Webinar Arbeidsrecht Mr. H.B. Dekker

AVDR Webinar

Actualiteiten en jurisprudentie Arbeidsrecht College II Spreker Mr. H.B. Dekker, advocaat Ploum Lodder Princen 03 februari 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 002

Inhoudsopgave

Spreker: Mr. Dekker

Jurisprudentie -

Kantonrechter Zwolle-Lelystad, 7 juli 2011 – LJN: BR0756

Blz. 2

-

Hof Den Bosch 4 januari 2011 – JAR 2011/72

Blz. 8

-

Kantonrechter Rotterdam 17 november 2011, LJN: BU4848

Blz. 16

-

Kantonrechter Arnhem 21 maart 2012 – LJN: DV9483

Blz. 22

-

Centrale Raad van Beroep 20 oktober 2011, LJN: BU1965

Blz. 27

-

Rechtbank Den Haag 19 december 2011, zaaknummer 11/8623

Blz. 33

-

Hof Amsterdam 24 juli 2011 – LJN: BG1032

Blz. 37

-

Rechtbank Arnhem 8 maart 2011 LJN: BP8592

Blz. 44

Literatuur -

Arbeidsrecht 2012/7 – werknemer 1: “werknemer 2, mijn baas is echt ’n e*kel!”

-

Blz. 53

Arbeidsrecht 2011, 39 – twitterende werknemers en googlende werkgevers

Blz. 61

Aanbevolen -

Arbeidsrecht 2007, 54 – his past is your future;

-

Praktisch procederen 2007, 6 – de werkvloer; het “Thuis” van de werknemer?

-

NJB 2007, 695 – weblogs van de werknemers, een digitale pool des verderf;

-

Arbeidsrecht 2008, 16 – digitaal dagboek van een werknemer: het weblog in arbeidsrechtelijk perspectief

-

TAR, 2, blz. 62 – werk vinden en verbieden door sociale media

LJN: BR0756,Sector kanton Rechtbank Zwolle , 552519 HA 11-91 Datum uitspraak: 07-07-2011 Datum publicatie: 08-07-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Arbeidszaak. Ontbinding. Verzoek betreft lid van de OR. Onterechte verwijten aangaande werkweigering en het onterecht boeken van omzet. Wel minder juist optreden als OR-lid, hoofdzakelijk voortkomend uit een te grote gedrevenheid, maar dat is van onvoldoende gewicht voor een ontbinding. Werkgever dient eerst gelegenheid tot verbetering te bieden.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD sector kanton – locatie Zwolle zaaknr. : 552519 HA VERZ 11-91 datum : 7 juli 2011 Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [VERZOEKENDE PARTIJ], gevestigd te [vestigingsplaats], verzoekende partij, verder te noemen [verzoekende partij], gemachtigde mr. A.M. Mellema, advocaat te Haarlem, tegen [VERWERENDE PARTIJ], wonende te [woonplaats], verwerende partij, verder te noemen [verwerende partij], gemachtigde mr. Y.M. Prins, advocaat te [gemeente].

De procedure De kantonrechter heeft kennis genomen van het verzoekschrift d.d. 18 april 2011 met bijlagen en van het verweerschrift d.d. 15 juni 2011 met bijlagen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 juni 2011.

Verschenen zijn: - [verzoekende partij], vertegenwoordigd door [K] en [S], beide sales manager alsmede door [B], HR manager, bijgestaan door mr. Mellema, voornoemd; - [verwerende partij], bijgestaan door mr. Prins, voornoemd.

Het geschil

2

[verzoekende partij] verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, zonder toekenning van enige vergoeding. [verwerende partij] heeft zich verzet tegen toewijzing van het verzoek.

Vaststaande feiten 1.

Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast: 1.1. [verwerende partij], geboren op [datum], is op [datum] bij [verzoekende partij] in dienst getreden, in de functie van Fieldsales Representative, aanvankelijk in tijdelijke dienst en vanaf 1 december 2010 voor onbepaalde tijd. Zijn taak bestond uit het verkopen van advertenties en vermeldingen in de door [verzoekende partij] uitgegeven stads- en gemeentegidsen. Daartoe diende hij (potentiĂŤle) klanten telefonisch te benaderen en/of te bezoeken.

1.2.

Per januari 2011 is [verwerende partij], als vertegenwoordiger van zijn eenheid Lokaal Totaal, lid geworden van de Ondernemingsraad (verder: OR).

1.3.

Op 15 maart 2011 heeft [verwerende partij] een mondelinge waarschuwing ontvangen omdat hij zich op 11 februari van dit jaar niet aan afspraken zou hebben gehouden die hij met zijn leidinggevende had gemaakt voor het afleggen van een gezamenlijk bezoek bij een klant. Die waarschuwing is bevestigd bij een schriftelijke mededeling die op 28 maart 2011 aan [verwerende partij] is uitgereikt.

1.4.

Op 29 maart 2011 ontvangt de [verwerende partij] een e-mail van [Sc], manager lokale gidsen in de vestiging te [gemeente]. Deze beklaagt zich over het optreden van [verwerende partij] toen deze als OR-lid op 7 maart 2011 in verband met het ORinloopspreekuur in [gemeente] aanwezig was. Die klacht wordt in afschrift aan de leidinggevenden van [verwerende partij] gezonden.

1.5.

Eveneens op 29 maart 2011 vindt een gesprek plaats tussen [verwerende partij], diens leidinggevende [K] en [B] (HRM). Daarbij wordt [verwerende partij] aangesproken op de klacht van [Sc] van diezelfde datum en tevens op het feit dat hij zijn werkzaamheden en de resultaten op 15, 16 en 17 maart 2011 niet correct in de dagelijkse verkooprapportage zou hebben weergegeven. Ook wordt [verwerende partij] te kennen gegeven dat de wijze waarop hij een rol heeft gespeeld bij de klachten inzake seksuele intimidatie, afkomstig van een drietal medewerksters, niet acceptabel is. In afwachting van beraad over verder te nemen stappen heeft [verzoekende partij] [verwerende partij] met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld.

Het verzoek [verzoekende partij] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair op grond van een dringende reden subsidiair op grond van veranderingen in de omstandigheden.

Ter toelichting heeft [verzoekende partij] aangevoerd dat er sprake is van werkweigering en het ten onrechte invoeren van een gerealiseerde omzet, hetgeen niet te tolereren is.

Daarnaast heeft [verwerende partij] zich als OR-lid gedragen op een wijze die niet door de beugel kan, met name waar hij zich heeft laten meeslepen in persoonlijke kwesties waar hij niets mee te maken heeft. Bovendien heeft hij dit pas willen toegeven nadat hij

3

met bewijzen was geconfronteerd en niet meer kon ontkennen. Daarmee is een dringende reden gegeven voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst althans is daardoor de arbeidsrelatie zodanig verstoord dat van een vruchtbare voortzetting geen sprake meer zijn.

Het verweer [verwerende partij] heeft tot zijn verdediging aangevoerd dat, en ook beargumenteerd waarom hij, waar het gaat om de verantwoording van zijn werkzaamheden en omzet, niets ongeoorloofds heeft gedaan. Met betrekking tot zijn optreden in [gemeente] op 7 maart 2011 heeft hij aangevoerd inderdaad persoonlijke ervaringen van hemzelf en zijn collega ter sprake te hebben gebracht, hetgeen hij had moeten nalaten en nu ook betreurt, maar heeft zich overigens niet in negatieve zin uitgelaten over zijn leidinggevenden of de situatie bij zijn eenheid. Inzake de kwestie van de seksuele intimidatie is hij benaderd door een van de betrokkenen zowel omdat zij elkaar ook privé kennen als in zijn hoedanigheid van OR-lid, maar hij heeft niet anders gedaan dan de betrokkene adviseren alles goed op papier te zetten alvorens het gesprek daarover aan te gaan met de leiding.

De beoordeling 1 Leidend bij de beoordeling van het verzoek is het gegeven dat [verwerende partij] lid is van de OR en dat het verzoek, zoals hierna zal blijken, in belangrijke mate is ingegeven door onvrede van [verzoekende partij] over de wijze waarop [verwerende partij] zich in die hoedanigheid heeft gemanifesteerd.

2.

Ter zitting is door [K] geschetst wat de taken, werkzaamheden en verantwoordelijkheden van de sales medewerkers zijn en welke regels er gelden. De enige duidelijke regel, die sinds 1 januari 2011 geldt, houdt in dat op maandag alle medewerkers op kantoor moeten zijn en daar telefonisch afspraken moeten maken met klanten die zij de overige dagen van de week kunnen bezoeken. Aan het eind van de maandag worden alle agenda's nog even doorgenomen en afspraken eventueel nog herschikt met het oog op een efficiëntere tijdsindeling. Voor het overige zijn de medewerkers vrij en zijn zij verantwoordelijk voor het behalen van de vereiste omzet. Als blijkt dat afspraken alsnog niet door kunnen gaan ligt het in de rede dat de medewerker naar kantoor komt, want daar zijn de meeste faciliteiten, maar de medewerker kan ook besluiten om te proberen onderweg vanuit de auto telefonisch nieuwe afspraken te maken of om van uit huis te gaan werken.

3.

Tegen die achtergrond valt niet goed in te zien waarom [verwerende partij] een ernstig verwijt valt te maken van het feit dat hij, toen de door hem genoemde afspraken in [gemeente] niet door bleken te gaan, zich niet telefonisch met zijn leidinggevende heeft verstaan over wat hem te doen stond maar in plaats daarvan naar huis is gegaan en van daaruit is gaan werken. In ieder geval is er geen grond om deze handelwijze als werkweigering te kwalificeren, zoals [verzoekende partij] doet.

4.

Ook het verwijt dat [verwerende partij] ten onrechte omzet heeft geboekt kan niet overtuigen. [verwerende partij] heeft een e-mail overgelegd van de betreffende opdrachtgever die, naar aanleiding van een prijsopgave door [verwerende partij], te kennen heeft gegeven: “graag zouden wij weer vermeld staan in de stadsgids van [gemeente]. Echter de vermelding onder Therapie willen we laten vervallen. Graag ontvangen wij een drukproef.” [verzoekende partij] stelt zich op het standpunt dat [verwerende partij] zonder een ondertekende opdracht dit niet als gerealiseerde omzet

4

had mogen boeken en dat zulks regel is binnen de organisatie. [verwerende partij] heeft aangevoerd dat in afwijking van de regel, ook door de leidinggevenden, vaak volstaan wordt met de betreffende opdracht per e-mail, zeker als klanten al eerder op dezelfde wijze in een gids vermeld zijn geweest, en dat dit ook hier is gebeurd. De mededeling dat de vermelding onder Therapie moet vervallen betekent niet dat de opdrachtgever wil afzien van vermelding de gids maar dat zij niet langer vermeld wil worden onder de rubriek Therapie (maar wel onder Fysiotherapie en Caesar oefentherapie). Uit het feit dat om een proefdruk wordt gevraagd blijkt duidelijk dat men wel weer in de gids opgenomen wilde worden.

Dit onderbouwde en beargumenteerde verweer is door [verzoekende partij] niet althans onvoldoende weersproken. Haar stelling dat de betreffende opdrachtgever alsnog heeft afgehaakt heeft [verzoekende partij] niet onderbouwd dan met een eigen interne e-mail, maar niet met enig bericht afkomstig van deze opdrachtgever.

5.

Dan resteert het verwijt dat [verwerende partij] zich in zijn hoedanigheid van OR-lid heeft gedragen op een wijze die niet door de beugel kan.

Met betrekking tot zijn optreden in [gemeente] heeft [verwerende partij] erkend uitlatingen te hebben gedaan over zijn eigen ervaringen en over (het niet verlengen van het contract van) een collega, waarvan hij zich had behoren te onthouden. De klacht van [Sc] maakt echter gewag van zodanig optreden dat daardoor de nodige onrust binnen de organisatie is ontstaan. Als dat laatste inderdaad het geval is dan valt niet goed te begrijpen waarom [Sc] drie weken heeft gewacht met het kenbaar maken van zijn ongenoegen. Gelet op dat tijdsverloop kan geconcludeerd worden dat het optreden van [verwerende partij], hoewel niet correct, niet zodanig over de schreef is geweest dat het voor [Sc] direct aanleiding vormde om spontaan daarover een klacht in te dienen. Verder valt op dat de e-mail gericht is aan [verwerende partij] en stappen verlangt van de voorzitter van de OR, maar verzonden wordt op de dag waarop met [verwerende partij] een gesprek gepland stond en ook in afschrift is toegezonden aan, onder andere, degenen die dat gesprek met [verwerende partij] zouden hebben.

6.

Voor het overige kan niet worden gezegd dat [verwerende partij] zich binnen de organisatie als OR-lid heeft gemanifesteerd op een wijze die niet door de beugel kan. Dat hij als vertegenwoordiger van zijn eenheid - al dan niet vermeende - misstanden via de OR heeft aangekaart kan hem bezwaarlijk worden verweten en dat doet [verzoekende partij] ook niet. Wat [verzoekende partij] [verwerende partij] verwijt is dat hij daarna zich met de (afhandeling van de) klachten is blijven bemoeien en wel op een wijze die een OR-lid niet betaamt. [verwerende partij] heeft daarover verklaard dat hij door een van de vrouwelijke collega's die zich had beklaagd over seksuele intimidatie, voorafgaande aan het gesprek dat zij daarover met de bedrijfsleiding zou hebben, is benaderd met de vraag wat te doen. [verwerende partij] heeft aangevoerd dat hij niet meer heeft gedaan dan haar adviseren voorafgaande aan het gesprek haar hele verhaal op papier te zetten, en dat hij dat verhaal ook onder ogen heeft gehad, maar daar verder niets aan heeft toegevoegd.

Uit het e-mail verkeer tussen [verwerende partij] en de betrokken collega, dat door [verzoekende partij] is ingebracht, blijkt ook niet dat [verwerende partij] zich daar verdergaand mee heeft bemoeid.

7.

Wel blijkt uit dat e-mail verkeer dat [verwerende partij] zich emotioneel zeer betrokken voelde bij de zaak en ten aanzien van zijn leidinggevende oorlogstaal gebruikt als: “We gaan in de aanval!!!” en “We pakken die kerel!! Echt ben hem meer dan spuug zat!!!”

8. [verzoekende partij] heeft aangegeven dat zij, horende dat [verwerende partij] zich bezig hield met het vervolg van de klachten inzake seksuele intimidatie, zijn e-mail berichten

5

heeft opgevraagd. [verwerende partij] heeft onweersproken aangevoerd dat, juist in verband met zijn OR-lidmaatschap, er in het digitale systeem maatregelen zijn getroffen waardoor zijn e-mail verkeer werd beveiligd en afgeschermd, zodat het, anders dan tot dan toe, niet meer voor anderen toegankelijk was.

Vastgesteld moet worden dat [verwerende partij] zich over zijn leidinggevende heeft uitgelaten op een wijze die inderdaad geen pas geeft en die blijk geeft van een veel te grote emotionele betrokkenheid. [verzoekende partij] en de betrokken leidinggevende hebben daarvan echter alleen op de hoogte kunnen komen doordat zij zich, naar de kantonrechter moet aannemen, ongeautoriseerd en dus onregelmatig toegang hebben verschaft tot de e-mail berichten van het OR-lid [verwerende partij]. Voor zover het verstoord raken van de verstandhouding hierop is terug te voeren dient dat voor rekening van [verzoekende partij] te komen.

9.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting rijst het beeld op van de werknemer die, relatief kort in dienst, meteen na het verkrijgen van zijn vaste contract zich aanmeldt voor de OR en onmiddellijk met grote gedrevenheid de organisatie wil gaan verbeteren en alle onrecht bestrijden. Dat [verwerende partij] op bepaalde punten niet ten onrechte aan de bel heeft getrokken kan worden afgeleid uit het ter zitting overgelegde verslag van de gesprekken die met de betreffende leidinggevenden zijn gevoerd. Zijn wijze van optreden lijkt echter meer gekenmerkt te worden door Sturm und Drang dan door bedachtzaamheid en wijs beleid. Van een OR-lid mag anders worden verwacht maar tegelijk ligt hier een verantwoordelijkheid van de werkgever. Van haar mag verwacht worden nieuwe OR-leden zodanig te faciliteren dat zij zich door cursussen of anderszins vertrouwd kunnen maken met het voor hen nieuwe krachtenveld en hoe daarin te opereren. Gesteld noch gebleken is dat [verwerende partij] op dit punt enige begeleiding heeft ontvangen.

10.

Dat de verstandhouding tussen [verwerende partij] en zijn leidinggevende, als gevolg van het openbaar geworden e-mail verkeer, te zeer is verslechterd om nog werkbaar te zijn, wil de kantonrechter wel aannemen. Waarom het door [verwerende partij] voorgestelde alternatief - doorgaan onder een andere leidinggevende - niet mogelijk zou zijn is minder duidelijk. Ter zitting heeft [verzoekende partij] laten weten dat de enige leidinggevende, die daarvoor in aanmerking komt (er zijn er slechts twee binnen de betreffende eenheid), daar niet voor voelt. De vraag is of dat een voldoende argument is om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan.

11.

Uit het door [verzoekende partij] overgelegde verslag blijkt dat met de beide betrokken leidinggevenden een “stevig gesprekâ€? is gevoerd over hun professionaliteit en dat op dat vlak op zijn minst tekortkomingen zijn geconstateerd, die voor een deel te maken hebben met (verkeerde) communicatie en voor een deel met onervarenheid. De uitkomst is geweest dat de beide leidinggevenden in hun functie zijn gehandhaafd. Als ongelukkige communicatie en onervarenheid ten aanzien van bedoelde leidinggevenden een reden zijn om hun tekortkomingen als verbeterpunten te definiĂŤren, dan valt niet in te zien waarom datzelfde niet ten aanzien van [verwerende partij] zou kunnen gelden. Juist gelet op zijn positie als OR-lid en het daarmee samenhangende ontslagverbod, acht de kantonrechter het aangewezen dat [verwerende partij] een herkansing krijgt, waarbij meeweegt dat [verwerende partij] niet eerder is aangesproken op de wijze waarop hij zich als OR-lid manifesteert en dus ook niet de gelegenheid heeft gehad zich te verbeteren.

12.

Gesteld noch gebleken is dat [verwerende partij] tot nu toe op enigerlei wijze te maken heeft gehad met de degene die als zijn nieuwe leidinggevende in aanmerking zou komen en de klachten inzake seksuele intimidatie, die [verwerende partij] in het bijzonder tot

6

emotionele uitingen hebben bewogen, hadden ook geen betrekking op die persoon.

Voorts heeft [verwerende partij], bij voorbeeld naar aanleiding van zijn optreden in [gemeente], blijk gegeven eigen fouten en tekortkomingen in te zien en ruiterlijk te kunnen erkennen en daarvoor excuses te kunnen maken. Hij moet in staat worden geacht lering te trekken uit al hetgeen zich heeft voorgedaan. Hij zal zich ook moeten realiseren dat hij, ook als OR-lid, zich zal moeten bewegen binnen de grenzen die worden bepaald door de eisen van goed werknemerschap en dat dit een spanningsveld kan opleveren. Als hij daarmee niet kan of wil omgaan dient hij zich te beraden op de continuering van zijn OR-lidmaatschap.

13.

Alles in aanmerking nemend is de slotsom dat er onvoldoende reden is om het verzoek tot ontbinding in te willigen. Dat verzoek zal dan ook worden afgewezen.

14. [verzoekende partij] zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De beslissing De kantonrechter: I

wijst het verzoek af;

II veroordeelt [verzoekende partij] in de kosten van de procedure, voorzover gevallen aan de zijde van [verwerende partij] tot op heden begroot op â‚Ź 400,- voor salaris gemachtigde.

Aldus gegeven door mr. H.C. Moorman, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 7 juli 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.

7

LJN: BP7414, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.073.016

JAR 2011/72 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-01-2011, HD 200.073.016 Ontslag op staande voet nietig, Werkweigering, foutieve vermelding op LinkedIn en eigen bedrijf Aflevering

2011 afl. 4

College

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum

4 januari 2011

Rolnummer

HD 200.073.016

Rechter(s)

mr. Aarts mr. Waaijers mr. Van Hoek

Partijen

De werkneemster te Eindhoven, appellante, advocaat: mr. R.F. van Leeuwen, tegen de werkgever te Tilburg, geïntimeerde, advocaat: mr. R. Aboukir.

Trefwoorden Ontslag op staande voet nietig, Werkweigering, foutieve vermelding op LinkedIn en eigen bedrijf Regelgeving BW Boek 7 - 677 BW Boek 7 - 678 » Samenvatting De werkneemster is op 1 januari 2010 voor een periode van negen maanden bij de werkgever, een advocatenkantoor, in dienst getreden als jurist. Op 15 april 2010 heeft de werkgever de werkneemster een laatste waarschuwing gegeven vanwege te laat komen en te lang wegblijven bij het doen van boodschappen. De werkneemster heeft zich op 20 april 2010 ziek gemeld. Op vrijdag 23 april heeft zij een sms-bericht gestuurd met de tekst dat zij maandag 26 april zou komen werken. Op 26 april is de werkneemster niet gekomen. De werkgever heeft haar vervolgens op staande voet ontslagen. Aan het ontslag is werkweigering ten grondslag gelegd in combinatie met het feit dat is gebleken dat de werkneemster een eigen juridisch adviesbureau drijft en dat zij zich op internet ten onrechte als advocaat uitgeeft, dit onder verwijzing naar het kantoor van de werkgever. De werkneemster heeft doorbetaling van loon gevorderd. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen.

Op het hoger beroep van de werkneemster overweegt het hof dat de werkgever de werkneemster op 26 april niet wegens werkweigering had mogen ontslaan. De werkneemster is weliswaar niet gekomen, maar ’s middags is er nog contact geweest tussen partijen en heeft zij aangegeven dat zij zich niet lekker voelde. Als de werkgever betwijfelde of de werkneemster echt ziek was, had hij de bedrijfsarts kunnen inschakelen. Het hof constateert voorts dat op de netwerksite LinkedIn onder het kopje “de ervaring van de werkneemster” vermeld stond de titel “mr” en verder de

8

kantoornaam van de werkgever en de vermelding “advocaat, beroepsopleiding 01-042010”. Zowel de vermelding “mr” als de zinsnede “advocaat, beroepsopleiding 01-042010” zijn onjuist, omdat de werkneemster in april 2010 nog niet was afgestudeerd aan de universiteit en evenmin aan de beroepsopleiding advocatuur was begonnen. De vermelding van deze onjuiste informatie is onzorgvuldig, ook tegenover de werkgever.

Het hof is voorshands echter van mening dat op het moment dat de werkgever deze vermelding ontdekte, hij de werkneemster daarop had moeten aanspreken en eventueel sommeren om de informatie aan te passen. Een ontslag op staande voet was niet op zijn plaats. Hetzelfde geldt voor het feit dat de werkneemster zich met een eigen adviesbureau heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, een website heeft en voor haar bedrijf naar een beurs in Dubai is geweest. Het stond op 26 april niet vast dat de werkneemster omzetgenererende werkzaamheden had verricht en ook niet of het daarbij om concurrerende werkzaamheden ging. De werkgever had daarom eerst opheldering moeten vragen. Het ontslag kan dus niet in stand blijven.

NB. In «JAR» 2008/266 en «JAR» 2007/271 leidde een onjuist curriculum vitae tot ontbinding zonder vergoeding, maar daarin was de werkgever feitelijk op de onjuiste informatie afgegaan en dat lijkt hier niet het geval te zijn geweest. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 609602-VV-10-92) (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De gronden van het hoger beroep (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. De werkneemster is op 1 januari 2010 bij de werkgever in dienst getreden in de functie van jurist op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 30 september 2010. Het salaris bedroeg € 2.200,= bruto per maand. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is onder meer de volgende bepaling opgenomen (productie 1 bij inleidende dagvaarding): “12.2. Werknemer verbindt zich gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst voor geen andere werkgever of opdrachtgever werkzaam te zullen zijn, noch direct noch indirect, en zich te zullen onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening.”

4.1.2. De werkneemster heeft in een e-mail van 1 maart 2010 tegenover de werkgever haar onvrede geuit over de gang van zaken op het werk (productie 3 bij inleidende dagvaarding). De werkgever heeft bij brief van 4 maart 2010 op deze e-mail gereageerd (productie 4 bij inleidende dagvaarding). In deze brief wordt de werkneemster onder meer gewaarschuwd om zich voortaan aan de werktijden te houden, te weten van 09:00 uur tot 17:00 uur.

4.1.3. De werkneemster is van 26 maart tot en met 11 april 2010 met toestemming van de werkgever afwezig geweest in verband met een verblijf op de beurs Offshore Arabia 2010 in Dubai. Op 12 april 2010 is zij weer bij de werkgever aan het werk gegaan. De werkgever heeft de werkneemster bij brief van 15 april 2010 een laatste waarschuwing gegeven omdat zij op 13 april 2010 pas om 10:30 uur op het werk zou zijn verschenen en bovendien te lang zou zijn weggebleven bij het indienen van stukken bij de rechtbank en het doen van een boodschap. De werkneemster heeft zich op 20 april 2010 ziek gemeld. Zij heeft de werkgever op vrijdag 23 april 2010 een sms-bericht gezonden met

9

onder meer de volgende inhoud: “Ik kom maandag werken”. Partijen hebben daarna nog telefonisch contact met elkaar gehad.

