Het Verzekerings-Archief, Jaargang 93, 3e kwartaal 2016

Bewust keuzes maken Het Belgische verzekeringsrecht in beweging Insurance Act 2015 Afscheid van de staten (deel 2) Alternatieve geschiloplossing en tuchtrecht in de verzekeringsbranche: de rol van de Tuchtraad FinanciĂŤle Dienstverlening (AssurantiĂŤn) Dividend op aandelen, stabiele factor in roerige tijden

3] Tijdschrift voor Verzekeringswetenschap Jaargang 93, 3e kwartaal 2016

Inhoudsopgave

Colofon

Column/ 119 Bewust keuzes maken I. van den Berg

Het Verzekerings-Archief is een onafhankelijk tijdschrift voor verzekeringswetenschap en verschijnt vier maal per jaar, van 1894-1919 onder de naam ‘Archief voor de verzekering-wetenschap en aanverwante vakken’.

Het Belgische verzekeringsrecht in beweging / 120 In deze bijdrage wordt de nieuwe Belgische Verzekeringswet onder de loep genomen. Eerst wordt stilgestaan bij de omstreden totstandkoming en de belangrijkste kenmerken ervan. Daarbij zal ook aandacht worden besteed aan de tekortkomingen van de recente codificatiebeweging. Vervolgens wordt een aantal topics besproken, die werden gewijzigd door de Verzekeringswet 2014. Prof. dr. B. Weyts Insurance Act 2015 / 131 Op 12 augustus jl. is de Insurance Act 2015 in werking getreden. In deze wet is een aantal hervormingen van de Marine Insurance Act 1906 doorgevoerd. Verder zijn in de wet onder meer wijzigingen van de Third Parties (Rights against Insurers) Act 2010 opgenomen. De Insurance Act 2015 vormt een belangrijk onderdeel van de wijzigingen van het Engelse verzekeringsrecht dat hard toe was aan een moderniseringsslag. Mr. J.D. van de Meent en mr. R. de Haan Afscheid van de staten (deel 2) / 142 Op 1 januari 2016 is Solvabiliteit II, het nieuwe prudentiële toezichtregime voor verzekeraars ingevoerd. Verzekeraars hebben over 2015 voor het laatst de verslagstaten ‘oude stijl’ ingediend. De voornaamste kwantitatieve gegevens hieruit zijn in augustus 2016 door DNB elektronisch toegankelijk gemaakt. In dit artikel wordt een schets gegeven van de informatieve waarde voor gebruikers van de verslaglegging onder het oude en het nieuwe regime voor levensverzekeringen. Dr. N.G. de Jager Alternatieve geschiloplossing en tuchtrecht in de verzekeringsbranche: de rol van de Tuchtraad Financiële Dienstverlening (Assurantiën) / 150 In dit artikel wordt verkend welke plaats de Tuchtraad in de verzekeringssector inneemt, mede in het licht van de verschillende mogelijkheden van geschiloplossing die al bestaan bij het Kifid. Interessante uitspraken van de Tuchtraad van de afgelopen jaren passeren de revue. Mr. dr. W.C.T. Weterings en mr. S. Rutten Dividend op aandelen, stabiele factor in roerige tijden / 166 De aandacht van beleggers gaat doorgaans vooral uit naar de koersontwikkelingen van aandelen waarbij veelal wordt gekeken naar indexen zoals de AEX-index en de Dow Jones. Naast de koersontwikkelingen maken echter ook de dividenden onderdeel uit van het langetermijnrendement van aandelen. J. van Heiningen

Uitgever Vakmedianet, Binnensingel 3, 7411 PL Deventer, (088) 5840835 Aanbevolen citeerwijze Het Verzekerings-Archief 2016/3. p. … Redactie Prof. mr. J. Borgesius, hoofdredacteur; Actuariële wetenschap, verzekeringsstatistiek en marketing: dr. B.M. Kling AAG; Verzekeringstoezicht en risicobeheer: dr. J.K. Gorter, coördinator; Verzekeringseconomie en accountancy: dr. N.G. de Jager, coördinator, dr. A.G. Oerlemans CFA, FRM, I. van den Berg; Verzekeringsbelastingrecht: drs. O.H.B. van Gent; Toekomstverzorging en fiscale aspecten van pensioen- en levensverzekering: prof. dr. P.M.C. de Lange, coördinator; Verzekeringsrecht: mr. dr. W.C.T. Weterings, coördinator; prof. mr. X.E. Kramer, mr. B.K.M. Lauwerier, prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. J.B. Wezeman, mr. L.J. Couvret, prof. mr. W.M.A. Kalkman, prof. mr. J.G.J. Rinkes, mr. P.M. Verbeek; Verzekeringsgeneeskunde: prof. dr. H. Wind, verzekeringsarts. Redactiesecretaris Mr. dr. W.C.T. Weterings Redactieadres Postbus 3405, 6802 DA Arnhem, e-mail weterings@dirkzwager.nl Vormgeving colorscan bv, www.colorscan.nl Auteursinstructies Potentiële auteurs, die van plan zijn om een artikel aan te bieden voor plaatsing in Het Verzekerings-Archief, kunnen auteursinstructies opvragen bij het redactiesecretariaat. De redactie en de uitgever streven ernaar eventuele (druk)fouten, onvolledigheden en/ of onjuistheden in de artikelen opgenomen in het Verzekerings-Archief, zoveel mogelijk te voorkomen. De redactie en de uitgever zijn niet aansprakelijk voor eventuele (druk) fouten, onvolledigheden of onjuistheden voor in het tijdschrift gepubliceerde artikelen, voortvloeiende schade van welke aard en oorzaak dan ook. Peer-review De artikelen in Het Verzekerings-Archief zijn onderworpen aan een peer-review en voldoen daarmee aan de eisen die gesteld worden aan een wetenschappelijke publicatie. Abonnementenadministratie Klantenservice Vakmedianet, Postbus 31, 2370 AA Roelofarendsveen, e-mail: klantenservice@vakmedianet.nl, www.vakmedianet.nl/klantenservice. Voor adreswijzigingen: adreswijziging@vakmedianet.nl. Abonnementsprijs € 172,64 (excl. btw en verzendkosten); losse aflevering € 52,50. Verzendkosten buitenland: EU: € 29,50, niet-EU: € 41,50. Beëindiging abonnement Abonnementen dienen schriftelijk en met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden te worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch voor een jaar verlengd. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnames, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. ISSN0042-4528

Rubriek juridisch / 168 Mr. dr. W.C.T. Weterings, prof. mr. J. Borgesius, prof. mr. J.H. Wansink en mr. B.K.M. Lauwerier Rubriek Boekaankondigingen / 179

118

Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Column | I. van den Berg1

Bewust keuzes maken 15 Met de komst van het algemeen pensioenfonds (APF) is er een nieuwe pensioenuitvoerder gekomen op de markt van pensioenregelingen. Werkgevers en (gesloten) pensioenfondsen hebben ondertussen de mogelijkheid om hun pensioenregeling onder te brengen bij bedrijfstakpensioenfondsen, verzekeraars, PPI’s en nu dus ook bij een APF. Waar zitten de verschillen? Is de een beter dan de ander? Ik denk dat de vraag van een werkgever of fondsbestuurder vooral zou moeten zijn: ‘welke uitvoerder past het beste bij mijn regeling en bij mijn medewerkers?’ En het is de taak en verantwoordelijkheid van pensioenprofessionals om te borgen dat werkgevers en werknemers de keuze voor een pensioenuitvoerder die het beste bij hen past, bewust maken. Pensioen is de afgelopen jaren steeds duurder geworden. Oorzaken zijn de aanhoudende lage rente en de almaar stijgende levensverwachting. Om pensioen betaalbaar te houden, is hiermee ook de druk op de uitvoeringskosten steeds groter geworden. Met de komst van het APF zijn kostenefficiënte organisaties neergezet, die de steeds verder gestandaardiseerde pensioenregelingen effectief kunnen uitvoeren. Een APF geeft geen garanties, maar streeft er naar om voor elke deelnemer een middelloonpensioen op te bouwen dat waardevast zal worden gehouden. Maar … een dergelijke belofte doet een bedrijfstakpensioenfonds ook. Er rust een zware verantwoordelijkheid op de schouders van adviseurs die werkgevers begeleiden bij de keuze voor een nieuwe uitvoerder. Ze kunnen kiezen voor een verzekeraar, een PPI, een APF of een bedrijfstakpensioenfonds. Vergelijken is moeilijk. De beloftes die gedaan worden lijken erg op elkaar en zijn vaak hetzelfde. Maar uitvoerders hanteren verschillende uitgangspunten bij de bepaling van premie en opbouwpercentage. Stap, het APF opgericht door TKP en Aegon, bepaalt zijn premies zonder rentevisie. De premie is gebaseerd op de risicovrije rente: de rentetermijnstructuur van DNB. En ze is leeftijdsafhankelijk. Dat is een keuze van Stap. Zo wordt een niet gewenste solidariteit, zoals intergenerationele risico-over-

Noten 1 Iwan van den Berg is werkzaam als client director pensioen binnen Aegon Nederland. Hij is betrokken bij Stap Algemeen Pensioenfonds, lid van de Editorial Board van Netspar en van de redactie van Het Verzekerings-Archief.

Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

dracht, vermeden. Evenmin kan een te hoog ingeschat rendement later leiden tot een niet-gewenste herverdeling. Op deze wijze wordt de kans dat de belofte aan de deelnemers over het verlenen van toeslagen kan worden nagekomen. Een bedrijfstakpensioenfonds hanteert bij zijn premiebepaling een doorsneesystematiek in combinatie met een gedempte premie. De berekening van die doorsneepremie bevat het verwacht rendement of de gemiddelde rente in plaats van de marktrente. Dat leidt vooraf tot een hoger opbouwpercentage bij dezelfde premie, of tot lagere premie bij gelijke opbouw. Bij een APF is de opbouw lager, omdat het APF werkt met de marktrente. Hierdoor is de kans dat de beloofde toeslag daadwerkelijk wordt verleend groter. Het APF kan indexeren als het rendement hoger uitvalt dan de marktrente. Aan de andere kant heeft een bedrijfstakpensioenfonds een deel van de in de toekomst te verwachten rendementen vooraf ingerekend. Ze kan vooraf een hoger opbouwpercentage aanbieden bij dezelfde premie. Je moet je dan wel bedenken dat de pensioenen daar eerder gekort kunnen worden als het rendement tegenvalt. Dit soort zaken maakt de keuze niet eenvoudiger. Een adviseur moet de werkgever helpen dat soort zaken te doorgronden en te laten inzien wat de gevolgen kunnen zijn. En dan zijn er ook de PPI’s en de verzekeraars. Werkgevers moeten kiezen welke vorm het beste bij hen past. Wat is belangrijk? De hoogste nominale zekerheid? Het hoogste rendement? Waar legt hij het langleven- en beleggingsrisico? Verzekeren? Of kunnen deelnemers dat dragen? Hier is niet één antwoord op. Het een is niet beter dan het ander. Het een past wel beter bij de een dan bij de ander. De afgelopen jaren heeft de branche een deel van het vertrouwen van zijn klanten verloren. Momenteel wordt veel gesproken over een nieuw stelsel, betaalbaarheid en wijze van communicatie. Ondertussen ervaren werkgevers en deelnemers dat hun pensioenen gekort worden of dat deze schier onbetaalbaar zijn geworden. Om dat vertrouwen van de deelnemers en werkgevers blijvend terug te winnen, is het ontzettend belangrijk dat keuzes voor een regeling en voor een uitvoerder bewust gemaakt worden. In dat proces zullen uitvoerders, adviseurs en sociale partners elk hun verantwoordelijkheid moeten nemen om de alternatieven naast elkaar te zetten. Transparant en inzichtelijk. Pas dan is een klant in staat zelf, bewust en zelfbewust die keuze te maken. |

119

Artikel | Prof. dr. B. Weyts1

Het Belgische verzekeringsrecht in beweging 16 In deze bijdrage wordt de nieuwe Belgische Verzekeringswet onder de loep genomen. Vooreerst wordt stilgestaan bij de omstreden totstandkoming en de belangrijkste kenmerken ervan. Daarbij zal ook aandacht worden besteed aan de tekortkomingen van de recente codificatiebeweging. Vervolgens wordt een aantal topics besproken, die werden gewijzigd door de Verzekeringswet 2014. Daarbij valt op dat vanuit het streven naar meer consumentenbescherming de wetgever voornamelijk inzet op meer verplichtingen voor de verzekeraar. In deze bijdrage worden de nieuwe segmentatieregels toegelicht, alsook de ruimere informatieplichten van de verzekeraar. Ook zal aandacht worden besteed aan de nieuwe interpretatieregel.

1. Totstandkoming Van 1874 tot nu… De eerste Verzekeringswet met betrekking tot landverzekeringen2 dateert van 11 juni 1874 en was logischerwijze een

Noten 1. Britt Weyts is hoogleraar aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht aan de Universiteit Antwerpen. 2. In het zeeverzekeringsrecht werd reeds eerder tot codificatie overgegaan. Aanvankelijk gold ter zake de regeling van de Franse Code de Commerce van 1808 waarin de Ordonnance de la Marine van 1681 was verwerkt. De maritieme verzekeringen werden geregeld in boek II, Titel VI van het Wetboek van Koophandel. 3. L. Schuermans en C. Van Schoubroeck, Grondslagen van het Belgische verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2015, 248. 4. De Verzekeringswet 1874 telt slechts 43 artikelen. 5. Op grond van art. 3 Wet Landverzekeringsovereenkomst. 6. M. Fontaine, ‘La loi du 25 juin 1992 a vingt ans’ in B. Dubuisson en V. Callewaert

kind van zijn tijd.3 Dat weerspiegelde zich in een zeer korte wet4, die van aanvullend recht was en die veel ruimte liet voor contractuele vrijheid. In 1992 kwam de Wet Landverzekeringsovereenkomst tot stand die resoluut met het verleden brak. De wetgever koos voor een meer gedetailleerde regeling waarbij de verzekeringsovereenkomst werd geregeld vanaf de precontractuele fase tot de beëindiging ervan. De contractuele vrijheid werd zo sterk ingeperkt. De wet was van dwingend recht, tenzij uit de bewoordingen zelf bleek dat de mogelijkheid werd gelaten om ervan af te wijken door bijzondere bedingen.5 Reeds in 1994 werd de Wet Landverzekeringsovereenkomst op een aantal punten aangepast, voornamelijk vanwege kritiek van de verzekeraars.6 Ook in de daarop volgende jaren was de Wet Landverzekeringsovereenkomst het voorwerp van herhaalde wijzigingen, onder meer onder invloed van de toenemende vraag naar solidariteit en de ruimere aandacht voor het discriminatieverbod.7

(eds.), La loi sur le contrat d’assurance terrestre. Bilan et perspectives après 20 années d’application, Brussel, Bruylant, 2012, 9. 7. Zie vnl. de bespreking van M. Fontaine, ‘La loi du 25 juin 1992 a vingt ans’ in B. Dubuisson en V. Callewaert (eds.), La loi sur le contrat d’assurance terrestre. Bilan et perspectives après 20 années d’application, Brussel, Bruylant, 2012, 7 e.v. Over het belang van het antidiscriminatieverbod voor de verzekeringssector, zie het boeiende proefschrift van Y. Thiery, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011.

120

Recentelijk werd de Belgische verzekeringswetgeving andermaal herschreven door de Wet betreffende de verzekeringen van 4 april 2014 (hierna: Verzekeringswet 2014). De wijze waarop de wet tot stand kwam, wekt verbazing op. De Commissie voor Verzekeringen kreeg pas bijzonder laat kennis van het wetsontwerp en gaf een zeer kritisch advies waarin vragen werden gesteld bij de timing en de Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Het Belgische verzekeringsrecht in beweging | Artikel

klemtoon werd gelegd op een meer grondige aanpak.8 Ook in het parlement werd veel kritiek geuit en werden talrijke amendementen voorgesteld. Het mocht evenwel niet baten. De minister drukte zijn wil door wat resulteerde in de nieuwe verzekeringswet die op 1 november 2014 in werking trad.9 Doelstellingen, toepassingsgebied en kenmerken De wetgever beoogde volgens de memorie van toelichting van de Verzekeringswet 2014 vier doelstellingen10: t de verplichting tot implementatie van de Solvency II Richtlijn van 25 november 2009; t de wens van de wetgever om de bestaande wetgeving inzake de bescherming van de verzekeringsgebruiker te vereenvoudigen door de codificatie van de belangrijkste bepalingen in één wet; t de noodzaak om de bestaande bevoegdheidsverdeling tussen de Autoriteit voor Financiële diensten en Markten (FSMA) en de Nationale Bank van België (NBB) te verduidelijken; t en de wens van de wetgever om de bescherming van de verzekeringsgebruiker in een aantal specifieke domeinen uit te breiden, zoals de informatieverplichtingen, de organisatie van de winstdeling en de segmentatie, de voorwaarden waaronder verzekeringsuitkeringen in bepaalde gevallen mogen worden verbonden aan beleggingsfondsen en de bevoegdheden van de toezichthouder.

eenkomst bijgevolg van toepassing op alle verzekeringen die niet uit haar toepassingsgebied worden uitgesloten, ongeacht of ze al dan niet de risico’s dekken die zich op de vaste grond voordoen. De omstandigheid dat een pleziervaartverzekering, die noch een verzekering van goederenvervoer, noch een zee- of binnenvaartverzekering is, de risico’s dekt die zich althans ten dele op het water voordoen, sluit niet uit dat de Wet Landverzekeringsovereenkomst van toepassing is op die verzekering.13 Dit standpunt werd bevestigd in een arrest van 1 maart 2013.14 Een ommekeer kwam er met een arrest van 18 december 2015, waarin het Hof van Cassatie besliste dat de Wet Landverzekeringsovereenkomst van toepassing is op de luchtverzekeringen, met uitzondering van de luchtverzekeringen van goederenvervoer. Aldus geldt de toepassing ervan niet alleen voor kleine persoonsvliegtuigen.15 Naar analogie kan dit worden aanvaard met betrekking tot deel 4 van de Verzekeringswet 2014. Het Hof van Cassatie onderbouwt dit standpunt aan de hand van art. 2 Wet Landverzekeringsovereenkomst16 dat het toepassingsgebied van de wet afbakent en het Hof verwijst daarbij uitdrukkelijk naar de parlementaire voorbereiding.

8. Commissie voor Verzekeringen, DOC C 2013/3, Advies over het ontwerp FSMA Verzekeringen, www.fsma.be. Dit advies werd gevolgd door twee open brieven van de Belgische professoren verzekeringsrecht waarin deze kritiek werd herhaald en waarin de wetgever werd aangemaand zijn huiswerk opnieuw te doen. Zie J.M. Binon, V. Callewaert, P.H. Delvaux, C. Devoet, B. Dubuisson,

De Verzekeringswet 2014 omvat negen delen.11 Deel 5 bevat de bepalingen van de Verzekeringswet 1874. De Wet Landverzekeringsovereenkomst werd verankerd in deel 4 van de Verzekeringswet 2014 en omvat eenvoudig gezegd, het verzekeringscontractenrecht. De implementatie van de Verzekeringswet 1874 in deel 5 van de Verzekeringswet 2014 leidt ertoe dat de zee- en transportverzekeringen thans onderworpen zijn aan dit deel van de Verzekeringswet 2014. Het vermelde deel 5 is immers van toepassing op ‘andere verzekeringen dan landverzekeringen’.12 Het Hof van Cassatie heeft zich reeds herhaaldelijk moeten uitspreken over het toepassingsgebied van de Wet Landverzekeringsovereenkomst, thans deel 4 Verzekeringswet 2014. Daarbij moest het Hof standpunt innemen over het lot van luchtvaartverzekeringen. Toonaangevend was het arrest van 16 september 2011 waarin het Hof besliste dat uit de parlementaire voorbereiding van de Wet Landverzekeringsovereenkomst blijkt dat de wetgever geopteerd heeft voor de term landverzekering om de zee-, binnenvaart- en luchtverzekeringen, waarop de wet van 11 juni 1874 van toepassing blijft, uit te sluiten van het toepassingsgebied van de Wet Landverzekeringsovereenkomst. Het begrip landverzekering in de Wet Landverzekeringsovereenkomst is aldus niet bedoeld om andere dan de hierboven genoemde verzekeringen uit te sluiten van het toepassingsgebied ervan. Tenzij ervan wordt afgeweken door bijzondere wetten is de Wet LandverzekeringsoverHet Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

J.L. Fagnart, M. Fontaine, C. Paris, J. Rogge, C. Van Schoubroeck, L. Schuermans, Y. Thiery en B. Weyts , ‘Carte blanche : la fausse codification du droit des assurances’, Echo 23 oktober 2013 en ‘Het verzekeringsrecht wordt verkeerd gecodificeerd’, De Tijd 25 oktober 2013. 9. Merk trouwens op dat de Verzekeringswet 2014 geen concordantietabel omvat. 10. Parl. St. Kamer, Doc. 53, nr. 3361/1, 3. 11. Deel 1 omvat de algemene bepalingen (art. 1-6). Deel 2 behandelt de bepalingen m.b.t. de bedrijfsvoering (art. 7-20). Deel 3 legt de regels vast inzake het aanbieden en sluiten van verzekeringsovereenkomsten met de klemtoon op informatie, publiciteit, tarifering, segmentatie en winstdeling (art. 21-53). Deel 4 herneemt bijna volledig de wet op de landverzekeringsovereenkomst (art. 54-224). Deel 5 omvat de regels voor de verzekeringsovereenkomsten andere dan de landverzekeringsovereenkomst bedoeld in deel 4 (art. 225-256). Deel 6 schrijft de bepalingen voor inzake verzekeringsbemiddeling en distributie van verzekeringen (art. 257-279). Deel 7 behandelt de organisatie van het toezicht (art. 280-303). Deel 8 omvat de strafbepalingen (art. 304-310). 12. Niettemin is het onderscheid in de praktijk niet altijd eenvoudig. Zie daarover o.a. F. Longfils, ‘L’assurance terrestre et l’assurance maritime: différences ou interférences?’ Tijdschrift voor Verzekeringen 2002, 143 e.v. ; B. Insel, ‘Le champ d’application de la loi du 25 juin 1992 (enfin) clairement délimité? ‘ Forum d’Asurance 2012, 101 e.v. 13. Cass. 16 september 2011, Revue génerale des assurances et de responsabilité 2011, nr. 14795. 14. Cass. 1 maart 2013, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2013, 533. 15. Cass. 18 december 2015, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 016, 560, noot J. Libouton, Revue génerale des assurances et de responsabilité 2016, nr. 15299. 16. Thans art. 54 Verzekeringswet 2014.

121

Artikel | Het Belgische verzekeringsrecht in beweging

In de rechtsleer werd verwonderd gereageerd op dit arrest en in het bijzonder op de door het Hof gegeven rechtvaardiging. In de eerder vermelde arresten van 2011 en 2013 werd immers een tegenovergesteld standpunt ingenomen, namelijk dat de Wet Landverzekeringsovereenkomst niet van toepassing is op luchtverzekeringen, eveneens op grond van de parlementaire geschiedenis.17 Art. 54, eerste lid Verzekeringswet 2014 schrijft thans voor dat alle landverzekeringen beheerst worden door deel 4 voor zover er niet van wordt afgeweken door bijzondere wetten. Talrijke verzekeringsovereenkomsten zijn onderworpen aan een bijzondere reglementering. Denk bijvoorbeeld aan de gezinsaansprakelijkheidsverzekering18, de

17. Zie vnl. J. Kesteloot, ‘La loi applicable aux assurances aériennes: un revirement surprenant de la jurisprudence de la Cour de Cassation’ (noot onder Cass. 18 december 2015), Revue génerale des assurances et de responsabilité 2016, nr. 15299. 18. KB van 12 juli 1984 tot vaststelling van de minimumgarantievoorwaarden van de verzekeringsovereenkomsten tot dekking van de burgerrechtelijke aansprakelijkheid buiten overeenkomst met betrekking tot het privéleven, Belgisch Staatsblad 31 januari 1984. 19. KB van 24 december 1992 betreffende de verzekering tegen brand en andere gevaren wat de eenvoudige risico’s betreft, Belgisch Staatsblad 31 december 1992. 20. Wet van 21 november 1989 betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen, Belgisch Staatsblad 8 december 1989. 21. Merk op dat de Controlewet van 1975 inmiddels werd opgeheven en vervangen door de Wet van 13 maart 2016 op het statuut van en het toezicht op de verzekerings- of herverzekeringsondernemingen, Belgisch Staatsblad 8 april 2016. 22. Parl. St. Kamer, Doc. 53, nr. 3361/1, 5-6. 23. B. Dubuisson, ‘En guise de conclusion’ in B. Dubuisson (ed.), La nouvelle loi du 4 avril 2014 relative aux assurances, Brussel, Larcier, 2015, 149. Zie ook L. Schuermans en C. Van Schoubroeck, Grondslagen van het Belgische verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2015, 257. 24. Wet van 26 oktober 2015 houdende wijziging van het Wetboek van economisch recht en houdende diverse andere wijzigingsbepalingen, Belgisch Staatsblad 30 oktober 2015.

brandverzekering eenvoudige risico’s19, de motorrijtuigenverzekering20… Zij blijven niettemin onderworpen aan de bepalingen van deel 4 voor alles wat niet geregeld is in de bijzondere reglementering. Het lijdt geen twijfel dat de wetgever zo in belangrijke mate getracht heeft een codificatie van de versnipperde verzekeringswetgeving tot stand te brengen. Zo werd onder meer gekozen voor de codificatie van een groot deel van de bepalingen van de Controlewet van 9 juli 197521, vrijwel alle bepalingen van de Wet Landverzekeringsovereenkomst, de bepalingen van de Verzekeringswet 1874 en de bepalingen van de wet van 27 maart 1995 inzake verzekeringsbemiddeling.22 Het resultaat is een gedetailleerde uitwerking van het verzekeringscontractenrecht met hoofdzakelijk een dwingend karakter. In 2014 heeft de wetgever die keuze nog versterkt, onder meer door het uitvaardigen van een nieuw deel 3 waarin regels worden vastgelegd inzake het aanbieden van verzekeringsovereenkomsten. Zo werd onder meer de informatieplicht van de verzekeraar uitgebreid alsook bijzondere regels vastgelegd inzake het segmentatiebeleid en de publiciteit. Daarbij heeft de wetgever voornamelijk de klemtoon gelegd op het verhogen van de transparantieverplichtingen van de verzekeraar. Deze codificatie beantwoordt aan een noodzaak, nu doorheen de jaren een zeer uitgebreid arsenaal van wetgeving tot stand was gekomen in het verzekeringsdomein. Hierdoor werd het voor de verzekeringsgebruiker bijzonder moeilijk om zijn weg hierin te vinden.23 Inmiddels werd reeds een aantal bepalingen van de Verzekeringswet 2014 aangepast door de wijzigingswet van 26 oktober 2015.24 Art. 56 Verzekeringswet 2014 schrijft in navolging van art. 3 Wet Landverzekeringsovereenkomst voor dat de bepalingen van deel 4 van de Verzekeringswet 2014 van dwingend recht zijn, tenzij uit de bewoordingen zelf blijkt dat de mogelijkheid wordt gelaten om ervan af te wijken door bijzondere bedingen. De miskenning van een regel van dwingend recht wordt gesanctioneerd met een relatieve nietigheid, die door de rechter moet worden uitgesproken. De rechter kan deze nietigheid evenwel niet ambtshalve opwerpen.25

25. P. Colle, ‘La protection du consommateur d’assurance: loi impérative et clauses abusives’ in La loi du 25 juin 1992 sur le contrat d’assurance terrestre, Editions du jeune Barreau de Bruxelles, 1995, 3. 26. M. Fontaine en J.M. Binon, ‘La loi du 4 avril 2014 relative aux assurances – Présentation générale – Dispositions relatives au droit du contrat d’assurance’, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2014, 952 ; B. Dubuisson, ‘En guise de conclusion… ’ in B. Dubuisson (ed.), La nouvelle loi de 4 avril 2014 relative aux assurances, Brussel, Larcier, 2015, 151 ; J.C. André-Dumont, ‘La segmentation et autres questions relatives à l’exercice des activités d’assurance au regard de la loi du 4 avril 2014’, Tijdschrift voor Verzekeringen 2015, 6. 27. Wet van 1 april 207 betreffende de verzekering van schade veroorzaakt door terrorisme, Belgisch Staatsblad 15 mei 2007. 28. Wet van 21 november 1989 betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen, Belgisch Staatsblad 8 december 1989. 29. B. Dubuisson, ‘En guise de conclusion’ in B. Dubuisson (ed.), La nouvelle loi du 4 avril 2014 relative aux assurances, Brussel, Larcier, 2015, 150.

122

Kritiek Ondanks deze positieve kenmerken van de Verzekeringswet 2014, wordt de wet ook sterk bekritiseerd. Vooreerst wordt erop gewezen dat de beoogde codificatie van de verzekeringswetgeving slechts deels werd gerealiseerd. In de Verzekeringswet 2014 werd een aantal wetten geïncorporeerd maar daarnaast blijven nog vele andere relevante wetten en uitvoeringsbesluiten van kracht, die vaak erg belangrijk zijn voor verzekeringnemers.26 Zo kan bijvoorbeeld de vraag worden gesteld waarom de Wet Verzekering Terrorisme27 of de WAM-wet28 niet werden opgenomen alsook de uitvoeringsbesluiten die de minimumgarantievoorwaarden vastleggen onder meer voor de gezinsaansprakelijkheidsverzekering, de brandverzekering eenvoudige risico’s, rechtsbijstand...29 Het Franse voorbeeld had in dit Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Het Belgische verzekeringsrecht in beweging | Artikel

verband inspirerend kunnen werken, nu de Code des Assurances daadwerkelijk alle relevante wetgeving inzake het verzekeringsrecht omvat. Ten tweede worden vragen gesteld bij de keuze van de wetgever om de Wet Landverzekeringsovereenkomst quasi ongewijzigd over te nemen in deel 4 van de Verzekeringswet 2014.30 Doorheen de jaren werden talrijke kritieken geuit op de Wet Landverzekeringsovereenkomst en voorstellen gedaan ter verbetering ervan.31 Zo drong de rechtsleer bijvoorbeeld reeds jaren aan op een wettelijke regeling van de bewijslast van contractuele uitsluitingen, aangezien de standpunten hierover verdeeld blijven. Los daarvan is de stellingname van de wetgever dat de doorgevoerde wijzigingen in hoofdzaak geen betrekking hebben op de inhoud, maar enkel bedoeld zijn om het geheel begrijpelijker en coherenter te maken32, niet geheel correct. Zo zijn sommige bepalingen verplaatst naar een andere titel waardoor het toepassingsgebied verandert.33 Een voorbeeld betreft het oude art. 95 Wet Landverzekeringsovereenkomst met betrekking tot de medische informatie bij het sluiten van een verzekeringsovereenkomst. Terwijl dit artikel enkel gold voor de persoonsverzekeringen, heeft de wetgever thans deze bepaling verankerd in art. 61 Verzekeringswet 2014, dat van toepassing is op alle verzekeringsovereenkomsten. Andere artikelen werden inhoudelijk gewijzigd.34 Sommige wijzigingen zijn minimaal en doen twijfelen of het een onnauwkeurigheid betreft dan wel een bewuste keuze van de wetgever. Zo bepaalt art. 84, § 1, eerste lid Verzekeringswet 2014 bijvoorbeeld dat een verzekeringsovereenkomst, zoals voorheen, kan worden opgezegd met een aangetekende brief, bij deurwaardersexploot of door afgifte van een opzeggingsbrief tegen ontvangstbewijs. Volgens art. 84, § 2, eerste lid Verzekeringswet 2014 geldt de opzegging met aangetekende brief vanaf de dag volgend op de afgifte. De woorden ‘ter post’ die vermeld stonden in art. 29 Wet Landverzekeringsovereenkomst werden zonder enige verduidelijking in de memorie van toelichting geschrapt. De dag van afgifte lijkt nu te moeten worden begrepen als de dag van de overhandiging van de aangetekende brief aan de bestemmeling en niet aan de post.35 Andere wijzigingen zijn een antwoord op rechtspraak van het Hof van Cassatie of het Grondwettelijk Hof. Zo werden de art. 127 en 128 Wet Landverzekeringsovereenkomst opgeheven, wat wellicht een gevolg is van de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof.36 Ten derde wordt terecht betwijfeld of het een verstandige keuze was om in eenzelfde wet zowel het verzekeringscontractenrecht op te nemen als de regels inzake het toezicht. De finaliteit van beide is immers totaal anders.37 In haar advies op het voorontwerp wees de Commissie voor Verzekeringen er reeds op dat dit nodeloos aanleiding zou geven tot verwarring en onzekerheid.38 Dit komt ook de leesbaarheid en structuur van de wet niet ten goede en lijkt de beoogde consumentenbescherming bijgevolg te ondergraven.39 De opname van de Wet Landverzekeringsovereenkomst in deel 4 van de Verzekeringswet 2014 bracht Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

logischerwijze een hernummering met zich mee van de vroegere bepalingen. De rode draad doorheen deze kritiek is duidelijk: er kan ernstig worden betwijfeld of de Verzekeringswet 2014 daadwerkelijk de doelstelling van een ruimere (consumenten)bescherming geheel realiseert.40 Nochtans verwijst art. 3 van deze wet uitdrukkelijk naar de bescherming van de verzekeringnemers, de verzekerden, de begunstigden en de derden die belang hebben bij de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst. Sommige auteurs stellen zelfs dat de beoogde bescherming als een alibi moet worden beschouwd41 en dat de hertekening van het toezichtsrecht de daadwerkelijke drijfveer was voor de wetswijziging.

30. Zie ‘Het verzekeringsrecht wordt verkeerd gecodificeerd’, De Tijd 25 oktober 2013. 31. M. Fontaine en J.M. Binon, ‘La loi du 4 avril 2014 relative aux assurances – Présentation générale – Dispositions relatives au droit du contrat d’assurance’, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2014, 952. 32. Parl. St. Kamer, Doc 53 3361/001, p. 6 en 37. 33. J.C. André-Dumont, ‘La segmentation et autres questions relatives à l’exercice des activités d’assurance au regard de la loi du 4 avril 2014’, Tijdschrift voor Verzekeringen 2015, 7. 34. Zie o.a. het overzicht van G. Jocqué, ‘De Wet Landverzekeringsovereenkomst en de Verzekeringswet 1874 in de nieuwe Wet Verzekeringen’, Rechtskundig Weekblad 2014-15, 483 e.v.; P. Berger, ‘De nieuwe Verzekeringswet’, Bank- en Financieel Recht 2014, 239 e.v. ; C. Verdure, ‘ Le contrat d’assurance terrestre à l’aune de la loi du 4 avril 2014 relative aux assurances’, Tijdschrift voor Verzekeringen 2014, 260 e.v. 35. Zie vnl. G. Jocqué, ‘De Wet Landverzekeringsovereenkomst en de Verzekeringswet 1874 in de nieuwe Wet Verzekeringen’, Rechtskundig Weekblad 2014-15, 489. 36. Zie Arbitragehof 26 mei 1999, Rechtskundig Weekblad 1999-2000, 295; Grondwettelijk Hof 27 juli 2011, Tijdschrift voor Verzekeringen 2011, 436. 37. M. Fontaine en J.M. Binon, ‘La loi du 4 avril 2014 relative aux assurances – Présentation générale – Dispositions relatives au droit du contrat d’assurance’, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2014, 952. 38. Commissie voor Verzekeringen, DOC C 2013/3, Advies over het ontwerp FSMA Verzekeringen, 5, www.fsma.be. 39. Zie o.a. K. Bernauw, ‘Wijzigingen in de verzekeringswetgeving : wet 4 april 2014 en andere nieuwigheden’, Rechtskroniek van de vrede- en politierechters 2015, Dossier nr. 23, 135, die zelfs opmerkt dat de vermenging van het toezichtsrecht en contractenrecht eerder kenmerkend is voor een wetgever van een totalitair regime met centraal geleide economie dan van een democratisch regime met vrije markteconomie. Voorts M. Fontaine en J.M. Binon, ‘La loi du 4 avril 2014 relative aux assurances – Présentation générale – Dispositions relatives au droit du contrat d’assurance’, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2014, 952. 40. M. Fontaine, Droit des assurances, Brussel, Larcier, 2016, 89. 41. Zie de felle kritiek van B. Dubuisson, ‘En guise de conclusion’ in B. Dubuisson (ed.), La nouvelle loi du 4 avril 2014 relative aux assurances, Brussel, Larcier, 2015, 150 e.v. Zie ook M. Fontaine, ‘La loi du 4 avril relative aux assurances’ in B. Dubuisson (ed.), La nouvelle loi du 4 avril 2014 relative aux assurances, Brussel, Larcier, 2015, 7 e.v.

123

Artikel | Het Belgische verzekeringsrecht in beweging

2. De nieuwe segmentatieregels De ratio legis De wetgever was van oordeel dat het bestaande wettelijke kader niet voldoende bescherming bood tegen eventuele willekeurige differentiatie. De wetgever achtte het noodzakelijk een specifiek wettelijk kader uit te werken waardoor elke segmentatie op vlak van acceptatie, tarifering en/of de omvang van de dekking objectief moet worden gerechtvaardigd door een legitiem doel.42 De middelen om dat doel te bereiken moeten passend en noodzakelijk zijn.43 Het reeds bestaande wettelijke antidiscriminatieverbod44 voor die verzekeringen die als basisverzekeringen worden beschouwd, wordt zo veralgemeend ongeacht de gehan-

42. C.A. Van Oldeneel, ‘Florilège de nouvelles lois concernant les assurances’, Tijdschrift voor Verzekeringen 2014, 234 ; B. Toussaint, ‘Les dispositions de la loi du 4 avril 2014 relative aux assurances portant sur l’interprétation de contrat d’assurance, la publicité, la tarification et la segmentation’, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2015, 949 e.v. ; J.C. André-Dumont, ‘La segmentation et autres questions relatives à l’exercice des activités d’assurance au regard de la loi du 4 avril 2014’, Tijdschrift voor Verzekeringen 2015, 4 e.v. 43. Zie art. 44 Verzekeringswet 2014. 44. Voor een analyse van hoe dit discriminatieverbod concreet wordt getoetst, zie o.a. J. Velaers, ‘De ‘objectieve en redelijke verantwoording’ als ultieme toetssteen van ongelijke behandeling in verzekeringszaken’ in C. Van Schoubroeck en H. Cousy (eds.), Discriminatie in verzekeringen, Antwerpen, Maklu, 2007, 91 e.v.; B. Weyts, ‘Het segmentatiebeleid van de verzekeraars: krachtlijnen en wijzigingen ten gevolge van de Verzekeringswet van 4 april 2014’ in T. Vansweevelt en B. Weyts (eds.), De Verzekeringswet 2014, Antwerpen, Intersentia, 2015, 34 e.v. 45. B. Weyts, ‘Het segmentatiebeleid van de verzekeraars: krachtlijnen en wijzigingen ten gevolge van de Verzekeringswet van 4 april 2014’ in T. Vansweevelt en B. Weyts (eds.), De Verzekeringswet 2014, Antwerpen, Intersentia, 2015, 38. 46. B. Toussaint, ‘Les dispositions de la loi du 4 avril 2014 relative aux assurances portant sur l’interprétation de contrat d’assurance, la publicité, la tarification et la segmentation’, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2015, 953. 47. J.C. André-Dumont, ‘La segmentation et autres questions relatives à l’exercice des activités d’assurance au regard de la loi du 4 avril 2014’, Tijdschrift voor Verzekeringen 2015, 16. 48. Parl. St. Kamer Doc 53 nr. 3361/1, p. 32. 49. J. Vrielink, S. Sottiaux en D. De Prins, ‘De anti-discriminatiewet. Een artikelsgewijze commentaar’, Nieuw juridisch Weekblad 2003, 259. 50. B. Weyts, ‘Verzekeraars en de Antidiscriminatiewet’, Nieuw juridisch Weekblad 2004, 1088. 51. GwH 2 april 2009, nr. 2009/64. 52. Meer uitgebreid: Y. Thiery, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 242 e.v. 53. P. Colle, Algemene beginselen van het Belgische verzekeringsrecht, De nieuwe wet van 4 april 2014 betreffende de Verzekeringen, Antwerpen, Intersentia, 2015, 21; C. Verdure, ‘Le contrat d’assurance terrestre à l’aune de la loi du 4 avril 2014 relative aux assurances’, Tijdschrift voor Verzekeringen 2014, 264; B. Dubuisson en N. Schmitz, ‘La loi du 4 avril 2014 relative aux assurances: panorama d’une réforme en trompe-l’oeil’, Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters 2015, Dossier 23, 151.

124

teerde segmentatiecriteria.45 De uitwerking ervan vinden we terug in de art. 42 tot en met 46 Verzekeringswet 2014. Concreet wil dit zeggen dat het segmentatiebeleid van de verzekeraar in elke fase (precontractueel, aanbod, wijziging tijdens de looptijd van de dekking en weigering) de discriminatietoets moet doorstaan.46 Deze plicht geldt in aanvulling van de regels die reeds voorafgaand golden op grond van de antidiscriminatiewetgeving.47 Zoals in de memorie van toelichting gezegd, gaat het over elk onderscheid op grond van eender welk criterium en dus niet enkel over de in de antidiscriminatiewet vermelde gronden.48 Daarin schuilt ook het belang van de nieuwe regels. De Antidiscriminatiewet bevat immers een exhaustieve lijst van discriminatiegronden.49 Meer bepaald wordt discriminatie op grond van leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, een fysieke of genetische eigenschap en sociale afkomst verboden. Daarvan zijn er meerdere relevant met het oog op het sluiten van verzekeringsovereenkomsten. Denk bijvoorbeeld aan de gezondheidstoestand die in aanmerking kan worden genomen in het raam van een hospitalisatieverzekering en levensverzekering. Een ander voorbeeld betreft de leeftijd die een rol kan spelen bij autoverzekeringen, hospitalisatieverzekeringen… Een handicap kan relevant zijn voor een gezinsaansprakelijkheidsverzekering.50 Evenwel besliste het Grondwettelijk Hof in het arrest van 2 april 2009 dat de gesloten lijst van discriminatiegronden nietig kan worden verklaard wegens strijdigheid met de art. 10 en 11 Grondwet in zoverre zij onder de daarin vermelde discriminatiegronden niet de bescherming beogen van welbepaalde andere gronden.51 Daaruit wordt afgeleid dat het Grondwettelijk Hof onder de door hemzelf aangegeven voorwaarden kan beslissen om zelf discriminatiegronden toe te voegen aan de gesloten lijst. Aldus stelt de rechtsleer dat in België wordt gewerkt met een zogenoemd semi-limitatief beschermingssysteem van discriminatiegronden. De feitenrechter zal evenwel niet zelf een grond kunnen toepassen, maar zal daartoe een prejudiciële vraag moeten stellen aan het Grondwettelijk Hof.52 Een aantal segmentatiecriteria die vaak worden gehanteerd door verzekeraars valt buiten het bestek van de Antidiscriminatiewet. Denk bijvoorbeeld aan de woonplaats van de verzekerde die een relevante factor is, onder andere voor brand- en diefstalverzekeringen. Doordat in deel 3 van de Verzekeringswet 2014 het discriminatieverbod nu een algemene draagwijdte krijgt, zal de verzekeraar bij gebruik van gelijk welk criterium ervoor moeten zorgen dat zijn handelwijze de discriminatietoets doorstaat. De wetgever heeft evenwel niet de bedoeling gehad om het segmentatiebeleid in te perken of uit te sluiten. Wel beoogde de wetgever aldus een veralgemeend transparant beleid in overeenstemming met het discriminatieverbod.53 Bepaalde verzekeraars merkten hierover reeds op dat de wetgever er klaarblijkelijk zonder meer van uitgaat dat meer Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Het Belgische verzekeringsrecht in beweging | Artikel

transparantie ook leidt tot meer consumentenbescherming. Dit standpunt wordt niet door iedereen gedeeld, nu sommigen opmerken dat de nieuwe verplichtingen mogelijk kunnen impliceren dat het segmentatiebeleid zal worden ingeperkt waardoor de premies minder goed zullen worden afgestemd op het risico.54 Dit betreft de belangrijkste wijziging aan de vroegere antidiscriminatietoets voor verzekeraars. Voor het overige moet, zoals gezegd, worden teruggegrepen naar de al bestaande test om te beoordelen of een ongelijke behandeling objectief en redelijk verantwoord is door een legitiem doel. Art. 44 Verzekeringswet 2014 is onmiddellijk van toepassing op de overeenkomsten die worden aangeboden en/of gesloten na de inwerkingtreding van deze nieuwe wet.55 Voor de verzekeringsovereenkomsten die aangegaan zijn vóór de datum van inwerkingtreding van deze wet, zijn deze artikelen van toepassing zodra de overeenkomsten worden gewijzigd en/of verlengd en ten laatste op de eerste dag van de 13de maand volgend op de inwerkingtreding van deze wet. Dit wil zeggen dat vanaf 1 december 2015 alle verzekeringsovereenkomsten onderworpen werden aan art. 44 Verzekeringswet 2014. Toepassingsvoorwaarden De memorie van toelichting verduidelijkt dat de nieuwe wettelijke regeling inzake segmentatie een maatregel van algemeen belang betreft. Om die reden is hij van toepassing op elke verzekeraar die activiteiten verricht in België, ongeacht de herkomst of het statuut van de verzekeraar.56 Niettemin is er wel een beperking ingebouwd in art. 42 Verzekeringswet 2014 dat stipuleert dat de bepalingen van het hoofdstuk over de segmentatie betrekking op de verzekeringsovereenkomsten waarvan het risico dan wel de verbintenis in België is gelegen.57 Overeenkomstig art. 43, § 1 Verzekeringswet 2014 zijn de nieuwe regels inzake het segmentatiebeleid enkel van toepassing op de volgende verzekeringen: de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen, de brandverzekering eenvoudige risico’s, de gezinsaansprakelijkheidsverzekering, de rechtsbijstandverzekering, de individuele levensverzekering en de ziekteverzekeringsovereenkomst zoals bepaald in art. 201, § 1, 1°. In § 3 van het vermelde art. 43 is voorzien dat de Koning bij een in Ministerraad overlegd besluit genomen na advies van de FSMA, de toepassing van dit hoofdstuk geheel of gedeeltelijk kan uitbreiden tot andere verzekeringsovereenkomsten. De keuze voor de in de wet opgesomde verzekeringsovereenkomsten wordt niet verantwoord in de memorie van toelichting. De aard van deze overeenkomsten maakt niettemin duidelijk dat de wetgever basisverzekeringen beoogde, namelijk verzekeringen die voornamelijk particulieren afsluiten ter bescherming van hun privéleven.58 Daarenboven gaat het enkel om verzekeringsovereenkomsten die verzekeraars sluiten met consumenten. Het begrip consument wordt gedefinieerd in art. I.1, 2° Wetboek Economisch Recht als ‘iedere natuurlijke persoon die Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

handelt voor doeleinden buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit’. Een particulier die enkel handelt in het raam van niet-professionele doeleinden is uiteraard een consument. Maar ook de natuurlijke persoon die deels voor professionele en deels voor niet-professionele doeleinden worden beschouwd als een consument.59 De memorie van toelichting verduidelijkt immers dat ook in dergelijk geval men consument is zolang de niet-professionele doeleinden overheersen. Wanneer daarentegen de professionele doeleinden binnen de context van de overeenkomst overheersen, wordt de natuurlijke persoon niet meer als consument beschouwd.60 Informatieverplichtingen in elke fase (precontractueel en contractueel) Inhoudelijk werden de segmentatieregels voornamelijk vertaald in informatieverplichtingen die de verzekeraar moet naleven, zowel in de precontractuele fase als tijdens de looptijd van de polis alsook bij de beëindiging ervan.

