AvdR

AVDR Webinar

Webinar Actualiteiten en jurisprudentie Vastgoedrecht College IV Sprekers Mr. Ch.P.A.Th. van Goethem, advocaat Hogerzeil . Salome . Van Goethem / Advocaten Mr. J.A.M. Smeekens, advocaat Rassers Advocaten 8 augustus 2012 15:00 uur - 17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0035

Inhoudsopgave Spekers: Mr. Ch.P.A.Th. van Goethem en Mr. J.A.M. Smeekens De coördinatie en communicatie in de bouw  VGBouw Model Uitvoeringscoördinatieovereenkomst M.A.B. Chao-Duivis, 'Juridische aspecten van coördinatie', in: J.F. de Groot en H.M. Slaghekke, Frank en Vrij (Thunissen-bundel), Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht, 2009, p.36.  S. van Gulijk, 'Interactief communiceren in de bouw', in: M.A.B. Chao-Duivis, C.E.C. Jansen, & J.B.M. Vranken, Alleen Samen: Opstellen aangeboden aan prof. mr. M.A.M.C. van den Berg. Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht, 2010, pp. 44-53.

p. 3

Verbetering coördinatie en communicatie in de bouw middels BIM  Bouw Informatie Raad, 'Met BIM bouwen aan structuur in de sector', 1 december 2008 (www.bouwinformatieraad.nl).  M.A.B. Chao-Duivis. 'Juridische implicaties van het werken met BIM', TBR 2009/44

P. 23

p. 11

p. 74

Wanprestatie onderaannemer tevens onrechtmatige daad jegens opdrachtgever?  HR 20 januari 2012, NJ 2012/59

p. 84

Ontbinding of opzegging van de aannemingsovereenkomst (conversie)  Ontbinding of opzegging? 20-9-2005  Ontbinding ex par. 46 UAV 1989, 12-8-2010  Ontbinding overeenkomst door opdrachtgever, 16-2-2011  Beindiging van het werk, 11-7-2012  Hoge Raad, 13-7-2012  Gerechtshof Leeuwarden, 10-7-2012  Rechtbank Alkmaar, 29-2-2012

p. p. p. p. p. p. p.

117 119 120 123 125 147 153

p. p. p. p.

163 165 167 169

Te late oplevering (matiging contractuele boete)  Matiging, 4-7-2012  Matiging van bedongen boete, 14-12-2011  Gefixeerde schadevergoeding en matiging, 13-12-2011  Matiging boete billijk, 25-4-2007  Boete wegens te late oplevering, matiging boete wegens ontbreken schade, 9-9-2009  TBR 2012/132, 22/11/2011  TBR 2012/38, 12/8/2011 Retentierecht  Redelijk doel retentierecht, 20-6-2012  Rechtsgeldigheid retentierecht, 3-6-2011  Rechtbank leeuwarden, 22-6-2012  Voorwaarden retentierecht, 27-6-2012

p. 171 p. 174 p. 181

p. p. p. p.

194 196 198 203

   

Buitenrechterlijk ontbinden door de opdrachtgever, 17-6-2010 Voorwaardelijke onbindingsverklaring, 28-3-2012 Gerechtshof Leeuwarden, 7-2-2012 Retentierecht in de dagelijkse bouwpraktijk, 2010/60

2

p. p. p. p.

205 207 209 217

VGBouw Model Uitvoeringscoördinatieovereenkomst Voorwoord Ondanks het feit dat de ervaringen die in het verleden met nevenaanneming zijn opgedaan, lang niet altijd positief genoemd kunnen worden, worden bouwbedrijven in de praktijk steeds vaker geconfronteerd met de wens van opdrachtgevers om bouwprojecten in nevenaanneming tot stand te laten komen.

Bij nevenaanneming gaat het om de situatie waarin de opdrachtgever het totale project in gedeelten verdeelt (men spreekt ook wel van partiële aanbesteding) en voor elk gedeelte een afzonderlijke aannemingsovereenkomst met een uitvoerende partij (bijvoorbeeld de bouwkundig aannemer en één of meer installateurs) sluit, welke aannemers ten opzichte van elkaar nevenaannemer zijn. Nevenaannemers hebben alleen een contractuele relatie met de opdrachtgever en niet met elkaar.

VGBouw is niet zeer geporteerd van de figuur van de nevenaanneming, en blijft de voorkeur geven aan de situatie waarin de opdrachtgever aan één aannemer opdracht geeft voor de realisatie van het totale project. VGBouw meent dat die hoofdaannemingsfiguur de beste waarborgen biedt voor een soepel verlopend bouwproces - iets dat zowel in het belang is van het bouwbedrijf als van dat van de opdrachtgever. VGBouw wijst er in dit verband ook op dat zich in de praktijk nogal wat gevallen hebben voorgedaan, waarin de van de nevenaannemingsfiguur verwachte (kosten)voordelen achteraf overschaduwd werden door de aan de toepassing van die figuur verbonden (kosten)nadelen.

Waar de opdrachtgever niettemin voor uitvoering van het project in nevenaanneming kiest, wordt aan lidbedrijven van VGBouw niet zelden verzocht om te zorgen voor de coördinatie van alle uitvoeringswerkzaamheden.

Voor die gevallen leek het gewenst om de leden van VGBouw te kunnen voorzien van een model coördinatie-overeenkomst, waarin tussen de nevenaannemers (uitsluitend) ten behoeve van een betere onderlinge afstemming van hun werkzaamheden alsnog een contractuele band wordt gecreeerd.

Het model is onder auspiciën van de Contactgroep Bedrijfsjuristen van VGBouw vervaardigd door een werkgroep onder leiding van Mr H.W.R.A.M. Janssen (Koninklijke Volker Wessels Stevin NV).

Omdat opzet en inhoud van het model tamelijk eenvoudig zijn, kan worden volstaan met de volgende opmerkingen.

In de eerste plaats is van belang erop te wijzen dat het model ziet op coördinatie van de uitvoering door de bouwkundig aannemer. De bouwkundig aannemer wordt in het model aangeduid als ―de coördinator‖. Zijn coördinatiefunctie spitst zich toe op tijd- en plaatscoördinatie, op coördinatie van het aanbrengen van sparingen en ook op de functie van coördinator in het kader van het Arbeidsomstandighedenbesluit.

Onder de coördinatiefunctie in de zin van het model is dus niet begrepen de onderlinge afstemming van de werkonderdelen in (bouw)technische zin. Dat is een zaak die immers al in de ontwerpfase gebeurd moet zijn.

Dit is ook de reden waarom het contract dan ook VGBouw Model uitvoeringscoördinatieovereenkomst is genoemd.

