piero Gobetti” (12 de julio de 1929),

En esta perspectiva teórica y política, el socialista (heterodoxo respecto a los socialistas que habían confluído en la Comintern) Mariátegui percibió el gran tema de la crucial relación liberalismo/socialismo, casi contemporáneamente y con sorprendente similitud de razonamiento con las elaboraciones de Carlo Rosselli, cuando en 1927, Mariátegui tres años antes de la aparición del ensayo del italiano sobre Socialismo libera), afirmó que “el destino de todo liberalismo auténtico es preparar el camino al socialismo”5. Conceptos ratificados en 1928, al analizar críticamente la relación entre economía liberal y economía socialista, Mariátegui acepta y reconoce “la conclusión a que arriban los pensadores liberales cuando

No es casual que Mariátegui había resumido el sentido profundo de su relación con Gobetti afirmando que el joven italiano era “uno de los espíritus con quienes siento más amorosa asonancia”, tal como había escrito en un capítulo de sus 7 ensayos.4 En profunda sintonía cultural con aquél, Mariátegui percibe la doble crisis –y la necesidad de su análoga radical superación– tanto del sistema político liberal que se estaba hundiendo toda Europa y en buena parte de América Latina. Sólo una vez superada aquella doble crisis, tanto en Italia como en el Perú, se podría comenzar un nuevo período de luchas capaces de introducir cambios revolucionarios en la relación entre sociedad civil, cultura y política, entre economía y sociedad.

José Aricó, “Il marxismo latinoamerciano”, en AA.VV., Storia del marxismo. Il marxismo nell’ età della III Internazionale. Dalla crisi del ’29 al XX Congresso, Einaudi, Turín, 1981, p.1043. Pero en general leánse los ensayos recopilados por José Aricó, Mariátegui y los orígenes del marxismo latinoamericano, Siglo XXI, México 1978. Igualmente, cfr., Horacio Crespo, “Pasado y Presente y la obra de José Aricó”, en Estudios. Revista del Centro de Estudios Avanzados, núm .7-8, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, junio, 1996.

2

Debido a su importancia los tres artículos se vuelven a publicar en el anexo documental a estos ensayos. Sobre la fundamental relación Gobetti-Mariátegui cf. Antonio Melis, “La experiencia italiana en la obra de Mariátegui” [1993], ahora en Leyendo Mariátegui (1967-1998), Lima, 1999, pp.155-164; Giovanni Casetta, (comp), Mariátegui, il socialismo indoamericano: il pensiero politico e gli apporti della cultura italiana,Franco Angeli, Milan 1996, y A.Filippi, “Gobetti e l’analisi storico-politica dell’America Iberica: rivoluzione liberale/rivoluzione socialista”, en Teoría Política,XVIII, núm.1, Turín 2002, pp.73-94.

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4

José Carlos Mariátegui, Siete ensayos de interpretación de la realidad peruana, Editorial Amauta, Lima 1974, p.129.

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J.C.Mariátegui, Temas de Nuestra América, Editorial Amauta, Lima 1980, p.136.

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afirman que la función del liberalismo, desde el punto de vista histórico y filosófico, ha pasado al socialismo y que siendo el liberalismo un principio de evolución y progreso incesantes, nada es hoy menos liberal que los viejos partidos de ese nombre”6.

Poco tiempo después, en una suerte de diálogo ideal entre los dos socialistas –el italiano y el peruano–, entablado desde las diferentes condiciones históricas de Lima y de su exilio en París, Rosselli escribía en su “sexta tesis” sobre el marxismo: “El socialismo, en cuanto alférez dinámico de la clase más numerosa, mísera y oprimida, es el heredero del liberalismo.”7 Mariátegui en el editorial del n°17 (1928) de Amauta (titulado “Aniversario y Balance”) volvía sobre el crucial tema, analizando la invocada transición del liberalismo al socialismo como “superación del capitalismo” que permitiera realizar en lo concreto de la historia el “reformismo revolucionario”: “Capitalismo o Socialismo. Este es el problema de nuestra época. No nos anticipemos a la síntesis, a las transacciones que sólo pueden operarse en la historia. Pensamos y sentimos como Gobetti que la historia es un reformismo, más a condición de que los revolucionarios operen como tales.

Marx, Sorel, Lenin, he ahí los hombres que hacen historia.8 En una dimensión histórico-cultural aún más amplia, Mariátegui no solo comparte el análisis de Gobetti acerca de los límites económicos, políticos e institucionales del liberalismo italiano que le había abierto las puertas al fascismo, sino que entiende que hubo en el pasado reciente, una sustancial analogía con la situación peruana y la de varios países de la América Ibérica, que se vieron

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estructuralmente limitados por el bloqueo, e incluso la negación, por parte de las oligarquías de las reformas liberales, cuya realización, en cambio, hubiera podido abrir el camino hacia el socialismo. Le toca ahora al socialismo, piensa Mariátegui, realizar las tareas históricamente fallidas de aquella acción política que no pudo cumplir su ciclo revolucionario9.

Sólo quiero agregar, para una mejor comprensión de los grandes temas de filosofía y de cultura política que se discutían en aquellos años, y que constituyen el lejano horizonte a partir del cual comprender la presencia de Bobbio, que ya en el año 1928, publicado por la Editorial Claridad, había aparecido en Buenos Aires el “Panfleto contra el fascismo” dedicado al líder socialista italiano Giácomo Matteotti, de Mario Mariani (en la traducción de Heredia y Callejas).

En 1938 (un año después del asesinato de los hermanos Rosselli por parte de los cagoulards, sicarios franceses de Mussolini) se publicó en la Argentina (editorial Hechos e Ideas) la traducción, con el mismo titulo, del importante ensayo de Gaetano Salvemini sobre Carlo and Nello Rosselli. A memoir (Londres, For Intellectual Liberty, 1937). Por sugerencia de Renato Treves –joven jurista, que había sido compañero de estudios de Bobbio la Facultad de derecho de la Universidad de Turín, exiliado en Argentina- habían aparecido en 1944, en Buenos Aires, publicados por la editorial Americalee, dos volumenes y sobre y de Carlo Rosselli; Acción y carácter: escritos políticos y autobiográficos (con prólogo de Gaetano Salvemini) y la primera edición en

J.C.Mariátegui, Defensa del marxismo, Editorial Amauta, Lima 1978, p.77.

Carlo Rosselli, “Liberalismo socialista”, en Critica sociale, Milán, 1-15 de julio, 1923 ahora en C. Rosselli, Scritti scelti, al cuidado de Gian Biagio Furiozzi, prefacio de Valdo Spini, Alinea editrice, Florencia 2000, pp.78-82.

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8

Por su relevancia, se ha decidido reproducir la editorial del Nº 17 de Amauta en el anexo documental a este volúmen.

Pero en general sobre el pensamiento de Gobetti, y sus analogías con el de Mariátegui, remito a los ensayos de Bruno Bongiovanni, Michelangelo Bovero, Alberto Cabella y Filippi, en Valentina.Pazé, (org.) Cent`anni. Piero Gobetti nella storia d’Itália,Centro Studi Piero Gobetti, Turín, Franco Angeli editore, Milán 2004 y las observaciones metodológicas de José.Aricó, “El marxismo en América Latina. Ideas para abordar de otro modo una vieja cuestión” en Opciones, núm. 7, Santiago de Chile, septiembre-diciembre, 1985, pp.84-85.

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español de Socialismo liberal, que se había publicado en París en 1930 y que tendrá un notable peso en la difusión mundial del antifascismo. En 1946, la editorial Depalma publicó siempre en Buenos Aires la Filosofía del derecho privado de Gioele Solari, el maestro de Bobbio y de Treves.

Después de Mariátegui es precisamente Treves quien propone a los latinoamericanos el pensamiento de Gobetti y de Carlo Rosselli, cuya síntesis permitía generar una relación política nueva entre libertad y socialismo, publicando, en 1946, en la revista Babel (núm. 33), editada en Santiago de Chile, el artículo ampliamente debatido “Piero Gobetti y la revolución liberal”. Quiero recordar al pasar que esta célebre revista fue fundada en Buenos Aires en 1921, por Samuel Glausberg, el amigo más importante de Mariátegui en la Argentina, y que a partir de 1939 fue editada en Chile10. En 1942 (el 13 de noviembre) y, en plena guerra cuando todo parecía negar la civilización política heredera del liberalismo y del socialismo, Treves dictó en Buenos Aires una conferencia sobre precisamente “Liberalismo y socialismo”.

Debe considerarse, además, que la difusión del pensamiento de Carlo Rosselli y de Gaetano Salvemini – el fundador de la “organización de lucha revolucionaria antifascista Giustizia e Libertà”11 iba a entroncarse y a confluir con cuanto Juan B. Justo había elaborado, algunos años antes de Mariátegui, en la Argentina. En efecto, Justo, tal como lo había sugerido, aunque en un contexto histórico abiertamente antidemocrático y antisocialista como el de la “revolución libertadora”, José Luis Romero12

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y posteriormente replanteado y fundamentado con amplitud por José Aricó y Juan Carlos Portantiero, Justo, repito, representa un caso excepcional en el socialismo latinoamericano, no sólo porque resulta imposible encontrar en esos años figuras intelectuales de su nivel, sino porque en ninguna otra parte logró conformarse en torno de una personalidad equiparable un núcleo dirigente de la calidad y de la calidez que caracterizó el Partido Socialista argentino a finales del siglo XIX. 13 Ahora, más de medio siglo después ese pensamiento político inspirado en Gobetti, Mariátegui y en Rosselli reaparece en América Latina a través de la interpretación y la mediación de Bobbio, el filósofo europeo contemporáneo que más ha estudiado las diversas relaciones teóricas entre liberalismo y socialismo, hasta concebir las formas jurídicopolíticas de una posible coexistencia entre ambos como elementos esenciales de su teoría de la democracia, que desde un comienzo fue propuesta como una concepción de “democracia integral”.

2- Socialismo y democracia entre Gramsci y Bobbio en la interpretación de José Aricó y Juan Carlos Portantiero El primer escrito de Bobbio traducido en América Latina, aparece en el número 4 (de 1947) de la revista bonaerense Realidad con el título “Filosofía y cultura en la Italia de hoy y de ayer”. La prestigiosa revista Realidad, fundada por el exiliado Francisco Ayala y por el filósofo argentino Francisco Romero, influyó decisivamente en el debate cultural democrático de la época con los 18

Horacio Tarcus, Mariátegui en la Argentina o las políticas culturales de Samuel Glusberg, Ediciones El Cielo por Asalto, Buenos Aires 2001, pp.259-260.

10

11

Gaetano Salvemini, Memorie di un fuoriuscito, Feltrinelli, Milán 1960, pp.115-135.

José Luis Romero, “La hora del socialismo”, en La Vanguardia, 31 de enero, ahora en J. L. Romero (2004), La experiencia argentina y otros ensayos, compilado por Luis Alberto Romero, Taurus, Buenos Aires, 1957 y Las ideas en la Argentina del siglo XX, Fondo de Cultura Económica, México, 1965. Para mejor ubicar la interpretación del pensamiento y de la obra de Justo por parte de Aricó y Portantiero y sus implicaciones políticas no sólo en Argentina, reenvío a Hernán. Camarero y Carlos M.Herrera, “El Partido Socialista en Argentina: nudos históricos y perspectivas historiográficas” en Camarero y Herrera (editores), El Partido Socialista en Argentina. Sociedad, política e ideas a través de un siglo, Ediciones Prometeo, Buenos Aires, 2005, pp.9-73.

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13

J.C.Portantiero, Juan B. Justo, un fundador de la Argentina moderna, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1999, p.62.

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números que aparecieron entre 1947 y 1949, y en la que escribieron autores como Pedro Salinas, Alfonso Reyes, Borges, Cortázar y Sartre14.

Refiriéndose a ese mismo pensamiento político italiano en el que se habían formado Treves y Bobbio, Aricó ha evocado, con aguda percepción, “que había sido un socialismo leído en clave liberal y siguiendo la inspiración de Carlo Rosselli y de Piero Gobetti. Por lo demás, es precisamente esta visión del entronque del movimiento liberal, o bien, del liberalismo ético político con las nuevas experiencias del movimiento obrero de los “Consejos fabriles” [en la Fiat] de Turín en 1920, lo que tan bien bosquejaba Renato Treves en el último capítulo de su ensayo dedicado a Benedetto Croce, filósofo de la libertad, publicado en Buenos Aires en 1940.”15 En efecto, será por mérito de Rodolfo Mondolfo, quien desde 1940 se encontraba también exiliado en la Argentina, dando clases de historia de la filosofía en la Universidad de Córdoba (de 1940 a 1947) y de Tucumán (entre 1948 y 1953), que había presentado Treves a Samuel Kaplan, director de la Editorial Imán, quien publica su tomo sobre Croce16.

Recapitulando: el gran tema bobbiano de las “promesas incumplidas de la democracia” y de la “democracia integral” reenvía en lo que respecta a la Argentina, a la recepción –en los ambientes liberales y socialistas– del pensamiento de la izquierda italiana, en un arco temporal y conceptual que, según José Aricó, partiendo de Gobetti,

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de Mariátegui, de Carlo Rosselli y de Gramsci, llega, precisamente, hasta Bobbio.

Cuestión que fue entendida por Aricó cuando, en uno de sus últimos escritos, observó –con un espíritu que no vacilo en considerar lúcidamente bobbiano, de “iluminista pesimista” y de “tolerante intransigente”–, que “aceptar el terreno de la confrontación entre cultura y política (como esferas comunicadas, pero sustancialmente autónomas) no puede ser soslayado. Aceptar el terreno de la confrontación significa en cierto modo admitir que entre la cultura de derecha y la cultura de izquierda hay un punto de encuentro, la común necesidad de responder críticamente a la “‘anarquía del mundo burgués”17.

Problema arduo y conflictivo el de la confrontación (pero también el del diálogo) entre “política” y “cultura” durante el último cuarto del siglo pasado, el período de la transición democrática en el mundo iberoamericano. En ese contexto, la referencia de Aricó a Bobbio se insertó en la polémica desplegada en torno del gran tema de la “refundación en sus mismas bases éticas y políticas de la República” después de la dictadura; refundación que debería haber estado capacitada para instaurar en las nuevas condiciones institucionales “la civilidad del diálogo”. “¿Qué otra cosa – se preguntaba Aricó– que un sentimiento democrático y antiautoritario puede fundar una forma de socialidad que profundice la laicidad de la vida nacional? ¿Cómo es posible favorecer la circulación de las ideas y de los valores, si no se acepta como imperativo moral el reconocimiento de la libertad de pensamiento y el principio de tolerancia?

El republicano español Francisco Ayala también amigo de Jiménez de Asúa y Treves, fue un gran animador de la vida cultural argentina, como puede apreciarse leyendo sus Recuerdos y olvidos: del paraíso y el destierro, Madrid 1998. En la misma revista apareció también la primera reseña argentina de las Cartas desde la cárcel escrita por el jóven Ernesto Sábato.

14

J.Aricó, “La aceptación de la herencia democrática”, en Aricó, J., La cola del diablo. Itinerarios de Gramsci en América Latina, op.cit., pp.193-194.

15

Sobre la extraordinaria contribución del filósofo italiano a la cultura argentina remito a Adelmo R.Montenegro, “Rodolfo Mondolfo y la Universidad Nacional de Córdoba” en Homenaje a Rodolfo Mondolfo, 27 de octubre de 1961, edición de la Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba 1962 (con la bibliografía completa de los escritos de Mandolfo, incluyendo todo el período argentino) y Guillermina Garmendia, “Rodolfo Mondolfo. Historicismo e historia de la filosofía” en La Biblioteca, Biblioteca nacional de la República Argentina, edición doble (2-3), invierno 2005, Buenos Aires.

16

17

José.Aricó, “Gramsci y la cultura de derecha”, en: Aricó, J., La cola del diablo. Itinerarios de Gramsci en América Latina, cit., p.173.

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La posibilidad de abrir un espacio cultural de plena confrontación de ideas supone –auspiciaba Aricó– una revisión política de sus supuestos: la aceptación de la violencia y de la discriminación”.

Por el conjunto de estas razones, para realizar la transición hacia la democracia resultó esencial ejercitar una crítica radical a la “derecha antiliberal argentina, o ultraderecha, la cual –insistía Aricó– ha contribuido a barbarizar la política con su espíritu excluyente y su recurrencia a la violencia y al terrorismo”. La conclusión de Aricó es una indicación de método para el ejercicio de la vida política en democracia cuando afirma sin equívocos: “es lógico pensar que la irreductibilidad de la derecha argentina a la aceptación del principio de tolerancia y de libertad de pensamiento encuentra en el aniquilamiento de los gramscianos [pero también de los bobbianos, agrego yo] una manera de defender su identificación con la barbarie.”18 En síntesis, resulta determinante para la comprensión de las distintas formas de la difusión del pensamiento de Bobbio en Argentina, México, Brasil, Uruguay, Chile, Perú o Colombia, y para entender los obstáculos que ella ha encontrado o las razones que la han favorecido, tener en cuenta que su pensamiento, tanto jurídico como filosófico, ha tenido también e inevitablemente un significado y un alcance político determinante en los más diversos ámbitos académicos y de partido en los cuales se ha debatido su pensamiento de inspiración liberal, primero, y socialista, después.

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Vale la pena insistir sobre la relación intelectual y política con Bobbio de quienes han sido considerados, entre otros por Juan José Sebreli19 como los “gramscianos argentinos” o sea José Aricó, Juan Carlos Portantiero, Oscar del Barco y Hector Schmucler y, de alguna manera, Emilio de Ipola.

Siendo los dos primeros, además, quienes han llevado a cabo tanto la “rehabilitación” del pensamiento socialista de Mariátegui y de Justo, así como la reinterpretación en Argentina y México de la relación Bobbio-Gramsci, a la luz del ensayo del filósofo turinés, publicado por Aricó en 1972 en los Cuadernos de Pasado y Presente con el título: “La Sociedad Civil en Gramsci”, especialmente los parágrafos referidos a “Dirección política y dirección cultural” y “Uso historiográfico y uso práctico-político del concepto de sociedad civil”.20 “Rehabilitación” y “reinterpretación” de estos autores que los “gramscianos argentinos”, desde diferentes experiencias culturales y políticas, han emprendido para llevar a cabo una revisión general de las posibles relaciones teórico-políticas entre socialismo y liberalismo; lo que, además, explicaría el acercamiento de algunos de ellos a la coalición política que se denominó el Frente País Solidario (Frepaso) y a ciertos sectores de la izquierda de la Unión Cívica Radical, como es el caso de Portantiero.21 De tal suerte que –contrariamente a cuanto supone Sebreli– no ha sido para nada necesario esperar la “autocrítica” de Aricó (1987)22 sobre las influencias y los usos de Gramsci en la izquierda argentina para entender, y verificar, de qué manera la recepción de Gramsci (y luego de Bobbio) se inscribía en una dimensión intelectual y

18

J.Aricó, ibíd., p.174.

19

Juan José.Sebreli, Crítica de las ideas políticas argentinas, Sudamericana, Buenos Aires 2002, pp.368-369.

Norberto Bobbio, “Gramsci y la concepción de la sociedad civil”, en: VV.AA., Gramsci y las ciencias sociales (2ª ed.), Cuadernos de Pasado y Presente, núm. 19, Ediciones Pasado y Presente, Córdoba 1972.

20

Juan Carlos Portantiero, prólogo a Raúl .Alfonsín, Memoria política...op.cit y Juan .Carlos Portantiero-Edgardo Mocca, Mocca, E. et al., “La democracia y los argentinos”, en: VV.AA., Aportes para el desarrollo humano de la Argentina/2002, Buenos Aires, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), 2002; y Juan Carlos Poertantiero, El tiempo de la política. Construcción de mayorías en la evolución de la democracia argentina, grupo editorialTemas, Buenos Aires 2000.

21

22

J,Arico, “Gramsci y el jacobinismo argentino”, La Ciudad Futura, núm. 6, Buenos Aires, agosto 1987.

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política típica del antijacobinismo y de la forma mentis del “tolerante intransigente” Bobbio.

En realidad, y para ser precisos, es necesario periodizar, por lo menos en grandes líneas, las distintas elaboraciones de Aricó y de Portantiero en el transcurso de los años, observando las notables diferencias existentes entre sus contribuciones de la etapa del exilio en México y la producción cultural y la militancia política posteriores a la caída de la dictadura y al regreso a la Argentina.23 Por ello, debe remarcarse que el primer trabajo de Portantiero sobre “Los usos de Gramsci” fue publicado precisamente en los años del exilio mexicano, en 1977, en los Cuadernos de Pasado y Presente, por Siglo XXI.24 Resumiendo: una es la etapa de la recepción de “Gramsci en clave latinoamericana” (fue precisamente éste el título de la ponencia de Portantiero en ocasión del seminario internacional sobre Gramsci que, vale la pena recordarlo, organicé junto con Aricó en Ferrara (en ocasión de la “fiesta” de l’Unità en esa ciudad italiana), con el título general de “Las transformaciones políticas de América Latina: presencia de Gramsci en la cultura latinoamericana”, bajo los auspicios del Instituto Gramsci, entre el 11 y el 13 de septiembre de 1985)25, y otras son las etapas que corresponden al

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análisis sobre la relación entre teoría del socialismo y la democracia, como tema central e indispensable de las reflexiones en los años posteriores y por lo tanto correspondientes también al horizonte cultural desde el cual, en la Argentina de ese momento, de recuperación institucional de la democracia y hasta comienzos de este siglo, vienen a ser entendidos y valorizados los aportes de Bobbio, e inclusive de su actuación política como senador vitalicio de la República italiana, nombrado en 1984 por el presidente Sandro Pertini.