Algemene precontractuele informatie De verzekeraars zijn vooreerst op grond van art. 45, § 1 Verzekeringswet 2014 verplicht om op de website per type verzekeringsovereenkomst de criteria te vermelden die zij gebruiken in het kader van de segmentatie op het vlak van de acceptatie, tarifering en/of de omvang van de dekking. Op de website van de verzekeraar wordt op een duidelijke en voor de verzekeringnemer begrijpelijke wijze toegelicht

54. Sommigen vrezen dan ook dat de regeling haar doel zal voorbijschieten. Zie o.a. M. Euben, ‘Opinie van een verzekeraar’ in T. Vansweevelt en B. Weyts, De Verzekeringswet 2014, Antwerpen, Intersentia, 2015, 170 e.v. Zie ook de kritiek van K. Termote, ‘Terwijl de verzekeringsjurist kreunt’ in T. Vansweevelt en B. Weyts, De Verzekeringswet 2014, Antwerpen, Intersentia, 2015, 176, die erop wijst dat we meer en meer evolueren naar een verzekeringsprocedurerecht. 55. Krachtens art. 311, § 2 Verzekeringswet 2014. 56. Parl. St. Kamer Doc 53 nr. 3361/1, p. 31. 57. Zie art. 5, 32° voor een definitie van ‘de lidstaat van het risico’ en art. 5, 33° voor een definitie van ‘lidstaat van de verbintenis’. 58. P. Colle, Algemene beginselen van het Belgische verzekeringsrecht, De nieuwe wet van 4 april 2014 betreffende de Verzekeringen, Antwerpen, Intersentia, 2015, 19; B. Weyts, ‘ Het segmentatiebeleid van de verzekeraars: krachtlijnen en wijzigingen ten gevolge van de Verzekeringswet van 4 april 2014’ in T. Vansweevelt en B. Weyts (eds.), De Verzekeringswet 2014, Antwerpen, Intersentia, 2015, 39; V. Callewaert, ‘Les nouvelles règles applicables en matière de segmentation et en assurances de dommage’ in B. Dubuisson (ed.), La nouvelle loi de 4 avril 2014 relative aux assurances, Brussel, Larcier, 2015, 53. 59. B. Keirsbilck, ‘Boeken VI & XIV Marktpraktijken en consumentenbescherming, ook voor vrije beroepen’ in B. Keisbilck en E. Terryn (eds.), Het Wetboek van economisch recht: van nu en straks? Antwerpen, Intersentia, 2014, 151. 60. Vreemd genoeg werd deze verduidelijking niet opgenomen in de wettekst maar enkel in de memorie van toelichting. Zie hierover E. Terryn, ‘La transposition de la directive droits des consommateurs en Belgique – champ d’application personnel et exclusions’, Revue européenne de droit de la consommation 2013, 373.

125

Artikel | Het Belgische verzekeringsrecht in beweging

waarom deze criteria worden gehanteerd. § 2 voegt er aan toe dat de Koning bij besluit, vastgesteld na overleg in de Ministerraad en genomen na advies van de FSMA, desgevallend per type van verzekeringsovereenkomst kan bepalen welke segmenteringscriteria mogen worden gehanteerd door de verzekeraar, dan wel kan hij aanduiden, desgevallend per type van verzekeringsovereenkomst, welke segmenteringscriteria niet gebruikt mogen worden. De bedoeling van de wetgever is om op deze wijze de transparantie over de gebruikte segmenteringscriteria te vergroten en een uitdrukkelijke motiveringsplicht op te leggen. Het achterliggende idee is dat de controle op de naleving van het verbod op niet objectief verantwoorde segmentatie zo wordt vergemakkelijkt.61 Niettemin zegt de wet niets over de precisie waarmee deze criteria moeten worden opgegeven zodat in de praktijk sommige verzekeraars zeer gedetailleerd te werk gaan terwijl anderen enkel zeer ruime criteria vooropstellen. Zo blijft het risico bestaan dat in het laatste geval de verzekeraar de facto toch andere segmenteringscriteria toepast dan waaraan de consument zich verwachtte.62

Aanbod aan de verzekeringnemer Conform art. 46, § 1 Verzekeringswet 2014 vermeldt de verzekeraar in zijn aanbod aan de verzekeringnemer welke segmenteringscriteria hij gebruikt heeft bij de bepaling van de tariefvoorwaarden van de overeenkomst en de omvang van de dekking. Deze informatie wordt op individuele wijze en op een duidelijke en voor de consument begrijpelijke wijze gegeven. De verzekeraar behoort bij de toelichting van de gebruikte segmenteringscriteria een onderscheid te maken tussen enerzijds de criteria die worden gebruikt om de voorwaarden te bepalen die zullen gelden bij de aanvang van de overeenkomst en anderzijds de criteria die in de toekomst een impact kunnen hebben op de contractsvoorwaarden. Wijziging van de tariefvoorwaarden of de dekking Wanneer de verzekeraar beslist om gedurende de looptijd van de verzekeringsovereenkomst omwille van een gewijzigd risico aan de verzekeringnemer een voorstel tot wijziging van de tariefvoorwaarden of de verleende dekking over te maken, moet hij dit krachtens art. 46, § 2 Verzekeringswet 2014, onverminderd eventuele andere wettelijke verplichtingen, uitdrukkelijk, schriftelijk en op gemoti-

61. Parl. St. Kamer Doc 53 nr. 3361/1, p. 33. 62. V. Callewaert, ‘Les nouvelles règles applicables en matière de segmentation et en assurances de dommage’ in B. Dubuisson (ed.), La nouvelle loi de 4 avril 2014 relative aux assurances, Brussel, Larcier, 2015, 56. Zie ook B. Dubuisson, ‘En guise de conclusion… ’ in B. Dubuisson (ed.), La nouvelle loi de 4 avril 2014 relative aux assurances, Brussel, Larcier, 2015, 161. 63. Zie B. Toussaint, ‘Les dispositions de la loi du 4 avril 2014 relative aux assurances portant sur l’interprétation de contrat d’assurance, la publicité, la tarification et la segmentation’, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2015, 955.

126

veerde wijze voorleggen aan de verzekeringnemer. Het voorstel en de motivering moeten op individuele wijze en op een duidelijke en voor de verzekeringnemer begrijpelijke wijze aan de verzekeringnemer worden meegedeeld. In de motivering vermeldt de verzekeraar in het bijzonder de bij de beoordeling van het gewijzigde risico gehanteerde gegevens, al dan niet meegedeeld door de verzekeringnemer, en de door hem gehanteerde segmenteringscriteria die hebben geleid tot het voorstel. Het voorstel licht ook, op een duidelijke en voor de verzekeringnemer begrijpelijke wijze, toe wat er gebeurt met de lopende verzekeringsovereenkomst naargelang de verzekeringnemer al of niet beslist om op het voorstel in te gaan.

Opzegging van de verzekering Wanneer de verzekeraar beslist om een verzekering gedurende de looptijd ervan op te zeggen omwille van een gewijzigd risico, moet hij krachtens art. 46, § 3 Verzekeringswet 2014, onverminderd eventuele andere wettelijke verplichtingen, dit uitdrukkelijk, schriftelijk en op gemotiveerde wijze meedelen aan de verzekeringnemer, behalve in de gevallen bedoeld in art. 57, § 3, 4 en 5. Deze beslissing en de motivering moeten op individuele wijze en op een duidelijke en voor de verzekeringnemer begrijpelijke wijze aan de verzekeringnemer worden meegedeeld. In de motivering vermeldt de verzekeraar in het bijzonder de bij de beoordeling van het risico gehanteerde gegevens, al dan niet meegedeeld door de verzekeringnemer, en de door hem gehanteerde segmenteringscriteria die hebben geleid tot de beslissing.63 Weigering om te verzekeren Wanneer een verzekeraar beslist om een verzekering te weigeren moet dit door de verzekeraar overeenkomstig art. 46, § 4 Verzekeringswet 2014, uitdrukkelijk, schriftelijk en op gemotiveerde wijze worden meegedeeld aan de verzekeringnemer. Deze beslissing en de motivering moeten op individuele wijze en op een duidelijke en voor de verzekeringnemer begrijpelijke wijze aan de verzekeringnemer worden meegedeeld. In de motivering vermeldt de verzekeraar in het bijzonder de bij de beoordeling van het risico gehanteerde gegevens, al dan niet meegedeeld door de verzekeringnemer, en de door hem gehanteerde segmenteringscriteria die hebben geleid tot de beslissing. Indien de bekendmaking van de weigeringsgrond ernstige schade zou kunnen toebrengen aan het bedrijf van de verzekeraar of indien de bekendmaking van deze weigeringsgrond zou leiden tot een schending van een wettelijke geheimhoudingsplicht, moet de verzekeraar, mits naleving van de in het volgende lid omschreven voorwaarden, de specifieke weigeringsgrond niet meedelen in zijn weigeringsbeslissing. De mogelijkheid bestaat dat het niet-meedelen van de weigeringsgrond aan de kandidaat-verzekeringnemer niet kan worden verantwoord door de naleving van een wettelijke geheimhoudingsplicht. In dat geval kan Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Het Belgische verzekeringsrecht in beweging | Artikel

de verzekeraar zich enkel beroepen op de in het vorige lid omschreven uitzondering op de motiveringsplicht indien de weigeringsgrond waarop de beslissing steunt, is opgenomen in een limitatieve lijst van vertrouwelijke weigeringsgronden die op voorhand werd meegedeeld aan en goedgekeurd door de FSMA. Bovendien houdt de verzekeraar gecentraliseerd in één van zijn Belgische vestigingen, dan wel, indien hij geen Belgische vestiging heeft, in zijn binnen de EER gelegen hoofdkantoor of op een andere voorafgaandelijk door de FSMA goedgekeurde plaats, een lijst bij van de door hem geweigerde verzekeringen waarvan de specifieke weigeringsgrond niet meegedeeld is in de weigeringsbeslissing, met vermelding van de relevante weigeringsgrond, zoals deze werd opgenomen in de vooraf aan de FSMA overgemaakte lijst met vertrouwelijke weigeringsgronden, dan wel met verwijzing naar de relevante wettelijke basis voor de geheimhoudingsplicht.

Geen afbreuk aan andere verplichtingen In de memorie van toelichting wordt sterk beklemtoond dat deze nieuwe regels bijkomende verplichtingen omvatten. Dat wil aldus zeggen dat geen afbreuk wordt gedaan aan reeds bestaande regels die de verzekeraar moet naleven, onder meer bij wijziging of opzegging van de overeenkomst. Voorts kan de Koning krachtens art. 46, § 6 Verzekeringswet 2014, bij een in de Ministerraad overlegd besluit genomen na advies van de FSMA, bijkomende regels opleggen aangaande de precieze inhoud van de motivering vermeld in de voorgaande paragrafen, de wijze waarop de beslissing moet worden meegedeeld en de termijnen waaraan de verzekeraars zich moeten houden.

uitvoeren van de overeenkomst nodig zijn. Deze verklaringen beperken zich tot een beschrijving van de huidige gezondheidstoestand. Dit artikel gold uitsluitend voor persoonsverzekeringen. Dit beperkte toepassingsgebied leverde problemen op. Niet alleen was het niet altijd duidelijk wat er juist onder een persoonsverzekering moest worden verstaan67, maar bovendien bleef daardoor het lot van de medische informatie in andere soorten verzekeringen onduidelijk. In 2014 is de wetgever er terecht van uitgegaan dat ook voor andere verzekeringsovereenkomsten de medische informatie relevant kan zijn. Denk bijvoorbeeld aan autoverzekeringen, reisannulatieverzekeringen, verzekeringen gewaarborgd inkomen en ongevallenverzekeringen.68 Daarom heeft de wetgever in 2014 de medische informatie op een gelijke wijze geregeld voor alle soorten verzekeringsovereenkomsten. Telkens als de gezondheidstoestand een element is bij het sluiten van een verzekeringsovereenkomst of het regelen van een schadegeval, zal dezelfde regelgeving van toepassing zijn, ongeacht of het een persoonsdan wel een schadeverzekeringsovereenkomst betreft.69 De wetgever heeft immers het oude art. 95 Wet Landverzekeringsovereenkomst verplaatst naar titel II over de verzekeringsovereenkomst in het algemeen, waardoor de bepaling een veel groter toepassingsgebied verkrijgt en nu geldt voor alle verzekeringsovereenkomsten.70

64. Deze bepaling is een letterlijke overname van art. 5 Wet Landverzekeringsovereenkomst. 65. Cass. 20 juni 1983, Arresten van het Hof van Cassatie 1982-83, 1298; Antwerpen

3. Informatieverplichtingen

10 februari 1997, Tijdschrift voor Aansprakelijkheid en Verzekering in het Wegverkeer 1997, 190; Gent 13 februari 2003, Rechtskundig Weekblad 2006-07, 685;

Informatieplicht van de (kandidaat-)verzekeringnemer Art. 58 Verzekeringswet 201464 verplicht de verzekeringnemer om spontaan alle hem bekende omstandigheden mee te delen waarvan hij redelijkerwijs moet aannemen dat ze van invloed kunnen zijn op de risicobeoordeling door de verzekeraar. Daartegenover staat geen verificatieplicht van de verzekeraar.65 Aldus geldt de spontane en volledige informatieplicht van de (kandidaat-)verzekeringnemer als principe, zowel bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst als in de looptijd ervan. De verzekeringnemer is immers ook verplicht om tijdens de loop van de polis omstandigheden mee te delen die de kans dat het verzekerde risico zich voordoet, aanmerkelijk en blijven verzwaren.66 Hiermee wijkt het Belgische recht af van de meeste rechtsstelsels die een vraagplicht op de verzekeraar leggen. De wetgever heeft er rekening mee gehouden dat het meedelen van medische informatie gevoelig is, nu het medisch beroepsgeheim alsook het recht op privacy in het gedrang zouden kunnen komen. In art. 95 Wet Landverzekeringsovereenkomst was bepaald dat de door de verzekerde gekozen arts de verzekerde die erom verzoekt de geneeskundige verklaringen kan afleveren die voor het sluiten of het Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Gent 10 juni 2004, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2005, 869, noot; Antwerpen 22 juni 2011, Nieuw juridisch Weekblad 2012, 255, noot D. Wuyts; Luik 8 januari 2013, Revue génerale des assurances et de responsabilité 2013, 14990; P. Colle, De nieuwe wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen. Algemene beginselen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2015, 5657 en L. Schuermans en C. Van Schoubroeck, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2015, 385. 66. Art. 81 Verzekeringswet 2014. 67. Nationale Raad Orde van Geneesheren, ‘Advies landverzekeringsovereenkomst van 16 november 1996’, www.ordomedic.be. 68. Zie uitgebreid: T. Vansweevelt, v° art. 61, Artikelsgewijze commentaar verzekeringen, Kluwer, 2015. 69. MvT bij het wetsontwerp betreffende de verzekeringen, Parl. St. Kamer 20132014, nr. 3361/001, 39. 70. G. Jocqué, ‘De Wet Landverzekeringsovereenkomst en de Verzekeringswet 1874 in de nieuwe Wet Verzekeringen’, Rechtskundig Weekblad 2014-2015, 486. Zie ook M. Fontaine en J.M. Binon, ’La loi du 4 avril 2014 relative aux assurances-Présentation générale-Dispositions relatives au droit du contrat d’assurance’, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2014, 956 die opmerken dat vanuit structureel oogpunt het valt te betreuren dat het nieuwe art. 61 dat voornamelijk slaat op de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst, nu in een afdeling over het sluiten van de overeenkomst werd ondergebracht.

127

Artikel | Het Belgische verzekeringsrecht in beweging

Informatieplicht van de verzekeraar De wetgever besteedde traditioneel voornamelijk aandacht aan de informatieplicht die bij het aangaan van een verzekeringsovereenkomst op de kandidaat-verzekeringnemer rust.71 De informatieplicht van de verzekeraar bleef lange tijd grotendeels onderbelicht. Gaandeweg won ook de informatieplicht van de verzekeraar aan de (kandidaat-)verzekeringnemer aan belang.72 De ruimere aandacht voor consumentenbescherming heeft hiertoe bijgedragen. De art. 29 tot en met 38 Verzekeringswet schrijven een aantal elementen voor die door de verzekeraar aan de verzeke-

71. Art. 58 Verzekeringswet 2014. 72. K. Bernauw, ‘De gemeenrechtelijke informatieplicht van de verzekeraar’, Tijdschrift voor Verzekeringen 2010 – dossier nr. 16, 17; B. Dubuisson, ‘Introduction’ in B. Dubuisson en P. Jadoul (eds.), La responsabilité civile liée à l’information et au conseil, Brussel, Fac. Univ. Saint-Louis, 2000, 9; C. Verdure, ‘Les nouvelles obligations d’information en droit des assurances: une protection accrue des consommateurs?’, Consumentenrecht 2007, 115; Zie ook: D. Wuyts, Verzekeringsfraude, Antwerpen, Intersentia, 2014, 267 e.v. 73. B. Dubuisson, ‘En guise de conclusion…’ in B. Dubuisson (ed.), La nouvelle loi du 4 avril 2014 relative aux assurances, Brussel, Larcier, 2015, 160; C. Van Schou-

ringnemer voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst, tijdens de looptijd van de overeenkomst en bij de beëindiging ervan moeten worden gecommuniceerd.73 Deze bepalingen omvatten zowel informatieverplichtingen voor de verzekeringen niet-leven als leven, hoewel voor die laatste categorie de informatieplicht ruimer is, gelet op het technisch karakter van die polissen. De Koning heeft art. 30 en 38 Verzekeringswet 2014 verder uitgewerkt in het Koninklijk Besluit van 25 april 2014 betreffende bepaalde informatieplichten bij de commercialisering van financiële producten bij niet-professionele cliënten (hierna verkort: KB 25 april 2014).74 Dit zogenaamde Transversaal KB is van toepassing op alle financiële diensten en geeft uitvoering aan art. 30bis en 45, § 2 wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector75, dat de fundamentele MiFID-regels per analogie van toepassing maakt op de verzekeringssector. Het omvat een zeer gedetailleerde regeling van informatiefiches die ook verplicht moeten worden gebruikt voor verzekeringsovereenkomsten.76 Het toepassingsgebied is beperkt tot nietprofessionele cliënten.77 De verplichtingen inzake de informatiefiche zijn tot op heden nog niet in werking getreden.78

broeck, ‘Onrechtmatige bedingen en transparantievoorschriften in Deel 3 van de Verzekeringswet’ in T. Vansweevelt en B. Weyts (eds.), De Verzekeringswet

4. Interpretatie

2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 18; L. Schuermans en C. Van Schoubroeck, Grondslagen van het Belgische verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2015, 218; J.L. Fagnart, Le contrat d’assurance, Waterloo, Kluwer, 2012, 37-40. 74. Belgisch Staatsblad 12 juni 2014. 75. Belgisch Staatsblad 4 september 2002. 76. C. Van Schoubroeck, ‘Onrechtmatige bedingen en transparantievoorschriften in Deel 3 van de Verzekeringswet’ in T. Vansweevelt en B. Weyts (eds.), De Verzekeringswet 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 21. 77. Art. 1, 1° en 2, 2° KB 25 april 2014. 78. De inwerkingtreding van de regels i.v.m. de informatiefiche (en het risicolabel) werden uitgesteld tot een nader te bepalen datum door art. 16, 3° KB 2 juni 2015 tot wijziging van het koninklijk besluit van 25 april 2014 betreffende bepaalde informatieverplichtingen bij de commercialisering van financiële producten bij niet-professionele cliënten, BS 10 juni 2015; V. Schreurs, ‘PRIIPs Informatiefiche: Europa werkt de technische vereisten uit’, Tijdschrift voor Verzekeringen 2015, afl. 391, 251. 79. M. Fontaine, Droit des assurances, Brussel, Larcier, 2016, 404 ; T. Vansweevelt,

Achtergrond Wat duidelijk is, behoeft geen interpretatie. Niettemin rijzen er bij verzekeringsgeschillen zeer vaak interpretatieproblemen. De redenen daartoe zijn onder meer de techniciteit van de taal, de ingewikkeldheid van de (niet-)dekking door de verzekeringsovereenkomst en het gewoonlijk samengaan van verschillende deelovereenkomsten (algemene voorwaarden, bijzondere voorwaarden en bijvoegsels).79 Vaak rijst een interpretatievraag met betrekking tot een bepaalde clausule, bijvoorbeeld over een uitsluiting. Maar ook de aard van de overeenkomst kan interpretatieproblemen doen ontstaan. Hierbij kan bijvoorbeeld worden verwezen naar de vraag of een BA-polis de contractuele dan wel de buitencontractuele aansprakelijkheid dekt80 en de vraag of een brandverzekeringsovereenkomst wel degelijk een eenvoudig risico dekt.81

‘Het belang van zorgvuldig, duidelijk en nauwkeurig geformuleerde clausules in verzekeringsovereenkomsten bij de toepassing van art. 95 Wet op de Landverzekeringsovereenkomst en art. 61 Verzekeringswet 2014’, Tijdschrift voor Gezondsheidsrecht 2014-15, 285. 80. Zie over het belang hiervan in polissen BA uitbating en BA na levering: B. Weyts en G. Heirman, ‘De verzekering BA uitbating en BA na levering van de onderneming: nood aan maatwerk’ in I. Claeys en R. Steennot (eds.), Aansprakelijkheid, veiligheid en kwaliteit, Mechelen, Kluwer, 2015, 618 e.v. 81. L. Schuermans en C. Van Schoubroeck, Grondslagen van het Belgische verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2015, 339. 82. P. Colle, De nieuwe wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen. Algemene beginselen van het Belgische verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2015, 52. 83. Cass. 23 maart 2006, RW 2006-07, 874; I. Demuynck, ‘Interpretatie van verzekeringsovereenkomsten’, Consumentenrecht 2002, afl. 57, 74.

128

Toestand voor de Verzekeringswet 2014 Uitgangspunt is dat de rechter rekening moet houden met de bewijskracht van de geschreven akte (art. 1319, 1320, 1322 en 1341 Burgerlijk Wetboek). Er kan niet bewezen worden tegen en boven de inhoud van de akte.82 In geval van onduidelijkheid of twijfel kan de rechter bijgevolg aan de overeenkomst geen interpretatie geven die onverenigbaar is met haar bewoordingen, noch een uitleg geven die niet strookt met de inhoud en de draagwijdte van de overeenkomst.83 Het Burgerlijk Wetboek schrijft een aantal bijzondere interpretatieregels voor die de rechter als leidraad behoort te hanteren. Uitgangspunt is dat de rechter de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen moet Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Het Belgische verzekeringsrecht in beweging | Artikel

trachten te achterhalen (art. 1156 Burgerlijk Wetboek). Bewoordingen die in tweeërlei zin kunnen worden uitgelegd, moeten worden ingevuld in de zin die het best overeenstemt met de inhoud van de overeenkomst (art. 1158 Burgerlijk Wetboek). Wanneer de toepassing van deze regels geen oplossing biedt, moet de overeenkomst worden uitgelegd ten nadele van hem die bedongen heeft en ten voordele van diegene die zich verbonden heeft (art. 1162 Burgerlijk Wetboek). Op deze laatste regel wordt enkel beroep gedaan wanneer geen voldoende resultaat wordt bereikt op grond van de andere regels.84 Voorts schreef het Wetboek Economisch recht een specifieke interpretatieregel voor die enkel gold voor overeenkomsten met consumenten. Deze bepaling stipuleerde meer bepaald dat ingeval van twijfel een beding moet worden geïnterpreteerd op de voor de consument meest gunstige wijze. Aangezien ook de verzekeringsmarkt onder het toepassingsgebied valt van het Wetboek Economisch Recht, impliceerde dit dat deze interpretatieregel ook moest worden toegepast op verzekeringsovereenkomsten gesloten met consumenten.

Op de publieke verzekeringsmarkt zijn het immers vaak de verzekeringnemers die de verzekeringsovereenkomst mee opstellen. Ook grotere verzekeringsmakelaarskantoren stellen vaak zelf bepaalde (essentiële) clausules op.90 In deze gevallen worden de bedingen die de verzekeringnemers zelf of hun makelaars hebben opgesteld dus in hun voordeel geïnterpreteerd.91 Art. 23, §2, tweede lid Verzekeringswet 2014 bepaalt dat de interpretatieregel niet van toepassing is op verzekeringsovereenkomsten met betrekking tot grote risico’s. Als voorbeeld kan worden verwezen naar de burgerrechtelijke aansprakelijkheidsverzekering voor zeilboten.92 Op de uitsluiting van art. 23, § 2, tweede lid Verzekeringswet 2014 geldt evenwel één uitzondering: de risico’s omschreven in art. 5, 39°, b) Verzekeringswet 2014 (dit zijn de krediet- en borgtochtverzekeringen) voor zover de verzekeringnemer een vrij beroep uitoefent en het risico daarop betrekking heeft. Op deze verzekeringscontracten is de interpretatieregel van de meest gunstige interpretatie aldus wel van toepassing.93

Art. 23 § 2 Verzekeringswet 2014 In de Verzekeringswet 2014 heeft de wetgever de vermelde bijzondere interpretatieregel uit het WER veralgemeend en vastgelegd in art. 23 § 2. Door de opname in de Verzekeringswet 2014 werd het toepassingsgebied van deze interpretatieregel aanzienlijk verruimd.85 Het toepassingsgebied omvat thans naast verzekeringsovereenkomsten gesloten met consumenten, immers ook verzekeringsovereenkomsten gesloten met ondernemingen en professionelen.86 Bovendien dient te worden beklemtoond dat art. 23 § 2 Verzekeringswet 2014 in deel 3 van de Verzekeringswet 2014 is opgenomen, waardoor het van toepassing is op zowel landverzekeringsovereenkomsten87 als verzekeringsovereenkomsten andere dan de landverzekering.88 De interpretatieregel van art. 23, § 2 Verzekeringswet 2014 is ingegeven door de idee dat een verzekeraar een ‘repeat player’ is en de verzekeringnemer veeleer een ‘one shotter’. Overeenkomsten gesloten tussen verzekeraars en verzekeringnemers nemen daarom vaak de vorm aan van een toetredingscontract, waardoor de partijen vaak niet over alle bedingen (afzonderlijk) hebben onderhandeld. De wetgever achtte het in deze optiek aangewezen om een algemene voorkeursinterpretatieregel in de Verzekeringswet 2014 op te nemen. In de rechtsleer worden evenwel vragen gesteld bij de wenselijkheid van deze nieuwe regel. Wanneer de verzekeraar de overeenkomst geredigeerd heeft, lijkt de regel van de voorkeursinterpretatie aan een noodzaak te beantwoorden. Dit is veelal het geval bij verzekeringsovereenkomsten met consumenten, die – zoals gezegd – reeds door de toepassing van het Wetboek van Economisch Recht onderhevig waren aan de voorkeursinterpretatie. Wanneer de verzekeringsovereenkomsten worden gesloten met niet-consumenten kan men zich vragen stellen bij de interpretatie in het voordeel van de verzekeringnemer.89

84. P. Wéry, ‘L’interprétation des clauses ambigües ou obscures d’un contrat

Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

d’assurance’, Revue régionale de droit 1996, 425. 85. Dit werd in 1998 al voorgesteld door de Commissie voor Verzekeringen: H. Claassens en C. Van Schoubroeck, ‘Commissie voor Verzekeringen Doc. C/99/8. Onrechtmatige bedingen en praktijken in verzekeringen. Eindrapport van de werkgroep ‘onrechtmatige bedingen’’, in X (ed.), Actualia verzekeringen, Antwerpen, Maklu, 2000, 259. 86. C. Van Schoubroeck, ‘Onrechtmatige bedingen en transparantievoorschriften in Deel 3 van de Verzekeringswet’ in T. Vansweevelt en B. Weyts (eds.), De Verzekeringswet 2014, Antwerpen, Intersentia, 2015, 8. 87. Die geregeld zijn in Deel 4 Verzekeringswet 2014. 88. Die geregeld zijn in Deel 5 Verzekeringswet 2014; C. Van Schoubroeck, ‘Onrechtmatige bedingen en transparantievoorschriften in Deel 3 van de Verzekeringswet’ in T. Vansweevelt en B. Weyts (eds.), De Verzekeringswet 2014, Antwerpen, Intersentia, 2015, 1. 89. J.L. Fagnart, Le contrat d’assurance, Waterloo, Kluwer, 2012, 289; H. Claassens en C. Van Schoubroeck, ‘Commissie voor Verzekeringen Doc. C/99/8. Onrechtmatige bedingen en praktijken in verzekeringen. Eindrapport van de werkgroep ‘onrechtmatige bedingen’’ in X (ed.), Actualia verzekeringen, Antwerpen, Maklu, 2000, 231. 90. J.L. Fagnart, Le contrat d’assurance, Waterloo, Kluwer, 2012, 289; K. Bernauw, ‘De gemeenrechtelijke informatieplicht van de verzekeraar’, Tijdschrift voor Verzekeringen 2010 – dossier nr. 16, 50. 91. Om deze reden keurden de vertegenwoordigers van de verzekeraars binnen de Commissie voor Verzekeringen het toenmalige voorstel af (H. Claassens en C. Van Schoubroeck, ‘Commissie voor Verzekeringen Doc. C/99/8. Onrechtmatige bedingen en praktijken in verzekeringen. Eindrapport van de werkgroep ‘onrechtmatige bedingen’’ in X (ed.), Actualia verzekeringen, Antwerpen, Maklu, 2000, 259); Zie ook: C. Paris, ‘L’interprétation des clauses d’une police d’assurance en cas de doute’, Journal de Liège, Mons et Bruxelles 2003, 1827. 92. C. Van Schoubroeck, ‘Onrechtmatige bedingen en transparantievoorschriften in Deel 3 van de Verzekeringswet’ in T. Vansweevelt en B. Weyts (eds.), De Verzekeringswet 2014, Antwerpen, Intersentia, 2015, 9. 93. P. Colle, De nieuwe wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen. Algemene beginselen van het Belgische verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2015, 53.

129

Artikel | Het Belgische verzekeringsrecht in beweging

Deze nieuwe interpretatieregel in de Verzekeringswet 2014 doet de vraag rijzen of de interpretatieregels van het Burgerlijk Wetboek nog van toepassing zijn in een verzekeringscontext. Een aantal auteurs stelt dat de algemene verbintenisrechtelijke interpretatieregels ook gelden in het verzekeringsrecht.94 Evenwel mag niet uit het oog worden verloren dat in het Belgische recht het algemeen principe lex specialis derogat legi generali wordt toegepast. De bijzondere wet krijgt aldus voorrang op de algemene wet.

Concreet wil dat zeggen dat art. 23, § 2 Verzekeringswet 2014 als lex specialis voorrang heeft op de regels neergelegd in de art. 1156-1164 BW, dit naar analogie met de verhouding tussen art. VI.37, §2 WER en de interpretatieregels uit het BW.95 Dit leidt tot het besluit dat de interpretatieregels van het Burgerlijk Wetboek achterwege moeten worden gelaten. Bijgevolg moet de rechter niet meer trachten de wil van de partijen te achterhalen. De rol van de rechter strekt zich evenmin uit tot het zoeken naar de werkelijke betekenis en draagwijdte van de overeenkomst, maar enkel tot het sanctioneren van een onduidelijk beding in de verzekeringsovereenkomst.96

94. L. Schuermans en C. Van Schoubroeck, Grondslagen van het Belgische verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2015, 337; P. Colle, De nieuwe wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen. Algemene beginselen van het Belgische verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2015, 52; M. Fontaine, Droit des assurances, Brussel, Larcier, 2016, 405. Inzake de vroegere interpretatie zie: Cass. 24 september 1992, Arresten van het Hof van Cassatie 1991-92, 1131; A. Meeus, ‘Le côntrole de la Cour de Cassation sur l’interprétation des contrats d’assurance par le juge du fond’ in X (ed.), Mélanges Roger O. Dalcq: responsabilités et assurances, Brussel, Larcier, 1994, 407-414; P. Wéry, ‘L’interprétation des clauses ambiguës ou obscures d’un contrat d’assurance’, Revue régionale du droit 1996, 423-426; B. Toussaint, ‘Interprétation et rédaction des contrats d’assurance’ in X (ed.), Liber amicorum J.-L. Fagnart, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2008, 291-297. 95. J. Waelkens, ‘De interpretatieregel in het voordeel van de consument’, Tijdschrift voor Privaatrecht 2014, 1012. 96. J. Waelkens, ‘De interpretatieregel in het voordeel van de consument’, Tijdschrift voor Privaatrecht 2014, 1049. Voor een toepassing, zie bv. Rb. Brussel 8 mei 2006, Tijdschrift voor Belgisch Burgerlijk Recht 2006, 436.

130

5. Besluit In deze bijdrage werd, zonder exhaustief te zijn, een aantal nieuwigheden van de Verzekeringswet 2014 besproken, evenals de omstreden totstandkoming van deze wet. Zonder twijfel was de doelstelling van de wetgever lovenswaardig, namelijk de bescherming van de consument verhogen door het samenbrengen van de verzekeringswetgeving en het invoeren van meer informatie- en transparantieverplichtingen voor de verzekeraar. Ook de interpretatieregel past in dit streven. De rechtspraak zal de volgende jaren uitwijzen in hoeverre de wetgever daadwerkelijk geslaagd is in deze opzet. Ook blijft het afwachten of en hoe de wetgever zal reageren op de toch wel ernstige vragen die vanuit de rechtsleer en de sector worden gesteld bij de Verzekeringswet 2014. Het blijvende boeiende verzekeringstijden… |

Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Artikel | Mr. J.D. van de Meent en mr. R. de Haan1

Insurance Act 2015 17 Op 12 augustus jl. is de Insurance Act 2015 in werking getreden. In deze wet is een aantal hervormingen van de Marine Insurance Act 1906 doorgevoerd. Verder zijn in de wet onder meer wijzigingen van de Third Parties (Rights against Insurers) Act 2010 opgenomen. De Insurance Act 2015 vormt een belangrijk, zo niet het belangrijkste onderdeel van de wijzigingen van het Engelse verzekeringsrecht die in de loop der jaren hebben plaatsgevonden en nog zullen plaatsvinden. Het Engelse verzekeringsrecht was dan ook hard toe aan een moderniseringsslag. Voor de Nederlandse markt zijn de wijzigingen vooral van belang vanwege het feit dat met name in makelaarspolissen regelmatig Engels recht van toepassing wordt verklaard.

Inleiding De oude Marine Insurance Act 1906, ‘the mother of all marine statutes’, is grotendeels gebaseerd op vooral oude jurisprudentie uit de achttiende en negentiende eeuw en beoogde vooral verzekeraars te beschermen tegen kooplieden die verzekeraars probeerden te misleiden. De wet werd niet meer in overeenstemming geacht met de huidige juridische en maatschappelijke opvattingen. Achteraf kan worden geconcludeerd dat de Marine Insurance Act een meesterwerk is waarin destijds een zo nauwkeurig mogelijke weergave van het uit meer dan tweeduizend uitspraken bestaande (common law) transportverzekeringsrecht is neergelegd. Opvallend is vooral dat de wet naar de letter slechts op transportverzekeringen van toepassing is, maar uiteindelijk ook op diverse andere verzekeringen is toegepast. Internationaal gezien hebben de Marine Insurance Act en de op de Londense markt gehanteerde Institute Clauses nooit een gelijke gekend. Er zijn enkele pogingen gewaagd, waaronder de standaardbepalingen voor casco en goederen die door de UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development) zijn ontwikkeld om het ‘monopo-

Noten 1. Jacco van de Meent en Robert de Haan zijn beiden advocaat bij Van Traa Advocaten N.V. 2. Insurance Contract Law: Business Disclosure; Warranties; Insurer’s Remedies for Fraudulent Claims; and Late Payment, Executive Summary, Law Com No. 353/ Scot Law Com No. 238 (Summary), July 2014, p. 3.

Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

lie’ van de Londense markt te beperken, maar die bepalingen worden internationaal niet of nauwelijks gebruikt. Ook de Antwerp Marine Policy, de American Clauses, German Clauses en het Norwegian Marine Insurance Plan komen niet in de buurt van de populariteit van het Engelse recht en de Engelse praktijk met zijn voorwaarden. Dat geldt ook voor de Nederlandse wet en polissen. Naar aanleiding van onderzoeken die een in 2006 aangestelde commissie heeft uitgevoerd, is besloten om in het Verenigd Koninkrijk nieuwe regelgeving, die aansluit bij de huidige moderne verzekeringsmarkt, te ontwikkelen en daarin onder meer een betere juridische balans tussen de positie van verzekeraars en van verzekerden neer te leggen. Wij citeren enkele veelzeggende passages in de parlementaire geschiedenis waarin wordt gewezen op de achterliggende redenen om het Engelse verzekeringsrecht te moderniseren: ‘Insurance has undergone many changes in the last hundred years. A market which was initially based on face-to-face contact and social bonds has developed into one based on systems, procedures and sophisticated data analysis. The types of risks insured have widened and the volume of information available to market participants has grown exponentially. The law has failed to keep pace with these changes. It fails to reflect the diversity of the modern insurance market or the changes in the way people communicate, store and analyse information. Nor does it reflect developments in other areas of commercial contract law.’2

131

Artikel | Insurance Act 2015

‘This leaves the UK out of line with an international marketplace. If UK law were to lose its international reputation, it could take many years to rebuild.’3 Anders dan de naam ‘Marine Insurance Act’ suggereert is deze zoals gezegd niet alleen van toepassing op zeeverzekering, maar is de wet eveneens van toepassing op nietmaritieme verzekeringen. Hetzelfde geldt dan ook voor de wijzigingen die in de Insurance Act 2015 zijn doorgevoerd. De introductie van de Insurance Act betekent overigens niet het einde van de Marine Insurance Act. De Insurance Act wijzigt de Marine Insurance Act slechts op een aantal belangrijke punten. In zoverre is de Insurance Act derhalve niet vergelijkbaar met Titel 7.17 BW in Nederland. De Insurance Act zal van toepassing zijn op verzekeringsovereenkomsten die na 12 augustus 2016 zijn gesloten in Engeland, Wales, Schotland en Noord-Ierland, alsmede op wijzigingen van de verzekeringsovereenkomst van na die datum. Hetzelfde geldt uiteraard voor verzekeringsovereenkomsten die na die datum in andere landen zijn gesloten en waarop Engels recht van toepassing is verklaard. De Insurance Act is ook van toepassing op overeenkomsten van herverzekering. Veel wijzigingen van het Engelse verzekeringsrecht zullen de Nederlandse verzekeringsrecht jurist bekend voorkomen. Zij vormen duidelijke overeenkomsten met enkele van de wijzigingen die op 1 januari 2006 in Nederland in werking traden. Uit de parlementaire geschiedenis volgt echter dat de Law Commissies ter inspiratie en vergelijking niet naar de Nederlandse wetgeving hebben gekeken. Wel is gekeken naar het verzekeringsrecht in enkele andere ‘continentale’ civil law landen. De achtergrond van de belangrijkste verzekeringsrechtelijke wijzigingen is vooral dat de krachtens het ‘oude’ Engelse verzekeringsrecht geldende wettelijke bepalingen voor verzekerden vaak een te vergaand sanctiestelsel met zich meebrachten, die in de moderne tijd niet meer proportioneel werden geacht: ‘The 1906 Act is insurer-friendly. The principles were developed at a time when the insured knew their business while the insurer did not, and were designed to protect

3. Insurance Contract Law: Business Disclosure; Warranties; Insurer’s Remedies for Fraudulent Claims; and Late Payment, Executive Summary, Law Com No. 353/ Scot Law Com No. 238 (Summary), July 2014, p. 3. 4. Insurance Contract Law: Business Disclosure; Warranties; Insurer’s Remedies for Fraudulent Claims; and Late Payment, Executive Summary, Law Com No. 353/

the fledging insurance industry against exploitation by the insured. Where a policyholder is in breach of an obligation, the Act gives wide-ranging opportunities for the insurer to avoid the contract and refuse all claims, or to treat its liability as discharged, even where the remedy seems out of proportion to the wrong done by the policyholder.’4 Bovendien werd de oude Marine Insurance Act ouderwets gevonden en niet meer passend bij de huidige verzekeringspraktijk. De angst bestond zelfs dat ongewijzigde handhaving van de Marine Insurance Act de dominante positie van het Engelse verzekeringsrecht zou ondermijnen, zoals ook blijkt uit de hierboven weergegeven citaten. Veelzeggend in dat verband was het feit dat het Engelse verzekeringsrecht in het algemeen en de Marine Insurance Act 1906 in het bijzonder voor meer dan een eeuw een belangrijk voorbeeld vormden voor het verzekeringsrecht in landen als de Verenigde Staten, Japan, NieuwZeeland, Australië, Hong Kong, Canada en Singapore. In veel van die landen is echter al veel eerder een hervorming van het verzekeringsrecht doorgevoerd. Het Engelse verzekeringsrecht was dan ook niet langer het voorbeeld voor andere rechtsstelsels, maar liep inmiddels zelfs behoorlijk achter op de internationale juridische ontwikkelingen. Daar kwam bij dat de beide Law Commissions tijdens het gehele proces op bewijs uit de markt stuitten waaruit volgde dat de verouderde wetgeving zorgde voor een zorgwekkende toename van geschillen tussen verzekerden en verzekeraars, met name over ‘non disclosure’ en ‘breach of warranty’.5 Zoals wij hierna ook zullen beschrijven vormen deze beide onderwerpen dan ook een belangrijk onderdeel van de hervormingen die in de Insurance Act 2015 zijn doorgevoerd. Daar kwam onder meer het volgende alarmerende signaal bij: ‘In 2012 and 2013, Mactavish interviewed UK businesses with an annual turnover of £50m or more. Insurance claims were common: around 40% reported making a significant insurance claim within the previous three or four years. However, only a quarter of those claims were resolved to the insured’s general satisfaction. Disputes had arisen in 45% of claims, and these disputes had taken an average of just under 3 years to resolve. The four main grounds for dispute were (in order): policy coverage, quantification of loss, breach of warranty or condition, and non-disclosure.’6

Scot Law Com No. 238 (Summary), July 2014, p. 3. 5. Insurance Contract Law: Business Disclosure; Warranties; Insurer’s Remedies for Fraudulent Claims; and Late Payment, Executive Summary, Law Com No. 353/ Scot Law Com No. 238 (Summary), July 2014, p. 4. 6. Insurance Contract Law: Business Disclosure; Warranties; Insurer’s Remedies for

Ook dit signaal vormde derhalve een goede reden om het Engelse verzekeringsrecht in het algemeen, maar het leerstuk van non-disclosure en dat van de warranties in het bijzonder, tegen het licht te houden.

