Het Verzekerigs-Archief, Jaargang 85, 2e kwartaal 2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 51

Column

51

Belangstelling voor pensioen Prof. dr. P.M.C. de Lange Kort geleden is het advies ‘Naar een toekomst die werkt’ van de Commissie Arbeidsparticipatie – ook wel de Commissie Bakker – verschenen. Oorspronkelijk eigenlijk bedoeld om lijn te brengen in de vastgelopen politieke discussie over het ontslagrecht, heeft het rapport en het advies van de commissie een veel bredere en diepere reikwijdte voor de toekomstige ontwikkeling van de arbeidsparticipatie gekregen.

Indachtig mijn lijfspreuk dat je van pensioen je hele leven plezier kunt hebben, was het uiteraard ook interessant om van het oordeel van de commissie over de (toekomstige) relatie tussen arbeid en pensioen kennis te nemen.

Een van de intrigerende gedachten in het rapport is het beter afstemmen van de pensioenleeftijd op de leeftijdsverwachting. Toen de AOW werd ingevoerd was de leeftijdsverwachting voor een 65-jarige gemiddeld ca. 6 jaar en dat is inmiddels ruim verdubbeld tot zo’n 15 jaar. Heel lang is die 65-jarige leeftijd niettemin heel bepalend geweest voor aanvullende pensioenregelingen totdat – vooral in de jaren 90 van de vorige eeuw – VUT en prepensioen als het ware voor een volstrekt ander pensioenperspectief gingen zorgen. Dat had overigens niet alleen te maken met het zelfbeeld van de vroeg gepensioneerde, die ook nog een tijdje ‘leuke’ dingen zou kunnen doen, maar zeker ook met het klassieke voor pensioen bepalende beeld op de arbeidsmarkt dat oud(er) en invalide zo ongeveer hetzelfde is. Helaas is in de afgelopen tijd dan ook veel praktische werkervaring ‘geruimd’ door jongelieden die er vast van overtuigd zijn dat het belangrijkste kenmerk van wielen nu eenmaal is dat ze

steeds weer moeten worden uitgevonden. En ik denk dat het wegwerken van dat beeld (voorstel 23) veel lastiger te realiseren zal zijn dan alle andere voorstellen van de commissie.

Ook al omdat politieke besluitvorming niet altijd vrij blijft van de voorkeur voor de kortetermijninvulling.

Hoe juist en passend ook de constatering dat in een evenwichtige situatie er (meer) ruimte zou moeten komen voor de uitvoering van voorstel 25, geleidelijke afbouw van de carrière en het deeltijdpensioen, maar dat past nu eenmaal net niet in het werk- en denkpatroon van de wielenvernieuwers.

Steeds staat weer die onuitroeibare kortetermijnperceptie tegenover de wenselijke handhaafbaarheid voor een heel lange termijn.

Ook hier zullen we weer aanlopen tegen de twee in wezen belangrijkste probleempunten rond pensioen, de onoverzichtelijkheid van een tijdsbestek van 60 jaar of meer en de onaangename aanleidingen voor de pensioenuitkering. Het gaat immers over situaties waar men meestal niet bepaald naar uitkijkt. Oud, dood of arbeidsongeschikt, daar zit je niet echt op te wachten. Zo blijkt ook uit onderzoek van de Stichting Pensioenkijker.nl dat sprake is van een laag pensioenbewustzijn. De meeste mensen (52 procent) hebben zich in de afgelopen twee jaar nooit de vraag gesteld met hoeveel geld zij het moeten doen tijdens hun oude dag. Gelukkig is er een kleine stijging in het aandeel mensen dat stelt hiervan wel goed op de hoogte te zijn (thans 15,4 procent).

Mede door dit gebrek aan pensioenbewustzijn heeft de bepaald niet positieve ontwikkeling van de laatste 15 jaar op pensioengebied, zoals de move van eindloon naar middelloon of slechter en de nog steeds niet adequate invulling van de koopkrachtbescherming, zich voor de belanghebbenden grotendeels in een duister gebied kunnen afspelen, afgepaald door en voor deskundigen.

Zorgen en pensioen horen bij elkaar. Maar moge de fraaie voornemens ter verbetering van het pensioenbewustzijn, die in of ter gelegenheid van de Pensioenwet zijn vastgelegd, in samenhang met de nieuwe voorstellen voor een betere werking van de arbeidsmarkt, ertoe leiden dat voor belanghebbenden in de toekomst het zorgen voor pensioen, zich anders uit dan alleen door het hebben van zorgen over pensioen. Of pensioen voor de relevante groep in de toekomst ook nog plezier geeft, ik hoop het oprecht, maar ik ben er toch best nog wat somber over.

‹

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

25-09-2008

09:54

Pagina 52

52

Risico’s en onzekerheden in het aansprakelijkheidsrecht Prof. dr. H.A. Cousy – In zijn artikel staat de auteur stil bij een in eerste instantie wellicht minder bekend concept, het concept van 'onzekerheden', in tegenstelling tot het concept van risico's, en zijn belang voor het aansprakelijkheidsrecht.

Onzekerheden zijn een nieuw soort risico's: potentiële risico's, die een anticiperende (voorzorg) benadering vereisen, anders dan de 'ex post' reactie die past bij het traditionele aansprakelijkheidsrecht. Het concept onzekerheid confronteert ons met de grenzen van traditionele risicobeoordeling, met een nieuw concept van preventie en omzichtigheid dat voorzorg genoemd wordt, met onzekere causaliteit en met het spookbeeld van ernstig en onomkeerbaar gevaar.

Le principe de précaution est la sagesse de celui qui mesure ses connaissances à l’aune de ses ignorances (Y. Lambert-Faivre)1 Ongeveer vijf jaar geleden viel mij de eer te beurt om de Tort Law Conferentie in Wenen te mogen openen met een voordracht2 over de plaats van preventie en compensatie binnen het aansprakelijkheidsrecht.3 In dit artikel wil ik graag stilstaan bij een, in eerste instantie, wellicht minder bekend concept, i.e. het concept van ‘onzekerheden’, in tegenstelling tot het concept van risico’s, en diens belang voor het aansprakelijkheidsrecht. Ik ben mij ervan bewust dat de titel van dit verslag enigszins dubbelzinnig is, aangezien hij ook zou kunnen worden opgevat in die zin dat ik een aantal zaken behandel die nog niet duidelijk beantwoord zijn door de gezaghebbende auteurs van het aansprakelijkheidsrecht, en die in die zin ‘onzekerheden’ blijven. En we weten allemaal dat er genoeg van dergelijke vragen zijn. Wat ik wel van plan ben, is het concept ‘onzekerheden’ te introduceren en van commentaar te voorzien. Onzekerheden, zoals ik later uit zal leggen, zijn een nieuw soort van risico’s, zeg maar dat het potentiële risico’s zijn4. Een van de kenmerken van deze ‘onzekere risico’s’ is dat ze een ‘anticipatieve’ en ‘precautionaire’ benadering vereisen, in tegenstelling tot een ‘ex post’ reactie die past bij het traditioneel aansprakelijkheidsrecht. In het publiekrecht, het administra-

tief recht en in het bijzonder het milieurecht en het veiligheidsrecht, is de anticipatieve benadering welbekend, onder meer dankzij de introductie van het zogenoemde ‘voorzorgsbeginsel’. Als principe van internationaal recht en als algemene regel die de houding van regeringen, wetenschappers en besluitnemers zou moeten aansturen die voor onzekere situaties komen te staan, is het voorzorgsbeginsel nu welbekend en uitgebreid bediscussieerd.

Bij de specialisten van het aansprakelijkheidsrecht rijst onvermijdelijk de vraag naar het belang van die ‘onzekerheden’ en van het voorzorgsbeginsel voor het aansprakelijkheidsrecht.

Dit is het onderwerp dat ik in dit artikel wil behandelen. Maar, zoals u zich snel zult realiseren, zullen de antwoorden op de vragen vaak voorzichtig worden geformuleerd en zelfs onzeker zijn (in de gewone betekenis van het woord). Tot dusver is het aansprakelijkheidsrecht redelijk onzeker over de wijze hoe met ‘onzekerheden’ wordt omgegaan.

In zekere zin blijf ik vasthouden aan dezelfde algemene gedachtegang die ik volgde in mijn presentatie van vijf jaar geleden, aangezien ik nu de gelijkwaardige vraag wil onderzoeken in welke mate het aansprakelijkheidsrecht eveneens een vooruitziende rol kan spelen naast de terugblikkende rol die deze rechtstak traditioneel toegeschreven heeft gekregen.

Prof. dr. H.A. Cousy is hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Leuven. * Dit artikel is de Nederlandse bewerking van een rede voor de conferentie 2007 van het Weense European Center of Tort Law and Insurance (ECTIL) die in de Engelse taal is gepubliceerd in de serie Tort and Insurance Law-Yearbooks als European Tort Law 2006, H. Koziol en B.C. Steiniger editors, Wenen: Springer 2008, p. 2-26.

1

Y. Lambert – Faivre, Droit du dommage corporel. Systèmes d’indemnisation (3rd ed. 1996) 793, no. 697.

2

H. Cousy, Tort liability and liability insurance. A difficult relationship, in H. Koziol/ B.C. Steininger (eds.), European Tort Law 2001 ( 2002) 18 ff.

3

Ik zal refereren aan ‘tort law’ of ‘het aansprakelijkheidsrecht’ en soms ook aan ‘civiele aansprakelijkheid’, maar bij gebrek aan argumentatie hiervoor, behalve dan dat het vreemd lijkt om over ‘tort law’ te spreken terwijl het gaat om een referentie naar een van de continentale Europese nationale rechtssystemen.

4

Cf. P. Lascoumes, La précaution comme anticipation des risques résiduels et hybridation de la responsabilité, L’Année Sociologique 1996, vol. 46, 359 ff.

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 53

Risico’s en onzekerheden in het aansprakelijkheidsrecht

Laat ik beginnen met een citaat dat ogenschijnlijk niet voor de hand liggend is binnen de context van een juridisch debat. Het citaat is van M. David Rumsfeld, de vroegere minister van defensie in de V.S., die meer dan eens zijn publiek vermaakte met de volgende spitsvondigheid: ‘Reports that say that something hasn’t happened are interesting to me, because as we know, there are known knowns; there are things we know we know. We also know there are known unknowns, that is to say there are some things we do not know. But there are also unknow unknowns – the ones we don’t know that we don’t know.’5 De gedachten die ik graag met u wil delen hebben betrekking op wat ik beschouw als nog een ander segment in de schemerzone tussen het bekende en het onbekende tussen ‘the known’ en ‘the unknown’. Ik verwijs naar situaties waarbij wij niet zeker zijn of wij iets weten, een situatie die zich voordoet wanneer de evolutie van onze kennis niet voldoende gevorderd is om ons in de gelegenheid te stellen met (wetenschappelijke) zekerheid te zeggen wat de relatie is tussen oorzaak en gevolg, een situatie dus waarin het niet mogelijk is om te ontdekken welke de mogelijke, en goeddeels onbekende risico’s zijn die mogelijkerwijs gecreëerd zijn door menselijk handelen, gedragswijzen of manieren van leven. Situaties van dat soort onzekerheden komen vooral, maar niet exclusief, voor bij de toepassing of het gebruik van nieuwe, hoogtechnische processen en producten. ] A. Risico’s en onzekerheden In een verslag uit 2005 over ‘La responsibilité et la socialisation des risques’6, van de Raad van State van Frankrijk, wordt benadrukt dat een van de redenen waarom de hedendaagse maatschappij als risicomaatschappij (‘une société de risques’)7 wordt gezien, is dat de aard van de risico’s, waaraan de moderne mens wordt blootgesteld, op zodanige wijze fundamenteel zijn veranderd dat zij angst creëren. Het verslag wijst erop dat de technologische evolutie en vooruitgang zelf een risicofactor is geworden waarmee wij worden geconfronteerd. Vandaag de dag zijn natuurrampen zoals overstromingen, storm en orkanen niet langer uitsluitend te wijten aan ongelukkige grilligheden van de natuur, zoals overigens duidelijk

5

53

is gedemonstreerd door de consequenties van de door de mens veroorzaakte klimaatverandering.

Bovendien vindt er ook een wijziging plaats van de schaal van de risico’s. De productie- en distributiemanieren en onze manier van leven zorgen ervoor dat risico’s omvangrijk zijn zowel qua frequentie als schadeimpact, twee kenmerken die de basisvoorwaarden van hun verzekerbaarheid bedreigen. Nieuw en typerend voor de risicomaatschappij is ook het feit dat zij steeds meer geconfronteerd wordt met onzekere of virtuele risico’s, te weten risico’s die aanwezig zijn maar die zichzelf alleen manifesteren na verloop van tijd. Tenslotte zijn er ook nog de zogenoemde potentiële risico’s. Om dit concept te verduidelijken, verwijs ik naar het onderscheid dat naar voren gebracht werd in het voortreffelijk congresverslagboek ‘Gli Strumenti della precauzione’8, bewerkt en uitgegeven door [onze eminente collega, tevens lid van de European Group on Tort Law], G. Comandé. In zijn voorwoord maakt Comandé het onderscheid tussen twee soorten risico’s, de feitelijke risico’s aan de ene kant, waarvan de waarschijnlijkheid objectief bepaalbaar is (‘incertezza oggettivamente probabilizzatta’), en de potentiële risico’s, waarvan de onzekerheid intrinsiek is, zijnde de risico’s waarvan de objectieve waarschijnlijkheid niet bepaald kan worden aan de hand van precieze parameters.9 Ik denk dat het onderscheid tussen feitelijke en potentiële risico’s in grote mate overeenstemt met het onderscheid dat ik verderop in dit verslag zal gebruiken, en dat ik ontleend heb van een oudere Amerikaanse econoom Frank Knight uit diens boek genaamd ‘Risk, uncertainty and profit’.10 In het ‘Knightiaanse’ onderscheid tussen risico en onzekerheid wordt het concept van risico gekenmerkt door de mogelijkheid om zijn probabiliteit met precisie in te schatten en dus door de mogelijkheid om als berekenbaar (en verzekerbaar) risico behandeld te worden. Een onzekerheid moet, daarentegen, radicaal onderscheiden worden van een berekenbaar risico, aangezien er geen enkele wetenschappelijke methode bestaat om de probabiliteit ervan te meten. In tegenstelling tot risico’s kunnen onzekerheden niet gereduceerd worden: zij zijn onberekenbaar, oncontroleerbaar en onverzeker- ›

‘Rapporten die aangeven dat er iets niet gebeurd is, zijn interessant voor mij, omdat er zoals wij weten, bekende wetenswaardigheden zijn; er zijn zaken waarvan wij weten dat we ze weten. Wij weten ook dat er wetenswaardigheden zijn die wij niet weten; daarmee bedoel ik dat wij weten dat er zaken zijn die wij niet weten. Maar er zijn ook onbekende wetenswaardigheden – daarvan weten wij niet dat ze er zijn.’ De gesproken versie van dit citaat is terug te vinden op http://politicalhumor.about.com/cs/quotethis/a/Rumsfeldquotes.htm.

6

Conseil d’ Etat, Rapport Public 2005. Jurisprudence et avis de 2004. Responsabilité et socialisation du risque (2005).

7

U. Beck, Risikogesellschaft – Auf dem Weg in eine andere Moderne (1996), en een aantal commentaren L. Ferry, De la peur comme nouvelle passion démocratique: vers la « société du risque » Risques. Les Cahiers de l’Assurance 2001, no. 48, december, 72 ff.; D. Kessler, L’ère de la vulnérabilité, Risques. Les Cahiers de l’Assurance 2006, no. 67, september, 104 ff.; J. Morris, Rethinking Risk and the Precautionary Principle (2000).

8

G. Comandé (ed.), Gli Strumenti della precauzione: nuovi rischi, assicurazione e responabilità (2006) 486 pp.

9

G. Comandé, L’assicurazione et la responsabilità civile come instrumenti e veicole del prinzipio di precauzione, in: G. Comandé (ed.), Gli Strumenti della precauzione (2006) 39 ff.

10

F. Knight, Risk Uncertainty and Profit (1921); Comp. O. Godard/C. Henry/P. Lagadec/ E. Michel- Kerwan, Traité des nouveaux risques. Précaution. Crise. Assurance (2002). Voor een discussie over de mening die hedendaags gegeven wordt over ‘risico’ en ‘onzekerheid’ en of deze werkelijk overeenkomt met wat Frank Knight ermee bedoeld heeft, zie Ch. Schmidt, Risque et incertitude: une nouvelle interprétation, Risques. Les Cahiers de l’Assurance 1996, januari – maart, 163 ff.

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 54

54

baar.11 Dergelijke situaties van onzekerheid doen zich voor wanneer het gebrek aan zekerheid niet alleen het waar en wanneer en de frequentie en intensiteit van de gevreesde gebeurtenis betreft, maar wanneer er geen wetenschappelijke zekerheid bestaat over de vraag zelf of er wel degelijk een risico bestaat. Met andere woorden, situaties waarin het niet zeker is of een situatie, activiteit of gedraging al of niet een risico op letsel creëert.

Als het daadwerkelijk om een risico gaat, weten we juist wel dat een gevreesde gebeurtenis zou kunnen plaatsvinden, zij het dat we niet weten wanneer en hoe. In de hypothese van een ‘onzekerheid’, betreft het gebrek aan kennis het bestaan van een risico, is het risico inderdaad alleen potentieel, of, zoals gezegd kan worden, is het risico er een van de tweede graad in die zin dat het betreffende risico de kans is dat er een risico zou kunnen zijn. Wanneer juristen spreken over risico als grondslag voor civiele aansprakelijkheid, maken zij wellicht niet het onderscheid tussen risico’s die zich wel en risico’s die zich niet lenen tot de mogelijkheid van een probabiliteitsberekening. Zij maken met andere woorden wellicht niet het onderscheid tussen ‘risico’s en onzekerheden’.12 De immense aandacht die het voorzorgsbeginsel heeft weten te wekken, zou dit echter kunnen veranderen. Een exploratie van de veranderingen die het concept van onzekerheid en voorzorg introduceert binnen het aansprakelijkheidsrecht, waartoe ik later een poging zal wagen (zie infra, D. Onzekerheden, Voorzorg en Civiele Aansprakelijkheid), zal misschien een bijdrage kunnen leveren tot het beter begrijpen en tot het onderscheid tussen ‘risico’s’ en ‘onzekerheden’ in het aansprakelijkheidsrecht.

Zoals op briljante wijze werd aangetoond door François Ewald, vinden onzekerheden hun origine in het feit dat de huidige stand van de wetenschappelijke ontwikkeling ons niet toelaat om de precieze samenhang van oorzaak en gevolg te kennen en te voorspellen op een manier die het voor ons mogelijk maakt om vast te stellen dat activiteiten of gedragingen wel of niet een veiligheidsrisico betekenen.13

11

Waar de een misschien geneigd is te verwachten dat de veelgeprijsde vooruitgang van wetenschap en technologie wetenschappers in staat moet stellen om snel en definitief onzekerheden uit te sluiten, lijkt het tegenovergestelde juist waar te zijn en blijken onzekere situaties steeds vaker voor te komen. Ik noem een paar van de meest bekende voorbeelden, die ons moeten toestaan om de geviseerde situaties, beter te visualiseren: – zo zijn er onzekerheden over het effect van het gebruik van fossiele brandstoffen zoals steenkool en aardolie op de kwetsbare lagen van de atmosfeer; – er is de onzekerheid over de langetermijngevolgen van het gebruik en/of uitstoot van genetisch gemanipuleerde organismen (GOMs) in open milieu; er is de onzekerheid over het mogelijk schadelijke effect van hoogspanningskabels op levende organismen die in de omgeving daarvan leven; – er is de onzekerheid over de langetermijngevolgen van elektromagnetische golven (zoals microgolven van magnetrons en mobiele telefoons, enz.) op het menselijk organisme; er is de stijgende onrust over het mogelijke effect van nanotechnologie14; – er is de onzekerheid over flora en fauna in de oceanen, en over de vraag of zij bestand zullen zijn tegen de gevolgen van het dumpen van afval op grote schaal; – er is de onzekerheid over de langetermijngevolgen of bijwerkingen van het gebruik van grote hoeveelheden chemische substanties in voedsel, genotsmiddelen, medicatie en in andere nieuwe materialen waaraan mens en natuur worden blootgesteld.

Het is misschien nuttig om een differentiatie en classificatiegraad aan te brengen in de lijst van voorbeelden die ik zojuist heb beschreven.

Onder de situaties die geschetst werden, bevinden er zich een aantal waarbij de recente snelle ontwikkeling van het onderzoek en van de wetenschappelijke inzichten onzekerheden hebben veranderd in tragische vermoedens en zelfs in overtuigingen van werkelijkheid en waarheid.15 Ik hoef u niet te herinneren aan het feit dat tot voor kort, er veel wetenschappelijke meningsverschillen en inderdaad onzekerheden waren over de realiteit

Chr. Gollier, Le risque de développement est-il assurable? , Risques. Les Cahiers de l’assurance 1993, 49; Vergelijk de beschrijving van O. Godard, De l’usage du principe de précaution en univers controversé, Futuribles 1999, februari-maart, 37: ‘le risque qualifie les situations où le calcul des probabilities objectives est applicable. La notion d’ incertitude sert au contraire à qualifier les situations où le résultat d’une action ne peut être prévu avec certitude et ne se prête pas au calcul probaliste parce qu’il depend de la realization d’événements uniques, non répétitifs, ou parce que ces événements ne sont pas identifies clairement ex ante’.

12

G. Martin, Précaution et évolution du droit, Recueil Dalloz Sirey (1995) Chronique (299) 304.

13

F. Ewald, Les limites de la responsabilité et de l’assurabilité, lezing gegeven op 18 oktober 1994, Chaire de l’Union Professionelle des Enterprises d’Assurances (U.P.E.A.) voor het Leuven Centre for Risk and Insurance Studies; vergelijk F. Ewald, The return of the Crafty Genius: An outline of a Philosophy of Precaution, Connecticut Insurance Law Journal (Conn. Ins. L.J.) 1999-2000, vol. 6 (47) 58 ff., eveneens gepubliceerd in Frankrijk onder ‘Le retour du malin genie. Esquisse d’une philosophie de la precaution’, in: O. Godard (ed.), Le principe de precaution dans la conduit des affaires humaines (1997).

14

Nanotechnologie krijgt steeds meer aandacht. Cf. L. Breggin/ L. Carothers, Governing Uncertainty: The Nanotechnology Environmental, Health and Safety Challenge, Columbia Journal of Environmental Law 2006, vol. 31, 285-330; R.F. Wilson, Nanotechnology: the challenge of regulating known unknowns, Journal of Law, Medicine & Ethics 2006, 704. Meer algemeen: G. van Calster, Regulating Nanotechnology in the European Union , European Environmental Law Review 2006, 238.

15

Over de mogelijk progressieve, zij het gedeeltelijke, oplossing van een aantal onzekerheden die te danken zijn aan wetenschappelijke inzichten, zie C. Gollier /B. Julien/ N. Treich, Scientific progress and irreversibility: an economic interpretation of the ‘ Precautionary Principle’. Journal of Public Economics 2000, vol. 75 229 ff.

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 55

Risico’s en onzekerheden in het aansprakelijkheidsrecht

van klimaatsverandering en het broeikaseffect, en in het bijzonder over de origine en oorzaken van het fenomeen.16 Het feit dat in sommige gevallen er een snelle overgang van onzekerheid naar algemeen geaccepteerde risicoperceptie plaatsvindt, brengt ons bij een andere observatie die problematischer van aard is omdat het de deugdelijkheid van het basale onderscheid tussen risico’s en onzekerheden in twijfel trekt. De observatie houdt in dat de grens tussen risico’s en onzekerheden, tussen het vermoeden van een potentieel risico en het feitelijke risico, erg dun en vloeiend is. Wij zijn niettemin van oordeel dat het gemaakte onderscheid tussen risico’s en onzekerheden, tussen ‘risks’ en ‘uncertainties’ in hoge mate nuttig kan zijn om ons te begeleiden de hedendaagse werkelijkheid beter te begrijpen en het verschijnen van nieuwe concepten zoals het voorzorgsbeginsel. Niettemin moeten wij toegeven dat er geen duidelijke scheidingslijn bestaat tussen risico en onzekerheid, zodat ook in het aansprakelijkheidsrecht geen radicale en kant en klare wettelijke consequenties zullen kunnen verbonden worden aan het genoemde onderscheid.

Een tweede differentiatie maakt onderscheid tussen enerzijds de gevallen waarin de onzekerheid relateert aan situaties die mogelijkerwijs tot catastrofale, of zelfs planetaire consequenties kunnen leiden of die zelfs het wezenlijke bestaan van welzijn van de mensheid en/of de planeet bedreigen en, anderzijds, de situaties waarbij het onbekende gevaar alleen voor individuele (zij het bij wijlen talrijke) slachtoffers een bedreiging vormt. De opwarming van de aarde, ongecontroleerde verspreiding van kunstmatige genetische of subatomische mutaties zijn voorbeelden van de eerste categorie. Zij vertonen het tragische kenmerk dat ze vooral veroorzaakt zijn door een wereldwijd verspreid gezamenlijk gedrag en manier van leven. Zij zijn moeilijk te beheersen en zelfs nog lastiger te veranderen, terwijl ze tegelijkertijd een zodanig gevaar vormen dat de mensheid het zichzelf simpelweg niet kan veroorloven om de verkeerde keuze te maken. We hebben hier te maken met potentiële tragediën. De benadering van de oplossing, indien aanwezig, moet in termen van catastrofedenken verwoord worden, een benadering waarover ik later nog iets zal zeggen.

Maar niet alle situaties van onzekerheid leiden tot dergelijke wereldomvattende bedreigingen en er zijn eveneens vele andere omstandigheden waarin keuzes zonder wetenschappelijke zekerheid gemaakt moeten worden en waarbij deze keuzes gemaakt kunnen worden door aanwijsbare besluitvormers, zoals de openbare overheid, producenten en wetenschappers en waarbij de gevolgen invloed hebben op het leven en welzijn van aanwijsbare individuen. Deze (tweede soort van) situaties van onzekerheid hebben altijd bestaan en worden niet noodzakelijk in verband gebracht met de catastrofale invloed van nieuwe technologieën. Ook rechters worden met regelmaat met dergelijke situaties geconfronteerd, eveneens in aansprakelijkheidszaken. Het kan zijn dat, dankzij de groeiende aandacht voor catastrofale scenario’s, de aandacht voor de confrontatie tussen ‘onzekere 16

55

situaties’ in het recht nu meer expliciet en gericht geworden is. Ik zal hierna op dit onderscheid terugkomen wanneer ik het meer uitvoerig zal hebben over de positie van onzekerheden binnen het aansprakelijkheidsrecht en waarbij ik zal verwijzen naar het onderscheid tussen macro- en microvoorzorg (zie infra D. Onzekerheden, Voorzorg en Civiele Aansprakelijkheid). ] B. ‘Pouvoir et Savoir’. Wetenschap en Technologie Alle genoemde voorbeelden tonen aan dat wetenschappelijke onzekerheid mens en maatschappij er niet van weerhouden om allerlei soorten oude en vooral nieuwe ‘technologieën’ te ontwikkelen of toe te passen, ook al ontbreekt het hen aan voldoende kennis over de langetermijneffecten daarvan. Een opmerkelijke conclusie die hieruit af te leiden valt, is dat de ontwikkeling van nieuwe technologieën en de vorderingen van wetenschappelijke inzichten niet noodzakelijk synchroon lopen in die zin dat zij niet altijd hetzelfde tempo aanhouden.

De discrepantie is van die aard dat het wetenschappelijk inzicht inzake de realiteit van risico’s en gevaren voortvloeiend uit de introductie van bepaalde nieuwe technologieën, vaak achter lijkt te lopen. Het concept ‘onzekerheid’ heeft iets te maken met de onvoldoende stand van ontwikkeling van onze kennis, meer specifiek met de vordering van onze wetenschappelijke kennis.

We hebben de neiging om in een adem te spreken van ‘der Stand von Wissenschaft und Technik’, maar bij nader toezien, lijkt het alsof er in werkelijkheid een discrepantie bestaat tussen de vordering van techniek en de vooruitgang van de wetenschap, tussen wat wij in staat zijn te bereiken op praktisch niveau, en wat wij weten, op wetenschappelijk niveau, over het langetermijneffect en de gevaren van dergelijke praktijken. Of, om met de woorden van François Ewald te spreken, tussen ons ‘savoir’ en ‘pouvoir’. Wij leven in een periode van geschiedenis waarin we meer kunnen (‘pouvoir’) dan wij weten (‘savoir’). We zijn in staat praktische resultaten te behalen, zoals het verwarmen en doen afkoelen van onze woningen en auto’s, maar bezitten niet de adequate wetenschappelijke kennis over de gevaren ervan op lange termijn. We kunnen tarwe en groenten verbouwen die bestand zijn tegen vrieskou, maar weten niets van het langetermijneffect van genetische modificatietechnieken die ons daartoe in staat stellen.

De geschiedenis van de wetenschap leert ons dat dergelijke situaties van discrepantie tussen praktische kennis en de stand van het wetenschappelijk inzicht niet uniek en typerend zijn voor deze tijd, maar dat zij met regelmatige tussenpozen voorkomen en inderdaad voorgekomen zijn binnen de westerse maatschappij. Wanneer, door een verscheidenheid aan redenen en oorzaken, de praktische levensomstandigheden grote veranderingen ondergaan en zich in een hoog tempo ontwikkelen, bestaat de kans dat de conventionele theoretische kennis het vorderingstempo van de techniek niet bijhoudt en er ›

In zijn lezing uit 1994 (zie nt. 13) noemde Ewald het broeikaseffect als voorbeeld van onzekerheid, en, toentertijd, terecht.

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 56

56

niet in slaagt deze omstandigheden adequaat te vergezellen en desbetreffend vertrouwen in te boezemen.

Een korte blik op het verleden leert ons dat er een soort afwisseling bestaat tussen perioden waarin ‘pouvoir’ en ‘savoir’ zich tegelijkertijd ontwikkelen en perioden waarin zich een discrepantie voordoet. Tegelijk kan er een afwisseling worden vastgesteld tussen perioden van compleet vertrouwen in het heersende wereld- en mensbeeld en waarin de maatschappij voldoende wetenschappelijke kennis en zicht meent te hebben om de gevaren van de materiële omstandigheden en de daaruit voortvloeiende dreiging de baas te zijn enerzijds en de perioden waarin er spanning ontstaat tussen praktische ervaringen en behoeften en het theoretische beeld en wetenschappelijke kennis van de omringende wereld anderzijds. In de laatstgenoemde situatie is er een discrepantie tussen twee kennisniveaus.

Jean-Jacques Salomon17, en in het bijzonder zijn leidend artikel in Futuribles over ethiek en wetenschap, is onze gids. Reeds in de filosofie van Aristoteles werd een onderscheid gemaakt tussen de vaststaande en perfecte kennis (het Griekse ‘sofia’, later in de Middeleeuwen het Latijnse ‘sapientia’) en een meer bijkomende en praktische kennis die de activiteiten van de mens regeert en die rekening houdt met de veranderende levensomstandigheden (in de Griekse taal: ‘phronesis’). Het zou nog tot het einde van de Middeleeuwen duren voordat de Renaissance getuige zou zijn van de heropleving van deze voorzichtige houding van ‘phronesis’ als zijnde de de basishouding die moet ingegeven worden tegenover de onzekerheden des levens. Uitgaand van de houding van de Renaissancemens ten opzichte van de onzekerheden van het bestaan, prijst Gianbattista Vico de barokke deugdzaamheid van de humanistische ‘prudentia’, terwijl hij het tegenover de kille en abstracte benadering van wiskunde en logica van Galilei, Descartes en Newton stelt, die alleen een enkele strakke waarde, waarheid, kennen zoals die is opgelegd door de ‘natura rerum’.18 In de verlichting periode van de achttiende eeuw werden ‘savoir’ en ‘pouvoir’ opnieuw als één en als samenvallend beschouwd: wetenschap is inderdaad macht, (‘savoir est pouvoir’). De Eeuw van Verlichting zou voorzichtigheid als een onzinnige deugd bestempelen, ‘une sotte vertu’, als een verwerpelijke houding die teveel aandacht vestigt op de menselijke wil, die als willekeurig beschouwd werd.

Nadat de twintigste eeuw aanvankelijk getuige is geweest van een blind vertrouwen in wetenschappelijke 17

vooruitgang, zou de postindustriële periode getuige zijn van een snelle overgang naar een periode van wantrouwen jegens het heersend ‘acquis scientifique’. Terwijl de filosofie van het positivisme en het ontegenzeggelijke succes van de wetenschappelijke vooruitgang de mens er eerst toe leidde te geloven in een model waarin onzekerheden uitgesloten kunnen worden, confronteerde de ‘fin de siècle’ van de twintigste eeuw de Westerse maatschappij, en eveneens de globale wereld, met een grote ommekeer, en inderdaad met een hernieuwde discrepantie tussen wetenschap en de alledaagse feitelijkheid.19 In de postindustriële periode, voelt de mens opnieuw de behoefte aan praktische wijsheid die hem leert hoe zich te gedragen in onzekere situaties en omgeving. Vandaag de dag zijn de onzekerheden des levens niet alleen te wijten aan onvoorspelbare gevaren van de natuur en de ‘natuurlijke catastrofes’, maar zij zijn ook, en zelfs meer, te wijten aan de onbekende en onzekere risico’s die gecreëerd worden door de (sneller dan ooit) groeiende en vorderende technologieën. Eens te meer bestaat de behoefte aan een soort praktische kennis en voorzichtigheid die mensen in staat stelt om te gaan met het onbekende en vooral het onzekere. De nieuwe voorzichtigheid die nodig is bij wetenschappelijke onzekerheid is precies de ‘voorzorg’. Deze houding van voorzorg is de ‘nova prudentia’ die de mens in de eenentwintigste eeuw nodig heeft in de situatie van nieuwe onzekerheid i.e. de wetenschappelijke onzekerheid. Deze nieuwe voorzichtigheid is zich ervan bewust dat niet alles wat haalbaar is, ook effectief moet worden nagestreefd. ] C. Het Voorzorgsbeginsel ] 1. Het Voorzorgsbeginsel: Oorsprong, Succes, Kritiek Dit brengt ons ertoe kennis te nemen van de discussie over het befaamde (in de ogen van sommige ‘beruchte’) ‘voorzorgsbeginsel’ (‘le principe de précaution’, the precautionary principle, das ‘Vorsorgeprinzip’, ‘prinzipio di precauzione’). Ik ken geen regel of rechtsbeginsel dat een dergelijk verbazingwekkende carrière en succes gekend heeft en dat in zo een korte periode zoveel literatuur heeft weten te genereren; en dat zo gemakkelijk zijn weg heeft weten te banen naar zo veel verschillende internationale en supranationale teksten en verdragen; dat telkens weer geciteerd is als een heilige, tantrische tekst en dat werd gebruikt, overgebruikt, oneigenlijk en waarschijnlijk verkeerd werd gebruikt, door er verschillende interpretaties aan te verbinden, die moeten dienen om radicaal tegenstrijdige beleidsdoelen te legitimeren.20

J.-J. Salomon, Pour une éthique de la science, Futuribles 1999, vol. 5, 10. Dit artikel is een uittreksel van hoofdstuk 9 ‘Prudence et precaution’ uit het boek J.-J. Salomon, Survivre à la science. Une certaine idée du futur (1999).