Con conocimiento personal de los hechos, Francisco Delich y Norbert Lechner ya habían indicado en el precedente Seminario internacional sobre Las condiciones sociales para la democracia, organizado en 1978 por CLACSO en Costa Rica (del cual participaron, entre otros, Raúl Alfonsín, Fernando Henrique Cardoso, Raúl Prebisch, Enzo Faletto, Ricardo Lagos, además de Delich y Lechner, y cuyas actas se publicaron en los primeros cuatro números de la revista Crítica y Utopía, fundada por Delich en el mismo año), y en el Seminario internacional sobre “Hegemonía y alternativas políticas en América Latina”, organizado por el Instituto de Investigaciones Sociales de la UNAM, que se realizó Morelia en 1980,26 como el inicio sistemático del debate teórico sobre la democracia en América Latina.27

Acerca de estas diversas etapas de Aricó y Portantiero remito a las indicaciones de Raúl Burgos, Los gramscianos argentinos.

Cultura y política en la experiencia de Pasado y Presente, Siglo XXI Editores, Buenos Aires 2005 y en el prólogo de Emilio de Ipola a la nueva edición de La Cola del Diablo.., cit., Siglo XXI, Buenos Aires, 2006.

23

Pero véase, Cecilia.N.Lesgart, “Itinerarios conceptuales hacia la democracia. Una tendencia de la izquierda intelectual argentina en el exilio mexicano”, en Devoto, Fernando., Pagano, Nora., La historiografía académica y la historiografía militante en Argentina y Uruguay, Biblos, Buenos Aires 2004, pp.171-189. Sobre lo que la autora denomina como lo “línea italiana” de análisis y recepción del pensamiento político de la izquierda italiana en los trabajos de Aricó, remito a Verónica Gago, “ La desviación en el origen.

Notas sobre la investigación filosófica en José Aricó” en La Biblioteca, (número especial dedicado a la filosofía en Argentina), Nº23, invierno 2005, Buenos Aires, pp.308-315.

24

Además de Aricó, Portantiero y Filippi, al Seminario de Ferrara participaron José Nún, Néstor García Canclini, Teodoro Petkoff, Germán Lairet, Nicola Badaloni, Giancarlo Pajetta, Leonardo Paggi y Renato Sandri, entonces encargado de las relaciones con América Latina en la Secretaría del PCI. 25

Cuyas actas fueron recopiladas por Julio Labastida y Martin del Campo y publicadas con prólogo de J.Aricó en, Julio Labastida Martín del Campo, J. Hegemonía y alternativas políticas en América Latina, Siglo XXI, México, 1985.

26

27

Pero en general véase, Norberto Lechner, “De la revolución a la democracia. El debate intelectual en América del Sur”, en La

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Es necesario hacer otras referencias que pueden contribuír a explicar el itinerario que, partiendo de la introducción del pensamiento de Gramsci en la cultura y política latinoamericana llega, después del derrumbe de las dictaduras militares –y de las del sistema soviético en América Latina en el período de la guerra fría-, a plantear la centralidad de la “cuestión de la democracia”, pasando desde el estudio de la relación de la izquierda latinoamericana con Gramsci y el marxismo hasta el vínculo actual del pensamiento socialista reformista y democrático con la filosofía política de Bobbio, como es el caso de las elaboraciones de Portantiero y de otros autores latinoamericanos que he analizado en otra oportunidad.28 En el prólogo al volumen citado recordaba Aricó que: “El eje en torno al cual [giró todo el debate de Morelia] fue el concepto gramsciano de hegemonía, como su validez como instrumental teórico y político para reconsiderar desde la perspectiva del presente las limitaciones de la teoría marxista de la política y del estado; las reelaboraciones mediante las cuales tal teoría podía reconquistar su potencial crítico y productor de estrategias de transformación en el terreno concreto de la realidad latinoamericana y, finalmente, la relación de continuidad o de ruptura, que podía establecerse entre las elaboraciones de Gramsci y la tradición leninista.”

Añadía Aricó: “El concepto gramsciano de hegemonía aquello que lo transforma en un punto de ruptura de toda la elaboración marxista que lo precedió, es el hecho de que se postula como una superación de la noción leninista de alianza de clases en la medida en que privilegia la constitución de sujetos sociales a través de la absorción y desplazamiento de posiciones que Gramsci define como

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económico corporativas y por tanto incapaces de devenir Estado. Así entendía, la hegemonía de un proceso de constitución de los propios agentes sociales en su proceso de devenir Estado, o sea, fuerza hegemónica. De tal modo, al aferrarnos a categorías gramscianas como las de formación de una voluntad nacional popular y de reforma intelectual y moral, a todo lo que ellas implican más allá del terreno histórico concreto del que emergieron, el proceso de configuración de la hegemonía aparece como un movimiento que afecta ante todo la construcción social de la realidad y que concluye recomponiendo de manera inédita a los sujetos sociales mismos.”29 En su ponencia en Morelia, el líder del socialismo venezolano, Teodoro Petkoff, fundador en 1970 (junto con Pompeyo Marquez, Gustavo Machado, Freddy Muñoz y otros dirigentes del Partido Comunista) del Movimiento al Socialismo, sostenía que: “La lucha por la ampliación de la democracia tiene que estar unida a la presentación de un modelo alternativo, que al proponer la reorganización socialista comparta el sello democrático [...] En nuestra perspectiva, la lucha por la ampliación de la democracia se une con la disposición a socializar el poder político.

Nos negamos a considerar el problema de la democracia desde el ángulo del mero ideal utópico, o desde el ángulo pragmático que acepta la así denominada democracia burguesa como un simple terreno de juego. Esta doble visión forma parte de un solo cuerpo, para lógicamente, tanto en la mente de una cierta izquierda, como en aquella derecha que de la izquierda tiene un simple estereotipo.

Mentalidad que en común supone la complementariedad entre el más rígido de los dogmatismos y el más acomodaticio e inescrupuloso oportunismo.”30

Ciudad Futura, núm. 2, Buenos Aires, octubre 1986; Carlos Altamirano, “Régimen autoritario y disidencia intelectual: la experiencia argentina”, en Quiroga, Hugo, Tcach, Cesar (comps.), A veinte años del golpe, Homo Sapiens, Rosario 1996, pp.56-59.

En mi artículo sobre “Bobbio y las elaboraciones teórico políticas sobre democracia y socialismo con la perspectiva latinoamericana” ahora en A. Filippi y C. Lafer: El pensamiento de Bobbioen la cultura iberoamericana, op.cit.

28

29

J. Aricó, Prólogo a AA.VV.: Hegemonía y alternativas políticas en América Latina, op. cit., pp. 14/5.

Teodoro Petkoff, “Alternativa hegemónica en Venezuela”, en Hegemonía y alternativas políticas en América Latina, cit, pág. 315.

Véase también en el mismo volumen, las reflexiones de Liliana de Riz y Emilio de Ipola “Acerca de la hegemonía como producción 30

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Emilio de Ipola nos recuerda que al retorno de Pancho a la Argentina, después del exilio mexicano, al involucrarse en la fundación del Club de Cultura Socialista, defiende resueltamente la “reivindicación teórica y práctica de la democracia, la que lo lleva, como a muchos otros a dar su apoyo a la experiencia del gobierno del presidente Alfonsín. Ese mismo Aricó asistirá a los traspiés y luego al penoso e injusto final de dicha experiencia, lo que no le impedirá seguir pensando, según la fórmula provocativa que amaba repetir, según la cual en ese entonces «Alfonsín está a la izquierda de la sociedad». Y llegará también a ser testigo de los vergonzosos días de la farándula y de la corrupción de la presidencia de Menem, de la desvalorización progresiva de la política y de la paulatina degradación de la democracia. “Tenazmente concluye de Ipola este Pancho persiste en la afirmación y profundización del ideal democrático como eje central de su búsqueda. Pero en este etapa, por primera vez de manera pública, Pancho comienza a interrogarse sobre la vigencia de ciertos aspectos del pensamiento de Marx, e incluso también de Gramsci. Esto se percibe con claridad en los reportajes que concede en las revistas La quinta pata en 1987 y Esquiú”.31 El aspecto institucional más representativo de esta convergencia entre la teoría de la democracia y la perspectiva del socialismo fue la fundación en Buenos Aires del ya citado Club de Cultura Socialista. En efecto, en su Declaración de principios se sostiene con gran vigor que: “la democracia y la transformación social estarán en el centro de las preocupaciones del Club el lugar privilegiado que le conferimos a la cuestión democrática tiene para nosotros un doble significado. En

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primer término, el del reconocimiento de que sólo en un contexto democrático puede expandirse un movimiento social de izquierda que impulse la transformación y adquiera una presencia relevante y hasta determinante en la vida de la sociedad argentina. En segundo término, el de la reafirmación de nuestra certidumbre de que el conjunto de libertades civiles y políticas asociadas con el funcionamiento de la democracia constituyen un patrimonio irrenunciable para una perspectiva socialista esta afirmación conlleva la ruptura más clara con todas aquellas concepciones que reducen dichas libertades a instrumentos indisociables del capitalismo, con un valor apenas contingente e instrumental, y a los que se deberá renunciar en nombre de fines considerados superiores y absolutos”.32 La sintonía de Aricó y Portantiero (pero sobre este punto también de Emilio de Ipola con las concepciones bobbianas es tan evidente como el esfuerzo conceptual para adaptarlas y practicarlas culturalmente en la contemporaneidad argentina y latinoamericana en general. Es también gracias a estas interpretaciones del pensamiento de Bobbio, y a los intentos por hacerlo revivir de manera autónoma y creadora, en los espacios políticos americanos que hoy en día nadie con uso de razón política no comparta la convicción de que no pueden existir principios socialistas que no se materialicen en la práctica cotidiana y transparente de la democracia. La experiencia nos ha demostrado, a veces de manera trágica, -y no sólo en América Latina- como la democracia no es una simple vía para transitar hacia el socialismo: es una de las garantías fundamentales de su posible realización.

histórica. Apuntes para un debate sobre las alternativas políticas en América”, pp. 45/70. Una visión general del proceso de la izquierda (ex)comunista venezolana en los ensayos de Petkoff, contenidos en Del optimismo de la voluntad, ediciones Centauro, Caracas 1987.

Emilio de Ipola, prólogo a la nueva edición de J. Aricó, La cola del diablo, op. cit. pp.14/5 y remito también a las reflexiones políticas de Pancho en esos años en su prólogo a A.Filippi, Instituciones e ideologías en la Independencia hispanoamericanas, Buenos Aires, Alianza Editorial, 1988.

31

32

Club de Cultura Socialista, Declaración de principios 1 y 2, citada por R.Burgos, Los gramscianos argentinos...op.cit., pp.333-334.

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3- Derechos de libertad y derechos sociales en la concepción bobbiana de la “democracia integral” Volviendo, para concluir, al pasado de las concepciones de la democracia en Bobbio, y a los alcances y efectos de las mismas, deben mencionarse también todos aquellos límites –sea en los sistemas supuestamente liberales como en las dictaduras- que han impedido su ejercicio en el siglo XX, tanto en Italia como en América Latina.

Recordemos, que para Bobbio el vínculo teórico-político entre derechos individuales de libertad y los derechos sociales (que son del todo consustanciales a la teoría jurídico-política de la democracia), se planteó ya desde los años de la lucha al nazi-fascismo en Italia. Precisamente refiriéndose a ese período y al pensamiento de su amigo y maestro, el ya citado historiador Gaetano Salvemini, Bobbio reconocía dos significados fundamentales de democracia, según se entendieran por democracia las instituciones democráticas, es decir las libertades civiles y políticas, el sistema parlamentario, etc., o, en cambio, los ideales democráticos, es decir la justicia social, la libertad a no padecer forma alguna de explotación o de opresión.

Combatiendo la ambigüedad y la mala fe de quienes exaltando “la revolución” degradaban y pisoteaban “la democracia”, Salvemini se oponía vigorosamente con argumentos que han manteniendo –nos explicaba Bobbiouna extraordinaria vigencia: “puesto que desde siempre considero la democracia instrumental y la democracia final [cursiva mía], como dos caras de la misma moneda, y que quien cree que puede lograr tener la una sin la otra, termina tarde o temprano por perder ambas, considero esta enseñanza como ejemplar y actualísima. Dicho de otra manera: en el concepto de democracia, medios y fines constituyen un conjunto del todo inescindible.”33 Pero hagamos una breve reconstrucción histórica del concepto de democracia integral” de Bobbio.

33

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Evocando, en 1980, la figura del dirigente de la democracia cristiana Aldo Moro, y refiriéndose a la obra juvenil de ese jurista italiano (particularmente sus Lezioni di filosofia del diritto, dictadas en la Universidad de Bari en el año académico 1946-47, Bobbio insistía en reconocer que sea los católicos como los laicos durante la lucha antifascista se batieron políticamente tanto en contra del fracaso del “liberalismo individualista” como de los límites del “colectivismo soviético”, afirmando la necesidad de una perspectiva ideal e institucional que fuera liberal socialista, es decir, capaz de concebir y realizar un programa de acción mínimo para una “democracia integral”. Se trataba, razonaba Bobbio, de encontrar una nueva síntesis “que no repitiera los dos errores que habían sido del fascismo y del bolchevismo, y era la vía de una democracia integral, en la cual la persona humana en su individualidad y en los grupos sociales en los cuales se integra consensuadamente se volviera protagonista de una nueva organización de la sociedad y del estado”.34 Ya a partir de los años de su docencia en la universidad de Camerino, Bobbio había publicado en 1938 dos ensayos inspirados a Max Scheler y a Nicolai Hartmann, La persona nella sociologia contemporanea y Persona e società, en los cuales la personalidad humana es valorada, por vez primera en Italia después del idealismo de Croce, como el fundamento de una teoría de la justicia. Concepción que Bobbio desarrolla en las lecciones que dio en el año académico 1942-43 en la Universidad de Padova, curso que el mismo reconoció haber sido el núcleo fundamental, “aunque de una manera rudimental e ingenua de la ideología que pretendía ser una síntesis entre liberalismo y socialismo y que yo denominé como democracia integral cursiva mía”.35

N.Bobbio, Profilo ideologico del Novecento, Garzanti, última edición Milán, 1990, pp. 182-183.

Norberto .Bobbio, “Diritto e Stato nell’opera giovanile di Aldo Moro”, en Il Politico, marzo 1980 (pp.7-26), ahora en Bobbio, Dal fascismo alla democrazia. I regimi, le ideologie, le figure e le culture politiche, a cargo de Michelangelo Bovero, Baldini & Castoldi, Milán, 1997, p. 284.

34

N.Bobbio, op.cit., p.285. Las Lezioni di filosofia del diritto, fueron en realidad publicadas por Giappichelli sólo dos años más tarde, en 1945. El mismo Bobbio, en ocasión de su lectio doctoralis en la Universidad de Camerino, (el 29 de mayo de 1997), analizando 35

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Sobre este punto neurálgico, en la reconstrucción de las elaboraciones de Bobbio sobre la teoría de la democracia y a menudo mal entendido, tanto en Italia como afuera, vale la pena insistir. Libertad e igualdad en el filósofo italiano pueden coexistir a nivel institucional en la medida en la cual ambas instancias puedan ser asumidas como valores que deben considerarse indivisibles y propios de cada persona.

Franco Sbarberi realizando un análisis comparado de los textos de Bobbio con los de algunos de los filósofos de los años ’30 y ’40 a él contemporáneos pero algo parecido podría hacerse con otros autores Iberoamericanos de ese período- en los cuales las diversas filosofías “personalistas” trataron de superar concepciones fundadas en la anulación del individuo, atrapado en la antinomía, tan celebrada por Carl Schmitt, “amigo/enemigo”, que fue puesta en acción por las ideologías totalitarias.

Es por ello que Bobbio trabaja con el objeto primordial de lograr una reconstrucción crítica, teórica e institucional de la autonomía de la persona, del respeto y de la responsabilidad insoslayable de cada sujeto (subjetividad humana)36. Reconstrucción realizada “tomando en cuenta el hecho incuestionable de que persona significa individuo elevado a valor o el individuo en cuanto elevado a valor” – escribía Bobbio en 1944-, puesto que el camino teórico que debemos seguir es el de encontrar ese valor del individuo en la historicidad de su existencia, que es existencia con los otros; de llegar por tanto a una fundación que no sea metafísico-teológica de la persona, sino más bien social de la misma.37 En efecto, Bobbio sostenía, evocando los años de la dictadura en Mussolini, como, puesto que “el

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fascismo había sido un monstruo que tuvo dos caras, la antiliberal y la antisocialista, por lo mismo fue necesario combatirlo a su vez en ambos frentes con igual energía, si se quería que el nuevo Estado no fuera una restauración del viejo Estado monárquico, pero tampoco un régimen de dictadura del proletariado, que de hecho era la dictadura de un partido, como había sido el régimen instaurado por la revolución rusa”38. De allí que, el socialismo liberal surgía como una exigencia necesaria para superar un sistema político que había sido antiliberal y, por ello y de manera simétrica, al mismo tiempo el liberalsocialismo debía constituir la respuesta indispensable para evitar que se volviera a viejas formas de liberalismo antisocial (es decir, de regímenes fundados no en los derechos, sino en los privilegios de las oligarquías económicas y políticas), o a la instauración de un socialismo antiliberal (es decir, de formas post-fascistas de dictadura como fueron las de los “comunismos reales” que todavía sobreviven en pocos lugares del mundo).

En los años siguientes Bobbio explicará en muchos escritos que la persona debe ser tutelada tanto en su acepción universal, como en su acepción diferenciada porque su tutela es distinta en cada una de las personas respecto al poder económico, a la edad, al género, a la salud, etc. “El ser humano entendido como persona, o mejor dicho para ser considerado persona, debe serlo en cuanto individuo asumido en su singularidad, libre; y en cuanto ser social, debe considerarse junto con los otros individuos en su relación de igualdad con ellos.”39

en perspectiva su larguísima producción teórica, reconoció que en estos trabajos ya se “transparentaba su compromiso político”.

“Si tuviese que contar mi iniciación a la filosofía política la haría comenzar con los dos artículos recién citados”, N.Bobbio, Quegli anni a Camerino, en Luigi Ferrajoli y Paolo Di Lucia (comps), Diritto e democrazia nella filosofia di Norberto Bobbio, op. cit., pp.21-22.

Pero cfr. otro testimonio del filósofo italiano en N. Bobbio, “L’attivita di un intellettuale di sinistra” en I comunisti a Torino 1919-1972.

Lezioni e testimonianze, prólogo de Giancarlo Pajetta, Editori Ruiniti, Roma, 1974.

36

Ver Franco Sbarberi, L’utopía della libertà uguale. Il liberalismo da Rosselli a Bobbio, Bollati Borlingheri, Turín, 1999.

37

N.Bobbio, La filosofía del decadentismo, Turín, Chiantore, 1944,pág. 119.

M.Bovero, “Proseguire su quel Ponte. Il liberalsocialismo per Bobbio e per noi” en Cinquant’anni e non bastano. Scritti di Norberto Bobbio sulla rivista “Il Ponte”, 1946-1997, Fondazione Monte dei Paschi di Siena, Florencia 2005, p.30.

38

39

N.Bobbio, Eguaglianza e libertá, Turín, Einaudi, 1995, p. XI.

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No es para nada casual que la Constitución italiana a la cual Bobbio ha hecho, durante toda su vida intelectual y civil, referencia explícita, se inspira de manera sustancial a estos principios. El artículo 2 establece, efectivamente, que la “República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, sea singularmente, sea en las formaciones sociales en las cuales se desenvuelve su personalidad”. A su vez, el inciso 2 del artículo 3 prescribe que: “es tarea de la República remover los obstáculos de orden económico y social que limitando de hecho la libertad e igualdad entre los ciudadanos, impide el desarrollo pleno de la persona y la efectiva participación de todos los trabajadores a la organización política, económica y social.”40 En síntesis: comenzando por los años juveniles de su magisterio en la Universidad de Camerino hasta el final de sus días, Bobbio ha analizado, partiendo de perspectivas diferentes, múltiples aspectos históricos, teoréticos e institucionales de las formas de la democracia y de su funcionamiento, vigencia y efectividad: partiendo del estudio de las tensiones entre “democracia ideal” y “democracia real” hasta las conocidas distinciones referidas a la democracia procedural, “formal” y “sustancial” que marcan, además, las diferencias entre la teoría jurídicopolítica de la democracia en Bobbio con la de otros autores como Joseph Schumpeter o Giovanni Sartori. Punto culminante son los textos de Bobbio recogidos por Bovero en el capítulo VII de la ya citada Teoría general de la política, así como las “voces” democracia del año 1990 y 1995.41 No debe por tanto sorprender que los últimos artículos escritos por Bobbio, recopilados y publicados con el título

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de Democrazia precaria hayan sido dedicados al análisis crítico de las falacias y los enigmas del “neo-populismo mediático” de Silvio Berlusconi, cuyo gobierno Bobbio consideraba una de las expresiones más intrigantes y sofisticadas del ejercicio de los poderes ocultos y del conflicto de intereses manipulado y protegido por leyes ad personam. Porque, ha insitido siempre Bobbio, entre las promesas incumplidas de la democracia la más peligrosa, “la más grave y tremenda, es precisamente la de la falta de transparencia del poder.”42 Por el conjunto de estas razones no debe sorprender que el “liberalismo socialista” de Bobbio haya sido una concepción del todo minoritaria en la política italiana del siglo pasado, un pensamiento filosófico-político de oposición, que también en América Latina adonde, por variadas razones no se había podido afirmar en sentido revolucionariamente auténtico (indicado por Gobetti y Mariátegui), ni la tradición liberal ni la tradición socialista, sino al contrario, se afirmó y se difundió la negación de ambas.