De taak van de coördinator is in het model geformuleerd als een inspanningsverbintenis. Indien de coördinator zijn taak niet vervult in overeenstemming met wat van een bekwaam en zorgvuldig coördinator in redelijkheid mag worden verwacht, is hij aansprakelijk, met dien verstande

3

evenwel dat zijn aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat hij ontvangt voor het vervullen van de coördinatiefunctie.

Tenslotte is van belang dat het contract geen onderlinge aanspraken toekent aan betrokken partijen over en weer, indien een van die partijen niet op tijd presteert of op andere wijze tekortschiet in de nakoming van de verplichtingen die hij door het aangaan van de coördinatieovereenkomst op zich heeft genomen. Een aantal in roulatie zijnde coördinatiecontracten creëert zulke rechtstreekse onderlinge aanspraken wel, maar de ervaring leert dat zo'n opzet niet bijdraagt aan het verbeteren van een goed onderling werkklimaat op de bouwplaats.

Daarom gaat het model ervan uit dat een partij die schade lijdt doordat een andere partij de gemaakte afspraken niet nakomt, voor zijn schade verhaal zoekt op de opdrachtgever, die op zijn beurt verhaal kan zoeken op de veroorzaker van de schade.

Zoetermeer, februari 1999 VGBouw Model Uitvoeringscoördinatieovereenkomst Ondergetekenden: 1.

De opdrachtgever …………………............................................... gevestigd te ........................................................................ verder te noemen de ―opdrachtgever‖,

2A

Het architectenbureau ......................................................................................... gevestigd te ....................................................................... (doorhalen indien niet van toepassing) nader te noemen de ―directie‖,

2B

Het bouwmanagementbureau ......................................................................................... gevestigd te ........................................................................ (doorhalen indien niet van toepassing) nader te noemen de ―directie‖,

3.

De bouwkundig aannemer .......................................................................................... gevestigd te ........................................................................ nader te noemen de ―bouwkundig aannemer‖ of ―de coördinator‖, 4.

Het adviesbureau technische installaties .......................................................................................... gevestigd te ........................................................................ (doorhalen indien niet van toepassing)

5.

Het adviesbureau draagconstructies en fundering .......................................................................................... gevestigd te ................................................................... (doorhalen indien niet van toepassing)

6.

Het adviesbureau werktuigbouwkundige installaties ...................................................................................... gevestigd te .................................................................... (doorhalen indien niet van toepassing)

4

7.

De werktuigbouwkundig aannemer ...................................................................................... gevestigd te .................................................................... (doorhalen indien niet van toepassing)

8.

De electrotechnisch aannemer ...................................................................................... gevestigd te .................................................................... (doorhalen indien niet van toepassing)

9.

De liftinstallateur ...................................................................................... gevestigd te .................................................................... (doorhalen indien niet van toepassing)

10.

De leverancier van de ....................................................................................... gevestigd te ..................................................................... (doorhalen indien niet van toepassing)

welke ondergetekenden hierna gezamenlijk ook zullen worden aangeduid als ―partijen‖, overwegende: a. dat iedere partij zich jegens op¬drachtgever verbonden heeft om tijdstip en volgorde van uitvoering van de ten behoeve van het werk ..................................................................................... ...................................................................................., hierna te noemen ―het werk‖, te verrichten werkzaamheden (waaronder eventueel begrepen het aanleveren van de benodigde tekeningen, hierna te noemen ―de werkzaamheden‖), diensten of leveranties, af te stemmen op de door de andere partijen te leveren prestaties en daar¬toe met die andere partijen te zullen samenwerken; b. dat bouwkundig aannemer op zich heeft genomen om voor de duur van de uitvoeringsfase van het werk: 1. de door partijen te verrichten werkzaamhe¬den, diensten en leveranties, voor wat betreft hun tijdstippen, volgorde en plaats van uitvoering, op elkaar af te stemmen; 2. de coördinatie van de door partijen in het werk aan te brengen sparingen te zullen verzorgen; 3. de coördinatie te zullen verzorgen van het gebruik door partijen van de op het werk aanwezige hulpmiddelen. c. dat bouwkundig aannemer tevens op zich heeft genomen de coördinatie te zullen verzorgen van de uitvoering door partijen van het veiligheids- en gezondheidsplan ingevolge afdeling 5 van hoofdstuk 2 van het Arbeidsom¬standighedenbesluit; verklaren het navolgende te zijn overeengekomen: Artikel 1

Algemene samenwerkingsplicht

5

Partijen verklaren tijdens de uitvoeringsfase van het werk met elkaar te zullen samenwerken door het tijdstip van uitvoering van de eigen werkzaamheden, diensten en leveran¬ties zodanig op die van de ande¬re partijen af te stemmen, dat het werk uiterlijk op het met opdrachtge¬ver overeen¬gekomen tijdstip zal worden opgeleverd. Daartoe ¬verplichten partijen zich de laatste goedgekeurde versie van het alge¬meen tijdschema en van gede¬tailleerd werkplan te zullen naleven. Tenzij uit de context of de bewoor¬dingen een andere bedoeling voortvloeit, wordt hierna met het algemeen tijdschema of het gedetail¬leerd werkplan steeds de laatste goedgekeurde ver¬sie daarvan bedoeld.

Artikel 2

Taken van de coördinator

1.

De coördinator is belast met: a. het, voor wat betreft de tijdstippen, de volgorde en de plaats van uitvoering, op elkaar afstemmen van de werkzaamheden, diensten en leveran¬ties van partijen (de zgn. ―tijd¬scoördinatie‖), alsmede met het toezicht op de naleving van het algemeen tijdschema en van het gedetailleerd werk¬plan; b. de coördinatie van de door partijen in het werk aan te brengen sparingen; c. de coördinatie van het gebruik door partij¬en van de op het werk aanwezige hulpmidde¬len.

2.

De coördinator is jegens de opdrachtgever ver¬plicht om zich, met inachtneming van de bepa¬lingen van deze overeenkomst, bij de uitvoering van zijn coördinatietaken, naar beste kunnen in te spannen.

3.

De door de coördinator voor het verrichten van deze taken te ontvangen vergoeding, wordt af¬zonderlijk tussen opdrachtgever en coördinator schriftelijk overeengekomen.

Artikel 3

Algemeen tijdschema; gedetailleerd werk¬plan

1.

De coördinator stelt een concept op voor het algemeen tijd¬schema en voor het gedetail¬leerd werkplan. Op diens eerste verzoek stelt ieder der andere partijen onverwijld de door de coördina¬tor ver-langde gegevens aan hem ter beschikking.

2.

