Magna Charta

Leergang Verzekeringsrecht

Publiekrechtelijke zorgplichten voor verzekeringstussenpersonen 20 september 2012 Mr. S.Y.Th. Meijer

www.magnacharta.nl

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.�

Sir Winston Churchill

Inhoudsopgave

Spreker Mr. S.Y.Th. Meijer

Literatuur

   

C.J. de Jong, Publiekrechtelijke zorgplichten voor verzekeringstussenpersonen, NTHR 2011-1, p. 12-32 C.J. de Jong, Portefeuillerecht, een privaatrechtelijke paragraaf in de Wft, NTHR 2009-1, p. 11-26 S.Y.Th. Meijer, De assurantietussenpersoon en het verbod op provisie, MvV 2010/11, p. 300-305 S.Y.Th. Meijer, Over provisie en de zorgplicht van de assurantietussenpersoon, MvV 2009/12, p. 301-306

p. 1 p. 43 p. 59 p. 69

Jurisprudentie

    

HR 10 januari 2003, NJ 2003, 37 HR 6 april 2007, NJ 2008, 493, m.nt. Hijma Rb. Utrecht, 16 mei 2012, LJN BW 5843 Hof Amsterdam, 1 mei 2012, LJN BW 4825 Rb. Dordrecht, 17 maart 2010, LJN BL 8042

Aanbevolen literatuur 

Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr. 56-84

p. p. p. p. p.

80 85 96 101 111

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Publiekrechtelijke zorgplichten voor verzekeringstussenpersonen Mr. C.J. de Jong Een verzekeringstussenpersoon1 acteert binnen een stelsel van dubbele zorgplichten.2 Enerzijds moet hij de zorg van een goed opdrachtnemer3 in acht nemen en anderzijds heeft hij te maken met publiekrechtelijke gedragsregels, die de nodige zorgvuldigheid van hem vergen.4 Voor een deel gaat het hierbij om gedrag dat wordt afgedwongen als gevolg van het implementeren van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling 5 in de Wet financiële dienstverlening (Wfd),6 welke een jaar later opging in de Wet op het financieel toezicht (Wft).7 De Autoriteit Financiële Markten (AFM) is belast met het gedragstoezicht.8 Dit omvat mede het toezicht op de nakoming van de zorgplicht. In dit artikel staan de Wft-bepalingen inzake zorgvuldige behandeling9 van klanten10 centraal.

Aan de hand van door de AFM gepubliceerde boetebesluiten wordt nagegaan in hoeverre de publiekrechtelijke handhaving bijdraagt tot de beoogde zorgvuldige behandeling van klanten. Voorts wordt aandacht besteed aan de vraag of en, zo ja, in hoeverre de in dit verband relevante gedragsregels doorwerken in de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen een verzekeringstussenpersoon en zijn klant.

Inleiding Het bemiddelen bij het tot stand brengen van een overeenkomst van verzekering 11 tussen een aspirant-verzekeringnemer en een verzekeraar geschiedde aanvankelijk door handelsagenten.12 Waar zij in die hoedanigheid de verzekeraar als principaal hadden, bleef dat niet zo.13 Verzekeringstussenpersonen – ik doel hier op de zogenaamde provinciale14 tussenpersonen – gingen van lieverlee een steeds onafhankelijker positie innemen. Dit kwam tot uitdrukking in het feit dat zij hun advies- en bemiddelingsactiviteiten niet meer beperkten tot de producten van één enkele verzekeraar.15 De positie van de verzekeraar werd na verloop van tijd ingenomen door de aspirant-verzekeringnemer.16 Sindsdien is de privaatrechtelijke basis van de rechtsverhouding tussen een verzekeringstussenpersoon en zijn wederpartij, de aspirantverzekeringnemer, een overeenkomst van opdracht.17, 18 Meestentijds gaat het daarbij om een tweeledige opdracht:19 de opdracht om te adviseren en de opdracht om te bemiddelen bij het tot stand brengen van een overeenkomst van verzekering.

Kenmerkend voor de rechtsverhouding tussen een verzekeringstussenpersoon en zijn opdrachtgever is dat deze doorgaans berust op een mondeling verstrekte opdracht. Dit heeft tot gevolg dat het bepalen van de inhoud van de opdracht – en derhalve van de omvang van de zorgplicht van de verzekeringstussenpersoon – problematisch kan zijn.20 De met een verzekeringstussenpersoon gesloten overeenkomst van opdracht wordt doorgaans geduid als een bemiddelingsovereenkomst. 21 Hiertegen kan worden ingebracht dat de bemiddelingsovereenkomst niet mede de opdracht tot adviseren en de opdracht tot het verrichten van als nazorg te bestempelen werkzaamheden omvat. De opdracht aan een verzekeringstussenpersoon kan ook kwalificeren als lastgeving 22 – zelfs tegelijkertijd.23, 24 De in het kader van de overeenkomst van opdracht door de verzekeringstussenpersoon te verrichten werkzaamheden bestaan niet enkel uit bemiddelen. Al vroeg werd onderkend dat het plegen van nazorg inherent is aan verzekeringsbemiddeling: ‘Elke tussenpersoon, die zijn beroep goed uitoefent, ongeacht of hij al dan niet de premiën int of daarvoor verantwoordelijk is, zal al de door hem gesloten verzekeringen regelmatig toetsen aan de werkelijkheid en daartoe de verzekeringnemers bezoeken; zijn taak is voor de belangen van deze verzekeringnemers te waken en zodoende de vertrouwenspositie, die hij behoort in te nemen, te bevestigen en te versterken.’ 25

1

Ook in Wft-termen is verzekeringsbemiddeling een meer omvattende activiteit dan enkel het bemiddelen bij het tot stand brengen van een overeenkomst van verzekering. Art. 1:1 Wft bevat drie definities van de financiële dienst ‘bemiddelen’, die elk betrekking hebben op een of meer financiële producten. Volgens de definitie inzake het financiële product verzekering gaat het om ‘alle werkzaamheden26 in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een verzekering tussen een cliënt en een verzekeraar of op het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een verzekering’.27 Het gebruik van de term ‘cliënt’ in plaats van ‘consument’ vindt zijn oorsprong in het feit dat de Richtlijn verzekeringsbemiddeling – behalve waar het gaat om zogenaamde grote risico’s – ziet op het bemiddelen bij alle verzekeringen, ongeacht of de verzekeringnemer een consument of een beroeps- of bedrijfsmatig handelend persoon is.

Hoewel in de Wft-definitie van bemiddelen slechts twee deelactiviteiten expliciet worden genoemd, de eigenlijke bemiddeling en de nazorg, vallen ook de voorbereidende werkzaamheden voor het tot stand brengen van een verzekering onder de bemiddelingsactiviteiten. Dit kan worden afgeleid uit de woorden ‘gericht op’. 28 Deze werkzaamheden bestaan uit het inventariseren en analyseren van gegevens en informatie en het op basis daarvan formuleren van een advies. Kortom, verzekeringsbemiddeling bestaat uit drie deeltrajecten: aan het eigenlijke bemiddelingstraject gaat een adviestraject vooraf en het wordt gevolgd door een nazorgtraject.

‘De verzekeringstussenpersoon adviseert een passende dekkingsvorm, controleert de polis op onjuistheden, controleert voortdurend de verzekeringsportefeuille, handelt schades af en draagt zorg voor een tijdige afdracht van de premie aan de verzekeraar. 29 De Wft gaat ervan uit dat advisering een onderdeel vormt van de bemiddelingswerkzaamheden.30Adviseert een verzekeringstussenpersoon niet,31 dan moet hij dit bij aanvang van zijn werkzaamheden32 kenbaar maken aan de klant. Het ware mijns inziens beter als de verzekeringstussenpersoon dit kenbaar maakt bij het formuleren van zijn opdracht, dus voordat hij met zijn bemiddelingswerkzaamheden begint. Overigens zij opgemerkt dat de schriftelijke vastlegging van de aan een verzekeringstussenpersoon verstrekte opdracht veelal achterwege blijft.33 De ingevolge art. 4:23 lid 2 Wft toepasselijke informatieverplichting wordt terzijde gezet door een in art. 41 lid 2 Vr opgenomen generieke vrijstelling. Blijkens de tot dusver gepubliceerde boetebesluiten toetst de AFM niet of deze vrijstelling van toepassing is. De vrijstelling blijft buiten toepassing als het gaat om een complex product of om een verzekering in verband met het geheel of gedeeltelijk wegvallen van het inkomen van de klant. De verzekeringstussenpersoon is dan gehouden om te adviseren, tenzij hij kenbaar heeft gemaakt dit niet te doen.34 Evenmin als zij toetst of de vrijstelling van toepassing is, toetst de AFM of de geconstateerde overtreding van art. 4:23 lid 1 Wft betrekking heeft op een verzekeringsproduct dat daarvan expliciet is uitgezonderd.

Voor de klant moet niet alleen duidelijk zijn of de verzekeringstussenpersoon adviseert, maar ook in hoeverre hij daarbij objectief te werk gaat en of hij onafhankelijk is. Art. 4:73 lid 1 Wft gebiedt hem om een klant voorafgaande aan de totstandkoming 35 van een overeenkomst van verzekering te informeren of hij al dan niet gebonden is aan een of meer verzekeraars, op welke wijze hij wordt beloond, of hij een gekwalificeerde deelneming in een verzekeraar heeft en andersom: of een (moedermaatschappij van een) verzekeraar een gekwalificeerde deelneming 36 in hem heeft. Ook moet hij de klant laten weten of hij al dan niet adviseert op grond van een objectieve analyse.

Zorgvuldige dienstverlening

2

De Wft-bepalingen inzake zorgvuldige dienstverlening zijn opgenomen in een aparte afdeling van Deel 4 Gedragstoezicht financiële ondernemingen, en Hoofdstuk 8 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) bevat bepalingen ter uitvoering daarvan.37 Ingevolge art. 4:18 lid 1 Wft is afdeling 4.2.3 Wft niet van toepassing op herverzekeringsbemiddelaars en evenmin op het bemiddelen met betrekking tot grote risico’s. Deze reikwijdtebepaling is opgenomen ter implementatie van art. 12 lid 4 van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling. Het gaat hier om financiële diensten die worden verleend aan dat deel van de zakelijke markt dat geacht kan worden de bescherming van de bepalingen van deze afdeling niet nodig te hebben. 38 In het kader van zorgvuldige financiëledienstverlening is informatie een sleutelwoord. 39 Adequate informatie is het hoofdingrediënt voor enerzijds het opheffen van informatieasymmetrie40 en anderzijds het creëren van transparantie. En transparantie is op haar beurt een voorwaarde voor het realiseren van consumentenbescherming, de doelstelling die de wetgever voor ogen stond.41 Om tot een verantwoorde keuze te komen bij de aanschaf van financiële producten en diensten moeten consumenten beschikken over voldoende informatie over de wezenlijke kenmerken ervan. 42 De eisen die de Wft met betrekking tot informatie aan verzekeringstussenpersonen stelt zijn tweeërlei: zij zien zowel op het verstrekken van informatie als op het inwinnen daarvan.

Deze eisen stoelen op Europese regelgeving.43 Aan informatie te stellen eisen Art. 4:19 Wft bevat eisen waaraan de te verstrekken of beschikbaar te stellen informatie moet voldoen. Ingevolge art. 4:19 lid 1 Wft moet een verzekeringstussenpersoon er zorg voor dragen dat de door of namens hem verstrekte of beschikbaar gestelde informatie over een verzekering of over zijn dienstverlening geen afbreuk doet aan de ingevolge het Wft-deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen te verstrekken of beschikbaar te stellen informatie. Dit geldt ook voor zover deze informatie onderdeel uitmaakt van een reclame-uiting.44, 45 Deze norm houdt in dat de informatie die wordt verstrekt moet stroken met informatie die krachtens de Wft verstrekt dient te worden. 46 De hier bedoelde, door een verzekeringstussenpersoon te verstrekken, informatie ziet op alle informatie – ongeacht of de verstrekking daarvan verplicht is of niet. 47 Voor zover het gaat om in afdeling 4.2.3 Wft verplicht gestelde informatie48 moet deze ingevolge art.

4:19 lid 2 Wft correct en duidelijk zijn en mag zij niet misleidend zijn. 49 De eerste en de laatste van deze drie eisen zijn onderdeel van het privaatrechtelijk normenstelsel.

De aanvankelijke versie van deze bepaling luidde dat de verstrekte informatie feitelijk juist, begrijpelijk en niet misleidend moest zijn. Blijkens de toelichting spreekt de regel dat informatie feitelijk juist moet zijn en niet misleidend mag zijn voor zich. Wat de begrijpelijkheid van informatie betreft mag de gemiddelde klant als uitgangspunt worden genomen. De complexiteit van het financiële product of de financiële dienst zal eveneens een rol spelen. Naarmate het product of de dienst complexer en/of risicovoller wordt, kan van de gemiddelde klant minder kennis en inzicht worden verwacht en zal de informatie daarop toegesneden moeten zijn.50 De implementatie van de MiFID-richtlijn gaf aanvankelijk geen aanleiding om de eis dat de informatie feitelijk juist, begrijpelijk en niet misleidend moet zijn te wijzigen.51 In de tweede nota van wijziging werd daarop teruggekomen. Om het gelijke speelveld te behouden voor de verschillende financiële ondernemingen werd voor overige financiële ondernemingen eveneens aangesloten bij de MiFID-formulering. De formulering ‘feitelijk juist, begrijpelijk en niet misleidend’ werd gewijzigd in ‘correct, duidelijk en niet misleidend’. Hiermee werd geen inhoudelijke wijziging beoogd.52 Het opnemen van deze – niet aan de Richtlijn Verzekeringsbemiddeling ontleende53, 54 – gedragsnormen in de Wft55 resulteert in een dubbele normstelling.56, 57 Het gevolg daarvan is dat de AFM bestuursrechtelijke sancties kan opleggen bij overtreding van een

3

privaatrechtelijke norm.58, 59 Deze dubbele normstelling ontmoet niet ten onrechte veel bezwaar.60, 61 Naast de niet ondenkbeeldige kans dat de privaatrechtelijke en de publiekrechtelijke jurisprudentie gaan divergeren, kan niet worden uitgesloten dat de opvattingen van de AFM62 over de wijze waarop een verzekeringstussenpersoon invulling moet geven aan deze informatieverplichting niet in overeenstemming blijken te zijn met diens verwachtingspatroon dienaangaande.63 De eis dat de aan klanten te verstrekken informatie correct, duidelijk en niet misleidend is, geldt ingevolge de in art. 4:73 lid 4 Wft opgenomen vantoepassingverklaring ook voor de door een verzekeringstussenpersoon op grond van art. 4:73 lid 1 Wft voorafgaand aan de totstandkoming van een verzekering te verstrekken informatie. Deze informatieplicht ziet, zoals hiervoor reeds aangegeven, op het karakter van de advisering door de verzekeringstussenpersoon en de wijze waarop hij wordt beloond. Ook moet hij kenbaar maken of er sprake is van een gekwalificeerde deelneming. Deze transparantieverplichtingen bestrijken derhalve verschillende aspecten van de verhouding tussen de verzekeringstussenpersoon en de verzekeraar(s).64 De transparantie die daarvan het gevolg is biedt de klant ondersteuning om het advies van een verzekeringstussenpersoon op waarde te schatten.65 Precontractuele informatieplichten66 Voor verzekeringstussenpersonen geldende precontractuele informatieplichten zijn vastgelegd in art. 4:20 Wft en art. 4:73 Wft.67, 68 Artikel 4:20 Wft Een aspirant-verzekeringnemer moet voorafgaand aan het sluiten van een verzekering beschikken over informatie die hem in staat stelt om die verzekering adequaat te beoordelen.69 Ingevolge art. 4:20 lid 1 Wft moet de betreffende informatie worden verstrekt voorafgaand aan het adviseren70 respectievelijk de totstandkoming van de overeenkomst van verzekering. Deze informatie mag in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt (art. 4:20 lid 6 Wft).71 Kwalificeert de verzekering als een complex product, 72 dan is ingevolge art. 65 lid 1 Bgfo gestandaardiseerde informatieverschaffing door de verzekeraar in de vorm van een financiële bijsluiter73 verplicht.74 Tenzij een verzekeringstussenpersoon te kennen heeft gegeven niet te adviseren, zal hij de informatie moeten verstrekken voordat hij een advies uitbrengt. Overigens rust ingevolge art. 4:20 lid 3 Wft ook tijdens de looptijd van de verzekering of de financiële dienst een informatieplicht op de tussenpersoon.75 Hij moet de klant tijdig76 informeren over wezenlijke wijzigingen in de door hem verstrekte precontractuele informatie, voor zover deze wijzigingen redelijkerwijze relevant zijn voor de klant. Deze verplichting ziet derhalve niet op uit anderen hoofde tijdens de looptijd van een verzekering voor een verzekeringstussenpersoon geldende informatieverplichtingen zoals de verplichting om te wijzen op de gevolgen van risicoverzwarende omstandigheden 77 of om, als hij is belast met het premie-incasso, te waarschuwen in geval van te late premiebetaling.78 De precontractuele informatieplicht en de verplichting om de klant tijdens de looptijd van de dienstverleningsovereenkomst te informeren vormen weliswaar een eigen verplichting van de verzekeringstussenpersoon, maar hij is daarbij afhankelijk van de informatie die hij van de verzekeraar krijgt.79 Is voor hem kenbaar dat de van de verzekeraar ontvangen informatie volstrekt onvoldoende is voor een adequate beoordeling van het betreffende product, dan zal de verzekeringstussenpersoon zich – op straffe van aansprakelijkheid80 – moeten onthouden van bemiddeling. Overigens kan de verzekeringstussenpersoon bevrijd worden van zijn informatieverplichting door met de betreffende verzekeraar expliciet overeen te komen dat deze daar zelf aan voldoet (art.

4:21 Wft). Een vraag die zich in dit verband aandient is in hoeverre de verzekeringstussenpersoon is gehouden om in het kader van zijn precontractuele

4

informatieplicht de verzekeringsvoorwaarden met de klant in extenso door te nemen en toe te lichten. Het antwoord op die vraag is van belang als een bepaling in deze voorwaarden voor tweeërlei uitleg vatbaar blijkt, althans als het gaat om een klant als bedoeld in art. 6:238 BW.81 In het kader van de toepassing van de contraproferentemregel brengt dit met zich mee dat het feit dat de verzekeringstussenpersoon de uitleg die de verzekeraar aan de betreffende bepaling geeft onder de aandacht van de klant heeft gebracht relevantie mist.82 Naar mijn mening kan de precontractuele informatieplicht van de tussenpersoon niet zodanig ruim worden opgevat dat deze de informatieplicht van de verzekeraar verdringt.83 De informatieverstrekking84 in de precontractuele fase moet redelijkerwijs relevant85 zijn voor een adequate beoordeling. Om een adequate beoordeling mogelijk te maken zullen in ieder geval gegevens over het product, de dienstverlening, de overeenkomst zelf en de betrokken financiële onderneming(en) moeten worden verschaft. Deze elementen zullen van invloed zijn op de uiteindelijke keuze van de klant. De informatie die moet worden verstrekt om een adequate beoordeling mogelijk te maken is onder meer afhankelijk van de complexiteit van het financiële product en/of de financiële dienst. 86 Welke informatie moet worden verstrekt kan derhalve niet in algemene zin worden vastgesteld. Dit zal moeten worden beoordeeld per product, per financiëledienstverlener en per consument. 87 Ingevolge de in art. 4:20 lid 1 Wft opgenomen delegatiebepaling bevat art. 57 Bgfo een opsomming van de te verstrekken informatie.88 Voor een verzekeringstussenpersoon komt dit neer op zijn naam89 en zijn adresgegevens, de aard van zijn financiëledienstverlening, zijn interne klachtenprocedure en de erkende geschilleninstantie90 waarbij hij is aangesloten alsmede zijn inschrijving in het door de AFM gehouden register.

De AFM kan op aanvraag, geheel of gedeeltelijk, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van de in art. 4:20 Wft neergelegde informatieverplichtingen.

Daartoe moet de aanvrager aantonen dat hij aan deze verplichtingen redelijkerwijze niet kan voldoen en dat de doeleinden die het betreffende artikel beoogt te bereiken anderszins worden bereikt. Dit is een ontheffing van lopendtoezichteisen, derhalve een lichte ontheffing.91 Artikel 4:73 Wft Een verzekeringstussenpersoon moet de klant op grond van het bepaalde in art. 4:73 lid 1 Wft laten weten of hij adviseert op grond van een objectieve analyse. 92 Hieronder moet ingevolge art. 4:73 lid 2 Wft worden verstaan de analyse van een toereikend aantal 93 op de markt verkrijgbare vergelijkbare verzekeringen, die de verzekeringstussenpersoon in staat stelt een verzekering aan te bevelen die voldoet aan de behoeften van de klant.

Ook moet een verzekeringstussenpersoon die contractueel is gehouden ‘uitsluitend voor een of meer aanbieders94, 95 te bemiddelen’ de klant daarover informeren. Dit houdt in dat de verzekeringstussenpersoon die contractuele verplichtingen heeft jegens een of meer verzekeraars of die optreedt als verbonden bemiddelaar96 dit aan de klant moet melden. Desgevraagd moet de verzekeringstussenpersoon hem de namen van de betreffende verzekeraars meedelen. Als geen van beide situaties speelt, dus als er geen sprake is van een contractuele verplichting jegens een of meer verzekeraars en de verzekeringstussenpersoon niet adviseert op basis van een objectieve analyse, moet de tussenpersoon de klant daarover informeren. In dit geval moet de tussenpersoon, desgevraagd, de namen meedelen van de verzekeraars voor wie hij bemiddelt of kan bemiddelen.97 Transparantie over de beloning van de verzekeringstussenpersoon dient te worden geboden in de vorm van informatie over de wijze waarop hij wordt beloond.98 Dus of hij provisie ontvangt van de verzekeraar of rechtstreeks door de klant 99 wordt beloond of een combinatie daarvan. Bij rechtstreekse beloning door de klant zijn verschillende

5

beloningsvormen denkbaar: een vaste vergoeding per handeling of transactie, een abonnement of een beloning op basis van een uurtarief. Blijkens haar aan MultiSafe B.V. gerichte brief van 12 april 2010 is DNB van mening dat de dienstverlening van een verzekeringstussenpersoon op basis van een abonnementssysteem kan kwalificeren als het aanbieden van een verzekering, meer in het bijzonder van een rechtsbijstandsverzekering. In een nadien op haar site geplaatste mededeling stelt DNB dat er meestal sprake zal zijn van een verzekering als een serviceabonnement van een verzekeringstussenpersoon voorziet in belangenbehartiging bij schade. De tussenpersoon is dan vergunningplichtig volgens de Wet op het financieel toezicht. 100 Deze mededeling heeft mijns inziens niet het karakter van een besluit als bedoeld in art. 1:3 lid 1 Awb en ontbeert derhalve een formele juridische status.

Van de in art. 4:73 lid 3 Wft vastgelegde mogelijkheid om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels te stellen met betrekking tot de vorm en wijze van informatieverstrekking en van de beloning is gebruik gemaakt. Als de bemiddelingsactiviteiten van een verzekeringstussenpersoon betrekking hebben op een complex product, moet hij de klant een dienstverleningsdocument verstrekken. 101 Dit document moet informatie bevatten over de aard en reikwijdte van zijn dienstverlening en over de verschillende wijzen van zijn beloning, onderscheiden naar soort verzekering, alsmede een specificatie van de hoogte van de beloning (art. 149b Bgfo). Bemiddelen bij het tot stand brengen van bepaalde verzekeringen (betalingsbeschermers, complexe producten of uitvaartverzekeringen) brengt voorts mee dat verzekeringstussenpersonen zich moeten houden aan de aan de MiFID-richtlijn ontleende inducementnorm (art. 149a Bgfo).102 Een laatste transparantieverplichting betreft de eigendoms- en zeggenschapsverhoudingen. Een verzekeringstussenpersoon moet de klant informeren of hij een gekwalificeerde deelneming in een bepaalde verzekeraar houdt, of andersom: of een bepaalde verzekeraar of een moedermaatschappij van een bepaalde verzekeraar een gekwalificeerde deelneming in hem houdt. Van een gekwalificeerde deelneming is sprake bij een rechtstreeks of middellijk belang van ten minste tien procent van het geplaatste kapitaal van een onderneming of het rechtstreeks of middellijk kunnen uitoefenen van ten minste tien procent van de stemrechten103 in een onderneming, of het rechtstreeks of middellijk kunnen uitoefenen van een daarmee vergelijkbare zeggenschap in een onderneming.

Informatie-inwinverplichting Hoewel de Wft als uitgangspunt heeft dat een financiële onderneming adviseert, is een financiële onderneming daartoe niet gehouden. Zij kan haar diensten ook verlenen op basis van ‘execution only’. Van execution only zal bijvoorbeeld sprake zijn indien een klant bij een verzekeraar een aanvraag doet tot het sluiten van een bepaalde autoverzekering.104 Of als een klant een verzekeringstussenpersoon opdraagt een bepaalde verzekering te sluiten. In dat geval hoeft die tussenpersoon zich niet te verdiepen in de klant. Daartoe is hij wel gehouden als advisering deel uitmaakt van zijn dienstverlening. Ingevolge art. 4:23 lid 1 Wft moet de verzekeringstussenpersoon dan in het belang van de klant – voor zover dit redelijkerwijs relevant is – informatie inwinnen over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid.

Overigens geldt deze inwinverplichting niet in alle gevallen: ingevolge art. 41 lid 2 Vr zijn financiëledienstverleners – en derhalve ook verzekeringstussenpersonen – vrijgesteld van art. 4:23 lid 1 Wft. Deze vrijstelling blijft slechts buiten toepassing als hun diensten betrekking hebben op als complex product105 kwalificerende verzekeringen en verzekeringen in verband met het geheel of gedeeltelijk wegvallen van het inkomen van een klant.106, 107 Blijkens door haar gepubliceerde boetebesluiten is de vrijstelling volgens de AFM ook van toepassing op in samenhang met een krediet gesloten overlijdensrisicoverzekeringen. Kennelijk beschouwt deze toezichthouder verzekeringen

6

die tot uitkering komen in geval van overlijden van de verzekerde – naar mijn mening ten onrechte – als een verzekering in verband met het wegvallen van het inkomen. 108 De ‘ken-uw-klant’-regel heeft een dubbele Europese oorsprong. 109 De informatieinwinverplichting stoelt enerzijds op art. 12 lid 3 van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling110 en anderzijds op art. 19 lid 4 MiFID.111 De Wft-verplichting reikt verder dan de Richtlijn verzekeringsbemiddeling beoogt.112 Zij geldt, voor zover het om verzekeringen gaat, niet enkel voor bemiddelaars maar ook voor adviseurs en verzekeraars. Bovendien ziet de inwinverplichting niet zozeer op het preciseren van de verlangens en behoeften van de klant, maar veeleer op het vaststellen of is voldaan aan bepaalde randvoorwaarden voor het voldoen daaraan. Het relevantievereiste waaraan moet zijn voldaan brengt met zich mee dat verzekeringstussenpersonen niet altijd dezelfde informatie hoeven in te winnen en daarbij niet altijd even diep hoeven te gaan: ‘De mate waarin informatie wordt ingewonnen, zal afhangen van de complexiteit van het product of de dienst waarover advies wordt gegeven. Alleen die informatie die redelijkerwijs relevant is voor dat product of die dienst moet worden ingewonnen. Zo zal verdergaande informatie over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument of cliënt moeten worden ingewonnen indien de advisering ziet op beleggingen, terwijl bij advisering over een eenvoudiger product met minder informatie over de consument of cliënt kan worden volstaan.’113 Daarmee is overigens nog niet gezegd welke informatie bij welk verzekeringsproduct moet worden ingewonnen en evenmin over de wijze waarop de informatie moet worden ingewonnen.

De Wft bevat geen voorschriften over de wijze waarop een verzekeringstussenpersoon de relevante informatie moet vergaren. Anders dan wanneer het gaat om beleggingsadvies of vermogensbeheer bevat het Bgfo evenmin voorschriften voor het inwinnen van informatie bij het adviseren inzake een verzekering. De wijze van inwinning is vormvrij.114 Een verzekeringstussenpersoon kan daarbij dus naar eigen inzicht handelen.

‘Denkbaar is dat een financiële dienstverlener via internet informatie inwint, bijvoorbeeld door het openen van een website waar de consumentgegevens kan invoeren over zijn persoonlijke financiële situatie. Een andere vorm van passieve informatie-inwinning is dat de financiële dienstverlener een (stroomschema)formulier verstrekt aan de consument waarop deze de benodigde persoonlijke gegevens invult en vervolgens aan de dienstverlener teruggeeft.’115 Welke informatie een verzekeringstussenpersoon moet inwinnen is niet vastgelegd. Hij zal dat dus zelf moeten bepalen. Dit blijkt ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 4:23 lid 1 Wft: ‘Het is inderdaad de adviserende financiëledienstverlener zelf die dient te bepalen welke informatie op grond van artikel 32 lid 1 Wfd116 verstrekt dient te worden.’117 Indien de tussenpersoon uit hoofde van zijn relatie met de klant al over de nodige informatie beschikt, kan hij daarvan gebruik maken. De inwinverplichting gaat niet zo ver dat de verzekeringstussenpersoon de betreffende informatie dan opnieuw moet opvragen. Overigens dient de tussenpersoon zich er wel van te vergewissen dat de ten tijde van het adviseren inzake een nieuwe verzekering aanwezige informatie nog actueel is. Is dit niet het geval of blijkt de aanwezige informatie niet voldoende te zijn, dan moet hij aanvullende informatie vergaren.118 Teneinde te kunnen aantonen dat de door hem geadviseerde verzekering past bij de verkregen informatie119 moet de verzekeringstussenpersoon ingevolge art. 32 lid 3 Bgfo de ingewonnen informatie en de

7

gegevens van de door zijn tussenkomst gesloten verzekering gedurende ten minste één jaar bewaren, te rekenen vanaf het moment waarop hij zijn advies heeft uitgebracht.

Waar het bij risicovolle financiële producten voor de hand ligt dat het altijd in het belang van de klant is om informatie in te winnen over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid,120 is dat bij verzekeringen die niet of nauwelijks risicovol zijn minder evident.121 Als risicovolle producten moeten in elk geval worden aangemerkt complexe producten zoals ‘unit linked’-levensverzekeringen waarvan het beleggingsrisico voor rekening van de verzekeringnemer komt. De bevindingen bij de evaluatie van de effectiviteit van de instrumenten ter voorkoming van overkreditering hebben ertoe geleid dat de inwinverplichting ook is gaan gelden voor aanvankelijk vrijgestelde verzekeringen122 ter dekking van een risico dat verband houdt met de nakoming van betalingsverplichtingen uit hoofde van een overeenkomst inzake krediet.123, 124 Niet omdat betalingsbeschermers complex of risicovol zouden zijn, maar om te voorkomen dat zulke verzekeringen op verkeerde gronden worden gekocht. 125, 126 In hun brief aan de Tweede Kamer stellen de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Minister van Financiën dat in elk geval in het uiteindelijke advies om zo’n verzekering te sluiten de onderliggende overwegingen moet worden vastgelegd en de kosten en voordelen van het krediet met en zonder verzekering naast elkaar moeten worden gepresenteerd en dat daarbij alle voor de klant relevante aspecten moeten worden meegenomen.

Handhaving In een aan de aandelenlease-problematiek gewijde brief stelde de Minister van Financiën dat de effectuering van de zorgplicht van aanbieders van aandelenlease-producten langs twee wegen kan plaatsvinden: de afnemer van een aandelenleaseproduct kan de aanbieder in een civiel geding aanspreken op naleving van zijn zorgplicht en de daaruit voortvloeiende verplichtingen, en de toezichthouder kan bestuursrechtelijke maatregelen nemen om de naleving van de zorgplicht af te dwingen.127 Voor verzekeringstussenpersonen geldt hetzelfde. Zij kunnen door een klant worden aangesproken op grond van het feit dat zij niet als een redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoot hebben gehandeld en de toezichthouder kan naar een van zijn handhavingsinstrumenten grijpen.128 De toezichthouder kan ook opteren voor een strafrechtelijke aanpak. Echter, bestuursrechtelijke handhaving geldt als uitgangspunt voor de Wft.129 Dit sluit aan bij aanwijzing 11 lid 2 van de Aanwijzingen voor de regelgeving: ‘Een keuze voor het strafrecht valt in het algemeen slechts te rechtvaardigen indien aannemelijk wordt gemaakt dat bestuursrechtelijke, privaatrechtelijke en tuchtrechtelijke oplossingen tekort schieten.’130 Voor toezichthouders geldt evenals voor andere bestuursorganen een beginselplicht tot handhaving. De Afdeling Rechtspraak van de Raad van State omschrijft deze als volgt: ‘Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen, indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Bestuursorganen dienen met gedogen van een illegale situatie een nog grotere terughoudendheid te betrachten.’ 131 Hoewel er een niet te verwaarlozen ruimte is om van handhaving af te zien, moet handhaving voor het bestuursorgaan het uitgangspunt zijn.132 De regering achtte een

8

wettelijke verankering van deze beginselplicht niet nodig, maar wees erop dat de AFM en DNB van geval tot geval moeten bezien of handhaving wel proportioneel en subsidiair is en ook voor het overige niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.133 Handhavingsinstrumenten Teneinde hun toezichthoudende taak te kunnen uitoefenen beschikken toezichthouders over een aantal in de Algemene wet bestuursrecht geformuleerde rechten.

Toezichthouders zijn – rekening houdend met het evenredigheidsbeginsel134 – bevoegd plaatsen te betreden (art. 5:15 Awb), inlichtingen te vorderen (art. 5:16 Awb), inzage te vorderen van een identiteitsbewijs (art. 5:16a), inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en daarvan kopieën te maken (art. 5:17 Awb), zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen (art. 5:18 Awb) en vervoermiddelen en hun lading te onderzoeken (art. 5:19 Awb). Deze bevoegdheden gelden ook voor DNB en de AFM, met uitzondering van de twee laatstgenoemde (art. 1:73 lid 1 Wft). Dit is eveneens het geval voor de in art. 5:20 Awb neergelegde medewerkingsplicht. Omdat de Awb-bevoegdheden zien op de natuurlijke personen die ingevolge art. 1:72 Wft zijn belast met het toezicht, was een afzonderlijke bepaling nodig om deze bevoegdheden te attribueren aan DNB en de AFM. Deze is te vinden in art. 1:74 lid 1 Wft. Afd. 1.4.2 Wft bevat de handhavingsinstrumenten die de toezichthouder tot zijn beschikking heeft en hetgeen in verband daarmee dient te gelden. De tegen de overtreding van een Wft-regel door een verzekeringstussenpersoon in te zetten handhavingsinstrumenten zijn:    

de aanwijzing om een bepaalde gedragslijn te volgen (art. 1:75 Wft); het benoemen van een (stille) curator (art. 1:76 Wft); het opleggen van een last onder dwangsom (art. 1:79 Wft); het opleggen van een bestuurlijke boete (art. 1:80 Wft).

Met uitzondering van de bestuurlijke boete, die punitief van aard is, hebben deze handhavingsinstrumenten een reparatoir karakter. Daarbij gaat het om herstelsancties 135 respectievelijk een bestraffende sanctie136 in de zin van de Awb. Naast deze formele bestuurlijke sancties137 bevat de Wft bovendien bijzondere maatregelen waaraan het karakter van een bestuurlijke sanctie niet kan worden ontzegd.138 In reactie op bepaalde onrechtmatige gedragingen van een verzekeringstussenpersoon kan de AFM de door haar verleende vergunning wijzigen, geheel of gedeeltelijk intrekken of beperken, dan wel daaraan nadere voorschriften verbinden (art. 1:104 Wft). Zij kan ook een activiteitenverbod opleggen (art. 4:4 Wft).

In hun in 2008 gepubliceerde Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank hebben beide toezichthouders vastgelegd dat zij ook andere dan in de Wft vastgelegde handhavingsinstrumenten hanteren: ‘Niet elke overtreding van de financiële wet- en regelgeving leidt tot de inzet van een wettelijk handhavingsinstrument. Met name bij onder toezicht staande ondernemingen speelt een normoverdragend gesprek of een waarschuwingsbrief een belangrijke rol in de handhaving. In veel gevallen zal een dergelijk(e) gesprek of brief reeds het gewenste effect hebben, namelijk normconform gedrag. De inzet van wettelijke handhavingsinstrumenten is dan niet meer nodig.’

Afzonderlijke aandacht verdienen de publicatiebevoegdheden waarover de toezichthouders beschikken. De uitoefening daarvan kent twee varianten: het geven van

9

een openbare waarschuwing en het publiceren van een boete of dwangsom. De AFM kan op grond van art. 1:94 Wft een openbare waarschuwing uitvaardigen bij overtreding van een voor de verzekeringstussenpersoon geldende verbodsbepaling.139 Deze publicatie is noch bestraffend noch op afschrikking gericht en ook van beoogde leedtoevoeging of vergelding is geen sprake. De publicatiebevoegdheid is er uitsluitend om de partijen op de financiële markten te waarschuwen.140 Voorts is de AFM gehouden om het opleggen van een boete wegens bepaalde overtredingen 141 openbaar te maken (art. 1:97 Wft).

Datzelfde geldt bij het verbeuren van een dwangsom (art. 1:99 Wft). De publicatie van een bestuurlijke boete of een dwangsom is evenmin als het uitvaardigen van een openbare waarschuwing punitief van aard. Overtredingen waarbij de toezichthouder overgaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom zijn ernstig te noemen, zodat een waarschuwing over het algemeen op zijn plaats zal zijn. 142 Toedeling van deze publicatiebevoegdheden aan toezichthouders en meer nog het karakter van de publicaties hebben tot veel kritiek aanleiding gegeven. 143 Openbaarmaking past in een ‘naming and shaming’-beleid. De vraag is of dit werkt. Van Erp deed daar onderzoek naar en concludeert dat naming en shaming in het financiële toezicht nauwelijks werkt via de consument. Voor zover het effecten heeft, liggen die voornamelijk op het bestraffende en preventieve vlak. Voor ondernemingen bleek de reputatieschade nogal mee te vallen – behalve voor kleine, lokale ondernemingen in de financiëledienstverlening.144 Omdat het merendeel van de verzekeringstussenpersonen zich in dit segment bevindt, zullen zij in verhouding het zwaarst worden getroffen wanneer de AFM gebruik maakt respectievelijk moet maken van haar publicatiebevoegdheid.

Nieuw boetestelsel Met ingang van 1 augustus 2009 is een nieuw boetestelsel 145 in werking getreden, waarbij de tot dan geldende maximale boete van € 900 000 aanzienlijk werd verhoogd.

Het maximum is nu gesteld op € 4 000 000, bij recidive kan dit worden verdubbeld.

Doorenbos onderzocht de impact van het nieuwe boetestelsel. Hij deed dit aan de hand van een vijftiental door de AFM gepubliceerde boetebesluiten, waarvan het merendeel betrekking had op een overtreding van art. 4:23 Wft. Onder het nieuwe boetestelsel zou telkens een boete zijn opgelegd van € 500 000, terwijl voorheen een maximum gold van € 30 000.

Voor kleine financiële ondernemingen – waartoe de meeste verzekeringstussenpersonen moeten worden gerekend – resulteert het thans toepasselijke boetestelsel in een 83 maal zo hoge boete als voorheen. Voor grote financiële ondernemingen is de boete ruim zestienmaal zo hoog.146 Het mag dan ook geen verwondering wekken dat Doorenbos tot de vaststelling komt dat de toezichthouders hun matigingsbevoegdheden tot het uiterste zullen moeten benutten om de soms absurd hoge boetebedragen, waartoe het systeem hen in eerste instantie zal leiden, weer tot redelijke proporties terug te brengen. 147 Tot dusver is van die bevoegdheden slechts in uitzonderlijke gevallen gebruik gemaakt. Het slotwoord zal daarom naar verwachting in veel gevallen aan de bestuursrechter zijn.

Tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer zinspeelde de Minister van Financiën daarop met de relativerende uitspraak: ‘In beroepsprocedures wordt de hoogte van de boete getoetst aan zaken als redelijkheid, billijkheid en proportionaliteit. Dat moeten wij goed beseffen, want dat betekent dat het verhogen van de maximumboete in de praktijk vooral van symbolische betekenis blijkt te zijn. In de praktijk hoeft het dus niet te leiden tot hogere boetes, en daarmee moeten wij ook rekening houden.’148 Boetebesluiten

10

In haar Jaarverslag 2009 schrijft de AFM dat het er haar niet om te doen is om zo veel mogelijk boetes op te leggen, maar om de effecten in de markt te bewerkstelligen.

Overigens geeft het aantal boetes volgens de AFM wel een indicatie voor haar toezichten met name haar handhavingskracht.149 In 2009 legde de AFM 52 boetes op, waarvan er 35 zijn gepubliceerd.150 Van de opgelegde boetes kwamen er 23 (2008: 4, 2007: 0) voor rekening van adviseurs en bemiddelaars, voornamelijk wegens overtreding van de regels die hen verplichten om klantgericht te adviseren. Hoeveel van deze boetes werden opgelegd aan verzekeringstussenpersonen valt uit het jaarverslag niet op te maken.

Indien zij constateert dat een verzekeringstussenpersoon in strijd handelt met een Wftregel, kan de AFM kiezen uit een brede waaier van maatregelen. Zij kan een normoverdragend gesprek voeren of overgaan tot het inzetten van een formeel handhavingsinstrument. Uit het door beide toezichthouders geformuleerde handhavingsbeleid kan worden afgeleid dat de te gebruiken instrumenten worden afgestemd op de strekking van het handhavend optreden: ‘Indien de geconstateerde overtreding nog voortduurt, is het handhavend optreden in ieder geval gericht op het beëindigen van de overtreding en herstel van het naleven van de norm. Daarnaast bezien de toezichthouders of er aanleiding is om de overtreder een punitieve sanctie op te leggen. Een punitieve sanctie heeft niet alleen een straffende werking, maar daarvan gaat – algemeen gesproken – ook een generaal en speciaal preventief effect uit, waardoor overtredingen in de toekomst kunnen worden voorkomen.’151 Hoewel het voor de hand zou liggen dat ter beëindiging van een geconstateerde overtreding eerst de lichtste herstelmaatregel wordt ingezet (het voeren van een normoverdragend gesprek), en als dit niet het gewenste resultaat oplevert een zwaarder instrument (het geven van een aanwijzing), en mocht dit niet resulteren in naleving van de overtreden norm een nóg zwaarder instrument (last onder dwangsom), en als ultimum remedium een strafmaatregel (opleggen van een boete), blijkt dit in de praktijk niet zo te zijn. Althans, uit de gepubliceerde boetebesluiten blijkt niet dat voorafgaand aan het opleggen van een boete een reparatoir handhavingsinstrument is gehanteerd.

Informatie-inwinverplichting Nagenoeg alle op adviseurs en bemiddelaars betrekking hebbende boetebesluiten zien op overtreding van de verplichting om informatie in te winnen en de daarmee samenhangende motiveringsverplichting (art. 4:23 lid 1 Wft). In veel gevallen is de betreffende financiële onderneming actief als aanbieder van krediet of als kredietbemiddelaar en heeft haar advisering betrekking op een of meer kredietgerelateerde verzekeringen (betalingsbeschermers). In zoverre zijn de in de boetebesluiten vermelde tekortkomingen bij het inwinnen van informatie niet representatief voor verzekeringstussenpersonen. Hoewel niet altijd in gelijkluidende bewoordingen, beginnen boetebesluiten met de mededeling dat de AFM heeft besloten een bestuurlijke boete op te leggen op grond van overtreding van art. 4:23 lid 1 Wft. 152 Opmerkelijk is dat hier noch elders in het boetebesluit gewag wordt gemaakt van het bestaan van de in art. 41 lid 2 Vr opgenomen generieke vrijstelling van de informatieinwinverplichting en de expliciete vantoepassingverklaring daarvan voor (a) als complex product kwalificerende verzekeringen en (b) verzekeringen in verband met het geheel of gedeeltelijk wegvallen van het inkomen. Dit impliceert dat in het boetebesluit niet wordt vastgesteld of art. 4:23 lid 1 Wft daadwerkelijk van toepassing is. In een enkel geval heeft dit ertoe geleid dat het boetebesluit mede betrekking heeft op tekortkomingen ter zake van onder de vrijstelling vallende overlijdensrisicoverzekeringen.153, 154 Voor zover het een overlijdensrisicoverzekering betreft die tegelijk met een hypothecair krediet wordt gesloten, is er niet a priori sprake van een als complex product kwalificerende combinatie van een complex product (hypothecair krediet) met een financieel product

11

(overlijdensrisicoverzekering). Immers, het inwinnen van relevante informatie zal veelal tot de conclusie leiden dat de hoogte van het te verzekeren bedrag en/of de looptijd van de verzekering niet gelijk kan worden gesteld aan het kredietbedrag respectievelijk de looptijd van de lening.

Waar de inwinverplichting vormvrij is en een verzekeringstussenpersoon blijkens de parlementaire geschiedenis naar eigen inzicht kan bepalen hoe hij daar invulling aan geeft,155 stelt de AFM eisen. De toezichthouder acht gebruikmaking van ‘ticking boxes’ en (automatisch gegenereerde) standaardteksten uit den boze en verlangt specifieke antwoorden en verklaringen. De boetebesluiten leren voorts wat de AFM als een niet of niet per definitie passend advies beschouwt:    

  

het adviseren van een overlijdensrisicoverzekering voor alleenstaanden; het meefinancieren van de koopsom voor een betalingsbeschermer; het niet bespreken van alle mogelijk passende opties, omdat de financiëledienstverlener één optie als de beste beschouwt; het achterwege laten van het adviseren van een mogelijk passend financieel product waarin de financiëledienstverlener bij gebreke van een vergunning niet kan bemiddelen; het adviseren van een verzekering op basis van de uitkomsten van een onderzoek naar een homogene doelgroep, waartoe de klant behoort; het adviseren van een betalingsbeschermer waarvan de looptijd gelijk is aan de looptijd van het krediet; het adviseren van een arbeidsongeschiktheidsverzekering waarvan het verzekerde maandbedrag gelijk is aan het termijnbedrag van het krediet.

De boetebesluiten geven een goed beeld van de punten waarop de beboete financiële ondernemingen tekortschoten bij het inwinnen van informatie – of preciezer: van de wijze waarop naar het inzicht van de AFM invulling moet worden gegeven aan de informatie-inwinverplichting. De grootste tekortkoming is dat onvoldoende wordt geïnventariseerd wat de specifieke situatie van de klant is en wat zijn specifieke wensen zijn. Dit geldt voor alle punten waarover informatie moet worden ingewonnen. Bovendien sluit het uiteindelijke advies veelal niet aan op de ingewonnen informatie of kan deze bij gebreke daarvan daar niet op aansluiten. Zo zal het advies dat verzekerd bedrag en/of looptijd het risico volledig moeten afdekken niet zonder meer passend zijn: het kan aannemelijk zijn dat de klant op grond van zijn financiële positie, risicobereidheid en doelstellingen geen (volledige) dekking behoeft.

De AFM geeft in haar boetebesluiten concrete voorbeelden van onvoldoende informatie en hoe dit te voorkomen. Ik volsta met deze opsomming: Financiële positie 





Voor het adviseren van een betalingsbeschermer is een inventarisatie nodig van de financiële positie van de klant op het moment dat het te verzekeren voorval zich voordoet (bij werkloosheid, arbeidsongeschiktheid en overlijden 156). Daarbij moet worden nagegaan of de klant beschikt over vrij opneembare financiële reserves (spaargeld) of vermogensbestanddelen die kunnen worden gebruikt in geval van inkomensverlies en of zijn partner bereid en in staat is om in dat geval (meer) te gaan werken.