18

Voor informatie over G.Vico, zie T. Hart, Recht en Staat in het denken van Giambattista Vico (1979) 59 ff.; men kan het onderscheid vergelijken met dat van Pascal tussen de ‘esprit géometrique’ en de ‘esprit de finesse’.

19

J.-J. Salomon verwijst binnen deze context naar een onderstroom die erg aanwezig is in de hedendaagse filosofie, zoals in E. Husserl, La crise des sciences européennes et la phénoménologie transcendente (Gallimard 1993) of in H. Arendt, La condition de l’homme moderne (1961).

20

De literatuur is (opmerkelijk) vooral in het Frans, maar enorm. Ik beperk mezelf tot het noemen van een paar highlights; Ph. Kourilsky/ G. Viney, Le principe de précaution, Rapport au Premier Ministre 2000; F. Ewald, Philosophie politique de principe de precaution, in: F. Ewald/ C. Gollier/ N. de Sadeleer, Le principe de précaution (Que sais- je? puf ) (2001) 1-44; O. Godard (ed.), Le principe de précaution dans la conduite des affaires humaines (1997); N. de Saedeleer, les principes du pollueur- payeur, de prévention et de précaution (1999); Communication of Commission of the European Union on the precautionary principle, COM (2000) 1; Godard/ Henry/ Lagadec/ Michel – Kerwan (fn. 10); Ewald, Conn. Ins. L.J. 1999-2000, 47; Morris (nt. 7).

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 57

Risico’s en onzekerheden in het aansprakelijkheidsrecht

Het voorzorgsbeginsel heeft het succes van een modeverschijnsel gehad21, het heeft bijna de status van een fetisj bereikt. Mocht er zoiets bestaan als een club of sociëteit van commentatoren van het voorzorgsbeginsel, dan zou deze sociëteit wellicht min of meer een occult en geheim karakter hebben, om de eenvoudige reden dat weinig mensen precies weten wat het inhoudt. Nochtans is het voorzorgsbeginsel de expressie van fundamentele populaire wijsheid en van het gezond verstand, zijnde de ‘intellectuele’ vertaling van de basale wijsheid dat het ‘beter is te voorkomen dan te genezen’, de ‘better safe than sorry’-regel.22 Ik zal niet lang uitweiden over het voorzorgsbeginsel, en u niet herinneren aan zijn vroege opkomst in het Duitse milieurecht (‘Vorsorgepflicht’ tegenover het alarmerende fenomeen van het ‘Waldsterben’).23 Ik zal evenmin de doorbraak van het voorzorgsbeginsel in het gebied van het internationale milieubeschermingsrecht in herinnering brengen, zoals in de verklaring van de wereld milieuconferentie van Rio de Janeiro in 1992, noch zijn snelle evolutie van slogan tot een principe of regel van Europees en internationaal recht24 en daarnaast tot een uitdrukking van planetaire wijsheid, een nieuwe norm van voorzichtigheid, tot een politieke stelregel en tot een mechanisme van regering en besluitvorming.25 Ik zal niet uitweiden over het feit dat het beginsel opgenomen werd in internationale conventies en nationale wetgevingen, in het bijzonder in artikel 174 Verdrag van Rome sinds de modificatie van 1992 door het Verdrag van Maastricht, noch over de vele uitspraken over het beginsel, onder meer door het Gerecht van Eerste Aanleg in Luxemburg.

Ik zal niet stilstaan bij de uitbreiding van zijn toepassingsgebied, te beginnen in milieuzaken, tot het domein gezondheid, medicijnen en voedselveiligheid. Ik zal niet ingaan op de delicate relatie van het beginsel tot de grote beweging naar liberalisering van de wereldhandel.26 Maar ik wil en moet u wel een aantal dingen vertellen over de fundamentele filosofie van de voorzorg door te wijzen op de substantiële nieuwheid ervan alsme-

57

de op de typische formele aard van het beginsel en bovenal op het ‘Janus gezicht’ van het principe, waarmee ik zijn mogelijkheid tot dubbele interpretatie bedoel, te weten de mogelijkheid van aanwending ervan in twee geheel tegenovergestelde richtingen.

Echter, voordat ik dat zal doen, wil ik kort de aandacht vestigen op een veel serieuzer en fundamenteler punt van kritiek van het ‘principe de précaution’ dat naar voren werd gebracht door de Franse filosoof Jean Dupuy, in zijn boek Pour un catastrophisme éclairé: quand l’impossible est certain.27 Dupuy betoogt dat het voorzorgsbeginsel aangetast is door interne contradictie om de simpele reden dat wanneer iemand onzeker is over het bestaan van een serieus en onomkeerbaar gevaar, men niet kan weten of er zich daadwerkelijk een situatie van onzekerheid voordoet.28 Bovendien, zegt Dupuy, ziet het voorzorgsbeginsel toe op die situatie waarin men zich bewust is van een onzekerheid (het bekende onbekende), terwijl het werkelijke probleem te vinden is in situaties waarin men niet weet dat hij iets niet met zekerheid weet (dit is de unknown unknown situatie van Rumsfeld).29 Overigens stelt Jean Dupuy zich de vraag of er werkelijk zoiets bestaat als onzekerheid over catastrofale scenario’s. In de technische maatschappij bestaat er niet zoiets als een catastrofale dreiging die onzeker is. De mogelijkheid dat rampen kunnen voorkomen is niet minder onbekend, beargumenteert Dupuy, dan 11 september was. De juiste houding ten opzichte van het bestrijden van dergelijke dreigingen is volgens deze auteur niet een houding van voorzorg maar daarentegen een houding die als doel heeft het gevaar geloofwaardig te maken. Een dergelijk resultaat kan worden bereikt door aan te nemen dat het zeker is dat er een ramp zal plaatsvinden. ‘Il faut tenir l’impossible pour certain’: men moet aannemen dat het onmogelijke inderdaad zal gebeuren.

‘The more people have means to prevent and avoid a risk, the more the belief in the reality of the existence of the risk: that is what invites one to take preventive action’.30 ›

21

Verg. Lambert/ Vaivre (nt. 1) 792: ‘Le principe de précaution est la nouvelle révérence d’éthique juridique à la mode’.

22

Voor een kritische benadering: C. Sunstein, Preferences and Rational Choice: New Perspectives and Legal Implications; Beyond the Precautionary Principle, University of Pennsylvania Law Review (U. Pa. L. Rev.) 2003, vol. 151, 1013 ff; J.B. Wiener, Whose precaution after all? A comment on the comparison and evolution of risk regulatory systems, Duke Journal of Comparative and International Law 2003, vol. 13, 207 ff.

23

Cf. de ietwat oudere maar even uitgebreide literatuur over het ‘Vorsorgeprinzip’ in Duits milieurecht. Inter alia: K. von Moltke, The Vorsorgeprinzip in West German Environmental Policy, Institute for environmental policy, 1987; F. Ossenbühl, Vorsorge als Rechtsprinzip im Gesundheits-, Arbeits-, und Umweltschutz, Zeitschrift für Verwaltungsrecht 3 (1986) 161 ff.

24

Cf. N. de Saedeleer, Le statut juridique du principe de précaution en droit communautaire: du slogan à règle, Revue Trimestrielle de Droit Européen (RTD eur) 2001, 96, no. 41.

25

Vergelijk Ewald (nt. 20) 30 ff.

26

E. Vos, Mondialisation et régulation. Cadre des marches – Le pricipe de precaution et le droit alimentaire de l’Union Européenne, Revue Internationale de droit économique (RIDE) 2002, 2, vol. XVI, 219 ff.

27

Uitgegeven in Parijs, Ed. Seuil, 2002.

28

De onbekende onbekende situaties zijn natuurlijk veel problematischer, maar over dezen kan natuurlijk weinig gezegd worden en er kan nog minder aan gedaan worden; B. Delannoy, Tenir l’impossible pour certain, Futuribles 2003, 54: ‘Le présupposé de la loi Barnier est qu’il y a incertitude. Or, le cas vraiment incertain, c’est évidemment qu’on ne sait pas qu’on ne sait pas’.

29

Cf. ibid., 54 ‘ ... le cas vraiment incertain, c’est évidemment lorsqu’on ne sait pas qu’on ne sait pas’.

30

J.-P. Dupuy verwijst naar het effect van paradox van de profetieën. Jahweh beveelt de profeet Jonas om de val van de stad Ninive te voorspellen. Wanneer Jonas (eindelijk, na enige aarzeling) daadwerkelijk de val van de Niniveanen voorspelt, hebben zij berouw en wordt de stad gered. De paradox is dat, door aan te nemen dat de profeet gelijk heeft en dat de stad verwoest zal worden, de stad gered wordt.

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 58

58

] 2. Het Beginsel: inhoudelijke en vormelijke orginaliteit Een korte excursie naar de oorsprong en theoretische fundering van het principe zal zijn substantiële nieuwigheid bewijzen. Zoals welbekend is, vond het voorzorgsbeginsel zijn oorsprong in milieurecht, waar het principe een expressie van een nieuw model en filosofie was.

De Belgische auteur Nicolas De Saedeleer wees erop hoe de wet van milieubeschadiging zich ontwikkelde van een ‘curatief ’ model in de negentiende eeuw, via een overheersend ‘preventief ’ model in het laatste deel van de twintigste eeuw, tot een nieuw model voor de eenentwintigste eeuw dat gebaseerd is op ‘anticipatie’.31 Het curatieve model dat in de negentiende eeuw de overhand had, ging enerzijds uit van de premisse dat de natuur onuitputtelijk regenereert en anderzijds vanuit de visie dat milieubeschadiging in eerste instantie gezien wordt als een overtreding van eigendomsrechten. De overtreding van deze rechten lijdt tot compensatie van de eigenaar, door gebruik van het bestaande aansprakelijkheidsrecht, in plaats van restauratie van de milieubeschadiging . De achterliggende gedachte daarbij is dat de natuur zelf zorgt voor haar eigen herstel.

Het preventieve model van de twintigste eeuw is gebaseerd op het later verkregen inzicht dat niet alle milieuschade ‘repareerbaar’ is, en dat het daarom beter is de schade aan het milieu te voorkomen is dan ze te genezen. Daarnaast is het idee naar voren gekomen dat een dergelijke preventie een taak is voor de overheid, die preventieve maatregelen zal moeten treffen bij wijze van regulering en administratieve procedures (overigens een benadering die ook haar weg heeft gevonden naar de milieu-aansprakelijkheidsrichtlijn).32 De achterliggende gedachte bij dit alles is natuurlijk dat preventie effectief kan zijn en dit vermoeden is op zijn beurt gebaseerd op het vertrouwen in de deugdelijkheid van wetenschappelijk inzicht dat interventie in de volgorde van gebeurtenissen mogelijk maakt op de juiste tijd en plaats.

Aan het begin van de nieuwe eeuw (en millennium), wordt de deugdelijkheid van deze preventieve benadering in twijfel getrokken.

In het licht van de opnieuw heersende ‘onzekerheid’, kan het dominant model niet gesteund zijn op de mogelijkheid van preventie en moet de zienswijze anticiperend zijn. Een anticiperende benadering gaat uit van de noodzaak de gevaren te bestrijden door ze te voorkomen.

Het idee dat het gevreesde gevaar zodanig is dat men het 31

‘vóór’ moet zijn wordt goed beschreven in de Duitse concepten van ‘Gefahrenabwehr’ en ‘Risikovorsorge’.33 Of, om met de woorden van Ian Illich te spreken, na ‘la prévoyance’ en ‘la prevention’ komt nu ‘la précaution’ als de attitude om om te gaan met onzekerheden. Preventie en voorzorg verschillen van elkaar. Zoals N. de Saedeleer schreef, ook al is het waar dat voorzorg een verlengstuk kan zijn van de preventie, toch zal voorzorg veel meer zijn dan alleen een verlengstuk daarvan.34 Of met de woorden van Jean-Jacques Salomon: ‘La précaution est la figure contemporaine de la prudence en tant qu’elle se confronte à une situation scientifique d’incertitude’.35 Als ik F. Ewald nogmaals mag citeren, is anticipatie een preventieve maatregel die rekening houdt met het feit dat we niet precies weten hoeveel schade het milieu kan verdragen.

Voorzorg staat in verband met onzekerheid zoals preventie in verband staat met risico.

Na deze erg korte blik op de theoretische fundering van het beginsel gaan we ons nu richten op een paar formele aspecten van het voorzorgsbeginsel en meer bepaald de openheid en de vaagheid van het beginsel van enige commentaar voorzien.36 Het voorzorgsbeginsel wordt geformuleerd als zijnde een open principe, wat betekent dat de werkelijke inhoud van het beginsel ingevuld moet worden met een inhoud die verschilt van geval tot geval.37 In zijn meest voorkomende formulering, schrijft het voorzorgsbeginsel geen exacte gedragslijn voor, maar beperkt het zich, zoals een Kantische stelregel dat zou doen, om de voorwaarden af te kondigen waaraan elke en werkelijke gedragslijn moet voldoen. Een neveneffect van dit ‘open’ karakter van het principe is waarschijnlijk zijn mogelijkheid om verschillende en tegenover elkaar staande gedachtelijnen en beleidslijnen te rechtvaardigen.

Overeenkomstig die ene invulling van het voorzorgsbeginsel, staat dit beginsel wantrouwig tegenover en verwerpt het alle technische innovaties, door ze a priori te verdenken van het veroorzaken van bedreiging van een duurzame ontwikkeling. Het principe wordt geacht te impliceren dat bij afwezigheid van wetenschappelijke zekerheid over de veiligheid van een voorgenomen activiteit, het vereist is ervan af te zien eraan deel te nemen.

De houding ten opzichte van innovatie is er een van onthouding. De formulering is bekend in populaire wijsheden en dagelijkse uitdrukkingen als: ‘en cas de doute, abstiens toi’, ‘better safe than sorry’, of ‘zero’ ontwikkeling.

Maar hetzelfde beginsel wordt ook in geheel andere inhoud ingevuld. In dat geval wordt het voor-

N. de Saedeleer, Les principes du pollueur, de prévention et de précaution. Essai sur la genèse et la protée juridique de quelques principes du droit de l’environment (1990) 225 ff.

32 33

Richtlijn 2004/35/CE van 21 april 2004 over milieuaansprakelijkheid met oog op de preventie en remediëring van milieuschade, OJ L 143, 30.4.2004, 56-75.

H. Cousy, À propos de la notion de précaution. Risques. Les cahiers de l’Assurance 1995, 149 ff.; id., The precautionary principle, a status questionis. The Geneva Papers on Risk and Insurance 1996, 158 ff.

34

De Saedeleer (nt. 31) 225 ff.

35

Salomon, Futuribles 1999, september, 13.

36

N. de Saedeleer, Le statut juridique du principe de précaution, in F. Ewald/ C. Gollier/ N. de Sadeleer, Le principe de précaution (Que sais- je? puf ) (2001) 75-103.

37

H. Cousy, Le principe de précaution et ses relations avec le droit des assurances, in: Mélanges offerts à Marcel Fontaine (2003) 681, 686.

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 59

Risico’s en onzekerheden in het aansprakelijkheidsrecht

zorgsbeginsel gebruikt als een argument, als excuus, om exact het tegenovergestelde resultaat te behalen, t.t.z. om de technologische innovatieontwikkeling mogelijk te maken, en om de daarmee verbonden risico’s en ‘onzekerheden’ aanvaardbaar te maken. Het uitgangspunt is hier de overtuiging dat ondanks het gegeven wantrouwen jegens technische innovatie, de maatschappij zichzelf niet kan veroorloven de voordelen ervan naast zich neer te leggen.

In die zin geïnterpreteerd, laat het voorzorgsbeginsel een nieuwe perceptie zien van de aanvaardbaarheid van risico’s, en tipt aan de grondslag van een positieve en actieve attitude in plaats van een inactieve en overgavehouding. De sloganachtige vertaling van deze interpretatie is dan niet ‘dans le doute, abstiens toi’. Maar ‘dans le doute, mets tout en oeuvre pour agir au mieux’. ] 3. De ‘Tien geboden’ van de Voorzorg Een opvallend voorbeeld van deze laatstgenoemde interpretatie van het voorzorgsbeginsel is te vinden in het befaamde boek Le principe de précaution38 dat geschreven is door de econoom Philip Kourilsky en de juriste Geneviève Viney op verzoek van de toenmalige Franse premier Lionel Jospin, in de loop van de pogingen van de Franse regering om tegemoet te komen aan een opeenvolging van situaties van ‘onzekerheid’ zoals de affaires van het HIV-besmet bloed.

In de benadering van Viney en Kourilsky, geeft het voorzorgsbeginsel inhoud aan de houding die iedere persoon moet aannemen wanneer hij een besluit neemt over een activiteit, welke een enstig en onomkeerbaar gevaar met zich meedraagt voor huidige en toekomstige generaties en voor de natuur. Het principe is vooral gericht aan openbare autoriteiten, die als taak hebben de gezondheid, de veiligheid voor de mens en de vrije circulatie van goederen te beschermen.

Het voorzorgsbeginsel gebiedt alle maatregelen te treffen die het mogelijk maken om het risico te ontdekken en te evalueren tegen een prijs die sociaal en economisch verantwoord is en om het in te perken tot een acceptabel niveau, en het zo mogelijk uit te schakelen en de betrokken personen te informeren en de suggesties te verzamelen voor de te nemen maatregelen. Deze voorzorgsmaatregelen moeten in verhouding staan tot het belang van het risico en op ieder moment aanpasbaar zijn.39 Viney en Kourilsky gaan zelfs zo ver dat ze dit omzetten in een praktische handleiding onder het ‘model’

59

van ‘de tien geboden van de voorzorg’.40 In onze eigen vertaling: I. ieder risico zal gedefinieerd, geëvalueerd en gerangschikt worden; II. de risicoanalyse zal de verschillende verlopen van acties en non-acties vergelijken; III. iedere risicoanalyse zal een economische analyse omvatten die leidt tot een kosten-batenanalyse (in de brede zin van het woord) voorafgaand aan de besluitvorming; IV. de structuur van de risico-evaluatie zal onafhankelijk, maar gecoördineerd zijn; V. beslissingen zullen zoveel mogelijk herzien kunnen worden en de aangenomen oplossingen zullen omkeerbaar en proportioneel zijn; VI. om te kunnen ontsnappen aan onzekerheid is er een plicht om aan onderzoek te doen; VII. besluitvormingsprocessen en veiligheidsmaatregelen zullen passend zijn, maar samenhangend en efficiënt; VIII. deze processen en maatregelen moeten betrouwbaar zijn; IX. evaluaties, beslissingen en nadere uitwerking, en de processen die toegepast worden, moeten transparant zijn, hetgeen etikettering en traceerbaarheid impliceert; X. het publiek zal zover als mogelijk worden geïnformeerd en zijn mate van deelname zal worden aangepast door de politieke macht.

In deze benadering wordt het voorzorgsbeginsel een methode die decision-makers moet toelaten om een besluit te nemen onder onzekerheid en biedt hen een hulpmiddel om moeilijke beslissingen te kunnen nemen in situaties van wetenschappelijke onzekerheid. Regeringen en politici worden immers geconfronteerd met de uitdagende taak van het uitvoeren van twee bijna tegenover elkaar staande taken, aangezien zij enerzijds de bevolking moeten overtuigen van de ernst van potentiële dreigingen van risico’s en hen tot uiterste voorzorg aan te moedigen, en er anderzijds moeten in slagen de technologische innovaties te stimuleren en aan te moedigen door vertrouwen te creëren.

Anders uitgedrukt zou men kunnen zeggen dat er twee benaderingen zijn voor de situaties van potentieel risico op ernstig en onomkeerbaar gevaar. Aan de ene kant is er de ethische reactie van onthouding, die zijn filosofische basis heeft in de filosofie van duurzame ontwikkeling (‘sustainable development’) en de verantwoordelijkheid van de maatschappij tegenover toekomstige ›

38

Kourilsky/Viney (nt. 20).

39

Het is de moeite waard om de formulering van Kourilsky en Viney aandachtig te bestuderen (Le principe de précaution), ‘Le principe de précaution définit l’attitude que doit observer toute personne qui prend une décision concernant une activité dont on peut raisonnablement supposer qu’elle comporte un danger grave pour la santé ou la sécurité des générations actuelles ou futures, ou pour l’environnement. Il s’impose spécialement aux pouvoirs publics qui doivent faire prévaloir les impératives de santé et de sécurité sur la liberté des échanges entre particuliers et entre Etats. Il commande de prendre toutes les dispositions permettant, pour un coût économiquement et socialement supportable, de détecter et d’évaluer le risqué, de le réduire à un niveau acceptable et, si possible, de l’éliminer, d’en informer les personnes concernées et de recueillir leurs suggestions sur les measures envisages pour le traiter. Ce dispositive de precaution doit être proportionné à l’ampleur du risqué et peut être à tout moment revise’.

40

Kourilsky/Viney (fn. 20) 56.

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 60

60

generaties, zoals krachtig benadrukt wordt in het welbekende ‘Verantwortungsprinzip’ van Hans Jonas.41 De andere benadering bekijkt de behoefte aan technologische ontwikkeling vanuit een andere invalshoek en beschouwt technologische innovatie in de eerste plaats als heilzaam voor de menselijke ontwikkeling. De uitdaging die hierin ligt wordt gezien als zijnde van technische aard in plaats van ethische aard. Het op te lossen probleem in deze benadering een probleem van dezelfde categorie als degene die opgelost worden op basis van ‘game theory’. ] 4. Twee voorzorgsniveaus Er is nog een laatste aspect van het voorzorgsbeginsel dat kort genoemd moet worden, dat juridisch gezien van bijzonder belang is, en dat betrekking heeft op de aard van het potentiële risico, op het te observeren niveau van de voorzorg, en op de identificatie van de adressaten van het principe.

De hierboven genoemde Kourilsky-Viney verhandeling maakt onderscheid tussen simpelweg plausibele potentiële risico’s die alleen gefundeerd worden door vermoedens, en degene waarvan de geloofwaardigheid ondersteund wordt door de ervaring die aantoont dat een kritieke grens wordt overschreden.42 Een ander onderscheid dat niet noodzakelijk samenvalt met het bovengenoemde wordt gebaseerd op de aard en het niveau van de schade en leed die voort kunnen komen uit een ergst denkbaar scenario (‘worst case scenario’). Men spreekt van ‘de macrovoorzorg van duurzame ontwikkeling’, wanneer men refereert aan de risico’s die de planeet en de overleving van mens en natuur in gevaar brengen. Men spreekt van ‘de microvoorzorg’ van besluitvorming onder onzekerheid wanneer besluitvorming onder onzekerheid in verband staat met de gezondheid van de mens, de veiligheid van de voedselketen, medische producten en behandelingen. Ook hier dient het voorzorgsbeginsel van toepassing te zijn, ook al staat het overleven van de planeet misschien niet op het spel.

In dit soort gevallen van microvoorzorg zijn de geadresseerden van het principe niet alleen maar politici, maar ook openbare autoriteiten (zoals rechters en in het bijzonder administratieve rechters die beslissingen moeten nemen over de toestemming voor deelname aan potentieel riskante gedragingen of activiteiten), en zelfs particuliere besluitvormers, inclusief producenten, praktiserende geneesheren en zelfs wetenschappers. Ofschoon het onderscheid tussen macrovoorzorg en microvoorzorg hier misschien onduidelijk is, kan het mogelijk een bijdrage leveren, in het bijzonder binnen de context van pri41

vaatrecht, wanneer het op omgang met aansprakelijkheidszaken aankomt (waar we hierna op terug zullen komen), of met verzekeringszaken.43 Een bijzonder welbespraakte uitdrukking van de reductionistische interpretatie van het belang van het voorzorgsbeginsel voor dagelijkse rechtspraktijken werd bedacht door onze collega Luc Mayaux daar waar hij het beginsel toepaste binnen de verzekeringscontext.44 ‘Non il n’est pas vrai que le principe de précaution ne s’impose qu’aux pouvoirs publics et qu’il ne fait naître aucune obligation à la charge des particuliers! Il n’est pas vrai non plus qu’il se cantonne à quelques domaines particulièrement sensibles: l’environnement, la sécurité alimentaire ou les biotechnologies (...). Au plan conceptuel enfin, il n’est pas vrai que le principe se réduit à l’obligation de minimiser les consequences d’un risque de développement et serait donc statistiquement aussi rare que ce dernier. Le principe de précaution naît des l’instant qu’il y a doute (...). Sans vouloir inquiéter outre mesure les entreprises et leurs assureurs, on dira volontiers que le principe de précaution est partout et pour tous’.45 Wij geloven zeker dat er verschillende onzekerheidsniveaus zijn, met verschillende niveaus van potentieel gevaar en verscheidene geadresseerden, en dat het waar is dat het voorzorgsidee een specifieke rol kan spelen bij elk van deze niveaus. Zonder er om praktische redenen een beslissende waarde aan te verbinden, zullen we de differentiatie beperken tot micro- en macrovoorzorg, een onderscheid dat verwijst naar de voorzorg van de collectief veroorzaakte potentieel planeetbedreigende gevallen van collectieve gedragspatronen, en de gevallen van potentieel leed veroorzaakt door identificeerbare daders, handelend in onzekerheid en omstandigheden die schade kunnen berokkenen aan een identificeerbaar aantal personen. ] D. Onzekerheden, Voorzorg en Civiele Aansprakelijkheid ] 1. Algemeen Zo komen we bij de centrale kwestie van dit artikel die de mogelijke relevantie van het concept van onzekerheid en het voorzorgsbeginsel met betrekking tot het aansprakelijkheidsrecht behandelt.

De zoëven gestelde vraag naar de relevantie werd reeds beantwoord in zeer uiteenlopende richtingen. Grof gezien kunnen we onderscheid maken tussen drie antwoordgroepen.

Er zijn er die doen alsof het voorzorgsbeginsel niets te maken heeft met aansprakelijkheid, aangezien zij

H. Jonas, Das Prinzip Verantwortung (1979). In de Franse vertaling van Ewald (fn. 20) 35: ‘Agis de façon que les effets de ton action soient compatibles avec la permanence d’une vie authentiquement humaine sur la terre’.

42

Kourilsky/Viney (nt. 20) 42.

43

Zoals ik deed in Cousy (nt. 37) 681.

44

L. Mayaux, Reflexions sur le principe de précaution et le droit des assurances, Revue Générale de Droit des Assurances (RGDA) 2002, 270 ff.

45

Vertaling: ‘Het is niet waar dat het voorzorgsbeginsel alleen geadresseerd is aan openbare autoriteiten en dat het geen verplichting creëert voor particulieren! Het is evenmin waar dat het principe zichzelf beperkt tot bepaalde gevoelige gebieden (het milieu, voedselveiligheid en biotechnologie), (...). Op conceptueel niveau is het niet waar dat het principe zichzelf beperkt tot de verplichting om de gevolgen van ontwikkelingsrisico’s te minimaliseren en daardoor statistisch gezien eveneens in geringe mate voor te komen. Het voorzorgsbeginsel is toepasbaar vanaf het moment dat er twijfel bestaat (...). Zonder de ondernemingen en hun verzekeraars te willen verontrusten, moet men toegeven dat het voorzorgsbeginsel overal is en iedereen aangaat.’

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 61

Risico’s en onzekerheden in het aansprakelijkheidsrecht

allebei in beginsel verschillende kwesties behandelen en vanuit verschillende gezichtspunten naar de problematiek kijken. Maar er zijn er ook die beweren dat voorzorg juist veel te maken heeft met het aansprakelijkheidsrecht of tenminste diepgaande invloed heeft op de traditionele concepten zoals schuld en ‘risico’s’. Uiteindelijk zijn er velen die een min of meer tussenpositie innemen en stellen dat het voorzorgsbeginsel wellicht een invloed kan uitoefenen op de bestaande concepten en categorieën van het aansprakelijkheidsrecht.

Ik zal proberen deze posities en visies gedetailleerder te beschrijven, maar algemeen gezien ben ik persoonlijk geneigd te denken dat de eerstgenoemde juist is, als het concept van voorzorg tenminste in zijn originele (en ware) toedracht genomen wordt die gehandhaafd moet worden in situaties van dreiging van ernstig en onomkeerbaar gevaar, in het bijzonder in situaties waarin dergelijk gevaar het welzijn van toekomstige generaties bedreigt. Binnen deze context verwijs ik opnieuw naar het eerder besproken onderscheid tussen macrovoorzorg, die de anticipatie op catastrofale scenario’s behandelt (en waarmee het aansprakelijkheidsrecht weinig te maken heeft), en de meer frequente microvoorzorg scenario’s, te weten het soort omzichtigheid dat elke besluitvormer zou moeten toepassen indien hij te maken krijgt met situaties van twijfel en onzekerheid. Wij denken dat de ‘voorzorg’benadering inderdaad bij machte is van een zekere invloed uit te oefenen, in de zin van het mogelijk verrijken, verbreden of verfijnen van de bestaande hulpmiddelen en concepten (zoals het concept van schuld, de causale connectie en het concept van herstelbare schade, etc.).46 Catastrofale scenario’s en ‘macrovoorzorg’ vallen onder het rijk van ‘sociale verantwoordelijkheid’, terwijl ongelukken (les ‘accidents’) het eigen domein zijn van ‘civiele aansprakelijkheid’. In de opvallende taal van François Ewald, behandelt de macrovoorzorgtheorie ‘l’irréparable, l’irremédiable, l’incompensable, l’impardonable, l’imprescriptible’. In dergelijk scenario is er inderdaad geen plaats voor enige vorm van compensatie, er is alleen plaats voor anticipatie. Een enigzins verwant onderscheid dat hier wellicht ook van toepassing kan zijn is een dat geleend is van Amerikaanse literatuur waarin onderscheid wordt gemaakt tussen algemene causaliteit en specifieke causaliteit. De eerstgenoemde behandelt de vraag of een bepaalde activiteit of gedraging een bepaald soort schade veroorzaakt, de tweede behandelt de vraag of de schade die het slachtoffer ondervindt herleid kan worden naar een welbepaalde factor of aansprakelijke dader. Zoals hierna herhaald zal worden is het aansprakelijkheidsrecht welbekend met zaken van onzekere causa46

61

liteit als zijnde een probleem van specifieke causaliteit.47 Het voorzorgsbeginsel wordt meestal gebruikt en gezien binnen een context van wetenschappelijke onzekerheid over algemene causaliteit. De vraag is of het aansprakelijkheidsrecht niet zou kunnen leren van en zelfs beïnvloed kunnen worden door de hedendaags toenemende aandacht voor de situaties van wetenschappelijke onzekerheid.

Terecht wordt er gezegd dat het aansprakelijkheidsrecht lang blind is geweest voor ‘wetenschappelijke onzekerheid’ en voor de manier waarop ondernemingen zich in dergelijke situaties tegenstrijdig hebben gedragen.48 Ons pleidooi is om de ogen van het aansprakelijkheidsrecht te openen voor de manier waarop het voorzorgsbeginsel, of meer algemeen de voorzorgsfilosofie en benadering dat heeft gedaan. ] 2. Alles of niets Maar voordat we hierover in detail treden, gaan we eerst terug naar onze korte samenvatting van de uiteenlopende antwoorden die gegeven zijn op de vragen over de relatie tussen de voorzorgsfilosofie en het aansprakelijkheidsrecht en beginnen we met een korte beschrijving te geven van de extreme positie van degene die beweren dat er geen enkele relevantie aanwezig is. Verscheidene argumenten werden daarbij aangevoerd.49 Deze gedachtelijn benadrukt het punt dat het voorzorgsbeginsel helemaal en uitsluitend past binnen de anticipatielogica en helemaal niet past binnen een enkele restauratielogica of idee van vergoeding. Het voorzorgsbeginsel heeft als doel het risico te vermijden vóórdat het zich voor kan doen, terwijl het systeem van civiele aansprakelijkheid in actie komt als het verlies geleden is en er op gericht is om de economische impact van het verlies toe te wijzen. Voorzorg kijkt naar de kwetsbare persoon, aansprakelijkheid naar de schade. Daar komt nog bij dat de ‘voorzorgsaansprakelijkheid’ de dreiging van ‘ernstig en onomkeerbaar’ letsel terwijl compensatie de omkeerbaarheid van een situatie veronderstelt.

Steeds volgens dezelfde benadering is het niet enkel zo dat voorzorg niet past binnen de logica van compensatie, maar is het voorzorgsdenken evenmin bedreven in de techniek van de toerekening , zoals een aansprakelijkheidssysteem zou doen.

Degenen die geneigd zouden zijn een verband te zien tussen de civiele aansprakelijkheidswet (‘responsabilité civile’ zoals het in het Frans genoemd wordt) en het ‘verantwoordelijkheidsprincipe’ (das ‘Verantwortungs- ›

Zie G. Schamps. Het voorzorgsbeginsel in het aansprakelijkheidsrecht: naar een nieuwe grondslag voor burgerlijke aansprakelijkheid in het Belgisch recht, in E. Vos/ G. Van Calster (red.), Risico en voorzorg in de rechtsmaatschappij (2004) 171 ff.

47

Zie in het bijzonder art. 3.102 (over proportionele aansprakelijkheid), 3.103 (alternatieve oorzaken), 3.104 (potentiële oorzaken) en 3.105 (onzekere oorzaken in de omgeving van het slachtoffer). Voor commentaar en uitleg, zie European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Text and Commentary (2005) 46-59.

48

Verg. W.E. Wagner, Choosing ignorance in the manufacture of toxic torts, Cornell Law Review 1997, 838 ff., (eveneens geciteerd door S. Lierman, Voorzorg,

49

Zie ook B. Dubuisson, Regards croisés sur le principe de précaution, Speciale uitgave: Regards sur le droit d’urbanisme et de l’environnement au tournant du

preventie en aansprakelijkheid (2004) 434).

millénaire, Aménagement-Environnement (Amén.-Env.) 2000, 17 ff.

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 62

62

prinzip’) van Hans Jonas, hebben het mis. Jonas’ verantwoordelijkheidsprincipe is gebaseerd op de vaststelling dat, dankzij technologische ontwikkeling, het voortbestaan van de biosfeer helemaal in menselijke handen ligt.

Omdat hij de macht heeft om het voortbestaan van het menselijke ras te vernietigen, is de mens verantwoordelijk voor deze continuering ten opzichte toekomstige generaties. Een dergelijke verantwoordelijkheid is niet gebaseerd op toerekening, noch is bedoeld of gericht op het identificeren van de auteur van ene handelwijze, maar het Jonas principe is een ethisch principe dat als doel heeft vast te stellen wat gedaan moet worden en hoe de mensheid zich moet gedragen.50 De voorzorgsgedachte past binnen een dynamisch perspectief waarin inzichten evolueren samen met de ontwikkeling en vooruitgang van wetenschap.