De coördinator legt het concept voor het alge¬meen tijdschema en voor het gedetailleerd werk¬plan aan partijen ter goedkeuring voor. Ten bewijze van hun goedkeuring worden de concepten voor het algemeen tijdschema en voor het gede¬tailleerd werk¬plan door alle partijen onderte¬kend. Het algemeen tijdschema c.q. het gede-tailleerd werkplan wordt door een partij geacht te zijn goedgekeurd, indien die partij niet van haar bezwaren tegen die documenten heeft doen blijken binnen acht dagen nadat zij haar door de coördinator ter goedkeuring zijn voorgelegd. De documenten worden eveneens door een partij geacht te zijn goedgekeurd indien die partij een aanvang maakt met de uitvoering van de aan haar opgedragen werkzaamheden, diensten of leveranties overeenkomstig het concept algemeen tijdschema c.q. het concept gedetailleerd werk¬plan.

3.

De coördinator treedt in overleg met de partij die tegen het concept voor het algemeen tijd¬schema of het concept voor het gedetailleerd werkplan tijdig bezwaren heeft ingediend. In¬dien het overleg niet tot overeenstemming leidt, wordt de inhoud van het algemeen tijd¬schema en van het gedetailleerd werkplan ¬bin¬dend vastgesteld door de opdracht¬gever, of ¬namens hem door de directie, met dien verstande dat de opdracht¬gever verplicht is om aan een

6

partij de meerkosten te vergoeden door¬dat, als gevolg van de bindende vaststelling, van die partij meer wordt verlangd dan redelijkerwijs van haar kon worden gevergd op grond van de tussen die partij en de opdrachtgever gesloten overeenkomst. Door de bindende vaststelling op grond van dit lid, worden het algemeen tijd¬schema of het gedetailleerd werkplan geacht te zijn goedgekeurd door de partij die tegen de concepten voor die documenten bezwaar had ge¬maakt.

4.

Het algemeen tijdschema of het gedetailleerd werkplan, dat op grond van de vorige leden is of geacht wordt te zijn goedgekeurd, maakt deel uit van deze overeenkomst en wordt aan het verslag van de eerstvolgende bouwvergadering gehecht.

Artikel 4

Verplichtingen van partijen

Iedere partij is gehouden om de eigen werkzaamhe¬den, diensten en leveranties uit te voeren in over¬eenstemming met het algemeen tijdschema en het gedetailleerd werkplan.

Artikel 5

Coördinatievergadering

1.

Ten behoeve van de controle op de voortgang en van de coördinatie van werkzaamheden, diensten en leveranties, zal de coördinator eens per ..... weken, of zoveel vaker als op grond van artikel 6, eerste lid nodig, partijen bijeen¬roepen voor een onder zijn voorzitterschap te houden coördina¬tievergadering.

2.

Iedere partij is verplicht de coördinatiever¬gaderingen bij te wonen.

3.

De coördinator maakt van iedere coördi¬natiever¬gadering een verslag op. Het verslag wordt aan alle partijen toegezonden. Het verslag wordt geacht te zijn goedgekeurd, behoudens bezwaar binnen 14 dagen na toezending. Het goedgekeurde verslag wordt in de eerstvolgende bouwvergade¬ring door de opdrachtgever of de directie aan de orde gesteld.

Artikel 6

Dreigende vertragingen

1.

Iedere partij is gehouden een (dreigende) ver¬traging of verstoring van de regelmatige voort¬gang van het werk, ten opzichte van het alge¬meen tijd¬schema of het gedetailleerd werkplan, onverwijld schrif¬telijk aan de coördinator te melden, onder toezending van een afschrift van de melding aan de directie. Binnen ....... dagen na ontvangst van een dergelijke melding, zal de coördinator partijen voor een coördinatie¬vergadering bijeenroepen.

2.

In de coördinatievergadering zullen partijen onder lei¬ding van de coördinator trachten een zodanige rege¬ling te treffen dat de (dreigende) vertraging c.q. verstoring wordt voorkomen, ongedaan gemaakt of beperkt.

Indien geen rege¬ling tot stand komt, legt de coördinator een voorstel tot een zodanige regeling ter goedkeu¬ring aan de direc¬tie voor. Indien de directie niet binnen 8 dagen reageert op het in de vori¬ge zin bedoelde voorstel, wordt dat geacht door haar te zijn goedgekeurd en geldt het als tus¬sen partijen vaststaand.

7

3.

Indien op grond van het tweede lid een wijzi¬ging van het algemeen tijdschema of van het gedetail¬leerd werkplan noodzake¬lijk is, zullen partijen alle vereiste medewerking verlenen aan de totstandkoming van een gewijzigd tijdschema of werkplan, en zullen zij zich aan het gewij¬zigde tijdschema of werkplan conformeren.

4.

Het in het vorige lid bepaalde laat onverlet de verplichting van de opdrachtgever om aan een partij, niet zijnde de partij aan wie de ver¬traging of versto¬ring in de regelmatige voort¬gang van het werk moet worden toege¬rekend, de schade te vergoeden die zij lijdt als gevolg van een wijziging van het tijdschema of ¬werk¬plan als bedoeld in het vorige lid; dit beneemt de opdrachtgever niet van zijn mogelijkheden om zich te verhalen ¬op de partij aan wie de ver¬traging of versto¬ring in de regelmatige voort¬gang van het werk moet worden toege¬rekend. Het in de vorige zin bepaalde is van overeenkomstige toepassing indien op grond van een in het tweede lid bedoelde regeling, niet leidende tot wijzigingen als bedoeld in het derde lid, meer van een partij wordt verlangd dan redelij¬kerwijs van haar kan worden gevergd op grond van de tussen die partij en de opdrachtgever gesloten overeenkomst.Artikel 7

Tekortschieten van een partij

Indien een partij zich naar het oordeel van de coördinator onvoldoende inspant om dreigende ver¬traging of verstoring van de regelmatige voort-gang van het werk te voorko¬men, ongedaan te maken of te beperken, zal de coördinator de directie daarover terstond informeren. Indien de opdrachtgever dien¬tengevolge de partij die het aangaat schriftelijk heeft aange¬maand, de ver¬eiste maatregelen te tref¬fen om de regelma¬tige voortgang van het werk te verzekeren, doch die partij daarmee in gebreke blijft, is de opdrachtgever of de directie ver¬plicht tot het treffen van de vereiste maatrege¬len.

Artikel 8

Arbeidsomstandighe¬denbesluit

1.