Geïnventariseerd moet worden welke verzekeringen de klant (en zijn partner) al hebben ter dekking van inkomensterugval als gevolg van arbeidsongeschiktheid en werkloosheid.

Uit het dossier moet blijken wat de omvang is van de aanspraken op (nabestaanden)pensioen en (sociale) voorzieningen en verzekeringen ter zake van arbeidsongeschiktheid en werkloosheid.

12





Voor het bepalen van de financiële positie moeten de vaste uitgaven van de klant worden bepaald aan de hand van de werkelijke lasten, dus niet op basis van normbedragen.

Uit het dossier moet blijken of er in de voorzienbare toekomst wijzigingen in de financiële positie, waaronder het inkomen van de klant en/of zijn partner, zijn te verwachten als gevolg van belangrijke levensgebeurtenissen (‘life events’).

Kennis en ervaring 

Uit het dossier moet blijken of de klant het verschil weet tussen een betalingsbeschermer tegen premiebetaling en een verzekering tegen een meegefinancierde koopsom.

Doelstelling en risicobereidheid 





Teneinde een passend advies te kunnen geven moet worden geïnventariseerd met welke doelstelling de klant een betalingsbeschermer wil aangaan en in welk geval (werkloosheid, arbeidsongeschiktheid) de verzekering moet uitkeren.

Uit het dossier moet blijken of het verzekerd bedrag en de looptijd van de geadviseerde verzekering aansluiten op de financiële positie, doelstellingen en risicobereidheid van de klant en/of zijn partner.

In geval van een verzekering tegen meegefinancierde koopsom dient te worden nagegaan of de klant deze verzekering ook wenst aan te gaan als dit resulteert in een hogere schuldpositie en hogere rentelasten.

Jurisprudentie De bestuursrechter heeft zich al veelvuldig mogen buigen over een door de AFM ingenomen standpunt – zo ook over boetebesluiten waarin naar het oordeel van deze toezichthouder de informatie-inwinverplichting niet naar behoren was nagekomen of de ingewonnen informatie onvoldoende was om een passend advies uit te brengen. Wat dit laatste betreft moet art. 4:23 lid 1 Wft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aldus worden uitgelegd dat bij de vraag of een financiële onderneming aan haar daarin geformuleerde zorgplicht heeft voldaan, te weten het geven van een passend advies, niet als maatstaf dient te worden gehanteerd of het advies naar het oordeel van de toezichthouder het best mogelijke advies is, maar of gelet op de voorhanden gegevens als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid het advies – naar objectieve maatstaven – in redelijkheid kon worden gegeven. 157 Gesteld voor de vraag of aan artikel 4:23 lid 1 Wft is voldaan als het advies wordt gebaseerd op een tevoren gedaan onderzoek naar een homogene doelgroep, waarvan de klant deel uitmaakt, oordeelde de voorzieningenrechter dat dit de financiële onderneming niet ontslaat van de verplichting om een op de klant toegesneden advies te geven en daartoe de nodige informatie te vergaren.

‘Informatievergaring door specifieke vragen aan een bepaalde cliënt, kan naar voorlopig oordeel slechts achterwege blijven indien die informatie noodzakelijkerwijze voortvloeit uit andere informatie omtrent de betrokken cliënt waarnaar al wel navraag is gedaan.

Aldus is dan immers feitelijk alle relevante informatie beschikbaar. Die specifieke informatievergaring kan derhalve niet achterwege blijven in gevallen waarin een product ‘vrijwel steeds’ aan de wensen van een bepaalde categorie cliënten tegemoet komt, noch als aangenomen kan worden dat bepaalde omstandigheden zich bij hen ‘gewoonlijk’ voordoen: een advies dat gewoonlijk goed is, is in uitzonderingsgevallen onjuist. Artikel 4:23, eerste lid, van de Wft beoogt ook – en juist – die uitzonderingsgevallen te beschermen.’158

13

In deze zaak oordeelde de voorzieningenrechter bovendien dat het feit dat een financiële onderneming wel voldoende inlichtingen heeft ingewonnen maar dat dit niet altijd in het dossier naar voren komt voor haar rekening komt, mede gelet op het feit dat het ingevolge artikel 32 Bgfo op haar weg ligt zich genoegzaam te documenteren. Voor zover zij dit heeft nagelaten dient dit, ook afgezien van laatstgenoemd artikel, voor haar risico te komen. En in een andere zaak kwam aan de orde dat wel voldoende inlichtingen waren ingewonnen, maar dat dit niet altijd in de dossiers naar voren kwam, maar wel uit het digitale systeem van de financiële onderneming kon worden afgeleid. Ook in dit geval dient dat volgens de voorzieningenrechter voor risico van de financiële onderneming te komen.159 Een redelijke bewijslastverdeling brengt met zich dat op de AFM de bewijslast rust aan te tonen dat niet is voldaan aan de in artikel 4:23 lid 1 onder b Wft neergelegde zorgplicht en dat op de financiële onderneming de bewijslast rust aan te tonen dat zij de nodige informatie heeft ingewonnen als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid – met dien verstande dat, indien de financiële onderneming aantoonbaar informatie heeft ingewonnen, het op de weg van de AFM ligt om aannemelijk te maken dat de beschikbare informatie niet toereikend is om een zorgvuldig advies te kunnen geven. 160 Uit de tot dusver gepubliceerde jurisprudentie blijkt ook dat de bestuursrechter inmiddels duidelijkheid heeft verschaft over het inzetten van handhavingsinstrumenten. De stelling dat het handhavingsbeleid geen ruimte biedt om in verband met dezelfde overtreding een bestuurlijke boete op te leggen nadat het informele instrument van het normoverdragend gesprek heeft plaatsgevonden, vindt volgens de voorzieningenrechter geen steun in het recht en kan evenmin tot het oordeel leiden dat de AFM niet in redelijkheid had kunnen besluiten om handhavend op te treden door een boete op te leggen. En de betreffende financiële onderneming mocht er evenmin op vertrouwen dat haar geen boete zou worden opgelegd omdat de AFM had afgezien van het geven van een aanwijzing.

‘Het geven van een aanwijzing is een maatregel waarmee de AFM kan voorkomen dat overtredingen blijven voortduren. Een boete is gericht op gedragingen in het verleden.’161 In een ander geval oordeelde de voorzieningenrechter dat de AFM, gelet op het door haar geformuleerde handhavingsbeleid, niet in alle gevallen eerst tot inzet van het boeteinstrument kan overgaan indien een normoverdragend gesprek dan wel een gegeven waarschuwing niet tot verbetering heeft geleid.162 Verhouding tussen regel- complexen In zijn advies163 stelt de Raad van State dat de Wft niet alleen een toezichtwet is, maar ook een omvangrijk complex publiekrechtelijke gedragsvoorschriften bevat voor actoren op de financiële markten voor wie naast de Wft-regels – vanouds – ook de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek gelden. Tal van BW-bepalingen hebben, tezamen met de daarmee verband houdende jurisprudentie, aanzienlijke betekenis voor de rechtsverhoudingen op deelterreinen van het domein van het financiële toezicht. Dit roept, aldus de Raad van State, de vraag op naar de verhouding tussen beide regelcomplexen.164 Deze vraag bestaat uit meerdere deelvragen: ‘Die vraag betreft allereerst de criteria op grond waarvan wordt besloten tot het stellen van publiekrechtelijke regels voor gedragingen en rechtsverhoudingen waarvoor ook een algemene normering geldt door het burgerlijk recht.165 (…) Daarnaast is er de vraag naar de eventuele civielrechtelijke gevolgen (in de vorm van nietigheid of vernietigbaarheid) van niet-naleving door een partij op de finan- ciële markten van door of krachtens de Wft gestelde regels voor desbetreffende privaatrechtelijke rechtshandelingen. (…) Wat betreft de civielrechtelijke gevolgen is er voorts de vraag welke betekenis toekomt aan

14

overtreding van publiekrechtelijke normen uit de Wft in verband met bescherming tegen schade, gezien bijvoorbeeld het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW.’ 166 De Raad van State stelde bovendien dat de verhouding tussen de Wft en het BW in de toelichting een nadere beschouwing verdiende en hij adviseerde de toelichting daarmee aan te vullen.

Civielrechtelijke gevolgen In reactie op de vraag van de Raad van State om duidelijkheid te verschaffen erkent de Minister van Financiën – geheel in lijn met het wettelijk systeem dat de civielrechtelijke gevolgen worden bepaald door burgerlijk recht – het primaat van het BW, ook als het de civielrechtelijke gevolgen van het overtreden van een publiekrechtelijke gedragsnorm betreft.

‘Binnen het Nederlands wettelijk systeem worden de civielrechtelijke gevolgen bepaald door het burgerlijk recht; het Burgerlijk Wetboek (BW) in het bijzonder. Zo moet de vraag of het niet-naleven van de Wft-reclameregels ook betekent dat er sprake is van misleiding in de (civielrechtelijke) relatie tussen de financiële onderneming en een individuele cliënt worden beoordeeld in het kader van het BW en de daarop gebaseerde jurisprudentie. Het feit dat de Wft is overtreden kan daarbij uiteraard wel een relevante factor zijn, maar is daarvoor niet bepalend.’167 Hiermee werd slechts één van de vragen van de Raad van State beantwoord. Dat geldt ook voor de vraag welke betekenis toekomt aan overtreding van publiekrechtelijke normen uit de Wft in verband met bescherming tegen schade, gezien bijvoorbeeld het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW.168 Evenmin als het niet naleven van publiekrechtelijke normen zonder meer meebrengt dat er sprake is van schending van een privaatrechtelijke zorgplicht, houdt naleving van publiekrechtelijke normen privaatrechtelijk correct handelen in. 169 Als een verzekeringstussenpersoon beschikt over de vereiste vergunning en zich houdt aan de bij of krachtens de Wft opgelegde informatieverplichtingen kan hem privaatrechtelijk worden aangewreven dat hij is tekortgeschoten in de naleving van een zorgplicht. Bijvoorbeeld omdat hij heeft verzuimd het door de klant ingevulde en ondertekende aanvraagformulier door te zenden aan de verzekeraar. Privaatrechtelijke zorgplichten hebben een grotere reikwijdte dan in de Wft en daaruit voortvloeiende regelgeving neergelegde algemene normen.170 Dit omdat zij zien op het concrete geval: ‘De eisen van de redelijkheid en billijkheid alsmede de eisen die aan een goed opdrachtnemer gesteld mogen worden, zijn toegesneden op het concrete geval en kunnen meebrengen dat een financiëledienstverlener gehouden is tot een verdergaande zorgplicht dan voortvloeit uit de dan nog geldende publiekrechtelijke regelgeving, reeds omdat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke zorgplicht wel beïnvloedt, maar niet bepaalt.’171 Publiekrechtelijke normen172 zijn in zoverre relevant dat zij een aanwijzing geven voor het type zorg en de verplichtingen die op de financiële onderneming rusten. Ook kan niet worden uitgesloten dat deze normen uiteindelijk resulteren in een uitbreiding van privaatrechtelijke zorgplichten.173 Het is aan de rechter om te bepalen of en in welke mate hij in een privaatrechtelijke procedure de schending van een Wft-gedragsregel door een verzekeringstussenpersoon laat meewegen. Dit zal afhangen van wat de klant vordert, op welke privaatrechtelijke bepalingen deze vordering wordt gebaseerd en welke gronden daartoe worden aangevoerd.174, 175 Aantastbaarheid rechtshandelingen

15

De vraag van de Raad van State naar de eventuele civielrechtelijke gevolgen (in de vorm van nietigheid of vernietigbaarheid) van niet-naleving van door of krachtens de Wft gestelde regels voor desbetreffende privaatrechtelijke rechtshandelingen leidde tot het opnemen van art. 1:6p.176 Dit werd nodig geoordeeld, omdat in de wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur geen eenduidigheid bestond over de vraag of de financiële toezichtwetgeving de strekking heeft om ermee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.177 Het gaat hier om een in het kader van de financiëledienstverlening belangrijke vraag of een rechtshandeling die is verricht in strijd met een Wft-voorschrift uit dien hoofde aantastbaar is op grond van art. 3:40 lid 2 BW.178, 179 ‘Over de vraag hoe dit artikel moet worden toegepast op de financiële toezichtwetgeving bestond op grond van de «oude» wetgeving onduidelijkheid. Deze onduidelijkheid is weggenomen, doordat in artikel 1:6p is vastgelegd dat rechtshandelingen die worden verricht in strijd met het voorstel niet om die reden aantastbaar zijn.’

Het nieuwe artikel, waarvan de tekst en de redactie zijn afgestemd op de bewoordingen en het systeem van art. 3:40 BW,180 is ingevoegd naar aanleiding van oproepen daartoe in de literatuur. Daaraan voorafgaand is op verzoek van het ministerie van Financiën advies uitgebracht181 en is een consultatieronde gehouden. Het als ‘hoofdregel’ geldende artikel is opgenomen omdat toepassing van art. 3:40 lid 2 BW tot grote rechtsonzekerheid op de financiële markten zou leiden.182 Dit temeer omdat de nietigverklaring of vernietiging van rechtshandelingen gedurende geruime tijd na het verrichten daarvan mogelijk is. Aan de hand van de door TILEC vastgestelde rechtseconomische criteria heeft de wetgever een aantal uitzonderingen op deze hoofdregel vastgesteld.

Art. 1:23 Wft ziet uitsluitend op privaatrechtelijke rechtshandelingen, dus niet op publiekrechtelijke rechtshandelingen. Het ziet evenmin op feitelijke handelingen. Omdat verzekeringstussenpersonen in het kader van hun dienstverlening aan de klant overwegend handelingen van feitelijke aard verrichten, is de impact van dit artikel voor hen niet zo groot. Bovendien kan slechts één van de door de wetgever vastgestelde uitzonderingen betrekking hebben op verzekeringstussenpersonen: rechtshandelingen als bedoeld in art. 1:76 lid 6 onder d Wft183 zijn ingevolge art. 1:76 lid 6 onder e Wft vernietigbaar indien de wederpartij wist of behoorde te weten dat de vereiste goedkeuring van de curator ontbrak.

Doorwerking Dat in de Wft een reeks regels als gedragsregels wordt aangemerkt en is ondergebracht in het deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen, is niet enkel een zaak van ordening. Dit heeft ook privaatrechtelijke gevolgen. Volgens Van Baalen levert de indeling in hoofdstukken met gedragsregels een voor de praktijk buitengewoon handig bewijsvermoeden dat de in het Wft-deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen opgenomen regels zijn geschreven met het oog op de bescherming van de (vermogensrechtelijke) belangen van een of meer (markt)partijen. Deze publiekrechtelijke gedragsregels kleuren daarmee voor een belangrijk deel privaatrechtelijke open normen in.184 Het lijdt geen twijfel dat een publiekrechtelijke regeling met wettelijke status direct doorwerkt in de privaatrechtelijke zorgplicht.185 Van een wettelijke status is sprake indien de regeling een voldoende wettelijke grondslag heeft. De Wft kent verschillende soorten uitvoeringsregelingen: algemene maatregelen van bestuur, ministeriële regelingen en toezichthouderregelingen. Anders dan onder de voorheen geldende sectorale wetgeving is onder het Wft-regime de regelgevende bevoegdheid in beginsel voorbehouden aan de Kroon. Veel ministeriële regelingen en toezichthouderregelingen zijn als gevolg daarvan ‘gepromoveerd’ naar een algemene maatregel van bestuur. 186 Overigens kan

16

regelgevende bevoegdheid worden gedelegeerd aan de toezichthouders. 187 De bevoegdheid om algemeen verbindende voorschriften vast te stellen is beperkt tot organisatorische en technische onderwerpen alsmede onderdelen die samenhangen met de uitvoering van het toezicht.188, 189 Bovendien geldt als voorwaarde dat de toezichthouder eerst een daarvoor in aanmerking komende representatieve vertegenwoordiging van de onder zijn toezicht staande ondernemingen consulteert en dat hij de Minister van Financiën onverwijld in kennis stelt van door hem vastgestelde regelingen.190 In haar aan de Minister van Financiën gerichte ‘wetgevingsbrief’ van 18 oktober 2010191 drong de AFM erop aan om de ruimte voor nadere regelgeving te verruimen teneinde slagvaardig te kunnen inspelen op het gegeven dat marktpartijen hun gedrag aanpassen op veranderde regelgeving.

Consumentenbescherming192 is een belangrijke doelstelling van de Wft. Indien een klant een vordering heeft op zijn verzekeringstussenpersoon wegens het niet of niet naar behoren naleven van voor die tussenpersoon uit een op hem rustende publiekrechtelijke zorgplicht voortvloeiende verplichtingen, zal hij deze moeten baseren op een privaatrechtelijke verhaalsgrond. Een beroep op onrechtmatige daad zal het meest in de rede liggen.193 Weliswaar levert een gedraging in strijd met een publiekrechtelijke verplichting in beginsel een onrechtmatige daad op, maar deze resulteert enkel in een aanspraak op vergoeding van de daardoor geleden schade als de geschonden norm de belangen beoogt te beschermen van de schadelijder.194 Omdat de Wft-gedragsregels strekken tot bescherming van afnemers van financiële diensten, is bij schending van zo’n regel voldaan aan het relativiteitsvereiste. Eerder staat het ontbreken van causaal verband tussen de schending van een publiekrechtelijke gedragsnorm en de door de klant geleden schade in de weg aan een geslaagde verhaalsactie. Dit lijkt mij het geval bij het niet voldoen aan de in art. 4:73 Wft neergelegde informatieplicht en de uitwerking daarvan in art. 49 Bgfo alsook bij het niet verstrekken van verplichte precontractuele informatie als bedoeld in art. 57 en 58 Bgfo. Naast onrechtmatige daad zijn er ook nog andere privaatrechtelijke bepalingen waarbij de overtreding van een Wft-gedragsregel door een verzekeringstussenpersoon kan doorwerken. Denk hierbij aan art. 6:2 en 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid), art. 6:74 BW (wanprestatie), art. 6:194 BW (misleidende mededeling), art. 6:228 BW (dwaling), art. 6:233 BW (algemene voorwaarden) en – last but not least – art. 7:401 BW (zorgplicht van een opdrachtnemer). Oneerlijke handelspraktijken zijn een species van de onrechtmatige daad.195 De privaatrechtelijke bescherming bij zulke praktijken 196 ziet enkel op buiten beroep of bedrijf handelende natuurlijke personen. Dit geldt ook als de oneerlijke behandeling of misleiding plaatsvindt in het kader van de bemiddelingsactiviteiten van een verzekeringstussenpersoon. Een door een verzekeringstussenpersoon oneerlijk behandelde onderneming kan enkel optreden op basis van andere mogelijkheden die het privaatrecht biedt zoals onrechtmatige daad, dwaling of bedrog.197 Bedacht moet worden dat de eigen verantwoordelijkheid van de klant niet door publiekrechtelijke regelgeving terzijde wordt geschoven, integendeel: ‘Een belangrijk uitgangspunt ten aanzien van het opstellen van regels terzake is dat de cliënt en consument een eigen verantwoordelijkheid hebben bij de aanschaf van financiële producten. De regelgeving is erop gericht om de cliënt en consument in staat te stellen zich een weloverwogen oordeel te vormen over een bepaald product en een bepaalde vorm van dienstverlening. Een terugkerende eis die aan alle vormen van dienstverlening wordt gesteld is derhalve dat de financiële onderneming adequate informatie geeft over haar producten en diensten. Van de cliënt of consument mag worden verwacht dat hij zich verdiept in deze informatie. Bij het aanbieden van de informatie moet de financiële onderneming uit kunnen gaan van een gemiddelde cliënt of consument.’198

17

In een adviesrelatie reikt de eigen verantwoordelijkheid van de klant minder ver.

Immers, wie beroeps- of bedrijfsmatig adviseert claimt over voldoende deskundigheid te beschikken om deze verantwoordelijkheid waar te maken. In dat geval rust op degene die adviseert de verantwoordelijkheid om na te gaan of het product ook bij de klant past.199 De klant, op zijn beurt, is gehouden om gegevens te verstrekken die nodig of nuttig kunnen zijn voor het geven van advies. Overigens is de klant wel zelf verantwoordelijk voor de beslissing die hij neemt op basis van het advies. 200 Dat het publiekrecht geen (dwingende) aanknopingspunten biedt voor enigerlei vorm van terughoudendheid bij het verdisconteren van de eigen verantwoordelijkheid van financiële consumenten in de omvang van de privaatrechtelijke zorgplicht van financiëledienstverleners is een terechte conclusie.201 In de Wft geformuleerde gedragsnormen en de uitwerking daarvan in het Bgfo geven in belangrijke mate invulling aan open privaatrechtelijke normen zoals de voor een verzekeringstussenpersoon geldende verplichting om bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Bij het beantwoorden van de vraag of een verzekeringstussenpersoon de zorg van een redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoot202 heeft betracht, kunnen in de Wft en de daaruit voortvloeiende regelgeving neergelegde gedragsregels mede tot maatstaf worden genomen. 203 De wettelijke basis voor deze doorwerking is art. 6:248 lid 1 BW. Op grond hiervan heeft de contractuele verhouding tussen, in dit geval, een verzekeringstussenpersoon en een klant niet alleen de door hen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke voortvloeien uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid. 204 Of en in welke mate de rechter in een civielrechtelijke procedure een overtreding van de Wft meeneemt, zal afhangen van hetgeen de cliënt vordert, op welke civielrechtelijke bepalingen deze vordering wordt gebaseerd en welke gronden daartoe worden aangevoerd.205 Rinkes is de mening toegedaan dat de Wft-normen richtinggevend zijn in het privaatrecht.206 Hij baseert dit op het feit dat de wetgever in de Wft duidelijk en expliciet normoverdracht beoogt te bewerkstelligen. Tegelijkertijd voorziet hij uitleg- en afbakeningsproblemen, en mogelijk zelfs ‘botsingen’ tussen toezichtwetgeving en BW. Zo de rechter publiekrechtelijke gedragsnormen al in zijn overwegingen betrekt, zal hij daar geen doorslaggevend gewicht aan mogen toekennen. Dit kwam tot uitdrukking in een drietal proefprocedures207 waarbij de vraag aan de orde was of afnemers van effectenleaseproducten voldoende waren geïnformeerd over de kenmerken daarvan en voldoende waren gewaarschuwd voor het risicovolle karakter ervan. Het hof achtte de publiekrechtelijke regelgeving, waaronder de voor de aanbieder geldende gedragsregels, niet beslissend en baseerde zijn oordeel op in de precontractuele fase op de aanbieder rustende, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, verplichtingen tot het betrachten van bijzondere zorg jegens de afnemer. De Hoge Raad oordeelde dat de opvatting van de aanbieder, dat deze privaatrechtelijke zorgplicht geen verdere reikwijdte kan hebben dan de zorgplichten die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd, onjuist is.208 In de beide andere proefprocedures luidde het oordeel van de Hoge Raad niet anders.209, 210 In de literatuur bestaat geen eenduidigheid over de grondslag van de doorwerking in een contractuele relatie.211 Naar mijn mening is deze meerledig.212 Vanuit de optiek van de klant wordt de grondslag voor de doorwerking gevormd door diens gerechtvaardigde verwachting dat zijn verzekeringstussenpersoon de met het oog op consumentenbescherming geformuleerde Wft-gedragsnormen naleeft. Gezien door de ogen van de verzekeringstussenpersoon vormen de op grond van de Wft voor hem geldende zorgplichten een houvast om tot een minimale213 invulling te komen van de privaatrechtelijke zorg die hem als goed opdrachtnemer betaamt. Minimaal, omdat de in de gedragsnormen die zijn vastgelegd in de Wft en de daaruit voortvloeiende regelgeving abstraheren van concrete gevallen, zodat zij hoogstens benaderingen zijn van de in het privaatrecht nagestreefde zorgplicht.214

18

Overigens mag niet uit het oog worden verloren dat de zorgplichtbepalingen in de Wft zijn geschreven vanuit een toezichtperspectief, 215 meer in het bijzonder met het oog op het door de AFM te houden gedragstoezicht.216 Met de Wft-gedragsregels wordt een publiek belang gediend.217 Tegelijkertijd hebben zij als doel om de individuele belangen van afnemers van financiële producten en diensten te beschermen. Dit in tegenstelling tot de privaatrechtelijke zorgplicht, welke uitsluitend ziet op individuele belangen. Dit brengt met zich mee dat de publiekrechtelijke gedragsregels waar een verzekeringstussenpersoon zich aan dient te houden niet leidend kunnen zijn.

Ter afsluiting Het is inmiddels vijf jaar geleden dat verzekeringstussenpersonen door het van kracht worden van de Wfd voor het eerst onder een toezichtregime kwamen. Een toezichtregime waarvoor een jaar later de Wft het fundament ging vormen. Verzekeringstussenpersonen hebben daar nog steeds moeite mee. Niet zozeer met de zorgplichtbepalingen en de nadere uitwerking daarvan in het Bgfo, maar wel met de wijze waarop de AFM deze nageleefd wenst te zien.

De Wft gaat op een aantal punten (veel) verder dan wat de EU-regelgeving gebiedt op het punt van zorgvuldig behandelen van klanten. Niet alleen waar het gaat om transparantie- en beloningsaspecten, maar in het bijzonder ook de wijze waarop invulling is gegeven aan de in de Richtlijn verzekeringsbemiddeling neergelegde ‘ken-uw-klant’regel.218 Wat dit laatste betreft bleek de toepassing van de aanzienlijk zwaardere MiFiDinformatieverplichtingen in veel gevallen een struikelblok te vormen. Het merendeel van de tot dusver gepubliceerde boetebesluiten is gebaseerd op schending daarvan – ook door gerenommeerde financiële ondernemingen.

De Europese Commissie heeft het voornemen om in 2011 een herziene versie van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling het licht te doen zien. De herziening van de Insurance Mediation Directive (IMD2) ziet op drie elementen: modernisering, betere consumentenbescherming en verdergaande harmonisatie. Bovendien is het de bedoeling om in IMD2 de verkoop van bepaalde complexe producten, de zogenaamde Packaged Retail Investment Products (PRIPS), en direct selling te regelen.

Uit het door CEA, het Europese Verbond van Verzekeraars, gegeven reactie op de door de Europese toezichthouders (CEIOPS),219 aan de Commissie gestelde vragen blijkt dat verzekeraars niet staan te dringen om – zoals de Nederlandse wetgever heeft gedaan – zwaardere informatieverplichtingen op te leggen dan in de huidige richtlijn zijn vastgelegd.

‘Consumers should always be able to buy products which suit their needs. Conflicts of interest can be mitigated by requiring an adequate assessment of product suitability. Art. 12 Para 3 IMD220 already requires insurance intermediaries to specify consumers’ needs and demands and the underlying reasons for any advice on a given insurance product.

This should be done prior to the sale of any specific insurance product. Moreover, intermediaries are also required to inform consumers whether they give advice based on a fair analysis, i.e. an analysis of a sufficiently large number of insurance contracts available on the market.’221 CEA stelt vast dat de wijze waarop de distributie van verzekeringen binnen de verschillende EU-landen verloopt erg divers is. Zij bepleit daarom een minimum harmonisatie-regime. Uit Recommendation 33 van het aan de Europese Commissie uitgebrachte advies222 blijkt dat CEIOPS kiest voor handhaving van de in de Richtlijn verzekeringsbemiddeling neergelegde ‘ken-uw-klant’-regel, welke ook zou moeten gaan gelden voor direct writers. In overeenstemming met de bepleite minimum harmonisatie wordt lidstaten ruimte geboden om niet alleen, zoals thans het geval is, met betrekking

19

tot de te verstrekken informatie223 maar ook met betrekking tot de in te winnen informatie224 striktere eisen te stellen: ‘All Members can accept the wording of Article 12(3) as currently interpreted by Member States, if it is combined with Article 12(5)225 which leaves room for the introduction of stricter national requirements (minimum harmonisation). In addition, the Members recommend that Article 12(3) should also apply to direct sales.’

Als de Europese Commissie deze aanbeveling overneemt, behoeven Wft en Bgfo geen aanpassing en blijven de zwaardere verplichtingen van kracht.

Noten: 1: Deze benaming is ontleend aan de op 15 januari 2003 in werking getreden Richtlijn verzekeringsbemiddeling (Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling). In dit artikel gebruik ik deze benaming in plaats van het minder specifieke Wft-begrip ‘bemiddelaar’.terug 2: Timmerman geeft hiermee aan dat op financiëledienstverleners zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke zorgplichten rusten. Zie: L. Timmerman, ‘Situationele gelijkheid in het (privaat)recht’, in: D.J. Wolfson, L. Timmerman & L.M. de Rijk, Gelijkheid in een pluriforme samenleving, Amsterdam: KNAW Press 2008, p. 40.terug 3: Art. 7:401 BW.terug 4: Het komt voor dat dezelfde gedragsregel zowel privaatrechtelijk als publiekrechtelijk wordt vastgelegd. Zie in dit verband het verbod op ongevraagde commerciële communicatie (‘cold calling’) dat is neergelegd in art. 7:46h lid 1 BW, art. 7.11 lid 1 Tc en art. 81 lid 1 Bgfo.terug 5: Op grond van het gestelde in Overweging 19 van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling mag een lidstaat onder bepaalde voorwaarden verdergaande verplichtingen opleggen.

Van deze mogelijkheid heeft de Nederlandse wetgever gebruik gemaakt.terug 6: Wet van 12 mei 2005, houdende regels voor de financiële dienstverlening (Wet financiële dienstverlening), Stb. 2005, 339. Deze toezichtwet werd van kracht op 1 januari 2006, bijna een jaar nadat de Richtlijn verzekeringsbemiddeling had moeten zijn geïmplementeerd.terug 7: Wet van 28 september 2006, houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht), Stb. 2006, 475.terug 8: Gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten (art. 1:25 lid 1 Wft).terug 9:

20

Afdeling 4.2.3 Wft.terug 10: In de precontractuele fase zijn dit potentiële klanten.terug 11: Uitgezonderd de door tussenkomst van een makelaar in assurantiën ter beurze gesloten verzekeringen.terug 12: Niet te verwarren met ‘insurance agents’. Uit de omschrijving in art. 3:101 van de Principles of European Insurance Contract Law (PEICL) blijkt dat dit loondienstagenten zijn.terug 13: Overigens biedt het vereenzelvigen van de verzekeringstussenpersoon met de verzekeraar – en daarmee het toerekenen van de fouten en nalatigheden van de tussenpersoon aan de verzekeraar – volgens Wansink een veiliger waarborg voor het behoud van de sociale functie van de door verzekering geboden zekerheid. Zie: J.H. Wansink, ‘Zorgplichten voor de (rechtstreekse) verzekeraar en de bemiddelaar in de Wet op het financieel toezicht (Wft)’, VA 2009-1, p. 7.terug 14: Deze aanduiding werd gekozen voor verzekeringstussenpersonen die hun beroepsactiviteiten niet uitoefenden aan de Amsterdamse of Rotterdamse beurs, maar daarbuiten – ‘in de provincie’.terug 15: De kans dat de door Kamphuisen uitgesproken veronderstelling dat het streven van verzekeraars om meer greep te krijgen op de distributiekolom ertoe zou leiden dat de verzekeringstussenpersoon – weer – handelsagenten zouden worden werkelijkheid wordt lijkt mij thans verwaarloosbaar. Zie: J.G.C. Kamphuisen, ‘De tussenpersoon in de maatschappij’, AV&S 2003-3, p. 80.terug 16: Voor een nadere beschouwing van deze ontwikkelingsgang zie: C.J. de Jong, ‘Provisie, van verplichting naar verbod?’, AV&S 2010-3, 14, p. 97-98.terug 17: Art. 7:400 BW.terug 18: Zie o.a.: Asser/Clausing/Wansink, Bijzondere overeenkomsten 5-VI. De verzekeringsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2007, nr. 48; R. Feunekes, ‘De assurantietussenpersoon’ in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Vertegenwoordiging en Tussenpersonen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 372-380; ’t Hart/Du Perron, a.w., p. 68; Ph.H.J.G. van Huizen, ‘Verzekeringstussenpersoon: opdrachtnemer en lasthebber maar geen bemiddelaar in de zin van Boek 7 BW’, Vrb 1993, p. 65-68; Van Huizen/Wezeman/Van Eijk-Graveland, Grondslagen van het Verzekeringsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 56-61; C.J. de Jong, ‘De spelers en het toezicht’, in: Hendrikse e.a. (red.), Verzekeringsrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2008, p. 6467; De Jong, ‘De verzekeringstussenpersoon nader beschouwd’, NTHR 2008-2, p. 47-49; J.G.C. Kamphuisen, De opdracht aan de assurantietussenpersoon, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 2004, p. 9-14; T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2006, p. 187; R.M. Vriesendorp-van Seumeren, ‘Van assurantietussenpersoon tot financieel dienstverlener’, VA 2003-3, p. 83 en

21

Wery/Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 12-13.terug 19: In gelijke zin: F.M.A. ’t Hart, ‘In het midden gelaten. Enkele beschouwingen over de aansprakelijkheid van de aanbieder voor de tussenpersoon in privaatrechtelijk en publiekrechtelijk perspectief’, in: Bouwen en bezinning, regels van wenselijk en onwenselijk financieel recht (lustrumbundel 2007 Vereniging voor Effectenrecht), Deventer: Kluwer 2007, p. 139 en Chr.H. van Dijk & F. van der Woude, ‘Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht’, AV&S 2009-2, 11, p. 76. Zie ook HR 1 oktober 2004, LJN AO9900, waarin sprake is van een gemengde opdracht, te weten een advies- en bemiddelingsovereenkomst.terug 20: Zie: De Jong, NTHR 2008-2, p. 46 en 50. In gelijke zin: S.Y.Th. Meijer, ‘Over provisie en de zorgplicht van de assurantietussenpersoon’, MvV 2009-12, p. 306.terug 21: Art. 7:425 BW.terug 22: Art. 7:414 BW.terug 23: Voor een nadere beschouwing zie: De Jong, NTHR 2008-2, p. 47-48.terug 24: ’t Hart en Du Perron beschouwen de verzekeraar (mede) als opdrachtgever van de verzekeringstussenpersoon. Volgens hen is de overeenkomst van opdracht in de meeste gevallen een overeenkomst van bemiddeling en zal er niet snel sprake zijn van lastgeving. Zie: F.M.A. ’t Hart & C.E. du Perron, De geïnformeerde consument. Is informatieverstrekking een effectief middel om consumenten een afgewogen financiële beslissing te laten nemen? (Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2006), Deventer: Kluwer 2006, p. 85.terug 25: Kamerstukken I 1951/52, 870, nr. 11a, p. 10.terug 26: Dat de financiële dienst ‘bemiddelen’ bestaat uit deze werkzaamheden is een mooie illustratie van het subtiel verschil tussen een dienst en werkzaamheden: de term ‘dienst’ legt de nadruk op wat wordt aangeboden, terwijl de term ‘werkzaamheden’ ziet op wat er feitelijk gebeurt. Zie: Asser/Tjong Tjing Tai, Bijzondere overeenkomsten 7-IV Opdracht, incl. geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Kluwer 2009, nr. 15.terug 27: Deze omschrijving is – zij het niet geheel in gelijke bewoordingen – overgenomen uit de Richtlijn verzekeringsbemiddeling, die verzekeringsbemiddeling definieert als ‘de werkzaamheden die bestaan in het aanbieden, voorstellen, voorbereidend werk realiseren tot het sluiten van of sluiten van verzekeringsovereenkomsten, dan wel in het assisteren bij het beheer en de uitvoering van verzekeringsovereenkomsten, in het bijzonder in het geval van een schadegeval’.terug 28:

22

Zie ook: De Jong, NTHR 2008-2, p. 47.terug 29: Kamerstukken I 2000/01, 26 667, nr. 61, p. 3. Merkwaardig genoeg ontbreekt de eigenlijke bemiddeling in deze opsomming van de werkzaamheden van een verzekeringstussenpersoon.terug 30: Dit geldt niet alleen voor verzekeringstussenpersonen, maar voor alle financiële ondernemingen op welke het Wft-regime van toepassing is.terug 31: In dit geval vindt de dienstverlening plaats op basis van ‘execution only’. Dit impliceert overigens niet dat daarmee de privaatrechtelijke zorgplicht van de verzekeringstussenpersoon volledig wordt afgewenteld: indien een klant een voor hem zinloze verzekering wenst, zal de tussenpersoon hem op de zinloosheid daarvan moeten wijzen.terug 32: Zie ook: ’t Hart/Du Perron, a.w., p. 67 en De Jong, NTHR 2008-2, p. 46. Meijer is het met mij eens dat er sprake zal zijn van een mondeling overeengekomen overeenkomst van opdracht. Hij tekent daarbij aan dat het de verzekeringnemer veelal niet duidelijk zal zijn wat de inhoud is van de door hem aan de verzekeringstussenpersoon verstrekte opdracht (Meijer, a.w., p. 306).terug 33: Art. 4:23 lid 2 Wft.terug 34: Wansink acht een aanscherping van de dwingende regels voor de verkoop van complexe producten op zijn plaats. Hij denkt daarbij aan het instellen van een verbod op het zonder advies verkopen van zulke producten (J.H. Wansink, ‘Contractsvrijheid en (materiële) overheidscontrole op polisvoorwaarden’, in: N. van Tiggele-van der Velde e.a. (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 70.terug 35: Op grond van art. 12 lid 1 van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling, waaraan deze bepaling is ontleend, moet de informatie worden gegeven voordat een eerste verzekeringsovereenkomst wordt gesloten en, zo nodig, wanneer de overeenkomst wordt gewijzigd of verlengd.terug 36: Kort gezegd bestaat een gekwalificeerde deelneming uit een rechtstreeks of middellijk belang van ten minste tien procent van het geplaatste kapitaal van een onderneming respectievelijk uit het rechtstreeks of middellijk kunnen uitoefenen van ten minste tien procent van de stemrechten of van een daarmee vergelijkbare zeggenschap in een onderneming.terug 37: Dit hoofdstuk bevat tevens uitvoeringsbepalingen met betrekking tot de informatieverstrekking in het kader van een overeenkomst op afstand.terug 38: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 508.terug 39:

23

Informatieverstrekking is een steeds belangrijker instrument van consumentenbescherming geworden als het gaat om de verkoop van financiële diensten die complex zijn en/of voor de consument op langere termijn sociale zekerheid beogen en behoren te bieden. Zie: Wansink, VA 2009-1, p. 3.terug 40: ‘Informatieasymmetrie houdt in dat een marktpartij in een economische transactie minder informatie heeft dan de marktpartij waarmee hij zaken doet; over de marktpartij zelf, of over het product dat of de dienst die wordt geleverd. Mede vanwege deze ongelijkheid moeten zowel aanbieders (met name verzekeraars) als consumenten transactiekosten maken. Een deel van deze kosten kan verminderd worden door tussenkomst van een adviseur/bemiddelaar. Deze kan de informatieasymmetrie tussen consumenten en aanbieders in de distributiekolom van complexe producten verkleinen.’

Deze omschrijving is te vinden in: P. Risseeuw e.a., ‘Evaluatie provisieregels complexe producten’ (SEO-rapport nr. 2010-44), Amsterdam: SEO 2010, p. 6.terug 41: De bescherming die het financieel recht biedt berust niet op een regulering van de inhoud van een product, maar op informatieverplichtingen van financiële ondernemingen. Waar een bestuurder van de AFM deze toezichthouder recentelijk een rol in het productontwikkelingsproces toedacht, wees Wansink er terecht op dat het introduceren van materieel toezicht op de inhoud van verzekeringsproducten strijdig is met de Verzekeringsrichtlijnen (J.H. Wansink, ‘Toezicht op goed gedrag: de veranderende rol van toezichthouders’, AV&S 2010-2, nr. 10, p. 63). Eerder al gaf hij aan dat gevreesd moest worden dat de AFM in de praktijk het onderscheid tussen materieel toezicht en het toezicht op begeleidende productinformatie niet altijd zou onderkennen (Wansink, VA 2009-1, p. 18). Zie ook: Van Tiggele-van der Velde e.a. (red.), a.w., p. 69-70.terug 42: Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3, p. 7.terug 43: De Richtlijn verzekeringsbemiddeling en de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten (Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten (PbEG, L 271).terug 44: Iedere vorm van informatieverstrekking die dient ter aanprijzing van of een wervend karakter kent ter zake van een bepaalde financiële dienst of een bepaald financieel product (art. 1:1 Wft).terug 45: Voor reclame-uitingen en andere onverplichte precontractuele informatie inzake een complex product gelden aanvullende regels al naar gelang deze via de radio of televisie of anders vorm krijgen. Deze regels zijn vastgelegd in art. 52 Bgfo.terug 46: Kamerstukken II 2006/07, 31 086, nr. 3, p. 118.terug 47: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 508.terug 48: Voor verzekeringstussenpersonen komt dit neer op de verplichte precontractuele informatie en de tijdens de looptijd van een verzekering te verstrekken informatie (art.

24

4:20 Wft) alsmede de op grond van art. 4:22 lid 1 Wft ingevolge afd. 8.1 Bgfo te verstrekken informatie.terug 49: Ingevolge art. 13 lid 1 onder b van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling moet enkel de op grond van art. 12 verplichte informatie ‘op duidelijke, nauwkeurige en voor de klant begrijpelijke wijze’ worden verstrekt. Hoewel de bewoordingen de indruk wekken dat het gaat om de wijze van verstrekking van de informatie moet de informatie als zodanig duidelijk, nauwkeurig en voor de klant begrijpelijk zijn.terug 50: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 509.terug 51: Wel werd vastgesteld dat deze eis materieel overeenkomt met de norm in artikel 19 lid 2 van de MiFID dat informatie ‘correct, duidelijk en niet misleidend’ dient te zijn (Kamerstukken II 2006/07, 31 086, nr. 3, p. 119).terug 52: Kamerstukken II 2007/08, 31 086, nr. 10, p. 5.terug 53: De in art. 4:20 Wft verplicht gestelde informatie maakt geen deel uit van de in art. 12 van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling genoemde informatie. Dit afwijken van de hetgeen de Richtlijn voorschrijft is overigens in overeenstemming met de in art. 13 lid 5 van deze Richtlijn gegeven mogelijkheid om op dit punt strengere bepalingen op te nemen in de nationale wetgeving.terug 54: Van Dijk stelt dat de Nederlandse wetgever over het algemeen kiest voor strengere regels dan de Europese wetgever voorschrijft. Volgens hem doet de toezichthouder daar nog een schepje bovenop door de regels extra streng uit te leggen (J.M. van Dijk, ‘Contouren’, in: Voorstel van Wet op het financieel toezicht. Beschouwingen over de regulering van de financiële markten (Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2004), Deventer: Kluwer 2004, p. 27).terug 55: Boshuizen stelde zich op het standpunt dat beschermingsregels, waaronder de verplichte informatieverstrekking, thuishoren in het privaatrecht. G.R. Boshuizen, Verzekeringen, overheidstoezicht en privaatrecht (diss. Utrecht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001.terug 56: Dit roept volgens de Raad van State de vraag op naar de verhouding tussen beide regelcomplexen. ‘Die vraag betreft allereerst de criteria op grond waarvan wordt besloten tot het stellen van publiekrechtelijke regels voor gedragingen en rechtsverhoudingen waarvoor ook een algemene norm geldt door het burgerlijk recht. (…) Daarnaast is er de vraag naar de eventuele civielrechtelijke gevolgen (in de vorm van nietigheid of vernietigbaarheid) van niet-naleving door een partij op de financiële markten van door of krachtens de Wft gestelde regels voor desbetreffende rechtshandelingen.’ (Kamerstukken II, 2005/06, 29 708, nr. 20, p. 10).terug 57: Cherednychenko wijst erop dat de publiekrechtelijke gedragsregels voor financiële ondernemingen weliswaar de zwakkere partijen op de financiële markten beogen te beschermen, maar toch vooral zijn gericht op het scheppen van optimale condities van

25

een goede marktwerking en dus op het behartigen van het publieke belang. Deze regels zijn geschreven vanuit het toezichtperspectief en toegesneden op de grootste gemene deler, terwijl de privaatrechtelijke zorgplicht primair is gericht op het waarborgen van de individuele belangen van een cliënt in een concreet geval (O.O. Cherednychenko, ‘De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht’, NTBR 2010-3, p. 74). Jansen concludeert dat de parlementaire geschiedenis de autonomie van het privaatrecht bevestigt (K.J.O. Jansen, ‘De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument’, WPNR 2010-6853, p. 625). Wansink stelt zich op het standpunt dat financiële dienstverlening verantwoordelijkheden schept die verder reiken dan de bestuursrechtelijke normen (J.H. Wansink, ‘Botsende werelden in de financiële dienstverlening’, VA 2004-4, p. 89). Hij stelde voorts vast dat de in de Wft opgegane Wet financiële dienstverlening naar haar aard toezichtwetgeving is, waarbij uitgangspunt is de gedragingen van goede dienstverlener in duidelijke bestuursrechtelijke normen te verankeren. Daar staat tegenover de civielrechtelijke norm van de redelijk bekwame en redelijk handelende dienstverlener in zijn contractuele verhouding tot de consument (J.H. Wansink, ‘Zorgplichten voor de (rechtstreekse) verzekeraar en de bemiddelaar in de Wet financiële dienstverlening’, AV&S 2005-4, p.

130-131 en Wansink, VA 2009-1, p. 27).terug 58: Op grond van de in art. 4:7 Wft neergelegde delegatiebepaling geldt voor verzekeringstussenpersonen een aantal vrijstellingen. In geval van zo’n vrijstelling, die ziet op hetzij het gehele Wft-deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen hetzij een bepaalde verplichting, kan de AFM haar handhavingsinstrumenten niet inzetten tegen de betreffende tussenpersoon.terug 59: Grundmann-van de Krol gaat ervan uit dat de AFM rekening zal houden met de jurisprudentie inzake art. 6:193c e.v. BW (misleidende handelspraktijk) en art. 6:194 BW (misleidende reclame). Zie C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom 2010, p. 221-222.terug 60: Volgens Eisma heeft het ‘plagiëren’ van privaatrechtelijke regels in het bestuursrecht als onmiskenbaar bezwaar dat nuances en subtiliteiten verloren gaan. Veel regels van burgerlijk recht worden in concrete omstandigheden gecorrigeerd door de redelijkheid en billijkheid. Verstandig opportuniteitsbeleid van de AFM is daarom op zijn plaats (S.E. Eisma, ‘Het doel van de Wft: een juridische benadering’ in D. Busch e.a. (red.), Onderneming en financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2007, p. 29). Grundmann-van de Kroll wijst erop dat de wetgever niet of nauwelijks aandacht heeft geschonken aan de gevolgen van een dubbele normstelling gecombineerd met een publiekrechtelijke en strafrechtelijke handhaving. Daarin schuilt het gevaar van ‘moral risk’ bij, in dit geval, de verzekeringnemer. Zij voorziet ook prioriteits- en capaciteitsproblemen bij het toezicht op de naleving van normen die zien op de relatie tussen, in dit geval, de verzekeringstussenpersoon en diens opdrachtgever, de cliënt, en afwijkende of zelfs tegenstrijdige jurisprudentie van de bestuurs-, straf- en burgerlijke rechter (C.M. Grundmann-van de Krol, ‘Wft: inzichtelijk, marktgericht en beleidsarme omzetting van sectorale toezichtswetten?’, Ondernemingsrecht 2006-4, nr. 44, p. 139-140 en, meer uitgebreid, C.M. Grundmann-van de Krol, Het effectenrecht tussen publiek- en privaatrecht¸ Den Haag: Boom 2006, p. 11-15. Rinkes voorziet uitleg- en afbakeningsproblemen en sluit botsingen tussen toezichtwetgeving en BW niet uit (J.G.J. Rinkes, ‘Juridische aspecten van de informatie- en zorgplichten van financiële ondernemingen onder het regime van de Wet op het financieel toezicht’, NTHR 2007-6, p. 228) en in ‘Transparantie in het verzekeringsrecht’ in: Verzekering en consument (Preadvies voor de Vereniging voor Verzekeringswetenschap), Amstelveen: deLex 2007, p. 66, vraagt hij zich af of het duiden van het nieuwe verzekeringsrecht overzichtelijk zal zijn, nu prudentieel en gedragstoezicht eigen wettelijke regelingen kennen die direct van

26

invloed zijn op de civielrechtelijke verhouding tussen verzekeraar, verzekerde, verzekeringnemer en bemiddelaar. Scheltema heeft ernstige bezwaren tegen deze constructie en noemt ook alternatieven. Zie hiervoor: A.H. Scheltema & M. Scheltema, Financieel toezicht in bestuursrecht en privaatrecht. Noodzakelijke veranderingen na de crisis (Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2009), Deventer: Kluwer 2009, p.