Civiele aansprakelijkheid is statisch in die zin dat daarin geoordeeld wordt over een situatie die in het verleden heeft plaatsgevonden, rekening houdend met de toestand van wetenschap en technologie van die tijd.51 Civiele aansprakelijkheid betreft het gedrag van een individu, terwijl voorzorg eerder betrekking heeft op collectieve houdingen en beslissingen. In geschillen over civiele aansprakelijkheid worden meestal beslissingen genomen over causale verbanden op basis van expertise.

Typerend voor situaties van onzekerheid daarentegen is de onmogelijkheid te vertrouwen op beschikbare expertise of op een gegeven collectieve kennis.52 Vanuit een voorzorgsperspectief kan een traditionele ‘kosten-baten analyse’ van een preventieve actie niet gemaakt worden.

In geval van wetenschappelijke onzekerheid wordt besluitvorming onttrokken aan de experts en rechters en overgelaten aan politici, die nu juist tot taak hebben beslissingen te nemen in onzekere en complexe situaties, gebaseerd op waardeoordelen en in het kader beveiligende procedures.

Aan het andere eind van het spectrum staan degenen die beweren dat het voorzorgsbeginsel juist zeer relevant kan zijn voor de civiele aansprakelijkheid.

Zo zijn er die voorhouden dat het voorzorgsbeginsel gezien kan worden als een basis voor versterking van de doctrine van de risicoaansprakelijkheid? Deze stelling werd verdedigd op basis van het onderscheid tussen preventieve maatregelen en voorzorgsmaatregelen. Zoals hierboven is uitgelegd, zijn preventieve maatregelen degene die genomen kunnen en moeten worden als men geconfronteerd wordt met een risico dat bekend, bere-

kenbaar en vermijdbaar is. Voorzorg daarentegen is de houding van omzichtigheid die aangenomen moet worden in situaties waarin preventie niet aangewezen is vanwege de onzekerheid over oorzaak en gevolg, met andere woorden, in situaties van ‘onzekerheid’. De ultieme en, volgens sommigen, enige effectieve voorzorgshouding die aangenomen moet worden in een situatie van onzekerheid is de nulhouding van het helemaal niet deelnemen aan de onzekere activiteit.

Risico-aansprakelijkheid, zo wordt gemeenlijk aangenomen, wordt opgelegd wanneer er sprake is van een bijzonder gevaar opleverend handelen ter zake van een activiteit die een risico op schade vertoont zelfs wanneer alle mogelijke zorg werd aangewend. Risico-aansprakelijkheid is, met andere woorden, de aansprakelijkheid die men draagt omdat is deelgenomen aan een activiteit ondanks de daarbij behorende abnormale gevaren. Op een enigzins vergelijkbare manier zou men risico-aansprakelijkheid kunnen zien als sanctie voor het mislukken van het aannemen van een voorzorgshouding, nog specifieker, voor het ultieme tekort aan voorzorg, bestaande in het desalniettemin ondernemen aan de activiteit. Risicoaansprakelijkheid, zo luidt de redenering, is de sanctie op deelname aan een activiteit ondanks de wetenschappelijke onzekerheid over de potentiële gevaren ervan. Het valt niet te ontkennen dat, zoals door sommige auteurs werd opgemerkt, er een gelijkenis is tussen het voorzorgsbeginsel en de argumenten die tot de introductie van risico-aansprakelijkheid geleid hebben.53 De Franse hoogleraar Geneviève Viney merkt dit fijntjes op in een commentaar54 bij de principiële beslissing van het Franse Cour de Cassation, waarin voor het eerst de ‘théorie du risque’ toegepast wordt terwijl Salleiles (die samen met Josserand de vader was van de ‘théorie du risque’) regelmatig en herhaaldelijk het woord ‘précaution’ en ‘défaut de précaution’ gebruikt.

Het belang van het voorzorgsbeginsel voor het aansprakelijkheidsrecht wordt echter meestal niet in die zin uitgelegd. Het is zelfs zo dat, in plaats van de voorzorgslogica als argument te zien voor een regime van risico-aansprakelijkheid, sommige auteurs de gedachte hebben verkondigd dat het voorzorgsbeginsel zou dienen om de expansie van aansprakelijkheid zonder fout in te dijken, in het bijzonder de (risico-) aansprakelijkheid gebaseerd op de ‘théorie du risque’.55 De komst van het voorzorgsbeginsel wordt inderdaad door sommigen beschouwd als een wedergeboorte van de schuldaanspra-

50

Cf. A. Guegan, L’apport du principe de précaution á la responsabilité civile, Revue Juridique de l’environnement (R.J.E.) 2 (2000) 148 ff.

51

Dubuisson, Amén. – Env. 2000, 17.

52

Ewald, Conn. Ins. L.J. 1999-2000, 114.

53

P. Lascoumes, La précaution comme anticipation des risques résiduels, Année tociologique 1996, 351 ff. Lambert-Faivre (fn. 1), 793 no. 696.

54

Notitie onder Cass.fr., 18 juni 1896, Dall. 1897, 438 ff.

55

Verg. Kourilsky-Viney (fn. 20) 181.

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

25-09-2008

09:57

Pagina 63

Risico’s en onzekerheden in het aansprakelijkheidsrecht

kelijkheid56 en eveneens als een terugkeer naar een ethische grondslag van het aansprakelijkheidsrecht.57 Het idee van het afwisselen van perioden van vertrouwen met intervallen van angstig wantrouwen in de verdiensten van heersende wetenschappelijke inzichten, waarover ik eerder sprak, wordt als uitgangspunt genomen. De ‘risicoleer’ de ‘théorie du risque’, zo wordt gezegd, was typisch het product van een periode van blind vertrouwen in de wetenschap, maar past nu niet langer meer binnen de hedendaagse context van wetenschappelijke onzekerheid.

Deze onzekerheid zet aan tot het op een andere manier nadenken over risiso’s, meer bepaald op een manier die aan risico’s denkt die verbonden zijn met innovatie in termen van een gedragswijze. Het beoordelen van gedrag in plaats van na te denken over gevaarlijkheid van activiteiten betekent, zo luidt deze benadering, een terugkeer naar een ethische benaderingswijze. En deze ethische standaard is onverenigbaar met de positie, aangenomen onder de ‘théorie du risque’, dat risico-aansprakelijkheid zelfs kan kan worden toegepast in situaties waarbij wetenschappelijk inzicht in de risico’s van de activiteit niet beschikbaar is. ] 3. De ‘zachte’ invloed van voorzorg Het scenario dat het voorzorgsbeginsel zou leiden tot een ‘retour en force’ van schuldaansprakelijkheid is op zijn beurt heftig bekritiseerd en is over het algemeen beschouwd als hoogst onwaarschijnlijk. Integendeel, het voorzorgsbeginsel wordt meestal beschouwd als een grondslag voor de introductie van strikte aansprakelijkheid en het beginsel wordt zelfs genoemd als een theoretische basis van de voorstellen voor nieuwe algemene criteria van aansprakelijkheid zoals ‘la mise en danger d’autrui’.58,59 In de visie van Kourilsky – Viney, kan de kwestie van de relatie tussen voorzorg en civiele aansprakelijkheid als volgt worden samengevat: het voorzorgsbeginsel is zeker geen autonome basis van aansprakelijkheid, en wat het principe ook in staat is te bereiken in de richting van een vernieuwing of heraanpassing van het bestaande civiele aansprakelijkheidrecht, het werd allemaal reeds gerealiseerd, en zelfs beter gerealiseerd, door de ‘théorie

56

63

du risque’ en de daaruit voorkomende aansprakelijkheid zonder schuld.

Wanneer als een verdienste van het voorzorgsbeginsel wordt genoemd, het feit dat dit beginsel een rechtvaardiging zou aanreiken voor de ommekeer en/of de verlichting van de bewijslast ten behoeve van degenen die blootgesteld worden aan potentieel risico, dan is dat precies datgene wat dankzij de ‘théorie du risque’ geaccepteerd is in situaties van industriële ongevallen of transportrisico’s met betrekking tot het bewijs van schuld en het bewijs van causaliteit. En als beweerd wordt dat het voorzorgsbeginsel zou kunnen leiden tot het elimineren van wetenschappelijke onzekerheid als rechtvaardiging en als verweer, dan heeft de ‘théorie du risque’ hetzelfde resultaat al bereikt door als voorwaarden van aansprakelijkheid enkel de bewezen schade en haar verband met een gevaarlijke activiteit te vereisen. G. Viney vindt hiervan een duidelijke illustratie binnen de houding die door de Franse rechtspraak vis-à-vis de ‘risque de développement’ aangenomen werd in het leerstuk van de aansprakelijkheid van professionele verkopers voor schade toegebracht door defecte producten – zeg maar het leerstuk van productaansprakelijkheid. Tot aan de implementatie van de productaansprakelijkheidsrichtlijn, hadden Franse rechtbanken steeds geweigerd om ‘l’ignorance invincible’ toe te staan (de onmogelijkheid van de verkoper om de verborgen gebreken van zijn producten te kennen) als een geldig verweer. Als er iets nieuws werd geïntroduceerd of gestimuleerd door het voorzorgsbeginsel, zo wordt voorts ingeroepen, dan was het zeker niet de introductie van een nieuw criterium van aansprakelijkheid naast (en in competitie met) risico-aansprakelijkheid, maar eerder de uitnodiging om nieuwe vormen van schadeloosstelling zonder aansprakelijkheid te bedenken, met andere woorden, de uitnodiging om verder te gaan dan aansprakelijkheid, door het in het leven roepen van schadeloosstelling door waarborgfondsen.60 Waar de Franse wet misschien een leidende rol is gaan spelen binnen deze beweging, moet men voorstellen dat dezelfde benadering succes heeft in een groeiend aantal landen vooral met betrekking tot zgn. serie-schade (‘serial-damages’) aan de gezondheid, voedselveiligheid en aan het milieu.61 ›

Zie de beschrijving van de theorie: G. Martin, La mise en oeuvre du principe de précaution et la renaissance de la responsabilité pour faute, Juris Classeur Périodique (J.C.P.), Supplément aux Cahiers du droit de l’enterprise, 15 april 1999, 3-5; id., Précaution et évolution du droit de la responsabilité civile (1995) 301; P. Lascoumes, La précaution, un nouveau standard de jugement, Revue Esprit 1997, november, 132; C. Lepage, Que faut- il entendre par principe de précaution? , Gazette du Palais, 8-9 oktober 1999, 10-11.

57

M. Rémond- Gouilloud, Du risque à la faute, Risques, Les cahiers de l’assurance 1992, 11. Dat voorzorg kan leiden tot een vernieuwd concept van schuld wordt als volgt elegant uitgedrukt door M. Rémond- Gouilloud: ‘si l’obligation d’assumer le risque, signe d’un système sûr de soi, fait place à une éthique de prudence , où chacun est prié de multiplier les précautions face à l’inconnu, la faute sanctionnant ces devoirs est rénouvée’, Le risque et l’incertain: la responsabilité face aux avancées de la science, in: La vie des sciences, comptes rendus, série générale, vol. 10, 1993, no. 4, 431, ook geciteerd door Martin (fn. 12) 304.

58

Guegan, R.J.E. 2 (2000) 164. Voor het vergelijkbare concept van ‘la mise en danger d’autrui,’ zie G. Schamps, La mise en danger, un concept fondateur d’un principe général de responsabilité, 365: ‘La responsabilité pour risque remplit un rôle préventif en incitant à l’adoption de mesures de précaution’.

59

Voor het concept en sommige toepassingen ervan, zie G. Schamps, Le relâchement des liens entre les responsabilités pénale et civile, in: Mélanges offerts à Marcel Fontaine (2003) 681-702.

60

De Franse besmette bloedkwestie leidde tot de oprichting van ‘un fonds d’indemnisation’.

61

Het Belgische asbest fonds is een van de meest recente voorbeelden.

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 64

64

Zet men de angst dat het voorzorgsbeginsel zou leiden tot een renaissance van het concept van schuldaansprakelijkheid en tot het prijsgeven van de theorie risicoaansprakelijkheid opzij, resteert de nader te onderzoeken vraag hoe het concept van voorzorg het schuldcriterium beïnvloedt of versterkt. Meer algemeen gezegd, de vraag is hoe het voorzorgsbeginsel de basisconcepten en de werking van het aansprakelijkheidssysteem beïnvloedt.

Verscheidene auteurs hebben gesteld dat een dergelijke invloed inderdaad bestaat en zich manifesteert op verschillende vlakken van het aansprakelijkheidssysteem: op het vlak van inhoud van het schuldvereiste, op het vlak van het bewijs van het causaal verband, op het vlak van het definiëren van de te vergoeden schade(posten), op het vlak van verjaring, etc.

Laten wij eens kijken naar een paar van dergelijke invloeden.

In de woorden van Geneviève Viney, die de thesis onderschrijft dat de traditionele civiele aansprakelijkheidswet capabel genoeg is om met onzekerheid om te gaan, is het zo dat ‘la précaution, tout comme la prévention, reste la fille de la prudence’62 en dat een gebrek aan zorg (‘imprudence’) een gebrek aan voorzorg inhoudt. De eminente auteur lijkt het desalniettemin eens te zijn met degenen die beweren dat het beginsel van voorzorg een renoverend effect kan hebben voor de notie van schuld.

Dit laatste kan op verschillende manieren gebeuren.

Vooral aansprakelijkheidsregimes in zowel het Franse als het Belgische systeem, waarin de overtreding van een wettelijke plicht een fout (in de zin van artikel 1382 Code civil) uitmaakt, leidde de uitbreiding van verplichtingen, opgelegd door een specifieke wetgeving betreffende nieuwe technologieën, automatisch tot een uitbreiding van de gevallen van foutief gedrag. Daarnaast kan het voorzorgsbeginsel zich ook manifesteren in de waardering van de algemene zorgtaak, door de verplichtingen waaraan een redelijk mens volgens verwachting moet voldoen uit te breiden.63 Goede voorbeelden van een dergelijke verrijking zijn de plichten van informatie, waarschuwing en nazorg. In het bijzonder voor openbare 62

overheden64, maar ook voor anderen, zouden deze taken veelvuldiger kunnen worden onder de invloed van het voorzorgsbeginsel, door ze uit te breiden naar potentiële gevaren, in plaats van beperkt te zijn tot waarschijnlijke of mogelijke gevaren.65 Een voorzorgsbenadering zou gezagsdragers verplichten om te informeren over of te waarschuwen voor verwachte gevaren, ook voor gevaren waarvan helemaal niet bewezen is dat zij daadwerkelijk bestaan. Voorzorg zou eveneens de verplichting kunnen creëren om individuen te informeren over het bestaan van verschillende inzichten of meningen (bijvoorbeeld over veiligheid van een product of procedure).66 Er zou ook een verandering kunnen plaatsvinden van de geadresseerden van deze informatie- en waarschuwingsplichten: in zaken die gerelateerd zijn aan gezondheid komt de plicht om te spreken over gevaren of zelfs over uiteenlopende meningen niet alleen ten goede aan de individuele partij door middel van een contractuele relatie, zodat dergelijke mededelingen ook op het algemene publiek gericht zouden moeten worden67 en overigens op een ieder die risico dreigt te lopen. Verder kunnen de informatie- en waarschuwingsplicht van professionals en autoriteiten beïnvloed worden in de zin dat zij in duurtijd worden verlengd en blijven bestaan tot na de afleveringstijd van het product of service. Dergelijke voortdurende informatieplicht, hetgeen de verplichting van de professional impliceert om ook ‘nazorg’ te geven na levering, kan onder een voorzorgsbenadering uitgebreid worden.68 Voorzorg wordt inderdaad gekenmerkt wordt door een meer dynamische dan statische benadering.

Een van de traditionele factoren waar rekening mee gehouden dient te worden bij het vaststellen van de standaard van gedrag en van een foutieve afwijking daarvan, is de voorzienbaarheid van de schade. Volgens wat door sommigen beschouwd wordt als de heersende leer, wordt de schade geacht voorzienbaar te zijn indien de schade een mogelijk gevolg is van de handeling, en als de mogelijkheid dat letsel zal ontstaan redelijkerwijs te is voorzien.69 De vraag is of het vereiste van voorzienbaarheid impliceert dat er een wetenschappelijke zekerheid over een risico op letsel moet bestaan dan wel of aan het ver-

G. Viney (Kourilsky-Viney (fn. 20)), die suggereert dat er wellicht plaats is voor vervanging van het voorzorgsbeginsel door het concept van omzichtigheid dat zowel preventie als voorzorg inhoudt.

63

Verg. D. Jacotot, Le principe de précaution et le renforcement de l’action en responsabilité pour faute, R.J.E., speciale uitgave 2000, 95.

64

Kourilsky/ Viney (nt. 20) 187.

65

Schamps (nt. 46) 191.

66

Martin, J.C.P.E., 15 april 1999, 4.

67

M.-A. Hermitte/ C. Noiville, L’obligation d’information en matière de santé publique, Gaz. Pal. 23/ 24 oktober 1998; P. Sargos, L’information sur les medicaments. Vers un bouleversement majeur de l’appréciation des responsabilités, J.C.P. 1999,1, 144. Zie art. III- 2, eerste alinea van de Code de la Santé publique (Wet 4 maart 2002) imposing the obligation.

68

Kourilsky/ Viney (nt. 20) 189. Dergelijke plichten zijn reeds opgenomen in richtlijnen. In de Franse wet van 19 mei 1998 die de productaansprakelijkheidrichtlijn implementeerde en Art. 1336- 12 van de Franse Civiele Code introduceerde, wordt de plicht van dergelijke nazorg op indirecte en impliciete wijze opgelegd, i.e. in de context van een mogelijke – voortaan geautoriseerde – vrijstelling van aansprakelijkheid voor ontwikkelingsrisico’s. De producent die zijn ‘obligation de suivi’ overtrad, werd verhinderd om van dergelijke vrijstelling voordeel te genieten (Art. 1386,12, 2e alinea van de Code Civil). Men is zich ervan bewust dat deze beperking van het ontwikkelingsrisico verweer Frankrijk een veroordeling opleverde van het Europese Gerechtshof (C- 52/ 100, Commission v. France Jur. I (2002) 3827).

69

Cass. 21 maart 1986, Pasicrisie I (1986) 910, Zie ook R.O. Dalcq/ G. Schamps, La prévisibilité du dommage en responsabilité civile. De son incidence sur la faute et sur le rapport de causalité, Revue de droit penal (Rev. dr. pén) 1994, 381.

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 65

Risico’s en onzekerheden in het aansprakelijkheidsrecht

eiste van voorzienbaarheid van het letsel ook ook is voldaan in gevallen waarin alleen sprake is van hypothetisch of potentieel risico op letsel.

In een systeem zoals het Belgische systeem, waarin de Hof van cassatie een ruime marge van beoordelingsbevoegdheid overlaat aan de feitenrechter, blijkt dat deze vraag wellicht bevestigend beantwoord kan worden: het vereiste voor voorzienbaarheid zou een rechter niet moeten beletten een schade als redelijkerwijs voorzienbaar te beschouwen, ook al is er geen wetenschappelijke zekerheid over een dergelijke schade, zolang althans de realiteit van dergelijke letselrisico’s aanneembaar blijft in het licht van de aanwezigheid van wetenschappelijke indiciën.70 Het idee van voorzorg zou kunnen leiden tot hogere maatstaven in die zin dat van een redelijke besluitvormer onder bepaalde omstandigheden zou worden verwacht dat hij rekening houdt met, niet alleen de feitelijke situatie, maar eveneens met de potentiële risico’s, met andere woorden, met onzekerheden. Het moge waar zijn dat de rechtbanken tot de jaren negentig over het algemeen weigerden om schade door blootstelling aan elektromagnetische velden als voorzienbaar te beschouwen en dat doktoren en ziekenhuizen niet geacht werden HIV-infectie als redelijkerwijs voorzienbaar te beschouwen in 1985.71 Ook hier heeft het wetenschappelijk inzicht zich in snel tempo ontwikkeld.

Wat ook vaak als een effect van het voorzorgsbeginsel wordt geciteerd, is dat de zogenoemde ‘faute d’abstention’, schuld door nalaten, steeds meer in beeld komt, zeker als het om het gedrag van openbare overheden gaat.

Volgens art. 4.103 van de ‘Principles of European Tort Law’, kan een plicht om positief te handelen met als doel anderen tegen schade te beschermen, bestaan wanneer de wet het toestaat, of wanneer een handelend persoon een gevaarlijke situatie onder controle heeft of indien er sprake is van een speciale relatie, of indien de ernst van het letsel enerzijds en het gemak van het vermijden van de schade anderzijds, wijzen op een dergelijke plicht.71a Het wordt beweerd dat in het geval van wetenschappelijk onzekere dreiging van ernstig en onomkeerbaar letsel, er zoiets als de wettelijke verplichting bestaat, in het bijzonder voor openbare autoriteiten, om iets te ondernemen: onthoudt wel dat de kern van het voorzorgsbeginsel niet gebruikt moet worden als excuus om geen kosteffectieve maatregelen te treffen.

65

We kwamen zojuist tot de voorzichtige conclusie dat, indien iemand niet bijvoorbeeld van een producent of andere professional mag verwachten dat hij zijn klanten over risico’s informeert die hij zelf niet kan kennen, dit niet betekent dat er zelfs in gevallen van wetenschappelijke onzekerheid geen plicht zou bestaan om te waarschuwen over ernstig en onomkeerbaar gevaar. Sta mij toe om binnen deze context een kleine excursie te maken over de welbekende kwestie van de relatie tussen de situaties van ‘wetenschappelijke onzekerheid’ en de situaties die onder het concept van ‘ontwikkelingsrisico’ vallen.

Men zal zich in dit verband herinneren dat het Europeese Hof van Justitie geoordeeld heeft dat het ‘ontwikkelingsrisico’ verweer in de productaansprakelijkheidsrichtlijn betekent dat de producent, om aansprakelijkheid te ontsnappen, moet bewijzen dat het absoluut onmogelijk is om het defect te ontdekken met de kennis van de meest geavanceerde staat van kenniswetenschap.72 Maar er wordt geen antwoord gegeven op de vraag hoe ‘onzeker’ de gegevens moeten zijn om te kunnen concluderen dat het gebrek onmogelijk kon worden ontdekt.

Persoonlijk heb ik altijd gedacht dat de voorwaarden van het ontwikkelingsrisico niet vervuld zijn indien er twijfel bestaat, met andere woorden wanneer er onzekerheid is.

Ik heb reeds lang geleden geprobeerd aan te tonen73 dat de feitelijke hypotheses van beide wettelijke hulpmiddelen (voorzorg en ontwikkelingsrisico’s) van elkaar verschillen. Zoals nauwkeurig door Ann Guegan werd samengevat, is de hypothese van het ‘ontwikkelingsrisico’ een extreme vorm van de onzekerheid. De ontwikkelingsrisico-hypothese betreft niet ‘de afwezigheid van wetenschappelijke zekerheid gegeven binnen de staat van kennis en technologie op een bepaald moment’ maar de simpele onwetendheid, of zoals Ewald zegt, niet alleen de onmogelijkheid van het weten, maar zelfs van het zich voorstellen.74 Naar mijn mening bevindt het ontwikkelingsrisico-concept zich binnen het gebied van het onbekende – alleen binnen deze hypothese kan er vrijstelling van aansprakelijkheid bestaan. De onzekerheden waarover we het hier hebben, bevinden zich in een ander segment!

Verdergaand met het onderzoek, is onze volgende vraag hoe het concept van herstelbare schade beïnvloed kan worden door de hypothese van onzekerheid. In haar zeer interessante proefschrift over de bijdrage van het voorzorgsbeginsel tot het aansprakelijkheidsrecht75, suggereert Ann Guegan voorzichtig dat het voorzorgsbeginsel in die zin kan geformuleerd worden dat bij confrontatie met een potentieel risico de afwezigheid van ›

70

Lierman in zijn doctorale dissertatie, (nt. 48) 407, no. 678.

71

Olsborn v. Irwin Memorial Blood Bank, California Court of Appeal 1992, 5 Call. App. 4th 234: maar dit is niet zonder beperking. Al in die tijd, werd een uitzondering geaccepteerd in die gevallen waarin substantie bekende ziektes veroorzaakt, en eveneens een andere consequentie met zich meedraagt die wetenschappelijk onzeker is. In dergelijke gevallen is de verdachte eveneens aansprakelijk voor de schade over welke onzekerheid bestond (Zie Hoge Raad (H.R.) 6 april 1990, Nederlandse Jurisprudentie (NJ)) 573: H.R. 25 juni 1993, NJ 1993, 686.

71a

Principles of European Tort Law

72

Gerechtshof, 29 mei 1997, Jur. 488 met aantekening van A. Penneau.

73

Cousy, Les cahiers de l’Assurance 1995, 149-162; id., The precautionary principle: a status question, The Geneva Papers on Risk and Insurance 1996, 149-152.

74

Guegan, R.J.E. 2 (2000) 175.

75

Guegan, R.J.E. 2000, 147, 167.

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 66

66

wetenschappelijke zekerheid voor de rechter geen excuus mag zijn om effectieve en geproportioneerde maatregelen uit te stellen. Twee argumenten om dit voorstel te ondersteunen zijn: 1. de hypothese van ernstig en onomkeerbaar gevaar rechtvaardigt dat anticipatieve maatregelen getroffen worden; 2. het voorzorgsbeginsel nodigt de rechter uit om traditionele logica van herstel en compensatie op korte termijn naast zich neer te leggen.76 Wanneer het echter komt tot vertaling van deze suggesties naar de feitelijke vraag of het potentiële risico van ernstig en onomkeerbaar gevaar voldoende bewijs van schade is om een vordering tot schadevergoeding gegrond te verklaren, ligt het obstakel van het vereiste van zekerheid van de schade op de loer.

Traditioneel luidt de regel dat om aanleiding te geven tot aansprakelijkheid, dat de schade niet hypothetisch mag zijn, maar zeker moet zijn, en zekerheid betekent in deze context dat de rechter een dergelijke mate van overtuiging moet hebben bereikt dat hij zich het tegendeel niet serieus voorstelt, ook al is dit theoretisch gezien mogelijk. Men moet toegeven dat het ‘zekerheid van schade’- vereiste op het eerste gezicht in situaties van onzekerheid aansprakelijkheid lijkt uit te sluiten. Het kan waar zijn dat rechters een bepaalde omzichtigheidmarge krijgen bij het evalueren van wat zeker is, maar de richtlijnen die zij moeten volgen zijn vaag en verwarrend.

In de Franse doctrine luidt het als volgt ‘le dommage virtuel ou potentiel est réparable, alors que la dommage eventuel ne l’est pas’77 maar men vraagt zich af of dit soort fijne nuances werkelijk helpen.78 Indien de potentiële dreiging van ernstig en onomkeerbaar gevaar niet kan leiden tot schadevergoeding, blijft de vraag of er geen andere remedies beschikbaar zijn die gebruikt kunnen worden in dergelijke situaties van onzekerheid. Ann Guégan stelt dat om aan het voorzorgsbeginsel tegemoet te komen men eerder moet denken in termen van interlocutoir of voorlopig verhaal.

De macht van de rechters om ‘voorlopige en interlocutoire maatregelen’ te treffen, zou aldus deze auteurs, verbreed moeten worden en om dat te kunnen doen zouden vereisten als ‘urgentie’ (door rekening te houden met de ernst van het potentiële gevaar), de ‘ernst’ van de aantijging (door aan twijfel meer ruimte te geven) of ‘nabijheid van gevaar’ (door de zekerheidsvereiste te laten vallen) geherdefineerd moeten worden.79 De rechterlijke zekerheid zou vervangen moeten worden door een ‘weten-

schappelijke twijfel’ gebaseerd op een groot aantal aanwijzingen (‘un faisceau d’indices’). En de veroordeling zou dan bestaan in het toekennen van een voorlopig bedrag dat de financiering van adequate voorzorgsmaatregelen mogelijk moet maken. De definitieve beslissing zou opgeschort worden om de wetenschappelijke ontwikkeling meer tijd te geven. Ook Kourilsky en Viney lijken eerder te redeneren in de richting van voorlopige maatregelen wanneer zij suggereren dat een veroordeling zich zou moeten concentreren op het potentiële risico en op het in de gaten houden daarvan, door ‘des measures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage’.

Het concept van onzekerheid, in de simpele, traditionele betekenis van gebrek aan (wettelijke) zekerheid over feiten, is het aansprakelijkheidsrecht welbekend, in het bijzonder in zijn aspecten die te maken hebben met de causaliteitsleer. Men denkt bijvoorbeeld aan gevallen waarin de identiteit van de dader niet met zekerheid vastgesteld kan worden (een van de leden van een groep heeft schade veroorzaakt, maar het is niet zeker wie dat gedaan heeft) of gevallen waarin men er niet zeker van kan zijn of, onder een conditio sine qua non test, het verlies zich op dezelfde manier zou voordoen. Waar de genoemde gevallen hier voor ons minder belangrijk zijn, bestaat er een directer belang in die gevallen waarbij onzekerheid bestaat over de effecten van een bepaalde activiteit of gebeurtenis, met andere woorden, waar het niet zeker is dat een gegeven activiteit de oorzaak van het letsel is dat het slachtoffer heeft geleden. Men denke hierbij aan de werknemer die niet kan bewijzen dat zijn longkanker veroorzaakt is door het werken in een fabriek die asbest verwerkt.

Ook al past dit laatstgenoemde voorbeeld, dat over ‘specifieke’ causaliteitsleer gaat, niet binnen de hypotheses die wij behandelen en die betrekking hebben met ‘algemene causaliteitsleer’80 (waarbij geen wetenschappelijke onzekerheid bestaat over oorzaak en gevolg in het algemeen, geval), is het toch nuttig gezien de oplossing die eraan gegeven is. In verscheidene jurisdicties hebben rechtbanken of wetgevers dergelijke zaken van onzekere causaliteit opgelost door een aanpassing van de bewijslastverdeling.81 Eveneens met betreffend tot situaties van wetenschappelijke onzekerheid (waar we mee te maken hebben), in het bijzonder betreffende de verspreiding van genetisch gemanipuleerde organismen, of, algemener gezegd, betreffende alle potentiële bedreigingen jegens

76

Verg. M. Rémond-Gouilloud, A la recherche du future. La prise en compte du long terme par le droit de l’environnement, R.J.E. 1992, 5.

77

Guegan, R.J.E. 2 (2000) 168.

78

Naar inspiratie is tevens gezocht in de case law over de ‘angst voor toekomstige ziekten’- gevallen; zie Lierman (nt. 48) 419 die in deze context verwijst naar de Potter v. Firestone Tire and Rubber Cy. 363 P. 2d 795 (Cal. 1993) waarin het traditionele vereiste dat de angst in verband moet staan met lichamelijk letsel van de hand wordt gedaan, terwijl de vereisten dat angst redelijk moet zijn en het plaatsvinden van de gevreesde gebeurtenis ‘waarschijnlijker’ moet zijn dan het niet plaatsvinden ervan, behouden worden. Vooral de laatste vereiste lijkt onverenigbaar met de hypothese van onzekerheid.

79

Zie Guegan, R.J.E. 2 (2000) 169 en de critici: Godard/ Henry/ Lagadec/ Michel- Kerjan (nt. 10) 176 ff.

80

Over het verschil tussen algemene causaliteitsleer en specifieke causaliteitsleer, zie M.A. Berger, Eliminating general causation: Notes towards a new theory of justice and toxic torts, Columbia Law Review 1997, vol. 97, 2122, (ook geciteerd door Lierman (nt. 48) 429).

81

Vergelijk de oplossing van de Nederlandse Hoge Raad in de H.R. 26 januari, NJ 1996, 607 (maar zie H.R. 31 maart 2006, waar het college voor proportionele aansprakelijkheid koos op basis van conclusies van Advocaat- Generaal J. Spier in een zaak waarbij de ziekte van een werknemer veroorzaakt zou kunnen zijn geworden door of blootstelling aan asbest en/of door de rookgewoonte van het slachtoffer of andere oorzaken).

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 67

Risico’s en onzekerheden in het aansprakelijkheidsrecht

het milieu werden voorstellen gedaan om de bewijslast van de afwezigheid van schade te leggen op degenen die dergelijke projecten ondernemen, en zulks als een eerste vereiste voor het bekomen van een machtiging.82 De theoretische fundering die aan dit voorstel ten grondslag ligt en die stelt dat alle nieuwe technologieën in alle gevallen met wetenschappelijke onzekerheid gepaard gaan, zodat omzichtigheid vereist wordt zolang de ‘onschadelijkheid’ van de nieuwe procedure niet is aangetoond, was het voorwerp van discussie. De theorie wordt gezien als een waar obstakel voor innovatie, vermits zij onvermijdelijk leidt tot een onthoudingsverplichting, terwijl het voorzorgsbeginsel vertaald zou moeten worden naar houdingen en procedures die de introductie van nieuwe technologieën aanmoedigen. Daarom worden andere voorstellen gedaan die pogen de bewijslast te milderen in plaats van hem om te draaien. Verschillende technieken van dergelijke mildering (res ipsa loquitur, veronderstellingen, etc.) zijn redelijk bekend binnen het recht van de burgerlijke aansprakelijkheid. Maar het voorzorgsbeginsel zou leiden tot toepassing van dergelijke mechanismen bij situaties waarbij de rechter moet beslissen over de dreiging van ernstig en onomkeerbaar letsel dat zich nog niet heeft voorgedaan. In deze visie zou het voorzorgsbeginsel leiden tot mildering van het vereiste van oorzakelijkheid met betrekking tot potentiële risico’s.83 ] 4. Concluderende vooruitzichten Dit zijn geen conclusies. De ideeën die hierboven ontwikkeld zijn hadden niet de ambitie om een thesis te staven. Mijn doel was bescheidener en bedoeld om bewustzijn te creëren voor situaties die voortkomen uit de confrontatie tussen de ontwikkeling van de wetenschap – in ons geval, de ontoereikende staat van de weten-

67

schapsontwikkeling – aan de ene kant, en het recht, in het bijzonder het aansprakelijkheidsrecht, aan de andere kant. Terwijl het traditionele aansprakelijkheidsrecht redelijk bekend is met dergelijke concepten en hulpmiddelen zoals risk-assesment, preventie, kosten-batenanalyse, causaliteit en omkeerbaarheid, confronteert het concept onzekerheid ons met de grenzen van traditionele risicobeoordeling, met een nieuw concept van preventie en omzichtigheid dat voorzorg wordt genoemd, met onzekere causaliteit en met het spookbeeld van ernstig en onomkeerbaar gevaar. Nogmaals heeft het aansprakelijkheidsrecht, met zijn bijzondere gevoeligheid voor nieuwe ontwikkelingen, bewezen een uitstekend proefterrein te zijn om de impact van veranderingen binnen de samenleving aan het aansprakelijkheidssysteem te toetsen. Het zou waar kunnen zijn dat, zoals Jenny Steele terecht opmerkte in haar zeer interessante proefschrift over Risks and Legal Theory84, indien de voorzorg de problemen die in verband staan met onzekerheid niet oplost, dit concept en deze benadering ons wel bewust maken van de nieuwe vragen die gesteld moeten worden.