4.1.4. De werkneemster is maandag 26 april 2010 niet op kantoor verschenen. Partijen hebben ter zitting in hoger beroep aangegeven dat zij die dag telefonisch contact met elkaar hebben gehad. De werkgever heeft de werkneemster die dag op staande voet ontslagen. De ontslagbrief – waarvan partijen ter zitting in hoger beroep hebben verklaard dat deze op 26 april 2010 is verstuurd – luidt als volgt (productie 5 bij inleidende dagvaarding): “Op 20 april 2010 hebt u zich met een sms-bericht ziek gemeld. In uw sms-bericht van 20 april 2010 geeft u aan dat u buikgriep hebt en dat u echt ziek bent. Dat zijn trouwens uw woorden.

Ik heb u direct ziek gemeld en aan de bedrijfsarts doorgegeven dat u met ingang van 20 april 2010 ziek bent.

Vervolgens heb ik u vrijdag 23 april 2010 opgebeld om te informeren naar de stand van zaken. Mijn telefoon werd niet beantwoord. Ik heb u vervolgens een sms-bericht verzonden met het verzoek contact met mij op te nemen en mij te informeren wanneer u denkt dat u hersteld bent.

U hebt mij vervolgens direct een sms-bericht terugverzonden waarin staat dat u maandag 26 april 2010 met uw werkzaamheden gaat beginnen. Vervolgens heeft u mij teruggebeld. In ons telefoongesprek gaf u aan dat u uw telefoon niet had gehoord. Op mijn vraag hoe u zich voelde antwoordde u dat u zich beter voelde. Op mijn vraag of het juist was dat u aanstaande maandag zou gaan beginnen antwoordde u dat dit juist is en dat u maandag met uw werk zou gaan beginnen. Wij hebben elkaar een goed weekend toegewenst en afgesproken dat wij elkaar maandag op de werkvloer zullen zien.

Vervolgens heb ik u maandag in de ochtend beter gemeld. Op maandag 26 april 2010 om 9:30 heb ik de heer R. Aboukir gebeld en geïnformeerd of u op kantoor was en hij antwoordde mij dat u niet op kantoor was.

Ik arriveerde omstreeks 9:50 op kantoor en ik heb geconstateerd dat u niet aanwezig was. Ik had het vermoeden dat u vertraging had en/of dat u niet op tijd was.

Ik heb u om 11:33 opgebeld om te informeren wat aan de hand is en waarom u niet conform de afspraak op kantoor bent verschenen. Mijn telefoon werd niet beantwoord.

Tot 12 uur hedenmiddag, 26 april 2010, heb ik helemaal niets uwerzijds mogen vernemen.

Aangezien u zich op vrijdag 23 april 2010 beter had gemeld en aangegeven had dat u maandag 26 april 2010 zou komen werken, ga ik ervan uit dat u niet ziek bent. U had zich trouwens ook na vrijdag 23 april 2010 niet ziek gemeld.

U bent eerder tijdens kantooruren, zonder enige melding, afwezig geweest waarvoor ik u bij brief van 5 maart 2010 uitdrukkelijk heb gewaarschuwd.

Vervolgens heb ik heden geconstateerd dat u een eigen juridisch adviesbedrijf drijft onder de naam ‘Legal Business Services’, LBS kvk-nummer 17189126 met als bedrijfsomschrijving ‘het verlenen van Internationale juridische dienstverlening voor internationale ondernemingen.’ Tevens is mij gebleken dat u recentelijk namens uw bedrijf LBS actief bent geweest op de Offshore Arabia 2010 in Dubai. U heeft mij nooit op de hoogte gesteld van het bestaan van uw bedrijf en uw werkzaamheden voor dit bedrijf.

Gelet hierop hebt u op onrechtmatige wijze concurrerende werkzaamheden verricht en daarmee de belangen van uw werkgever geschaad.

Ten slotte hebt u zich op internet als advocaat, en met het gebruik van mijn handelsnaam en mijn kantoornaam, naar buiten toe gepresenteerd. Voorgaande vormt een onrechtmatige handeling/misleidende reclame/oplichting en bedrog. Voorgaande feiten zijn min of meer strafbare feiten. Daarnaast hebt u daarmee inbreuk gedaan op mijn handelsnaam en op mijn reputatie. Ik zal u hiervoor aansprakelijk stellen. Mijn schadeclaim zal u in de loop van de maand mei 2010 bereiken. Gelet op de

10

bovengenoemde feiten zowel afzonderlijk als in samenhang heb ik u wegens dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW bij deze op staande voet ontslagen.

De dringende reden bestaan uit Artikel 7:678 lid 1 onaanvaardbare gedraging(en) Uw onaanvaardbare daden en/of gedrag welke bij de eerste waarschuwing d.d. 5 maart 2010 en tweede waarschuwing d.d. 15 april 2010 zijn aangegeven, immers het regelmatig te laat, niet op tijd, naar kantoor komen. De afwezigheid, zonder toestemming tijdens kantooruren en de overige feiten waarvoor u reeds bent gewaarschuwd. Dit vormt in samenhang gedraging(en) in de zin van artikel 7:678 lid 1 die ten gevolge heeft, hebben, dat van mij als werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren.

Artikel 7:678 lid 2 onder D BW bedrog U hebt zich op internet naar buiten toe gepresenteerd als afgestudeerde in rechten, mr., (masteropleiding) en als beëdigd advocaat met ingang van 1 april 2010 en dat u bij mij op mijn kantoor als zodanig werkzaam bent. Sterker nog heeft u aangegeven dat u met de beroepsopleiding advocatuur met ingang van 1 april 2010 bent gestart. Ik neem het u zeer kwalijk dat u kennelijk reeds enige tijd concurrerende nevenarbeid verricht zonder dat u mijn schriftelijke toestemming daartoe hebt gekregen.

Redelijk bevel/opdracht hardnekkige weigering artikel 7:678 lid 2 onder J BW Daarnaast heb ik u herhaaldelijk bevolen en voldoende gewaarschuwd om op tijd op de werkvloer te verschijnen en niet te laat naar kantoor te komen. U blijft hardnekkig weigeren aan dit redelijke bevel/opdracht te voldoen. Dat vormt een dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 2 aanhef onder J BW. Grovelijk uw plichten veronachtzamen artikel 7:678 lid 2 ander K Ik verwijs u naar de feiten genoemd bij de eerste en tweede waarschuwingsbrief.

Daarnaast verwijs ik u naar het feit van maandag 26 april 2010. U komt niet naar kantoor, terwijl u geacht wordt op tijd te komen. U hebt geen melding gedaan van uw dringende reden om niet te komen werken. U hecht geen enkele waarde aan de arbeidsovereenkomst met uw werkgever. Voorgaande zowel afzonderlijk als in samenhang vormen grovelijke veronachtzaming van uw plichten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst.

Gelet daarop en op grond daarvan bent u bij deze en per omgaande op staande voet ontslagen. Ik zal uw salaris tot en met 23 april 2010 uitbetalen waarna met alle spoed een afrekening zal volgen.”

4.1.5. De werkneemster heeft bij e-mail van 26 april 2010 op het ontslag op staande voet gereageerd (productie 7 tijdens de werkgever in eerste aanleg). De gemachtigde van de werkneemster heeft bij brief van 4 mei 2010 de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen (productie 6 bij inleidende dagvaarding).

4.2.1. De werkneemster heeft in eerste aanleg gevorderd – kort gezegd – dat de werkgever bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om haar toe te laten tot het verrichten van haar werkzaamheden, op verbeurte van een dwangsom, en om aan haar te voldoen het achterstallige loon vanaf 26 april 2010 tot het moment waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente en met veroordeling van de werkgever in de proceskosten.

4.2.2. De werkgever heeft verweer gevoerd.

4.2.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van de werkneemster afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

4.3. De werkneemster is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. De aard van het geschil, ontslag op staande voet, en de gevolgen daarvan voor de werkneemster,

11

brengen het spoedeisend belang van de werkneemster bij de gevraagde voorziening – ook in hoger beroep – mee.

4.4.1. In grief I bestrijdt de werkneemster dat zij zich op 23 april 2010 zou hebben beter gemeld. Zij stelt dat zij in het telefoongesprek van 23 april 2010 heeft aangegeven dat zij wellicht, als zij zich weer beter voelde, op maandag 26 april 2010 weer zou aanvangen met haar werkzaamheden. Volgens de werkneemster hoefde zij zich op 26 april 2010 dan ook niet opnieuw ziek te melden. Indien de werkgever twijfelde aan haar ziekmelding, had hij een arbo-arts langs moeten sturen, aldus de werkneemster.

4.4.2. Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ongeoorloofde verzuim op 26 april 2010, in samenhang met de eerdere waarschuwingen, het ontslag op staande voet rechtvaardigt: de werkneemster stelt, kort gezegd, dat zij in verband met haar reistijd met de werkgever had afgesproken dat zij later kon beginnen op kantoor. De werkgever is zich pas na de e-mail van de werkneemster van 1 maart 2010 op het standpunt gaan stellen dat de werkneemster om 09:00 uur haar werkzaamheden moest beginnen. Volgens de werkneemster heeft de kantonrechter ten onrechte waarde gehecht aan de waarschuwingsbrief van 15 april 2010. Ze bestrijdt daarnaast opnieuw dat zij zich op 23 april 2010 zou hebben beter gemeld. De werkneemster voert tot slot aan dat bij het ter zitting in eerste aanleg getoonde sms-bericht waaruit zou blijken dat zij te laat op haar werk is verschenen – moet worden bedacht dat zij de avond daarvoor tot 23:00 uur had gewerkt en van de werkgever toestemming had gekregen om de volgende dag om 11:30 uur te beginnen.

4.4.3. In grief III wordt op de overige gronden voor het ontslag op staande voet ingegaan. De werkneemster betoogt dat de aangevoerde gronden het ontslag op staande voet niet kunnen rechtvaardigen. Zij stelt in dat verband in essentie dat het handhaven van het aangemaakte profiel ook na 1 april 2010 op de website LinkedIn op een vergeten berustte en niet schadelijk is geweest voor de werkgever en dat zij openheid van zaken had gegeven omtrent haar ondernemerschap en bovendien geen werkzaamheden heeft verricht voor haar onderneming. Volgens de werkneemster is geen sprake van objectieve of subjectieve dringendheid van het ontslag op staande voet.

4.5.1. Met de grieven wordt aan het hof voorgelegd of voorshands kan worden aangenomen dat met een redelijke mate van waarschijnlijkheid in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was. Als dringende reden voor de werkgever voor onverwijlde opzegging worden zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werkneemster beschouwd, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werkneemster die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben (HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643).

4.5.2. Het hof beoordeelt de ontslaggronden als volgt.

4.5.3. Niet verschijnen op 26 april 2010 De directe aanleiding voor het ontslag op staande voet was, zo begrijpt het hof uit de ontslagbrief van 26 april 2010 en de stellingen van de werkgever, het niet verschijnen van de werkneemster op het werk op 26 april 2010. Blijkens de ontslagbrief was de werkgever van mening dat de werkneemster op 26 april 2010 in staat moest worden geacht om te werken. In dit verband staat tussen partijen vast dat de werkneemster zich op 20 april 2010 had ziek gemeld en dat zij de werkgever op 23 april 2010 een sms had gestuurd met onder meer de volgende inhoud: “Ik kom maandag werken”. Tussen partijen is verder niet in geschil dat hierna op 23 april 2010 tussen partijen een

12

telefoongesprek heeft plaatsgevonden. Partijen verschillen van mening over de inhoud van dit telefoongesprek en over de vraag of de werkgever na dit gesprek al dan niet mocht aannemen dat de werkneemster beter was en inderdaad maandag 26 april 2010 zou komen werken. Het hof is voorshands van oordeel dat zelfs indien moet worden aangenomen dat de werkgever ervan mocht uitgaan dat de werkneemster beter was en op 26 april 2010 weer aan het werk zou gaan, hij niet tot ontslag op staande voet had mogen overgaan toen de werkneemster desondanks op 26 april 2010 niet op het werk verscheen. Hierbij is van belang dat de werkgever tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard dat hij die maandag 26 april 2010 nog telefonisch contact met de werkneemster heeft gehad en dat zij in dat gesprek aangaf dat zij zich niet lekker voelde.

Op dat moment was het voor de werkgever een gegeven dat de werkneemster zich arbeidsongeschikt achtte en om die reden niet op het werk was verschenen. Indien de werkgever twijfelde aan de arbeidsongeschiktheid van de werkneemster, had hij hiernaar onderzoek moeten laten doen door de bedrijfsarts in te schakelen. Een ontslag op staande voet was in deze omstandigheden niet op zijn plaats.

Het enkele feit dat de werkneemster zich op 26 april 2010 mogelijk ten onrechte niet opnieuw had ziek gemeld, levert in ieder geval geen dringende reden voor ontslag op staande voet op.

De eventuele omstandigheid dat de werkneemster voorheen meerdere keren te laat op haar werk zou zijn verschenen – van welke stelling het hof de juistheid in het midden laat –, kan evenmin een ontslag op staande voet op 26 april 2010 rechtvaardigen.

Het hof gaat nog in op het betoog van de werkgever ter zitting in hoger beroep dat sprake is van een onaanvaardbare wijziging van de stellingen van de werkneemster in hoger beroep. De werkgever doelt hierbij klaarblijkelijk op de stellingen van de werkneemster ten aanzien van de inhoud van het telefoongesprek tussen partijen d.d.

23 april 2010. Het hof gaat voorbij aan dit betoog, nu het hof hiervóór – veronderstellenderwijs – van de juistheid van de stellingen van de werkgever op dit punt is uitgegaan.

4.5.4. LinkedIn Blijkens de ontslagbrief verwijt de werkgever de werkneemster dat zij zich op internet als advocaat heeft gepresenteerd en daarbij de handelsnaam van de werkgever heeft genoemd. Naar het hof begrijpt, doelt de werkgever hiermee op de volgende vermelding van de werkneemster op haar profiel op de netwerksite LinkedIn (productie 4 zijdens de werkgever in eerste aanleg): “(...; red.)

(Law Practice Industry) December 2009 – Present (5 months) Advocaat, beroepsopleiding 01-04-2010” In dit geding staat vast dat zowel de vermelding “mr.” als de zinsnede “advocaat, beroepsopleiding 01-04-2010” onjuist zijn omdat de werkneemster in april 2010 nog niet was afgestudeerd aan de universiteit en op dat moment evenmin aan de beroepsopleiding advocatuur was begonnen. De vermelding van deze onjuiste informatie is onzorgvuldig van de zijde van de werkneemster, óók tegenover de werkgever. Het hof is echter voorshands van oordeel dat op het moment dat de werkgever deze vermelding ontdekte – blijkens mededelingen van de werkgever op de zitting in hoger beroep op 26 april 2010 – hij de werkneemster hierop had moeten aanspreken en haar eventueel had moeten sommeren om deze informatie aan te passen. Een ontslag op staande voet was naar het voorlopige oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet op zijn plaats.

4.5.5. Legal Business Services Blijkens de ontslagbrief verwijt de werkgever de werkneemster dat zij een eigen juridisch adviesbedrijf drijft onder de naam Legal Business Services (hierna: LBS) en daarmee

13

concurrerende werkzaamheden verricht. Partijen verschillen onder andere van mening over de vraag of de werkneemster de werkgever vóór haar indiensttreding heeft geïnformeerd over het bestaan van LBS en haar betrokkenheid daarbij. Het hof is voorlopig van oordeel dat, zelfs als moet worden aangenomen dat de werkneemster de werkgever hierover niet heeft geïnformeerd, van de werkgever mocht worden verwacht dat hij na ontdekking van het bestaan van LBS volgens de werkgever op 26 april 2010 – de werkneemster om opheldering zou hebben gevraagd. Op 26 april 2010 stond immers slechts vast (i) dat LBS in de Kamer van Koophandel was ingeschreven en de werkneemster daarbij als bestuurder werd genoemd, (ii) dat LBS een website had en in een boek werd genoemd waarbij de werkneemster telkens als contactpersoon stond vermeld en (iii) dat de werkneemster in naam van LBS naar de beurs Offshore Arabia 2010 in Dubai was geweest. Op 26 april 2010 stond nog niet vast of en in hoeverre de werkneemster voor LBS omzetgenererende werkzaamheden had verricht en of en in hoeverre het daarbij om met de werkgever concurrerende activiteiten ging. Op 26 april 2010 was dan ook in het geheel niet duidelijk of de werkneemster in strijd handelde met het bepaalde in artikel 12.2 van de arbeidsovereenkomst. Een en ander kwalificeert in de gegeven omstandigheden niet als een dringende reden.

4.5.6. Het hof is op grond van het voorgaande voorshands van oordeel dat de door de werkgever in de brief van 26 april 2010 aangevoerde gronden voor het ontslag op staande voet noch elk afzonderlijk, noch in samenhang met elkaar kunnen leiden tot een dringende reden voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Dit betekent dat het hof er voorshands van uit gaat dat het gegeven ontslag nietig is en dat de werkgever gehouden is tot loonbetaling tot het moment dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te weten 1 oktober 2010.

4.6. Het voorgaande betekent dat de grieven slagen en het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. De vordering tot loonbetaling zal alsnog worden toegewezen tot en met 30 september 2010. De gevorderde wettelijke verhoging zal worden toegewezen tot 50%. Hiertegen is geen verweer gevoerd en het hof ziet ook geen aanleiding om deze wettelijke verhoging ambtshalve te matigen. Nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 30 september 2010 van rechtsvoege is geëindigd, ontbreekt een grond voor toewijzing van de vordering tot wedertewerkstelling. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. De werkgever zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Voor het geval het hof de vorderingen van de werkneemster mocht toewijzen, heeft de werkgever het hof verzocht het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Waar hij wijst op een restitutierisico bij een geslaagd cassatieberoep, overweegt het hof dat dit belang van de werkgever niet opweegt tegen het belang van de werkneemster bij toewijzing van de onderhavige voorlopige voorziening. Het arrest zal dan ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende; veroordeelt de werkgever tot betaling aan de werkneemster van het haar toekomende achterstallig loon vanaf 26 april 2010 tot en met 30 september 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% en de wettelijke rente vanaf de datum van in gebreke blijven tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt de werkgever in de proceskosten van de eerste aanleg welke kosten aan de zijde van de werkneemster worden begroot op € 295,93 aan verschotten en € 400,= aan salaris gemachtigde in eerste aanleg, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van de rechtbank Breda; veroordeelt de werkgever in de proceskosten van het hoger beroep welke kosten aan de zijde van de werkneemster worden begroot op € 350,93 aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat in hoger beroep, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof;

14

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

15

LJN: BU4848,Sector kanton Rechtbank Rotterdam , 1263172 Datum uitspraak: 21-09-2011 Datum publicatie: 17-11-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsverhouding. Lezen e-mailberichten van werknemer door werkgever. Geen reglement. Inbreuk op privacy werknemer in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd en proportioneel.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector kanton Locatie Rotterdam beschikking ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek in de zaak [verzoekster], gevestigd te [vestigingsplaats], verzoekster, gemachtigde: mr. J.L.J.J. Nelissen te Tiel, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], verweerder, gemachtigde: mr. D. Ramsoedh te Tilburg.

Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoekster]” respectievelijk “[verweerder]”.

1. Het verloop van de procedure - het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 2 augustus 2011; - het verweerschrift, met bijlagen; - de door [verzoekster] voorafgaand aan de mondelinge behandeling in het geding gebrachte aanvullende producties; - de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnota’s, met bijlagen; De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2011. Ter zitting zijn namens [verzoekster] de heer [A], algemeen directeur, de heer [B], financieel directeur, en de gemachtigde mr. J.L.J.J. Nelissen verschenen. Ook [verweerder] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. D. Ramsoedh.

2. De feiten In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:

16

- [verzoekster] is een groothandel voor zeil- en tentmakers, camping- en vrijetijdsproducten; - [verweerder], geboren op [geboortedatum], is sedert 22 augustus 2006 bij [verzoekster] in dienst, laatstelijk in de functie van commercieel medewerker binnendienst; - het loon van [verweerder] bedraagt thans € 2.406,87 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag; - Voor [C], vader van [verweerder] en tevens werkzaam bij [verzoekster] in de hoedanigheid als verkoopdirecteur, is op 20 juni 2011 een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV Werkbedrijf; - Door Hofmann Bedrijfsrecherche B.V. (hierna: Hofmann) is een onderzoek ingesteld naar mogelijke misstanden binnen [verzoekster]; - [C] is tijdens een gesprek op 22 juni 2011 van de ontslagaanvraag op de hoogte gesteld en is vervolgens tot nader bericht op non-actief gesteld; - Naar aanleiding van de ontslagaanvraag van [C] heeft er tussen partijen een gesprek plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek is door [verzoekster] aangegeven over hoe naar andere werknemers, relaties en leveranciers diende te worden gecommuniceerd ten aanzien van de gebeurtenissen rond [C]; - Op 28 juni 2011 heeft [verzoekster], [verweerder] bij zich ontboden en medegedeeld dat zij kennis heeft genomen van een aantal e-mails die [verweerder] naar klanten en leveranciers van [verzoekster] heeft gestuurd. [verzoekster] heeft [verweerder] naar aanleiding van de inhoud van de e-mailberichten op staande voet ontslagen; - [verweerder] heeft per brief van 11 juli 2011 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het aan hem verleende ontslag op staande voet; - De arbeidsovereenkomst van [C] is onlangs, na een 33-jarig dienstverband bij [verzoekster], met wederzijds goedvinden beëindigd, zonder toekenning van een vergoeding.

3. Het verzoek en de grondslag daarvan 3.1 Het verzoek strekt tot ontbinding van de hierboven genoemde arbeidsovereenkomst, primair wegens een dringende reden, subsidiair wegens een verandering in de omstandigheden, voor zover de arbeidsovereenkomst niet reeds door het ontslag op staande voet op 28 juni 2011 is beëindigd, zulks op de kortst mogelijke termijn en zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerder], kosten rechtens.

3.2 Aan haar verzoek tot ontbinding wegens een dringende reden legt [verzoekster] het volgende ten grondslag. Naar aanleiding van het ontslag van [C] zijn partijen overeengekomen dat zij ten aanzien van de gebeurtenissen rond [C] absolute discretie zouden betrachten. [verweerder] heeft echter op 23 juni 2011 een aantal klanten en leveranciers medegedeeld dat zijn vader ontslagen was, terwijl alleen een ontslagaanvraag was ingediend. Door deze handelwijze heeft [verweerder] niet alleen onjuiste informatie verspreid, het ging immers om een ontslagaanvraag en niet een ontslag, maar ook de gemaakte afspraken overtreden en de op hem rustende contractuele geheimhoudingsplicht geschonden.

3.3 Naast de e-mailberichten van 23 juni 2011 heeft [verweerder] op 24 juni het volgende e-mailbericht aan een klant van [verzoekster] verstuurd: “(..) I can tell you it is impossible tot work with pigs, and that is what I am facing now!”

Tevens heeft [verweerder] op 27 juni 2011 in een e-mailbericht aan een klant geschreven: “(..) Das wissen wir auch night was da los ist, es ist hier ein komplett chaos.(..)”

3.4 Volgens [verzoekster] zijn de uitlatingen van [verweerder] zeer beschadigend voor het bedrijf. Daarnaast getuigen de e-mails van dusdanig grensoverschrijdend gedrag aan

17

de zijde van [verweerder], dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden verwacht het dienstverband nog langer te laten voortduren.

3.5 Volgens [verzoekster] is er subsidiair sprake van een gewichtige reden, bestaande uit een verandering van de omstandigheden, van dien aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op zo kort mogelijke termijn dient te eindigen. De gedragingen van [verweerder] hebben geleid tot een vertrouwenscrisis, waardoor [verzoekster] elk vertrouwen in een vruchtbare samenwerking met [verweerder] heeft verloren.

4. Het verweer 4.1 Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair stelt [verweerder] dat indien de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden aan hem ten laste van [verzoekster] een vergoeding moet worden toegekend van â‚Ź 12.997,00 bruto.

4.2 [verweerder] stelt ter onderbouwing van zijn verweer het volgende. [verzoekster] heeft, door zich inzage te verschaffen in de zakelijke e-mails van [verweerder], de privacy van [verweerder] geschonden. [verzoekster] had niet zonder enige verdenking of waarschuwing de zakelijke e-mails van [verweerder] mogen bekijken. [verweerder] erkent een aantal klanten van [verzoekster] in kennis te hebben gesteld van het ontslag van zijn vader, omdat hij dacht dat dit was toegestaan. Volgens [verzoekster] had de afspraak dat partijen absolute discretie zouden betrachten alleen betrekking op dat geen mededelingen zouden worden gedaan over het onderzoek dat Hofmann uitvoerde naar zijn vader. Bovendien zijn de klanten die [verweerder] heeft geĂŻnformeerd klanten waar zijn vader een goede band mee had.