61-66. Vriesendorp-van Seumeren stelt dat de zorgplicht van de opdrachtnemer heeft geleid tot jurisprudentie waarin een verfijnd stelsel van verplichtingen is neergelegd.

Volgens haar kan de vraag worden gesteld of de publiekrechtelijke regeling dit proces niet zal verstoren (Vriesendorp-van Seumeren, a.w., p. 114). Naar de mening van Wansink past publiekrechtelijk respect voor het civielrechtelijk domein, in het bijzonder bij toetsing van open normen (Wansink, AV&S 2010-2, p. 64).terug 61: Tjong Tjin Tai en Van den Berg wijzen erop dat de kritische geluiden met name uit de privaatrechtelijke hoek komen. Zie: T.F.E. Tjong Tjin Tai & M.F.M. van den Berg, ‘Financiële zorgplichten van de verzekeraar bij beleggingsproducten’, AV&S 2009-4, nr.

23, p. 165.terug 62: De AFM heeft een tweetal richtinggevende documenten uitgebracht: de ‘Leidraad open norm “begrijpelijk/duidelijk”’ en de ‘Leidraad misleiding’. Deze kwalificeren niet als een beleidsregel als bedoeld in art. 1:3 lid 4 Awb en hebben derhalve geen formele juridische status. Door de ‘guidance’ die via zulke documenten wordt gegeven zal bij financiële ondernemingen het vertrouwen kunnen ontstaan dat er geen sprake is van een zorgplichtschending indien conform de Leidraad is gehandeld (J. Lemstra & A. Ettema, ‘De zorgplicht van beleggingsadviseurs en de visie van de AFM’, AA 2010, p. 322).

Kamphuisen vraagt zich af of een handelen in afwijking van een door de AFM gepubliceerde mening of aanbeveling voldoende is om te oordelen dat hetgeen de AFM daarin tot uitdrukking brengt geacht moet worden steeds de in Nederland heersende rechtsopvatting weer te geven, zodat zulk handelen onder dezelfde omstandigheden evenmin aanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Daarop lijkt volgens hem vooralsnog weinig kans te bestaan, al was het maar omdat veel van de opvattingen van de AFM in elk geval binnen de verzekeringsbranche niet algemeen geaccepteerd worden en daarbuiten er nauwelijks een mening over die zaken valt te vernemen (J.G.C. Kamphuisen, ‘De verzekeringsovereenkomst, contractsvrijheid en art.

6:248 BW’, in: Van Tiggele-van der Velde e.a. (red.), a.w., p. 117).terug 63: De tot dusver gepubliceerde boetebesluiten geven voeding aan de bij ondertoezichtstaanden levende gedachte dat de AFM in zijn algemeenheid het theoretisch denkbare laat prevaleren boven het praktisch haalbare.terug 64: De te verstrekken informatie wordt veelal vastgelegd in een aan de klant uit te reiken dienstenwijzer – niet te verwarren met het ingevolge art. 149b lid 1 Bgfo te verstrekken dienstverleningsdocument.terug 65: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 547.terug 66: Precontractuele informatieplichten zijn er in twee varianten: informatieverplichtingen waaraan moet zijn voldaan voordat de verzekeringstussenpersoon en de klant een overeenkomst van opdracht sluiten en informatieverplichtingen waaraan een verzekeringstussenpersoon moet voldoen voordat door zijn tussenkomst een verzekering

27

tot stand komt. Hier wordt enkel de laatste variant als zodanig aangemerkt.terug 67: Art. 4:73 Wft maakt geen onderdeel uit van Afdeling 4.2.3 Zorgvuldige dienstverlening maar van Hoofdstuk 4.3 Wft, waarin aanvullende regels zijn opgenomen met betrekking tot de dienstverlening door bepaalde financiële ondernemingen.terug 68: Art. 4:72 Wft bevat – met uitzondering van de informatie met betrekking tot gekwalificeerde deelnemingen – een gelijkluidende informatieplicht voor financiëledienstverleners, die uitsluitend adviseren en geen bemiddelingsactiviteiten verrichten.terug 69: Zie voor de door verzekeraars te verschaffen informatie art. 60, 61en 63 Bgfo. Indien de verzekeraar de betreffende stukken ter doorzending aan de (kandidaat)verzekeringnemer toestuurt aan de verzekeringstussenpersoon en deze die opdracht niet naar behoren uitvoert, komt dit in de verhouding tussen de verzekeraar en de (kandidaat-)verzekeringnemer voor rekening van de verzekeraar. Aldus de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening (Uitspraak GCHB 390-L70021 d.d. 14 oktober 2010).terug 70: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 37, p. 39-40 en Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 41, p. 81.terug 71: Dit geschiedt doorgaans in de vorm van een dienstenwijzer.terug 72: Stb. 2006, 520, p. 147-148.terug 73: Deze moet worden opgesteld overeenkomstig art. 3:2 t/m 3:10 van de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (NRgfo).terug 74: Zie: Van Dijk & Van der Woude, a.w., p. 81.terug 75: Hoewel de bewoordingen van deze bepaling de interpretatie rechtvaardigen dat de informatieplicht geldt zolang de verzekering bestaat, mag mijns inziens worden aangenomen dat daaraan een einde komt bij eerdere beëindiging van de bemiddelingsactiviteiten.terug 76: Hiermee wordt een zodanig moment bedoeld dat de cliënt een reële mogelijkheid wordt geboden om naar aanleiding van de te ontvangen informatie eventueel actie te ondernemen (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 510).terug 77: HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375 (m.nt. MMM (Brals/Octant)). Zie ook: De Jong, NTHR 2008-2, p. 53-54.terug 78:

28

Art. 7:934 BW.terug 79: De betreffende verzekeraar zal er op grond van art. 4:99 Wft voor moeten zorgen dat de verzekeringstussenpersoon deze informatie ook daadwerkelijk kan verstrekken (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 511).terug 80: Zie: Wansink, VA 2009-1, p. 16.terug 81: Overeenkomstig het bepaalde in art. 6:237BW en 6:237 BW is dat een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In Wft-termen is dit een consument.terug 82: Zie ook: Asser/Clausing/Wansink, p. 274-277.terug 83: Anders: M.L. Hendrikse, ‘Uitleg van verzekeringsvoorwaarden: wie draagt het nadeel bij (vermeende) onduidelijkheden en onbegrijpelijkheden in verzekeringsvoorwaarden: de verzekeraar of de (consument-)verzekerde?’ in: M.L. Hendrikse e.a. (red.), Consument en verzekering, Zutphen: Uitgeverij Paris 2010, p. 67.terug 84: De wettekst luidt: ‘voor zover dit redelijkerwijs relevant is’ en niet ‘voor zover deze redelijkerwijs relevant is’. Tenzij hier sprake is van een verschrijving ziet het relevantievereiste op de informatieverstrekking en niet op de informatie als zodanig.terug 85: De zinsnede ‘redelijkerwijs relevant’ houdt in dat wanneer een financiëledienstverlener relevante informatie reeds op een eerder moment heeft verstrekt, bijvoorbeeld in de vorm van een financiële bijsluiter, hij de daarin vervatte informatie niet nogmaals hoeft te verstrekken omdat deze informatie dan niets meer toevoegt aan de beoordeling van dat financiële product (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 510).terug 86: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 509.terug 87: Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 9, p. 72.terug 88: De opsomming bevat een deel van de ingevolge art. 12 van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling verplichte precontractuele informatie. De in deze opsomming ontbrekende informatie is opgenomen in art. 4:73 lid 1 Wft.terug 89: Indien het gaat om een rechtspersoon: de statutaire naam en de handelsnaam of handelsnamen.terug 90: Thans zijn er twee erkende geschilleninstanties: de Stichting Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFiD) en de Stichting Klachten en Geschillen Zorgverzekeringen

29

(SKGZ). De voor verzekeringstussenpersonen relevante instantie is het KiFiD.terug 91: Anders dan bij zware ontheffingen kunnen hieraan geen door de toezichthouder te bepalen voorschriften worden verbonden. Zo wordt voorkomen dat er een alternatief normenkader wordt gecreëerd (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 424). Dit lijdt uitzondering indien deze voorschriften noodzakelijk zijn met het oog op de doeleinden die art. 4:20 beoogt te bereiken (art. 10 lid 2 Uitvoeringsregeling Wft).terug 92: Deze en de overige in art. 4:73 Wft neergelegde informatieverplichtingen zijn niet van toepassing als het bemiddelen betrekking heeft op grote risico’s.terug 93: De wetgever laat de vraag hoeveel vergelijkbare verzekeringen de verzekeringstussenpersoon moet analyseren onbeantwoord. Doorgaans volstaat een analyse van drie vergelijkbare verzekeringen. Overigens is een objectieve analyse niet mogelijk als het gaat om een unieke, slechts door één verzekeraar aangeboden verzekering of om een verzekering met standaardvoorwaarden en -premies zoals de zorgverzekering.terug 94: In casu betreft het aanbieders van een verzekering, in termen van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling ‘insurance undertakings’ (‘verzekeringsondernemingen’) genoemd. Dit onder ii en iii van art. 12 lid 1 onder e van de Richtlijn voorkomende begrip is in de Nederlandse vertaling foutief omgezet in ‘verzekeringsbemiddelingsondernemingen’.terug 95: Deze formulering doet geen recht aan het feit dat een verzekeringstussenpersoon niet voor de verzekeraar bemiddelt, maar in opdracht van de (aspirant)verzekeringnemer.terug 96: Dit is een verzekeringstussenpersoon die in naam en voor rekening van één verzekeraar of, indien het niet om onderling concurrerende verzekeringen gaat, meerdere verzekeraars bemiddelt zonder daarbij premies of voor de cliënt bestemde bedragen te innen. De betreffende verzekeraar(s) is/zijn er volledig verantwoordelijk voor dat deze tussenpersoon voldoet aan de bepalingen van de Wft en moet(en) hem als ‘verbonden bemiddelaar’ hebben aangemeld bij de AFM (art. 2:81 lid 2 Wft).terug 97: In beginsel zijn dat de verzekeraars met wie de verzekeringstussenpersoon een samenwerking(sovereenkomst) heeft.terug 98: Voor bepaalde verzekeringsvormen (betalingsbeschermers, complexe producten en uitvaartverzekeringen) bestaat bovendien een precontractuele informatieplicht met betrekking tot de hoogte van de door de verzekeraar te betalen beloning. Op grond van art. 58 lid 1 Bgfo moet een verzekeringstussenpersoon bij deze verzekeringsvormen nominale beloningstransparantie bieden: hij moet de cliënt informeren over de hoogte van de provisie, de afsluitprovisie, het jaarlijkse bedrag aan doorlopende provisie en het aantal termijnen daarvan die de betreffende verzekeraar rechtstreeks of middellijk zal betalen.terug 99:

30

Het Verbond van Verzekeraars is hier voorstander van. In zijn position paper ‘De klant aan het stuur, ook in de relatie tot zijn intermediair’ bepleitte het Verbond de invoering van Customer Agreed Remuneration (‘CAR’). Meer hierover in: De Jong, AV&S 2010-3, p.

104-105. Op 12 oktober 2010 heeft de Minister van Financiën een provisieverbod aangekondigd, dat meer in lijn is met de door mij uitgesproken gedachten dan met het CAR-concept.terug 100: Zie: <www.dnb.nl/nieuws-en-publicaties/nieuwsoverzicht-en-archief/nieuws2010/dnb241243.jsp>.terug 101: Op aanvraag van de verzekeringstussenpersoon kan de AFM ingevolge art. 4:73 lid 6 Wft, al dan niet voor bepaalde tijd, een gehele of gedeeltelijke ontheffing van deze verplichting verlenen. Hiervoor geldt een dubbele voorwaarde: de aanvrager moet aantonen daaraan redelijkerwijze niet te kunnen voldoen én dat de doeleinden die art.

4:73 Wft beoogt te bereiken anderszins worden bereikt. Zie ook noot 93 en M.M.R. van Ardenne-Dick aant. 6 bij art. 4:72 Wft in: Wansink e.a. (red.) Tekst & Commentaar Verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010.terug 102: Meer over de inducementnorm en het dienstverleningsdocument in: De Jong, AV&S 2010-3 , p. 101-105.terug 103: Bij het bepalen van het aantal stemrechten dat iemand in een onderneming heeft, worden ook de stemmen waarover hij beschikt of geacht wordt te beschikken op grond van art. 5:45 Wft tot diens stemrechten gerekend.terug 104: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 513.terug 105: De Bgfo-definitie bevat een opsomming van verschillende financiële producten die als complex product kwalificeren. Voor zover het verzekeringen betreft zijn dat: 1) combinaties van twee of meer financiële producten die ten minste een financieel product omvatten waarvan de waarde afhankelijk is van de ontwikkelingen op financiële markten of andere markten; 2) levensverzekeringen, niet zijnde een (natura-)uitvaartverzekering of een verzekering waarbij de verplichting van de verzekeraar tot het doen van een uitkering of een reeks van uitkeringen alleen dan ontstaat, indien het overlijden van degene op wiens leven de verzekering betrekking heeft plaatsvindt voor de in de polis genoemde datum; 3) combinaties van een hypothecair krediet met een levensverzekering; 4) bij ministeriële regeling aangewezen andere financiële producten; 5) combinaties van een of meer onder 2 t/m 4 genoemde complexe producten met een of meer financiële producten.terug 106: Tot 1 juli 2008 gold een ruimere vrijstelling, namelijk ook voor financiële diensten met betrekking tot verzekeringen ter dekking van een risico dat verband houdt met de nakoming van betalingsverplichtingen uit hoofde van een overeenkomst inzake krediet.terug 107: Ik onderzocht de vijftig meest recent gepubliceerde uitspraken in een tegen een verzekeringstussenpersoon wegens overtreding van zijn zorgplicht aangespannen rechtszaak. In zes gevallen ging het om een verzekering waarop art. 4:23 lid 1 Wft van

31

toepassing is. In geen van de onderzochte zaken werd overtreding van een publiekrechtelijke zorgplicht aangevoerd.terug 108: Zie in dit verband het boetebesluit d.d. 14 september 2010 inzake Holland Financials B.V., p. 10.terug 109: Voor een uitgebreide beschrijving van de geschiedenis van deze bepaling zie K.W.H. Broekhuizen aant. 3 bij art. 4:23 Wft in: D. Busch e.a. (red.), Toezicht Financiële Markten, Deventer: Kluwer (losbl.).terug 110: De tekst hiervan luidt: ‘Voorafgaand aan de sluiting van een verzekeringsovereenkomst preciseert de verzekeringstussenpersoon, in het bijzonder rekening houdend met de door de klant verstrekte informatie, ten minste de verlangens en behoeften van deze klant alsmede de elementen waarop zijn advies over een bepaald verzekeringsproduct is gebaseerd. De preciseringen variëren naar gelang van de ingewikkeldheidsgraad van de aangeboden verzekeringsovereenkomst.’terug 111: De tekst van deze zogenaamde ‘suitability test’ (geschiktheidstest) luidt: ‘Bij het verstrekken van beleggingsadvies of het verrichten van vermogensbeheer, wint de beleggingsonderneming de nodige informatie in, betreffende de kennis en ervaring van de cliënt of potentiële cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen, teneinde de cliënt of potentiële cliënt de voor hem geschikte beleggingsdiensten en financiële instrumenten te kunnen aanbevelen.’terug 112: Op grond van art. 12 lid 5 van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling mogen lidstaten strengere eisen stellen, mits deze in overeenstemming zijn met het Gemeenschapsrecht en de Europese Commissie daarvan in kennis wordt gesteld.terug 113: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 512.terug 114: Tenzij de verzekeringstussenpersoon gebruik wil maken van de mogelijkheid om te worden ontheven van de bewaarplicht op grond van art. 32 lid 3 Bgfo. In dat geval dient hij bij zijn advisering uitsluitend te werk te gaan volgens een voor de AFM verifieerbare gestandaardiseerde en gesystematiseerde procedure, aan de hand waarvan hij kan aantonen welke informatie hij heeft ingewonnen en welke adviezen op basis daarvan zijn gegeven (art. 32 lid 4 Bgfo).terug 115: Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3, p. 89.terug 116: Deze Wfd-bepaling is inhoudelijk gelijk aan art. 4:23 lid 1 Wft.terug 117: Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 9, p. 72.terug 118:

32

Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 9, p. 73.terug 119: Stb. 2006, 520, p. 179.terug 120: Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 9, p. 72.terug 121: Dit geldt ook in de rechtsverhouding tussen de verzekeringstussenpersoon en diens klant: een redelijk bekwame en redelijk handelende tussenpersoon die weet of moet weten dat een verzekering niet past bij de situatie en/of behoeften van de cliënt zal zijn medewerking aan het sluiten daarvan moeten onthouden (Wansink, VA 2009-1, p.

15).terug 122: Niet goed begrijpelijk is dat bij de invoering van de Wfd en later de Wft een vrijstelling is gegeven van de adviesregels voor betalingsbeschermers (Rapport van de commissie van Onderzoek DSB Bank, p. 21).terug 123: Stcrt. 2008, 76, p. 13.terug 124: Een dergelijke verzekering wordt thans overeenkomstig de definitie in art. 1 Bgfo ‘betalingsbeschermer’ genoemd.terug 125: Kenmerkend voor DSB is dat het overgrote deel van de polissen is afgesloten in combinatie met verstrekte financieringen en dat de verzekeringspremie bij het aangaan van het contract ineens door middel van een koopsom werd voldaan voor de gehele looptijd van de polis. De koopsom werd door DSB voor de cliënten gefinancierd door een verhoging van de verstrekte lening of het verstrekte krediet. Veelal diende de verzekering om bij overlijden of arbeidsongeschiktheid de aan DSB verschuldigde bedragen voor opgenomen leningen en kredieten terug te betalen (Rapport van de commissie van Onderzoek DSB Bank, p. 119).terug 126: Kamerstukken II 2007/08, 24 515, nr. 119, p. 8.terug 127: Kamerstukken II 2003/04, 28 965, nr. 12 (herdruk), p. 12.terug 128: Naar aanleiding van het wetsvoorstel voor de Wet financiële dienstverlening (Wfd) werd het wenselijk geacht dat handhaving van zorgplichtbepalingen, inclusief de zorgplichten zoals opgenomen in en geldend krachtens de voor financiële ondernemingen toepasselijke toezichtwetgeving, in individuele gevallen in handen zou blijven van de opdrachtgever en niet bestuursrechtelijk zou worden aangepakt (C.W.M. Lieverse & N. Vloemans, ‘Zorgplicht in de Wet financiële dienstverlening: een publiekrechtelijke normering van een privaatrechtelijke plicht?’, in: P.J.M. Drion e.a. (red.), Tussen persoon en recht. Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.G.C. Kamphuisen, Deventer: Kluwer 2004, p. 161).terug 129:

33

Omdat aan de schending van een Wft-norm ingevolge art. 1:23 Wft geen civielrechtelijke nietigheidssanctie is verbonden en de toezichthouder enkel de mogelijkheid heeft zo’n schending langs bestuurs- of strafrechtelijke weg te sanctioneren, is de Wft een onvolmaakte wet – een lex imperfecta. Zie: H.J. van Kooten, ‘Civielrechtelijke gevolgen van schending van de Wet op het financieel toezicht’, Ondernemingsrecht 2006, 45, p.

144.terug 130: Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 18.terug 131: ABRvS 13 april 2005, AB 2005, 211 (m.nt. Michiels).terug 132: C.C. van Dam, Aansprakelijkheid van toezichthouders: een analyse van de aansprakelijkheidsrisico’s voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht en enige aanbevelingen voor toekomstig beleid. Deel 1 Algemeen Rapport, WODC: Ministerie van Justitie, 2006, p. 119.terug 133: Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 9, p. 26.terug 134: Dit houdt in dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijs nodig is (art. 5:13 Awb).terug 135: Een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding (art. 5:2 lid 1 onder b Awb).terug 136: Een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen (art.

5:2 lid 1 onder c Awb).terug 137: Een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak (art. 5:2 lid 1 onder a Awb).terug 138: L.J.J. Rogier, ‘Het bestuursrechtelijke handhavingsinstrumentarium in de Wet financieel toezicht (Wft), in het bijzonder de aanwijzing en de last onder dwangsom’, FR 2006-3, p.

44.terug 139: Het is niet de bedoeling dat de waarschuwingsmogelijkheid in de plaats gaat treden van het handhavend optreden van de toezichthouders. Slechts indien zich bijzondere omstandigheden voordoen kan de toezichthouder afzien van handhavend optreden (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 417).terug 140: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 302.terug 141:

34

Waaronder overtreding van de uit de art. 4:19, 4:20 en 4:23 Wft voortvloeiende verplichtingen.terug 142: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 420.terug 143: Voor een literatuur- en jurisprudentieoverzicht zie E.M. Dieben, aant. 4 bij art. 1:94, 1:97 en 1:99 Wft in: Busch e.a. (red.), Toezicht Financiële Markten, Deventer: Kluwer (losbl.).terug 144: J. van Erp, Naming en shaming in het markttoezicht. Een onderzoek naar openbaarmaking van sancties op de financiële markt, Den Haag, Boom 2009, p.

166.terug 145: Wet van 18 juli 2009 tot wijziging van de in de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten opgenomen regels met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete (Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving), Stb. 2009, 327.terug 146: D.R. Doorenbos, ‘Nieuw boetestelsel financiële wetgeving’, Ondernemingsrecht 2009-13, p. 540.terug 147: Doorenbos, a.w., p. 545.terug 148: Handelingen II d.d. 12 februari 2009, p. 54-4357.terug 149: AFM Jaarverslag 2009, p. 44.terug 150: In beginsel worden alle boetes gepubliceerd. Dat het aantal gepubliceerde boetes lager is dan het aantal opgelegde boetes is voornamelijk het gevolg van het tijdsverloop tussen de boeteoplegging en de publicatie (AFM Jaarverslag 2009, p. 44).terug 151: Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank, p. 78.terug 152: In ongeveer de helft van de boetebesluiten wordt art. 4:23 lid 1 onderdeel a en b Wft als grond genoemd.terug 153: Immers, overlijdensrisicoverzekeringen zijn verzekeringen waarbij de verplichting van de verzekeraar tot het doen van een uitkering alleen dan ontstaat, indien het overlijden van degene op wiens leven de verzekering betrekking heeft plaatsvindt voor de in de polis genoemde datum en derhalve geen complex product (art. 1, complex product, onder 3° Bgfo) en evenmin verzekeringen in verband met het geheel of gedeeltelijk wegvallen van

35

het inkomen van een cliënt.terug 154: Dit is o.a. het geval bij de boetebesluiten inzake AFAB Financiële Diensten Holding N.V. (wegens een door haar aangesloten onderneming AFAB Geldservice B.V. begane overtredingen), DSB Bank N.V., Holland Financials B.V., Interfinans B.V., Krediethuis B.V. en Rabobank Nederland (wegens door aangesloten banken begane overtredingen).terug 155: Zie: Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3, p. 89 en Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 9, p. 72.terug 156: Zoals hiervoor beargumenteerd vallen overlijdensrisicoverzekeringen niet onder de inwinverplichting.terug 157: Rb. Rotterdam 30 juni 2009, LJN BJ1748.terug 158: Rb. Rotterdam 19 december 2008, LJN BG8136.terug 159: Rb. Rotterdam 2 juli 2009, LJN BJ1746.terug 160: Rb. Rotterdam 30 juni 2009, LJN BJ1748.terug 161: Rb. Rotterdam 12 november 2009, LJN BK3958.terug 162: Rb. Rotterdam 30 juni 2009, LJN BJ1748.terug 163: Te kennen uit Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 20.terug 164: Een opmerking van dezelfde strekking werd gemaakt door Lieverse & Vloemans. Zij constateerden dat in de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet financiële dienstverlening geen aandacht werd besteed aan het antwoord op de vraag hoe de in het wetsontwerp opgenomen algemene zorgplichtbepaling – en de uitwerking daarvan – zich verhielden tot de civielrechtelijke normering. Zie: Lieverse & Vloemans, a.w., p.

159.terug 165: Het antwoord op deze vraag is te vinden in Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p.

317: ‘Het regelen van aspecten van de relatie tussen cliënt en financiële onderneming in publieke toezichtwetgeving biedt immers vergaande mogelijkheden om de naleving van regels af te dwingen. Bovendien biedt het publieke toezicht mogelijkheid om financiële ondernemingen die bijvoorbeeld de informatie- en adviesverplichtingen ernstig overtreden te beboeten of zelfs de toegang tot de markt te ontzeggen. Financiële ondernemingen zullen dit waarschijnlijk ervaren als een sterke prikkel tot naleving van

36

de wettelijke verplichtingen.’terug 166: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 20, p. 10.terug 167: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 304 en Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 20, p. 10.terug 168: Omdat de Wft mede tot doel heeft consumenten te beschermen tegen onbehoorlijk handelen van financiële ondernemingen is bij overtreding van een Wft-bepaling daarmee de onrechtmatigheid gegeven en hoeft dit dus niet meer te worden bewezen (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 393). ‘De benadeelde dient feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. Dit is normaliter echter een redelijk vereiste. Slaagt hij daarin, dan kan de rechter uitgaan van het geleden zijn van schade, en kan de omvang daarvan door de rechter worden begroot op de wijze die het best past bij de aard van de schade (artikel 6:97 van het BW).’ Aldus Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 393-394.terug 169: Zie ook: Tjong Tjin Tai & Van den Berg, a.w., p. 166.terug 170: Dit standpunt verwoordde de Hoge Raad in r.o. 4.5.8 van HR 5 juni 2009, LJN BH2811 (Levob/Bolle) en r.o. 4.3.10 van HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia).terug 171: Aldus A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar Conclusie in een drietal effectenlease-zaken (HR 5 juni 2009, LJN BH2811 (Levob/Bolle), LJN BH2815 (De Treek/Dexia) en LJN BH2822 (Stichting gedupeerden Spaarconstructie/Aegon)). Deze arresten zijn van noten voorzien door W.H. van Boom (JA 2009/116, 117 en 118) en C.M.W. Lieverse (JOR 2009/199 en 200).terug 172: Rinkes merkte op dat de invulling daarvan vooralsnog niet helder is (Rinkes, NTHR 20076, p. 232). Waar het gaat om de in art. 4:23 lid 1 Wft neergelegde inwin- en motiveringsverplichting geven de tot dusver gepubliceerde boetebesluiten inmiddels een goed beeld van de invulling die de AFM voor ogen staat.terug 173: Zie: Tjong Tjin Tai & Van den Berg, a.w., p. 167.terug 174: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 317.terug 175: In geen van de vijftig door mij onderzochte uitspraken werd tegen een verzekeringstussenpersoon een vordering ingesteld die (mede) was gebaseerd op het niet voldoen aan een Wft-gedragsregel.terug 176: Thans art. 1:23 Wft. Dit luidt: De rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels is niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voor zover in deze wet anders is

37

bepaald.terug 177: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 390.terug 178: Dit artikellid luidt: ‘Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit.’terug 179: Onder het begrip ‘wet’ in dit artikellid moeten niet alleen wetten in formele zin worden verstaan maar ook wetten in materiële zin van een lagere wetgever, mits aan hem gedelegeerd. Het Bgfo en de daarin opgenomen regelingen berusten op delegatiebepalingen in de Wft (S.C.J.J. Kortmann & B.F.L.M. Schim, ‘De (on)aantastbaarheid van met de Wft strijdige rechtshandelingen’ in D. Busch e.a. (red.), Onderneming en financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2007, p. 586).terug 180: Van Kooten, a.w., p. 144.terug 181: R.H.J. van Bijnen & W.H. van Boom, Nietigheid bij overtreding van financiële toezichtwetgeving, Position paper Tilburg Institute for Law and Economics (TILEC), in opdracht van Directie Financiële Markten Ministerie van Financiën, 23 juni 2003.terug 182: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 392.terug 183: Rechtshandelingen die zijn verricht in strijd met het AFM-besluit om een curator aan te stellen.terug 184: S.B. van Baalen, ‘Aansprakelijkheid als gevolg van een schending van Wft-regels’ in: Busch e.a. (red.), Onderneming en financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2010, p.

1019.terug 185: HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank) (m.nt. C.E. du Perron). Rinkes leest in de noot onder dit arrest dat de directe doorwerking daar is als de toezichtregel geen uitzondering toelaat (Rinkes, NTHR 2007-6, p. 232). In casu liet de betreffende regeling evenwel ruimte voor afwijking, zij het weinig.terug 186: Voor verzekeringstussenpersonen gold geen sectorale toezichtwetgeving en derhalve waren er geen op hen betrekking hebbende toezichthouderregelingen.terug 187: Art. 1:28 lid 1 Wft.terug 188: Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3 p. 30.terug 189:

38

Een door de AFM vastgestelde leidraad, zoals de voor verzekeringstussenpersonen van belang zijnde ‘Leidraad passende provisie finan- ciële dienstverleners’ en ‘Leidraad dienstverleningsdocument’, is niet een op grond van een delegatiebepaling vastgestelde toezichtregeling. Zo’n leidraad ontbeert derhalve een wettelijke status, zodat er geen sprake kan zijn van directe doorwerking. Zie ook noot 67.terug 190: Art. 1:28 lid 1 resp. lid 3 Wft.terug 191: Bijlage bij de brief d.d. 25 oktober 2010 waarmee de Minister van Financiën de Tweede Kamer informeerde over de voorgenomen wet- en regelgeving op het gebied van de financiële markten (FM2010/16897).terug 192: Bij een financiële dienst met betrekking tot verzekering wordt de zakelijke afnemer op dezelfde wijze beschermd als de consument (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 365). Dat niet enkel buiten bedrijf of beroep handelende natuurlijke personen maar ook beroeps- of bedrijfsmatig handelende personen, waaronder mede begrepen rechtspersonen, bescherming genieten vloeit voort uit de Richtlijn verzekeringsbemiddeling.terug 193: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 393.terug 194: Art. 6:163 BW (relativiteitsvereiste).terug 195: Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 8, p. 14.terug 196: Art. 6:193a e.v. BW.terug 197: Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 8, p. 6.terug 198: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 321.terug 199: Hierbij geldt als maatstaf of het advies naar objectieve maatstaven in redelijkheid kon worden gegeven (Rb. Rotterdam 30 juni 2009, LJN BJ1748).terug 200: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 322.terug 201: Zie: Jansen, a.w., p. 627.terug 202: Dit criterium ter beoordeling van de vraag of een verzekeringstussenpersoon aan de op hem rustende zorgplicht heeft voldaan werd door de Hoge Raad voor het eerst toegepast in HR 22 november 1996, NJ 1997, 718 (Korea Trading).terug 203:

39

Zie voor een uitvoerige – op banken respectievelijk beleggingsondernemingen betrekking hebbende – verhandeling over deze mogelijkheid en daarbij genoemde relevante literatuur en jurisprudentie: Van Baalen, a.w., p. 662-667, Cherednychenko, a.w., p. 7375 en Grundmann-van de Krol 2010, p. 742-745.terug 204: Bij onrechtmatige daad vormt het doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht (art.

6:162 lid 2 BW) de wettelijke basis voor de doorwerking.terug 205: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 317.terug 206: Niet in de laatste plaats omdat de wetgever in de Wft duidelijk en expliciet normoverdracht beoogt te bewerkstelligen. J.G.J. Rinkes, ‘Oneerlijke handelspraktijken en handhaving van consumentenbescherming in de financiële sector: een consumentenrechtelijk perspectief’ in: C.W.M. Lieverse & J.G.J. Rinkes, Oneerlijke handelspraktijken en handhaving van consumentenbescherming in de financiële sector (Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2010), Deventer: Kluwer 2010, p.

232.terug 207: Het oogmerk van deze en de twee tegelijkertijd gevoerde proefprocedures was om een zo groot mogelijke precedentwerking te verkrijgen voor soortgelijke geschillen. De Hoge Raad tekende hierbij aan ‘dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het desbetreffende product, de wijze waarop het is aangeboden en de persoonlijke omstandigheden van de afnemer van het product.’ (HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia), r.o. 4.1). De door de Hoge Raad in deze arresten gegeven ‘handreiking aan de praktijk voor de beslechting van geschillen omtrent effectenleaseovereenkomsten’ kan naar mijn mening ook dienen voor beslechting van geschillen inzake (precontractuele) informatieverplichtingen van verzekeringstussenpersonen.terug 208: HR 5 juni 2009, LJN BH2811 (Levob/Bolle), r.o. 4.5.8.terug 209: HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia), r.o. 4.10.3 en HR 5 juni 2009, LJN BH2822 (Stichting gedupeerden Spaarconstructie/Aegon), r.o. 4.6.10.terug 210: Blijkens deze passage in haar boetebesluit van 12 augustus 2009 inzake de advisering van beleggingsverzekeringen door SNS Bank lijkt de AFM het tegengestelde te claimen, namelijk dat de publiekrechtelijke zorgplichten verder kunnen reiken dan wat privaatrechtelijk als norm geldt voor een financiëledienstverlener: ‘Ook is onjuist dat de wetgever voor ogen heeft gehad bij artikel 4:23 Wft dezelfde eis aan te leggen als de reeds geldende civielrechtelijke zorgplicht. Deze opvatting blijkt niet uit de wetsgeschiedenis en wordt evenmin in de jurisprudentie gehuldigd. Dit geldt evenzeer voor de toetsing van artikel 4:23 Wft door de toezichthouder.’terug 211: Voor een overzicht zie Grundmann-van de Krol 2010, p. 744-745.terug 212:

40

Zo ook: Tjong Tjin Tai & Van den Berg, a.w., p. 167.terug 213: De privaatrechtelijke zorgplicht kan verder reiken dan de in de publiekrechtelijke regelgeving neergelegde gedragsregels Zie: HR 5 juni 2010, LJN BH2811 ((Levob/Bolle) r.o. 4.5.8 en HR 5 juni 2010, LJN BH2815 (De Treek/Dexia), r.o. 4.11.5.terug 214: Aldus Tjong Tjin Tai & Van den Berg, a.w., p. 166.terug 215: De primaire ratio van de gedragsregels in de Wft is dat zij een basis bieden voor het institutioneel toezicht door de AFM (Jansen, a.w., p. 625). Omdat de formulering van publiekrechtelijke gedragsnormen aansluit op de doelstellingen van het toezicht lenen zij zich beter voor bestuursrechtelijke handhaving dan privaatrechtelijke normen. Zie ook: Scheltema & Scheltema, a.w., p. 83.terug 216: Dit resulteert in concrete verplichtingen zoals de inwin- en motiveringsverplichting van art. 4:23 lid 1 Wft en de ingevolge art. 57 en 58 Bgfo te verstrekken precontractuele informatie.terug 217: Zie: O.O. Cherednychenko & S.H. Kuiper, ‘De Wet oneerlijke handelspraktijken en financiële dienstverlening’, NTBR 2008-8, 44, p. 340.terug 218: Hierbij kan de vraag worden gesteld of dit in overeenstemming is met Aanwijzing 337 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Circulaire van de Minister-President van 18 november 1992). Deze luidt: ‘Bij implementatie worden in de implementatieregeling geen andere regels opgenomen dan voor de implementatie noodzakelijk zijn.’.terug 219: Met ingang van 1 januari 2011 is hiervoor in het kader van de herziening van het Europese toezichtstelsel de plaats gekomen de European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA).terug 220: De Nederlandse tekst hiervan luidt: ‘Voorafgaand aan de sluiting van een verzekeringsovereenkomst preciseert de verzekeringstussenpersoon, in het bijzonder rekening houdend met de door de klant verstrekte informatie, ten minste de verlangens en behoeften van deze klant alsmede de elementen waarop zijn advies over een bepaald verzekeringsproduct is gebaseerd. De preciseringen variëren naar gelang van de ingewikkeldheidsgraad van de aangeboden verzekeringsovereenkomst.’terug 221: CEA, ‘Preliminary comments on IMD revision’, Position Paper, Brussels: CEA 13 July 2010.terug 222: CEIOPS, ‘Advice to the European Commission on the revision of the Insurance Mediation Directive (2002/92/EC)’, CEIOPS CCP-59/10, 10 November 2010.terug 223:

41

Art. 12 lid 1 Richtlijn verzekeringsbemiddeling.terug 224: Art. 12 lid 3 Richtlijn verzekeringsbemiddeling.terug 225: De Nederlandse tekst hiervan luidt: â&#x20AC;&#x2DC;De lidstaten mogen strengere bepalingen betreffende de vereisten op het gebied van de in lid 1 bedoelde informatie handhaven of aannemen, indien deze bepalingen in overeenstemming zijn met het Gemeenschapsrecht.â&#x20AC;&#x2122;terug

42

Portefeuillerecht, een privaatrechtelijke paragraaf in de Wft Mr. C.J. de Jong De implementatie van de Richtlijn Verzekeringsbemiddeling bracht voor verzekeringstussenpersonen veel veranderingen met zich mee. Voor deze beroepsgroep gold gedurende een halve eeuw een vestigingsregeling, waarvoor op 1 januari 2006 een toezichtregime in de plaats kwam. Op die datum trad de Wet financiële dienstverlening (Wfd) in werking. In deze toezichtwet werden de tot dan toe geldende bepalingen inzake het portefeuillerecht van de verzekeringstussenpersoon in nagenoeg gelijke bewoordingen overgenomen. De paragraaf waarin het portefeuillerecht is geregeld in de thans toepasselijke Wft is inhoudelijk eveneens identiek aan wat medio vorige eeuw daaromtrent werd bepaald. In dit artikel staat de privaatrechtelijke verhouding tussen de verzekeringstussenpersoon en de verzekeraar centraal. Deze komt tot uitdrukking in de Wft-bepalingen over het portefeuillerecht. Een nadere invulling van hun rechtsverhouding is te vinden in de door de verzekeringstussenpersoon en de verzekeraar gesloten samenwerkingsovereenkomst.

Inleiding Verzekeringstussenpersonen worden in de Wft gerekend tot de financiëledienstverleners.

Hoewel zij zich graag adviseur noemen, zijn zij doorgaans geen adviseur zoals gedefinieerd in de Wft. Zij beperken zich immers niet tot het geven van advies inzake verzekeringen, maar in aansluiting daarop bemiddelen zij bij het tot stand brengen van de door hen aanbevolen overeenkomsten van verzekering. Bovendien assisteren zij bij het beheer en de uitvoering daarvan. In Wft-termen zijn zij dus bemiddelaar. Hoewel het een het ander niet hoeft uit te sluiten, is een verzekeringstussenpersoon hetzij verbonden bemiddelaar hetzij gebonden respectievelijk ongebonden bemiddelaar.

Verbonden bemiddelaar De verbonden bemiddelaar is een nog jonge verschijning in het intermediaire landschap.

Hij kwam daarin terecht als gevolg van de implementatie van de Richtlijn Verzekeringsbemiddeling. Het gaat om een als zelfstandige verzekeringstussenpersoon handelende bemiddelaar die bemiddelt voor één verzekeraar of, als het niet om onderling concurrerende verzekeringen gaat, meerdere verzekeraars. Hij bemiddelt in naam en voor rekening van deze verzekeraar(s) zonder daarbij premies of voor de cliënt bestemde bedragen te innen. Hierbij gelden twee voorwaarden: de betreffende verzekeraars zijn volledig verantwoordelijk voor de bemiddelaar, in die zin dat zij ervoor zorgdragen dat deze voldoet aan de Wft, én zij moeten hem als verbonden bemiddelaar hebben aangemeld bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM). De verantwoordelijkheid van een verzekeraar voor een verbonden bemiddelaar is vergelijkbaar met de verantwoordelijkheid die een verzekeraar draagt voor de gedragingen van zijn werknemers. Wat betreft zijn verantwoordelijkheid voor de naleving van de in of krachtens de Wft gegeven regels staan voor een verzekeraar loondienstagenten en als verbonden bemiddelaar optredende zelfstandige verzekeringstussenpersoon derhalve op gelijke voet. Een belangrijk verschil is dat een loondienstagent – evenals onder de voorheen geldende vestigingsregeling – niet en de verbonden bemiddelaar wel onder de werking van de Wft valt. Waar de loondienstagent derhalve niet vergunningplichtig is, lift de verbonden bemiddelaar als het ware mee op de vergunning van de verzekeraar(s) voor wie hij als zodanig optreedt.

Gebonden/ongebonden bemiddelaar De gebonden bemiddelaar en de ongebonden bemiddelaar moeten wel over een door de AFM verleende vergunning beschikken. De Wft hanteert als uitgangspunt dat een

43

bemiddelaar ook adviseert. Hij doet dat al dan niet op basis van een objectieve analyse.

Hieronder moet volgens het bepaalde in art. 4:73 lid 2 Wft worden verstaan de analyse van een toereikend aantal op de markt verkrijgbare vergelijkbare verzekeringen, die de bemiddelaar in staat stelt een verzekering aan te bevelen die aan de behoeften van de cliënt voldoet. Evenmin als de hiervoor besproken verbonden bemiddelaar, adviseert een gebonden bemiddelaar objectief: hij is immers een bemiddelaar die ‘een contractuele verplichting heeft om uitsluitend voor een of meer aanbieders te bemiddelen’. De gebonden bemiddelaar moet de cliënt voorafgaande aan de totstandkoming van een verzekering informeren over die verplichting en desgevraagd moet hij de cliënt de namen van de betreffende verzekeraar(s) meedelen. In tegenstelling tot de gebonden bemiddelaar is de ongebonden bemiddelaar vrij in de keuze van de verzekeraar met wie de overeenkomst van verzekering wordt gesloten. De Wft onderscheidt twee soorten ongebonden bemiddelaars: de bemiddelaar die adviseert op grond van een objectieve analyse en de bemiddelaar die niet contractueel is gehouden tot het uitsluitend bemiddelen voor een of meer verzekeraars en evenmin adviseert op grond van een objectieve analyse. Adviseert de ongebonden bemiddelaar niet op basis van een objectieve analyse, dan moet hij de cliënt daarover vóór het sluiten van de verzekering informeren. Desgevraagd moet hij de cliënt bovendien de namen mededelen van de verzekeraars voor wie hij bemiddelt of kan bemiddelen. De hiervoor genoemde, op een gebonden respectievelijk ongebonden bemiddelaar rustende, precontractuele informatieverplichtingen zijn niet van toepassing als de bemiddeling betrekking heeft op een verzekering van zogenaamde grote risico’s., Het verschil tussen de gebonden en de ongebonden bemiddelaar ziet slechts op de in het kader van hun advisering te betrachten objectiviteit respectievelijk de op hen rustende precontractuele informatieverplichtingen. Voor wat betreft de hierna te bespreken rechtsverhouding tussen de bemiddelaar en de verzekeraar mist dat relevantie. Waar het gaat om een verbonden bemiddelaar kan dat anders zijn. In voorkomende gevallen zal dat expliciet worden aangegeven.

Rechtsverhouding De rechtsverhouding tussen bemiddelaars en verzekeraars is geregeld in paragraaf 4.3.8.3 Wft. Deze vier artikelen omvattende paragraaf met het opschrift ‘Verhouding tussen financiële ondernemingen bij financiële diensten met betrekking tot verzekeringen’ heeft een privaatrechtelijk karakter. Dit opschrift lijkt op het eerste oog een te ruim bemeten vlag voor de te dekken lading. De indruk dat deze paragraaf betrekking heeft op alle in de Wft als zodanig benoemde financiële diensten met betrekking tot verzekeringen wordt verstevigd, omdat het eerste artikel een gelijkstellingsbepaling is. De verhouding tussen de verzekeraar en de gevolmachtigd agenten respectievelijk de ondergevolmachtigd agenten aan wie hij volmacht verleende, komt in deze paragraaf niet aan de orde. Dit geldt eveneens voor de verhouding tussen de (onder)gevolmachtigd agent en de ondergevolmachtigd agent aan wie eerstgenoemde namens zijn volmachtgever ondervolmacht verleende om als gevolmachtigde van die volmachtgever (lees: verzekeraar) voor diens rekening verzekeringen te sluiten. Kortom, in deze paragraaf gaat het uitsluitend om de verhouding tussen een verzekeraar en een bemiddelaar en daarmee gelijkgestelde verhoudingen, dus als er sprake is van de financiële dienst bemiddelen.

Deze Wft-paragraaf is nagenoeg woordelijk gelijk aan paragraaf 2 met het opschrift ‘Verzekeringen’ van hoofdstuk 4 van de Wfd. De hierin opgenomen artikelen zijn op hun beurt inhoudelijk identiek aan de overeenkomstige bepalingen van paragraaf 2 van hoofdstuk II van de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf (Wabb) zoals deze luidde na de op 1 april 2002 van kracht geworden wetswijziging. Deze paragraaf droeg het opschrift ‘De beloning en rechtspositie van de tussenpersoon’. De artikelen die daarvan deel uitmaakten stemden materieel overeen met gelijksoortige artikelen in de daaraan voorafgaande Wet Assurantiebemiddeling (WAb). In deze eerste op

44

verzekeringstussenpersonen toepasselijke wet waren de bepalingen over de privaatrechtelijke verhouding tussen de verzekeraar en de tussenpersoon te vinden in hoofdstuk VI, ‘Van de rechtspositie van de tussenpersonen’.

De privaatrechtelijke verhouding tussen de verzekeringstussenpersoon en de verzekeraar en die tussen de verzekeringstussenpersoon en de (aspirant-)verzekeringnemer zijn niet altijd even duidelijk. Het gemis aan duidelijkheid wordt manifest als zich de vraag aandient aan wie de door een verzekeringstussenpersoon gemaakte fout moet worden toegerekend: aan de cliënt of aan de verzekeraar.

Samenwerkingsovereenkomst De in dit artikel te bespreken, op de rechtsverhouding tussen de verzekeringstussenpersoon en de verzekeraar betrekking hebbende, Wft-bepalingen zien slechts op een deel van deze verhouding. Het andere deel is vastgelegd in een schriftelijke – veelal eenzijdig door de verzekeraar opgestelde – door de verzekeringstussenpersoon en de verzekeraar ondertekende overeenkomst. In het kader van deze overeenkomst bemiddelt de verzekeringstussenpersoon bij het tot stand brengen van overeenkomsten van verzekering tussen cliënten en de verzekeraar. Hoewel het kan voorkomen dat de overeenkomst voor de verzekeringstussenpersoon een verplichting bevat om voor de verzekeraar te bemiddelen, is het eerder gebruikelijk dat daarin de onafhankelijkheid van de verzekeringstussenpersoon wordt gerespecteerd.

Deze doorgaans als samenwerkingsovereenkomst aangemerkte overeenkomst geeft enerzijds een nadere invulling van de in de Wft vastgelegde rechtsverhouding en anderzijds bevat zij regelingen met betrekking tot onderwerpen die daarin niet aan de orde komen. Als gevolg van het schrappen van de betreffende Wabb-bepaling is de beloning van de verzekeringstussenpersoon één van de onderwerpen die in de samenwerkingsovereenkomst (moeten) worden geregeld. Andere onderwerpen die daarin aan bod komen, hebben betrekking op de wijze waarop de verzekeringstussenpersoon en de verzekeraar gestalte moeten geven aan hun samenwerking, de administratieve afwikkeling daarvan en het daaruit voortvloeiende financiële verkeer.