De coördinator is in de uitvoeringsfase van het werk belast met de coördi¬natie van de uitvoe¬ring door partijen van het veiligheids- en gezondheidsplan ingevolge de artikelen 2:33, 2:34, 2:37, 2:38 en 2:39 van het Arbeidsomstan¬dighedenbesluit.

2.

Iedere andere partij is verplicht de coördina¬tor in staat te stellen de werkzaamhe¬den die aan de in het eerste lid omschreven taak zijn verbonden naar behoren te verrichten, en is gehouden de coördinator alle verlangde medewer¬king te verlenen. Partijen zullen zich aan het door de coördinator vast te stellen coördina-tiebeleid ingevolge het Arbeidsomstandighedenbesluit conformeren.

3.

De in artikel 11 van deze overeenkomst opgeno¬men geschil-lenregeling is niet van toepassing op geschillen over de coördinatie van de uit¬voering van het veiligheids- en gezondheids¬plan, voor zover de wet zich tegen een derge¬lijke wijze van beslechting verzet.

Artikel 9

Aansprakelijkheid van de coördinator

8

Indien de coördinator bij de uitvoering van zijn coördinerende werkzaamheden uit hoofde van deze overeen¬komst een fout begaat, welke een bekwaam en zorgvuldig coördinator in redelijkheid had behoren te vermijden, is de coördinator jegens de opdracht¬gever gehouden tot vergoeding van de daardoor ont¬stane recht¬streekse schade, met dien verstande dat het deswege aan de opdrachtgever verschuldigde bedrag, nimmer meer zal belopen dan de vergoeding waartoe de coördinator gerechtigd is op grond van artikel 2, lid 3 van deze overeen¬komst.

Artikel 10

Toepasselijk recht

Op deze overeenkomst is het Nederlandse recht van toepassing.

Artikel 11

Beslechting van geschillen

Alle geschillen die naar aanleiding van deze over¬eenkomst, dan wel naar aanleiding van enige nadere overeenkomst, mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbi¬trage voor de Bouwbedrij¬ven in Nederland, zoals deze drie maanden voor de dagtekening van deze overeenkomst luiden.

Artikel 12

Einde van de overeenkomst

Indien en zodra partijen over en weer geen ver¬plichtingen meer hebben uit hoofde van deze over¬eenkomst, eindigt deze overeenkomst van rechtswege.

Aldus overeengekomen en opgemaakt in ..... voud te ................................................................... op .................................................................. (opdrachtge¬ver) (bouwmanagementbureau) (architectenbureau) (bouw¬kundig aannemer)

(adviesbureau technische installaties) (adviesbureau draagconstructies en funde¬ring) (adviesbureau werktuigbouwkundige installa¬ties)

9

(werktuigbouwkundig aannemer) (electrotechnisch aannemer) (liftinstallateur) (leverancier)

10

Met BIM bouwen aan structuur in de sector

Programma van de Bouw Informatie Raad

november 2008

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

I nhoud

1.

Met BIM bouwen aan structuur ................................................................................................................. 3 1.1 De bouw in transitie ......................................................................................................................... 3 1.2 BIM als sleuteltechnologie ............................................................................................................... 3

2.

Nut en noodzaak van BIM ......................................................................................................................... 5

3.

Wat is er nodig om een BIM in te voeren? ................................................................................................ 8 3.1 3.2 3.3 3.4

4.

Voorstel vervolg ontwikkeling BIM-afsprakenstelsels ............................................................................ 12 4.1 4.2 4.3 4.4

5.

Ontwikkeling op drie assen .............................................................................................................. 8 Bouwafsprakenstelsels ..................................................................................................................... 9 BIR geeft sturing aan de ontwikkelingen ......................................................................................... 9 Krachtig signaal van de overheid noodzakelijk.............................................................................. 10

Benodigde bouwafsprakenstelsels .................................................................................................. 12 Voortbouwen op eerdere investeringen .......................................................................................... 12 Te ontwikkelen producten .............................................................................................................. 14 Ontwikkelingsstrategie ................................................................................................................... 17

Validatie, implementatie en beheer.......................................................................................................... 19

Bijlage 1: Samenstelling en werkwijze van de BIR ......................................................................................... 21 Bijlage 2: Te ontwikkelen producten ............................................................................................................... 22 B2.1 B2.2 B2.3

Management proces & informatie (VISI Raamwerken) ................................................................. 22 Object proces en informatie (COINS Referentiekaders) ................................................................ 27 Objectenbibliotheken ..................................................................................................................... 31

B2.3.1 B2.3.2 B2.3.3 B2.4

Objectenbibliotheek GWW-sector (Cheobs) ......................................................................... 31 IFD Library for Building SMART ........................................................................................ 33 Objectenbibliotheek installaties............................................................................................. 36

Informatiemodellen ........................................................................................................................ 38

B2.4.1 B2.4.2 B2.4.3 B2.4.4

Terrein- en ondergrondmodellen ........................................................................................... 38 2D CAD Standaard voor de GWW-sector (NLCS) ............................................................... 39 SSK Standaardsystematiek Kostenramingen ......................................................................... 41 STABU Standaardwerkwijzen .............................................................................................. 42

2

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

1. M et B I M bouw en aan st r uctuu r 1.1

De bouw in transitie

De bedrijfstak bouw is van oudsher zeer divers en versnipperd. Bij ieder bouwproject van enige omvang zijn Âą in wisselende samenstellingen en rollen Âą tientallen ontwerpende, uitvoerende en toeleverende bedrijven betrokken. De problemen die hieraan kleven zijn bekend: onduidelijke verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden, inefficiĂŤnte processen, ondoorzichtige prijsvorming, gebrekkige samenwerking en afstemming waardoor veel werk opnieuw moet, hoge faalkosten. Gevolgen zijn onder meer hoge maatschappelijke kosten en een ongunstige prijs-kwaliteitverhouding van bouwwerken. Mede door de gebrekkige processen, laat ook de productkwaliteit te wensen over. Vaak is niet naspeurbaar wie welke beslissingen waarom heeft genomen en is er geen consistente informatie beschikbaar over het eindproduct.

Na de Parlementaire enquĂŞte Bouwnijverheid aan het begin van het nieuwe millennium is Âą aangejaagd door de Regieraad Bouw en ondersteund door PSI Bouw Âą een fundamenteel en onomkeerbaar veranderingsproces in gang gezet. (Overheids-)opdrachtgevers kiezen voor andere marktbenaderingen, leidend tot nieuwe rollen en eenduidige verantwoordelijkheidsverdelingen. Om hieraan invulling te geven en een algehele kwaliteitsverbetering te bereiken, moeten organisaties en bedrijven in projectketens beter, intensiever samenwerken. Processen moeten transparanter, sneller, efficiĂŤnter en beter naspeurbaar worden. Er moet structuur en consistentie komen in zowel de werkprocessen als in de informatie over doel en eindproduct van die processen: het bouwwerk zelf. De strategische inzet van moderne PLGGHOHQ DOV KHW Âľ%RXZZHUN ,QIRUPDWLH 0RGHOÂś (BIM) is daarbij onmisbaar, ook voor opdrachtgevers.