4.3 [verweerder] erkent dat hij zich in het e-mailbericht van 24 juni 2011 niet diplomatiek heeft uitgelaten. Het e-mailbericht dient echter wel te worden geplaatst in de context van de persoonlijke band die hij met deze klant had en de manier waarop hij gewoonlijk met deze klant communiceerde. De e-mail van 27 juni 2011 is volgens [verzoekster] uit zijn verband gehaald. De opmerking dat het een chaos zou zijn bij [verzoekster] heeft [verweerder] gemaakt, omdat het ook daadwerkelijk een chaos was op dat moment. De vader van [verweerder] stuurde 70% van het personeel aan, door zijn plotselinge vertrek bestond er voor het personeel veel onduidelijkheid. Voorts dienen de uitlatingen van [verweerder] tegen de achtergrond van de emoties die het beĂŤindigen van de arbeidsovereenkomst van zijn vader bij hem te weeg hebben gebracht te worden bezien. Door zijn handelswijze heeft [verweerder] niet de geheimhoudingsplicht overtreden. Volgens [verweerder] geldt in het algemeen dat een werknemer niet gebonden is aan een beding dat het geven van kritiek op de werkgever verbiedt. [verweerder] stelt voorts dat hij [verzoekster] niet opzettelijk schade heeft toegebracht.

5. De beoordeling 5.1 Partijen hebben medegedeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met een opzegverbod en er is geen aanleiding aan de juistheid van die mededeling te twijfelen.

5.2 Aan het verzoek tot ontbinding heeft [verzoekster] de uitlatingen van [verweerder] in de e-mailberichten van 23, 24 en 27 juni 2011 ten grondslag gelegd. [verweerder] heeft in dit verband aangevoerd dat [verzoekster], door de e-mailberichten van hem te controleren zonder daarvoor toestemming te hebben verkregen, inbreuk heeft gemaakt op zijn privacy en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld. Gezien het verweer van [verweerder] dient allereerst te worden beoordeeld of [verzoekster] zich in de gegeven omstandigheden toegang had mogen verschaffen tot de e-mailbox van [verweerder].

5.3 Op grond van rechtspraak van het EHRM vallen e-mailberichten onder de bescherming van artikel 8 van het EVRM, dat het recht op privacy beschermt, zelfs al zijn deze berichten verstuurd vanaf de werkplek van de werknemer. De werkgever kan op grond van rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens slechts de e-

18

mailberichten van zijn werknemer controleren, indien voor de werknemer kenbaar was of kenbaar had kunnen zijn, dat zijn e-mailberichten kunnen worden gecontroleerd door zijn werkgever, er sprake is van een gerechtvaardigd doel en er voldaan is aan de proportionaliteitseis. Ter zitting is komen vast te staan dat [verzoekster] niet op basis van een reglement of een beding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst, zich de toegang heeft verschaft tot de e-mailbox van [verweerder]. Naar het oordeel van de kantonrechter brengt deze omstandigheid niet met zich dat het een werkgever in het geheel niet is toegestaan om bij het ontbreken van een reglement de e-mailberichten van zijn werknemers te controleren. Wel dienen er in een dergelijk geval extra eisen te worden gesteld aan de vraag of sprake is van een gerechtvaardigd doel en is voldaan aan de proportionaliteitseis.

5.4 In onderhavig geval heeft [verzoekster] ten aanzien van het bestaan van een gerechtvaardigd doel voor controle van de e-mailberichten gesteld, dat er verdenkingen bestonden dat meer werknemers bij de malversaties van [verweerder] betrokken waren en dat daarom controle van de e-mailberichten noodzakelijk was. De kantonrechter overweegt dat het hier om controle van zakelijke e-mailberichten gaat, waarvoor geldt dat de werknemer, eerder dan bij privĂŠ e-mailberichten, mag verwachten dat de werkgever van de inhoud van deze e-mails kennis kan nemen. Tegen deze achtergrond en gezien de familiare betrekkingen tussen [verweerder] en zijn vader en het feit dat laatstgenoemde betrokken was bij de misstanden binnen [verzoekster], is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft kunnen besluiten om tot controle van de e-mailberichten van [verweerder] over te gaan. Derhalve wordt geoordeeld dat [verzoekster] een gerechtvaardig doel had voor controle van de zakelijke e-mailberichten van [verweerder].

De kantonrechter is voorts van oordeel dat het gekozen middel proportioneel is nu een minder belastend middel om de betrokkenheid van [verweerder] te controleren niet voorhanden was.

5.5 Gezien het voorgaande dient de inbreuk van [verzoekster] op de privacy van [verweerder] onder de gegeven omstandigheden als gerechtvaardigd en proportioneel te worden aangemerkt. Derhalve kunnen de door [verzoekster] in het geding gebrachte emailberichten worden meegenomen bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden dan wel verandering in de omstandigheden.

5.6 [verzoekster] heeft primair om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden verzocht. Voor de beoordeling van de vraag of daarvan sprake is, dient gelet te worden op alle feiten en omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de ernst van de als zodanig aangemerkte gedragingen, de aard en de duur van het dienstverband en de wijze waarop [verweerder] in het verleden heeft gefunctioneerd, evenals zijn persoonlijke omstandigheden, zoals zijn leeftijd en de (financiĂŤle) gevolgen die de beĂŤindiging van het dienstverband voor hem met zich meebrengen.

5.7 Ten aanzien van de inhoud van de e-mailberichten van 23 juni 2011 wordt als volgt overwogen. De kantonrechter is van oordeel dat gezien de familiare betrekkingen tussen [verweerder] en de vader van [verweerder], [verzoekster] redelijkerwijs van [verweerder] niet had mogen verwachten dat hij omtrent het ontslag van zijn vader geen enkele mededeling tegenover derden zou doen. Dat [verweerder] in de veronderstelling verkeerde dat zijn vader reeds was ontslagen is begrijpelijk, aangezien aan hem was medegedeeld dat zijn vader zijn laatste werkdag bij [verzoekster] had gehad. Dat met [verweerder] is afgesproken dat hij geen enkele uitlating zou doen over het vertrek van zijn vader is door hem gemotiveerd betwist, zodat niet geoordeeld kan worden dat [verweerder] deze afspraken heeft geschonden. Dat [verweerder] zijn geheimhoudingsbeding heeft geschonden is niet gebleken, nu dat beding naar het oordeel van de kantonrechter niet ziet op de summiere informatie die [verweerder] heeft gegeven over het vertrek van zijn vader, maar ziet op vertrouwelijke bedrijfsinformatie.

Gezien het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van

19

overtreding van de geheimhoudingplicht zoals neergelegd in de arbeidsovereenkomst van [verweerder] en evenmin sprake is van een schending van de gemaakte afspraken.

Hierin kan dan ook geen grond worden gevonden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

5.8 Ten aanzien van de inhoud van de e-mailberichten zoals onder 3.3 omschreven wordt als volgt geoordeeld. Gelet op de onduidelijke situatie waarin [verweerder] zich bevond, waarbij hem te verstaan was gegeven dat er geen nadere uitleg kon worden gegeven omtrent het ontslag van zijn vader maar er wel door Hofmann onderzoek werd gedaan, zijn vader na een 33-jarig dienstverband op non-actief was gesteld, er reeds een ontslagaanvraag was ingediend voordat het onderzoek was afgerond en dat aan [verweerder] te kennen was gegeven dat zijn vader zijn laatste werkdag bij [verzoekster] had gehad, verdienen de uitlatingen van [verzoekster] weliswaar niet de schoonheidsprijs, maar kunnen deze uitlatingen in de gegeven omstandigheden geen dringende reden opleveren voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zulks mede gelet op het gegeven dat sprake is van een werknemer met een dienstverband van 5 jaar, waarvan onweersproken is gesteld dat hij gedurende dienstverband altijd goed heeft gefunctioneerd en [verweerder] bovendien kort voor het ontslag vader is geworden en kostwinnaar is van zijn jonge gezin.

5.9 [verzoekster] heeft subsidiair gesteld dat er sprake is van een verandering in de omstandigheden. De kantonrechter overweegt dat [verweerder], door de onder 3.3 omschreven uitlatingen, het vertrouwen van [verzoekster] heeft beschadigd, terwijl de arbeidsverhouding verder verstoord is geraakt door het aan [verweerder] verleende ontslag op staande voet. Derhalve wordt geoordeeld dat een vruchtbare continuering van de arbeidsovereenkomst niet langer tot de mogelijkheden behoort en er sprake is van een verandering in de omstandigheden die van dien aard is, dat deze een gewichtige reden vormt voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van de hierna te vermelden datum.

5.10 Nu de arbeidsovereenkomst wegens een verandering in de omstandigheden ontbonden wordt, dient te worden beoordeeld of aan [verweerder] een vergoeding toekomt. [verzoekster] heeft in dit verband gesteld dat de ontstane situatie uitsluitend door [verweerder] is veroorzaakt, zodat er voor een vergoeding geen plaats is. De kantonrechter is echter van oordeel dat dit niet het geval is, omdat in het licht van de onder 5.8 geschetste omstandigheden [verweerder] slechts een beperkt verwijt van zijn handelswijze kan worden gemaakt. Bovendien is slechts sprake geweest van een klein aantal e-mailberichten aan een tweetal klanten, waarvan daadwerkelijk kan worden gezegd dat [verweerder] zich negatief over [verzoekster] heeft uitgelaten. Gezien het voorgaande en het ingrijpende en diffamerende karakter van de maatregel van het ontslag op staande voet dient te worden geoordeeld, dat [verzoekster], door [verweerder] op staande voet te ontslaan, disproportioneel heeft gehandeld. Tegen deze achtergrond wordt geoordeeld dat [verweerder] in beperkte mate een verwijt kan worden gemaakt van de geconstateerde verandering in de omstandigheden. Dit brengt met zich dat bij het bepalen van de vergoeding aan de hand van de kantonrechtersformule zal worden uitgegaan van een correctiefactor van C = 0,75.

5.11 De voorgaande overwegingen leiden ertoe dat aan [verweerder] een billijkheidsvergoeding wordt toegekend van â‚Ź 4.873,91.

5.12 Gelet op de toekenning van een vergoeding, krijgt [verzoekster] gelet op het bepaalde in artikel 7:685 lid 9 BW de mogelijkheid haar verzoek in te trekken.

5.13 Indien [verzoekster] het verzoek intrekt zal zij worden veroordeeld in de proceskosten. Indien zij het verzoek niet intrekt zullen de proceskosten, gelet op de aard van de procedure, worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze.

20

5.14 Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgelegd en overwogen niet tot een andere beslissing kan leiden.

6. De beslissing De kantonrechter: stelt [verzoekster] in de gelegenheid het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 5 oktober 2011 te 12:00 uur ter griffie te ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan [verweerder]; veroordeelt in dat geval [verzoekster] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op â‚Ź 400,00 aan salaris voor de gemachtigde; en voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken: ontbindt, uitsluitend voor het geval dat later tussen partijen onherroepelijk komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog voortduurt na 28 juni 2011, de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2011; en kent in dat geval aan [verweerder] ten laste van [verzoekster] een vergoeding toe van â‚Ź 4.873,91?bruto en veroordeelt [verweerder] deze vergoeding te betalen, nadat voormelde voorwaarde is vervuld; bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.J. Frikkee en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

21

UN: BV9483,Sector kanton Rechtbank Arnhem , 800536 HA VERZ 12-1032

Datum uitspraak: 19-03-2012 Datum publicatie: 21-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Arbeidsovereenkomst ontbonden; grovelijke belediging van werkgever is aangemerkt als een dringende reden/gewichtige reden. Uitlating van werknemer heeft niets uit te staan met vrijheid van meningsuiting waarop werknemer zich beroept. Facebook is slechts in beperkte mate privĂŠdomein van werknemer. Begrip "vrienden "bij facebook is betrekkelijk. Bovendien is er het risico van re tweeten . Vergoeding afgewezen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak beschikking RECHTBANK ARNHEM burgerlijk recht, sector kanton Locatie Arnhem zaakgegevens 800536 HA VERZ 12-1032 \ WE\51 uitspraak van 19 maart 2012 beschikking in de zaak van De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Blokker B.V. Statutair gevestigd te Amsterdam [verzoekende] partij gemachtigde mr. R.M. Dessaur tegen [werknemer] wonende te [woonplaats] verwerende partij gemachtigde mr. J.P. Snoek Partijen worden hierna Blokker en [werknemer] genoemd.

1. De procedure 1.1 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 6 februari 2012, verzoekt Blokker B.V., statutair gevestigd te Amsterdam en mede kantoorhoudende aldaar aan de [adres], de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer], verweerder ten deze, wonende

22

te [woonplaats] aan de [straat en nummer]) te ontbinden op de in het verzoekschrift omschreven gronden.

De gemachtigde van Blokker is mr. R.M. Dessaur, werkzaam ten kantore van de advocatenmaatschap Spring Advocaten, kantoorhoudende te [adres] 1.2. [werknemer] heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie (per fax) op 5 maart 2012. [werknemer] concludeert tot afwijzing van het ontbindingsverzoek.

Subsidiair, bij toewijzing van de ontbinding, maakt [werknemer] aanspraak op toekenning van een vergoeding van € 3.800,36 bruto, kosten rechtens.

De gemachtigde van [werknemer] is mr. J.P. Snoek, werkzaam ten kantore van Jure Advocaten (kantoorhoudende te [adres]).

1.3. Ter zitting d.d. 12 maart 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het verzoekschrift en het verweerschrift. Beide gemachtigden hebben de standpunten nader toegelicht. Verwezen wordt naar de aantekeningen die de griffier van de mondelinge behandeling heeft gemaakt, waaraan gehecht de pleitnota van de gemachtigde van Blokker.

1.4. De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.

2. Het verzoek, het verweer en de beoordeling daarvan 2.1. Vooreerst merkt de kantonrechter op dat hij de stukken die Blokker na indiening van het verweerschrift heeft ingebracht en de reactie daarop van de gemachtigde van [werknemer] respectievelijk de reactie van mr. Dessaur verder buiten beschouwing laat, omdat deze stukken voor de beoordeling van deze zaak niet relevant zijn.

2.2. Tussen partijen staan de volgende feiten vast: a. [werknemer] (geboren op [dag en maand] 1974) is op 2 januari 2012 bij Blokker in loondienst getreden in de functie van magazijnmedewerker. [werknemer] werd tewerkgesteld in het distributiecentrum te Geldermalsen. De arbeidsovereenkomst werd voor bepaalde tijd – tot 21 december 2012 – aangegaan. Het overeengekomen loon bedraagt € 1624,09 per periode van 4 weken exclusief emolumenten. Voordat [werknemer] bij Blokker in dienst trad, was hij bij Blokker als uitzendkracht werkzaam geweest. b. Blokker heeft op 16 januari 2012 de navolgende brief aan [werknemer] gezonden (produktie 4 inleidend verzoekschrift) “Geachte heer [werknemer], Op maandag 16 januari 2012 heeft er tussen u, uw leidinggevende (de heer [X]) en ondergetekende een gesprek plaatsgevonden. De aanleiding voor dit gesprek is uw gedrag/houding van vrijdag 13 januari 2012.

U heeft bij uw leidinggevende gevraagd of Blokker B.V. u een voorschot kon verstrekken.

Blokker B.V. heeft als algemeen beleid dat er geen voorschotten worden verstrekt.

Derhalve is uw aanvraag voor een voorschot niet gehonoreerd. U kon zich niet vinden in dit besluit/beleid. U bent van mening dat Blokker u in deze had moeten helpen. Wij hebben u aangegeven dat uw verwachtingen richting uw werkgever daarin niet reëel zijn.

Als reactie heeft u zich opgefokt gedragen op de werkvloer. Dit is door diverse collega’s als bedreigend ervaren. Daarnaast heeft u zich op het internet (Facebook) negatief uitgelaten over uw werkgever Blokker B.V. Wij hebben u aangegeven dat wij dergelijk

23

gedrag niet kunnen accepteren. Wij hebben u dan ook geadviseerd in het vervolg niet op deze manier te reageren, om verdere sancties te voorkomen.

Wij gaan er dan ook van uit dat u deze waarschuwing uiterst serieus neemt en uw gedrag verbetert.

Vertrouwende u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

Hoogachtend, Blokker B.V. Mevr. [Y] Personeelsfunctionaris Logistiek” Het betreffende Facebookbericht is als productie 3 aan het inleidend verzoekschrift gehecht. c. Op donderdag 2 februari 2012 heeft [werknemer] wederom een bericht op Facebook geplaatst. De tekst daarvan (productie 5) luidt als volgt: “blokker wat een hoerebedrijf spijt dak er ben gaan werken en die mensen ook d er werken vooral me teamleider wat een gore achter de ellebogen nijmegseple nep wout je ken aan die kkstreken van hem wel merken dat hij uit nijmegen ko en wout uis geweest de hoerestumperd ooit komt mijn dag en geloof me dan st ze te janken kkhomo,s” d. Bij brief van 2 februari 2012 heeft Blokker [werknemer] over dit bericht aangeschreven. Zij schrijft onder meer (Productie 6) “Op donderdag 2 februari 2012 werd vervolgens geconstateerd dat u op het internet (facebook) (wederom) uitlatingen richting uw werkgever en uw leidinggevende had gedaan die Blokker B.V. niet kan of hoeft te accepteren. De heer [X] en ondergetekende hebben u op donderdag 2 februari 2012 geconfronteerd met deze uitlatingen en u heeft onvoorwaardelijk toegegeven deze uitlatingen inderdaad zelf of internet te hebben gedaan. U gaf aan dat dit volgens u valt onder vrijheid van meningsuiting en u volledig achter deze uitlatingen stond.

Voor Blokker B.V. is uw handelwijze echter volstrekt ontoelaatbaar en ziet deze uitlatingen van uw zijde nadrukkelijk als onacceptabel. U kunt zich daarbij uiteraard niet “verschuilen”achter een recht op vrijheid van meningsuiting. Dat recht [kent] immers ook zijn grenzen en die heeft u in alle redelijkheid duidelijk overschreden.

Deze recent geconstateerde feiten vormen voor Blokker de spreekwoordelijke druppel en hebben, mede gezien de eerdere incidenten met u, er onderhand toe geleid dat wij vandaag tot het oordeel zijn gekomen dat u niet langer te handhaven bent binnen onze organisatie.

Uw handelwijze en gedrag is geenszins zoals van een goed en redelijk werknemer ex artikel 7:611 BW verwacht mag worden. Wij hebben u dan ook per direct op donderdag 2 februari 2012 geschorst met behoud van loon.

Wij zullen maatregelen treffen die moeten leiden tot een beëindiging van het dienstverband met u.

Wij sturen u deze brief per gewone en aangetekende post.

Tot nader bericht vertrouwende u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

Hoogachtend,

24

Blokker B.V. Mevr. [Y] Personeelsfunctionaris Logistiek” 2.3. Blokker verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden, primair wegens dringende redenen, zijnde tevens gewichtige redenen in de zin van de wet, subsidiair wegens wijziging van omstandigheden zijnde tevens gewichtige redenen in de betekenis van artikel 7:685 BW. Volgens Blokker moet geen vergoeding aan [werknemer] toegekend worden omdat de billijkheid dat niet met zich meebrengt.

2.4. [werknemer] heeft de grondslag van het ontbindingsverzoek betwist en concludeert tot afwijzing daarvan. Zo de kantonrechter tot ontbinding mocht besluiten maakt hij aanspraak op een vergoeding van € 3800,36 bruto.

2.5. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek op de primaire grondslag – de dringende reden – met onmiddellijke ingang toe. Een vergoeding is dan niet aan de orde en moet worden afgewezen. Wel zal de kantonrechter de proceskosten compenseren, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Motivering Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [werknemer] met het bericht geplaatst op Facebook d.d. 2 februari 2012 zijn werkgever – Blokker – op grovelijke wijze beledigd.

Met vrijheid van meningsuiting heeft dit bericht niets te maken. Die vrijheid wordt overigens begrensd door de beginselen van zorgvuldigheid die [werknemer] jegens Blokker in acht dient te nemen. Als goed werknemer had [werknemer] dit bericht niet behoren te plaatsen. Terecht is dan ook door de gemachtigde van Blokker betoogd dat [werknemer] aldus gehandeld heeft in strijd met de uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichting zich als een goed werknemer te gedragen. Voor [werknemer] was geen enkele aanleiding om zich publiekelijk uit te laten op de wijze zoals hij op 2 februari 2012 heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat de direct leidinggevende van [werknemer] de excuses van [werknemer] heeft geaccepteerd staat het oordeel van de kantonrechter – dat er sprake is van een dringende reden in de zin der wet – niet in de weg. [werknemer] heeft niet alleen zijn direct leidinggevende maar ook zijn werkgeefster – Blokker – op grove wijze beledigd. Dat [werknemer] het bericht kort na ontvangst van de brief van 2 februari 2012 uit Facebook heeft verwijderd kan [werknemer] evenmin baten. Dat is mosterd na de maaltijd. Ook het argument van [werknemer] dat Facebook tot het privédomein van de werknemer behoort, is naar het oordeel van de kantonrechter onjuist, daar [werknemer] aldus miskent dat het privékarakter van Facebook betrekkelijk is, zo ook het begrip “vrienden”. In dit geval heeft één van de collega’s van [werknemer], die kennelijk tot de “vriendenkring” van [werknemer] behoort, Blokker van het bericht d.d. 2 februari 2012 op de hoogte gesteld. Zo hebben ook anderen van de uitlating van [werknemer] kennis kunnen nemen. [werknemer] miskent bovendien dat met het plaatsen van het bericht op Facebook er het risico van re-tweten is, welk risico met zich meebrengt dat ook anderen dan de “vrienden” van [werknemer] kennis kunnen nemen van het bericht in kwestie.

Te meer daar [werknemer] een gewaarschuwd man was moet de grovelijke wijze van belediging van Blokker aangemerkt worden als een dringende reden in de zin de wet op grond waarvan van Blokker niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst met [werknemer] voortzet.

Nu de arbeidsovereenkomst op deze primaire grond wordt ontbonden is een vergoeding niet aan de orde.

25

Wel zal de kantonrechter de proceskosten compenseren in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

3. De beslissing De kantonrechter rechtdoende 3.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de primaire grondslag met onmiddellijke ingang; 3.2. wijst de verzochte vergoeding af; 3.3. compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. W.H. van Empel en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2012

26

LJN: BU1965, Centrale Raad van Beroep , 10/3297 AW + 10/6344 AW + 11/3055 AW Datum uitspraak: 20-10-2011 Datum publicatie: 27-10-2011 Rechtsgebied: Ambtenarenrecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Openen van mail-box van betrokkene. Geen schending van het subsidiariteitsbeginsel. Vervolgonderzoek was niet onrechtmatig was.

Plichtsverzuim . Strafontslag niet onevenredig was. Het college heeft terecht betekenis toegekend aan de omstandigheden dat betrokkene nog slechts kort in dienst was bij de gemeente Langedijk, dat zij in die tijd reeds was gewaarschuwd voor overdadig privĂŠgebruik van communicatiemiddelen en beterschap had beloofd, maar desondanks hiermee is doorgegaan, en dat zij met haar gedrag afbreuk heeft gedaan aan het aanzien van de gemeente als fatsoenlijke en integere overheidsorganisatie. Het besluit (...) betreffende staking en terugvordering van bezoldiging van betrokkene (...) houdt in rechte stand, gegeven de ongegrondverklaring van het beroep tegen de handhaving van het strafontslag van betrokkene.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl TAR 2012, 46

Uitspraak 10/3297 AW 10/6344 AW 11/3055 AW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer UITSPRAAK op het hoger beroep van: het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Langedijk (hierna: appellant), tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar van 11 mei 2010, 10/244 en 10/597 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: [Betrokkene], wonende te [woonplaats]. (hierna: betrokkene) en appellant Datum uitspraak: 20 oktober 2011 I. PROCESVERLOOP Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

27

Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.

Naar aanleiding van de aangevallen uitspraak heeft appellant op 18 november 2010 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen. Betrokkene heeft hierop schriftelijk gereageerd.

Op 5 april 2011 heeft appellant een besluit genomen betreffende staking en terugvordering van bezoldiging van betrokkene.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2011. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I.M. Speel, juridisch adviseur bij Vijverberg Juristen BV te Zoetermeer, en door drs. N.A. Spaans, werkzaam bij de gemeente Langedijk. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. M.R. Hoendermis en mr. M.J. Siksma, beiden werkzaam bij juridisch advieskantoor Hoendermis & van Loenhout te ’sGravenhage.

II. OVERWEGINGEN 1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.1. Betrokkene is met ingang van 1 september 2008 in dienst van de gemeente Langedijk aangesteld als medewerker [naam afdeling]. Tijdens een evaluatiegesprek op 13 januari 2009 over haar functioneren is aan de orde gekomen dat betrokkene tijdens werktijd te veel met privé-e-mailberichten en privételefoongesprekken bezig is en dat haar productie tekortschiet. Betrokkene heeft verbetering toegezegd.

1.2. Betrokkene is van 24 februari tot 19 maart 2009 afwezig geweest wegens privéomstandigheden en van 19 maart tot 11 mei 2009 wegens arbeidsongeschiktheid.