Ik besluit met de woorden van Jenny Steele; ‘as advice on the basis of risk becomes more sophisticated and more transparent, it also becomes less conclusive.

The precautionary principle, which asks us to prioritise safety, can itself be said to lead to ambiguity. To be competent in the methods of risk is, increasingly, to negotiate ambiguous and incomplete information and to exercise choice in the face of these.’85 Één perspectief is in ieder geval duidelijk: de relatie tussen wetenschappelijke ontwikkelingen en recht, inclusief het aansprakelijkheidsrecht, opent toegangen naar verdere vragen en wetenschappelijk onderzoek. ‹

82

M.A. Hermitte/ C. Noiville, La dissémination volontaire d’organismes génétiquement modifiés dans l’environnement, R.J.E. 1993, vol. 3, 391.

83

Guegan, R.J.E. 2 (2000) 175.

84

J. Steele, Risk and Legal Theory (2004).

85

‘Terwijl de beoordeling op basis van risico steeds verfijnder en transparanter wordt, wordt het eveneens steeds minder beslissend. Van het voorzorgsbeginsel, dat van ons vraagt veiligheid voorop te stellen, kan worden gezegd dat het tot dubbelzinnigheid leidt. Bekwaam zijn in risicomethoden, betekent steeds vaker het onderhandelen over dubbelzinnige en incomplete informatie en het maken van keuzes met het oog daar op’.

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 68

68

Pensioenwereld in beweging door vergrijzing?

sioenfondsen. De verhouding tussen deze groepen geeft de maturity of volwassenheid van een pensioenfonds aan. Voorbij een bepaald omslagpunt in deze verhouding zullen de uitkeringen groter zijn dan de binnenkomende premies en de behaalde beleggingsopbrengsten samen. Dit betekent dat een pensioenfonds, dat het omslagpunt gepasseerd is, beleggingen te gelde zal moeten maken om de uitkeringen te kunnen betalen. Het pensioenfonds krimpt in deze fase van zijn levenscyclus.

Op zichzelf is krimp geen kwaadaardig verschijnsel, net zo min als dat groei zaligmakend is. Een pensioenfonds met een krimpend fondsvermogen zal zich moeten aanpassen.

Uit grafiek 1 blijkt dat de golf nog aan het begin van zijn opwaartse beweging staat. De effecten zullen dus nog niet groot zijn, maar de rijpingsgraad verandert wel in onverwachte richting.

Drs. C.H.M. Schmitz1 Algemeen De laatste jaren is vergrijzing een veel gehoord en gelezen woord, waarmee wordt aangeduid dat de gemiddelde leeftijd van de Nederlanders steeds hoger wordt. Er komen steeds meer ouderen in verhouding tot het aantal jongeren.

Aan het woord vergrijzing worden vaak ook negatieve kenmerken gekoppeld. Zoals de solidariteit tussen generaties, die onder druk zou komen te staan en wie moet straks al die aow-uitkeringen betalen en kan ons pensioenstelsel al die veranderingen aan? Op grond van al deze verhalen zou je mogen verwachten dat er ook in de pensioenwereld veranderingen zullen optreden. Eén van die veranderingen is dat het aantal pensioengerechtigden zal toenemen ten opzichte van het aantal actieve deelnemers. In andere woorden gezegd: de rijpingsgraad van de pensioenfondsen zal de komende jaren toenemen. Dit artikel laat echter zien dat de rijpingsgraad op dit moment juist afneemt en licht ook enkele oorzaken toe voor deze afname.

%

Grafiek 1. Grijze druk 45 40 35 30 25 20 15 10 5 0 2000 2005

2010 2015

2020 2025 2030

2035 2040

2045 2050

jaar Grijze druk

Grijze druk: verhouding 65-plussers ten opzichte van 20-65-jarigen. Bron CBS.

De grijze golf De gevolgen van de grijze golf zullen omvangrijk zijn. De uitkeringen van de pensioenfondsen zullen toenemen. Er zullen meer pensioentrekkers komen ten opzichte van het aantal actieve deelnemers (= premiebetalers) en slapers van pen-

Rijpingsgraad Rijpingsgraad (maturity) is een term die gebruikt wordt om te beschrijven in welke fase van de levenscyclus een pensioenfonds zich bevindt. Rijpingsgraad geeft de mate van volwassenheid van een pensioenfonds aan. Hoe rijper de pensioenfondsen zijn, des te meer veranderingen in het beleggingsbeleid kunnen worden verwacht om in lijn te blijven met het veranderende verplichtingenprofiel.

De rijpingsgraad is de verhouding tussen het aantal deelnemers (actieven en slapers) en het aantal pensioentrekkenden bij een pensioenfonds. Deze termen worden aan het slot van het artikel nader toegelicht. Is de rijpingsgraad groter dan één dan zijn er meer premiebetalers en slapers dan pensioentrekkenden en wordt het pensioenfonds nog opgebouwd. Als deze indicator kleiner is dan één dan is het pensioenfonds rijp en overstijgt het aantal pensioentrekkers het aantal actieve en gewezen deelnemers.

Voor de individuele pensioenfondsen is de rijpingsgraad berekend voor de jaren 2000 tot en met 2006. De pensioenfondsen zijn vervolgens op basis van de rijpingsgraad ingedeeld in grootteklassen. Een nadere toelichting op de grootteklassen is aan het eind van het artikel te vinden.

De gegevens die gebruikt zijn om de rijpingsgraad te bepalen, zijn ontleend aan de wettelijk verplichte rapportage van de pensioenfondsen aan de toezichthouder op de pensioenfondsen (DNB). De gegevens van ongeveer 50 pensioenfondsen zijn niet gebruikt vanwege inconsistente cijfers.

In de aantallen gerapporteerde deelnemers en pensioentrekkenden zitten dubbeltellingen, die niet eenvoudig te kwantificeren zijn. Mensen met meerdere banen kunnen meer dan één keer voorkomen als premiebetaler als hun werkgevers bij verschillende pensioenfondsen zijn aangesloten. Dit geldt ook als werknemers achtereenvolgens verschillende banen hebben gehad. Bij het pensioenfonds van hun huidige werkgever zullen zij te boek staan als premiebetaler, met betrekking tot hun vroegere banen worden zij geregistreerd als slaper. Het is ook denkbaar dat iemand nog werkt (premiebetaler) en tegelijkertijd uit een vroegere functie pensioen ontvangt.

Deze rubriek wordt verzorgd door het Centraal Bureau voor de Statistiek, het Centrum voor Verzekeringsstatistiek en De Nederlandsche Bank. Voor inlichtingen over deze rubriek: drs. R.C.L. Bakker (rclbakker@rba-advies.nl).

1

Drs. C.H.M. Schmitz is werkzaam als statistisch onderzoeker bij het Centraal Bureau voor de Statistiek.

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 69

Rubriek Statistiek

69 Grafiek 4. Rijpingsgraad gewogen met aantal deelnemers

Grafiek 2. Aantal pensioenfondsen 1.200

100% 90%

1.000

GK >

80%

aantal

800

GK9

70%

600

GK8

60%

GK7 GK6

50%

400

GK5

40%

200

GK4 GK3

30%

GK2

20%

0 2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

jaar in waarneming

GK1

10% 0% 2000

onder toezicht

2001

2002

2003

2004

2005

2006

jaar

Bron CBS Grootteklassen: zie toelichting eind artikel. Bron CBS.

Aantal pensioenfondsen naar rijpingsgraad De indeling van het aantal pensioenfondsen naar grootteklasse van de rijpingsgraad ziet er voor de jaren 2000 tot en met 2006 als volgt uit: Grafiek 3. Rijpingsgraad in grootteklassen 100% 90% GK>

80%

GK9

70%

GK8

60%

GK7 GK6

50%

GK5

40%

GK4 GK3

30%

Er ontstaat een tendens naar steeds jongere pensioenfondsen. Het aandeel van de pensioenfondsen met een rijpingsgraad groter dan 10 (= GK7 t/m GK ) is toegenomen van 25% tot bijna 50%. Dat is bijna een verdubbeling. Op grond van de veronderstelling dat vergrijzing leidt tot grotere rijpheid, zou GK1 moeten toenemen, maar dat is hier geenszins het geval.

In de grafiek zijn twee sprongen te onderscheiden. De eerste sprong vindt plaats van 2000 op 2001 van GK3 naar GK4 en de tweede van 2004 op 2005 van GK6 naar GK7. Beide sprongen zijn incidenteel van aard en worden veroorzaakt doordat de twee grootste pensioenfondsen, ABP en PGGM, van net onder naar net boven de grens van de volgende grootteklasse opschoven.

›

GK2

20%

GK1

Verklaring voor afnemen rijpingsgraad

10% 0% 2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

jaar

Grootteklassen: zie toelichting eind artikel. Bron CBS.

De grafiek laat zien dat er in de afgelopen zeven jaar geringe schommelingen zijn geweest. De verwachting echter dat de grijze golf zou leiden tot meer volwassen pensioenfondsen blijkt niet uit dit plaatje. We gaan er daarbij van uit dat de onzuiverheid in de cijfers ten gevolge van bovengenoemde dubbeltellingen in de loop van de jaren niet wezenlijk veranderd is. Over de grijze golf is reeds eerder gemeld, dat deze nog niet echt op gang is gekomen en dat de effecten wel eens te gering kunnen zijn om te meten.

Aantal deelnemers van de pensioenfondsen naar rijpingsgraad De grafiek van het aantal pensioenfondsen naar rijpingsgraad en in grootteklassen ingedeeld laat geen verandering in de structuur van de pensioenfondsen zien. De omvang van een pensioenfonds heeft geen gewicht gehad in dit beeld.

Betrekken we het aantal deelnemers van een pensioenfonds in de berekening, dan is er wel een verandering te constateren.

Er zijn een aantal factoren die van invloed zijn op de verjonging bij pensioenfondsen.

De grafiek laat een procentuele verdeling zien van de in aantal afnemende pensioenfondsen. Het aantal pensioenfondsen neemt af wanneer bedrijven fuseren en als gevolg daarvan ook hun pensioenfondsen fuseren. Een jonger en een ouder pensioenfonds zullen dan afhankelijk van hun afzonderlijke gewicht in het gefuseerde fonds een andere rijpingsgraad krijgen ergens tussen de twee afzonderlijke indicatoren in.

Het aantal pensioenfondsen neemt ook af doordat pensioenfondsen, in het bijzonder ondernemingspensioenfondsen, opgaan in een bedrijfstakpensioenfonds of de pensioenregeling onderbrengen bij een verzekeraar. Bij het opgaan in een bedrijfstakpensioenfonds wordt de rijpingsgraad op dezelfde wijze beïnvloed als bij de hiervoor genoemde fusie.

Onderbrenging bij een verzekeraar betekent dat het fonds vanaf dat moment uit de berekeningen voor dit artikel verdwijnt en op die manier de rijpingsgraad beïnvloedt.

Een andere reden die tot ‘verjonging’ van de rijpingsgraad kan leiden, is het ontstaan van méér banen. Als twee deeltijders het werk overnemen van één voltijder heeft dit een verjongend effect op een pensioenfonds. Immers het aantal deelnemers wordt uitgebreid terwijl het aantal pensioentrekkers gelijk blijft. Dit is een kortetermijneffect; op lange termijn is het effect juist omgekeerd.

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

›

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 70

70 De rijpingsgraad van pensioenfondsen kan ook afnemen door een groeiende beroepsbevolking. De beroepsbevolking neemt onder andere toe door meer participatie in het werkproces. Over het algemeen zullen dit mensen jonger dan 65 jaar zijn. Ook daardoor zal het aantal deelnemers toenemen en het aantal pensioentrekkers gelijk blijven.

x1.000 personen

Grafiek 5. Beroepsbevolking 7600 7500 7400 7300 7200 7100 7000 6900 6800 6700 6600 2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

jaar Beroepsbevolking

Werkzame beroepsbevolking

Bron CBS

Het wittevlekkenbeleid van de overheid leidt ook tot een verjonging van de pensioenfondsen: stimulering van pensioenregelingen voor groepen zonder pensioenregeling; verlaging van de toetredingsleeftijd tot pensioenregelingen; vermindering van aantal drempels (zoals bijvoorbeeld wachttijden).

Het antivergrijzingsbeleid van de overheid stimuleert mensen om langer door te werken, waardoor ook een verjongend effect optreedt.

Conclusie De vraag of de gevolgen van de grijze golf al merkbaar zijn in de structuur van pensioenfondsen kan negatief worden beantwoord. Dit sluit niet uit dat deze invloed in de komende jaren wel zichtbaar wordt.

Het relatieve aandeel van de pensioentrekkenden ten opzichte van het aandeel deelnemers van pensioenfondsen neemt nog niet toe. Integendeel, het aantal ‘jonge’ pensioenfondsen – volgens de hier gehanteerde definities – neemt juist toe. Dit kan worden gezien als een indirect gevolg of niet-beoogd resultaat van veranderingen in het aantal pensioenfondsen ten gevolge van fusie of onderbrenging bij een bedrijfstakpensioenfonds of verzekeraar, respectievelijk in het aantal werkzame personen.

Het overheidsbeleid is ook een belangrijke oorzaak van de verjonging bij pensioenfondsen.

Toelichting op de begrippen grootteklassen rijpingsgraad en deelnemers Grootteklassen rijpingsgraad De gebruikte grootteklasse-indeling staat in onderstaande tabel. GK1, met een rijpingsgraad kleiner dan 1, is de klasse die de zogenaamde volwassen pensioenfondsen weergeeft: meer pensioentrekkers dan deelnemers. De gebruikte formule luidt: (aantal actieven + aantal slapers)/aantal pensioentrekkenden. Is de rijpingsgraad gelijk aan 1 dan zijn er evenveel deelnemers als pensioentrekkenden. Bij een rijpingsgraad van 2 zijn er twee maal zoveel deelnemers als pensioentrekkenden. Er zijn in 2006 3 fondsen met slechts één pensioentrekker en geen andere deelnemers. De rijpingsgraad is dan 0/1 = 0 en zij vallen buiten de hier gehanteerde indeling. In de overige grootteklassen zijn meer actieven plus slapers dan pensioentrekkers. In GK› worden de grootste indicatoren gevonden met in 2006 een top van ongeveer 21.000 verkregen bij ongeveer 600.000 deelnemers en slechts 28 pensioentrekkers. In deze grootteklasse zitten de meest jonge pensioenfondsen met veel premiebetalers en weinig pensioentrekkers. Naarmate de grootteklasse kleiner wordt, zijn de fondsen in die klasse ouder.

Tabel 1. Grootteklassen rijpingsgraad GK GK1 GK2 GK3 GK4 GK5 GK6 GK7 GK8 GK9 GK›

ondergrens 0,01 1,01 2,01 3,01 4,01 5,01 10,01 20,01 40,01 ›100,01

bovengrens 1,0 2,0 3,0 4,0 5,0 10,0 20,0 40,0 100,0

Deelnemers Het begrip deelnemers wordt nogal eens verschillend gebruikt. Meestal speelt dan de vraag of het begrip deelnemers inclusief of exclusief de pensioentrekkenden is. In dit artikel is uitgegaan van de indeling van de betrokkenen in deelnemers en pensioentrekkenden. De deelnemers worden onderverdeeld in actieve deelnemers en slapers. De actieve deelnemers zijn de huidige premiebetalers, omdat zij in dienst zijn bij de aangesloten werkgever(s). Slapers hebben in het verleden premie aan het fonds betaald, maar zijn van werkgever veranderd. Pensioentrekkenden bouwen geen pensioenvermogen meer op maar zijn de opgebouwde rechten aan het consumeren. ‹

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 71

Rubriek Juridisch

71

Verzekeringsrechtspraak, regelgeving en literatuur Mr. R.Ph. Elzas, prof. mr. J. Borgesius, prof. mr. J.H. Wansink, mw. B.K.M. Lauwerier RECHTSPRAAK HOGE RAAD Verstrekken medische gegevens bij voorlopig deskundigenbericht Op 23 oktober 2000 heeft een verkeersongeval plaatsgevonden. Een bij dit ongeval betrokkene heeft opgegeven dat zij ten gevolge van het ongeval hoofdpijn en pijnklachten aan haar nek, schouders en armen heeft opgelopen. De medisch adviseurs van de betrokkene en van de WAM verzekeraar – AMEV, thans Fortis – hebben vruchteloos overleg gevoerd over de aan het ongeval toerekenbare schade.

Fortis verzoekt de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht door een onafhankelijk neuroloog te gelasten. Bij dat onderzoek is volgens Fortis de volledige medische geschiedenis van betrokkene van evident belang. Op grond daarvan verzoekt Fortis de rechtbank te bepalen dat de te benoemen deskundige zal beschikken over het gehele medische dossier van betrokkene, inclusief de huisartsenkaart van de tien jaar voor het ongeval alsmede stukken waaruit haar ziekteverzuim in die periode blijkt. Daarbij verzoekt Fortis dat een afschrift van deze stukken zal worden verstrekt aan de medisch adviseur van Fortis.

De rechtbank heeft het verzoek tot het doen houden van een voorlopig deskundigenbericht ingewilligd. De rechtbank heeft echter het verzoek afgewezen dat de deskundige zal beschikken over het gehele medische dossier inclusief de huisartsenkaart van de tien jaar voor het ongeval en de stukken met betrekking tot het ziekteverzuim in die periode. De rechtbank overweegt dat ervan uitgegaan mag worden dat partijen de deskundige inzage zullen geven in alle bescheiden die hij voor de uitvoering van zijn opdracht van belang acht.

Fortis stelt in hoger beroep aan de orde de beslissing van de rechtbank het aan de deskundige over te laten welke medische gegevens betrokkene aan de deskundige en aan de medisch adviseur van Fortis dient over te leggen. Het hof acht de grief van Fortis ongegrond. In de hoofdzaak zal aan de orde kunnen komen of de door Fortis naar voren gebrachte equality of arms de doorslag geeft of het door betrokkene gedane beroep op art. 8 EVRM. Vervolgens stelt Fortis beroep in cassatie in.

De Hoge Raad stelt voorop dat een voorlopig deskundigenbericht ertoe strekt de verzoekende partij aan de hand van het deskundigenbericht bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij in een eventuele procedure zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te geven meer zekerheid te krijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden. Aldus kan de verzoekende partij beter beoordelen of het raadzaam is een procedure aan te vangen of deze voort te zetten (zie ook HR 19 december 2003, NJ 2004, 584).

Het is de bedoeling dat de benoemde deskundige een antwoord geeft op de hem gestelde vragen. Het oordeel dient hij onpartijdig en naar beste weten te geven. Dit brengt volgens de Hoge Raad met zich mee dat het de deskundige is die heeft te bepalen welke door partijen te verschaffen gegevens voor de uitvoering van het hem opgedragen onderzoek noodzakelijk zijn. Op grond van art. 198 lid 3 Rv zijn partijen verplicht tot meewerking aan het deskundigenbericht. Uit een weigering tot medewerking zal de rechter de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht (zie HR 26 maart 2004, RvdW 2004, 54). De Hoge Raad oordeelt dat in dit stelsel niet past dat de verzoeker bij zijn verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht aan de rechter het nevenverzoek doet de wederpartij op voorhand te bevelen bepaalde gegevens aan de deskundige te verschaffen.

In beginsel dient een partij, die gegevens aan de deskundige verschaft, afschriften van die stukken aan de wederpartij te verstrekken, of ter inzage te geven. Dat geldt echter niet onverkort voor medische gegevens. Met het oog op de eventuele uitoefening van het blokkeringsrecht is een betrokkene niet verplicht de aan de deskundige verschafte medische gegevens tegelijkertijd aan de wederpartij te geven. Dat dient echter wel te gebeuren, indien de wederpartij een verzekeraar is die beschikt over een medisch adviseur. In dat geval dienen aan de medisch adviseur van de verzekeraar alle aan de deskundige verschafte medische gegevens in afschrift of ter inzage te worden verstrekt. Daarbij wordt door de Hoge Raad aangenomen dat de medisch adviseur, ook ten opzichte van de verzekeraar, de aldus verkregen medische informatie als hem onder zijn geheimhoudingsplicht toevertrouwd zal beschouwen en behandelen.

De deskundige zal in zijn bericht moeten vermelden welke medische gegevens hij heeft ontvangen, ook die welke hij niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

Geen gebruik blokkeringsrecht Indien degene die het blokkeringsrecht mag hanteren daarvan geen gebruik maakt, dan dient die betrokkene alle medische gegevens, die aan de deskundige zijn verschaft, ook aan de wederpartij in afschrift of ter inzage te verstrekken.

Wordt dat niet gedaan dan zal de rechter daar zijn conclusies aan kunnen verbinden.

Voorafgaande aan het onderzoek door de deskundige bestaat er voor de betrokkene, die over het blokkeringsrecht beschikt, nog geen verplichting de wederpartij medische gegevens te verschaffen, maar wel aan de medisch adviseur van de verzekeraar.

Vraagstelling aan deskundige De rechter is bevoegd een of meer vragen die partijen aan de deskundige willen stellen, niet toe te laten indien deze ertoe zouden leiden dat de deskundige onderzoek zou dienen te Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

›

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 72

72 verrichten en een oordeel zou moeten geven waartoe hij niet bij uitstek gekwalificeerd is.

Hoge Raad 22 februari 2008, RvdW 2008, 256, Fortis Hagelschade, doorontwikkeling In juni 2003 is een perceel erwten door hagel getroffen. De schade is door taxateurs bepaald op circa 30%. Daartegen heeft de verzekerde bezwaar gemaakt. Bij hertaxatie is de schade vastgesteld op 40%. Vervolgens is verzekerde een procedure begonnen waarbij een aanvulling tot 100% van de schade is gevorderd. Aangevoerd is dat de hertaxatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die vordering is door de rechtbank afgewezen en die beslissing is in hoger beroep vernietigd. Het tegen dat arrest ingestelde cassatieberoep is met toepassing van artikel 81 RO verworpen.

Het hof had overwogen dat uit het rapport van de hertaxatie niet blijkt dat de taxateurs hebben vastgesteld dat 40% van de erwten op het moment van de hertaxatie als gevolg van de hagel afwijkend waren of ontbraken, maar dat er sprake was van 40% schade. Volgens het hof hebben taxateurs bij hun taxatie ook rekening gehouden met de mogelijkheid dat de schade zich als gevolg van het verzekerd evenement verder heeft ontwikkeld. Het hof is van oordeel dat uit de omstandigheid dat de schade enkele dagen na hertaxatie 100% bedroeg en daarmee groter was dan door de taxateurs was vastgesteld op de taxatiedatum, niet kan worden afgeleid dat gebondenheid aan de beslissing tot de schadevaststelling op de taxatiedatum naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en op grond daarvan vernietigbaar zou zijn.

Het hof heeft overwogen dat de assuradeur Hagelunie, die meer dan 90% van de betreffende markt in handen heeft, het dossier heropent als de schade doorontwikkelt en dat ook Agriver dat met enige regelmaat doet.

Aan de hand van een getuigenverhoor heeft het hof overwogen dat de reguliere schadevaststelling plaatsvindt in 3 te onderscheiden fasen. De eerste fase een normale taxatie door één of meer door de verzekeraar aangewezen taxateurs. Vervolgens in geval van betwisting door de verzekerde een hertaxatie door twee taxateurs, één aangewezen door de assuradeur en de ander door de verzekerde. In geval van verschil van inzicht tussen deze taxateurs wordt een derde taxateur aangewezen. Hagelunie/Interpolis heropent na een definitieve schadevaststelling. Dat het beleid bij Agriver gericht is op het meteen aftaxateren, soms nadat de vaststelling van de schade is aangehouden in afwachting van de ontwikkeling van het gewas na de hagelschade, doet daaraan niet af. Al met al komt het hof tot het oordeel, dat het beroep van Agriver op en de gebondenheid aan de beslissing van de taxateurs in het kader van de hertaxatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op grond daarvan onaanvaardbaar is. De Advocaat-Generaal had geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep ingesteld tegen deze uitspraak en de Hoge Raad sluit zich daarbij aan met de overweging dat die beslissing vanwege het ontbreken van een beantwoording van rechtsvragen niet nader gemotiveerd hoeft te worden.

Hoge Raad 18 april 2008, RvdW 2008, 457, Agriver B.A.

Schade door ontploffing Dagenstaed is in december 1995 een verzekeringsovereenkomst aangegaan met (onder meer) Chubb voor de verzekering van – onder meer – een tankopslag en overslagbedrijf.

De polisvoorwaarden verstaan onder schade door ontploffing: ‘Gehele of gedeeltelijke vernieling onmiddellijk veroorzaakt door een eensklaps verlopende hevige krachtsuiting van gassen of dampen, zulks met in achtneming van het hierna bepaalde. Is de ontploffing ontstaan binnen een – al dan niet gesloten – vat, dan is aan het vereiste van een eensklaps verlopende krachtsuiting voldaan, indien de wand van het vat onder de druk van de zich daarin bevindende gassen of dampen (onverschillig hoe deze gassen of dampen zijn ontstaan en onverschillig of zij reeds voor de ontploffing aanwezig waren dan wel eerst tijdens deze ontwikkeld werden) een zodanige scheiding heeft ondergaan dat door het uitstromen van gas, damp of vloeistof uit de door de scheiding gevormde opening, de drukken binnen en buiten het vat eensklaps aan elkaar gelijk zijn geworden. Is dit niet het geval of is de ontploffing buiten een vat ontstaan, dan moet de eensklaps verlopende hevige krachtuiting de onmiddellijke werking zijn geweest van gassen of dampen, welke door een scheikundige reactie van vaste, vloeibare, gas- of dampvormige stoffen of een mengsel daarvan, zijn ontwikkeld of tot uitzetting gebracht’ In juni 2001 is een in een landtank opgeslagen partij rietmelasse uit de tank gespoten. Als gevolg van dit incident is een harde laag van as-achtig materiaal gevormd, is het rondom de tank bevestigde isolatiemateriaal ernstig verontreinigd en zijn bestrating, goten, riolen en het pomphuis in de tankpit rond de tank ernstig bevuild.

Naar aanleiding van een onderzoek is gerapporteerd, dat binnen de tank de temperatuur was opgelopen, dat zich een schuimlaag heeft ontwikkeld, die via een opening naar buiten liep en dat enige tijd later de vloeistof onder hoge druk uit alle 5 de openingen naar buiten is gespoten. Als oorzaak wordt genoemd het om nog onbekende redenen gaan gisten van de melasse. Mede aan de hand van een rapport van de Universiteit van Gent is voorlopig geconcludeerd dat er zich in de melasse in de landtank een reactie heeft voorgedaan als gevolg van een te hoge temperatuur met het incident als gevolg.

In de procedure staat centraal of er sprake is van een ‘schade door ontploffing’. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en het hof komt tot een toewijzing. De Hoge Raad heeft het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep gegrond verklaard en de zaak verwezen.

Het hof neemt tot uitgangspunt dat zich in de tank een scheikundige reactie van een vloeibare stof (melasse) heeft voorgedaan die tot gevolg heeft gehad dat de melasse tot uitzetting is gebracht. Aangenomen moet worden, aldus het hof, dat zich een eensklaps verlopende hevige krachtuiting van gassen of dampen heeft voorgedaan ten gevolge van de scheikundige reactie.

Het verweer (1) van Chubb dat er geen sprake was van een ‘eensklaps’ verlopende hevige krachtsuiting wordt door het hof verworpen, omdat de stijging van het niveau van de melasse enkele keren eensklaps uitmondde in een uitstoot.

Waar Chubb betoogt (2) dat het hele proces ook nog kortstondig van aard zou moeten zijn, oordeelt het hof dat dit

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 73

Rubriek Juridisch

73

niet uit de polisvoorwaarden volgt. Waar Chub aanvoert (3) dat de schade niet onmiddellijk is veroorzaakt zegt het hof dat het gekunsteld is om onderscheid te maken tussen het uitstromen en uitspuiten van de melasse enerzijds en het uitspuiten van gassen of dampen anderzijds. Bovendien neemt het hof aan dat het uitspuiten (mede) is veroorzaakt door de als gevolg van de chemische reactie vrijkomende gassen en dampen.

Chubb heeft een vergelijking getrokken (4) met een uit een geweer afgeschoten kogel, waardoor een ruit is vernield. De toelichting bij de ontploffingsclausule, aldus Chubb, bepaalt dat de vernieling van de ruit niet onmiddellijk is veroorzaakt door de expansie van gassen die zich in de geweerloop hebben gevormd, maar door het feit dat de ruit door de kogel is getroffen. Het hof oordeelt dat die vergelijking mank gaat.

De uitstroom en uitstoot van melasse en de daarmee gepaard gaande explosie is een rechtstreeks gevolg van de chemische processen in de melasse zelf. Bij het afschieten van een kogel vindt in de kogel geen chemisch proces plaats.

Ten aanzien van het verweer dat er geen gehele of gedeeltelijke vernieling heeft plaatsgevonden (5) overweegt het hof dat een opslagterrein van ongeveer 4000 m2 is bedekt met ongeveer 1 miljoen kilo melasse die is verworden tot een keiharde ondoordringbare laag. Dat levert een zaaksbeschadiging op.

de geweerloop hebben gevormd, maar door het feit dat de ruit door de kogel getroffen is. Wel was de bedoelde expansie de onmiddellijke oorzaak van het wegvliegen van de kogel, maar de desintegratie van de geweerpatroon, welke het gevolg is van het afvuren, is geen “vernieling” van de patroon (daargelaten dat deze desintegratie geen onzeker voorval is in de zin van artikel 246 WvK). Stellen wij hier tegenover het geval van een ketelontploffing, waarbij de ketelwand is verbrijzeld, dan is het duidelijk waarom in het geval van de geweerpatroon niet, in dat van de verbrijzelde ketelwand wel sprake is van een “vernieling”: de patroon was voor desintegratie bestemd, de ketelwand juist niet. In het geval van de ketelontploffing is de vernieling van de ketelwand een directe schade (...), de schade aangericht door rondvliegende scherven een gevolgschade (...). Is de directe schade gedekt, dan is ook de schade veroorzaakt door rondvliegende scherven gedekt.’

In cassatie staat centraal de uitleg van de polisvoorwaarden, die deel uitmaken van een beurspolis. De Hoge Raad oordeelt: ‘Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en uit de stukken van het geding geen andere conclusie getrokken kan worden, dan dat niet gesteld is dat zulks in dit geval anders is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de poliswaarden als geheel en van de in voorkomend geval – zoals ook hier – bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.’

Ook, aldus de Hoge Raad, heeft Chubb zich beroepen op de navolgende passage in de toelichting ‘Vindt in een niet geheel gesloten vat een explosieve reactie plaats, dan is het mogelijk dat de vatwand vernield wordt, maar het is ook denkbaar dat het vat zelf in tact blijft en dat de ontwikkelde gassen of dampen door de reeds bestaande opening (bijvoorbeeld een wijde schoorsteen) worden uitgestoten. Oefenen de aldus uitgestoten gassen of dampen een vernielende werking op de omgeving uit, dan is er sprake van directe schade en is ook de door de vernieling veroorzaakte gevolgschade (bijvoorbeeld bederfschade) gedekt. Is er echter geen sprake van vernieling maar hebben de uitgestoten gassen of dampen er alleen maar toe geleid dat de omgeving met schuin of vloeistof bedekt is geworden, dan kan men niet spreken van gevolgschade in de zin van de ontploffingsclausule. Prealabel is immers de eis dat de druk van de expanderende gassen of dampen zo hevig is geweest dat vernieling is aangericht. Eerst als er vernieling is geweest kan er sprake zijn van schade welke het gevolg is van vernieling.’

Het staat, aldus de Hoge Raad, de verzekeraar vrij om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (Hoge Raad 9 juni 2006, NJ 2006, 326). Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij – op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is – binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen.

De Hoge Raad stelt vast dat de toelichting op artikel 2.1.2 van de polisvoorwaarden vermeldt over de begrippen ‘onmiddellijk veroorzaakt’ en ‘vernieling’ onder meer het volgende: ‘De bepaling betreft uitsluitend de directe schade (de gevolgschade is geregeld in ...). Dit wordt tot uitdrukking gebracht door de woorden “onmiddellijk veroorzaakt”, dat wil zeggen dat tussen de expansie van de gassen of dampen enerzijds en de gehele of gedeeltelijke vernieling anderzijds geen andere gebeurtenis mag hebben plaatsgehad. Is bijvoorbeeld door de kogel, afgeschoten uit een jachtgeweer, een ruit vernield, dan is deze vernieling niet “onmiddellijk veroorzaakt” door de expansie van de gassen welke zich in

De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het hof erop is gebaseerd dat de aan de verzekerde zaken teweeggebrachte vernieling (vervuiling met een keiharde ondoordringbare laag gestolde melasse) onmiddellijk is veroorzaakt door de ontploffing mede op grond van het oordeel van het hof dat het gekunsteld is een onderscheid te maken tussen het uitstromen en uitspuiten van melasse enerzijds en het uitspuiten van gassen of dampen anderzijds. In de hiervoor geciteerde omschrijving in de polisvoorwaarden van schade door ontploffing en de toelichting waarop Chubb zich heeft beroepen, heeft het hof hetzij blijk gegeven de uitgangspunten bij de uitleg van een dergelijke clausule te miskennen hetzij is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Onduidelijk is gebleven of de laatste geciteerde passage uit de toelichting volgens het hof van belang is voor de uitleg van de ontploffingsclausule.

Tenslotte wijst de Hoge Raad er op, dat de omstandigheden dat het uitspuiten van de melasse en van de gassen of dampen zich afwisselend hebben voorgedaan en onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden als gevolg van één en dezelfde scheikundige reactie in de melasse. Dat hoeft er – aldus de Hoge Raad – op zichzelf niet aan in de weg te staan om het uitstromen van melasse aan te merken als (slechts) indirect Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

›

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 74

74 gevolg van de ontploffing in de zin van de polisvoorwaarden.

Of dat het geval is hangt af van de uitleg van die voorwaarden aan de hand van de tekst daarvan en de daarop gegeven toelichting.

De Hoge Raad vernietigt de beslissing van het hof en verwijst naar een ander hof voor de verdere afdoening.

Hoge Raad 16 mei 2008, RvdW 2008, 515, Chubb/ Dagenstaed RECHTSPRAAK GERECHTSHOVEN, RECHTBANKEN EN RAAD VAN TOEZICHT VERZEKERINGEN (BL) Cascoverzekering. Algemene voorwaarden. Opzicht Na revisie van een buitenboordmotor van een boot blijkt dat de motor nog enige mankementen vertoont. Om de reparaties uit te kunnen voeren wordt na het vaarseizoen de boot gedurende de winter in een loods bij de betreffende werf gestald. De loods brandt af en daarmee de boot waarna de eigenaar van de boot de schade vordert. De werf beroept zich allereerst op de exoneratieclausule in de HISWA-voorwaarden. De rechtbank acht deze voorwaarden niet van toepassing op de overeenkomst die mondeling tot stand was gekomen en waarbij de werf niet op deze voorwaarden heeft gewezen.