1.2

B I M als sleuteltechnologie

Bouwpartners wisselen in de loop van een project heel veel informatie uit. Verreweg de meeste informatie ZRUGW PHW EHKXOS YDQ FRPSXWHUSURJUDPPDÂśV JHJHQHUHHUG (U ]LMQ KRQGHUGHQ VRIWZDUHSDNNHWWHQ LQ RPORRS voor het maken van SURJUDPPDÂśV YDQ HLVHQ tekeningen en berekeningen, het opstellen van specificaties, kostenbegrotingen, energiesimulaties, planningen, het ondersteunen van facility management, beheer- en onderhoud, enzovoort. Al deze software is onderling bijna niet uitwisselbaar. Mensen moeten nog steeds de vertaalslag maken van de output van het ene softwarepakket naar de input voor het andere pakket om op dat moment hun eigen taken te kunnen uitvoeren. Dezelfde informatie wordt zo soms tientallen keren opnieuw ingevoerd. Dat is inefficiĂŤnt, terwijl de kans op misinterpretaties, fouten en verlies van informatie zeer aanzienlijk is. Het is evident dat deze gebrekkige informatieketen een bron van hoge faalkosten is.

Via het werken met HHQ %,0 Âľ%RXZZHUN ,QIRUPDWLH 0RGHOÂś PRHW GH]H VLWXDWLH WRW KHW YHUOHGHQ JDDQ behoren. Een BIM is een informatiemodel, een database waarin proces- en productinformatie van een project centraal wordt opgeslagen. Alle gegevens worden maar ĂŠĂŠn keer ingevoerd en kunnen vervolgens zonder ÂľYHUWDDOVODJHQÂś door verschillende bouwpartners en voor verschillende doeleinden worden hergebruikt. Het BIM zorgt ervoor dat alle bouwpartners Âą pQ KXQ FRPSXWHUSURJUDPPDÂśV Âą ĂŠĂŠn taal spreken. Iedere bouwpartner haalt de informatie die hij nodig heeft voor de uitvoering van zijn taken, uit het BIM. De resultaten voegt hij weer toe aan het model, zodat die Ă la minute beschikbaar zijn voor de andere bouwpartners. Het principe van een BIM is weergegeven in figuur 1.

3

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

F iguur 1: Principe van een BIM: het centrale gegevensmodel ondersteunt activiteiten in de hele levenscyclus van het bouwwerk Figuur 1 illustreert dat BIM veel méér is dan alleen een centrale database. Er is sprake van een doorlopende interactie tussen werkprocessen en objectinformatie. Het werken met een BIM impliceert een geheel nieuwe wijze van denken en doen in de bouw. Het werken met een BIM vraagt om een geïntegreerde aanpak van ontwerp en uitvoering, met gelijkwaardige inbreng van alle relevante bouwpartners, van opdrachtgever tot sloper, met iedereen daar tussenin. BIM verlegt de focus van µhet bouwproces DOV LQFLGHQW¶ naar de totale levenscyclus van het bouwwerk, van initiële investeringskosten naar levensduurkosten. Gebruik van een BIM noopt alle bouwpartners tot transparant en expliciet werken. Ervaringen in andere technische sectoren en in het buitenland leren dat werken met een BIM diep ingrijpt op ingesleten rollenpatronen, op de organisatie van productieprocessen en bedrijven. Met de introductie van een BIM blijft weinig zoals het was. Een BIM brengt structuur in werkprocessen en objectinformatie over organisaties heen. Werken met een BIM stelt bouwpartners in staat om efficiënt en effectief samen te werken, probleemloos projectgegevens uit te wisselen en aldus de faalkosten aanzienlijk te verminderen. Kortom: het BIM is een sleuteltechnologie bij het doorvoeren van de na de bouwenquête noodzakelijk geachte vernieuwing van de bedrijfstak.

4

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

2. N u t e n nood z a a k v a n B I M In de huidige bouwpraktijk slaat iedere bouwpartner digitale projectdata op op een eigen server en ± DIKDQNHOLMN YDQ GH JHEUXLNWH FRPSXWHUSURJUDPPD¶V ± in verschillende formats. Het totaal aan digitale informatie over een project is versnipperd aanwezig op verschillende locaties en ± mede door het grote aantal verschillende formats ± moeilijk uitwisselbaar. Het totaaloverzicht ontbreekt. Dat is vooral nadelig voor de opdrachtgever, want die kan onderweg moeilijk beoordelen of hij krijgt wat hij wil. Het is onzeker of iedereen altijd beschikt over de meest actuele informatie. Het is onzeker of alle genomen besluiten zijn doorgevoerd in alle relevante documenten van alle betrokken bouwpartners. Niemand weet welke informatie ELM GH GLYHUVH ERXZSDUWQHUV YHUORUHQ JDDW GRRU µKDQGPDWLJH¶ LQWHUSUHWDWLH HQ YHUWDOLQJ QDDU Dndere computerapplicaties. Daar komt bij dat het aantal bedrijven dat bij een bouwproject is betrokken, blijft groeien. Hoe meer interfaces, hoe groter de kans op fouten en misinterpretaties. Zelfs wanneer alle bouwpartners hun vak goed verstaan en hun uiterste best doen, is de kans op fouten aanzienlijk. Dat blijkt ook uit de hardnekkig hoge faalkosten in de bouw, die al jaren worden geraamd op 10 à 15% van de totale bouwsom. Uit onderzoek van onder andere SBR blijkt, dat ca. 60% van deze faalkosten wordt veroorzaakt door gebrekkige en onvolledige informatie-uitwisseling tussen bouwpartners.

Deze gang van zaken plaatst overheidsopdrachtgevers voor een lastig dilemma. Enerzijds willen zij zich terugtrekken op hun kerntaken en zich in bouwprojecten beperken tot het stellen van een functionele vraag.

Het ontwikkelen van passende oplossingen wordt zoveel mogelijk overgelaten aan de marktpartijen.

Anderzijds moeten overheidsopdrachtgevers zorgvuldig omgaan met de schaarse publieke middelen. Kunnen zij zich in dat kader het ± kennelijk aanzienlijke ± risico van een mismatch tussen vraag en aanbod, tussen functionele specificatie en de uiteindelijk gerealiseerde technische oplossing veroorloven? Een oplossing die, gezien de geschetste structurele inefficiëntie van het bouwproces, bovendien (waarschijnlijk) veel te duur is?