Después del fracaso histórico del comunismo en la URSS, Bobbio volvió a plantearse cuáles podrían ser las perspectivas del “socialismo liberal”, reconociendo que en la actualidad “el socialismo democrático se opone al socialismo revolucionario, y, por tanto, la expresión democrático se refiere al método y no ya a los principios.

En este sentido, además, hoy en día el concepto de socialismo democrático no distingue casi nada, porque todos los socialistas, por lo menos en la sociedad occidental, se consideran democráticos. El socialismo liberal se opone no ya al socialismo revolucionario, que

Sobre esta interpretación remito a: Franco Sbarberi, “Quale cultura per quale política” en Iride. Filosofía e disussione pubblica.

Nº 46, Año XVIII, Diciembre de 2005, il Mulino, Bologna, “Norberto Bobbio. I diritti, la política, gli intellettuali”, a cargo de Luca Baccelli. En el mismo número véanse las contribuciones de Pietro Costa, Marco Revelli y Ermanno Vitale.

40

N.Bobbio, Teoria generale della politica, (a cargo de Michelangelo Bovero), Einaudi, Turin 1999; Trad. español, Trotta, Madrid, Op. cit., Voz “Democrazia”, en Dizionario di politica, Tea-Utet, Milan 1990; Voz “Democrazia”, en Alla ricerca della politica, voci per un Dizionario (comp. de Angelo. d’Orsi), Bollati Boringhieri editore, Turin 1995.

41

N.Bobbio, Democrazia precaria: scritti su Berlusconi (edición especial, al cuidado de Enzo Marzo), de la revista Critica Liberale, vol.

XI, núm. 101, Edizioni Dedalo, Roma 2004. El título del opúsculo es el mismo del artículo aparecido en La Stampa el 16 de abril de 1995. Esta suerte de “testamento político” del maestro italiano se ha vuelto a publicar en volúmen siempre por la Editorial Dédalo con el título Contro i nuovi dispotismi.Scritti sul berlusconismo, con un postfacio de Franco Sbarberi, Roma 2008.

42

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de hecho no existe más, sino al socialismo real que existe, es el único existente –escribía Bobbio en los años ’70 y que ha reprimido todas las libertades políticas y civiles, instaurando formas de gobierno que la tradición del pensamiento político occidental llamaría despóticos.”43 De manera análoga, Giorgio Napolitano el actual presidente de la República italiana quien fuera en el pasado el líder del entonces Partido Comunista representando la tradición del reformismo defendida por su mayor protagonista, es decir, Giorgio Amendola, evocaba a raíz de la muerte de Bobbio, y lo hacía con enorme aprecio, la personalidad del: “amigo y compañero Bobbio al cual y a pesar de los distintos orígenes de ambos, socialista el suyo, comunista el mío- nos unieron siempre, debo reconocerlo comentaba Napolitano-, los reiterados intentos de convergencia hacia el reformismo. Su teoría de la democracia se reveló, con el pasar de los años, vencedora.

Desde la época de la secretaría política de Enrico Berlinguer el PCI la había incorporado definitivamente, como una declaración de principio incuestionable, la convicción que la democracia es para todos nosotros los comunistas italianos un valor universal. Desde hace tiempo, a partir del 1982, Bobbio sostenía y auspiciaba que el PCI se transformara en el partido socialista democrático de Italia. Tardamos siete años más, porque nos atrasamos en nuestra reflexión sobre las enseñanzas de Bobbio. También estoy convencido de que sus presiones para superar las divisiones entre el PCI y la socialdemocracia europea tuvieron una notable influencia en el gran viraje de 1989 y la constitución del Partido Democrático de Izquierda, en noviembre de 1989, en Bolonia]. Bobbio nos enseñó que era posible recuperar para la acción política la parte más viva de la tradición del socialismo y del comunismo italiano. Esta afirmación no debe parecer una paradoja: Bobbio insistía, sin complejos, para que no echáramos por la borda lo mejor de la larga experiencia histórica de

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los comunistas italianos, que había comenzado con la fundamental contribución dada a la Resistencia al nazifascismo y a la concepción de la Constitución republicana de 1948. Hoy, finalmente, -concluía Napolitano- podemos constatar una coincidencia de fondo con el pensamiento de Bobbio; y es que los valores de la libertad, de la igualdad y de la democracia son valores indivisibles respecto al socialismo.”44 El largo camino para realizar el acercamiento entre la herencia socialista y la combativa experiencia crítica y autocrítica de los comunistas italianos en el siglo pasado así como la valoración positiva de los derechos humanos, y los que ahora se denominan derechos fundamentales como base inalienable de la construcción de un bloque social que sepa conquistar una hegemonía democrática son los elementos histórico-teóricos que vinculan hoy en día en Italia, y en buena parte de América Latina, el socialismo y el ejercicio institucional de la democracia.

Es por todo ello, que las promesas incumplidas de las democracias actuales y los consecuentes desafíos que debemos asumir para logro de una necesaria “democracia integral” hay que entenderlas en una visión fundamentada en los ideales del socialismo liberal y democrático indicado por Bobbio.

Por un lado, las promesas no mantenidas, se refieren a los aspectos liberales esenciales para la democracia en los términos analizados en la ponencia que el filósofo italiano dictó en Locarno, en 1984, sobre “El futuro de la democracia”. Se trataba de reconocer que no se habían realizado algunos aspectos esenciales de la democracia liberal: la soberanía inviolable de la conciencia individual; la centralidad de la representación política respecto a la de los intereses corporativos u oligárquicos; la necesidad de agrandar los espacios de autogobierno; de la que denominamos la sociedad civil; la transparencia

Norberto Bobbio, Quale Socialismo? Discussione di un’alternativa, Einaudi, Turín 1976, p.113.

Giogio Napolitano: “El influjo de Bobbio sobre el PCI fue decisivo para el viraje de 1989”, entrevista de Pasquale Cascella, en l’Unità, Roma, 10/I/2004, p. 9, y más en general sobre la tradición minoritaria del reformismo socialista italiano, cfr. Umberto Ranieri: La sinistra e i suoi dilemmi, introducción de Giovanni Sabbatucci, Marsilio, Venecia 2004. Sobre la original peculiaridad 44

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y publicidad en el ejercicio del poder en la lucha para que no se instale como un “poder invisible”, puesto que Bobbio concibe la democracia política como el “poder en público”, en el sentido riguroso y específico según el cual esta expresión quiere indicar la necesaria publicidad de todos aquellos mecanismos institucionales que obligan a los gobernantes a tomar sus decisiones con transparencia, y permiten a los gobernados “ver” cómo y dónde se toman y se aplican las decisiones que los afectan negativa o positivamente como ciudadanos. Y es por éstas intrínsecas motivaciones que “democracia” y “conocimiento” están deben estar vinculados por una relación de causalidad recíproca45.

Por otro lado, las promesas que no se cumplieron deben relacionarse a los fracasos y los límites institucionales y políticos de los denominados socialismos reales, como los había denunciado Bobbio interrogándose en su obra precisamente titulada: Quale socialismo?

Discussione di un’alternativa. Porque, si bien es cierto que la democracia ha demostrado su capacidad de superar los regímenes comunistas no es menos cierto que ahora escribía Bobbio su artículo L’utopia capovolta la democracia debe vencer un nuevo desafío: que ahora es respecto a sí misma, para enfrentar los problemas de justicia social interna e internacional que el comunismo no sólo no resolvió, sino que, en los países en los que se impuso, se agravaron. Me refiero a los flagelos de la miseria, el hambre, de la muerte por inanición, del abandono, del sufrimiento que están viviendo tantos pueblos, si no

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en Europa, en la mayoría de los países del mundo. ¿La democracia, logrará derrotarlos?”46

4- Teoría del derecho y teoría de la política: reglas para la democracia y para socialismo Los ensayos de Bobbio para definir su concepción de la democracia (y su consecuente práctica política en el ámbito de las instituciones públicas han sido muchos y reiterados en el tiempo y en las distintas circunstancias políticas en las que ha intervenido tanto en Italia, como en Europa y América Latina, según el método –bien identificado por Celso Lafer- de las “aproximaciones progresivas” a los conceptos teóricos, que es una de las características esenciales del pensamiento de Bobbio. Digamos, ante todo –y como lo había acotado Luigi Ferrajoli- que el pensamiento de Bobbio es una ininterrumpida elaboración de reglas del ejercicio constitucional de la democracia.47 Y ello gracias, y en función, de lo que Luis Salazar Carrión ha denominado refiriéndose al pensamiento de Bobbio como su “revolución copernicana” en el doble significado de haber puesto la “teoría del derecho” a girar y a verificarse en torno a la “teoría de la política” y a ésta, en torno de aquella, en un recíproco e interdependiente relación entre ambas teorías que garantiza una mayor comprensión del funcionamiento, en su ejercicio real, de los derechos fundamentales y del poder económico, político y cultural que los favorece o los niega. Para decirlo en términos gramscianos, para una mejor comprensión de la relación hegemónica entre los derechos de la democracia institucional y el poder.

de los comunistas italianos [que luego dieron vida al partido Democratici di Sinistra DS, que a finales del año 2007 ha confluido en la formación del Partido Democrático italiano] en los períodos que preceden, acompañan y siguen la disolución del sistema soviético, remito al ponderado ensayo de Giuseppe Vacca: Il riformismo italiano dalla fine della guerra fredda alle sfide future, Fazi Editore, Roma, 2006.

Como lo explica Bobbio en su “Democracia y Conocimiento” (opúsculo originalmente publicado con el título Democrazia e scienze sociali) ahora en Teoría general de la política, (ed. a cargo de M. Bovero), Trotta, Madrid 2002, pp.418-431.

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N.Bobbio, Quale Socialismo? Discussione di un’alternativa, op.cit., p.68.

Luigi Ferrajoli, “Ragione, diritto e democrazia nel pensiero di Norberto Bobbio” en Diritto e democrazia nella filosofia di Norberto Bobbio, en Luigi Ferrajoli y Paolo Di Lucia (comps), Giappichelli, Turín 1999. Pero léanse también las contribuciones de Stefano Rodotá y Gustavo Zagrebelsky en Lezioni Bobbio. Sette interventi su etica e politica, Einaudi, Turín 2006.

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Es en virtud de esta revolución “copernicana” y al itinerario teórico que la fundamenta, que va desde la crítica de la filosofía idealista, a la teoría jurídica, y de la teoría jurídica a la teoría política, que Bobbio pudo proponer una manera original de entender la filosofía política evitando los extremos tanto del normativismo puro como del positivismo (y neo-positivismo) que ignora las cuestiones axiológicas. Es cierto reconoce Salazar Carrión- que también el último Rawls48, el del liberalismo político, que en Una teoría de la justicia (publicada en 1971) partía precisamente de los modelos de acción racional, lo mismo que el Habermas de Validez y facticidad que por su parte había partido de una reconstrucción del modelo holista de Marx y después de Parsons, parecen haber evolucionado hacia un reconocimiento creciente de la importancia del derecho, y de la teoría del derecho, para el pensamiento político. Pero no es menos cierto que la ventaja comparativa de Bobbio reside, a mi entender, en que habiendo partido de estudios jurídicos positivistas y formalistas, pudo y supo aquilatar con mucha mayor precisión no sólo las aportaciones metodológicas y teóricas de los grandes teóricos del derecho positivo y de una bimilenaria discusión sobre el gobierno de las leyes, sino también concluye Salazar Carrión eludiendo las trampas de pretendidos descubrimientos originales, las ventajas insuperables que una actualizada perspectiva realista supone e implica para la comprensión de la política y del poder en general, y de la política y el poder democrático en particular”.49 Volviendo a las reglas bobbianas para la democracia y el socialismo además de los capítulos dedicados al gran tema

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incluidos en la Teoría general de la política tomaremos en consideración, siguiendo una razonada propuesta de Michelangelo Bovero, la tabla de las seis reglas expuestas en la conferencia que Bobbio dictó en Bogotá de 1987 originalmente titulada Democracia y Europa, y ahora recogida en la Teoría general de la política con el título «De la ideología democrática a los universales procedimientales».50 La conferencia respondía de manera directa a la enorme preocupación de Bobbio acerca de las dictaduras todavía existentes así como en reforzar las transiciones hacia la democracia, cuya condición primaria era la des-militarización de las instituciones y la consecuente reducción de los súper poderes que habían tenido las Juntas militares en América Latina. No es casual que las conferencias dictadas por Bobbio el año anterior en Chile, en la Universidad Católica de Santiago y en la Universidad de Valparaíso después de trece años de la criminal e insoportable dictadura de Pinochet-, tuvieron como objetivo precisamente el de la afirmación de normas y reglas que permitieran y garantizaran el futuro orden democrático. A los estudiantes chilenos les recordaba sin vacilación alguna: “la democracia es la única forma de organización civil de la sociedad. Hoy en día quien no se declare democrático está fuera de la historia”.

Para Bobbio es imprescindible como ya advertía en el Futuro de la democracia51 que existan reglas preliminares que permiten el desenvolvimiento del juego democrático. Éstas son las normas explícitas o implícitas en las Constituciones que limitan la capacidad de las decisiones mayoritarias. Tales reglas establecen derechos inviolables

John Rawls, Justice as Fairness: a Restatement, Belknap Press of Harvard University, Cambridge Mass. 2001.

Luis Salazar Carrion, “Bobbio y su revolución copernicana” en Política y derecho. Repensar a Bobbio, Lorenzo Córdova Vianello y Pedro Salazar Ugarte (coordinadores), Siglo XXI editores, México 2005op.cit., pp.229-30.

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N.Bobbio, Teoria generale della politica, a cura di Michelangelo.Bovero, Einaudi, Turin 1999, pp.270-83, trad.español, Trotta, Madrid 2003, pp.449-62. Pero véase Bovero, “Los destinos actuales de la democracia y la enseñanaza de Bobbio”, en Norberto Bobbio y Argentina. Los desafíos de la democracia integral, dirección e introducción de Alberto Filippi Editorial La Ley, Buenos Aires 2006.

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El ensayo que de dió el título al libro fue la ya citada conferencia dictada en Locarno en 1984: la primera edición de los ensayos reunidos bajo ese título en la editorial Einaudi es de 1984 y la traducción al español de 1994.

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de los individuos fijando una suerte de cerco protector de sus autonomías. Bovero recuerda una metáfora digamos topográfica de Bobbio cuando hacía referencia a los derechos individuales, por lo demás reconocidos en la letra de todas las constituciones liberales. “Por su carácter de inalienables frente a cualquier decisión mayoritaria estos derechos fueron llamados derechos contra la mayoría.

La amplia esfera de los derechos de libertad puede ser interpretada como una especie de territorio fronterizo ante el cual se detiene la fuerza del principio mayoritario”.52 El primer par de reglas del juego, digamos que «traduce» en términos de norma jurídica el principio de la igualdad democrática, especificando quiénes son deben serlos iguales y «en qué son deben ser iguales.

La primera expresa una condición de inclusividad: un régimen es democrático a condición de que todos los destinatarios de las decisiones políticas a tomar tengan el derecho-poder de participar en el proceso de decisión electoral sin discriminaciones económicas, étnicas, religiosas o de género.

La segunda regla se refiere al principio de igualdad democrática, al establecer y reconocer que electoralmente se concretiza en una condición de equivalencia: el voto de todos los ciudadanos debe tener igual peso. Obsérvese que según esta regla: pesar no equivale a contar o a ser contado. Los votos deben tener igual incidencia en la formación de la representación política, lo que significa que deben ser tratados como iguales no sólo al comienzo del proceso electoral, cuando cada elector deposita en la urna una y sólo una boleta idéntica a la de cualquier otra una cabeza, un voto, de tal manera que la opinión de cada uno de los individuos sea contada como “una” y ninguna vaya a contar menos o más que otra. Sino que los votos deben ser también iguales al final del proceso mismo, cuando se transforman en escaños mediante alguno de los conjuntos de reglas técnicas, por cierto fundamentales, que llamamos sistemas electorales. Ahora bien: cuando

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N.Bobbio, Teoría general de la política,op.cit., p.478-79

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se adopta un sistema electoral que da peso desigual a los votos individuales en su transformación en escaños, estamos frente a una negación visible o, peor aún “invisible” que viola de manera sustancial una de las condiciones de la democracia.

Es decir, que el segundo par de reglas concierne al fundamento de la democracia, que para Bobbio reside en la persona entendida como sujeto capaz de libre elección política. Naturalmente, no existen reglas que puedan «crear» al individuo libre, que es una figura ideal. Pero, con determinadas reglas se pueden establecer las condiciones de esa libertad individual. En otras palabras, cuando ciertas condiciones son satisfechas, están presentes las circunstancias en las que se tiene la posibilidad objetiva de decidir libremente, si es subjetivamente capaz de hacerlo.

En la tercera regla del conjunto que estamos examinando, la noción de libertad es invocada tres veces: «todos aquellos que disfrutan de los derechos políticos deben ser libres de poder votar según la propia opinión formada lo más libremente que sea posible, es decir, en una competición libre entre los grupos políticos organizados en competencia entre ellos». Nótese bien el segundo aspecto de esta regla, conforme al cual la opinión de los ciudadanos debe poderse formar «lo más libremente que sea posible»: es decir, en ausencia de condicionamientos, interferencias o presiones deformantes.

El problema es el que todos conocemos tanto en Europa como en América Latina, el de la manipulación de la opinión pública que determina negativamente, y siempre más, la posibilidad de ejercer una libre decisión de los electores. Por otra parte, tampoco es posible lograr a priori la exclusión de los manipuladores en el juego electoral, puesto que a menudo se organizan las manipulaciones sabiendo bien que es muy difícil establecer un límite entre la manipulación y la persuasión política. Además es prácticamente imposible llegar a formular un criterio compartido para distinguir entre

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“manipulación” y “persuasión”, que se puede traducir eficazmente en normas jurídicas; y sobre todo porque se trataría de conferir a alguien la autoridad superior de juzgar sobre la cuestión misma. A ello se debe añadir que las decisiones tomadas siguiendo las reglas del juego democrático están sujetas a otra condición fundamental: la transparencia, es decir, el respeto al principio de publicidad. Sobre este punto Bobbio evoca a Kant: “toda ley que no sea susceptible de publicidad es injusta.”

Con la cuarta regla Bobbio propone las condiciones de libertad del juego democrático referidas al objeto de la elección política de los ciudadanos: elección que puede ser considerada como tal sólo si está dada la condición objetiva de elegir entre soluciones diversas, es decir entre partidos que tengan programas distintos y alternativos. Una elección con lista única y bloqueada – con los candidatos impuestos desde arriba- no es democrática precisamente porque una elección regida por la coacción no es libre y una elección que no sea libre es la negación de la práctica electoral.

La quinta es la regla de la mayoría, siempre incluida, junto a la primera o a las dos primeras, en todas las trataciones bobbianas que conciernen las reglas del juego democrático, aunque Bobbio no pierde ocasión de advertir que es no la “única”, es decir que no se debe identificar democracia y principio mayoritario. Si se admite que lo que se defiende es una democracia liberal lo que debe imperar es el “principio de la mayoría” y no “el dominio de la mayoría”, ello supone, de nuevo, la existencia de un área de “postulados éticos” que deben ser considerados “no negociables” en la relación entre mayorías y minorías parlamentarias o políticas en general.53 No se trata de negar que el respeto del principio de la mayoría sea una

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condición de eficiencia de la democracia, ya que permite llegar más fácilmente a la decisión colectiva frente al contraste o a la simple heterogeneidad de la multitud de las opiniones individuales.Uno de los riesgos más graves a los que hoy se enfrenta la democracia –no sólo en Europa sino también en América Latina- es precisamente el exceso de poder, la omnipotencia, de la mayoría. El “exceso” consiste precisamente en la violación de los que Bobbio llama «límites de aplicación de la regla de la mayoría: la «potencia» de esta regla debería ante todo detenerse frente al territorio que debe ser considerado inviolable e inalienable de los derechos fundamentales que son la garantía jurídico-política de toda minoría étnica, cultural, política o religiosa54.

Preguntémonos: esta democracia «excesiva» ¿es todavía democracia? Tratar de responder a esta cuestión nos lleva directamente a consideración la última regla del juego contemplada en la tabla de Bobbio, que sostiene: «ninguna decisión tomada por la mayoría debe limitar los derechos de las minorías, particularmente el derecho a convertirse a su vez en mayoría, en igualdad de condiciones. Esta regla, digamos final y conclusiva, no se asemeja a las otras: como se ha observado muchas veces, no es un «universal procedimental, no concierne a la forma sino al contenido mismo de las decisiones: Bobbio es perfectamente consciente de ello. Basta leer el comentario que sigue la explicación de las reglas en la “voz” Democracia en el Diccionario de política: «todas estas reglas establecen cómo se debe llegar a la decisión política, no qué cosa se deba decidir. Desde el punto de vista de qué se debe decidir el conjunto de reglas del juego democrático no establece nada, salvo la exclusión de las decisiones que en cualquier modo contribuirían a convertir en vanas una o varias de las reglas del juego democrático que hemos enunciado. Podemos entonces

Sobre este punto remito aquí a las observaciones críticas de Ernesto Garzón Valdés que se refieren a la posición de Robert Nozick al considerar la relación entre “autonomía” y “heteronomía” de la voluntad, en “El futuro de la democracia. Problemas conceptuales y empíricos: algunas propuestas de Norberto Bobbio” en Política y derecho. Repensar a Bobbio,op.cit..