Fraudulent Claims; and Late Payment, Executive Summary, Law Com No. 353/ Scot Law Com No. 238 (Summary), July 2014, p. 4.

132

De Insurance Act 2015 is het resultaat van een samenwerHet Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Insurance Act 2015 | Artikel

king tussen twee ‘Law Commissions’, te weten de (Engelse) Law Commission en de Scottish Law Commission. Deze samenwerking heeft niet alleen geleid tot de totstandkoming van de Insurance Act, maar ook tot die van de Consumer Insurance (Disclosure and Representations) Act 2012 (‘CIDRA’) en de Third Parties (Rights against Insurers) Act 2010. In de Consumer Insurance Act 2012 zijn, zoals de naam al doet vermoeden, nieuwe regels opgenomen ter wijziging van het verzekeringsrecht dat van toepassing is op consumentenverzekeringen. Sommige bepalingen van de Insurance Act 2015 zijn van toepassing op zowel zakelijke verzekeringen als consumentenverzekeringen. Andere bepalingen zijn slechts van toepassing op zakelijke verzekeringen óf consumentenverzekeringen. Daar waar in de Insurance Act 2015 slechts een regeling is opgenomen voor zakelijke verzekeringen, komt dat doordat de regeling voor consumenten al was opgenomen in de CIDRA. Daar waar de Insurance Act bescherming beoogt te bieden voor consumenten zijn de bepalingen van de wet van dwingend recht. Voor wat betreft zakelijke verzekeringen kunnen partijen van de wet afwijkende regelingen overeenkomen. Daartoe dient echter wel aan enkele bijzondere vereisten te zijn voldaan, waarover hierna meer. De Insurance Act bestaat uit zeven delen: 1. Insurance contracts: main definitions. 2. The duty of fair presentation. 3. Warranties and other terms. 4. Fraudulent claims. 5. Good Faith and contracting out. 6. Amendment of the Third Parties (Rights against Insurers) Act 2010. 7. General provisions. Daarnaast kent de wet twee ‘Schedules’, één waarin de sancties zijn neergelegd die van toepassing zijn op schendingen van de mededelingsplicht bij zakelijke verzekeringen en één waarin enkele bepalingen zijn opgenomen met betrekking tot de Third Parties Act 2010. Wij signaleren in dit artikel vooral de belangrijkste wijzigingen van de Insurance Act 2015, namelijk: t De mededelingsplicht (‘disclosure and misrepresentation’); t Garanties (‘insurance warranties’); t Rechtsmiddelen tegen frauduleuze claims (‘insurer’s remedies for fraudulent claims’); en t Contracting out. Wij wijzen erop dat de beschrijving van het recht dat geldt op grond van de Marine Insurance Act 1906 hierna in de verleden tijd wordt beschreven. Dit uitsluitend om de leesbaarheid te vereenvoudigen. Aangezien de Insurance Act 2015 alleen van toepassing is op verzekeringsovereenkomsten die zijn gesloten7 na 12 augustus 2016 behoudt het ‘oude’ recht vooralsnog zijn relevantie. Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Mededelingsplicht; oud recht Het oude verzekeringsrecht, zoals neergelegd in de Marine Insurance Act 1906, kent als belangrijk uitgangspunt het beginsel van ‘uberrima fides’ (in Engelse termen: ‘utmost good faith’). Als het beginsel van ‘utmost good faith’ niet door een partij werd eerbiedigd, kon de wederpartij de verzekeringsovereenkomst vernietigen.8 Dit uitgangspunt gold niet alleen ten tijde van de contractsluiting, maar ook daarvoor. Art. 20 lid 1 MIA luidt als volgt: ‘Every material representation made by the assured or his agent to the insurer during negotiations for the contract, and before the contract is concluded, must be true. If it be untrue the insurer may avoid the contract.’ Vernietiging, ‘avoidance’, heeft – net als in Nederland het geval is bij vernietiging – terugwerkende kracht. De gevolgen daarvan zijn vergaand, aangezien partijen daardoor in de situatie worden teruggebracht die bestond voordat de verzekeringsovereenkomst werd gesloten. Voor de verzekerde had dit vanzelfsprekend vergaande consequenties: geen verzekeringsdekking in geval van een schade en reeds betaalde verzekeringspenningen dienden te worden terugbetaald. In de Misrepresentation Act werd wel een mogelijkheid geboden om een meer proportionele sanctie toe te passen, tenzij sprake was van fraude, maar de toepassing van die mogelijkheid was beperkt en stond er niet aan in de weg dat in veel gevallen toch een succesvol beroep op vernietiging kon worden gedaan. Uitgangspunt bleef dan ook onder het regime van de Marine Insurance Act dat als de verzekerde een ‘material’ feit of omstandigheid niet aan de verzekeraar had meegedeeld, de verzekeraar een beroep op vernietiging kon doen, ongeacht de vraag of de verzekerde dat opzettelijk had gedaan of niet. Dus zelfs als de verzekerde de mededelingsplicht ‘per ongeluk’ niet was nagekomen, kon hij met de vergaande gevolgen daarvan worden geconfronteerd. Aan dit strenge regime is zowel voor consumenten als voor zakelijke verzekerden een einde gemaakt. Het beginsel van ‘utmost good faith’ blijft overeind staan onder het nieuwe recht, maar schending daarvan leidt niet automatisch tot vernietigbaarheid van de verzekeringsovereenkomst. In veel gevallen worden meer proportionele sancties verbonden aan schending daarvan.

Mededelingsplicht; nieuw recht (consumenten) De gewijzigde wetgeving betreffende de mededelingsplicht van verzekeringnemers bij consumentverzekeringen is, zoals hierboven toegelicht, niet in de Insurance Act 2015 geregeld, maar in de Consumer Insurance (Disclosure and

7. Zij het dat de Insurance Act 2015 ook van toepassing is op ‘variations’ van de verzekeringsovereenkomst. 8. Art. 17 MIA.

133

Artikel | Insurance Act 2015

Representations) Act 2012 (‘CIDRA’). Deze wet is al op 6 april 2013 in werking getreden. De belangrijkste wijziging als gevolg van deze wet is het gewijzigde uitgangspunt: niet langer rust op de verzekeringnemer een ‘duty of disclosure’, een verplichting om alle belangrijke feiten spontaan naar waarheid mee te delen. Als uitgangspunt geldt voortaan dat de verzekeraar aan de verzekeringnemer de vragen moet stellen die hij wil stellen. De verzekerde dient die vragen vervolgens volledig, zorgvuldig en naar waarheid te beantwoorden. De particuliere verzekerde wordt door dit gewijzigde uitgangspunt beschermd tegen zijn eventuele gebrek aan kennis van hetgeen voor een verzekeraar als relevant heeft te gelden. De Marine Insurance Act 1906 verlangde van consumenten dat zij uit eigen beweging alle informatie aan een verzekeraar verstrekten die voor een ‘prudent insurer’ relevant zou kunnen zijn in het kader van de beoordeling van het risico. Het probleem dat voor consumenten vaak niet geheel duidelijk was wat voor verzekeraars relevant is en de zware sancties die aan schending van de mededelingsplicht verbonden waren, namelijk de mogelijkheid van vernietiging (‘avoidance’) van de verzekeringsovereenkomst door de verzekeraar en het daaruit voortvloeiende rechtsgevolg dat de verzekeraar alle claims onder de verzekeringsovereenkomst kon weigeren, zorgde voor een problematische disbalans. De weinig concreet zijnde verplichting om spontaan alle relevante informatie aan verzekeraars te verstrekken werd dan ook algemeen als een ‘val’ ervaren. Ook als consumenten eerlijk en redelijk gehandeld hadden bij het aanvragen van de verzekering konden zij worden geconfronteerd met voornoemde zware sancties. Als een verzekeraar de verzekerde op een ‘fout’ kon betrappen bij de (niet-)nakoming van de mededelingsplicht, kon hij een beroep op schending van de mededelingsplicht doen met de daaraan verbonden zware gevolgen, ook indien de fout relatief gering en onbelangrijk was. Een zaak uit 1975 geeft een goed beeld van dit voor de consument onredelijke regime.9 Mevrouw Lambert sloot een kostbaarhedenverzekering af voor de juwelen van haar familie. De verzekeraar had geen vragen gesteld over een eventueel strafrechtelijk verleden van één van de familieleden en mevrouw Lambert had, mede daardoor, geen reden gezien om het strafrechtelijk verleden van haar echtgenoot te melden. Toen er voor enkele honderden ponden aan juwelen werd gestolen ontdekte de verzekeraar het strafrechtelijk verleden

9. Lambert v Co-operative Insurance Society Ltd (1975) 2 Lloyd’s Rep 485. 10. Anders dan ten aanzien van de Nederlandse mededelingsplicht geldt de mededelingsplicht op grond van de CIDRA ook voor ‘variations’ (art. 2 lid 1 CIDRA). 11. Art. 10-12 Schedule 1 CIDRA. 12. Art. 2 lid 2 CIDRA. 13. Art. 3 lid 1 CIDRA.

134

van haar echtgenoot en vernietigde de verzekeringsovereenkomst. Dat mevrouw Lambert zich niet bewust was van de mogelijke relevantie van het strafrechtelijk verleden van haar echtgenoot deed onder het oude recht niet ter zake en het beroep op vernietiging door de verzekeraar werd in de procedure in stand gelaten. Hoewel dit op grond van de regeling in de Marine Insurance Act 1906 juridisch juist was, kan men zich afvragen of een dergelijk gevolg voor consumenten wel gerechtvaardigd was. Daar kwam het probleem bij dat verzekeringszaken met een belang tot £ 150.000 door consumenten bij de Financial Ombudsman Service kunnen worden aangebracht. De Financial Ombudsman Service richt zich bij de beoordeling van verzekeringszaken meer op wat redelijk en billijk is, terwijl de Engelse rechter de Marine Insurance Act 1906 diende toe te passen. Dit leidde tot een merkwaardige en onbegrijpelijke discrepantie in uitkomsten van procedures tussen consumenten en verzekeraars en daarmee tot veel onduidelijkheid bij het publiek over het verzekeringsrecht als zodanig. Daardoor ontstond bij consumenten een groeiend wantrouwen in de verzekeringsbranche en het verzekeringsrecht. In de CIDRA is de lang gewenste redelijkheid verwerkt. De CIDRA geldt alleen voor consumenten en regelt slechts hetgeen een consument aan een verzekeraar moet meedelen bij het afsluiten of wijzigen10 (een ‘variation’) van de verzekeringsovereenkomst. Een schending van de mededelingsplicht bij een ‘variation’ van de verzekeringsovereenkomst wordt in beginsel slechts van toepassing geacht op de ‘variation’, tenzij geconcludeerd dient te worden dat de schending betrekking heeft op de gehele verzekeringsovereenkomst.11 Verzekerden dienen ter invulling van de mededelingsplicht zo volledig en accuraat mogelijk de door de verzekeraar gestelde vragen te beantwoorden. Zij dienen daarbij ‘reasonable care’ te betrachten om ‘misrepresentation’ te voorkomen.12 Of geconcludeerd kan worden dat de norm van ‘reasonable care’ in acht genomen is door de aspirant-verzekeringnemer hangt af van de relevante omstandigheden van het geval13 en wordt beoordeeld op basis van de norm van een ‘reasonable consumer’. De CIDRA noemt enkele voorbeelden van omstandigheden die een rol spelen: ‘(a) the type of consumer insurance contract in question, and its target market, (b) any relevant explanatory material or publicity produced or authorised by the insurer, (c) how clear, and how specific, the insurer’s questions were, (d) in the case of a failure to respond to the insurer’s questions in connection with the renewal or variation of a consumer insurance contract, how clearly the insurer communicated the importance of answering those questions (or the possible consequences of failing to do so), Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Insurance Act 2015 | Artikel

(e) whether or not an agent was acting for the consumer.’ Het uitgangspunt van de regeling wordt dus gevormd door de vragen die de verzekeraar stelt en de antwoorden die de aspirant-verzekeringnemer daarop geeft. Dat betekent vanzelfsprekend niet dat er nooit spontaan aanvullende informatie door verzekerden aan verzekeraars verstrekt zou kunnen worden. Informatie die spontaan wordt meegedeeld dient vanzelfsprekend niet misleidend te zijn. Een verzekeraar kan zich slechts op een in de CIDRA genoemde sanctie beroepen als komt vast te staan dat (a) de aspirant-verzekeringnemer de norm van ‘reasonable care’ om ‘misrepresentation’ te voorkomen niet is nagekomen en (b) komt vast te staan dat de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst niet gesloten zou hebben (of niet akkoord gegaan zou zijn met de wijziging) of slechts onder andere voorwaarden.14 Wanneer een verzekeraar op grond van de CIDRA een beroep kan doen op een sanctie in verband met de schending van de mededelingsplicht, wordt de schending van de mededelingsplicht een ‘qualifying misrepresentation’ genoemd.15 Een ‘qualifying misrepresentation’ is of ‘careless’ of ‘deliberate or reckless’. Van een ‘deliberate or reckless misrepresentation’ is sprake als de verzekerde: ‘(a) knew that it was untrue or misleading, or did not care whether or not it was untrue or misleading, and (b) knew that the matter to which the misrepresentation related was relevant to the insurer, or did not care whether or not it was relevant to the insurer.’16 Een misrepresentation is ‘careless’ als die niet ‘deliberate or reckless’ is, aldus uitdrukkelijk art. 5 lid 3 CIDRA. De op grond van de CIDRA geldende, aan de schending van de mededelingsplicht verbonden sancties zijn voor een groot deel afhankelijk van hetgeen zich bij de beantwoording in het hoofd van de aspirant-verzekeringnemer heeft afgespeeld en wat er gebeurd zou zijn als hij de mededelingsplicht niet geschonden zou hebben: t Als sprake is van een schending die als ‘careless’ kan worden aangemerkt, is – net als in de Nederlandse regeling van art. 7:928-930 BW – van belang wat de verzekeraar gedaan zou hebben indien de gestelde vragen juist en volledig beantwoord zouden zijn. Als hij helemaal geen verzekeringsovereenkomst gesloten zou hebben, kan de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst vernietigen en alle claims onder de polis weigeren. Het is uiteraard aan de verzekeraar om dit aan te tonen. De betaalde premie dient hij dan wel aan de verzekerde terug te betalen.17 Indien bijvoorbeeld een uitsluiting bedongen zou zijn voor een bepaald risico, dan wordt die uitsluiting geacht van toepassing te zijn. Mocht er op een eerder moment in verband met een schade al een uitkering zijn gedaan waarop die uitsluiting van toepassing zou zijn geweest, dan betekent dit dat verzekerde Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

de ontvangen verzekeringspenningen als onverschuldigd betaald dient terug te betalen. Die verplichting bestaat ook als de verzekeraar kan aantonen dat hij helemaal geen verzekeringsovereenkomst gesloten zou hebben. Als het risico dat zich heeft verwezenlijkt niets van doen heeft met de in geval van nakoming van de mededelingsplicht bedongen uitsluiting, blijft de schending van de mededelingsplicht derhalve, anders dan onder de Marine Insurance Act 1906, zonder gevolgen. Mocht komen vast te staan dat de verzekeraar een hogere premie bedongen zou hebben als de vragen juist en volledig beantwoord zouden zijn, dan kan de verzekerde aanspraak maken op een proportionele uitkering onder de polis.18 t Indien komt vast te staan dat de aspirant-verzekeringnemer de mededelingsplicht opzettelijk of roekeloos (‘deliberate or reckless’) heeft geschonden, mag de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst vernietigen en alle vorderingen onder de polis weigeren. Reeds betaalde verzekeringspenningen dienen door de verzekerde terugbetaald te worden. De betaalde premie mag de verzekeraar in beginsel behouden, tenzij dat onder de omstandigheden onredelijk zou zijn voor verzekerde.19

Mededelingsplicht; nieuw recht (zakelijke verzekerden – ‘duty of fair presentation’) Onder de ‘Marine Insurance Act 1906’ gold ook voor zakelijke verzekerden het principe van de ‘pre-contractual duty of utmost good faith’, hetgeen onder andere betekende dat de verzekerde verplicht was ‘to disclose all material facts’. Voor zakelijke verzekerden is in de Insurance Act het beginsel van ‘fair presentation’ geïntroduceerd,20 zoals dat in de rechtspraak is ontwikkeld. Dit was het gevolg van het krachtens de Marine Insurance Act 1906 nogal eendimensionaal zijnde leerstuk van de mededelingsplicht, dat wil zeggen dat het volledige risico van het niet of niet afdoende voldoen aan de mededelingsplicht bij verzekeringnemers werd neergelegd en verzekeraars zelfs niet verplichtte om zo nodig verder door te vragen of anderszins naar aanleiding van verstrekte informatie controlerende vragen te stellen. ‘The statute appears to allow insurers to play a passive role, without asking questions about relevant issues. This encourages “underwriting at claims stage”, where

14. Art. 4 lid 1 CIDRA. 15. Art. 4 lid 2 CIDRA. 16. Art. 5 lid 2 CIDRA. 17. Art. 5 Schedule 1 CIDRA. 18. Art. 6 en 7 Schedule 1 CIDRA. 19. Art. 1 lid 1 Schedule 1 CIDRA. 20. Art. 3 lid 1 en 2 Insurance Act.

135

Artikel | Insurance Act 2015

insurers ask questions only when a claim arises, and then use that information to threaten refusal of the claim.’21 In die rechtspraak is dan ook geoordeeld dat verzekeraars zich niet op een schending van de mededelingsplicht kunnen beroepen als zij naar aanleiding van door de verzekeringnemer meegedeelde feiten, hadden behoren te begrijpen dat er meer relevante informatie zou zijn. Als een verzekeringnemer de verzekeraar voldoende informatie verstrekt om een zorgvuldige verzekeraar alert te maken op het feit dat de meegedeelde informatie tot de conclusie dient te leiden dat er aanvullende vragen gesteld moeten worden, dan dient de verzekeraar dat te doen. Doet hij dat niet, dan kan de verzekeraar zich achteraf niet op schending van de mededelingsplicht beroepen wanneer doorvragen ertoe geleid zou hebben dat die aanvullende informatie aan het licht gekomen zou zijn.22 Wat daarvan zij, dergelijke nuances konden niet verhelpen dat de wet aan schending van de mededelingsplicht slechts de sanctie van ‘avoidance’ verbond. ‘Avoidance is an “all or nothing” remedy, which leads to adversarial disputes. It can be overly harsh, allowing insurers to refuse the whole claim, even if, had they known the full information, they would still have accepted the risk but at a slightly higher premium.’23 Het uitgangspunt van de Insurance Act 2015 is dat de verzekerde alle ‘material circumstances’, die hij kent of behoort te kennen aan de verzekeraar dient door te geven, althans voldoende informatie aan de verzekeraar moet verstrekken om een zorgvuldige verzekeraar alert te maken op het feit dat hij verdere vragen moet stellen om achter (meer) ‘material circumstances’ te komen.24 Het gaat daarbij om alle omstandigheden die de oordeelsvorming van de verzekeraar over de vraag of hij het risico wil gaan verzekeren en zo ja onder welke voorwaarden, beïnvloeden. Dit geldt niet voor feiten die bekend zijn bij de verzekeraar, die redelijkerwijs bekend behoorden te zijn bij de

21. Insurance Contract Law: Business Disclosure; Warranties; Insurer’s Remedies for Fraudulent Claims; and Late Payment, Executive Summary, Law Com No. 353/ Scot Law Com No. 238 (Summary), July 2014, p. 7. 22. Zie onder meer: WISE (Underwriting Agency) Ltd v Groupo Nacional Provincial SA (2004) EWCA Civ 962, (2004) 2 All ER 613 at (63).

verzekeraar of om feiten die ‘common knowledge’ betreffen. Ook ziet de mededelingsplicht niet op feiten en omstandigheden die het risico verkleinen of op feiten en omstandigheden met betrekking waartoe de verzekeraar afstand heeft gedaan als zijnde relevant.25 Anders dan voor de hiervoor besproken consumentenverzekeringen geldt dus voor de zakelijke verzekeringen dat de spontane mededelingsplicht als uitgangspunt gehandhaafd blijft. Een ‘zakelijke verzekeringnemer’ en diens assurantiemakelaar dienen de ‘material circumstances’ aan de verzekeraar mee te delen op een wijze die voldoende duidelijk, juist en toegankelijk is.26 Hiermee heeft de wetgever willen voorkomen dat verzekerden zich schuldig maken aan ‘data dumping’, dat wil zeggen het aan de verzekeraar verstrekken van een dusdanig grote, niet-overzichtelijke hoeveelheid informatie, dat de verzekeraar door de bomen het bos niet kan zien en het uitgangspunt van de spontane mededelingsplicht in feite verloren gaat. ‘Data dumping’ kan er immers toe leiden dat de verzekeraar door de niet-overzichtelijke wijze van informatieverstrekking het risico loopt dat hij van relevante informatie die verstopt is tussen veel irrelevante informatie geen kennis neemt of kan nemen aangezien het ondoenlijk is om de verstrekte informatie te bestuderen. De verzekeringnemer zou op die manier het uitgangspunt, te weten dat op de verzekeringnemer een verplichting rust om relevante informatie te verstrekken, kunnen ontwijken door de verzekeraar met het risico op te zadelen dat hij niet alles ziet. Als een verzekeringnemer zich schuldig maakt aan ‘data dumping’ kan dat een afzonderlijke grondslag zijn voor een beroep op schending van de mededelingsplicht. De Engelse wetgever heeft drie vormen van ‘material circurmstances’ in de wet genoemd, teneinde te verduidelijken waaraan onder meer wordt gedacht. Het gaat hier echter slechts om voorbeelden, waarmee niet bedoeld is andere feiten en omstandigheden uit te sluiten van de omvang van de mededelingsplicht. De wet noemt de volgende: t special or unusual facts relating to the risk; t any particular concerns which led the insured to seek insurance; and t anything which those concerned with the class of insurance and field of activity would generally understand as something that should be dealt with in a fair presentation of risks of the type in question.27

23. Insurance Contract Law: Business Disclosure; Warranties; Insurer’s Remedies for Fraudulent Claims; and Late Payment, Executive Summary, Law Com No. 353/ Scot Law Com No. 238 (Summary), July 2014, p. 7. 24. Art. 3 lid 4 Insurance Act. 25. Art. 3 lid 5 Insurance Act. De letterlijke tekst van art. 3 lid 5 Insurance Act ten aanzien van de feiten en omstandigheden waarvan de verzekeraar afstand heeft gedaan luidt als volgt: ‘(…) if it is something as to which the insurer waives information’.

De wet noemt als belangrijke uitzondering – kort gezegd – de feiten die de verzekeraar kent of behoort te kennen. Dit kan er echter niet toe leiden dat de (aspirant-)verzekeringnemer er een ‘zoekspelletje’ van maakt. In geval van opzettelijk gegeven cryptische en/of onduidelijke mededelingen kan een verzekeringnemer zich niet achter de onderzoeksplicht van de verzekeraar verschuilen.

26. Art. 3 lid 3 Insurance Act. 27. Art. 7 lid 4 Insurance Act.

136

Bij zakelijke verzekerden is niet ogenblikkelijk duidelijk Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Insurance Act 2015 | Artikel

om wiens kennis het dient te gaan bij de invulling van het vereiste dat in Nederland het ‘kennisvereiste’ wordt genoemd. Dit werd ook al als een van de problemen beschouwd waarmee zakelijke verzekerden door de Marine Insurance Act 1906 werden opgezadeld. Bedrijven kunnen bestaan uit enkele duizenden werknemers in verschillende landen. Wiens kennis is dan relevant? Een duidelijke richtlijn bestond er niet. Uit de Insurance Act volgt nu dat het hierbij in de eerste plaats gaat om het ‘senior management’ van de onderneming, dat wil zeggen degenen binnen de onderneming die een beslissende rol spelen bij de besluitvorming.28 Daarnaast gaat het om degenen die zich namens verzekerde bezighouden met de verzekeringsaanvraag, inclusief de assurantiemakelaar en/of -tussenpersoon. Daarvoor geldt echter een belangrijke uitzondering: de verzekerde wordt niet geacht kennis te hebben van vertrouwelijke informatie die een assurantiemakelaar of -tussenpersoon of een werknemer van de assurantiemakelaar of -tussenpersoon heeft verkregen vanuit diens relatie met een ander dan de verzekerde. Die vertrouwelijke informatie kan gezien de vertrouwelijkheid immers vanzelfsprekend niet geacht worden bekend te zijn bij verzekerde. Ter inventarisatie van alle ‘material circumstances’ dient een verzekerde ‘a reasonable search’ te doen, een verplicht onderzoek binnen de organisatie om informatie uit de organisatie naar boven te halen. Al hetgeen aan relevantie informatie naar boven zou zijn gekomen door een ‘reasonable search’ wordt geacht onder de reikwijdte van de mededelingsplicht te vallen.29 De wet bepaalt het volgende over de ‘reasonable search’: ‘Whether an individual or not, an insured ought to know what should reasonably have been revealed by a reasonable search of information available to the insured (whether the search is conducted by making enquiries or by any other means).30 In subsection (6) “information” includes information held within the insured’s organisation or by any other person (such as the insured’s agent or a person for whom cover is provided by the contract of insurance).’ Op dit moment bestaat er bij veel assurantietussenpersonen en -makelaars in Groot-Brittannië onrust over de vraag wat een ‘reasonable search’ nu precies inhoudt. Hoever dient daarbij gegaan te worden? Een voorbeeld: Een bank vraagt een cyber insurance aan. Een externe IT-adviseur weet dat er een vervelend virus in het ITsysteem van de bank zit, maar vertelt daar niemand over en wordt door de bank niet benaderd in verband met de verzekeringsaanvraag.

kennis, maar had verzekerde de IT-adviseur redelijkerwijs moeten raadplegen in verband met de verzekeringsaanvraag. Weliswaar is de IT-adviseur niet een van de personen wiens kennis als kennis van de verzekerde zelf wordt aangemerkt, maar de groep personen van wie de kennis uiteindelijk relevant is wordt uitgebreid door de toevoeging ‘or by any other person’ die betrokken zou worden bij een ‘reasonable search’. Het maakt dan niet uit dat deze geen werknemer van verzekerde is. Als de verzekerde door een onderzoek naar feiten middels de norm van een ‘reasonable search’ achter deze informatie zou zijn gekomen, valt die kennis ook onder de reikwijdte van de mededelingsplicht. Dit voorbeeld illustreert dan ook dat de in de Insurance Act genoemde groep personen wiens kennis relevant zou zijn, in feite een schijnzekerheid biedt. Het is zeer goed mogelijk dat de kennis van volstrekt andere personen uiteindelijk (mede) de omvang van de mededelingsplicht bepaalt. Bij herverzekering komt de verplichting van ‘reasonable search’ erop neer dat deze verplichting op de herverzekerde, de verzekeraar, rust. Deze dient ter invulling daarvan de relevante informatie te verkrijgen van zijn verzekerde(n). Indien de verzekeraar niet aan deze verplichting voldoet, kan de herverzekeraar zich mogelijk op een schending van de mededelingsplicht beroepen. Verzekeraars doen er dan ook verstandig aan zich vooraf goed te realiseren welke informatie voor de herverzekeraar relevant is en op welke wijze bij de verzekerde(n) de ‘reasonable search’ uitgevoerd zal moeten worden. Zowel de verplichting van de verzekeraar om in dergelijke situaties invulling te geven aan de ‘reasonable search’ als de noodzaak om bij verzekerden door te vragen naar aanleiding van de door de verzekerden verstrekte informatie, kan voor verzekeraars van cruciaal belang zijn om te voorkomen dat zij tussen de wal en het schip geraken. Ook hier een voorbeeld31 ter illustratie. Verzekerde A sluit een verzekeringsovereenkomst met verzekeraar B, die het risico heeft herverzekerd bij herverzekeraar C. A verstrekt bij het sluiten van de verzekering informatie aan verzekeraar B die ertoe had moeten leiden dat B zou doorvragen. Als B dat gedaan zou hebben, zou er een ‘material circumstance’ zijn meegedeeld, die derhalve deel uitmaakt van de omvang van de mededelingsplicht. A heeft aan zijn mededelingsplicht voldaan, want hij heeft voldoende informatie verstrekt om bij B de verplichting te doen ontstaan om door te vragen. Die infor-

28. Art. 4 lid 3 en lid 8 sub c Insurance Act. 29. Art. 4 lid 6 Insurance Act. 30. Art. 4 lid 6 Insurance Act.

Mogelijk zou onder deze omstandigheden geoordeeld kunnen worden dat de verzekerde van het virus op de hoogte had behoren te zijn, ook al had hij daarvan in feite geen Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

31. Voorbeeld ontleend aan ‘The Insurance Act 2015, a practical guide to changes in UK Insurance Law, prepared for members of the Lloyd’s Market Association and the International Underwriting Association’.

137

Artikel | Insurance Act 2015

matie maakt dus onderdeel uit van hetgeen B redelijkerwijs behoorde te weten, want hij heeft ’sufficient information’ ontvangen ‘to put a prudent insurer on notice that it needs to make further enquiries for the purpose of revealing those material circumstances’, maar verzuimd door te vragen. B heeft derhalve in strijd met de mededelingsplicht gehandeld jegens C en C kan (afhankelijk van de omstandigheden) de verzekeringsovereenkomst vernietigen of een proportionele sanctie toepassen. Het kan dus van groot belang zijn voor een verzekeraar om in een herverzekeringscontract waarop Engels recht van toepassing is te trachten voor ‘contracting out’ te opteren voor wat betreft de wettelijke uitgangspunten met betrekking tot kennis van de verzekeraar en/of de ‘reasonable search’, waarover hierna meer. De sancties die verbonden zijn aan een niet-nakoming van de mededelingsplicht zijn verzacht en vergelijkbaar met het stelsel dat in de CIDRA is neergelegd voor consumenten. Alleen in geval van opzet of roekeloosheid en in geval de verzekeraar aantoont dat hij bij bekendheid van de niet-meegedeelde feiten de verzekeringsovereenkomst niet gesloten zou hebben, kan hij de verzekeringsovereenkomst vernietigen (‘avoidance’). In andere gevallen blijft de verzekeringsovereenkomst van kracht, zij het op basis van andere voorwaarden, dat wil zeggen de voorwaarden die de verzekeraar bij het meedelen van de juiste feiten had gestipuleerd dan wel wordt de uitkering naar rato verminderd indien de verzekeraar een hogere premie bedongen zou hebben. De sancties zijn vergelijkbaar met de hiervoor besproken sancties betreffende de voor particulieren geldende regeling van de CIDRA. Ook hier wordt het onderscheid gemaakt tussen ‘deliberate or reckless’ schendingen van de mededelingsplicht enerzijds en andere ‘qualifying’ schendingen anderzijds32 en staat er op schending van de mededelingsplicht alleen een sanctie als de verzekeraar in geval

32. Art. 8 lid 4 Insurance Act. 33. Art. 8 lid 1 Insurance Act. 34. Art. 2 Schedule 1 Insurance Act. 35. Art. 4 Schedule 1 Insurance Act. 36. Art. 5 Schedule 1 Insurance Act. 37. Art. 6 Schedule 1 Insurance Act. 38. Art. 8 Schedule 1 Insurance Act. 39. Art. 9 lid 2 Schedule 1 Insurance Act. 40. Art. 9 lid 3 Schedule 1 Insurance Act. 41. Art. 10 en 11 Schedule 1 Insurance Act. De regeling is iets omvangrijker dan hier uiteengezet, aangezien daarbij ook rekening wordt gehouden met de situatie waarin de verzekeraar weliswaar andere voorwaarden zou hebben

van correcte nakoming van de mededelingsplicht geen verzekeringsovereenkomst gesloten zou hebben of indien hij andere voorwaarden zou hebben bedongen.33 Als een verzekeraar kan aantonen dat sprake is geweest van een ‘deliberate or reckless’ schending van de mededelingsplicht, dan kan hij de verzekeringsovereenkomst vernietigen en dekking weigeren ten aanzien van alle claims onder de polis. Hij is dan bovendien niet gehouden de door de verzekeringnemer betaalde premie terug te betalen.34 Voor andere (‘qualifying’) schendingen gelden de volgende sancties, die – net als krachtens de CIDRA – grotendeels uitgaan van de fictie dat de mededelingsplicht wél correct zou zijn nagekomen: t als de verzekeraar geen verzekeringsovereenkomst gesloten zou hebben, kan hij de verzekeringsovereenkomst vernietigen en alle claims onder de polis weigeren. De door de verzekeringnemer betaalde premie dient hij, anders dan in geval van een ‘deliberate or reckless’ schending, aan de verzekeringnemer te retourneren;35 t indien de verzekeraar afwijkende voorwaarden bedongen zou hebben, wordt de verzekeringsovereenkomst (en de dekking) beoordeeld alsof die voorwaarden daadwerkelijk van toepassing zouden zijn;36 t indien de verzekeraar een hogere premie bedongen zou hebben als de vragen juist en volledig beantwoord zouden zijn, dan behoudt de verzekerde recht op een proportionele uitkering onder de polis.37 De mededelingsplicht geldt ook voor ‘variations’, wijzigingen van de verzekeringsovereenkomst. De verzekeringnemer moet dus ook dan de hiervoor genoemde relevante feiten en omstandigheden aan de verzekeraar melden. Het sanctiesysteem van de Insurance Act is dan enigszins aangepast. In geval van een ‘deliberate or reckless’ schending van de mededelingsplicht, is de verzekeraar gerechtigd om de verzekeringsovereenkomst – door middel van een schriftelijke mededeling daartoe aan de verzekeringnemer – als beëindigd aan te merken met ingang van de datum van de ‘variation’. Betaalde premies hoeft hij niet aan de verzekeringnemer terug te betalen.38 Voor andere schendingen van de mededelingsplicht geldt het volgende. Als de verzekeraar zonder schending van de mededelingsplicht niet akkoord zou zijn gegaan met de wijziging van de verzekeringsovereenkomst, dan kan hij de verzekeringsovereenkomst aanmerken en (indien aan de orde) nakomen alsof de wijziging nooit heeft plaatsgevonden. De eventuele extra premie die het gevolg is van de wijziging dient hij aan de verzekeringnemer terug te betalen.39 Als de verzekeraar andere voorwaarden zou hebben bedongen, dan worden die andere voorwaarden geacht daadwerkelijk van toepassing te zijn op de wijziging.40 Indien de verzekeraar een hogere premie bedongen zou hebben, wordt het recht op uitkering proportioneel verlaagd.41

bedongen, maar een lagere premie. Het voert echter te ver om alle varianten en het gecompliceerde systeem dat in Schedule 1 bij de Insurance Act hier volledig uiteen te zetten.

138

Het is niet eenvoudig om achteraf vast te stellen wat de verzekeraar zou hebben gedaan indien hij op de hoogte Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Insurance Act 2015 | Artikel

zou zijn gesteld van de ware feiten en omstandigheden. Wat hij zou hebben gedaan kan bovendien geheel subjectief zijn, althans mogelijk afwijkend zijn van wat andere verzekeraars in vergelijkbare situaties zouden hebben gedaan. Het is voor verzekeraars onder het nieuwe recht hoe dan ook van nog groter belang dan onder het oude recht om het acceptatiebeleid vast te leggen. Alleen op die manier zullen zij in voorkomende gevallen immers in alle nuance kunnen aantonen dat zij in geval van correcte nakoming van de mededelingsplicht een specifieke uitsluiting zouden hebben bedongen of een hogere premie. Mogelijk zullen rechters verzekeraars in procedures ook de gelegenheid geven om aan te tonen dat zij in vergelijkbare gevallen (waarin de niet of onjuist meegedeelde feiten wel op de juiste wijze waren meegedeeld) een dergelijk acceptatiebeleid hebben toegepast. Op dit moment zijn rechters daarin nog terughoudend. Het is dan ook vooralsnog onduidelijk hoe dit alles in de praktijk zal uitwerken en of rekening zal worden gehouden met de norm van de redelijk handelend verzekeraar. Vooralsnog is het uitgangspunt van het Engelse verzekeringsrecht hetgeen de individuele verzekeraar zou hebben gedaan als de mededelingsplicht zou zijn nagekomen.

Fraude; remedies for fraudulent claims In de Insurance Act is er ook een regeling geïntroduceerd met betrekking tot frauduleuze claims. Deze nieuwe regeling biedt verzekeraars nieuwe mogelijkheden om frauduleuze claims af te wijzen, maar vormt bovendien een verduidelijking van die mogelijkheden, aangezien voorafgaand aan de invoering van de Insurance Act niet duidelijk was welke gevolgen aan een frauduleuze claim verbonden waren voor schades die zich hadden voorgedaan voorafgaand aan de schades ter zake waarvan de verzekerde fraudeerde. De nieuwe regeling is als volgt. Indien bij de behandeling van een claim wordt vastgesteld dat het een frauduleuze claim betreft, hoeft de verzekeraar geen dekking te verlenen en kan de verzekeringsovereenkomst worden ontbonden per datum van de ‘fraudulent act’ (dus niet de ontdekking daarvan). De ontbinding raakt dus ook ‘eerlijke’ claims van na de frauduleuze handeling.42 Eventuele betaalde claims, dat wil zeggen de frauduleuze claim en claims die betrekking hebben op schades daarna, kan de verzekeraar terugvorderen van de verzekerde.43 De verzekeraar is dan niet gehouden enige premie aan de verzekeringnemer terug te betalen. De ontbinding heeft echter geen gevolgen voor schades ter zake gebeurtenissen die plaatsvonden vóór de frauduleuze handeling. Reeds betaalde verzekeringspenningen in verband met dergelijke schades hoeven door de verzekerde niet terugbetaald te worden. De Law Commissions hebben deze mogelijkheid van ontbinding geïntroduceerd en niet een automatische sanctie, omdat zij verwachtten dat verzekeraars daar de Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

voorkeur aan zouden geven. Zij hebben daardoor meer (commerciële) flexibiliteit om een en ander op te lossen. Opvallend is dat de wet niet bepaalt wat een frauduleuze claim nu precies inhoudt. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen claims die volledig frauduleus zijn, bijvoorbeeld claims die zien op een voorval dat in werkelijkheid nooit heeft plaatsgevonden, en claims die weliswaar betrekking hebben op een gedekte schade, maar waarbij verzekerde de claim nogal heeft ‘overdreven’. Ook zegt de wet niets over de vraag of de fraude substantieel dient te zijn of niet. In ieder geval is aannemelijk dat beide hiervoor genoemde voorbeelden als frauduleuze claim in de zin van de Insurance Act zullen worden aangemerkt. De wet kent een afzonderlijke regeling voor de situatie waarin er meerdere verzekerden verzekerd zijn onder een ‘group insurance’. Daarmee worden niet alleen collectieve verzekeringen bedoeld, maar ook verzekeringen waarbij een vennootschap namens diverse vennootschappen een verzekering afsluit. Wanneer één van de verzekerden, niet zijnde de verzekeringnemer, een frauduleuze claim instelt onder de polis, kan de verzekeraar de hiervoor besproken regeling slechts toepassen voor zover het de dekking en claims van die verzekerde betreft.44 Andere verzekerden worden door de frauduleuze claim dus niet geraakt.