Op 7 april 2009 is de e-mailbox van betrokkene geopend, om na te gaan of zich daarin zakelijke e-mails bevonden die beantwoording behoefden. Daarbij is gebleken dat zich in de e-mailbox in grote mate niet-zakelijke berichten bevonden afkomstig van dezelfde afzenders. Appellant heeft op 28 april 2009 de leidinggevende van betrokkene belast met een onderzoek naar onrechtmatig gebruik dan wel misbruik van communicatiemiddelen.

1.3. Op de dag van terugkeer van betrokkene op het werk, 11 mei 2009, heeft haar leidinggevende betrokkene ’s middags aangesproken op haar e-mailgebruik en haar op de hoogte gesteld van de hem op 28 april 2009 gegeven opdracht. Daarop heeft betrokkene haar gehele e-mailbox geleegd. Na herstelwerkzaamheden kon de inhoud van de e-mailbox alsnog nader worden onderzocht. De uitkomsten van dit onderzoek waren aanleiding om betrokkene bij besluit van 4 augustus 2009 met ingang van 5 augustus 2009 op grond van artikel 8:13 van de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO) de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag op te leggen.

1.4. Bij besluit van 25 februari 2010 (hierna: bestreden besluit) heeft appellant het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 4 augustus 2009 ongegrond verklaard.

2. De voorzieningenrechter van de rechtbank (hierna: de rechtbank) heeft bij de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en overwogen dat appellant een nieuw besluit op bezwaar moet nemen met inachtneming van haar uitspraak.

Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen dat het openen van de emailbox van betrokkene op 7 april 2009 moet worden beschouwd als het verwerken van persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp).

Voor die verwerking bestond echter geen toereikende grond als bedoeld in artikel 8 van

28

de Wbp. Van ondubbelzinnige toestemming van betrokkene in de zin van artikel 8, aanhef en onder a, was geen sprake. Evenmin kon die verwerking worden gebaseerd op artikel 8, aanhef en onder e en/of f, aangezien niet voldaan was aan het beginsel van subsidiariteit: het doel van controle van de e-mailbox op zakelijke berichten had op een minder ingrijpende en nadelige wijze kunnen worden bereikt, door betrokkene te verzoeken om zelf naar haar werkplek te komen om haar e-mailbox te controleren. Nu sprake was van onrechtmatige toegang tot de e-mailbox, dient de daaruit verkregen informatie als een zogenaamde “verboden vrucht” buiten beschouwing te blijven. Dit betekent dat ook de grondslag van het vervolgonderzoek naar aard en omvang van het e-mailverkeer onrechtmatig is. Daarmee is de feitelijke grondslag aan het ontslag ontvallen, aldus de rechtbank.

3. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep naar voren hebben gebracht, overweegt de Raad het volgende.

3.1. Zoals de Raad eerder heeft overwogen (CRvB 10 juni 2009, LJN BJ0711) moet het openen van een e-mailbox van een werknemer worden beschouwd als het verwerken van persoonsgegevens in de zin van de Wbp. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak de onderhavige verwerking dan ook terecht getoetst aan artikel 8 van de Wbp. Dat artikel bepaalt, voor zover hier van belang: “Persoonsgegevens mogen slechts worden verwerkt indien: a. de betrokkene voor de verwerking zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend; (…) e. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt, of f. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert.”.

In de memorie van toelichting bij artikel 8 van de Wbp is voorts aangegeven dat bij iedere verwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit (kamerstukken Tweede Kamer, 1997-1998, 25892, nr. 3, blz. 80).

3.2. De Raad deelt de opvatting van de rechtbank, dat uit het gesprek dat tussen betrokkene en haar leidinggevende plaatsvond tijdens het huisbezoek in maart 2009 waarin deze haar meedeelde dat zij zich geen zorgen hoefde te maken over de afhandeling van haar werk en dat zij zich in verband met de ziekte van haar man kon concentreren op haar privéomstandigheden - niet kan worden afgeleid dat betrokkene in de zin van artikel 8, aanhef en onder a, van de Wbp ondubbelzinnig toestemming had verleend tot het openen van haar e-mailbox.

3.3. De Raad is voorts van oordeel, dat de leidinggevende van betrokkene op goede gronden tot het oordeel is gekomen, dat het openen van de e-mailbox van betrokkene op 7 april 2009 - na ongeveer anderhalve maand afwezigheid van betrokkene - noodzakelijk was ter behartiging van de publiekrechtelijke taak van appellant in de zin van artikel 8, aanhef en onder e, van de Wbp. De Raad volgt betrokkene niet in haar stelling, dat er geen zakelijke e-mailberichten te verwachten vielen en dat het openen daarom onnodig was. Onweersproken is immers gebleven de stelling van het college, dat betrokkene in haar functie ook e-mailberichten te behandelen kreeg die afkomstig waren van buiten de gemeentelijke organisatie, en dat dergelijke berichten niet allemaal binnenkwamen bij de algemene e-mailbox die de gemeente voor dergelijke contacten speciaal bestemd had, maar ook rechtstreeks aan betrokkene werden geadresseerd.

3.4. Wat betreft de vraag of bij het besluit tot openen van de e-mailbox voldaan werd aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit oordeelt de Raad als volgt.

Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat in de gegeven omstandigheden niet

29

gesproken kan worden van schending van het subsidiariteitsbeginsel. Daartoe acht de Raad van belang dat betrokkene op 7 april 2009 ziek was en thuis zat, met de uitdrukkelijke bedoeling van partijen dat appellante zich kon concentreren op haar privéomstandigheden. Gelet daarop heeft de leidinggevende naar het oordeel van de Raad terecht geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden het doen openen van de emailbox door de leidinggevende van betrokkene een meer passende oplossing was dan betrokkene te vragen zelf naar het werk te komen om de e-mailbox te controleren. De gekozen oplossing lag temeer voor de hand, aangezien in het Protocol Communicatiemiddelen gemeente Langedijk (hierna: Protocol), waarvan betrokkene geacht mocht worden kennis te dragen, uitdrukkelijk is vermeld dat bij afwezigheid van een gebruiker geregeld dient te worden wie dan de e-mailbox van deze gebruiker opent onder verantwoordelijkheid van het sector- c.q. afdelingshoofd. In dezelfde geest bepalen het Protocol en de gemeentelijke Gedragscode, dat het privégebruik van elektronische communicatiemiddelen openlijk dient te zijn, zodat betrokkenen daarop kunnen worden aangesproken, en dat de gebruikers zich ervan bewust moeten zijn dat controle door de gemeente kan plaatsvinden.

Naar het oordeel van de Raad kan evenmin worden volgehouden, dat de wijze waarop bij het openen van de e-mailbox kennis is genomen van de inhoud daarvan in strijd is met het beginsel van proportionaliteit. Voor de Raad staat, mede op grond van hetgeen ter zitting van de Raad door partijen is verklaard, in voldoende mate vast, dat de lijst van ontvangen e-mailberichten die op 7 april 2009 na opening van de e-mailbox op het beeldscherm zichtbaar moet zijn geweest op zichzelf reeds voldoende aanwijzingen bevatte voor de conclusie dat sprake was van een aanzienlijke mate van niet-zakelijke communicatie. De Raad is niet gebleken dat de leidinggevende bij het inzien van de emailbox verder is gegaan dan noodzakelijk was om eventuele zakelijke e-mails te ontdekken. Dat daarbij als “bijvangst” ook privé-e-mailberichten van betrokkene aan collega’s en oud-collega’s zijn aangetroffen, maakt het onderzoek niet disproportioneel en onrechtmatig.

3.5. De Raad is voorts van oordeel, dat de opdracht van 28 april 2009 tot het instellen van een vervolgonderzoek niet onrechtmatig was. Er was immers, mede tegen de achtergrond van het gesprek op 13 januari 2009, sprake van een redelijk vermoeden van onrechtmatig gebruik dan wel misbruik van elektronische communicatiemiddelen, op grond waarvan ingevolge artikel 8 van het gemeentelijke Privacy reglement e-mail- en internetgebruik door appellant opdracht tot een onderzoek kan worden gegeven. Het vervolgonderzoek vindt voorts een toereikende basis in de Wbp, nu dat onderzoek met het oog op een gerechtvaardigd belang van appellant noodzakelijk kon worden geacht in de zin van artikel 8, aanhef en onder f, van de Wbp, terwijl niet gezegd kan worden dat het onderzoek verder is gegaan dan noodzakelijk. Van een prevalerend belang of prevalerend recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer is naar het oordeel van de Raad geen sprake.

4. De Raad komt tot de slotsom dat het hoger beroep van appellant slaagt en dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven. De Raad staat vervolgens voor de vraag of betrokkene zich aan het haar verweten plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt en, zo ja, of de straf van ontslag niet onevenredig is aan de ernst van het plichtsverzuim.

4.1. Het plichtsverzuim dat betrokkene wordt verweten is dat zij in de periode 9 september 2008 tot en met 23 februari 2009 een grote hoeveelheid persoonlijke emailberichten, waarvan een niet onaanzienlijk aantal in seksueel getinte persoonlijke sfeer, alsook enkele malen pornografisch materiaal heeft verzonden vanaf de computer op haar werkplek aan personen binnen en buiten de gemeentelijke organisatie. In die emailberichten heeft zij geregeld niet alleen haar naam vermeld, maar ook haar functie en de naam van de gemeente Langedijk. Met dit gedrag heeft betrokkene volgens appellant meermalen normoverschrijdend gedrag vertoond dat niet passend is binnen een gemeentelijke organisatie.

30

4.2. Voor de Raad staat, op basis van de onderzoeksgegevens, waaronder het Overzicht Emailberichten 11 mei 2009, voldoende vast dat betrokkene zich aan het haar verweten plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt. Weliswaar kan op grond van het genoemde Overzicht niet goed worden vastgesteld, of dit een volledig overzicht is van alle door betrokkene verzonden berichten, of dat betrokkene wellicht tussentijds bepaalde berichten heeft gewist, maar reeds op grond van hetgeen wel aan verzonden berichten aanwezig is, waaronder een stroom van op 11 mei 2009 - kort voor zij op de hoogte werd gesteld van het in te stellen onderzoek - verzonden e-mailberichten, staat het aan betrokkene verweten plichtsverzuim naar het oordeel van de Raad in voldoende mate vast.

4.3. De Raad is voorts van oordeel dat, gelet op de omstandigheden van het geval, de aan betrokkene opgelegde straf van ontslag niet onevenredig was. Het college heeft terecht betekenis toegekend aan de omstandigheden dat betrokkene nog slechts kort in dienst was bij de gemeente Langedijk, dat zij in die tijd reeds was gewaarschuwd voor overdadig privĂŠgebruik van communicatiemiddelen en beterschap had beloofd, maar desondanks hiermee is doorgegaan, en dat zij met haar gedrag afbreuk heeft gedaan aan het aanzien van de gemeente als fatsoenlijke en integere overheidsorganisatie. Hetgeen betrokkene hier tegenover heeft gesteld, namelijk dat er in feite niets aan de hand is, omdat de e-mailberichten niet grensoverschrijdend, maar veeleer speels van aard zijn, en beoordeeld moeten worden tegen de achtergrond van haar moeilijke privĂŠomstandigheden, doet naar het oordeel van de Raad niet af aan de ernst van de vastgestelde feiten. Veeleer bevestigt het verweer, zoals ook door appellant is gesteld, dat betrokkene niet beseft hoe een gemeenteambtenaar zich - ook bij de elektronische communicatie met bekenden binnen en buiten de eigen organisatie - behoort te gedragen en dat zij terecht niet in haar functie gehandhaafd is.

5.1. De aangevallen uitspraak moet, zoals in rechtsoverweging 4 is overwogen, worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het door betrokkene tegen het bestreden besluit ingestelde beroep ongegrond verklaren.

5.2. Het naar aanleiding van de aangevallen uitspraak genomen besluit van 18 november 2010 moet op de voet van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geacht worden onderdeel van dit geding uit te maken. Door de vernietiging van die uitspraak komt de grondslag aan dit besluit te ontvallen zodat ook dit besluit moet worden vernietigd.

5.3. Het besluit van 6 april 2011 betreffende staking en terugvordering van bezoldiging van betrokkene, dat op de voet van artikel 6:19 van de Awb eveneens geacht wordt onderdeel van dit geding uit te maken, houdt in rechte stand, gegeven de ongegrondverklaring van het beroep tegen de handhaving van het strafontslag van betrokkene. De Raad zal het beroep dat betrokkene geacht wordt tegen het besluit van 6 april 2011 te hebben ingesteld dus ongegrond verklaren.

6. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb inzake vergoeding van proceskosten.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep tegen het besluit van 25 februari 2010 ongegrond; Vernietigt het besluit van 18 november 2010;

31

Verklaart het beroep tegen het besluit van 6 april 2011 ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door J.G. Treffers als voorzitter en K.J. Kraan en A.A.M. Mollee als leden, in tegenwoordigheid van M.C. Nijholt als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2011. (get.) J.G. Treffers. (get.) M.C. Nijholt.

32

LJN: BV7919, Rechtbank 's-Gravenhage , 11/8623 Datum 19-12-2011 uitspraak: Vindplaats(en): TAR 2012, 50 Partij(en) Uitspraak ingevolge artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op het verzoek om een voorlopige voorziening van [naam], te [woonplaats], verzoeker (gemachtigde: mr. N.R.H. Boasman-Trustfull), tegen het college van Burgemeester en wethouders van Gouda, verweerder (gemachtigde: mr. J. Zwennis). ten aanzien van het besluit van 4 november 2011, waarbij aan verzoeker de disciplinaire straf van voorwaardelijk ontslag is opgelegd. Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 9 november 2011 bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Uitspraak I.Procesverloop Het verzoek is op 13 december 2011 ter zitting behandeld.

Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. N.R.H. Boasman-Trustfull.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Zwennis. Tevens is ter zitting verschenen [naam leidinggevende], leidinggevende van verzoeker.

II.Overwegingen 1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend voor de beslissing in de bodemprocedure.

2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder het volgende ten grondslag gelegd.

Verzoeker heeft zijn privéauto, waarvan vaststaat dat verzoeker verplicht is deze in te zetten voor zijn werkzaamheden als sociaal rechercheur, zodanig voorzien van opvallende stickers, belettering en logo's met zijn voor- en achternaam als mede van een dakconsole met oranje zwaailichten dat verzoeker niet meer de beschikking heeft over een privéauto die geschikt is te achten voor het verrichten van zijn werkzaamheden als sociaal rechercheur. Dit is in strijd met de verplichting die aan verzoeker bij indiensttreding bij de gemeente Gouda is opgelegd, welke verplichting in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 15 juli 2010 is bevestigd. Verweerder heeft dit aangemerkt als plichtsverzuim. Verweerder heeft verzoeker op 4 en 13 juli 2011 verzocht en op 27 juli 2011 geïnstrueerd om van een onopvallende auto gebruik te maken voor zijn werkzaamheden. Op 18 juli en 10 augustus 2011 heeft verzoeker geweigerd aan deze verzoeken en instructie gehoor te geven. Daarmee heeft verzoeker geweigerd aan een redelijke en bevoegdelijk gegeven dienstopdracht uitvoering te geven. Verweerder merkt deze handelingen aan als gedragingen die in strijd zijn met artikel 125ter van de Ambtenarenwet en artikel 15:1 van de CAR/GUWO. Daarnaast heeft verweerder aan het besluit ten grondslag gelegd dat verzoeker in zijn LinkedIn-profiel heeft opgenomen dat hij fotograaf en [naam functie] is bij de gemeente Gouda en zich bewust met deze vermeldingen als fotograaf en als sociaal rechercheur bij de gemeente Gouda presenteert. Hierbij zijn twee links naar websites met verzoekers privéactiviteiten opgenomen, waarvan een naar de website [naam website]. Op deze website zijn onder meer voorbeelden van verzoekers werk als erotiekfotograaf opgenomen. Verweerder acht de link tussen de gemeente, verzoekers functie als sociaal rechercheur en zijn privé-activiteiten niet gepast en ongewenst. Door de link op te nemen heeft verzoeker gehandeld in strijd met artikel 125ter van de Ambtenarenwet en artikel 15:1 van de CAR/GUWO.

33

Verder heeft verzoeker op zijn site een fotoreeks opgenomen van Gumball 3000, waarbij de auto die verzoeker thans inzet voor zijn werkzaamheden voor de gemeente Gouda figureert in de fotoreeks. Op één foto wordt de indruk gewekt dat verzoeker met zijn auto is staande gehouden door een politievoertuig. Verweerder acht de associatie tussen verzoekers functie en de Gumball 3000 en in dat verband de suggestie dat verzoeker is staande gehouden door de politie, niet gepast en ongewenst. Verzoeker werkt als sociaal rechercheur intensief samen met de politie en verzoeker had als goed ambtenaar moeten en kunnen beseffen dat deze associatie niet gepast en ongewenst is. Door de foto op te nemen heeft verzoeker gehandeld in strijd met artikel 125ter van de Ambtenarenwet en artikel 15:1 van de CAR/GUWO. Op 4 en 13 juli 2011 heeft verweerder verzoeker verzocht en op 27 juli 2011 geïnstrueerd de relatie met de gemeente Gouda te verwijderen van zijn LinkedIn-profiel, gelet op de ongewenste associatie van verzoekers privéactiviteiten met zijn functie van sociaal rechercheur bij de gemeente Gouda. Verzoeker heeft op 18 juli en 10 augustus 2011 geweigerd aan deze verzoeken en instructie gehoor te geven. Verweerder merkt deze herhaalde weigering als gedragingen die in strijd zijn met artikel 125ter van de Ambtenarenwet en artikel 15:1 van de CAR/GUWO. Nu ondanks waarschuwingen sprake is van doorgaand gedrag merkt verweerder deze gedragingen aan als zeer ernstig plichtsverzuim. Verzoeker is zich bewust van deze gedragingen, is daarop herhaaldelijk aangesproken en heeft zelfs een hiërarchische instructie gekregen. Hiermee heeft verzoeker zich ook schuldig gemaakt aan het hem verweten plichtsverzuim. Mede gelet op de hardnekkige weigering van verzoeker heeft verweerder aanleiding gezien de disciplinaire maatregel van ontslag op te leggen, met dien verstande dat deze maatregel niet ten uitvoer wordt gelegd indien hij zich binnen een proeftijd van twee jaar niet opnieuw schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim als waarvoor de bestraffing plaatsvindt, noch aan enig ander plichtsverzuim. Als aanvullende bijzondere voorwaarde als bedoeld in artikel 16:1:2, derde lid, CAR/GUWO heeft verweerder gesteld dat verzoeker is gehouden terstond zodanige maatregelen te nemen dat verzoeker zich niet meer schuldig maakt aan de hem verweten gedragingen.

3. Ingevolge artikel 125ter van de Ambtenarenwet zijn het bevoegd gezag en de ambtenaar zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed ambtenaar te gedragen.

Ingevolge artikel 15:1 van de Arbeidsvoorwaardenregeling is de ambtenaar gehouden zijn betrekking nauwgezet en ijverig te vervullen en zich ook overigens te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt.

Ingevolge artikel 8:13 van de Arbeidsvoorwaardenregeling kan als disciplinaire straf aan de ambtenaar ongevraagd ontslag verleend worden.

Ingevolge artikel 16:1:1, eerste lid van de Arbeidsvoorwaardenregeling, kan de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt dan wel bij herhaling aanleiding geeft tot toepassing te zijnen aanzien van maatregelen van inhouding, beslag of korting, als bedoeld in de tweede titel van de Ambtenarenwet, deswege disciplinair worden gestraft.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.

Ingevolge artikel 16:1:2, derde lid, van de Arbeidsvoorwaardenregeling kan bij het opleggen van een straf kan worden bepaald, dat zij niet ten uitvoer zal worden gelegd indien de betrokken ambtenaar zich gedurende de bij het opleggen van de straf te bepalen termijn niet schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim als waarvoor de bestraffing plaatsvindt, noch aan enig ander ernstig plichtsverzuim en zich houdt aan bij het opleggen van de straf eventueel te stellen bijzondere voorwaarden.

Naar vaste jurisprudentie hanteert de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) ten aanzien van disciplinaire straffen als toetsingsmaatstaf dat de bestuursrechter in ambtenarenzaken, die een besluit tot oplegging van een disciplinaire straf dient te beoordelen, dient vast te stellen of de betrokken ambtenaar zich schuldig heeft gemaakt aan het plichtsverzuim ter zake waarvan het bestuursorgaan hem de straf heeft opgelegd. De overtuiging dat er sprake is van plichtsverzuim zal de rechter moeten

34

toetsen aan deugdelijk vastgestelde gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking hebben gestaan bij het nemen van het strafbesluit. De voorzieningenrechter verwijst hierbij onder meer naar de uitspraak van de CRvB van 28 september 2000 (TAR 2000/154). Voorts moet het plichtsverzuim volgens vaste jurisprudentie de ambtenaar zijn toe te rekenen en dient de opgelegde straf evenredig te zijn aan de ernst van het gepleegde plichtsverzuim.

4. Verzoeker kan zich niet verenigen met het besluit en heeft hiertoe, samengevat, aangevoerd dat hij in de gesprekken geen uitleg heeft gekregen waarom hij verplicht is de bevelen, die indringen in zijn privĂŠleven, uit te voeren. Eerst in de brief van 5 september 2011 heeft verweerder enigszins een toelichting gegeven. Verzoeker vindt de bevelen niet redelijk, maar van onbereidwilligheid of van een hardnekkige weigering is volgens verzoeker geen sprake geweest.

Daarbij voert verzoeker aan dat verweerder zowel ten aanzien van de auto als het LinkedIn-profiel niet duidelijk maakt waarom een belangenafweging in zijn nadeel dient uit te pakken. Niet is gebleken dat de gemeente of de politie schade heeft geleden. Voor verzoeker heeft de opdracht echter tot gevolg dat hij niet meer de vrijheid heeft om zich op uitdrukkelijke wijze als fotograaf en autoracer te profileren.

Daarnaast stelt verzoeker dat de sanctie onevenredig zwaar is en niet getuigt van een zorgvuldige belangenafweging, gelet op de duur van het dienstverband en het feit dat hem nooit eerder een disciplinaire straf is opgelegd. Ook had verweerder dienen te bezien of de mogelijkheid bestaat om de auto van een collega te gebruiken voor het volgen of onopvallend observeren indien dit nodig zou zijn. Verweerder lijkt de maatregel enkel te gebruiken om verzoeker in de toekomst bij een meningsverschil te kunnen ontslaan.

5. De voorzieningenrechter stelt vast dat niet in geschil is dat verzoeker zich heeft schuldig gemaakt aan de hem verweten gedragingen. Verzoeker stelt dat het niet opvolgen van de verzoeken en instructie van verweerder niet is aan te merken als plichtsverzuim omdat geen sprake is van een redelijke opdracht. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Op grond van de uitspraak van de CRvB van 15 juli 2010 (LJN BN2327) staat vast dat het gebruik van de eigen auto voor de functievervulling tussen verzoeker en verweerder kan worden geacht te zijn overeengekomen bij indiensttreding. Hierbij heeft de CRvB geoordeeld dat het aan deze afspraak ten grondslag liggende standpunt van verweerder dat het gebruik van een auto onontbeerlijk is voor de uitoefening van de functie van verzoeker, op gerechtvaardigde belangen berust aan de zijde van verweerder en niet onredelijk is te achten.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geldt dit eveneens voor het standpunt van verweerder dat verzoeker dient te beschikken over een geschikte, onopvallende auto. Verweerder heeft de auto die verzoeker thans inzet voor zijn werkzaamheden niet geschikt en niet passend geacht voor de functie van sociaal rechercheur, nu deze auto door de opvallende belettering, vermelding van voor- en achternaam en zwaailichten naar objectieve maatstaven beoordeeld, zeer uitzonderlijk is.

Verweerder heeft er in dit verband in redelijkheid op kunnen wijzen dat verzoeker op grond van zijn functiebeschrijving zijn auto dient in te zetten bij zakelijke werkzaamheden, zoals het onopvallend posten en volgen. Bovendien zou er een veiligheidsrisico kunnen ontstaan doordat verzoeker zijn werkzaamheden uitvoert onder bekendmaking van voor- en achternaam. Het geven van een instructie om de belettering, stickers en zwaailichten van de auto te verwijderen berust naar het oordeel van de voorzieningenrechter op gerechtvaardigde belangen aan de zijde van verweerder en is dan ook niet onredelijk te achten. Nu verzoeker geen gevolg heeft gegeven aan de aan hem gedane verzoeken en de instructie van 27 juli 2011, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat verzoeker zich heeft schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim.

Met betrekking tot de vermelding van de gemeente Gouda als werkgever op verzoekers LinkedIn-profiel en de foto waarop de indruk wordt gewekt dat verzoeker met zijn auto staande is gehouden door een politievoertuig, heeft verweerder zich op het standpunt

35

gesteld het onwenselijk te achten dat de gemeente Gouda in verband wordt gebracht met verzoekers persoonlijke activiteiten en dat de suggestie die met de foto wordt gewekt ongepast en ongewenst is nu verzoeker als sociaal rechercheur intensief samenwerkt met de politie.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter berust het geven van een instructie om de vermelding van de gemeente Gouda op het LinkedIn-profiel te verwijderen eveneens op gerechtvaardigde belangen aan de zijde van verweerder en is dit niet onredelijk te achten. Hierbij betrekt de voorzieningenrechter dat verweerder slechts van verzoeker verlangt dat verzoeker het woord ‘Gouda’ verwijdert. Nu verzoeker geen gevolg heeft gegeven aan de aan hem gedane verzoeken en de instructie van 27 juli 2011, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat verzoeker zich heeft schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim.