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N. Bobbio, Teoría general de la política, cit., p. 400.

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considerar esta última regla como una condición de salvaguardia o inclusive de supervivencia de la democracia: el respeto de esta regla, sostiene Bobbio, es indispensable para que se pueda seguir jugando al mismo juego. En resumen: la última regla prohíbe cualquier decisión que contravenga las otras. De éstas no puede disponer el poder de la mayoría.

No hay no debe haber- poder mayoritario que este legitimado a violar a aquellos derechos fundamentales, como, en particular, las cuatro grandes libertades de los modernos la libertad personal, de pensamiento, de reunión y de asociación, que, según Bobbio, son los indispensables «presupuestos» de la democracia: estos derechos [son la base necesaria para el correcto funcionamiento de los mismos mecanismos esencialmente procedimentales que caracterizan un régimen democrático. Las normas constitucionales que atribuyen estos derechos no son propiamente reglas del juego: son reglas preliminares [cursiva mía] que permiten y garantizan el desarrollo del juego»55. De tal suerte que el “reconocimiento constitucional” de los derechos cumple una doble función: por un lado introduce una especie de veto jurídico pero también ético a las decisiones que toman y ejercen las mayorías; por otro, este reconocimiento toda vez que logre ser efectivo y no una simple declaración de principios, que se queda en letra muerta- puede asegurar un nivel aceptable de inclusión o de homogeneidad social, entendida como la posibilidad que toda minoría étnica, cultural, de género o religión, pueda satisfacer sus necesidades básicas, tanto primarias como secundarias, individuales o de grupo.

En síntesis: digamos que si las reglas del juego representan las condiciones de la democracia, los derechos de libertad son sus precondiciones. Por supuesto que, según Bobbio, se deberían incluir en las precondiciones para la democracia también los derechos sociales básicos:

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como el derecho a la educación (del ciudadano que vota), sin la garantía del cual parece «vano» asegurar a los individuos las condiciones objetivas de una elección libre. Otra precondición es el derecho a la inclusión social y a la subsistencia sin la afirmación efectiva de los cuales nos enfrentamos con el peligro, ya vislumbrado por Rousseau, que se aparezca quién quiera vender por valores monetarios o por bienes tangibles o intangibles su voto, y sabemos que alguien podrá estar dispuesto a comprarlo. Estos derechos representan concluía Bovero las condiciones preliminares de la democracia misma.56 Pero para que quede satisfecha la condición ejercicio y mantenimiento de la democracia, enunciada sintéticamente en la sexta regla, no basta tampoco introducir los derechos sociales, además de los derechos de libertad, en el territorio inviolable frente al cual se debe detener cualquier decisión tomada por mayoría.

Debe ser incluida también otra razón esencial del constitucionalismo moderno: la división de los poderes y el control sobre el ejecutivo. En suma: no sólo deben darse los derechos cuya garantía es lógicamente indispensable para el juego democrático, porque son sus precondiciones, sino también la separación de los poderes y/o división del poder, es decir, las técnicas idóneas para contener el despotismo, incluyendo el que pueden ejercer las mayorías. Y ello no sólo en la separación que concierne a los poderes órganos y funciones del Estado, sino también la que, siguiendo a Bobbio, debemos considerar como la estructura que funda y sostiene la constitución material del constitucionalismo en el siglo XXI: la separación entre los tres poderes sociales: político, económico e ideológico.

La crítica bobbiana a las autocracias incluso a las que inicialmente pueden haber surgido democráticamente por vía electoral trae a colación el tema tradicionalmente típico de la historia institucional Iberoamericana desde la constitución de las Repúblicas después de la Independencia en el siglo XIX. Se trató, entonces de

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N. Bobbio, Il futuro della democrazia cit., p. 6.

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M.Bovero, “Los destinos actuales de la democracia y la enseñanaza de Bobbio”, op.cit.pp.67-69.

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sustituir los gobiernos “muy fuertes” de las monarquías europeas que controlaban, con una poderosa burocracia, las actividades económicas y políticas en los espacios americanos. Caídos los Imperios se consideró que imitar supuestamente para bien el “presidencialismo” del sistema federal de los Estados Unidos iba a ser una manera de lograr la estabilidad política que exigía la fundación y el funcionamiento de los nuevos Estados liberales, como lo pensaron Bolívar, Alberdi o Sarmiento. La experiencia latinoamericana casi bicentenaria ha demostrado que la continuidad institucional y el progreso democrático no siempre fueron posibles gracias a la acción dominante de “presidentes fuertes”.

Es más: casi siempre la democracia formal y muy a menudo también la sustancial han sido sacrificadas por el protagonismo personalista, paternalista o dictatorial de los autócratas de turno. Hombres llamados por la providencia a ejercer la suprema función reguladora de las masas populares como el Cesar democrático o el Gendarme necesario, para citar los dos conceptos fundamentales de la sociología de la dictadura del venezolano Laureano Vallenilla Lanz que, vaya caso, fue el mayor ideólogo de la tiranía del general Juan Vicente Gómez que azotó Venezuela por más de treinta años a comienzos del siglo pasado.

Pero incluso los presidencialismos más recientes han demostrado una insuperable impotencia o fragilidad en su capacidad de gobierno y en el cumplimiento de los objetivos esenciales para la consolidación de la democracia y la justicia social. En efecto, a pesar de la voluntad de ejercer formas de “hiper-presidencialismo” en los últimos años muchos Jefes de Estado, en situaciones políticas económicas y militares las más diversas, no han podido concluir sus mandatos en Bolivia: Hernán Siles Suazo (1985), Gonzalo Sánchez de Lozada (2003) y Carlos Mesa (2004); Fernando Collor de Melo (1992) en Brasil;

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Carlos Andrés Pérez (1993) en Venezuela; Jorge Serrano Elias (1993) en Guatemala; Joaquin Balaguer (1994) en República Dominicana; Abdala Bucarán (1997), Jamil Mahuad (1999) y Lucio Gutiérrez (2005) en Ecuador; Raúl Cubas Gran (1999) en Paraguay; Alberto Fujimori (2000) en Perú; Jean-Bertrand Aristide (2004) en Haití; Fernando de la Rúa, Ramón Puerta, Adolfo Rodríguez Saa (2001) en Argentina.57 No es casual que precisamente en América Latina se haya confundido más de una vez el presidencialismo con las prácticas de la autocracia y la dictadura. También sabemos que desde el punto de vista teórico y de la historia de las formas de gobierno, el presidencialismo es una de las configuraciones institucionales posibles del régimen democrático, no sólo en la historia de Occidente.58 Sin embargo, la difundida patología de concentración de poder que hoy afecta más o menos todas las democracias tanto en Asia como en Europa o en las Américas hace inevitablemente actual la polémica, a comienzos de los años 30 entre Hans Kelsen y Carl Schmitt, que se volvió uno de los ideólogos del nazismo. Éste sostenía la necesidad de superar el “desmembramiento partidista” del cuerpo social así como se configura en la representación parlamentaria con la nueva forma de poder, unitaria y orgánica impuesta con la elección directa del presidente o del führer “elegido y ungido” por el pueblo. Kelsen replicaba que un órgano monocrático, por lo demás desvinculado de los controles que pueda ejercer su base electoral, no puede representar, como sólo lo puede hacer el Parlamento, la pluralidad de fuerzas e intereses en conflicto en la sociedad, sino sólo la parte vencedora en las elecciones. Y agregaba: “la idea misma de democracia implica la ausencia de líderes. Este es claramente el entendimiento de Platón, en su República (III, 9) que le hace decir a Sócrates, respondiendo a la pregunta sobre cómo debería ser tratado, en el Estado ideal, un hombre dotado de cualidades superiores, en

A.Filippi, “I paradossi e le sfide istituzionali del presidenzialismo Latinoamericano”, en Italianieuropei, N°5, Roma 2006, pp.117-122.

Como es el caso de la experiencia institucional de la democracia en la India como lo ha evidenciado Amartya Kumar Sen, El valorde la democracia, el Viejo Topo Editor, Barcelona 2006.

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suma un genio: “lo honraremos como un ser digno de adoración, amable y maravilloso, pero inmediatamente después y habiéndole explicado que no hay un hombre de tal género en nuestro Estado, y que no debe haberlo, y menos aún coronado y ungido como jefe, lo llevaremos escoltándolo hasta la frontera”.59 Pero, volviendo a Bobbio, mientras desde el punto de vista político, la democracia ha triunfado sobre el socialismo que había pretendido ser revolucionario y sobre las formas totalitarias del Estado, desde el punto de vista de la globalización económica, en muchas regiones del sur del mundo se agravan día a día las formas de negación de los derechos fundamentales, acrecentando, de manera escandalosa, la desigualdad y la injusticia hasta amenazar muy de cerca la futura existencia misma de las así denominadas democracias de la opulencia. “Y no puede olvidarse -escribía Bobbio todavía en los comienzos de la globalización- que esa parte [occidental] del mundo de la que hablamos, esa de la que se puede decir, junto con Popper, que es la sociedad mejor entre las que hasta ahora han existido, es como una pequeña balsa que sobrevive feliz en un mundo que se está ahogando en la miseria y

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en la violencia con sufrimientos indecibles. Los grandes ideales de la igualdad y de la emancipación pueden parecer algo muy remoto frente al triunfo del capitalismo por un lado, y con las explosiones de violencia en todo el mundo, por otro. Pero no podemos pensar –nos alertaba Bobbio- que podamos mantenernos para siempre sobre esta balsa”.

En conclusión, se puede afirmar que tanto desde el punto de vista de los valores de la democracia liberal como de los de la democracia social vale la observación metodológica que interpreta la consigna gramsciana del “realismo activo”, según la cual Bobbio sostenía en los años ’70 que “la democracia es un ideal demasiado alto para que pueda alcanzarse repentinamente, de manera particular en un período de grandes precariedades materiales y morales y, especialmente por un pueblo Bobbio se refería a los italianos forzadamente deseducados a la democracia durante la dictadura fascista], que padecía de una grave falta de educación política. La democracia es una meta. ¿Una meta o una idea-límite? ¿Un objetivo político real o una idea de la razón? A lo mejor –nos planteaba Bobbio son una y otra cosa.”60

Sobre la diferencia sustancial, institucional y política, “democracia plebiscitaria” y “democracia constitucional” léanse las observaciones de Luigi Ferrajoli en El garantismo y la filosofía del derecho, Universidad externado de Colombia, Bogotá 2000, pp.126-190.

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N.Bobbio, “Salvemini e la democrazia”, en Il Ponte, núm.11-12, noviembre-diciembre 1975. Ahora en Cinquant´anni non bastano…. op.cit.

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Usos y abusos de la Prisión Preventiva MANUEL MIRANDA ESTRAMPES Doctor en Derecho (Universidad de Barcelona) Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional (España)

(Una aproximación de las causas del aumento progresivo del número de presos preventivos en la República Dominicana) Desde hace tiempo diferentes organismos e instancias internacionales vienen fijando aquellos estándares mínimos que deben cumplir las regulaciones nacionales de los Estados en materia de prisión preventiva y/o provisional. En todos ellos se remarca el carácter excepcional de la prisión preventiva y su configuración como ultima ratio, como una exigencia derivada del reconocimiento internacional del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la libertad personal. Expresamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de 1966 proclama que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3). También, la Recomendación R (2006) 13 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre el uso de la prisión preventiva, las condiciones en las que tiene lugar y las medidas de protección contra los abusos, señala, entre los principios generales, que en vista tanto de la presunción de inocencia como de la presunción a favor de la libertad, la prisión preventiva de las personas sospechosas de haber cometido un delito no debe ser la norma, sino la excepción (apartado 3.1). Al tiempo que se muestra contraria al mandato carcelario obligatorio, al proclamar que no existirá ninguna disposición que obligue a imponer prisión preventiva a personas sospechosas de haber cometido un delito (apartado 3.2). Siguiendo con estos principios generales, añade que, en cada caso concreto la prisión preventiva sólo se utilizará cuando sea estrictamente necesario y como medida de último recurso, y no se utilizará con efectos punitivos (apartado 3.3). Y con el fin de evitar un uso inadecuado de la prisión preventiva, se deberá prever un abanico, lo más amplio posible, de medidas alternativas y menos restrictivas para el tratamiento de los imputados (apartado 3.4). En esta misma línea se han venido pronunciando los Tribunales internacionales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Este último Tribunal destaca en la sentencia dictada en el caso Suárez Rosero contra Ecuador, de 12 de noviembre de 1997, el carácter cautelar y no punitivo de la prisión preventiva (apartado 77). Proclamación de excepcionalidad de la que se han hecho eco muchos Tribunales Constitucionales nacionales, entre ellos el Tribunal Constitucional (TC) español que alude al principio del 83

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favor libertatis o del in dubio pro libertate como inspirador de la regulación legal sobre la materia (vid., por ejemplo, STC 147/2000).

A pesar de la fijación de estos estándares mínimos basados en la excepcionalidad de la prisión preventiva, en los últimos tiempos se han levantado diferentes voces que denuncian un uso generalizado (y diría que globalizado) de la prisión preventiva en muchos países.

Uso generalizado que entra en abierta contradicción con los textos internacionales de derechos humanos. Sin ir más lejos, el mes de agosto de 2011 el Alto Comisionado de Derechos Humanos del Consejo de Europa, Thomas Hammarberg, denunciaba el uso abusivo, sistemático y escasamente motivado de las decisiones de prisión preventiva en muchos países europeos, con periodos excesivamente largos, lo que ha llevado a la situación que, como media, 1 de cada 4 personas privadas de libertad en Europa se encuentran en situación de prisión preventiva1.

La Comisión Europea, en un documento (Libro verde) de 14 de junio del presente año 2011 2, se hace eco de las estadísticas elaboradas por el International Centre for Prison Studies, en donde se da cuenta de porcentajes de presos preventivos en algunos países europeos ciertamente preocupantes (Dinamarca, 39,4%; Italia, 43,6%; Holanda, 36,3%; Irlanda del Norte, 36,8%).

El referido International Centre for Prison Studies viene publicando la World Pre-trial/Remand Imprisonment List, donde se dan detalles del número de personas en situación de prisión preventiva en 194 países3. En la última Lista, publicada en el 2007, afirma que se estima que hay 2.500.000 personas en situación de prisión preventiva en todo el mundo. Por su parte, algunos países presentan porcentajes de presos preventivos 1

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altamente preocupantes, que superan ampliamente el 50% del total de la población reclusa. Por centrarnos en los países de América Latina, encontramos los siguientes ejemplos: Honduras, 63,5%; Panamá, 63,2%; Haití, 84,2%; Argentina, 57,6%; Bolivia, 75,0%; Ecuador, 63,0%; Paraguay, 67,7%; Perú, 67,8%, Uruguay, 63,1%; y República Dominicana, 57,3%.

Retomando las palabras de Thomas Hammarberg, estos índices de prisión preventiva nos colocan en un verdadero dilema en el ámbito de los derechos humanos, en cuanto demuestran que la exigencia de excepcionalidad no se está cumpliendo. Sin olvidar los duros e importantes efectos y consecuencias que se derivan de la situación de prisión preventiva, a diferentes niveles, como destaca un reciente estudio sobre el impacto socio-económico de la prisión preventiva, publicado en febrero de 2011 por el Open Society Justice Initiative y United Nations Development Program,4 entre los cuales menciona la pérdida de empleos y de vivienda de las personas privadas de libertad, la desestructuración de sus familias, cuanto no su ruptura, estigmatización social, así como costes económicos elevados en el mantenimiento del sistema de prisiones y la saturación de los centros penitenciarios, a los que habría que añadir el riesgo de contraer enfermedades. A pesar de estas consecuencias y costes, el Alto Comisionado se sorprende de que en muchos países europeos no se esté haciendo casi nada para prevenir esta situación problemática.

En América Latina el profesor Zaffaroni ha planteado en toda su crudeza dicha realidad. Afirma que casi todo el poder punitivo latinoamericano se ejerce en forma de medidas, o sea que todo se ha convertido en privación de libertad sin sentencia firme y por presunción de peligrosidad. En América Latina, sigue diciendo, hay

Puede consultarse en http://www.coe.int/t/commissioner/default_en.asp.

GREEN PAPER Strengthening mutual trust in the European judicial area – A Green Paper on the application of EU criminal justice legislation in the field of detention. COM (2011) 327 final.

2

3

Disponible en http://www.prisonstudies.org.

Disponible en la página web de la Open Society Foundations: http://www.soros.org. The Socioeconomic Impact of Pretrial Detention.

A Global Campaign for Pretrial Justice Report.

4

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un desdoblamiento del sistema penal oficial en sistema penal cautelar y sistema penal de condenación, siendo más importante el primero que el segundo, dado que abarca a la inmensa mayoría de la criminalización, producto de infracciones de gravedad menor y media5.

Con este diagnóstico, uno de los objetivos estrella de las reformas procesales penales de las últimas décadas en América Latina ha sido, precisamente, reducir el número de presos preventivos, según destaca el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) en su estudio sobre Prisión Preventiva y Reforma Procesal Penal en América Latina.

Evaluación y Perspectivas, publicado en abril de 20096.

Si situamos el plano de análisis en la realidad nacional dominicana, con anterioridad a la entrada en vigor del CPP (2002) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (ComIDH), en sus Informes de 19997 y de 20018, ya constataba el alto porcentaje de presos preventivos, instando al gobierno dominicano a aplicar la prisión preventiva como medida excepcional. En la misma línea, se pronunciaba el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), en su Informe Nacional de Desarrollo Humano 2005 (pág. 225)9. La situación no ha mejorado sustancialmente tras la aplicación del nuevo modelo procesal penal acusatorio. Aunque es cierto que los porcentajes no alcanzan los que existían en el período entre 1978-1992, cifrados en un 80%, según datos del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD)10, lo cierto es que los datos de que disponemos

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son realmente preocupantes y muy similares a los que existían en el año 2002 antes de entrar en vigor el nuevo CPP, cifrados en un porcentaje del 67.4%, según consta en el estudio elaborado por el CEJA ya referido11.

Antes hemos visto que en la lista del año 2007 elaborada por el International Centre for Prison Studies el porcentaje de presos preventivos del total de la población reclusa se situaba en el 57,3%, lo que representa una ratio de 82 personas en prisión preventiva por cada 100.000 habitantes. Media nacional que como se pone de manifiesto en el Informe sobre el estado de la reforma procesal penal en República Dominicana elaborado por el CEJA en el año 200612 se supera ampliamente en algunos Distritos Judiciales, como son el caso de Santo Domingo, con el 80%, San Francisco de Macorís, con el 72% y Puerto Plata, con el 70%; cifras que pueden considerarse de alarmantes. Si comparamos estas cifras con las publicadas por la Dirección General de Prisiones, de la Procuraduría General de la República, correspondientes al mes de septiembre de 200913, constataremos un aumento de los porcentajes de presos preventivos, que se sitúan en el 64,6%, con un preocupante nivel de sobresaturación del modelo tradicional que se coloca en el 282%. En el mes de agosto de 2010 el porcentaje se mantenía prácticamente invariable, con un 64,7%.

Un análisis comparativo no hace más que confirmar esta situación altamente preocupante. Si acudimos nuevamente a los datos que publica la Dirección General de Prisiones, correspondientes al mes de septiembre de

5

ZAFFARONI, E. R., El enemigo en el Derecho Penal, Edit. Ediar, Buenos Aires, 2006, pág. 111.

6

Disponible en http://www.cejamericas.org.

7

Disponible en http://www.cidh.org./countryrep/Rep.Dominicana99sp/indice.htm.

8

Disponible en http://www.cidh.org./annualrep/2001sp/cap.5d.htm.

9

Disponible en http://www.pnud.org.do/informes nacionalessobredesarrollohumano.

10

Citado en el estudio del CEJA, Prisión Preventiva y Reforma Procesal Penal en América Latina. Evaluación y Perspectivas, pág. 18.

11

Vid. Prisión Preventiva…, cit., pág. 41.

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2009, constataremos que la República Dominicana ocupa el 6º lugar entre 24 países de América en porcentaje de presos preventivos, con un porcentaje del 63%, solo superado por Haití, Bolivia, Paraguay, Honduras y Uruguay. Y en nivel de ocupación penitenciaria el 5º lugar.

Continuando con este examen comparativo, el contraste de los datos con un país como México que conserva aún, tanto a nivel federal como en la mayoría de los Estados, las estructuras inquisitivas, arroja los siguientes resultados.

México tiene un 41% de presos preventivos, frente al 63% de la República Dominicana, según datos de la Dirección General de Prisiones. Si vemos la Lista de 2007 del International Centre for Prison Studies frente al 43,2% de México, la República Dominicana se sitúa en el 57,3%.

El resultado solo es favorable a la República Dominicana, aunque con muy escasa diferencia, si comparamos la ratio de presos preventivos por cada 100.000 habitantes, pues México se sitúa ligeramente por encima con 86, frente a 82 de la República Dominicana14. Aunque si los comparamos con datos del año 2008, según el CEJA, la tasa de presos sin condena por cada 100.000 habitantes en República Dominicana se situaría en 103,315.

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Si examinamos de nuevo el Informe de seguimiento elaborado en el año 2006 por el CEJA, veremos que en el momento inicial de la entrada en vigor del nuevo CPP se produjo un fuerte descenso en la tasa de presos preventivos, pero ello fue debido al impacto del proceso de liquidación de casos del anterior sistema. Del 75% de presos preventivos con el que partió la reforma, se llegó en el mes de octubre de 2005 a un 49% en relación con el total de la población privada de libertad; aunque ya en el año 2006 aumentó hasta el 57.5%.