Warranties Een andere belangrijke wijziging die door de Insurance Act 2015 wordt geïntroduceerd betreft de ‘warranties’, een soort garantiebepalingen. De bekendste ‘implied warranties’ uit de Marine Insurance Act zijn ‘seaworthiness of the vessel’ en de ‘warranty of legality’. Bij ‘express warranties’ gaat het om expliciet in de polis geformuleerde bedingen. Daar kan ook de informatie die ter invulling van de mededelingsplicht is verstrekt en die ten grondslag ligt aan het tot stand komen van de verzekeringsovereenkomst onder worden begrepen, dat wil zeggen de zogenaamde ‘basis of the contract clauses’. In Nederland kennen wij al sinds jaar en dag een stelsel waarbij de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) kan worden ingeroepen als er van de niet-nakoming van een garantiebepaling geen enkel nut te verwachten viel binnen de context van de wijze waarop de schade zich heeft voorgedaan of vergroot is. Tot voor kort gold naar Engels recht een meedogenloze sanctie: niet-nakoming van een warranty leidde onherroepelijk tot verval van het recht op uitkering, ook indien er geen enkel causaal verband bestond tussen de niet-nakoming en de schade zoals die zich had verwezenlijkt. Een warranty was in feite een ‘condition precedent’. Het ging

42. Art. 12 lid 2 Insurance Act. 43. Art. 12 lid 1 Insurance Act. 44. Art. 13 lid 1 en 2 Insurance Act.

139

Artikel | Insurance Act 2015

zelfs zover dat wanneer een warranty ergens gedurende de looptijd van de verzekering niet was nagekomen, maar deze omissie ten tijde van het verzekerd evenement weer ‘gerepareerd’ was, ook dan een beroep op verval van het recht op uitkering mogelijk was. De Insurance Act maakt hieraan definitief een einde. Onder de Insurance Act 2015 zijn de warranties beperkter inroepbaar.45 Het beroep op het schenden van een warranty is niet mogelijk indien de verzekerde aantoont dat er geen enkel causaal verband is tussen het schenden van de warranty en de schade. Ook kan door een verzekeraar geen succesvol beroep op een warranty worden gedaan als nakoming van de warranty in strijd met de wet is. Bovendien worden het zogenaamde ‘suspensory conditions’. Dit betekent dat de dekking wordt opgeschort tot het moment dat (weer) aan de warranty voldaan is en alleen voor wat betreft het risico waarop de warranty betrekking heeft. Een voorbeeld: In een polis is de verplichting (warranty) opgenomen om een alarminstallatie iedere zes maanden te laten keuren. Indien een verzekerde de alarminstallatie niet na zes maanden, maar na zeven maanden laat keuren, is de dekking gedurende een maand ‘suspended’ geweest. Indien verzekerde gedurende die maand schade zou hebben geleden als gevolg van inbraak, zou er geen dekking verleend zijn. Indien de inbraakschade zich na de tweede keuring zou voordoen, zou de verzekeraar zich niet op de schending van de warranty kunnen beroepen en dekking moeten verlenen. Een tweede voorbeeld: Wanneer eenzelfde warranty is bedongen op grond waarvan verzekerde een alarminstallatie dient te installeren en periodiek te laten keuren en er ontstaat schade als gevolg van overstroming, dan kan de verzekeraar zich niet op schending van de warranty beroepen. Een derde voorbeeld illustreert dat het verband minder direct hoeft te zijn dan in eerste instantie het geval lijkt te zijn: Een warranty om een alarminstallatie die aan bepaalde vereisten voldoet te installeren en in te schakelen buiten kantooruren lijkt primair bedoeld om inbrekers buiten de deur te houden en schade als gevolg van diefstal te voorkomen. In geval van brand zou een verzekerde dus kunnen betogen dat niet-nakoming van de warranty er niet toe kan leiden dat de verzekeraar zich op verval van het recht op uitkering kan beroepen, aangezien een inbraakalarm en brand in principe niets met elkaar te maken

45. Art. 10 en 11 Insurance Act. 46. Law Com No. 353 (July 2014), (17.39).

140

hebben: het dient niet ter voorkoming van brandschade. Echter, de verzekeraar kan betogen dat nakoming van de warranty er mogelijk toe zou hebben geleid dat het inbraakalarm op enigerlei wijze zou zijn geactiveerd (bijvoorbeeld door spullen die vallen of door het verloop van het vuur), waardoor de brandweer eerder ter plaatse zou zijn geweest en de brandschade had kunnen beperken. Nog ingewikkelder wordt het als een verzekerde een warranty min of meer structureel naast zich neerlegt. Stel bijvoorbeeld dat een verzekerde zijn autoverzekeraar middels een warranty belooft dat hij de auto slechts privé zal gebruiken en niet (tevens) als taxi, maar de auto vervolgens toch regelmatig als taxi gebruikt. De wettekst van (art. 10 van) de Insurance Act biedt geen antwoord op de vraag of een verzekeraar dan een beroep op schending van de warranty kan doen als er schade ontstaat tijdens een privérit. De Law Commissions hebben wel kenbaar gemaakt dat de nieuwe regels dergelijke verzekerden niet beogen te beschermen. Zij zijn immers structureel in overtreding, hetgeen er volgens de Law Commissions toe zou moeten leiden dat verzekeraars wél een beroep op niet-nakoming van de warranty en dus verval van het recht op uitkering zouden moeten kunnen doen. Zij zijn van mening dat de schending van de warranty dan alleen als hersteld moet worden aangemerkt als het gebruik van de auto ‘for commercial purposes was stopped entirely, or at least reduced to a level where personal use dominated’ en ‘only then would the insured cease to be in breach of warranty’.46 Het is echter de vraag of rechters die suggestie van de Law Commissions zullen volgen. Strikt genomen is een beroep op de warranty namelijk niet mogelijk ‘if the insured ceased to be in breach of warranty’. Als er tijdens een privérit schade aan de auto ontstaat kan wel degelijk worden verdedigd dat verzekerde op dat moment de warranty niet (meer) schond. Een autoverzekeraar zou er dus verstandig aan kunnen doen om ten aanzien van art. 10 van de Insurance Act te kiezen voor ‘contracting out’. Welke bepalingen als warranty zijn aan te merken regelt de Insurance Act niet. Dat is en blijft een kwestie van uitleg van de overeenkomst. De eerder genoemde ‘basis of the contract clauses’ zijn niet langer toegestaan. Dat gold al voor consumentverzekeringen. Het is dus voor verzekeraars niet meer mogelijk om alle mededelingen die de verzekerde bij het sluiten van de verzekering heeft gedaan te verpakken als ‘representations’ en de vraag of deze achteraf bezien daadwerkelijk naar waarheid zijn gedaan of niet te laten bepalen of een verzekeraar zich op schending van een warranty en dus op verval van dekking kan beroepen. Bezien vanuit het nieuwe regime betreffende de mededelingsplicht ligt dit ook voor de hand. Verzekeraars zouden zich anders bovendien te eenvoudig aan het proportionele sanctiestelsel kunnen onttrekken in geval van schending van de mededelingsplicht. Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Insurance Act 2015 | Artikel

Contracting out De laatste belangrijke wijziging betreft het beperken van de mogelijkheid om gebruik te maken van ‘contracting out’, dat wil zeggen dat in verzekeringsovereenkomsten wordt overeengekomen dat de wettelijke bepalingen van de Insurance Act niet van toepassing zullen zijn op de verzekeringsovereenkomst, of dat daarin van de wet afwijkende bepalingen worden opgenomen. Dat is alleen mogelijk voor zakelijke verzekerden en onder bepaalde voorwaarden.47 Voor zakelijke verzekerden is de Insurance Act dan ook regelend recht. De bepaling waarin dat gebeurt moet voldoende duidelijk zijn en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar en voor het tot stand komen van de verzekeringsovereenkomst zorgvuldig onder de aandacht van de verzekerde worden gebracht als de desbetreffende bepaling voor de verzekerde als een ‘disadvantageous term’ moet worden aangemerkt.48 Verzekeraars kunnen dus niet volstaan met het in polissen neerleggen van bepalingen die ten nadele van de verzekerde van de wet afwijken. Ook kunnen zij derhalve niet volstaan met een enkele bepaling waarin wordt bepaald dat de bepalingen van de Insurance Act niet van toepassing zijn op de verzekeringsovereenkomst. Dit betekent dat het voor verzekeraars bepaald niet eenvoudig is om van de Insurance Act af te wijken. Zij zullen daarbij zeer zorgvuldig moeten opereren. Indien immers achteraf wordt geoordeeld dat de verzekeraar niet aan zijn verplichting heeft voldaan om de van de wet afwijkende bepalingen onder de aandacht van de verzekerde te brengen, kan hij daarop mogelijk geen beroep doen. De wijze waarop de verzekeraar dat dient te doen hangt mede af van ‘the characteristics of insured persons of the kind in question, and the circumstances of the transaction’.49 Een verzekerde kan zich niet beroepen op het door de verzekeraar niet voldoen aan voornoemde verplichting om de verzekerde adequaat te informeren als hij of zijn assurantietussenpersoon de afwijkende bepaling kende bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. Zoals eerder aangegeven, mogen ‘basis of the contract clauses’ in het geheel niet meer worden overeengekomen.

Third Parties (Rights against Insurers) Act 2010 In de Insurance Act 2015 zijn enkele bepalingen opgenomen die in relatie staan tot de Third Parties (Rights against Insurers) Act 2010 en het oorspronkelijke ontwerp wijzigden. Deze wet is op 1 augustus 2016 in werking getreden. De bepalingen van deze wet zijn erop gericht om het voor derden eenvoudiger te maken om directe acties in te stellen tegen verzekeraars in geval van insolventie van de verzekerde. Op grond van deze wet kan een verzekerde dan eenvoudiger een vordering in rechte instellen tegen de verzekeraar. Het betreft hier een wijziging van de Third Parties (Rights against Insurers) Act 1930 en de Third Parties (Rights against Insurers) Act (Northern Ireland) 1930. De wet is van toepassing binnen het gehele Verenigd Koninkrijk. Een belangrijke wijziging is bijvoorbeeld het Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

afschaffen van de noodzaak om opgeheven vennootschappen weer in ere te herstellen teneinde door middel van de vordering op de verzekerde een verzekeraar tot uitkering onder de polis te bewegen.

LMA Model Clausules Insurance Act 2015 Voor de verzekeringspraktijk is van belang dat de Lloyd’s Market Association (LMA) algemene modelclausules heeft gepubliceerd ter ondersteuning van de gewijzigde polisredactie naar aanleiding van de wijzigingen die door de Insurance Act zijn geïntroduceerd (zie: http://www.lmalloyds.com/actclauses). Daar zijn ook voorbeeldclausules opgenomen waarmee invulling kan worden gegeven aan afwijking van de Insurance Act (‘contracting out’).

Slotopmerking Duidelijk is dat de gewijzigde Engelse wetgeving een (voor de verzekerde) redelijker stelsel introduceert. Aan dat doel hebben de Law Commissions voldaan. Voor zakelijke verzekerden geldt echter dat van veel nieuwe wettelijke bepalingen kan worden afgeweken. Uit de jurisprudentie van de komende jaren zal moeten blijken op welke wijze verzekeraars exact invulling moeten geven aan de vereisten die aan (een poging tot) afwijking van de wet worden gesteld. Of bijvoorbeeld ook het doel wordt bereikt om in de toekomst minder geschillen over de mededelingsplicht en warranties te hebben zal nog moeten blijken. Voor de Nederlandse markt zijn de wijzigingen vooral van belang vanwege het in (met name) makelaarspolissen en verzekeringscertificaten van toepassing verklaren van Engels recht. Hetzelfde geldt voor herverzekeringscontracten. Het is vooralsnog onduidelijk wat de consequenties zullen zijn van het feit dat de afwijking van het regelend Engels verzekeringsrecht dan is opgenomen in een makelaarspolis. In de regel zal in een makelaarspolis niet ten nadele van een verzekerde van de Insurance Act worden afgeweken, maar de vraag is of een verzekerde zich in een geval waarin dat, wellicht onbedoeld, toch is gebeurd, er op kan beroepen dat verzekeraars verzekerde niet op de in de Insurance Act voorgeschreven wijze hebben geïnformeerd over de afwijking. Bij het van toepassing verklaren van Engels recht zullen makelaars en verzekeraars hoe dan ook met de gevolgen van de in dit artikel besproken wijzigingen rekening moeten houden. Duidelijk is in ieder geval dat het Engelse verzekeringsrecht door de Insurance Act 2015 iets dichterbij het Nederlandse verzekeringsrecht is komen te staan, met name door het meer proportionele sanctiestelsel dat in de Insurance Act 2015 is geïntroduceerd. |

47. Art. 15 en 16 Insurance Act. 48. Art. 17 Insurance Act. 49. Art. 17 lid 4 Insurance Act.

141

Artikel | Dr. N.G. de Jager

Afscheid van de staten Deel 2

18 Op 1 januari 2016 is Solvabiliteit II, het nieuwe prudentiële toezichtregime voor verzekeraars ingevoerd. Verzekeraars hebben over 2015 voor het laatst de verslagstaten ‘oude stijl’ ingediend. De voornaamste kwantitatieve gegevens hieruit zijn in augustus 2016 door DNB elektronisch toegankelijk gemaakt. In een eerdere aflevering van Het Verzekerings-Archief is een schets gegeven van de informatieve waarde voor gebruikers van de verslaglegging onder het oude en het nieuwe regime voor de schadeverzekeringsbranche. In dit artikel wordt deze schets gegeven voor levensverzekeringen.

1. Inleiding Dit artikel gaat over (verslag)staten van levensverzekeraars die zij tot en met 2015 bij De Nederlandsche Bank (DNB) moesten indienen en het verslag over de solvabiliteit en financiële positie dat zij met ingang van 2016 moeten produceren. In paragraaf 2 schets ik de ontwikkeling in het premievolume gedurende de afgelopen vijf jaar. Daarbij ga ik in op de betekenis van het begrip premie bij levensverzekeringen. In paragraaf 3 behandel ik de ontwikkeling in de beleggingen van de grootste Nederlandse verzekeraars. Ik kijk hier naar individuele vergunninghouders en niet naar verzekeringsgroepen. Paragraaf 4 gaat over de ontwikkeling in de financiële positie en de solvabiliteit. Ik beschrijf hierbij ook de verschillen tussen het regime dat gold tot en met 2015 en Solvabiliteit II, dat sinds 1 januari 2016 van kracht is. In paragraaf 5 laat ik zien welke informatie tot en met 2015 voor de algemene gebruiker beschikbaar was met betrekking tot resultaten per individuele winstbron (rente, kosten, verzekeringstechnische tarieven). Hierbij behandel ik de diverse oorzaken waardoor resultaten in de tijd en tussen verzekeraars onderling mogelijk niet vergelijkbaar zijn.

2. Ontwikkeling in het premievolume In 2015 hebben 36 vergunninghouders staten ingediend bij DNB. In 2011 waren dit er nog 44. Tussen 2011 en 2015 is er één verzekeraar bijgekomen en zijn er 9 geliquideerd of gefuseerd. In figuur 1 wordt de ontwikkeling in het

142

premievolume geschetst. De bedragen in de grafieken in deze paragraaf zijn in duizenden euro’s. 13,000,000 12,000,000 11,000,000 10,000,000 9,000,000 8,000,000 7,000,000 6,000,000 5,000,000 4,000,000 2011

2012 Individueel

2013

2014

2015

Collectief

Figuur 1: Premievolume individueel en collectief bedrijf 2011-2015

De Nederlandse markt voor levensverzekeringen is vrij geconcentreerd; de grootste vijf spelers vertegenwoordigen 70% van het premievolume. Daarbij moet nog rekening worden gehouden met het feit dat we het hier hebben over individuele rechtspersonen en niet over concerns. De premies van verzekeringen die door verzekeraars in andere lidstaten van de EU worden verkocht, zitten niet in mijn cijfers. Verder heb ik om praktische redenen het indirect bedrijf (ongeveer € 6,5 miljoen) niet in de analyses betrokken. De trend in de gepubliceerde cijfers is opmerkelijk. Ik analyseer dat verder aan de hand van de ontwikkelingen van Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Afscheid van de staten (deel 2) | Artikel

premies van producten waarbij het beleggingsrisico bij de verzekeraar ligt en van producten waarbij het beleggingsrisico bij de polishouder ligt. In figuur 2 wordt de ontwikkeling voor individuele verzekeringen geschetst.

5,500,000 5,000,000 4,500,000 4,000,000

8,000,000

3,500,000

7,000,000

3,000,000

6,000,000

2,500,000 2,000,000

5,000,000

2011

2012

Risico verzekeraar

4,000,000

2013

2014

2015

Risico polishouder

Figuur 3: Ontwikkeling premievolume collectieve verzekeringen

3,000,000 2,000,000 2011

2012

2013

Risico verzekeraar

2014

2015

Risico polishouder

Figuur 2: Ontwikkeling premievolume individuele verzekeringen

De trend is sterk dalend. De gepresenteerde premieomzet bestaat voor het overgrote deel uit spaargeld. Als gevolg van de bekende maatschappelijke ontwikkelingen (fiscaliteit, vertrouwen enzovoort) is het premievolume gedaald. Hierbij speelt een rol dat andere financiële producten waarmee geld kan worden gespaard, vaak een betere ‘customer return’ geven, waardoor expiraties van polissen niet worden gecompenseerd door nieuwe productie. De beweging in het premievolume van verzekeringen met beleggingsrisico verzekeraar in 2014 is opmerkelijk en toont aan hoezeer het totaal kan worden beïnvloed door de ontwikkelingen bij één grote speler. In 2014 zien we bij Achmea een periodieke premielast herverzekering van € 587 miljoen, zonder dat hier bruto premies van verzekerden tegenover staan. In het jaarverslag over 2014 meldt Achmea dat het levenresultaat negatief is beïnvloed door het run-off resultaat op herverzekering. In figuur 3 wordt de ontwikkeling voor het collectief bedrijf nader geschetst voor contracten waarvoor de verzekeraar het beleggingsrisico loopt en contracten waarvoor dit risico bij de contractant ligt. Bij verzekeringen waarbij het beleggingsrisico bij de verzekeraar ligt, zien we een rare bult in 2013 en 2014. Ook deze trend wordt veroorzaakt door één speler. Aegon meldt in zijn jaarverslagen 2013 en 2014 dat dit met name wordt veroorzaakt door nieuwe en gewijzigde contracten en continu sterke nieuwe productie. In het jaarverslag over 2015 verklaart Aegon de daling ten opzichte van 2014 met het feit dat er minder nieuwe en gewijzigde contracten zijn in vergelijking met het vorige jaar. Dergelijke schommelingen hebben ermee te maken dat de onderliggende verzekeringen, die vaak zien op een levenslange periodieke uitkering, ondergebracht zijn in collectieHet Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

ve contracten met een veel kortere looptijd (veelal 5 jaar). Wanneer na afloop een contract wordt afgesloten met een andere verzekeraar, wordt een koopsom gestort en verantwoord ter waarde van de volledige opbouw tot dan toe. Het premievolume bij een levensverzekeraar bevat dus verschillende elementen: t De ‘echte’ verzekeringspremie voor het lopen van overlijdensrisico en overlevingsrisico. t Ingebracht spaargeld. t In het verleden opgebouwd spaargeld bij de overname van een bestaand (meestal collectief) contract. In het recente verleden, bij de discussies over IFRS (International Financial Reporting Standards) voor verzekeringscontracten, is wel geopperd om niet het premievolume, maar de bruto marges als volume-indicator in de winst- en verliesrekening te presenteren. Dit voorstel heeft het niet gehaald, omdat met name in de Verenigde Staten wordt gehecht aan het premievolume als indicator van de bedrijfsactiviteiten. In de huidige voorstellen worden het verzekeringsdeel en het financieel instrument binnen één contract van elkaar losgekoppeld, mits het financiële instrument apart identificeerbaar en afsplitsbaar is. Zijn de elementen binnen het contract met elkaar vervlochten, dan wordt het contract als één verzekeringscontract behandeld en wordt de premie ook in haar geheel in de winst- en verliesrekening verantwoord. Bij de toepassing van Solvabiliteit II wordt, ook in de openbaar te maken staten, informatie gegeven over premievolumes van verzekeraars en van groepen. Deze informatie is op basis van jaarrekeninggrondslagen (de grootste Nederlandse levensverzekeraars hanteren IFRS) en niet volgens Solvabiliteit II. De meeste verzekeraars publiceren overigens in hun financieel verslag alternatieve grootheden om de ontwikkeling in hun bedrijfsactiviteiten duidelijk te maken (premie nieuwe verzekeringen, value of new business enzovoort).

143

Artikel | Afscheid van de staten (deel 2)

3. Beleggingen In figuur 4 wordt de ontwikkeling geschetst in de beleggingen van de vijf grootste Nederlandse verzekeraars (in premievolume). Dat zijn Aegon, Nationale-Nederlanden, SNS Reaal (inmiddels Vivat), Delta Lloyd en Achmea.

20,000,000

-

15,000,000

1,000,000-

10,000,000

2,000,000-

5,000,000 3,000,0002011

2012

2013

2014

2015

4,000,000-

5,000,000-

230,000,000

5,000,000-

10,000,000-

210,000,000

6,000,000-

15,000,000-

190,000,000 20,000,000-

7,000,000-

170,000,000

Premies

Uitkeringen

Kasstroom

150,000,000 130,000,000

Figuur 5: Ontwikkeling premies, uitkering en netto kasstroom

110,000,000 90,000,000 70,000,000 50,000,000 2011

2012

2013

Eigen rekening en risico

2014

2015

Rekening risico polishouder

Figuur 4: Ontwikkeling beleggingen top 5 levensverzekeraars (duizenden euro’s)

In 2014 zien we een grote sprong in de waarde van de beleggingen voor eigen rekening en risico ten opzichte van 2013. Dit wordt met name verklaard door de daling van de rente. Als gevolg hiervan zijn de reële waarden van de vastrentende beleggingen (waarvan het merendeel onder IFRS tegen reële waarde wordt gewaardeerd) gestegen. In 2015 is het totaal van de beleggingen van de top 5 verzekeraars gedaald ten opzichte van 2014 (van € 308 miljoen naar € 302 miljoen). Hierbij speelt mede een rol dat de uitkeringen de premies overtreffen en dat dit verschil steeds groter wordt. Dat blijkt uit figuur 5.

De netto kasstroom (het saldo tussen premies en schaden) staat op de rechteras. Dit beeld wordt onder meer veroorzaakt door het feit dat er meer individuele polissen met een spaarelement expireren dan er aan nieuwe polissen gesloten wordt en (collectieve) pensioenen steeds meer op een andere manier (bijvoorbeeld in PPI’s) geregeld worden. In figuur 6 wordt weergegeven hoe de beleggingsportefeuilles van de vijf grootste verzekeraars zijn samengesteld. Er zijn grote verschillen in verhoudingen tussen beleggingen voor eigen rekening en risico en beleggingen voor rekening en risico polishouders. Dit houdt verband met de verschillen in samenstelling van de verzekeringsportefeuilles. Daarnaast vallen de verschillen in de proportie zakelijke waarden (aandelen en vastgoed) op, zowel in de tijd als tussen verzekeraars onderling.

100% 90%

23

23

20 30

80%

39

38

40

70% 60%

5 2

2

3

12

10

27

2 8 5 10

5 3

4 2

31

31

0 5

1 6

22

23

1

1

20

17

13 9

4

35

6

6

6

5

46

47

7

7

2014

2015

6

50% 40% 56 30%

34 41

52

52

51

2

2

3

2013

2014

2015

58

61

54 52

52

52

3

3

4

50

54 42

20% 10% 0%

Aegon Zakelijke waarden

8

8

8

2013

2014

2015

Nationale Nederlanden Vastrentende waarden

12

2013

2014

2015

SNS Reaal Andere fin. Beleggingen

2013

7

5

2014

2015

Delta Lloyd Deelnemingen, etc.

6 2013

Achmea Rekening polishouders

Figuur 6: Relatieve samenstelling beleggingsportefeuilles vijf grootste verzekeraars

144

Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Afscheid van de staten (deel 2) | Artikel

Met ingang van 2016 moeten verzekeraars een verslag over de solvabiliteit en de financiĂŤle positie publiceren. De balans die onderdeel uitmaakt van dit verslag bevat een uitsplitsing van de beleggingen naar categorie waaruit overzichten zoals in dit hoofdstuk gepresenteerd kunnen worden ontleend. Anders dan in de huidige situatie worden alle activa en passiva onder Solvabiliteit II gewaardeerd tegen actuele waarde. Dit komt de vergelijkbaarheid ten goede. Wat dat betreft gaat de gebruiker er dus iets op vooruit. De toezichthouder ontvangt periodiek staten met nadere gegevens over beleggingen, maar die worden niet gepubliceerd.

4. Solvabiliteit In figuur 7 wordt de ontwikkeling geschetst van de aanwezige en vereiste solvabiliteit van de branche als geheel.

35,000

270%

30,000

265% 260%

25,000

255%

20,000

250%

15,000

245% 240%

10,000

235% 5,000

230%

-

225% 2011

2012

Aanwezige solvabiliteit

2013

2014

Vereiste solvabiliteit

2015 Solvabiliteitsratio

Figuur 7: Ontwikkeling solvabiliteit levensverzekeringsbedrijf

De vereiste solvabiliteit in dit overzicht is nog de solvabiliteit onder het regime dat tot en met 2015 gold. De aanwezige solvabiliteit overtreft het vereiste ruimschoots, maar het solvabiliteitsregime vanaf 2016 is aanmerkelijk strenger en beweegt meer mee met de risicoposities die verzekeraars innemen. De verzekeraars die eerder in dit artikel als de grootste vijf zijn geĂŻdentificeerd, vertegenwoordigen 70% van de aanwezige solvabiliteit en 76% van de vereiste solvabiliteit. De ontwikkeling in de solvabiliteitsratio van deze verzekeraars wordt samengevat in figuur 8.

gingen. De meeste levensverzekeraars waarderen hun beleggingen op een andere (actuele) grondslag dan hun technische voorzieningen (historische grondslag met een aanpassing bij ontoereikendheid). Delta Lloyd is hierop een uitzondering; zij waardeert de technische voorzieningen op actuele grondslagen. Onder Solvabiliteit II worden alle activa en passiva gewaardeerd tegen actuele waarde, respectievelijk op basis van actuele grondslagen. Verwacht mag worden dat fluctuaties in de beschikbare solvabiliteit beter dan nu de economische realiteit reflecteren. Met betrekking tot de vereiste solvabiliteit is de gebruiker van openbaar beschikbare informatie vanaf 2016 beter af dan in de jaren daarvoor. De beschikbaar te stellen informatie reflecteert beter de economische kapitaalbehoefte en is aanzienlijk gedetailleerder. Zoals in het artikel over schadeverzekeraars is opgemerkt1 geeft het vanaf 2016 openbaar te maken verslag geen inzicht in stroomgrootheden zoals een analyse van mutaties in het eigen vermogen, totaalresultaat, ontwikkeling van de technische voorzieningen enzovoort. Deze informatie is tot en met 2015 wel beschikbaar. In de volgende paragraaf ga ik aan de hand van enkele voorbeelden in op de betekenis van dergelijke informatie.

5. Resultaatbronnen De gepubliceerde staten t/m 2015 geven de gebruiker inzicht in de bijdrage van de verschillende bronnen tot het resultaat van een levensverzekeraar. Het gaat dan om: t Het renteresultaat, dat is het beleggingsresultaat onder aftrek van aan technische voorzieningen toegerekende rente en winstdeling. t Het kostenresultaat, dat is de marge tussen de vergoedingen die in premies en technische voorzieningen begrepen zijn en de aan het levenbedrijf toegerekende kosten. t Het technische resultaat, dat is de marge tussen de premietarieven en de werkelijke uitkeringen uit hoofde van overlijden enzovoort.

400% 350% 300% 250% 200% 150% 100% 50% 0%

2011 Aegon

2012

2013

SNS Reaal Achmea

2014 2015 Nationale-Nederlanden Delta LIoyd

Ik presenteer onderstaand van elk van de resultaatbronnen een sprekend voorbeeld uit een bepaalde branche, waarbij ik telkens de vijf grootste levensverzekeraars uit die branche in het voorbeeld betrek. Ik merk op dat alle in de voorbeelden betrokken maatschappijen op basis van IFRS rapporteren, waarbij overigens wel de toereikendheidstoets op de technische voorzieningen wordt uitgevoerd conform de daarvoor in Nederland geldende regeling.

Figuur 8: Ontwikkeling solvabiliteitsratio grootste levensverzekeraars Noten

Het verloop is hier en daar wat grillig, hetgeen met name komt door fluctuaties in de herwaardering van de belegHet Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

1. N.G. de Jager, Afscheid van de staten (deel 1), Het Verzekerings-Archief 2016, p. 87-96.

145

Artikel | Afscheid van de staten (deel 2)

Verdeling beleggingsopbrengst individueel risico maatschappij 13%

11% 16.8% 9% 0.5% 0.2%

5.1%

7.5%

1.0% 0.2%

7%

5% 0.3% 0.4%

0.3% 0.3%

1.0%

0.8% 0.4%

0.6% 0.3%

0.6% 0.3%

0.4%

0.1% 0.5% 7.6%

0.3% 6.5%

3% 3.6%

3.6%

3.6%

4.1%

4.2%

4.2%

0.2% 1.1%

2.5% 0.3%

0.1% 0.2%

0.1%

0.1% 4.8%

4.2%

3.5%

3.2%

4.0%

4.1%

4.1%

1% -0.1%

-0.8%

-0.9%

-0.7%

-1% -1.2% -3% 2013

2014

2015

2013

2014

2015

Nationale Nederlanden SNS Reaal Bijgeboekte rente VVP

2013

2014

2015

ASR Effect wijziging RTS

2013

2014

2015

Achmea Winstdeling

2013

2014

2015

AEGON Marge

Figuur 9: Rentemarge vijf grootste verzekeraars

Herkomst kostendekking 100%

35.7%

29.8%

51.5%

55.9%

56.3%

56.6%

50.2%

54.3%

55.4%

21.8%

26.5%

2.5%

29.0%

90% 80% 70% 60% 50% 40% 30%

64.3%

78.2%

70.2% 48.5%

20%

44.1%

43.7%

43.4%

2013

2014

2015

49.8%

45.7%

44.6%

2014

2015

73.5%

71.0%

2014

2015

100.0%

100.0%

97.5%

2013

2014

2015

10% 0% 2013

2014 Achmea

2015

2013

ASR

SNS Reaal Uit premies

2013

Aegon

Nationale Nederlanden

Uit VVP

Figuur 10: Verhouding herkomst kostendekking

In figuur 9 wordt de rentemarge per geselecteerde verzekeraar gepresenteerd voor individuele verzekeringen waarbij de verzekeraar het beleggingsrisico draagt. Opvallend is dat in veel gevallen de bijgeboekte rente aan de technische voorziening in de buurt van de 3-4% ligt. Dit was in een zeer grijs verleden een normale tariefrente voor levensverzekeringen. Het onderstreept het gebruik van historische grondslagen bij de waardering van technische

146

voorzieningen t/m 2015. De effecten van wijziging rentetermijnstructuur duiden op correcties voor ontoereikende voorzieningen, respectievelijk terugneming hiervan. Het beeld van de marges is buitengewoon grillig door de eerder genoemde accounting mismatch tussen beleggingen en technische voorzieningen. Uitschieters zijn Achmea en Aegon. Achmea noemt in haar jaarverslag 2014 de dalende rente die een opwaardering van derivatenposities en vastrentende waarden tot gevolg had. Aegon verwijst in haar Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Afscheid van de staten (deel 2) | Artikel

25%

20%

15%

10%

19.5%

18.0% 14.2% 11.4%

5% 6.4%

6.1%

10.7%

10.5%

10.1%

12.9%

16.6%

12.6%

9.1%

5.2% 6.8%

0% -4.1%

11.6%

9.5%

11.3%

21.5%

17.1%

12.6%

6.7%

13.1%

8.4%

6.3%

-1.1%

-6.5%

-39.9%

-3.6%

-5%

-10% 2013

2014

2015

2013

Achmea

2014

2015

2013

ASR

2014

2015

2013

SNS Reaal % Dekking uit premies

2014

2015

Aegon

2013

2014

2015

Nationale Nederlanden

Marge als % premies

Figuur 11: Kostendekking onttrokken aan de premie en marge als % van de premie

1.5% 1.3% 1.1% 0.9% 1.4%

0.7% 0.5%

1.0%

0.9% 0.8%

0.3% 0.5%

0.1%

0.7%

0.7% 0.5%

0.6%

0.7% 0.4%

0.2%

0.2%

0.6%

0.6% 0.6% 0.2%

0.1%

0.3% 0.2%

0.2%

0.3% 0.0%

0.0 %

-0.1%

-0.2%

0.0%

0.0% -1.4%

-0.1%

-0.3%

-0.3% -0.5% 2013

2014

2015

2013

Achmea

2014

2015

2013

ASR

2014

2015

SNS Reaal % Dekking uit VVP

2013

2014 Aegon

2015

2013

2014

2015

Nationale Nederlanden

Marge als % VVP

Figuur 12: Kostendekking onttrokken aan de beleggingen en marge als % van de TV

jaarverslagen naar derivaten die meedoen in een economisch afdekkingsprogramma, maar waarvoor geen hedge accounting wordt toegepast. De vergoedingen voor de kosten bestaan uit bedragen die worden onttrokken aan de premies en bedragen die worden onttrokken aan de technische voorzieningen. Hiervoor wordt meestal de (commerciĂŤle) prijsstelling van de desbetreffende verzekering gebruikt. In figuur 10 wordt voor de vijf grootste verzekeraars aangegeven wat de verhouding is tussen de kostendekking uit de premie en die uit de Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

technische voorzieningen voor individuele verzekeringen waarvoor het beleggingsrisico bij de polishouder ligt. De herkomst van de kostendekking is duidelijk verschillend per verzekeraar. Als we de kostendekking uit de premie en de marge2 uitdrukken als percentage van de premie en de kostendekking die aan de beleggingen wordt onttrokken als percentage van de technische voorzieningen (TV) ontstaat het beeld dat wordt geschetst in figuur 11 respectievelijk figuur 12. 2. Dit betreft dan de totale marge.

147

Artikel | Afscheid van de staten (deel 2)

Het beeld is grillig. Sommige verzekeraars komen structureel tekort op hun kostendekking. Uitschieters in de marges kunnen te maken hebben met reorganisaties, grondslagen voor toerekening van kosten aan branches enzovoort. De omvang van de kostendekking hangt af van de manier waarop de premie is opgebouwd, waar de winstmarges zitten en hoe de marges over de looptijd van de verzekering vrijkomen. Dat kan verschillen per product, per verzekeraar en in de tijd. Een interessante vraag is in welke mate de polishouder toegevoegde waarde heeft gekregen. Hiertoe heb ik in tabel 1 voor de geselecteerde verzekeraars de gemiddelde toevoeging over vijf jaar van rendement aan de technische voorziening voor deze branche vergeleken met het 5-jaarsgemiddelde van de kostenonttrekking aan de technische voorziening. Rendement aan TV

Kosten uit TV

Netto rendement

Achmea

7.2%

0.2%

ASR

6.7%

0.9%

6.9% 5.8%

SNS Reaal

6.0%

0.7%

5.2%

AEGON

6.9%

0.2%

6.7%

Nationale Nederlanden

7.2%

0.0%

7.2%

Tabel 1: 5-jaarsgemiddelde rendementen ten opzichte van 5-jaarsgemiddelde kostenonttrekkingen

De bruto rentetoevoeging aan de technische voorzieningen voor deze branche ontlopen elkaar niet veel; de standaarddeviatie is 0,46%. Na aftrek van kosten zijn de verschillen groter (standaarddeviatie 0,75%). Besef hier echter bij dat verzekeraars in verschillende mate kostendekking aan de premie onttrekken. Nationale-Nederlanden onttrekt (althans volgens de gepubliceerde staten) alle kostendekking aan de premie; er blijft dan minder over om te beleggen. ASR en SNS Reaal halen meer dan de helft van hun kostendekking uit de beleggingen; er wordt dan initieel meer belegd, maar de onttrekking aan het rendement is hoger. De laatste te bespreken resultaatbron is het technisch resultaat. Ik gebruik hiervoor de branche collectieve contracten waarbij het beleggingsrisico bij de verzekeraar ligt. Collectieve contracten zijn veelal pensioencontracten. Hierbij zullen dus de meeste bijstellingen voor langere levensverwachtingen plaatsvinden. Ook hierbij kijken we naar de vijf grootste verzekeraars in deze branche. Hun technische resultaten zijn samengevat in tabel 2. De resultaten op sterfte en invaliditeit betreffen het verschil tussen de werkelijke uitkeringen bij overlijden of invaliditeit en hetgeen hiervoor in het tarief/de waardering is aangenomen. Merk op dat in de tariefgrondslagen meestal een risicomarge/winstmarge besloten ligt. Zoals

3. N.G. de Jager, Reportable Creation, Kluwer 2006.

148

verwacht zien we enkele grote wijzigingen als gevolg van bijgestelde aannames omtrent sterftefrequenties. Dat we deze niet bij alle verzekeraars zien heeft mogelijk te maken met het feit dat aanpassingen wegens ontoereikende voorzieningen ook wel onder overige technische voorzieningen worden verantwoord. Deze aanpassingen blijven buiten het resultaat per branche/bron. Het onderscheid in bovenstaand overzicht tussen ervaringsresultaat en resultaat als gevolg van assumptiewijzigingen is relevant. Het eerste is geobserveerde werkelijkheid. Je vergelijkt immers de werkelijke kasstromen met schattingen uit het verleden. Als dergelijke observaties zuiver worden geregistreerd en uitgelegd vormen zij mede de basis voor (bijstelling van) schattingen naar de toekomst toe. Ik heb dit principe in het verleden Financial REPorting genoemd. REP staat voor Record Explain Project en is een manier om gebruikers van financiële informatie inzicht te geven in hoe zuiver en accuraat er wordt geschat en hoe de geadministreerde ervaringen worden gebruikt om schattingen te doen en bij te stellen.3 Helaas wordt het beeld van de resultaten per bron in de staten t/m 2015 verstoord doordat winstmarges en dekkingen in verschillende bronnen op verschillende manieren worden gepresenteerd en doordat schattingswijzigingen op verschillende manieren in de staten kunnen worden verwerkt. Dat is onder Solvabiliteit II vanaf 2016 anders. Onder Solvabiliteit II worden technische voorzieningen gewaardeerd tegen de actuele beste schatting van alle toekomstige kasstromen plus een risicomarge. Winsten worden gerealiseerd op het moment van het afsluiten van het contract. Dit moet dus in de toekomst een zuiver inzicht geven in de waarde van de nieuwe productie, de realiteit ten opzichte van de eerdere beste schatting en de effecten van wijzigingen in marktcondities en assumpties. Vanwege de uniformiteit van waardering die Solvabiliteit II oplegt kan dit dus een belangrijke verbetering zijn. Maar helaas … ook bij deze burlesque gaat op het moment surprême het licht uit. De informatie over de wijziging in de aanwezige solvabiliteit per bron moet wel aan de toezichthouder worden overgelegd, maar wordt niet beschikbaar gesteld aan het publiek.

6. Conclusies Tot en met 2015 werden door levensverzekeraars staten gepubliceerd en DNB ontsloot jaarlijks de belangrijkste kwantitatieve gegevens hieruit zodanig dat zij met de computer toegankelijk waren. Deze gegevens kunnen worden bewerkt op een manier dat een zeker inzicht kan worden verkregen in de financiële positie en de financiële prestaties. Hierbij moet wel worden bedacht dat er verschillen zijn in waardering, de opzet van verzekeringsproducten (zowel tussen verzekeraars onderling als in de tijd) en wijze van presentatie. De belangrijkste zijn: t De verzekeraars die in dit artikel zijn besproken hanteren alle IFRS. De beleggingen worden voor een groot deel gewaardeerd op basis van actuele waarde. Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Afscheid van de staten (deel 2) | Artikel

AEGON 2013

Nationale Nederlanden

2014

2015

2013

2014

SNS Reaal 2015

2013

2014

2015

Resultaat op: Sterfte Invaliditeit

9,920

7,319

26,185

11,597-

12,534-

1,890

20,574

20,959

7,165

30,323

23,780

32,508

37,066

42,796

12,412

25,127

18,241

21,398

Ontwikkeling en overige

2,001-

5,316

14,226-

12,351

80,524

47,112

9,086-

1,818-

3,517

Totaal resultaten

38,242

36,415

44,467

37,820

110,786

61,414

36,615

37,382

32,080

sterfte

72,565-

542,250-

-

-

-

-

-

-

-

overig

-

-

-

7,100-

-

-

-

-

1-

Wijzigingen als gevolg van:

Totaal wijziging grondslagen

72,565-

542,250-

-

7,100-

-

-

-

-

1-

Totaal

34,323-

505,835-

44,467

30,720

110,786

61,414

36,615

37,382

32,079

Achmea 2013

Delta Lloyd 2014

2015

2013

2014

2015

Resultaat op: Sterfte

27,844

6,761

12,274

16,481

Invaliditeit

7,213

4,848

3,873

17,722

17,315

20,867

Ontwikkeling en overige

8,191

976-

753-

3,309

10,367

11,123-

43,248

10,633

15,394

37,512

53,573

33,842

Totaal resultaten

25,891

24,098

Wijzigingen als gevolg van: sterfte

111,607-

-

-

-

-

-

Totaal

68,359-

10,633

15,394

37,512

53,573

33,842

Tabel 2: Technische resultaten branche collectief rekening en risico verzekeraar

t Alle verzekeraars op één na (Delta Lloyd) hanteren de historische tariefgrondslag voor de waardering van hun technische voorzieningen. Daardoor bewegen activa en technische voorzieningen verschillend naar aanleiding van economische veranderingen zoals renteschommelingen. Technische voorzieningen worden bijgesteld als zij in hun geheel ontoereikend blijken. Dit maakt de rubricering van deze bijstelling naar afzonderlijke assumptie (rente, kosten, technisch) vaak arbitrair. t Het ‘verdienmodel’ op verzekeringscontracten verschilt per soort verzekeringscontract en dus per verzekeraar en in de tijd. Winstmarges, die bij waardering tegen historische tariefgrondslag periodiek vrijvallen, kunnen bestaan in de vorm van een rentemarge, een marge op kosten en een marge op de sterfte- en invaliditeitstarieven. Dat is van belang wanneer de resultaten per bron in de tijd en tussen verzekeraars onderling worden vergeleken.

komt over de financiële positie in relatie tot de vereiste solvabiliteit. De informatie is uniform qua waardering en presentatie en de informatieverstrekking over vereiste solvabiliteit is relevanter en uitgebreider. Een systematisch overzicht van de wijzigingen in de financiële positie wordt echter niet openbaar gemaakt. De gebruiker moet het doen met een beschrijving van de belangrijkste wijzigingen in het kwalitatieve deel van het verslag over de solvabiliteit en de financiële positie. De argumentatie die hiervoor wordt gebruikt is dat Solvabiliteit II primair is opgezet om de financiële positie ten opzichte van de vereiste solvabiliteit te bewaken en niet om de prestaties van verzekeraars te meten. En toch betreur ik het. Ik blijf mij afvragen of je de waardering van een balanspost op basis van over decennia geschatte kasstromen wel kunt begrijpen zonder inzicht te hebben in de jaarlijkse nacalculatie van die schattingen en de wijze waarop voortschrijdend inzicht heeft geleid tot schattingswijzigingen. |

Onder Solvabiliteit II is veel meer uniformiteit. De vrije winstmarges worden gerealiseerd wanneer het verzekeringscontract wordt afgesloten, alle activa en passiva worden gewaardeerd tegen actuele waarde/actuele grondslagen, waarbij de technische voorzieningen worden gewaardeerd tegen de beste schatting van toekomstige kasstromen vermeerderd met een op uniforme grondslag te bepalen risicomarge. De nieuwsgierige gebruiker gaat er op vooruit voor wat betreft de informatie die beschikbaar Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

149

Artikel | Mr. dr. W.C.T. Weterings1 en mr. S. Rutten2

Alternatieve geschiloplossing en tuchtrecht in de verzekeringsbranche De rol van de Tuchtraad Financiële Dienstverlening (Assurantiën) 19 In dit artikel wordt verkend welke plaats de Tuchtraad in de verzekeringssector inneemt, mede in het licht van de verschillende mogelijkheden van geschiloplossing die al bestaan bij het Kifid. Interessante uitspraken van de Tuchtraad van de afgelopen jaren passeren de revue. Naar de mening van de auteurs heeft de Tuchtraad een belangrijke positie naast het Kifid op het gebied van de behandeling van klachten over – en geschillen met – verzekeraars en vormt voor consumenten een waardevol, extra loket.

1. Inleiding De alternatieve geschiloplossing in de sector van de financiële dienstverlening is vanaf 2007 onderhevig geweest aan wijzigingen. Daarmee zijn ook in de verzekeringsbranche de mogelijkheden voor de behandeling van klachten en geschillen – anders dan bij de gewone rechter – veranderd. De eerste wijziging is de oprichting van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening – hierna te noemen: ‘het Kifid’ – in 2007. Het Kifid werd door financiële brancheorganisaties en de Consumentenbond ingesteld met als doel om een toegankelijk, eenduidig en onafhankelijk loket te creëren voor het beslechten van geschillen tussen consumenten en financiële dienstverleners (waaronder verzeke-

Noten 1. Wim Weterings is advocaat bij Dirkzwager Advocaten & Notarissen, sectie ‘Aansprakelijkheid, Schade en Verzekering’, en als Universitair Docent verbonden aan de Universiteit van Tilburg, vakgroep Business Law. 2. Sannne Rutten is wetenschappelijk medewerker bij Dirkzwager Advocaten & Notarissen, sectie ‘Aansprakelijkheid, Schade en Verzekering’. 3. In dit artikel hebben wij het alleen over de relatie en het geschil tussen een verzekeraar en een belanghebbende bij een verzekering. Vrijwel steeds kan in plaats van verzekeraar ook assurantietussenpersoon worden gelezen.

150

raars). Daarnaast is specifiek voor de verzekeringsbranche en specifiek voor tuchtklachten op 1 januari 2008 de Tuchtraad Financiële Dienstverlening (Assurantiën) – hierna te noemen: ‘de Tuchtraad’ – opgericht. In dit artikel wordt ingegaan op de rol van de Tuchtraad (naast het Kifid) binnen de verzekeringssector. (De omvang van) deze rol is (nog) niet voor een ieder duidelijk, zo hebben wij in de praktijk gemerkt. De Tuchtraad heeft echter een eigen en (steeds) belangrijke(re) positie binnen de mogelijkheden van behandeling van klachten over en geschillen met verzekeraars.3 Hieronder wordt eerst bezien wat de positie van de Tuchtraad is binnen de verzekeringsbranche. Er wordt kort aangegeven voor welke instanties het Kifid en de Tuchtraad in de plaats zijn gekomen (§ 2). Vervolgens wordt verkend welke plaats de Tuchtraad inneemt, mede in het licht van de verschillende mogelijkheden van geschiloplossing die al bestaan bij het Kifid, en ingegaan op de verhouding tussen deze verschillende instanties (§ 3). Daarbij komen de taak van de Tuchtraad, de procedure bij de Tuchtraad, en het toetsingskader van de Tuchtraad aan de orde (§ 4). Daarna zullen uitgebreid verschillende interessante uitspraken van de Tuchtraad van de afgelopen jaren de revue passeren. Daarmee wordt een goede indruk verkregen van Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Alternatieve geschiloplossing en tuchtecht in de verzekeringsbranche | Artikel

de geschiloplossing door de Tuchtraad en (de omvang van) de invloed die de Tuchtraad uitoefent op het handelen van verzekeraars (§ 5). Wij sluiten af met een conclusie (§ 6).