Het werken met een BIM zal het dilemma in belangrijke mate oplossen, zeker wanneer het wordt toegepast in combinatie met procesmodellen als Systems Engineering (SE). 'H RSERXZ YDQ HHQ µSURMHFW %,0¶ VWDUW PHW het formuleren en invoeren van de functionele specificaties door de opdrachtgever. Marktpartijen krijgen de specificaties op een eenduidige manier aangeboden volgens de principes van SE, ondersteund door een BIM. Op dezelfde eenduidige manier bieden de marktpartijen hun ontwerpen via het BIM aan de opdrachtgever aan ter beoordeling, waarbij ze de ontwerpoplossingen zelf al hebben gevalideerd. Gaandeweg wordt het BIM verrijkt met nieuwe informatie. Alle aanvullingen en wijzigingen worden ± dankzij eenduidige, gestandaardiseerde afsprakenstelsels ± direct opgeslagen en weergegeven in het centrale 3D-model, zodat iedere bouwpartner op ieder moment kan beschikken over de meest actuele data. +DQGPDWLJH µYHUWDDOVODJHQ¶ van het ene computerprogramma naar het andere zijn niet meer nodig. OPGDW DOOH FRPSXWHUSURJUDPPD¶V ]LMQ gekoppeld aan het BIM, worden alle aanvullingen en wijzigingen als het ware µDXWRPDWLVFK¶ GRRUJHYRHUG LQ alle relevante documenten. Dat betekent een enorme tijdwinst, terwijl de kans op fouten en misinterpretaties tot een minimum is teruggebracht. Wanneer het bouwwerk wordt opgeleverd, wordt via het BIM meteen de situatie as built meegeleverd als basis voor gebruik bij onderhoud en exploitatie Alle eenmaal ingevoerde data in het BIM blijven beschikbaar voor hergebruik in alle fasen van de levenscyclus van het bouwwerk. Dit betekent bijvoorbeeld dat de functionele specificaties die de opdrachtgever helemaal in het begin formuleert, in alle volgende fasen van de levenscyclus in beeld blijven.

5

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Dat stelt opdrachtgevers in staat om de geleverde kwaliteit voortdurend en gestructureerd te toetsen en te monitoren, niet alleen in de fasen van ontwerp en uitvoering, maar vooral ook in de gebruiksfase. Het BIM faciliteert met andere woorden HHQ µeisengestuurd ontwerp- en XLWYRHULQJVSURFHV¶ Dat is zeer belangrijk, PDDU µ2QWZHUS 8LWYRHULQJ¶ YRUPHQ LQ IHLWH µVOHFKWV¶ een incident in de totale levenscyclus van een bouwwerk. Daarna volgt een lange periode van gebruik, beheer en onderhoud en eventueel verbouw en hergebruik. Ook in die periode vormt het BIM, inclusief de oorspronkelijke functionele specificaties, de basis voor een effectief en efficiënt proces.

F iguur 2: informatie in het BIM blijft beschikbaar voor alle fasen in de levenscyclus van een bouwwerk

W at levert een B I M op?

Volgens het rapport dat het Expertisecentrum (HEC) in de zomer van 2008 uitbracht aan de µ%RXZ ,QIRUPDWLH 5DDG¶ ]LH KRRIGVWXN , levert het werken met een BIM voor opdrachtgevers (en hun bouwpartners) onder andere de volgende voordelen op: x x x

x

40% minder onvoorziene wijzigingen ³ULJKW WKLQJV first time right´ ; foutenmarge van kostenberekeningen binnen de 3%; 10% besparing op de bouwkosten door vroegtijdige identificatie van fouten (deze conservatieve raming komt neer op een besparing van 450 mln Euro op jaarbasis); 7% besparing in de bouwtijd.

HEC heeft onderzoek gedaan naar de toepassing van BIM-technologie in andere bedrijfstakken, zoals de scheepsbouw, de vliegtuigindustrie en de auto-industrie, en in het buitenland. Op basis van dat onderzoek

6

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

stelt HEC dat investeringen in BIM-georiĂŤnteerde werkwijzen en bijbehorende softwaretools zichzelf in korte tijd terugverdienen.

De introductie van het BIM stelt de bouw dus in staat om sneller, goedkoper en beter te werken. Dat komt in de eerste plaats ten goede aan de opdrachtgevers, omdat: a)

]LM YLD ÂľHLVHQJHVWXXUG RQWZHUSHQ HQ ERXZHQÂś GH WHXJHOV YDQ KHW ERXZSURFHV LQ KDQGHQ NXQQHQ KRXGHQ zonder in de verantwoordelijkheden en deskundigheden van aanbiedende partijen te treden; b) goedkopere en kwalitatief betere bouwwerken krijgen die bovendien sneller worden geleverd; c) het BIM gedurende de hele levenscyclus van het bouwwerk inzetbaar blijft voor het monitoren van de prestaties van het bouwwerk, als informatiebron bij het plannen van beheer, onderhoud, renovaties en verbouwingen en voor het bijhouden van de meest actuele as built situatie.

Het BIM stelt opdrachtgevende ministeries in staat om zich metterdaad terug te trekken op hun kerntaken en ondersteunt de eigen, nieuwe werkwijzen, marktbenadering en inkoop.

Bovendien kan de inzet van deze technologie de (internationale) concurrentiepositie van de bedrijfstak bouw aanzienlijk versterken.

De Bouw Informatie Raad (BIR) acht het daarom gerechtvaardigd om van de ministeries van EZ, VROM en V&W een substantiĂŤle bijdrage te vragen voor de verdere ontwikkeling en introductie van het BIM in de Nederlandse bouwpraktijk. Ten nutte van de overheidsopdrachtgevers zelf, maar ook als ondersteuning van de vernieuwing van de bouwsector. Om daar grip op te houden, moeten de overheidsopdrachtgevers in de gelegenheid worden gesteld om zelf mede sturing te geven aan de ontwikkeling van bouwafsprakenstelsels.