El Primer Censo Nacional Penitenciario, que se llevó a cabo durante el primer semestre de 200616, cuyos resultados se publicaron en el mes de agosto, arrojó los siguientes resultados en cuanto al número de presos preventivos, en atención a la etapa procesal en que se encontraban: En realidad, como pone de manifiesto el propio Informe de Resultados del Primer Censo Nacional Penitenciario, el número total de presos preventivos era del 66.3%; pues solo el 31.4% habían recibido una condena definitiva.

Lo más preocupante es que desde la entrada en vigor del CPP del 2002 se observa una tendencia progresiva al

Tabla I 17 Tipo de Preso

Recuento

%

No precisó

297

2.3%

Preventivo

4.881

38.4%

Con sentencia no definitiva

3.543

27.9%

Total

12.708

100%

12

Disponible en http://www.cejamericas.org.

13

Disponible en http://www.procuraduria.gov.do/PGR.NET/dependencias/prision/IndexPrision.aspx.

14

Disponible en: http://www.prisonstudies.org.

15

Vid. Prisión Preventiva…, cit., pág. 53.

16

Disponible en: http://www.finjus.net.

Tabla elaborada con arreglo a los datos obtenidos del referido Informe de Resultados del Primer Censo Nacional Penitenciario, págs.

38, 40 y 42.

17

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E SC RI TO R E S I N T E R N AC I O N A L E S I NVI TA D OS

alza en el número de presos preventivos. Las estadísticas publicadas por la Dirección General de Prisiones desde el 2006 al 2010 son las siguientes:

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Si cruzamos todos los datos de que disponemos podremos comprobar que desde la entrada en vigor del nuevo CPP el número de presos preventivos sigue una

Tabla I 18 Año

2006 número %

2008 número %

2009 número %

Presos Preventivos

7.296

57%

10.076

62.25%

12.151

63.40%

13.242

64.60%

Presos Condenados

5.429

43%

6.410

37.75%

7.000

36.60%

7.271

36.40%

Total 12.725

16.186

tendencia marcadamente alcista, situándose en unos porcentajes que en algunos Distritos Judiciales superan los que existían con el sistema inquisitivo anterior.

19.151

2010 número %

20.513

confirmada, y en el 39% de los casos fue modificada, y sólo en un 4% tuvo lugar el cese de cualquier medida de coerción.

El diagnóstico es, por tanto, altamente preocupante, y así lo refleja el CEJA en su Informe de seguimiento, al afirmar que el sistema de garantías y control en el uso de las medidas de coerción no está funcionando adecuadamente.

En el mes de mayo del presente año, el Director General de Prisiones, Roberto Obando Prestol, daba a conocer las cifras correspondientes al año 2010 y manifestaba públicamente su preocupación por los niveles de presos preventivos en las cárceles dominicanas, de los que la gran mayoría lo son por delitos relacionados con la posesión y tráfico de drogas (más del 30%).

Declaraciones que tuvieron una amplia repercusión en los medios de comunicación social dominicanos19. De esta situación se hace eco la reciente tesis presentada por John Garrido y Patricia Durán bajo el título “Uso excesivo de la prisión preventiva en el sistema penal dominicano” en la Universidad Autónoma de Santo Domingo.

Respecto a la revisión de las medidas de coerción, las estadísticas que nos ofrece el CEJA en su Informe de 2006, correspondientes al año 2005, acreditan que del total de solicitudes en el 46% de los casos la medida resultó

A la vista de las estadísticas antes expuestas llama, en principio, poderosamente la atención que la Suprema Corte de Justicia, en su Resolución núm. 58/2010, exija a los jueces una motivación reforzada y especial para

Por otro lado, continua destacando el Informe de seguimiento del CEJA del año 2006, la prisión preventiva es la medida que mayoritariamente sigue utilizándose, con una incidencia casi nula del arresto domiciliario (art. 226.6 CPP) y de la utilización de localizadores electrónicos (art. 226.5 CPP).

Tabla elaborada con arreglo a los datos estadísticos publicados por la Dirección General de Prisiones, disponibles en: http:// www.procuraduria.gov.do/PGR.NET/Dependencias/Prision/Estadisticas.aspx. No hay disponible información estadística correspondiente al año 2007. Por su parte, los datos referentes al año 2010 alcanzan hasta el mes de septiembre.

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justificar la modificación y/o variación de la medida de prisión preventiva, así como la desaparición de la causa que en su momento fundamentó su adopción, cuando, en realidad, la motivación reforzada debería exigirse para los casos de no revisión de la prisión preventiva, esto es, para los casos de mantenimiento de dicha medida, pues tal como indican los estándares internacionales el simple transcurso del tiempo es un factor que mitiga, cuando no neutraliza, el riesgo o peligro de fuga que en su momento justificó la adopción inicial de la medida de prisión preventiva. Ahora bien, si situamos en su contexto dicha Resolución, dictada con posterioridad a la fuga de Sobeida Félix, tras acordarse la revisión de la medida de prisión preventiva por la prestación de garantía económica, impedimento de salida del país y presentación periódica, el mensaje que parece estar enviándose a los jueces y magistrados es que la revisión de la medida de prisión preventiva debe tener un carácter excepcionalísimo.

Con ello se dificultan las expectativas de éxito de una solicitud de revisión, y se perpetua, una vez adoptada, el mantenimiento de la prisión preventiva durante el desarrollo del proceso penal.

Este uso creciente de la prisión preventiva no encaja, y no es coherente ni consistente con el modelo acusatoriogarantista del CPP de 2002, ni con la proclamación de excepcionalidad que realizan los arts. 15 y 222 CPP, o con la proclamación que hace el art. 234 CPP de que la prisión preventiva sólo es aplicable cuando no pueda evitarse razonablemente la fuga del imputado mediante la imposición de una o varias de aquellas que resulten menos gravosas para su persona, como manifestación del principio de proporcionalidad al que debe estar sometida

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su adopción (art. 15 CPP). El propio CPP prevé en el art.

226 un elenco de medidas de coerción alternativas a la prisión preventiva con la finalidad de garantizar que esta última sea aplicada sólo cuando el resto de las medidas sean ineficaces para neutralizar el peligro o riesgo de fuga. Estatuto de libertad, proporcionalidad y necesidad son los principios básicos que inspiran la regulación de la prisión preventiva en el CPP. Proporcionalidad que junto a la excepcionalidad han sido elevadas a rango constitucional en la nueva Constitución de 26 de enero de 201020. La regulación legal se ajusta al paradigma de la lógica cautelar y cumpliría, por tanto, con los estándares internacionales antes descritos.

Además, la situación si cabe resulta más preocupante pues, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el CPP dominicano solo contempla como causal para la adopción de la prisión preventiva la existencia de un peligro de fuga (arts. 227.2 y 229 CPP), descartando otro peligros procesales como el de obstaculización de la investigación, ocultación de fuentes probatorias o peligro de reiteración delictiva. Esta limitación de causales debería llevar, al menos, en el plano teórico, a una disminución en el número de presos preventivos en comparación con aquellos ordenamientos jurídicos que contemplan una pluralidad de causales. Además, el CPP dominicano no ha sufrido modificaciones legales de contrarreforma, como sí ha sucedido en los últimos tiempos en otros países latinoamericanos21, encaminadas a facilitar y promover la aplicación de la prisión preventiva, como se constata en el referido estudio del CEJA sobre Prisión Preventiva y Reforma Procesal Penal en América Latina22.

Vid. los periódicos digitales: elcaribe.com.do, de 29 de mayo de 2011; elpuerto.com.do, de 29 de mayo de 2011; www.diariolibre. com, de la misma fecha. También en http://enteraterd.com, de 29 de mayo de 2011.

19

El art. 40, apartado 9), de la Constitución de 2010 proclama que “Las medidas de coerción, restrictivas de la libertad personal, tienen carácter excepcional y su aplicación debe ser proporcional al peligro que tratan de resguardar”.

20

Algunos países han incorporado el mandato carcelario obligatorio fijando un elenco de delitos inexcarcelables (tal es el caso de Colombia, Ecuador y Paraguay) o prohibiendo en determinados delitos la sustitución de la prisión preventiva por medias cautelares alternativas (como, por ejemplo, en El Salvador, Guatemala y Honduras).

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Vid. Prisión Preventiva…, cit., pág. 54 y ss.

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A la vista de la tendencia antes observada, podemos concluir que la aprobación de un CPP acusatorio que cumpla con los estándares internacionales en materia de prisión preventiva no parece, por tanto, que sea garantía de éxito en la consecución del objetivo de disminuir el número de presos preventivos, como manifestación de la proclamación de excepcionalidad de la prisión preventiva.

El abuso en el uso de la prisión preventiva es un indicador de que el sistema de justicia penal no funciona como debería funcionar. Es, por tanto, un síntoma de los déficits y de la disfuncionalidad del sistema.

Ello nos obliga a preguntarnos acerca de las causas y razones no sólo del mantenimiento del número de presos preventivos sino, también, del uso creciente de la prisión preventiva bajo el nuevo modelo acusatorio dominicano.

A modo de reflexión inicial quizás resulte oportuno recordar, como nos dice el profesor Binder, que los cambios normativos y legales no son suficientes para erradicar las prácticas inquisitivas23. La cultura inquisitiva tiene capacidad de supervivencia y subsistencia incluso en un sistema basado en un modelo acusatorio inspirado en principios distintos y contrapuestos al sistema inquisitivo.

Y uno de los indicadores de la persistencia de esta cultura inquisitiva bajo el nuevo modelo es precisamente el número o porcentaje de presos preventivos. La cultura inquisitiva actúa a modo de metástasis, con capacidad de reproducirse en cualquier momento incluso en escenarios terapéutico-procesales inmunes, en principio, a las células inquisitivo-cancerígenas. No estamos, por tanto, ante un simple cambio normativo, sino, como afirma Duce, ante un verdadero cambio cultural, y como tal de mucho mayor calado, y, en consecuencia, ante un objetivo a largo plazo24.

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La segunda reflexión inicial, es que el cambio del sistema penal no se agota con el cambio de las estructuras procesales, sino que tiene que ser un cambio de carácter integral, que conlleve modificaciones normativas a otros niveles así como cambios institucionales y de políticas públicas, incluidas las políticas educativas, sociales y económicas. El proceso penal no es más que un instrumento para el ejercicio del ius puniendi del Estado, por tanto, si la implementación de un modelo procesal acusatorio-garantista no va acompañado de cambios en el Código Penal que guarden coherencia con los nuevos principios, el sistema penal entrará en una dinámica de disfunciones de difícil solución y la reforma procesal acabará fracasando. Si por un lado mantenemos un modelo procesal garantista y, por otro lado, un modelo penal de corte populista, con un incremento progresivo de las penas de prisión y de su duración, llegará un momento en que el propio sistema acabe implosionando. Una política criminal basada, como pilar básico, en la prisionización generará, como efecto directo, un aumento de los niveles de prisión preventiva y, además, acabará por neutralizar la aplicación de las vías o salidas penales alternas previstas en el CPP, o incluso las opciones de suspensión condicional de la condena, al reducir el número de delitos en los que resulta factible acudir a su aplicación. La coherencia interna del sistema exige reformas integrales basadas en idénticos principios y valores, de lo contrario estaremos construyendo un Frankestein cuyas reacciones y mutaciones no seremos capaces de controlar, y sin el atisbo de ternura e ingenuidad del personaje cinematográfico.

Me propongo, por tanto, a continuación identificar y desgranar aquellas causas y factores que en mi opinión contribuyen al mantenimiento de este fenómeno de progresiva prisionización en la realidad dominicana

BINDER A., Justicia Penal y Estado de Derecho, AD-HOC, Buenos Aires, 1993, págs. 258-259.

DUCE, M., “La reforma procesal penal chilena: gestación y estado de avance de un proceso de transformación en marcha”, en AA.VV., En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en América Latina, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, pág. 235.

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En todo caso, advertirles que mi osadía no llega hasta el extremo de ofrecerles una descripción completa de causas empíricamente contrastadas y de carácter indiscutible e irrefutable. Para ello sería necesario contar con mayores datos y realizar un estudio de campo que reconozco no he llevado a cabo. Mi diagnóstico se basa en un cierto conocimiento de la realidad dominicana, adquirido durante mis estancias en el país participando en programas de capacitación, en las conversaciones mantenidas con operadores jurídicos así como en el estudio de los datos, materiales e informes acerca del funcionamiento de la reforma procesal penal y de la lectura de innumerables resoluciones judiciales de adopción de medidas de coerción. Ustedes juzgarán la idoneidad de estas vías e instrumentos de diagnóstico, aunque, en todo caso, espero contar con su benevolencia si mi diagnóstico les parece totalmente errado y equivocado.

A mi juicio, son varias y múltiples las causas y factores que podemos identificar, así como diferentes sus clasificaciones.

Quizás una primera clasificación permita agruparlas en dos grandes grupos según se trata de causas de naturaleza jurídica y causas de naturaleza metajurídica. Aunque, también habría que advertir que muchas de esas causas y factores aparecen imbricadas unas con otras, a modo de concausas, como si fueran uvas de un mismo racimo.

Incluso todas ellas podrían reducirse a una única causa, consistente en la pervivencia de la cultura inquisitiva y de las prácticas heredadas del modelo anterior. Causa que tendría, a su vez, diferentes manifestaciones. En todo caso, algunos de los factores que se apuntan a continuación exigirían de una reflexión y estudio más detallado y amplio, a los efectos de determinar su verdadera incidencia y alcance.

Hechas estas precisiones, podemos identificar los siguientes factores: 1ª. Persistencia de dinámicas judiciales burocráticoinquisitivas En este primer grupo habría que incluir la actuación de suplencia que llevan a cabo algunos Jueces de la instrucción frente a las debilidades del Ministerio Público en las audiencias de medidas de coerción y de revisión.

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Con ello se está desconociendo el rol que cada interviniente debe desempeñar en el proceso penal, así como la función de garante de los jueces y su posición de imparcialidad.

Así se pone de manifiesto en el Informe de seguimiento de 2006 elaborado por el CEJA, al que antes me he referido, al afirmar que el uso creciente de la prisión preventiva evidencia déficits en el rol judicial que aún permanece anclado en la dinámica del viejo proceso inquisitivo.

Conclusión avalada por los datos estadísticos con los que contamos. Así en el Informe de seguimiento del CEJA se refleja que en el año 2005 el 85% de los requerimientos culminaron con la aplicación de una medida de coerción, y en algunos casos las prisiones preventivas concedidas llegaron al 69,9% de las solicitudes. Tal es el caso del Distrito Judicial de San Juan de la Maguana donde sobre 154 solicitudes de coerción, se aplicaron 100 prisiones preventivas, lo que representa un 64,93% de los casos.

En Santo Domingo de las 788 solicitudes se aplicaron 459 prisiones preventivas, esto es, un 57,7%.

Esta actuación de suplencia puede venir motivada por una falta de interiorización de los nuevos principios y valores que inspiran el modelo acusatorio y en la falta de compromisos personales de quienes deben llevarlos a la práctica.

2ª. Interpretación y aplicación de normas con un sesgo inquisitivo La función de suplencia a la que antes me he referido viene agravada por la interpretación judicial que se está haciendo en la práctica de determinados preceptos legales que son fruto de una visión inquisitiva no superada.

La primera de las interpretaciones guarda relación con la exigencia de arraigo como circunstancia a tener en cuenta por el juez para constatar la concurrencia o no de peligro de fuga. El arraigo, o mejor dicho, la falta de arraigo es uno de los indicadores que, a titulo ejemplicativo, enumera el art. 229 CPP y que el juez deberá tener en cuenta para decidir sobre la existencia o no de peligro de fuga, como causal de la prisión preventiva o de cualquier otra medida de coerción contemplada en el

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art. 226 CPP, según se infiere de lo dispuesto en el art.

227.2 CPP. Según el modelo teórico, la falta de arraigo no debe determinar, de forma automática y sistemática, la adopción de la prisión preventiva, pues el riesgo o peligro de fuga que deriva de su concurrencia puede neutralizarse de forma suficiente con la adopción de otra medida de coerción de las contempladas en el art.

226 CPP. La falta de arraigo debe ir acompañada, por tanto, de la exteriorización por parte del juez del juicio de necesidad de la prisión preventiva, como medida idónea y necesaria, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, para neutralizar el riesgo de fuga. Por otro lado, la circunstancia determinante de la adopción de una medida de coerción y, por tanto, también, de la prisión preventiva es, precisamente, la falta de arraigo y este extremo corresponde acreditarlo a la parte acusadora, singularmente al Ministerio Público, para el caso en que formule una solicitud de adopción de medida de coerción.

Sin embargo, en la práctica forense se opera con unos parámetros distintos. Por un lado, la falta de arraigo determina, de forma sistemática, la adopción de la medida de prisión preventiva, a modo de causa y efecto, prescindiendo de otras medidas alternativas, y sin exteriorizar el referido juicio de necesidad. Por otro lado, se opera en la práctica partiendo, como premisa, de una presunción iuris tantum de falta de arraigo del imputado, exigiendo a la defensa que acredite suficientemente el arraigo del imputado, de tal modo que esa falta de acreditación deviene suficiente para adoptar una medida de coerción, especialmente, la de prisión preventiva. Con ello, se está invirtiendo en la práctica la carga de la prueba, pues, como dije, es a la acusación a quien corresponde acreditar la falta de arraigo –según se establece en los estándares internacionales- y no a la defensa la existencia del arraigo. Con esta forma de actuar se está facilitando la adopción de la medida de prisión preventiva y, por tanto, la actuación del Ministerio Público que solicita dicha medida, alterando la distribución de la carga de la prueba entre las partes.

Además de esta praxis totalmente censurable, el concepto de arraigo se viene utilizando para focalizar la persecución

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penal de aquellas personas que pertenecen a las capas sociales más desfavorecidas, esto es, a los excluidos sociales. La ausencia de un trabajo estable, de una vivienda permanente, o la situación de desestructuración familiar son utilizadas como argumentos –sería más adecuado decir como “coartadas”-, para justificar la falta de arraigo, cuando resulta obvio que en estos casos las opciones de sustracción a la acción de la justicia por parte del imputado son prácticamente nulas o inexistentes. Cuestión distinta es la inoperatividad de los órganos encargados de la persecución penal de asegurar la localización y sujeción del imputado al proceso, pero ello nos sitúa en otro plano de análisis distinto, al que luego me referiré.

En definitiva, la falta de arraigo actúa de hecho como un potente criterio de selección social orientado hacía aquellos sectores de la población más desfavorecidos.

La no posesión de una vivienda o de un trabajo estable o de un salario, operan como variables determinantes para la apreciación de la concurrencia de esta falta de arraigo. El Estado responde frente a estas situaciones de exclusión social con la prisión provisional, sin ofrecer reales alternativas de integración social y laboral a las personas pertenecientes a estos estratos sociales.

Por otro lado, es cierto que el art. 229.2 CPP menciona, como uno de los indicadores de fuga, la pena que previsiblemente pueda imponerse al imputado en caso de condena, esto es, la “pena probable”. Sin menospreciar este dato, no obstante, no debe operarse en la práctica de forma automática, de tal modo que la gravedad de la pena, vinculada con la gravedad del delito, lleve aparejada sistemáticamente la imposición de la medida de prisión preventiva, sin tener en cuenta las concretas circunstancias concurrentes. La invocación preeminente de la gravedad de la pena y/o del delito, como fundamento, actúa como causa generalizadora de la adopción de la prisión preventiva, a modo de presunción de fuga. Este patrón de conducta generalizado opera bajo la lógica del anticipo de pena. Frente a esta práctica, la determinación del riesgo de fuga debe hacerse no de forma abstracta o genérica, sino teniendo en cuenta y valorando las circunstancias individuales de cada caso, singularmente 91

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las circunstancias personales, familiares, laborales y sociales del imputado.

de la medida de prisión preventiva que cumpla con lo estándares exigidos internacionalmente.

Esta apelación generalizada a la gravedad del delito, como fundamento de la prisión preventiva, puede, a su vez, tener como causa la insuficiente información que en los momentos iniciales está a disposición del juez para ponderar adecuadamente las circunstancias personales del imputado. Resulta necesario, por tanto, tratar de identificar los factores que determinan esta insuficiencia de la información, bien porque el sistema tal como está diseñado no favorece, en los momentos iniciales, su acceso al proceso; bien porque esto puede ser indicativo de ciertas debilidades de las defensas en su capacidad de suministrar información personal del imputado o en su estrategia.

En segundo lugar, debe denunciarse la interpretación contra legem que se hace de la previsión legal de cese de la prisión preventiva por transcurso del plazo máximo legal previsto en el art. 241.3 CPP. En la práctica, constatado el transcurso de ese plazo legal máximo, lejos de acordar el cese inmediato e incondicionado de la situación de prisión preventiva, se acuerda una especie de modificación, variación o sustitución de la misma, generalmente, por la medida de presentación de una garantía económica, manteniéndose, de facto, la situación de privación de libertad hasta su efectivo pago, lo cual en la mayoría de las ocasiones no sucede ante lo desproporcionado del quantum fijado.