2. De oude en huidige situatie met betrekking tot buitengerechtelijke oplossing verzekeringsgeschillen 2.1 Oude situatie Voor 2007 was er binnen de branche van de financiële dienstverlening sprake van een lappendeken aan klachtenregelingen en geschilbeslechtende instanties, naast de mogelijkheid om een geschil voor te leggen aan de civiele rechter. Binnen specifiek de verzekeringssector hadden belanghebbenden bij een verzekering bij geschillen met en bij klachten over verzekeraars ook verschillende – maar wel overzichtelijke – mogelijkheden.4 Er bestond in de verzekeringsbranche reeds sinds 1963 een Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf.5 Vanaf 1999 konden naast tuchtklachten over schadeverzekeraars ook klachten over levensverzekeraars en over assurantietussenpersonen worden ingediend. De naam werd daarom veranderd in Raad van Toezicht Verzekeringen.6 Verder was het instituut De Ombudsman in het leven geroepen. Er was één Ombudsman met betrekking tot levensverzekeringen en één Ombudsman met betrekking tot schadeverzekeringen.7 In 2001 zijn deze Ombudsmannen samengevoegd.8 Deze Ombudsman Verzekeringen werd evenals de Raad van Toezicht Verzekeringen ondergebracht in de Stichting Klachteninstituut Verzekeringen (die in 1999 was opgericht).9 Daarmee vormde het Klachteninstituut Verzekeringen een centraal punt voor het indienen van klachten.

keringsovereenkomst en normen van ‘redelijkheid, billijkheid en zorgvuldigheid’. Zijn oordeel was niet bindend, maar werd in de praktijk doorgaans gevolgd.12 De Raad van Toezicht Verzekeringen was een tuchtrechtelijk college, waar belanghebbenden met tuchtklachten terecht konden.13 Een en ander leek, ofschoon nog voor verbetering vatbaar, redelijk goed te functioneren en was in ieder geval overzichtelijker geregeld dan bij veel andere financiële dienstverleners. Wel ontbrak een zelfstandige instantie voor de beslechting van inhoudelijke verzekeringsgeschillen. 2.2 Huidige situatie Een verdere ontwikkeling van het Klachteninstituut Verzekeringen werd stil gelegd door de inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht (‘Wft’) op 1 januari 2007. In die wet werd namelijk bepaald dat een financiële onderneming – zoals een bank, een beleggingsinstelling, een kredietinstelling en een verzekeraar – niet alleen moet beschikken over een interne klachtenprocedure maar dat die financiële onderneming ook aangesloten dient te zijn bij een door de Minister erkende geschilleninstantie (artikel 4:17 Wft).14 Dit heeft ook gevolgen gehad voor de alterna-

4. Zie over de oude situatie M.L. Hendrikse, Geschillenbeslechting in het consumentenschadeverzekeringsrecht, PP 1999-1; R.Th. van Leeuwen, Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf: van veldwachter naar wegenwachter, in: Bundel In volle verzekerdheid (Van Wassenaer van Catwijck-bundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 319-336 en R.A. Salomons, Klachteninstituten op het verzekeringsterrein, Het Verzekerings-Archief 1992, p. 219-221. 5. Asser/Clausing & Wansink 5-VI (2007), nr. 110. Zie uitgebreid R.J. Verschoof, De Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf, Den Haag: SWOKA 1989. 6. Zie nader over de Raad van Toezicht Verzekeringen, M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes, Naar een Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Preadvies voor de

Naast de klachtmogelijkheden bij de Ombudsman Verzekeringen en de Raad van Toezicht Verzekeringen konden verzekerden en andere belanghebbenden ook bij de betrokken verzekeraar terecht. De Gedragscode Verzekeraars voorzag er namelijk in dat verzekeraars moesten zorg dragen voor een interne klachtenbehandeling. De klager diende daar eerst gebruik van te maken voordat hij bij de Ombudsman Verzekeringen terecht kon. Het reglement van de Raad van Toezicht Verzekeringen kende een overeenkomstige regeling.10 De Ombudsman Verzekeringen kon onder bepaalde voorwaarden de Raad van Toezicht Verzekeringen vragen een onderzoek in te stellen. Verder kon de Raad van Toezicht Verzekeringen ook ambtshalve overgaan tot het instellen van een onderzoek. In het verleden stond derhalve bij verzekeringsgeschillen naast de interne klachtenmogelijkheid bij een verzekeraar, voor een belanghebbende een beroep op de Ombudsman Verzekeringen open. Daarbij vervulde de Ombudsman Verzekeringen in eerste instantie een bemiddelende functie.11 Indien het niet mogelijk was om een klacht of geschil via bemiddeling op te lossen, gaf hij zijn beoordeling van de klacht aan de hand van de wet, de jurisprudentie, de verzeHet Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Stichting Klachteninstituut Financiële Dienstverlening 2006), Zutphen: Paris 2006, p. 49-56. 7. Hierover L. Lamers, Klachteninstituten op het verzekeringsterrein, Het Verzekerings-Archief 1992-3, p. 195-200 en J. van Londen, Klachteninstituten op het verzekeringsterrein, Verzekerings-Archief 1992-3, p. 201-203. 8. Asser/Clausing & Wansink 5-VI (2007), nrs. 110 en 111. 9. J.G.C. Kamphuisen, Geschillenbeslechting bij verzekeringsovereenkomsten, AV&S 2008-11, p. 78. Zie ook Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* (2012), nrs. 150, 154 en 161. 10. Artikel 6 in het Reglement van de Raad van Toezicht van destijds. 11. Asser/Clausing & Wansink 5-VI (2007), nr. 111. 12. M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes, Naar een Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Preadvies voor de Stichting Klachteninstituut Financiële Dienstverlening 2006), Zutphen: Paris 2006, p. 47. 13. Zie over de Raad van Toezicht en zijn jurisprudentie W.H.M.J. Pelckmans, De Raad van Toezicht Verzekeringen, een requiem? Verkeersrecht 2009-4, p. 106 e.v. en W.H.M.J. Pelckmans, Raad van Toezicht Verzekeringen, de zachte heelmeester van de verzekeraars? Verkeersrecht 2007-4, p. 101-109. 14. Nadere regels (op grond van de mogelijkheid van artikel 4:17 lid 3 Wft) daarover zijn te vinden in art. 39-44 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (interne klachtenprocedure) en art. 44a-48f Bgfo Wft (buitengerechtelijke geschilbeslechter).

151

Artikel | Alternatieve geschiloplossing en tuchtecht in de verzekeringsbranche

tieve geschiloplossing in de verzekeringsbranche. In 2007 is het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening – het Kifid – opgericht door financiële brancheorganisaties en de Consumentenbond.15 Het doel was het creëren van een eenduidig en toegankelijk loket waar consumenten klachten over financiële dienstverleners – waaronder verzekeraars – konden voorleggen.16 Het Kifid is de door de Minister van Financiën erkende geschilleninstantie in de

15. Het Kifid is een klachten-/geschilleninstantie als bedoeld in artikel 4:17 lid 1 sub b Wft. Zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* (2012), nr. 150 en 152. Overigens is officieel het Kifid op 21 juni 2006 opgericht en zijn per 1 april 2007 de werkzaamheden gestart, zie D.P.C.M. Hellegers, De geschillenbeslechting bij het Kifid nader beschouwd. In: M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes (red.), Consument en verzekering, Paris: Zutphen 2010, p. 75-76. 16. Zie uitgebreid over het Kifid, M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes, Naar een Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Preadvies voor de Stichting Klachteninstituut Financiële Dienstverlening 2006), Zutphen: Paris 2006. 17. Het erkenningsbesluit is te vinden op https://www.kifid.nl/fileupload/Erkenning_kifid_06-2902.pdf. 18. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* (2012), nrs. 150 en 161.

zin van artikel 4:17 Wft.17 Binnen het Kifid zijn de Ombudsman Financiële Dienstverlening (‘Ombudsman’), de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (‘Geschillencommissie’) en de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening (‘Commissie van Beroep’ of ‘Beroepscommissie’) in het leven geroepen. Daarnaast is door het Verbond van Verzekeraars op 1 januari 2008 de Tuchtraad Financiële Dienstverlening (Assurantiën) ingesteld, als opvolger van de Raad van Toezicht Verzekeringen.18 Het betreft zelfregulering, die bindend is voor de leden van het Verbond van Verzekeraars.19 Aanvankelijk was er veel onduidelijkheid.20 Dit was onder meer gelegen in het feit dat niet meteen een reglement beschikbaar was (gesteld). Zo was niet helder hoe en door wie zaken aan de Tuchtraad konden worden voorgelegd. Tevens was niet bekend of de Tuchtraad wel/niet bij het Kifid zou worden ondergebracht. Later is meer duidelijkheid verschaft. Niet alleen is het Reglement Tuchtraad Financiële Dienstverlening openbaar gemaakt maar tevens heeft het Verbond van Verzekeraars bekend gemaakt dat de Tuchtraad als zelfstandige instantie binnen de verzekeringsbranche fungeert en derhalve los staat van het Kifid.

19. De leden van het Verbond van Verzekeraars vormen naar omzet gemeten meer dan 95% van de totale verzekeringsmarkt. Zie Nieuwsbericht Verbond van Verzekeraars, ‘Uitspraken Kifid bindend voor Verbondsleden’, 17 april 2013

3. De verhouding tussen het Kifid en de Tuchtraad

(te vinden op de website van het Verbond). 20. N. van Tiggele-van der Velde, Aspecten van bewijs bij verzekeringsrechtelijke geschillenbeslechting. Een bespreking van de middelen tot het verkrijgen van een redelijke mate van zekerheid bij verzekeringsrechtelijke geschillenbeslechting en de op basis daarvan te nemen beslissing, AV&S 2008-6, p. 296 e.v. 21. Zie nader E.M. Wesseling-Van Gent, Zelfregulering in verzekeringszaken en de eisen van behoorlijke rechtspleging, AV&S 2008-6, p. 303 e.v. Vergelijk ook W.F. Hendriksen & L.H. Rammeloo, Tuchtrecht en civiel recht: gescheiden systemen, WPNR 2008/6778, p. 952-957. 22. M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes, Naar een Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Preadvies voor de Stichting Klachteninstituut Financiële Dienstverlening 2006), Zutphen: Paris 2006, p. 35. 23. Zie nader M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes, Naar een Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Preadvies voor de Stichting Klachteninstituut Financiële Dienstverlening 2006), Zutphen: Paris 2006, p. 19 e.v. over de begrippen ‘klacht’ en ‘geschil’. 24. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* (2012), nr. 150 e.v. 25. Artikel 3 en artikel 22 Reglement Ombudsman & Geschillencommissie Kifid. Tot voor kort kon de ook Ombudsman zijn – in beginsel niet bindende – oordeel over een dergelijke klacht geven. Zijn taak is thans ‘beperkt’ tot bemiddeling. Zie over de wijzigingen per 1 oktober 2014: N. van Tiggele-Van der Velde, Het nieuwe Reglement Ombudsman & Geschillencommissie Financiële Dienstverlening. Wat strakker van insteek en met een andere rol voor de Ombudsman, AV&S 2014/23. 26. Zie de artikel 14 en 44 leden 3, 4 en 5 Reglement Ombudsman & Geschillencommissie Kifid. Voorheen waren de uitspraken van de Geschillencommissie in beginsel bindend. Dit is per 1 oktober 2014 aangepast aangezien een consument altijd voor een niet-bindende uitspraak moet kunnen kiezen. Zie hierover N. van Tiggele-Van der Velde, Het nieuwe Reglement Ombudsman & Geschillencommissie Financiële Dienstverlening. Wat strakker van insteek en met een andere rol voor de Ombudsman, AV&S 2014/23.

152

3.1 Het Kifid: oplossen klacht of geschil consumentverzekeraar Het (verenigings)tuchtrecht – op de naleving waarvan wordt toegezien door de Tuchtraad – heeft evident een ander karakter dan het civiel recht en het klachtrecht (Kifid).21 Dit heeft effect op de wijze van klacht- en geschilbehandeling door het Kifid respectievelijk de Tuchtraad. De klachten- en geschillenmogelijkheden bij (de organen van) het Kifid dienen de belangen van de klagers.22 Daarbij wordt de inhoudelijke klacht/het inhoudelijke geschil zelf beoordeeld.23 Bij het Kifid dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de procedures bij de Ombudsman, bij de Geschillencommissie en bij de Commissie van beroep.24 Binnen het Kifid is ruimte voor bemiddeling door de Ombudsman in klachten van consumenten tegen verzekeraars (of een andere financiële onderneming in de zin van de Wft).25 Beslechting van verzekeringsgeschillen vindt plaats door de Geschillencommissie (in eerste instantie) en de Beroepscommissie (in hoger beroep). Hiermee wordt voorzien in een leemte die voorheen bij de Stichting Klachteninstituut Verzekeringen aanwezig was (zie paragraaf 2.1). De Geschillencommissie geeft, naar keuze van (met name) de consument en de verzekeraar, een bindend of niet-bindend oordeel.26 De Geschillencommissie kan bij gegrondheid van de klacht van de consument (onder meer) een door de verzekeraar te betalen schadevergoeding vaststellen, de verzekeraar opleggen de verzekeringsovereenkomst of een andere tussen partijen geldende verplichting na te komen, de verzekeraar de bevoegdheid tot uitoefening van een recht uit de verzekeringsovereenkomst ontzeggen, of iedeHet Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Alternatieve geschiloplossing en tuchtecht in de verzekeringsbranche | Artikel

re andere beslissing nemen die zij redelijk en billijk acht ter beëindiging van het geschil.27 De geschilbeslechting door de Geschillencommissie vertoont daarmee overeenkomsten met de geschilbeslechting door de civiele rechter. De consument en de verzekeraar kunnen tegen een beslissing van de Geschillencommissie beroep aantekenen bij de Commissie van Beroep, mits het oordeel is gegeven in de vorm van een bindend advies en (in beginsel) het belang van de vordering ten minste € 25.000 beloopt.28 Een klager dient eerst de interne klachtprocedure bij de verzekeraar te hebben gevolgd alvorens hij met zijn klacht bij de Ombudsman terecht kan.29 De consument kan in beginsel ook niet rechtstreeks zijn klacht bij de Geschillencommissie indienen maar dient eerst de route van de Ombudsman te volgen. De Ombudsman verwijst de klacht naar de Geschillencommissie indien het niet mogelijk is om de klacht door bemiddeling op te lossen of als hij van mening is dat de klacht zich niet leent voor bemiddeling.30 3.2 De Tuchtraad: toezicht op behoorlijk niveau dienstverlening door verzekeraars Het gaat bij de procedure bij de Tuchtraad uitdrukkelijk niet om de vaststelling van verzekeringsdekking of aansprakelijkheid, noch om het toekennen van schadevergoeding aan de klager, noch om het oplossen of beslechten van een ander inhoudelijk geschil (met een financieel belang) tussen een klager en een verzekeraar. Met dergelijke civielrechtelijke kwesties kan een (vermeend) benadeelde bij het Kifid en/of de civiele rechter terecht. De Tuchtraad velt ‘louter’ een oordeel over het tuchtrechtelijke aspect van de zaak, over het gedrag van de betrokken verzekeraar. Het primaire doel van de Tuchtraad is daarbij het waarborgen van een behoorlijk niveau van ‘beroepsuitoefening’ door verzekeraars en van de goede kwaliteit van een bepaald verzekeringsproduct.31 Daarmee is het algemeen belang gediend. De klager heeft in een zaak bij de Tuchtraad geen rechtens te waarderen belangen (zoals de vaststelling van verzekeringsdekking of schadevergoeding). Hij fungeert in de tuchtprocedure ‘louter’ als aangever, waarbij de behoefte van de klager om de verzekeraar ter verantwoording te roepen een belangrijke drijfveer zal zijn.32 De Tuchtraad toetst het handelen van verzekeraars aan de binnen de verzekeringsbranche levende gedragsregels en houdt aldus toezicht op de kwaliteit van de dienstverlening door verzekeraars.33 Bij die toetsing zijn de binnen de verzekeringssector geldende gedragscodes van groot belang, zoals de Gedragscode Verzekeraars en de gedragscodes op het vlak van persoonlijk onderzoek, letselschade en privacy. Deze gedragscodes zijn grotendeels terug te vinden in de bijlage die is opgenomen bij het reglement van de Tuchtraad. Daarbij toetst de Tuchtraad of de betreffende verzekeraar al dan niet de goede naam van, het aanzien van, en het vertrouwen in het verzekeringsbedrijf heeft geschaad. Dit toetsingskader lijkt de Tuchtraad (erg) veel ruimte te laten, maar de Tuchtraad toetst – zoals gebruikelijk bij tuchtrechtelijke colleges – marginaal.34 Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

De Tuchtraad zal doorgaans een discussie over de feiten, of een discussie die is terug te voeren op een verschil van mening over de feiten, niet behandelen’.35 De Tuchtraad is geen instantie voor hoger beroep tegen uitspraken van de Geschillencommissie, en zo vat hij zichzelf gezien de jurisprudentie ook niet op. Daarvoor is de Commissie van Beroep bij het Kifid ingesteld. Het moge er wellicht op het eerste gezicht op lijken dat het niet conformeren door een verzekeraar aan de eigen bedrijfsregels en de eigen gedragscodes (die geregeld in samenspraak met andere partijen zijn opgesteld), geen grote gevolgen zal hebben aangezien deze regels geen recht zijn in de zin van de wet. Het tegendeel is echter waar vanwege de aanwezigheid van de Tuchtraad, die grote waarde hecht aan deze regels van zelfregulering bij zijn tuchtrechtelijke toetsing. Daarbij komt dat het gaat om verenigingstuchtrecht, op grond waarvan het Verbond van Verzekeraars maatregelen kan opleggen aan een aangesloten verzekeraar die tuchtrechtelijk niet juist handelt. 3.3 Wenselijk dat Kifid en Tuchtraad zijn gescheiden? Oorspronkelijk was op verzoek van het Verbond van Verzekeraars op 1 januari 2008 de Tuchtraad binnen het Kifid geïnstalleerd. Daarmee zou recht worden gedaan aan de één-loket-gedachte.36 Het Verbond had er als enige partij

27. Artikel 44 lid 10 Reglement Ombudsman & Geschillencommissie Kifid. 28. Artikel 47 Reglement Ombudsman & Geschillencommissie Kifid en artikel 5 Reglement Commissie van Beroep Kifid. Bij een niet-bindend oordeel kan de consument niet in beroep bij het Kifid maar wel naar de burgerlijke rechter gaan. 29. Artikel 10 Reglement Ombudsman & Geschillencommissie Kifid. Zie ook Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* (2012), nr. 156. 30. Zie de artikel 30 lid 3 Reglement Ombudsman & Geschillencommissie Kifid. 31. Zie M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes, Naar een Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Preadvies voor de Stichting Klachteninstituut Financiële Dienstverlening 2006), Zutphen: Paris 2006, p. 35. 32. Vergelijk W.F. Hendriksen & L.H. Rammeloo, Tuchtrecht en civiel recht: gescheiden systemen, WPNR 2008/6778, p. 954. 33. J.G.J. Rinkes, Door het oog van de practicus. Tuchtrecht en tuchtrechtspraak, Praktisch Procederen 2007/1, p. 1. 34. Vergelijk in dit verband M.M. Mendel, Heeft de Wet Financiële Dienstverlening uit 2005 gevolgen voor het karakter van de Raad van Toezicht Verzekeringen, in: Verzekering en Nieuwe Wetgeving, Preadvies Vereniging voor Verzekeringswetenschap 2006, Amstelveen: deLex 2007, p. 37, die er overigens op wijst dat er nog wel behoorlijk wat licht zit tussen enerzijds marginale toetsing en anderzijds volledige toetsing. 35. De Raad van Toezicht Verzekeringen hield zich ook niet bezig met een discussie over de feiten, zie W.H.M.J. Pelckmans, De Raad van Toezicht Verzekeringen, een requiem? Verkeersrecht 2009-4, p. 106-107 en W.H.M.J. Pelckmans, Raad van Toezicht Verzekeringen. De zachte heelmeester van de verzekeraars? Verkeersrecht 2007-4, p. 103. 36. Nieuwsbericht Verbond van Verzekeraars, ‘Belangrijke vervolgstappen voor Kifid’, 15 januari 2008. Zie ook het persbericht d.d. 7 januari 2008 met als titel ‘Tuchtraad Financiële Dienstverlening zorgt voor meer zekerheid en vertrouwen van klanten’.

153

Artikel | Alternatieve geschiloplossing en tuchtecht in de verzekeringsbranche

binnen het Kifid voor gekozen om zijn tuchtrecht bij het klachteninstituut onder te brengen. Uiteindelijk heeft het Verbond toch besloten om de Tuchtraad als zelfstandige instantie te laten fungeren. De achtergrond was dat de andere financiële dienstverleners geen tuchtrechtelijk college bij het Kifid kenden. Ofschoon dat blijkbaar aanvankelijk geen beletsel was, bestond nu de vrees dat daarom misverstanden zouden ontstaan. De vraag is of dat nu ook niet het geval is maar dan specifiek voor de verzekeringsbranche. Voor partijen betrokken bij verzekeringsovereenkomsten is geregeld – zo weten wij uit ervaring – de verhouding tussen het Kifid en de Tuchtraad niet (geheel) duidelijk, zeker niet nu bij beide organisaties de woorden ‘Financiële Dienstverlening’ in de benaming voorkomen. Met het onderbrengen van de Tuchtraad bij het Kifid zou – voor consumenten – inderdaad meer recht zijn gedaan aan de één-loket-gedachte met betrekking tot verzekeringsklachten. Er zou één instantie zijn geweest waarbinnen – duidelijk van elkaar afgegrensd – enerzijds de Ombudsman, de Geschillencommissie en de Commissie van Beroep inhoudelijke klachten en geschillen (met civielrechtelijke consequenties) zouden behandelen, en anderzijds de Tuchtraad klachten over het handelen van verzekeraars zou toetsen aan (met name) de zelfregulering van het Verbond. Dit zou een heldere situatie zijn geweest en het gedrag van verzekeraars zou dan worden getoetst binnen een instituut waarin ook partijen als de Consumentenbond zijn vertegenwoordigd, hetgeen tot (nog) meer acceptatie van (de uitspraken van) de Tuchtraad had kunnen leiden. De mogelijke verwarring voor partijen die met andere financiële dienstverleners (bijvoorbeeld banken of beleggingsinstellingen) te maken hebben, had wellicht met de benaming (groten)deels voorkomen kunnen worden. In feite zou dat met de huidige benaming al (enigszins) het geval zijn geweest, te weten: Tuchtraad Financiële Dienstverlening (Assurantiën).

37. M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes, Naar een Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Preadvies voor de Stichting Klachteninstituut Financiële Dienstverlening 2006), Zutphen: Paris 2006, p. 138. Het Verbond lijkt later ook deze mening te zijn toegedaan. Zie H.L. de Boer & R.M.L.A Martius, Zelfregulering: een goed en betrouwbaar alternatief voor publieke regulering, Tijdschrift voor Financieel Recht 2014-6, p. 232-235.

In de literatuur is naar voren gebracht dat de aanwezigheid van een tuchtrechtelijke instantie (Tuchtraad) naast andere klacht-/geschilbehandelingsorganen binnen het Kifid ongelukkig zou zijn.37 De tuchtrechtprocedure staat – en moet openstaan – voor alle afnemers van financiële producten. De toegang tot de andere functies van het Kifid – de ombudsmanfunctie en de geschillencommissiefunctie – is echter (vooralsnog) beperkt tot consumenten. Dat is juist, maar is wat ons betreft geen onoverkomelijk bezwaar en er zou nog steeds sprake zijn van een verbetering ten opzichte van de huidige situatie. Voor consumenten – die de afnemers van financiële producten vormen waarbij onduidelijkheid het grootste nadelige effect zal geven – is er dan één instantie (buiten de rechter) waar zij met klachten terecht kunnen. Tevens is er dan nog steeds één tuchtrechtelijke instantie voor tuchtklachten van alle afnemers van en belanghebbenden bij een verzekering. Bij niet-consumenten zou dat wellicht wat meer onduidelijkheid geven, maar dat zou minder bezwaarlijk zijn dan de huidige onduidelijkheid voor consumenten. Dat bezwaar zou ook wegvallen bij verruiming van de toegang tot het Kifid tot ‘cliënten’, waar veel voor valt te zeggen.38 Voorts zou het er op termijn mogelijk ook toe hebben geleid dat ook andere financiële dienstverleners hun tuchtrecht – al dan niet onder politieke druk – bij het Kifid zouden hebben ondergebracht. Dat zou een goede stap zijn geweest naar meer uniformiteit van het tuchtrecht en de tuchtrechtelijke instanties op het terrein van de financiële dienstverlening. Thans bestaat er grote verscheidenheid ter zake (onder meer) de inrichting en het functioneren van tuchtrechtelijke colleges, de procedures en het tuchtprocesrecht, alsook de publicatie en motivering van uitspraken. Ondanks het voorgaande, is de scheiding wat ons betreft ook weer geen heikel punt en het functioneren van de Tuchtraad lijkt er ook niet onder te lijden. Overigens dient nog opgemerkt te worden dat de Tuchtraad zeker niet helemaal losstaat van het Kifid.39 Zo verzorgt het Kifid de secretariële ondersteuning van de Tuchtraad (hetgeen naar ons idee weer pleit voor het onderbrengen bij het Kifid).40 Ook vinden geregeld verwijzingen van het Kifid naar de Tuchtraad plaats. 41 Andersom kan de voorzitter van de Tuchtraad ook een klacht doorzenden naar het Kifid indien hij van oordeel is dat de zaak daar thuishoort.42

38. Vergelijk Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* (2012), nr. 156. 39. Zie ook D.P.C.M. Hellegers, De geschillenbeslechting bij het Kifid nader be-

4. De procedure bij de Tuchtraad

schouwd, in: M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes (red.), Consument en verzekering, Paris: Zutphen 2010, p. 76. 40. Artikel 5 lid 5 Reglement Tuchtraad. 41. Zie ook artikel 6 lid 2 sub a t/m e Reglement Tuchtraad. 42. Artikel 5 lid 4 Huishoudelijk Reglement Tuchtraad. 43. Zie artikel 2 lid 4 Huishoudelijk Reglement van de Tuchtraad. 44. Zie artikel 6 lid 2 a t/m e Reglement Tuchtraad en tevens artikel 55.1 van het Reglement Ombudsman & Geschillencommissie Kifid en artikel 16.3 van het Reglement Commissie van Beroep Kifid. Zie ook artikel 2 lid 1 Huishoudelijk Reglement Tuchtraad.

154

4.1 Wie kan een klacht indienen bij de Tuchtraad? Het eerste wat opvalt aan de procedure bij de Tuchtraad is dat consumenten zich niet rechtstreeks tot de Tuchtraad kunnen wenden.43 Consumenten dienen hun klacht bij het Kifid in te dienen. Als de Ombudsman, de voorzitter van de Geschillencommissie of de voorzitter van de Commissie van Beroep van mening is dat (ook) een tuchtrechtelijke beoordeling op zijn plaats is, wordt het geschil verwezen naar de Tuchtraad.44 In het Reglement van de Tuchtraad Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Alternatieve geschiloplossing en tuchtecht in de verzekeringsbranche | Artikel

wordt de consument in artikel 1 gedefinieerd als: ‘de natuurlijke persoon die, niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, een financiële dienst afneemt of belanghebbende is bij het afnemen van een financiële dienst (…)’. Uit artikel 6 lid 2 onder g van het Reglement Tuchtraad juncto de bijlage bij het Reglement volgen verder belanghebbenden die wél rechtstreeks een klacht bij de Tuchtraad kunnen indienen.45 Te denken valt aan: zakelijke verzekeringnemers of verzekerden, slachtoffers door handelingen van verzekerden, begunstigden, en andere partijen die een beroep (kunnen) doen op de verzekering.46 Ook bepaalde organisaties, zoals overheden, werknemersorganisaties, toezichthouders, distributeurs van verzekeringen, expertisebureaus en schaderegelingskantoren kunnen rechtstreeks een zaak ter beoordeling aan de Tuchtraad voorleggen. Verzekeraars en het Verbond van Verzekeraars hebben ook die bevoegdheid, maar hebben daar tot op heden geen gebruik van gemaakt en niet een (andere) verzekeraar ter verantwoording geroepen.47 Overigens kunnen ook de belangenbehartigers van voornoemde personen en instanties rechtstreeks een tuchtklacht indienen. Sinds 2015 hebben eveneens de Letselschaderaad en de Ombudsman Pensioenen de mogelijkheid om een zaak door te zenden aan de Tuchtraad.48 Voorts kan de Tuchtraad ambtshalve een onderzoek instellen en een bepaalde kwestie beoordelen indien een sterk vermoeden bestaat van ernstige schending van het tuchtrecht.49

De Tuchtraad stelt naar aanleiding van de klacht een onderzoek in. Hoe dit onderzoek er uitziet, is in artikel 6 van het Reglement niet beschreven. De procedure viel met enige moeite wel op te maken uit de jurisprudentie en uit artikel 6 lid 3 juncto de artikelen 8 en 9 van het Reglement Tuchtraad. Sinds 15 juli 2015 is de procedure echter helder omschreven in het Huishoudelijk Reglement van de Tuchtraad (artikel 4 t/m 10). De Tuchtraad doet zijn onderzoek doorgaans aan de hand van de klacht en de bijgevoegde informatie en stukken, het verweerschrift van de verzekeraar en de bijgevoegde stukken, eventuele nadere schriftelijke reacties door partijen, en een mondelinge behandeling. Daarnaast verzoekt de Tuchtraad geregeld om toezending van nadere schriftelijke stukken of om een nadere toelichting door (één der) partijen. Er worden steeds termijnen van een maand of twee weken gehanteerd, die desgevraagd kunnen worden verlengd of verkort. Verder heeft de Tuchtraad de bevoegdheid om een onderzoek op het kantoor van de verzekeraar te verrichten, om zich door deskundigen te laten voorlichten en om partijen afzonderlijk of gezamenlijk te horen. Van deze laatstgenoemde bevoegdheden lijkt de Tuchtraad niet vaak gebruik te maken.53 Na het onderzoek geeft de Tuchtraad – binnen uiterlijk 8 weken54 – een gemotiveerde uitspraak. Daarin wordt aangegeven in hoeverre naar het oordeel van de Tuchtraad de

De reden dat consumenten niet zelf een zaak bij de Tuchtraad aanhangig kunnen maken, is gelegen in de vrees dat consumenten de procedure bij de Tuchtraad zouden gebruiken als opstapje naar een schadeclaim bij de gewone rechter.50 Wij achten dit argument niet overtuigend. Met Wansink zijn wij van mening dat het een vorm van betutteling is dat de consument niet rechtstreeks met zijn tuchtklacht bij de Tuchtraad terecht kan.51 Consumenten zijn thans volledig afhankelijk van de bereidheid van het Kifid om een zaak door te verwijzen. Het is daarbij de vraag of consumenten wel zoveel meer tuchtklachten zouden indienen en vervolgens (ook vaker) naar de civiele rechter zouden gaan. Daarbij kan tevens de vraag worden gesteld, hoe erg het zou zijn als dat inderdaad de consequentie zou zijn. Zowel de mogelijke extra kosten voor verzekeraars voor het in stand houden van de Tuchtraad als de extra toetsing door de civiele rechter kunnen ons inziens geen redenen zijn om consumenten een rechtstreekse toegang tot de Tuchtraad te ontzeggen.52

45. Dit volgt eveneens uit artikel 2 lid 2 Huishoudelijk Reglement Tuchtraad. 46. Zie ook Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* (2012), nr. 149. 47. Jaarverslag Tuchtraad Financiële Dienstverlening (Assurantiën) 2013, p. 9. 48. Artikel 6 lid 2 sub f en i Reglement Tuchtraad. 49. Artikel 6 lid 2 sub h van het Reglement Tuchtraad. Zo ook artikel 2 lid 3 Huishoudelijk Reglement Tuchtraad. 50. M.M. Mendel, Heeft de Wet Financiële Dienstverlening uit 2005 gevolgen voor het karakter van de Raad van Toezicht Verzekeringen, in: Verzekering en Nieuwe Wetgeving, Preadvies Vereniging voor Verzekeringswetenschap 2006, Amstelveen: deLex 2007, p. 46. 51. J.H. Wansink, Toezicht op goed gedrag: de veranderde rol van toezichthouders, AV&S 2010-2, p. 57 e.v. 52. Wansink wijst er terecht op dat extra kosten van een direct klachtrecht van consumenten geacht moeten worden onderdeel te zijn van de prijs die moet worden betaald voor de verkoop van complexe producten. J.H. Wansink, Toezicht op goed gedrag: de veranderde rol van toezichthouders, AV&S 2010-2, p. 57 e.v. En eveneens terecht merkt Wesselink-Van Gent (voorzitter van de Tuchtraad) op dat de verzekeringsbranche met een klachtrecht voor consumenten zou laten zien dat zij bereid is haar eigen gedragingen op het punt van integriteit en kwaliteit door een onafhankelijke rechter te laten toetsen.

4.2 Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure bij de Tuchtraad is beschreven in artikel 6 van het Reglement Tuchtraad. Hierin wordt aangegeven dat de Tuchtraad beraadslaagt en beslist over elke aan zijn oordeel onderworpen zaak (tuchtklacht). Hij doet dit steeds in een samenstelling van minimaal drie en maximaal vijf leden, zulks te bepalen door de voorzitter. Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Zie E.M. Wesseling-van Gent, interview Verzekerd 17 april 2009. 53. Zie ook met betrekking tot de Raad van Toezicht, M.M. Mendel, Heeft de Wet Financiële Dienstverlening uit 2005 gevolgen voor het karakter van de Raad van Toezicht Verzekeringen, in: Verzekering en Nieuwe Wetgeving, Preadvies Vereniging voor Verzekeringswetenschap 2006, Amstelveen: deLex 2007, p. 37-38. 54. Artikel 15 lid 1 Huishoudelijk Reglement Tuchtraad.

155

Artikel | Alternatieve geschiloplossing en tuchtecht in de verzekeringsbranche

klacht gegrond is, dat wil zeggen: in hoeverre de aangeslotene de goede naam, het aanzien van en het vertrouwen in de bedrijfstak heeft geschaad.55 Indien de verzekeraar heeft gehandeld in strijd met gedragscodes, keurmerken en/of ereregels, worden de bepalingen vermeld waarmee in strijd is gehandeld. De regels waaraan de Tuchtraad met name het handelen van de verzekeraar toetst, zijn terug te vinden in de bijlage die is toegevoegd bij het Reglement. In de praktijk wordt vaak (mede) getoetst aan de Gedragscode Verzekeraars. Uit artikel 11 van het Reglement Tuchtraad volgt dat de Tuchtraad de uitspraak stuurt naar de bij de zaak betrokken belanghebbende partijen, waaronder in ieder geval de aangeslotene (verzekeraar) en het Verbond. In dit artikel wordt ook vermeld dat de uitspraken van de Tuchtraad geanonimiseerd worden gepubliceerd op een voor een ieder toegankelijke wijze. In de praktijk waren de uitspraken voorheen terug te vinden op de website van het Verbond van Verzekeraars56 en sinds kort op de eigen website van de Tuchtraad.57 Dit brengt mee dat de jurisprudentie van de Tuchtraad goed toegankelijk is. Tot slot is van belang te vermelden dat de Tuchtraad bij een gegronde klacht het Verbond adviseert over de eventuele op te leggen sanctie.58 De sancties variëren van een waarschuwing en een berisping tot ontheffing van het lidmaatschap van het Verbond. Voor zover wij hebben kunnen nagaan, heeft het Verbond tot op heden de adviezen van de Tuchtraad altijd opgevolgd. Daarmee is het ons inziens een serieuze vorm van klachtbehandeling. Dit geldt te meer ge-

55. Artikel 6 lid 4 Reglement Tuchtraad. 56. https://www.verzekeraars.nl/tuchtraad. 57. http://tuchtraadfd.nl. 58. Artikel 6 lid 5 Reglement Tuchtraad. 59. Artikel 4, tweede lid en derde lid Reglement Tuchtraad. Tevens mogen leden van de Tuchtraad niet gedurende een jaar voorafgaand aan de aanvaarding van hun lidmaatschap van de Tuchtraad bij het Verbond of een verzekeraar werkzaam zijn geweest, aldus artikel 4 lid 3 Reglement Tuchtraad. 60. Richtlijn 2013/11/EU, sub 22, 33 en 34. 61. Artikel 5 lid 4 van het Reglement Tuchtraad. 62. Een voorbeeld hiervan is een zaak die door de Ombudsman of de Geschillencommissie is doorgestuurd aan de Tuchtraad. 63. Artikel 12 lid 1 Reglement Ombudsman & Geschillencommissie Kifid. Daarbij geldt de langste van deze twee termijnen. Voorheen was alleen de drie maanden termijn van toepassing, zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* (2012), nr. 154, maar dit is in 2014 aangepast in verband met de ADR-Richtlijn (2013/11/EU). 64. Zo ook W.H.M.J. Pelckmans, Raad van Toezicht Verzekeringen. De zachte heelmeester van de verzekeraars? Verkeersrecht 2007-4, p. 102. 65. Artikel 65 lid 5 Wet op de beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (Wet BIG). 66. Artikel 22 lid 1 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wta) respectievelijk artikel 99 lid 15 Wet op het Notarisambt (WNA).

156

zien het feit dat de leden van de Tuchtraad onafhankelijk en onpartijdig zijn. Zij worden voor het leven benoemd en mogen niet werkzaam zijn bij het Verbond of een verzekeraar.59 Daarmee wordt ook voldaan aan de eisen van de ADR-richtlijn.60 4.3 Vereisten waaraan de klacht dient te voldoen De vereisten/voorwaarden waaraan een klacht moet voldoen, zijn terug te vinden in artikel 6 lid 3 van het Reglement Tuchtraad. Hierin staat beschreven dat de klacht ingediend moet worden onder opgave van de naam van de verzekeraar ten aanzien waarvan een onderzoek wordt verlangd, met vermelding van alle bekende bijzonderheden, en onder verstrekking van alle gegevens en bescheiden die voor het onderzoek door de Tuchtraad dienstig kunnen zijn. Een klacht wordt niet door de Tuchtraad in behandeling genomen indien de klacht al bij de rechter of een andere overeengekomen bevoegde geschillenbeslechter is of wordt behandeld (zie nader de bespreking van de jurisprudentie van de Tuchtraad in de volgende paragraaf).61 Indien gedurende de procedure bij de Tuchtraad een geschil tussen partijen bij de rechter of bij een overeengekomen andere geschillenbeslechter aanhangig wordt gemaakt, dan schorst de Tuchtraad de behandeling van de bij hem aanhangige procedure. Ook oordeelt de Tuchtraad niet over een klacht indien de Geschillencommissie reeds over dezelfde klacht heeft geoordeeld. Dit geldt echter niet ten aanzien van de in artikel 6 lid 2 van het reglement van de Tuchtraad genoemde gevallen (doorzending door Kifid).62 In het Reglement Tuchtraad is niet, zoals in het Reglement Ombudsman & Geschillencommissie Kifid, een klachttermijn opgenomen. Bij het Kifid moet een klacht worden ingediend binnen één jaar nadat de consument zijn klacht aan de verzekeraar heeft voorgelegd, dan wel binnen drie maanden nadat de verzekeraar schriftelijk zijn standpunt over de klacht aan de consument bekend heeft gemaakt.63 Dit verschil kan verklaard worden door het toetsingskader. Bemiddeling door de Ombudsman die eerst jaren na het gestelde onjuiste handelen door de verzekeraar aanvangt, lijkt weinig zinvol. Een tuchtrechtelijke toetsing kan ons inziens dan nog wel plaatsvinden.64 Wel zou hier een grens aan moeten zitten. Op een gegeven moment hoeft een verzekeraar er geen rekening meer mee te houden dat hij in een bepaalde zaak op zijn handelen wordt aangesproken. Daarom zou – zoals de verjaringstermijn bij het Medisch Tuchtcollege – een klachttermijn van tien jaar kunnen worden opgenomen, die ingaat op de datum van het foutief handelen of nalaten van de verzekeraar.65 Onze voorkeur zou hebben – vergelijkbaar met het tuchtrecht bij accountants en bij notarissen – een klachttermijn van drie of vijf jaar die gaat lopen op het moment dat de belanghebbende het vermeende foutieve handelen of nalaten van de verzekeraar heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren.66 Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Alternatieve geschiloplossing en tuchtecht in de verzekeringsbranche | Artikel

5. Uitspraken van de Tuchtraad periode 2008-2016 5.1 Enkele cijfers over tuchtklachten Nu wij de rol van en de procedure bij de Tuchtraad helder(der) op het netvlies hebben, zullen hierna verschillende uitspraken van de Tuchtraad de revue passeren. Thans worden eerst enige cijfers bezien met betrekking tot de tuchtklachten en de uitspraken naar aanleiding daarvan in de periode januari 2008 tot en met oktober 2016. De Tuchtraad heeft vanaf het moment van oprichting in januari 2008 tot en met oktober 2016 43 uitspraken in 40 zaken gedaan. In totaal zijn 16 zaken aangebracht door belanghebbende partijen (klagers), zijn 15 zaken verwezen door de voorzitter van de Geschillencommissies, zijn 8 zaken verwezen door de Ombudsman, en heeft in 1 zaak de Tuchtraad ambtshalve – nadat een klacht was ingetrokken – een onderzoek ingesteld.67 Er zijn derhalve behoorlijk veel zaken door het Kifid (voorzitter Geschillencommissie en Ombudsman) verwezen naar de Tuchtraad, te weten: bijna 60% van de behandelde zaken. In totaal zijn 13 tuchtklachten gegrond en 6 klachten deels gegrond verklaard. De Tuchtraad heeft 20 klachten ongegrond verklaard. In 4 zaken kwam de Tuchtraad (tevens) tot niet-ontvankelijkheid. In circa de helft van de zaken is de klacht toegewezen en hetzelfde geldt dus voor de afgewezen klachten. 5.2 Uitspraken Tuchtraad in periode 2008 tot en met oktober 2016

5.2.1 Verzekeraar mag verzekerde niet buiten advocaat om benaderen In 2008 begon de Tuchtraad met twee zaken, waarin hij drie uitspraken heeft gedaan. In één van die zaken was de vraag aan de orde, of een verzekeraar een benadeelde (als gevolg van handelingen van de verzekerde) rechtstreeks – buiten diens advocaat om – mocht benaderen.68 De advocaat van de benadeelden heeft op een gegeven moment een klacht ingediend bij de Tuchtraad en voornoemde vraag voorgelegd. De Tuchtraad acht de klacht gegrond en oordeelt dat een verzekeraar alleen in uitzonderlijke omstandigheden rechtstreeks de cliënt van een advocaat mag benaderen. Onder uitzonderlijke omstandigheden kunnen volgens de Tuchtraad vallen een ernstige verwaarlozing door een advocaat van de belangen van zijn cliënt, of een situatie waarin sprake is van een beroepsfout van een advocaat die tot schade leidt voor zijn cliënt, èn waarin tevens aannemelijk is dat de cliënt van de desbetreffende situatie onkundig wordt gelaten. Voorwaarde is wel dat de verzekeraar zijn voornemen om de cliënt rechtstreeks te benaderen, schriftelijk aan de advocaat kenbaar maakt. De brieven die de verzekeraar vervolgens verstuurt aan de cliënt van de advocaat, dienen ook in kopie aan de advocaat te worden gezonden. Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

In de betreffende zaak was volgens de Tuchtraad geen sprake van uitzonderlijke omstandigheden die meebrachten dat de verzekeraar (toch) rechtstreeks de cliënten/benadeelden mocht benaderen. De verzekeraar had wel aangevoerd dat de advocaat een beroepsfout had gemaakt. Dat standpunt werd echter bestreden en stond niet vast. Tevens was niet gebleken dat de cliënten niet door de advocaat over het door de verzekeraar ingenomen standpunt zouden zijn voorgelicht dan wel niet zouden worden voorgelicht. Tevens werd het de verzekeraar aangerekend dat hij geen kopieën van de brieven naar de advocaat had gestuurd. Overigens konden de brieven van de verzekeraar ook naar de inhoud en strekking de toets der kritiek niet doorstaan. De verzekeraar had de benadeelden rechtstreeks bericht dat zij beter hun advocaat aansprakelijk konden stellen voor de gevorderde schade aangezien die zou hebben verzuimd om een verjaringstermijn te stuiten. Een procedure tegen de advocaat zou eenvoudiger, goedkoper en sneller resultaat opleveren dan het verhalen van de schade op de verzekerde van de verzekeraar. Bovendien zouden de kansen van die verhaalsmogelijkheid ook aanzienlijk beter zijn. De verzekeraar heeft de benadeelden in de gelegenheid gesteld om onafhankelijk advies over de beroepsfout bij een derde advocaat te vragen en aangeboden om de kosten daarvan (tot een maximum) te dragen. De tuchtraad oordeelde dat die stellingen van de verzekeraar, indien zij al niet onjuist zijn (waar het gezien de feiten en omstandigheden veel van leek te hebben), in hoge mate tendentieus zijn en om die reden al ongeoorloofd zijn.