Agentuurovereenkomst Aanvankelijk werd de samenwerking tussen de verzekeraar en de verzekeringstussenpersoon vastgelegd in een agentuurovereenkomst. Dit kan worden verklaard door het feit dat ten tijde van de totstandkoming van de WAb de onafhankelijke verzekeringstussenpersoon, zoals wij die kennen, nog niet bestond. Men kende enerzijds makelaars en assurantiebezorgers, anderzijds loondienstagenten en handelsagenten. Laatstgenoemden werden ‘zelfstandige agenten’ genoemd. De handelsagent is een bemiddelaar. Hij verleent bemiddeling bij het tot stand brengen van een overeenkomst tussen zijn principaal – in casu de verzekeraar – en de cliënt. Een recent arrest van de Hoge Raad leert dat hierbij als vereiste geldt dat hij in opdracht van de verzekeraar werkzaam is. De komst van de WAb heeft ertoe bijgedragen dat de als handelsagent aan te merken verzekeringstussenpersoon geheel is verdrongen door de onafhankelijke verzekeringstussenpersoon., Dit heeft ertoe geleid dat 25 jaar geleden in het Wetboek van Koophandel werd vastgelegd dat de daarin opgenomen artikelen inzake de handelsagent niet meer golden voor agentuurovereenkomsten waarop de WAb van toepassing was. Dit omdat deze wet een bevredigende regeling gaf van de rechtspositie van de meeste verzekeringstussenpersonen. Een soortgelijke bepaling is nu te vinden in art. 7:428 lid 2 BW. Distributieovereenkomst In bedrijfseconomische zin is de verzekeringstussenpersoon onderdeel van de bedrijfskolom: dankzij zijn bemiddelingsactiviteiten kunnen cliënten in het bezit komen

45

van het financiële product verzekering. De onafhankelijke verzekeringstussenpersoon wordt in dit verband aangemerkt als distributeur en de overeenkomst tussen de verzekeringstussenpersoon en de verzekeraar als distributieovereenkomst. Ten onrechte.

Toegegeven, in enkele opzichten lijkt de rol van de hiervoor besproken handelsagent op die van een distributeur. Dit komt voort uit het feit dat zij in de distributieketen een vergelijkbare plaats innemen. Een essentieel verschil is echter dat de handelsagent een bemiddelaar is en eventueel een vertegenwoordiger van zijn principaal. De distributeur, daarentegen, is noch bemiddelaar noch vertegenwoordiger. Hij is een wederverkoper: hij koopt in eigen naam en voor eigen rekening producten, die hij vervolgens weer doorverkoopt. Een distributeur sluit dus in eigen naam overeenkomsten. , Anders dan de agentuurovereenkomst ontbeert de distributieovereenkomst een wettelijke regeling, zodat men voor een definitie daarvan is aangewezen op de litteratuur.

Bemiddelingsovereenkomst De overeenkomst die de verhouding regelt tussen de aanbieder van een financieel product en de bemiddelaar, die bij de totstandkoming daarvan een rol speelt, wordt ook wel aangemerkt als een bemiddelingsovereenkomst. Dit is een gekwalificeerde overeenkomst van opdracht, waarbij de opdrachtnemer zich tegenover zijn opdrachtgever verbindt tegen loon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten en derden. De vraag is of de rechtsverhouding tussen een onafhankelijke verzekeringstussenpersoon en de verzekeraar met wie een cliënt via zijn intermediair een verzekering sluit al dan niet kwalificeert als bemiddelingsovereenkomst.

In het bevestigende geval is hij hulppersoon van de verzekeraar. Het feit dat deze verzekeringstussenpersoon optreedt als opdrachtnemer respectievelijk lasthebber van de cliënt hoeft daaraan in beginsel niet in de weg te staan., Recente jurisprudentie inzake effectenbemiddeling leert dat een bemiddelaar zo’n dubbelrol kan spelen.

Portefeuille Art. 4:102 Wft bepaalt dat de verzekering die door bemiddeling van een bemiddelaar tot stand is gekomen of naar de portefeuille van een bemiddelaar is overgeboekt in de relatie tot de betrokken verzekeraar tot de portefeuille van die bemiddelaar behoort.

Volgens Van Eijkern moet het ‘tot de portefeuille behoren’ van een verzekering worden uitgelegd als de meestal contractueel ontstane rechtsbetrekking tussen de verzekeringstussenpersoon en de verzekeraar ten aanzien van die bepaalde verzekering.

Het bepaalde in art. 4:102 Wft brengt met zich mee dat een verzekering op twee verschillende manieren tot de portefeuille van een verzekeringstussenpersoon kan gaan behoren: bemiddeling door de bemiddelaar en overboeking door de verzekeraar. Wat onder een portefeuille moet worden verstaan is in de Wft en de daaraan voorafgaande publiekrechtelijke wetten niet gedefinieerd en evenmin in het BW. Voor de invulling van dit begrip moet worden afgegaan op wat daarover in het kader van het wetgevingsproces – in het bijzonder van de WAb – is gesteld, wat de litteratuur daarover vermeldt en de uitleg die daaraan wordt gegeven in de jurisprudentie.

Het begrip portefeuille Indertijd had de wetgever er een lange inleiding voor nodig om aan te geven wat een portefeuille is. In reactie op de in het voorlopig verslag opgenomen opmerking van de Eerste Kamer dat onvoldoende was duidelijk gemaakt waarom het nu eigenlijk ging, bevatte de memorie van antwoord een verklaring. Of liever, een uitleg van wat in het spraakgebruik onder een portefeuille wordt verstaan.

‘Elke tussenpersoon, die zijn beroep goed uitoefent, ongeacht of hij al dan niet de premiën int of daarvoor verantwoordelijk is, zal al de door hem gesloten verzekeringen regelmatig toetsen aan de werkelijkheid en daartoe verzekeringnemers bezoeken; zijn

46

taak is voor de belangen van deze verzekeringnemers te waken en zodoende de vertrouwenspositie, die hij behoort in te nemen, te bevestigen en te versterken. Hij zal zich beijveren elk contact tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer via hem te leiden. Het gevolg is natuurlijk mede, dat door de gevestigde relatie de verzekeringnemers vaak nieuwe verzekeringen door zijn bemiddeling zullen afsluiten. Het op deze wijze gevormde geheel van relaties en meer concreet van de bestaande overeenkomsten wordt in het spraakgebruik met het woord “portefeuille” aangeduid’ (cursivering CJJ).

In de litteratuur heeft deze afsluitende zin tot verschillende interpretaties geleid. Volgens Van Eijkern omvat de in de WAb bedoelde portefeuille alleen de concrete verzekering en niet de relatie met de verzekeringnemer in het algemeen. Stellende dat onder de portefeuille van een tussenpersoon moeten worden verstaan de gezamenlijke verzekeringen die via diens intermediair lopen, sluit Pestman zich daarbij aan.

Tegelijkertijd bestrijdt hij de opvatting van Cohen Jehoram. Volgens laatstgenoemde bestaat de portefeuille van een verzekeringstussenpersoon uit twee te onderscheiden delen: de rechten uit de concrete overeenkomsten tussen verzekeraar en verzekeringnemer en de relaties die tot deze overeenkomsten hebben geleid alsmede de relaties die voortvloeien uit de reeds gesloten overeenkomsten. Hij voegt eraan toe dat de genoemde rechten toebehoren aan de verzekeraar en de relaties aan de verzekeringstussenpersoon. Vriesendorp-van Seumeren verstaat onder de portefeuille de door de verzekeringstussenpersoon gevormde kring van relaties bij wie hij verzekeringen heeft lopen. Deze opvatting sluit aan bij de overweging van de Hoge Raad dat de portefeuille van een verzekeringstussenpersoon bestaat uit het geheel van diens relaties met de door hem als zijn cliënten beschouwde verzekeringnemers.

De parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Wabb leert dat ook toen (nog) niet duidelijk was wat de portefeuille precies is. Nadrukkelijk afstand nemend van de beschouwingen van Vriesendorp-van Seumeren stelden de indieners van het wetsontwerp dat de portefeuille van de tussenpersoon wordt gevormd door de verzekeringen die door zijn bemiddeling tot stand zijn gekomen of aan hem in beheer zijn gegeven., De tussen de verzekeraar en de verzekeringstussenpersoon bestaande rekening-courantverhouding, hoewel voortvloeiende uit en samenhangende met de assurantieportefeuille, maakt daardoor nog geen deel uit van die portefeuille.

Met het oog op de hierna te bespreken overdraagbaarheid van de portefeuille acht Clausing deze in de nota naar aanleiding van het eindverslag gegeven omschrijving minder juist: het zijn immers niet de verzekeringen zelf die een overdraagbaar vermogensobject vormen. Deze kanttekening is juist voor zover het gaat om de overdracht van de ene verzekeringstussenpersoon aan de andere. In het kader van de overdracht van een verzekering – i.c. de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst van verzekering – van de ene verzekeraar aan de andere gaat dit niet op. Waar de Wft voorziet in de publiekrechtelijke mogelijkheid van portefeuilleoverdracht, kan een schadeverzekeraar ook langs privaatrechtelijke weg een overdracht bewerkstelligen. , Op grond van de in art. 4:101Wft neergelegde gelijkstellingsbepaling is wat geldt met betrekking tot de verhouding tussen de verzekeraar en de bemiddelaar van overeenkomstige toepassing op de verhouding tussen een bemiddelaar en een onderbemiddelaar respectievelijk tussen een (onder)gevolmachtigd agent en een bemiddelaar. Dit brengt met zich dat de verzekering die door bemiddeling van een onderbemiddelaar tot stand is gekomen in de verhouding tussen die onderbemiddelaar en de bemiddelaar behoort tot de portefeuille van de onderbemiddelaar. En wanneer een verzekeraar zich laat vertegenwoordigen door een (onder)gevolmachtigd agent, behoort de door deze gesloten verzekering tot de portefeuille van de bemiddelaar in zijn relatie tot de (onder)gevolmachtigd agent. Afgezien van het feit dat een verzekering behoort tot de portefeuille (‘book of business’) van de verzekeraar, kan een verzekering derhalve tot twee portefeuilles, behoren: tot die van de onderbemiddelaar in diens relatie tot de

47

bemiddelaar en tot die van de bemiddelaar in diens relatie tot de verzekeraar respectievelijk de (onder)gevolmachtigd agent.

Overdraagbaarheid van de portefeuille Het in de WAb expliciet vastgelegde, aan de verzekeringstussenpersoon toekomende recht om met goedvinden en medewerking van de betrokken verzekeraars, (een deel van) zijn portefeuille over te dragen, is in de Wabb en vervolgens in de Wfd en de Wft niet, althans niet in die vorm, overgenomen. Wel werd daarin een materieel vergelijkbare bepaling opgenomen. Dit thans in art. 4:103 lid 4 Wft neergelegde recht houdt in dat een bemiddelaar met medewerking van de betreffende verzekeraar(s) zijn portefeuille geheel of gedeeltelijk kan overdragen aan een andere bemiddelaar.

Waar de wetgever het recht op overdraagbaarheid van de portefeuille van meet af aan als vanzelfsprekend heeft beschouwd, is dit in de jurisprudentie pas later bevestigd. De eerste keer dat de Hoge Raad zich hierover uitsprak overwoog hij dat de portefeuille van een verzekeringstussenpersoon als een aan deze toekomend, in beginsel overdraagbaar, vermogensobject werd beschouwd. In een later arrest oordeelde hij dat het hof op goede gronden een juiste beslissing nam door te oordelen ‘dat de tussenpersoon, gelet op de voormelde bepalingen (art. 17 t/m 19 WAb – CJJ), een door de wet erkend en beschermd recht op de portefeuille heeft, welk recht in beginsel overdraagbaar is’. Ook indien de portefeuille door malversaties tot stand is gebracht, is deze overdraagbaar. Uitsluitend in de wet zelf opgenomen beperkingen kunnen de overdraagbaarheid teniet doen.

Contractoverneming Van Eijkern merkt op dat de WAb het rechtskarakter van de overeenkomst tot overdracht van een portefeuille niet regelt. In het kader van de parlementaire behandeling van de Wabb is – zonder succes overigens – bepleit om de verzekeringnemer op te nemen als partij die toestemming moet geven voor de overboeking van een verzekering naar een andere tussenpersoon. In de litteratuur wordt eveneens aandacht besteed aan het feit dat de verzekeringnemer geen stem is toegekend bij de overboeking van een verzekering respectievelijk de portefeuilleoverdracht. Vriesendorp-van Seumeren is het meest specifiek: zij ziet de portefeuilleoverdracht als een contractoverneming, waarvoor de toestemming van de verzekeringnemer is vereist. Althans voor zover het gaat om de overdracht van bevoegdheden van de verzekeringstussenpersoon met betrekking tot de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen, die hij ontleent aan een overeenkomst met de verzekeraar. Waarom de verzekeringnemer toestemming moet geven voor de overdracht van in de samenwerkingsovereenkomst door de verzekeraar aan de verzekeringstussenpersoon met betrekking tot de over te dragen verzekeringen toegekende bevoegdheden, ontgaat mij. Evenmin is mij duidelijk om wat voor bevoegdheden het gaat: de schaderegelingsbevoegdheid, de bevoegdheid om met de verzekeringnemer een betalingsregeling te treffen?

Dat de overdracht van een portefeuille in juridische zin kan kwalificeren als contractoverneming, werd bevestigd in een recente uitspraak, waarin de voorzieningenrechter overwoog: ‘De voorzieningenrechter overweegt dat de overdracht of overvoer van een assurantieportefeuille juridisch moet worden geduid als contractsoverneming met betrekking tot een verzameling verzekeringen. Ingevolge artikel 6:159 BW is voor contractsoverneming een akte vereist tussen de partij die overdraagt en de partij die overneemt en is daarnaast noodzakelijk dat de wederpartij, in casu de verzekeraar – en afhankelijk van de aard van de bemiddeling ook de verzekerde –, toestemming verleent voor de overdracht. Die toestemming is derhalve een totstandkomingsvereiste voor de

48

contractsoverneming, tenzij de toestemming bij voorbaat reeds is gegeven, hetgeen niet is gesteld of gebleken.’

Anders dan Vriesendorp-van Seumeren beschouwt de voorzieningenrechter de tot de portefeuille behorende verzekeringen – en daarmee de in de Wft geregelde rechtsverhouding tussen de overdragende verzekeringstussenpersoon en de betreffende verzekeraar(s) – als onderwerp van de contractoverneming en de verzekeraar als wederpartij (cessus). Mijns inziens ten onrechte. Bij een portefeuilleoverdracht gaat het om het overdragen van twee verschillende rechtsverhoudingen: enerzijds de in paragraaf 4.3.8.3 bedoelde rechtsverhouding, die een wettelijke basis heeft, en anderzijds de op de overeenkomst van opdracht gebaseerde rechtsverhouding tussen de verzekeringstussenpersoon en de betreffende cliënten. Waar bij contractoverneming sprake is van een keuzemogelijkheid, ontbreekt deze bij de in art. 4:103 lid 4 Wft bedoelde overdracht. Als de overdragende verzekeringstussenpersoon daarom verzoekt, is een verzekeraar op grond van genoemde wettelijke bepaling gehouden aan de overdracht mee te werken, tenzij er sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Als zodanig biedt de Wft slechts één mogelijkheid: uitsluitend indien hij gegronde bezwaren heeft tegen de overnemende tussenpersoon, kan de verzekeraar zijn medewerking aan de portefeuilleoverdracht onthouden. Terwijl contractsoverneming een driepartijenovereenkomst is, is hier sprake van een wettelijke overgang van de rechtsverhouding tussen de verzekeringstussenpersoon en de verzekeraar. De overgang van de rechtsverhouding tussen de verzekeringstussenpersoon en diens opdrachtgever, de verzekeringnemer, kwalificeert in beginsel wél als contractsoverneming. In de praktijk blijkt aan het vereiste dat tussen de overdragende en de overnemende verzekeringstussenpersoon een akte wordt opgemaakt altijd te worden voldaan. De daarbij noodzakelijke medewerking van de betrokken cliënten ontbreekt echter veelal, terwijl deze toch vrij eenvoudig is te verkrijgen met gebruikmaking van de negatieveoptiemethode. Het ontbreken van deze medewerking heeft tot gevolg dat er geen contractoverneming tot stand komt. Daarvoor is immers vereist dat alle betrokken partijen (overdrager, overnemer en cessus) hun wil hebben verklaard.Indien de door partijen gesloten overeenkomst geen contractoverneming is, gaat de rechtsverhouding van de overdragende verzekeringstussenpersoon met elk van de cliënten niet over op de overnemende tussenpersoon, zodat laatstgenoemde ook geen contractspartner wordt van die cliënten.

Het Portefeuillerecht Het portefeuillerecht van de verzekeringstussenpersoon bestaat uit jegens anderen geldend te maken rechten. In eerste instantie gaat het daarbij om de verzekeraars die zijn betrokken bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Het eerste van de vier artikelen van paragraaf 4.3.8.3 Wft is een gelijkstellingsbepaling waarmee de kring van personen jegens wie een portefeuillerecht geldend kan worden gemaakt wordt uitgebreid. Het in deze paragraaf bepaalde met betrekking tot de verhouding tussen een verzekeraar en een bemiddelaar is van overeenkomstige toepassing op een drietal andere verhoudingen. Het gaat hierbij om de verhouding tussen (a) een gevolmachtigd agent en een bemiddelaar, (b) een ondergevolmachtigd agent en een bemiddelaar en (c) een bemiddelaar en een onderbemiddelaar. Indien tot zijn portefeuille behorende verzekeringen deel uitmaken van een volmachtportefeuille, kan een verzekeringstussenpersoon zijn rechten dus geldend maken jegens de betreffende (onder)gevolmachtigd agent. En als hij optreedt als onderbemiddelaar kan hij dat doen jegens de betreffende bemiddelaar.

De parlementaire geschiedenis van de WAb leert dat het portefeuillerecht van een verzekeringstussenpersoon bestaat uit:

49

‘1. een recht op provisie over alle provisiebedragen over alle premiebedragen, welke ter zake van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen worden betaald, en zulks voor de gehele duur, gedurende welke die verzekeringen in stand blijven en tot zijn portefeuille behoren; 2. een recht op het beheer van zijn portefeuille, welk beheer meebrengt, dat de tussenpersoon belast is met de premie-inning, met de uitbetaling van schadepenningen, enz.’

De WAb-bepaling dat de tussenpersoon jegens de verzekeraar aanspraak heeft op provisie over alle tot zijn portefeuille behorende verzekeringen is aanvankelijk overgenomen in de Wabb. Bij de op 1 april 2002 van kracht geworden wijziging van de Wabb is de bepaling waarin het recht op provisie was geregeld komen te vervallen. Dit omdat het idee leefde dat de vrije marktwerking ten aanzien van de beloning van de verzekeringstussenpersoon werd belemmerd ‘enerzijds doordat de prijsconcurrentie tussen tussenpersonen vrijwel niet bestaat en anderzijds doordat zakelijke noch particuliere consumenten mogelijkheden hebben om zelf de soort diensten van een tussenpersoon en de hiervoor verschuldigde prijs te bepalen’. Het vrijlaten van de wijze van beloning zou volgens de indieners van het wijzigingsvoorstel kunnen leiden tot een variëteit in dienstverlening(spakketten) en beloningsvormen. Consumenten, zo luidde hun conclusie, zouden daardoor in de toekomst hun keuze voor een tussenpersoon mede kunnen maken op basis van de wijze van beloning.

De door de verzekeringstussenpersoon uitoefenbare rechten hebben enerzijds betrekking op het (doen) overboeken van een of meer tot zijn portefeuille behorende verzekeringen en anderzijds op het premie-incasso daarvan. Gelet op de aard van deze rechten, zien zij uitsluitend op de tot de portefeuille van de verzekeringstussenpersoon behorende verzekeringen en niet op de daaruit voortvloeiende relaties. Overigens speelt de relatie van de verzekeringstussenpersoon met verzekeringnemers van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen een belangrijke bijrol. Immers, de relatie van de tussenpersoon met die verzekeringnemers kan ertoe leiden dat door zijn bemiddeling nieuwe verzekeringen worden afgesloten. Dit zakenpotentieel alsmede andere mogelijke bronnen voor het behalen van winst komen tot uitdrukking in de goodwill, een element dat mede de waarde van een portefeuille, bepaalt. De conclusie is dan ook dat het portefeuillerecht van een verzekeringstussenpersoon twee elementen omvat waaraan een bepaalde waarde kan worden toegekend: de door cliënten gesloten verzekeringen (de eigenlijke portefeuille) en het vooruitzicht op het sluiten van nieuwe verzekeringen bij deze cliënten (de goodwill).

Een verzekering die door bemiddeling van een bemiddelaar tot stand is gekomen of naar de portefeuille van een bemiddelaar is overgeboekt, behoort in de relatie tot de betrokken verzekeraar tot de portefeuille van die bemiddelaar zolang die verzekering daaruit niet is overgeboekt. De overboeking van een verzekering kan berusten op (a) een door de verzekeraar gehonoreerd daartoe strekkend verzoek van een verzekeringstussenpersoon, (b) de juridische fusie respectievelijk juridische splitsing van een vennootschap die het assurantiebemiddelingsbedrijf uitoefent, (c) een van een cliënt afkomstig verzoek tot intermediairwijziging of (d) het door een verzekeraar in beheer geven van verzekeringen. Het overboeken betreft niet louter een administratieve handeling. In het kader van paragraaf 4.3.8.3 Wft moet de overboeking worden beschouwd als een aankomsttitel, de rechtsgrond op grond waarvan een verzekeringstussenpersoon ten aanzien van de betreffende verzekering het portefeuillerecht verwerft. Door de overboeking wordt de overdracht respectievelijk overgang naar de portefeuille van een andere verzekeringstussenpersoon een feit en ontstaat een rechtsverhouding tussen de overboekende verzekeraar en de verzekeringstussenpersoon naar wiens portefeuille de verzekering is overgeboekt.

50

Portefeuilleoverdracht De overdracht van een portefeuille of een deel daarvan kan zowel door de overnemende als de overdragende verzekeringstussenpersoon worden geïnitieerd. Het initiatief kan bovendien liggen bij de verzekeraar. In het eerste geval is voor het overboeken van een deel of het geheel van de betreffende portefeuille de voorafgaande toestemming vereist van de verzekeringstussenpersoon om wiens portefeuille het gaat respectievelijk van diens rechtverkrijgenden. Het zonder de vereiste toestemming overboeken van diens portefeuille of een deel daarvan is een inbreuk op het recht van beheer van de betreffende verzekeringstussenpersoon. Als het initiatief voor de portefeuilleoverdracht wordt genomen door de overdragende verzekeringstussenpersoon, moet hij de betreffende verzekeraars schriftelijk om hun medewerking vragen. De op de portefeuille betrokken verzekeraars zijn gehouden om aan de verzochte partiële of gehele portefeuilleoverdracht mee te werken. Het moge duidelijk zijn dat de vereiste medewerking uitsluitend ziet op de tot de portefeuille behorende verzekeringen en niet op de door de verzekeringstussenpersoon opgebouwde relatie met de betreffende verzekeringnemers. Uitsluitend in het geval een verzekeraar gegronde bezwaren heeft tegen de beoogde overnemer, kan hij de portefeuilleoverdracht blokkeren door zijn medewerking daaraan te onthouden. De bezwaren van de verzekeraar moeten zijn gericht tegen de overnemende verzekeringstussenpersoon, niet tegen de overdracht als zodanig. Een in het verleden onmogelijk gebleken goede werkrelatie met die tussenpersoon kan in dit verband als een gegrond bezwaar worden aangemerkt. Het enkele feit dat de verzekeraar een vordering heeft op een verzekeringstussenpersoon staat niet in de weg aan de geldigheid van de overdracht van de assurantieportefeuille van die tussenpersoon aan een andere tussenpersoon en kan derhalve niet als een gegrond bezwaar gelden. Ook louter op bedrijfseconomische overwegingen stoelende of in het kader van een efficiënte bedrijfsvoering relevante bezwaren zijn in dit verband niet acceptabel. Mocht bij rechterlijke toetsing de ongegrondheid van de bezwaren worden vastgesteld zodat de verzekeraar zijn medewerking ten onrechte heeft geweigerd, dan zal deze – zo dit mogelijk is – alsnog aan de portefeuilleoverdracht moeten meewerken of hij zal de door hem niet geaccepteerde verzekeringstussenpersoon schadeloos moeten stellen.

Intermediairwijziging Een verzekeraar is gehouden om een schriftelijk verzoek tot intermediairwijziging te honoreren. Dit is vastgelegd in art. 4:103 lid 2 Wft. De verzekeraar moet op schriftelijk verzoek van een cliënt (lees: verzekeringnemer) diens verzekering uit de portefeuille van zijn verzekeringstussenpersoon overboeken naar de portefeuille van een andere tussenpersoon. In civielrechtelijke zin kan het verzoek tot intermediairwijziging worden opgevat als (een uitvloeisel van) de door de verzekeringnemer gedane opzegging van de met zijn verzekeringstussenpersoon gesloten overeenkomst van opdracht. Deze opzegging heeft niet in alle gevallen het door de verzekeringnemer gewenste resultaat: de verzekeraar kan de verlangde overboeking achterwege laten, indien hij gegronde bezwaren heeft tegen de door de verzekeringnemer aangewezen verzekeringstussenpersoon. Evenals bij de hiervoor besproken overdracht van de ene verzekeringstussenpersoon naar de andere mogen de bezwaren van de verzekeraar niet zijn gericht tegen de intermediairwijziging als zodanig maar moeten deze betrekking hebben op door de verzekeringnemer aangewezen tussenpersoon. Dat die verzekeringstussenpersoon geen zaken doet met de verzekeraar en dat van deze niet kan worden gevergd dat hij ten behoeve van een enkele verzekering een relatie aangaat met die tussenpersoon kan niet worden aangemerkt als een gegrond bezwaar. , Datzelfde geldt als de betreffende verzekering is ondergebracht bij een gevolmachtigd agent. Indien het beleid van de gevolmachtigd agent inhoudt dat hij uitsluitend verzekeringen accepteert die via zijn eigen bemiddeling respectievelijk door tussenkomst van een aan hem gelieerde verzekeringstussenpersoon tot stand zijn gebracht, doet zich

51

een probleem voor. Hij zal in dat geval niet bereid zijn mee te werken aan de door de cliënt verlangde intermediairwijziging. Niettemin zal hij gevolg moeten geven aan de daaraan ten grondslag liggende opzegging van de met hem respectievelijk de aan hem gelieerde tussenpersoon gesloten overeenkomst van opdracht. Onderhoudt de door de verzekeringnemer aangewezen verzekeringstussenpersoon een relatie met de verzekeraar voor wie de gevolmachtigd agent als zodanig optreedt, dan kan de gevolmachtigd agent de betreffende verzekering in beheer geven bij zijn volmachtgever, waarna deze het verzoek tot intermediairwijziging kan honoreren. Onderhoudt de verzekeraar nog geen relatie met de aangewezen verzekeringstussenpersoon en is hij wegens gegronde bezwaren tegen deze tussenpersoon niet bereid een relatie aan te gaan, dan zal de gevolmachtigd agent zijn cliënt in staat moeten stellen om door tussenkomst van de aangewezen verzekeringstussenpersoon bij een andere verzekeraar een vervangende verzekering te sluiten. Ook als het gaat om een verzekering waarop hij meer dan één verzekeraar heeft betrokken, zal de gevolmachtigd agent doorgaans weinig anders resten. Indien een gevolmachtigd agent het volmachtbedrijf uitoefent als direct writer en noch hijzelf noch anderen als bemiddelaar bij de door hem in naam en voor rekening van zijn volmachtgever gesloten verzekeringen zijn betrokken, blijft art.

4:103 lid 2 Wft buiten toepassing.

In eigen beheer nemen Een verzekeraar kan een deel of het geheel van de portefeuille van een verzekeringstussenpersoon in eigen beheer nemen. Als dit geschiedt op initiatief van de betreffende tussenpersoon, verbindt de Wft geen voorwaarden aan de te verrichten overboeking. Dat is anders wanneer het in eigen beheer nemen een initiatief is van de verzekeraar of van een verzekeringnemer. In dit laatste geval geldt als voorwaarde dat het verzoek schriftelijk moet zijn gedaan. Als het in eigen beheer nemen berust op een initiatief van de verzekeraar, heeft deze daartoe de toestemming nodig van de verzekeringstussenpersoon tot wiens portefeuille de verzekeringen behoren.

Consumentenbelang Men zou de stelling kunnen betrekken dat een wettelijke regeling van het portefeuillerecht overbodig is. Immers, een verzekeringstussenpersoon ontleent voldoende rechten aan zijn positie als opdrachtnemer.

Waar art. 7:405 lid 1 BW hem een recht op beloning toekent, hoeft dit niet meer te worden geregeld in de Wft. Dit is dan ook niet het geval. En van het hierna te bespreken recht op premie-incasso wordt in de praktijk veelvuldig afstand gedaan.

De vraag spitst zich dus toe of de in art. 4:103 Wft opgenomen uitgebreide regeling met betrekking tot het overboeken van verzekeringen overbodig is of niet. Op grond van deze regeling kan een verzekeraar een verzekering slechts met toestemming van de verzekeringstussenpersoon respectievelijk de verzekeringnemer overboeken naar de portefeuille van een andere tussenpersoon of deze in eigen beheer nemen. Deze regeling benadrukt dat de verzekeringnemer primair een relatie is van de verzekeringstussenpersoon en dat de verzekeraar geen zeggenschap heeft over de portefeuille van de tussenpersoon. Dit is in het belang van de cliënt. Het voorkomt namelijk dat de verzekeraar hem een andere verzekeringstussenpersoon toewijst dan degene voor wie hij aanvankelijk heeft gekozen. Tevens kan de verzekeringstussenpersoon dankzij deze bepaling een commercieel onafhankelijke en zelfstandige positie innemen ten opzichte van de verzekeraar, zodat hij optimaal de belangen van de consument kan behartigen.

In het kader van de wijziging van de Wabb naar aanleiding van het project Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit, alsmede naar aanleiding van een evaluatie van de

52

doelmatigheid van de wet werd gesteld dat het portefeuillerecht en het recht op premieincasso vanuit overwegingen van consumentenbescherming nog steeds hun waarde behielden en dat deze regels de verzekeringstussenpersoon in staat stelden om desgewenst een ongebonden opstelling jegens verzekeraars in te kunnen nemen. Met betrekking tot het portefeuillerecht acht ik deze stelling nog immer valide.

Het recht op premie-incasso Uit de parlementaire geschiedenis van de WAb blijkt dat het recht op het beheer van zijn portefeuille met zich meebracht dat een verzekeringstussenpersoon werd belast met het premie-incasso. De door de verzekeringnemer verschuldigde premies werden toen – en nog lang nadien – door de verzekeringstussenpersoon persoonlijk geïnd. Veelal betrof het maand- of zelfs weekpremies, zodat tussenpersonen een zeer frequent contact hadden met hun cliënten. Dit verschafte hen mogelijkheden om bestaande verzekeringen aan te passen als daartoe aanleiding bestond en om nieuwe verzekeringen te sluiten. Art. 4:104 lid 1 Wft is inhoudelijk gelijk aan hetgeen oorspronkelijk was bepaald in art. 19 lid 1 WAb en vervolgens in art. 14 lid 1 Wabb. Deze bepaling geeft de verzekeringstussenpersoon het recht om het premie-incasso te verzorgen, hetgeen voor de verzekeraar met zich brengt dat hij zich moet onthouden van de premie-inning., Het recht op premie-incasso geldt niet indien de verzekeringstussenpersoon op dat punt anders is overeengekomen met de verzekeraar en evenmin als hij zich tegenover de verzekeraar heeft verbonden tot betaling van premie en kosten als eigen schuld. De verzekeringstussenpersoon is gehouden om ter zake van het premie-incasso rekening en verantwoording af te leggen aan de verzekeraar.

Bij het verzorgen van het premie-incasso treedt de verzekeringstussenpersoon op als vertegenwoordiger van de verzekeraar – ook indien hij moet worden gezien als vertegenwoordiger van de verzekeringnemer. Betaling aan de tussenpersoon bevrijdt de verzekeringnemer. Bij betaling van de premie binnen de in de verzekeringsvoorwaarden gestelde termijn kan de verzekeraar zich niet beroepen op verzuim. Evenmin kan hij tegenover de verzekeringnemer een beroep doen op niet tijdige betaling wegens een fout van de verzekeringstussenpersoon of wegens een in diens risicosfeer liggende omstandigheid. Ook indien in de polis een delcredere-beding is opgenomen, is het resultaat van betaling aan de tussenpersoon dat de verzekeringnemer wordt bevrijd. Zo’n beding is veelal te vinden in makelaars- en beurspolissen, bijvoorbeeld in deze bewoordingen: ‘De tussenpersoon neemt op zich de premie als eigen schuld aan verzekeraars te zullen voldoen op het moment dat deze krachtens de verzekeringsovereenkomst verschuldigd wordt door verzekerde. Tenzij uitdrukkelijk anders is of wordt overeengekomen zal betaling van de premie door de tussenpersoon plaatsvinden door creditering van verzekeraars in rekening-courant voor de krachtens de verzekeringsovereenkomst door verzekerde verschuldigde premie, op welk moment verzekerde jegens verzekeraars zal zijn gekweten. Verzekerde is gehouden de premie aan de tussenpersoon te vergoeden.’

De bevoegdheid om premies te incasseren brengt voor de verzekeringstussenpersoon de bevoegdheid met zich om de premies in eigen naam in rechte in te vorderen. De Hoge Raad noemt hiervoor als reden dat de beslissing of en wanneer de voldoening van onbetaald gebleven premies in rechte moet worden afgedwongen voor het voortbestaan van de relatie tussen de verzekeringstussenpersoon en de verzekeringnemer niet zonder belang is. Voorts verwijst hij naar de veel voorkomende situatie dat een verzekeringstussenpersoon voor een cliënt bij meer dan een verzekeraar verzekeringen heeft afgesloten. Het in rechte vorderen van onbetaald gebleven premies zou voor elk van die verzekeringen het aanspannen van een aparte procedure betekenen, indien het de tussenpersoon niet zou vrijstaan die premies op eigen naam in te vorderen. De Hoge Raad oordeelde dat noch het belang van de verzekeraar, noch dat van de

53

verzekeringnemer daarmee is gediend. De bevoegdheid om premies te incasseren houdt voorts in dat een verzekeringstussenpersoon betalingsafspraken kan maken met zijn cliënten. In toenemende mate bieden zij hun cliënten de mogelijkheid om de op jaarbasis verschuldigde premies in maand- of kwartaaltermijnen te betalen. Afhankelijk van de aard van de gemaakte betalingsafspraken kan er sprake zijn van een vergunningplichtige vorm van het aanbieden van krediet.

Het recht op premie-incasso geldt niet voor de verbonden bemiddelaar: op grond van hetgeen is bepaald in art. 2:81 lid 2 Wft mag deze geen premies innen. Met uitzondering van deze voor een op exclusiviteitsbasis werkende tussenpersoon dwingendrechtelijke bepaling, betreft het hier een bepaling van regelend recht. Partijen kunnen daarvan afwijken: verzekeringstussenpersonen kunnen ervoor kiezen om het premie-incasso voor een gedeelte of het geheel van hun portefeuille over te laten aan de verzekeraar. In dat geval spreekt men van maatschappij-incasso.

Ontheffing premie-incasso De verzekeraar kan bepalen dat de verzekeringstussenpersoon in bepaalde gevallen niet langer is gerechtigd tot premie-incasso. Ook onder de WAb, de Wabb en vervolgens de Wfd was dit zo. Opvallend is echter dat nu voor andere bewoordingen is gekozen. Naar de reden daarvan moet men raden: op generlei wijze wordt toegelicht waarom deze nieuwe formulering de voorkeur verdient. Waar in de voorgaande wetten sprake was van het ontheffen van het premie-incasso, kan een verzekeraar op grond van de Wft ‘bepalen dat de bemiddelaar niet langer gerechtigd is tot premie-incasso’. Het verschil in formulering wekt de indruk dat er ook een inhoudelijk verschil is. Volgens de voorheen gebruikte formulering gaat het om het weghalen van het incasso (de incassowerkzaamheden) bij de verzekeringstussenpersoon, terwijl de Wft-tekst suggereert dat de verzekeraar de tussenpersoon het incassorecht kan ontnemen.

Art. 4:104 lid 2 Wft geeft een opsomming van situaties waarin de verzekeraar – tenzij met hem anders is overeengekomen – gerechtigd is de verzekeringstussenpersoon van het premie-incasso te ontheffen. Hij kan daartoe overgaan, indien de tussenpersoon: a. niet meer is ingeschreven in het in art. 1:107 Wft bedoelde register; b. het premie-incasso in ernstige mate verwaarloost; c. in gebreke blijft namens de verzekeraar door hem geïnde premies tijdig aan deze af te dragen; of d. zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen die de vrees wettigen dat hij niet zal voldoen aan zijn uit het premie-incasso voortvloeiende verplichtingen.

Wanneer op grond van één van de hiervoor genoemde gevallen een einde komt aan het premie-incasso door de verzekeringstussenpersoon, neemt de verzekeraar dit over. In de door de verzekeraar en de verzekeringstussenpersoon gesloten samenwerkingsovereenkomst is veelal geregeld dat de verzekeraar dan hetzij de overeengekomen incassokosten in rekening kan brengen hetzij het provisierecht van de verzekeringstussenpersoon kan afkopen tegen inname van de portefeuille. Daarin is voorts bepaald welke schadeloosstelling de verzekeraar in geval van inname van de portefeuille aan de verzekeringstussenpersoon is verschuldigd. Doorgaans wordt daarvoor ofwel de marktwaarde van de ingenomen portefeuille genomen ofwel wordt aansluiting gezocht bij hetgeen voorheen onder de Wabb gold.

Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid waarvan de verzekeraar slechts in de genoemde vier gevallen gebruik kan maken. Het betreft overigens een bepaling met een aanvullend karakter: de verzekeraar en de verzekeringstussenpersoon kunnen ook anders overeenkomen. Zij kunnen uitbreiding geven aan de gronden voor het ontheffen van het premie-incasso of deze inperken of buiten werking stellen. Het is gebruikelijk dat

54

in de samenwerkingsovereenkomst een aantal additionele redenen wordt genoemd op grond waarvan de verzekeraar het incasso zelf ter hand kan nemen. Daarbij gaat het om situaties waarin de verzekeringstussenpersoon niet langer in staat of bevoegd is om financiële handelingen te verrichten (surseance, faillissement, ondercuratelestelling, overlijden van de tussenpersoon, ontbinding van de rechtspersoon). Veelal is ontheffing ook mogelijk in geval van door de verzekeringstussenpersoon gepleegde fraude met het opzet de verzekeraar te misleiden teneinde voor zichzelf of voor derden financieel voordeel te behalen. Dit geldt eveneens indien de fraude is gepleegd door een werknemer of een andere onder de verantwoordelijkheid van de verzekeringstussenpersoon vallende persoon, tenzij de fraude buiten medeweten van die tussenpersoon is gepleegd en hij tegen de betrokkene adequate maatregelen heeft getroffen.

Vrijstellingen Een WAb-bepaling die in de latere wetgeving niet is overgenomen luidde: ‘Ten aanzien van tussenpersonen, op wie de bepalingen van deze wet niet of niet ten volle van toepassing zijn verklaard, wordt de rechtspositie, voorzover deze niet in andere wetten is geregeld, beheerst door overeenkomst en gebruik.’ Het gemis aan een bepaling met gelijke strekking roept de vraag op of de rechtsverhouding zoals geregeld in paragraaf 4.3.8.3 Wft ook ziet op financiële ondernemingen, die zonder daarvoor over een vergunning te beschikken mogen bemiddelen in verzekeringen respectievelijk op verzekeringstussenpersonen die niet zelf over een vergunning hoeven te beschikken, omdat zij hetzij als verbonden bemiddelaar hetzij als aangesloten onderneming acteren.

Diezelfde vraag kan worden gesteld als het gaat om een verzekeringstussenpersoon aan wie de AFM op diens aanvraag ontheffing heeft verleend of om een persoon aan wie deze toezichthouder na het overlijden van een verzekeringstussenpersoon op aanvraag ontheffing heeft verleend. Deze houders van een ontheffing zijn vrijgesteld van de vergunningplicht, maar voor het overige blijven de voor bemiddelaars geldende bepalingen van de Wft op hen van toepassing. Het lijdt derhalve geen twijfel dat ook hen het portefeuillerecht c.q. het recht op premie-incasso toekomt.

Verbonden bemiddelaar/aangesloten onder- neming Een verbonden bemiddelaar en een aangesloten onderneming beschikken weliswaar niet zelf over een vergunning om te bemiddelen, maar zij mogen dit doen omdat een ander wel over zo’n vergunning beschikt. In het eerste geval is dat de over een door De Nederlandsche Bank (DNB) verleende vergunning beschikkende verzekeraar voor wie de verbonden bemiddelaar als zodanig optreedt. Als het om een aangesloten onderneming gaat, heeft de aan de ‘centrale rechtspersoon’ verleende vergunning het karakter van een collectieve vergunning. De verzekeraar is volledig verantwoordelijk voor aan hem verbonden bemiddelaars en moet er zorg voor dragen dat zij voldoen aan de Wft. Van de centrale rechtspersoon wordt verwacht dat hij adequaat kan optreden: hij moet over voldoende bevoegdheden beschikken om een handelen of nalaten dat in strijd is met het bepaalde in het Wft-deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen tegen te kunnen gaan. Dat de in paragraaf 4.3.8.3 geregelde rechtsverhouding ook op verbonden bemiddelaars en aangesloten ondernemingen betrekking heeft, blijkt niet uit de wet. Het tegendeel overigens evenmin. De formulering van de betreffende bepalingen biedt daartoe strikt genomen niet de ruimte. De essentie van beide bepalingen is immers dat de betreffende vergunningloze bemiddelaar (een deel van) de Wft moet naleven. Dat vergt een handelen of nalaten van de bemiddelaar – iets wat in de bepalingen over de rechtsverhouding tussen de verzekeraar en de bemiddelaar relevantie mist. Deze beide bepalingen belichten een en ander vanuit het perspectief van de verzekeraar respectievelijk de centrale rechtspersoon. Dit kan niet als maatstaf gelden. Bezien vanuit de positie van de verbonden bemiddelaar en de aangesloten onderneming is er m.i. geen

55

reden om aan te nemen dat de in paragraaf 4.3.8.3 Wft vastgelegde rechtsverhouding niet geldt voor de verbonden bemiddelaar en de als bemiddelaar optredende aangesloten onderneming. Hun bijzondere relatie met een andere financiële onderneming rechtvaardigt niet dat zij het portefeuillerecht c.q. het recht van premie-incasso moeten ontberen.

Vrijstellingsregeling Wft Naast de in de Wft genoemde, van de vergunningplicht vrijgestelde of ontheven, bemiddelaars bevat ook de Vrijstellingsregeling Wft enkele bepalingen op grond waarvan bepaalde bemiddelaars bemiddelingsactiviteiten mogen verrichten zonder in het bezit te zijn van een vergunning. Daarbij gaat het enerzijds om bemiddelaars die bemiddelen in verzekeringen die een andere onderneming, waarmee zij in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur zijn verbonden, mag aanbieden of daarin mag bemiddelen.

Anderzijds betreft dit bemiddelaars die bemiddelen ten behoeve van personen die bij hen of bij een andere rechtspersoon waarmee zij in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur zijn verbonden werkzaam zijn of die anderszins onder hun verantwoordelijkheid vallen respectievelijk ten behoeve van cliënten waarmee zij in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur zijn verbonden. Eveneens zijn van de vergunningplicht vrijgesteld bemiddelaars in verzekeringen, die bemiddelen voor (a) rechtspersonen waarin zij deelnemen, (b) vennootschappen waarvan zij vennoot zijn of (c) rechtspersonen of vennootschappen waarin of waarvan andere rechtspersonen of vennootschappen waarmee zij in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur zijn verbonden, deelnemen onderscheidenlijk vennoot zijn. Deze laatste bemiddelaars zijn tevens vrijgesteld van het bepaalde ingevolge het Wft-deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen. Een vrijstelling geldt voorts voor gemeenten die bemiddelen in zorgverzekeringen of aanvullende ziektekostenverzekeringen. Daarbij moet het gaan om bemiddelen tussen financiëledienstverleners en inwoners van de gemeente van wie het inkomen niet meer dan 130 procent bedraagt van de relevante bijstandnorm als bedoeld in hoofdstuk 3 van de Wet werk en bijstand. Evenals laatstgenoemde categorie van bemiddelaars zijn de betreffende gemeenten bovendien vrijgesteld van wat in het Wftdeel Gedragstoezicht financiële ondernemingen is bepaald.

Evenmin als bij de verbonden bemiddelaar en de aangesloten onderneming is er voor de bemiddelaars, die op grond van art. 6 lid 1 onder c Wft respectievelijk art. 6 lid 1 onder e Wft zijn vrijgesteld van de vergunningplicht, reden om het bepaalde omtrent de rechtsverhouding buiten toepassing te laten. De vrijstelling op grond van art. 6 lid 1 onder c Vr geldt alleen voor de vergunningplicht: alle overige Wft-bepalingen blijven van toepassing. Dit is in de toelichting bij deze bepaling nadrukkelijk aangegeven. Derhalve gelden de bepalingen inzake de rechtsverhouding ook voor zover een bemiddelaar van deze vrijstelling gebruikmaakt. De in art. 6 lid 1 onder e Vr opgenomen vrijstellingen zijn gebaseerd op de gedachte dat in deze gevallen het bemiddelen eerder kan worden beschouwd als dienstverlening aan ‘de eigen werknemer’ respectievelijk ‘het eigen bedrijf’ dan als dienstverlening aan derden waarvoor het wettelijke kader in eerste instantie is bedoeld. Deze vrijstellingen zijn ontleend aan art. 6 van het Vrijstellingsbesluit Wfd en Bfd. Omdat de daarin opgenomen vrijstelling gold voor ‘hetgeen bij of krachtens de wet is bepaald’, bleven – wellicht onbedoeld – ook de in paragraaf 2 van hoofdstuk 4 van de Wfd opgenomen bepalingen omtrent de rechtsverhouding buiten toepassing. Blijkens de toelichting bij art. 2 lid 1 onder b Vr heeft de wetgever er ook met betrekking tot de bemiddeling als bedoeld in art. 6 lid 1 onder e Vr voor gekozen ‘deze vorm van dienstverlening buiten de reikwijdte van de vergunningplicht en het Deel Gedragstoezicht finan- ciële ondernemingen te plaatsen’.

Deze formulering brengt met zich dat de vrijstelling ook ziet op de bepalingen omtrent de rechtsverhouding. Naar mijn mening ten onrechte. Dat het hier gaat om dienstverlening aan eigen medewerkers respectievelijk het eigen bedrijf vormt onvoldoende reden om het portefeuillerecht en het recht op premie-incasso terzijde te stellen. Het betreft immers de civielrechtelijke verhouding tussen de verzekeraar en de bemiddelaar. Hoe de

56

bemiddeling kan of moet worden getypeerd is daarbij niet relevant en de verzekering die door de bemiddeling tot stand is gekomen evenmin.