Opdrachtgevers moeten deelprojecten die bijdragen aan de oplossing van problemen en uitdagingen waarvoor ]LM ]LFK JHSODDWVW ZHWHQ DOV KHW ZDUH NXQQHQ ÂľDGRSWHUHQÂś

7

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

3. W at is e r nodig om een B I M in te voe r en?

3.1

O ntwik keling op drie assen

De ontwikkeling en invoering van het werken op basis van een BIM in de Nederlandse bouwpraktijk is geen op zichzelf staand fenomeen, maar maakt deel uit van het na de bouwenquête gewenste en door de Regieraad en PSI Bouw ingezette transitieproces. Voor die transitie is een transparante, efficiënte en effectieve (digitale) informatie-uitwisseling in het kader van bouwprojecten een randvoorwaarde. BIM is dé aangewezen technologie voor de invulling van die randvoorwaarde. Met de introductie van BIM in de bouwpraktijk sluit Nederland zich bovendien aan bij de landen die internationaal de voorhoede vormen op dit gebied. Maar ook het succes van BIM zelf is gebonden aan randvoorwaarden.

Om BIM succesvol te doen zijn, moeten er ontwikkelingen plaatsvinden op drie assen: er moeten nieuwe processen en werkwijzen worden ontwikkeld voor toepassing in bouwprojecten. De verantwoordelijkheid hiervoor ligt bij de marktpartijen die opereren in de bouw, daarbij de weg gewezen door de Regieraad Bouw en PSI Bouw. De drive tot verandering is gelegen in de resultaten van de bouwenquête, maar ook in de positieverandering van (overheids-)opdrachtgevers die zich terugtrekken op hun kerntaken; b) er moeten open, breed toepasbare modellen voor processen en producten worden ontwikkeld, waar onder ]RJHQDDPGH µopen bouwafsprakenstelsels¶, die de toepassing van BIM-technologie in de bouw mogelijk maken. Dit gebeurt door kennisinstituten en intermediaire organisaties als CURNET, CROW, SBR en STABU en brancheorganisaties als Uneto-VNI en BNA; c) er moeten softwareapplicaties worden ontwikkeld die het werken met de bedoelde bouwafsprakenstelsels in het kader van een BIM en binnen de vernieuwde werkwijzen en processen ondersteunen. Het creëren van systeemonafhankelijke interoperability vormt hierbij een kernopgave. Dit is en blijft de taak van de leveranciers van software voor de bouw.

Processen en werkwijzen / noodzaak tot verandering

a)

Ontwikkelingsrichting BIM

Bouwaf sprakenstelsels / modellen voor processen en producten

F iguur 3: succesvolle introductie van BIM vraagt om ontwikkelingen op drie assen.

8

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

3.2

Bouwafsprakenstelsels

Om met een BIM te kunnen werken, moeten verschillende soorten afspraken worden gemaakt. Afspraken die het mogelijk maken om taken en verantwoordelijkheden in een project helder en eenduidig vast te leggen.

Afspraken met betrekking tot de inrichting en het management van werkprocessen en de werkprocessen zelf.

Afspraken die foutloze en systeemonafhankelijke gegevensuitwisseling tussen verschillende computerapplicaties mogelijk maken. Tijdens de BIM Caseweek 2007 (gehouden van 19 t/m 23 november 2007 in het Bouwhuis te Zoetermeer), waarin is onderzocht wat met de huidige stand van de technologie en kennis al mogelijk is met een BIM, zijn dergelijke afspraken absoluut noodzakelijk gebleken. Het gaat om vaktechnische afspraken, die nodig zijn om de snel groeiende mogelijkheden van ICT beter te benutten in de bouwsector. Het maken van dergelijke afspraken is zeer nauwgezet en arbeidsintensief werk. In het rapport van de BIM Caseweek 2007 wordt gesteld dat dit eventueel projectgerichte afspraken kunnen zijn, maar dat branchebrede afspraken de voorkeur verdienen. Diverse kennisinstituten en intermediaire organisaties zijn ± soms al meer dan tien jaar ± bezig met de ontwikkeling van branchebrede afspraken, de zogenaamde µERXZDIVSUDNHQVWHOVHOV¶ (ON YDQ GH]H LQLWLDWLHYHQ YRUPW HHQ VWXNMH LQ GH SX]]HO YDQ DIVSUDNHQ GLH QRGLJ LV voor het optimaal functioneren van een BIM.

3.3

B I R geeft sturing aan de ontwik kelingen

Voorheen kende elk bouwafsprakenstelsel-in-wording een eigen stuurgroep, met een eigen invalshoek voor de beleidsmatige sturing. Dat dreigde te leiden tot puzzelstukjes die onvoldoende in elkaar passen. Met de instelling van de Bouw Informatie Raad (BIR) behoort dit tot het verleden. De BIR geeft sinds 2007 overkoepelend sturing aan de verschillende initiatieven, zodanig dat werkbare en onderling afgestemde ERXZDIVSUDNHQVWHOVHOV WRW VWDQG NXQQHQ NRPHQ 'H %,5 ZLO YDQ µSDUWLFXOLHUH¶ RSORVVLQJHQ (geldend voor één of slechts enkele bedrijven) naar afsprakenstelsels die valide zijn voor de hele sector. Dat past in deze sector, waar altijd moet worden samengewerkt.

'H URO YDQ GH %,5 LQ GH YRRU %,0 QRRG]DNHOLMNH µontwikkeling RS GULH DVVHQ¶ is als volgt te omschrijven: x

x

x

de BIR geeft sturing aan de ontwikkeling van de modellen voor processen en producten, c.q. open bouwafsprakenstelsels; de BIR daagt de softwareleveranciers uit om applicaties te ontwikkelen (de BIR doet zelf uitdrukkelijk niet aan softwareontwikkeling); de BIR faciliteert daarmee de noodzakelijke transitie van processen en werkwijzen in de Bouw & Infra.

Op operationeel niveau wordt de BIR ondersteund door KHW µ3ODWIRUP $IVWHPPLQJ ,QIRUPDWLHVWUXFWXXU¶ (PAIS). Binnen PAIS dragen betrokkenen bij de belangrijkste initiatieven op het gebied van bouwafsprakenstelsels zorg voor de onderlinge, inhoudelijke afstemming van de verschillende deelstelsels.

PAIS in de bouw en infra

9

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

'H %,5 VWUHHIW QDDU GH RQWZLNNHOLQJ YDQ ÂľRSHQ VWDQGDDUGHQÂś GDW ZLO ]HJJHQ GRRU HQ YRRU GH ERXZ beschikbaar voor iedereen die ze wil gebruiken en onafhankelijk van welk softwarepakket of welke softwareleverancier dan ook. De BIR bestaat uit koplopers van alle bouwpartijen: van opdrachtgever via architect tot installateur. De BIR-leden zijn geen IT-deskundigen, maar maken zich sterk voor een succesvolle transitie naar digitaal bouwen. Hun overtuiging is namelijk dat de toekomst om niets minder vraagt. De ontwikkeling van bouwafsprakenstelsels is een immens en arbeidsintensief karwei, waarbij veel partijen en personen zijn betrokken. De BIR ziet erop toe dat beschikbare middelen efficiĂŤnt en effectief worden besteed.