5.2.2 Niet ontvankelijkheid bij geschil waarover rechter heeft geoordeeld Bij de andere klacht die in 2008 werd ingediend, was sprake van een zodanige verwevenheid met een geschil waarover de rechter in kort geding reeds had beslist dat de klagers niet-ontvankelijk werden verklaard.69 Dit was geen onverwachte uitspraak, gelet op hetgeen in artikel 5 lid 4 van het Reglement van de Tuchtraad is bepaald: ‘De Tuchtraad behandelt geen klachten die betrekking hebben op dezelfde aspecten waaromtrent bij de rechter of een andere bevoegde geschillenbeslechter reeds een klacht of geschil aanhangig is dan wel waarover de rech-

67. Deze cijfers wijken enigszins af van de cijfers die de Tuchtraad zelf opgeeft, zie Jaarverslag Tuchtraad Financiële Dienstverlening (Assurantiën) 2015, p. 34. Waar dit verschil op is terug te voeren, is voor ons onduidelijk aangezien wij de tellingen aan de hand van dezelfde jurisprudentie hebben verricht (die ook door de Tuchtraad in het jaarverslag op p. 34 e.v. wordt weergegeven). Uiteindelijk gaat het echter wel om een vergelijkbare orde van grootte. 68. TFD 2008/001 en TFD 2008/003. 69. TFD 2008/002.

157

Artikel | Alternatieve geschiloplossing en tuchtecht in de verzekeringsbranche

ter of een andere bevoegde geschillenbeslechter reeds heeft geoordeeld. (…)’70 In 2009 kwam de Tuchtraad in een andere zaak tot dezelfde beslissing.71 Ook hier werd de klacht niet-ontvankelijk bevonden omdat reeds door de rechter in kort geding over dezelfde aspecten was geoordeeld. De Tuchtraad wees er hier nog expliciet op dat onder ‘rechter’ in artikel 5 lid 4 Reglement Tuchtraad mede de rechter in kort geding dient te worden begrepen, zoals ook eerder is beslist door de Raad van Toezicht Verzekeringen.72 Ten overvloede overwoog de Tuchtraad dat indien een klacht betrekking heeft op een geschil waaromtrent reeds eerder is geprocedeerd maar andere aspecten betreft dan waarover de rechter heeft geoordeeld, een dergelijke klacht niet geblokkeerd hoeft te worden door artikel 5 lid 4. In deze zaak ging het echter in de kern om dezelfde aspecten.

5.2.3 Onderhandelen na negatief bindend advies voor verzekeraar In 2009 heeft de Tuchtraad nog een andere interessante uitspraak gedaan.73 Tussen de verzekeraar en een overledene was een levensverzekering en een lijfrenteverzekering afgesloten. De erfgenamen van de overledene hebben de verzekeraar verzocht tot uitkering over te gaan. De verzekeraar heeft daarop de erfgenamen medegedeeld niet tot uitkering over te gaan omdat is gebleken dat de overledene zich bloot heeft gesteld aan overmatig alcoholgebruik. Dit was van invloed op zijn gezondheidstoestand maar is niet vermeld op de gezondheidsverklaringen bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomsten. In verband daarmee deed de verzekeraar een beroep op verzwijging. De zaak is – op advies van de Ombudsman Financiële Dienstverlening – voorgelegd aan de Toetsingscommissie Gezondheidsgegevens (‘Toetsingscommissie’) met het verzoek om te toetsen of bij de totstandkoming van de verzekeringen sprake is geweest van verzwijging dan wel onjuiste gegevensverstrekking door de overledene. De Toetsingscommissie heeft daarop een bindend advies uitgebracht, inhoudende dat er niet voldoende aanwijzingen waren dat de gezondheidsverklaringen niet naar waarheid zouden zijn ingevuld dan wel dat van verzwijging sprake was geweest. De verzekeraar was het daarmee niet eens, doch de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening

70. En evenmin gezien de – gelijkluidende – jurisprudentie van de Raad van Toezicht Verzekeringen op grond van artikel 5 onder c van het Reglement Raad van Toezicht Verzekeringen. Zie bijvoorbeeld RvT 2001/54 Med, RvT 2001/55 WA, RvT 2003/66 Mo en RvT 2006/043 WA. 71. TFD 2009/001. 72. Bijvoorbeeld RvT 2000/25 Br. 73. TFD 2009/004. 74. TFD 2012/007. 75. TFD 2012/001.

158

kwam vervolgens tot hetzelfde oordeel. De Geschillencommissie heeft daarbij overwogen dat zij de verzekeraar niet kan veroordelen om het bindend advies van Toetsingscommissie na te komen. Dat kan alleen bij de overheidsrechter worden gevorderd. De verzekeraar is niet tot uitkering overgaan. Hij heeft de erfgenamen bericht dat het voornemen bestond om het bindend advies aan te vechten bij de burgerlijke rechter maar dat de mogelijkheid bestond om de zaak te schikken. Vervolgens is tussen de verzekeraar en de erfgenamen een schikking (tegen 50% van het gevorderde bedrag) tot stand gekomen. De Tuchtraad acht deze manier van handelen door de verzekeraar ongewenst. Een verzekeraar mag niet lichtvaardig vernietiging van een bindend advies vragen. Dat is bijvoorbeeld aan de orde als voor een redelijk handelend verzekeraar is te voorzien dat vernietiging in rechte nauwelijks of geen kans van slagen zal hebben. Dat laatste was volgens de Tuchtraad hier het geval. Het staat een redelijk handelend verzekeraar in die omstandigheden niet vrij om de overheidsrechter om vernietiging van het bindend advies te vragen. Ook stond het de verzekeraar niet vrij om aan de erfgenamen mee te delen dat hij overwoog om de rechter om vernietiging te vragen en tegelijkertijd aan te geven dat hij bereid was om de zaak in plaats daarvan te schikken. In dat kader was relevant dat zowel de Ombudsman, de Toetsingscommissie als de Geschillencommissie hadden aangegeven dat er onvoldoende aanwijzingen waren dat sprake is geweest van verzwijging.

5.2.4 Niet naleven beslissing Geschillencommissie Kifid Dat de Tuchtraad waarde hecht aan uitspraken van andere instanties blijkt ook uit een uitspraak uit 2012.74 In deze kwestie had de verzekeraar geen uitvoering gegeven aan het bindend advies van de Geschillencommissie van ruim een halfjaar geleden. Dit leidde (mede) tot een toegewezen tuchtklacht. Zie in dit kader ook een andere uitspraak van de Tuchtraad uit 2012.75 In deze kwestie werd het bindend advies van de Geschillencommissie eveneens niet op correcte wijze nagekomen. De Geschillencommissie had beslist dat de verzekeraar binnen vier weken een bedrag van € 10.000, vermeerderd met onder meer de wettelijke rente, diende over te maken aan de verzekeringnemer. De verzekeraar had de betaling overgelaten aan een hulppersoon, die vanwege een administratieve fout de betaling na circa zes weken verrichtte (na aandringen van de verzekeringnemer en daarna de secretaris van de Geschillencommissie). Relevant is dat de verzekeraar in deze zaak eerder de bindende uitspraak van de Raad van Toezicht Verzekeringen ook niet correct had nageleefd. De Tuchtraad oordeelde dat de verzekeraar met dit handelen de goede naam, het aanzien van en het vertrouwen in de bedrijfstak heeft geschaad. Dat niet-naleving van een bindend advies en/of het instellen van een nader onderzoek na een uitspraak van de Geschillencommissie niet altijd leidt tot een gegronde klacht, Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Alternatieve geschiloplossing en tuchtecht in de verzekeringsbranche | Artikel

blijkt uit een uitspraak uit 2013.76 De Tuchtraad overweegt dat een verzekeraar in beginsel in strijd handelt met de goede naam van het verzekeringswezen als een bindend advies van de Geschillencommissie niet stipt wordt nagekomen. In deze zaak deden zich volgens de Tuchtraad echter bijzondere omstandigheden voor. De Geschillencommissie had geoordeeld dat de verzekeraar een claim op de arbeidsongeschiktheidsverzekering alsnog binnen vier weken in behandeling diende te nemen. Daarbij moest als uitgangspunt dienen dat er geen verband was tussen de huidige darmklachten van de verzekeringnemer en de eerdere klachten die in de jaren tachtig bestonden. Op grond van die eerdere darmklachten had de verzekeraar het verzoek om uitkering afgewezen, aangezien die klachten al bestonden voor het afsluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering. De verzekeraar diende derhalve thans van de ‘nieuwe’ darmklachten uit te gaan. De verzekeraar had binnen vier weken na de uitspraak contact opgenomen met zijn medisch adviseur die vervolgens gerichte vragen aan de huisarts van de verzekeringnemer zou stellen met betrekking tot deze klachten. De verzekeringnemer was van mening dat dit niet (meer) toegestaan was gezien de uitspraak van de Geschillencommissie. Volgens de Tuchtraad kon de verzekeraar echter op goede gronden menen dat het hem vrijstond om na de uitspraak van de Geschillencommissie nog een (begrensd) onderzoek te doen naar deze medische klachten van de verzekeringnemer.

5.2.5 Niet naleven aanbeveling Ombudsman Kifid De Tuchtraad oordeelde in 2014 dat een verzekeraar niet tuchtrechtelijk verwijtbaar had gehandeld door de aanbeveling van de Ombudsman niet op te volgen.77 Tot oktober 2014 legde de Ombudsman zich niet alleen toe op bemiddeling maar kon hij ook niet bindende oordelen geven.78 Een aansprakelijkheidsverzekeraar meende dat een factuur ad € 93,78, in verband met bemiddeling door de assurantietussenpersoon van de benadeelde, niet voldeed aan de dubbele redelijkheidtoets van artikel 6:96 BW. Deze verzekeraar heeft een bedrag van € 10 voor de buitengerechtelijke kosten overgemaakt. De benadeelde heeft daarop een klacht ingediend bij het Kifid. De Ombudsman heeft de klacht gegrond verklaard en de aanbeveling gedaan om het bedrag ad € 93,78 alsnog te vergoeden. De verzekeraar heeft vervolgens de Ombudsman bericht de aanbeveling niet te zullen opvolgen. De Ombudsman heeft daarna de Tuchtraad verzocht een onderzoek in te stellen. De Tuchtraad verwijst naar artikel 20 van de Gedragscode Verzekeraars 2011. Daarin is neergelegd dat een verzekeraar dient mee te werken aan bemiddeling door de Ombudsman, zoals in de onderhavige zaak ook is gebeurd. Het uitgangspunt is echter dat in de bemiddelingsprocedure het oordeel van de Ombudsman niet-bindend is. De verzekeraar heeft dan ook niet in strijd met het tuchtrecht (waaronder de Gedragscode Verzekeraars) gehandeld door het eindoordeel van de Ombudsman Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

gemotiveerd te betwisten en om die reden geen uitvoering aan de aanbeveling te geven. Hij heeft in voldoende mate toegelicht waarom hij meent dat de noodzaak ontbrak tot het inschakelen van een belangenbehartiger en het maken van de kosten. Als die motivering zou hebben ontbroken of anderszins de handelswijze (de wijze van besluitvorming) vragen zou hebben opgeroepen, zou een tuchtklacht derhalve mogelijk wel gegrond zijn geweest.

5.2.6 Onzorgvuldige klachtbehandeling In een hierboven reeds aangehaalde zaak heeft de Tuchtraad een klacht mede gegrond bevonden omdat de verzekeraar structureel en langdurig de normale regels van fatsoen en professionaliteit in de procedure van interne klachtbehandeling heeft overtreden.79 Het is ook niet gebleken dat daarna (na de behandeling bij de Ombudsman en de Geschillencommissie, waarbij de verzekeraar hierop was gewezen) de interne procedures zijn verbeterd. Conform het advies van de Tuchtraad heeft het Verbond de verzekeraar een berisping gegeven. Ook in een andere zaak is de klachtbehandeling aan de orde geweest.80 De Tuchtraad overwoog dat niet de indruk is gewekt dat de directie op serieuze wijze betrokken is geweest in de klachtenbehandelingsprocedure. Eerst na de aanbeveling van de Ombudsman – die uiteindelijk de zaak heeft doorverwezen naar de Tuchtraad – heeft een inhoudelijke bemoeienis van de directie plaatsgevonden. Daarvoor zijn de brieven (aan de Ombudsman) door de directeur ondertekend doch niet inhoudelijk gelezen. Na de procedure bij de Ombudsman heeft de betreffende verzekeraar een klachtencommissie ingesteld. Het Verbond heeft het advies van de Tuchtraad opgevolgd en de verzekeraar een waarschuwing gegeven voor de niet voldoende professionele opstelling in de klachtenbehandelingsprocedure. In een zaak over de afwikkeling van een kapitaalverzekering heeft de Tuchtraad geoordeeld dat er sprake is geweest van ernstig onzorgvuldig handelen door de betrokken verzekeraar.81 Na het overlijden van de verzekeringnemer en het doen van een uitkering van € 590,82 aan de levenspartner vorderde de kapitaalverzekeraar het uitgekeerde bedrag terug. Volgens de verzekeraar was zij geen partner in de zin van de polis, ofschoon er sprake was geweest van een relatie van circa elf jaar, en had zij derhalve geen recht op de uitkering. De verzekeraar is een rechtszaak begonnen omdat hij duidelijkheid wilde verkrijgen over het begrip ‘partner’. De vordering is uiteindelijk afgewezen. De rechtbank oordeelde dat er sprake was

76. TFD 2013/004. 77. TFD 2014/005. 78. Zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* (2012), nr. 155. 79. TFD 2012/007. 80. TFD 2012/006. 81. TFD 2012/003.

159

Artikel | Alternatieve geschiloplossing en tuchtecht in de verzekeringsbranche

van een partner in de zin van de verzekering. In deze procedure was de overleden verzekeringnemer door de verzekeraar als getuige opgeroepen. Tevens was er een loonbeslag gelegd – ondanks het beperkte belang van de zaak, de aard van het geschil en het emotionele karakter van de kwestie – bij de (nieuwe) werkgever van de partner. Voorts is herhaaldelijk door de verzekeraar niet gereageerd op (klacht)brieven. Het Verbond heeft ook hier conform de aanbeveling van de Tuchtraad een waarschuwing gegeven aan de verzekeraar. In 2015 heeft de Tuchtraad zich uitgelaten over een zaak waarin een verzekeringnemer meende dat de verzekeraar niet adequaat had gereageerd op de klacht van de verzekeringnemer.82 De ingediende klacht is behandeld door de schadebehandelaar die eerder namens de verzekeraar de schadeclaim van de verzekeringnemer had afgewezen. De Tuchtraad oordeelt, zoals in eerdere uitspraken, dat de behandeling van een klacht dient plaats te vinden door een andere persoon dan degene die als dossierbehandelaar betrokken is (geweest) bij de desbetreffende zaak.83

5.2.7 Onzorgvuldig reageren verzekeraar op vordering In 2014 heeft de Tuchtraad het handelen van de verzekeraar in strijd geacht met artikel 11 van de Gedragscode Verzekeraars 2011 (voortvarende en zorgvuldige schadebehandeling).84 Een ziekenhuis en een behandelend specialist zijn door een patiënt met succes in rechte aansprakelijk gehouden voor de schade in verband met een medische kunstfout. De moeder van de benadeelde richt zich vervolgens tot de aansprakelijkheidsverzekeraar met een vordering tot vergoeding van verplaatste schade. Daarna heeft zij drie keer gerappelleerd zonder een reactie van de verzekeraar te krijgen. Vervolgens heeft zij een vierde rappelbrief aan de directie gezonden, met het verzoek binnen zes weken te reageren. Toen de verzekeraar daar ook niet op reageerde, heeft de moeder een klacht ingediend bij het Kifid, waarop de voorzitter van de Geschillencommissie de klacht heeft doorgeleid naar de Tuchtraad. De Tuchtraad acht de klacht om meerdere redenen gegrond. De verzekeraar heeft herhaaldelijk niet gereageerd op brieven, hetgeen reeds onzorgvuldig is. Daarbij was door de betrokken schadebehandelaar(s) ten onrechte verondersteld dat de ingestelde vordering in behandeling was genomen en dat de brieven werden beantwoord zonder dat

82. TFD 2015/005 (II). Dit was ook vaste rechtspraak van de Raad van Toezicht Verzekeringen, zie bijvoorbeeld RvT 2006/047 Mo. 83. Zie TFD 2012/007 en TFD 2015/004. 84. TFD 2014/003. 85. TFD 2014/003. 86. Zie bijvoorbeeld RvT 2007/031 Rbs. Daar werd door de verzekeraar aan een

een inhoudelijke of procedurele toetsing plaatsvond. Voorts is de directie van de verzekeraar onvoldoende bij de klacht betrokken geweest. Zelfs nadat een zaak bij de Tuchtraad aanhangig was gemaakt en de Tuchtraad de directie persoonlijk had uitgenodigd om verweer te voeren, werd dit gedaan door het hoofd klachtenmanagement. De directie was ook pas kort voor de zitting in kennis gesteld van de klacht.

5.2.8 ‘Afdwingen’ van afzien indiening klacht bij Kifid of Tuchtraad In bovengenoemde zaak uit 2014 was meer aan de orde. De verzekeraar had in een brief aan de betrokkene een aantal mogelijkheden genoemd om tot een minnelijke regeling te komen maar daarbij de voorwaarde gesteld dat deze betrokkene zou afzien van klachten bij de directie van de verzekeraar en bij klachteninstituten (zoals het Kifid en de Tuchtraad).85 Hiermee heeft de verzekeraar volgens de Tuchtraad gehandeld in strijd met artikel 19 van de Gedragscode Verzekeraars 2011. Dit artikel (thans: artikel 20) luidde: ‘Wij werken onvoorwaardelijk mee aan bemiddeling door de Ombudsman Financiële Dienstverlening en volgen, afgezien van hoger beroep, de bindende adviezen op van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening. Daarnaast onderwerpen wij ons aan de toepasselijke rechtsgang bij de Tuchtraad Assurantiën (Tuchtraad) en de burgerlijke rechter.’ De Tuchtraad overweegt dat de verzekeraar zich met zijn handelen in een machtspositie heeft geplaatst die hij als verzekeraar niet behoort na te streven. Hij tracht zich daarmee te onttrekken aan (tuchtrechtelijk) toezicht. Deze uitspraak is in lijn met eerdere beslissingen van de Raad van Toezicht Verzekeringen.86 Het Verbond heeft de verzekeraar berispt conform het advies van de Tuchtraad. De Tuchtraad had eerder reeds een vergelijkbaar oordeel gegeven met betrekking tot een (vermeende) poging van de verzekeraar om een verzekeringnemer af te houden van een behandeling van zijn zaak door de Tuchtraad.87 Een verzekeraar mag een consument niet trachten af te houden van een gang naar de (tucht)rechter. In deze zaak werd echter geoordeeld dat de tekortkoming van onvoldoende gewicht was om te kunnen oordelen dat de verzekeraar zich had gedragen op een wijze die het aanzien van de bedrijfstak en het vertrouwen daarin heeft geschaad. De verzekeraar had ‘louter’ aangegeven aan de advocaat van de verzekeringnemer dat hij inmiddels (en binnen de gestelde termijn) had voldaan aan de uitspraak van de Geschillencommissie en dat daarom zijns inziens geen grond bestond voor een klacht bij de Tuchtraad.

schikkingsvoorstel de voorwaarde verbonden dat de klacht bij de Raad van Toezicht werd ingetrokken, hetgeen in strijd met de goede naam van het verzekeringsbedrijf werd geacht. 87. TFD 2013/004.

160

5.2.9 Geen beoordeling (omvang) verplichting schadevergoeding verzekeraar De Tuchtraad heeft beslist dat het niet tot zijn taak Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Alternatieve geschiloplossing en tuchtecht in de verzekeringsbranche | Artikel

behoort om te oordelen over de (vermeende) verplichting tot schadevergoeding van de verzekeraar of over (de hoogte van) schadebedragen.88 Een dergelijke beoordeling van een inhoudelijk geschil tussen partijen valt niet onder het tuchtrechtelijk karakter van de procedure. De Tuchtraad buigt zich alleen over de vraag of de verzekeraar de goede naam van het verzekeringswezen heeft geschaad en beziet het handelen of nalaten van de verzekeraar. Hierbij kan de Tuchtraad wel aandacht geven aan de wijze waarop de besluitvorming over de vermeende verplichting tot schadevergoeding en/of over de schadebedragen door de verzekeraar heeft plaatsgevonden.89 De Tuchtraad oordeelt in deze zaak dat de verzekeraar niet onbehoorlijk heeft gehandeld door het standpunt in te nemen dat de geclaimde buitengerechtelijke kosten – in verband met bemiddeling door een assurantietussenpersoon – niet de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 BW kunnen doorstaan. De verzekeraar heeft in voldoende mate toegelicht waarom hij meent dat de noodzaak ontbrak tot het inschakelen van een belangenbehartiger en het maken van buitengerechtelijke kosten. Dat een benadeelde (als wederpartij van de aansprakelijke verzekerde) ervoor kiest een belangenbehartiger in te schakelen is uiteraard veelal redelijk, maar dat betekent niet vanzelfsprekend dat het ten opzichte van de aansprakelijkheidsverzekeraar redelijk is om de daarmee gemoeide kosten (volledig) aan die verzekeraar in rekening te brengen. De Tuchtraad oordeelt dat de besluitvorming in dit kader door de verzekeraar op een zorgvuldige wijze had plaatsgevonden. In 2013 heeft de Tuchtraad een vergelijkbare uitspraak gedaan ter zake de kosten van een door de benadeelde wederpartij ingeschakeld schaderegelingsbureau.90 De Tuchtraad overwoog ook hier dat het een verzekeraar vrijstaat om op de voet van artikel 6:96 BW te toetsen of de kosten naar aard en omvang redelijk zijn. Verder is naar voren gebracht dat de Tuchtraad niet kan treden in de hoogte van de kosten die de verzekeraar dient te vergoeden, doch dat niet is gebleken dat de verzekeraar het betamelijke heeft overtreden.

5.2.10 Innemen van een in rechte redelijkerwijs (on)verdedigbaar standpunt In 2012 heeft de Tuchtraad een klacht mede toegewezen omdat de verzekeraar een in rechte redelijkerwijs onverdedigbaar standpunt had ingenomen bij de uitleg van polisvoorwaarden.91 Het betreft de afwikkeling van een beleggingsverzekering, waarin een ‘rokersclausule’ is opgenomen. Verzekerd was een dalende uitkering van verzekerde voor de einddatum. Bij het aangaan van de verzekering heeft verzekerde verklaard in het vragenformulier dat hij nooit heeft gerookt. In de verzekeringsvoorwaarden is een ‘rokersclausule’ opgenomen, inhoudende dat de verzekeraar onmiddellijk ingelicht dient te worden als de verzekerde (weer) gaat roken en dat bij gebreke daarvan in geval van overlijden slechts 75% van het verzekerde bedrag wordt uitgekeerd. Op een gegeven moment is verzekerde Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

als gevolg van een ongeneeslijke ziekte overleden. In het aangifteformulier is door de nabestaanden vermeld dat de verzekerde in zijn laatste verzekeringsjaar enkele sigaren heeft gerookt. De verzekeraar past daarop een korting van 25% toe op de uitkering in verband met het rookgedrag van verzekerde. Na protest door de nabestaanden brengt de verzekeraar naar voren dat het niet ter zake doet hoe lang en hoeveel iemand heeft gerookt. De Tuchtraad overweegt dat het niet zijn taak is om uitleg te geven aan contractuele of wettelijke bepalingen. Wel heeft de Tuchtraad de taak om erop toe te zien dat een verzekeraar de goede naam van de bedrijfstak in stand houdt. Dat laatste is in de onderhavige zaak niet het geval nu de verzekeraar – door bij herhaling vast te houden aan de meest strikte uitleg van de ‘rokersclausule’ – een in rechte redelijkerwijs onverdedigbaar standpunt heeft ingenomen.92 Het oorzakelijk verband tussen het rookgedrag van verzekerde en diens overlijden is namelijk wel relevant. Dat verband is hier onbetwist afwezig. Het roken door verzekerde van enkele sigaren in de terminale fase van zijn ziekte heeft niet geleid tot een verhoogde kans op een dodelijke ziekte of een vergrote of vervroegde kans op overlijden. Overigens oordeelde de Tuchtraad ook nog dat de clausule onvoldoende transparant was, omdat niet duidelijk was omschreven wat moet worden verstaan onder ‘(weer) gaan roken’. Transparantie is een van de basiswaarden van de Gedragscode Verzekeraars (artikel 3.2). De verzekeraar heeft met deze onvoldoende duidelijke clausule in strijd met de Gedragscode gehandeld. In 2015 heeft de Tuchtraad met vergelijkbare overwegingen een tuchtklacht afgewezen.93 Een verzekeringnemer en een verzekeraar hadden een verschillend standpunt over de dekking van een waterschade. Ook hier brengt de Tuchtraad naar voren dat het in algemene zin niet de taak van de Tuchtraad is om uitleg te geven aan wettelijke of contractuele bepalingen, maar dat een verzekeraar die tegenover een consument of belanghebbende een in rechte redelijkerwijs onverdedigbaar standpunt inneemt, daardoor de goede naam van de bedrijfstak kan schaden. De verzekeraar had het verzoek om dekking afgewezen met twee argumenten. Allereerst was de verzekeraar van mening dat het uitstromen van water uit een slang niet kan worden aangemerkt als het uitstromen uit een waterleiding zoals bedoeld in de desbetreffende polisbepaling, nu een slang niet is bestand tegen permanente druk. Tevens kon volgens de verzekeraar niet worden aangenomen dat het uitstromen van water uit een lek geraakte slang een onvoorziene

88. TFD 2014/005. Zo eerder reeds RvT 2000/32 Mo. 89. Zie ook RvT 2003/029 Mo en RvT 2003/040 WA, waarbij steeds expliciet wordt getoetst of het standpunt van de verzekeraar verdedigbaar is. 90. TFD 2013/002. 91. TFD 2012/006. 92. Vergelijk in dit verband RvT 2005/011 Med en RvT 2006/042 Med. 93. TFD 2015/005 (I).

161

Artikel | Alternatieve geschiloplossing en tuchtecht in de verzekeringsbranche

gebeurtenis is. De Tuchtraad oordeelt dat de verzekeraar hiermee een in rechte redelijkerwijs verdedigbaar standpunt heeft ingenomen. In een andere uitspraak uit 2015 is de tuchtklacht wel gegrond verklaard.94 In deze zaak was een wielrenner op een kruising in botsing gekomen met een fietser, die van rechts kwam en (volgens het politierapport) voorrang had. De fietser stelt daarna de wielrenner aansprakelijk voor zijn als gevolg van het ongeval geleden schade. De aansprakelijkheidsverzekeraar van de wielrenner wijst de aansprakelijkheid af. De rechtsbijstandverlener van de benadeelde richt zich met een klacht tot de directie over de wijze waarop de zaak wordt behandeld. De directie van de verzekeraar reageert hier bij brief op en handhaaft hierin tevens het standpunt ten aanzien van de aansprakelijkheid. De rechtsbijstandverlener legt daarop namens de benadeelde aan de Tuchtraad een klacht voor. De Tuchtraad stelt voorop dat hij geen partijen bindende uitspraak doet omtrent de vraag of de wielrenner, als verzekerde van de aansprakelijkheidsverzekeraar, aansprakelijk is voor de door benadeelde gestelde schade. De Tuchtraad beoordeelt ‘slechts’ of het door de verzekeraar ingenomen standpunt over de aansprakelijkheid op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen.95 In de kader komt de Tuchtraad tot de conclusie dat de verzekeraar door bij herhaling de aansprakelijkheid van zijn verzekerde jegens de benadeelde af te wijzen, de regel van artikel 64 RVV 1994 heeft genegeerd en een in rechte redelijkerwijs onverdedigbaar standpunt heeft ingenomen. De toepasselijkheid van artikel 5 WVW 1994 had voor de verzekeraar aanleiding moeten zijn om de feitelijke toedracht van het ongeval nader te onderzoeken. De verzekeraar is voorbijgegaan aan de argumenten die namens de benadeelde zijn aangevoerd, heeft geen acht geslagen op de namens de benadeelde ingediende getuigenverklaringen en heeft zonder enige onderbouwing de lezing van zijn verzekerde over de toedracht van het ongeval gevolgd en voor juist aangenomen. Daarmee heeft de verzekeraar gehandeld op een manier die de goede naam van het verzekeringsbedrijf heeft geschaad. In een zaak uit 2016 heeft de Tuchtraad beslist dat het standpunt van de verzekeraar dat sprake is van bedrijfsbeëindiging in de zin van de polisvoorwaarden (en niet van bedrijfsovername), in rechte redelijkerwijs verdedig-

94. TFD 2015/006. 95. Deze benadering volgde de Raad van Toezicht Verzekeringen in het verleden ook, zie bijvoorbeeld RvT 2007/033 Mo, RvT 2007/038 Mo en RvT 2007/068 Mo. 96. TFD 2016/001. 97. TFD 2011/002. 98. Overigens heeft de Raad van Toezicht ook meerdere malen beslist dat een verzekeraar gaandeweg een discussie over de polisdekking de gronden mag aanvullen, zie bijvoorbeeld RvT 2001/1 Rbs. 99. TFD 2014/001.

162

baar is.96 Op grond daarvan is de verzekering inderdaad van rechtswege beëindigd.

5.2.11 Niet innemen wisselende standpunten door verzekeraar In 2011 deed de Tuchtraad een interessante uitspraak in een zaak over het vermeend innemen van wisselende standpunten door de verzekeraar.97 De AVB-verzekeraar van de aansprakelijk gestelde werkgever had eerst jegens de (ex)werknemer een beroep op verjaring gedaan. Circa vier maanden later nam de verzekeraar tevens het standpunt in dat er geen sprake was van dekking onder de AVBverzekering. De vordering was niet ingesteld en bij de verzekeraar gemeld tijdens de looptijd van de verzekering. De werknemer/klager meende dat de verzekeraar geen beroep meer op het ontbreken van dekking vrijstond. Nu dat beroep niet tegelijk met het beroep op verjaring was gedaan, is sprake van wisselende standpunten. De Tuchtraad oordeelde dat de verzekeraar op goede gronden een beroep op verjaring had gedaan. De verzekeraar is daarna van het beroep op verjaring ook niet teruggekomen. Het moet volgens de Tuchtraad voor de klager duidelijk zijn geweest dat hij geen uitkering krachtens de AVBverzekering zou krijgen en er kon dan ook geen opgewekt vertrouwen zijn dat de aansprakelijkheidsverzekering van zijn ex-werkgever dekking bood. Daarmee is er ook geen sprake van schending van opgewekt vertrouwen door het latere standpunt van de verzekeraar dat er niet alleen sprake is van verjaring maar dat tevens dekking ontbreekt. De Tuchtraad wijst erop dat hier geen sprake is van wisselende standpunten in de zin van de jurisprudentie van de (voormalige) Raad van Toezicht Verzekeringen.98 Het was volgens de Tuchtraad wel wenselijk geweest dat de verzekeraar het ontbreken van dekking eerder naar voren had gebracht. 5.2.12 Heldere voorlichting over verzekeringsproduct Een verzekeraar is in beginsel vrij om uitsluitingen op te nemen in de Algemene Voorwaarden van de verzekering. In zijn reclame-uitingen en op zijn website dient een verzekeraar echter wel een voorstelling van zaken te gegeven die verenigbaar is met de wijze waarop de (uitsluiting van) dekking in de polisvoorwaarden is geregeld.99 De Tuchtraad heeft in 2014 geoordeeld dat een verzekeraar hier bij een watersportverzekering niet aan had voldaan. Volgens de toepasselijke polisvoorwaarden was er geen sprake van dekking in geval van schade aan een vaartuig door aanvaring. In de reclame-uitingen en op de website is er echter door de verzekeraar een afwijkende voorstelling van zaken gegeven. Daarmee heeft de betreffende verzekeraar gehandeld in strijd met artikel T.a van de Gedragscode Verzekeraars 2002 (Heldere voorlichting). Bij de beoordeling in deze zaak is de Tuchtraad uitgegaan van de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument. De Tuchtraad heeft uiteindelijk niet geadviseerd om een maatregel op te leggen, aangezien de verzekeraar de onduidelijkheid Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Alternatieve geschiloplossing en tuchtecht in de verzekeringsbranche | Artikel

heeft erkend en naar aanleiding van deze kwestie de polisvoorwaarden reeds had gewijzigd.

5.2.13 Verzoek machtiging informatieaanvraag over eerdere ongevallen In 2010 wees de Tuchtraad een klacht over (onder meer) een vermeende ‘fishing expedition’ door een WAM-verzekeraar af.100 Een benadeelde was bij vier aanrijdingen (in zes jaar) betrokken, waarvan de laatste drie aanrijdingen in drie jaar tijd hadden plaatsgevonden. Ter zake de laatste aanrijding heeft de WAM-verzekeraar van de wederpartij aansprakelijkheid erkend en een voorschot conform het PIV-convenant verleend voor de kosten van rechtsbijstand. Daarna heeft een bezoek door een letselschaderegelaar plaatsgehad, waarbij aan de benadeelde is verzocht om een machtiging te tekenen. Met deze machtiging zou de verzekeraar informatie kunnen opvragen betreffende het verzekerings- en schadeverleden van de benadeelde bij de verzekeraars die bij de andere ongevallen waren betrokken. Enige maanden later heeft de benadeelde via zijn gemachtigde een klacht ingediend bij eerst de Ombudsman Financiële Dienstverlening en daarna de Geschillencommissie. De benadeelde meende dat de verzekeraar de goede naam van het verzekeringsbedrijf heeft geschaad door ongeclausuleerde inzage in zijn dossiers bij andere verzekeraars te verlangen, terwijl daar geen noodzaak voor was. Aldus is diens privacy in ernstige mate aangetast. De voorzitter van de Geschillencommissie heeft daarop de klacht, gezien de aard daarvan, doorgestuurd naar de Tuchtraad. Gelet op de informatie die de benadeelde en diens belangenbehartiger hebben verstrekt over de eerdere ongevallen en de gevolgen daarvan, was er volgens de Tuchtraad voor de verzekeraar voldoende aanleiding om een machtiging te verlangen waarmee hij nadere informatie over deze ongevallen en de gevolgen daarvan kon opvragen bij de andere verzekeraars. Er is geen sprake van een ‘fishing expedition’. Ook de Ombudsman overwoog eerder dat die informatie voor de verzekeraar in deze concrete zaak van belang was om zowel het causaal verband als de omvang van de schadevergoedingsverplichting te kunnen beoordelen. Er waren bijvoorbeeld met betrekking tot de eerdere ongevallen reeds forse betalingen gedaan door verzekeraars. 5.2.14 Informatieverstrekking en actieve rol verzekeraar bij letselschade Voorts wijzen wij op een recente zaak waarin het ging om de wijze van afwikkeling van een letselschade.101 Een minderjarig meisje wordt door een motorrijtuig aangereden als gevolg waarvan zij letsel heeft opgelopen. De vader van het meisje heeft zijn tussenpersoon ingeschakeld om hun belangen te behartigen. De belangenbehartiger stuurt een brief met daarin een aansprakelijkstelling, waarop de verzekeraar van het motorrijtuig twee weken later aansprakelijkheid erkent. Vervolgens doet de belangenbehartiger na vijf maanden een voorstel om de schade te regelen voor Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

€ 5.000. De verzekeraar doet circa vijf maanden daarna een tegenvoorstel. De belangenbehartiger reageert daar geruime tijd niet op, maar na acht maanden (en twee keer rappelleren door de verzekeraar) laat hij weten dat zijn achterban akkoord kan gaan met een bedrag van € 4.250. De verzekeraar deelt twee maanden later mee dat hij zich hiermee kan verenigen en maakt het bedrag over naar de belangenbehartiger. Zes maanden na ‘de schaderegeling’ vraagt de moeder van het slachtoffer aan de verzekeraar wanneer de schade wordt afgewikkeld. De belangenbehartiger bleek het schikkingsbedrag niet te hebben doorbetaald aan (de ouders van) de benadeelde. Vervolgens heeft de verzekeraar het bedrag (ook) rechtstreeks aan de ouders van de benadeelde betaald. De ouders zijn echter niet tevreden over de afhandeling van de aanspraak door de verzekeraar (onnodig tijdrovend, onzorgvuldig en te weinig informatieverstrekking) en wenden zich met een klacht tot de Tuchtraad. De Tuchtraad acht de klacht gegrond. In een situatie waarin het gaat om de afwikkeling van een letselschade en de belangenbehartiger geruime tijd niet reageert, had het op de weg van de verzekeraar gelegen om voortvarend op te treden en voldoende zicht te houden op de betreffende belangenbehartiger teneinde te voorkomen dat de belangen van het slachtoffer in het geding komen. Het was de verzekeraar hier op grond van punt 5 van de Bedrijfsregeling 15 toegestaan om het slachtoffer rechtstreeks te informeren over de voortgang van het schaderegelingsproces. Ook is de verzekeraar tekortgeschoten door de benadeelde en haar ouders slechts telefonisch te wijzen op de informatie over het schaderegelingsproces. Tevens heeft de verzekeraar gehandeld in strijd met Bedrijfsregeling 15 door zonder een machtiging van de ouders van de benadeelde de schadevergoeding te betalen aan de belangenbehartiger. Daarbij heeft de verzekeraar de ouders van de benadeelde niet geïnformeerd over de betaling, noch heeft de verzekeraar in een vaststellingsovereenkomst of begeleidende brief vastgelegd welk bedrag aan schadevergoeding is betaald. De verzekeraar heeft wel adequaat gehandeld door alsnog het bedrag direct aan de benadeelde te betalen nadat was geconstateerd dat de betaling aan de belangenbehartiger niet bij de benadeelde terecht was gekomen.

5.2.15 Bewaren resultaten persoonlijk onderzoek De Tuchtraad heeft in 2013 een uitspraak gedaan over hoe een verzekeraar moet omgaan met de resultaten van een persoonlijk onderzoek.102 De verzekeraar in deze kwestie heeft volgens de Tuchtraad ten onrechte geen melding gemaakt aan betrokkene van de resultaten van het persoonlijk onderzoek.

100. TFD 2010/001. 101. TFD 2016/002. 102. TFD 2013/001.

163

Artikel | Alternatieve geschiloplossing en tuchtecht in de verzekeringsbranche

Bovendien wordt in deze uitspraak overwogen dat een verzekeraar niet zonder meer en altijd de gegevens mag bewaren gedurende de tijd dat hij een uitkering verstrekt. Een verzekeraar dient de noodzaak van verdere bewaring te toetsen en daarbij rekening te houden met de wederzijdse belangen. Het Verbond geeft in deze zaak op advies van de Tuchtraad een waarschuwing aan de verzekeraar.

5.2.16 Verantwoordelijkheid verzekeraar voor gedragingen gevolmachtigde Een verzekeraar is verantwoordelijk voor de gedragingen van zijn gevolmachtigde in de uitoefening van diens volmacht. Hij kan daarvoor ook tuchtrechtelijk worden aangesproken indien de gedragingen van de gevolmachtigde tuchtrechtelijk verwijtbaar zijn.103 In de betreffende zaak had de gevolmachtigde fouten gemaakt bij het overvoeren van de zakelijke opstalverzekeringen naar het privépakket van de verzekerde (zonder medeweten verzekerde), onduidelijkheid gecreëerd over de vraag met wie de verzekerde te maken had (gevolmachtigde of onafhankelijke tussenpersoon) en klachtwaardig gehandeld bij de opzegging van de opstalverzekeringen door deze te verwerken zonder dat daaraan een door verzekerde ondertekende opzegging ten grondslag lag. Er was volgens de Tuchtraad sprake van schending van het in artikel 2.3 van de Gedragscode Verzekeraars neergelegde duidelijkheidsvereiste alsook van de in artikel 2.4 van de Gedragscode Verzekeraars neergelegde inspanningsverplichting van een verzekeraar om te voorkomen dat mensen tegen hun wil onverzekerd zijn. De tegen de verzekeraar/volmachtgever ingediende klacht werd door de Tuchtraad dan ook (gedeeltelijk) toegewezen. 5.2.17 Geen verantwoordelijkheid verzekeraar voor handelingen beursmakelaar De Tuchtraad heeft geoordeeld dat handelingen van een beursmakelaar/lasthebber niet binnen de risicosfeer van een verzekeraar vallen.104 Een werknemer stelt zijn werkgever aansprakelijk voor de gevolgen van een hem overkomen bedrijfsongeval. De werkgever leidt de aansprakelijkstelling door naar zijn assurantiemakelaar. Deze makelaar zendt de aansprakelijkstelling op enig moment door naar de aansprakelijkheidsverzekeraar van de werkgever. De

103. TFD 2015/002. 104. TFD 2015/001. 105. TFD 2015/001. Dit was ook vaste jurisprudentie van de Raad van Toezicht

belangenbehartiger van de werknemer meent dat de makelaar de zaak niet voortvarend en adequaat behandelt. Hij dient een tuchtklacht in en houdt de aansprakelijkheidsverzekeraar van de werkgever (tuchtrechtelijk) verantwoordelijk voor de gedragingen van de makelaar. De Tuchtraad oordeelt dat de aansprakelijkheidsverzekeraar niet verantwoordelijk is voor het optreden van de beursmakelaar. De verzekeringnemer (de aansprakelijk gestelde werkgever) heeft de beursmakelaar ingeschakeld. Laatstgenoemde heeft als lasthebber van de verzekeringnemer, op een door hem opgestelde makelaarpolis, een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering met de verzekeraar gesloten. Handelingen van de makelaar vallen dan binnen de risicosfeer van de verzekeringnemer. Tevens heeft de Tuchtraad overwogen dat de verzekeraar zich er terecht op heeft beroepen – gezien de toepasselijke polisvoorwaarden – dat hij geen directe zeggenschap had met betrekking tot de inhoudelijke behandeling van de schadeclaim door de makelaar. Het bedrag van de schadevergoeding bleef beneden het op de verzekering toepasselijke eigen risico van € 10.000, althans de benadeelde had niet aannemelijk gemaakt dat de schade het eigen risico zou overstijgen. Daarbij komt dat de belangenbehartiger van de werknemer niet de aansprakelijkheidsverzekeraar van de werkgever had aangesproken op grond van artikel 7:954 BW (directe actie), maar alleen de werkgever aansprakelijk had gesteld.

5.2.18 Geen vergoeding kosten tuchtprocedure In de hierboven genoemde zaak bevestigde de Tuchtraad nog eens dat kosten in verband met het voeren van een tuchtrechtprocedure niet voor vergoeding in aanmerking komen.105 De belangenbehartiger van de werknemer die een tuchtklacht had ingediend tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar van de werkgever, vorderde de kosten van het voeren van de procedure bij de Tuchtraad. De Tuchtraad verwijst naar HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537.106 Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een tuchtrechtelijke procedure niet kan worden aangemerkt als een redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid, zodat niet kan worden gezegd dat de kosten daarvan redelijke kosten zijn ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2, onder b BW.107 Een tuchtprocedure heeft immers niet tot doel de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen maar om te onderzoeken of sprake is geweest van een goede wijze van beroepsuitoefening.108

Verzekeringen, zie bijvoorbeeld RvT 2003/86 mo, RvT 2004/61 mo, RvT 2005/083 WA en RvT 2007/087 WA. 106. ECLI:NL:HR:2003:AF0690. 107. Dit uitgangspunt is herhaald in HR 3 juni 2005, NJ 2005, 324. 108. Daarbij is volgens de Hoge Raad van belang dat bij de beoordeling van de vraag of een tuchtklacht gegrond is andere maatstaven worden gehanteerd dan bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid, alsmede dat de mede ter bescherming van een gedaagde in een civiele procedure strekkende bewijsregels niet gelden in een tuchtprocedure.