De in art. 7 onder b Vr van de vergunningplicht vrijgestelde bemiddelaars zijn op grond van het bepaalde in art. 47 onder c Vr tevens vrijgesteld van hetgeen in het Wft-deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen is bepaald. Dit berust op hetgeen eerder onder het Wfd-regime gold voor deze bemiddelaars. Voor in zorgverzekeringen bemiddelende gemeenten geldt eenzelfde dubbele vrijstelling als voor deze bemiddelaars. De voor deze gemeenten op grond van art. 6 lid 1 onder f Vr geldende vrijstelling is bedoeld om hen uit te zonderen van de reikwijdte van de vergunningplicht en van het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen. Dat zij buiten de reikwijdte van het Wft-deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen vallen is voor deze gemeenten ook vastgelegd in de Vrijstellingsregeling Wft. Voor wat betreft de in art. 47 Vr bedoelde bemiddelaars en bemiddelende gemeenten dient m.i. hetzelfde te gelden als voor de hiervoor besproken bemiddelaars: het bepaalde omtrent de rechtsverhouding dient ongeacht de vrijstelling als toepasselijk te gelden. Daar komt bij dat de gemeente aan de rechtsverhouding tussen haar en de verzekeraar een versterking kan ontlenen van haar maatschappelijke rol jegens de voor een passende zorgverzekering op haar aangewezen inwoners.

Reikwijdte Wft De vraag is voorts of de in paragraaf 4.3.8.3 Wft geregelde rechtsverhouding ook geldt als de betreffende bemiddelingsactiviteit buiten de reikwijdte van de Wft valt. Dat is het geval bij niet beroeps- of bedrijfsmatig verrichte bemiddelingsactiviteiten. De definitie van bemiddelen leert dat het moet gaan om bemiddelingswerkzaamheden die worden verricht in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dit impliceert dat niet beroeps- of bedrijfsmatig verrichte bemiddelingswerkzaamheden buiten de werkingssfeer van de Wft vallen. Het moge duidelijk zijn dat als zulke, doorgaans als vriendendienst aan te merken, incidentele werkzaamheden resulteren in het tot stand komen van een overeenkomst van verzekering – zo daardoor al een portefeuille wordt gevormd – onvoldoende aanleiding zijn voor toekenning van het portefeuillerecht.

Diezelfde vraag kan worden gesteld als het gaat om buiten de reikwijdte van de Wft vallende vormen van bemiddeling. Daarbij gaat het enerzijds om het bemiddelen in verzekeringen, die voldoen aan vijf cumulatieve voorwaarden, en anderzijds om financiële diensten (waaronder bemiddelen) met betrekking tot verzekeringen met betrekking tot risico’s en verplichtingen die zijn gelegen buiten de Europese Unie. In het laatste geval zal de wet- en regelgeving van de betreffende staat van toepassing zijn. De in de Wft geregelde rechtsverhouding kan daarop niet van toepassing zijn. In de met de verzekeraar te sluiten samenwerkingsovereenkomst kan de verzekeringstussenpersoon een overeenkomstige rechtsverhouding vastleggen, tenzij deze strijdig zou zijn met de toepasselijke wet- en regelgeving.

Als gevolg van de implementatie van de Richtlijn Verzekeringsbemiddeling valt de bemiddeling in bepaalde eenvoudige verzekeringsproducten, zoals reis- en rijwielverzekeringen, buiten de reikwijdte van de Wft. Derhalve blijft dan de in paragraaf 4.3.8.3 Wft geregelde rechtsverhouding buiten toepassing. Hiertoe dient te zijn voldaan aan elk van deze voorwaarden: a. het bemiddelen vergt slechts kennis van de verzekeringsdekking die wordt geboden; b. het betreft een verzekering die geen levensverzekering is en geen aansprakelijkheidsrisico’s dekt; c. de betreffende bemiddelaar heeft een andere hoofdberoepswerkzaamheid dan bemiddelen in verzekeringen;

57

d. het betreft een verzekering die een aanvulling is op de levering van een zaak of de verlening van een dienst door de betreffende bemiddelaar, hetgeen het geval is indien de betreffende verzekering het risico dekt van defect, verlies, of beschadiging van door die bemiddelaar geleverde zaken dan wel het risico dekt van beschadiging of verlies van bagage of andere risico’s die verband houden met een bij die bemiddelaar geboekte reis, ook indien de verzekering levensverzekering- of aansprakelijkheidsrisico’s dekt indien dat een bijkomende dekking is ten opzichte van de hoofddekking betreffende de met die reis verband houdende risico’s; en e. het betreft een verzekering waarvan het bedrag van de jaarlijkse premie niet hoger is dan € 500 en de volledige looptijd van de verzekering, met inbegrip van eventuele verlengingen, niet langer is dan een periode van vijf jaar.

Is niet aan elk van deze voorwaarden voldaan, dan valt de betreffende bemiddelingsactiviteit binnen de werkingssfeer van de Wft en derhalve is ook het bepaalde in paragraaf 4.3.8.3 Wft van toepassing.

58

Maandblad voor Vermogensrecht Artikel

De assurantietussenpersoon en het verbod op provisie

Trefwoorden

provisieverbod, beloning assurantietussenpersoon, belangenverstrengeling, oneerlijke handelspraktijken, verzekeringsovereenkomst

Auteurs

Mr. S.Y.Th. Meijer

Mr. S.Y.Th. Meijer Mr. S.Y.Th. Meijer is als advocaat werkzaam bij NautaDutilh te Amsterdam.

 1 Inleiding Op 12 oktober 2010 heeft minister De Jager een brief naar de Tweede Kamer gestuurd over de evaluatie van de provisieregelgeving zoals deze is neergelegd in het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo).∗xBrief van 12 oktober 2010, FM/2010/17247 M, alsmede het rapport Evaluatie provisieregels complexe producten, te vinden op <www.minfin.nl>. Behalve dat in deze brief op hoofdlijnen de bevindingen van deze evaluatie zijn gegeven, heeft de minister een aantal beleidsvoornemens kenbaar gemaakt. Het belangrijkste beleidsvoornemen is het voorstel om provisie te verbieden bij de bemiddeling van complexe financiële producten, uitvaartverzekeringen en betalingsbeschermers.∗xEen voorbeeld van een complex product is een beleggingsverzekering. Een voorbeeld van een betalingsbeschermer is een arbeidsongeschiktheids- of levensverzekering ter afdekking van het risico dat de verplichtingen uit een kredietovereenkomst niet meer kunnen worden nagekomen. De minister meent dat bij dit soort producten de klant de tussenpersoon rechtstreeks moet belonen en niet via provisie die in de verzekeringspremie is verdisconteerd. Het is niet voor de eerste keer dat de provisie die aan de assurantietussenpersoon wordt betaald in het middelpunt van de belangstelling staat. De ratio achter het voorstel om provisie te verbieden, is dat provisie een prikkel bevat voor de tussenpersoon om niet alleen in het belang van de klant op te treden, maar ook in zijn eigen belang dan wel in het belang van de verzekeraar. Wanneer de tussenpersoon adviseert en bemiddeling verleent bij de totstandkoming van de verzekering, conflicteert het belang van de klant (een adequate verzekering tegen een lage premie) met het belang van de tussenpersoon (een aantrekkelijke beloning door onder meer provisie). In deze bijdrage wordt het voorgestelde provisieverbod tegen het licht van het privaatrecht gehouden. Geconcludeerd wordt dat het voorgestelde provisieverbod geen toegevoegde waarde heeft naast de bestaande privaatrechtelijke en publiekrechtelijke regelgeving.

 2 Provisieverbod

59

Het takenpakket van de assurantietussenpersoon bestaat uit het adviseren van de klant over het af te sluiten verzekeringsproduct, bemiddeling te verlenen bij het tot stand komen van de verzekeringsovereenkomst en het voeren van beheer over de verzekeringsovereenkomst. Deze verhouding wordt in de regel gekwalificeerd als een gemengde overeenkomst: er is zowel sprake van een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 Burgerlijk Wetboek (BW)) als van een bemiddelingsovereenkomst (art. 7:425 BW). Dit betekent dat zowel afdeling 7.7.1 BW als afdeling 7.7.3 BW van toepassing is op de rechtsverhouding. In sommige gevallen kan ook nog sprake zijn van een lastgevingovereenkomst, wanneer op de tussenpersoon de verplichting rust om een verzekering af te sluiten.∗xAsserClausing-Wansink 5-VI 2007, nr. 48, 51. Zie nader: C.J. de Jong, De verzekeringstussenpersoon nader beschouwd, NTHR 2008-2, p. 45-54.

De tussenpersoon wordt doorgaans voor het verrichten van deze werkzaamheden beloond door provisie. Het kenmerk van provisie is dat de verzekeraar de provisie uitbetaalt aan de tussenpersoon en dat de hoogte van de provisie ook tussen deze beide partijen wordt vastgesteld. De klant speelt hierbij, zeker als het een consument betreft, geen rol. De provisie is vervolgens opgenomen in de premie.

Vanuit het privaatrecht is deze wijze van belonen verklaard onder verwijzing naar art. 7:405 BW jo. art. 7:400 lid 2 BW. Ingevolge art. 7:405 BW rust op de opdrachtgever (de klant) de verplichting om de opdrachtnemer (de tussenpersoon) te belonen. Het feit dat de beloning door de verzekeraar wordt betaald, is niet in strijd met art. 7:405 BW, nu het ingevolge art. 7:400 lid 2 BW mogelijk is om af te wijken van deze wettelijke bepaling. ∗xAsser-Clausing-Wansink 5-VI 2007, nr. 48. Zie voorts over dit onderwerp: S.Y.Th. Meijer, Over provisie en de zorgplicht van de assurantietussenpersoon, MvV 2009, p. 301-306 en C.J. de Jong, Provisie, van verplichting naar verbod, AV&S 2010, p. 97-106.

In het publiekrecht zijn regels opgenomen die beogen de betaling van provisie door de verzekeraar aan de tussenpersoon inzichtelijk te maken. De provisiebepalingen hebben als doel om te voorkomen dat er perverse prikkels uitgaan van de te ontvangen provisie.∗xDe provisieregelgeving is neergelegd in art. 58 Bgfo (beloningstransparantie), art. 149a Bgfo (passende provisie, waaronder het verbod op bonusprovisie), art. 149b Bgfo (dienstverleningsdocument), art. 150 Bgfo (balansregel) en art. 151 Bgfo (terugboekregeling). Deze provisieregels gelden overigens alleen voor complexe producten, uitvaartverzekeringen en betalingsbeschermers en niet voor schadeverzekeringen en levensverzekeringen die niet als complexe producten of betalingsbeschermers kwalificeren. De minister heeft om een evaluatie van de provisieregelgeving, die overigens pas sinds 2009 van kracht is, gevraagd. Uit deze evaluatie komt naar voren dat de provisieregels wel effect hebben, maar dat de door de minister gewenste cultuuromslag van productgedreven verkoop naar klantgerichte advisering nog niet gerealiseerd is. Om deze cultuuromslag te bewerkstelligen, wordt ervoor gepleit om de overheersende relatie tussen de aanbieder en de tussenpersoon te vervangen door zuivere relaties van enerzijds de consument met de tussenpersoon en anderzijds de consument met de aanbieder van financiële producten.

In dit kader heeft de minister twee beleidsvoornemens geformuleerd. Allereerst stelt de minister voor om de regelgeving rond het dienstverleningsdocument aan te passen met het doel om de transparantie omtrent de prijs, de aard en de kwaliteit van de dienstverlening, te verbeteren. Het tweede beleidsvoornemen is het voorstel om te verbieden dat de tussenpersoon wordt beloond door de betaling van provisie bij complexe producten, uitvaartverzekeringen en betalingsbeschermers.

Als belangrijk bezwaar tegen de huidige provisiepraktijk wordt door de minister gesteld dat de beloning van de tussenpersoon bepaald wordt door de verzekeraar.

In een zuiver marktmodel, zo vervolgt de minister, is er geen geldstroom meer tussen verzekeraar en de tussenpersoon, maar bepalen de klant en de tussenpersoon onderling de prijs voor de aangeboden dienstverlening. Het is

60

opvallend dat de minister meent dat de prijs en de kwaliteit van de dienstverlening niet voldoende transparant zijn, omdat de klant niet daadwerkelijk ervaart dat hij voor de dienstverlening betaalt. Daardoor blijft het, volgens de minister, mogelijk voor de tussenpersoon om in het belang van zowel de verzekeraar als de consument te handelen. Om deze reden is het voorstel dat de beloning in direct overleg bij de klant in rekening wordt gebracht, bijvoorbeeld door middel van een uurtarief of een vast bedrag.

Het voorgestelde verbod op provisie is geen totaalverbod. Bij schadeverzekeringen mag de huidige beloningspraktijk worden gehandhaafd. De minister voert hiervoor aan dat de consument gemakkelijk kan overstappen, de markt redelijk transparant en concurrerend is, terwijl er ook geen excessen zijn.

Het belangrijkste bezwaar van de minister tegen de huidige provisieregels lijkt te zijn dat de prijs voor de dienstverlening van de tussenpersoon toch niet voldoende transparant is. Opvallend is dat de minister het gebrek aan transparantie niet koppelt aan de informatie die de klant ontvangt (of behoort te ontvangen) over de provisie van de tussenpersoon. Op basis van de provisieregels wordt de klant namelijk wel geĂŻnformeerd over de hoogte van de te ontvangen provisie bij het afsluiten van complexe producten, uitvaartverzekeringen en betalingsbeschermers. De klant weet dus wat hij betaalt. De minister gaat evenwel nog een stap verder door te stellen dat ondanks deze informatie de klant niet ervaart dat hij voor de diensten van de tussenpersoon betaalt, omdat de beloning als provisie in de premie is verdisconteerd. Transparantie betekent in de visie van de minister dus dat de klant door middel van een rechtstreekse beloning ervaart dat hij betaalt. Deze onderbouwing van de minister wekt verbazing nu de minister wel wil laten onderzoeken of bij het betalen van een vaste beloning door de klant, het mogelijk zou moeten zijn dat er een kredietovereenkomst tot stand komt tussen de verzekeraar en de klant, waarvan de termijnen via de premie worden terugbetaald. De vraag is dan wel wat het verschil is met de huidige provisiepraktijk, waarin feitelijk hetzelfde gebeurt.

Het provisieverbod moet transparantie bieden rond de beloning, waarmee wordt voorkomen dat zowel het belang van de klant als het belang van de verzekeraar wordt gediend. Met betrekking tot de transparantie rond de provisie die de tussenpersoon ontvangt, is eerder door mij betoogd dat uit de regels rond de totstandkoming van de overeenkomst van opdracht/bemiddeling volgt, dat de hoogte van de beloning transparant moet zijn.â&#x2C6;&#x2014;xS.Y.Th. Meijer, Over provisie en de zorgplicht van de assurantietussenpersoon, MvV 2009, p. 304. Hoe kan een consument een opdracht geven aan de tussenpersoon terwijl hij niet weet wat hij hiervoor betaalt? Dat de betaling van de beloning vervolgens via de verzekeraar wordt uitbetaald in de vorm van provisie is hiervoor geen bezwaar, als de klant maar wilsovereenstemming heeft bereikt over de beloning. Een verbod op provisie is bij complexe producten, uitvaartverzekeringen en betalingsbeschermers daarvoor niet noodzakelijk, nu juist bij deze producten de tussenpersoon ingevolge de provisieregels in het Bgfo de klant moet informeren over de hoogte van de te ontvangen beloning. Vanuit privaatrechtelijk oogpunt is dit voldoende om te betogen dat er wilsovereenstemming is over de beloning.

Het voorgestelde provisieverbod heeft enkel betrekking op een beperkt aantal verzekeringsproducten. Schadeverzekeringen en levensverzekeringen die niet als een complex product of een betalingsbeschermer kunnen worden gekwalificeerd, vallen daar niet onder. Bij deze verzekeringen wordt in ieder geval vanuit het publiekrecht, ook de beleidsvoornemens van de minister zien hier niet op, niet voorgeschreven dat er transparantie moet zijn van de (financiĂŤle) belangen van betrokken partijen bij het afsluiten van een verzekering. In deze bijdrage wordt uiteengezet welke privaatrechtelijke regels nu reeds bewerkstelligen dat er transparantie is over de betrokken belangen van partijen. In dit kader wordt aandacht besteed aan de regels omtrent belangenverstrengeling zoals opgenomen in art. 7:417 en art. 7:418 BW en de regeling omtrent oneerlijke handelspraktijken zoals opgenomen in afdeling 6.3.3A BW.

61

 3 Belangenverstrengeling Nu de rechtsverhouding tussen de assurantietussenpersoon en de klant (mede) als een bemiddelingsovereenkomst in de zin van art. 7:425 BW moet worden gekwalificeerd, zijn ingevolge art. 7:427 BW ook art. 7:417 en 418 BW van toepassing.

Zowel in art. 7:417 BW als in art. 7:418 BW worden regels gegeven die moeten voorkomen dat er sprake is van een belangenconflict. Art. 7:417 BW geeft een regeling voor het dienen van twee heren. Het dienen van twee heren als tussenpersoon is toegestaan, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. Als uitgangspunt wordt gesteld dat het dienen van twee heren is toegestaan als de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van de twee opdrachtgevers is uitgesloten. Wanneer de opdrachtgever een consument betreft, geldt als extra voorwaarde dat de opdrachtgever schriftelijk toestemming moet hebben gegeven. Wanneer niet aan de voornoemde twee voorwaarden is voldaan, heeft de tussenpersoon geen recht op loon jegens de opdrachtgever ten opzichte van wie hij in strijd met art. 7:417 lid 1 BW heeft gehandeld. Daarnaast is de bemiddelaar gehouden om schade die door deze opdrachtgever als gevolg van het in strijd handelen met art. 7:417 lid 1 BW is geleden, te vergoeden. De sanctie zoals opgenomen in art. 7:417 lid 3 BW is opgenomen, is van dwingend recht.∗xAsser-Tjong Tjin Tai 7-VI* 2009, nr. 238240.

Art. 7:418 BW is een vangnetbepaling en strekt tot bescherming van de opdrachtgever. Ook in andere gevallen dan het dienen van twee heren geldt dat wanneer de bemiddelaar direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling, de bemiddelaar de opdrachtgever hiervan in kennis moet stellen, tenzij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van de bemiddelaar en de opdrachtgever is uitgesloten.

Wanneer de bemiddelaar de opdrachtgever niet heeft geïnformeerd over het (directe of indirecte) belang dat hij heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling, dan geldt dat de bemiddelaar zijn recht op loon verliest.

Daarnaast is de bemiddelaar aansprakelijk voor de schade die de opdrachtgever als gevolg van dit handelen van de bemiddelaar lijdt. Evenals art. 7:417 BW is ook art. 7:418 BW van dwingend recht (art. 7:418 lid 3 BW).∗xAsser-Tjong Tjin Tai 7-VI* 2009, nr. 242. Het is van belang om vast te stellen dat het handelen door de tussenpersoon in strijd met art. 7:417 en 418 BW niet ertoe leidt dat de gesloten overeenkomst ongeldig is. De gesloten overeenkomst kan niet op grond van overtreding van art. 7:417 en 418 BW worden aangetast.∗xAsser-ClausingWansink 5-VI 2007, nr. 50.

De reikwijdte van art. 7:418 BW is aan de orde geweest in het arrest Savills/B&S.∗xHR 6 april 2007, NJ 2008, 493 m.nt. Hijma, LJN AZ5440. Kort gezegd was de casuspositie als volgt. Savills heeft B&S benaderd met de vraag of zij interesse had in de aankoop van het BTC II-gebouw in Delft dat door BTC te koop was aangeboden. Savills heeft vervolgens bemiddelingswerkzaamheden verricht voor B&S. B&S heeft zich verbonden om aan Savills een courtage van 1% van de uiteindelijke koopsom te betalen. Uiteindelijk is een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen B&S en BTC met betrekking tot het BTC II-gebouw. B&S weigert vervolgens de courtage te betalen, omdat Savills ook werkzaamheden heeft verricht voor BTC waarvoor zij had afgesproken dat zij een beloning zou ontvangen. Dit betekent volgens B&S dat sprake is van een eigen belang aan de zijde van Savills. Het feit dat Savills zou hebben afgezien van de betaling van deze beloning doet hier niet aan af. In navolging van het hof, deelt de Hoge Raad deze zienswijze van B&S. In dit arrest worden omtrent de reikwijdte van art. 7:418 BW twee belangrijke

62

beslissingen genomen. In de eerste plaats stelt Savills dat er alleen sprake is van een mededelingsplicht aan de zijde van de bemiddelaar wanneer het eigen belang van de bemiddelaar strijdig is met het belang van de opdrachtgever. De Hoge Raad verwerpt deze stelling van Savills. De Hoge Raad bepaalt in r.o. 3.3: ‘(…) De in de genoemde bepaling neergelegde mededelingsplicht doet zich – behoudens de in het artikellid genoemde uitzondering, waarop de klacht kennelijk niet doelt – gelden zodra de lasthebber direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling. Het is vervolgens aan de lastgever om te beoordelen of zich een belangenconflict voordoet dat aan een optimale behartiging van zijn belang door de lasthebber zou kunnen afdoen. De mededelingsplicht geldt dus onafhankelijk van het antwoord op de vraag of het eigen belang van de lasthebber daadwerkelijk in strijd is met de belangen van de lastgever.’

Op de tweede plaats stelt Savills dat art. 7:418 BW niet van toepassing is wanneer de bemiddelingsovereenkomst zich uitsluitend heeft beperkt tot werkzaamheden van de makelaar waarbij geen sprake is van een belangentegenstelling, dan wel wanneer die werkzaamheden worden beëindigd op het moment, waarop deze tegenstelling nog niet manifest is geworden. Savills stelt dat zij geen andere werkzaamheden heeft verricht dan het bij elkaar brengen van partijen en het doorleiden van informatie over het BTC II-gebouw aan B&S en dat de daadwerkelijke onderhandelingen over de koopprijs en de overige voorwaarden door BTC en B&S zelf zijn gevoerd en dat zij dus geen invloed had op de hoogte van de koopprijs of andere voorwaarden waardoor zij zich had kunnen laten beïnvloeden. Ook deze stellingname wordt niet door de Hoge Raad gedeeld. De Hoge Raad betoogt in r.o. 3.6: ‘(…) Ook een tussenpersoon als bedoeld in de art. 7:425-427 die een eigen belang bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft gekregen nadat hij de met zijn opdrachtgever overeengekomen bemiddelingswerkzaamheden heeft verricht, of die nadat hij zelf een zodanig eigen belang heeft gekregen geen bemiddelingswerkzaamheden voor zijn opdrachtgever meer verricht, is ingevolge art. 7:418 lid 1 verplicht de opdrachtgever van dat belang in kennis te stellen, zodat deze kan beoordelen of zich een belangenconflict voordoet dat zijn belangen zou kunnen schaden. Dat geldt ook indien, zoals Savills stelt dat hier het geval was, de afspraak tussen opdrachtgever en tussenpersoon meebrengt dat deze reeds aanspraak op loon heeft voor het enkele in contact brengen van de opdrachtgever en de derde.’

Uit het arrest Savills/B&S volgt dat art. 7:418 BW een ruim toepassingsgebied heeft. Het enkele feit dat de bemiddelaar direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst is voldoende om aan te nemen dat er op de bemiddelaar een mededelingsplicht rust. Daarnaast geldt ook dat als het eigen belang is ontstaan nadat de bemiddelingswerkzaamheden zijn verricht dan wel nadat het eigen belang is ontstaan geen werkzaamheden meer zijn verricht, toch de verplichting geldt om het ‘ontstane’ eigen belang te melden.

De visie van de Hoge Raad met betrekking tot de reikwijdte van art. 7:418 BW wordt ook gedeeld door A-G Verkade in zijn Conclusie voor dit arrest en door Hijma in zijn noot bij dit arrest. Verkade verwoordt dit in zijn Conclusie als volgt in punt 4.4: ‘(…) Hoewel concrete aanwijzingen in de wetsgeschiedenis ontbreken, wordt aangenomen dat uit de woorden ‘direct of indirect’ in art. 7:418 kan worden afgeleid dat de wetgever een ruime interpretatie van het begrip ‘belang’ voor ogen heeft gestaan. Dit strookt m.i. met de strekking van het artikel, te weten het beschermen van de opdrachtgever tegen mogelijke belangenverstrengeling, niet

63

door die zonder meer te verbieden, maar wél door het voorschrijven van (volledige) openheid van zaken, zodat de opdrachtgever bij het verstrekken van een opdracht kan aanvoelen of zijn belangen wel voldoende zullen worden behartigd.’

Verkade gaat in zijn Conclusie nog een stap verder door in punt 4.13 in het kader van de discussie of Savills als bemiddelaar is opgetreden of niet, terzijde te betogen dat: ‘(…) een partij die geen bemiddelende rol speelt (maar bijv. een adviserende rol) niettemin belang kan hebben bij de totstandkoming van een overeenkomst. In dergelijke gevallen komt art. 7:418 BW voor analoge toepassing in aanmerking, zodat het onvermeld laten van een mogelijk belangenconflict ook dan tot het verlies van loon kan leiden. Dat de verrichte handelingen van Savills niet onder het bereik van art. 7:425, en daarom via de schakelbepaling van art. 7:427, niet onder het bereik van art. 7:418 zouden vallen, zou m.i. getuigen van een te beperkte opvatting omtrent het begrip bemiddelingsovereenkomst in art. 7:425 en omtrent het doel waartegen art. 7:418 de opdrachtgever beoogt te beschermen tekort doen.’

Hoewel in dit geval wel sprake is van een bemiddelingsovereenkomst, meent Verkade dat art. 7:418 BW ook analoog van toepassing is als er enkel sprake is van een adviesrelatie.

Ook Hijma steunt het oordeel van de Hoge Raad. Hij wijst erop dat voor een beperkte uitleg van art. 7:418 BW geen steun is te vinden in de wetsgeschiedenis.

Daarnaast onderbouwt hij de gekozen interpretatie van art. 7:418 BW door te wijzen op het feit dat een beperkende uitleg van dit artikel zich niet verhoudt met de ruime opzeggingsmogelijkheid ingevolge art. 7:408 BW, alsmede dat een dergelijke opvatting contraproductief werkt. Hijma stelt onder punt 4 van zijn noot: ‘(…) Via de pittige sanctie van verval van loon, prikkelt de wetgever tussenpersonen ertoe hun belangen te onthullen. Die prikkel zou aanzienlijk afnemen als bij de toepassing van het artikel een serieuze afwegingsruimte zou (blijken te) bestaan, welke “speelruimte” in de praktijk al snel tot ontwijking en chicanes aanleiding zou geven.’

Geconcludeerd kan worden dat cruciaal in de toepassing van art. 7:418 BW is dat de bemiddelaar zijn opdrachtgever informeert over een direct of indirect belang dat hij heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst. De bemiddelaar moet volledige transparantie bieden. Hij moet onthullen welke belangen hij zelf heeft bij het tot stand komen van de verzekeringsovereenkomst, naast de provisie die hij reeds ontvangt. De opdrachtgever kan vervolgens beoordelen of zijn belangen door deze bemiddelaar in voldoende mate kunnen worden behartigd.

Het is goed denkbaar dat art. 7:417 BW, maar met name art. 7:418 BW, zeker gezien de opvatting van Verkade, van toepassing is in de verzekeringsbranche. In de literatuur is voor de toepasselijkheid van art. 7:417 en art. 7:418 BW verwezen naar de situatie dat een gevolmachtigde tussenpersoon belang heeft bij het afsluiten van de overeenkomst, omdat de verzekeraar een financieel belang heeft in het bedrijf van de tussenpersoon. ∗xAsser-Clausing-Wansink 5-VI 2007, nr. 50. Ook kan worden gedacht aan de betaling van bonusprovisie door de verzekeraar aan de tussenpersoon zonder dat de tussenpersoon hiervan melding heeft gemaakt bij de klant. In dit verband moet worden opgemerkt dat bonusprovisie bij andere producten dan schadeproducten vanaf 1 januari 2010 ingevolge art. 149a Bgfo verboden is. Daarnaast kan ook gedacht worden aan de situatie dat een verzekeraar een financieel belang (direct in de vorm van aandelen

64

of indirect in de vorm van een lening) heeft in een bedrijf van een tussenpersoon zonder dat deze een volmacht bezit of het geval dat de verzekeraar op een andere wijze dan via provisie de tussenpersoon beloont voor administratieve werkzaamheden in het kader van de verkoop van verzekeringsproducten. ∗xR.M. Vriesendorp-van Seumeren, De assurantietussenpersoon, in: T. Hartlief en M.M. Mendel (red.), Verzekering en maatschappij, Deventer: Kluwer 2000, p. 172.

Vanuit de optiek van art. 7:418 BW is dit niet verboden, mits de tussenpersoon zijn klant hierover maar informeert.

 4 Oneerlijke handelspraktijken Het tweede privaatrechtelijke instrument dat in het kader van het voorgestelde provisieverbod aandacht verdient, is de regeling omtrent oneerlijke handelspraktijken zoals opgenomen in afdeling 6.3.3A BW.∗xZie over afdeling 6.3.3A BW: Mon. BW B49a (Verkade), nr. 12 e.v.

In art. 6:193b BW is bepaald dat een handelaar onrechtmatig handelt wanneer een handelspraktijk wordt verricht die oneerlijk is. Vervolgens is bepaald dat een handelspraktijk oneerlijk is als aan de volgende twee cumulatieve vereisten is voldaan: o o

een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding; en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet zou hebben genomen (art. 6:193b BW).

Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk als er sprake is van een misleidende handelspraktijk (art. 6:193c tot en met 193g BW) of een agressieve handelspraktijk (art. 6:193h tot en met 193i BW).

In het kader van het door de minister voorgestelde provisieverbod is de misleidende handelspraktijk specifiek van belang. Of sprake is van een misleidende handelspraktijk is nader uitgewerkt in art. 6:193c en art. 6:193d BW. Van een misleidende handelspraktijk is sprake als: o

o

informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden al dan niet door de algemene presentatie van de informatie waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet zou hebben genomen. Vervolgens is in art. 6:193c lid 1 BW een nietlimitatieve lijst opgesomd ten aanzien van aspecten waarover de consument kan worden misleid; of er een misleidende omissie is (art. 6:193d BW). Een misleidende omissie is het weglaten van essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Ook is van een misleidende omissie sprake wanneer essentiële informatie verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat wordt verstrekt of het commerciële oogmerk niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.

65

Specifiek is van belang dat in art. 6:193f BW is bepaald dat sprake is van een misleidende omissie als de informatie zoals opgenomen in art. 4:73 Wet op het financieel toezicht (Wft) niet is verstrekt.∗xMon. BW B49a (Verkade), nr. 43. Art. 4:73 Wft is in dit verband relevant, omdat ingevolge dit artikel de assurantietussenpersoon voorafgaande aan het sluiten van een overeenkomst de klant moet informeren over de wijze waarop hij wordt beloond. Daarnaast moet de tussenpersoon ingevolge dit artikel ook de klant informeren over de vraag of hij adviseert op grond van een objectieve analyse dan wel of er al dan niet een contractuele verplichting op hem rust om uitsluitend voor één of meer verzekeraars te bemiddelen en te benoemen voor welke verzekeraars hij bemiddelt. Ook moet worden gemeld of de tussenpersoon een gekwalificeerde deelneming houdt in de verzekeraar dan wel of de verzekeraar een gekwalificeerde deelneming in de tussenpersoon houdt.

Overigens moet worden opgemerkt dat het niet verstrekken van informatie zoals opgesomd in art. 4:73 Wft niet automatisch leidt tot de vaststelling dat er sprake is van een misleidende handelspraktijk. Er is wel een misleidende omissie, maar of dit ook betekent dat er sprake is van een misleidende handelspraktijk moet vervolgens worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de misleidende omissie ertoe heeft geleid dat de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst heeft genomen of zou hebben genomen dat hij anders niet had genomen. Wanneer de klant erin slaagt om te bewijzen dat dit het geval is, rust op de verzekeraar vervolgens de bewijslast dat hij niet aansprakelijk is voor de ontstane schade (art. 6:193j BW). De regeling omtrent oneerlijke handelspraktijken kent dus een afwijkende bewijslastverdeling die in het voordeel van de consument is.

Op grond van art. 4:73 Wft is de tussenpersoon dus gehouden om de klant voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomst te informeren over de wijze waarop hij wordt beloond en mogelijke (financiële) banden tussen de verzekering en de tussenpersoon. Dit geldt zowel voor de bemiddeling van schadeverzekeringen als van levensverzekeringen. De informatieverplichting betreft de wijze van beloning en niet de hoogte van de beloning. Voor complexe producten, uitvaartverzekeringen en betalingsbeschermers is de wijze waarop de tussenpersoon de klant moet informeren, uitgewerkt in art. 58 Bgfo. Ingevolge dit artikel moet de tussenpersoon de klant – kort gezegd – niet alleen informeren over de wijze waarop hij wordt beloond, maar ook over de hoogte van de provisie die hij ontvangt voor de bemiddeling. Het niet-informeren over de wijze van de beloning dan wel de hoogte van de beloning is een misleidende omissie en ook een oneerlijke handelspraktijk wanneer de klant bewijst dat hij een besluit heeft genomen over het sluiten van een overeenkomst dat hij anders niet zou hebben genomen. Voor de schade die hiervan het gevolg is, is de tussenpersoon aansprakelijk.  5 Transparantie In het privaatrecht wordt onderkend dat een tussenpersoon bij het uitoefenen van zijn werkzaamheden in belangen verstrengeld kan raken. Het feit dat dit zo is, is geen probleem. Waar het om gaat is dat de tussenpersoon transparant is over directe of indirecte belangen bij de totstandkoming van de overeenkomst. De tussenpersoon moet over mogelijke eigen belangen open zijn. De wederpartij kan dan beoordelen of dit voor hem aanleiding is om zijn belangen door een andere tussenpersoon te laten behartigen of niet. Dit volgt zowel uit art. 7:417 en art.

7:418 BW als uit de regeling omtrent de oneerlijke handelspraktijken, in het bijzonder art. 6:193d jo. art. 6:193f BW. Transparantie is het codewoord. Wat opvalt, is dat in art. 7:418 BW en in art.

6:193d jo. art. 6:193f BW de informatieplicht over directe of indirecte belangen

66

niet wordt beperkt tot bepaalde verzekeringsproducten, zoals wel in het Bgfo en ook in het voorstel van de minister het geval is. Het geldt voor alle producten. De transparantievoorschriften die volgen uit het Bgfo en het voorgestelde provisieverbod zijn alleen van toepassing op complexe producten, uitvaartverzekeringen en betalingsbeschermers, niet op andere schade- of levenproducten.

De sanctie op het niet-nakomen van de verplichting om de klant te informeren over directe of indirecte belangen is dat de tussenpersoon geen recht op loon heeft jegens de klant en aansprakelijk is voor mogelijke schade als gevolg van dit handelen. Clausing stelt dat art. 7:417 en art. 7:418 BW waarschijnlijk in veel gevallen niet van belang zijn, omdat (1) de beloning door de verzekeraar wordt betaald en dus niet door de opdrachtgever en (2) er sprake moet zijn van schade.∗xAsser-Clausing-Wansink 5-VI 2007, nr. 50. Ik betwijfel evenwel of de conclusie die Clausing trekt in het huidig tijdsgewricht nog houdbaar is.∗xVgl. R.M. Vriesendorp-van Seumeren, De assurantietussenpersoon, in: T. Hartlief en M.M. Mendel (red.), Verzekering en maatschappij, Deventer: Kluwer 2000, p. 172. Met betrekking tot complexe producten, uitvaartverzekeringen en betalingsbeschermers geldt inmiddels dat duidelijk is dat de tussenpersoon optreedt voor de klant en wat de klant voor de werkzaamheden betaalt. Dit volgt uit de voorgeschreven beloningstransparantie (art. 58 Bgfo), alsmede uit het dienstverleningsdocument (art. 149b BW). Bij deze producten is, ondanks dat sprake is van provisie, duidelijk dat de klant als opdrachtgever de werkzaamheden van de tussenpersoon bekostigt. Het feit dat de verzekeraar provisie aan de tussenpersoon zal betalen, doet daar niet aan af. Ook bij schadeproducten meen ik dat de houdbaarheidsdatum van de vorenstaande conclusie is verstreken. Ook bij schadeverzekeringen treedt de tussenpersoon op voor de klant krachtens een overeenkomst van opdracht/bemiddeling. De verklaring voor de betaling van provisie is ook gebaseerd op deze gedachte.

Clausing verklaart de betaling van de provisie door de verzekeraar onder verwijzing naar art. 7:405 jo. art. 400 lid 2 BW.∗xAsser-Clausing-Wansink 5-VI 2007, nr. 48. De provisie is in de premie opgenomen en op indirecte wijze betaalt de klant het loon van de tussenpersoon. Art. 7:418 BW is dan ook – eventueel naar analogie – toepasbaar. Dit artikel zou de tussenpersoon moeten prikkelen – zoals Hijma stelt – om open te zijn over eigen belangen bij de totstandkoming van de verzekering, omdat hij anders geen recht op beloning heeft en aansprakelijk is voor mogelijke schade.

 6 Tot slot De regels rond belangenverstrengeling en oneerlijke handelspraktijken leiden ertoe dat de tussenpersoon transparant moet zijn over directe en indirecte belangen die hij heeft bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst.

Daarnaast is aan art. 4:73 Wft in de regeling omtrent oneerlijke handelspraktijken een plaats gegeven. Dit betekent dat het niet-informeren van de klant over bijvoorbeeld de wijze van beloning en bij complexe producten, uitvaartverzekeringen en betalingsbeschermers over de hoogte van de beloning, een misleidende omissie oplevert en mogelijk als een misleidende handelspraktijk kwalificeert. Het voordeel van met name art. 7:417 en 7:418 BW, in vergelijking met de publiekrechtelijke regelgeving, is dat geen onderscheid wordt gemaakt naar het soort verzekeringsproduct. De verplichting om te informeren over eventuele eigen belangen geldt voor zowel schade- als levensverzekeringen. De tussenpersoon zal openheid moeten verschaffen over (financiële) banden met verzekeraars en mogelijke vergoedingen die worden ontvangen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan bonusprovisies of andere (financiële) vergoedingen die

67

worden uitbetaald aan tussenpersonen in het kader van de bemiddeling bij schadeverzekeringen. Wanneer de tussenpersoon niet transparant is over deze vergoedingen, kan een beroep worden gedaan op art. 7:418 BW en art. 6:193d jo. art. 6:193f BW. Een geslaagd beroep betekent dat de tussenpersoon zijn ontvangen loon moet terugbetalen en eventuele schade moet vergoeden.

Het verbod op provisie voegt vanuit transparantie-oogpunt, zoals reeds is betoogd, niets toe, omdat juist bij de producten waarop het provisieverbod betrekking heeft, reeds bepaald is dat de klant moet worden geïnformeerd over de hoogte van de beloning. Dit geldt zeker als de minister constructies gaat toestaan waarbij de beloning alsnog met de premie wordt geïnd, zoals zal worden onderzocht. Deze vorm van het belonen van de tussenpersoon onderscheidt zich niet of nauwelijks van de huidige provisiepraktijk. Daarnaast geldt dat de klant ook op grond van de hier genoemde privaatrechtelijke regelingen moet worden geïnformeerd over directe of indirecte belangen die de tussenpersoon bij de totstandkoming heeft. De bestaande – publiekrechtelijke en privaatrechtelijke – regelgeving biedt dus al de transparantie die de minister met het verbod op provisie nastreeft.

Wanneer de minister transparantie rond de verhouding verzekeraar– tussenpersoon zou willen bewerkstelligen, ligt het meer in de rede om langs publiekrechtelijke weg te waarborgen dat ook bij de bemiddeling van schade- en levenproducten die niet kwalificeren als complexe producten, uitvaartverzekeringen of betalingsbeschermers, informatie wordt gegeven over de hoogte van de te ontvangen beloning. Hoewel het vanuit privaatrechtelijk oogpunt voor de hand ligt om informatie te geven over de hoogte van de beloning wanneer de overeenkomst van opdracht/bemiddeling wordt aangegaan, zodat de klant kan beoordelen of hij tegen deze voorwaarde gebruik wil maken van de diensten van de tussenpersoon, is het de praktijk dat de klant niet over de te ontvangen provisie wordt geïnformeerd, terwijl deze uiteindelijk wel voor zijn rekening komt.

Dit probleem wordt ook niet verholpen door regels rond de belangenverstrengeling en oneerlijke handelspraktijken. Een mogelijkheid om dit te realiseren, zou zijn om art. 4:73 Wft te wijzigen en te bepalen dat niet alleen informatie moet worden verstrekt over de wijze van de beloning, maar ook over de hoogte van de beloning. Wijziging van art. 4:73 Wft heeft als voordeel dat dit artikel ook al in art. 6:193d jo. art. 6:193f BW privaatrechtelijk is gewaarborgd.

Het aanpassen van art. 4:73 Wft betreft een kleine en eenvoudige wijziging met een groot effect!

68

Maandblad voor Vermogensrecht Over provisie en de zorgplicht van de assurantietussenpersoon

Artikel Trefwoorden

assurantietussenpersoon, overeenkomst van opdracht, provisie, zorgplicht

Auteurs

Mr. S.Y.Th. Meijer

Mr. S.Y.Th. Meijer Mr. S.Y.Th. Meijer is advocaat bij NautaDutilh te Amsterdam.

 Provisie die de assurantietussenpersoon ontvangt, staat volop in de belangstelling. Zowel in de politiek als in de media wordt veel over dit onderwerp gediscussieerd en geschreven. Een discussie die met name door de ophef rond de provisie die in het kader van koopsompolissen aan de DSB Bank (als tussenpersoon) werd betaald een nieuwe impuls heeft gekregen. In de discussie rond provisie komen twee onderwerpen veelvuldig aan de orde. Allereerst komt naar voren dat veel consumenten denken dat de dienstverlening van de tussenpersoon gratis is. Daarnaast staat de hoogte van de provisie die door de tussenpersoon wordt ontvangen ter discussie.

De wetgever heeft echter op dit punt niet stilgezeten. In het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo) zijn met ingang van 1 januari 2009 voorwaarden gesteld waaraan de betaling van provisie moet voldoen en zijn regels over beloningstransparantie gegeven voor complexe producten (bijvoorbeeld beleggingsverzekeringen) en hypothecaire kredieten. ∗xZie Besluit van 9 december 2008, houdende wijziging van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft met het oog op harmonisatie van voor aanbieders en bemiddelaars geldende regels inzake provisie en het Besluit boetes Wft, Stb. 2008, 546. Zie over dit Besluit S. van der Schaaf, Inzicht voor de consument in de beloning van bemiddelaars en de kosten van aanbieders, V&O 2009, p. 103-105.

Recent is het bereik van deze regels uitgebreid door ook betalingsbeschermers en uitvaartverzekeringen (deels) onder dit regime te brengen.∗xZie Besluit van 16 september 2009, houdende opneming in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft van een verplichting voor aanbieders om transparantie te bieden ten aanzien van de kosten in verband met complexe producten en hypotheken en een verbod op bonusprovisies voor aanbieders en bemiddelaars en wijziging van het Besluit financiële boetes financiële sector, Stb. 2009, 401. De verplichting om een dienstverleningsdocument te verstrekken geldt bij deze producten op basis van het Besluit van 16 september 2009 niet. In dit artikel wordt ingegaan op de vraag hoe deze publiekrechtelijke regels zich verhouden tot de privaatrechtelijke regels van de overeenkomst van opdracht die de verhouding tussen de consument en de assurantietussenpersoon beheersen. In het bijzonder zal worden ingegaan op de vraag of en zo ja, onder welke voorwaarden de assurantietussenpersoon als opdrachtnemer kan worden beloond door betaling van provisie door de verzekeraar. Daarnaast zal ook worden ingegaan op de vraag wat de gevolgen van de publiekrechtelijke regels rond de beloningstransparantie zijn voor de privaatrechtelijke zorgplicht van de tussenpersoon. Gestart wordt met

69

een schets van de publiekrechtelijke en de privaatrechtelijke regels omtrent de beloning van de tussenpersoon.

 Publiekrechtelijk kader: provisie en beloningstransparantie Het wettelijk kader In het kader van dit artikel wordt op hoofdlijnen ingegaan op de regels rond provisie en beloningstransparantie. In de Wet financieel toezicht (Wft) is provisie in artikel 1:1 omschreven als de beloning of vergoeding, in welke vorm dan ook, voor het bemiddelen of adviseren ter zake van een financieel product. ∗xDe begrippen ‘bemiddelen’ en ‘adviseren’ worden in de Wft gedefinieerd. De definities hebben alleen deze betekenis in het kader van de Wft. In het privaatrecht gelden deze definities niet. Zie ook noot 19. De bepalingen in de Wft omtrent provisie hebben vooral betrekking op de wijze waarop de consument moet worden geïnformeerd over de provisie en dus niet op de vraag wanneer de provisie verschuldigd is.

De informatieverplichting rond provisie is uitgewerkt in het Bgfo. Behalve dat ingevuld wordt op welke wijze de consument moet worden geïnformeerd over de beloning, is het begrip ‘provisie’ uitgewerkt. Er kan sprake zijn van afsluitprovisie en van doorlopende provisie. Afsluitprovisie betreft de beloning die de aanbieder betaalt in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst; doorlopende provisie is de beloning die na de totstandkoming van de overeenkomst aan de tussenpersoon wordt betaald. Uit deze omschrijvingen blijkt onder andere dat kenmerkend is voor provisie dat deze door de aanbieder van de producten wordt betaald.

Met ingang van 1 januari 2009 is het Bgfo gewijzigd en zijn de regels omtrent beloningstransparantie aangescherpt. De wetgever heeft voorop gesteld dat in het systeem van provisies het risico schuilt van beloninggedreven ‘kleuring’ van het advies dat door de tussenpersoon wordt verstrekt. De regels rond beloningstransparantie zijn gegeven om dit risico in te dammen. Binnen dit systeem kunnen tussen aanbieders van financiële producten en tussenpersonen vrijelijk afspraken worden gemaakt maar deze afspraken zijn alleen toelaatbaar zolang de consument hierin voldoende inzicht heeft en de kwaliteit van de dienstverlening hiermee wordt gediend. Het doel van transparantie rond provisie is dat gewaarborgd wordt dat in de advisering het belang van de klant voorop staat.∗xZie Stb. 2008, 546, p. 7.

Drie wijzigingen Ik bespreek drie belangrijke wijzigingen. Allereerst is bepaald dat zowel de aanbieder als de tussenpersoon volledig transparant moeten zijn over de afsluitprovisie en de doorlopende provisie (art. 58 Bgfo). Uit de nota van toelichting blijkt dat er sprake moet zijn van nominale transparantie. Het nominale bedrag moet worden genoemd. Het is niet toegestaan om de provisie in percentages uit te drukken. Een ander belangrijk punt is dat de informatie rond de provisie voorafgaand aan de overeenkomst schriftelijk aan de consument moet worden verstrekt.∗xZie Stb. 2008, 546, p. 18-19.

De tweede aanpassing is dat een inhoudelijk norm – de inducement norm (stimuleringsnorm) – voor provisies is geïntroduceerd (art. 149a Bgfo). Deze norm houdt in dat de aanbieder alleen provisie mag betalen en de tussenpersoon alleen provisie mag ontvangen die noodzakelijk is voor het verlenen van de dienst of deze dienst mogelijk moet maken. Wanneer de provisie voldoet aan de

70

inducement norm is sprake van een passende provisie. Een passende provisie bevat dus geen prikkels voor de tussenpersoon om niet in het belang van de klant te handelen. In het tweede lid van artikel 149a Bgfo is een aantal uitzonderingen geformuleerd. Betalingen die door de consument worden gedaan, vallen evenals provisies die door de consument worden verschaft, niet onder de inducement norm. Met de introductie van deze norm in artikel 149a Bgfo beoogt de wetgever te bewerkstelligen dat het belang van de consument voorop blijft staan en er geen stimulerende werking van de provisie uitgaat om niet in het belang van de consument te handelen.∗xZie Stb. 2008, 546, p. 21-22.