6. Niet gebleken is van feiten of omstandigheden op grond waarvan het plichtsverzuim niet aan verzoeker kan worden toegerekend. De stelling van verzoeker dat verweerder niet heeft toegelicht waarom hij aan de verzoeken diende te voldoen wordt niet gevolgd.

Verweerder heeft zowel in de gesprekken van 4 en 13 juli 2011 als in de brief van 27 juli 2011 een toelichting gegeven. Verweerder heeft deze toelichting in het voornemen, het besluit en ter zitting nogmaals uitgebreid herhaald. De omstandigheid dat deze toelichting, voor verzoeker onvoldoende is om aan de verzoeken gevolg te geven, maakt niet dat het plichtsverzuim niet toerekenbaar is.

7. Verweerder heeft bij de zwaarte van de straf in redelijkheid mogen betrekken dat verzoeker de verzoeken en instructies bij herhaling en tot op de dag van vandaag niet heeft opgevolgd. Daarmee is wel degelijk sprake van een hardnekkige weigering. Reeds hierom bestaat er geen grond voor het oordeel dat de straf van voorwaardelijk ontslag niet evenredig is aan de ernst van het plichtsverzuim. Gelet hierop leiden de lange staat van dienst van verzoeker en het feit dat hij nooit eerder disciplinair is gestraft, niet tot een ander oordeel.

8. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt derhalve afgewezen.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

III.Beslissing De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

36

LJN: BG1032, Gerechtshof Amsterdam , 200003468/01 SKG Datum uitspraak: 24-07-2008 Datum publicatie: 21-10-2008 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Uitleg van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst waarbij is overeengekomen dat het YER niet is toegestaan actief te werven onder medewerkers van USG. Wat wordt onder “actief werven” verstaan?

Vindplaats(en): JAR 2008, 313 Rechtspraak.nl

Uitspraak 24 juli 2008 (bij vervroeging) GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid YOUNG EXECUTIVE RECRUITMENT B.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE in het principaal appel, GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appel, procureur: mr. M.W. Koole, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid USG CAPACITY BEHEER B.V., gevestigd te Almere, GEÏNTIMEERDE in het principaal appel, APPELLANTE in het incidenteel appel, procureur: mr. F.B.J. Grapperhaus.

1. Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna YER en USG genoemd.

Bij exploot van 5 maart 2008 is YER in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam van 14 februari 2008, in kort geding onder zaaknum-mer/rolnummer 388045/KG ZA 08-23 AB/RV gewezen tussen USG als eiseres en YER als gedaagde.

Bij de bij de appeldagvaarding meebetekende memorie van grie-ven heeft YER tegen het

37

vonnis waarvan beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernie-tigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van USG alsnog zal afwijzen, met veroordeling van USG in de kosten van het geding in beide instanties.

Voorts heeft YER bij akte haar eis in hoger beroep aangevuld met een vordering tot terugbetaling van het door haar ingevol-ge het bestreden vonnis aan USG betaalde bedrag en heeft zij bij akte een aantal stukken in het geding gebracht.

Bij memorie van antwoord, met producties, heeft USG de grieven bestreden, harerzijds in incidenteel appel één grief aange-voerd, haar eis vermeerderd en geconcludeerd, kort gezegd, in het principaal appel dat het hof het beroep zal verwerpen, met veroordeling van YER in de kosten van, naar het hof begrijpt, het principaal appel, vermeerderd met wettelijke rente, en in het incidenteel appel dat het hof de dwangsom zal verhogen tot € 20.000,- per dag en voorts YER zal veroordelen tot betaling van € 9.055,60 ter zake van twee verbeurde boetes, alsmede € 20.000,- wegens verbeurde dwangsommen, met veroordeling van YER in de kosten van, naar het hof begrijpt, het incidenteel appel, vermeerderd met wettelijke rente.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens ant-woord vermeerdering eis, met producties, heeft YER de inciden-tele grief bestreden en geconcludeerd deze, evenals de ver-meerdering van eis, af te wijzen, met veroordeling van USG in de kosten van, naar het hof begrijpt, het incidenteel appel.

Vervolgens hebben partijen ter terechtzitting van het hof van 2 juli 2008 hun standpunten nader door hun procureurs doen toelichten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnoti-ties. Bij die gelegenheid hebben beide partijen nog stukken in het geding gebracht. Partijen werden elk ter zitting vertegen-woordigd door haar directeur en hebben vragen van het hof be-antwoord. Ter terechtzitting is afgesproken dat de door YER nagezonden – door het hof (nog) niet ontvangen - productie 10, evenals de reactie daarop van de zijde van USG (productie 23), door het hof buiten beschouwing zullen worden gelaten.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van het geding in beide instanties, waarvan de inhoud als hier in-gevoegd geldt.

2. Feiten De voorzieningenrechter heeft in rov. 2 onder 2.1 tot en met 2.6 een opsomming gegeven van de feiten waarvan in dit geding moet worden uitgegaan. Hieromtrent bestaat geen geschil zodat die feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen.

3. Beoordeling 3.1. USG is een dochtermaatschappij van USG Capacity Holding B.V., die op haar beurt onderdeel uitmaakt van USG People N.V. Deze groep is actief in de markt van werving en selectie van hoger opgeleid personeel. USG verleent allerlei diensten aan de andere maatschappijen in de groep en heeft personeel in vast dienstverband.

YER is eveneens actief in de werving en selectie van hoger op-geleid personeel.

3.2. K., werknemer van USG, heeft eind 2006/begin 2007 ontslag genomen bij USG en een arbeidsovereenkomst gesloten met YER. Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van K. met USG verbiedt een dergelijke overstap. Na overleg tussen hem en USG en tussen USG en YER is op 2 februari 2007 een vaststellingsovereenkomst tussen partijen opgesteld. In de vaststel-lingsovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende be-paald: “De ondergetekenden:

38

1. USG (…) vertegenwoordigd door haar directeur mevrouw M.: 2. De heer K. (…)

3. (…) YER, (…) vertegenwoordigd door haar directeur N.: In aanmerking nemende dat: (…)

USG Capacity bereid is (…) het voor de heer K. geldende concurrentiebeding om te zetten in een relatiebeding (…) komen overeen als volgt: (…)

5. Het is YER niet toegestaan – al dan niet door middel van een intermedi-air – actief te werven onder medewerkers van USG Capacity.

6. Voor iedere overtreding van enig hierboven geformuleerd verbod, alsook voor iedere dag dat zodanige overtreding voortduurt, verbeurt (…) YER zon-der dat enige ingebrekestelling is vereist (…) een direct opeisbare boete van € 4.537,80 aan USG Capacity. (…)

De overeenkomst is ondertekend door USG, K. en YER. Zij hebben ook iedere pagina geparafeerd.

3.3. In augustus 2007 is L., werknemer van USG, overgegaan naar YER. Na overleg tussen USG en YER is het voor die werkne-mer geldende concurrentiebeding gematigd.

Bij brief van 7 au-gustus 2007 schreef de raadsvrouw van USG hierover aan YER: “(…) Geachte heer N., Onder verwijzing naar het gesprek dat u onlangs voerde met mevrouw M., zen-den wij u bijgaand (…) drie exemplaren van een vaststellingsovereenkomst terzake de matiging van het tussen de heer L. en USG Capacity geldende con-currentiebeding. (…) Wij wijzen er nadrukkelijk op dat het gegeven dat USG Capacity het onder de in de overeenkomst genoemde voorwaarden toestaat dat de heer L. bij YER in dienst treedt en geen actie jegens YER onderneemt we-gens het actief werven van de heer L., een eenmalige uitzondering betreft. Het verbod om werknemers van USG Capacity actief te werven, in de vaststel-lingsovereenkomst tussen USG Capacity, de heer K. en YER, blijft derhalve (…) onverminderd van kracht. (…)”

3.4. Bij e-mail van 6 december 2007 heeft een werknemer van YER, O., aan een werknemer van USG geschreven: “(…) YER (…) kijkt momenteel uit naar consultants werving en selectie en consultants interim professionals. (…) Net als USG Capacity bemiddelt YER naast vaste dienstverbanden ook interim professionals waarvoor we nog erva-ren ondersteuning zoeken. (…) Graag zouden we eens van gedachten wisselen of YER een interessante partij kan zijn voor jou om voor te werken. Ik ben benieuwd naar je reactie.(…)”

Dezelfde werknemer van YER heeft op 7 en 8 december 2007 een gelijkluidende e-mail aan drie andere werknemers van USG ver-stuurd. Alle e-mails zijn verstuurd vanaf de internetsite Lin-kedIn, waar de desbetreffende werknemers van USG zijn aange-meld en hebben aangegeven open te staan voor informatie over andere banen.

3.5. Bij brief van 7 december 2007 heeft de raadsvrouw van USG aan YER geschreven: “(…) YER komt de gemaakte afspraken evenwel niet na. Zo is in de zomer van 2007 de heer L. actief benaderd om bij YER in dienst te treden. Bij brief d.d. 7 augustus 2007 hebben wij u bericht dat USG Capacity deze keer geen actie jegens YER zou ondernemen wegens het actief werven van de heer L., doch dat dit een eenmalige uitzondering betrof (…). Tot verbazing van USG Capacity heeft YER evenwel wederom voornoemd verbod overtreden, hetgeen blijkt uit de op 6 december 2007 door uw medewerker O. aan P., medewerker van USG Capacity, gezonden email (…).

Louter vanwege de intercollegiale verhoudingen en in de veronderstelling dat voornoemde wervingsactie buiten uw medeweten is geschied, is USG Capa-city bereid deze keer niet over te gaan tot incasso van de verschuldigde boete (…), zulks onder de nadrukkelijke voorwaarde dat u ons binnen 14 da-gen na dagtekening schriftelijk bevestigt dat YER het verbod om werknemers van USG Capacity actief (…) te werven, per direct onverkort zal naleven (…).”

YER heeft niet gereageerd op deze brief.

39

3.6. Op 12 maart 2008 (producties 16 en 17 USG) hebben twee werknemers van USG elk van Q. van YER via Hyves.nl het volgen-de bericht ontvangen: “Gezien je achtergrond in het Werving & Selectievak wil ik je graag het volgende functieprofiel van Werving & Selectie Consultant bij YER voorleg-gen.

Ik ben namelijk op zoek naar nieuwe Consultants die ons team komen verster-ken. (…)

Ik hoor graag van je, ook als je anderen kent (familie, vrienden, collega’s enz.) die goed in dit profiel passen.”

3.7. Bij de dit geding inleidende dagvaarding heeft USG gevor-derd, kort samengevat, YER op straffe van verbeurte van een dwangsom te bevelen de vaststellingsovereenkomst na te komen, alsmede om YER te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 22.639,- ter zake van de geconstateerde overtredingen van art. 5 van de vaststellingsovereenkomst, met veroordeling van YER in de proceskosten.

De voorzieningenrechter heeft die vordering toegewezen, zij het dat hij de dwangsom lager heeft vastgesteld dan gevorderd en deze heeft gemaximeerd.

Tegen deze beslissing en de motivering daarvan is YER in prin-cipaal appel met drie grieven opgekomen.

USG is in incidenteel appel opgekomen tegen de beperking van de dwangsom. Voorts heeft USG haar vermeerderde vordering ter zitting in hoger beroep aldus gespecificeerd dat zij primair € 20.000,- vordert ter zake van verbeurde dwangsommen wegens overtreding door YER van het in het vonnis gegeven gebod tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst, subsidiair € 9.055,60 wegens de twee hiervoor (rov. 3.6) vermelde over-tredingen van art. 5 van de vaststellingsovereenkomst.

3.8. Zoals YER stelt (mvg sub 5) is de centrale vraag in dit hoger beroep wat in de vaststellingsovereenkomst onder het be-grip ‘actief werven’ moet worden verstaan. YER stelt zich op het standpunt dat het verzenden door haar werknemer O. van e-mails aan werknemers van YER niet valt te kwalificeren als ‘actief werven’ in de zin van de vaststellingsovereenkomst, aangezien alle vijf e-mails zoals bedoeld in het vonnis door dezelfde medewerker van YER binnen een zeer kort tijdsbestek zijn verzonden en zich kenmerken “door een standaard karakter” (mvg sub 15). Deze e-mails maken volgens YER onderdeel uit van een veel grotere hoeveelheid e-mails – circa honderd – die YER in die periode heeft verzonden aan mensen die in de arbeidsbe-middelingsbranche werkzaam zijn. YER voert verder aan dat de desbetreffende werkneemsters van USG een uitgebreid profiel hebben aangemaakt via LinkedIn en dat alle werkneemsters in hun profiel hebben aangegeven geïnteresseerd te zijn in “job inquiries” en “career opportunities”. Hiermee hebben die werk-nemers volgens YER te kennen gegeven dat zij openstaan voor een nieuwe baan dan wel nieuwe werkomgeving. Samengevat, YER heeft in het onderhavige geval “niets anders gedaan dan een standaard e-mail verzonden als reactie op de actief kenbaar gemaakte interesse van professionals”, terwijl in de bewuste e-mails bovendien niet meer staat dan de wens eens van gedach-ten te wisselen (mvg sub 27). Deze handelwijze van YER wordt naar haar mening niet door het verbod van art.

5 van de vast-stellingsovereenkomst getroffen.

3.9. Dat de e-mails aan de werkneemsters van USG een “stan-daard karakter” zouden hebben, zoals YER stelt, is, gelet op de woorden: “Net als USG Capacity bemiddelt YER … (zie rov. 3.4), onjuist. YER heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat in de aan anderen gezonden e-mails niet naar USG wordt verwe-zen. Bedoelde e-mails zijn specifiek gericht tot die werkne-mers van USG die werkzaamheden verrichten die op hetzelfde vlak liggen als de door YER uitgevoerde werkzaamheden.

3.10. USG voert ter zake aan (mva sub 2.28) dat de werknemers van USG in het kader van de uitoefening van hun werkzaamheden gebruikt maakten van LinkedIn en dat het beleid is van USG om mede via LinkedIn te zoeken naar marketing- en communicatie-

40

specialisten; de bedoeling van de werknemers was uitdrukkelijk niet om voor zichzelf een baan te vinden, aldus USG, hetgeen moge blijken uit het feit dat de werknemers eigener beweging de litigieuze e-mails hebben doorgestuurd naar hun directeur. Voorts merkt USG op (pleitnota hoger beroep sub 1.7) dat het knopje job inquiries “automatisch” wordt aangevinkt door Link-edIn als de gebruiker aangeeft dat hij ergens in dienst is en dat pas op het moment dat de gebruiker zijn contactgegevens wijzigt hij job inquiries kan deactiveren.

3.11. YER stelt dienaangaande slechts in het algemeen (pleit-notities hoger beroep sub 18) dat het mensen vrijstaat om deze functies (job inquiries en/of career opportunities, hof) op hun LinkedIn profiel al dan niet te activeren, doch weer-spreekt de door USG gestelde feitelijke gang van zaken niet. Het hof acht in dat licht voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat de betrokken werkneemsters door op LinkedIn ge-noemde functies te activeren, respectievelijk niet te deacti-veren daarmee te kennen hebben gegeven op zoek te zijn naar een nieuwe baan. Maar ook los daarvan verenigt het hof zich met hetgeen de algemeen directeur van USG, M., ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd, te weten dat door werknemers individueel te benaderen ze mogelijk op het idee worden ge-bracht om te solliciteren, waartoe ze zonder die uitnodiging niet zouden zijn overgegaan.

3.12. YER betoogt voorts (pleitnotities hoger beroep sub 6) dat er verschil bestaat tussen ‘actief werven’ en ‘werven’. Indien USG “had gewenst dat YER zich zou dienen te onthouden van álle wervende activiteiten, dan had zij die term in de stukken dienen op te nemen”, aldus YER. YER wil niet ontkennen dat de door O. verzonden e-mails een “toenadering” zijn maar is van mening dat de term ‘attenderen’ de lading meer dekt dan het begrip ‘werven’.

3.13. YER geeft wel een voorbeeld van wat in haar ogen onder ‘actief werven’ moet worden verstaan (pleitnotities hoger be-roep sub 9) maar maakt niet duidelijk waar de scheidslijn ligt tussen ‘actief werven’ en ‘werven’. Naar het oordeel van het hof is sprake van ‘actief werven’ als YER het initiatief neemt om mensen in het veld op individuele basis te benaderen, dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld het plaatsen van een adver-tentie voor een vacature in een dag- of vakblad. Anders dan YER stelt (pleitnotities hoger beroep sub 15) is daartoe niet vereist “enig concreet op de desbetreffende persoon gesneden aanbod.” In dat licht bezien moet het verzenden van de litigi-euze e-mail (zie rov. 3.4) naar de vijf werknemers van USG worden aangemerkt als ‘actief werven’. Mede gezien de aanlei-ding tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, zoals hiervoor weergegeven (zie rov. 3.2), moet YER dit ook redelij-kerwijs aldus hebben begrepen.

3.14. Een en ander betekent dat het betoog van YER geen doel treft. De eerste grief in het principaal appel moet derhalve worden verworpen.

3.15. De tweede grief in het principaal appel richt zich tegen het toewijzen door de voorzieningenrechter van een bedrag van € 22.639,- ter zake van verbeurde boetes. De stelling van YER dat geen boetes verschuldigd zijn gaat, gezien het falen van de eerste grief in het principaal appel, niet op. Met betrek-king tot de stelling van YER (mvg sub 31) dat er geen sprake van is dat van USG niet zou kunnen worden gevergd de uitslag van de bodemprocedure af te wachten heeft USG zich op het standpunt gesteld (mva sub 4.19) dat het direct kunnen innen van boetes een “incentive” is voor het staken van het gedrag waarop de boete is gesteld. YER is hierop in haar pleidooi niet teruggekomen. Het hof kan zich in deze motivering van USG vinden. De tweede grief in het principaal appel faalt.

3.16. Aangezien de derde grief in het principaal appel, mede gezien de toelichting erop, zelfstandige betekenis mist falen de grieven in het principaal appel.

3.17. De grief in het incidenteel appel keert zich tegen het beperken van de dwangsom

41

tot € 10.000,- per dag (in plaats van de gevorderde € 20.000,- per dag), doch niet tegen de door de voorzieningenrechter toegepaste maximering. Aangezien zich na het vonnis twee nieuwe overtredingen van art. 5 van de vast-stellingsovereenkomst hebben voorgedaan, waarop het hof hierna terugkomt, is er aanleiding om de dwangsom thans te verhogen en slaagt de grief in het incidenteel appel in zoverre.

3.18. USG heeft bij wege van vermeerdering van eis, zoals ter zitting in hoger beroep gespecificeerd, primair een bedrag van € 20.000,- gevorderd wegens twee na het vonnis geconstateerde overtredingen van art. 5 van de vaststellingsovereenkomst. YER heeft dienaangaande verklaard (mva in het incidenteel appel sub 8) dat de verzender van de desbetreffende e-mails, Q., tijdelijk een stage bij YER loopt en uit dien hoofde niet op de hoogte was van haar op 21 februari 2008 naar alle relevante werknemers verzonden instructie zich te onthouden van het wer-ven van bij USG werkzame personen. Daarnaast voert YER aan dat uit de overzichtsites op Hyves van de desbetreffende werkne-mers niet blijkt dat zij in dienst zijn bij USG. 3.19. Waar YER de mededeling van USG ter zitting in hoger be-roep dat op Hyves in het profiel van de betrokken werknemers bij ‘bedrijf’ USG staat, niet heeft weersproken moet dit laat-ste verweer worden verworpen. Dit geldt ook de stelling van YER (mva in het incidenteel appel sub 11) dat “van enige (kwa-de) opzet van Q. laat staan van YER (…) geen sprake (is).” Het had op de weg van YER gelegen alle bij/voor haar werkzame personen op de hoogte te stellen van het verbod in art. 5 van de vaststellingsovereenkomst.

Door dit na te laten is zij toere-kenbaar tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst.

3.20. De conclusie is dat de grieven in het principaal appel falen. De grief in het incidenteel appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep moet derhalve worden vernietigd voor zover in de beslissing in 5.2 is bepaald dat bij overtreding van het in 5.1 gegeven verbod YER een dwangsom verbeurt van € 10.000,- per dag. Het hof bepaalt die dwangsom vanaf de datum van bete-kening van dit arrest op € 20.000,- per dag. Voor het overige moet het vonnis worden bekrachtigd. Het bij wege van vermeer-dering van eis primair gevorderde bedrag van € 20.000,- ter zake van twee verbeurde dwangsommen zal worden toegewezen. YER zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel appel. De gevorderde rente over de kosten is toe-wijsbaar als gevorderd.

4. Beslissing Het hof: in het principaal en het incidenteel appel vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de hoogte van de dwangsom en voor zover deze zal worden verbeurd na betekening van het vonnis, en, in zoverre opnieuw recht-doende, bepaalt die dwangsom vanaf de datum van betekening van dit ar-rest op € 20.000,- per dag; bekrachtigt het vonnis voor het overige; veroordeelt YER tot betaling aan USG van een bedrag van € 20.000,- ter zake van verbeurde dwangsommen; veroordeelt YER in de kosten van het principaal en het inci-denteel appel, in het principaal appel tot op deze uitspraak aan de zijde van USG begroot op € 680,- aan

42

verschotten en â‚Ź 2.682,- aan salaris procureur, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van acht dagen na de datum van dit arrest, en in het incidenteel appel op nihil; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, M. Coeterier en N. van Lingen en is in het openbaar uitgesproken door de rol-raadsheer op 24 juli 2008.

43

LJN: BP8592,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 211719 Datum uitspraak: 08-03-2011 Datum publicatie: 22-03-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Relatiebeding. Door overtreding van het relatieding heeft gedaagde in conventie sub 1 op grond van de vaststellingsovereenkomst een boete verbeurd. Geen aanleiding om deze boete te matigen.

Vindplaats(en): JAR 2011, 127 Rechtspraak.nl

Uitspraak Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 211719 / KG ZA 11-58 Vonnis in kort geding van 8 maart 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CRYPSYS DATA SECURITY B.V., gevestigd te Gorinchem, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. D.A.J. Sturhoofd te Amsterdam, tegen 1. [gedaagde in conventie], wonende te Winssen, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. R.J.G. Abeln te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXCLUSIVE NETWORKS B.V., gevestigd te Helmond, gedaagde in conventie, advocaat mr. J.O. de Wilde te ‘s-Hertogenbosch.

De partijen zullen hierna Crypsys, [[gedaagde in conventie]] en EN genoemd worden.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van [[gedaagde in conventie]] - de conclusie van antwoord van EN - de mondelinge behandeling

44

- de pleitnota’s van Crypsys, [[gedaagde in conventie]] en EN Daarna is vonnis bepaald.

De vaststaande feiten 1.1. Zowel Crypsys als EN houden zich (onder meer) bezig met de verkoop van software, waaronder beveiligingssoftware.

1.2. [[gedaagde in conventie]] is op 31 juli 2006 in dienst getreden van Crypsys in de functie van sales director.

1.3. Per 31 maart 2010 hebben [[gedaagde in conventie]] en Crypsys de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd. In verband daarmee hebben zij een vaststellingsovereenkomst met elkaar gesloten, waarin het volgende relatiebeding is opgenomen: “12. Relatiebeding: het is de heer [[gedaagde in conventie]] zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van CRYPSYS verboden om vanaf heden en gedurende een tijdvak van een (1) jaar na Einddatum als particulier, als zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden of in welke hoedanigheid dan ook, direct of indirect, rechtstreeks of zijdelings contact te hebben of te onderhouden, één en ander in de ruimste zin des woords, met de volgende (leverancier)relaties van werkgever: - SOPHOS Ltd - SOPHOS Benelux - M8e6 - Lumension - Blockmaster.

Het is werknemer als particulier, zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden, of in welke hoedanigheid dan ook tevens uitdrukkelijk verboden om gedurende een tijdvak van een (1) jaar na Einddatum aan, respectievelijk van, bovengenoemde relaties, direct of indirect, om niet of tegen betaling, zaken of diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die waarop de onderneming van de werkgever zich toelegt, te leveren respectievelijk te betrekken.

13. Bij overtreding van een in artikel 12 omschreven verbod verbeurt werknemer aan en ten behoeve van werkgever een dadelijk en ineens, zonder sommatie of ingebrekestelling, opvorderbare boete van € 10.000 (zegge: tienduizend euro) per overtreding en € 1.000,-- voor elke dag of een gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, zulks onverminderd het recht van werkgever in plaats van de boete de volledige schadevergoeding te vorderen”.

1.4. Vanaf 9 mei 2010 tot 14 juni 2010 heeft [[gedaagde in conventie]] op consultancy basis werkzaamheden voor EN verricht. Per 14 juni 2010 is [[gedaagde in conventie]] in dienst getreden bij EN Nederland als sales manager.