Het hof acht het beroep op de exoneratieclausule vernietigbaar nu de werf de HISWA-voorwaarden niet ter hand heeft gesteld. De werf voert aan dat het ter hand stellen in casu niet nodig was omdat in de loods een bord hing waarop die uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade aan goederen in reparatie was vermeld. Het hof stelt echter vast dat de booteigenaar het bedoelde bord nooit heeft gezien nu de werf niet vermeldt dat die booteigenaar ooit in de betreffende loods is geweest. De werf stelt dat het voor jachtwerf- en reparatiebedrijven niet mogelijk is schade aan zaken onder hun opzicht te verzekeren en dat booteigenaren dat mede daarom zelf plegen te doen tegen geringe kosten.

De werf moet zijn stelling bewijzen dat het een vast gebruik (een vaste gewoonte) is dat booteigenaren hun boot zelf tegen schadeoorzaken verzekeren en dat dat gebruik ertoe leidt dat stallings- en reparatieovereenkomsten die tussen booteigenaren en bedrijven als dat van de werf worden gesloten, steeds inhouden dat aansprakelijkheid van het bedrijf voor schade die tijdens stalling of reparatie aan de boot ontstaan, is uitgesloten. Het hof merkt op dat aan het door de werf te leveren bewijs omtrent die gestelde gewoonte over het verzekeren (welke gewoonte zou bestaan bij ‘alle booteigenaren en de bootreparatie en/of stallingsbedrijven’) geen lichte eisen gesteld mogen worden. Het te verrichten onderzoek zal daarom van niet onaanzienlijke omvang moeten zijn. Komt de door de werf gestelde gewoonte eenmaal vast te staan, dan geldt dat een partij aan een gewoonte, als bron van de overeenkomst gebonden kan zijn, ook al was zij van die gewoonte niet op de hoogte.

Hof Amsterdam 11 maart 2004, S&S 2008, 39; (eerder in NJF 2004, 341)

Sieradenverzekering. Uitsluiting. Wijsheid achteraf Tijdens een vakantie in Frankrijk stopt K. bij een bankgebouw in een winkelstraat in een dorpje om even geld te pinnen. De tas met sieraden zet ze onder danwel tegen haar stoel met de onderkant nog zichtbaar. Tijdens het pinnen worden haar handtas met sieraden ter waarde van ruim 27.000 euro uit de auto gestolen, waarin haar echtgenoot op de achterbank zit te wachten. Vervolgens weigert de verzekeraar de gestolen sieraden te vergoeden.

Het hof oordeelt dat K. niet heeft voldaan aan de voorzichtigheidseisen uit de polisvoorwaarden. De tas was niet onzichtbaar weggeborgen, kon potentiële dieven op ideeën brengen, die doordat de auto niet was afgesloten gemakkelijk hun slag konden slaan, ook al omdat bewaking door een passagier op de achterbank relatief was. Daarbij komt dat passender maatregelen eenvoudig en zonder enige inspanning te treffen waren geweest, ook al is dat wijsheid achteraf. Met doorsnee voorzichtigheid mocht in een geval als dit niet worden volstaan. Volgt bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.

Hof Amsterdam 25 augustus 2005, S&S 2008, 8; (eerder in NJF 2006, 14) Brandverzekering. Opdracht. Aansprakelijkheid tussenpersoon Op verzoek van de ABN AMRO wordt de verzekeringsportefeuille van verzekerde doorgelicht. De verzekerde had diverse bedrijfsrisico’s ondergebracht bij Delta Lloyd, waaronder een brandverzekering met een eigen risico van ƒ 2500. Na onderzoek en voorlichting van ABN AMRO neemt de bank de verzekeringsportefeuille van verzekerde over, onder royement van de verzekeringspolis bij Delta Lloyd. Verzekerde dient voor de brandverzekering aanvullende maatregelen te treffen, maar weigert dat. Hierdoor verkrijgt hij een eigen risico van ƒ 50.000. Nadat er brand is uitgebroken bij verzekerde, ontvangt hij de schadevergoeding, minus het voornoemde eigen risico.

Verzekerde heeft daarna een brandverzekering afgesloten bij de ING bij nagenoeg dezelfde pool van verzekeraars en met een eigen risico van € 5000 zónder verplichting tot het treffen van aanvullende maatregelen. Daarop spreekt verzekerde ABN AMRO aan wegens tekortschieten in de vervulling van de door verzekerde gegeven opdracht, namelijk een minder goede verzekering dan zijn oude verzekering.

In een uitvoerige motivering oordeelt het hof dat de bank bij het uitvoeren van haar taak niet heeft gehandeld met de zorg van een goed opdrachtnemer. Volgt veroordeling tot betaling van het eigen risico.

Hof Den Bosch 23 mei 2006, S&S 2008, 18; (eerder in NJF 2006, 451) Beroepsaansprakelijkheidsverzekering. CMI-brand In februari 1996 breekt brand uit in en om bij CMI in gebruik zijnde loodsen, waarbij aan goederen van Melchemie die in een van die loodsen zijn opgeslagen, ernstige schade ontstaat. In een arbitragegeding tussen Melchemie en haar goederenverzekeraar enerzijds en CMI anderzijds wordt CMI veroordeeld tot betaling van de volledige schade. Centraal in de onderhavige uitspraak staat de vraag of de beroepsaanspra-

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 75

Rubriek Juridisch

75

kelijkheidsverzekeraar dekking moet bieden onder de polis die CMI als vervoerder en expediteur bij haar heeft gesloten waarbij de procedure gaat over de uitleg van de opzetclausule in de polis die als volgt luidt: ‘Uitgesloten is aansprakelijkheid van de verzekerde voor vermogensschade of ander nadeel, dat voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten.’

De rechtbank oordeelt hierover dat de uitsluitingsclausule van de polisvoorwaarden zo moet worden uitgelegd dat van dekking is uitgesloten de aansprakelijkheid van een verzekerde die de feitelijk ontstane schade heeft beoogd of zich ervan bewust was dat deze schade het gevolg van zijn handelen zou zijn. Deze uitsluitingsclausule omvat opzet als oogmerk en opzet als zekerheids- of noodzakelijkheidsbewustzijn, maar niet voorwaardelijk opzet (opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn en opzet als mogelijkheidsbewustzijn).

Vervolgens komt de rechtbank tot de conclusie dat niet is gebleken dat CMI de feitelijk ontstane schade bij Melchemie heeft beoogd of zich ervan bewust was dat deze schade het gevolg van haar handelen zou zijn. Het enkele niet nakomen van wettelijke regels brengt dat niet met zich mee. Weliswaar is bewezen in de strafzaak ten aanzien van CMI dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige milieudelicten, bestaande uit het opzettelijk en stelselmatig overtreden van de voorschriften verbonden aan de aan haar verleende milieuvergunning, maar eveneens is gebleken dat ter zake van de brand, waardoor de schade aan de goederen van Melchemie is ontstaan, CMI is veroordeeld voor het feit dat het aan haar schuld te wijten is dat toen er eenmaal brand was ontstaan in de betreffende loods, ook de goederen van Melchemie in brand zijn geraakt. Op basis hiervan kan niet gezegd worden dat CMI zich ervan bewust was dat de schade ontstaan door de brand, het gevolg zou zijn van de door haar gepleegde milieudelicten. In een arbitrale procedure is geoordeeld dat er sprake is geweest van grove schuld dan wel bewuste roekeloosheid, maar in deze zaak kan niet van opzet worden gesproken. Derhalve moet hier onder de aansprakelijkheidsverzekering dekking worden verleend.

Rechtbank Rotterdam 24 mei 2006, S&S 2008, 29; (zie voor de andere uitspraken inzake de CMI-brand ook Rb. Rotterdam 11 maart 1999, S&S 2000, 63; Rb. Arnhem 18 jan. 2001, S&S 2001, 106; Rb. Rotterdam 18 januari 2001, S&S 2001, 139 en Hof Den Haag 28 juni 2005, S&S 2006, 70) Opstalverzekering. Brandverzekering. Explosie. Merkelijke schuld Naar aanleiding van een brand in een bedrijvencomplex weigeren verzekeraars uitkering onder de opstalverzekering op grond van merkelijke schuld van verzekerde. Behoudens door verzekerde te leveren tegenbewijs is voorshands bewezen dat sprake is geweest van brandstichting en dat de mede-eigenaar X van verzekerde bij die brandstichting negatief betrokken is geweest.

Op basis van de onderzoeksresultaten heeft de politie aannemelijk geacht dat de brand is veroorzaakt door het sprenkelen/uitgieten van motorbenzine door het pand, waarna door de ontstane damp van de benzine zich een explosief mengsel met de omringende lucht heeft gevormd, welk mengsel door een onbekend gebleven ontstekingsbron tot ontbranding is gekomen. Verzekerde heeft geen andere plausibele oorzaak van de brand gesteld.

Dat, zoals verzekerde stelt, X en een vriend Y ter inspectie naar het bedrijfsterrein zijn gegaan, nadat X door een onbekend gebleven derde was gebeld met het bericht dat er mensen op het bedrijf van verzekerde aanwezig waren, is in tegenspraak met een p.-v. van de politie waaruit blijkt dat op de avond van de brand geen telefoongesprekken of oproepen naar de mobiele telefoon van X hebben plaatsgevonden.

De omstandigheid dat het openbaar ministerie niet is overgegaan tot verdere vervolging van X en Y betekent niet dat aan de inhoud van het p.-v. van de politie geen bewijskracht kan worden ontleend. Evenmin kan uit het uitblijven van verdere vervolging van X worden afgeleid dat er geen sprake is geweest van negatieve betrokkenheid van X bij de brandstichting. Uit de in het p.-v. opgenomen verklaringen van X en Y blijkt dat zij zich met een brandende kaars in het bedrijvencomplex bevonden op het moment dat daar een explosie plaatsvond.

De rechtbank acht niet ondenkbaar dat eventuele brandstichters het pand waren ontvlucht bij aankomst van X en Y en dat zij beiden vervolgens slachtoffer werden van een explosie toen zij met brandende kaarsen het bedrijvencomplex betraden. Maar indien dat het geval was, zou het in de reden liggen dat X en zijn vriend Y konden verklaren waarom zij juist op het betreffende tijdstip met een of meer brandende kaarsen in het bedrijvencomplex aanwezig waren. De verstrekte verklaring daaromtrent wordt vooralsnog ondeugdelijk bevonden. Derhalve dient de rechtbank in dit geschil tussen verzekerde (met X als mede-eigenaar) en verzekeraars voorshands aannemelijk te achten dat X negatief betrokken is geweest bij de brandstichting in het bedrijvencomplex. De rechtbank acht het dan ook voorshands bewezen dat de brand door merkelijke schuld van de verzekerde is ontstaan.

Verzekerde wordt wel toegelaten tot tegenbewijs.

Rechtbank Rotterdam 21 juni 2006, S&S 2008, 30 Brandverzekering. Terecht beroep op vervalbeding nu niet binnen vijf jaar na voorval een aanvang is gemaakt met de feitelijke herbouw?

Wederom een zaak waarin een pand door brand verloren gaat. In dit geval is sprake van een brandverzekering afgesloten voor een pand waarin een gymnastieklokaal is gevestigd.

Op basis van de herbouwwaarde is de brandschade ruim 1 miljoen gulden en bij niet-herbouw is de schade 250.000 gulden. Verzekerde geeft de wens te kennen om tot herbouw over te gaan, zij het op een andere locatie. Verzekeraars gaan daarmee akkoord waarna zij alvast de opstalschade bij niet-herbouw uitkeren. Bij brief van 10 oktober 2000 verzoekt verzekerde aan haar makelaar om uitstel van de vijfjaarstermijn bedoeld in art. 9 van de Algemene Voorwaarden van de Nederlands Beursbrandpolis (AV). Verzekeraars werken aan dat uitstel niet mee en op 8 april 2001 heeft verzekerde nog geen aanvang gemaakt met de herbouw. Vervolgens weigeren verzekeraars, met een beroep op de betreffende polisvoorwaarden, de schade op basis van de herbouwwaarde te vergoeden. Verzekeraars krijgen uiteindelijk gelijk bij het hof.

Het hof begint met de uitleg van de polis aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Nu het om een ter beurze gesloten verzekeringsovereenkomst gaat, wordt de inhoud mede bepaald door de dienaangaande ter beurze bestaande opvattingen.

Vervolgens gaat het hof uitvoerig in op de vraag, naar aanleiHet Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

›

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 76

76 ding van getuigenverhoren, wat die ter beurze bestaande opvattingen op dit punt zijn. Het komt erop neer dat de verzekeraar een beroep toekomt op het vervalbeding, wanneer geen feitelijke aanvang met de herbouw is gemaakt. De in de getuigenverhoren genoemde uitzonderingen doen zich hier niet voor.

Vervolgens gaat het hof uitgebreid in op de betekenis van de brief van 10 oktober van verzekerde, waarin zij aan haar makelaar om uitstel van die vijfjaarstermijn verzoekt. Wanneer verzekerde destijds meende dat aan verzekeraars geen beroep toekomt op art. 9 AV omdat zij het voorval binnen vijf jaar had gemeld, is niet begrijpelijk waarom zij verzekeraars om een uitstel heeft verzocht. En alleen een wens te kennen geven aan verzekeraars dat verzekerde tot herbouw zou willen overgaan, is nog niet voldoende om het vervalbeding van art. 9 AV opzij te zetten. Het hof concludeert dan ook dat art. 9 AV zo moet worden uitgelegd dat aan verzekeraars in beginsel een beroep op het vervalbeding toekomt, nu niet binnen vijf jaar na het voorval een aanvang is gemaakt met de herbouw. Vervolgens gaat het hof nog na of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat verzekeraars zich op dit vervalbeding van vijf jaar beroepen, te meer nu zij hebben nagelaten verzekerde tijdig op niet mis te verstane wijze te wijzen op de consequenties van het verstrijken van die termijn. Het hof loopt daartoe een groot aantal omstandigheden na en concludeert uiteindelijk dat het in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat verzekeraars zich op het vervalbeding beroepen. Daarbij speelt een belangrijke rol dat het hier om een vijfjaarstermijn ging, dat de vertegenwoordiger van verzekerde (de makelaar) op de hoogte was van het bestaan van de vervaltermijn en de interpretatie daarvan door verzekeraars en dat verzekerde ook zelf op de hoogte was van dat vervalbeding, nu zij immers verzocht om uitstel van die vijfjaarstermijn bij brief van 10 oktober 2000. Verzekeraars hebben verzekerde weliswaar niet in een vroeg stadium expliciet gewaarschuwd voor het verlopen van de termijn, maar daar was in het onderhavige geval ook niet zoveel aanleiding toe, aldus het hof.

Hof Amsterdam 22 juni 2006, S&S 2008, 55 Brand-/opstalverzekering. Invulling begrip ‘merkelijke schuld’ Om een wespennest in een schapenstal uit te roken heeft een tuinder petroleum en een brandende lucifer in de opening van het wespennest gegooid. In de schapenstal lag aan de achterzijde, waar het wespennest zat, hooi opgeslagen.

Na ongeveer 30 seconden heeft hij water in het gat gegooid om het te doven en is vervolgens weggelopen toen hij geen vuur meer zag. De stal is uiteindelijk afgebrand.

De rechtbank oordeelt dat sprake is van merkelijke schuld, waarbij doorslaggevend is dat verzekerde met behulp van een zeer brandbare vloeistof vuur gemaakt heeft op een afstand van circa één meter van een aantal opgeslagen hooibalen, hij geen zicht heeft gehad waar die petroleum terecht is gekomen en is weggelopen terwijl er nog rook uit het wespennest kwam, terwijl hij heeft nagelaten zich ervan te vergewissen dat het vuur niet wat overgeslagen naar het opgeslagen hooi en dat het vuur daadwerkelijk gedoofd was.

Bij de beantwoording van de vraag welke mate van zorg de verzekeraar van de verzekerde mag verwachten, kan als uit-

gangspunt gelden dat van de verzekerde mag worden verwacht, dat hij zich onthoudt van gedragingen waarvan hij weet of behoort te weten dat een aanmerkelijke kans bestaat dat deze tot schade zullen leiden. Van merkelijke schuld in de zin van art. 294 K is derhalve ook sprake, indien het gaat om een gedraging, die al is de verzekerde zich daarvan niet bewust, naar objectieve maatstaven een zodanig aanmerkelijke kans op schade met zich brengt dat de betrokken verzekerde zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn en door zich van die gedraging niet te onthouden in ernstige mate tekort schiet in zijn zorg ter voorkoming van schade.

Rechtbank Alkmaar 12 juli 2006, S&S 2008, 20; (eerder in NJF 2006, 501) Goederentransportverzekering. Uit eigen gebrek voortvloeiende schade en onzeker voorval Een door verzekerde gekochte metaalbewerkingsmachine wordt over zee vervoerd van de USA naar Rotterdam. Na aankomst bij verzekerde in Rotterdam blijkt de machine te zijn beschadigd ten gevolge van aantasting door zoet water, dat is binnengedrongen in de kist waarin de machine was verpakt. Verzekerde spreekt vervolgens verzekeraar aan tot uitkering van de waterschade.

De verpakking (en preparatie) van de machine moet volgens de rechtbank worden beschouwd als een onderdeel van de verzekerde zaak. Verzekerde mocht ook zonder uitdrukkelijke vermelding in de polis erop vertrouwen dat dit naar Nederlands recht het geval was. Door renunciatie aan art. 249 K was schade als gevolg van een eigen gebrek van zowel de machine zelf als de verpakking meeverzekerd.

Voor wat betreft het antwoord op de vraag of er sprake was van ‘een onzeker voorval’ in de zin van art. 246 K hebben beide partijen zich beroepen op HR 4 januari 1980, NJ 1984, 305.

De rechtbank oordeelt onder verwijzing naar dit arrest, dat in geval van uit eigen gebrek voortvloeiende schade, het onzekere voorval dat de schade doet ontstaan, moet worden gezocht in het aan het licht komen van het eigen gebrek, en geldt het moment waarop dit gebeurt als het moment waarop de beschadiging heeft plaatsgevonden.

De ratio van art. 246 K, die ook in deze overweging van de Hoge Raad tot uitdrukking komt, is dat een rechtsgeldige verzekeringsovereenkomst niet tot stand behoort te komen voor zover deze zou zien op schade waarvan de verzekerde reeds ten tijde van het sluiten van de verzekering wist dat deze al was ontstaan of zou ontstaan. Voor de vraag of sprake was van een onzeker voorval, is derhalve van belang wat de verzekerde wist, althans naar verkeersopvatting behoorde te weten, aldus de rechtbank.

Verzekerde wist niet en behoorde niet te weten dat de verpakking van de machine gebreken vertoonde vóór het moment waarop schade aan de verpakking en later aan de machine werd geconstateerd. Voor zover er sprake was van een eigen gebrek, is dat aan het licht gekomen omstreeks hetzelfde moment waarop van de ontstane schade is gebleken. Dat mogelijk reeds vóór aanvang van het risico sprake was een eigen gebrek en dat dit mogelijk objectief had kunnen worden vastgesteld, doet er niet aan af dat de schade voor verzekerde niet voorzienbaar was. De verzekeraar moet derhalve dekking verlenen.

Rechtbank Rotterdam 18 oktober 2006, S&S 2008, 7

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 77

Rubriek Juridisch

77

Uitleg inboedelverzekering en opstalverzekering. Bewijslast In de nacht van 13 op 14 februari 2002 woedt brand in de woning van verzekerde welke brand is ontstaan door brandstichting. De betreffende inboedelverzekering en opstalverzekering bevatten beide de clausule: ‘Bij schade door brand e/o ontploffing rust op de verzekerde de bewijslast van de oorzaak van brand e/o ontploffing.’ In hoger beroep wordt een veroordelend strafvonnis van de rechtbank tegen verzekerde vernietigd. Kort nadien overlijdt zij. De erven spreken verzekeraars, die met een beroep op de genoemde clausule uitkering weigeren, aan tot vergoeding van de schade aan de inboedel en de opstal.

Onder toepassing van de Haviltex-maatstaf oordeelt de rechtbank dat de bewoordingen waarin de clausule is geformuleerd, niet voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Uitgaande van deze bewoordingen ligt het dan ook voor de hand om de clausule in die zin uit te leggen dat (de erven van) verzekerde (uitsluitend) de oorzaak van de brand moet(en) bewijzen. Er zijn geen omstandigheden die aanleiding geven om af te wijken van de uitleg die op grond van de letterlijke bewoordingen voor de hand ligt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het in een geval als het onderhavige, waar professionele verzekeraars staan tegenover een niet-professionele partij, op de weg van verzekeraars ligt om een dergelijke clausule, die een afwijking vormt van de gebruikelijke gang van zaken en voor de andere partij zeer verstrekkende gevolgen kan hebben, zodanig te formuleren dat het voor de andere partij duidelijk is wat met de clausule wordt beoogd. Derhalve hadden verzekeraars, als zij met de clausule hadden willen bewerkstelligen dat in geval van brandstichting het bewijs van de oorzaak van de brand mede omvatte het bewijs van de identiteit van de brandstichter, de clausule aldus dienen te redigeren. Zelfs indien over de betekenis van de bewoordingen van de clausule twijfel zou kunnen bestaan, dient de voor de verzekerde meest gunstigste uitleg te prevaleren.

Nu vaststaat dat de brand in de woning van verzekerde is ontstaan door brandstichting, behoeven de erven het bewijs van de oorzaak van de brand derhalve niet (meer) te leveren.

Overeenkomstig art. 294 K, (zoals toepasselijk blijft op verzekeringen die zijn afgesloten vóór 1 januari 2006) dienen verzekeraars te bewijzen dat de brand is veroorzaakt door merkelijke schuld of nalatigheid van verzekerde, dat wil zeggen een ernstige mate van schuld. In het kader van het door verzekeraars te leveren bewijs kan kennisname van het strafdossier van verzekerde en de stukken op basis waarvan de deskundige heeft gerapporteerd, relevant zijn. Het ligt op de weg van de erven om het volledige strafdossier en deze stukken in het geding te brengen, waartoe de rechtbank aan de erven een bevel geeft.

Rechtbank Rotterdam 25 oktober 2006, S&S 2008, 9 Aansprakelijkheidsverzekering. Brand na werkzaamheden.

Aanneming van werk Tijdens dakbedekkingswerkzaamheden van twee dakkapellen waarbij bitumen wordt aangebracht met behulp van een gasbrander, breekt brand uit, waardoor schade aan een woning optreedt. De werkzaamheden werden in opdracht van Kerkhof, als hoofdaannemer van Struyk, door Van Tintelen uitgevoerd. Experts van de betrokken verzekeraars zijn

het erover eens dat gebruik van open vuur in de onmiddellijke nabijheid van in het dakbeschot aanwezig spaanplaat heeft geleid tot een smeulproces waardoor de brand is ontstaan. Tijdens de werkzaamheden stonden twee brandblustoestellen in een bestelauto van onderaannemer Van Tintelen op een afstand van 10 m van het werk. NationaleNederlanden, die namens haar verzekerde Kerkhof aansprakelijkheid erkent en de brandschade vergoedt aan de gesubrogeerde brandverzekeraar van Struyk, spreekt Van Tintelen aan tot vergoeding van die schade. Van Tintelen, die met Erasmus BV een AVB-verzekering heeft gesloten, roept Erasmus BV in vrijwaring op.

In de AVB-verzekering wordt o.a. bepaald dat bij dakbedekkingswerkzaamheden op de werkplek/het dak altijd voor aanvang van de werkzaamheden tenminste twee verzegelde draagbare blustoestellen aanwezig moeten zijn.

Geconcludeerd wordt dat de werknemer van Van Tintelen onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig tegenover Struyk gehandeld. Van Tintelen is op grond van art. 6:170 BW als werkgever aansprakelijk voor de fout van de werknemer.

Kerkhof is als hoofdaannemer aansprakelijk voor de fouten van zijn hulppersonen zoals Van Tintelen. Van Tintelen en Kerkhof zijn beiden hoofdelijk aansprakelijk voor de door Struyk geleden schade.

Vervolgens ontstaat er een discussie omtrent de vraag of Erasmus B.V., die gedagvaard is, dan wel Erasmus N.V. als brandverzekeraar moet worden erkend. Uiteindelijk wordt het verweer verworpen van Erasmus BV dat niet zij maar Erasmus NV de verzekeraar van Van Tintelen is.

Onderaannemer Van Tintelen heeft niet voldaan aan het voorschrift in clausule 372 van de AVB-verzekering dat de brandblussers altijd ‘op de werkplek/het dak’ aanwezig moeten zijn. Daar de poederblussers het doel hebben een net beginnende brand onmiddellijk te kunnen blussen, betekent dit voorschrift dat deze letterlijk binnen handbereik van de dakdekker moeten zijn, hetgeen in dit geval inhield – zeker in de context van de bevestiging van de dakbedekking met open vuur – dat de poederblussers op het dak van de dakkapel aanwezig hadden moeten zijn. Naleving van de verplichting twee poederblussers op het werk/het dak aanwezig te hebben bij het uitvoeren van dakbedekkingswerkzaamheden met open vuur, is zo essentieel voor het voorkomen of het zich verder uitbreiden van een brand, dat een beroep door een verzekeraar op handelen in strijd met dit in de verzekeringsovereenkomst vastgelegde voorschrift in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar zal zijn. Daarom is de weigering van Erasmus BV om dekking te verlenen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

Vervolgens wordt de onderaannemer Van Tintelen aangesproken welke zich tegenover Nationale-Nederlanden beroept op een exoneratieclausule in de Algemene Leveringsvoorwaarden installerende bedrijven ALIB ‘92, waarin is bepaald dat de installateur in geval van schuld van hemzelf of zijn hulppersonen slechts aansprakelijk is indien en voor zover aansprakelijkheid door zijn verzekering is gedekt. De rechtbank komt, onder uitvoerige verwijzing naar rechtspraak, uiteindelijk tot de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in dit geval niet onaanvaardbaar is dat de onderaannemer zich op de exoneratieclausule beroept, waarbij vooral de ernstige financiële consequenties van een volledige aansprakelijkheid voor de Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

›

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 78

78 onderaannemer meetellen nu deze geen verzekeringsdekking meer had. Hiertoe moet Van Tintelen eerst nog wel slagen in het haar opgedragen bewijs dat de betreffende voorwaarden door de hoofdaannemer ter hand zijn gesteld aan de opdrachtgever.

Rechtbank Arnhem 1 november 2006, S&S 2008, 10 Aansprakelijkheidsverzekering. Co-assurantie.

Uitleg ‘to follow clausule’ Aannemer Hak wordt door de Gasunie aansprakelijk gesteld omdat bij graafwerkzaamheden gasleidingen kapot zijn gemaakt. De aannemer wendt zich vervolgens tot zijn aansprakelijkheidsverzekeraars. Aan de aansprakelijkheidsverzekering wordt bij wege van co-assurantie deelgenomen door Erasmus (40%), Delta Lloyd (10%), Axa (10%) en Nieuwe Hollandse Lloyd (10%), en die een ‘to follow clause’ bevat, luidend: ‘Indien meerdere ondertekenaars op deze verzekering zijn betrokken, zullen beslissingen betreffende schaderegelingen, restituties etc. zoals door de eerste twee ondertekenaars worden genomen door de andere ondertekenaars worden gevolgd, terwijl deze zich ook in alle andere opzichten bij eerstgenoemde ondertekenaars zullen aansluiten.’

Nadat Erasmus dekking heeft geweigerd dagvaardt verzekerde Erasmus voor de Rechtbank Rotterdam die op 22 februari 2006 vonnis wees en Erasmus heeft veroordeeld tot betaling van haar aandeel in het schadebedrag. Zowel Erasmus als ook Nieuwe Hollandse Lloyd hebben hun aandeel hierna voldaan.

In het onderhavige kort geding vordert verzekerde van Axa en Delta Lloyd betaling van hun risicodelen en subsidiair van Erasmus betaling van deze delen.

Delta Lloyd en Axa stellen zich vervolgens op het standpunt dat de vordering van aannemer Hak op hen is vervallen omdat deze niet binnen de termijn van 1 jaar na het afwijzend standpunt jegens hen in verzet is gekomen. De door Hak tegen Erasmus aangespannen procedure kan volgens hun niet worden aangemerkt als een jegens hen ingesteld verzet.

De rechtbank oordeelt dat bij de beoordeling van dit verweer onderscheid dient te worden gemaakt tussen de positie van Axa en de positie van Delta Lloyd nu Delta Lloyd als co-leader niet verplicht is op die enkele grond Erasmus te volgen. In beginsel kan dan ook de verplichting van Delta Lloyd om haar risicodeel uit te keren aan aannemer Hak niet worden gebaseerd op de to follow clausule. Door Erasmus is wellicht de schijn van volmacht gewekt om Delta Lloyd mede te vertegenwoordigen maar dat brengt nog niet mee dat Delta Lloyd hiermee gehouden is tot dekking. Daartoe is vereist dat sprake is geweest van een werkelijke en voldoende ruime volmacht door Delta Lloyd aan Erasmus, althans dat door een verklaring of gedraging van Delta Lloyd zelf de schijn is gewekt dat een toereikende volmacht aan Erasmus was verleend (art. 3:61 BW).

Onvoldoende aannemelijk is dat er sprake was van een door een verklaring of gedraging van Delta Lloyd gewekte schijn dat een toereikende volmacht was verleend. Uitgangspunt is dus dat er geen sprake was van een toereikende volmacht aan Erasmus, en evenmin van door Delta Lloyd gewekte schijn daarvan.

Aangezien het gezag van gewijsde van het in het geding jegens Erasmus gewezen vonnis niet tegenover Delta Lloyd geldt en inmiddels 6 jaar zijn verstreken sedert de brieven van 2000 (die mede namens Delta Lloyd geschreven zijn), valt voorshands niet uit te sluiten dat aan Delta Lloyd een beroep toekomt op verjaring/verval volgens zowel de polisvoorwaarden als art. 3:307 BW. Vooralsnog wijst de rechtbank de vordering jegens Delta Lloyd af.

Vervolgens speelt een geheel andere vraag inzake de volmacht. Volgens art. 3:70 BW staat hij die als gevolmachtigde handelt, jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht, tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld.

Hierop heeft Hak als wederpartij tegen Erasmus als pseudogevolmachtigde een vordering ingesteld waarna de rechtbank oordeelt dat verzekerde Hak erop mocht vertrouwen dat Erasmus een toereikende volmacht had verkregen van Delta Lloyd. Omdat verzekerde er door toedoen van Erasmus vanuit mocht gaan dat die volmacht verleend was, behoort de verzekerde door Erasmus schadeloos gesteld te worden tot het bedrag dat Delta Lloyd anders zelf zou hebben moeten betalen.

Uit de ruime formulering van de ‘to follow clause’ volgt dat Axa haar zelfstandige positie jegens verzekerde bij ondertekening van de polis heeft prijsgegeven. Axa moet dus in beginsel in alle opzichten de leaders (Erasmus en Delta Lloyd) volgen. Hierbij wordt opgemerkt dat op zichzelf denkbaar is dat op dit beginsel in bijzondere omstandigheden een uitzondering wordt gemaakt.

Rechtbank Rotterdam 9 november 2006, S&S 2008, 11 Brandverzekering. Opstalverzekering. Opzettelijke misleiding. Herbouw Wederom een brandzaak waarin verzekerde laat weten dat hij tot herbouw zal overgaan en verzekeraar vervolgens een voorlopig bedrag uitkeert van ruim 80.000 euro terzake van herbouw- en opruimkosten. In mei 2004 stelt verzekerde dat met de herbouw is begonnen en dringt hij aan op uitkering van verdere bedragen waaronder een bepaalde factuur van een aannemer die verzekerde stelt te hebben betaald. In juli 2004 schrijft verzekerde dat deze aannemingsovereenkomst ontbonden is en dat hij de loods in eigen beheer zal afbouwen. In september 2004 stuurt verzekerde foto’s die aantonen dat de loods op de deuren na geheel is herbouwd en vordert hij de resterende schade bijna 100.000 euro. Na een tweede herbouwcontrole blijkt dat de betreffende bedragen niet juist zijn en in rekening gebrachte facturen in feite werkzaamheden aan de privéwoning van verzekerde betreffen waarna verzekeraar de verzekeringsovereenkomst ontbindt en verzekerde tot terugbetaling van het voorlopig uitgekeerde bedrag aanspreekt.

Centraal in deze zaak staat de vraag of verzekerde verzekeraar opzettelijk heeft misleid. De rechtbank kwalificeert de mededeling van verzekerde dat in november 2004 de loods in zijn geheel was herbouwd op de deuren na, niet als opzettelijke misleiding hoewel de controlerend expert had vastgesteld dat er nog wel wat meer moest gebeuren. Ook wordt niet als opzettelijke misleiding gezien dat het met het urenoverzicht van verzekerde die zelf met de herbouw was voort-

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 79

Rubriek Juridisch

79

gegaan niet zou kloppen. Wat de rechter echter wel verzekerde aanrekent, is het feit dat de factuur van een aannemer van 146.000 euro, waarvan verzekerde heeft aangegeven dat die factuur door hem was betaald, in werkelijkheid nog niet was betaald.

De rechtbank concludeert dat verzekerde die mededeling opzettelijk heeft gedaan teneinde uitkering door verzekeraar te verkrijgen. Met deze onjuiste mededeling vervalt het recht van verzekerde op uitkering. Daar komt bij dat verzekerde in september wederom door het restantbedrag te vorderen, meer schade vorderde dan in werkelijkheid door hem geleden was. De rechtbank voegt eraan toe dat het recht op uitkering mede is vervallen op grond van het verstrekken aan verzekeraar van de facturen van een bouwbedrijf die uitsluitend betrekking hadden op de verbouw van de woning van verzekerde. Er zijn geen bijzondere omstandigheden die zouden moeten leiden tot het oordeel dat moet worden afgeweken van het uitgangspunt dat het recht op uitkering bij schending van art. 7:941 lid 5 BW vervalt.

Rechtbank Leeuwarden 3 januari 2007, S&S 2008, 31 Inboedelverzekering. Inbraakverzekering. Braak. Diefstal.

Uitleg van het begrip ‘verbreken’ in polisvoorwaarden Zakenpolis/bedrijfsschadepolis die dekking biedt voor schade aan of verlies van in het café van verzekerde aanwezige inventaris en goederenvoorraad, veroorzaakt door diefstal.

Diefstal is gedefinieerd als: ‘het wegnemen van zaken nadat men zich wederrechtelijk toegang heeft verschaft tot het gebouw door de afsluiting daarvan te verbreken’, waaraan in het geval dat in het gebouw meerdere bedrijven, instellingen e.d. zijn gevestigd, is voldaan ‘indien er braaksporen waarneembaar zijn aan het bij de verzekerde in gebruik zijnde gedeelte van het gebouw.’

In de nacht van 16 op 17 mei 2005 wordt ingebroken door onbekende daders, die het café binnenkomen via de achterdeur waarop ter hoogte van het slot een plank was bevestigd waarin een gat was ontstaan, waardoor het mogelijk was met een schroevendraaier de panieksluiting aan de binnenzijde open te drukken. Verzekerde spreekt verzekeraar aan tot uitkering van de waarde van de gestolen goederen.