En relación con este extremo, el examen del contenido de las resoluciones judiciales que acuerdan la imposición de la medida de prisión preventiva permite concluir que, en líneas generales, las mismas adolecen de una escasa calidad justificativa. Se abusa del formulario y de las frases estereotipadas25, con referencias genéricas a la gravedad de los hechos y del delito –especialmente en casos de delitos relacionados con las drogas, incluidos los supuestos de simple posesión de cantidades insignificantes-, sin un análisis pormenorizado de las concretas circunstancias concurrentes y sin referencias explícitas a la necesidad de la medida, como requisito básico para su imposición, con arreglo a criterios de proporcionalidad según lo establecido en los arts. 15 y 234 CPP. Es imprescindible, por tanto, una mejora en la fundamentación de las resoluciones de imposición

En esta línea, no puede aceptarse aquella tesis que sostiene que los plazos máximos de prisión preventiva solo operan durante la fase de investigación y de enjuiciamiento, pero no una vez se ha dictado sentencia condenatoria, cuando no es firme, al estar pendiente de recurso. La situación de prisión preventiva, así como la presunción de inocencia, como regla de tratamiento del imputado, existen durante toda la tramitación del procedimiento penal hasta el momento en que la sentencia condenatoria haya adquirido firmeza26. Así resulta del propio tenor literal del art. 242 CPP27, de su ubicación sistemática y de su interpretación sistemática con otros preceptos del CPP (por ejemplo, arts. 238 y 438 CPP), del que se infiere, sin grandes esfuerzos interpretativos, que la situación de prisión preventiva existe mientras no se haya dictado una sentencia

25

Esta patología es especialmente preocupante en las resoluciones de los Juzgados de Atención Permanente.

El art. 69, apartado 3), de la Constitución de 2010 reconoce el derecho de toda persona “a que se presuma su inocencia y a ser tratada como tal, mientras no se haya declarado su culpabilidad por sentencia irrevocable”.

26

27

Vid., también, art. 370.2 CPP, para el caso de procedimientos por asuntos complejos.

Distinta ha sido la tesis mantenida por la Suprema Corte de Justicia en su sentencia núm. 14, de 19 de mayo de 2010, dictada en recurso de casación interpuesto por el Fiscal contra una resolución adoptada por la Corte de Apelación de Santiago. Dicha resolución acordó el cese de la situación de prisión preventiva su sustitución por el pago de una garantía económica de un millón de pesos, impedimento de salida del país y presentación periódica, por aplicación de lo previsto en los arts. 241 y 242 CPP, al constatar que el imputado llevaba 2 años, cinco meses y 17 días en situación de privación de libertad, y ello a pesar de haber 28

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condenatoria firme28. La prisión preventiva no pierde su naturaleza de medida cautelar por el hecho de haberse dictado una sentencia condenatoria mientras ésta no adquiera firmeza. Es cierto que la condena, aunque no sea firme, es un indicador, de carácter objetivo, que refuerza la existencia de riesgo de fuga, pero ello no puede ser utilizado como argumento para incumplir los plazos legales máximos de duración de la situación de prisión preventiva, prolongando la misma sine die hasta la resolución final del recurso y la firmeza de la sentencia. Las debilidades e insuficiencias del sistema para garantizar el cumplimiento de los plazos de enjuiciamiento y de recurso no pueden ser utilizadas en contra del imputado para prolongar una situación de privación de libertad que carece de fundamento legal.

Debe, también, denunciarse que la medida de presentación de una garantía económica (art. 226.1 CPP) se viene utilizando a modo de prisión preventiva encubierta.

Varias son las prácticas judiciales que contribuyen a ello.

Por un lado, la ausencia de homogeneidad en la fijación del quantum (monto) de las garantías económicas por infracciones penales de la misma naturaleza entre los distintos Distritos Judiciales y las notables diferencias

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en su utilización porcentual como medida, como pone de relieve el estudio llevado a cabo por la Dirección de Políticas Públicas de la Suprema Corte de Justicia en el primer semestre del año 200729. Por otro lado, su diferente cuantificación en función de la modalidad de pago, o de variables relativas a su imposición como única medida o como medida accesoria30. En tercer lugar, se observa una fijación generalizada de garantías económicas excesivas, notablemente superiores y desproporcionadas a las posibilidades y recursos económicos de los imputados, incumpliéndose así los criterios de cuantificación previstos en el art. 235 CPP –aspecto este que, sin embargo, no fue objeto de especial análisis en el referido estudio de la Suprema Corte de Justicia, a pesar de que porcentualmente la fijación de su quantum judicial es inferior al solicitado por el Ministerio Publico, según el referido estudio31-. Por último, en la práctica el impago de la garantía económica lleva aparejada, de forma automática y sistemática, la imposición de la medida de prisión preventiva, aspecto eludido, también, en el estudio de la Corte Suprema de Justicia. Esta forma de actuar no tiene cobertura legal en el CPP que en ningún momento prevé que el impago de la garantía económica prevista en el art.

226.1 CPP lleve aparejada, automáticamente, la medida

sido condenado en instancia, existiendo, no obstante,. un recurso de apelación contra la sentencia condenatoria pendiente de resolver. La Suprema Corte de Justicia revocó el pronunciamiento de cese de la prisión preventiva sobre la base de la distinción entre “preso preventivo o provisional” y “recluso condenado”, reservando la primera situación a aquellos casos de persona contra quien se ha dictado una medida excepcional de encarcelamiento transitorio durante la fase de investigación; mientras que la situación de “recluso condenado” haría referencia a aquel a quien un tribunal competente le ha impuesto una pena privativa de libertad, la cual es definitiva desde el punto de vista de la instancia que la ha pronunciado, aunque no irrevocable puesto que está sujeta a ser considerada nueva vez por un tribunal superior, cuando es objeto de un recurso. Situación de “recluso condenado” a la que no es de aplicación los previsto en los arts. 241 y 242 CPP. Esta distinción entre “preso preventivo” y “recluso condenado” presenta un carácter meramente artificial y es contraria a la definición de prisión preventiva que llevan a cabo todos los organismos internacionales. A título de ejemplo, la mencionada Recomendación R (2006) 13, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, destaca que la prisión preventiva incluye, también, el periodo de privación de libertad después de la condena durante el que las personas que esperan que se dicte sentencia o que se confirme la condena siguen siendo tratadas como personas no condenadas.

Por otro lado, no hay que olvidar que las demoras o dilaciones indebidas en la tramitación del proceso fruto de la sobrecarga de los órganos jurisdiccionales o de problemas estructurales no pueden ser utilizadas como coartada para justificar la prolongación de la situación de prisión preventiva.

Vid. Análisis sobre la imposición de la garantía económica, Suprema Corte de Justicia, Departamento de Políticas Públicas, año 2007, Santo Domingo, D. N., noviembre 2010, pág. 11.

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Vid. Análisis sobre la imposición…, cit., pág. 11.

31

Vid. Análisis sobre la imposición…, cit., pág. 6

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de prisión preventiva32. Además esta práctica es contraria a los estándares internacionales que establecen que el incumplimiento de las medidas alternativas, entre ellas la garantía económica, no justifica que automáticamente el imputado deba ser sometido a prisión preventiva. La adopción de dicha medida requerirá de una motivación especial y reforzada, así como de la concurrencia del requisito de necesidad que prevé el art. 234 CPP. Por último, no debo dejar de destacar la interpretación descontextualizada que se hace de la previsión contenida en el art. 227 CPP que exige, entre las otras circunstancias que menciona, como requisito para imponer la prisión preventiva que la infracción esté reprimida con pena privativa de libertad. En la práctica lejos de interpretar y aplicar dicha previsión legal en su verdadero sentido, como causa de exclusión de la prisión preventiva para todos aquellos delitos que no llevan aparejada pena de prisión –en línea con las proclamaciones de los textos internacionales-, se hace uso de ella para imponer, con carácter sistemático, dicha medida ante cualquier delito que esté castigado con pena de privativa de libertad.

Todas estas interpretaciones tienen como finalidad última utilizar la prisión preventiva como pena anticipada, esto es, con fines de prevención general, propios de la pena y no de una medida cautelar, desnaturalizando así su función cautelar en abierta contradicción con lo proclamado en el art. 228 CPP. Aunque no se reconozca abiertamente ni se exprese en las resoluciones judiciales, lo cierto es que la imposición de la medida de prisión preventiva se fundamenta en la situación de alarma social generada por la comisión del hecho delictivo, o se adopta como medio para tranquilizar a la sociedad o mitigar los niveles de indignación o irritabilidad social que genera la comisión del delito. Desde este enfoque la prisión preventiva se pretende utilizar, erróneamente, como medio para combatir la delincuencia y bajar los índices de criminalidad, así como medio de control social, con un alto componente selectivo. Probablemente este uso

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desnaturalizado de la prisión preventiva genere el aplauso de ciertos sectores sociales, por su carácter populista, pero es profundamente contrario a los estándares internacionales y a los derechos fundamentales, especialmente, el derecho a la libertad.

3ª. Infrautilización de las medidas de coerción alternativas a la prisión preventiva.

Esta causa responde a un fenómeno generalizado de desconfianza hacía este tipo de medidas alternativas que es fruto, a su vez, de la pervivencia de la cultura inquisitiva de prisión, basada en el principio de que “sin prisión del imputado no hay proceso”, o “sin preso, no hay proceso” (que popularmente se traduce en la frase: “tránquelo, tire la llave y después hablamos”). No se ha conseguido quebrar, aún, la cultura del “tránquelo”.

A esta desconfianza contribuye la propia pasividad e ineficiencia de los poderes públicos, singularmente del Ministerio Público, al no desarrollar programas e instrumentos adecuados que permitan controlar de forma eficaz el cumplimiento de las medidas de coerción alternativas a la prisión preventiva. La ausencia de tales medios operativos de control eficaz genera, en la práctica, que el Ministerio Público recurra sistemáticamente a la prisión preventiva y el Juez de la instrucción acceda a su adopción. Es lo que podemos denunciar como rutinización tanto en la solicitud de la medida de prisión preventiva como en su imposición. Lo paradójico de la situación es que el incumplimiento por parte de los responsables públicos de sus obligaciones de diseño, ejecución e implementación de programas y mecanismos de control acaba repercutiendo negativamente en la situación procesal de los imputados que, de esta forma, se ven abocados a una privación preventiva de libertad por la propia inoperatividad de las autoridades competentes.

Desde esta posición se alega que la adopción de medidas de coerción alternativas genera impunidad e inseguridad ciudadana. Alegación que, no podemos sino denunciar, carece de toda base empírica.

CASTILLO MORONTA, J., “Como la Pluma de Forrest Gump”, La Defensa, vol. 1, diciembre 2008, pág. 20, califica esta práctica de auténtica aberración jurídica.

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Ejemplo de esta forma farisaica de operar es la apelación que se hace a la situación de desorden urbanístico, como consecuencia de la ausencia de planificación municipal racional, y de falta de medios documentales de identificación personal (cédulas de identidad o cédulas electorales), como argumentos para excluir la adopción de medidas alternativas y justificar la adopción de la medida de prisión preventiva. Nuevamente nos encontramos antes causas cuya responsabilidad última corresponde a las autoridades públicas y es consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones, pero que, paradójicamente, acaban revirtiendo de forma perjudicial a quien se ve sometido como imputado a un proceso penal. Además estas situaciones de desorden urbanístico se localizan en aquellos sectores y barrios más desfavorecidos, con lo cual el argumento opera como criterio de selección social.

En el caso de la medida de colocación de localizadores electrónicos su previsión en el CPP (art. 226.5) es puramente testimonial, pues su utilización es prácticamente nula ante la falta de tales instrumentos electrónicos.

En conclusión, son las propias debilidades estructurales e insuficiencias logísticas del sistema las que ocasionan esta infrautilización de las medidas de coerción alternativas, provocando que la prisión preventiva siga ocupando una posición estelar y predominante en el proceso penal. Esta situación ofrece a la sociedad el mensaje de que solo la prisión preventiva es idónea y útil para evitar la sensación de impunidad y de inseguridad ciudadana.

4ª. Presión mediática y social La presión social instrumentalizada a través de la presión mediática que ejercen determinados medidos de comunicación social, nada comprometidos con los valores democráticos, contribuye a este fenómeno de

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desnaturalización de la prisión preventiva al que antes me he referido, y actúa como factor relevante para mantener la cultura inquisitiva del “tránquelo”.

La presión mediática, vehiculada a través de los denominados juicios paralelos, se utiliza deliberadamente para influir en las decisiones judiciales, censurando el comportamiento de aquellos jueces que resuelven de forma distinta a lo que estos mass media vienen reclamando y exigiendo. En la realidad nacional dominicana encontramos ejemplos claros de juicios paralelos, como fue el caso Baninter, en donde las informaciones publicadas en los medios de comunicación social tenían el propósito de defender los intereses particulares de las partes implicadas en el proceso33.

El populismo que inspira a este tipo de publicaciones, auspiciado, muchas veces, por los propios responsables políticos y grupos de presión –políticas populistas cuyo marchamo característico es el reclamo de “prisión y más prisión” como única solución frente al aumento de los niveles de percepción de inseguridad ciudadana-, es el caldo de cultivo que hace fermentar en la sociedad un deseo y reclamo de venganza y de prisión inmediata, al aumentar sus niveles de ansiedad frente a la delincuencia.

Así, según el Informe Latinobarómetro del año 201034, en opinión de la sociedad dominicana el principal problema que afronta el país es el de la delincuencia y seguridad pública, por encima de los problemas económicos.

Estos discursos generan, también, en la ciudadanía una percepción negativa sobre el funcionamiento del sistema de justicia penal que, muchas veces, suele personalizarse en jueces y fiscales.

La ausencia de mecanismos adecuados de protección y amparo hace que muchos jueces acaben claudicando frente a esta presión mediática/social y busquen acomodar sus decisiones a lo que estos medios de

Vid. JIMÉNEZ MARTÍNEZ, K. M., Justicia y medios de comunicación. El conflicto a la luz del constitucionalismo, Editora Dalis, Santo Domingo, 2010, págs. 96-97.

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Disponible en: http://www.latinobarometro.org/latino/latinobarometro.jsp.

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comunicación social les exigen35. El riesgo es evidente y un ejemplo nos lo ofrece el caso de Sobeida Félix,36 aunque, también en otros países latinoamericanos encontramos ejemplos similares. Las informaciones aparecidas en los medios de comunicación social y las declaraciones de algunas autoridades judiciales pueden generar en el colectivo de jueces y magistrados el miedo a acordar la libertad de los imputados en situación de prisión preventiva o la imposición de medidas de coerción alternativas, al exponerse a ser desacreditados profesionalmente y atacados personalmente a través de los medios de comunicación social e incluso a que se les incoe un expediente disciplinario. Este tipo de presiones genera efectos perversos en el sistema de justicia penal y contribuye a expandir entre la sociedad el mensaje de que la prisión preventiva debe ser una medida generalizada, en contra de las previsiones del propio CPP que consagra el estatuto de libertad (art. 15).

Se genera el riesgo de que la prisión preventiva acabe siendo utilizada por los jueces como medida de carácter autodefensista para evitar eventuales linchamientos mediáticos y/o sanciones disciplinarias.

Frente a ello resulta necesario redoblar los esfuerzos de información y formación de la ciudadanía para que interioricen los valores democráticos consagrados en el CPP, especialmente la excepcionalidad de la prisión preventiva frente a la proclamación del estatuto de libertad (art. 15 CPP), y su inidoneidad como medio para reducir los niveles de criminalidad como se encarga de demostrarnos la realidad.

La limitación de la publicidad durante la fase de investigación (cfr. art. 290 CPP), cuyo fundamento hay que buscarlo en la propia eficacia de la investigación penal y en la protección

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de la intimidad y de la presunción de inocencia en estos momentos iniciales, es cierto que puede ser fuente de suspicacias y de desconfianza en la ciudadanía. Para ello, quizás sería aconsejable que, en estos primeros momentos, los órganos judiciales facilitaran información sobre el desarrollo del proceso, siempre y cuando las necesidades de la investigación no lo impidiesen y respetando, en todo caso, los derechos de las personas imputadas y de las víctimas. Esta medida permitiría compatibilizar las necesarias restricciones a la publicidad en la fase de investigación con el interés de la ciudadanía en conocer el desarrollo de los procesos penales.

La conclusión general que podemos obtener de este análisis breve y somero es que la lógica inquisitiva pervive a pesar de un contexto normativo contrario a sus postulados. En un alto porcentaje de casos la prisión preventiva sigue utilizándose en la práctica como pena anticipada, fenómeno que se manifiesta especialmente en el caso de delitos relacionados con drogas.

No quiero finalizar esta exposición sin destacar que, a la vista de lo expuesto, no resulta descartable que la ausencia de liderazgos institucionales claros en este ámbito concreto sea, también, un factor que contribuye de forma decisiva al mantenimiento de las prácticas de carácter inquisitivo antes denunciadas y, por tanto, al estancamiento del sistema, neutralizando así su capacidad de transformación y progreso, generando una situación de complacencia de todos los operadores jurídicos con el statu quo, sin expectativas ni compromisos de cambio y mejora.

Por ello resulta necesario e imprescindible que los organismos gubernamentales y las diferentes instituciones

Esta situación, que no es exclusiva de la República Dominicana, es descrita por RIEGO, C., “Una nueva agenda para la prisión preventiva en América Latina”, Sistemas Judiciales, núm. 14, pág. 8, en los siguientes términos: “Los actores del sistema legal….., a pesar de poder compartir una noción legal que concibe a la prisión preventiva de manera restrictiva, se ven muy presionados por los cambios legislativos pero sobre todo por el control social que se ejerce sobre ellos desde los medios políticos y los medios de comunicación y en su mayoría terminan comportándose mayoritariamente de acuerdo con esas presiones, a pesar de sus convicciones jurídicas”.

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Vid. JIMÉNEZ MARTÍNEZ, K. M., Justicia y medios de comunicación…, cit., pág. 120, nota a pie 94.

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públicas relacionadas con el sistema de justicia penal incluyan en sus agendas esta situación altamente problemática como una de sus prioridades, con el objetivo último de reducir el número de presos preventivos mediante la racionalización del uso de la prisión preventiva.

Ciertamente algunas de las Líneas de Acción mencionadas dentro los 7 Objetivos Estratégicos del Plan Estratégico 2009-2013 del Poder Judicial 37 pueden, de forma colateral e indirecta, incidir en este ámbito, singularmente la relativa a la expansión territorial y jurisdiccional del nuevo Modelo de gestión del despacho judicial penal (Línea de Acción incluida dentro del Objetivo Estratégico nº 6), en cuanto tiene, entre sus objetivos, reducir el número de aplazamientos de las audiencias orales, que en su momento denunció el CEJA en su Informe de 2006, entre otras razones por carencias e insuficiencias logísticas. Factor que posiblemente está contribuyendo a la prolongación en el tiempo de las situaciones de prisión preventiva, con vulneración del plazo razonable que consagra el art. 16 CPP38. Sin embargo, es necesario abordar medidas de carácter integral que tengan una incidencia directa y no solamente colateral, en línea con la iniciativa emprendida recientemente por la Comisión Europea con la publicación en junio de 2011 del Libro Verde sobre prisión preventiva, al que antes me he referido, con la finalidad de promover las medidas cautelares alternativas y reducir el periodo de duración de la prisión preventiva en los países de la Unión Europea. Por ello, hubiera sido deseable incluir como Línea de Acción el abordaje de las causas que generan esta tendencia de progresivo aumento de presos preventivos, dotando así a dicha situación problemática de visibilidad

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en el contexto del referido Plan Estratégico con el objetivo prioritario de reducir su número y quebrar esta progresiva tendencia al alza.

El reto está ahí y es hora de afrontarlo desde el prisma que ofrece el derecho al debido proceso, y singularmente desde el respeto a la presunción de inocencia y al derecho a la libertad personal. La indiferencia y pasividad por parte de los poderes públicos y autoridades competentes frente a este fenómeno de progresiva prisionización pueden convertir lo que hoy es una situación alarmante, en una situación insostenible, con el consiguiente desprestigio del sistema de justicia penal y el aumento de los niveles de desconfianza de la ciudadanía hacia las instituciones públicas.

La excepcionalidad de la medida de prisión provisional proclamada en los textos internacionales de derechos humanos –y ahora, también, en la Constitución de 2010- es un mandato dirigido no solo al legislador, sino especialmente a los fiscales y a los jueces. Solo un compromiso serio con la libertad, como valor superior del ordenamiento jurídico, hará que esta excepcionalidad no se acabe convirtiendo en una mera declaración formal carente de toda eficacia práctica, esto es, en mero papel mojado.

La hoja de ruta está ya marcada, el propio CPP y los estándares internacionales nos la indican. Solo hacen falta voluntad, tenacidad y compromisos, institucionales y personales, serios para llevarla a cabo.

Disponible en http://www.suprema.gov.do.

No se cuestiona que una reducción en la duración del proceso, fruto de una mejor gestión judicial, tiene efectos favorables en la reducción del número de presos preventivos, pero dicha medida debe formar parte de una estrategia integral que aborde otras causas que generan este fenómeno.

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Declaratorias de Inadmisibilidad de los Recursos de Manera Administrativa; Reserva de los Fallos sin Fecha, y notificación integra de las Decisiones AYLIN CORCINO Coordinadora Departamento Judicial de Puerto Plata

Ponencia Pronunciada en la Cumbre de Defensores Públicos Hotel Clarión, Santo Domingo, 17 y 18 de febrero del 2009.

“ El trámite... del proceso es el reino de la ficción”.

Lucas Lennon.

El tema de acceso a la doble instancia como pieza clave de una tutela judicial efectiva cobra interés ante la práctica que vienen desarrollando nuestras cortes de apelación y la propia Suprema Corte de Justicia, de declarar la inadmisión de manera administrativa y sin cumplir con los requisitos mínimos de motivación, que permitan al impetrante entender, cómo su petición de revisión sobre la propia administración de justicia, pierde interés e importancia a los ojos de aquellos que están llamados a guardarla.