1.5. Omdat [[gedaagde in conventie]] volgens Crypsys in strijd met het relatiebeding tweemaal contact had gezocht met Sophos, heeft Crypsys [[gedaagde in conventie]] in kort geding gedagvaard voor deze rechtbank.

Bij vonnis van 27 augustus 2010 heeft de voorzieningenrechter, na te hebben aangenomen dat [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding tweemaal heeft overtreden, [[gedaagde in conventie]] verboden enig contact te hebben met de in het relatiebeding genoemde relaties tot 1 april 2011, met veroordeling van [[gedaagde in conventie]] aan Crypsys te betalen een bedrag van € 20.000,-- met rente, wegens verbeurde boetes . De voorzieningenrechter heeft daarbij het door [[gedaagde in conventie]] gevoerde verweer - dat het relatiebeding alleen zag op zakelijk contact met de daarin genoemde relaties, althans dat hij het beding zo heeft begrepen en ook mocht begrijpen - verworpen. Naar

45

het oordeel van de voorzieningenrechter in het hiervoor bedoelde vonnis (r.o. 4.7) blijkt uit de omschrijving van het relatiebeding duidelijk dat [[gedaagde in conventie]] ieder contact is verboden met de daarin genoemde relaties, waaronder Sophos, ‘in welke hoedanigheid dan ook’ en ‘één en ander in de ruimste zin des woords’, terwijl in het relatiebeding bovendien uitdrukkelijk is opgenomen dat het [[gedaagde in conventie]] ook verboden is om ‘als particulier’ contact te hebben met de aangegeven relaties.

1.6. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep aangetekend. [[gedaagde in conventie]] heeft het bedrag van € 20.000,-- aan Crypsys betaald.

1.7. Op 9 december 2010 heeft [betrokkene], werkzaam bij Sophos, een e-mail aan Crypsys gestuurd, gericht aan [[gedaagde in conventie]], met als onderwerp “”Exclusive Networks, Prijsvoorstel t.b.v. Belastingdienst (final proposal)”. Daarin staat: “Hallo [gedaagde in conventie] Hierbij het voorstel m.b.t. Belastingdienst.

Dit i.v.m. aanvraag die jullie vanuit Securelink hebben ontvangen.

Huidige maintenance & support overeenkomsten: (…)

Ons aangescherpte voorstel houdt het volgende in: (…)”.

1.8. Op 23 december 2010 heeft de advocaat van Crypsys aan [gedaagde in conventie] geschreven: “(….) Bij vonnis van 27 augustus 2010 heeft de voorzieningenrechter u verboden enig contact te hebben met de in het relatiebeding (…) genoemde relaties tot 1 april 2011 (…).

Ondanks deze (…) veroordeling, heeft u inmiddels wederom het relatiebeding geschonden. U heeft, zo blijkt uit onder meer een e-mail van Sophos van 9 december 2010, een offerteverzoek op naam van Secure Link uitgezet bij Sophos. Nu het vermelde offerteverzoek evident door u is uitgezet, heeft te gelden dat u wederom in strijd heeft gehandeld met het relatiebeding(…) en derhalve wederom een boete verschuldigd bent geworden van € 10.000,--. Betaling daarvan dient per omgaande plaats te vinden”.

1.9. EN heeft op 2 december 2010 een lunch georganiseerd in het Van der Valk hotel in Vianen. Medewerkers van Sophos ([A en B]) zouden aan die lunch een inhoudelijke bijdrage leveren. [[gedaagde in conventie]] heeft zich voor deze lunch aangemeld. [[gedaagde in conventie]] heeft, via een bericht op Linkedin, op 23 november 2010 toestemming gevraagd aan [ ] [betrokkene 2] (directeur van Crypsys) voor deelname aan de lunch. Die toestemming is niet gegeven.

1.10. Bij de stukken bevindt zich (als productie 8 bij de dagvaarding) een screenprint van het profiel van [ ] [betrokkene 2] bij Linkedin, waarin onder meer, in de linker kolom, staat: “[C] sep 8 RE: linkedin account onjuist (…) [betrokkene 3] is now connected to (…) [ ] [[gedaagde in conventie]] 24 minutes ago [ ] [betrokkene 2] Smart barcode exploit lining up fraudl (…)

46

Smart barcode exploit crypsys nl Barcodes are embedded into our daily life. A smart, simple, affordable and effective technology. Applications for smartphones even scan a barcode with the built in camera to identify an object 32 minutes ago (…)”

Op deze pagina staat verder, in de rechter kolom: “Your linkedin Network 238 Connections link you to 3.453.996+ professionals 10.227 New people in your Network since September 14”.

Het geschil in conventie en in reconventie 2. Crypsys heeft, na vermindering en rectificatie van haar eis, gevorderd: a. [[gedaagde in conventie]] te verbieden enig contact te hebben met de in het relatiebeding als vervat in de vaststellingsovereenkomst genoemde relaties vanaf 17 februari 2011 tot 31 december 2011, b. de boete als opgenomen in artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst te verhogen tot een bedrag van € 25.000,-- per overtreding te vermeerderen met € 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, c. [[gedaagde in conventie]] te veroordelen tot betaling aan Crypsys van een boete van € 30.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente, d. [[gedaagde in conventie]] te veroordelen tot betaling van € 1.158,-- wegens buitengerechtelijke kosten, e. EN te veroordelen tot het respecteren van het relatiebeding als vervat in de vaststellingsovereenkomst tussen Crypsys en [[gedaagde in conventie]] en ervoor zorg te dragen dat [[gedaagde in conventie]] geen contact heeft met de in dit relatiebeding genoemde relaties, vanaf 17 februari 2011 tot 31 december 2011, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per overtreding, te vermeerderen met € 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt.

3. Aan haar vorderingen tegen [[gedaagde in conventie]] heeft Crypsys ten grondslag gelegd dat [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding na het kort geding vonnis van 27 augustus 2010 wederom heeft overtreden door (a) in december 2010 offerte te vragen bij Sophos ten behoeve van de Belastingdienst (b) zich op te geven voor en deel te nemen aan de Sophos lunch op 2 december 2010 en (c) door via Linkedin contact te onderhouden met [D], internal channel representative bij Sophos. Aan haar vordering onder 2.a heeft Crypsys nog nader ten grondslag gelegd dat [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding stelselmatig overtreedt waardoor sprake is van oneerlijke concurrentie, en [[gedaagde in conventie]] zich daarom na 1 april 2011moet onthouden van contact met de in het relatiebeding genoemde klanten, zulks temeer omdat het relatiebeding tot op heden niet het gewenste doel (verwatering van het contact met bepaalde klanten) heeft gehad. Een verhoging van de boete is volgens Crypsys gerechtvaardigd omdat [[gedaagde in conventie]] zich, ook na een veroordelend vonnis, niets van het relatiebeding heeft aangetrokken.

4. Aan haar vordering tegen EN heeft Crypsys ten grondslag gelegd dat EN bij brief van 16 juli 2010 uitdrukkelijk aan Crypsys heeft bevestigd op de hoogte te zijn van het relatiebeding en dat zij het relatiebeding zal respecteren. Desondanks heeft zij dat niet gedaan. Door die afspraak te schenden heeft EN geprofiteerd van de wanprestatie van [[gedaagde in conventie]].

5. [[gedaagde in conventie]] en EN hebben het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna aan de orde zullen komen.

6. [[gedaagde in conventie]] heeft in reconventie gevorderd het relatiebeding met

47

onmiddellijke ingang buiten werking te stellen of te schorsen. Subsidiair heeft [[gedaagde in conventie]] gevorderd Crypsys met onmiddellijke ingang te verbieden haar rechten uit het relatiebeding uit te oefenen.

Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het relatiebeding feitelijk al sinds 3 december 2009, de datum waarop hij zijn werkzaamheden bij Crypsys heeft beĂŤindigd, geldt en hij slechts drieĂŤneenhalf jaar voor Crypsys heeft gewerkt en het relatiebeding. Dat is, in aanmerking genomen dat het relatiebeding hem zwaar belemmert in zijn werkzaamheden, onevenredig lang.

7. Crypsys heeft deze vordering van [[gedaagde in conventie]] gemotiveerd weersproken op gronden die hierna aan de orde zullen komen.

De beoordeling van het geschil in conventie 8. Uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil moet zijn de hiervoor onder 1.3 geciteerde tekst van het relatiebeding, en de uitleg daarvan zoals die door de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 27 augustus 2010 is gegeven (hiervoor onder 1.5 weergegeven). De vraag is vervolgens of [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding (drie maal) heeft overtreden, zoals Crypsys heeft gesteld.

9. [[gedaagde in conventie]] heeft erkend dat hij omstreeks december 2010 Sophos heeft benaderd in de kwestie betreffende de offerte ten behoeve van de Belastingdienst en dat de hiervoor onder 1.7 weergegeven e-mail van 9 december 2010 voor hem was bedoeld. Evident is dat dat een overtreding van het relatiebeding is. Het verweer van [[gedaagde in conventie]] dat er op dat moment binnen EN niemand anders was om deze zaak af te handelen, kan dat oordeel niet anders maken.

10. Wat betreft de onder 3.b bedoelde lunch op 2 december 2010 wordt het volgende overwogen. Vast staat dat [[gedaagde in conventie]] zich voor deze lunch heeft aangemeld. De vraag is of dit enkele aanmelden al een overtreding van het relatiebeding oplevert. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Hoewel het uit de overgelegde producties en de toelichting daarop niet helemaal duidelijk is geworden, lijkt het erop dat [[gedaagde in conventie]] zich niet rechtstreeks bij Sophos heeft aangemeld, maar dat hij dat bij zijn werkgever, EN, heeft gedaan. Dat laatste ligt ook voor de hand, omdat vast staat dat niet Sophos, maar EN de lunch heeft georganiseerd. Overigens is onvoldoende gebleken dat [[gedaagde in conventie]] over zijn aanmelding op enigerlei wijze contact heeft gehad met (medewerkers van) Sophos. Al met al kan in redelijkheid niet worden gezegd dat [[gedaagde in conventie]], door zich aan te melden voor de lunch, het relatiebeding heeft overtreden, ook al verbiedt het relatiebeding hem indirect of zijdelings contact te hebben met Sophos.

De vraag is vervolgens of [[gedaagde in conventie]] op 2 december 2010 daadwerkelijk aan de lunch heeft deelgenomen. [[gedaagde in conventie]] heeft dat betwist. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij toestemming aan Crypsys heeft gevraagd om aan de lunch deel te nemen en dat hij zich vervolgens, toen die toestemming uitbleef, voor de lunch heeft afgemeld. Ter staving van dat een en ander heeft [[gedaagde in conventie]] overgelegd het hiervoor onder 1.9 bedoelde bericht van 23 november 2010 waarbij hij toestemming heeft gevraagd, en een op schrift gestelde verklaring van [D], Financial Manager in dienst van EN, waarin onder meer staat dat [[gedaagde in conventie]] op 2 december 2010 van 08.30 tot 17.30 op het kantoor in Helmond aanwezig is geweest.

Daarmee heeft [[gedaagde in conventie]] voldoende gemotiveerd betwist dat hij op 2 december 2010 bij de lunch aanwezig is geweest. Bij die stand van zaken ligt het op de weg van Crypsys te bewijzen dat [[gedaagde in conventie]] de lunch wel heeft bijgewoond. Vooralsnog moet worden geoordeeld dat Crypsys tegenover de gemotiveerde betwisting door [[gedaagde in conventie]] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [[gedaagde in conventie]] de lunch heeft bijgewoond. De conclusie is dat voorshands moet worden aangenomen dat [[gedaagde in conventie]] niet aan de

48

lunch heeft deelgenomen en dat hij het relatiebeding in dat opzicht niet heeft overtreden.

11. Blijft de vraag of [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding heeft overtreden door via Linkedin contact te hebben met een werkneemster van Sophos, [D]. Ter staving van die stelling heeft Crypsys overgelegd de hiervoor onder 1.10 weergegeven screenprint van het profiel van [ ] [betrokkene 2] bij Linkedin. [[gedaagde in conventie]] heeft op zichzelf niet weersproken dat de daarop voorkomende melding “[D] is now connected to [ ] [[gedaagde in conventie]]” ziet op het ontstaan van het eerste contact tussen deze personen via Linkedin, hetzij omdat [[gedaagde in conventie]] [D] heeft benaderd en [D] op zijn uitnodiging is ingegaan, hetzij vice versa.

Evenmin is betwist dat dat contact “32 minutes ago” is geweest tussen [D] en [[gedaagde in conventie]]. [[gedaagde in conventie]] heeft evenwel betwist dat hij daarmee het relatiebeding heeft overtreden. Hij heeft opgeworpen dat de contacten via Linkedin, waaronder het onderhavige contact met [D], hebben plaatsgevonden in de periode dat hij nog bij Crypsys werkte en dat hij die contacten met de ‘verboden relaties’ van Crypsys sinds zijn vertrek bij Crypsys slapend heeft gehouden.

Het gaat er, gelet op het voorgaande, om op welke datum het contact met [D] tot stand is gekomen. Op de desbetreffende screenprint staan drie data: 2 september, 14 september en (bij een mededeling op de screenprint die hier verder niet terzake doet) een datum die verwijst naar iets in de toekomst, 15 oktober. Hoewel bij al die data geen jaartallen staan, zijn er twee omstandigheden gebleken die erop duiden dat het contact tussen [D] en [[gedaagde in conventie]] zich moet hebben afgespeeld na half september 2010.

Dat betreft in de eerste plaats een artikel dat [ ] [betrokkene 2] voornoemd heeft geschreven met de titel “smart barcode exploit”. Dat artikel heeft [ ] [betrokkene 2] geplaatst op de weblog van Crypsys. Boven het artikel staat als datum 13 september 2010. Op de hiervoor onder 1.10 bedoelde screenprint van het profiel van [ ] [betrokkene 2] bij Linkedin wordt weliswaar niet direct naar deze weblog verwezen, maar in het bericht van [ ] [betrokkene 2] op die screenprint wordt wel de titel van zijn artikel genoemd, terwijl de zin “Applications for smartphones even scan a barcode with the built in camera to identify an object” ook letterlijk in dat artikel voorkomt. Dat de datum van 13 september 2010 boven het artikel van [ ] [betrokkene 2] kan zijn vervalst, zoals [[gedaagde in conventie]] in dit verband nog heeft opgeworpen, valt weliswaar niet uit te sluiten, maar er zijn geen concrete feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat dat hier het geval is.

De tweede omstandigheid betreft een (als productie 22 bij de dagvaarding overgelegde) e-mail van [C] aan [ ] [betrokkene 2] van 8 september 2010. Die e-mail is een antwoord op een verzoek van [ ] [betrokkene 2] aan [C] om diens “oude linkedin profiel te willen aanpassen”. Daarom staat boven die e-mail als onderwerp: “linkedin account onjuist” Uit de hiervoor onder 1.10 weergegeven inhoud van de screenprint blijkt dat daarin expliciet naar deze e-mail wordt verwezen.

Op grond van deze omstandigheden moet voorshands worden aangenomen dat met “sep 8” en” September 14” op de screenprint data in 2010 worden aangeduid en dat het eerste contact tussen [[gedaagde in conventie]] en [D] via Linkedin heeft plaatsgevonden in september 2010.

Daarmee heeft [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding overtreden.

12. De conclusie is dat [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding tweemaal heeft overtreden, zodat hij op grond van artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst een boete van (2 x € 10.000,-- =) € 20.000,-- heeft verbeurd. Voor het antwoord op de vraag of de boete moet worden gematigd, zoals [[gedaagde in conventie]] heeft opgeworpen, is het volgende van belang.

13. Uitgangspunt bij de beoordeling daarvan is de in artikel 6:94 lid 1 BW neergelegde maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk

49

eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262).

De contractuele boete dient als prikkel tot nakoming van contractuele verplichtingen. Het gaat in deze zaak om de niet nakoming van een wezenlijke verplichting die op [[gedaagde in conventie]] rustte, namelijk de verplichting zich te onthouden van ieder contact met een bepaalde belangrijke zakelijke relatie van Crypsys met wie [[gedaagde in conventie]] als sales director bij Crypsys de contacten had onderhouden. De aard en de ernst van de overtreding kan daarom geen aanleiding zijn voor matiging van de contractuele boete. Overige feiten en omstandigheden leveren evenmin grond op voor matiging. Dat [[gedaagde in conventie]], zoals hij nog heeft aangevoerd, wel met de boete heeft ingestemd maar in feite geen reĂŤle keus had, heeft hij niet nader toegelicht.

Dat zijn mogelijkheden om op deze markt, met een beperkt aantal spelers, professioneel bezig te zijn door het relatiebeding zijn gereduceerd moge zo zijn, maar dat is nu juist het doel van het relatiebeding. Dat [[gedaagde in conventie]] door het relatiebeding zodanig in zijn mogelijkheden werd beperkt dat het hem in feite onmogelijk werd gemaakt zijn werkzaamheden te verrichten zonder het relatiebeding te overtreden, is gesteld noch gebleken. Voor het overige heeft [[gedaagde in conventie]] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

14. Het bestaan en de omvang van de vordering onder 2.c , die strekt tot betaling van een geldsom, is gelet op al het voorgaande in voldoende mate aannemelijk tot een bedrag van â‚Ź 20.000,--. Crypsys heeft bij die vordering ook een voldoende spoedeisend belang. De in een relatiebeding overeengekomen boete is, zoals overwogen, vooral een prikkel voor degene die door het beding is gebonden om zich aan het overeengekomen relatiebeding te houden. Die prikkel wordt in stand gehouden als een eenmaal verbeurde boete ook prompt kan worden geĂŻncasseerd. Daarin is het spoedeisend belang van Crypsys bij haar vordering gelegen. Ten slotte is een mogelijk restitutierisico niet gesteld of gebleken. De vordering onder 2.c. is al met al toewijsbaar tot laatstgenoemd bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de onweersproken datum, 23 december 2010.

15. Voor een verlenging van de duur van het relatiebeding, de vordering van Crypsys onder 2.a, bestaat geen grond. De partijen hebben immers een contract met elkaar gesloten waarin de duur van het relatiebeding is neergelegd. Het is niet aan de rechter, en zeker niet aan de rechter in kort geding, een andere inhoud aan dat contract te geven.

Crypsys heeft aan deze vordering nader, zoals hiervoor onder 3 is weergegeven, ten grondslag gelegd dat [[gedaagde in conventie]] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat hij zich daarom ook na 1 april 2011 moet onthouden van contact met de in het relatiebeding genoemde klanten. Voor het opleggen van een ordemaatregel zoals door [[gedaagde in conventie]] is bedoeld, bestaat evenwel geen aanleiding.

Crypsys heeft daarvoor slechts aangevoerd dat [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding heeft overtreden, hetgeen betekent dat het onrechtmatig handelen van [[gedaagde in conventie]] slechts zou zijn gelegen in die overtredingen. Dat is echter, nu [[gedaagde in conventie]] voor die overtredingen reeds de overeengekomen boetes heeft verbeurd, onvoldoende voor het opleggen van bedoelde ordemaatregel. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. Dat die zich hier voordoen is gesteld noch gebleken.

De conclusie is dat de vordering onder 2.a ook op de gewijzigde grondslag moet worden afgewezen.

16. De door [[gedaagde in conventie]] gevorderde verhoging van de contractuele boete, de vordering onder 2.b, moet eveneens worden afgewezen. Ook hier geldt, zoals hiervoor is overwogen, dat de partijen een contract met elkaar hebben gesloten waarin zij de

50

boete en de omvang daarvan met elkaar zijn overeengekomen en dat het is niet aan de (kort geding) rechter is daaraan een andere inhoud te geven.

17. Met betrekking tot de door Crypsys gevorderde incassokosten (sub 2.d) geldt het volgende.

Dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt voor de inning van de hiervoor bedoelde vordering heeft [[gedaagde in conventie]] betwist. Het had op de weg van Crypsys gelegen te stellen welke werkzaamheden daartoe zijn verricht en welke kosten daarmee gemoeid zouden zijn geweest waarvoor een proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te sluiten. Dat heeft zij niet gedaan, bij gebreke waarvan dit deel van de vordering moet worden afgewezen.

18. Resteert de vordering (onder 2.e) van Crypsys tegen EN. De grondslag van die vordering is, zo volgt uit hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen, dat EN de toezegging die zij in de brief van 16 juli 2010 jegens Crypsys heeft gedaan, heeft geschonden. In die brief heeft EN aan de advocaat van Crypsys geschreven dat zij op de hoogte is van het relatiebeding en dat zij “dit relatiebeding zal respecteren, voor zover dit binnen haar invloedsfeer ligt�. De vraag is dus of EN daarmee de verplichting op zich heeft genomen ervoor te zorgen dat [[gedaagde in conventie]] geen contact heeft met de in het relatiebeding genoemde klanten, zoals Crypsys thans heeft gevorderd.

Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. De in de brief neergelegde toezegging strekt niet verder dan dat EN zich er binnen de haar ten dienste staande mogelijkheden voor zal inspannen dat [[gedaagde in conventie]] de bedoelde relaties niet zal gaan benaderen, maar gaat niet zover dat EN er voor zal zorgen dat [[gedaagde in conventie]] die relaties niet daadwerkelijk benadert. De vordering van Crypsys is op deze grondslag dus niet toewijsbaar.

19. Voor zover Crypsys haar aanvankelijke grondslag voor deze vordering, te weten dat EN welbewust heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [[gedaagde in conventie]] en aldus onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, heeft willen handhaven, wordt het volgende overwogen.

20. Volgens vaste rechtspraak is het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde nog niet onrechtmatig maar is daarvan pas sprake, als de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (laatstelijk HR 8 januari 2010, NJ 2010, 187).

21. Als al zou worden aangenomen dat EN, op het moment dat [[gedaagde in conventie]] bij haar in dienst trad, de vereiste wetenschap had, dan nog moet de vordering van Crypsys worden afgewezen, omdat zij niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat zich de bedoelde bijkomende omstandigheden hebben voorgedaan. De enkele verwijzing door Crypsys naar de hiervoor besproken brief van 16 juli 2010 is daarvoor onvoldoende.

22. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Crypsys de proceskosten van de procedure tegen EN moeten dragen. Aangezien Crypsys en [[gedaagde in conventie]] over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van de procedure tussen hen worden gecompenseerd.

In reconventie 23. Bij het einde van de arbeidsovereenkomst hebben [[gedaagde in conventie]] en Crypsys de in dat verband gerezen en de mogelijk te rijzen geschillen met elkaar besproken. Het resultaat daarvan hebben zij vastgelegd in de hiervoor (onder 1.3) bedoelde vaststellingsovereenkomst van 30 november 2009. [[gedaagde in conventie]]

51

en Crypsys hebben toen willens en wetens afgesproken dat de arbeidsovereenkomst tussen hen per 31 maart 2010 zou eindigen en dat het relatiebeding tussen hen zou gelden gedurende de periode vanaf het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst tot en met 31 maart 2011. Die afspraken zijn dus gemaakt op een moment dat partijen bekend waren met alle relevante omstandigheden, zoals duur van de arbeidsrelatie, relevante relaties, leeftijd van de vertrekkende werknemer etc. Dat is een heel andere situatie dan die waarbij een relatie- of enig ander beding tussen werkgever en werknemer wordt afgesproken op het moment van de indiensttreding, waarbij deze omstandigheden nog niet bekend zijn. Aangenomen moet dan ook worden dat de thans door [[gedaagde in conventie]] aangevoerde omstandigheden, zoals genoemd onder rechtsoverweging 6, door de partijen bij het aangaan van het relatiebeding zijn meegewogen. Onder die omstandigheden is er geen aanleiding de duur van dat beding nu te bekorten. Voor het overige heeft [[gedaagde in conventie]] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien aannemelijk, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De enkele omstandigheid dat thans een distributieovereenkomst tot stand is gekomen tussen EN en Sophos is daarvoor onvoldoende. De (primaire en subsidiaire) vorderingen moet daarom worden afgewezen.

24. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [[gedaagde in conventie]] in de proceskosten van de procedure worden veroordeeld.

De beslissing De voorzieningenrechter In conventie veroordeelt [[gedaagde in conventie]] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Crypsys te betalen een bedrag van € 20.000,-- (zegge: twintigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 23 december 2010 tot de dag der algehele voldoening, verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad, compenseert de kosten van deze procedure tussen Crypsys en [[gedaagde in conventie]], in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt, veroordeelt Crypsys in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van EN begroot op € 1.181,-- wegens vast recht en op € 816,-- voor salaris van de advocaat, wijst af het meer of anders gevorderde, in reconventie wijst de vorderingen af, veroordeelt [[gedaagde in conventie]] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Crypsys begroot op € 408,-- voor salaris van de advocaat.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E. Davelaar op 8 maart 2011.

52

Werknemer1: ‘werknemer2, mijn baas is echt ’n e*kel!’

De lasten en lusten van social media in de arbeidsrelatie ‘Ontslag op staande voet om een tweet’ Zomaar een bericht in het NRC, zoals zo veel de laatste tijd in het nieuws over social media. Social media zijn ‘hot’, maar ook ingrijpend in onze samenleving. De opkomst van internet en de opkomst van social media heeft een enorme impact op de arbeidsverhoudingen. Veel literatuur of jurisprudentie is er op dit vlak tot op heden nog niet verschenen. In dit artikel zullen de belangrijkste aspecten van de lusten en lasten van social media in de arbeidsrelatie worden aangestipt en juridisch geduid met als doel een eerste aanzet tot verdere discussie te geven.