Door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) is in de Leidraad passende provisie financiële dienstverleners toegelicht hoe zij denkt dat de passende provisie moet worden begrepen.∗xDe Leidraad passende provisie financiële dienstverleners (juli 2009) is te vinden op: <www.afm.nl/marktpartijen/upl_documents/leidraad_passende_provisie_fd.pdf> (gevonden op 2 december 2009). De Leidraad is een hulpmiddel voor marktpartijen om te bepalen of aan de wettelijke regels is voldaan. Anders gezegd: of sprake is van een passende provisie.

De derde wijziging betreft de introductie van het dienstverleningsdocument.

Bepaald is dat de tussenpersoon een dienstverleningsdocument moet verstrekken aan de consument. In dit dienstverleningsdocument wordt aangegeven wat de tussenpersoon voor de consument doet en op welke wijze de tussenpersoon voor de verrichte werkzaamheden wordt beloond. Hierbij zal de tussenpersoon de beloning moeten specificeren. Wanneer de tussenpersoon zich laat belonen door middel van het in rekening brengen van een uurtarief zal een schatting moeten worden gegeven van het aantal te maken uren. In het geval de tussenpersoon wordt beloond door de betaling van provisie zal een bandbreedte van de minimale en de maximale hoogte van de provisie moeten worden gegeven. Na het verstrekken van het dienstverleningsdocument is het de consument dus duidelijk dat de tussenpersoon voor hem diensten verricht en dat de tussenpersoon niet gratis voor hem werkzaamheden verricht. Het dienstverleningsdocument moet in de oriëntatiefase aan de consument worden verstrekt. De oriëntatiefase betreft de periode voordat een opdracht aan de tussenpersoon wordt gegeven om tot bemiddeling over te gaan. De consument kan op basis van de informatie uit het dienstverleningsdocument een bewuste keuze maken welke tussenpersoon hij aanstelt.∗xZie Stb. 2008, 546, p. 23-24.

Een zijstap. Met betrekking tot het dienstverleningsdocument kan men zich afvragen wat de privaatrechtelijke status is van dit document. In de nota van toelichting wordt over de status van het dienstverleningsdocument gezegd: ‘Het dienstverleningsdocument is puur een informatiedocument en dat betekent dat de consument op generlei wijze rechtens wordt gebonden aan de adviseur of bemiddelaar om bepaalde diensten af te nemen of om (een: toevoeging SYThM) bepaalde overeenkomst inzake een complex product of hypothecair product met een aanbieder te sluiten.’∗xZie Stb. 2008, 546, p. 25.

Het is, zo blijkt uit de nota van toelichting, de bedoeling dat na de verstrekking van het dienstverleningsdocument concrete afspraken worden gemaakt. Het is echter de vraag wat de status van het dienstverleningsdocument is als er vervolgens geen overeenkomst van opdracht wordt afgesloten, maar de tussenpersoon toch in het dienstverleningsdocument omschreven diensten voor de consument gaat verrichten. Vanuit privaatrechtelijk perspectief is het dienstverleningsdocument naar ik meen een aanbod tot het verlenen van diensten van de tussenpersoon aan de consument. Wanneer de consument aangeeft van de diensten gebruik te willen maken, accepteert hij het aanbod van de tussenpersoon en komt een overeenkomst tot opdracht tot stand waarbij de consument de opdrachtgever is en de tussenpersoon de opdrachtnemer. Ter voorkoming van misverstanden merk ik op dat het verstrekken van het

71

dienstverleningsdocument niet betekent dat een overeenkomst van opdracht tot stand komt. Pas op het moment dat het aanbod wordt geaccepteerd, ontstaat een overeenkomst van opdracht. Als de klant en de tussenpersoon geen nadere afspraken maken, vormt het dienstverleningsdocument evenwel het juridische kader voor de opdracht die aan de tussenpersoon is verstrekt. Wanneer in het dienstverleningsdocument is aangegeven dat met de dienstverlening tien uur is gemoeid tegen een uurtarief van € 100 dan kan de klant de tussenpersoon naar ik meen hier aan houden en kan de tussenpersoon niet achteraf een factuur sturen waarin achttien uur in rekening wordt gebracht. Als de tussenpersoon op geen enkele wijze aan het dienstverleningsdocument gebonden wil zijn, moet hij een overeenkomst van opdracht met de consument sluiten.

Het is belangrijk op te merken dat de besproken regels over beloningstransparantie alleen gelden bij het verkopen van complexe producten en hypothecaire kredieten. Recent is echter het bereik van de transparantieregels (met uitzondering van de verplichting om het dienstverleningsdocument te verstrekken) uitgebreid tot uitvaartverzekeringen en betalingsbeschermers. Het is belangrijk om vast te stellen dat deze regelgeving toepassing mist op overige complexe producten en schadeverzekeringen. De beloning van de tussenpersoon is dus voor een deel van de verzekeringsproducten transparant, voor een ander deel niet.

Twee beloningssystemen Op basis van de publiekrechtelijke regelgeving zijn twee beloningssytemen denkbaar: provisie of rechtstreekse betaling door de consument door middel van een fee (‘uurtje factuurtje’). Op provisie zijn in beginsel de regels rond beloningstransparantie van toepassing, bij fee niet. Wanneer een fee door de consument wordt betaald, behoeft deze niet nominaal genoemd te worden en is ook de inducement norm niet van toepassing. De achterliggende gedachte lijkt te zijn dat op deze beloning ‘het algemene overeenkomstenrecht’ van toepassing is.∗xZie Stb. 2008, 546, p. 19. Anders gezegd: er is tussen partijen wilsovereenstemming over de beloning en dan hebben de publiekrechtelijke regels geen toegevoegde waarde. In dit geval is de consument immers met de tussenpersoon overeengekomen welke beloning wordt betaald. Dit is een voldoende waarborg dat er geen prikkels aan de provisie zijn verbonden om niet in het belang van de consument te handelen. De regels rond beloningstransparantie lijken te zien op situaties waarin de consument en de tussenpersoon niet in samenspraak de beloning zijn overeengekomen. In die situatie moeten de publiekrechtelijke regels voorkomen dat niet in het belang van de consument wordt gehandeld.

In beginsel zijn de regels omtrent beloningstransparantie van toepassing op provisie. Er zijn echter uitzonderingen. Wanneer de provisie door de klant wordt betaald, geldt het geschetste publiekrechtelijke kader niet. In dat geval is de provisie immers tussen de consument en de tussenpersoon overeengekomen. In de Leidraad wordt dit bevestigd. De AFM stelt over provisie die door de consument wordt betaald en waarop de inducement norm dus niet van toepassing is: ‘Om te kunnen spreken van een provisie die wordt betaald door of aan de klant, moet sprake zijn van een betaling die met de klant is overeengekomen. Dit betekent echter niet dat iedere betaling die contractueel is vormgegeven als een betaling namens de klant is uitgezonderd. Het moet gaan om een separate instructie van de klant aan de financiële dienstverlener die voor aanvang van de dienstverlening is overeengekomen. Het enkele feit dat de klant uiteindelijk de rekening betaalt (of de kosten draagt in de vorm van premiebetaling) is niet voldoende.

72

Het opnemen van de provisie in het dienstverleningsdocument en bevestigen in de offerte is onvoldoende. Het dienstverleningsdocument is namelijk niet meer dan een informatiedocument. Zoals aangegeven moet sprake zijn van een separate instructie van de klant die voor aanvang van de dienstverlening is overeengekomen.’∗xZie Leidraad passende provisie financiële dienstverleners, p.

15.

Het kan dus zijn dat de provisie via de premie die de consument aan de verzekeraar betaalt wordt voldaan en dat de inducementregels niet van toepassing zijn. De AFM verbindt hier wel de aanvullende voorwaarde aan dat er een separate instructie moet zijn, waaruit blijkt dat de betaling is overeengekomen met de klant.

Wederom een zijstap. Het is de vraag of de separate instructie die de AFM als aanvullende voorwaarde stelt vanuit privaatrechtelijk perspectief noodzakelijk is om te waarborgen dat er wilsovereenstemming is tussen de consument en de tussenpersoon over de hoogte van de provisie. Naar ik meen is op basis van ‘het algemene overeenkomstenrecht’ het noemen van het provisiebedrag in de offerte en de acceptatie van de offerte door de consument voldoende om aan te nemen dat er sprake is van wilsovereenstemming op dit punt. Een separate instructie is daarvoor niet vereist.

 Privaatrechtelijk kader: beloning door de opdrachtnemer Het wettelijk kader Zoals gezegd is vanuit privaatrechtelijk oogpunt de verhouding tussen de tussenpersoon en de consument een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW).∗xZie Asser-Clausing-Wansink, 5-VI, Bijzondere Overeenkomsten, De Verzekeringsovereenkomst, eerste druk, Deventer: Kluwer 2007, nr. 48. Onder de term ‘opdracht’ begrijp ik ook de bemiddelingsovereenkomst die een gekwalificeerde vorm van de overeenkomst van opdracht is. De regels over de opdracht in het algemeen (afd. 7.7.1 BW) zijn ook van toepassing op de bemiddelingsovereenkomst voor zover hiervan in de wet niet is afgeweken (afd.

7.7.2 BW). De consument geeft de tussenpersoon de opdracht om voor haar te adviseren en of te bemiddelen. De klant is de opdrachtgever, de tussenpersoon is de opdrachtnemer. In de regeling over de ‘Opdracht in het algemeen’ in afdeling 7.7.1 BW is geregeld op welke wijze de tussenpersoon moet worden beloond. In artikel 7:405 BW is bepaald dat wanneer de opdracht door de opdrachtnemer is aangegaan in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, de opdrachtgever hem loon verschuldigd is. Het uitgangspunt is dat de hoogte van het loon tussen partijen moet worden overeengekomen. Wanneer de hoogte van het loon niet is overeengekomen, is de opdrachtgever het op gebruikelijke wijze berekende loon verschuldigd. Als ook niet kan worden vastgesteld wat het op gebruikelijke wijze berekende loon is, is een redelijk loon verschuldigd (art. 7:405 lid 2 BW). Een belangrijk aanknopingspunt bij de bepaling van een redelijk loon is gelegen in wat door beroepsgenoten in het algemeen voor verrichtingen van de betrokken aard als beloning in rekening wordt gebracht.∗xZie HR 6 juni 1997, NJ 1998, 723.

Het privaatrechtelijk kader is helder. Anders dan in de Wft en het Bgfo worden geen expliciete informatieverplichtingen met betrekking tot de beloning gegeven maar wordt enkel bepaald dat de opdrachtgever loon verschuldigd is aan de professionele opdrachtnemer zoals de assurantietussenpersoon. Er gelden geen regels omtrent de hoogte van het loon. Als niets is overeengekomen, wordt een redelijk loon vastgesteld.

73

 Provisie en artikel 7:405 BW De vraag rijst hoe de privaatrechtelijke verplichting van de consument tot betaling van loon aan de tussenpersoon zich verhoudt met de mogelijkheid dat de aanbieder de beloning betaalt aan de tussenpersoon door middel van provisie.

Immers, in dat geval wordt afgeweken van artikel 7:405 lid 1 BW waarin is bepaald dat de opdrachtgever (de consument) de opdrachtnemer (de tussenpersoon) beloont. De regeling van de opdracht in het algemeen biedt de mogelijkheid om af te wijken. Met het oog op de variëteit aan overeenkomsten van opdracht is in artikel 7:400 lid 2 BW bepaald dat de opdrachtbepalingen een zwakke vorm van regelend recht zijn.∗xZie Asser-Kortmann, 5-III, Overeenkomst van opdracht, arbeidsovereenkomst, aanneming van werk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, nr. 38. Dit geldt ook voor artikel 7:405 BW. Artikel 7:405 BW is van toepassing tenzij iets anders voorvloeit uit de wet, de inhoud of de aard van de overeenkomst of van een andere rechtshandeling of de gewoonte. Afwijking is dus mogelijk.

Met een beroep op artikel 7:400 lid 2 BW is ook altijd in de literatuur betoogd dat provisiebetaling door de verzekeraar aan de tussenpersoon in overeenstemming was met de regeling omtrent de overeenkomst van opdracht. In het verleden (provisiebetaling is een beproefd beloningssysteem in de verzekeringsbranche) is altijd gewezen op het feit dat artikel 7:405 BW niet van toepassing was omdat – om aan te sluiten bij de bewoordingen van artikel 7:400 lid 2 BW – ‘iets anders’ uit de wet (in dit geval art. 13 Wet assurantiebemiddelingsbedrijf (Wabb)) voortvloeide.∗xZie Asser-Clausing-Wansink, 5-VI, Bijzondere Overeenkomsten, De verzekeringsovereenkomst, tweede druk, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, nr. 43. In artikel 13 lid 2 Wabb was bepaald: ‘De tussenpersoon heeft jegens de verzekeraar aanspraak op provisie over alle tot zijn portefeuille behorende verzekeringen.’

Van wetswege – de Wabb – was er voor de consument dus geen ruimte om de tussenpersoon zelf rechtstreeks te belonen. Deze bepaling is evenwel geschrapt.

Nadat deze bepaling is vervallen, is aangenomen dat van de wettelijke verplichting van de opdrachtnemer (de klant) om de tussenpersoon te belonen ingevolge artikel 7:405 BW werd afgeweken krachtens de gewoonte. Clausing motiveert dit als volgt: ‘Aangezien het belonen van de tussenpersoon via de verzekeraar gebruikelijk was en vaak nog is, was bovendien, en is, om die reden deze wijze van belonen ook na 1 april 2002, niet in strijd met art. 405 jo. 400 lid 2 BW. Mocht daarvoor in de toekomst geen beroep meer kunnen worden gedaan op de gewoonte, dan zal beslissend zijn of de verzekeringnemer en tussenpersoon beiden met deze wijze van beloning akkoord gaan.’∗xZie Asser-Clausing-Wansink 2007, nr. 48.

De vraag rijst of het in het licht van de huidige regelgeving en praktijk nog mogelijk is om te stellen dat de gewoonte met zich brengt dat de verzekeraar de tussenpersoon beloont of dat inmiddels het toekomstperspectief zich heeft gerealiseerd zoals door Clausing beschreven. Ik meen dat er steeds minder ruimte is om een beroep te doen op de gewoonte in dit kader. Er zijn duidelijk twee beloningssystemen (provisie en fee) die gehanteerd kunnen worden door marktpartijen, waarbij de AFM overigens haar voorkeur heeft uitgesproken voor de fee-variant.∗xZie Leidraad passende provisie financiële dienstverleners, p. 4.

Het lijkt mij dat nu niet meer gesteld kan worden dat het de gewoonte is dat de

74

tussenpersoon door de verzekeraar wordt beloond. Het publiekrecht laat immers nadrukkelijk twee beloningssystemen (provisie of fee) toe. Men zou nog kunnen beweren dat het ontbreken van een gewoonte alleen het geval is bij complexe producten zoals beleggingsverzekeringen alsmede voor betalingsbeschermers en uitvaartverzekeringen en dat dit bij schadeproducten en overige complexe producten niet het geval is, omdat de regels omtrent beloningstransparantie niet voor deze producten gelden. Overigens doet zich wel de vraag voor of een dergelijk strikt onderscheid tussen enerzijds schadeverzekeringen en anderzijds complexe (verzekerings)producten te handhaven is.

Ik meen dat het toekomstbeeld dat Clausing heeft geschetst inmiddels werkelijkheid is geworden. Wanneer de verzekeraar de tussenpersoon door middel van provisie beloont, zullen de consument en de tussenpersoon met deze wijze van belonen akkoord moeten zijn. Hieruit volgt dat er niet alleen wilsovereenstemming moet zijn over het feit dat de beloning via de verzekeraar loopt, maar ook over de hoogte van de beloning. Provisie is dus alleen mogelijk wanneer dit met de consument en de tussenpersoon is overeengekomen.

Overigens moet ook de verzekeraar met deze handelwijze instemmen omdat hij de provisie int (via de premie) van de consument en deze vervolgens uitbetaalt aan de tussenpersoon. Met betrekking tot complexe producten, hypothecaire kredieten, betalingsbeschermers en uitvaartverzekeringen kan worden gesteld dat er op deze punten wilsovereenstemming is nu ingevolge artikel 58 Bgfo de klant voorafgaand aan de overeenkomst over de hoogte van de provisie is geïnformeerd en deze de provisie door het product af te sluiten, heeft geaccepteerd. Voor nietcomplexe producten, bijvoorbeeld de traditionele levensverzekering en schadeverzekeringen, geldt artikel 58 Bgfo evenwel niet. Wanneer de klant in het kader van de totstandkoming van deze producten niet is geïnformeerd over de hoogte van de provisie, geldt naar mijn mening dat wanneer de in rekening gebrachte provisie wordt betwist, het risico wordt gelopen dat in een gerechtelijke procedure door de rechter een gebruikelijke of een redelijke provisie zal worden vastgesteld.

Nu vanuit privaatrechtelijk perspectief provisie alleen mogelijk is wanneer dit (onder andere) met de consument is overeengekomen, is het de vraag of de inducement norm niet geschrapt behoort te worden. Deze vraag moet bevestigend beantwoord worden. De inducement norm is geïntroduceerd, omdat er provisie kan worden betaald die niet met de consument is overeengekomen.

Ingevolge artikel 7:405 BW geldt evenwel dat het alleen mogelijk is voor de verzekeraar om provisie te betalen aan de tussenpersoon als dit met de consument en de tussenpersoon is overeengekomen. Het bijkomend voordeel van schrapping is tevens dat een norm – wat is immers een passende provisie? – die tot veel vragen en discussie aanleiding geeft, niet behoeft te worden toegepast.

Om te bewerkstelligen dat er wilsovereenstemming is tussen de consument, de tussenpersoon en de verzekeraar is de offerte waarin de beloning – ingevolge de regels omtrent beloningstransparantie – wordt genoemd, voldoende.

 Beloningstransparantie en de zorgplicht De regelgeving omtrent beloningstransparantie heeft ook een neveneffect. Dit neveneffect is dat tussenpersonen zich zullen gaan beraden op welke diensten zij nog wel en welke diensten zij niet meer aan de consument gaan aanbieden.

Traditioneel wordt aangenomen dat de tussenpersoon diensten aanbiedt op het terrein van advies, afsluiten, schadeafhandeling, beheer en eventueel incasso.∗xZie Kamerstukken II 1998/99, 26 531, nr. 3, p. 22. C. J. de Jong, De verzekeringstussenpersoon nader beschouwd, NTHR 2008, p. 46. De definitie van ‘bemiddelen’ in artikel 1.1 Wft sluit ook bij dit traditionele dienstenpakket aan.

75

Bemiddelen omvat alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een verzekering tussen een klant en een verzekeraar of op het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een verzekering.∗xDeze definitie strookt niet met de omschrijving van de bemiddelingsovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge art.

7:425 BW is de bemiddelaar alleen werkzaam bij het tot stand brengen van de overeenkomst. Assisteren bij het beheer en de uitvoering van een verzekering kwalificeert niet als bemiddeling ex art. 7:425 BW. Zie S.Y.Th. Meijer, De bemiddelingsovereenkomst, in: Studiereeks burgerlijk recht, Bijzondere overeenkomsten, B. Wessels en A.J. Verheij (red.), Deventer: Kluwer, 2006, nr.

146; De Jong 2008, p. 47-48. Overigens moet worden opgemerkt dat ingevolge art. 4:23 lid 2 Wft het Wft-begrip 'bemiddelen' ook adviseren omvat. Bij de afschaffing van het recht op provisie ex artikel 13 Wabb en de andere toen geldende beloningsregels, is aangenomen dat tussenpersonen voortaan de mogelijkheid hebben om deelpakketten aan te bieden.∗xZie Kamerstukken II 1998/99, 26 531, nr. 3, p. 22-23. De tussenpersoon kan bijvoorbeeld besluiten alleen werkzaamheden op het terrein van advies en bemiddeling bij het afsluiten van de overeenkomst of werkzaamheden op het gebied van schadeafhandeling aan te bieden. Ook de AFM blijkt in de Leidraad van deze ontwikkeling uit te gaan.

Als voorbeeld wordt door de AFM genoemd de bemiddelaar die uitsluitend werkzaamheden verricht die betrekking hebben op het bemiddelen bij de totstandkoming van de overeenkomst. Wat opvalt in het door de AFM gegeven voorbeeld, is welke consequenties zij hieraan verbindt voor de zorgplicht. De AFM stelt vast dat in dit geval de doorlopende zorgplicht op de aanbieder rust.∗xZie Leidraad passende provisie financiële dienstverleners, p. 10. De vraag is of dit standpunt vanuit privaatrechtelijk perspectief juist is.

De zorgplicht van de tussenpersoon Voordat deze vraag kan worden beantwoord, wordt een schets op hoofdlijnen gegeven van de (privaatrechtelijke) zorgplicht die op de tussenpersoon rust. ∗xZie over uitgebreid over de zorgplicht van de tussenpersoon: J.H. Wansink, Zorgplichten voor de (rechtstreekse) verzekeraar en bemiddelaar in de wet op het financieel toezicht (WFT), Het Verzekerings-Archief 2009, p. 3-27; De Jong 2008, p. 50-54; W.J. Hengeveld en B.M. Jonk-van Wijk, De zorgplicht van de assurantiepersoon, in: Tussen persoon en recht (Kamphuisenbundel), P.J.M. Drion, J.H. Wansink, H. Th. Vos, B.K.M. Lauwerier (red.), Deventer: Kluwer, 2004, p. 107-135. De maatstaf bij de beoordeling van de vraag welke zorgplicht door de tussenpersoon in acht moet worden genomen, is neergelegd in het arrest Octant/Brals.∗xZie HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375 m.nt. MMM. In dit arrest dat betrekking had op de nakoming van een contractuele mededelingsplicht aan de verzekeraar omtrent leegstand, heeft de Hoge Raad bepaald: ‘Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat - kort gezegd - de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om, voorzover in deze zaak van belang, een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de nietnakoming van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake

76

van risicoverzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat indien de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot een beroep op risicoverzwaring aanleiding kan geven, niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren.’

Uit dit arrest blijkt dat het de taak is van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon (Octant) om te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Uit de invulling die de Hoge Raad in dit arrest geeft, blijkt dat de zorgplicht van de tussenpersoon geldt gedurende de gehele looptijd van de verzekering. ∗xWansink 2009, p. 3; Hengeveld en Jonk-van Wijk 2004, p. 116.

Een vervolgvraag is wat de juridische grondslag is van de zorgplicht van de tussenpersoon. Waarom moet de tussenpersoon waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen?

Aangenomen moet worden dat tussen de consument en de tussenpersoon een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Ingevolge artikel 7:401 BW moet de opdrachtnemer – de tussenpersoon – de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.∗xZie Asser-Clausing-Wansink, nr. 48; Wansink 2009, p. 3; De Jong 2008, p. 51-52; Hengeveld en Jonk-van Wijk 2004, p. 107108.

De Jong wijst er in dit kader op dat het kenmerkend is voor de verhouding tussen de tussenpersoon en de consument dat geen schriftelijke overeenkomst van opdracht tot stand komt. Hij suggereert dat er dan een mondelinge opdrachtovereenkomst tot stand is gekomen. We stuiten hier op een merkwaardig punt. Met De Jong ben ik eens dat op basis van de feiten doorgaans zal kunnen worden aangenomen dat er mondeling een opdracht tot stand is gekomen; van een schriftelijke overeenkomst van opdracht is tot op dit moment in de praktijk vaak geen sprake. Ik teken hierbij wel aan dat het de verzekeringnemer veelal niet duidelijk zal zijn wat de inhoud van de door hem aan de tussenpersoon verstrekte opdracht zal zijn. Dit is niet zonder belang omdat nu juist de inhoud van de opdracht de omvang van de zorgplicht bepaalt.∗xZie De Jong 2008, p. 50.

Zo betwijfel ik of Brals (de verzekeringnemer) de bedoeling heeft gehad dat de opdracht aan Octant om een opstalverzekering af te sluiten, ook de verplichting omvatte om gedurende de looptijd van de verzekering te waken voor zijn belangen. In de jurisprudentie omtrent de zorgplicht van de tussenpersoon wordt vaak ook niet verwezen naar de overeenkomst van opdracht tussen de consument en de tussenpersoon. Het lijkt erop dat aangenomen wordt dat de tussenpersoon een doorlopende zorgplicht heeft vanwege het traditionele takenpakket van de tussenpersoon en het feit dat de verzekering tot zijn portefeuille behoort. Het sluit overigens ook aan bij de wijze waarop in de Wft het begrip ‘bemiddelen’ wordt gedefinieerd. Ik vermoed dat om deze reden in de jurisprudentie ook niet gesproken wordt over het bestaan en de omvang van een overeenkomst van opdracht tussen de consument en de tussenpersoon. Het was immers ook niet de gewoonte dat een overeenkomst van opdracht gesloten werd nu de rol (anders gezegd: de opdracht) van de tussenpersoon in ieder geval voor de verzekeraar en de tussenpersoon helder was.

Zoals aangegeven, is het evenwel de verwachting dat de tussenpersoon als gevolg van de regels rond beloningstransparantie een keuze zal maken welke diensten hij wel en welke hij niet wil verrichten voor de consument. Het zal dus meer en meer gaan voorkomen dat de tussenpersoon afwijkt van het traditionele takenpakket.

Het wordt in de toekomst dan ook belangrijker om in een overeenkomst van opdracht te bepalen wat de inhoud van de opdracht is, omdat aan de hand hiervan de omvang van de zorgplicht wordt vastgesteld. Het is dan ook toe te juichen dat in de nota van toelichting bij het Besluit van 9 december 2008

77

omtrent de regels aangaande provisie, de suggestie wordt gedaan dat de tussenpersoon en de consument na het verstrekken van het dienstverleningsdocument concrete afspraken maken over de daadwerkelijke dienstverlening en de beloning. ∗xZie Stb. 2008, 546, p. 10. Anders gezegd: een overeenkomst van opdracht sluiten.

Inhoud van de opdracht en omvang van de zorgplicht Terug naar de vraag of wanneer de opdracht van de tussenpersoon alleen betrekking heeft op het bemiddelen bij het tot stand komen van de overeenkomst, de doorlopende zorgplicht op de verzekeraar komt te rusten, zoals de AFM suggereert. Deze stelling van de AFM is vanuit privaatrechtelijk perspectief niet juist. Wanneer de tussenpersoon en de consument met elkaar overeenkomen dat de opdracht alleen betrekking heeft op bemiddeling bij de totstandkoming van de overeenkomst, heeft de zorgplicht van de tussenpersoon alleen betrekking op deze werkzaamheden. Dit zal dus betekenen dat nu er geen sprake is van werkzaamheden tijdens de looptijd van de verzekering er ook geen sprake is van een zorgplicht gedurende de looptijd.

De verzekeraar en de tussenpersoon hebben ingevolge de rechtsverhouding die zij elk hebben met de consument een eigen zorgplicht.∗xZie Wansink 2009, p. 15. Zie over de zorgplichten van de verzekeraar bij beleggingsverzekeringen Tjong Tjin Tai, Het Verzekerings-Archief 2009, p. 101-110. De rechtsverhouding tussen de verzekeraar en de consument is een verzekeringovereenkomst; de rechtsverhouding tussen de tussenpersoon en de consument is een overeenkomst van opdracht. Het feit dat de tussenpersoon en de consument overeenkomen dat de opdracht alleen betrekking heeft op bemiddeling bij de totstandkoming, betekent niet dat de zorgplicht die de tussenpersoon vanuit zijn traditionele rol heeft, vervolgens op de verzekeraar komt te rusten. Het is niet mogelijk om een niet op de tussenpersoon rustende zorgplicht door te schuiven naar de verzekeraar. Wanneer de tussenpersoon gaat differentiëren in zijn dienstverlening betekent dit dat de omvang van de zorgplicht verandert. De consument zal zich moeten realiseren dat wanneer de tussenpersoon niet zijn traditionele dienstenpakket aanbiedt, hij ook niet langer kan terugvallen op de uitgebreide zorgplicht van de tussenpersoon zoals deze is geformuleerd in het arrest Octant/Brals. De tussenpersoon hoeft alleen te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen, voor zover overeengekomen is dat hij zich deze belangen aantrekt.

 Tot slot In het publiekrecht zijn de regels rond provisie en beloningstransparantie aangescherpt. De publiekrechtelijke regels roepen vragen op wanneer zij worden vergeleken met de privaatrechtelijke regels die de verhouding tussenpersoon en consument beheersen. In het bijzonder de betaling van provisie door de verzekeraar aan de tussenpersoon lijkt niet meer zoals voorheen aan te sluiten bij artikel 7:405 jo. artikel 7:400 lid 2 BW. Betaling van provisie via de verzekeraar moet altijd met de consument en de tussenpersoon zijn overeengekomen. In het Bgfo wordt uitgegaan van de mogelijkheid dat er provisie wordt betaald, terwijl dit niet is overeengekomen met de consument. Deze provisie wordt dan beteugeld door de inducement norm. Deze mogelijkheid strijdt echter met artikel 7:405 BW. Daarnaast hebben de regels tot beloningstransparantie een neveneffect. Als gevolg van de beloningstransparantie zullen tussenpersonen gaan differentiëren in hun dienstverlening. Dit heeft tot gevolg dat de zorgplicht van de tussenpersoon

78

zich alleen nog zal uitstrekken tot de overeengekomen dienstverlening. Als bijvoorbeeld een consument er voor kiest om alleen gebruik te maken van het advies en bemiddeling van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de verzekering, dan zal hij er niet meer op kunnen vertrouwen dat de tussenpersoon een zorgplicht heeft gedurende de looptijd van de verzekering.

De discussie over provisie is nog niet afgerond. Ik zou ervoor willen pleiten om de publiekrechtelijke regels rond beloning in overeenstemming te brengen met het privaatrechtelijk kader.

79

LJN: AF0122, Hoge Raad , C01/065HR Uitspraak 10 januari 2003 Eerste Kamer Nr. C01/065HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.L.W. Sillevis Smitt, tegen OCTANT VERZEKERINGEN B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.H. van der Woude.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploit van 29 mei 1997 verweerster in cassatie - verder te noemen: Octant - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat Octant jegens [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door voor de verzekering van het opstal [astraat 1] te [plaats C] relevante, haar bekende, feiten niet aan de beursmakelaar en/of de verzekeraars van [eiseres] door te geven, en 2. Octant te veroordelen tot vergoeding van alle door [eiseres] als gevolg van de door Octant gepleegde wanprestatie dan wel onrechtmatige daad geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding, te berekenen tot die der algehele voldoening.

Octant heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 1 december 1999 de vorderingen toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Octant hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 23 november 2000 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank van 1 december 1999 vernietigd en opnieuw rechtdoende het door [eiseres] gevorderde alsnog afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Octant heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

80

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] heeft met ingang van 14 oktober 1991 via Octant als assurantietussenpersoon een opstalverzekering afgesloten voor haar opstal aan de [astraat 1] te [plaats C]. Octant heeft het risico door beursmakelaar [A] te [vestigingsplaats] aldaar op de beurs ondergebracht. Als verzekeraar hebben op de polis getekend (de rechtsvoorganger van) [B] N.V. (hierna: [B]) en Interlloyd Schadeverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Interlloyd), elk voor een aandeel van 50%. Het verzekerd bedrag op basis van herbouwwaarde bedroeg ƒ 975.000,--. (ii) Op de verzekeringsovereenkomst zijn van toepassing de voorwaarden Opstal Uitgebreid van Delta Lloyd nummer [001] en een aantal clausules van clausuleblad DL03. Art. 2 van de voorwaarden luidt, voorzover thans van belang, als volgt: "(...)

Artikel 2 Omschrijving van de dekking (...)

24 Risicowijziging met meldingsplicht Verzekeringnemer dient de maatschappij zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis te stellen van: - wijziging van de omschreven bestemming of bouw aard van de opstal; - leegstand van de opstal of van een als zelfstandig aan te merken deel daarvan; - het buiten gebruik zijn van de opstal of van een als zelfstandig aan te merken deel daarvan, gedurende een aaneengesloten periode, die naar verwachting langer dan 8 weken zal duren; (...)

Deze melding dient te geschieden binnen 8 weken na het optreden van een der wijzigingen, tenzij de verzekeringnemer van de wijziging niet op de hoogte was en kan aantonen, dat hij dit ook redelijkerwijs niet kon zijn. (...)" (iii) [Eiseres] heeft de opstal gekocht vanwege de grond, ten behoeve van uitbreiding van haar ernaast gelegen hotel. Welke bestemming de opstal zou krijgen was op het moment van de aankoop niet duidelijk. Ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst had de opstal de bestemming woonhuis en werd deze ook bewoond door de voormalige eigenaresse, [betrokkene 1]. (iv) Op 14 oktober 1991 heeft [betrokkene 2], buitendienstmedewerker van [A], de opstal geïnspecteerd. In het door hem daarvan opgemaakte rapport schreef hij onder meer: "De oude eigenaresse, [betrokkene 1] (????) blijft hier nog een maand wonen. Verdere bestemming is op dit moment nog niet bekend. Of men gaat slopen of het wordt verhuurd. (...)"

Onderaan het rapport is door [betrokkene 2's] collega [betrokkene 3] handgeschreven vermeld "Info [betrokkene 4] volgt", waarbij met [betrokkene 4] is bedoeld de directeur van Octant, [betrokkene 4]. (v) Vóór 31 december 1991 heeft [betrokkene 1] de opstal verlaten. [Eiseres] noch Octant heeft het vertrek van [betrokkene 1] aan [A] of aan de verzekeraars [B] en Interlloyd medegedeeld. (vi) Medio 1992 heeft [eiseres], vooruitlopend op de definitieve bestemming van de opstal, interne verbouwingen laten plaatsvinden. Zij had het plan opgevat de opstal te gaan gebruiken als dependance van het ernaast gelegen hotel, dan wel om er appartementen in te realiseren. Vervolgens zijn voornoemde verbouwingswerkzaamheden op last van de gemeente [plaats C] stopgezet, in afwachting van een beslissing omtrent de definitieve bestemming van de opstal. De voorgenomen bestemmingswijziging, de gestarte en ook weer gestaakte

81

verbouwingswerkzaamheden en de daarop volgende leegstand zijn noch door [eiseres] noch door Octant aan [A] of de verzekeraars gemeld. (vii) Op 25 december 1992 is de opstal grotendeels afgebrand. Vanaf het vertrek van [betrokkene 1] tot de datum van de brand stond de opstal leeg. (viii) [B] en Interlloyd hebben geweigerd de verzekeringspenningen uit te keren wegens onbekendheid met risicowijzigingen, waaronder leegstand. [Eiseres] heeft beide verzekeraars in afzonderlijke procedures gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam.

Op 16 april 1998 heeft die rechtbank in beide zaken tussenvonnis gewezen en daarin, kort gezegd, geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de verzekeraar op de hoogte was van een mogelijke bestemmingswijziging en de leegstand van de opstal.

3.2 Aan haar hiervóór onder 1 vermelde vorderingen heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat Octant op de hoogte was van het vertrek van [betrokkene 1], van de daarop volgende leegstand van de opstal, van de door [eiseres] voorgenomen bestemmingswijziging en van de daarop vooruitlopende verbouwingswerkzaamheden, alsmede van het feit dat de verbouwingswerkzaamheden op last van de gemeente waren stopgezet en dat de opstal nadien buiten gebruik was. Nu Octant ermee bekend was, althans ermee bekend had moeten zijn, dat [A] en de verzekeraars van deze feiten en omstandigheden op de hoogte dienden te worden gesteld, is Octant tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die haar als tussenpersoon betaamt door van deze feiten en omstandigheden geen mededeling te doen aan [A] of aan de verzekeraars, aldus [eiseres].

3.3 De Rechtbank heeft de vorderingen toegewezen. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank echter vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Het Hof was van oordeel dat er geen sprake was van toerekenbaar tekortschieten van Octant.

In rov. 3.7 stelde het Hof voorop dat bij de beantwoording van de vraag of Octant haar verplichtingen als assurantietussenpersoon is nagekomen, maatgevend is of haar handelwijze heeft voldaan aan de eisen van een zorgvuldige en verantwoorde beroepsuitoefening; de verplichting van een assurantietussenpersoon om een hem opgedragen taak met zorg te behandelen brengt mee dat hij op grond van zijn deskundigheid in het belang van zijn cliënt beoordeelt wat voor hem (de cliënt) van belang kan zijn. Vervolgens heeft het Hof uit het hiervóór in 3.1 onder (iv) genoemde rapport en de daar genoemde handgeschreven vermelding afgeleid dat ook [A] ermee bekend zijn geweest dat [betrokkene 1] op korte termijn de opstal zou verlaten; verder memoreerde het Hof dat de genoemde medewerker van [A], [betrokkene 3], heeft verklaard dat de directeur van Octant hem iets heeft gezegd over plannen in de toekomst het pand als hoteldependance te gebruiken (rov. 3.8), maar de verdere bedoeling met het huis was ten tijde van de levering van de opstal nog onduidelijk (rov.

3.9). Nu er bij [eiseres] (nog) geen zekerheid was omtrent de uiteindelijke bestemming van de opstal, kan volgens het Hof Octant niet worden verweten de (uiteindelijke) bestemming niet te hebben medegedeeld; bovendien had de buitendienstmedewerker van [A] zich van de plannen omtrent de beoogde bestemming op de hoogte gesteld, zodat aangenomen moet worden dat [A] voldoende geïnformeerd was (rov. 3.10). Ook met betrekking tot het niet doorgeven van het verrichten van enkele werkzaamheden van - volgens [eiseres] zelf - geringe aard en omvang, treft Octant geen verwijt, omdat volgens het Hof geen sprake was van een risicoverzwaring in de zin van de verzekeringsvoorwaarden, die had moeten worden doorgegeven (rov. 3.11). Het niet doorgeven van het feit dat de opstal gedurende enige tijd buiten gebruik was, achtte het Hof in de gegeven omstandigheden - het pand zag er tijdens de werkzaamheden keurig en bewoond uit, het is niet ongebruikelijk dat een pand na het vertrek van de vorige eigenaar enige tijd buiten gebruik is en [A] had van [betrokkene 1] gehoord dat zij binnen korte tijd zou vertrekken - niet zo ernstig dat kan worden gesproken van een handelen als van een onzorgvuldig assurantietussenpersoon (rov. 3.12). Aan het verwijt dat Octant niet zou hebben doorgegeven dat het pand vanwege een bouwstop enige (nadere) tijd leegstond dan wel buiten gebruik was, is het Hof voorbijgegaan, nu Octant heeft betwist dat zij van de tijdelijke bouwstop op de hoogte was en een relevant en

82

specifiek bewijsaanbod van [eiseres] ontbreekt (rov. 3.13). Aan het voorgaande doet de hiervóór in 3.1 onder (iv) vermelde aantekening dat informatie van de directeur van Octant zou volgen niet af, "aangezien geen sprake was van (een) relevante risicoverzwarende (omstandigheid) omstandigheden, zoals bedoeld in de verzekeringsvoorwaarden en waarvan Octant kennis droeg, die door Octant doorgegeven (diende) dienden te worden" (rov. 3.14).

3.4.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht.

Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat - kort gezegd - de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om, voorzover in deze zaak van belang, een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van risicoverzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat indien de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot een beroep op risicoverzwaring aanleiding kan geven, niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren.

3.4.2 In het licht van het in 3.4.1 overwogene treffen de gezamenlijk te bespreken onderdelen 1 tot en met 3, die zijn gericht tegen 's Hofs hiervóór in 3.3 weergegeven overwegingen, doel. Indien het Hof met zijn oordeel (in rov. 3.12) dat het niet doorgeven van het feit dat de opstal gedurende enige tijd buiten gebruik was in de gegeven omstandigheden niet zo ernstig was dat kan worden gesproken van een handelen als van een onzorgvuldig assurantietussenpersoon, tot uitdrukking heeft gebracht dat de hiervóór bedoelde verplichting erop toe te zien dat de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht niet wordt veronachtzaamd, niet op Octant als assurantietussenpersoon rustte, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof heeft geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden die verplichting niet op Octant rustte, dan is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Nu Octant, naar het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen, op de hoogte was van het aanstaande vertrek van [betrokkene 1] en de onduidelijkheid met betrekking tot de bestemming van de opstal, rustte in beginsel op Octant de verplichting [eiseres] opmerkzaam te maken op hetgeen omtrent risicoverzwaring in de polisvoorwaarden is bepaald en, zo nodig nadere informatie bij [eiseres] in te winnen omtrent de feiten en omstandigheden die de verzekeraars aanleiding zouden kunnen geven tot een beroep op risicoverzwaring. De enkele door het Hof (in rov. 3.8 en 3.10) genoemde omstandigheid dat [A] op de hoogte was van het feit dat [betrokkene 1] de opstal zou verlaten en zich via haar buitendienstmedewerker [betrokkene 2] van de beoogde (maar nog onzekere uiteindelijke) bestemming van de opstal op de hoogte had gesteld, brengt niet mee dat Octant van haar hiervóór bedoelde verplichting was ontslagen, zulks te minder nu, zoals het Hof in rov. 3.14 onderkende, door een andere medewerker van [A] was aangetekend dat nadere informatie van de directeur van Octant zou volgen. Ook de overige door het Hof in rov. 3.12 vermelde omstandigheden rechtvaardigen zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet dat Octant van haar verplichting was ontslagen.

83

3.4.3 Indien het Hof heeft geoordeeld dat de leegstand of het buiten gebruik zijn van het pand gedurende de periode van (in ieder geval) 31 december 1991 tot 25 december 1992 geen risicoverzwarende omstandigheid in de zin van art. 2 onder 24 van de polisvoorwaarden vormde, is dat oordeel, gelet op de hiervóór in 3.1 onder (ii) aangehaalde tekst van die bepaling, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Indien het Hof mocht hebben geoordeeld dat van een dergelijke omstandigheid door de tussenpersoon slechts mededeling behoeft te worden gedaan voorzover verzekeraars zich met succes op risicoverzwaring zouden kunnen beroepen, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 22 november 1996, nr. 16078, NJ 1997, 718).

3.5 De op het voorgaande gerichte klachten van de onderdelen 1 tot en met 3 treffen dan ook doel. Zij behoeven voor het overige geen behandeling, evenmin als onderdeel 4, dat zelfstandige betekenis mist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 november 2000; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt Octant in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 335,74 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 januari 2003.

84

NJ 2008, 493 Instantie: Magistraten:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

6 april 2007

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, Zaaknr: C05/321HR J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk

Conclusie: A-G Verkade

LJN:

Roepnaam: -

AZ5440

Noot: Jac. Hijma

Partij(en) Naar boven Savills Nederland B.V., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.C. Meijroos, tegen 1. B&S Kantoren IV C.V., 2. B&S Beheer VIII B.V., beide te Laren, verweersters in cassatie, adv. mr. H.A. Groen.

Uitspraak Naar boven Hof: 4. Behandeling van het hoger beroep 4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.

Bij de omschrijving van die kwestie maakt het hof ook gebruik van de bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep verkregen en onbestreden gebleven inlichtingen.

4.1.1 Savills is een vastgoedadviesbureau. Savills houdt zich bezig met beleggingen in onroerend goed. Zij heeft bijvoorbeeld beleggingsfondsen als klant. Savills rekent tot haar taak de bewegingen op de onroerend-goedmarkt in Nederland in de gaten te houden en met behulp van de door haar verkregen informatie potentiële kopers en verkopers bij elkaar te brengen. Zij noemt zichzelf in dit verband ‘dealmaker’.

Verder houdt Savills zich bezig met beheer van onroerend goed, ook van onroerend goed van B & S. P. van Alphen (verder: Van Alphen) is bestuurder van Savills.

4.1.2 In 2001 raakte Savills betrokken bij een kantoorpand in Delft, het BTC II gebouw. Dit gebouw werd door BTC Delft Vastgoed II B.V. (hierna: BTC Delft) te koop aangeboden.

BTC werd bestuurd door M. van der Wolk (verder: Van der Wolk). Bij de voorgenomen transactie werd BTC Delft vertegenwoordigd door Van der Wolk.

4.1.3 Savills heeft begin augustus 2001 B & S benaderd met de vraag of zij interesse had in de aankoop van het BTC II gebouw. Dat bleek het geval.

Savills heeft op verzoek van B & S bemiddelingswerkzaamheden verricht. B & S heeft zich verbonden om aan Savills een courtage van 1 % van de uiteindelijke koopsom te betalen.

B & S werd bij een en ander vertegenwoordigd door haar (indirecte) bestuurder G. van Boom (verder: Van Boom). B & S heeft aangenomen dat Savills bij de bemiddeling exclusief voor haar zou optreden. Desgevraagd door Van Boom heeft Van Alphen niet van het tegendeel blijk gegeven.

4.1.4 Ten behoeve van de tot stand te brengen verkoop van het BTC II gebouw heeft Savills ook voor BTC Delft werkzaamheden verricht. Zo heeft Van Alphen op verzoek van BTC Delft documenten die betrekking hadden op de voorgenomen verkoop beoordeeld.

Van Alphen werd bij BTC Delft geïntroduceerd door D. Boers, werkzaam bij IBB Kondor (verder: Boers). Boers althans de door hem vertegenwoordigde besloten vennootschap LDB Beheer B.V., had van BTC Delft de opdracht ontvangen om voor haar bij de verkoop te bemiddelen. Boers, althans de door hem vertegenwoordigde besloten vennootschap

85

zou voor de bemiddelingswerkzaamheden voor BTC Delft een percentage van 1,5% van de uiteindelijke koopsom ontvangen.

4.1.5 De verkooptransactie heeft doorgang gevonden.

BTC Delft heeft het BTC II gebouw voor een koopprijs van NLG 7.168.785,-- aan B & S verkocht en geleverd.

4.1.6 Na de totstandkoming van de koopovereenkomst ontdekte B & S dat Savills in verband met de verkooptransactie ook werkzaamheden ten behoeve van BTC Delft had verricht.

4.1.7 Savills heeft voor haar bemiddelingswerkzaamheden aan B & S een bedrag groot NLG 71.687,85 exclusief B.T.W. in rekening gebracht. B & S heeft betaling geweigerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat Savills haar recht op loon verspeeld heeft door ook werkzaamheden voor de verkopende partij te verrichten. Savills heeft daarop B & S in rechte betrokken.

4.1.8 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis geoordeeld dat het erom gaat vast te stellen of Savills (al dan niet direct) courtage van BTC Delft heeft ontvangen.

De rechtbank kwam tot dit oordeel doordat zij de tussen B & S en Savills gemaakte betalingsafspraak aldus uitlegde dat op hetgeen B & S aan courtage aan Savills verschuldigd was in mindering strekte hetgeen aan Savills zou worden betaald door een andere bij de transactie betrokken partij.

B & S kreeg de gelegenheid dienaangaande bewijs te leveren. Na getuigenverhoren kwam de rechtbank in haar eindvonnis tot de slotsom dat B & S er niet in geslaagd was het van haar verlangde bewijs te leveren. De vordering van Savills werd dan ook toegewezen.

4.2 Het hoger beroep van B & S richt zich tegen beide vonnissen.

Volgens B & S heeft de rechtbank in haar vonnissen ten onrechte eraan voorbijgezien dat Savills voorafgaande aan de verkooptransactie twee heren heeft gediend en dat de belangenverstrengeling waaraan Savills zich heeft schuldig gemaakt ertoe leidt dat B & S geen loon aan Savills verschuldigd is, alles als bedoeld in artikel 7:417 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW).

Haar subsidiaire verweren heeft B & S gehandhaafd. Met haar eerste grief stelt B & S in het bijzonder aan de orde de vraag, of de handelwijze van Savills zodanig is geweest dat zij haar aanspraak op de met B & S afgesproken courtage heeft verloren.

4.3 Naar het oordeel van het hof heeft Savills in de fase die voorafging aan de uiteindelijke totstandkoming van de koopovereenkomst in november 2001 daarbij een eigen belang gehad waarvan zij mededeling had behoren te doen aan B & S, een en ander als bedoeld in artikel 7:418 lid 1 BW. Aan dit oordeel ligt de volgende redengeving ten grondslag.