Esta circunstancia nos hace evocar la finalidad del proceso penal, pues si las partes en litis buscan “obtener mediante la intervención del juez, la declaración de certeza positiva o negativa, del fundamento de la pretensión punitiva derivada de un delito, que hace valer por el Estado el Ministerio Público”(Manzini, Derecho Procesal Penal, vol. I, p. 248, cit. Levene; Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal: Doctrina, legislación y jurisprudencaia. Ed. Plus Ultra: Buenos Aires, 1975; p. 18) entonces, la solicitud de que sea aplicado control a la labor del juzgado a través de la función privatistica debe ser considerada con mayor relevancia.

De donde, la posición jurisprudencial nacional empieza a hacer de las excepciones, prácticas peligrosas que gritan ante los ojos absortos del pueblo dominicano la inexistencia de esta importante garantía a la doble instancia, pensada no como un mero trámite justificativo de las sanciones penales, si no como una importante herramienta contra la arbitrariedad y la incorrecta aplicación de justicia. Capaz de fortalecer la imagen de la justicia dominicana o de convertirse en un bochornoso signo de la ausencia de una justicia garante de los derechos fundamentales.

Ante esta preocupación, nos hemos permitido ir evaluando las decisiones emanadas de nuestros 98

ANALI SI S J U R I S P R U D E N C I A L

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órganos jurisdiccionales, en respuesta a los recursos que son elevados por los usuarios del sistema penal, reflejo silente de la más cruel negación de justicia, que va llevando a hombres y mujeres a una incrédula experiencia de cuestionarse ¿si realmente existe justicia penal en nuestro país?, sembrando en los corazones, incluso de juristas, el desaliento que hoy les motiva a entender que no existe una segunda instancia, que los casos que no pueden ser ganados por los procesados en juicio no vale la pena continuar peleándolos, pues el proceso terminó en el juicio.

Esta mutación absurda del proceso penal acusatorio, nos llama a escribir este tema; pues si bien, el juicio penal es la expresión más pura de la contradicción presente en el proceso acusatorio, no menos cierto es que debe existir un control más allá de tribunal de juicio capaz de verificar la aplicación del derecho en casos concretos; otorgando así a los muchos, la posibilidad de que sus peticiones sean revisada y encuentren soporte en una jurisdicción, que en base a su experiencia, se reputa con mayores conocimientos de derecho, de suerte que pueden ser enmendadas a través de las cortes de apelación y el tribunal supremo, errores que marcarían de manera permanente la vida de hombres, mujeres y adolescentes.

En ese orden, he decidido observar las posturas que van colocando a la República Dominicana en la misma condición de cuestionamiento que provocó la condena internacional de Costa Rica, en el famoso caso Herrera Ulloa y que gritan hoy la necesidad de que se revise el desarrollo que ha adquirido el derecho al recurso, es tiempo ya que analicemos ¿si existe una doble instancia en nuestro país y si la misma se inclina más al derecho que a la burocracia, o si por el contrario, la realidad viene negando el acceso al recurso y la sana aplicación de justicia?

En ese orden, he de abordar aspectos específicos de la realidad impugnatoria dominicana, viendo en cada uno la reacción jurisdiccional frente al deber ser que se desprende de un estado de derecho, comprometido con la aplicación de una sana justicia. Y en ese tenor, he de analizar el porqué de tantas inadmisiones a recursos por la vía administrativa, las consecuencias de la práctica de reservar los fallos, cómo se aparta significativamente el juzgador de su obligación de aplicar la ley y hasta donde se ha tornado permisiva la

posición del defensor, para que estas prácticas alcancen hoy los niveles que revelan.

Declaratorias De Inadmisibilidad De Los Recursos De Manera Administrativa.La práctica recurrente de muchas cortes a nivel nacional y de la propia Suprema Corte de Justicia, enfocada a clasificar la carga laboral, más que a dar respuesta efectiva a las situaciones planteadas en los recursos de apelación y casación, proponen la interposición de cuestiones de forma, contra la garantía al derecho al recurso, exigida por la Convención Americana de Derechos Humanos y otros instrumentos de carácter internacional, con vigencia en nuestro país. Privando así a las partes del derecho a que las decisiones emanadas de los tribunales de justicia penal puedan ser revisadas de manera oportuna y de que el término, “justicia pronta y cumplida” no se traduzca en entender, que la celeridad procesal supone respuesta en la negativa del tribunal de revisar los motivos elevados contra el acto jurisdiccional.

Este aspecto, alarmante en algunas jurisdicciones, no sólo se presenta de la mano con la imposibilidad de ser oído ante un tribunal superior con calidad para revisar la aplicación de la ley en un caso concreto, a través del control privatístico de las decisiones, sino que ha presentado cuestiones aún más graves ante el rechazo de recursos por la vía administrativa, tocando para la justificación del mismo, aspectos relativos a los medios propuestos por las partes como sustento de sus pretensiones. Circunstancia que se separa radicalmente del carácter acusatorio del proceso penal vigente, destierra la contradicción e inobserva los principios de inmediación y oralidad. En este orden, la Suprema Corte de Justicia, ha debido pronunciarse contra la mala práctica de las cortes, estableciendo que en los casos en los que para inadmitir un recurso de apelación, sea tocado el fondo del reclamo, el medio de impugnación habilitado, será la casación.

La indicada postura busca no sólo erradicar la mala práctica de cedacear los procesos para disminuir las cargas a través de la inadmisión de los recursos, si no también, hacer consciente al juzgador, de que al tocar el fondo del recurso en el momento en que decide su inadmisión, se atenta contra el principio de seguridad jurídica e inhabilita las vías regulares 99

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de impugnación y así se evidencia en las decisiones de la Suprema Corte de Justicia. (v. SCJ SENT. NUM. 9, 14-102009. MATERIA CRIMINAL, Mercasid; SCJ SENT. NUM. 19 5-09-2007). Indicando al efecto el tribunal supremo, que cuando el tribunal, para analizar la admisibilidad del recurso de apelación, toca el fondo del asunto, violenta el mandato legal contenido en el artículo 420 del Código procesal Penal, señalando al efecto la Suprema Corte de Justicia que cuando el tribunal a quo toca aspectos esenciales del recurso, debe tener en cuenta que la acción de admitir o inadmitir “ tanto del recurso de apelación como el de casación tiene un alcance limitado, toda vez que ésta tiene por objeto estimar, luego de un estudio y análisis previo al fondo, si el recurso incoado reúne las formalidades requeridas por el Código Procesal Penal para llevar a cabo dicho recurso; que siguiendo esa línea de pensamiento, si el recurso fuere inadmisible, el tribunal de alzada deberá pronunciarla sin decidir sobre el fondo, en Cámara de Consejo; que por el contrario si el recurso es admisible, el artículo 420 del Código Procesal Penal, señala que recibidas las actuaciones, también en cámara de consejo, se procede a la fijación de una audiencia; lo que no ocurrió en la especie, en consecuencia procede acoger los medios propuestos.” (SCJ SENT. NUM. 19 5-09-2007) Así las cosas, se pretende preservar el derecho a ser oído ante la segunda instancia que reposa en favor del recurrente, de manera especial, sabiendo que la garantía de acceso a la justicia revelada en el acceso al recurso, nace en protección del condenado, conforme a la norma de carácter internacional, con fundamento constitucional en el artículo 69.

Ahora bien, toque o no el fondo del proceso, la práctica de desdibujar la norma para inadmitir un recurso negando la posibilidad de que sus motivos puedan ser evaluados, de manera contradictoria, en audiencia, da prioridad a las formas, sin considerar la realidad de que los encartados normalmente desconocen las reglas procesales, y la inexperiencia, negligencia o ineptitud de su representación técnica, no puede, bajo ninguna circunstancia lesionar su derecho a la doble instancia. En ese sentido, el tribunal constitucional costarricense ha emitido una decisión esencial que preserva en favor del condenado las reglas de fondo sobre las de forma 100

y ante la interposición del recurso de apelación o casación, aún con defectos importantes de forma, cuando de este proviene, se procese a su análisis de fondo de conformidad con las reglas que rigen el recurso penal.

Esta postura, busca ser salomónica, y observa la anterior práctica de nuestro tribunal supremo, que dando prioridad al derecho a una revisión en segunda instancia del condenado, mantuvo durante más de diez años la práctica de conocer y decidir los recursos de casación de los imputados.

Penosamente, dicha posición ha sido abandonada en la actualidad, y vemos una asombrosa carrera hacia las inadmisiones colectivas de procesos, sin siquiera verificar en ellos la existencia de los requisitos mínimos legales. E inobservando la realidad de que el legislador tomó la antigua práctica y la tradujo en norma, por lo que las debilidades nacidas de la forma, debieron ser previstas por el tribunal y al efecto, convocar al recurrente para que proceda, a subsanar los defectos en él contenido que no guarden relación directa con violación a derechos fundamentales.

Esta circunstancia, prevista conforme a la aplicación del artículo 168 del Código Procesal Penal cuando establece “cuando no se violenten derechos o garantías del imputado, los actos defectuosos puedes ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando su error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.” Esta norma que busca disminuir las excusas que lesionen de manera indebida el acceso a la justicia, coloca en los hombros del juzgador una importante responsabilidad, evitar que los defectos de forma nacidos de la impericia de aquel que redacta el recurso, afecten el derecho a la doble instancia que tienen los condenados. De esta forma, resulta totalmente irregular por ejemplo, inadmitir un recurso, porque el letrado, pese a haber desarrollado el contenido de un motivo, olvidó darle nombre.

En ese orden, la situación no se detiene en las Cortes de Apelación, pues si observamos el movimiento jurisprudencial de los últimos tres años, destaca de manera alarmante el hecho de que los recursos de casación inadmitidos, conservan la misma coletilla “no cumple el recurrente con las reglas para interponer el recurso ya que su escrito no posee

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motivos de casación”; sin embargo, cuando nos vamos a revisar los recursos presentados, nos encontramos con la interesante realidad de que sí fueron propuestos medios de casación a la luz de las disposiciones del artículo 426 del; Código Procesal Penal, incluyendo, en algunos casos, dentro de los motivos expuestos por el recurrente, alguno de aquellos fijados para el recurso de la Revisión Pena, capaces en sí mismos, de promover la atención del tribunal supremo.

Lo que llama a la necesaria revisión de las prácticas que en razón de inadmisión son hoy aplicadas por el tribunal supremo, pues si bien hemos atacado en su momento la lentitud en los procesos penales y la necesidad de que se respeten las reglas de celeridad en protección de los derechos de nuestros representados, no menos cierto resulta, que esa carrera por justificar una justicia pronta y cumplida, no puede transformarse en una franca negación de justicia. Pues la inadmisión fuera de los formatos legales no es justicia.

Especialmente, cuando, soportados en el criterio de la necesaria celeridad procesal, se interpretan plazos, que no fueron claramente marcados por el legislador, como sería el caso de la apelación de las acciones constitucionales de Habeas Corpus, conforme a lo dispuesto por el artículo 14 de la ley 278/04, determinando la adopción de un plazo corto como el del artículo 411 del Código Procesal Penal y castigando al impetrante, en su derecho a la tutela, en franca violación a la legalidad, asumiendo que por la protección a la libertad ambulatoria, debe asimilarse el plazo con la celeridad de la prisión preventiva, como medida cautelar, asumiendo como corridos los días para su interposición y lesionando con la inadmisión a quien se encuentra en prisión ilegal, por entender que su acción, presentada tomando en consideración este plazo del 411, contado como manda el 143 del CPP, es decir, en días hábiles, debe ser declarado caduco, pues el que creyó su 5to. Día, conforme al mandato legal, resulta ser en la interpretación del tribunal, el 7mo. Día.

Mutando así la norma de garantía en perjuicio de aquel en favor del cual fue previsto y enfrentando el mandato del artículo 7 de la Convención Americana, los presupuestos del artículo 40 numeral 6 de la Constitución Dominicana en relación al apego a la ley y el derecho a que un tribunal decida sobre la privación

ilícita de su libertad y el límite de interpretación, claramente dispuesto por la norma procesal penal en el artículo 1, en tanto la inobservancia de una norma de garantía judicial establecida en favor del imputado no puede ser invocada en su perjuicio. Pues actuando, como al efecto se actúa, se pretende obligar a los recurrentes en materia de habeas corpus, a aceptar una disposición no ha sido provista por la ley, de espaldas a las previsiones del artículo 40 numeral 15 de la Constitución, A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica; por lo que en la especie, el cerrar el acceso a la apelación contra la decisión que niega la libertad por habeas corpus, en perjuicio de aquel contra el cual ha sido conculcada.

Esto así, pues siendo el acceso a la justicia un derecho humano de tercera generación, se supone que proporciona no sólo “una asistencia judicial que garantice un debido proceso por la vía de la igualdad de las partes en el ejercicio de sus derechos, sino que además se entregue un servicio formativo e informativo que permita al cliente adquirir el conocimiento jurídico necesario para comprender el alcance de sus derechos.”

De donde, podemos acotar, que la inadmisión colectiva de recursos, bajo motivos irreales, realmente priva al recurrente del derecho a sostener su postura ante los jueces de la segunda instancia y somete, en el caso de las apelaciones, un recurso más frio y menos oral, como la casación, con mayores restricciones que la propia garantía a la doble instancia fijada por la Convención Americana de Derechos Humanos, y se supone presente en materia penal y en cuanto a las casaciones, priva al condenado de su derecho a que sean tomados en consideración de manera real y oportuna los lineamientos del principio de legalidad, asumiendo esta como la “no discrecionalidad del proceso penal, ya que este se verifica por ejecución de una obligación que surge de la ley, de ahí que una vez iniciado, no puede revocarse, suspenderse o modificarse, sin que lo consiente una expresa disposición de la misma, siendo impulso procesal legal, es la ley la que impone al juez y a las partes el cumplimiento de determinados actos procesales” (Rafael Levene).

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Llamando esta observación de principio al juzgador a ponderar con mayor precisión e interés las reglas marcadas como garantías al acceso a dicho recurso, en especial, aquella llamada a asegurar que la opción a la impugnación se habilite en favor del condenado con la notificación oportuna de la decisión que le afecta y la apertura de vías realmente efectivas que viabilicen ser escuchados en justicia.

Así las cosas, la sanción con un nuevo recurso a las inadmisiones que tocan el fondo no resuelve la problemática real que se encubre tras las inadmisiones de recursos. Pues la realidad va más allá del hecho de proteger el derecho de defensa, ante la negativa a otorgar a las partes la oportunidad de referirse a los motivos de su recurso y/o controvertir la posición del contrario. Supone toda una cadena de posiciones que atentan contra el propio acceso a la justicia, a través de inobservancia de normas procesales y establecimiento de trabas burocráticas que cierran al recurrente las vías dispuestas por el legislador, para que su acción en justicia sea plenamente efectiva de la mano con usos ilícitos que cierran a los condenados la posibilidad de recurrir: traslados irregulares, falta de notificación de las decisiones, incumplimiento de la obligación de advertencia en relación al tipo de recurso y el plazo a ponderar para su impugnación, así como asegurar que el imputado pueda ser conducido ante el tribunal para que su expresión material del recurso sea recogida de manera formal por la secretaría y tramitada al tribunal de alzada de manera oportuna, para que pueda requerirse asistencia legal gratuita en los casos de indefensión, entre otras tantas garantías que no son observadas y deberían ser la base para la admisión de los recursos que hoy se elevan a las cortes nacionales .

Y como si no fuere suficiente el inadecuado manejo en las inadmisiones, nos encontramos con otras, que, amparadas en razones de plazo, nos obligan a dirigir nuestros ojos a una jurisdicción, que ingenuamente pensada como instrumento para la privación de libertad de nuestros ciudadanos, nació con otros fines, mucho más garantista, la Oficina Judicial de Servicios de Atención Permanente (OJSAP), hermosa denominación, ¿no es cierto?, más ¿que implica poner a disposición de quienes habitan el territorio dominicano un servicio de atención permanente en materia penal, desde el punto de vista del acceso al recurso?.

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Para responder esta inquietud debemos analizar de manera paralela dos disposiciones procesales, por un lado, la contenida en el artículo 143 del Código Procesal penal, en la que se regula el uso de los plazos procesales, sindicando de manera radical que los mismos son improrrogables y deben ser cumplidos antes del término fijado, el cual concluye el último día a las doce de la noche, independientemente de las excepciones procesales pensadas, esta norma se concatena con la del artículo 76 de la misma ley 76-02, cuando indica que una de las razones por las que fue creada la Jurisdicción de Atención Permanente, es precisamente, para la recepción de aquellos actos que no admiten demora. Sin embargo, muchas de las inadmisiones que pronuncia a diario el sistema de justicia penal, supone la interposición tardía de los recursos por los afectados. Sin ponderar al efecto la realidad que se evidencia, en muchos de los casos analizados para este estudio, mostrando una constante violación al derecho de acceso a la justicia, entendido este como la creación por parte del Estado de mecanismos certeros que posibiliten a quien pretende impugnar, la forma de interponer sus recursos a tiempo; y es que las OJSAP a nivel nacional se están negando a recibir los recursos de apelación, casación y cualquier otra documentación marcada por términos procesales a las 12 de la noche del último día, bajo el alegato de que les ha sido ordenado sólo recibir aquellos documentos dirigidos a los Juzgados de la Instrucción de su jurisdicción.

Dicha posición, altamente cuestionable, pues asume, que no existe la obligación en la OJSAP de cumplir con el mandato legal, y que esta oficina, nacida en respuesta a la tutela judicial efectiva que se desprende del propio derecho a la doble instancia, muta en perjuicio de aquellos por los cuales ha sido pensada. Privando de esta forma a los interesados de requerir la tutela judicial sobre derechos e intereses legítimos cuya imposibilidad de ejercicio es directamente imputable al propio órgano jurisdiccional, pues se cierra el acceso legalmente fijado en perjuicio del impetrante. Acceso a la justicia, que por mandato de la Convención Americana de Derechos Humanos nace en beneficio del condenado, dándole la oportunidad de que su situación jurídica pueda ser analizada, pues como ha sostenido la jurisprudencia comparada en materia constitucional, todo aquel que ha sido declarado culpable por un tribunal penal oral, tiene el derecho

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a que un tribunal superior analice la aplicación de la ley en su caso específico.

De donde, la imposibilidad de depositar los recursos tras las 4:30 de la tarde, de cara a la dificultad que existe de poder acreditar que los recursos llevados ante la OJSAP han sido inadmitidos en trámite, dejan al afectado ante la puerta de una inadmisión indebida, que sólo refleja el incumplimiento del Estado en la necesaria creación de las vías efectivas para el depósito de documentación que no admite demora.

Completando el otro orden, la realidad de que muchos de los recursos que han sido inadmitidos en razón del plazo, se encuentran aún hoy con los plazos abiertos, si ponderamos el contenido expreso del artículo 143 del Código Procesal Penal, cuando señala sabiamente y en respuesta a la mala práctica de excluir al imputado del derecho a impugnar, cuando se obvia la notificación de la decisión al mismo, que “los plazos comunes comienzan a correr a partir de la última notificación que se haga a los interesados”, mismos que en los más de los casos son ciudadanos privados de libertad, en cárceles y centros de corrección, a los que les fue negado el derecho a estar presente en la lectura de su sentencia y de recibir un duplicado de la misma de manera oportuna.

Cercenando así la posibilidad de externar, en uso efectivo de su defensa material, su posición contra la decisión que hoy marca su vida.

pueden ser recibidas apelaciones contra autos. Modalidad que además de ilícita, enfrenta lo dispuesto por el artículo 245 del Código Procesal Penal, en tanto, las medidas cautelares, independientemente de la regulación que ha dictado la Suprema Corte de Justicia mediante resolución para el manejo de las medidas cautelares, no hace distingo en cuanto al tipo de decisión jurisdiccional que decide su imposición, a la hora de elevar recurso de apelación.

Cada una de estas expresiones revela claramente una realidad en nuestro país, se ha dejado de lado el importantísimo principio contenido en el párrafo final del artículo 1 del Código Procesal Penal en tanto, las normas de garantía dispuestas en favor del imputado, no pueden ser invocadas en su perjuicio y su interpretación, de ser necesaria, sólo permitirá analogía e interpretación extensiva en favor de la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos y facultades (v. art. 25 CPP).

Por lo que, al colocar las cuestiones de forma por encima de un derecho constitucional, que pretende asegurar el derecho a una doble instancia, se quebranta la seguridad jurídica que había sido lograda ya en el antiguo sistema, y que permitía al perseguido un respiro de alivio ante la persecución penal indebida.

Sin embargo, el peligro de que permitamos mantener la proliferación de estas prácticas en aquellas jurisdicciones donde no han sido aún superadas, supone un riesgo tendente a la institucionalización de la violación al derecho a ser oído por un tribunal superior, niega al sistema de justicia su fortalecimiento y legitimación ante la sociedad y coloca a nuestros representados en la posición de objetos disponibles, respecto de los cuales no es importante siquiera brindar justificaciones.

Esto así, porque al asumir la postura antes dicha, los tribunales de justicia se apartan del principio de favorabilidad penal, que como bien sostienen los juristas, constituye un principio general del proceso penal, que se traduce en una estructura del debido proceso, sostenida en la constitución, ampliada en su concepción clásica, más allá del choque que surge por el surgimiento de nuevas leyes y la discusión de cuál ha de ser aplicada en el tiempo, se extiende más allá, alcanzando leyes, reglamentos, decretos, disposiciones que de uno u otro modo, afectan o pretenden restringir una norma procesal existente, en perjuicio de aquel que es juzgado.