Wat zijn social media?

De eerste vraag is uiteraard wat nu onder het fenomeen ‘social media’ wordt verstaan.

Wikipedia, omschrijft het als: ‘online platformen waar de gebruikers de inhoud verzorgen met weinig of zonder tussenkomst van een professionele redactie’.[2] Om in deze Wikipedia als bron te gebruiken voor definiëring van social media is ook geen vreemde gedachte nu Wikipedia als social medium een gelijke accuratesse heeft aan bijvoorbeeld de Encyclopedia Brittanica.[3] Meer wetenschappelijke auteurs omschrijven het fenomeen als: ‘een groep internetapplicaties die gebruikmaken van de ideologie en de technologie van Web 2.0 en de creatieve uitwisseling van User Generated Content’[4] of ‘the democratization of information, transforming people from content readers into publishers. It is the shift from a broadcast mechanism, one-to many, to a many to many model, rooted in conversations between authors, people and peers’.[5] In al deze definities komt echter telkens een aantal onderwerpen terug, te weten dat het gaat om 1. online-applicaties; 2. die gebruikmaken van bepaalde technologieën en de ideologie van (volledige) vrijheid van meningsuiting en democratisering en popularisering; 3. waarbij het in hoofdzaak individuen zijn die zonder al te veel redactie hun meningen en gedachten delen met (al dan niet geselecteerde) anderen. In dit artikel zal ik dan ook van deze kenmerken uitgaan.

Aard en omvang van social media Niet alleen zijn de verschillende verschijningsvormen van social media gerelateerd aan de verschillende functionele toepassingen, ook is de reikwijdte van het ene social medium een stuk verdergaand dan dat van het andere. Rechters die moeten oordelen over zaken waarin social media aan bod komen dienen zich mijns inziens meer rekenschap te geven van deze verschillende functies, verschillen in uitingen en reikwijdtes van de verschillende social media. In de weinige uitspraken die er in de gepubliceerde jurisprudentie zijn wordt daar weinig blijk van gegeven.

Dat dit onderscheid wel degelijk relevant is blijkt onder meer uit het volgende. Zo maakt het bijvoorbeeld een groot verschil of men een bericht communiceert via Hyves, dat in januari 2011 11,5 miljoen gebruikers kende, waarvan circa 8 miljoen in Nederland,[6] zodat hier gesproken kan worden van een echt Nederlands social medium, of via Facebook, dat in januari 2011 wereldwijd 650 miljoen gebruikers kende.[7] Ook de doelgroepen kunnen sterk variëren. Zo is Hyves weliswaar aanvankelijk gestart als populair medium onder jongeren, maar veroudert de doelgroep daarvan gestaag, ten gunste van Facebook. Daar waar social media als Hyves en Facebook vooral een particulier karakter kennen, is LinkedIn nadrukkelijk gericht op de zakelijke gebruiker. De

53

gemiddelde LinkedIn-gebruiker is een man van 41 die ruim vijftien jaar werkervaring heeft en tot de hogere inkomenscategorieën behoort (> $ 100.000).[8] Kortom, er is een groot verschil in geografisch en numeriek bereik van sociale netwerken en in de verschillende kringen van gebruikers. Deelnemers aan sociale netwerken hebben hier bovendien ook deels zelf controle over door in hun (privacy-)instellingen beperkingen aan te brengen aan wie hun berichten bereiken en/of kunnen inzien. Social media kennen daarbij grofweg een drietal functionele mogelijkheden: 1. sociale netwerk sites (Friendster, Facebook, MySpace, Hyves; 2. opiniemakend, discussiefora/blogs (geenstijl.nl, Twitter, wiki’s of rollonfriday.com voor de (internationale) advocatuur); en 3. kennis- en nieuwsdeling (Wikipedia, wiki’s, Flickr, YouTube).

De meeste Nederlanders (74%) gebruiken social media voor de eerste functie in hoofdzaak voor het onderhouden van contacten met vrienden en bekenden en slechts een minderheid (15%) is ook gericht op zoek naar nieuwe contacten. Daarmee ligt tevens de vraag voor in hoeverre werkgevers het gedrag van hun werknemers op social media moeten willen reguleren en/of controleren.

Wettelijk kader Ten aanzien van social media spelen mijns inziens twee belangrijke aspecten van het recht. Aan de ene kant is dat het recht op vrijheid van meningsuiting en het recht op privacy. Rechten die dus vooral zien op de bescherming van de rechten van de werknemer. Aan de andere kant staat het goed werknemer/werkgeverschap en het instructierecht van de werkgever. Rechten en plichten die noodzakelijk worden geacht teneinde het gebruik van social media te reguleren, controleren en zo nodig sanctioneren.

Privacy Zoals Thole c.s. in hun artikel in ArbeidsRecht 2011/39 eerder hebben betoogd[9] biedt art. 10 Gw iedere werknemer het recht op de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Thole c.s. hebben in dit verband echter ook gewezen op de opinie van de Artikel 29-Werkgroep van de Europese Commissie uit 2009, waarin is aangegeven dat sociale netwerksites de gebruikers moeten waarschuwen voor de privacyrisico’s voor henzelf en anderen als zij informatie aan hun profiel toevoegen. Dit is van belang nu werknemers, maar ook sollicitanten, op enig moment in hun carrière, geconfronteerd worden met informatie die via een social network door een (toekomstige) werkgever verkregen is.[10] Dit roept ook automatisch de vraag op in hoeverre de informatie op social media valt onder de reikwijdte van het recht op bescherming van de privacy. Thole c.s. lijken in hun artikel te willen bepleiten dat voorafgaande toestemming van de sollicitant nodig is en wijzen daarbij ook op onder meer de NVP Sollicitatiecode uit 2009. Het CBP heeft weliswaar aangegeven dat plaatsing op het internet van gegevens van de werknemer door de werkgever voorafgaande toestemming vereist,[11] maar het CBP erkent ook ruiterlijk dat informatie door de werknemer geplaatst op social media daarmee onderdeel wordt van het publiek domein en dus vrijelijk toegankelijk en bruikbaar voor eenieder.[12] In Nederland is hier nog weinig jurisprudentie over maar in het Verenigd Koninkrijk is men deze laatste mening toegedaan.[13] De werkgever dient zich dan wel te realiseren dat informatie van het internet niet altijd even betrouwbaar is, maar dit mag toch langzamerhand wel als een feit van algemene bekendheid worden geclassificeerd,

54

zodat enig reserve ten aanzien van het trekken van conclusies door werkgevers hier op zijn plaats is.

Er valt echter veel voor te zeggen dat werknemers zich simpelweg dienen te realiseren dat informatie geplaatst op social media zich in het publiek domein bevinden en dus door eenieder naar believen opgevraagd en gebruikt mag worden, zolang deze niet als gegevens in een systeem in de zin van de WBP worden verwerkt.

Social media en vrijheid van meningsuiting Social media hebben een belangrijk aspect met elkaar gemeen. De vrijheid van meningsuiting vormt, volgens voornoemde wetenschappelijke definities, het wezen van social media. Dat neemt echter niet weg dat de werkgever gerechtvaardigde belangen kan hebben om dit toch te beperken. Zo zal gebruik van social media onder werktijd onder meer ten koste gaan van de effectieve werktijd, beslag leggen op ICT-middelen en mogelijk ook elektronische opslagruimte. Daar staat tegenover dat het toestaan van enig gebruik van social media juist ook tot een positievere werkhouding lijkt te leiden.[14] In het arbeidsrecht lijkt relatief weinig gebruikgemaakt te worden van een beroep op het recht op vrijheid van meningsuiting.[15] In de afgelopen jaren zijn op dat punt weinig uitspraken gewezen en de uitspraken die te vinden zijn, zijn over het algemeen afkomstig van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.[16] De vrijheid van meningsuiting is echter niet onbeperkt. De werknemer die zich dus beledigend uitlaat over zijn leidinggevende is daarmee gewaarschuwd.[17] Het feit dat gebruikers van social media daarbij veelal zelf de mening zijn toegedaan dat dergelijke media een ongebreidelder en meer absolute vorm van vrijheid van meningsuiting zouden rechtvaardigen, of dat het (zie daartoe ook de wetenschappelijke definities van social media) de aard is van social media om een platform voor (absolute) vrijheid van meningsuiting te zijn, gezien de aard van deze media, vormt een argumentatie waarvan ik de logica niet inzie.

Toch moet met enige voorzichtigheid worden omgegaan met de aanname dat beperking van de vrijheid van meningsuiting wel mogelijk is via bijvoorbeeld de band van een geheimhoudingsbeding of een vaststellingsovereenkomst. Recent oordeelde het Hof ’sGravenhage nog dat een werknemer die een geheimhoudingsbeding had getekend daarmee geen afstand doet van diens recht op vrijheid van meningsuiting. Een aankondiging op Facebook door de betrokken medewerker dat hij een boek over diens werkgever zou gaan schrijven met daarin spraakmakende onthullingen, werd dan ook niet in strijd met de vrijheid van meningsuiting geacht, ondanks het gesloten geheimhoudingsbeding.[18] Is er een noodzaak tot een social mediabeleid?

Veel beroepsoefenaren uit het juridisch veld zullen de vraag van de laatste tijd wel herkennen van hun cliënten: ‘Heb ik ook een social mediabeleid nodig?’ Het antwoord erop is niet eenduidig te geven.

Voor- en nadelen van een social mediabeleid De noodzaak tot het invoeren van een social mediabeleid moet goed worden overwogen.

Immers, het gebruik van social media leidt niet alleen tot een verlies aan tijd of middelen, maar ook tot productieverhoging. Codificering van beleid leidt op dat punt alleen maar eerder tot een verdergaande beperking aan de kant van de werkgever

55

(indien er geen sancties aan het beleid verbonden zijn, zal een rechter dit laten meewegen), dan tot een positieve bijdrage.

Toch zijn er ook grote voordelen aan introductie van een dergelijk beleid. Het verhoogt de interactiviteit in en namens de organisatie, het vergroot de zichtbaarheid van de onderneming in de virtuele wereld, het vormt de normen en waarden binnen de onderneming verder en er kan gestuurd worden op gedrag als product van communicatie. Veel bedrijven introduceren als onderdeel van hun social mediabeleid dan ook tevens onlinewoordvoerders, waar werknemers naar dienen te refereren in geval van negatieve communicatie in social media.

Een belangrijk argument om toch een (apart) social mediabeleid te introduceren is er mijns inziens in gelegen dat op dit punt een vergelijkbare ontwikkeling te zien zal zijn als bij ‘reguliere’ internet-uitingen. Daarbij is in de gepubliceerde jurisprudentie namelijk met regelmaat (groot) belang gehecht aan het feit of er wel of geen beleid was op dit punt,[19] in welke mate de werkgever een strikt beleid hanteerde en hier de hand aan hield en in welke bewoordingen de sancties waren vermeld. Ik zie niet in waarom dit ten aanzien van social media anders beoordeeld zou moeten worden. Alles overwegende kom ik toch tot de afweging dat het wel ontwikkelen van een beleid ten aanzien van social media zinvol en nuttig is.

Het instructierecht van de werkgever De vraag in hoeverre een werkgever een social mediabeleid eenzijdig met behulp van het instructierecht uit art. 7:660 BW mag opleggen aan werknemers, mits het voornoemde ten aanzien van privacy, vrijheid van meningsuiting en de beperking daarvan in acht is genomen, is mijns inziens een eenvoudige. Ik deel daarbij de visie van Loonstra en Zondag dat het instructierecht van art. 7:660 BW ook verder reikt dan alleen de fysieke poort van de vestiging van de werkgever.[20] Dit geldt mijns inziens helemaal voor een modern verschijnsel als social media, dat niet meer gebonden is aan tijd en locatie van de werkplek en werkzaamheden, maar 24 uur per dag impact kan hebben op de werkgever. Het opleggen van een social mediabeleid zou bij uitstek kunnen vallen onder art. 7:660 BW nu het hier gaat om een maatregel ten aanzien van de goede orde in de onderneming.

Social media en ontslag Gepubliceerde uitspraken ten aanzien van ontslag en social media zijn schaars. De Voorzieningenrechter ’s-Gravenhage heeft recent een interessante uitspraak gewezen, waarbij nadrukkelijk ook de rol en verantwoordelijkheid van de individuele werknemer werd uitgelicht. In de zaak ging het erom dat een werkneemster van een zorginstelling beelden van een cliënte op internet had geplaatst. De kantonrechter overwoog vervolgens dat het maken van beeldopnamen van de cliënte in een weerloze, afhankelijke positie en waarvoor de cliënte geen toestemming heeft (kunnen) geven, een grove schending van de privacy opleverde. De voorzieningenrechter rekende het de werkneemster in het bijzonder aan de beelden op YouTube te hebben geplaatst, waarmee zij de beelden voor de hele wereld toegankelijk had gemaakt. Van belang werd eveneens geacht dat de werkneemster zich geen enkele rekenschap had gegeven van de gevolgen van haar handelen en dat zij de filmpjes zes jaar lang op internet heeft laten staan en de schade niet heeft beperkt door ze op eigen initiatief weg te halen, maar pas op sommatie van de werkgever. Het beroep van de werkneemster op gebrek aan onverwijldheid mocht

56

niet baten nu de voorzieningenrechter oordeelde dat juist het lange verloop dat de filmpjes op YouTube stonden, bijdroeg aan de dringende reden en schending van de privacy van de cliënte van de instelling.[21] Het Hof ’s-Hertogenbosch nam het een werkneemster, werkzaam op een advocatenkantoor, in een zaak omtrent ontslag op staande voet kwalijk dat zij (bewust) foutieve informatie over zichzelf op LinkedIn had gezet door zichzelf de titel ‘mr.’ te geven alsmede te vermelden ‘advocaat, beroepsopleiding 01-04-2010’,[22] hetgeen aantoonbaar onjuist was. Het hof meende echter dat de werkgever de werkneemster daar direct op had moeten aanspreken en dat het foutieve vermelden op LinkedIn geen grond voor ontslag op staande voet kon opleveren. Dit maakt duidelijk dat rechters dus wel ontvankelijk zijn voor de gedachte dat werknemers die gebruikmaken van social media zelf ook een grote mate van verantwoordelijkheid dragen voor wat zij aan het publieke domein van de social media toevertrouwen, en zo nodig ook schadebeperkend moeten handelen door bijvoorbeeld (voor zover dat mogelijk is uiteraard) materiaal te verwijderen of dit bij voorbaat te regelen door bijvoorbeeld de privacy-instellingen aan te passen.

Social media en ziekte Social Media kunnen eveneens een dankbaar medium zijn voor het vinden van informatie omtrent de zieke werknemer. Niet alleen twittert menig werknemer zijn verblijfplaatsen en activiteiten in het rond, ook plaatsen veel werknemers foto’s van hun privéactiviteiten op het internet. De werknemer die zich bij de werkgever ziek meldt, maar vervolgens wel met zijn band spelend op het internet wordt aangetroffen heeft toch op zijn minst wat uit te leggen.

Voorts kan ook bedacht worden dat veel informatie over verblijfplaatsen van werknemers die gebruikmaken van social media en daarvoor gebruikmaken van allerhande hardware zoals I-phone’s, tablets enz. een spoor achterlaten van informatie omtrent activiteiten en gebruiken van die werknemers. Indien de instellingen door de werknemer op de betreffende hardware niet wordt aangepast, zal veel informatie daarover, vaak zelfs in combinaties met fotomateriaal, inzichtelijk zijn voor de werkgever, of mogelijk opvraagbaar bij de providers. Immers, de werkgever staat met art. 843a Rv een wapen ter beschikking om ook bij derden, indien uiteraard wordt voldaan aan de vereisten uit dat artikel, informatie op te vragen.[23] Sociaal media en het concurrentie-, relatie- en/of geheimhoudingsbeding Veruit de meeste uitspraken over social media gaan over zaken gerelateerd aan overtredingen van concurrentie- en/of relatiebedingen. In een van de allereerste uitspraken op dit punt oordeelde het Hof Amsterdam dat het actief werven van werknemers via LinkedIn en Hyves onrechtmatig was. Het betrof hier een procedure op basis van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), nu het ging om de uitleg van een vaststellingsovereenkomst tussen twee bedrijven, USG en YER, waarbij het YER niet was toegestaan om medewerkers van USG te werven.[24] De Voorzieningenrechter Arnhem heeft dit jaar vervolgens een vergelijkbaar oordeel geveld in een zaak tussen een werkgever en (ex-)werknemer. In die zaak ging het erom of de ex-werknemer zijn relatiebeding had geschonden door binnen de relevante periode van 1 jaar na uitdiensttreding via LinkedIn verbonden te zijn met een van de relaties van de werkgever, Sophos, welke met naam en toenaam in het relatiebeding was

57

opgenomen. De voorzieningenrechter oordeelde dat dit het geval is en baseerde dit onder meer op een screenprint waarop duidelijk te lezen was dat de ex-werknemer binnen de periode van een jaar verbonden (…is now connected to…) was met (een werknemer van) deze relatie.

Een eerste voorzichtige conclusie uit deze uitspraken is dat rechters genegen lijken te zijn om ook dergelijke contacten wel degelijk onder concurrentie- en/of relatiebedingen te laten vallen. Een kanttekening is hier echter wel op zijn plaats. De eerste uitspraak betreft geen zaak in de zin van art. 7:653 BW en in het tweede geval was de betrokken relatie nadrukkelijk met naam en toenaam opgenomen in het relatiebeding.

Ik meen dat bij de beoordeling in hoeverre sprake is van schending van een concurrentie- en/of relatiebeding een aantal belangrijke aspecten moet worden meegewogen, te weten 1. Of de ‘relatie’ in de social media al bestond voordat de werknemer in dienst kwam bij de werkgever. Is dat het geval, dan ligt het aannemen van schending van een relatiebeding minder voor de hand. 2. Voorts is van belang in hoeverre de werkgever zelf stimuleert of zelfs eist dat werknemers zich ‘linken’ met zakelijke contacten of zelfs privécontacten, teneinde op die manier zakelijk gebruik te maken van dit netwerk van de werknemer. In dat verband kan terecht de vraag worden gesteld, zeker bij de tweede groep, in hoeverre de werkgever terecht een beroep kan doen op een relatiebeding, dan wel in hoeverre de werkgever het niet over zich afroept dat de werknemer verbonden is en blijft met die relaties na het einde van de arbeidsovereenkomst en dus ook eerder sprake zal zijn van contact tussen beiden en daarmee overtreding van het relatiebeding. Immers, met zijn ‘eis’ tot het leggen van contact usurpeert de werkgever als het ware het account van de werknemer dat toch tot diens privédomein (of wellicht zelfs privébezit) gerekend moet worden. Onder deze omstandigheden meen ik dat rechters terughoudend zouden moeten omgaan met het aannemen van een schending van een relatiebeding.

Ten slotte meen ik dat er ook aandacht moet zijn voor de aard van social media. Voor de afweging in hoeverre sprake is van schending van een concurrentie- en/of relatiebeding, waarvan de achterliggende gedachte uiteraard is dat het bedrijfsdebiet van de werkgever beschermd moet worden, moet ook bedacht worden dat via social media veel mensen al met elkaar verbonden zijn en ook worden, zonder dat daar direct ook daadwerkelijk iets uit voortkomt. Niet vergeten mag worden dat het bij schending van een concurrentie- en of relatiebeding moet gaan om bescherming van een daadwerkelijk bestaand en achterliggend belang. Ik zie niet goed in dat het enkel ‘linken’ van een ex-werknemer aan een relatie daarop reeds echt een impact heeft. Ik vind het daarbij eerder van belang om vast te stellen van wie het initiatief uitgaat, of er sprake is van stelselmatigheid op dat punt van de kant van de werknemer en of er daaropvolgend daadwerkelijke acties tot stand zijn gekomen die het bedrijfsdebiet mogelijk wel (kunnen) schaden.

Social media en vaststellingsovereenkomsten Social media kunnen ook een dankbaar instrument vormen bij de constatering in hoeverre de werkgever heeft gedwaald bij het sluiten van vaststellingsovereenkomsten.

Immers, vaststellingsovereenkomsten worden over het algemeen gesloten onder de aanname dat de werknemer nog niet beschikt over een nieuwe baan, althans uitzicht daarop, terwijl in sommige gevallen daarna via social media te constateren valt dat de werknemer elders aansluitend in dienst treedt. Dat rechtvaardigt op zijn minst de vraag

58

van de kant van de werkgever in hoeverre er inderdaad toch niet al sprake was van een mogelijkheid elders en derhalve een schending van de spreekplicht van de werknemer op dit punt.

In sommige gevallen in het kader van onderhandelingen over een vaststellingsovereenkomst, vooral wanneer de werknemer zich op het standpunt stelt, de organisatie niet te willen verlaten, is het frappant om te constateren dat werknemers, vaak op gremia voor hun eigen beroepsgroep, al het nieuws verspreiden onder hun ‘vrienden’ toch op zoek te zijn naar een baan elders. Ook deze informatie vormt dankbaar materiaal voor de onderhandelende werkgever.

Social media en werkgeversaansprakelijkheid Uit onderzoek van TNO is gebleken dat de stelling in zijn algemeenheid dat het (intensief) gebruik van social media leidt tot meer gevallen van arbeidsongeschiktheid als gevolg van lichamelijke en psychische inspanningen niet kan worden bewezen.[25] Dat neemt niet weg dat dit in het individuele geval uiteraard anders kan liggen. Bovendien dient de werkgever ook zorg te dragen voor een veilige werkomgeving ex art. 4 Arbowet en mag om die reden van de werkgever ook verlangd worden dat deze een beleid heeft en handhaaft ter voorkoming van lastigvallen, bedreigen of (seksueel) intimideren van werknemers. Ik zie niet in waarom een (deel)beleid ten aanzien van social media hier niet onder zou kunnen vallen. Het nalaten daarvan kan mijns inziens onder omstandigheden leiden tot gegrondverklaring van een vordering van een werknemer ex art. 7:658 BW of via de band van art. 7:611 BW. Eens temeer nu het nalaten van het treffen van ordemaatregelen in de onderneming via de band van art. 7:660 BW niet alleen een bevoegdheid is, maar onder omstandigheden zelfs een plicht kan zijn.[26] Social media in het buitenland Interessant in dit verband is de al eerder aangehaalde Engelse uitspraak van het Liverpool Employment in de zaak Miss KC Preece/JD Wetherspoons Plc[27] Het Employment Tribunal vond in deze van belang dat 1. zowel in de arbeidsovereenkomst als in het social mediabeleid duidelijke richtlijnen waren omschreven, inclusief de bijbehorende sancties. Verder werd van groot belang geacht dat; 2. de activiteiten onder werktijd werden verricht; en 3. tevens duidelijk te herleiden waren tot de werkzaamheden voor de firma Wetherspoon. Wat echter de doorslag gaf was dat 4. mevrouw Preece zich diende te realiseren dat met het gebruik van social media haar recht op privacy kwam te vervallen omdat deze media zich in het publieke domein bevinden; en 5. zij als gebruikster haar privacysettings ook niet gecontroleerd had en daarmee ook het aantal deelgenoten van haar communicatie ook niet had beperkt. Met name deze laatste twee overwegingen zijn overwegingen die in de Nederlandse gepubliceerde rechtspraak nog nauwelijks aan bod zijn geweest, maar mijns inziens wel relevant zijn.

Conclusies Het verdient aanbeveling dat de werkgevers die nog geen social mediabeleid hebben opgesteld op zijn minst het nut en de noodzaak daarvan inzien voor de organisatie.

Werknemers op hun beurt dienen zich te realiseren dat informatie die zij achterlaten op social media tot het publieke domein gaan behoren en derhalve vrij toegankelijk zijn voor eenieder, inclusief hun (potentiĂŤle) werkgever in bijvoorbeeld (pre-)employment screening. Werknemers dienen zich ook te realiseren dat er slechts beperkte

59

privacywaarborgen aan verbonden zijn. Werkgevers op hun beurt kunnen niet verwachten dat zij vrijheid van meningsuiting (volledig) aan banden kunnen leggen voor social media. De werkgever zal de noodzakelijkheid daarvan dienen aan te tonen, zodat het aankomt op een evenwichtige afweging van wederzijdse grondrechten en belangen.

Bij de beoordeling van overschrijding van grenzen in het domein van social media zal vervolgens, ten aanzien van de sanctie, daarop door werkgevers, maar ook door rechters dus weloverwogen en afgemeten, een oordeel geveld moeten worden. Hierbij zijn de volgende vragen onder meer van belang:

60

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Twitterende werknemers en googelende werkgevers Vindplaats:

ArbeidsRecht 2011/39

Auteur:

Mr. dr. E.P.M. Thole en mr. F.C. van der Jagt[1]

Bijgewerkt tot:

25-08-2011

Twitterende werknemers en googelende werkgevers In de baas zijn tijd even een foto taggen op Facebook, je LinkedIn profiel bijwerken of even twitteren. Daar kijkt niemand meer van op. Maar wat mag een werkgever eigenlijk voorschrijven over het twittergedrag van zijn werknemers? Ook werkgevers hebben de social media ontdekt als een belangrijke bron van informatie. Zo kan het handig zijn om het internet af te struinen op zoek naar informatie over sollicitanten. Is dat echter steeds toegestaan?