Bij de uitleg van het begrip ‘verbreken’ in de polisvoorwaarden komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs hieraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

‘Verbreken’ betekent op zichzelf niet per definitie dat er sprake moet zijn van braaksporen. Van verbreken kan ook sprake zijn als een afsluiting wordt geforceerd, zonder dat daarbij sporen van braak zijn teweeggebracht. Forceren wordt o.m. gedefinieerd als iets met geweld of verkeerde middelen bereiken.

In het woord ‘verbreken’ in de eerste volzin van de definitie van diefstal is niet ‘het waarneembaar zijn van braaksporen’ uit de tweede volzin verdisconteerd. De tweede volzin geeft slechts aan dat bij een verzamelgebouw het bewijs van het ‘verbreken’ van de eerste volzin geacht wordt te zijn geleverd, indien braaksporen waarneembaar zijn aan het bij de verzekerde in gebruik zijnde gedeelte van het gebouw.

De deur waardoor de daders zich toegang tot het pand hebben verschaft, betrof een nooduitgangdeur die vanaf de buitenzijde in beginsel niet op een voor het openen van een

deur gebruikelijke wijze te openen was. Een deurklink of sleutelgat ontbrak.

Van forceren en dus van verbreken van een toegang in de zin van de polis kan pas sprake zijn als voor het openen van die toegang geweld (kracht) moet worden gebruikt of veel moeite moet worden gedaan. Dat geweld (die kracht/moeite) hoeft overigens niet steeds tot beschadiging te leiden.

Daar in de achterdeur, althans in een daarop bevestigde plank, ter hoogte van de panieksluiting een gat was ontstaan, kon die deur van buitenaf eenvoudig, zonder kracht of moeite, met behulp van een schroevendraaier worden opengedrukt. Derhalve was geen sprake van verbreking in de zin van de polis, zodat verzekeraar terecht dekking heeft geweigerd.

Rechtbank Rotterdam 3 januari 2007, S&S 2008, 19 Inboedelverzekering. Inbraakverzekering. Uitleg begrip ‘braak’ in zin van polis Ook in deze zaak speelt de uitleg van het begrip ‘braak’ in een uitgebreide goederen-/inventaris-/bedrijfsschadeverzekering voor een bedrijfsloods met inboedel.

Een in de loods aanwezige voorraad stalen platen wordt gestolen, waarbij de daders één van de zich aan de zijgevel van de loods bevindende schuifdeuren hebben geopend door een hand onder de deur door te steken en daarmee een stalen pen waarmee de deur was vergrendeld, op te lichten uit een rond gat in de betonvloer. Aan de achterzijde van het pand was een strip van de beplating afgebroken, maar de daders zijn niet door die deur naar binnen gegaan. Verzekeraar weigert dekking en stelt daarbij dat er slechts sprake is van ‘braak’ indien de daders van de diefstal met geweld een afsluiting hebben verbroken of met toepassing van geweld een toegang hebben geforceerd. Nu er geen sprake is van schade, kan ook niet van ‘braak’ worden gesproken in deze zin.

De rechtbank overweegt allereerst dat het bij de uitleg van het begrip braak van belang is dat de verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen tussen professionele, althans professioneel vertegenwoordigde, partijen, zodat het bij de uitleg van een beding in de polis en de bijbehorende voorwaarden aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden in beider professionele kring over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voorts moeten bij die uitleg aard en strekking van de onderhavige polis en verzekering in aanmerking worden genomen.

Partijen zijn het erover eens dat van braak pas gesproken kan worden, indien er sprake is van verbreking, waarbij iets beschadigd of geforceerd wordt.

‘Verbreking’ betekent op zichzelf echter niet per definitie dat er sprake moet zijn van braakschade. Van verbreken kan ook sprake zijn als een afsluiting wordt geforceerd, zonder dat daarbij schade wordt teweeggebracht, aldus ook in deze zaak de rechtbank. Forceren wordt o.m. gedefinieerd als iets met geweld of verkeerde middelen bereiken. In de hier relevante context kan pas van het forceren van een toegang en dus van verbreken sprake zijn, als voor het openen van die toegang geweld (kracht) moet worden gebruikt of daarvoor veel moeite moet worden gedaan. Dat geweld (die kracht of moeite) hoeft overigens niet steeds tot beschadiging te leiden.

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

›

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 80

80 De rechtbank concludeert dat partijen zich erover mogen uitlaten in welke mate de wijze waarop de onderhavige schuifdeur deur is geopend, gepaard is gegaan met geweld, kracht of moeite. Mocht bij eindvonnis worden geoordeeld dat in het onderhavige geval de toegang is geforceerd en dus sprake is van braak in de zin van de polis, heeft verzekeraar ten onrechte dekking geweigerd.

Rechtbank Rotterdam 17 januari 2007, S&S 2008, 21 Inboedelverzekering. Inbraakverzekering. Niet reageren door verzekeraar op onvolledig ingevuld aanvraagformulier Inboedelverzekering op basis van een door verzekerde ondertekend aanvraagformulier d.d. 30 mei 2001, waarin geen antwoord is gegeven op de vraag omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden of eventuele weigering van een verzekering. Nadien wordt in de woning van verzekerde ingebroken en een kluis met o.m. een gouden ketting met diamanten gestolen. Verzekerde verklaart aan de door de verzekeraar ingeschakelde expert dat hij in 1998 meerdere malen met politie en justitie in aanraking is geweest ter zake van diefstallen, inbraken en geweldplegingen, dat het aanvraagformulier door een medewerkster van verzekeraar was ingevuld en dat hem toen niet de vraag was gesteld m.b.t. zijn strafrechtelijk verleden. Verzekerde spreekt verzekeraar aan tot uitkering van de door de diefstal geleden schade. Door verzekeraar is niet de vernietiging van de verzekeringsovereenkomst ingeroepen, maar slechts de schade-uitkering geweigerd, zodat de verzekering voortduurt.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Indien de verwerking van het aanvraagformulier kort nadien door een medewerker van verzekeraar zorgvuldig zou zijn geschied, dan zou toen zijn opvallen dat de vraag m.b.t. het strafrechtelijk verleden oningevuld was gebleven, hetgeen tot het stellen van aanvullende vragen aan verzekerde zou hebben moeten leiden. Door dit na te laten, kan niet de conclusie worden aanvaard dat verzekerde iets zou hebben verzwegen.

Evenmin is aanvaardbaar de stelling van verzekeraar dat verzekerde haar belangrijke omstandigheden heeft onthouden en dat zij, indien zij die wel zou hebben geweten, de overeenkomst niet, althans op andere voorwaarden zou zijn aangegaan. Het aanvraagformulier is een objectieve toets en naast hetgeen in dat formulier wordt gevraagd, is er geen plicht om iets over een strafrechtelijk verleden te vermelden, nu die vraag al expliciet in dat aanvraagformulier is opgenomen.

Rechtbank Dordrecht 31 januari 2007, S&S 2008, 22 Transportverzekering. Landmateriaalverzekering. Verhuur mobiele kraan. Nederlandse Beurspolis voor landmateriaal 1991. Eigen gebrek In deze zaak is een transport-/montageverzekering afgesloten door MTC ten behoeve van een mobiele kraan. MTC verhuurt de kraan aan Medo, die volgens de verhuurvoorwaarden moet zorgen voor een cascoverzekering en daartoe bij Goudse Verzekeringen een Landmateriaalverzekering afsluit. Vervolgens is schade ontstaan als gevolg van een eigen gebrek van de kraan. MTC vordert uitkering van zijn transport-/montageverzekering. Onder deze verzekering hoeft pas uitkering te worden verleend als er geen dekking is onder de afgesloten landmateriaalverzekering die door de huurder is afgesloten.

De landmateriaalpolis vermeldt dat er sprake is van een uitgebreide dekking van cascoschade conform art. 3.1.2 (uitgebreid) van de Algemene Voorwaarden Nederlandse Beurspolis voor Landmateriaal 1991. De Landmateriaalpolis bepaalt dat deze één geheel vormt met de Voorwaarden Landmateriaal, die o.m. inhouden: ‘Deze voorwaarden vormen één geheel met de algemene voorwaarden. Nederlandse Beurspolis voor landmateriaal 1991.’ Indien deze Voorwaarden Landmateriaal afwijken van de voorwaarden Nederlandse Beurspolis, gaan de Voorwaarden Landmateriaal voor. De Voorwaarden Landmateriaal bepalen dat de dekking voor eigen gebrek slechts is meeverzekerd gedurende vijf jaar, te rekenen vanaf de dag waarop het object door de eerste eigenaar nieuw is aangeschaft.

Meer dan vijf jaar nadat de kraan door de eerste eigenaar nieuw was aangeschaft, ontstaat schade aan de aan Medo verhuurde kraan, zodat verzekeraars stellen dat het risico voor eigen gebrek op dat moment niet meer onder de landmateriaalpolis meeverzekerd was.

Volgens de rechtbank is de schade in casu het gevolg van een eigen gebrek aan de kraan in de zin van art. 249 K. Onbegrijpelijk is het standpunt van verzekeraars dat art. 3.1.2 van de algemene voorwaarden Nederlandse Beurspolis prevaleert boven de Voorwaarden Landmateriaal: voor zover de Voorwaarden Landmateriaal afwijken van de algemene voorwaarden Nederlandse Beurspolis, gaan de Voorwaarden Landmateriaal voor.

Daarnaast kan uit art. 5 van de Voorwaarden Landmateriaal niet anders worden opgemaakt dan dat dit artikel een aanvulling is op artikel 3.1.2. van de algemene voorwaarden Nederlandse Beurspolis. Art. 5 van de Voorwaarden Landmateriaal is onverkort van toepassing. Het feit dat de kraan ten tijde van het aangaan van de verzekering reeds meer dan vijf jaar daarvoor door de eerste eigenaar was aangeschaft, zodat het eigen-gebrekrisico nooit onder de polis van de Goudse gedekt is geweest, maakt dit, gezien de heldere en ondubbelzinnige bewoordingen van de Landmateriaalpolis en de Voorwaarden Landmateriaal, niet anders.

Nu krachtens art. 5 van de Voorwaarden Landmateriaal het eigen-gebrekrisico op de polis van Medo slechts is meeverzekerd gedurende vijf jaar na de dag waarop de kraan door de eerste eigenaar nieuw is aangeschaft, heeft de Goudse de schade terecht niet uitgekeerd. De schade is derhalve niet gedekt onder de Landmateriaalpolis van Medo, zodat de verzekeraars gehouden zijn de door MTC als gevolg van het schade-evenement geleden schade te uit te keren onder de Transport /montageverzekering.

Rechtbank Rotterdam 31 januari 2007, S&S 2008, 17 Doorlopende goederentransportverzekering. Vordering bederfschade Hoewel bij verzending van Duitsland naar China een partij slachtvlees op kwaliteit is gecontroleerd en goedgekeurd, blijkt bij aankomst in Hong Kong dat het betreffende slachtvlees toch bedorven is. Volgens de door verzekeraars ingeschakelde expert komt dat omdat gedurende het invriezen en verpakken in Duitsland fouten zijn gemaakt. De verzekerde vleeshandelaar spreekt onder zijn goederentransport- en opslagverzekering verzekeraars aan tot uitkering van bederfschade.

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 81

Rubriek Juridisch

81

Het hof bekrachtigt het oordeel van de rechtbank dat sprake is van eigen bederf welke is uitgesloten van dekking op grond van art. 17 van de Beursgoederenpolis 1991. Het hof overweegt daartoe dat de oorzaak van het bederf ligt tijdens het invriezen van het vlees. Weliswaar is het (onjuist) verpakken of invriezen in de polis niet expliciet uitgesloten, maar van transport of opslag kan niet worden gesproken. Het betreft hier een bewerking dan wel een voor opslag en/of transport voorbereidende handeling die, mocht zij op de polis zijn meegedekt, zou meebrengen dat de polis een zeker productierisico zou dekken. Dat staat echter haaks op de aard en strekking van de betrokken verzekering, die nu juist een transportverzekering met opslagdekking is. Bij een dergelijke verzekering beogen partijen een voorziening te treffen voor de risico’s verbonden aan transport en opslag.

Het risico dat er bij het verpakken of invriezen iets misgaat, heeft als zodanig met transport of opslag niets te maken waarmee dergelijke risico’s niet zijn gedekt onder de betrokken goederentransportverzekering met opslagdekking.

Hof Amsterdam 8 februari 2007, S&S 2008, 54 CAR-verzekering. Volgt uit de ‘betaaladresclausule’ dat niet langer de schadelijdende partij (de verzekerde) maar uitsluitend de aangewezen partij (de verzekeringnemer) aanspraak kan maken op uitkering?

Tijdens de bouw van appartementen is brand uitgebroken.

Een derde partij doet de schade herstellen en spreekt verzekeraar NN aan tot betaling van de herstelkosten. NN weigert echter de derde schadeloos te stellen. In deze zaak staat de vraag centraal of deze derde (die de schade heeft geleden) ondanks een betaaladresclausule jegens de verzekeraar aanspraak kan maken op rechtstreekse betaling aan haar van de schadevergoeding onder de CAR-polis.

Het hof beantwoordt deze vraag in dit geval (waarin sprake is van faillissement van de verzekeringnemer die in de polis als betaaladres was aangewezen) bevestigend. Het hof overweegt hiertoe dat de betaaladresclausule volgens het Haviltex criterium dient te worden uitgelegd.

Hof Den Haag 13 februari 2007, S&S 2008, 78; (eerder in RAV 2007, 7) REGELGEVING Verzekeringsovereenkomst Schriftelijke mededelingen Op 22 februari 2008 is in werking getreden het Besluit van 8 februari 2008, houdende regels inzake de verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van een verzekeringsovereenkomst. In dit besluit worden ter uitvoering van het tweede lid van art. 933 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de voorwaarden geformuleerd voor de verzending door de verzekeraar van mededelingen langs elektronische weg. Dit besluit ziet uitsluitend op die mededelingen waartoe de bepalingen van titel 17 van Boek 7 BW of de verzekeringsovereenkomst aanleiding geven, waarvoor ingevolge het eerste lid van art. 933 als hoofdregel de eis van schriftelijkheid wordt gesteld, en waarvoor in titel 17 niet de eis geldt van verzending bij aangetekende brief. Mededelingen ingevolge de Pensioenwet of de Zorgverzekeringswet worden door dit besluit dus niet geraakt. De Wet elektro-

nisch bestuurlijk verkeer (afd. 2.3 van de Algemene wet bestuursrecht) geeft de regels voor het elektronisch verkeer met bestuursorganen. Voor het gebruik mogen maken van elektronische mededelingen is de toestemming daartoe van de wederpartij vereist. Een dergelijke toestemming, die wel uitdrukkelijk dient te zijn, kan gegeven worden bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst, bijvoorbeeld door het aanvinken van een daartoe bestemd vakje. Voor elektronische mededelingen wordt de eis van een ontvangstbevestiging gesteld. Indien geen ontvangstbevestiging is ontvangen, heeft de verzekeraar nog niet voldaan aan zijn plicht tot het doen van een mededeling.

Stb. 2008, 45 Premievrije voortzetting van een levensverzekering Op 4 juni 2008 is in werking getreden het Besluit van 22 mei 2008 tot beperking van het recht op premievrije voortzetting van een levensverzekering. Ingevolge art. 978, tweede lid, van Boek 7 BW komt, indien een levensverzekering premievrije waarde heeft, de verzekeringnemer het recht toe, haar premievrij te doen voortzetten. Indien de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is en hij de verzekering sluit anders dan in verband met de uitoefening van een beroep of bedrijf, komt hem dit recht ingevolge art. 7:986, derde lid, BW dwingendrechtelijk toe. Een verzekering heeft niet alleen premievrije waarde indien deze stellig voorziet in een uitkering, doch ook indien de verzekering bijvoorbeeld voorziet in een uitkering bij het in leven zijn van de verzekerde op de einddatum van de verzekering. Bij beëindiging van de premiebetaling kan de alsdan opgebouwde waarde dienen als basis voor de vaststelling van een verminderde uitkering. De tweede zin van art. 7:978, tweede lid, BW bepaalt dat het recht op premievrije voortzetting in de overeenkomst kan worden uitgesloten indien bij premievrijmaking de hoogte van de verminderde uitkering beneden een bij algemene maatregel vast te stellen grens zou blijven. Dit besluit strekt tot vaststelling van deze grens. In overleg met het Verbond van Verzekeraars wordt deze grens vastgesteld op € 5000. Wanneer premievrijmaking is uitgesloten en de verzekeringnemer desalniettemin de premiebetaling staakt, heeft dit de in art.

7:980 BW genoemde gevolgen. Het staken van premiebetaling kan er uiteindelijk toe leiden dat de verzekering eindigt en in het geval de verzekering afkoopwaarde heeft, de verzekeringnemer recht heeft op die waarde. Het besluit ziet alleen op zogenaamde kapitaalverzekeringen, verzekeringen die bij het einde van de looptijd of bij overlijden met een som ineens tot uitkering komen. Het recht op premievrije voortzetting kan bij verzekeringen die periodiek tot uitkering komen niet in de polis worden uitgesloten. Zoals in Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 52 reeds wordt gesteld, is premieuitsluiting alleen mogelijk als op het tijdstip van premievrijmaking de hoogte van de uiteindelijk verschuldigde uitkering kan worden bepaald. Niet voor iedere verzekering die premievrije waarde heeft, kan de hoogte van de uiteindelijke verminderde uitkering op het moment van premievrijmaking worden bepaald. Te denken valt aan beleggingsverzekeringen waarbij deze hoogte afhankelijk is van het beleggingsresultaat. Dit brengt mee dat het bij een dergelijke verzekering niet mogelijk is om het recht op premievrije voortzetting uit te sluiten. Naast het in art. 7:978, tweede lid, BW aan de verzekeringnemer toekomende wettelijke recht op premievrije voortzetting kunnen partijen ook Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

›

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 82

82 contractueel een dergelijk recht overeenkomen. De in dit besluit toegestane uitsluiting van premievrije voortzetting laat onverlet dat partijen een dergelijk recht op premievrije voortzetting onder door henzelf te bepalen omstandigheden en voorwaarden uitsluiten.

Stb. 2008, 181 Risico’s zware ongevallen Op 1 oktober 2008 treedt in werking de Regeling van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 15 juni 2008, houdende wijziging van de Regeling risico’s zware ongevallen 1999 inzake het voorschrijven van een rekenmethodiek ten behoeve van het berekenen van de risico-analyse. De Regeling is gebaseerd op art.

10, tweede lid, van het Besluit risico’s zware ongevallen 1999.

Dit Besluit vindt zijn grondslag in onder meer de Wet milieubeheer, de Arbeidsomstandighedenwet en de Wet Rampen en zware ongevallen, en strekt tot uitvoering van de Seveso IIrichtlijn (Richtlijn nr. 96/82/EG betreffende de beheersing van de gevaren van zware ongevallen waarbij gevaarlijk stoffen zijn betrokken, PbEG 1997 L 10). Doel is de preventie van zware ongevallen in inrichtingen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken, en de beperking van de gevolgen daarvan voor mens en milieu. Art. 9 van het Besluit bepaalt dat degene die een inrichting drijft, ervoor zorgt dat een veiligheidsrapport aanwezig is dat de actuele stand van zaken met betrekking tot de veiligheid van de betrokken inrichting weergeeft. De eisen waaraan een veiligheidsrapport dient te voldoen, zijn opgenomen in art. 10, en uitgewerkt in de onderhavige Regeling. Met de wijziging wordt beoogd de berekening van risico’s te standaardiseren, door één specifieke rekenmethodiek voor te schrijven, de zogenaamde rekenmethode ‘Bevi’, bestaande uit het softwareprogramma safeti-nl en de Handleiding Risicoberekeningen Bevi.

Stcrt. 2008, 136 Belastingen Assurantiebelasting Op 16 maart 2008 is in werking getreden het besluit (beleidsregel) van de Staatssecretaris van Financiën van 6 maart 2008 nr. CPP 2007/2918M, onder intrekking van de besluiten van 1 februari 2006, 12 mei 2006 en 19 februari 2007 (zie deze rubriek Het Verzekerings-Archief 2006, p. 140 en 2007, p. 69). In dit besluit is het departementale beleid over de assurantiebelasting samengevoegd en geactualiseerd zonder dat een beleidswijziging wordt beoogd. Aan de orde komen: verzekeringen van zeeschepen (met een goedkeuring op grond van art. 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen), transportverzekeringen, samengestelde verzekeringen, herverzekeringen en de mandatering van de bevoegdheid tot het aanwijzen van de assurantiebemiddelaar als belastingplichtige.

Stcrt. 2008, 53 Lijfrenten Op 15 juni 2008 is in werking getreden het besluit (beleidsregel) van de Staatssecretaris van Financiën van 3 juni 2008, nr. CPP 2008/287M, onder intrekking van het besluit van 2 november 2006. In dit besluit zijn de beleidsstandpunten opgenomen over de lijfrenten en de aftrek van premies van

lijfrenten als uitgaven voor inkomensvoorzieningen onder de Wet IB 2001. Ook zijn de beleidsstandpunten opgenomen over vóór 2001 gesloten lijfrenten en andere rechten op periodieke uitkeringen voor de toepassing van de Invoeringswet Wet IB 2001. In dit besluit zijn nieuwe standpunten opgenomen over de volgende onderwerpen: herstel administratieve fout, vormgeving periodieke uitkering of kapitaalverzekering bij arbeidsongeschiktheid, redelijke termijn bij expiratie van een lijfrente bij leven en overlijden, terugwerkende kracht, overlijden vóór bedingen lijfrente, Brede Herwaarderingspolissen, uitstel nabestaandenlijfrente van naar IB 2001 omgezette Pré Brede Herwaarderingsverzekering, terugwentelmogelijkheid premieaftrek, tijdstip van toetsen hoogte overbruggingslijfrente en tijdelijke oudedagslijfrente, en bestaande lijfrente:ingangsdatum na 70-jarige leeftijd.

Stcrt. 2008, 112 Zorgverzekering Op 16 februari 2008 is in werking getreden de Regeling van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport houdende wijziging van de Regeling zorgverzekering en de Aanpassingsregeling Zorgverzekeringswet (actualisering enkele financieringsbepalingen). Het is de bedoeling dat 50% van de totale uitgaven voor geneeskundige zorg als bedoeld in de Zorgverzekeringswet wordt gefinancierd uit inkomensafhankelijke bijdragen van verzekeringsplichtigen. De rest van de kosten wordt voornamelijk gefinancierd uit door zorgverzekeraars van verzekeringnemers te incasseren (nominale) premies, en uit een rijksbijdrage. Sedert 1 januari 2008 zijn daarbij gekomen eigen betalingen van verzekeringnemers in de vorm van een verplicht eigen risico (zie deze rubriek in Het Verzekerings-Archief 2008, p. 41; zie ook het Besluit van 12 december 2007 houdende wijziging van het Besluit zorgverzekering in verband met het vervangen van de no-claimteruggave door een verplicht eigen risico, Stb. 2007, 542). Het eigen risicobedrag is thans vastgesteld op € 150 voor iedere verzekerde van achttien jaar of ouder. Verzekerden met meerjarige onvermijdbare zorgkosten ontvangen een compensatie van thans € 47 per persoon. De wijzigingsregeling is gebaseerd op art. 45, vierde lid, van de Zorgverzekeringswet en art. 2.5.9 van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet.

Stcrt. 2008, 32 Archiefwet 1995 Op 3 april 2008 is een negental besluiten in werking getreden houdende vaststelling van selectielijsten voor de neerslag van de handelingen van even zovele ministers en de onder hen ressorterende actoren op het beleidsterrein Toezicht verzekeringsbedrijf over de periode vanaf 1940. De selectiedoelstelling van de Rijksarchiefdienst is dat met de te bewaren gegevens een reconstructie van het handelen van de rijksoverheid op hoofdlijnen ten opzichte van haar omgeving mogelijk moet zijn. Daartoe worden de bronnen om deze reconstructie mogelijk te maken voor blijvende bewaring veilig gesteld.

Stcrt. 2008, 63

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 83

Rubriek Juridisch

83

Sociale verzekeringen Werknemersverzekeringen Op 6 april 2008 is in werking getreden de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de Staatssecretaris van Financiën en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 31 maart 2008 tot verstrekking van jaarloongegevens over het jaar 2007. Op grond van art. 40 van de Invoeringswet Wet financiering sociale verzekeringen (IWfsv) kunnen regels gesteld worden met het oog op een goede invoering van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) met als kern de ‘heffing’ van premies werknemersverzekeringen door de Belastingdienst volgens de voor de loonbelasting geldende regels. Daarbij kan met dit doel worden afgeweken van hetgeen met de invoering van de Wfsv en door de wijzigingen in de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI) en in de Wet op de loonbelasting 1964 met ingang van 1 januari 2006 is geregeld. Tot het stelsel van de Wfsv behoort de maandelijkse aangifte loonheffingen met daarbij op grond van art.

59, tweede lid, van de Wfsv de verstrekking van gegevens die voor de vaststelling van de premiepercentages en de verwerking van gegevens over de arbeids- en inkomensverhouding van werknemers in de polisadministratie van belang zijn.

Art. 50 van de IWfsv biedt de mogelijkheid, indien blijkt dat niet of niet volledig kan worden voldaan aan de administratieve verplichtingen op grond van art. 59 van de Wfsv in combinatie met de verplichtingen op grond van de Wet op de loonbelasting 1964 en de Algemene wet inzake rijksbelastingen, dat tot 1 januari 2009 voorschriften blijven gelden zoals ze golden voor de inwerkingtreding van de Wfsv. Daarbij worden genoemd de bepalingen over het doen van een jaaropgave van de loongegevens van werknemers door werkgevers en inhoudingsplichtigen. Nu gebleken is dat de maandelijks of vierwekelijks aangeleverde gegevens via de aangifte loonheffingen van bepaalde inhoudingsplichtigen nog onvoldoende bruikbaar zijn voor de processen bij de Belastingdienst inclusief de heffing van premies werknemersverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet, en die gegevens onvoldoende voorhanden zijn in de polisadministratie voor de vaststelling en uitbetaling van de toeslagen, dienen aanvullende jaargegevens te worden gevraagd. Het gaat daarbij in feite om de soort gegevens die werkgevers als inhoudingsplichtigen voor de invoering van de Wfsv op grond van de voor 1 januari 2006 geldende art. 10, tweede lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (voor de premieheffing werknemersverzekeringen inclusief de Ziekenfondswet) of 28, onderdeel d, van de Wet op de loonbelasting 1964 (voor de heffing loonbelasting) via de jaaropgaven per kalenderjaar dienden te verstrekken. De onderhavige regeling strekt ertoe deze oude informatieverplichtingen te handhaven.

Stcrt. 2008, 66 Handhaving en sanctionering Op 1 mei 2008 is in werking getreden het Besluit van de Raad van bestuur van de Sociale Verzekerings Bank van 23 april 2008, houdende de bekendmaking van de beleidsregels behorende bij het Maatregelenbesluit socialezekerheidswetten (Maatregelenbesluit socialezekerheidswetten 2008 SVB). Als door de Bank vastgestelde controlevoorschriften niet of niet behoorlijk worden nageleefd of als degene op wie

een mededelingsverplichting rust, na een verzoek om informatie door de Bank, de gevraagde informatie niet binnen de gestelde termijn verstrekt, is de Bank verplicht de uitkering tijdelijk of blijvend, geheel of gedeeltelijk te weigeren. De Bank dient een dergelijke maatregel ook op te leggen als de betrokkene de identificatieverplichting van art. 55, lid 2, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen(SUWI) niet is nagekomen, of als hij weigert zich aan en in de Algemene nabestaandenwet(Anw) voorzien geneeskundig onderzoek te onderwerpen. Indien de mededelingsverplichting niet binnen de in het verzoek gestelde termijn wordt nagekomen, kan de Bank op grond van en onder de voorwaarden genoemd in art. 17b, lid 3, van de Algemene ouderdomswet (AOW), art. 38, lid 3, van de Anw en art. 17, lid 3, van de Algemene kinderbijslagwet (AKW) volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing. De Bank volstaat niet met het geven van een schriftelijke waarschuwing, indien zij al een schorsingsbeslissing heeft genomen. In het Maatregelenbesluit socialezekerheidswetten worden nadere regels gegeven voor het bepalen van de hoogte en de duur van een maatregel. De Bank geeft aan dit besluit invulling in de onderhavige beleidsregels.

Stcrt. 2008, 86 Financieel toezicht (gedrag) Deskundigheid dagelijks beleidsbepalers Op 13 april 2008 is in werking getreden de Beleidsregel van de Autoriteit Financiële Markten van 24 maart 2008 inzake de deskundigheid van dagelijks beleidsbepalers van onder meer een financiëledienstverlener (Beleidsregel Deskundigheid dagelijksbeleidsbepalers artikel 4:9 en 5:29 Wft).

Art. 4:9, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) bepaalt dat het dagelijks beleid van onder meer een financiëledienstverlener wordt bepaald door personen die deskundig zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming. Onder het begrip ‘financiëledienstverlener’ vallen: de directe verzekeraar en de herverzekeraar (als aanbieder of adviseur van een financieel product, lees: een [her]verzekering), de (her)verzekeringsadviseur (niet zijnde aanbieder) en -bemiddelaar (tussenpersoon) en de (onder) gevolmachtigd agent (die bevoegd is namens een of meer aanbieders een verzekeringsovereenkomst aan te gaan). Het begrip ‘financiële dienst’ omvat: aanbieden, adviseren, bemiddelen, herverzekeringsbemiddelen, en optreden als gevolmachtigd agent of ondergevolmachtigd agent (zie art. 1:1 Wft). De Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) verleent op aanvraag een vergunning aan verzekeringsadviseurs (niet zijnde aanbieders: voor vergunningverlening is hier De Nederlandsche Bank N.V. [DNB] bevoegd), (her)verzekeringsbemiddelaars en (onder)gevolmachtigde agenten (zie art. 2:78, 2:83, 2:89 en 2:94 Wft), indien de aanvrager aantoont dat zal worden voldaan aan een aantal voorwaarden waaronder het bepaalde in art. 4:9, eerste lid, Wft met betrekking tot de deskundigheid van de in dat artikel bedoelde personen. Op grond van art, 1:102, tweede lid, Wft kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden en beperkingen worden gesteld met het oog op de belangen die het desbetreffende deel van de Wft beoogt te beschermen. De onderhavige beleidsregel (als bedoeld in art. 1:3, vierde lid juncto art. 4:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht) is conform art. 1:46 Wft Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

›

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 84

84 in samenwerking met DNB tot stand gekomen. De beleidsregel verduidelijkt op basis van welke criteria de AFM tot het oordeel komt dat een dagelijks beleidsbepaler over voldoende deskundigheid beschikt. Als soorten deskundigheid gelden: bestuurlijke vaardigheden nodig voor het dagelijks beleid (voor kleine ondernemingen is het overleggen van een HBO-diploma veelal voldoende), en leidinggevende vaardigheden in een hiërarchische verhouding (dit geldt voor minimaal één dagelijks beleidsbepaler, en niet voor kleine ondernemingen [minimaal één en maximaal zes personen]). Vakinhoudelijke eisen worden niet getoetst (wel zijn eisen gesteld voor feitelijk leidinggevenden in het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft op basis van art. 4:9, tweede lid, Wft).

Stcrt. 2008, 69

relevante toetstermen (publicatie vond plaats onvolledig op 28 mei en volledig op 26 juni 2008, dus loopt de termijn waarschijnlijk tot 27 december 2009).

Omdat gebleken was dat de Regeling onvolledig was, is bij besluit van 23 juni 2008 vastgesteld de Regeling toetstermen voor permanente educatie financiële dienstverlening Wft 2008-2009, die terugwerkt tot 1 juni 2008.

Ingevolge de ook op 1 juni 2008 in werking getreden Erkenningsregeling permanente educatie Wft worden door erkende PE-instituten certificaten afgegeven na het afleggen van een PE-toets of het volgen van een PE-onderwijsprogramma met een toetsend element.

Stcrt. 2008, 100 en 121

Toetstermen vakbekwaamheid Op 1 juni 2008 is in werking getreden het Besluit van de Minister van Financiën tot wijziging van de Regeling vaststelling toetstermen examens financiële dienstverlening Wft, dat is gebaseerd op art. 8, eerste lid, van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo). Het gaat om wijzigingen in de bijlagen bij genoemde regeling. In die bijlagen, die onder meer betrekking hebben op de basismodule, schadeverzekeringen, levensverzekeringen, en volmacht, wordt het kennis- en vaardighedenniveau waaraan klantmedewerkers en feitelijk leidinggevenden van financiële dienstverleners moeten voldoen, uiteengezet in toetstermen. Deze toetstermen geven inhoud aan het begrip vakbekwaamheid van art. 4:9, tweede lid, Wft, zoals nader geregeld in art. 5 Bgfo (eindtermen van vakbekwaamheid), en omschrijven de verschillende onderwerpen waarover deze personen kennis moeten hebben. Deze kennis en vaardigheden kunnen in ieder geval worden aangetoond door middel van het bezit van een geldig diploma. De exameninstituten, die namens de Minister van Financiën door het College Deskundigheid Financiële Dienstverlening(CDFD) zijn erkend, moeten voldoen aan deze toetstermen bij de ontwikkeling en afname van de examens (art. 8 en 10, vierde lid, Bgfo).

Bij Besluit van 23 juni 2008 is met terugwerkende kracht tot 1 juni 2008 de Regeling andermaal gewijzigd.

Stcrt. 2008, 100 en 121

Tegemoetkoming premie regenschadeverzekering 2007 Op 13 april 2008 is in werking getreden het Besluit van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van 10 april 2008 houdende wijziging van de Regeling LNV-subsidies en het Openstellingsbesluit LNV-subsidies 2008. De Regeling is gebaseerd op art. 2 en 4 van de Kaderwet LNVsubsidies en op art. 3 van Verordening EG nr. 1535/2007 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 20 december 2007 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op de-minimissteun in de landbouwproductiesector (PbEG 2007, L 337/35). Landbouwondernemingen kunnen een verzekering afsluiten voor door extreme regenval veroorzaakte schade aan gewassen.

De weersomstandigheden voor de agrarische sector waren erg ongunstig in 2007. Verzekeraars zijn voor dat jaar tot aanzienlijke schadeuitkeringen overgegaan. Om deze uitkeringen te financieren, hebben verzekeraars met terugwerkende kracht de verzekeringspremie voor 2007 verhoogd.

Deze aanvullende premie is geïnd in maart 2008. Landbouwers kunnen hiervoor een eenmalige gedeeltelijke tegemoetkoming krijgen. De subsidievoorwaarden staan in Bijlage 4 van de Regeling. De berekening van de tegemoetkoming is gebaseerd op de ‘deminimisverordening’. Op grond van deze verordening kan slechts een gedeeltelijke tegemoetkoming worden verstrekt. Ook mogen de maximale steunintensiteiten van overige communautaire regelgeving niet worden overschreden. Zo mag de landbouwer niet mee dan € 7500 aan deminimissteun ontvangen in drie voorafgaande referentiejaren. Dit betreft de jaren 2006, 2007 en 2008. Op grond van de communautaire voorschriften mag niet meer dan 50% subsidie worden gegeven. Dit percentage moet worden verminderd met subsidie die eerder is ontvangen.

