MC magazine | Van overuren tot ontslagvergoeding: helder maken wat onduidelijk is

magazine JAAR 6 | mei 2020 | no. 115 | www.avdr.nl

Van overuren tot ontslagvergoeding: helder maken wat onduidelijk is.

Phyllis van den Hout, advocaat bij Justa Curaรงao BV Xiomara Chelius, advocaat bij MXLaw Karina Keizer, advocaat bij Ox & Wolf

MC magazine - Roundtable

|

1

2 | MC magazine - Roundtable

MC magazine - Roundtable

|

3

MAGNA CHARTA NEVER FOLLOWS

4 | MC magazine - Roundtable

Follow us on social media

MAGNA CHARTA MAGAZINE IS EEN UITGAVE VAN: Academie voor de Rechtspraktijk Jaargang 6 Citeerwijze: MagnaCM, 2020-115 REDACTIE: Etienne van Bladel Anna van Ewijk ONTWERP EN REALISATIE: Melanie Hament Eline van Roosmalen

@Academie voor de Rechtspraktijk

CONTACTGEGEVENS: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen E-mail: info@avdr.nl W: www.avdr.nl

@avdr_nl

@AvdRnl

ADVERTENTIES:

Etienne van Bladel ISBN: 9789462286375 Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

MC magazine - Roundtable

|

5

Phyllis van den Hout

advocaat bij Justa Curaรงao BV

Xiomara Chelius

advocaat bij MXLaw

6 | MC magazine - Roundtable

Karina Keizer

advocaat bij Ox & Wolf

MC magazine - Roundtable

|

7

8 | MC magazine - Roundtable

Van overuren tot ontslagvergoeding: helder maken wat onduidelijk is Het ontslagrecht op Curaçao is minstens net zo streng als dat in Nederland maar in bepaalde aspecten verschilt het arbeidsrecht in behoorlijke mate van het onze. Het sociale vangnet op het eiland is minimaal, waardoor de ontslagvergoeding de enige substantiële financiële overbrugging vorm in aanloop naar een volgende baan. Procederen voor een zo hoog mogelijke vergoeding is dan ook aan de orde van de dag.

Drie advocaten bespraken de juridische maar ook ethische implicaties van de arbeidsomstandigheden die zo specifiek lijken voor Curaçao. Karina Keizer, werkzaam bij Ox & Wolf, Phyllis van den Hout, verbonden aan Justa Curaçao BV, en Xiomara Chelius, van MXLaw, zijn alle drie ervaren advocaten. AvdR Legalflix verzocht hen elk een kwestie op tafel te brengen dat soms tot hoofdpijndossiers leidt, soms voor een dilemma plaatst maar elke keer weer tot een goed einde moet worden gebracht.

Overuren of niet?

De Arbeidsregeling 2000 is voor zowel werkgevers als werknemers een bron van misverstanden als het op het bijhouden en uitbetalen van overuren aankomt. Een extra uur gewerkt is namelijk niet automatisch ook een overuur. Eerst moet de totale hoeveelheid uren per week gewerkt zijn - en dat zijn er 45 - en pas dan gelden extra uren daadwerkelijk als overuren. “Die onduidelijkheid bestaat al bij werknemers met een reguliere arbeidstijd, dus met een baan van nine to five, maar meer nog bij zogenaamde schemawerkers, die op onregelmatige tijden werken,” aldus Karina Keizer. “Vooral kleinere werkgevers registreren het gewerkt aantal uren niet altijd zo zorgvuldig. Als de werknemer dan overuren in geld wil hebben uitbetaald, of in time back, ontstaat er discussie.

Dat is soms niet alleen over het aantal uren maar ook over het extra percentage van het uurloon waarop de werknemer recht meende te hebben. Is dat honderd procent of juist meer? Dit kan leiden tot een claim van de werknemer, die zegt nog recht te hebben op zoveel uren overwerk. Ook bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst komt dit voor.

Als de werkgever de gepresteerde uren niet goed heeft bijgehouden en de werknemer heeft dat wél en bovendien enkele collega’s die voor hem kunnen instaan, kan dat lastig worden voor de werkgever.”

Onwetendheid Ligt een onwil om overwerk te honoreren aan de basis van deze conflicten? Karina ontkent dat: “Aan de kant van de werkgever is het vooral onwetendheid die deze misverstanden veroorzaakt, deels veroorzaakt door slecht advies maar deels ook door de onduidelijkheid van de Arbeidsregeling 2000 zelf. Die onduidelijkheid is echt niet

alleen een probleem voor de werkgever. Ik werk als advocaat nu al tien jaar met deze regeling en nog steeds moet ik voor elke vraag – hoe klein ook - zaken opzoeken en nalezen.”