Door de hedendaagse technologie wordt de scheidslijn tussen werk en privé steeds vager. Mede als gevolg hiervan heeft het fenomeen social media ook zijn intrede gedaan op de werkvloer. Vooral jongeren maken — al dan niet op hun werkplek — gretig gebruik van de geneugten die social media, zoals Facebook, Hyves, MySpace, Twitter en LinkedIn, bieden. Volgens een onderzoek uit 2010 heeft Hyves in Nederland nog steeds het grootste bereik, maar zijn Facebook en Twitter duidelijk in opmars.[2] Het professionele netwerk LinkedIn zou in Nederland zelfs de hoogste penetratiegraad ter wereld hebben.[3] Voor werkgevers brengt het gebruik van sociale media door hun werknemers zekere risico’s mee. Naast gevolgen voor de arbeidsproductiviteit, is niet uitgesloten dat een werkgever (mede) verantwoordelijk kan worden gehouden voor het onlinegedrag van zijn werknemers. Zo kan een werknemer bijvoorbeeld de intellectuele eigendomsrechten van anderen schenden door inbreukmakend materiaal op zijn profiel te plaatsen. Ook zou sprake kunnen zijn van overtreding van een geheimhoudingsplicht als een werknemer naar hartenlust twittert over vertrouwelijke werkaangelegenheden.[4] Een andere denkbare situatie is de schending van een relatiebeding als de werknemer relaties van zijn voormalige werkgever accepteert via LinkedIn.[5] Dit is nog maar een greep uit de mogelijke ‘bijwerkingen’ van het gebruik van social media door werknemers waar werkgevers tegenaan kunnen lopen. De toepassing van social media wordt met name problematisch door de overlap tussen de privé- en de werksfeer. Al met al, en ook uit het oogpunt van beperking van het risico van reputatieschade, kan een en ander een goede reden voor een werkgever zijn om vast te leggen wat hij toestaat.

Maar om te weten of werknemers zich vervolgens ook aan de door de werkgever opgelegde spelregels houden, kan het nodig zijn om het gebruik van de social media, en daarmee het internetverkeer van de werknemers, te controleren. Onvermijdelijk brengt deze controle mee dat ook met de privacyaspecten rekening moet worden gehouden.

Tegelijkertijd zien de bedrijven zelf ook steeds meer de voordelen van de social media.

Niet alleen kunnen zij zich via de social media profileren, maar ook kunnen zij de daarop gevonden informatie gebruiken voor hun zoektocht naar bijvoorbeeld sollicitanten.[6] Online is eenvoudig een enorme hoeveelheid persoonlijke informatie van iemand beschikbaar. Er zijn zelfs websites die totaaloverzichten bieden van alle informatie die er van een bepaalde persoon te vinden is.[7] Ook voor werkzoekenden biedt het internet een mooie manier om zich te presenteren, bijvoorbeeld via LinkedIn of Twitter.[8] Maar ook hier is een keerzijde. In de Verenigde Staten zou maar liefst 70% van de werkgevers kandidaten wel eens hebben afgewezen

61

wegens ongepaste informatie die te vinden was op sociale netwerksites.[9] Een trend die gemakkelijk ook naar Nederland toe kan overslaan.

Juridisch gezien roept het gebruik van de sociale media in de werksfeer aldus arbeids- en privacyrechtelijke vragen op.[10] Wij zullen ons hierna toeleggen op de privacyaspecten die verbonden zijn aan enerzijds het uitvoeren van internetsearches door werkgevers, en anderzijds de controle van het gebruik van social media op de werkplek.

Wettelijk kader In de huidige Nederlandse wetgeving ontbreekt een algemeen wetsartikel over de privacy van sollicitanten en werknemers. Wel biedt art. 10 Gw een ieder het recht op de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Dit is ook terug te vinden in art. 8 EVRM en art. 17 IVBPR. Art. 10 Gw is nader uitgewerkt in de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP).[11] In art. 13 van de Gw staat het recht op vertrouwelijke communicatie. Deze verschillende rechten werken door in de relatie tussen de werkgever en zijn (potentiële) werknemer. Dit is met name te zien bij de invulling van de arbeidsrechtelijke normen van ‘goed werkgeverschap’ en ‘goed werknemerschap’ van art.

7:611 BW. Bij het zich als een goed werkgever respectievelijk goed werknemer gedragen, hoort ook dat de privacy van de werknemer onder bepaalde omstandigheden gewaarborgd moet zijn. Dit betekent dat er steeds een belangenafweging zal moeten plaatsvinden.

In 2008 zijn voor het eerst de privacyrisico’s van het gebruik van social media in kaart gebracht. Dit gebeurde in een rapport van de Internationale Werkgroep van Berlijn voor Gegevensbescherming in de Telecommunicatie.[12] Daarop voortbordurend heeft de gezaghebbende Artikel 29-Werkgroep, het onafhankelijke privacyadviesorgaan voor de Europese Commissie, in 2009 een opinie afgegeven over de privacyaspecten van het gebruik van sociale netwerksites.[13] Volgens deze opinie moeten sociale netwerksites de gebruikers waarschuwen voor de privacyrisico’s voor henzelf en anderen als zij informatie aan hun profiel toevoegen. Werknemers en sollicitanten kunnen, aldus de werkgroep, een risico lopen om, op enig moment in hun carrière, geconfronteerd te worden met informatie die via een social network door een (toekomstige) werkgever verkregen is.

In hoeverre een internetsearch of het controleren van het gebruik van social media naar Nederlands privacyrecht is toegestaan, zal afhangen van de wijze waarop de verwerking wordt uitgevoerd en hoe er met de (zoek)resultaten wordt omgegaan. Bij het googelen of het checken van het gebruik van social media zullen er over het algemeen persoonsgegevens worden verwerkt in de zin van de WBP, zoals iemands naam, foto of diens hobby’s. Als de verwerking uitsluitend plaatsvindt voor ‘persoonlijke of huishoudelijke doeleinden’ is de WBP niet van toepassing. Iemand zomaar even googelen zal daarom in principe geen probleem zijn. Als dit echter voor bedrijfsmatige doeleinden geschiedt, ligt dat anders. Rechtspraak van het HvJ leert dat de uitzondering die — eenvoudig gezegd — geldt voor privégebruik, restrictief moet worden uitgelegd.[14] Daarom zal in veel gevallen een privacycheck op basis van deWBP noodzakelijk zijn. Vanzelfsprekend geldt dit ook als een werkgever besluit om het gebruik van social media te controleren, en er daarbij ook persoonsgegevens worden verwerkt.

Waarom googelt een werkgever of controleert hij het gebruik van social media?

Persoonsgegevens mogen alleen worden verwerkt als dit in overeenstemming is met de wet, en als dit op behoorlijke en zorgvuldige wijze gebeurt. Daarnaast mogen persoonsgegevens slechts voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden worden verwerkt.

Een internetsearch naar een specifieke sollicitant zal met name plaatsvinden om de geschiktheid van die persoon te beoordelen. Ook is het mogelijk dat een werkgever een zoekopdracht geeft naar kandidaten voor een bepaalde functie. In beide situaties is

62

sprake van gerechtvaardigde doeleinden. Puur uit nieuwsgierigheid naar iemand googelen, levert daarentegen geen gerechtvaardigd doel voor een werkgever op, en zou dan ook kunnen afketsen op privacybezwaren.

Voor de controle van het gebruik van social media zijn verschillende gerechtvaardigde doeleinden denkbaar. De werkgever zou dit kunnen doen ter voorkoming van negatieve publiciteit, ter controle van het behoud van bedrijfsgeheimen, voor netwerkbeveiliging, of voor het beheersen van kosten en capaciteit van het netwerk. Ook zou de controle kunnen plaatsvinden ter bescherming van de rechten van derden, zoals ter voorkoming van discriminatie of seksuele intimidatie. Een andere mogelijkheid is dat de werkgever wil voorkomen dat er inbreuk op intellectuele eigendomsrechten van derden wordt gepleegd.

Met het vaststellen van de doeleinden is de werkgever er nog niet. Een internetsearch of de controle van het gebruik van social media mag zoals gezegd alleen worden uitgevoerd als de werkgever hiervoor ook een wettelijke rechtvaardigingsgrond heeft. Met name de volgende twee rechtvaardigingsgronden uit deWBP komen hiervoor in aanmerking: — De verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de werkgever of van een derde, dat prevaleert boven het privacybelang van de betrokkene; of — De betrokkene geeft zijn ondubbelzinnige toestemming voor de verwerking van zijn persoonsgegevens.

Als de werkgever een internetsearch of controle van het gebruik van social media wil (laten) uitvoeren, mag hij dit in principe zonder toestemming van de betrokkene doen, als hij kan aantonen dat hij hiervoor een gerechtvaardigd belang heeft. Bovendien mogen de privacybelangen van de betrokkene niet prevaleren. Het begrip ‘gerechtvaardigd belang’ wordt beschouwd als een open norm en vergt daarom steeds een belangenafweging tussen enerzijds het gerechtvaardigde belang van de werkgever en anderzijds de privacybelangen van de betrokkene. Hierbij is het noodzakelijk te bekijken of het doel dat met de verwerking wordt nagestreefd, mogelijk niet ook bereikt kan worden met minder vergaande middelen. Ook mogen niet meer gegevens dan noodzakelijk worden verwerkt. De kring van personen die toegang hebben tot de persoonsgegevens moet zo veel mogelijk worden beperkt, bijvoorbeeld tot de personen werkzaam op de HR-afdeling van het bedrijf. Daarnaast mogen de gegevens niet langer dan noodzakelijk worden bewaard. Het is aan de werkgever om in elk specifiek geval vast te stellen dat hij een aantoonbaar gerechtvaardigd belang heeft.

Voor het controleren van het gebruik van social media kan een werkgever over het algemeen aannemelijk maken dat hij hiervoor een gerechtvaardigd belang heeft, dat prevaleert boven het privacybelang van de betrokkene. Ook is verdedigbaar dat een werkgever een gerechtvaardigd belang kan hebben om een internetsearch naar een kandidaat te verrichten in het kader van de sollicitatieprocedure. Dat neemt niet weg dat het beter is om voor een internetsearch de voorafgaande ondubbelzinnige toestemming van de betrokkene te vragen. Hieronder zullen wij daarop nader ingaan.

Betreft het een search naar een werknemer, of als het gaat om het controleren van het gebruik van de social media door een werknemer, dan ligt dat anders. In dat geval zal het voor de werkgever doorgaans lastig zijn om een beroep te doen op de door de werknemer verkregen toestemming.[15] Dit houdt verband met het feit dat de toestemming ondubbelzinnig en vrijelijk moet zijn gegeven. Tussen een werkgever en een werknemer bestaat over het algemeen een afhankelijkheidsrelatie. Hierdoor kan een werknemer zich onder druk gezet voelen om zijn toestemming te verlenen. Onder die omstandigheden zal de werkgever er niet steeds vanuit mogen gaan dat hij de toestemming heeft verkregen. Ook is van belang dat als de betrokkene weigert zijn toestemming te geven of deze intrekt, de persoonsgegevens niet (meer) mogen worden

63

verwerkt, ook niet op basis van een andere wettelijke rechtvaardigingsgrond. Om die reden doet een werkgever er goed aan na te gaan of hij in geval van een search naar een werknemer of voor het controleren van het gebruik van social media, een gerechtvaardigd belang heeft, zodat hij de persoonsgegevens zonder toestemming zal mogen verwerken.

Mag een internetsearch naar sollicitanten ongevraagd worden verricht?

Het is dus mogelijk om een internetsearch naar een sollicitant te baseren op een gerechtvaardigd belang. In het licht van het voorgaande zijn er evenwel verschillende argumenten voor en tegen het verrichten van internetsearches zonder toestemming van de betrokkene.

Doorgaans heeft de betrokkene zijn gegevens zelf publiekelijk bekendgemaakt, en zijn diens gegevens vrij beschikbaar. Ook zou men kunnen stellen dat het zijn eigen verantwoordelijkheid is om te voorkomen dat onwelgevallige informatie beschikbaar is, bijvoorbeeld door zijn onlineprofielen af te schermen of door dergelijke informatie überhaupt niet op het internet bekend te maken. De betrokkene kan voor het solliciteren zichzelf googelen om zo zeker te stellen dat er geen ongewenste informatie over hem beschikbaar is.[16] Daarmee staat er op het eerste gezicht niets aan een ongevraagde internetsearch in de weg.

Daartegenover staat dat de betrokkene doorgaans zijn persoonsgegevens niet online ter beschikking heeft gesteld met als doel om hem na te trekken. Logisch is om daarbij onderscheid te maken naar de sites waarop de persoonlijke informatie te vinden is. Zo zal iets anders gelden voor de meer zakelijke sites, zoals LinkedIn of Plaxo, dan voor websites, zoals Facebook en Hyves. Bij Twitter zal een en ander wat lastiger te beoordelen zijn. Sommige twitterati doen dit vooral voor zakelijke doeleinden, zoals politici, journalisten of advocaten, anderen daarentegen gebruiken Twitter meer voor persoonlijke doeleinden.

Een bijkomend aspect is dat het veelal lastig is om (ongewilde) informatie van het internet te verwijderen. De gegevens worden binnen een mum van tijd op het internet gekopieerd. Daardoor is het vrijwel onmogelijk om te traceren waar de informatie zich allemaal op het internet bevindt.[17] Een werkgever mag niet ervan uitgaan dat het (nog) steeds om actuele informatie gaat. Ook lijkt het soms dat de informatie door een bepaalde persoon is geplaatst, terwijl dit eigenlijk niet het geval is, zodat niet zeker is of de betreffende persoon wel achter deze informatie staat. Ten slotte is een persoonsverwisseling niet ondenkbaar bij personen met eenzelfde naam.

Om al deze redenen verdient het aanbeveling om een internetsearch naar sollicitanten niet ongevraagd te verrichten.[18] Idealiter zou in de vacaturetekst de waarschuwing opgenomen kunnen worden dat een internetsearch — evenals een psychologische test — deel uitmaakt van de sollicitatieprocedure, en dat dit alleen plaatsvindt met de voorafgaande toestemming van de kandidaat.[19] Deze werkwijze past ook bij de gang van zaken in de offlinewereld waarin het nog steeds fatsoenlijk wordt geacht om vooraf de toestemming aan een sollicitant te vragen voor het natrekken van diens referenties.

In lijn hiermee schrijft de sollicitatiecode van de Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement & Organisatieontwikkeling (NVP) de toestemming van de sollicitant voor.[20] In dezelfde code staat verder dat werkgevers zich er van bewust moeten zijn dat de informatie op internet niet altijd betrouwbaar is. Met andere woorden: werkgevers doen er goed aan om niet blindelings hierop af te gaan.

Overigens is het in de praktijk de vraag of nieuwsgierige werkgevers steeds de verleiding van Google tot het moment van toestemming zullen kunnen weerstaan. Daarnaast is het goed te bedenken dat — evenals in gevallen van discriminatie — het lastig voor een sollicitant aantoonbaar zal zijn dat een afwijzing plaatsvond op basis van onwelgevallige

64

online gevonden informatie. Een sollicitant heeft dan veelal weinig in handen, om tegen de afwijzing te kunnen ageren.

Voor het kunnen afgeven van de toestemming, zal de sollicitant goed geïnformeerd moeten worden, zodat voor hem duidelijk is waarvoor hij zijn instemming verleent.

Daartoe zou de werkgever in een privacystatement bijvoorbeeld kunnen aangeven op welke wijze hij de search uitvoert, welke soort websites worden nagetrokken (bijvoorbeeld wel de zakelijke websites zoals LinkedIn, maar niet Facebook), en wie er toegang tot de gegevens zullen hebben. Indien de sollicitant online solliciteert, zou de werkgever van de sollicitant de toestemming kunnen verkrijgen door hem een leeg hokje te laten aanvinken voordat hij het sollicitatieformulier kan verzenden.

Gedragscode social media Ook over de controle van het gebruik van social media op de werkvloer moeten de werknemers deugdelijk worden geïnformeerd. Het is daarom raadzaam om de controle te regelen in een document, zoals een gedragscode. Inmiddels zijn er diverse modellen van gedragscodes en richtlijnen in omloop over het gebruik en de controle van het gebruik van e-mail en internet (daaronder begrepen de social media).[21] Werkgevers kunnen ervoor kiezen om hierbij aan te sluiten, danwel om de social media te integreren in een reeds ingevoerde gedragscode voor internet- en e-mailgebruik. Vanuit werkgeversperspectief is het in ieder geval belangrijk dat de gedragscode niet alleen regels bevat over het gebruik van social media tijdens werkuren, maar ook daarbuiten, om het risico op reputatieschade zo veel mogelijk te beperken. Ook is het verstandig om de gevolgen van niet-naleving van de gedragscode uiteen te zetten.

Om de gedragscode van kracht te laten zijn, kan deze worden opgenomen in het personeelshandboek en/of op een intranet worden geplaatst. Relevant is in ieder geval dat deze (via incorporatie) onderdeel van de arbeidsovereenkomst wordt gemaakt. Als een werkgever besluit om een gedragscode voor social media in te stellen, dan is bovendien de instemming van de ondernemingsraad vereist, zo die raad er is.[22] Rechten van de betrokkene Op basis van de WBP heeft een sollicitant c.q. werknemer ten aanzien van de over hem verwerkte persoonsgegevens het recht op inzage, correctierecht en het recht van verzet.

Als de gegevens feitelijk onjuist zijn, incompleet zijn of niet ter zake dienend zijn of wanneer ze in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt, dan heeft de betrokkene het recht om deze te verbeteren, aan te vullen, te verwijderen of af te schermen. Men kan bijvoorbeeld vragen om persoonsgegevens te verwijderen die in strijd met de WBP zijn verwerkt. Dit kan het geval zijn als de sollicitant zijn toestemming heeft ingetrokken of indien de werkgever niet kan aantonen dat hij een gerechtvaardigd belang heeft.

Ook kan het correctierecht worden gebruikt als de werkgever de informatie afkomstig van verschillende websites combineert, waardoor een verstoord beeld ontstaat. Het correctierecht mag echter niet worden gebruikt om persoonsgegevens waarover partijen het niet eens zijn, te laten verwijderen. Het strekt zich alleen uit over die persoonsgegevens waarvan gemakkelijk en objectief kan worden vastgesteld dat ze incorrect zijn.[23] In dit kader is verder vermeldenswaard dat de Europese Commissie wil gaan onderzoeken hoe bereikt kan worden dat personen bij het gebruik van sociale media daadwerkelijk de zeggenschap over hun persoonsgegevens kunnen behouden.[24] Als voorbeeld geeft de Europese Commissie aan dat personen er soms niet in slagen om hun persoonsgegevens terug te vinden bij onlinedienstverleners en deze dus ook niet kunnen wissen of corrigeren. In het bijzonder heeft de Europese Commissie aangekondigd te onderzoeken of een zogeheten ‘recht om te worden vergeten’ kan worden ingevoerd. Dit

65

recht houdt in dat een persoon moet kunnen bewerkstelligen dat zijn gegevens niet meer worden verwerkt en worden gewist wanneer ze niet langer nodig zijn voor rechtmatige doeleinden. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de verwerking gebaseerd is op de toestemming van de betrokkene en deze toestemming wordt ingetrokken.

Meldingsplicht In principe moet de werkgever de gegevensverwerking in het kader van een internetsearch of de controle van het gebruik van social media melden bij het College bescherming persoonsgegevens (of bij een door de werkgever aangestelde Functionaris voor de Gegevensbescherming). Er is alleen dan geen meldingsplicht als de werkgever een beroep kan doen op een of meer van de vrijstellingen die gelden voor de meldingsplicht, zoals vastgelegd in het Vrijstellingsbesluit dat bij de WBP hoort.[25] Om in aanmerking te komen voor een vrijstelling moet aan alle hiervoor geldende voorwaarden worden voldaan. Indien een vrijstelling kan worden ingeroepen, betekent dit overigens niet dat de gegevensverwerking daarmee meteen ook is toegestaan, maar alleen dat deze niet hoeft te worden gemeld.

Er bestaat een vrijstelling voor het verwerken van sollicitantgegevens. Als voorwaarde om hierop een beroep te mogen doen, geldt dat er geen andere persoonsgegevens mogen worden verwerkt dan de naam, de contactgegevens, de nationaliteit, opleidingsgegevens en de gegevens over de huidige en voormalige dienstbetrekking van de sollicitant. Andere gegevens die relevant kunnen zijn voor het vervullen van de functie mogen ook wel worden verwerkt, maar alleen als deze gegevens door de sollicitant zijn verstrekt, of bij hem bekend zijn. Bovendien mag de werkgever de persoonsgegevens niet langer dan vier weken bewaren, of, met toestemming van de sollicitant, niet langer dan ĂŠĂŠn jaar. Struikelblok voor de toepassing van de vrijstelling op een internetsearch zal over het algemeen zijn dat een dergelijke search veelal gedaan wordt op verschillende websites, waardoor het kan gaan om informatie die niet bij de sollicitant bekend hoeft te zijn. Daarom zal het vaak lastig zijn om een beroep op de vrijstelling te kunnen doen. Bij twijfel is het dan ook beter om de gegevensverwerking in het kader van een internetsearch te melden.

Voor de gegevensverwerking die in het kader van de controle van het gebruik van social media plaatsvindt, zijn verschillende vrijstellingen denkbaar, waarop een beroep gedaan zou kunnen worden. Zo zijn er vrijstellingen die gelden voor netwerksystemen, computersystemen en voor het gebruik van bepaalde communicatieapparatuur, zoals een computer. Om in aanmerking te komen voor een of meer van deze vrijstellingen, is onder meer van belang dat de persoonsgegevens niet langer mogen worden bewaard dan zes maanden nadat zij zijn verkregen, dan wel twee jaar nadat het dienstverband of de werkzaamheden ten behoeve van de werkgever zijn beĂŤindigd. Als de werkgever van plan is om de persoonsgegevens langer te bewaren, zal hij de gegevensverwerking moeten melden.

Recruiters en andere externe dienstverleners Als de werkgever voor de internetsearch of voor de controle van het gebruik van de social media een externe dienstverlener inschakelt, bijvoorbeeld een recruitmentbureau in geval van een internetsearch, of ICT-dienstverlener bij de controle van het gebruik van de social media, dan kan er sprake zijn van een bewerker in de zin van de WBP. Daarbij is het uitgangspunt dat de werkgever het juridische aanspreekpunt blijft, en dat de dienstverlener geen zeggenschap heeft over de persoonsgegevens. De dienstverlener moet de instructies die hem door de werkgever worden gegeven, volgen. Mocht het bureau de gegevens voor eigen doeleinden verwerken, dan zal hij op zijn beurt zelf verantwoordelijk worden voor de gegevensverwerking.

66

De WBP vereist dat er met de bewerker een (schriftelijke) bewerkersovereenkomst wordt gesloten. Daarin dient de werkgever in ieder geval met de bewerker af te spreken dat deze adequate beveiligingsmaatregelen treft.

Ten slotte Inmiddels is internetwerving en -selectie een gegeven geworden. Hetzelfde geldt voor het gebruik van de social media door werknemers. Zolang werkzoekenden, werknemers, werkgevers en recruiters zich bewust zijn van de (privacy)risico’s die hiermee gepaard gaan, is daar niets op tegen.

Samengevat geldt dat een internetsearch voor ‘persoonlijk of huishoudelijk gebruik’ vanuit privacyoogpunt geoorloofd is, maar dit gaat veelal niet op voor de werving en selectie van sollicitanten. Wel kunnen werkgevers en recruiters een gerechtvaardigd belang hebben bij de internetsearch. Toch zitten ook daar haken en ogen aan. Het maakt bijvoorbeeld verschil waar de informatie gevonden is. Voor een professioneel netwerk, zoals LinkedIn, zal iets anders gelden dan voor Hyves, dat vooral bedoeld is voor de vriendenkring. De meest aangewezen weg lijkt dan ook te zijn om de toestemming van de betrokkene te vragen, net zoals referenties normaal gesproken met instemming van de kandidaat worden gecheckt. Bij een onlinesollicitatie kan deze toestemming worden verkregen door de sollicitant een leeg hokje te laten aanvinken voordat hij het sollicitatieformulier kan verzenden, onder verwijzing naar een privacystatement waarin de mogelijkheid van een internetsearch uiteen wordt gezet.

Wat de controle op het gebruik van social media betreft, zal de werkgever aan moeten kunnen tonen dat hij daartoe een gerechtvaardigd belang heeft dat prevaleert boven het privacybelang van de betrokkenen. Daarnaast is het raadzaam om een gedragscode in te stellen waarin de werknemer wordt geïnformeerd over de grenzen van het gebruik van social media tijdens (en na) werktijd, en wat de sancties zijn indien de werknemer niet in overeenstemming met de gedragscode handelt.

Als langs deze lijnen persoonsgegevens worden verwerkt, zullen social media op de werkvloer even populair blijven als daarbuiten.

Vrijstellingsbesluit WBP, Stb. 2001, 250.

67