Landbouwondernemingen ontvangen al 29,5% subsidie op de verzekeringspremie voor hun regenschadeverzekering.

Daarom mag de aanvullende tegemoetkoming slechts 20,5% bedragen.

Stcrt. 2008, 71

Toetstermen permanente educatie Op 1 juni 2008 is in werking getreden de Regeling vaststelling toetstermen voor permanente educatie financiële dienstverlening Wft 2008-2009. Basis is art. 8, tweede lid, Bgfo, dat bepaalt: ‘Indien ontwikkelingen op de financiële markten of relevante wettelijke voorschriften daartoe aanleiding geven worden bij ministeriële regeling toetstermen vastgesteld met betrekking tot permanente educatie, alsmede de wijze waarop aan deze toetstermen kan worden voldaan.’

De geldigheid van een diploma waarmee op basis van art. 6 Bgfo de vakbekwaamheid in de zin van art. 4:9, tweede lid, Wft kan worden aangetoond, wordt ingevolge art. 7 Bgfo opgeschort indien de houder ervan niet binnen achttien maanden na openbaarmaking van de toetstermen voor examens en van de daarbij aansluitende toetstermen voor permanente educatie, aan laatstbedoelde toetstermen heeft voldaan of met goed gevolg een examen heeft afgelegd van een erkend exameninstituut dat voldoet aan de in zijn geval

Mededingingsrecht

Richtsnoeren samenwerking ondernemingen Op 23 april 2008 is in werking getreden het besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 8 april 2008 tot wijziging van de Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen (Stcrt. 2005, 67). Deze richtsnoeren zijn beleidsregels voor de toepassing van de kartelwetgeving, en betreffen specifieke horizontale samenwerkingsvormen waarvoor het kartelverbod buiten toepassing

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 85

Rubriek Juridisch

85

blijft en die niet zijn geregeld in (Europese) groepsvrijstellingen, bekendmakingen of richtsnoeren. Het gaat dan om: prijsadviezen van brancheorganisaties, calculatieschema’s, informatie-uitwisseling erkenningsregelingen of kwaliteitsregelingen, algemene voorwaarden en gedragscodes. Door het onderhavige wijzigingsbesluit worden de Richtsnoeren aangepast aan de Wet van 28 juni 2007, houdende wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet (Stb. 2007, 284).

Stcrt. 2008, 77 LITERATUUR (BL) Sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid en eigen schuld/opzet. Bespreking van HR 21 december 2007, RvdW 2008, 51 In de hier besproken zaak staat de vraag centraal of aan een sterk verminderd toerekeningsvatbare verzekerde, opzet in de zin van de polisvoorwaarden (te weten oogmerk of zekerheidsbewustzijn) kan worden tegengeworpen. Tevens is de vraag aan de orde of in zo’n situatie plaats is voor het beginsel dat de rechter onder omstandigheden uit de gedragingen van de verzekerde kan afleiden dat deze het letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn.

In de strafzaak is de dader veroordeeld wegens poging tot doodslag. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof in de civiele zaak dat het beroep op de – in de verzekeringsvoorwaarden – opgenomen opzetclausule slaagt. De Hoge Raad laat het oordeel van de hof in stand.

M.M.R. van Ardenne-Dick, AV&S 2008, nr. 3, p. 163-168 Stuiting en verjaring: nog steeds veel onzekerheid?

Dit artikel is een vervolg op een eerdere bijdrage van de auteur over het verjarings- en stuitingssysteem inzake schadevergoeding in het BW en de daarmee verband houdende rechtspraak (AV&S 2003, nr. 5, p. 147-157). Allereerst wordt aandacht besteed aan de algemene verjaringsregel inzake schadevergoeding en naar gelang de vragen die daarover in de praktijk spelen wordt daar nader op ingegaan.

Aspecten als de aanvang van de korte subjectieve termijn, de (onaanvaardbaarheid van de) objectieve lange termijn en de toepassing van art. 3:310 BW bij regresnemers komen daarbij aan de orde. Vervolgens wordt ingegaan op de, in de rechtspraak nog nauwelijks aan de orde gekomen, vraag van de verjaring tussen hoofdelijke schuldenaren, en op het per 1 januari 2006 ingevoerde verjaringsrecht van de rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering.

Verder wordt een aantal aspecten van stuiting behandeld, waaronder stuiting van de verjaring van de vordering tot uitkering in het verzekeringsrecht. Geconcludeerd wordt dat er in de praktijk nog veel onduidelijkheden over verjaring en stuiting bestaan en dat het in ieder geval wenselijk is als de wetgever de jurisprudentiële ontwikkelingen op dit terrein sinds de invoering van het NBW in 1992 in de wettekst verwerkt.

Chr. H. van Dijk, AV&S 2008, nr. 3, p. 141-153

De Zorgverzekeringswet: sociale zekerheid langs privaatrechtelijke weg Het nieuwe zorgstelsel gaat uit van op de markt, in onderlinge concurrentie opererende, verzekeraars die vallen onder het private verzekeringsrecht. Dat betekent dat de regels die op schadeverzekeringen van toepassing zijn in beginsel ook gelden voor zorgverzekeringen. De nieuwe zorgverzekering is echter ook een sociale verzekering. Hierdoor is het noodzakelijk gebleken om op onderdelen van het gemene verzekeringsrecht af te wijken.

De publieke randvoorwaarden, alsmede het streven naar concurrentie door het voor verzekerden makkelijker te maken om van verzekeraar te wisselen, hebben gevolgen voor vrijwel alle belangrijke verzekeringsrechtelijke leerstukken variërend van de definitie en totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, verzwijging, de verplichting tot afgifte van de polis, premiebetaling, duur en einde van de verzekering, de meldingsplicht, de bereddingsplicht en eigen schuld, en subrogatie. Al deze leerstukken worden hierdoor in meer of mindere mate beïnvloed. In deze bijdrage poogt de auteur een meer systematisch en completer beeld te schetsen van deze gevolgen. Hierbij gaat hij tevens in op enkele in de praktijk gerezen problemen die typisch het gevolg zijn van de keuze om langs privaatrechtelijke weg sociale doelen na te streven zoals bijvoorbeeld de problematiek van de onverzekerden. Daarbij blijkt dat er tegelijkertijd een neiging is om toch weer terug te grijpen naar typisch publiekrechtelijke oplossingen.

N. Frenk, AV&S 2008, nr. 1, p. 15-22 Een behoorlijke verzekering voor verkeersongevallen van werknemers Twee arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008 (VR 2008, 57 (Akzo Nobel) en VR 2008, 56 (Taxicentrale) geven aanleiding voor een hernieuwde analyse van de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van werknemers ten gevolge van verkeersongevallen. De lijnen van die aansprakelijkheid zijn in een reeks van arresten van de Hoge Raad en in lagere jurisprudentie uiteengezet, maar belangrijke vragen waren nog onbeantwoord. In dit artikel wordt bezien of deze arresten ten aanzien van de eerder ingezette lijn iets nieuws brengen en wat voor de praktijk de gevolgen van deze arresten zijn.

J.J. van der Helm, VR 2008, nr. 4, p. 97-101 Uitleg van verzekeringsvoorwaarden Tussen een verzekerde en zijn verzekeraar komen nogal eens uitleggeschillen van polisvoorwaarden voor. In deze bijdrage worden de regels over de uitleg van overeenkomsten zoals in de rechtspraak en doctrine opgenomen, uiteen gezet.

M.L. Hendrikse, NTHR 2008, nr. 4, p. 144-153 De verzekeringstussenpersoon nader beschouwd Op financiële dienstverleners (dus ook de verzekeringstussenpersoon) zijn bepalingen uit zowel het privaatrechtelijke als het publiekrechtelijke domein van toepassing. Dat geldt eveneens voor de rechtsverhoudingen tussen hen en consumenten alsook voor de voor financiële dienstverleners gelHet Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

›

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 86

86 dende informatie- en zorgplichten. In dit artikel staat de rechtsverhouding tussen de verzekeringstussenpersoon, zijn klanten en de uit hoofde daarvan voor de verzekeringstussenpersoon geldende zorgplicht centraal.

C.J. de Jong, NTHR 2008, afl. 2, p. 45-54 HR 5 oktober 2007: verval van recht, overgang van belang en bedrog bij de schadeafwikkeling in één arrest Kamphuisen trekt uit het hier besproken arrest (LJN BA 8774; NJ 2007, 542) een aantal conclusies. Zo wordt o.m. geconcludeerd dat het arrest voor de toekomst niet van bijzonder belang is voor zover het het door de verzekeraar gedane beroep op een vervalclausule betreft. De reden daarvan is dat op de casus het oude verzekeringsrecht nog van toepassing was en het nieuwe recht in art. 7:942 BW een (semi-)dwingendrechtelijke regel geeft die het probleem van deze casus op een voor de verzekerde gunstige wijze oplost.

Voor wat betreft het beroep op de overgang van het belang leert het arrest – in aansluiting op eerdere jurisprudentie – dat de vrijheid van een verzekeraar na de overgang van het belang beperkt is indien ofwel de verzekeraar kennis van derden kan worden toegerekend, die wel (eerder) van de overgang op de hoogte waren, dan wel indien de overgang geen wijziging van het feitelijke of morele risico dat aan de verzekerde zaak kleeft, is opgetreden. In de nieuwe beursbrandpolis, de NBUG, is het probleem door een nieuwe bepaling geheel opgelost. De Hoge Raad lijkt de krachtens art. 7:941 lid 2 BW op de tot uitkering gerechtigde rustende verplichting om inlichtingen te verschaffen, in samenhang met de in het vijfde lid van dat artikel opgenomen sanctie op het opzettelijk misleiden van de verzekeraar, te beperken tot misleiding ten aanzien van de omvang van de schade. Het valt niet goed in te zien waarom die misleiding niet evenzeer door die sanctie zou kunnen worden getroffen indien de misleiding ziet op de vraag wie de crediteur van de verzekeraar is, aldus de auteur.

J.G.C. Kamphuisen, AV&S 2008, nr, 1, p. 28-34 Geschillenbeslechting bij verzekeringsovereenkomsten Zeer uitgebreid overzicht van de geschillenbeslechting in de verzekeringsbranche waarbij eerst de oude situatie wordt geschetst met o.m. de Raad van Toezicht en de Ombudsman Verzekeringen maar ook de Gedragscode Verzekeraars.

Met de komst van de Wet financiële dienstverlening op 1 januari 2006 en een jaar later de Wet op het financieel toezicht kwamen grote veranderingen op het gebied van de geschillenbeslechting in zicht. Met de inwerkingtreding van de Wft kwam het KiFiD tot stand waarna op 1 april 2007 dit Klachteninstituut effectief werd. In eerste instantie voorzag het KiFiD in twee, op elkaar aansluitende instanties: de Ombudsman en de nieuwe Geschillencommissie welke laatste bij wege van bindend advies geschillen tussen consumenten zou beslechten.

In dit artikel worden een aantal aspecten van zowel de oude als de nieuwe geschillenbeslechting belicht en van aantekeningen en kritiek voorzien. Inmiddels zijn enige belangrijke wijzigingen aangekondigd, welke ook worden besproken. De reglementen van Ombudsman en Geschillencommissie vertonen volgens de auteur nog belangrijke tekortkomingen en een ingrijpende herziening ervan wordt op korte termijn wenselijk geacht.

J.G.C. Kamphuisen, AV&S 2008, nr. 2, p. 78-90

Schadevordering assurantietussenpersoon wegens beëindiging overeenkomst door verzekeraar. Bevoegde rechter.

HR 13 juni 2008, RvdW 2008, 619 Bespreking van het arrest van 13 juni jl. waarin de Hoge Raad onderzoekt of het hof terecht de tussenpersoon in verband met art. 157 (oud) Rv niet-ontvankelijk heeft verklaard in het ingestelde hoger beroep.

Een assurantietussenpersoon en een levensverzekeraar sluiten november 1994 een overeenkomst tot bemiddeling bij het sluiten van verzekeringsovereenkomsten. In juni 1998 wordt deze overeenkomst door de verzekeraar met onmiddellijke ingang beëindigd. De tussenpersoon dagvaardt de verzekeraar voor de rechtbank in april 2000 en vordert schadevergoeding omdat er geen dringende reden bestond voor de onmiddellijke beëindiging zodat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatige daad van de verzekeraar. De rechtbank wijst de vordering van de tussenpersoon af. Het Hof verklaart de assurantietussenpersoon niet ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep omdat de rechtbank feitelijk als hoogste instantie had rechtgesproken daar de procedure in eerste aanleg bij de kantonrechter had moeten worden ingesteld.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en stelt dat het hof ten onrechte de in de dagvaarding gehanteerde aanduiding ‘(agentuur)overeenkomst’ beslissend heeft geacht en dat dit onvoldoende was om de conclusies van het hof te kunnen dragen.

M. Keijzer-de Korver, JutD 2008, nr. 14, p. 21-24 Opzetclausule en psychische gesteldheid van de schadeveroorzaker (HR 21 december 2007, RAV 2008, 25) Wederom bespreking van het arrest van 21 december 2007 van de Hoge Raad waarin de vraag centraal staat hoe en op welk moment bij de vaststelling van opzet in verzekeringsrechtelijke zin, rekening kan worden gehouden met eventuele psychische stoornissen die leiden tot een verminderd vermogen tot wilsbepaling.

A. Krispijn, Bb 2008, afl. 6, nr. 17, p. 65-68 Enige opmerkingen over het wetsvoorstel met betrekking tot de elektronische akte, de elektronische polis, elektronische algemene voorwaarden en elektronische mededelingen Op 25 februari 2008 is het wetsvoorstel tot Wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het BW teneinde het in deze bepalingen gestelde vereiste van schriftelijkheid ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronische verkeer aan de Tweede Kamer aangeboden. Het wetsvoorstel regelt niet alleen het gebruik van elektronische communicatie in het verzekeringsrecht met het oog op het mogelijk maken van de elektronische polis, maar maakt onder voorwaarden de onderhandse elektronische akte in het algemeen mogelijk en is daarom ook relevant voor het burgerlijk procesrecht. In dit artikel wordt beknopt de inhoud van de voorgestelde wijzigingen besproken, waarna kort commentaar op deze wijzigingen gegeven wordt.

H.P.A.J. Martius, NTHR 2008, nr. 3, p. 108-113

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 87

Rubriek Juridisch

87

Risico’s in de keten: aansprakelijkheid en verzekering Beoogd wordt inzicht te geven in de schade-omvang veroorzaakt door verontreinigd diervoeder, met name schade in de verwerkende industrie. Hierbij kwantificeren de auteurs zowel de directe schade als de indirecte schade. Hoewel indirecte schade niet door aansprakelijkheidsverzekeraars wordt gedekt, speelt deze schadecomponent vaak een belangrijke rol in de schadediscussies tussen ketenpartijen.

P.M. Meuwissen, A.A. van Andel, M.A.P.M. van Asseldonk en R.B.M. Huirne, Tijdschrift voor Agrarisch recht, 2008, nr. 6, p. 252-259 Enige opmerkingen over het verhaalsrecht bij samenloop van verzekeringen (art. 7:961 lid 3 BW), deel II Dit artikel betreft een vervolg op een eerder artikel van de auteur met betrekking tot verhaalsrecht bij samenloop van verzekeringen (NTHR 2007, nr. 5, p. 198-202). In deze bijdrage wordt verder ingegaan op twee aspecten van het verhaalsrecht ex art. 7:961 lid 3 BW. Het eerste aspect gaat over de verschillende wijzen waarop de verdeelsleutel zoals deze genoemd is in de memorie van toelichting bij het onderling verhaal tussen de betrokken verzekeraars ex art. 7:961 lid 3 BW kan worden uitgelegd.

Het tweede aspect gaat over de aard van de verhaalsvordering. Er wordt stilgestaan bij de complicaties die dit standpunt voor de verzekeringspraktijk oplevert.

F.H. van der Moolen, NTHR 2008, afl. 3, p. 114-117 Duurstuiting in de zin van de WAM (HR 18 januari 2008, NJ 2008, 58; RAV 2008, 32) Bespreking van het arrest van de Hoge Raad gewezen op 18 januari 2008 jl. over onderhandelingen in de zin van de WAM en duurstuiting. In deze zaak verschilden de WAM-verzekeraar AXA Schade N.V. enerzijds en het UWV en ABP anderzijds van mening over de vraag of voor een ‘duurstuiting’ in de zin van de WAM vereist is dat een benadeelde bij de aanvang van de onderhandelingen zelf al enige op de verzekeraar verhaalbare schade heeft geleden. Een aspect dat bij de beoordeling van dit geschil naar voren kwam, was de vraag of er al dan niet sprake was geweest van onderhandelingen in de zin van art. 10 lid 5 WAM. Geconcludeerd wordt dat met dit arrest nogmaals duidelijk is geworden dat er weinig voor nodig is om te kunnen spreken van onderhandelingen in de zin van de WAM. Ondanks het feit dat AXA zich destijds tijdens de onderhandelingen alleen heeft beperkt tot de namens de Staat ingediende claims en niet heeft gereageerd op het slechts eenmalig gemelde voorbehoud van het ABP, kan er gesproken worden van onderhandelingen in de zin van de WAM tussen AXA en ABP. C. te Ronde, Bb 2008, afl. 8, nr. 25, p. 101-104 Verzekeringsrechtelijke verhalen (1). De verhaalsmogelijkheden van de schadeverzekeraar in het nieuwe verzekeringsrecht De aansprakelijkheidsverzekeraar kan het aan het slachtoffer uitgekeerde bedrag verhalen op een ander indien er sprake is van meerdere verzekeringen die de schade dekken (samenloop) of indien, in het geval van onrechtmatige daad,

het slachtoffer een schadevergoedingsvordering op een aansprakelijke derde heeft (subrogatie). De auteur bespreekt in dit deel de verzekeringsrechtelijke regelingen en cumulatie van samenloop en subrogatie.

F.M. Ruitenbeek-Bart, TvVP 2008, nr. 1, p. 29-35 Verzekeringsrechtelijk(e) verhalen (2). De invloed van het nieuwe verzekeringsrecht op de verhaalsmogelijkheden van gesubrogeerde verzekeraars en wettelijke regresnemers.

In dit laatste deel van een onderzoek naar de invloed van het nieuwe verzekeringsrecht op de verhaalspositie van particuliere schadeverzekeraars en wettelijke regresnemers komt ook de positie van de gesubrogeerde (schade)verzekeraar aan de orde, maar dan bezien vanuit een andere invalshoek.

Ingegaan wordt op de directe actie en de bijzondere verjaringsregeling (art. 7:942 BW). De reikwijdte van deze artikelen wordt besproken aan de hand van art. 6 WAM. Geconludeerd wordt o.m. dat de directe actie beter dan voorheen bescherming biedt aan primair benadeelden maar dat de regresnemer deze bescherming niet heeft.

F.M. Ruitenbeek-Bart, TvVP 2008, nr. 2, p. 67-71 De directe actie in het ipr / De verwijzingsregel van Rome-II, een gemiste kans Naast de Nederlandse regeling van de directe actie komen ook de Franse en de Belgische regelingen ter zake van de directe actie in dit artikel aan bod. De directe actie op grond van de WAM wordt alleen kort behandeld om het verschil aan te geven tussen de directe actie en het eigen recht dat art. 6 WAM biedt duidelijk te maken. In internationaal privaatrechtelijk verband roept de directe actie vragen op.

Daarbij wordt voor de bevoegdheid aandacht besteed aan de Brussel I-verordening en voor de vraag naar het toepasselijk recht vooral aan de op 11 januari 2009 in werking tredende Rome II-verordening. De auteur heeft twijfels over de geschiktheid van de bepaling over de directe actie in de Rome II-verordening.

J. Spiegel, NTHR 2008, nr. 4, p. 137-143 Van ‘Severability clause’ naar ‘Onschuldige Bestuurders clausule’ Sinds enige tijd wordt in polissen die dekking bieden voor aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, een zogenoemde ‘Severability clause’ opgenomen. Met deze – uit Amerika afkomstige – clausule wordt beoogd om de rechten van bestuurders jegens verzekeraars veilig te stellen in het geval de verzekeraar een beroep op verzwijging doet.

De ‘Severability clause’ bepaalt dat de verzwegen of verkeerd voorgestelde feiten niet mogen worden tegengeworpen aan bestuurders die die feiten niet kenden. De auteurs stellen de vraag of hierdoor het beoogde doel ook wordt bereikt.

Geconcludeerd wordt dat een dergelijke oplossing voor polissen die door Nederlands recht worden geregeerd onbruikbaar is. Het beoogde doel, te weten bescherming van de onschuldige bestuurder tegen de gevolgen van verzwijging bij het aangaan van de BCA- (Bestuurders en Commissarissen Aansprakelijkheids)verzekering, wordt er niet door Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

›

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 88

88 bereikt. De zinsnede dat in geval van verzwijging de verzekeraar de achtergehouden kennis van een verzekerde niet zal toerekenen aan een andere verzekerde, is in Nederlandse polissen zonder betekenis. Afgesloten wordt met een voorstel voor een ‘Onschuldige Bestuurders clausule’.

F. Stadermann en C. Banis, AV&S 2008, nr. 2, p. 73-78 Verruimde mogelijkheden op het gebied van ‘elektronische interactie’ Reeds in 2005 is door de Minister van Justitie de opening gemaakt dat er – in het licht van de door verzekeraars zo verlangde mogelijkheid tot elektronische communicatie met de verzekeringnemer – bij ‘sommige mededelingen’ geen bezwaar hoeft te bestaan tegen het elektronisch verzenden daarvan. Specifiek is voor dat doel toen nog in het tweede lid van art. 7:933 BW een regel geformuleerd, die het mogelijk maakt om van het eerste lid van dat artikel (‘alle mededelingen geschieden schriftelijk’) afwijkende regels te stellen. Ter uitwerking van dit voornemen is op 8 februari jl. het koninklijk besluit geslagen en op 29 februari is vervolgens een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend dat eveneens ziet op de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer: het Wetsvoorstel onderhandse elektronische akten, dat wijzigingen voorstelt van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek teneinde naast het in de betreffende bepalingen gestelde vereiste van schriftelijkheid ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer. Zowel het genoemde besluit als het wetsvoorstel worden in dit artikel nader belicht.

N. van Tiggele-van der Velde, AV&S 2008, nr. 2, p. 94-97 De uitleg van de dekking onder de polis Het DSM /Fox arrest (Hoge Raad 20 februari 2004, NJ 2005, 493) geeft aanleiding voor de auteur in dit artikel een aantal zaken op een rijtje te zetten. Zo wordt aandacht besteed aan de vraag of de dekkingsomschrijving in de polis(voorwaarden) zich naar haar aard leent voor uitleg naar objectieve of subjectieve maatstaven. Vervolgens komt de techniek van de (redelijke) uitleg aan de orde. Het arrest biedt daarvoor interessante aanwijzingen. Tenslotte is er aanleiding (vooral ook n.a.v. het zgn. Valschermarrest, Hoge Raad 9 juni 2006, NJ 2006, 326) om de verhouding tussen uitleg en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid nader te onderzoeken.

M.J. Tolman, AV&S 2008, nr. 2, p. 64-73 De gevolgen van Rome I voor het verzekeringsrecht Rome I betreft de omzetting van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 1980 (EVO) in een verordening. Waarschijnlijk zal deze verordening over anderhalf jaar (eind 2009) in werking treden. Rome I bevat conflictregels die het toepasselijk recht aanwijzen op verbintenissen uit een overeenkomst in een internationale situatie.

In de huidige situatie staan de conflictregels voor de verzekeringsovereenkomst verspreid over verschillende plaatsen in het EVO en de verschillende EU-richtlijnen schade- en levensverzekering. De conflictregels uit deze richtlijnen zijn

geïmplementeerd in de Wet conflictenrecht schadeverzekering en de Wet conflictenrecht levensverzekering. Afhankelijk van de soort verzekering, de plaats van het risico en de vestigingsplaats van de verzekeraar gelden verschillende conflictregels.

In dit artikel wordt ingegaan op de voorgeschiedenis en de conflictregels voor de verzekeringsovereenkomst na Rome I, de verzekeringen ter dekking van een groot risico, schadeverzekeringen anders dan ter dekking van een groot risico, herverzekeringsovereenkomsten, verplichte verzekeringen, levensverzekeringen, de gevolgen van Rome I voor de praktijk, voor de bestaande conflictregels en voor de toekomstige PEICL (Principles of European Insurance Contract Law).

Door het samenbrengen van de conflictregels voor verzekeringsovereenkomsten in een verordening zal het conflictenrecht in de praktijk eenvoudiger te hanteren zijn.

W. van der Velde, AV&S 2008, nr. 3, p. 123-130 The Principles of European Insurance Contract Law (PEICL) Een belangrijke stap voorwaarts op weg naar de integratie van de nationale verzekeringsmarkten in de Europese Unie?

Alhoewel het Europese recht verzekeraars toestaat om hun verzekeringsproducten over de eigen landsgrenzen binnen de Europese Unie aan te bieden, leert de praktijk dat daarvan in de praktijk nauwelijks gebruik wordt gemaakt. Volgens de Europese Commissie komt dat omdat die producten zijn ontwikkeld overeenkomstig de eigen nationale juridische voorschriften. Het Europese Economisch en Sociaal Comité heeft in haar advies ‘The European Insurance Contract’ benadrukt dat de interne markt een grotere mate van uniformiteit verlangt als het gaat om de wetgeving inzake de overeenkomst van verzekering. In antwoord daarop heeft de Project Groep ‘Restatement of European Contract Law’ zgn. ‘Principles of European Insurance Contract Law (PEICL)’ opgesteld. Deze omvatten algemene bepalingen, van toepassing op alle vormen van verzekering, uitgezonderd herverzekering, en bijzondere bepalingen, van toepassing op enerzijds schadeverzekering en anderzijds sommenverzekering met als belangrijkste vorm levensverzekering.

Deze Principles worden nader bezien in een vergelijking met de Nederlandse wettelijke regeling inzake de verzekeringsovereenkomst in titel 7:17 BW. Op dit moment is er afgezien van drie deelterreinen: de verplichte aansprakelijkheidsverzekering voor motorrijtuigen, de rechtsbijstandverzekering en de kredietverzekering, geen formeelrechtelijke harmonisatie van het materiële verzekeringsrecht. Toch worden pogingen hiertoe ondernomen.

Besproken worden de inleidende en de algemene bepalingen van de PEICL alsmede de bepalingen over de handhaving. De voorgeschiedenis van de PEICL wordt kort geschetst. Uiteindelijk is gekozen voor oplossingen die ver afstaan van titel 7:17 BW. J.H. Wansink, AV&S 2008, nr. 3, p. 117-122

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 89

Rubriek Fiscaal

89 diensten vanuit andere lidstaten moeilijker wordt dan het vrij verrichten van deze diensten enkel binnenslands vormen deze maatregelen belemmeringen van de in artikel 49 EG neergelegde vrijheid van dienstverrichting. Gelet op het voorgaande is België zijn EG-verplichtingen niet nagekomen.

Interessant is natuurlijk dat door deze uitspraak wellicht ook een aantal vergelijkbare Nederlandse (fiscale) bepalingen niet door de beugel van de EG vrij verkeer regels kunnen.

Hof van Justitie EG, 5 juli 2007, C 522/04

Fiscale rechtspraak en regelgeving Prof. dr. P.M.C. de Lange Belastingheffing particulier pensioen aan Spanje ondanks dat belanghebbende daar nog geen half jaar woont Belanghebbende woonde tot 1 oktober 2004 in Nederland daarna in Spanje en geniet vanaf die datum pensioen. De vraag is of het pensioen terecht in de Nederlandse heffing van inkomstenbelasting is betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank dient ervan uit te worden gegaan dat het middelpunt van belanghebbendes levensbelangen zich vanaf die datum in Spanje bevindt en daardoor als inwoner van Spanje wordt aangemerkt voor de belastingwetgeving. Dit ondanks dat belanghebbende nog geen 183 dagen in Spanje heeft gewoond. Heffing van inkomstenbelasting over een particulier pensioen dat betaald wordt vanuit Nederland aan een inwoner van Spanje is krachtens artikel 19 van het Verdrag aan Spanje toegewezen.

Rechtbank Breda, 5 juli 2007, AWB 07/141 Europese Commissie tegen België. Belastingregeling die voorziet in minder gunstige behandeling van bijdragen aan en uitkeringen door buitenlandse uitvoerders zijn in strijd met EG regels De Commissie verzoekt het Hof vast te stellen dat België de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens o.a. art. 18, 39, 43, 49 en 56 EG door voor de aftrekbaarheid van werkgeversbijdragen voor aanvullende pensioenverzekeringen en andere soortgelijke voorzieningen, de voorwaarde te stellen dat deze bijdragen worden betaald aan een in België gevestigde verzekeringsonderneming of voorzorgsinstelling en door te bepalen dat, wanneer afkoopsommen naar het buitenland worden overgemaakt de afkoop wordt geacht daags vóór de overbrengst te hebben plaatsgehad, met een inhoudingsplicht voor de Belgische uitvoerder, ook indien de toepasselijke belastingovereenkomst de heffing aan de andere staat toekent en door in België toegelaten buitenlandse verzekeraars te eisen dat zij bij voorbaat zekerheid stellen voor de Belgische belastingheffing. Het Hof begint te stellen dat ofschoon de directe belastingen tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, deze niettemin verplicht zijn die bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen (zie arrest 30 januari 2007, Commissie/Denemarken, C 150/04). Nu de Belgische regeling ertoe leidt dat het vrij verrichten van verzekerings-

Ook volgens het Hof in hoger beroep valt levensverzekering gesloten met BV van moeder van verzekeringnemer onder terbeschikkingstellingregeling Hoger beroep tegen rechtbank Arnhem, 1 februari 2006, 05/367. In 1991 is een overeenkomst van levensverzekering gesloten met een eigen B.V. In 2000 is deze overeenkomst overgedragen aan de B.V. van de moeder van belanghebbende.

Naar de mening van de inspecteur valt deze onder de werkingssfeer van de terbeschikkingstellingregeling uit box 1.

Belanghebbende is echter van mening dat de kapitaalverzekering onder de werkingssfeer van box 3 valt. Naar het oordeel van de rechtbank is de enkele omstandigheid dat een kapitaalverzekering, waaraan eiser rechten ontleent, is ondergebracht bij de vennootschap van zijn moeder en daarmee het verzekeringsrisico binnen de familiekring blijft, voldoende om te concluderen dat sprake is van een naar een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Het Hof vindt dat de rechtbank de kapitaalverzekering terecht heeft getoetst aan artikel 3.92 Wet IB en constateert ook een ongebruikelijke terbeschikkingstelling.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Gerechtshof Arnhem, 9 juli 2007, 06/00094 Aftrek van lijfrentepremie in verband met de overdracht van (een gedeelte van) de onderneming aan BV is hier niet (meer) aan de orde. Geen onderneming ingebracht maar de geldelijke vergoeding in verband met de verkoop van melkquotum Belanghebbende exploiteert met zijn echtgenote, een veehouderijbedrijf. Het melkquotum is in 2001 verkocht. In 2002 hebben belanghebbende en zijn echtgenote een BV opgericht die in 2003 tot de maatschap is toegetreden. De opbrengst van het melkquotum, is aangewend ter aflossing van een schuld aan de huisbankier maar uit een nieuwe lening wordt een bedrag overgeboekt naar de BV. De inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag de aftrek van lijfrentepremie geweigerd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of belanghebbende ter zake van de boekwinst op het melkquotum een herinvesteringsreserve mocht vormen, welke door de toetreding van de BV tot de maatschap is komen vrij te vallen, en welke vervolgens door belanghebbende kon worden aangewend om een lijfrente te bedingen bij de BV. De rechtbank concludeert dat verkoop van het quotum materieel al gelijk is te stellen met volledige staking zodat geen sprake is van een herinvesteringreserve en dus ook niet van een latere staking die recht geeft op lijfrentepremieaftrek.

Het gelijk is aan de inspecteur en het beroep is ongegrond.

Rechtbank Breda, 9 juli 2007, AWB 06/2003

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

›

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 90

90 Effecten en een pensioenreserve zijn feitelijk en rechtens geen gelijke gevallen, zoals ook al is beslist in HR 8 september 2003, nr. 29 069, BNB 1993/323, zodat van een verboden discriminatie geen sprake is

In dit geval is niet voldaan aan de eisen die de wet stelt aan het in aanmerking nemen van premies van lijfrenten, omdat geen sprake is van een lijfrente die is bedongen als tegenprestatie voor de overdracht van een onderneming

Bij het aangeven van zijn vermogen in 1999 en 2000 is door belanghebbende niet de waarde en de opbrengst van zijn effectenportefeuille meegenomen. Belanghebbende stelt, in dit verband dat ook de door het pensioenfonds gemaakte rendementen niet als inkomen van de werknemer worden gezien en beroept zich op het gelijkheidsbeginsel. Maar naar het oordeel van het Hof zijn effecten en een pensioenreserve feitelijk en rechtens geen gelijke gevallen.

Effecten kunnen op elk moment worden verkocht en een pensioenreserve niet. Daarbij worden pensioenrechten in aanmerking genomen bij de korting op de oudedagsvrijstelling, terwijl effecten niet op die vrijstelling gekort worden, en vervallen bij overlijden de pensioenrechten, terwijl de effecten vererven. In het arrest van 8 september 2003, nr. 29 069, BNB 1993/323, heeft de Hoge Raad beslist, dat de wetgever in redelijkheid het standpunt kan innemen, dat pensioenrechten en ingegane lijfrenten niet als gelijke gevallen zijn te beschouwen en dat de wetgever op de vrijstelling voor rechten op ingegane lijfrenten zekere beperkingen mocht aanbrengen, zodat van een verboden discriminatie geen sprake is.

Belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.

Er was sprake van opzet en dus een boete van 50%. Op andere punten wordt het beroep overigens wel (gedeeltelijk) gegrond bevonden.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 12 juli 2007, 04/02867

Belanghebbende en zijn echtgenote zijn in 1984 een maatschap aangegaan ter exploitatie van een landbouwbedrijf. In 2000 is door hen een Portugese vennootschap overgenomen, het melkquotum verkocht en later een BV opgericht, waarmee een maatschap is aangegaan.

Belanghebbende en de B.V. sluiten ook een tweetal lijfrenteovereenkomsten af.