4.4 Begin augustus 2001 heeft Savills B & S benaderd en gevraagd of zij geïnteresseerd was in de aankoop van het BTC II gebouw. Op 8 augustus 2001 vond een bespreking plaats van de betrokken partijen. Toentertijd was nog niet duidelijk bij welk van partijen Savills in geval van een geslaagde transactie courtage in rekening zou brengen.

Op 31 augustus daaropvolgend heeft B & S met behulp van van Savills verkregen informatie een bieding uitgebracht. Dit samenstel van feiten en omstandigheden laat zien dat in die fase onduidelijkheid bestond aangaande de rol van Savills.

4.5 In de eerste helft van september 2001 werd dit anders. Toen verkoos Savills de positie van lasthebber van B & S in te nemen. Dat Savills verkoos de positie als lasthebber van B & S in te nemen volgt uit de e-mailwisseling van 4 september 2001 en 12 september 2001. Savills vraagt om betaling van courtage door B & S en B & S stemt daarmee in. Als het al zo zou zijn geweest dat Savills in augustus 2001 als ‘dealmaker’ jegens B & S en BTC Delft een zekere vrijheid had, door courtage bij B & S te bedingen gaf Savills die

86

vrijheid op, had zij zich de belangen van B & S aan te trekken en diende zij belangenverstrengeling te voorkomen.

4.6 Van Alphen van Savills heeft ongeveer drie gesprekken met Van der Wolk gevoerd over het pand in Delft. In één van die gesprekken heeft Van der Wolk hem geraadpleegd over voor die transactie van belang zijnde documenten. Wanneer een en ander zich heeft afgespeeld, valt niet nauwkeurig vast te stellen.

Dat Van Alphen in het kader van zijn bemiddelingswerkzaamheden ten behoeve van B & S informatie verzameld heeft bij Van der Wolk is zeer wel verenigbaar met een positie als lasthebber van B & S. Anders ligt dat met de omstandigheid dat hij Van der Wolk op diens verzoek geadviseerd heeft. Daarmee komen de grenzen van hetgeen Van Alphen zich namens Savills jegens B & S als lasthebber van B & S kon veroorloven in zicht. Of Savills BTC Delft heeft geadviseerd nadat hij lasthebber van B & S geworden was kan verder in het midden blijven in verband met het hierna volgende.

4.7 In elk geval had Savills de vrijheid niet meer om met Boers overeen te komen dat Boers de helft van de van de verkoper ontvangen courtage zou doorbetalen aan haar. Op grond van de getuigenverklaringen van Boers, Van Alphen en Van der Wolk kan als vaststaand worden aangenomen dat zo'n afspraak desalniettemin gemaakt is. Een dergelijke afspraak valt niet in overeenstemming te brengen met haar positie als lasthebber van B & S. Die afspraak wijst er bovendien op dat Savills een wezenlijk aandeel heeft gehad in de bemiddelingswerkzaamheden ten behoeve van BTC Delft. Een andere redelijke verklaring van die afspraak heeft Savills immers niet gegeven.

Zou een dergelijke afspraak door Van Alphen in privé gemaakt zijn, dan heeft te gelden dat deze toch aan Savills moet worden toegerekend. Gesteld noch gebleken is dat Savills op enigerlei wijze afstand heeft genomen van deze handelwijze van Van Alphen. Ook in deze procedure heeft Savills geen afstand genomen van deze handelwijze van Van Alphen.

Dat Van Alphen niettegenstaande de courtage-afspraak met B & S met Boers overeenkwam dat deze hem 0,75% van de koopsom zou betalen houdt een zeer sterke aanwijzing voor belangenverstrengeling in. Dat geldt temeer nu noch Savills noch Van Alphen daarvan mededeling gedaan heeft aan B & S. Dat Van Alphen uiteindelijk ervoor gekozen zou hebben om de met Boers afgesproken betaling niet te incasseren, doet daaraan niet dan wel onvoldoende af. Geconstateerd moet immers worden dat gedurende een substantieel gedeelte van de periode waarin onderhandelingen over de koopovereenkomst plaats hadden, Van Alphen het vooruitzicht had op betaling door Boers. Dat betekent dat ermee rekening gehouden moet en mag worden dat zijn gedrag daardoor beïnvloed is. Dat is reeds doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of belangenverstrengeling aan de orde is. Dat zowel BTC Delft als B & S belang had bij het doorgaan van de verkooptransactie doet daaraan niet af want het gaat hier ook om de condities waaronder die transactie doorgang zou vinden. Op dit punt is door Savills niets terzake dienends gesteld dat in dit verband onderzoek zou verdienen.

Tot slot verdient nog vermelding dat de stellingen van Savills ontoereikend zijn voor de veronderstelling dat in de periode dat Van Alphen een betaling door Boers te verwachten had de verkooptransactie in wezen al gesloten was, zodat het belang van B & S niet meer in het geding kon komen. Het enkele feit dat aan de turnkey-koopovereenkomst van 29 november 2001 in september 2001 een koopovereenkomst zou zijn voorafgegaan levert daartoe niet voldoende aanknopingspunt. Kennelijk is er nadien nog het nodige tussen partijen voorgevallen, alvorens de turnkey-overeenkomst kon worden gesloten.

4.8 Uit bovenstaande overwegingen vloeit voort dat Savills zich schuldig gemaakt heeft aan belangenverstrengeling als bedoeld in artikel 7:418 lid 1 BW. Of zij ook als lasthebber van BTC Delft is opgetreden kan verder in het midden blijven. Hoe dan ook heeft zij ingevolge artikel 7:418 lid 2 BW haar recht op courtage verloren. Omdat terzake dienende stellingen ontbreken, behoeft er geen bewijslevering plaats te hebben.

De eerste grief slaagt.

87

4.9 De vonnissen waarvan beroep kunnen geen van beide in stand blijven, ook het tussenvonnis niet omdat daarin gekozen wordt voor een bewijsthema waaraan tussen partijen onvoldoende relevantie toekomt. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. Evenmin zijn er stellingen uit de eerste aanleg die afwijzing van de vordering van Savills kunnen tegenhouden en daarom nog bespreking behoeven.

Het hof zal de vonnissen waarvan beroep vernietigen en de vordering van Savills alsnog afwijzen. De door B & S gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. Deze tegenvordering van B & S kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld, bovendien heeft B & S bij toewijzing geen belang.

De restitutievordering van B & S zal worden toegewezen, omdat zij ertoe strekt ongedaan te maken hetgeen B & S heeft gedaan uit hoofde van het eindvonnis waarvan beroep. Savills is de in het ongelijk gestelde partij en zal worden veroordeeld in de proceskosten, zowel die van de eerste aanleg als die van het hoger beroep.

5. Beslissing Het hof vernietigt de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, wijst de vordering van Savills af; veroordeelt Savills tot betaling aan B & S tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 48.105,12 (achtenveertigduizend éénhonderdvijf euro en twaalf eurocent), met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 april 2004 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt Savills in de proceskosten en begroot deze kosten tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van B & S op € 2732,16 voor de eerste aanleg en € 4705,40 voor het hoger beroep; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Naar boven Cassatiemiddelen: Middel 1 Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof heeft overwogen en beslist zoals in het bestreden arrest — in r.o.v. 4.3 (eerste volzin), r.o.v. 4.7 (eerste alinea, eerste en laatste volzin, alsmede derde, vierde en vijfde alinea) en r.o.v. 4.8 — vermeld, zulks om de navolgende, zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Onderdeel 1.1 Het bepaalde in artikel 7:418 lid 1 BW (via de schakelbepaling van artikel 7:427 BW) brengt voor de makelaar uitdrukkelijk niet mee dat hij zijn opdrachtgever van ieder belang bij de totstandkoming van een koopovereenkomst — anders dan de door zijn opdrachtgever te betalen courtage — in kennis moet stellen. Die mededelingsplicht jegens de opdrachtgever op straffe van verlies van recht op courtage is eerst aan de orde ingeval van een eigen belang van de makelaar dat tegenstrijdig is aan die van de opdrachtgever. Van een belang van Savills tegenstrijdig aan dat van B&S was geen sprake, integendeel[3.].

In r.o.v. 4.1.8 (vaststaande feiten) geeft het hof een juiste weergave van de door de rechtbank aan de courtage-afspraak tussen B&S en Savills gegeven uitleg: op hetgeen B&S aan Savills voor courtage verschuldigd was strekte in mindering hetgeen aan Saville zou worden betaald door een andere bij de transactie betrokken partij. Het hof stelt niet vast dat de rechtbank redelijkerwijze niet tot die uitleg had kunnen komen en stelt er evenmin een eigen andersluidende uitleg voor in de plaats[4.]. Van die (uitleg van de) courtage-afspraak tussen B&S en Savills moet dan ook verder worden uitgegaan. Reeds daarmee valt niet te rijmen dat het hof een door het hof als eigen belang van Savills aangemerkte posterieure courtage-afspraak met Verkoper's makelaar dan toch op de voet van artikel 7:418 BW sanctioneert. Aldus heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De courtage-afspraak tussen B&S en Savills voorziet aldus in een regeling voor het geval dat Savills alsnog van Verkoper's zijde een courtage-vergoeding zou verkrijgen[5.].

88

Anders gezegd: Savills had geen eigen belang oftewel B&S had op dit punt op voorhand een beroep op artikel 7:418 lid 1 BW prijs gegeven. Uiteraard diende Savills in het kader van de afrekening bij het transport B&S te informeren over een eventuele vergoeding van Verkoper's zijde. Dat heeft Savills ook gedaan: Savills heeft B&S overeenkomstig de waarheid bericht geen vergoeding van Verkoper's zijde te hebben ontvangen [6.].

Het hof heeft het vorenstaande ten onrechte miskend. Het hof heeft de voormelde ten processe vaststaande feiten ten onrechte niet bij de beoordeling betrokken en is bovendien ten onrechte niet ingegaan op de essentiële stellingen van Savills ter zake (zie de hier in de voetnoten vermelde vindplaatsen) Indien het hof daarvan wel rekenschap had gegeven, dan was het hof gekomen tot een ander oordeel: B&S komt geen beroep op artikel 7:418 BW toe. Zonder een motivering waarom Savills' stellingen als bedoeld geen opgeld doen, is het oordeel van het hof in ieder geval onbegrijpelijk.

Onderdeel 1.2 De vraag die vanwege B&S' beroep op artikel 7:418 lid 1 BW sowieso ook door het hof beantwoord had moeten worden, is of de bemiddelingswerkzaamheden van Savills voor B&S überhaupt wel onder het bereik van die wettelijke bepaling vallen. Die vraag is het hof ook uitdrukkelijk voorgehouden. Beantwoording daarvan heeft het hof evenwel nagelaten, waarmee het ook blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Artikel 7:418 lid 1 BW beoogt tegen te gaan dat een makelaar zich bij de uitvoering van zijn opdracht laat leiden door andere belangen dan die van zijn opdrachtgever, zonder diens wetenschap daaromtrent. Savills heeft uitdrukkelijk bestreden dat de door haar voor B&S verrichte werkzaamheden onder het bereik van 7:418 lid 1 BW vallen [7.].

Wanneer de bemiddelingsovereenkomst) zich uitsluitend beperkt tot werkzaamheden van de makelaar, waarbij geen sprake is van een belangentegenstelling, dan wel wanneer die werkzaamheden worden beëindigd op het moment, waarop die tegenstelling nog niet manifest geworden is — in beide gevallen heeft de makelaar geen invloed op het onderhandelingsresultaat gehad —, is artikel 7:418 lid 1 BW niet van toepassing.

Vergelijk ook het arrest van het Hof Leeuwarden 28 december 1994 ( NJ 1996/117) over artikel 7:417 lid 1 BW, welk arrest ten pleidooie bij het hof uitdrukkelijk aan de orde is geweest en mutatis mutandis opgeld doet voor artikel 7:418 lid 1 BW[8.].

Andere werkzaamheden door Savills in het kader van de totstandkoming van de transactie tussen B&S en Verkoper dan het bij elkaar brengen van deze partijen en het doorleiden van informatie over het object aan B&S, heeft het hof niet vastgesteld. De toepassing door het hof van artikel 7:418 lid 1 BW is temeer onbegrijpelijk (want innerlijk tegenstrijdig) met zijn overweging (4.4) dat ‘[o]p 31 augustus daaropvolgend […] B&S met behulp van Savills verkregen informatie een bieding [heeft] uitgebracht’.

Onderhandelingen over de koopprijs en de overige voorwaarden zijn door B&S (en Verkoper) zelf gevoerd[9.]. Savills heeft dus geen invloed op de hoogte van de koopprijs of andere voorwaarden gehad, waarbij zij zich zou hebben laten beïnvloeden door het vooruitzicht van een extra betaling door Verkoper's makelaar. De hier bestreden rechtsoverwegingen zijn in het licht van de door het hof gedane — juiste — weergave van Savills' werkzaamheden zonder (nadere) motivering onbegrijpelijk.

Op basis van de courtage-afspraak moet B&S Savills betalen voor het in contact brengen van B&S met Verkoper en de informatieverschaffing aan B&S, welke werkzaamheden niet vallen onder de reikwijdte van artikel 7:418 lid 1 BW. Het hof heeft zulks ten onrechte miskend en niet betrokken bij zijn beslissing, aldus blijk gevende van een onjuiste rechtsopvatting op dit punt. Althans is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan essentiële stellingen van Savills ter zake (zie de hier in de voetnoten vermelde vindplaatsen), zodat zijn oordeel in ieder geval zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

Middel 2 Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof heeft overwogen en beslist als in het bestreden arrest — in r.o.v. 4.7 (eerste alinea tweede volzin, derde alinea en vierde alinea eerste volzin, alsmede vierde alinea tweede volzin) — is vermeld, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Onderdeel 2.1

89

Het hof gaat er vanuit dat (ook) tussen Boers, Verkoper's makelaar, en Van Alphen daadwerkelijk een courtage-afspraak is gemaakt. Ter onderbouwing van dit uitgangspunt meent het hof te kunnen volstaan met een verwijzing nar de getuigenverklaringen van Boers, Van Alphen en Van der Wolk. Die overweging is in het licht van het navolgende zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Van der Wolk is/was bestuurder van Verkoper en heeft sowieso niets op dit punt verklaard; hij was ook niet aanwezig bij het overleg tussen Boers en Van Alphen over eventuele verdeling van courtage. Bovendien heeft het overleg van Boers en Van Alphen begin november 2001 niet geleid tot een afspraak. Savills heeft gemotiveerd gesteld dat Boers een aanbod danwel een toezegging aan Van Alphen heeft gedaan, binnen enkele dagen — dus (kort) voor de totstandkoming van de koopovereenkomst op 29 november 2001 — waarna Van Alphen heeft te kennen gegeven daarop niet in te willen gaan [10.]. Bij afwezigheid van een dergelijke afspraak kan sowieso geen sprake zijn van een belangentegenstelling en dus ook nimmer van strijdigheid met artikel 7:418 lid 1 BW. Het hof heeft het vorenstaande ten onrechte niet onder ogen gezien. Het hof heeft een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken, in het bijzonder de processen-verbaal van getuigenverhoor, gegeven en is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Daarbij heeft het hof de ten processe vaststaande feiten niet bij de beoordeling betrokken, noch de essentiële stellingen van Savills ter zake (zie de hier in de voetnoten vermelde vindplaatsen), aldus blijk gevende van een onjuiste rechtsopvatting. Bij meeweging daarvan was het hof gekomen tot een ander oordeel: B&S komt geen beroep op artikel 7:418 BW toe. Zonder een motivering waarom bedoelde stellingen van Savills geen opgeld doen, is het oordeel van het hof aldus onbegrijpelijk.

Onderdeel 2.2 Zo al van een courtage-afspraak tussen Verkoper's makelaar en Van Alphen sprake zou zijn geweest, dan zou dat alleen tot een verstrengeling van tegenstrijdige belangen van B&S en Savills als bedoeld in artikel 7:418 lid 1 BW hebben kunnen leiden indien: (i) die afspraak heeft gegolden gedurende een langere periode; én (ii) dan ook nog gedurende een relevante periode waarin B&S en Verkoper onderhandelden over de voorwaarden van de transactie; én bovendien (iii) Savills invloed uitoefende op het resultaat van die onderhandelingen (Middel 1, onderdeel 1.2); én (iv) de dan door Van Alphen in privé gemaakte afspraak zonder mededeling aan B&S aan Savills kan worden toegerekend (Middel 3).

In r.o.v. 4.7 (vierde alinea tweede volzin) komt het hof tot de (‘immers’-)constatering ‘dat gedurende een substantieel gedeelte van de periode waarin onderhandelingen over de koopovereenkomst plaats hadden, Van Alphen het vooruitzicht had op betaling door Boers’. Die constatering volgt niet uit het vastgestelde feitencomplex, noch uit de verklaringen van Boers en/of Van Alphen. Integendeel: Van Alphen heeft uitdrukkelijk verklaard —en Savills heeft zich daar ook uitdrukkelijk op beroepen [11.]— dat hij in ieder geval binnen ‘een paar dagen’ nadat hij door Boers over de verdeling van diens courtage was aangesproken, aan Boers heeft medegedeeld daarvan af te zien [12.].

Van (de onweersproken gebleven stellingen van Savills over) Van Alphen's verklaring heeft het hof zich geen rekenschap gegeven. Aldus geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is bedoelde (‘immers’-) constatering van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk, Van grotere importantie is nog dat bedoelde constatering van het hof de conclusie dat er dus sprake moet zijn geweest van de gesanctioneerde belangenverstrengeling ex artikel 7:418 lid 1 BW, niet kan dragen. Daarmee geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Die conclusie kan uitsluitend rechtens worden getrokken indien zou vaststaan dat gedurende die ‘paar dagen’ door partijen (nog) daadwerkelijk is onderhandeld over de voorwaarden van de beoogde transactie én Savills B&S daarbij heeft geadviseerd (zie ook hierboven Middel 1, onderdeel 1.2) . Gelet op voormelde stellingen van Savills lag het op de weg van het hof hiernaar onderzoek te verrichten, hetgeen het hof ten onrechte heeft nagelaten, zodat zijn oordeel onbegrijpelijk is.

Middel 3

90

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof heeft overwogen en beslist als in het bestreden arrest -in r.o.v. 4.3 en r.o.v. 4.7 (eerste en tweede alinea)- is vermeld, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Volgens het hof kan een courtage-afspraak van Van Alphen ook indien in privé aangegaan aan Savills worden toegerekend omdat Savills op generlei wijze afstand heeft gedaan van ‘deze handelwijze van Van Alphen’. Mogelijk heeft het hof daarbij toepassing van artikel 6:170 BW op het oog gehad.

Daarmee geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Eerstens hebben Boers en Van Alphen uitdrukkelijk verklaard dat er gesproken is over een eventuele betaling van een deel van de door Boers van de Verkoper te ontvangen courtage aan Van Alphen in privé[13.]. Die verklaringen, waarop Savills zich ten processe heeft beroepen[14.], zijn onbetwist gebleven; het verklaarde moet daarmee als vaststaand worden aangemerkt. In dit licht is het oordeel van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Voorts is van belang dat überhaupt niet door B&S is gesteld dat de handelwijze van Van Alphen aan Savills zou kunnen en ook moeten worden toegerekend. Met andere woorden: voor de bestreden redenering van het hof is dus geen feitelijke grondslag te vinden in de stellingen van B&S voor het op de voet van artikel 25 Rv. toepassen van artikel 6:170 BW. Daarmee treedt het hof buiten de rechtsstrijd van partijen, zodat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Tenslotte: er bestaat geen rechtsregel omtrent ‘afstandneming’ zoals genoemd door het hof; afstandneming is geen (negatief) vereiste handeling om een mogelijke aansprakelijkheid voor een ondergeschikte af te wenden. Ook daarmee geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de visie van Savills viel er ook geen afstand van enige handelwijze te doen (Middel 1), welke essentiële stelling het hof niet bij zijn oordeel heeft betrokken, zodat zijn oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

Middel 4 Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof heeft overwogen en beslist als in het bestreden — in r.o.v. 4.6— arrest is vermeld, zulks om de navolgende, in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: In punt 4.6 bij Memorie van Antwoord heeft Savills uitdrukkelijk en voldoende concreet bewijs aangeboden, in het bijzonder ten aanzien van de toepasselijkheid en toepassing van artikel 7:418 lid 1 BW (punten 3.7 en 3.9 Memorie van Antwoord), ondermeer door het horen van de aldaar vermelde getuigen. Deze door Savills ingenomen stellingen — gestaafd met reeds afgelegde verklaringen— zijn essentieel voor de beoordeling van het geschil met B&S. Het hof heeft niet, althans niet begrijpelijk gemotiveerd waarom dat bewijsaanbod kan worden gepasseerd. Het hof heeft het bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Conclusie: Op grond van vorenstaande cassatiemiddelen ieder voor zich danwel in onderling verband en in onderlinge samenhang kan het bestreden arrest niet in stand blijven.

Met noot van Jac. Hijma Naar boven 1 B&S koopt een gebouw via bemiddeling door Savills. Als blijkt dat Savills ook werkzaamheden voor de verkoper heeft verricht, weigert B&S betaling van de overeengekomen 1% courtage. Savills eist nakoming.

De rechtbank wijst de vordering toe, het hof wijst haar af. Het hof overweegt daartoe dat Savills haar eigen belang bij de transactie had moeten melden aan B&S, en dat zij door zulks na te laten haar recht op courtage heeft verspeeld (art. 7:418 BW). Savills gaat in cassatie. Conform de conclusie van A-G Verkade, verwerpt de Hoge Raad het beroep.

2

91

Art. 7:418 BW is het slotpaneel van een wettelijk drieluik, dat tot doel heeft conflicten tussen de belangen van lastgever en lasthebber te voorkomen (art. 7:416-418 BW). De lasthebber die belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling, is verplicht de lastgever daarvan in kennis te stellen (lid 1), op straffe van verlies van zijn recht op loon (lid 2). Een en ander is van dwingend recht ten faveure van de lastgever, ongeacht of deze als consument of professioneel handelt (lid 2 slot).

Art. 7:418 is geschreven voor lastgeving (afd. 7.7.2 BW), maar is krachtens art. 7:427 van overeenkomstige toepassing op bemiddelingsovereenkomsten zoals bedoeld in art.

7:425 (afd. 7.7.3 BW). In casu ligt zo'n bemiddelingsovereenkomst ter tafel; zie rov 3.5.

Juist in bemiddelingssituaties kan art. 7:418 van zich doen spreken; zie Asser-Kortmann 5-III (1994), nrs. 146, 191.

3 In cassatie tracht Savills langs verschillende lijnen aan de (analogische) toepasselijkheid van art. 7:418 te ontkomen. In de eerste plaats betoogt zij, dat de kennisgevingsplicht van art. 7:418 uitsluitend geldt wanneer het eigen belang van de tussenpersoon tegenstrijdig is aan het belang van de opdrachtgever. Dit standpunt verwijst naar de ratio van art. 7:418, het voorkomen van belangenconflicten. Daarmee is echter nog niet gezegd dat Savills' invulling de voorkeur verdient. Veeleer dient zich een scala aan mogelijkheden aan: (a) de kennisgevingsplicht geldt als een belangenconflict bestaat (objectieve beoordeling); (b) de kennisgevingsplicht geldt als een belangenconflict dreigt of misschien bestaat (objectieve beoordeling, verlaagde drempel); (c) de kennisgevingsplicht geldt steeds, en het is aan de lastgever om te bezien of het belang voor hem relevant is (subjectieve beoordeling, geen drempel).

De Hoge Raad wijst ieder vooropgezet onderscheid tussen wel-relevante en nietrelevante belangen (opties a en b) van de hand en omhelst optie c (rov. 3.3). Zodra de lasthebber direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling, doet — aldus de Raad — de mededelingsplicht van art. 7:418 zich gelden. De tussenpersoon moet de opdrachtgever met volledig open vizier tegemoet treden.

4 Het door de Raad gekozen standpunt vindt steun in een keur van argumenten.

Allereerst past de vaststelling dat de tekst van de wet ruim en algemeen is geformuleerd (‘direct of indirect belang’), terwijl ook de bijbehorende parlementaire geschiedenis niet op een restrictieve opvatting duidt.

Inhoudelijk geldt, dat een beperkende lezing zich slecht zou verdragen met het wettelijke uitgangspunt dat de opdrachtgever de overeenkomst naar believen kan opzeggen (art.

7:408 lid 1, art. 7:422 lid 2). Neemt men die opzeggingsvrijheid serieus, dan zal de tussenpersoon de ander daarin niet mogen beknotten door informatie onvermeld te laten die voor diens besluitvorming potentieel relevant is. Hierbij zij bedacht dat de onderhavige eigen belangen volkomen in de sfeer van de tussenpersoon liggen, zodat het ongerijmd zou zijn de opdrachtgever met enigerlei onderzoeksplicht te belasten; voor subtiele afwegingen (zoals m.n. in dwalingskader) bestaat hier geen grond.

Bovendien zou een restrictieve lezing van art. 7:418 contraproductief werken. Via de pittige sanctie van verval van loon, prikkelt de wetgever tussenpersonen ertoe hun belangen te onthullen. Die prikkel zou aanzienlijk afnemen als bij de toepassing van het artikel een serieuze afwegingsruimte zou (blijken te) bestaan, welke ‘speelruimte’ in de praktijk al snel tot ontwijking en chicanes aanleiding zou geven.

5 Het vorenstaande betekent niet dat op de kennisgevingsplicht van art. 7:418 geen uitzonderingen denkbaar zijn. Het artikel ecarteert zelf reeds de situaties waarin ‘de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten’ (lid 1 slot). Voorts kunnen uitzonderingen voortvloeien uit redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW); te denken is met name aan andersoortige gevallen waarin een belangenstrijd uitgesloten mag heten, bijvoorbeeld omdat het belang van de tussenpersoon verwaarloosbaar is. De in art. 6:248 lid 2 vervatte veiligheidsklep, die in

92

het contractenrecht steeds bestaat, doet niet af aan het principiële uitgangspunt dat de tussenpersoon ieder eigen belang moet onthullen, ongeacht de vraag of dit belang per saldo met het belang van de ander in conflict komt. De afweging is niet aan de tussenpersoon en evenmin (achteraf) aan de rechter, maar komt uitsluitend aan de opdrachtgever toe.

In casu is zulk een uitzonderingssituatie intussen niet aan de orde. Het hof overweegt dat de opstelling van Savills niet met haar positie als lasthebber van B&S in overeenstemming te brengen valt, en dat ‘een zeer sterke aanwijzing voor belangenverstrengeling’ bestaat (rov. 4.7 hof).

6 In de tweede plaats acht Savills art. 7:418 niet van toepassing omdat zij, als bemiddelaar, koper en verkoper slechts bij elkaar heeft gebracht en geen invloed op de prijshoogte of op andere contracts-voorwaarden heeft gehad. Aldus verschuift de blik van (de aard van) haar belang naar (de aard van) haar inbreng.

De Hoge Raad verwerpt ook dit betoog (rov. 3.6). Aan de wettelijke kennisgevingsplicht doet, aldus de Raad, niet af: (i) dat de tussenpersoon het eigen belang pas heeft gekregen nadat hij de overeengekomen bemiddelingswerkzaamheden heeft verricht; (ii) dat de tussenpersoon nadat hij het eigen belang heeft gekregen geen bemiddelingswerkzaamheden voor zijn opdrachtgever meer heeft verricht; of (iii) dat de tussenpersoon contractueel reeds aanspraak op loon heeft voor het enkele in contact brengen van de opdrachtgever en de derde.

De crux is er m.i. in gelegen dat toepassing van art. 7:418 veronderstelt dat de contractuele relatie is blijven doorlopen nadat de tussenpersoon de latere koper en verkoper met elkaar in contact heeft gebracht. Is immers met dat samenbrengen het werk van de tussenpersoon krachtens het contract voltooid, dan heeft hij recht op zijn loon, en een naderhand ontstaan belang zal daar geen verandering meer in brengen.

Indien de relatie is blijven doorlopen, liggen de kaarten anders. De tussenpersoon zal dan – wellicht – nog nadere activiteiten verrichten. Met de mogelijkheid van die nadere activiteiten blijft ook de mogelijkheid van een belangenconflict bestaan, zodat de tussenpersoon ieder ontstaan belang nog zal moeten aanmelden.

7 Savills’ in par. 6 besproken klacht lijkt te ontspruiten aan een denken in termen van schade en schadeveroorzaking, welk denken in dit verband echter buiten de orde is. Zie ook A-G Verkade, conclusie, sub 4.19. Het gaat hier niet om (de correctie van) nadeel, maar om een vaste drempelloze waarschuwingsplicht (par. 3-4). Indien men een schadeen/of causaliteitstoets zou hanteren, zou dat erop neerkomen dat indirect een eis van (schade door) belangenverstrengeling wordt ingebracht, en die eis geldt bij art. 7:418 nu juist niét (par. 3-4).

In rov. 3.8 geeft de Hoge Raad nog expliciet aan, dat in dezen (zelfs) geen rol speelt hoe groot de kans is dat de lastgever door belangenverstrengeling aan de zijde van de lasthebber benadeeld raakt.

Jac. Hijma Voetnoot [3.]

Punten 3.12 en 3.13 Memorie van Antwoord alsmede punten 4.2 e.v. en 5.3 e.v. pleitnota Savills' raadsman.

[4.]

In r.o.v. 4.7 (eerste en derde alinea; jo. r.o.v. 4.5) overweegt het hof nog wel dat de courtage-afspraak met B&S voor Savills in de weg staat aan het maken van een courtage-afspraak met Boers, omdat die afspraak niet in overeenstemming valt te brengen met Savills' positie van lasthebber van B&S; het is een aanwijzing dat Savills tevens voor B&S heeft opgetreden, aldus het hof. Een dergelijke redenering is geënt op artikel 7:417 lid 1 BW (belangenverstrengeling vanwege het dienen van twee heren), voor de toetsing waaraan het hof nu juist geen termen heeft gezien. De redenering van het hof kan rechtens nimmer leiden tot de conclusie dat Savills' handelwijze strijdig is met de vangnetbepaling van artikel

93

7:418 lid 1 BW (andere gevallen van belangenverstrengeling, te weten andere dan als bedoeld in artikelen 7:416 en 417 BW). Aldus geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

[5.]

Punten 3.11 en 3.23 e.v. Memorie van Antwoord.

[6.]

Brief van Savilis' raadsman van 13 februari 2002 (productie 4 inleidende dagvaarding).

[7.]

Vgl. punt 3.9 e.v. Memorie van Antwoord.

[8.]

Punten 3.12 en 3.13 Memorie van Antwoord, alsmede punten 4.2 en 5.4 pleitnota Savills' raadsman.

[9.]

Zie ook r.o.v. 4.7, vijfde tevens laatste alinea.

[10.]

Pagina 2 schriftelijke toelichting Savills' raadsman ter comparitie, punt 14 Savills' Conclusie na enquête, punt 3.7 Memorie van Antwoord en punt 5.3 pleitnota Savills' raadsman.

[11.]

Pagina 2 schriftelijke toelichting Savills' raadsman ter comparitie, punt 1.4 Savills' Conclusie na enquête, punt 3.7 Memorie van Antwoord en punt 5.3 pleitnota Savills' raadsman.

[12.]

Pagina 8 van het proces-verbaal van het op 14 maart 2003 gehouden getuigenverhoor.

[13.]

Pagina 3 resp. 8 van het proces-verbaal van het op 14 maart 2003 gehouden getuigenverhoor.

[14.]

Pagina 3 Savills' Conclusie na enquête en N.B. onder punt 3.7 en punt 3.25 Memorie van Antwoord.

[2.]

Ontleend aan rov. 4.1–4.1.7 van het arrest a quo, dat in rov. 3 mede naar rov. 1 onder a t/m h van het vonnis van de rechtbank van 23 oktober 2002 verwijst.

[3.]

In de processtukken wordt veelal gesproken over Van Alphen, maar onmiskenbaar is dezelfde persoon bedoeld.

[4.]

Het transport heeft op 2 januari 2002 plaatsgevonden: zie rov. 1 van het eindvonnis van de rechtbank van 31 maart 2004.

[5.]

Het arrest is gewezen op 11 augustus 2005; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 8 november 2005.

[6.]

Zie tevens de schakelbepaling van art. 7:424 BW, waarop B&S een beroep heeft gedaan.

[7.]

Zie over deze schakelbepaling: Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen 5-III (1994), nr. 191; Pitlo/Croes e.a., Bijzondere overeenkomsten, 1995, p. 258–259 met goede argumenten voor een ruime uitleg van de schakelbepaling.

[8.]

Kamerstukken II, 1991–1992, 17 779, nr. 8, p. 6; Asser-Kortmann-De LeedeThunnissen, a.w. (1994), nr. 146.

[9.]

J.J. Dammingh, Tweezijdige bemiddeling door de makelaar o.g., in: Kortmann e.a. (red.), Vertegenwoordiging en tussenpersoon, 1999, p. 362. Zie ook zijn

94

dissertatie Bemiddeling door de makelaar bij de koop van onroerende zaken, 2002, p. 139.

[10.]

Vgl. W.C.L. van der Grinten, Lastgeving, Mon. Nieuw BW, 1993, nr. 54; AsserKortmann-De Leede-Thunnissen a.w. (1994), nr. 146 in fine; Dammingh, a.w.

(1999), pp. 362–363 en (2002), p. 140. Als illustratief voorbeeld wordt menigmaal verwezen naar Hof 's-Gravenhage 22 december 1977, NJ 1979, 137.

[11.]

W.C.L. van der Grinten, Lastgeving, Mon. Nieuw BW, 1993, nr. 54; Pitlo/Croes, a.w., p. 249; Dammingh, a.w. (1999), p. 363 en (2002), p. 140.

[12.]

Dammingh, a.w. (1999), p. 363 en (2002), p. 140.

[13.]

Zie voor enkele ‘praktijkgevallen’: Hof Leeuwarden 28 december 1994, NJ 1996, 117; Hof Leeuwarden 2 juni 2004, NJF 2004, 482; Rb. Den Bosch 13 februari 1981, NJ 1981, 544.

[14.]

In voetnoot 4, zesde regel, eerste woord, wordt ten onrechte gesproken over ‘B&S’, terwijl het op de aangegeven plaatsen in rov. 4.7 juist om BTC Delft gaat.

[15.]

Pitlo/Croes, a.w., p. 259; C.E. du Perron, De overeenkomst van opdracht, NJB 1993, p. 1044 (1048).

[16.]

Hof Leeuwarden 28 december 1994, NJ 1996, 117.

[17.]

In deze in ook Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen a.w. (1994), nr. 143 in fine en Dammingh, a.w. (2002), pp. 132–133.

[18.]

Het hof schrijft: ‘afstand genomen’.

[19.]

Blijkens het proces-verbaal van het getuigenverhoor van Van Alphen is hij (tevens) aandeelhouder/directeur van Savills.

[20.]

Vgl. bijv. HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33 m.nt. PAS en de noot van L. Timmerman in Ondernemingsrecht 1999, p. 300.

[21.]

Zie haar memorie van grieven onder nr. 29–30.

[22.]

Bedoeld is kennelijk: het gepasseerde bewijsaanbod in rov. 4.8.

95

LJN: BW5843, Rechtbank Utrecht , 288436 / HA ZA 101362

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer Zaaknummer / rolnummer: 288436 / HA ZA 10-1362 Vonnis van 16 mei 2012 in de zaak van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CONSUMENTENBOND, gevestigd te 's-Gravenhage, eiseres, advocaat mr. C.S.G. Janssens te â&#x20AC;&#x2DC;s-Gravenhage, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MULTISAFE B.V., gevestigd te De Bilt, kantoorhoudend te Huis ter Heide, gedaagde, advocaat mr. S.Y.Th. Meijer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de Consumentenbond en MultiSafe genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding; - de conclusie van antwoord; - de conclusie van repliek; - de conclusie van dupliek.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. De Consumentenbond is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die zich tot doel stelt de belangen te behartigen van consumenten in het algemeen en van haar leden in het bijzonder.

2.2. MultiSafe is een onafhankelijke registermakelaar in verzekeringen, die zich richt zowel op de particuliere als de zakelijke markt.

2.3. MultiSafe kreeg haar omzet uit provisies. Om haar moverende redenen heeft zij besloten een ander systeem in te voeren, waarbij particuliere klanten voor haar

96

dienstverlening (tevens) een vaste basisbijdrage zouden gaan betalen. Zij heeft in 2009 op verschillende tijdstippen aan verschillende groepen klanten enkele brieven gestuurd met deze mededeling (met bijlagen zoals een folder, een antwoordkaart en een servicecertificaat). Hetzij in de eerste, hetzij in een latere brief heeft zij de klanten tevens meegedeeld dat zij, als zij geen basisbijdrage wilden betalen, konden overstappen naar een andere tussenpersoon. MultiSafe heeft klanten die niet reageerden, vervolgens telefonisch benaderd om te vragen of zij akkoord gingen met het betalen van een basisbijdrage. Degenen die eerst meer informatie wilden, heeft zij vervolgens nogmaals gebeld met dezelfde vraag.

2.4. Een deel van de klanten is de basisbijdrage gaan betalen. Anderen hebben dat geweigerd en zijn overgestapt naar een andere tussenpersoon. Een deel van de klanten heeft nog geen keuze gemaakt.

3. Het geschil 3.1. De Consumentenbond vordert, kort samengevat: I. een verklaring voor recht dat de tussen MultiSafe en haar particuliere klanten bestaande overeenkomsten ongewijzigd moeten worden voortgezet als die klanten dat willen; II. een verklaring voor recht dat MultiSafe er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat die klanten die de basisbijdrage zijn gaan betalen, instemmen met wijziging van de overeenkomst; III. een verklaring voor recht dat MultiSafe oneerlijke (namelijk misleidende en/of agressieve) handelspraktijken bedrijft door haar klanten er niet op te wijzen dat zij ongewijzigde voortzetting van de bestaande overeenkomst kunnen verlangen; IV. een verklaring voor recht dat MultiSafe onrechtmatig handelt als zij overeenkomsten met klanten opzegt of overdraagt aan een andere tussenpersoon omdat die klanten ongewijzigde voortzetting van de overeenkomst wensen; V. met veroordeling van MultiSafe in de proceskosten.

3.2. MultiSafe voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan, voor zover zij van belang zijn voor de beoordeling van het gevorderde.

4. De beoordeling 4.1. MultiSafe betwist niet dat de Consumentenbond ingevolge artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (BW) bevoegd is deze rechtsvordering in te stellen.

4.2. Partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst tussen MultiSafe en haar klanten een overeenkomst van opdracht is. MultiSafe betwist niet dat deze mondeling is aangegaan en dat daarop geen algemene voorwaarden van toepassing verklaard zijn.

4.3. De kern van de stellingen die de Consumentenbond aan haar vordering ten grondslag legt is dat MultiSafe de bestaande overeenkomsten met haar klanten niet eenzijdig kan wijzigen. De overeenkomst tussen MultiSafe en een klant is een duurovereenkomst; deze kan alleen worden gewijzigd met wederzijdse instemming of door de rechter op grond van onvoorziene omstandigheden. Een wijziging in de waardeverhouding tussen wederzijdse prestaties is daarvoor in beginsel onvoldoende.

De overeenkomst kan, nog steeds volgens de Consumentenbond, ook worden opgezegd, mits daarvoor een redelijke grond bestaat en een redelijke termijn in acht wordt genomen.

4.4. Op een overeenkomst van opdracht is titel 7 van boek 7 (de artikelen 7:400 en verder) BW van toepassing. Deze titel bevat geen bijzondere bepaling over wijziging van de overeenkomst. Daarvoor gelden dus de algemene regels voor wijziging van overeenkomsten. Dat houdt in dat de overeenkomst gewijzigd kan worden, zoals de

97

Consumentenbond stelt, met wederzijdse instemming, of door de rechter op grond van onvoorziene omstandigheden van dien aard dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten (artikel 6:258 lid 1 BW). Anders dan de Consumentenbond stelt kan een verandering van de waardeverhouding wel degelijk zo’n grond vormen. Partijen vorderen echter geen wijziging van de overeenkomst, zodat de rechtbank daarop verder niet hoeft in te gaan.

4.5. De wet kent wel een bijzondere bepaling over opzegging van de overeenkomst van opdracht. In artikel 7:408 BW is onder meer het volgende bepaald.

1. De opdrachtgever kan te allen tijde de overeenkomst opzeggen.

2. De opdrachtnemer die de overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, kan, behoudens gewichtige redenen, de overeenkomst slechts opzeggen, indien zij voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt.

3. (…)

4.6. Het belang hiervan is het volgende. Wanneer een partij bevoegd is om een overeenkomst op te zeggen, vloeit daaruit logisch voort dat zij niet verplicht is om de overeenkomst ongewijzigd voort te zetten. Weliswaar is zij dan nog steeds niet bevoegd tot eenzijdige wijziging van de overeenkomst, maar zij kan haar wederpartij wel een wijziging voorstellen en bij afwijzing van dat voorstel de overeenkomst opzeggen. De wederpartij kan uiteraard niet gedwongen worden om de wijziging te accepteren, maar moet mogelijk accepteren dat de overeenkomst dan beëindigd wordt.

4.7. MultiSafe neemt primair het standpunt in dat artikel 7:408 BW niet van toepassing is omdat voor deze situatie de specifieke regeling geldt van de Wet op het financieel toezicht (Wft), met name artikel 4:103 Wft. De artikelen 4:101 tot en met 104 Wft hebben echter betrekking op de verhouding tussen financiële ondernemingen bij financiële diensten met betrekking tot verzekeringen. Zij zijn van toepassing op de verhouding tussen een verzekeraar en een bemiddelaar, een gevolmachtigde agent en een bemiddelaar, een ondergevolmachtigde agent en een bemiddelaar of een bemiddelaar en een onderbemiddelaar. Zij hebben niet of slechts zijdelings betrekking op de verhouding tussen de bemiddelaar en de consument. Het genoemde artikel 4:103 Wft regelt het recht van de tussenpersoon (tegenover de verzekeraar) op behoud van zijn portefeuille, het recht van de klant (tegenover tussenpersoon en verzekeraar) om over te stappen naar een andere tussenpersoon en het recht van de tussenpersoon (tegenover de verzekeraar) om zijn portefeuille geheel of gedeeltelijk over te dragen aan een andere tussenpersoon. Dit is een bijzondere regeling die de algemene regelingen uit boek 7 BW opzij zet (lex specialis) wanneer het gaat om contractsoverneming, maar niet met betrekking tot opzegging van de overeenkomst door de tussenpersoon aan de klant. Daarvoor blijft artikel 7:408 BW gelden.

4.8. Op grond van artikel 7:408 BW kan de opdrachtnemer – in dit geval MultiSafe – de overeenkomst opzeggen: - als die voor onbepaalde duur geldt en niet eindigt door volbrenging, óf - als de opdrachtnemer een dringende reden heeft voor opzegging.

4.9. Partijen zijn het er niet over eens of de overeenkomst is aangegaan voor bepaalde of voor onbepaalde tijd. De Consumentenbond stelt dat de overeenkomst met de tussenpersoon een ‘sequeel’ is van de verzekeringsovereenkomst, die voor bepaalde tijd wordt aangegaan, en dus eveneens geldt voor bepaalde tijd. MultiSafe betwist dat.

4.10. Het standpunt van de Consumentenbond overtuigt niet. Er bestaat uiteraard een verband tussen de overeenkomst met de tussenpersoon en de verzekeringsovereenkomsten die door bemiddeling van die tussenpersoon gesloten worden, maar dat verband is niet zo nauw dat de overeenkomst met de tussenpersoon een soort aanhangsel wordt van de verzekeringsovereenkomst. In feite wordt de

98

overeenkomst van opdracht (impliciet) gesloten wanneer de klant de tussenpersoon benadert om advies of een offerte te vragen, dus voordat de verzekeringsovereenkomst wordt gesloten. Wanneer de klant de verzekering inruilt voor een andere, verandert dat op zich niets aan de overeenkomst met de tussenpersoon. Een klant kan ook bij dezelfde tussenpersoon verschillende verzekeringen hebben, met verschillende looptijden. De overeenkomst met de tussenpersoon hangt daarom niet zo nauw samen met de verzekeringsovereenkomst dat deze als een aanhangsel daarvan te beschouwen is. Andere redenen om de overeenkomst met de tussenpersoon te beschouwen als een tijdelijke zijn niet gegeven.

4.11. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de overeenkomsten tussen MultiSafe en haar klanten zijn gesloten voor onbepaalde duur. Dat zij eindigen door volbrenging is niet gesteld. Op grond van artikel 7:408 BW kunnen zij daarom worden opgezegd. Een andere regeling zou ook leiden tot een ongerechtvaardigde onevenwichtigheid in de verhouding tussen MultiSafe en haar klanten, die immers onbeperkt het recht hebben om de overeenkomst op te zeggen. Uit de redelijkheid en billijkheid kan uiteraard wel voortvloeien dat eisen gesteld moeten worden aan de wijze van opzegging door MultiSafe, bijvoorbeeld aan de termijn waarop wordt opgezegd.

4.12. De conclusie uit het bovenstaande is dat klanten van MultiSafe geen recht hebben op ongewijzigde voortzetting van de overeenkomst. MultiSafe was niet bevoegd tot eenzijdige wijziging, maar wel om een wijziging voor te stellen en om aan klanten die daarmee niet instemden de overeenkomst op te zeggen. Dat wordt niet anders door het feit dat MultiSafe uitdrukkelijk stelt dat zij feitelijk niet heeft opgezegd, omdat daarmee haar bevoegdheid om dat te doen niet vervalt.

4.13. Aan onderdeel III van haar vordering legt de Consumentenbond ten grondslag dat de handelwijze van MultiSafe een oneerlijke (misleidende dan wel agressieve) handelspraktijk vormt zoals bedoeld in afdeling 6.3.3A (de artikelen 6:193a tot en met 6:193j) BW. Zij stelt dat MultiSafe een onjuiste en onvolledige voorstelling van zaken gegeven heeft door haar klanten niet mee te delen dat zij recht hebben op ongewijzigde voortzetting van de overeenkomst, en dat zij zich schuldig gemaakt heeft aan een agressieve handelspraktijk door hardnekkig en ongewenst aan te dringen op instemming met wijziging van de overeenkomst, waarbij is gesuggereerd dat MultiSafe zonder wijziging het hoofd niet boven water zou houden. Verder acht de Consumentenbond de voorgestelde provisiestructuur onrechtmatig omdat de vaste basisbijdrage ziet op werkzaamheden waarvoor MultiSafe wordt beloond uit de van de verzekeraar ontvangen provisie, terwijl zij die provisie wil gebruiken voor additionele werkzaamheden.

4.14. Het feit dat MultiSafe haar klanten niet heeft meegedeeld dat zij recht hebben op ongewijzigde voortzetting van de overeenkomst vormt in ieder geval geen oneerlijke handelspraktijk. MultiSafe hoefde dat niet mee te delen, omdat de klanten dat recht niet hebben.

4.15. Vast staat verder dat MultiSafe de betreffende klanten enkele brieven (met bijlagen) gestuurd heeft en dat zij een deel van hen een- of tweemaal gebeld heeft. Niet iedere vorm van herhaalde benadering is echter te beschouwen als ‘hardnekkig en ongewenst aandringen’ zoals bedoeld in artikel 6:193i sub c BW. Uit de overgelegde gegevens blijkt niet dat de brieven en telefoontjes een zodanig karakter hadden dat zij door intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de klanten van MultiSafe aanzienlijk hebben beperkt of konden beperken (artikel 6:193h BW). De rechtbank ziet onvoldoende reden om hier te spreken van een agressieve handelspraktijk. Ook de mededeling dat andere ondernemers hun bedrijf hebben moeten beëindigen is niet te beschouwen als een uitdrukkelijke mededeling dat als de klant niet instemt, de baan of de bestaansmiddelen van de handelaar in het gedrang komen (artikel 6:193i sub g).