Phyllis van den Hout vult aan dat, in geval van discussie over het aantal gewerkte (over)uren, het bewijs bij de werkgever dient te liggen. Het is dan ook in zijn belang het goed bij te houden. “Dat gaat misschien het beste als hij een rooster opstelt waarin het maken van overuren uitzonderlijk wordt.

Organiseer het werk zodanig, dat het draaien van overuren zoveel als mogelijk onnodig wordt. Komen ze er toch, dan slechts met de uitdrukkelijke en schriftelijke toestemming van de werkgever vooraf.”

HR geen prioriteit Zo’n rooster klinkt logisch maar in bepaalde sectoren zal het moeilijker toepasbaar zijn dan in andere. “Ik denk dan vooral aan de horeca, waar zeven dagen in de week wordt gewerkt en vaste sluitingstijden vaak niet aan de orde zijn,” zegt Xiomara Chelius, advocaat bij MXLaw. “Daar zijn ook veel schemawerkers in dienst.” Maar werkgevers kunnen hoe dan ook beter zorgen voor een degelijke registratie, vindt Karina, omdat de mondigheid van de gemiddelde werknemer groeit en dus ook het bewustzijn over hun rechten en plichten met betrekking tot overtijd.

“Helaas is met name voor kleinere werkgevers, met enkele personeelsleden, HR geen prioriteit. Die ondernemers zijn volop bezig met het uitbouwen of gewoon in stand houden van hun business. Dan komt dit soort administratie op de tweede plaats. Toch adviseer ik ze altijd er aandacht aan te besteden, juist om dit soort conflicten met hun personeel te voorkomen.

MC magazine - Roundtable

|

9

En misschien moet heel de regeling op de schop. “Zoals ze nu is leidt ze alleen maar tot rompslomp en tot extra werk,” besluit Phyllis.

“Op het Amerikaanse continent zijn wij met ons ontslagrecht de vreemde eend in de bijt.”

Het ontslagrecht biedt de werknemer een behoorlijke bescherming op Curaçao. Het lijkt echter of die bescherming stopt bij het verlaten van de rechtszaal. Het sociale vangnet dat in Nederland voorkomt dat de kersverse werkloze of arbeidsongeschikte direct in de armoede belandt, is op Curaçao minimaal. “En dat plaatst advocaten en rechters in een lastig parket,” zegt Xiomara,” niet juridisch maar ethisch.

Bij een ontslag op staande voet is het allemaal heel duidelijk: die werknemer moet eruit, maar als iemand simpelweg niet optimaal functioneert kun je je afvragen of het niet beter is meer te investeren in opleiding en coaching, al snap ik ook weer dat de mogelijkheden daartoe in een klein bedrijf beperkt zijn. De uitkering die de ontslagen werknemer wacht is namelijk onvoldoende, al helemaal in het geval van arbeidsongeschiktheid. Op Curaçao leven relatief veel mensen op of zelfs onder de armoedegrens en de rechter houdt bij de behandeling van een ontslagzaak ook rekening met die financiële vooruitzichten. Maar wat kunnen we hier als advocaten aan doen? Dit is geen juridische kwestie maar een politiek economische. De economie is niet dusdanig dat ze een stevige verhoging van de sociale uitkeringen kan dragen en niemand zit ook te wachten op hogere werkgeverslasten.”

Clear cut case Phyllis deelt die bekommernis. “Curaçao is een uitzondering op het Amerikaanse continent. In de VS geldt het principe van hire and fire en in Latijns-Amerika is het ontslagrecht ook zeer soepel. Wij zijn met ons ontslagrecht de vreemde eend in de bijt. Dat wil echter niet zeggen dat een werknemer hier niet of nauwelijks ontslagen kán worden. Als een werkgever goed de procedure volgt, dus een dossier opbouwt waarin

10 | MC magazine - Roundtable

alle stappen, zoals de waarschuwingen die werden gegeven, zijn opgenomen, dan is het een clear cut case. In een dergelijk geval is een procedure bij de rechter niet altijd noodzakelijk en hoef je ook niet per se bang te zijn voor een rechtszaak.”

Maar het gebrekkige sociale vangnet leidt volgens Karina wel degelijk tot relatief veel verweer van werknemers.

“Ik raad werkgevers altijd aan niet de route te volgen van het aanvragen van een ontslagvergunning bij het ministerie van sociale ontwikkeling, arbeid en welzijn, onze variant van het UWV. Waarom? Omdat de werknemer toch niets te verliezen heeft en steevast naar de rechter stapt. In mijn ervaring stapt 99% van de ontslagen werknemers tegenwoordig naar een advocaat, ongeacht hun hoge of lage scholing. Het minimale sociale vangnet werkt het procederen gewoon in de hand.