164

6. Slot Uit het voorgaande volgt dat een grote diversiteit aan zaken wordt voorgelegd aan de Tuchtraad. Daarin worden helder beargumenteerde uitspraken door de Tuchtraad gedaan, die ook openbaar en via de website goed toegankelijk zijn. Dat geeft verzekeraars duidelijke richtlijnen voor hun handelen. De meeste uitspraken van de Tuchtraad zijn namelijk de zaak overschrijdend. De Tuchtraad tracht eviHet Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Alternatieve geschiloplossing en tuchtecht in de verzekeringsbranche | Artikel

dent om niet alleen te oordelen over de concrete zaak maar ook – indien mogelijk – een meer algemene uitspraak te doen, waardoor de uitspraak ook belang heeft voor verzekeraars die niet bij de zaak zijn betrokken.109 De verzekeringssector als geheel kan daardoor leren van het tuchtrecht.110 Daarmee zullen de uitspraken van de Tuchtraad – versterkt door de eventuele sancties door het Verbond – verzekeraars aansporen om zorgvuldig te (blijven) handelen en bijvoorbeeld aandacht te hebben voor hun interne procedures en communicatie naar buiten. Betrokkenen bij een verzekeringsovereenkomst en andere belanghebbenden kunnen met verwijzing naar jurisprudentie van de Tuchtraad ook eenvoudiger aan de bel trekken bij een verzekeraar en hem aanspreken op zijn gedrag, hetgeen nog meer prikkels tot zorgvuldig handelen kan geven. Anderzijds geven de uitspraken van de Tuchtraad ook aan verzekerden en hun belangenbehartigers, alsook aan wederpartijen van verzekerden (en hun belangenbehartigers), aan wat zij niet van verzekeraars kunnen verwachten, zoals vergoeding van de kosten van een procedure bij de Tuchtraad. Circa de helft van de tuchtklachten wordt uiteindelijk afgewezen. Daarmee wordt ook aan verwachtingsmanagement bij verzekerden en andere partijen gedaan. Zo bezien heeft de Tuchtraad de rol van zijn voorganger, de Raad van Toezicht Verzekeringen, overgenomen en heeft hij ons inziens een belangrijke positie naast het Kifid op het gebied van behandeling van klachten over en geschillen met verzekeraars. Het vormt voor consumenten een waardevol, extra loket naast het Kifid, terwijl de Geschillencommissie tegelijkertijd de eerdere leemte (bij de Stichting Klachteninstituut Verzekeringen) met betrekking tot de behandeling van inhoudelijke klachten met civielrechtelijke consequenties invult. Daarbij neemt de Tuchtraad een onafhankelijke en zelfstandige positie in. Hij heeft zich serieus over de voorgelegde tuchtklachten gebogen en schroomt ook niet om maatregelen (sancties) te adviseren aan het Verbond.

Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

De Tuchtraad heeft wel relatief weinig uitspraken gedaan, zeker in de beginjaren. Dat zou te maken kunnen hebben met de soms aanwezige onduidelijkheid over de verhouding tussen het Kifid en de Tuchtraad en met het feit dat consumenten niet rechtstreeks een tuchtklacht kunnen indienen (omdat dat via het Kifid dient te gaan). Daarin zou de verzekeringssector naar onze mening nog stappen kunnen zetten. Het Kifid zal ongetwijfeld een zekere filterfunctie hebben bij de verwijzing van zaken, maar de vraag is in hoeverre dat echt nodig is en of het vaak niet juist een onnodige hindernis voor consumenten vormt. Het kostenaspect mag niet (licht) een overweging zijn als de verzekeringssector een serieus loket voor een goede behandeling van klachten over het handelen van verzekeraars wil bieden. Bij grotere toegankelijkheid van de Tuchtraad zal waarschijnlijk het vertrouwen van consumenten in de verzekeringssector toenemen. Het toezicht op de handelswijze van verzekeraars zou ook worden vergroot. Tevens zou bij meer jurisprudentie het uitstralingseffect en het educatieve karakter van de uitspraken van de Tuchtraad nog groter zijn. Wellicht dat het (toch) onderbrengen van de Tuchtraad bij het Kifid, wat aanvankelijk het plan was van het Verbond van Verzekeraars, hieraan zou kunnen bijdragen. Ofschoon dat wat ons betreft geen enorme noodzaak is, zou het – bij consumenten althans – wel meer recht doen aan de één-loket-gedachte en verdient het heroverweging. In het verleden vormde de Stichting Klachteninstituut Verzekeringen ook een centraal punt voor het indienen van klachten over verzekeraars en dat zou nu met de Geschillencommissie (en de Commissie van Beroep) binnen het Kifid nog meer het geval zijn. |

109. Jaarverslag Tuchtraad Financiële Dienstverlening (Assurantiën) 2013, p. 5. 110. Vergelijk H.L. de Boer en R.M.L.A Martius, Zelfregulering: een goed en betrouwbaar alternatief voor publieke regulering, Tijdschrift voor Financieel Recht 2014-6, p. 235.

165

Artikel | J. van Heiningen1

Dividend op aandelen, stabiele factor in roerige tijden Financiële instellingen hervatten uitkering dividend 20 De aandacht van beleggers gaat doorgaans vooral uit naar de koersontwikkelingen van aandelen waarbij veelal wordt gekeken naar indexen zoals de AEX-index en de Dow Jones. Naast de koersontwikkelingen maken echter ook de dividenden onderdeel uit van het langetermijnrendement van aandelen. Dit artikel laat het belang zien van dividenden op aandelen, waarbij verschillende bedrijfstakken – waaronder Financiële instellingen – onder de loep worden genomen.

Beleggen in aandelen is één van de mogelijkheden voor vermogensgroei op lange termijn. Nu de rente op spaarrekeningen bijna nul is en voor (staats)obligaties soms geld moet worden toegelegd, bieden aandelen een mogelijkheid om toch nog rendement te behalen. De aandacht van beleggers gaat doorgaans vooral uit naar de koersontwikkelingen van aandelen waarbij veelal wordt gekeken naar indexen zoals de AEX-index en de Dow Jones. Naast de koersontwikkelingen maken echter ook de dividenden onderdeel uit van het langetermijnrendement van aandelen. Dit artikel wil ook het belang laten zien van de dividenden die op aandelen worden uitgekeerd, waarbij

verschillende bedrijfstakken – waaronder Financiële instellingen – onder de loep worden genomen. In de afgelopen 12 jaar stegen de koersen volgens de MSCI World Index met 86%, inclusief de uitgekeerde dividenden was de stijging ruim 150%.

Noten

Figuur 1: MSCI World index2

300,0 250,0 200,0 150,0

koersindex herbeleggingsindex

100,0 50,0

04

05 20 06 20 07 20 08 20 09 20 10 20 11 20 12 20 13 20 14 20 15

20

20

20 03

0,0

1. De auteur is werkzaam bij het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS). 2. Koersindex: index die de koersontwikkeling van een groep aandelen weergeeft. Herbeleggingsindex: index die de totale ontwikkeling van een groep aandelen weergeeft waarbij koersen worden verhoogd met het uitgekeerd dividend. Uit deze index kan het totaal rendement van een groep aandelen worden berekend. 3. Het dividendrendement wordt berekend als percentage waarbij het totale dividendbedrag wordt gedeeld door de totale beurswaarde aan het begin van het jaar. 4. Met het effectief rendement wordt aangegeven wat het rendement per jaar is dat de belegger heeft als deze de obligatie aanhoudt tot het moment van aflossing. Dus rekening houdend met aankoopkoers, rente-uitkeringen en aflossingskoers.

166

Dividendrendement naast het rendement op staatsobligaties Veelal wordt het dividendrendement3 bekeken in samenhang met het effectief rendement4 op staatsobligaties. Het rendement op staatsobligaties geldt doorgaans als rendement dat risicovrij kan worden behaald, andere partijen dan de overheid betalen een opslag bovenop dit rendement. De opslag is afhankelijk van het risico dat beleggers denken te lopen. Waar het effectief rendement op de nieuwste 10-jarige staatslening sinds 2007 (4,2%) een constante daling laat zien tot 0,7% aan het eind van 2015, is het dividendrendement gedurende deze periode opmerkelijk Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Dividend op aandelen, stabiele factor in roerige tijden | Artikel

7,0 6,0 5,0

Totaal Fin. instellingen

4,0 %

stabiel. Het dividendrendement van aandelen schommelde in deze periode rond de 4%. Conclusie zou kunnen zijn dat beleggers het risico van aandelenbezit in deze periode hoger zijn gaan inschatten. De piek in het dividendrendement in 2009 wordt veroorzaakt door een forse daling van de aandelenkoersen in 2007 en 2008, in combinatie met een minder grote daling van het uitgekeerde dividend.

Delfstoffenwinning

3,0

Kapitaalgoederenind.

2,0 1,0 0,0 2007

2009

2011

2013

2015

Figuur 3: Dividendrendement Nederlandse aandelen Totaal dividendrendement 10-jarige staatslening

40 35 30

2005

2007

2009

2011

2013

2015

mld euro

%

2005

5,0 4,5 4,0 3,5 3,0 2,5 2,0 1,5 1,0 0,5 0,0

Figuur 2: Dividend rendement Nederlandse aandelen

25 Inkoop

20 15

Dividend

10 5

Dividendrendement per bedrijfstak

0

Er zijn aanzienlijke verschillen in het dividendrendement per aandeel. Het CBS heeft de aandelen, genoteerd op EURONEXT Amsterdam, ingedeeld naar bedrijfstakken. De sector Delfstoffenwinning, waarbinnen Shell de grootste is, behaalde het hoogste rendement van gemiddeld 5% over de periode 2004-2015. De sector Kapitaalgoederenindustrie5 keert al jaren in verhouding weinig dividend uit. In deze bedrijfstak bedroeg het gemiddelde dividendrendement gedurende 2004-2015 ruim 2%. Het dividendrendement van de financiële sector6 is sterk beïnvloed door de crisis die in 2008 begon. Was het rendement in 2008 nog ruim 4,6%; in het daaropvolgende jaar was hier nog minder dan 1% van over. Een van de gevolgen van de staatssteun aan financiële instellingen was dat deze geen dividend meer mochten uitkeren. Na aflossing van noodleningen, hervatten de betreffende financiële instellingen het uitkeren van dividend. Het rendement in 2015 kwam uit op ruim 3,5%. Ondanks de crisis keerde de sector in de periode 2004-2015 gemiddeld toch nog bijna 3% aan dividend uit (zie tabel 1).

Dividendrendement op Nederlandse aandelen Bedrijfstak Totaal

2014 2015 Gemiddeld 2004-2015 %

%

%

2,3

3,6

3,7

w.v. Financiële instellingen

1,2

3,6

2,9

Delfstoffenwinning

5,4

6,1

5,0

Kapitaalgoederenindustrie

1,8

1,8

2,2

Basisgoederenindustrie

2,8

2,9

3,5

Consumentengoederenindustrie

3,1

3,0

3,2

Handel

3,5

3,4

2,4

Bouwnijverheid en installatiebedrijven

2,4

2,8

3,7

Transport, opslag en communicatiebedrijven

0,9

2,4

3,6

Tabel 1: Dividend rendement Nederlandse aandelen Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015

Figuur 4: Dividenduitkeringen en inkopen

Dividend en aandeleninkoop Het uitkeren van dividend aan hun aandeelhouders is voor bedrijven een van de mogelijkheden om de winst uit te keren. Veel bedrijven keren een vast deel van de behaalde winst uit als dividend. Andere bedrijven proberen het dividend per aandeel stabiel te houden of licht te laten stijgen, onafhankelijk van de behaalde winst in een jaar. Door het inhouden van een deel van de winst en het eventueel verkopen van bedrijfsonderdelen zijn er bedrijven die een goed gevulde kas hebben. Dit geld kan worden gebruikt om overnames te doen of andere investeringen te plegen. Als bedrijven hier echter geen mogelijkheden toe zien, kunnen zij ook besluiten deze gelden uit te keren aan de aandeelhouders door middel van het terugkopen van eigen aandelen. Door aandelen in te kopen raken bedrijven van hun overtollig kasgeld af en stijgt de winst per aandeel, immers de winst hoeft over minder aandelen te worden verdeeld. Vooral in de jaren vlak voor de crisis was de totale waarde van ingekochte aandelen bijna gelijk aan het totaal uitgekeerde dividend. In deze jaren was het voor bedrijven vaak aantrekkelijker om investeringen en overnames te financieren met vreemd vermogen. In de afgelopen jaren werd door bedrijven gemiddeld 2 miljard euro per jaar aan aandeleninkoop gespendeerd. |

5. De sector Kapitaalgoederenindustrie bevat bedrijven die zich toeleggen op het produceren van productiemiddelen, bijvoorbeeld ASML Holding. 6. Het is niet mogelijk om de sector onder te verdelen naar Verzekeraars en Banken. De reden is het bestaan van bank-verzekeraars in Nederland.

167

Rubriek Juridisch | Mr. dr. W.C.T. Weterings, prof. mr. J. Borgesius, prof. mr. J.H. Wansink en mr. B.K.M. Lauwerier

Verzekeringsrechtspraak, regelgeving en literatuur 21 Rechtspraak Hof van Justitie Europese Unie (J.B.)

schade zich volgens de verwijzende rechterlijke instantie in Italië voorgedaan. De schade die door de familieleden van die dochter is geleden, moet echter worden beschouwd als een indirect gevolg van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde verkeersongeval in de zin van artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening.

Prejudiciële verwijzing – Ruimte van vrijheid, veiligheid en recht – Justitiële samenwerking in burgerlijke zaken – Verordening (EG) nr. 864/2007 (Rome II) – Artikel 4, lid 1 – Begrippen ‘land waar de schade zich voordoet’, ‘schade’ en ‘indirecte gevolgen van de onrechtmatige daad’ – Schade die een familielid van een als gevolg van een verkeersongeval overleden persoon persoonlijk heeft geleden – Toepasselijk recht In zaak C-350/14 heeft de Vierde Kamer van het Hof (5 rechters) op 10 december 2015 arrest gewezen. In deze zaak is het Hof door de rechter in Triëst een vraag gesteld over de uitleg van de Rome II-verordening (recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen) in het kader van een geding tussen F. Lazar, wonende in Roemenië, en de Italiaanse verzekeraar Allianz SpA over de vergoeding van de materiële en immateriële schade die eerstgenoemde heeft geleden door het overlijden van zijn dochter als gevolg van een verkeersongeval dat zich in Italië heeft voorgedaan. De vraag is of schade in verband met het overlijden van een persoon bij een verkeersongeval dat zich in de forumstaat heeft voorgedaan, die wordt geleden door de in een andere lidstaat wonende familieleden van die persoon, als ‘schade’ dan wel als ‘indirecte gevolgen’ van dat ongeval in de zin van art. 4, lid 1, Rome II moet worden aangemerkt. Het Hof overweegt als volgt:

26. Deze uitlegging wordt bevestigd door artikel 15, onder f ), van die verordening, volgens hetwelk het toepasselijke recht bepaalt wie zijn schade geldend kan maken, en dekt dat punt het in het hoofdgeding aan de orde zijnde geval van schade geleden door familieleden van het slachtoffer. 27. Zoals de Europese Commissie heeft uitgelegd met betrekking tot artikel 11, onder g), van haar voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen („Rome II”) [COM(2003) 427 definitief ], thans artikel 15, onder f ), van de Rome II-verordening, wordt op grond van het aangewezen recht ook bepaald welke personen recht hebben op vergoeding van persoonlijk door hen geleden schade. Deze uitdrukking zou in het bijzonder zien op de vraag of een andere persoon dan het „directe slachtoffer” vergoeding kan verkrijgen van de schade die hij „indirect” lijdt als gevolg van de schade die de benadeelde heeft geleden. Het zou hierbij kunnen gaan om morele schade, bijvoorbeeld het leed dat door de dood van een naaste wordt veroorzaakt, of om geldelijke schade, berokkend aan bijvoorbeeld de kinderen of de echtgenoot van een overledene. 28. Aan de hand van deze elementen dient eerst te worden bepaald welk recht van toepassing is op een rechtsfeit, om vervolgens op basis van dat recht te kunnen uitmaken welke personen schade hebben geleden die recht geeft op vergoeding. 29. Aldus draagt de toepassing van het recht van de plaats waar de directe schade is ontstaan, bij tot de verwezenlijking van het in overweging 16 van de

24. ‘In overweging 17 van de Rome II-verordening heeft de Uniewetgever nader

Rome II-verordening genoemde doel, ervoor te zorgen dat het toepasselijke recht

aangegeven dat in geval van letselschade en vermogensschade het land waar

voorspelbaar is en tegelijkertijd te voorkomen dat die onrechtmatige daad wordt

het letsel of de vermogensschade is opgelopen, geldt als het land waar de directe

ontleed in verschillende delen die aan een verschillend recht zijn onderworpen

schade zich voordoet.

naargelang van de plaats waar andere personen dan het directe slachtoffer schade lijden.’

25. Hieruit volgt dat, wanneer het intreden van directe schade kan worden vastgesteld, hetgeen normaliter het geval is bij een verkeersongeval, de plaats waar deze directe schade zich heeft voorgedaan, het relevante aanknopingspunt zal zijn voor het bepalen van het recht dat van toepassing is, ongeacht de indirecte gevolgen van dit ongeval. In het onderhavige geval bestaat die schade uit de letsels die tot de dood van de dochter van F. Lazar hebben geleid, en heeft die

168

Zie ook NJ 2016, 243 met een zeer instructieve noot van Th. M. de Boer. In Nederland zou deze casus beoordeeld zijn op basis van de conflictregel van het Haags Verkeerongevallenverdrag 1971 (zie art. 28 Rome II) die ook voor indirecte schade verwijst naar Italiaans recht. Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Verzekeringsrechtspraak, regelgeving en literatuur | Rubriek

HvJEU arrest F. Lazar vs. Allianz SpA van 10 december 2015, zaak C-350/14, ECLI:EU:C:2015:802 Prejudiciële verwijzing – Justitiële samenwerking in burgerlijke zaken – Keuze van het toepasselijke recht – Verordeningen (EG) nr. 864/2007 (Rome II) en (EG) nr. 593/2008 (Rome I) – Richtlijn 2009/103/EG – Ongeval veroorzaakt door een vrachtwagen met een aanhanger, die elk door een andere verzekeraar zijn verzekerd – Ongeval dat is gebeurd in een andere lidstaat dan die waar de verzekeringsovereenkomsten zijn gesloten – Regresvordering tussen verzekeraars – Toepasselijk recht – Begrippen ‘verbintenissen uit overeenkomst’ en ‘nietcontractuele verbintenissen’ In de gevoegde zaken C-359-14 en C-475/14 heeft de Vierde Kamer van het Hof op 21 januari 2016 arrest gewezen. De eerste zaak betreft een regresvordering van Ergo Insurance SE op If P&C Insurance AS en de tweede zaak betreft een soortgelijke vordering van Gjensidige Baltic AAS op PZU Lietuva UAB DK. In beide gevallen ging het om een vrachtwagencombinatie bestaande uit een trekker met aanhanger die schade veroorzaakte bij een verkeersongeval in Duitsland. De schade is door de aansprakelijkheidsverzekeraar van de trekker vergoed en deze heeft, na subrogatie, een regresvordering ingesteld voor de helft van het uitgekeerde bedrag tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar van de aanhanger. De verzekeringsovereenkomsten waren gesloten in Litouwen tussen daar gevestigde transportondernemingen en daar gevestigde verzekeraars. De rechter in Litouwen heeft het Hof onder meer gevraagd om uitleg van de Rome I- en Rome II-verordeningen om vast te stellen welk rechtsstelsel van toepassing is of welke rechtsstelsels van toepassing zijn in het kader van een regresvordering van een verzekeraar van een trekker van een vrachtwagencombinatie, die het slachtoffer van een door de bestuurder veroorzaakt ongeval schadeloos heeft gesteld, op de verzekeraar van de aanhanger. Het Hof overweegt dat de uitoefening van het recht van regres in dit geval veronderstelt dat de houder van de aanhanger mede aansprakelijk is jegens het slachtoffer uit onrechtmatige daad. Immers, uit de verzekeringsovereenkomst vloeit een dergelijk regresrecht niet voort. Bijgevolg is Rome II (niet-contractuele verbintenissen) van toepassing. Hoofdregel is hier de toepasselijkheid van het recht van het land waar de schade zich heeft voorgedaan, dus Duits recht. Dit recht regelt de grond en de omvang van de aansprakelijkheid, alsmede de gronden tot verdeling van deze aansprakelijkheid. De verplichting van de verzekeraar om schade te vergoeden is gebaseerd op overeenkomst. Overeenkomstig het bepaalde in Rome I moet worden vastgesteld welk recht op een dergelijke verbintenis van toepassing is (in dit geval waarschijnlijk voor beide polissen Litouws recht). Aan de hand van dat recht dient te worden bepaald of zowel de polis voor de trekker als die voor de aanhanger verplichten tot schadeloosstelling van de slachtoffers van de onderhavige ongevallen. En dan de Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

vraag of de ene verzekeraar een regresvordering tegen de andere verzekeraar kan instellen. Voor het antwoord op die vraag is art. 19 van Rome II van belang: dat artikel maakt onderscheid tussen kwesties die onder de regeling van de onrechtmatige daad vallen en die welke onder de regeling van contractuele verbintenissen vallen. Het Hof overweegt dat art. 19 bepaalt dat in dit geval de kwestie van een eventuele subrogatie in de rechten van het slachtoffer wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de verplichting van de verzekeraar van de wettelijke aansprakelijkheid om het slachtoffer schadeloos te stellen. En dat is het nationale recht dat de verzekeringsovereenkomst beheerst en dat wordt vastgesteld op basis van art. 7 Rome I. Het recht dat van toepassing is op de regresvordering wordt dan eveneens bepaald door art. 7 Rome I (en wel op basis van het recht van de overeenkomst van de verzekeraar die de regresvordering instelt). Art. 4 e.v. Rome II bepalen ingevolge art. 19 Rome I het recht dat van toepassing is om vast te stellen wie aansprakelijk kan worden gesteld en wat de eventuele verdeling is van de aansprakelijkheid tussen deze personen en hun respectieve verzekeraars, aldus het Hof. Zie ook NJ 2016, 353, met noot van Th. M. de Boer. HvJEU arrest Ergo Insurance e.a. van 21 januari 2016, zaken C-359/14 en C-475/14, ECLI:EU:C:2016:40

Rechtspraak gerechtshoven, rechtbanken en geschillencommissie financiële dienstverlening (B.L.) AVP. Directe actie. Uitleg ‘nieuwe’ opzetclausule Een vader heeft zijn zoon van vijf maanden dusdanig heen en weer geschud dat daarbij hersenletsel is ontstaan (shakenbabysyndroom). In de strafzaak die hierop volgt wordt de vader in hoger beroep vrijgesproken van poging tot doodslag en poging tot zware mishandeling. Het Hof stelt in die procedure vast dat de vader wist dat het schudden van een vijf maanden oude baby, op de wijze zoals vader dat heeft gedaan, een aanmerkelijke kans op dodelijk dan wel zwaar lichamelijk letsel met zich zou brengen. Uit de verklaring van de vader (waaruit volgt dat pas tijdens het schudden tot hem doordrong dat het niet goed was wat hij deed en hij daar vervolgens direct mee is gestopt) en de feitelijke gang van zaken (waaronder het acute optreden van de vader toen zijn zoon uitvalsverschijnselen vertoonde) valt evenwel niet af te leiden dat de vader de aanmerkelijke kans dat zijn zoon door zijn handelen zou komen te overlijden of ernstig letsel zou bekomen vervolgens ook bewust heeft aanvaard. Het Hof vindt dit dan ook niet aannemelijk. Wel acht het Hof wettig en overtuigend bewezen dat het handelen van de vader met betrekking tot zijn aan zijn zorg toevertrouwde zoon aanmerkelijk onvoorzichtig is geweest. De moeder spreekt de vader en (op de voet van art. 7:954 BW) zijn aansprakelijkheidsverzekeraar Reaal civielrech-

169

Rubriek | Verzekeringsrechtspraak, regelgeving en literatuur

telijk aan voor de gevolgen van het bij haar zoon opgetreden hersenletsel. Met een beroep op de opzetclausule uit de verzekeringsvoorwaarden weigert verzekeraar uit te keren. De rechtbank verwerpt het beroep van de verzekeraar op de ‘nieuwe’ opzetclausule. Het Hof zet allereerst uiteen dat het begrip opzet in art. 7:952 BW blijkens de parlementaire geschiedenis verwant is met de begrippen opzet en voorwaardelijk opzet in strafrechtelijke zin en dat daaronder ook voorwaardelijk opzet is begrepen. Het Hof komt tot de conclusie dat de verzekeraar met de opzetclausule ook bedoeld heeft voorwaardelijk opzet van dekking uit te sluiten. Gegeven de redactie van de door Reaal gehanteerde nieuwe opzetclausule als onderdeel van de aansprakelijkheidsverzekering, het wettelijk kader en de bijbehorende geschiedenis, de toelichting van het Verbond van Verzekeraars en de door Reaal gehanteerde Productwijzer, in onderling verband bezien, is het Hof met de rechtbank van oordeel dat opzettelijk en wederrechtelijk handelen of nalaten, voorwaardelijk opzet daaronder begrepen, van dekking is uitgesloten. Aanmerkelijk onvoorzichtig handelen valt niet als (al dan niet voorwaardelijk) opzet aan te merken en is niet van dekking uitgesloten. Het aanmerkelijk onvoorzichtig handelen van de vader levert geen opzet in de zin van de ‘nieuwe’ opzetclausule op. Uit de verklaring van de vader kan niet worden afgeleid dat hij het opzet had zijn zoon te mishandelen. Hieruit volgt eerder dat hij de bedoeling had het huilen van de baby te stoppen. Verder stelt het Hof vast dat geen sprake is van voorwaardelijk opzet, nu niet vastgesteld kan worden dat de vader de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn zoon door zijn handelen zou komen te overlijden of ernstig letsel zou oplopen. Het betoog van Reaal dat het vereiste opzet uitsluitend betrekking heeft op de gedraging en niet op het wederrechtelijke karakter ervan, volgt het Hof niet. Naar het oordeel van het Hof biedt noch de tekst van de ‘nieuwe’ opzetclausule noch de toelichting steun voor die (bepleite) betekenis van de opzetclausule. Het Hof ziet dan ook niet in dat die betekenis wel duidelijk en begrijpelijk zou zijn geweest voor een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument zoals de vader. In dat geval prevaleert dan ook de voor de consument meest gunstige interpretatie van de verzekeringsvoorwaarde (het contra-proferentembeginsel). In dit verband verwijst het Hof naar de Van Hove-uitspraak van 23 april 2015 van het HvJ EU (ECLI:EU:C:2015:262). Uit die uitspraak volgt kort gezegd dat bij de vraag of een beding in de voorwaarden duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd relevant is, of de consument de draagwijdte ervan al dan niet heeft begrepen en de economische gevolgen die voor hem uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeien heeft kunnen inschatten. Hof Den Haag 17 november 2015, RAV 2016/74; ECLI:NL:GHDHA:2015:3916

170

Zeewaardigheid. Cascoverzekering. Assurantietussenpersoon. Risicoverzwaring Op 9 aug. 2005 gaat een viskotter (‘Jacoba Alijda UK 268’) geheel verloren, doordat hij op de Noordzee door de ‘Shinoussa’ wordt overvaren. Jacoba Alijda had voor de kotter aan CBMV als tussenpersoon een opdracht gegeven tot het onderbrengen van cascorisico’s van de visserskotter bij verzekeraars. CBMV brengt over het jaar 2005 de verzekering onder bij verschillende verzekeraars, van wie Allianz als leidende verzekeraar optreedt. Art. 23 van de verzekeringsvoorwaarden bepaalt dat de verzekeraar geen schade vergoedt die is veroorzaakt doordat het schip niet zeewaardig is, in het bijzonder niet doordat het niet behoorlijk bemand is. De brug van de kotter was bemand met een Poolse wachtsman, die in het bezit was van een Pools certificaat ‘Able Seaman’, dat in Nederland niet automatisch wordt erkend. Verzekeraars weigeren uitkering op de grond dat vanwege onvoldoende gekwalificeerde bemanning sprake was van ‘onzeewaardigheid’ van de kotter. De Raad van de Scheepvaart overweegt n.a.v. de aanvaring in zijn uitspraak d.d. 2 juni 2006, dat hij niet kan vaststellen of er een oorzakelijk verband bestaat tussen het beleid van de schipper ten aanzien van de wachtindeling met een voor de Nederlandse wetgeving onbevoegde wachtsman en de aanvaring. De Raad herinnert er verder aan dat hij in zijn in maart 2005 gepubliceerde uitspraak 3/2005 al heeft aangegeven dat een systematiek van wederzijdse erkenning betreffende zeevisvaartbevoegdheden nog niet van kracht is. Jacoba Alijda dagvaardt CBMV tot betaling van de verzekerde som, wegens tekortschieten van CBMV in haar verplichting een deugdelijke cascoverzekeringsovereenkomst tot stand te brengen en nalatigheid bij de afhandeling van de claim. In hoger beroep en na haar faillissement neemt de curator de procedure over. Het Hof neemt als uitgangspunt dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is de taak van de assurantietussenpersoon te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van risicoverzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantieHet Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Verzekeringsrechtspraak, regelgeving en literatuur | Rubriek

tussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat indien de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot een beroep op risicoverzwaring aanleiding kan geven, niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren. Gelet op voornoemd uitgangspunt, mocht van CBMV als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon niet verwacht worden dat zij uit zichzelf haar verzekeringnemer, Jacoba Alijda, zou hebben gewaarschuwd voor het risico dat dekking geweigerd zou kunnen worden i.v.m. in Nederland niet erkende diploma’s van (Poolse) bemanningsleden en dat zij haar in dat verband zou hebben geattendeerd op uitspraak 3/2005 van de Raad voor de Scheepvaart. Het is allereerst de verantwoordelijkheid van (de schipper van de) Jacoba Alijda zelf om er voor zorg te dragen dat het schip voldoet aan de eisen die het Safe Manning Document stelt aan de zeewaardigheid daarvan, o.m. door toe te zien op de kwaliteiten van het varend (buitenlands) personeel, en dat zij in dat verband de ter zake daarvan relevante uitspraken van de Raad voor de Scheepvaart leest. Dat brengt tevens mee dat van Jacoba Alijda had mogen worden verwacht dat zij zich zou hebben gerealiseerd dat zoiets fundamenteels als de niet-zeewaardigheid van het schip belangrijke gevolgen kan hebben voor de dekking onder de verzekeringsovereenkomst en dat CBMV daarvan mocht uitgaan. Daarom kan niet worden aangenomen dat daarnaast op CBMV als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon nog een zorgplicht rustte om Jacoba Alijda ook van haar kant en uit eigen beweging nog eens uitdrukkelijk te wijzen op de gepubliceerde uitspraak 3/2005 van de Raad voor de Scheepvaart en op de gevolgen daarvan voor de zeewaardigheid van het schip en voor de dekking onder de verzekeringsovereenkomst. Hof Arnhem-Leeuwarden 2 februari 2016, S&S 2016/57; ECLI:NL:GHARL:2016:676 Levensverzekering. Carenz-clausule. Bindend advies In deze zaak werd de kantonrechter voor de vraag gesteld of ASR terecht had geweigerd uit te keren aan de begunstigde van een levensverzekering met overlijdensdekking op de grond dat redelijkerwijs was te voorzien dat de verzekerde binnen een jaar na de totstandkoming van de dekking zou overlijden (de zogenaamde Carenz-clausule). De werkgever van de verzekerde heeft haar pensioenregeling ondergebracht bij (thans) ASR Levensverzekering N.V. ASR heeft aan de verzekerde een polis afgegeven voor een levensverzekering met overlijdensdekking met als ingangsdatum 1 mei 2011. Op de verzekering is de clausule P-6 (ook wel de Carenz-clausule genoemd) van toepassing. Deze clausule houdt in dat geen uitkering plaatsvindt bij overlijden, indien de verzekerde overlijdt binnen een jaar na de totstandkoming van de overlijdensdekking. Deze beHet Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

paling geldt echter niet, indien de (onafhankelijke) Toetsingscommissie Gezondheidsgegevens vaststelt dat het overlijden niet was te verwachten bij het aangaan van de overlijdensdekking. De verzekerde is binnen een jaar na de totstandkoming van de overlijdensdekking overleden, waarna ASR de Toetsingscommissie heeft ingeschakeld om een uitspraak te krijgen over de gezondheidstoestand van de verzekerde bij aanvang van de dekking. De Toetsingscommissie heeft geconcludeerd dat ten tijde van de aanvangsdatum van het risico redelijkerwijs te verwachten was dat de verzekerde binnen een jaar nadien zou komen te overlijden. Op basis hiervan heeft ASR uitkering aan de weduwe van de verzekerde geweigerd. De weduwe vordert het oordeel van de Toetsingscommissie te vernietigen en ASR te veroordelen tot uitkering onder de polis, omdat het overlijden niet zou kunnen worden toegeschreven aan de ziekte waaraan de verzekerde echtgenoot leed. ASR baseert haar weigering om een overlijdensuitkering uit te betalen op de uitsluitingsclausule P-6. De kantonrechter constateert allereerst dat de door ASR gehanteerde clausule in overeenstemming is met het Van Leeuwen-convenant (ook wel het convenant Toegang tot aan arbeid gerelateerde verzekeringen genoemd). Dit convenant heeft tot doel te voorkomen dat werknemers met gezondheidsklachten bij een verandering van baan niet worden belemmerd door een verlies aan inkomensbescherming. In het convenant zijn afspraken gemaakt over de aan arbeid gerelateerde verzekeringen die dekking bieden tegen het arbeidsongeschiktheidsrisico en/of het overlijdensrisico. Verzekeraars zullen conform het convenant geen wachttijden meer hanteren. Voorts zijn afspraken gemaakt over het in- en uitlooprisico bij dit soort verzekeringen. Ten aanzien van het inlooprisico geldt dat bij overlijdensrisicoverzekeringen geen gezondheidsverklaring mag worden verlangd, omdat de Wet op de Medische Keuringen keuring verbiedt. Mocht de verzekerde binnen één jaar na afsluiting van de overlijdensrisicoverzekering overlijden, dan kan de Toetsingscommissie – dus achteraf – op verzoek van de verzekeraar onderzoeken of de gezondheidstoestand van de verzekerde bij het afsluiten van de verzekering zodanig was dat een overlijden binnen een periode van één jaar redelijkerwijs te verwachten was. De Carenzclausule brengt in dat geval mee dat de verzekeraar uitkering mag weigeren. De kantonrechter deelt het standpunt van ASR dat het oordeel van de Toetsingscommissie is aan te merken als een bindend advies en daarmee een vaststellingsovereenkomst. Een dergelijke beslissing is op grond van art. 7:904 BW vernietigbaar, indien gebondenheid hieraan in de gegeven omstandigheden, in verband met de inhoud of wijze van de totstandkoming, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. ASR heeft zich ook verweerd met de stelling dat het advies van de Toetsingscommissie heeft te gelden als een bindend advies. Dit bindend advies kan op grond van art. 7:904 BW vernietigbaar zijn, indien gebondenheid aan de

171

Rubriek | Verzekeringsrechtspraak, regelgeving en literatuur

beslissing in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming van het bindend advies in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De kantonrechter komt in deze zaak niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het bindend advies, omdat tegen de beslissing nog bezwaar openstaat. Gebondenheid aan het bindend advies is al om die reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. In de omstandigheid dat ASR pas laat in de procedure het standpunt heeft ingenomen dat tegen het oordeel van de Toetsingscommissie nog bezwaar kan worden aangetekend, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren ook al wordt de vordering van de weduwe afgewezen. Rb. Midden-Nederland 6 april 2016, RAV 2016/79; ECLI:NL:RBMNE:2016:1857 Rechtsbijstandverzekering DAS. Geschillenregeling. Heeft de rechtsbijstandverzekeraar voldaan aan de geschillenregeling door een plan van aanpak op te stellen en een (externe) advocaat opdracht te geven dit te beoordelen? Verzekeringneemster doet een beroep op haar rechtsbijstandverzekeraar DAS om een ziekenhuis aansprakelijk te stellen. In deze zaak verzoekt verzekeringneemster eerst om rechtsbijstand in de vorm van een externe, in medische aansprakelijkheid gespecialiseerde advocaat (art. 4 Richtlijn 87/344/EEG) en ruim een jaar na dit verzoek, waar in de tussentijd niet veel lijkt te zijn gebeurd, verzoekt de verzekeringneemster de geschillenregeling toe te passen. Bij vonnis in kort geding zijn de vorderingen van verzekeringneemster afgewezen. Ondanks dat volgens DAS daartoe geen rechtsplicht bestaat, is DAS bereid de geschillenregeling toe te passen. DAS geeft daarbij een externe advocaat opdracht het door haar opgestelde plan van aanpak te beoordelen, met vermelding van hetgeen buiten het bereik van de geschillenregeling valt. De beoordeling kan nog niet plaatsvinden omdat partijen het niet eens zijn over de omvang van de opdracht. Het Hof oordeelt dat verzekeringneemster geen (spoedeisend) belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen. Naar ’s Hofs oordeel heeft DAS door een externe advocaat op te dragen het plan van aanpak te beoordelen, voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de geschillenregeling, met name om zich bindend te laten adviseren over de te volgen gedragslijn voor de regeling van het geschil. De geschillenregeling is niet van toepassing op de andere aangedragen kwesties, zoals de vraag over het aantal gedekte geschillen en de vraag of kostenmaxima gelden en – zo ja – tot welke hoogte. Deze kwesties hebben in de kern betrekking op de omvang van de dekking en hiervoor moet de weg van de klachtenregeling worden bewandeld of een separate vordering bij de burgerlijke rechter worden ingediend, hetgeen niet is gebeurd. Volgens het Hof heeft DAS Rechtsbijstand de geschillenregeling hiermee correct toegepast door haar plan van aan-

172

pak te laten beoordelen door een externe advocaat. Uit de polisvoorwaarden volgt dat DAS het oordeel van de advocaat zal opvolgen. Het feit dat het advies thans nog niet is uitgebracht maakt niet dat sprake is van een spoedeisend belang; de vertraging is immers te wijten aan verzekeringneemster zelf, doordat zij wenst dat ook (bindend) wordt geadviseerd over andere kwesties dan het plan van aanpak. Het Hof wijst daarbij op het verschil tussen de geschillenregeling en de klachtenregeling. De geschillenregeling is een uitvloeisel van art. 6 van Richtlijn 87/344/EEG, in Nederland geïmplementeerd in art. 4:68 Wft. De geschillenregeling kan door de verzekerde worden ingeroepen bij onoverbrugbare geschilpunten over de haalbaarheid van een procedure of over de te voeren strategie. De klachtenregeling is bedoeld voor kwesties die betrekking hebben op de omvang van de dekking, zoals bijvoorbeeld de vraag hoeveel door de polis gedekte geschillen zich voordoen. De vraag of verzekeringneemster vanwege de verstoorde verhouding met DAS het recht heeft haar zaak door een externe advocaat te laten behandelen betreft niet de gedragslijn voor de regeling van het geschil, als voorzien in de geschillenregeling. Nu verzekeringneemster alleen een beroep op de geschillenregeling heeft gedaan, blijft die vraag verder buiten beschouwing. Tot slot dient een rechtsbijstandverzekeraar voortvarend te werk te gaan. In dat kader neemt het Hof aan dat zodra het bindend advies inzake het plan van aanpak is uitgebracht, DAS alles in het werk zal stellen om op korte termijn overeenstemming te bereiken over de andere kwesties, aangezien het van groot belang is dat de zaak met spoed wordt aangepakt. Hof Amsterdam 19 april 2016, RAV 2016/73; ECLI:NL:GHAMS:2016:1539 Maximum aan stijgingspercentage verzekeringspremies. Aanpassing door verzekeraar van verzekeringsproducten per contractsvervaldatum toegestaan maar alleen bij aanpassingen van een beperkte omvang en financieel belang De Geschillencommissie van Kifid heeft voor het eerst een maximum gesteld aan het percentage waarmee verzekeringspremies in beginsel mogen stijgen. In het geval van verhogingen boven de 10% dient de verzekeraar naar haar oordeel een nieuw aanbod te doen dat vervolgens door de verzekerde dient te worden aanvaard. In de onderhavige zaak heeft consument bij verzekeraar een verzekeringspakket gesloten met onder meer een opstal-en een inboedelverzekering. De verzekeraar heeft de totale premie op de vervaldatum van het contract met 20,22% verhoogd. De Commissie is van oordeel dat een verzekeraar zijn verzekeringsproducten per contractsvervaldatum mag aanpassen voor zover het gaat om aanpassingen van een beperkte omvang en financieel belang. Een voorbeeld van een dergelijke aanpassing betreft een premieverhoging voor zover deze hoogstens 10% bedraagt. De Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Verzekeringsrechtspraak, regelgeving en literatuur | Rubriek

Commissie is van oordeel dat met de stijging van de totale jaarpremie exclusief assurantiebelasting met 20,22% sprake is van een zodanig ingrijpende wijziging van de overeenkomst dat sprake is van een nieuwe overeenkomst, welke tot stand dient te komen door aanbod en aanvaarding en stilzwijgende verlenging derhalve niet aan de orde is. Voor opzegging teneinde verlenging van de verzekeringsovereenkomst te verhinderen dient verzekeraar op grond van artikel 7:940 lid 1 Burgerlijk Wetboek een opzegtermijn van twee maanden aan te houden. Nu verzekeraar het verzekeringspakket niet heeft opgezegd, dient het verzekeringspakket per prolongatiedatum te worden verlengd tegen dezelfde voorwaarden, waaronder de premie. Geschillencommissie Financiële Dienstverlening Kifid, Bindend advies 2 september 2016, 2016-401 Maximum aan stijgingspercentage verzekeringspremies. Aanpassing door verzekeraar van verzekeringsproducten per contractsvervaldatum toegestaan maar alleen bij aanpassingen van een beperkte omvang en financieel belang De aanleiding voor een vergelijkbaar oordeel betrof een consument die bij een verzekeraar een bromfietsverzekering heeft afgesloten. De verzekeraar heeft de maandpremie vervolgens per contractsvervaldatum verhoogd met 173,4%. Ook in deze zaak is de Commissie van oordeel dat een verzekeraar zijn verzekeringsproducten per contractsvervaldatum mag aanpassen voor zover het gaat om aanpassingen van een beperkte omvang en financieel belang. Een voorbeeld van een dergelijke aanpassing betreft een premieverhoging voor zover deze hoogstens 10% bedraagt. De Commissie is van oordeel dat met de stijging van de totale jaarpremie met 173,4% sprake is van een zodanig ingrijpende wijziging van de overeenkomst dat sprake is van een nieuwe overeenkomst, welke tot stand dient te komen door aanbod en aanvaarding en stilzwijgende verlenging derhalve niet aan de orde is. Voor opzegging teneinde verlenging van de verzekeringsovereenkomst te verhinderen dient verzekeraar op grond van artikel 7:940 lid 1 Burgerlijk Wetboek een opzegtermijn van twee maanden aan te houden. Nu verzekeraar het verzekeringspakket niet heeft opgezegd, dient het verzekeringspakket per prolongatiedatum te worden verlengd tegen dezelfde voorwaarden, waaronder de premie. Geschillencommissie Financiële Dienstverlening Kifid, Bindend advies 20 september 2016, 2016-448 Beleggingsverzekeringen. Nuancering toepassing hersteladvies De Geschillencommissie van het Kifid heeft op 21 september jl. de eerste vier uitspraken gedaan over specifieke klachten betreffende het wettelijk voorgeschreven hersteladvies voor beleggingsverzekeringen. Centraal staat daarbij steeds de vraag wat er bij het uitbrengen van het hersteladvies van verzekeraars en adviseurs kan worden Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

gevraagd en hoe zij daaraan invulling hebben gegeven. Bij de beoordeling van de verplichtingen tot het geven van hersteladvies spelen behalve de overeenkomst tussen partijen en de civiele wet- en regelgeving ook de voor verzekeraars en adviseurs geldende publiekrechtelijke regels een rol. Deze regels zijn niet direct van toepassing op de verhouding met de consument. Naar het oordeel van de Geschillencommissie houdt een schending van deze regels daarom niet automatisch in dat ook sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de financieel dienstverlener tegenover de consument. Adviseurs moeten consumenten zorgvuldig adviseren. Daarbij gelden voor de Geschillencommissie drie toetsstenen: (i) wat de consument op dat moment aan belegd vermogen heeft gerealiseerd, (ii) wat zijn beleggingsdoel was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en (iii) wat de consument kan doen om dit doel alsnog (zoveel mogelijk) te benaderen. Het realiseren, of in ieder geval benaderen, van het oorspronkelijke doel vormt steeds het startpunt van het hersteladvies. Daarbij moeten verschillende mogelijkheden aan bod komen namelijk ongewijzigd voortzetten, aanpassing van de bestaande overeenkomst, afkopen of het kiezen voor een passend alternatief. Een adviseur hoeft geen volledige uitsplitsing van de kosten van het afgesloten product dan wel van de besproken opties op te nemen in het hersteladvies. Tot advisering die op méér betrekking heeft dan aanpassing, wijziging of omzetting van de oorspronkelijke beleggingsverzekering met als doel het oorspronkelijke doel alsnog te bereiken, zijn adviseurs niet verplicht. Verzekeraars hebben de plicht zich in te spannen om consumenten een weloverwogen keuze te laten maken tot voortzetting, wijziging of stopzetting van hun beleggingsverzekering. Daartoe dienen verzekeraars aan adviseurs voldoende informatie te verstrekken om hen in staat te stellen passende adviezen aan de consumenten te geven. Verzekeraars zijn niet verantwoordelijk en aansprakelijk voor (de kosten van) een deugdelijk hersteladvies, aldus de Commissie. Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bindend advies 21 september 2016, 2016-438; 2016-439; 2016-440 en 2016-441 Registratie Incidentenregister en EVR. AVP-verzekering Een consument heeft een beroep op zijn AVP-verzekering gedaan voor een schade aan de scooter van de zoon. De schade zou zijn ontstaan doordat de consument van een ladder op de scooter was gevallen. Door een expert is vastgesteld dat de schade aan de scooter is ontstaan terwijl deze in beweging was. Vervolgens heeft de consument zijn claim ingetrokken en een andere omschrijving van de toedracht gegeven die aansloot op de bevindingen van de expert. De verzekeraar heeft de verzekeringen van de consument beëindigd en zijn gegevens geregistreerd in het Incidentenregister voor de duur van acht jaar en in het EVR voor de duur van vier jaar. De Commissie oordeelt dat

173

Rubriek | Verzekeringsrechtspraak, regelgeving en literatuur

sprake is van een gegronde verdenking van fraude en dat de door verzekeraar getroffen maatregelen terecht en proportioneel zijn. Geschillencommissie Financiële Dienstverlening Kifid, Bindend advies 6 oktober 2016, 2016-469 Arbeidsongeschiktheid. Verjaring. Bekendheidsvereiste Op 30 maart 2009 is een consument arbeidsongeschikt geraakt. Verzekeraar heeft het schadeaangifteformulier op 13 januari 2013 door ontvangen. Hierop heeft verzekeraar zich beroepen op het niet nagekomen zijn van de meldingsplicht bij de verwezenlijking van het risico alsmede op verjaring. De Commissie heeft dit beroep niet gehonoreerd nu door verzekeraar niet is gesteld dat hij door de te late melding in een redelijk belang zou zijn geschaad. Verder volgt uit artikel 7:942 lid 1 dat bij een verzekering die voorziet in uitkeringen in maandelijkse termijnen, alleen die uitkeringen kunnen verjaren waarbij 3 jaar is verstreken na het moment waarop de betreffende uitkering opeisbaar is geworden. Op iedere vordering tot betaling van een maandtermijn is telkens een nieuwe verjaringstermijn van 3 jaar van toepassing. Volgt toewijzing van de vordering van de consument. Geschillencommissie Financiële Dienstverlening Kifid, niet-bindend advies 10 oktober 2016, 2016-475 Brand woning. Hennepkwekerij Een consument heeft een inboedel- en woonhuisverzekering afgesloten bij verzekeraar. Nadat door een brand schade is ontstaan in en aan de woning claimt de consument vergoeding van de schade. De verzekeraar heeft de claim bestreden, omdat in de woning van de consument een hennepkwekerij is aangetroffen. De verzekeraar stelt dat wettelijk niet toegestane activiteiten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het gedoogbeleid voor het bezit van 5 hennepplanten wordt niet gevolgd nu naast hennepplanten ook hennepwekerij apparatuur is aangetroffen. Hierop heeft de verzekeraar de verzekeringen beëindigd en de persoonsgegevens van de consument geregistreerd in het incidentenregister en IVR (gebeurtenissenadministratie) voor de duur van acht jaar. Ook hiertegen richt zich de klacht. De Commissie is van oordeel dat het niet is komen vast te staan dat de hennepkwekerij de oorzaak is geweest van de brand. De verzekeraar dient derhalve alsnog dekking te verlenen onder de inboedel- en woonhuisverzekering. Tevens is de Commissie van oordeel dat de verzekeraar niet heeft gesteld en bewezen dat sprake is van een gegronde verdenking van fraude zodat de persoonsgegevens onterecht in het incidentenregister zijn opgenomen. Voor wat betreft de registratie in het IVR wordt geoordeeld dat de registratie in redelijkheid aanvaardbaar is en als proportioneel wordt aangemerkt. Geschillencommissie Financiële Dienstverlening Kifid, Bindend advies 11 oktober 2016, 2016-477

174

Regelgeving (J.B.)