Con el peligro de que la proliferación de la mala praxis siga extendiéndose a otros aspectos, de garantía, como el manejo de revisiones contra la prisión preventiva, que hoy pretenden ser inadmitidas de manera administrativa, no sólo ante su presentación al juez de la instrucción, si no también, en las cortes de apelación, que no han dudado en establecer que no

De ahí que el artículo 74 numeral 4 de la constitución dominicana, llama a observarla en el momento de interpretar las leyes aplicables que pudieren afectar derechos fundamentales, como resulta en la especie, el acceso al recurso. Así pues, la apreciación de la admisibilidad debe realizarse con una visión Favorabiliores reipotius quam actori habentur: Las cosas 103

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más favorables se deben tener más bien para el actor1 , y por tanto, han de tomar en consideración el beneficio que la decisión supone para la parte más frágil del proceso, pues en la favorabilidad requerido por la constitución también se recoge la máxima Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur: Las leyes se han de interpretar en el sentido más benigno, donde se conserve su disposición2. Y es que esa bonanza en la interpretación no resulta de una dádiva y como tal, de una circunstancia propia del ejercicio de la voluntad personal, sino que más bien, representa una obligación estatal de cumplir con normas de carácter internacional, en razón de las cuales, se ha considerado, parte del debido proceso y por tanto, reflejo medible de una verdadera tutela judicial efectiva, el que los estados tomen y prevén vías de recurso que den prioridad al acceso a la doble instancia, frente a las burocracias formales que sólo pretenden lesionar este derecho fundamental.

Pues, aun cuando no cabe dudas de que la aplicación de la ley es inmediata en asuntos de jurisdicción, competencia, sustanciación y ritualidad del proceso,no menos cierto resulta, que ella no puede acrecentar la situación del investigado o disciplinado en su perjuicio.

Haciéndonos llamar la atención de nuestros juzgadores, recordando que la práctica de colocar los requerimientos de forma por encima del derecho de recurso ha costado a varias naciones como Costa Rica con el caso Herrera Ulloa y Argentina, sanciones por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en razón de las cuales, se han provocado modificaciones normativas, requiriendo para su implementación la labor perseverante de los defensores públicos en el reclamo de la admisión del recurso, asegurando el derecho a la doble instancia.

Así las cosas, como bien ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanoas “el sistema procesal es un medio para realizar la justicia y [...] ésta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades. Dentro de ciertos límites de temporalidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasos

en la observancia de los la justicia y la seguridad jurídica”. (v.

CIDH. Castillo Petruzzi y otros, 30 de mayo 1999).

Ante estas circunstancias, el uso efectivo de los recursos que fuere hecho por los defensores públicos, fortalecerá el derecho al recurso en nuestro país y permitirá a los juzgadores subsanar oportunamente inadmisiones irregulares o inducidas bajo criterios de error y dará a los condenados, la posibilidad de acudir de manera efectiva y plena a una nueva instancia en revisión de su situación procesal.

No importa la vía que fuere prudente en su momento, las opciones de protección están claramente marcadas, si la inadmisión sólo refiere el aspecto de forma, impugnar por la vía de la oposición para que el tribunal reconsidere su decisión y proceda a admitir el recurso y fije la audiencia de apelación; más si se toca el fondo para la inadmisión, recurriendo oportunamente ante la corte de casación, con referencia expresa de la jurisprudencia mantenida a favor de la nulidad en fortalecimiento del derecho al recurso.

Reserva De Los Fallos Sin Fecha.

Otro aspecto que afecta la efectividad del recursos, se refleja en la práctica mantenida por nuestras cortes de reservar los fallos, pese a la disposición legal de carácter procesal vigente, conforme a la cual se exige dar respuesta inmediata a los procesos, dejando como excepcional la reserva del fallo en el marco de situaciones específicamente regladas, lo cierto es que muchas cortes evitan dar su decisión al término de la audiencia, siendo cuestionable su posición por su obligación de estatuir, y dejando incluso de lado el plazo para fallar o agotándolo sin justificación atendible los límites máximos para responder los recursos ante ellos elevados.

En muchos casos se juega con la opción y se prorroga consecuentemente el dictado de la decisión, negando la necesaria respuesta judicial, creando tensión en los litigantes y utilizando la demora, en franca inobservancia del principio de separación de

Navarro, Antonio Luis. El principio constitucional de la favorabilidad penal. Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquía. Documento electrónico, consultado en el sitio electrónico: http://www.juecesyfiscales.org/index.php?option=com_content&view=article&ca tid=10:textos-juridicos&id=103:favorabilidad&Itemid=7, 28/09/2011. P.1 1

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Ídem ob. cit.

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funciones, como táctica para descalentar los ánimos, afectar el recuerdo de los litigantes y por vía de consecuencia, desanimar la interposición del recurso o debilitar su efecto.

Esta circunstancia, evoca la máxima “justicia tardía no es justicia”, pues priva a las partes del derecho a recibir de manera oportuna una respuesta del órgano jurisdiccional, ante un punto claramente en conflicto, sobre el cual ha sido pedida tutela por la vía del recurso. El silencio de los juzgadores, permite que en muchos de los casos, ante el sentimiento de que le ha sido negada la justicia, las partes desistan de recurrir y asuman con resignación una decisión a todas luces irregular.

Se produce el desgaste de condenados privados de libertad, hasta el punto de que la espera se traduce en tortura silente, se les orilla a renunciar a sus recursos, frente al espejismo de que quizás la acción ante el juez de ejecución de la pena, podrá aportar a futuro un alivio a su condena indebida, haciendo de la conformidad por impotencia el más triste reflejo de la negación de justicia, velada tras la demora judicial.

Retardo, que pese a las reglas relativas al pronto despacho y la queja por demora, en la que hermosamente se establece “si los jueces no dictan la resolución correspondiente en los plazos establecidos en este código, el interesado puede requerir su pronto despacho y si dentro de las veinticuatro horas no lo obtiene, puede presentar queja por retardo de justicia directamente ante el tribunal que debe decidirla”(v. artículo 152 CPP) reflejan una realidad ante la cual no existe una garantía real, no porque el legislador no ha previsto como sanción a la misma, la posibilidad de que sea decidida por el tribunal ante la demora o que se produzca la sustitución del juzgador en falta e incluso la posibilidad de perseguirle en responsabilidad civil, lo cierto es que esta garantía no es suficiente, si ante el reclamo no se cumple con la parte de presión dispuesta por la norma.

Siendo más grave aún, cuando la decisión que esperamos, supone la necesidad de preservar la libertad ambulatoria del impetrante, pues, aunque el artículo 153 del Código Procesal Penal indica que tras el pronto despacho no respondido, procede el reclamo de la libertad que se reputa concedida de pleno derecho; sin embargo, la realidad dista años luz de lo dispuesto por el legislador, pues para la puesta en libertad del afectado, es

requerida una orden, que no es emitida por los juzgadores pues no han siquiera dado mérito al recurso, pero tampoco es posible perseguirla por la vía del recurso de habeas corpus, pues, el juez de garantías, desconociendo su función de tutela y el propio mandato legal, niega el amparo a la libertad, anteponiendo los presupuestos del artículo 381 del Código Procesal Penal, ante el alegato de que existe una vía de recurso abierta contra la medida cautelar, desechando así la vocación constitucional del artículo 40, que le obliga a ajustarse al mandato legal en protección de la libertad individual.

Y es que la sanción ante la demora judicial así prevista, dista de la impunidad y se acoge de manera formal al principio de presunción de inocencia que acompaña el proceso penal, sancionando la inercia del juzgador, sin afectar la propia persecución penal que continuará su curso, sin la posibilidad de privar de libertad a aquel, contra el cual se ejerció el acto arbitrario.

Por tanto, siendo que el reclamo de un derecho no se detiene en el querer ser, la acción del defensor debe ser persistente y efectiva, cumpliendo en primer orden con los instrumentos firmes, entregados por el legislador, para romper con esa inercia y así al requerir el pronto despacho, sin contar con la respuesta judicial dentro de las 24 horas, planteo la posibilidad de utilizarlo de la mano con la queja por retardo, persiguiendo de esta manera el beneficio de nuestros representados, pues la falta de respuesta supone la aprobación de los medios propuestos y decisión favorable, conforme a la norma.

Debiendo hacer de la acción constitucional de habeas corpus un instrumento presente, persistente y permanente que revoque la mala práctica y permita a quienes acuden a la justicia contar con una respuesta que realmente se ajuste a un proceso en el que la justicia es pronta y ciertamente cumplida.

De igual modo, promover la respuesta oportuna por parte de los tribunales de alzada en relación a los recursos propuestos, se ajusta a los lineamientos del principio de inmediación, pues la demora en su respuesta no sólo implica una ansiedad indebida, una lesión al derecho a recibir respuesta judicial oportuna, si no que supone un riesgo inminente al control de la participación y valoración de las evidencias y alegatos discutidos en la audiencia, pues si entendemos la inmediación 105

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como la percepción directa de los presupuestos y elementos de prueba por el juzgador, debemos entender que la certeza de su eficiencia en el marco de la aplicación de justicia, depende de que los datos puedan ser conservados frescos en la memoria del juzgador. (v. Mata Amaya y Abadia Buil, José De la y Maite.

Constitucionalización del Proceso Penal. P. 64).

Pero la inmediación, en lo relativo a la necesidad de dictar la sentencia de manera inmediata o a la brevedad posible, va de la mano con el principio de continuidad, toda vez que como indica José De la Mata y Maite Abadia la inmediación coloca sobre el juzgador la obligación de recibir “de forma directa y sin solución de continuidad, todos los elementos de pruebas que puedan ser aportados” (v. Mata Amaya y Abadia Buil, José De la y Maite. Constitucionalización del Proceso Penal. P. 65); pero este aporte no se conserva de manera aislada, requiere que el juzgador, a la luz del principio de concentración, coloque en un solo bloque la necesidad de ponderar de manera continua las posiciones de las partes y su propia decisión jurisdiccional.

En base a estas circunstancias, el legislador ha dispuesto la obligación de estatuir de manera inmediato, situación que se evidencia en el artículo 335 CPP en relación al juicio la necesidad de que el pronuncio y redacción de la sentencia se dé al concluir el juicio, sin que en caso de ser necesario postergar su entrega, no se superen los 5 días. Plazo que en materia de recursos, se eleva conforme a la carga y complejidad de asuntos presentados a la instancia, a la luz de los artículos; en el caso de la apelación, conforme al artículo 421 CPP, terminada la audiencia el tribunal está en la obligación de decidir sobre el recurso “al concluir la audiencia”, permitiéndose sólo la posibilidad de prorrogar el fallo hasta un máximo de diez días, cuando en razón de la complejidad del proceso no sea posible decidir de manera inmediata. Esta regla de respuesta inmediata, se extiende incluso a la Suprema Corte de Justicia, pues como bien dispone el artículo 427 CPP se conservan las reglas dispuestas para la apelación, por lo que en consecuencia, se entiende que el tribunal suprema decidirá al término de la audiencia y sólo en casos complejos tiene hasta 1 mes para emitir sentencia.

Sin embargo, lo que es la excepción en la apelación y casación, se convierte en práctica cotidiana y sólo la acción del defensor puede provocar en el sistema un cambio firme 106

de costumbres en el manejo de los recursos, obligando por la vía del recurso de oposición, inicialmente o a través del pronto despacho, en caso de reserva, que la decisión se emita dentro de los plazos procesales y en respeto a los derechos del condenado. Y estando siempre alerta de su misión en protección de los derechos fundamentales, ha de perseguir toda respuesta jurisdiccional tendente a erradicar este mal, así sea por la anulación misma de la decisión impugnada. Y sin dudar en todo momento, del uso efectivo del recurso de oposición, ante inadmisiones que no cumplen con el mandato legal y pretenden vedar un derecho tan importante, como el que tiene el imputado a la doble instancia.

Notificación Integra De Las Decisiones.Por si no fuere suficiente la situación de los condenados ante los tribunales de justicia penal, hemos de entender que la protección al derecho a recurrir, relación con la garantía de contar con tiempo en medios suficientes para ejercer el derecho de defensa, se hace evidente en el momento en que se emite la decisión y la misma es comunicada a los afectados. Pues del acto positivo de notificar la decisión, las opciones procesales que corresponden a las partes y los plazos que pesan sobre las mismas, es la única vía efectiva para asegurar que se reciba respuesta judicial y se haga un uso oportuno del derecho al recurso.

En esta nueva disyuntiva, vuelve a cuestionarse el acceso a la justicia y en especial, el acceso al recurso, principalmente en lo que respecta al encartado; esto así, porque pretendiendo alterar el contenido de la norma, se ha hecho práctica en los tribunales de justicia, indicar al dictar el fallo en dispositivo, que la lectura del mismo vale notificación a las partes.

Esta posición, implica que no se entiende lo que significa notificar. Pues esta acción procesal va más allá que la simple declaratoria oral de la existencia de una opción al recurso, se trata de poner en manos del procesado, las herramientas necesarias que le permitan analizar las razones que motivaron su condena y presentar sus oposiciones respecto de la decisión dictada en su contra.

Sin embargo, para esto es importante entender que el proceso pertenece al imputado, por lo que no se cubre la garantía exigida por la Convención Americana de Derechos Humanos

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con el hecho de darle una copia de la sentencia y decirle “désela a su abogado él sabe qué hacer”. Sin realizar la notificación al letrado, o en contrario, dar al abogado una copia de la sentencia y con esta acción reputar que el condenado tiene conocimiento y tendrá asegurado su acceso al recurso.

Este pensamiento inobserva la esencia misma de lo que el legislador ha llamado “plazos comunes”, desconoce la existencia de una defensa material y una técnica y la cruenta realidad del movimiento ilícito y descontrolado de privados de libertad, a través de los centros y cárceles ubicados a nivel nacional, en los que no se admite el uso cotidiano del teléfono, se limita la posibilidad de comunicación del encartado a su poder adquisitivo y se le priva de las informaciones mínimas que asegurarán el uso adecuado de su derecho al recurso.

De aquí que para preservar la garantía de protección al derecho de defensa, guardada por la obligación de notificación de las decisiones hay que primero entender ¿Por qué notificarle a l imputado? Y es que una cosa es cierta en el proceso penal, existen un individuo en torno al cual gira todo el proceso, se podría decir que es él el dueño del proceso, por consiguiente todas las informaciones que le circundan deben ser comunicadas al imputado. No por acomodarles, como expresan los detractores del sistema de justicia actual, en burla a la norma vigente, si no, para permitirles poder realizar sus observaciones, proponer sus evidencias de manera oportuna.

Ahora bien, aquellos que buscan justificar la función punitiva del proceso penal, dan mayor importancia a las circunstancias de forma, en el interés de dar por terminados los procesos penales, creando en ese orden una alteración legislativa a través de la práctica, conforme a la cual, la necesidad de atender a las audiencias pautadas para las lecturas íntegras, se ha entendido como una renuncia a los plazos por parte del no compareciente. Sin siquiera molestarse el juzgador en asegurarse de conocer las circunstancias que impidieron al imputado presentarse a la lectura, cerrando sus ojos al deber de tutela, sin siquiera cuestionar la innegable realidad de que el privado de libertad depende de manera integral de la voluntad de sus captores, quienes decidirán no sólo su destino final dentro del ramaje penitenciario, si no también, el control irregular de su libertad personal a comparecer o no a justicia, a hacer

uso de su derecho al recurso o a pretender ser escuchado en justicia.

De donde, la obligación del defensor ante la realidad de privación que pesa sobre su representado, no sólo busca asegurarse de que los privados de libertad sean presentados a la audiencia de lectura, si no también que el tribunal informe de manera inequívoca el derecho que le guarda de ejercer su recurso dentro de un plazo determinado, acogiéndose a los plazos, asegurándose de que su cliente reciba la notificación y recurriendo dentro del plazo legal.

Nada de esto será posible si el imputado no recibe un duplicado de su decisión para leerlo en privado, indagar sobre los términos desconocidos, elevar su propia instancia, si así lo quisiere, coordinar con su defensa el curso de su apelación o decidir, dentro de su libertad de hacer uso de la doble instancia, su facultad de ejercer o no las vías de recurso.

Para ello ha de completarse el acto formal de la notificación de la decisión, que como bien indica el artículo 142 CPP supone que el acto de notificación reúne las condiciones de claridad, acogiéndose a la realidad de que se dirige a personas llanas, cuyo léxico no es necesariamente muy florido, precisa, evitando dejar a la imaginación o interpretación del que recibe, la vía de recurso a la que tendrá derecho y el plazo en que habrá de ejercerla. Todo de la mano de la obligación de entregar al notificado, no un documento para dos ni cercenado, si no, una resolución completa para su propio manejo.

Y es que, cuando el la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) establece en su artículo 8.2 literales b y c, “todo inculpado tiene derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de la defensa” , circunstancia que sólo es posible, asegurando su contacto oportuno con la defensa, la recepción de la sentencia y el conocimiento real del tiempo con el que cuenta para provocar la intervención de una nueva instancia en el orden de que pueda ser revisada y ponderada su postura ante el proceso.

El incumplimiento de las reglas de notificación marcadas por la norma procesal, como bien se indica en la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petruzzi y otros, ponen en duda la seriedad de la defensa, la torna iluza y la hace cuestionable, pues violenta la esencia misma del artículo 8.2.c de la CADH. (v. CIDH caso Petruzzi ob cit.).

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La garantía de que la obligación de notificar al imputado las decisiones sea cumplida, hace que el defensor reconozca su responsabilidad en lo que respecta a la prolongación indebida de la prisión, que nace del retraso en habilitar el derecho al recurso y la obtención de la respuesta jurisdiccional.

Sin embargo, coloca al defensor asignado en dos coyunturas a ponderar, más allá de la afectación de los derechos de su cliente, se expone a responder ante la oficina de control de servicio por incumplir su deber y a afectar su patrimonio, si ese imputado afectado dirige un recurso de revisión penal, mediante el cual señale su negligencia y falta de asistencia técnica adecuada como razón que justifica la lesión al derecho de defensa sostenida en estos aspectos, y cito una decisión de la corte suprema costarricense: “el defensor nunca recurrió las decisiones dictadas en su perjuicio, no le visitó, no atacó la privación de libertad e inobservó los plazos legales”.

Y es que el deber de tutela judicial que recae sobre los tribunales de justicia, no se pierde ante la incomparecencia de las partes a las lectura íntegras marcadas, más bien, la norma contenida en el artículo 142 del Código Procesal Penal impone un deber positivo de acción, que obliga a la notificación integral de la decisión a los interesados, de donde, la implementación por nuestras cortes de justicia, de la costumbre de dar por iniciado el plazo para recurrir con la lectura integral, aun cuando no estén presentes las partes y de no comunicar al imputado la decisión que ha tomado con la notificación del físico de la misma, resulta plenamente ilícita, desconoce el principio de legalidad y violenta el acceso al recurso de aquellos, que por la propia mecánica del sistema se tornan más vulnerables, especialmente, cuando es de conocimiento público, el hecho de que los privados de libertad son manejados cual objetos, produciéndose traslados ilegales y desconociendo, incluso el sistema de justicia, su paradero final.

Esta posición jurisprudencial altamente criticada, refleja la preocupación jurisdiccional por dar una respuesta en base a la tutela judicial necesaria, a los derechos de las demás partes involucradas, pues el sistema de justicia no sólo garantiza los derechos de los imputados, circunstancia que ha cobrado gran acogida, pues es ponderada de manera parcializadas, hacia la protección de las víctimas y su derecho a recibir respuesta efectiva al conflicto. Y así ha sido sostenido en otros sistemas 108

de justicia, “De manera que la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que sea imputable a la propia conducta del afectado”. (STC 12/2009, de 12 de enero de 2009).

La postura así sostenida, nos obliga a ponderar una vía efectiva que no sólo evite prolongar situaciones jurídicas en detrimento de unos y favor de otros, si no que asegure a los involucrado, que el proceso seguirá su curso de manera oportuna, siendo la solución posible en la especie, a la luz de la norma vigente, proceder a la inmediata notificación de la decisión a las partes, dando apertura así los plazos y permitiendo no sólo que puedan ejercer las vías de recurso, si no también que no resulten afectados por el cambio de asistencia legal, en las distintas etapas procesales. Y en ese orden, podremos acogernos a la postura constitucional sostenida por el tribunal constitucional español, de que se torna de trascendental importancia que posee la correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico procesal para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia de los derechos constitucionales de defensa (art. 24.1 y 2 CE) que asisten a las partes” (STC 104/2008, de 15 de septiembre, FJ 3,, citada por STC 12/2009, DE 12 DE ENERO DE 2009, citada por STC 12/2009, DE 12 DE ENERO DE 2009), evitando de esta forma, que los procesos penales se lleven a espaldas de aquellos cuyas vidas están en discusión, los sancionados.

Ante las circunstancias analizadas, hemos de concluir, que la necesidad de asegurar el acceso al recurso de los condenados, desde el momento mismo de la comunicación por la vía de notificación de las decisiones jurisdiccionales al encartado, constituye una parte insalvable del deber de tutela del juzgador y requiere en el caso dominicano, ser asumido con un criterio más garantista, capaz de corregir las disfunciones, eliminar las malas prácticas y crear vías efectivas que permitan al imputado hacer uso de esta garantía del debido proceso, de manera real, con el tiempo y medios necesarios para poder decir que sus peticiones son presentadas de manera oportuna, ante una segunda instancia en la que la seguridad jurídica es un hecho no un espectro.

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