Die ontslagvergoeding is namelijk het enige waar ze financieel op kunnen terugvallen bij het vermijden van de goot.”

Bovendien kunnen ze bij een gebrek aan inkomen rekening op een advocaat op toevoegingsbasis, hetgeen het procederen toegankelijk maakt.

Kneedbare termen Aan de macro-economische omstandigheden kunnen juristen niets veranderen, maar als ze invloed zouden mogen uitoefenen op het ontslagrecht, wat zouden ze daaraan dan willen wijzigen? Voor Karina is dat onder meer: “Meer flexibiliteit voor de werkgever in het aangaan van contracten voor bepaalde tijd. Nu mag hij dat maximaal driemaal achter elkaar en vervolgens zit hij aan die werknemer ‘vast’. Ik krijg soms werkgevers op kantoor die het eerst hebben geprobeerd met een contract voor bepaalde tijd, toen zó enthousiast waren dat ze die persoon na afloop een overeenkomst voor onbepaalde tijd gaven en vervolgens na twee maanden erachter kwamen dat al het enthousiasme van de werknemer verdampt was.” Voor Xiomara zou het een duidelijk rekenmodel voor de hoogte van de ontslagvergoeding zijn, ”zoals je in Nederland de kantonrechtersformule

en de transitievergoeding hebt die rechters toepassen. Dan weet je als advocaat wat je cliënt in een gerechtelijke proceduire kan verwachten. Nu is dat bij ons door het ontbreken van een richtinggevende formule vrij vaag en daardoor soms lastig te adviseren.” Phyllis wenst een verandering die in het verlengde van die van collega Xiomara ligt: “Ook de invulling van een term als ‘goed werkgeverschap’ is bij ons vaag en dus voor velerlei uitleg vatbaar. De ene rechter interpreteert deze zus, de andere zo, ook als het om dezelfde feiten gaat. Van die kneedbaarheid mogen we echt wel af.”

Machtsbalans Hoe beschermd is de werknemer in het algemeen? Volgens Phyllis geeft de sterke positie die de werknemer in het ontslagrecht heeft een vertekend beeld van de kracht van diens algehele rechtspositie. “De situatie op de werkvloer is anders dan in de rechtszaal.

Op de werkvloer heeft de werkgever veel meer macht.

Als hij van een medewerker af wil, kan hij hem bij wijze van spreken wegpesten. Ik kom het tegen in de praktijk.

De werkgever kan aanvoeren dat de werknemer niet goed functioneert, niet voldoet, dat de sfeer slecht is door zijn schuld, en voor je het weet sta je voor de rechter en spreekt die van een verstoorde arbeidsverhouding.”

Karina geeft toe dat er gevallen van misbruik voorkomen, “maar ik geloof dat ze toch eerder de uitzondering zijn dan de regel. Ik zie in de praktijk eerder het omgekeerde: werknemers die erg mondig zijn en direct juridisch advies inwinnen, zodra er nog maar een conflict dreigt. Ik hoor dan wel dat de werknemer vindt dat hij gepest wordt.

‘Elke keer krijg ik een waarschuwing,’ luidt dan zijn klacht.

Maar de werkgever die iemand wil ontslaan moét wel een

MC magazine - Roundtable

|

11

12 | MC magazine - Roundtable

zaken brengen. Bij iemand met een contract voor bepaalde tijd moet je exact diezelfde weg bewandelen. Heb je geen goede reden om van een werknemer af te willen dan is het enige echte voordeel van een contract voor bepaalde tijd de timecap.

Het is nu eenmaal van beperkte duur, met dien verstande dat je in dergelijke gevallen niet eens tussentijds mág opzeggen, als die mogelijkheid niet in het contract is opgenomen.”

Ze kan zich voorstellen dat kleinere werkgevers de tijd en de kennis missen om een dossier degelijk op te bouwen.

“Maar dat kunnen ze uitbesteden aan advocaten, en in de praktijk gebeurt dit ook vaak, maar nog niet genoeg terwijl de werkgever er zeker baat bij kan hebben.”

“Digitaal komt de wetgeving maar mondjesmaat ter beschikking.”

goed dossier opbouwen en daar past in dat de werknemer die niet optimaal functioneert, vaak te laat komt, zich vaak ziekmeldt ook direct een waarschuwing krijgt.”