Het geschil betreft ook hier de vraag of belanghebbende de stakingslijfrente heeft bedongen als tegenprestatie voor de overdracht van een onderneming. Het Hof concludeert dat uit HR 12 september 2003, (BNB 2003/397), voortvloeit voort dat onder een overdracht van een onderneming niet dient te worden begrepen de overdracht van (een gedeelte van) een onderneming onmiddellijk gevolgd door een tevoren overeengekomen overdracht aan een derde, omdat in een zodanig geval niet kan worden gezegd dat de persoon of het lichaam waaraan de premies worden betaald, de onderneming heeft overgenomen. Daarom is in het onderhavige geval niet voldaan aan de eisen die de wet stelt aan het in aanmerking nemen van premies van lijfrenten, omdat geen sprake is van een lijfrente die is bedongen als tegenprestatie voor de overdracht van een onderneming. Weliswaar wordt het beroep om een andere reden gegrond verklaard maar op dit punt wordt de inspecteur in het gelijk gesteld.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 18 juli 2007, 05/00073

Belanghebbende BV kan geen pensioenvoorziening vormen nu in het onderhavige jaar de pensioenovereenkomst nog niet tot stand was gekomen, maar kan wel een kostenegalisatiereserve vormen Ten laste van de winst over 2001 is een bedrag gebracht als toevoeging pensioenvoorziening. In de pensioenovereenkomst tussen belanghebbende en haar directeur/enig aandeelhouder is opgenomen dat deze pensioenvoorziening slechts kan worden ingevoerd nadat goedkeuring is verkregen van de bevoegde inspecteur. En die goedkeuring is eerst verleend in 2005 na aanpassing van de oorspronkelijke pensioenovereenkomst. Het voorgaande brengt met zich dat in het onderhavige jaar de pensioenovereenkomst nog niet tot stand was gekomen zodat geen pensioenvoorziening kon worden gevormd. Belanghebbendes beroep is in zoverre ongegrond. Maar niet in geschil is dat wel een kostenegalisatiereserve kon worden gevormd ter zake van het vaste voornemen van belanghebbende om in de toekomst een pensioen aan haar bestuurder te doen toekomen. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep in zoverre gegrond verklaard.

Rechtbank Breda, 17 juli 2007, AWB 05/4687

Lijfrente betaald aan inwoner van Spanje, verband houdend met voormalige dienstbetrekking, is in Nederland belast Een inwoner van Spanje was voor zijn emigratie directeur van een in Nederland gevestigde B.V. De toezegging dat een deel van de B.V. zou worden afgesplitst in een afzonderlijke vennootschap waarvan belanghebbende directeur zou worden en een belangrijke deel van de aandelen zou krijgen, is niet gestand gedaan. Ter compensatie van het prijsgeven van de rechten op deelgerechtigdheid in de resultaten van de af te splitsen divisie wordt belanghebbende een op 55 jarige leeftijd ingaande lijfrente toegekend. De inspecteur heeft, met toepassing van de omkeerregel, van belastingheffing over de aanspraak afgezien, maar wil wel de lijfrente, toekomend aan belanghebbende die inmiddels 55 jaar is geworden en in Spanje woont, belasten. De rechtbank beslist dat de lijfrente dient te worden aangemerkt als voortvloeiend uit belanghebbendes voormalige dienstbetrekking. Op dit punt bevat het belastingverdrag met Spanje voor niet-zelfstandige arbeid een sluitende regeling (zoals in HR 20 december 2000, (BNB 2001/124*)) en dat het heffingsrecht terzake ingevolge artikel 16 van het verdrag, nu de dienstbetrekking in Nederland is uitgeoefend aan Nederland toekomt. Voor toepassing van het restartikel (art.23) dan wel, voor wat betreft het interestelement, artikel 11 van het verdrag, is geen ruimte. Derhalve is de lijfrente betaald aan een inwoner van Spanje, verband houdend met voormalige dienstbetrekking, wel degelijk in Nederland belast. Het beroep wordt ongegrond verklaard.

Rechtbank Breda, 19 juli 2007, AWB 06/3497

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‚

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 91

Rubriek Fiscaal

91

Voorziening bij verzekeraar mogelijk voor dekking van toekomstige indexatie van doorsneepremiecontracten gesloten in verband met dispensatie Bpf Het gaat hier om het beroep in cassatie van de belanghebbende verzekeraar tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 januari 2005, nr. P00/03685. Een dochter van belanghebbende sloot in het kader van haar levensverzekeringsbedrijf collectieve pensioencontracten met werkgevers die dispensatie hebben verkregen van de wettelijk verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds. Bij beëindiging van de relatie met een gedispenseerde werkgever/verzekeringnemer is de verzekeraar verplicht een bedrag ter grootte van – kort gezegd – een evenredig deel van de extra reserves waarover het bedrijfstakpensioenfonds op dat moment beschikt, aan te wenden voor verbetering van de wegens arbeidsongeschiktheid premievrije pensioenaanspraken dan wel – samen met de voorziening verzekeringsverplichting – over te dragen aan de verzekeraar die de desbetreffende verplichtingen overneemt. Ter zake van deze verplichtingen vormde belanghebbende een voorziening, de zogenoemde Kopiepot en voor het Hof was tussen partijen in geschil of belanghebbende deze voorziening mocht vormen.

Volgens de HR moet uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat met artikel 9a van de Wet slechts is beoogd te voorkomen dat bij de verdeling van kosten en lasten van een belastingplichtige zelf, zoals pensioenlasten voor zijn werknemers, over de jaren van de belastingplicht rekening wordt gehouden met toekomstige wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen. En de beperking geldt dus niet voor de verzekeraar die daar een voorziening voor vormt. De HR kan de zaak afdoen en vernietigt de uitspraak van het Hof en de uitspraak van de Inspecteur.

Hoge Raad, 10 augustus 2007, nr. 41702 De contante waarde van een lijfrenteverplichting bestaande uit te schenken lijfrentetermijnen kan niet tevens als schuld in aftrek worden gebracht op de rendementsgrondslag van box 3 Belanghebbende heeft bij notariële akte in 2000 een lijfrente geschonken aan een stichting. In 2001 heeft hij bij zijn aangifte IB/PVV een jaarlijkse termijn in mindering gebracht en heeft hij voor de rendementsgrondslag van box 3, de contante waarde van de lijfrenteverplichting als schuld in aanmerking genomen. In geschil is het antwoord op de vraag of dit was toegestaan. Belanghebbende staat daarbij een grammaticale uitleg van art. 2.14 IB voor. Maar volgens de rechtbank kan uit de parlementaire behandeling worden afgeleid dat de wetgever een andere bedoeling heeft gehad bij het opnemen van deze bepaling. Een andersluidend oordeel zou er toe leiden dat het doen van dit soort schenkingen tot dubbele aftrek zou leiden: de contante waarde van de lijfrenteverplichting in elk jaar dat deze op de rendementsgrondslag in mindering komt in box 3 en de daadwerkelijk betaalde lijfrentetermijn als persoonsgebonden aftrek in box 1. Het beroep wordt ongegrond verklaard.

Rechtbank Haarlem, 18 september 2007, 07/1047

Nederland heeft geen heffingsrecht ter zake van door een inwoner van Portugal genoten pensioeninkomsten Het gaat hier om het hoger beroep van de inspecteur en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraken van de rechtbank Arnhem van 24 november 2005, nrs. AWB 05/00691 en 05/00692. In hoger beroep is in geschil of op grond van artikel 18, lid 2, van het Verdrag, de belastingheffing over de door belanghebbende in 2002 als inwoner van Portugal ontvangen AOW-uitkering en de door hem ontvangen beroepspensioenuitkering is toegewezen aan Nederland of aan Portugal.

Door het Hof wordt overwogen dat de mogelijkheid om een bronstaatheffing toe te passen niet alleen geldt voor pensioenen, soortgelijke beloningen en lijfrenten maar ook voor AOW-uitkeringen. Maar op grond van de uitzonderingsbepalingen van art. 18 lid 2 van het verdrag moet Nederland toch het recht op belastingheffing over voornoemde inkomsten worden ontzegd. Het hoger beroep van de inspecteur (de AOW) is in zoverre ongegrond en het incidentele hoger beroep van belanghebbende (de uitkering beroepspensioen) is gegrond.

Gerechtshof Arnhem, 3 oktober 2007, 05/00412 Conserverende aanslag. Heffen op een fictief realisatiemoment is in een geval als het onderhavige in strijd met verdragen gesloten voor de invoering van artikel 19b Wet LB. Nederland mag naar het oordeel van het Hof inkomsten als deze alleen in de heffing betrekken, wanneer dat bij Verdrag is toegestaan, en dat is niet het geval Het gaat hier om het hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda van 31 augustus 2006, nummer AWB 05/1638. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2001 een conserverende aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd uitgaande van een te conserveren inkomen aan pensioenaanspraken en aan lijfrente. Belanghebbende is in 2001 vanuit Nederland naar Korea geëmigreerd. In geschil is of de onderhavige aanslag, alsmede de beschikkingen, terecht aan belanghebbende zijn opgelegd.

Het Hof verwijst naar de arresten van de Hoge Raad van 5 september 2003 (BNB 2003/380) en 23 januari 2004 (BNB 2004/132 en BNB 2004/133) op grond waarvan Nederland verdragen van voor 1981 niet te goeder trouw uitvoerde. De reactie hierop was het invoeren van de conserverende aanslag in art. 3.83 IB. De betreffende verdragspartners werden daarbij niet betrokken. Dat geldt ook voor Korea, zoals in dit geval aan de orde. De beslissing van de rechtbank was juist en het beroep van de inspecteur is ongegrond.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 12 oktober 2007, 06/00388 Belastingheffing over bijdragen Europees Parlement voor aanvullend pensioen van Nederlands lid van dat parlement Het gaat hier om het beroep in cassatie van belanghebbende tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 12 mei 2005, nr. BK-03/03083. Belanghebbende was lid van het Europees Parlement en nam in die jaren deel aan de regeling voor het aanvullend (vrijwillig) pensioenfonds.

Belanghebbende woonde in Nederland. Hij heeft de door hem betaalde premies voor het pensioenfonds nimmer in Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

›

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 92

92 aftrek gebracht op zijn inkomen. De bijdragen van het Europees Parlement aan het pensioenfonds heeft hij niet als inkomsten vermeld. Nu niet in geschil is dat belanghebbendes inkomsten als lid van het Europees Parlement worden aangemerkt als inkomsten uit arbeid, dienen zij tevens te worden aangemerkt als inkomsten uit zelfstandige arbeid in de zin van artikel 14 van de verdragen Nederland-België en Nederland-Frankrijk. Volgens de HR is beslissend of de werkzaamheden van een Europarlementariër, die zonder twijfel van zelfstandige aard zijn, tevens soortgelijk zijn aan die van de beoefenaar van een vrij beroep en dat is niet het geval. Er is dan ook sprake van toepasselijkheid van het restartikel 22. Het beroep is ongegrond, dit in overeenstemming met de conclusie van de P.G. Hoge Raad, 12 oktober 2007, nr. 42501 In een identiek geval gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 mei 2005, nr. P-03/04134 een vergelijkbare uitspraak.

Hoge Raad, 12-10-2007, nr. 42292 Betaalde premies voor deze ANW-vangnetverzekering vormen geen negatief loon want geen direct verband tussen de afgesloten verzekering en een dienstbetrekking. Evenmin aftrekbaar als lijfrentepremie nu een verbod tot afkoop in de polis ontbreekt Belanghebbende heeft in 1996 een zogenoemde ANW-vangnetverzekering afgesloten bij een bedrijfstakpensioenfonds.

In geschil is het antwoord op de vraag of de door eiser betaalde premies voor deze (over 2003) als negatief loon voor aftrek in aanmerking komen. Volgens de rechtbank niet omdat geen sprake van een direct verband tussen de afgesloten verzekering en een dienstbetrekking waaruit loon wordt genoten. Het is ook geen lijfrenteverzekering gezien het ontbreken van een verbod tot afkoop in de polis. Het beroep is ongegrond.

Rechtbank Haarlem, 29 oktober 2007, 05/3574 Samenhangende verzekeringsovereenkomsten leiden tot inkomstencorrectie Het gaat hier om een uitspraak op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 13 december 2005, nummer AWB 05/1783. Eiser heeft in 1988 een levensverzekering gesloten als gevolg waarvan aan hem twee polissen zijn afgegeven. Op beide polissen is eiser aangewezen als verzekeringnemer, verzekerde en (eerste) begunstigde. Op polis 1 is een gemengde verzekering gesloten met een duur van 14 jaar met een premie van ƒ 27.500 per jaar. Op polis 2 is een levenslange lijfrente verzekerd tot hetzelfde bedrag met 70% overgang bij overlijden. Bij expiratie heeft de inspecteur de uitkering minus de koopsom in het inkomen begrepen. In geschil is het antwoord op de vraag of dit terecht is gebeurd. De rechtbank verwijst naar de jurisprudentie over combinatiepolissen HR 23 april 1997, BNB 1997/233 en 28 oktober 2005, nr. 39.338. Eiser heeft betoogd dat van samenhang niet kan worden gesproken, nu de einddatum van beide polissen niet gelijk is en de lijfrenteverzekering (ook) het karakter heeft van een nabestaandenvoorziening voor de echtgenote van

eiser. Anders dan eiser zag de rechtbank hierin echter geen omstandigheden die er toe leiden dat van samenhang tussen beide polissen geen sprake is. Ook het Hof vindt dat vaststaat dat tussen de verzekeringsovereenkomsten een samenhang bestaat, maar oordeelt het beroep gedeeltelijk gegrond met als gevolg neerwaartse correctie van het in aanmerking te nemen belastbaar inkomen.

Gerechtshof Arnhem, 30 oktober 2007, 06/00025 De conserverende aanslag met betrekking tot pensioenaanspraken is niet in strijd met het Verdrag ZwitserlandNederland noch met de goede verdragstrouw of de artikelen 43 en 56 EG Belanghebbende is in 2001 Nederland verhuisd naar Zwitserland. Naast een aanmerkelijk belang in een BV had hij op dat moment twee pensioenaanspraken. Het gaat hier om de gerechtvaardigheid van de opgelegde conserverende aanslag. Volgens de rechtbank komt in essentie het geschil neer op de vraag of de inspecteur de aanslag, voorzover betrekking hebbend op de pensioenaanspraken, heeft kunnen en mogen opleggen zonder in strijd te komen met het Belastingverdrag en met de artikelen 43 en 56 EG. Nu het Belastingverdrag automatisch op nieuwe of gelijksoortige belastingen van toepassing is, heeft naar het oordeel van de rechtbank het achterwege laten van de zgn. notificatieprocedure geen gevolgen voor de aan eiser opgelegde conserverende aanslag en is er geen strijd met de tekst van het Belastingverdrag. Voorts zou naar het oordeel van de rechtbank sprake zijn van strijd met de goede verdragstrouw als middels het herkwalificeren van inkomenscategorieën de verdragstoewijzing eenzijdig wordt beïnvloed of uitgehold, maar daarvan is hier geen sprake. De aanslag is terecht opgelegd. Maar het beroep is gegrond i.v.m. de heffingsrente die in rekening is gebracht.

Rechtbank Haarlem, 1 november 2007, 05/6620 Tussen de lijfrente- en kapitaalverzekering bestaat zodanige samenhang dat zij voor de in 1999 ontvangen uitkering samen in aanmerking moeten worden genomen. Ook het verschil in looptijd van overeenkomsten doet er niet aan af Het gaat hier om de uitspraak in hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak in de zaak nummer AWB 05/4138 van de rechtbank Haarlem van 13 november 2006.

In 1986 heeft belanghebbende met een verzekeraar twee overeenkomsten van levensverzekering afgesloten. Zij is als verzekerde en als (eerste) begunstigde aangemerkt. De eerste verzekering was een levenslange lijfrente tegen koopsom, de tweede verzekering een kapitaalverzekering tegen premiebetaling, met een premie gelijk aan de verzekerde lijfrente. Volgens de rechtbank stond vast dat tussen de verzekeringsovereenkomsten een zodanige samenhang bestaat dat op grond daarvan moet worden geoordeeld dat belanghebbende in feite tegen betaling van een koopsom zowel een recht op een kapitaalsuitkering als een (uitgesteld) recht op periodieke uitkeringen heeft bedongen. Daaraan doet niet af dat de looptijd van de verzekeringsovereenkomsten niet dezelfde is en evenmin dat de verschuldigde premies niet zijn verrekend met de periodieke uitkeringen.

Ook naar het oordeel van het Hof bestaat tussen de beide overeenkomsten een zodanige samenhang dat zij voor de

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 93

Rubriek Fiscaal

93

toepassing van de IB in aanmerking worden genomen als ware sprake van een overeenkomst. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat de uitkeringen op de ene polis en de premies ter zake van de andere polis niet door de verzekeringsmaatschappij zijn verrekend, maar wederzijds zijn voldaan.

Ook doet daaraan niet af dat de looptijd van beide overeenkomsten verschilt. Het hoger beroep is ongegrond en de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.

Gerechtshof Amsterdam, 3 december 2007, 06/00554 Bij BV bedongen lijfrente kan niet worden aangemerkt als tegenprestatie voor de overdracht van eisers melkveehouderij, nu ten tijde van de inbreng al vaststond dat deze onderneming in Nederland zou worden geliquideerd Belanghebbende dreef een melkveehouderij. In verband met plannen om naar Canada te emigreren wordt gekozen voor (achtereenvolgens) het aangaan van een maatschap met de echtgenote, de oprichting van een BV, waarmee vervolgens een maatschap werd aangegaan en het aangaan van lijfrenteovereenkomsten tussen enerzijds eiser en diens echtgenote en anderzijds de BV. Dat gebeurt allemaal in 2000 en 2001. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of de aan de BV betaalde premies voor lijfrenten aftrekbaar zijn als stakingslijfrente. De rechtbank constateert dat uit de feiten en omstandigheden is af te leiden dat eind 2000 al vaststond dat de onderneming binnenkort zou worden geliquideerd. De inspecteur wordt in het gelijk gesteld en het beroep is ongegrond.

Rechtbank Leeuwarden, 12 december 2007, AWB 06/1570 Er is geen sprake van opzet maar wel van grove schuld bij verkeerde aangifte afwikkeling kapitaalverzekering met lijfrenteclausule In 1990 heeft eiser een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule afgesloten bij een verzekeraar. De polis is in 2002 tot uitkering gekomen, waarbij de lijfrenteclausule niet is uitgevoerd. In geschil is de heffingsrente en het antwoord op de vraag of de vergrijpboete terecht is opgelegd. De navordering en de omvang van de nagevorderde inkomstenbelasting zijn niet in geschil. Gelet op het niet aanwezig geacht worden van opzet, maar wel van grove schuld, wordt de boete verminderd tot 25 % van de te weinig betaalde belasting.

Rechtbank Haarlem, 14 december 2007, 07/1782 Kapitaalverzekering is in het jaar 2000 voorwerp van zekerheid geworden. Geen negatieve uitgaven voor inkomensvoorzieningen in het jaar 2002 ter zake van de afkoop van de verzekering in dat jaar Belanghebbende heeft in 1984 een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule afgesloten bij een verzekeraar. De betaalde premies zijn tot en met 2000 steeds als persoonlijke verplichtingen in mindering gebracht, daarna niet meer, omdat hij in 2000 de polis gebruik heeft als zekerheid voor een andere verzekeraar in verband met een verstrekt krediet. In 2002 wordt de inmiddels gewijzigde polis afgekocht. In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur over de ter zake van de afkoop van de kapitaalverzekering door eiser genoten uitkeringen terecht IB/PVV heeft nagevorderd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser in 2000 de contrac-

tuele verplichting op zich genomen om de uit de kapitaalverzekering te ontvangen uitkering(en) aan te wenden voor de aflossing van het krediet, terwijl hij in het jaar 2002 aan deze verplichting heeft voldaan. De omstandigheid dat ter zake van de belening van de kapitaalverzekering bij de aanslag IB/PVV voor het jaar 2000 geen negatieve persoonlijke verplichtingen in aanmerking zijn genomen, neemt niet weg dat deze negatieve persoonlijke verplichtingen materieel gezien wel tot eisers onzuiver inkomen voor het jaar 2000 behoorden. Ook overigens ziet de rechtbank geen aanleiding om ten aanzien van de afkoop van de kapitaalverzekering bij het bepalen van het inkomen uit werk en woning negatieve uitgaven voor inkomensvoorzieningen in beschouwing te nemen. Het beroep is gegrond en de navordering is onterecht.

Rechtbank Leeuwarden, 17 december 2007, AWB07/11 Geen aftrek van lijfrentepremie in verband met staking, omdat onderneming door BV weer snel aan derden is overgedragen Belanghebbende en zijn echtgenote waren firmanten van een horecaonderneming. In 1996 is een BV opgericht en de onderneming ingebracht. Maar vervolgens wordt de onderneming overgedragen aan derden. Belanghebbende heeft in 1997 met de BV een lijfrenteovereenkomst gesloten. In geschil is of een aftrek moet worden verleend van de lijfrentepremie doordat er al of niet sprake is van een overdracht.

Op grond van het voorgaande is de slotsom van het Hof, dat het beroep ongegrond is.

Gerechtshof Leeuwarden, 19 december 2007, BK 912/01 Inbreng van een horecaonderneming in een B.V met als tegenprestatie een lijfrente. Omdat de horecaonderneming aan een derde was verkocht voordat de B.V. was opgericht werd aftrek niet toegestaan In een vergelijkbaar geval als het voorgaande ging het hier om de opgelegde vergrijpboete.

Volgens de rechtbank werd beoogd een bestaande horecaonderneming in te brengen in een B.V., waarbij als tegenprestatie voor de inbreng een lijfrente bij de B.V. zou worden bedongen. Belanghebbende had, anders dan haar adviseur, geen verstand van de fiscaal-technisch gecompliceerde materie. Gegeven de gecompliceerdheid van de fiscale regelgeving op dit punt hoefde eiseres in redelijkheid ook niet te twijfelen aan de fiscale aanvaardbaarheid van de adviezen van haar adviseur. Het beroep is gegrond. Geen opzet en geen boete.

Rechtbank ’s-Gravenhage, 20 december 2007, AWB 06/7342 Geen verschoonbare termijnoverschrijding bij het bedingen van een lijfrente. Besluit van 11 september 1999, nr. DB99/2343M, BNB 1999/416 niet in zoverre aan de orde Het gaat hier om het beroep in cassatie van de Staatssecretaris tegen de uitspraak van het Hof Amsterdam van 20 maart 2006, nr. P04/02475. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende een bedrag als koopsom voor een zogenoemde stakingslijfrente – alsnog – in het jaar 1998 in aftrek kan brengen, nu belanghebbende het aanvraagformulier voor de lijfrenteverzekering (pas) in 1999 heeft ondertekend Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

›

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 94

94 en de koopsom eerst op 21 juli 1999 door de verzekeringsmaatschappij is ontvangen. Volgens het Hof was de lijfrenteovereenkomst niet tijdig tot stand gekomen, maar kon belanghebbende aan het in het Besluit van 9 september 1998, nr. DB98/1229M, zoals dit is gewijzigd bij Besluit van 11 september 1999, nr. DB99/2343M, BNB 1999/416, opgenomen beleid van de Staatssecretaris het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat de termijnoverschrij-

ding verschoonbaar was. De HR is het met deze constatering niet eens omdat de omstandigheid dat belanghebbende door de tussenpersoon onjuist is ingelicht, voor risico van belanghebbende dient te blijven. Niet kan worden gezegd dat die omstandigheid belanghebbende niet kan worden aangerekend. Het beroep is gegrond.

Hoge Raad, 21 december 2007, nr. 43236

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‚

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 95

Boekaankondiging

95 Asset-Liability-Management in der Lebensversicherung unter besonderer Berücksichtigung pfadabhängiger Managementregeln O. Horn Ulm: Institut für Finanz- und Aktuarwissenschaften 2008, XVIII en 296 p.

ISBN 3931289850

Communicatie

Actuariaat en verzekeringsstatistiek Market-Consistent Actuarial Valuation M.V. Wüthrich; H. Bühlmann; H. Furrer Berlijn: Springer 2008, VIII en 120 p.

ISBN 9783540736424 Semi-Markov Risk Models for Finance, Insurance and Reliability J. Janssen; R. Manca New York: Springer 2007, XVIII en 430 p.

ISBN 9780387707297 Confidence and trust: empirical investigations for the Netherlands and the financial sector R.H.J. Mosch; H.M. Prast Amsterdam: De Nederlandsche Bank N.V. 2008, 63 p.

Occasional Studies Vol. 6/No. 2 www.dnb.nl Towards a European payments market: survey results on cross-border payment behaviour of Dutch consumers N. Jonker; A. Kosse Amsterdam: De Nederlandsche Bank N.V. 2008, 69 p.

Occasional Studies Vol. 6/No. 1 www.dnb.nl Statistisch Bulletin juni 2008 Amsterdam: De Nederlandsche Bank N.V., 35 en 192 p.

ISSN 15661288 Naast cijfers en toelichting over onder meer, wat het toezicht op verzekeraars betreft, de solvabiliteit, uitkeringen en premies, balans en actuele waarden beleggingen, baten- en lastenrekening, balans van ziektekostenverzekeraars, winst- en verliesrekening van ziektekostenverzekeraars, aantal verzekerden van ziektekostenverzekeraars, en solvabiliteit van ziektekostenverzekeraars, en over, wat het toezicht op pensioenfondsen betreft, de voorziening pensioenverplichting en dekkingsgraad, pensioenpremies en -uitkeringen, balans en actuele waarde beleggingen, baten- en lastenrekening, aantal deelnemers en aanspraken, geraamde dekkingsgraad, belegd pensioenvermogen voor eigen risico, hoogte toeslagen voor actieve en inactieve deelnemers, typen pensioenovereenkomsten, soorten pensioen, opbouwpercentage bij de toezegging van het ouderdomspensioen voor uitkeringsovereenkomsten, soort franchise, en basis voor toeslagverlening van ingegaan ouderdomspensioen, bevat deze uitgave artikelen, waaronder ‘Verzekeringsrisico’s voor ruim € 5 miljard herverzekerd’.

De Kapitaalverzekering: fiscale behandeling in theorie en praktijk E. Rienstra; M. van Dijk Amsterdam: NIBE-SVV 2008, 80 p.

ISBN 9789055162550 Deze vakuitgave leert de financiële planner of hypotheekadviseur de klant zo goed mogelijk te informeren over welke levensverzekering het beste bij hem past. Het boekje is opgezet in vraag- en antwoordvorm waarin de diverse varianten van de kapitaalverzekering in verschillende omstandigheden worden behandeld, en heeft een uitneembaar schema waarin de fiscale aspecten zijn te vinden.

De zorgverzekeringswet toegepast M.J. van Westerlaak Deventer: Kluwer 2008 (3e druk), 152 p.

ISBN 9789013052633 Dit boek, verschenen als deel 13 in de serie ‘Wegwijzers financieel advies’, geeft antwoord op tal van vragen. Daarnaast wordt een overzicht gegeven van het gehele zorgstelsel door een aantal wetten te beschrijven die te maken hebben met de Zorgverzekeringswet.

Verzekeringseconomie en marketing Naar Meer Jong En Oud in Collectieve Pensioenen E. Ponds Tilburg: Universiteitsdrukkerij UvT 2008, 51 p. publications.uvt.nl Tekst van de rede in verkorte vorm uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van bijzonder hoogleraar in Economie van Collectieve Pensioencontracten aan de Universiteit van Tilburg op 11 april 2008 Auditing Assurance & Risk W.R. Knechel; S. Salterio; B. Ballou Mason, Ohio e.a.: Thomson South-Western 2007 (3e druk), XXIX en 857 p.

ISBN 9780324313185 Corporate Governance und Compliance-Management für Versicherungsunternehmen Vor dem Hintergrund der Umsetzung von Solvency II D.G. Meister Saarbrücken: VDM Verlag Dr. Müller 2007, iii, 144 en XII p.

ISBN 9783836433839 Compliance-Management: dargestellt am Beispiel der Versicherungswirtschaft Th. Müller Zürich e.a.: Schulthess 2007, 186 p.

ISBN 9783725554676

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

›

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 96

96 Die Regulierung des Versicherungsmarkts unter besonderer Berücksichtigung der Solvabilitätsvorschriften A. Osetrova Karlsruhe: Verlag Versicherungswirtschaft 2007, XIII en 247 p.

ISBN 9783899523362 Terrorversicherung, Risikomanagement und Regulierung C. Thomann Karlsruhe: Verlag Versicherungswirtschaft 2007, XVII en 208 p.

ISBN 9783899523591 Private Equity als Kapitalanlage deutscher Lebensversicherungsunternehmen Eine empirische Analyse R. Kollmann Karlsruhe: Verlag Versicherungswirtschaft 2008, XXVIII en 257 p.

ISBN 9783899523652 Private Equity als Anlageklasse für Lebensversicherungsunternehmen Ph. Holtschmidt Lohmar: Josef Eul Verlag 2007, 348 p.

ISBN 9783899366464 Rating von Rückversicherungsunternehmen L. Heermann Lohmar e.a.: Josef Eul Verlag 2007, 134 p.

ISBN 9783899366143

Verzekeringsgeneeskunde Versicherungsmedizinische Gutachten Ein interdisziplinärer juristisch-medizinischer Leitfaden G. Riemer-Kafka (red.)

Bern: Stämpfli en Basel: EMH Schweizerischer Ärzteverlag 2007, 64 p.

ISBN 9783727291395

Verzekeringsrecht Bewijsrechtelijke verhoudingen in het verzekeringsrecht (Evidence in Insurance contract law) N. van Tiggele-van der Velde Deventer: Kluwer 2008, XXIV en 443 p.

ISBN 9789013054620 Proefschrift ter verkrijging van de graad van doctor aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, in het openbaar verdedigd op 20 juni 2008 (promotor: prof. mr. J.H. Wansink) Das neue Versicherungsvertragsrecht O. Meixner; R. Steinbeck München: C.H. Beck 2008, XXV en 280 p.

ISBN 9783406553981 Das neue Versicherungsvertragsgesetz P. Schimikowski; K. Höra Keulen: Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft 2008, 343 p.

ISBN 9783898176736 Bedingungsanpassungsklauseln in Versicherungsverträge B. Reimann

Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 2007, 169 p.

ISBN 9783832930875 Österreichisches Versicherungsaufsichtsrecht P. Baran Wenen: Manz’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung 2008, XVIII en 152 p.

ISBN 9783214039158 Das Solidaritätsprinzip im schweitzerischen Sozialversicherungsrecht M. Baumann Zürich: Schulthess 2008, 254 p.

ISBN 9783725555963 Versicherungsaufsicht Solvenz-Risikomanagement-Verantwortlicher Aktuar-Kontrollsysteme- Gruppen & Konglomerate-Versicherungsvermittler J. Waldmeier (red.)

Zürich e.a.: Schulthess 2007, XXXVIII en 406 p.

ISBN 9783725554409 Die IT-Versicherung Eine rechtliche Untersuchung der Versicherung von Risiken der Informationstechnologie unter Berücksichtigung bisher angebotener Versicherungskonzepte und deren versicherungsrechtlichen Problemen F. Buchner Frankfurt am Main e.a.: Peter Lang 2007, 359 p.

ISBN 9783631564936 European Tort Law 2006 Serie Tort and Insurance Law-Yearbooks H. Koziol; B.C. Steininger (red.)

Wenen: Springer 2008, XIII en 576 p.

ISBN 9783211709375 Schadenersatz nach Kartellverstoss Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Anspruchsgrundlagen im europäischen, deutschen und englischen Recht F. Endter Bern: Stämpfli 2007, 398 p.

ISBN 9783727298875 The principle of indemnity in Marine Insurance Contracts A comparative approach K. Noussia Berlijn: Springer 2007, XIX en 295 p.

ISBN 9783540490739 Der Handel mit gebrauchten Lebensversicherungen aus versicherungsvertragsrechtlicher, aufsichtsrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht C. Sieprath Karlsruhe: Verlag Versicherungswirtschaft 2007, XIII en 222 p.

ISBN 9783899523157 Sport und Versicherung G. Riemer-Kafka (red.)

Zürich e.a.: Schulthess 2007, 168 p.

ISBN 9783725553570

Het Verzekerings-Archief 2-2008

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

‹

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 97

Belasting besparen Mogelijkheden binnen de Wet IB 2001

Dit boek legt uit hoe de structuur van de wet is en op welke wijze belasting bespaard kan worden. Het gaat dan om de inkomstenbelasting (IB). Andere belastingen, zoals de loonbelasting, omzetbelasting en vennootschapsbelasting komen niet of terloops aan de orde.

Centraal in dit boek staan zaken als: optimaal benutten van heffingskortingen bij fiscale partners; verkoopwinst van een huis investeren in een nieuwe eigen woning of juist niet; kostenvergoedingen en giften bij vrijwilligers (nieuwe regeling); welk belastingvoordeel heeft een man/

vrouw-firma; wat is het mogelijke voordeel van een FOR voor een IBondernemer; welke fiscale voordelen kan een MKB-ondernemer genieten; wat zijn de voordelen van een BV boven een IB-onderneming; wanneer is een Vrijgestelde Beleggingsinstelling(VBI) voor een DGA voordeliger dan geld lenen en in privé beleggen.

In dit boekje wordt aan de hand van vele rekenvoorbeelden aangegeven waar voordelen zijn te behalen.

Deze uitgave is geschikt voor de particulier, de IB-ondernemer en de directeur-grootaandeelhouder (DGA).

mr. E.P.J. Wasch

Bestellen www.kluwer.nl/shop Telefoon (0570) 67 34 44 Fax (0570) 69 15 55 E-mail: info@kluwer.nl Prijswijzigingen voorbehouden

Reeks Financiële Dienstverlening, deel 40 ISBN 9789013057157 136 pagina's, € 28,41 abt.korting 15% juli 2008

w w w. k l u w e r. n l / s h o p

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl

VA_BW_2008_02_def_pr.qxd:_

24-09-2008

14:15

Pagina 98

Pensioenwetwijzer Pensioenwet en aanverwante regelgeving 2008

Deze uitgave bevat de Pensioenwet inclusief de laatste wijzigingen als gevolg van de op 1 augustus 2008 in werking getreden wet 'Enige wijzigingen in de Pensioenwet, de Wet verplichte beroepspensioenregeling en enige andere wetten', ook wel 'Veegwet' genoemd. Tevens zijn hierin opgenomen: het Besluit uitvoering pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling (Uitvoerdersbesluit), het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen, de Regeling parameters pensioenfondsen en de Regeling Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling (Regeling Pensioenwet) met als bijlage

Bestellen www.kluwer.nl/shop Telefoon (0570) 67 34 44 Fax (0570) 69 15 55 E-mail: info@kluwer.nl Prijswijzigingen voorbehouden

toeslagenmatrixen zoals deze voor pensioenfondsen en verzekeraars met ingang van 1 januari 2009 gelden.

In deze uitgave staat expliciet vermeld welke artikelen of artikelleden in 2008 in werking zijn getreden en welke vanaf 2009 van toepassing zijn. Kortom een uitgave die de laatste stand van zaken weergeeft en ervoor zorgt dat u in het bezit bent van de laatste actualiteiten rondom de Pensioenwet.

Onder redactie van : mr. M. Grashoff cpl mr. N. Hanssen cpl Eindredactie : mr.dr. R.M.J.M. de Greef ISBN 9789013055207 220 pagina's, â‚Ź 24,95 1e druk, 2008

w w w. k l u w e r. n l / s h o p

Frieda Crince Le Roy | friedacrinceleroy@vakmedianet.nl