99

4.16. De voorgestelde beloningsstructuur ten slotte kan evenmin als onrechtmatig beschouwd worden. De vraag of de bijdrage die MultiSafe van haar klanten vraagt, gezien de economische situatie noodzakelijk is, en of zij redelijk is, is er een waar de rechter niet in treedt. De vaststelling van prijzen behoort in beginsel tot de vrijheid van de ondernemer; de keuze om tegen die prijs wel of niet zaken te doen met deze ondernemer behoort tot de vrijheid van de klant. Ook onderdeel III moet daarom worden afgewezen.

4.17. De Consumentenbond stelt ten slotte dat MultiSafe niet mocht vertrouwen op instemming van haar klanten met wijziging van de overeenkomst op basis van het enkele feit dat zij de basisbijdrage zijn gaan betalen. Zij stelt echter niet dat deze klanten feitelijk niet instemden. Bovendien is deze stelling kennelijk gebaseerd op het uitgangspunt dat klanten recht hebben op ongewijzigde voortzetting van de overeenkomst en dat zij daarover onjuist geïnformeerd zijn. Aangezien dit uitgangspunt onjuist is, moet ook dit onderdeel worden afgewezen.

4.18. Alle onderdelen van de vordering moeten daarom worden afgewezen. De Consumentenbond zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MultiSafe worden begroot op: - griffierecht € 263,00 - salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.167,00 De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt de Consumentenbond in de proceskosten, aan de zijde van MultiSafe tot op heden begroot op € 1.167,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Eelkema, mr. G.J. van Binsbergen en mr. A.S. Penders en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.?

100

LJN: BW4825, Gerechtshof Amsterdam , 200.091.875/01 SKG Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMC B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMC ICT B.V., 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMC TRADING B.V., 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMC ASSET MANAGEMENT B.V., 5. de naamloze vennootschap OYENS & VAN EEGHEN N.V., 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMC ENERGY TRADING B.V., 7. de stichting STICHTING IMC-WEEKENDSCHOOL, allen gevestigd te Amsterdam, APPELLANTEN, advocaat: mr. A.G. van Marwijk Kooy te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOMORROW PENSIOENCONSULTANTS B.V., kantoorhoudend te Noordbeemster, gemeente Beemster, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. R.N.E. Visser te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep De appellanten worden hierna afzonderlijk appellante 1, appellante 2, enz. en gezamenlijk ook IMC (in enkelvoud) genoemd, de geïntimeerde Tomorrow.

Bij dagvaarding van 27 juli 2011 is IMC in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de eerste rechter) van 30 juni 2011, onder zaak-/rolnummer 489845/ KG ZA 11-724 gewezen tussen Tomorrow als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en IMC als gedaag¬den in conventie, eiseressen in reconventie (hierna: het vonnis). De dagvaarding bevat de grieven.

IMC heeft voor eis in hoger beroep geconcludeerd en daarbij overeenkomstig de dagvaarding tien grieven aangevoerd, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog zakelijk samengevat – de vorderingen in conventie van Tomorrow zal afwijzen en, in reconventie, Tomorrow zal verbieden contact op te nemen met werknemers van IMC, Tomorrow zal gebieden te gedogen respectievelijk mogelijk te maken dat Avéro Achmea

101

mutaties van polissen of nieuwe aanmeldingen accepteert, telkens op straffe van verbeurte van dwangsommen, en Tomorrow ertoe zal veroordelen aan IMC terug te betalen wat IMC ingevolge het vonnis aan Tomorrow heeft betaald, met rente, met beslissing over de kosten van het geding.

Bij memorie heeft Tomorrow geantwoord, een bescheid in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk samengevat, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de kosten van het geding.

De partijen hebben de zaak ter terechtzitting van 23 november 2011 doen bepleiten, allen door hun voormelde advocaat en aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Bij die gelegenheid is aan Tomorrow akte verleend van het in geding brengen, naar aanleiding van een verzoek van het hof, van de producties 12 tot en met 15 die zij reeds in de eerste aanleg in het geding had willen brengen.

De partijen hebben zich vervolgens beraden over de voortgang van deze zaak en ten slotte ter rolle van 21 februari 2012 arrest gevraagd.

2. De feiten en de beoordeling van de grieven III en IV 2.1 De eerste rechter heeft in het vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.8, een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Over deze feiten bestaat tussen de partijen geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, behoudens het navolgende. De partijen zijn het erover eens, zoals IMC met grief IV naar voren heeft gebracht en Tomorrow in haar memorie heeft bevestigd, dat de in het vonnis onder 2.5 genoemde 4,94% van de pensioenpremies niet alleen was bestemd voor de door Avéro Achmea (hierna: Achmea) en Tomorrow tezamen gemaakte kosten maar deels ook voor de marge van de verzekeraar Achmea. Voorts wordt in het vonnis af en toe de term “pensioenverzekeringsovereenkomst” kennelijk (ook) in de betekenis van “uitvoeringsovereenkomst” gebruikt; het hof zal met “pensioenverzekeringsovereenkomst” slechts de (individuele) overeenkomsten aanduiden die IMC als verzekeringnemer met Achmea als verzekeraar ten behoeve van haar werknemers heeft gesloten.

2.2 IMC betoogt voorts, met haar grief III, dat nog meer feiten tot uitgangspunt behoren te dienen. Zo nodig zal aan die feiten, waarnaar Tomorrow in de toelichting op de grief verwijst, hieronder aandacht worden gegeven.

2.3 Verdere gevolgen behoeven aan beide genoemde grieven niet te worden verbonden.

3. Verdere beoordeling 3.1 Het hof neemt, mede gelet op het verder nog over en weer gestelde en de inhoud van de in het geding gebrachte bescheiden waarnaar de partijen hebben verwezen, alsmede gelet op hetgeen in het vonnis is vastgesteld en noch door IMC noch door Tomorrow is bestreden, onder meer het volgende tot uitgangspunt. a. Appellante 1 heeft eind 2006/begin 2007 gezocht naar een verzekeraar om ten behoeve van werknemers van haarzelf en haar dochterondernemingen pensioenverzekeringsover¬eenkomsten af te sluiten. Zij heeft in dat kader gesprekken gevoerd met Tomorrow, een bedrijf dat bemiddelt in de totstandkoming van dergelijke overeenkomsten. b. Appellante 1 heeft aan PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC) opdracht gegeven een pensioenofferte van Achmea te vergelijken met een pensioenofferte van Reaal

102

Verzekeringen. In het kader van deze opdracht heeft PWC aan Tomorrow, als potentiële intermediair tussen IMC en Achmea, een aantal vragen gesteld. Genoemde vragen en antwoorden hielden onder meer in: 11. Zijn er bij [Achmea]/Tomorrow inderdaad geen aanvullende procentuele of nominale kosten (€5 per maand bijvoorbeeld) verschuldigd na de afslag in verband met de allocatiepremie?

12. Is er nog sprake van een participatie-, portefeuille- of fondsprovisie voor de adviseur, die ten laste van het belegde vermogen komt?

13. Zijn er nog andere kosten verschuldigd ten laste van het belegde vermogen of de betaalde premie?

11. Nee er zijn géén aanvullende nominale of procentuele kosten en[/]of opslagen verschuldigd anders dan de in de voorstellen reeds opgenomen kosten en opslagen.

12. Nee er is geen sprake van participatie[-], portefeuille[-] of fondsprovisie voor [Tomorrow].

13. Nee er zijn géén aanvullende nominale of procentuele kosten en[/]of opslagen verschuldigd anders dan de in de voorstellen reeds opgenomen kosten en opslagen.

In het van de vergelijking van de offertes van de verzekeraars door PWC opgemaakte rapport van 8 juni 2007 staat, voor zover van belang, het volgende: Algemeen (…)

Beide offertes zijn geen standaardaanbiedingen: er zijn speciale tarieven van toepassing. Dit heeft onder andere tot gevolg dat de kostenstructuur goed is en er geen sprake is van zogenoemde woekerpolissen met extreem hoge kosten en lage investeringspercentages in de pensioenregeling. (…)

Advies Beide adviseurs (en beide verzekeraars) hebben een goede offerte neergelegd. De kostenloading van beide verzekeraars is laag, zodat een relatief groot deel van de premie daadwerkelijk aangewend wordt als risicopremie voor overlijdens– en arbeidsongeschiktheidsdekkingen en voor de financiering van het pensioen dat moet ingaan vanaf de pensioendatum. (..)

Naar onze mening is er geen duidelijke keuze te maken tussen de beide offertes: beide offertes zijn goed. Andere factoren kunnen dan mede van belang zijn, zoals uw eigen ervaringen met een bepaalde adviseur: beide adviseurs hebben in hun antwoorden aan ons aangegeven verdere dienstverlening aan u te willen verlenen. (…) Bij een eventuele keuze zijn verder ook uw ervaringen met een bepaalde verzekeraar van belang (…).

In de bijlage bij het rapport, in de rubriek Administratiekosten, staat met betrekking tot de offerte van Achmea: 4,94% van premie-inleg (provisie tussenpersoon is volledig ingebouwd). c. Bij brief van 6 september 2007 van Tomorrow aan de appellante 1 heeft Tomorrow de tussen de partijen besproken en gemaakte afspraken (hierna: de opdrachtovereenkomst) bevestigd, met de volgende inhoud. De partijen zijn overeengekomen dat de appellante 1 en/of haar dochteronderneming(en) ieder voor zich met Achmea een “collectieve pensioenovereenkomst” zal sluiten voor de periode van minimaal 5 jaar. Tomorrow heeft zich verbonden gedurende deze periode exclusief voor IMC op te treden als pensioenintermediair. Tomorrow heeft de dienstverlening gegarandeerd, die nader is omschreven in een bij de brief gevoegde bijlage.

In een geschrift dat volgens Tomorrow eveneens als bijlage bij deze brief was gevoegd, staat:

103

KOSTENSTRUCTUUR ACHMEA TBV IMC Totaal inhoudingen t.l.v. premie: Marge 1,64% NHT 0,30 % Eerste kosten 0,00 % Provisiekosten 3,00 % Allocatiepercentage 95,06 %. d. Vijf van de appellanten hebben – met bemiddeling van Tomorrow – op tijdstippen gelegen na 6 september 2007 en met ingang van aanvankelijk 1 januari 2007 en laatstelijk 1 juni 2009 uitvoeringsovereenkomsten met Achmea gesloten. Op grond van de uitvoeringsovereenkomsten zijn vervolgens door de genoemde appellanten – met bemiddeling van Tomorrow – ten behoeve van hun werknemers tal van pensioenovereenkomsten met Achmea gesloten. Met ingang van 1 juni 2009 is het percentage van 4,94 bijgesteld naar 3,94, waarmee het allocatiepercentage op 96,06 kwam. Alle contracten, ook die reeds met ingang van een eerder tijdstip dan 1 juni 2009 waren afgesloten, kregen een looptijd van 5 jaar, gerekend vanaf 1 juni 2009.

Ook na 1 juni 2009 bleef 2% van de pensioenpremies als “doorlopende provisiekosten” ten goede van Tomorrow komen. e. Bij e-mail van 11 februari 2011 heeft Achmea desverzocht aan IMC bericht dat Tomorrow van Achmea voor de met IMC afgesloten contracten in totaal een bedrag van € 959.643,09 aan “afsluitprovisie” heeft ontvangen, met vermelding dat daarnaast nog “bonusprovisie wordt (...) berekend (...) over de totale levenproductie”. Aan IMC is toen ook duidelijk geworden dat Tomorrow ter zake van deze bonusprovisie jegens Achmea nog recht had op een bedrag van € 250.000, kennelijk (gelet op de memorie van Tomorrow, onder 3.2, voorlaatste zin) met betrekking tot de periode vóór 1 januari 2009. f. Het allocatiepercentage van eerst 95,06 en later 96,06 dat Tomorrow voor IMC heeft uitonderhandeld, was marktconform. g. De vergoeding die Tomorrow van Achmea boven de in het kostenpercentage (van eerst 4,94 en later 3,94) begrepen vergoeding ontving, is niet ten koste van de ingelegde premies gekomen. Het percentage (van eerst 95,06 en later 96,06) van de pensioenpremies dat bestemd was voor de opbouw van het aan de deelnemers uit te keren pensioen, is daarvoor ook daadwerkelijk aangewend. h. Tomorrow “verdient” de extravergoeding die zij van Achmea ontving, in de periode waarvoor de uitvoeringsovereenkomsten zijn aangegaan. i. Bij brief van 25 maart 2011 is namens IMC de opdrachtovereenkomst van 6 september 2007 vernietigd op grond van dwaling en voor het geval dat het beroep op dwaling niet zou slagen, tevens ontbonden, met onmiddellijke ingang, op grond van wanprestatie. Daarbij gaf IMC te kennen dat Tomorrow haar in 2007 fundamenteel onjuist heeft voorgelicht, met name omtrent de eigen verdiensten met betrekking tot de via Tomorrow vervolgens totstandgekomen pensioenverzekeringsovereenkomsten met Achmea, zowel ten aanzien van de daaraan ten grondslag liggende afspraak tussen Tomorrow en Achmea als ten aanzien van het beloop ervan (€ 959.643,09). j. Omdat IMC vervolgens, met beroep op haar brief van 25 maart 2011, weigerde de overeenkomst nog langer na te komen, heeft Tomorrow in dit geding in conventie, kort weergegeven, gevorderd dat IMC ertoe zal worden veroordeeld de op 6 september 2007

104

gemaakte afspraken na te komen, meer in het bijzonder Tomorrow in de gelegenheid te stellen de afgesproken werkzaamheden te verrichten. IMC heeft in reconventie, kort weergegeven, gevorderd Tomorrow te verbieden op enigerlei wijze contact op te nemen met werknemers van IMC en Tomorrow te gebieden te gedogen respectievelijk mogelijk te maken dat Achmea de mutaties van polissen en nieuwe aanmeldingen rechtstreeks van IMC of door tussenkomst van een andere adviseur dan Tomorrow accepteert. k. De eerste rechter heeft als volgt overwogen. Uit de opdrachtovereenkomst of de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit niet een verplichting van Tomorrow voort om IMC voorafgaand aan het tot stand komen van de overeenkomsten tussen IMC en Achmea opgave te doen van alle vergoedingen die Tomorrow van Achmea verkrijgt voor het tot stand brengen van die overeenkomsten. Achterwege laten van opgave van een vergoeding die los staat van de ten laste van de werknemer komende kosten, is dus geen tekortkoming in de nakoming van een verplichting die voor Tomorrow uit de opdrachtovereenkomst van 6 september 2007 voortvloeit, en er doet zich ook geen andere zodanige tekortkoming voor. Hierop stuit het beroep van IMC op de ontbinding wegens wanprestatie af.

Aan IMC moet ook haar beroep op vernietiging van de opdrachtovereenkomst wegens dwaling worden ontzegd. De vraag of Tomorrow verplicht was bij de onderhandelingen v贸贸r het sluiten van die overeenkomst melding te maken van de omvang van de provisie die zij zou ontvangen, kan slechts worden beantwoord aan de hand van onderzoek naar de destijds in de verzekeringswereld levende regels en opvattingen, waarvoor in kort geding geen plaats is. Ook als (echter) van het bestaan van die verplichting veronderstellenderwijze zou worden uitgegaan, is onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter de overeenkomst rechtsgeldig vernietigd zou oordelen, omdat aannemelijk is dat toepassing van artikel 6:230 BW in het onderhavige geval niet tot vernietiging van de overeenkomst maar tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het door IMC geleden nadeel zal leiden.

Op grond hiervan heeft de eerste rechter de vordering van Tomorrow tot nakoming van de opdrachtovereenkomst toegewezen en voor het overige afgewezen en de door IMC gevraagde voorzieningen geweigerd.

Spoedeisend belang 3.2 Beide partijen hebben het vereiste spoedeisende belang bij hun vordering. Grief VIII van IMC, gericht tegen het impliciete oordeel van de eerste rechter dat Tomorrow dit belang heeft, is ongegrond. Zolang IMC immers de opdrachtovereenkomst niet nakomt, mist Tomorrow de haar anders toekomende inkomsten en heeft zij geen werk voor een deel van haar personeel. Ook het betoog van Tomorrow dat zulk belang bij IMC ontbreekt, is ongegrond. Tomorrow weigert immers na de vernietiging en ontbinding de uitvoering van de opdrachtovereenkomst te staken, zodat IMC moet samenwerken met een tussenpersoon die zij niet meer vertrouwt en niet in zee kan gaan met een andere tussenpersoon die zij w茅l vertrouwt.

3.3 In de eerste grief komt IMC, kort samengevat, ertegen op dat de eerste rechter niet heeft gehonoreerd de door IMC ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de opdrachtovereenkomst wegens een tekortkoming, bestaande in het schenden van een mededelingsverplichting.

In de tweede grief komt IMC ertegen op dat de eerste rechter niet heeft gehonoreerd de door IMC ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van de opdrachtovereenkomst wegens dwaling.

Het hof ziet, te meer nu in de brief van 25 maart 2011 primair een beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling is gedaan, reden eerst grief II te behandelen.

3.4 Onderzocht dient te worden of Tomorrow een jegens IMC bestaande mededelingsverplichting heeft geschonden en zo ja, of deze schending heeft geleid of

105

zal leiden tot een vernietiging van de overeenkomst van 6 september 2007 wegens dwaling.

3.5 Omtrent hetgeen de in 2007 in de verzekeringsbranche “levende regels en opvattingen” inhielden over de kwestie of een assurantietussenpersoon bij de onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de opdrachtovereenkomst zijn klant diende te informeren over de omvang van de beloning die hij, de tussenpersoon, als provisie van de verzekeraar zou ontvangen, overweegt het hof het volgende. Reeds in 2002 heeft de verzekeringsbranche zelf de Gedragscode Informatieverstrekking Dienstverlening Intermediair (GIDI) tot stand gebracht, die erop gericht was meer transparantie in het algemeen te bewerkstelligen. In de jaren daarna zijn tal van publiekrechtelijke regels ingevoerd, die eveneens beoogden de transparantie, niet alleen in het algemeen maar ook in het bijzonder ten aanzien van de beloning van assurantietussenpersonen, te vergroten. De bepalingen van de Wet financiële dienstverlening, de Wet op het financieel toezicht en het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo) waarop de partijen zich hebben beroepen, schrijven intussen niet specifiek voor dat een tussenpersoon bij de bemiddeling ter zake van een pensioenverzekering informatie geeft over de omvang van de beloning die hij als provisie van de verzekeraar zal ontvangen als die pensioenverzekering tot stand komt. Artikel 4:73, eerste lid onder b, Wet op het financieel toezicht schrijft wel voor, voor zover thans van belang, dat een bemiddelaar de verzekeringnemer voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst informeert “op welke wijze hij wordt beloond”, maar dat betreft niet de omvang van de beloning. Een dergelijk op de omvang van de beloning gericht voorschrift geldt sinds 1 januari 2009 – voor zover het om assurantietussenpersonen gaat – alleen voor de bemiddelaar ter zake van bepaalde andere verzekeringen dan een pensioenverzekering.

3.6 Dat alles laat echter geen gevolgtrekking toe over het antwoord op de vraag of een tussenpersoon ter zake van een pensioenverzekering niettemin uit anderen hoofde jegens de opdrachtgever verplicht is - voorafgaand aan de totstandkoming van de opdrachtovereenkomst of de overeenkomst tussen de verzekeringnemer en de verzekeraar, en/of op een later tijdstip – aan die opdrachtgever informatie over de omvang van zijn beloning te verstrekken.

3.7 Aan Tomorrow zijn voorafgaand aan de totstandkoming van de opdrachtovereenkomst vragen gesteld - de vragen 11, 12 en 13 van PWC – die erop gericht waren dat Tomorrow een volledig beeld van de omvang van de provisie zou geven. Tomorrow moet hebben begrepen dat deze vragen daarop gericht waren.

Tomorrow heeft dat volledige beeld echter niet gegeven. Op de aan Tomorrow gestelde vragen heeft zij niet naar waarheid, immers onvolledig, geantwoord. PWC heeft uit haar antwoorden afgeleid dat de provisie “volledig ingebouwd” was in de 4,94% van de pensioenpremies die bestemd was voor kosten van Achmea en Tomorrow, en dat ook in haar rapport opgenomen. Tomorrow heeft zelf dit rapport in het geding gebracht; zij heeft niet aangevoerd dat zij destijds aanleiding heeft gevonden deze onjuiste conclusie te corrigeren.

3.8 Dat de extravergoeding niet in de 4,94% was begrepen, erkent Tomorrow in dit geding (onder meer op tal van plaatsen in haar memorie, waar zij schrijft of impliceert dat zij mede provisie ontving die niet ten laste van de premie-inleg werd gebracht maar “daarbuiten” door de verzekeraar werd betaald). Anders dan Tomorrow betoogt, blijkt uit de vraagstelling van PWC en de context van de gestelde vragen geenszins dat PWC of IMC zich er uitsluitend van wilde vergewissen dat IMC naderhand niet met extrakosten geconfronteerd zou worden. De letterlijke bewoording van het antwoord van Tomorrow op vraag 13 moge niet onjuist zijn, zoals Tomorrow betoogt, de onjuistheid van de beantwoording van de vragen 11, 12 en 13 is echter gelegen in de onvolledigheid van die beantwoording. Voor Tomorrow moet ook duidelijk kenbaar zijn

106

geweest dat het voor IMC essentieel was dat Tomorrow een volledig beeld zou geven van de omvang van de (volledige) door haar te ontvangen vergoeding in verband met de door haar te verrichten diensten. Ten minste heeft zij uit de vraagstelling en de context van de vragen moeten opmaken dat, indien tot de te ontvangen vergoeding mede zou kunnen behoren een extravergoeding in de orde van grootte van € 959.643,09, met al dan niet bovendien nog een extravergoeding in de orde van grootte van € 250.000, IMC daarvan op de hoogte gebracht wenste te worden. Onaannemelijk is dat Tomorrow dat niet heeft begrepen. Dat Tomorrow de vragen welbewust onvolledig heeft beantwoord, vindt verdere bevestiging in de mededeling van directeur Sakkers van Tomorrow op de terechtzitting in de eerste aanleg, inhoudend dat hij de omvang van de provisie nooit vermeldt omdat de klanten anders maar zouden schrikken van die grote bedragen en de verzekering niet zouden sluiten zoals ze van plan waren.

3.9 De opdrachtovereenkomst van 6 september 2007 is een overeenkomst waarbij Tomorrow jegens IMC verplicht is als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van overeenkomsten tussen IMC en een derde, Achmea. Ingevolge artikel 7:427 BW is dan artikel 7:418 BW van overeenkomstige toepassing op die opdrachtovereenkomst. Op grond daarvan was Tomorrow verplicht IMC ervan in kennis te stellen welk (direct of indirect) belang zij had bij de totstandkoming van de uitvoeringsovereenkomsten. Tot dit belang nu behoort onmiskenbaar ook het recht op de extravergoeding. Deze verplichting rustte – als zorgplicht – al op Tomorrow tijdens de onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de opdrachtovereenkomst en bleef – nu als verbintenis uit die opdrachtovereenkomst – op Tomorrow rusten na die totstandkoming, en wel niet alleen voorafgaand aan de totstandkoming van elke van de uitvoeringsovereenkomsten maar ook daarna.

3.10 Op de uitzondering voor het geval dat de inhoud van die (tussen IMC en Achmea te sluiten) uitvoeringsovereenkomsten zo nauwkeurig vast stond dat strijd tussen de belangen van IMC en Tomorrow was uitgesloten, heeft Tomorrow geen beroep gedaan.

Overigens doet die uitzondering zich in deze zaak ook niet voor. Het gedeelte van die inhoud waarop het recht van Tomorrow op de extravergoeding berust, was aan IMC niet bekend en kon haar ook niet bekend zijn. Het enkele gegeven dat de extravergoeding geen (rechtstreeks) gevolg heeft gehad voor (het realiseren van) het in de overeenkomst genoemde allocatiepercentage, brengt niet mee dat geen mededelingsverplichting omtrent het belang van Tomorrow bij de extravergoeding heeft bestaan. IMC had daarbij wel belang, al was het alleen maar omdat zij daardoor in de gelegenheid zou zijn gesteld te beoordelen of zich een belangenconflict voordeed dat aan een optimale behartiging van haar belang door Tomorrow zou kunnen afdoen.

Tomorrow heeft zich bij de pleidooien in hoger beroep wél beroepen op de omstandigheid dat de inhoud van de rechtshandeling tussen IMC en Tomorrow zo nauwkeurig vaststond dat een strijd als de voormelde was uitgesloten, maar die omstandigheid doet niet ter zake. Het gaat immers om de belangen van IMC en Tomorrow bij door bemiddeling van Tomorrow te sluiten overeenkomsten tussen IMC en de verzekeraar.

3.11 Uit het voorgaande volgt dat Tomorrow IMC ook over bestaan en omvang van de extravergoeding behoorde te informeren, reeds in het stadium van de onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de opdrachtovereenkomst, maar ook daarna.

Dat vloeit reeds voort uit artikel 7:418 juncto artikel 7:427 BW. Het vloeit bovendien voort uit de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de partijen beheersen en die medebrengen dat de partijen zich mede moeten laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Bijzondere betekenis komt in dit verband toe aan de omstandigheid dat Tomorrow in het kader van de onderhandelingen vragen zijn gesteld die duidelijk erop gericht waren dat zij een volledig beeld van de aard en omvang van de door haar in verband met de door haar te verrichten diensten te ontvangen vergoeding zou geven.

107

Tijdigheid van het beroep op dwaling 3.12 Tomorrow heeft betoogd dat IMC zich niet meer op dwaling kan beroepen, omdat IMC niet binnen de in artikel 6:89 BW gestelde termijn bij haar heeft geprotesteerd en bovendien omdat een eventuele rechtsvordering tot vernietiging van de opdrachtovereenkomst wegens dwaling mogelijk al was verjaard voordat IMC die overeenkomst had vernietigd. In het midden kan blijven of de regel van artikel 6:89 BW zich leent voor toepassing op een beroep op dwaling. Daargelaten kan ook worden dat de bedoelde verjaring niet in de weg kan staan aan een beroep op dwaling ter afwering van Tomorrows vordering tot nakoming. Met de eerste rechter constateert het hof dat het betoog van Tomorrow in zijn beide onderdelen in elk geval hierop strandt dat IMC pas in februari 2011 op de hoogte is geraakt van de extravergoeding.

3.13 Uit het voorgaande moet worden afgeleid dat aangenomen moet worden dat de bodemrechter zal oordelen dat de opdrachtovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. IMC dwaalde over de omvang van de beloning die Tomorrow van de verzekeraar zou krijgen en deze dwaling is te wijten aan de schending van de mededelingsverplichting van Tomorrow, onder meer uit hoofde van artikel 7:418 BW, en in het bijzonder ook aan de welbewust onvolledige beantwoording van Tomorrow van de vragen van PWC. IMC heeft gesteld dat zij bij een juiste voorstelling van zaken die overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Tomorrow heeft die stelling betwist, maar heeft niet alleen niet voldaan aan de zware eisen die aan de motivering van die betwisting moeten worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin Tomorrow haar verplichting uit hoofde van artikel 7:418 BW heeft geschonden, doch ook onvoldoende bestreden dat zeker niet ondenkbaar is dat, indien de extravergoeding aan IMC bekend zou zijn geweest, partijen omtrent of met het oog op de aan Tomorrow toekomende vergoeding anders zouden zijn overeengekomen dan thans is geschied.

3.14 De bezwaren van IMC zijn tevens gericht tegen het oordeel van de eerste rechter dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter op de voet van artikel 6:230, tweede lid, BW – op verlangen van Tomorrow of IMC – zich ervan zal onthouden te verklaren dat de opdrachtovereenkomst vernietigd is, maar in plaats daarvan de gevolgen van de opdrachtovereenkomst zal wijzigen ter opheffing van het nadeel dat IMC bij instandhouding van de opdrachtovereenkomst lijdt. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

3.15 Uitgangspunt is dat een onder invloed van dwaling gesloten overeenkomst vernietigbaar is. De bevoegdheid tot vernietiging kan worden begrensd in het geval dat het door de dwalende partij ondervonden nadeel op afdoende wijze op andere wijze dan door vernietiging kan worden opgeheven. Naar het oordeel van het hof doet laatstgenoemde mogelijkheid zich in de onderhavige zaak niet voor. Voor IMC – en het hof kan haar hierin volgen - gaat het er vooral om dat, doordat Tomorrow bewust heeft gezwegen over de afsluitprovisie, sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk en daarmee van een wezenlijke omstandigheid die zich moeilijk leent voor opheffing van nadeel als bedoeld in artikel 6:230 BW. 3.16 Het gaat in dit kort geding om de vraag of IMC, na de door haar op 25 maart 2011 aan Tomorrow verzonden brief, nog gehouden is tot nakoming van haar verplichtingen jegens Tomorrow uit de opdrachtovereenkomst. Het hof kan ermee volstaan te constateren dat door de vernietiging in de brief van 25 mei 2011 de opdrachtovereenkomst tussen de partijen rechtsgeldig is vernietigd, met als belangrijk gevolg dat Tomorrow geen nakoming van die overeenkomst meer kon en kan vorderen.

Niet aannemelijk is immers geworden dat de bodemrechter op de voet van artikel 3:53, tweede lid, BW aan de vernietiging haar werking in zoverre zal ontzeggen dat IMC na 25 maart 2011 nog gehouden is de op 6 september 2007 met Tomorrow gemaakte

108

afspraken nog langer na te komen. Of en, zo ja, in hoeverre de bodemrechter – desgevraagd - aanleiding zal vinden aan die vernietiging voor het overige haar werking te ontzeggen, behoeft in dit geding niet te worden onderzocht.

3.17 In kort geding behoren ook de wederzijdse belangen te worden afgewogen. In dit verband is van belang dat Tomorrow heeft aangevoerd dat zij de haar anders toekomende inkomsten zal missen, dat zij geen werk heeft voor een deel van haar personeel en dat zij mogelijk een aanmerkelijk deel van de ontvangen extravergoeding aan de verzekeraar zal moeten restitueren (voor zover zij die extravergoeding nog niet heeft “verdiend”). Hoe zwaarwegend deze belangen van Tomorrow ook mogen zijn, zij kunnen niet meebrengen dat voorbij wordt gegaan aan het aan de zijde van IMC bestaande reële belang dat zij niet langer verbonden hoeft te blijven aan een contractspartner die een voor haar zo belangrijk gegeven heeft verzwegen. Het hof merkt daarbij op dat gesteld noch gebleken is dat door Tomorrow een serieuze poging is gedaan aan dit belang van IMC op bevredigende wijze tegemoet te komen.

3.18 Het vorenoverwogene brengt mee: - dat grief II doel treft en dat het vonnis dient te worden vernietigd, - dat, nu voldoende aannemelijk is dat de overeenkomst tussen partijen wegens dwaling is vernietigd en tevens niet aannemelijk is dat aan de vernietiging haar werking - geheel of in voor een in dit kort geding relevant gedeelte - zal worden ontzegd, het hof, opnieuw rechtdoende, de vordering van Tomorrow zal afwijzen en, bij gebreke aan (overige) verweren die aan toewijzing in de weg staan, de vordering van IMC zal toewijzen, in voege als hierna te vermelden, en - dat IMC geen belang heeft bij verdere behandeling van de grieven.

3.18 Tomorrow zal, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld worden in de kosten van de eerste aanleg, zowel in conventie als reconventie, en in de kosten van het hoger beroep, met rente zoals gevorderd. De vordering tot restitutie ten aanzien van het ingevolge het vonnis door IMC betaalde, is toewijsbaar, met rente zoals gevorderd.

4. De beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie, en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van Tomorrow af; - verbiedt Tomorrow op enigerlei wijze contact op te nemen met werknemers van IMC, al dan niet uit hoofde van haar voorheen bestaande intermediairschap ter zake van de pensioenverzekeringsovereenkomsten tussen IMC en Achmea, en - gebiedt Tomorrow te gedogen, respectievelijk, voor zover het in haar macht ligt, mogelijk te maken, dat Achmea mutaties van polissen en nieuwe aanmeldingen rechtstreeks van IMC of door tussenkomst van een andere adviseur dan Tomorrow accepteert, - een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom groot € 5.000 voor iedere keer dat na betekening van dit arrest aan Tomorrow aan evengenoemd verbod of evengenoemd gebod niet wordt voldaan, en met bepaling dat boven het bedrag van € 250.000 geen dwangsom meer verbeurd wordt; veroordeelt Tomorrow ertoe aan IMC terug te betalen de bedragen die IMC ingevolge het vonnis aan Tomorrow heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over

109

deze bedragen, telkens van de dag af waarop is betaald, tot de dag van algehele voldoening; veroordeelt Tomorrow in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie en in hoger beroep, aan de zijde van IMC tot heden begroot op € 568 aan vast recht en € 816 aan salaris in eerste aanleg in conventie, op nihil in eerste aanleg in reconventie en op € 649 aan vast recht en € 2.682 aan salaris in hoger beroep, te vermeerderen met hetzij, zonder betekening, € 131, hetzij, ingeval van betekening, € 199 aan nakosten, en alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 mei 2012, respectievelijk (ten aanzien van de nakosten ingeval van betekening) vanaf de dag van betekening, tot de dag van algehele voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders door IMC gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.J. Chorus, G.J. Visser en M.A. Goslings op 22 februari 2012 en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2012.

110

LJN: BL8042, Rechtbank Dordrecht , 79995 / HA ZA 09-2181 Uitspraak RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer: 79995 / HA ZA 09-2181 vonnis van de enkelvoudige kamer van 17 maart 2010 in de zaak van de naamloze vennootschap [eiser], gevestigd te Sliedrecht, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. M.W.A.M. van Kempen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde], gevestigd te Waardenburg, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. A.L. van Korlaar van Blijenburgh.

Partijen worden hieronder aangeduid als [eiser] en [gedaagde].

1. Het procesverloop 1.1. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken: - het tussenvonnis van 19 augustus 2009 en de daarin genoemde stukken, - het proces-verbaal van comparitie van 25 november 2009 en de daarin genoemde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De vaststaande feiten In conventie en reconventie 2.1. [eiser] zocht voor de tot haar concern behorende rechtspersonen (14 inclusief [eiser]) een (andere) pensioenverzekeraar, waarbij ook de pensioenregelingen van de verschillende (overgenomen) bedrijven geharmoniseerd moesten worden.

2.2. [gedaagde] houdt zich volgens haar doelstelling bezig met:“het verstrekken van onafhankelijke pensioenadviezen, met actuariële bemiddeling, waaronder begrepen financiële en fiscale adviezen, alsmede de uitoefening van een assurantiebemiddelingsbedrijf zoals bedoeld in de wet assurantiebemiddeling”.

2.3. [eiser] en [gedaagde] hebben op 9 juli 2004 een schriftelijke overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst), waarvan de inhoud luidt, voor zover thans van belang: (…) Plan van aanpak Collectieve Pensioenregeling Stappenplan pensioenadvisering [gedaagde] Pensioenteam De volgende stappen zullen worden doorlopen: 1. Inventarisatie huidige pensioensituatie (…)

2. Gesprek met directie om vast te stellen welk kwaliteitsniveau voor de regeling van de

111

groep wordt beoogd en wat met eventuele plussen en minnen die bij de overgenomen onderdelen zullen ontstaan moet worden gedaan.

3. Kennismakingsgesprek met OR (…).

4. Vervaardigen van voorstel voor de nieuwe regeling voor de gehele groep vanaf 0101-2005. Dit voorstel is gebaseerd op de reeds verzamelde informatie en wensen en zal tevens een selectieproces van de aanbieders bevatten. Ook zullen verschillen tussen het voorstel en de bestaande regeling(en) cijfermatig worden doorgerekend. Daarnaast zullen ook eventuele trajecten van waardeoverdracht worden onderzocht op haalbaarheid en noodzaak.

5. Presentatie voorstel aan directie.

6. Presentatie voorstel aan OR. 7. Opstellen communicatieplan.

8. Bespreken communicatieplan met directie en OR. 9. Uitvoeren communicatieplan.

10. Verzamelen administratie en doorgifte naar de uitvoerder, tevens afstemming van eventuele trajecten van waardeoverdracht.

11. Controle invoer van de regeling. (…)

Prijsopgave per stap: (…)

Totaal € 17.906,-- ex BTW. Stap 11 kan eventueel worden verwerkt in een servicecontract voor de langere termijn.

Hierin worden wensen van u als klant vastgelegd welke wij jaarlijks tegen een vaste fee verrichten. Incidentele zaken zoals begeleiding overnames en andere zaken welke niet in het contract zijn opgenomen gaan tegen uurtarief.

De facturering geschiedt per drie stappen achteraf.(…)

Onze tarieven bedragen voor 2004: Advies : € 146,-Berekeningen: € 115,-Administratie: € 63,-Per uur ex BTW 2.4. [gedaagde] heeft voor de door haar verrichte werkzaamheden vanaf mei 2004 t/m januari 2007 facturen verzonden aan [eiser] voor een totaalbedrag van € 121.015,86. [eiser] heeft daarvan € 115.964,31 betaald en € 5.051,55 onbetaald gelaten.

2.5.[belanghebbende]06 heeft [belanghebbende ] (hierna: [belanghebbende]) ongeveer € 150.000,- aan [gedaagde] betaald voor o.a. het aanbrengen van [eiser] (en de aan haar gelieerde vennootschappen) als klant.

2.6. Op 19 juni 2007 hebben [eiser] en [belanghebbende] de overeenkomst tot collectieve pensioenverzekering ondertekend.

3. De vordering en het verweer in conventie 3.1. [eiser] vordert dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan [eiser] te betalen € 115.964,31, te weten het onverschuldigd betaalde loon, te vermeerderen met de rente vanaf de dag van voldoening van de facturen door [eiser] aan [gedaagde] en te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad € 4.779,38 met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.

3.2. Aan haar vordering legt [eiser] het volgende ten grondslag. Tussen [eiser] en [gedaagde] is een bemiddelingsovereenkomst tot stand gekomen. Op grond van artikel 7:427 BW zijn de artikelen 7:417 BW (dienen van twee heren) en 7:418 BW

112

(belangenverstrengeling) hierop van overeenkomstige toepassing. [gedaagde] heeft in strijd met deze artikelen gehandeld door als bemiddelaar voor [eiser] een beloning van [belanghebbende] aan te nemen. Op grond van de artikelen 7:427 jo 7:417 lid 3 en 7:418 lid 2 BW heeft [gedaagde] daarom geen recht op loon en dient zij het onverschuldigd betaalde loon (artikel 6:203 BW) terug te betalen.

3.3. De conclusie van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. Zij voert als verweer het volgende aan. a. [eiser] is niet ontvankelijk, want de overeenkomst is niet alleen gesloten met haar, maar ook met dertien andere rechtspersonen, zodat al deze partijen als eiser moeten optreden. b. De artikelen 7:417 en 7:418 BW zijn niet van toepassing omdat de overeenkomst niet als bemiddelingsovereenkomst is te kwalificeren in de zin van artikel 7:425 BW en omdat artikel 7:428 lid 2 BW een uitzondering maakt voor overeenkomsten als deze waarop de Wet Financieel Toezicht van toepassing is. c. Subsidiair, indien de artikelen 7:417 en 7:418 BW wel van toepassing zijn, leidt dit niet tot toewijzing van enig bedrag omdat [gedaagde] de artikelen niet heeft overtreden. d. In geen geval kan meer worden toegewezen dan het in de overeenkomst bedongen loon van € 17.906 excl. btw voor pensioenbemiddeling en dan nog alleen het aandeel van [eiser], dus 1/14 van € 17.906,-. De overige betalingen zien op advieswerk en administratieve werkzaamheden die buiten de oorspronkelijke opdracht vallen.

4. De vordering en het verweer in reconventie 4.1. [gedaagde] vordert dat [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan [gedaagde] € 7.205,20 te betalen met de wettelijke rente over € 5.051,55 vanaf 1 september 2009 met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.

Het gevorderde bedrag van € 7.205,20 is gespecificeerd als volgt: hoofdsom € 5.051,55 wettelijke handelsrente tot 1 september 2009 € 1.393,65 buitengerechtelijke kosten € 760,-4.2. Aan haar hoofdvordering legt [gedaagde] ten grondslag dat [eiser] de nog openstaande facturen, in totaal voor een bedrag van € 5.051,55, voor verrichte adviesen administratieve werkzaamheden dient te voldoen.

4.3. De conclusie van [eiser] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. Zij voert als verweer aan dat geen loon is verschuldigd op dezelfde gronden als aangevoerd in conventie.

5. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie 5.1. [gedaagde] heeft de overeenkomst gesloten met [eiser], die handelde ten behoeve van de gehele groep, zo blijkt uit punt 4 van het stappenplan (zie hiervoor onder 2.3).

Kennelijk heeft [gedaagde] dit ook zo begrepen, want zij heeft alleen aan [eiser] facturen gestuurd. [eiser] is dus gerechtigd om de onderhavige vordering in te stellen. Het verweer onder 3.3 sub a. wordt verworpen.

5.2. [gedaagde] heeft tegen betaling werkzaamheden verricht, die er op gericht waren een pensioenovereenkomst tot stand te brengen tussen [eiser] en de aan haar gelieerde vennootschappen en een pensioenverzekeraar. [gedaagde] adviseerde [eiser]

113

over de pensioenverzekeraar, bereidde de te sluiten transactie voor, hield voor [eiser] besprekingen met de pensioenverzekeraar en hield zich bezig met de inhoud van de overeenkomst tussen [belanghebbende] en [eiser] (door [gedaagde] aangeduid als fine-tuning antwoord pag 4.). De overeenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] is een bemiddelingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:425 BW. [gedaagde] is opgetreden als tussenpersoon van haar opdrachtgever [eiser]. [gedaagde] voert aan dat de Wet financieel toezicht op de overeenkomst van toepassing is op grond van art. 7:428 lid 2 BW. Dit artikel betreft de agentuurovereenkomst en is niet toepasselijk op de bemiddelingsovereenkomst, zodat het beroep op deze bepaling reeds daarom faalt.

5.3 Een tussenpersoon dient zijn opdrachtgever in beginsel in kennis te stellen indien hij direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling. Handelt hij hiermee in strijd, dan heeft de tussenpersoon geen recht op loon van de opdrachtgever (art. 7:427 BW juncto art. 7:418 BW).

5.4 Vast staat dat [gedaagde] van [belanghebbende] een geldbedrag van ca € 150.000,- heeft ontvangen voor het aanbrengen van belangrijke klanten bij [belanghebbende], waaronder [eiser] en de aan haar gelieerde vennootschappen.

Voorts staat vast dat [gedaagde] [eiser] hiervan niet in kennis heeft gesteld.

5.5 [gedaagde] voert aan dat er geen sprake is geweest van belangenverstrengeling, omdat zij pas na het sluiten van de overeenkomst tussen [belanghebbende] en [eiser] € 150.000, ontving als marketing geste, zonder dat [gedaagde] daarom had gevraagd en geheel op initiatief van [belanghebbende].

5.6 De in art. 7:418 lid 1 BW neergelegde mededelingsplicht geldt onafhankelijk van de vraag of het eigen belang van [gedaagde] daadwerkelijk in strijd was met de belangen van [eiser]. Het was aan [eiser] hierover een oordeel te vormen. [gedaagde] diende de beloning te melden, ongeacht of zij deze voor of na het sluiten van de overeenkomst tussen [belanghebbende] en [eiser] had ontvangen (vgl HR 6 april 2007, LJN: AZ5440).

5.7 Nu [gedaagde] is strijd met art. 7:418 lid 1 BW heeft nagelaten aan [eiser] te melden dat zij een beloning van [belanghebbende] had ontvangen, heeft [gedaagde] ingevolge het tweede lid van dit artikel geen recht op loon.

5.8 In geschil is wat als loon is aan te merken. [eiser] stelt dat alles wat zij heeft betaald (€ 115.964,31) als loon in de hiervoor bedoelde zin moet worden aangemerkt. [gedaagde] meent dat aan loon een bedrag van € 17.906,-- excl. BTW is overeengekomen en dat voor het overige administratief werk en advieswerk is verricht dat buiten de oorspronkelijke overeenkomst valt, zodat dit hiervoor betaalde loon niet kan worden teruggevorderd.

5.9 [gedaagde] heeft onvoldoende betwist dat het betaalde loon verband houdt met de opdracht een pensioenverzekeraar voor [eiser] en de aan haar gelieerde ondernemingen te vinden. De schriftelijke overeenkomst biedt ruimte voor het declareren van meer dan het overeengekomen bedrag van € 17.906,--, aangezien onderaan de uurtarieven voor verschillende verrichtingen zijn vermeld. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen te onderbouwen welke werkzaamheden zij heeft verricht en dat deze werkzaamheden geen verband hielden met de gegeven opdracht. Nu zij dat heeft nagelaten, staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat [eiser] € 115.964,31 heeft betaald als loon voor de bemiddeling van [gedaagde]. Dit bedrag is onverschuldigd betaald. Uit hetgeen hiervoor onder 5.1 is overwogen, volgt dat [eiser] recht heeft op terugbetaling van het gehele door haar betaalde bedrag, zodat de hoofdvordering in conventie toewijsbaar is.

In reconventie vordert [gedaagde] loon, zonder gemotiveerd te onderbouwen, dat het gaat om iets anders dan werkzaamheden die verband houden met het bemiddelen bij

114

het sluiten van een pensioenovereenkomst, zodat deze vordering en de nevenvorderingen afgewezen moeten worden.

5.10 [eiser] vordert wettelijke rente vanaf de dag dat zij de facturen betaalde (zoals gespecificeerd in prod. 10 bij dagvaarding). Zij stelt dat [gedaagde] de betalingen te kwader trouw heeft ontvangen. [gedaagde] betwist de wettelijke rente. Van haar mocht worden verwacht dat zij haar betwisting behoorlijk motiveert door te stellen wanneer [belanghebbende] haar voor het eerst benaderde voor het doen van een “marketing geste”. Op dat moment had zij namelijk [eiser] behoren in te lichten en vanaf dat moment had zij moeten begrijpen dat de betalingen te kwader trouw werden ontvangen. [gedaagde] houdt zich wat dit onderdeel betreft op de vlakte en voert slechts aan dat de overeenkomst tussen [eiser] en [belanghebbende] al (mondeling) was gesloten. Nu haar betwisting onvoldoende gemotiveerd is, staat vast dat [gedaagde] in verzuim was op de dag dat de betaling werd ontvangen (art 6:205 BW). De wettelijke rente wordt toegewezen als na te melden.

5.11 [eiser] heeft een bedrag van € 4.779,38 (exclusief btw) gevorderd aan buitengerechtelijke kosten. [gedaagde] heeft deze post gemotiveerd betwist. [eiser] heeft nagelaten haar vordering op dit punt nader te onderbouwen zodat dit gedeelte van de vordering zal worden afgewezen.

5.12 [gedaagde] wordt als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.

De kosten zijn aan de zijde van [eiser] begroot op: in conventie: griffierecht € 2.655,00 dagvaarding € 72,25 advocaat € 5.684,00 (4 punten*: tarief V à € 1.421,00) totaal € 8.411,25 * voorlopig getuigenverhoor, dagvaarding, comparitie in reconventie: advocaat € 384,- (2 x 1/2 punt tarief I à € 384,-) 5. De beslissing De rechtbank: in conventie veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 115.964,31 (honderdvijftienduizend negenhonderdvierenzestig euro eenendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van voldoening van de facturen door [eiser] aan [gedaagde]; veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 8.411,25, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, wijst het meer of anders gevorderde af. in reconventie

115

wijst de vorderingen af; veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op â&#x201A;Ź 384,-; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 17 maart 2010.

116

117