Verzekeringsovereenkomstenrecht Gekwalificeerde elektronische handtekening Vanaf 1 juli 2016 is van toepassing Verordening (EU) Nr. 910/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt en tot intrekking van Richtlijn 1999/93/EG. Deze Verordening heeft tot doel het vertrouwen in elektronische transacties in de interne markt te vergroten door te voorzien in een gemeenschappelijke grondslag voor veilige elektronische interactie tussen burgers, bedrijven en overheden, en bijgevolg ook de doeltreffendheid van publieke en private onlinediensten, e-business en elektronische handel in de Unie te verhogen. Doordat een verordening rechtstreeks toepasselijk is in de Nederlandse rechtsorde (art. 288 VWEU) dienen onder meer art. 3:15a BW en art. 7:932, lid 1, BW sinds 1 juli 2016 gelezen te worden als waren zij reeds aangepast aan de Verordening. De daadwerkelijke aanpassing gebeurt door verwijzing naar art. 3, onderdeel 12, van de Verordening in de nog in voorbereiding zijnde Wet uitvoering EU-verordening elektronische identiteiten en vertrouwensdiensten (zie Kamerstukken 34 413). Art. 7:932 BW ziet op het afgeven van een polis door de verzekeraar. Als dit een polis betreft die is opgemaakt op elektronische wijze, moet de polis zijn voorzien van een ‘gekwalificeerde elektronische handtekening’, dat is: ‘een geavanceerde elektronische handtekening die is aangemaakt met een gekwalificeerd middel voor het aanmaken van elektronische handtekeningen en die gebaseerd is op een gekwalificeerd certificaat voor elektronische handtekeningen.’ Een en ander is nader geregeld in art. 26 en bijlage I van de Verordening. PbEU 2014, L 257/73

Verzekeringstoezicht (algemeen) Gelijkwaardigheid toezicht Zwitserland Op 14 oktober 2015 is in werking getreden het Gedelegeerd besluit (EU) 2015/1602 van de Commissie van 5 juni 2015 betreffende de gelijkwaardigheid van het solvabiliteits- en prudentiële stelsel voor verzekerings- en herverzekeringsondernemingen van kracht in Zwitserland op basis van de artikelen 172, lid 2, 227, lid 4, en 260, lid 3, van Richtlijn 2009/138/EG (Solvabiliteit II). Een wettelijk stelsel van een derde land moet als volledig gelijkwaardig aan dat van Richtlijn Solvabiliteit II worden beschouwd als het voldoet aan de vereisten die voor een vergelijkbaar niveau van bescherming van verzekeringnemers en begunstigden zorgen. Vanaf 1 januari 2016 worden het in Zwitserland geldende solvabiliteitsstelsel en prudentiële stelsel geacht gelijkwaardig te zijn. PbEU 2015, L 248/95 Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Verzekeringsrechtspraak, regelgeving en literatuur | Rubriek

Uniforme rapportage technische informatie Op 10 februari 2016, met toepassing vanaf 1 januari 2016, is in werking getreden de Uitvoeringsverordening (EU) 2016/165 van de Commissie van 5 februari 2016 tot vaststelling van technische informatie voor de berekening van de technische voorzieningen en het kernvermogen voor rapportering met referentiedata vanaf 1 januari tot en met 30 maart 2016 in overeenstemming met Richtlijn 2009/138/EG (Solvabiliteit II). Basis is art. 77 sexies, lid 2, derde alinea van genoemde richtlijn. De verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. PbEU 2016, L 32/31 Op 4 juni 2016 respectievelijk 19 augustus 2016 zijn, met toepassing vanaf 31 maart 2016 respectievelijk 30 juni 2016, de opvolgende verordeningen in werking getreden, nu met referentiedata vanaf 31 maart tot en met 29 juni 2016, respectievelijk 30 juni tot en met 29 september 2016. PbEU 2016, L 147/1 en L 224/1

tijrisico’s in de standaardformule (14/174) t Richtsnoeren inzake het gebruik van interne modellen (14/180) t Richtsnoeren voor de behandeling van verbonden ondernemingen, waaronder deelnemingen (14/170) t Richtsnoeren inzake ondernemingsspecifieke parameters (14/178) t Richtsnoeren voor de waardering van technische voorzieningen (14/166). De volgende richtsnoeren zijn met ingang van 1 januari 2016 van kracht geworden: t Richtsnoeren voor het toezichtsproces (14/179) t Richtsnoeren voor het verliescompensatievermogen van technische voorzieningen en uitgestelde belastingen (14/177) t Richtsnoeren voor de gelijkwaardigheidsbeoordelingsmethoden door nationale toezichthoudende autoriteiten uit hoofde van Solvabiliteit II (14/182). https://eiopa.europa.eu/pages/guidelines

Richtsnoeren EIOPA Met het oog op het invoeren van consistente, efficiënte en effectieve toezichtpraktijken binnen het Europees Systeem voor Financieel Toezicht (European System of Financial Supervision – ESFS) en het verzekeren van de gemeenschappelijke, uniforme en consistente toepassing van het Unierecht richt de Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen (European Insurance and Occupational Pensions Authority – EIOPA) op basis van art. 16 van haar oprichtingsverordening (Vo. EU nr. 1094/2010, PbEU 2010, L 331/48) richtsnoeren en aanbevelingen tot bevoegde autoriteiten of financiële instellingen zoals verzekeraars. In aanvulling op de in deze rubriek in Het Verzekerings-Archief 2016, p. 55-56, vermelde richtsnoeren zijn de volgende – tot de nationale toezichthouders gerichte – richtsnoeren gepubliceerd, met werking vanaf 1 april 2015: t Richtsnoeren voor de toepassing van uitgaande herverzekeringsovereenkomsten op de ondermodule schadeverzekeringstechnisch risico (EIOPA-BoS-14/173) t Richtsnoeren voor de toepassing van de module levensverzekeringstechnisch risico (14/175) t Richtsnoeren voor het basisrisico (14/172) t Richtsnoeren inzake de indeling van het eigen vermogen (14/168) t Richtsnoeren inzake contractgrenzen (14/165) t Richtsnoeren over de groepssolvabiliteit (14/181) t Richtsnoeren voor de ondermodule rampenrisico in de ziektekostenverzekeringsbranche (14/176) t Richtsnoeren inzake doorkijkbenadering (14/171) t Richtsnoeren betreffende het operationeel functioneren van colleges (van toezichthouders) (14/146) t Richtsnoeren voor afgezonderde fondsen (ring fencing) (14/169) t Richtsnoeren voor de omgang met markt- en tegenparHet Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Vrijstelling vergunningplicht Met ingang van 8 september 2016 is in werking getreden de Regeling van de Minister van Financiën van 31 augustus 2016 tot wijziging van de Vrijstellingsregeling Wft in verband met een nieuwe vrijstelling van de vergunningplicht en het doorlopend toezicht inzake bemiddelen voor bewindvoerders en curatoren die hun taak verrichten in de uitoefening van beroep of bedrijf (Wijzigingsregeling vrijstelling bewindvoerders en curatoren). Deze wijziging beoogt de reeds bestaande vrijstelling ex art. 2:85 Wft te verbreden naar alle bemiddelingsactiviteiten die bewindvoerders en curatoren bij de uitoefening van hun taken voor hun cliënten zouden kunnen verrichten, waaronder het afsluiten van verzekeringen. Zij zijn tevens vrijgesteld ex art. 4:7 Wft van het gedragstoezicht. Het betreft door de kantonrechter benoemde (en onder zijn toezicht staande) bewindvoerders van personen die hun financiële zaken niet zelf kunnen regelen (art. 1:435 BW) en curatoren van handelingsonbekwamen (art. 1:383 BW). Zij moeten professionele vertegenwoordigers zijn (personen die drie of meer cliënten onder hun hoede hebben; een familielid valt niet onder de definitie van bemiddelen in de zin van art. 1:1 Wft). Bij de vrijstelling heeft een rol gespeeld het bestaan sinds april 2014 van het Besluit kwaliteitseisen curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren. Stcrt. 2016, 46690

Verzekeringstoezicht (prudentieel) Opvangregeling levensverzekeraars Met ingang van 3 september 2016 is met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2016 in werking getreden de Regeling van de Minister van Financiën van 25 augustus 2016 tot vaststelling van de bedragen, bedoeld in artikel

175

Rubriek | Verzekeringsrechtspraak, regelgeving en literatuur

3:156, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, voor het jaar 2016. Met deze Regeling zijn de bedragen die ten hoogste beschikbaar zijn in het geval dat ten behoeve van een in financieel gevaar verkerende levensverzekeraar gebruik moet worden gemaakt van de in afdeling 3.5.4 Wft geregelde opvangregeling voor levensverzekeraars, aangepast aan de procentuele ontwikkeling van de solvabiliteitskapitaalvereisten van de levensverzekeraars waarop de opvangregeling van toepassing is. Stcrt. 2016, 45885

Pensioenverzekering OR en arbeidsvoorwaarde pensioen Met ingang van 1 oktober 2016 is in werking getreden de Wet van 22 juni 2016 tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en de Pensioenwet in verband met de bevoegdheden van de ondernemingsraad inzake de arbeidsvoorwaarde pensioen. Deze wet verduidelijkt dat de ondernemingsraad instemmingsrecht heeft over de arbeidsvoorwaardelijke aspecten van de (wijziging van de) pensioenregeling, ongeacht of de pensioenuitvoerder een pensioenfonds is, een verzekeraar of een premiepensioeninstelling. Daarmee wordt een lacune in het huidige instemmingsrecht gedicht. Zie verder Kamerstukken 34 378. Stb. 2016, 249 en 331

Literatuur (B.L.) Klimaatverandering en verzekeren: hoe houden we risico’s verzekerbaar bij een stijgende schadelast? In de schadecijfers van internationale (her)verzekeraars nemen klimaatgerelateerde gebeurtenissen een steeds grotere plaats in. Er is ook veel niet verzekerde schade. In deze bijdrage wordt getoond dat veranderende risico’s ervoor kunnen zorgen dat verzekerbaarheid in het gedrang komt en dat de samenleving meer moet anticiperen op de gevolgen van klimaatverandering. Verzekeringsconstructies zijn geen vervanging van investeringen in adaptieve maatregelen, maar kunnen wel bijdragen aan inzicht, bewustwording en preventie. Dit is, samen met solidariteit, ook noodzakelijk om premies beheersbaar te houden. T. Brinkman, MvV 2016, afl. 7/8 Verzwijging, causaliteit en premierestitutie Deze bijdrage gaat over de vraag of de verzekeringnemer, die de precontractuele mededelingsplicht geschonden heeft, recht op premierestitutie heeft en zou moeten hebben, indien de verzekeraar uitkering weigert met een beroep op art. 7:930 lid 4 BW. Zowel het oude als het huidige verzekeringsrecht worden besproken. Hierbij komt ook de verhouding tussen art. 7:930 lid 2 BW (causaliteitsbeginsel) en art. 7:930 lid 4 BW aan de orde. K. Engel & P.M. Leerink, TvC, nr. 4, 2016

176

Vervalbedingen in het Belgische verzekeringsrecht Vervalbedingen hebben een bijzondere plaats in het Belgische verzekeringsrecht. De wetgever heeft een aantal vervalbedingen specifiek wettelijk geregeld. Voor de andere (conventionele) vervalbedingen geldt er een specifieke wettelijke bepaling, art. 65 W.Verz. In deze bijdrage worden de geschiedenis en het huidige wettelijke kader van vervalbedingen in het Belgische verzekeringsrecht toegelicht. In het bijzonder wordt er hierbij ingegaan op de draagwijdte van art. 65 W.Verz. en op het moeilijke en belangrijke onderscheid tussen vervalbedingen en uitsluitingsbedingen. G. Heirman, Rechtskundig Weekblad, nr. 2, 2016 Nieuwe regels voor herstel en afwikkeling van verzekeraars? Een bespreking van het Consultatiedocument Wetsvoorstel herstel en afwikkeling Verzekeraars Deze bijdrage bespreekt het op 13 juli 2016 door het Ministerie van Financiën gepubliceerde Consultatiedocument Wet herstel en afwikkeling verzekeraars. Het voorstel voorziet, aldus de introductie van de internetconsultatie, in instrumenten en bevoegdheden om verzekeraars zo nodig op een ordentelijke wijze te kunnen afwikkelen om zo de belangen van polishouders bij de verzekeraar maximaal te waarborgen. Ook voorziet het voorstel in de mogelijkheid om, in geval van het faillissement van een verzekeraar, nog voor de verificatievergadering te kunnen overgaan tot het verstrekken van een voorschot op de uitkering uit de boedel om ook in deze situatie de belangen van polishouders te waarborgen. Het concept wetsvoorstel voor herstel en afwikkeling van verzekeraars bevat belangrijke wijzigingen in zowel het financieel recht in Nederland als het ondernemings- en insolventierecht, voor zover betrekking hebbend op verzekeraars. A.J.A.D. van den Hurk, C.W.M. Lieverse, V.P.G. De Serière en D. Busch, FR 2016, afl. 10 Madoff in de lage landen: valse informatie of vervalst materiaal? HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1440 Bespreking van het op 8 juli jl. gewezen arrest over dekking van schade als gevolg van de door Madoff gepleegde fraude onder de Bankers Blanket Bond, Computer Crime and Professional Indemnity Insurance van Fortis Bank (Nederland) Holding N.V. Volgens het Gerechtshof Amsterdam ontbreekt dekking onder de Bankers Blanket Bond van ABN Amro, voor schade als gevolg van door Madoff gepleegde fraude. Het hof gaat uit van de taalkundige betekenis van de voorwaarden, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. De polis biedt dekking voor de gevolgen van beslissingen die de verzekerde heeft genomen op grond van (‘acted upon’) specifiek schriftelijk materiaal waarvan nadien de formele valsheid (‘counterfeit’) is gebleken, niet voor de gevolgen van de onjuistheid van de in dat schriftelijk materiaal vervatte informatie. De Hoge Raad acht het arrest niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Verzekeringsrechtspraak, regelgeving en literatuur | Rubriek

De auteur meent dat het eindoordeel dat dekking ontbreekt, recht doet aan de verhouding tussen de betrokken verzekeraars en de bank. Naast vragen omtrent de uitleg die het hof en de Hoge Raad aan de polis hebben gegeven, bevat het arrest van het hof een duidelijk handvat voor de praktijk, ten aanzien van de wijze waarop polisvoorwaarden van op de beurs gesloten verzekeringsovereenkomsten moeten worden uitgelegd. Daarbij gaat het hof uit van de maatstaf die is ontleend aan het arrest Chubb/Dagenstaed. Het hof overweegt dat partijbedoelingen bij de uitleg een rol kunnen spelen, maar alleen ten aanzien van clausules waarvan komt vast te staan dat deze tussen de partijen onderwerp van onderhandeling zijn geweest. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de uitleg van beursvoorwaarden, nu daarover niet tussen partijen pleegt te worden onderhandeld, met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. Tegen de aldus geformuleerde maatstaf zijn in cassatie geen klachten gericht. M.G. Kos, AV&S 2016/36, afl. 5 Kussengevecht bij het Kifid en Naschrift Reactie op het redactioneel artikel van A.Ch.H. Franken (‘De eerste kus van het Kifid’, AV&S afl. 3, juni 2016, p. 9193) gewijd aan een richtinggevende uitspraak van de Kifid Geschillencommissie (GC 2016-129 in vervolg op GC 201302) over een in 1997 gesloten Nationale Nederlanden beleggingsverzekering. In essentie komt de uitspraak hierop neer dat Nationale Nederlanden ten onrechte ‘eerste kosten’ heeft ingehouden en dat de in de polis opgebouwde waarde moet worden herberekend waarbij die kosten buiten beschouwing worden gelaten. Ook de auteur van deze bijdrage, Kranenburg, is betrokken bij geschillen over beleggingsverzekeringen, maar dan als advocaat van eisende partijen. De kritiek van Franken op de overwegingen van de Geschillencommissie wordt niet gedeeld door Kranenburg. In zijn naschrift hierop onderschrijft Franken de mening van Kranenburg dat de zogenoemde ‘eerste kosten’ (onder andere provisie tussenpersoon) van invloed zijn op het op te bouwen kapitaal. Kranenburg meent dat Nationale Nederlanden daarom niet met voorbeeldkapitalen waarin ook deze kosten waren meegenomen, kon volstaan, maar naast de administratie- en beheerskosten, de aan- en verkoopkosten van participaties, mutatiekosten, beleggingskosten en overlijdensrisicopremie ook deze eerste kosten (onder andere provisie tussenpersoon) had moeten vermelden. Dat is naar de mening van Franken onjuist. A.P. Kranenburg, AV&S 2016/37, afl. 5 en A.Ch.H. Franken, AV&S 2016/38, afl. 5 Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Het belang van verzekerbaarheid bij doorbraak van exoneratieclausule Exoneratieclausules zijn in de contractenrechtelijke rechtspraktijk van alledag niet meer weg te denken en verworden tot een algemeen geaccepteerd fenomeen. Dat neemt echter niet weg dat iedere contractuele vrijtekening van aansprakelijkheid ook door de beugel kan. Over de beperkingen die daarbij in ogenschouw moeten worden genomen en, meer in het bijzonder, over de vraag of een exoneratiebeding stand houdt indien de daaraan ten grondslag liggende risico’s verzekerd waren of – kort gezegd – redelijkerwijs verzekerd hadden kunnen worden, gaat deze bijdrage in het licht van een arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:144). Geconcludeerd wordt dat de vaste rechtspraak wordt bestendigd, voor zover de vraag naar de verzekerbaarheid en het verzekerd zijn (belangrijke) gezichtspunten blijven bij het leerstuk van de doorbraak van exoneratieclausules. Wij zien dat daarmee in de praktijk ook vaak al rekening wordt gehouden bij het formuleren van exoneratieclausules. Ook stelt de auteur dat het in dat kader verstandig is om regelmatig te verifiëren of de verzekeringsportefeuille nog ‘up-to-date’ is, waarbij het gebruik in de branche een belangrijke rol kan spelen. Wordt met het verzekeringsaspect al direct in de exoneratieclausule zelf rekening gehouden, dan wordt dit laatste des te relevanter omdat de rechter in dat geval direct toetst aan de contractuele norm die partijen aldus zijn overeengekomen (zoals in art. 13 lid 1, tweede volzin van de Metaalunievoorwaarden (‘voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking de schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn’)). Ook de door veel (financiële) dienstverleners gebruikte formulering die erop neerkomt dat de aansprakelijkheid van de dienstverlener is beperkt tot het bedrag dat in voorkomend geval door de (beroeps)aansprakelijkheidsverzekeraar wordt uitgekeerd, verdient in dat kader nadere betrachting; de dienstverlener zal er niet zonder meer mee wegkomen dat er, bijvoorbeeld als gevolg van een uitgeklede dekking, geen uitkering plaatsvindt. Welke mate van verzekeringsdekking in de gegeven omstandigheden minimaal verwacht mocht worden, wordt in belangrijke mate bepaald door de (gebruiken in) de betreffende branche, waarbij ook een bestendig gebruikelijk beding in polisvoorwaarden die de verzekerde ertoe verplicht bepaalde branchevoorwaarden te bedingen (waarin een exoneratieclausule kan zijn vervat) van belang kan zijn. Dat laatste aspect zal de rechter mede in zijn overwegingen mee moeten nemen wanneer het aankomt op de beoordeling van de vraag of in de gegeven omstandigheden een beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. M.R. Ruygvoorn, Bb 2016/63, afl. 20, p. 217-220

177

Rubriek | Verzekeringsrechtspraak, regelgeving en literatuur

De verjaring van het recht op uitkering; onmiddellijke werking van afwijzingsformaliteiten op ‘oude’ aanspraken? De Hoge Raad lijkt in zijn arrest van 18 december 2015 (Diekmann/ Allianz, ECLI:NL:HR:2015:3618) een einde te hebben gemaakt aan een overgangsrechtelijk twistpunt ter zake de verzekeringsrechtelijke verjaring. In de zaak die tot dit arrest heeft geleid, draaide het – kort gezegd – om de vraag of de vordering van Diekmann, die zijn woning bij Allianz tegen brandschade had verzekerd, onder de polis verjaard was of niet. Overgangsrechtelijk bezorgde deze claim de nodige problemen, omdat de polis was afgesloten onder oud recht en het schadetoebrengende evenement, de brand, ook onder oud recht had plaatsgevonden (op 1 maart 2004) en lopende de claim een nieuw verjaringsregime van toepassing werd. Uit het arrest volgt dat verzekeraars per 1 januari 2006 alle op dat moment reeds lopende claims actief en in overeenstemming met de afwijzingsformaliteiten hadden dienen af te wijzen teneinde de verjaring te kunnen bewerkstelligen. In deze bijdrage betoogt de auteur dat dat oordeel in het licht van het overgangsrecht onjuist is. P.R. van der Vorst, AV&S 2016/39, afl. 5 Zelfrijdende auto’s, aansprakelijkheid en verzekering; over nieuwe technologie en oude discussies De bestaande kaders op het gebied van aansprakelijkheid en verzekering in het verkeer roepen de nodige vragen op als het om de zelfrijdende auto gaat. In het verkeersaansprakelijkheidsrecht staat in belangrijke mate nog steeds het gedrag van de bestuurder centraal en de bestaande risicoaansprakelijkheden laten zich niet eenvoudig toepassen op auto’s die zelf beslissingen nemen. Voertuigautomatisering dwingt om na te denken over alternatieven voor het bestaande stelsel van verkeersaansprakelijkheidsrecht. Op één van die alternatieven, de zogenaamde verkeersverzekering, wordt nader ingegaan. De verkeersverzekering is een first party-verzekering waarbij het risico op schade wordt verzekerd. Als alternatief van de verkeersaansprakelijkheidsrecht kent de verkeersverzekering een lange geschiedenis. Vanuit het gezichtspunt van de huidige technologische ontwikkelingen worden op hoofdlijnen de voor- en nadelen van dit stelsel opnieuw verkend en bespreekt de auteur een aantal te maken keuzes. De auteur juicht het toe dat voertuigautomatisering de discussie over een alternatief voor het verkeersaansprakelijkheidsrecht hernieuwt. Een van die alternatieven is de invoering van een vergoedingsstelsel dat (deels) gebaseerd is op directe schadeverzekering (first-party-verzekering), een zogenaamde verkeersverzekering. Het kenmerkende van een directe verzekering is dat niet het aansprakelijkheidsrisico, maar het risico op schade wordt verzekerd. De schadelijders spreken niet langer de verzekeraar van de aansprakelijke partij aan, maar claimen hun schade bij de verzekeraar van het motorrijtuig waarin zij zich bevonden.

178

Ook het Verbond van Verzekeraars ziet in de verkeersverzekering een mogelijke oplossing voor de aansprakelijkheidsvraagstukken rond toenemende voertuigautomatisering. De auteur bespreekt een aantal vragen, zoals welk risico de verzekering moet dekken, wie de verzekering moet afsluiten, welke personen onder het beschermingsbereik dienen te vallen, welke schadeposten onder de verzekering moeten vallen en of deze schadeposten onbeperkt gedekt moeten zijn, of er naast een uitkering op basis van een verkeersverzekering ook plaats dient te zijn voor een aanspraak op basis van onrechtmatige daad, en of de mogelijkheid tot regres moet worden beperkt. Deze bijdrage is bedoeld om een (hernieuwde) verkenning op hoofdlijnen te bieden van voor- en nadelen van een stelsel van verkeersverzekering. Geconcludeerd wordt dat, met name ook vanuit slachtofferperspectief, belangrijke voordelen zijn verbonden aan een stelsel van verkeersverzekering. Of deze voordelen zich daadwerkelijk verwezenlijken, hangt in hoge mate af van de inrichting en uitvoering van een dergelijk stelsel. K.A.P.C. van Wees, TVP 2016, afl. 2, p. 29-34 Overgangsperikelen bij verjaring van verzekeringsvorderingen Ook in deze bijdrage aandacht voor de overgangsperikelen bij verjaring van verzekeringsvorderingen. Op 1 januari 2006 is bij de invoering van het nieuwe verzekeringsrecht een specifieke bepaling opgenomen ten aanzien van de verjaring van een rechtsvordering tegen een verzekeraar tot het doen van een uitkering. In art. 7:942 BW is de zogenoemde ‘duurstuiting’ geïntroduceerd: nadat schriftelijk aanspraak is gemaakt op uitkering, gaat pas een nieuwe verjaringstermijn lopen nadat de verzekeraar de aanspraak ofwel erkent ofwel de aanspraak afwijst op de in het artikel voorgeschreven wijze. Laat de verzekeraar dit na of voldoet de afwijzing niet aan de vereisten uit het artikel, dan loopt er in het geheel geen verjaringstermijn. Welke gevolgen heeft de invoering van het nieuwe recht voor de verjaring van vorderingen die door de verzekeraar vóór 1 januari 2006 waren afgewezen, maar waarvan de verjaring op 1 januari 2006 nog niet was voltooid? Deze vraag lag voor bij het reeds in deze rubriek eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015. In deze bijdrage bespreekt de auteur het arrest, de uitleg die de Hoge Raad geeft aan het overgangsrecht en de betekenis van dit arrest voor de praktijk. S.P.A. Wensink-Vergunst, PIV Bulletin 2016, afl. 3 |

Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Boekaankondigingen | Rubriek

Boekaankondigingen

22 Actuariaat en verzekeringsstatistiek Analytics for Insurance: The Real Business of Big Data T. Boobier Hoboken: Wiley 2016, 296 p. ISBN 9781119141075 General Equilibrium and Game Theory – Ten Papers A. Mas-Colell Cambridge (Mass.): Harvard University Press 2016, 380 p. ISBN 9780674915343 Introduction to Bayesian Statistics W.M. Bolstad, J.M. Curran Hoboken: Wiley 2016 (3e druk), 624 p. ISBN 9781118091562 Classic Topics on the History of Modern Mathematical Statistics: From Laplace to More Recent Times P. Gorroochurn Hoboken: Wiley 2016, 754 p. ISBN 9781119127925 Financial Risk Modelling and Portfolio Optimalization with R B. Pfaff Hoboken: Wiley 2016 (2e druk), 448 p. ISBN 978111911966 Basic Stochastic Processes P. Devolder, J. Janssen, R. Manca Hoboken: Wiley 2015, 326 p. ISBN 9781848218826 Mehrpopulationen Sterblichkeitsschätzungen unter Verwendung von Credibility GLM5 M. Appelt Ulm: Institut für Finanz- und Aktuarwissenschaften 2015 ISBN 9783942493154

Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Life insurance pricing in a Heston market with CIR interests T. Bielert Ulm: Institut für Finanz- und Aktuarwissenschaften 2015 ISBN 9783942493147 Moral Hazard and Advantageous Selection in Private Disability Insurance S. Solka Munich Risk and Insurance Center Working Paper no. 28, 2015, 34 p. inriver.bwl.uni-muenchen.de papers.ssrn.com Learning and Risk Management Decisions D. Lohmaier MRIC Working Paper no. 26, 2015, 38 p. inriver.bwl.uni-muenchen.de papers.ssrn.com Putting Everything Under the Same Umbrella – Hazard Specific Supply Reactions in the Aftermath of Natural Disasters V. Aseervatham, P. Born, D. Lohmaier, A. Richter MRIC Working Paper no. 25, 2015, 29 p. inriver.bwl.uni-muenchen.de papers.ssrn.com On the Demand Effects of Rate Regulation – Evidence from a Natural Experiment J.G. Jaspersen, A. Richter, S. Solka MRIC Working Paper no. 24, 2015, 32 p. inriver.bwl.uni-muenchen.de papers.ssrn.com

Verzekeringseconomie en accountancy Value Relevance of Life Insurer’s Embedded Value Disclosure and Implications for IFRS 4 Phase II T. Gerstner, D. Lohmaier, A. Richter

179

Rubriek | Boekaankondigingen

Munich Risk and Insurance Center Working Paper no. 27, 2015, 50 p. inriver.bwl.uni-muenchen.de papers.ssrn.com Family Transitions and Risk Attitude M.J. Browne, V. Jaeger, A. Richter, P. Steinorth MRIC Working Paper no. 32, 2016, 31 p. inriver.bwl.uni-muenchen.de papers.ssrn.com The Impact of IFRS on Industry M.R. Lavi Hoboken: Wiley 2016, 272 p. ISBN 9781119047582

Verzekeringsrecht Verzekeringsrecht Tekst & Commentaar De tekst van de titels 17 en 18 van Boek 7 van het BW, de WAM, afdeling 15 van titel 9 van Boek 2 van het BW, en de voor verzekering relevante artikelen van de Zorgverzekeringswet, de Faillissementswet en de Delen 1,2,3,4 en 6 van de Wft, verwante regelgeving en IPR voorzien van commentaar. N. van Tiggele-van der Velde, R.Ph. Elzas, J. Borgesius (red.) Deventer: Wolters Kluwer 2016 (5e druk), XXXI en 1706 p. ISBN 9789013131567

Voorzorgverplichtingen. Over aansprakelijkheidsrechtelijke normstelling voor onzekere risico’s E.R. de Jong Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2016, 292 p. ISBN 9789462901933 Proefschrift, op 3 juni 2016 verdedigd aan de Universiteit Utrecht (promotor: prof. dr. A.L.M. Keirse). Q&A Sanctiewet voor schadeverzekeraars (te lezen in samenhang met de ‘DNB leidraad Wwft en SW. Voorkoming misbruik financiële stelsel voor witwassen en financiering van terrorisme en beheersing van integriteitsrisico’s’, en de ‘Algemene leidraad ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) en Sanctiewet (SW)’ van het Ministerie van Financiën) Amsterdam: De Nederlandsche Bank NV 2016, 6 p. www.dnb.nl Het rampenfonds Fondsvorming als alternatief voor aansprakelijkheid en verzekering J. van de Bunt Deventer: Wolters Kluwer 2016, 300 p. ISBN 9789013139808 Proefschrift, verdedigd aan de Universiteit Leiden op 30 juni 2016 (promotor: prof. mr. A.G. Castermans).

De precontractuele mededelingsplicht van de verzekeringnemer in rechtsvergelijkend perspectief K. Engel Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, 569 p. ISBN 9789462511132

De verzekerde en de benadeelde in de aansprakelijkheidsverzekering G. Jocqué Antwerpen: Intersentia 2016, 568 p. ISBN 9789400007093

Proefschrift, op 23 september 2016 verdedigd aan de Open Universiteit te Heerlen (promotores: prof. mr. drs. M.L. Hendrikse en prof. mr. J.G.J. Rinkes).

Proefschrift, op 3 november 2015 verdedigd aan de Universiteit Gent (promotor: prof. dr. K. Bernauw, co-promotores: prof. dr. H. Bocken en prof. dr. I. Claeys).

De relativiteit van wettelijke normen P.W. den Hollander Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2016, 368 p. ISBN 9789462902350

Droit des assurances M. Fontaine Brussel: Larcier 2016 (5e druk), 808 p. ISBN 9782804486556

Proefschrift, op 22 juni 2016 verdedigd aan de Universiteit Leiden (promotor: prof. mr. A.G. Castermans).

Droit des assurances de personnes Aspects civils, techniques et sociaux J-M. Binon Brussel: Larcier 2016 (2e druk), 1142 p. ISBN 9782804450847

Hoe heurt het eigenlijk? Ethiek in de letselschade L. Snoek, J.L.R.A. Huydecoper, N. van Tiggele-van der Velde, G.J. Hoitink, A.M. Verbrugge Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2016, 122 p. ISBN 9789462902305 Deze bundel bevat de bijdragen van de sprekers op het 27e LSA Symposium op 29 januari 2016.

180

De aansprakelijkheidsverzekering in ontwikkeling Th. Vansweevelt, B. Weyts (red.) Antwerpen: Intersentia 2016, xiv en 278 p. ISBN 9789400006942

Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Boekaankondigingen | Rubriek

Verzekeringen 2016-2017 K. Bernauw, Ph. Colle, G. Jocqué, B. Weyts Brussel: Larcier 2016 (9e druk), 668 p. ISBN 9782804491024

Gradual retirement, financial incentives, and labour supply of older workers: Evidence from a stated preference-analysis A. Elsayed, A. de Grip, D. Fouarge, R. Montizaan Netspar: Oktober 2015, 39 p.

Verzekeringsrecht Herwerkte editie M. Fontaine, K. Bernauw (bew.) Brussel: Larcier 2016 (3e druk), ISBN 9782804489717

Optie tot parttime pensioen brengt voor- en nadelen met zich mee. Men werkt langer door, maar minder in totaal. Groep is heterogeen. Grootste groep geeft voorkeur aan alleen fulltime pensioen.

D&O-Versicherung. Kommentar zu den AVB-AVG B. Seitz, B. Finkel, D. Klimke München: C.H. Beck 2016, XXVIII en 770 p. ISBN 9783406652622 Principles of European insurance contract law (PEICL) J. Basedow e.a. (Hrsg.) Keulen: Otto Schmidt 2016 (2e vermeerderde druk), IV en 921 p. ISBN 9783504080020 Insurance & Innovation 2016: Ideen und Erfolgskonzepte von Experten aus der Praxis A. Eckstein e.a. (Hrsg.) Karlsruhe: Verlag Versicherungswirtschaft 2016, 208 p. ISBN 9783899529166 Der Gesundheitsdatenschutz im Privatversicherungsrecht J. Washausen Baden-Baden: Nomos 2016, 282 p. ISBN 9783848730995 Piraterie in der Seeversicherung des Reeders J. Wennekers Tübingen: Mohr Siebeck 2016, XXI en 291 p. ISBN 9783161542657

Toekomstverzorging Dit onderdeel van deze rubriek wordt verzorgd door Netspar. Netspar, Network for Studies on Pensions, Aging and Retirement, is een denktank en kennisnetwerk. Netspar is gewijd aan het bevorderen van een beter begrip van de economische en sociale gevolgen van pensioenen, vergrijzing en ‘de oude dag’ in Nederland en Europa. Netspar-onderzoekers bestuderen de economische en sociale aspecten van pensioenen, vergrijzing en ‘de oude dag’ in Nederland en Europa. Netspar hecht er aan de resultaten van dit onderzoek breed toegankelijk te maken. Daarom heeft Het Verzekerings-Archief, tijdschrift voor verzekeringswetenschap, met Netspar afgesproken om periodiek een overzicht op te nemen van de publicaties, inclusief een korte omschrijving. De volledige publicaties kunnen worden gevonden op www.netspar.nl/publicaties/. Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016

Kosten van langer leven en de evaluatie van medische technologie P. van Baal, J. van Exel, W. Brouwer Netspar: Oktober 2015, 45 p. Deze paper gaat in op de rol die de kosten van langer leven thans spelen bij de evaluatie van levensverlengende medische technologie. Deze kosten zijn het gevolg van langer leven en betreffen zowel medische als nietmedische kosten. Lessons from the Swedish occupational pension system L. Bovenberg, R. Cox, S. Lundbergh Netspar: November 2015, 43 p. Sweden and the Netherlands have similar economic, political and cultural characteristics. This paper sets out to investigate what the Netherlands can learn from the Swedish experience in designing occupational pensions. Zorgplicht voor pensioenproducten A. van Soest, B. Werker, B. Dellaert, S. van Hoogdalem, S. Lundbergh, O. Poiesz, M. Rijff, A. Sandtke, S. Schellekens, Y. van Straalen, M. Turlings Netspar: December 2015, 27 p. In deze paper wordt onderzocht hoe recente ontwikkelingen in de Nederlandse pensioensector van invloed zijn op de invulling van de zorgplicht betreffende pensioenproducten. Afschaffing doorsneesystematiek: Verkenning van varianten J. Bonenkamp, M. Lever Netspar: December 2015, 62 p. Een eventuele afschaffing van de doorsneesystematiek en/ of overgang naar opbouw van vermogen via individuele rekeningen leidt tot transitieproblematiek. Deze paper beoogt de voor- en nadelen van verschillende transitiepaden in beeld te brengen. De routekaart naar een meer integrale benadering van wonen, zorg en pensioen F. Bart, B. Boon, L. Bovenberg, C. van Ewijk, N. Kortleve,

181

Rubriek | Boekaankondigingen

E. Rebers, M. Visser Netspar: Januari 2016, 63 p. Door goede afstemming tussen wonen, zorg, en pensioen kunnen we welvaartswinst realiseren. De onderzoekers beschrijven daarbij een aantal afruilen in situaties waar mensen pensioen wel of juist niet gaan combineren met wonen en zorg. Segmentation of pension plan participants. Identifying dimensions of heterogeneity W. Eberhardt, E. Brüggen, Th. Post, C. Hoet Netspar: Januari 2016, 56 p. In this paper, the authors review the literature concerning potential dimensions of heterogeneity in marketing, health promotion, psychology, behavioral nance, and economics. We then develop the Retirement Belief Model and argue that beliefs determine the information search behavior of participants. Heldere en harde pensioenrechten onder een PPR M. Heemskerk, R. Maatman, B. Werker Netspar: Januari 2016, 58 p. De auteurs leggen in deze bijdrage uit hoe de PPR ‘werkt’, of deze past in het bestaande Nederlands pensioenrecht en hoe het pensioenrecht zo nodig passend kan worden gemaakt voor de PPR.

Deze paper beantwoordt de wezenlijke vragen die voorafgaan aan de grondige herziening van het pensioenstelsel waarbij veel keuzes bij deelnemers komen te liggen: hoe solidair zijn de Nederlandse pensioendeelnemers, welke risico’s willen mensen met elkaar delen en hoeveel keuzevrijheid willen ze werkelijk? Effecten van gelaagdheid in pensioendocumenten: een gebruikersstudie L. Nell, L. Lentz, H. Pander Maat Netspar: April 2016, 52 p. Deze studie waaraan 200 respondenten deelnamen, vergelijkt met behulp van een mondelinge test de effectiviteit van een niet-gelaagde en een gelaagde pensioenbrief. Pension risk preferences: A personalized elicitation method and its impact on asset allocation G. Alserda, B. Dellaert, L. Swinkels, F. van der Lecq Netspar: 2016, 51 p. Towards a practical and scientifically sound tool for measuring time and risk preferences in savings decisions J. Potters, A. Riedl, P. Smeets Netspar: 2016, 42 p. |

Deviating Trends in Dutch Life Expectancy: Explanation and Projection F. Peters Netspar: Februari 2016 ISBN 9789461697424 Proefschrift, op 7 oktober 2015 verdedigd aan de Erasmus Universiteit Rotterdam (promotor: prof. dr. J.P. Mackenbach). Dit onderzoek legt de recente omkeer uit van stagnatie naar hervatting van verbeteringen in de toekomstige Nederlandse levensverwachting. Keuzevrijheid in pensioen H. van Dalen, K. Henkens Netspar: Maart 2016, 15 p. De gewenste keuzevrijheid in pensioen is veel minder groot dan ruwe peilingen aangeven. Deze Netspar Brief laat zien dat slechts een kleine minderheid van werknemers waarde hecht aan keuzevrijheid. Willen we ons pensioen nog wel samen doen? Over keuzevrijheid en solidariteit in aanvullend pensioen H. van Dalen, K. Henkens Netspar: Maart 2016, 48 p.

182

Het Verzekerings-Archief Afl. 3 - 2016