Phyllis denkt dat een flexibilisering van arbeidsmarkt de balans tussen werkgever en werknemer verder zal laten doorslaan naar de kant van de eerste. “Misbruik komt bijvoorbeeld voor in bedrijven waar een nieuwe directeur of manager komt, die van mening is dat zijn voorganger teveel personeel heeft aangenomen, of andere mensen dan hijzelf zou hebben aangeworven. Ze functioneren wel maar toch wil hij van ze af, en dan krijg je dat wegpesten. Ik ben bang dat een flexibilisering van de arbeidsmarkt die willekeur zal verergeren, al denk ik dat er ook sociaal-culturele factoren een rol spelen in het feit dat die willekeur op Curaçao meer voor lijkt te komen dan bijvoorbeeld in Nederland.”

“Meer flexibele arbeidscontracten zou niet alleen tot meer ontslagen leiden maar vooral tot het meer aannemen van personeel.”

Opdrachtovereenkomsten Maar de arbeidsmarkt is op Curaçao ook zonder officiële flexibilisering in de praktijk al aardig in die richting geëvolueerd.

“Werkgevers worden creatief in de contractvormen,” zegt Karina. “We zien bijvoorbeeld veel opdrachtovereenkomsten en natuurlijk veel contracten voor bepaalde tijd. Ik geloof trouwens dat meer flexibiliteit niet alleen tot meer ontslagen zou leiden maar vooral ook tot het meer aannemen van personeel. Het is die angst niet meer van iemand af te komen die veel werkgevers nu huiverig maakt om mensen in dienst te nemen. Uiteindelijk zou de economie ervan profiteren.”

Phyllis brengt daar tegenin dat die angst eigenlijk ongegrond is.

“Wil je als werkgever van een niet functionerende werknemer af, dan is het wederom een zaak van je dossier deugdelijk opbouwen en het voor de rechter of ministerie van sociale

Lokale portal Werkgevers moeten creatief zijn op Curaçao maar advocaten evengoed. De Arbeidsregeling 2000 is niet de enige wetgeving die aan een update toe is, ook de digitalisering van de wetgeving laat op het eiland te wensen over, althans, het tempo waarin wetgeving, toelichting en rechtspraak in virtuele vorm ter beschikking komt. “Curaçao heeft ervoor gekozen daarvoor een eigen website in het leven te roepen,” aldus Xiomara. “Kostentechnisch was dat een begrijpelijke beslissing, maar de wetgeving komt slechts mondjesmaat ter beschikking op dit portaal, en dat is jammer. Het geldt ook voor toelichting en voor rechtspraak.”

Karina voegt daar aan toe, dat het ook niet altijd de allernieuwste wetgeving is die erop verschijnt. “Als ik iets zoek op mijn eigen rechtsgebied, dan merk ik dat wel onmiddellijk, maar als ik iemand wat breder adviseer niet. Het gevolg hiervan is dat we niet altijd direct kunnen adviseren. We moeten de meest recente documenten op een andere manier zien te bemachtigen en dat kost helaas tijd.”

Positief evolueren Ook in dit opzicht lijkt Curaçao een vreemde eend in de regionale bijt, want er zijn omliggende eilanden die wel het Nederlandse model volgen en dus ook gebruik maken van overheid.nl. Maar deze situatie lijkt hoe dan ook een tijdelijke, een die zal veranderen zodra de lokale overheid voldoende geld en mensen kan vrijmaken om in versneld tempo wetgeving te digitaliseren. Ook andere situaties kunnen vlot evolueren in een positieve richting. Als de economische groei duurzaam versnelt, zal de arbeidsmarkt verkrappen en zullen werknemers die worden ontslagen minder geneigd zijn te procederen, zelfs als de sociale uitkeringen zo laag blijven als nu. Een krappere arbeidsmarkt zal ook de onderhandelingspositie van werknemers versterken en ze minder kwetsbaar maken in gevallen van misbruik. Het enige dat niet uit zichzelf zal veranderen is de onduidelijkheid over de Arbeidsregeling 2000 . Tot dit stuk wetgeving gemoderniseerd wordt, zal het een bron van verwarring blijven over het uitbetalen van al dan niet gepresteerde overuren, en voer blijven voor advocaten arbeidsrecht.

MC magazine - Roundtable

|

13

AVDR W

ABONNEM

Meer dan 400 webinars vo

14 | MC magazine - Roundtable

WWW.AVDR.NL

WEBINAR

MENT 2020

H e t Av d R w e b in a r t abonnemen is g e h e e l v e rn ie u w d !

oor maar € 1.000,- excl. btw

MEER INFORMATIE OF DIRECT AANMELDEN? KIJK OP: WWW.AVDR.NL OF BEL: 030-2 2 magazine 0 1 0 7 0MC

Roundtable

|

15

Never give up!

WWW.AVDR.NL 16 | MC magazine - Roundtable