De BIR zorgt ervoor dat de bouwafspraken worden gevalideerd en doet op basis daarvan voorstellen voor door de opdrachtgevers te nemen invoeringsbesluiten.

Voor meer informatie over de samenstelling en werkwijze van de BIR: zie Bijlage 1.

3.4

K rachtig signaal van de overheid noodzakelij k

De ontwikkeling en succesvolle toepassing van bouwafsprakenstelsels in het kader van een BIM is een complex proces, dat gepaard gaat met veel stakeholders en afhankelijkheden. Ook zonder dat is het ontwikkelen van een bouwafsprakenstelsel een bijzonder arbeidsintensief karwei. Niet voor niets beloopt het BIR-programma een bedrag van 38,75 mln Euro en een periode van 5 jaar1.

Het ontwikkelen van bouwafsprakenstelsels is onmogelijk zonder draagvlak bij en investeringen van marktpartijen. In juni 2004 werd over dit onderwerp een strategische conferentie gehouden met ca. 100 &(2œV XLW GH ERXZVHFWRU2. Daar bleek dat de marktpartijen de noodzaak van open bouwafsprakenstelsels volledig onderschrijven, maar ook dat ze er pas in willen investeren wanneer duidelijk is ³op welk paard ze moeten wedden´ 'DDUELM kijken ze zeer sterk naar de (overheids-)opdrachtgevers. Een ruime meerderheid (65%) van de aanwezigen onderschreef de stelling, dat alleen díe bouwafsprakenstelsels succesvol zullen zijn, die opdrachtgevers structureel voorschrijven in hun uitvraag aan de markt.

Maar (overheids-)opdrachtgevers vinden dat het bedrijfsleven het voortouw moet nemen, omdat die het meest zou profiteren van een beter functionerende bedrijfstak. Softwareleveranciers op hun beurt zijn alleen bereid te investeren in software die de bouwafsprakenstelsels ondersteunen, als zij zich verzekerd weten van een koopkrachtige vraag. Zo ontstaat een patstelling, waarin alle stakeholders overtuigd zijn van de noodzaak, maar iedereen op elkaar zit te wachten.

De BIR is vastbesloten die patstelling te doorbreken. Het feit dat vijf grote overheidsopdrachtgevers3 tijdens de strategische conferentie besloten om gevalideerde (delen van) bouwafsprakenstelsels gezamenlijk te gaan voorschrijven in hun projecten, is een flinke steun in de rug. Daarnaast acht de BIR een substantiĂŤle financiĂŤle overheidsimpuls in deze sleuteltechnologie noodzakelijk en gerechtvaardigd. Noodzakelijk, om het BIR-programma financieel haalbaar te maken, maar ook om duidelijk te maken dat dit de gewenste ontwikkelingsrichting is voor de Nederlandse bouwsector. Gerechtvaardigd, omdat niet alleen het bedrijfsleven, maar vooral ook de overheidsopdrachtgevers zelf zullen profiteren,

1 Van de 23,75 mln Euro die marktpartijen bijdragen in de financiering, wordt een belangrijk deel geleverd in de vorm van bijdragen in kind, ofwel uren.

2 =LH GH 3RVLWLRQ 3DSHU ³%RXZDIVSUDNHQVWHOVHOV ZDW YLQGW GH EHGULMIVWDN HUYDQ"´ 3$,6 LQ GH %RXZ ,QIUD VHSWHPEHU 2004, te vinden op www.paisbouw.nl.

3 Rijkswaterstaat, Rijksgebouwendienst, ProRail, Dienst Vastgoed Defensie en Gemeentewerken Rotterdam (namens de vier grote gemeenten).

10

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

a) omdat het een ondersteuning betekent van hun eigen nieuwe positionering en werkwijze en b) omdat het hen uiteindelijk in staat stelt op goedkopere producten met een betere kwaliteit in te kopen.

De BIR is er dan ook van overtuigd dat het niet zozeer gaat om een subsidie, als wel om een investeringsimpuls in de BV Nederland, die in relatief korte tijd wordt terugverdiend.

Het onverhoopt uitblijven van een overheidsinvestering betekent dat de beschreven patstelling grotendeels blijft bestaan. De overheid geeft het signaal af geen prioriteit te hechten aan wat algemeen wordt gezien als één van de meest structurele bouwprocesinnovaties sinds lange tijd. Een innovatie bovendien, waarvan de overheid, c.q. overheidsopdrachtgevers zelf het meest en het langst kunnen profiteren.

Bedrijven in de sector blijven dan LQ GH µDIZDFKWPRGXV¶ Ze zullen minder bereid zijn om te investeren in de bouwafsprakenstelsels, waardoor ook de 23,75 mln financiering door marktpartijen niet zal worden gehaald.

Gevolgen zullen zijn: een bovenproportionele vertraging van de ontwikkeling van open bouwafsprakenstelsels (en dus van het werken met een BIM), verzwakking van de centrale sturing op deze ontwikkeling en een wildgroei aan particuliere, niet op elkaar aansluitende oplossingen van bedrijven en softwareleveranciers die niet willen of kunnen wachten op de gezamenlijke afsprakenstelsels.

11

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

4.

V oo r st e l v e r volg on t w i k k e l i ng B I M -a fsp r a k e nst e lse ls

4.1

Benodigde bouwafsprakenstelsels

De benodigde bouwafsprakenstelsels zijn te verdelen in vier categorieĂŤn: a)

afsprakenstelsels/standaarden ter ondersteuning van het projectmanagement (beheersing van het proces om bouwprojecten te realiseren, te beheren en te exploiteren); b) afsprakenstelsel/standaarden ter ondersteuning van objectgericht werken (technisch-inhoudelijke beheersing van objectgericht programmeren, ontwerpen, engineeren, realiseren, onderhouden); c) afspraken/standaarden voor het vastleggen en gebruiken van informatie over objecten ÂľREMHFWHQELEOLRWKHNHQÂś

d) overige informatiemodellen die nodig zijn voor het digitaal vastleggen en uitwisselen van voor projecten relevante informatie.

In figuur 4 zijn de (delen van) bouwafsprakenstelsels uit het huidige BIR-programma conform de vier categorieĂŤn in beeld gebracht. Door middel van kleur is onderscheid gemaakt naar delen van afsprakenstelsels die al in gebruik zijn in projecten, delen die klaar zijn voor beproeving en validatie, delen die in ontwikkeling zijn en delen die voor de komende jaren zijn gepland. In Bijlage 2 worden de diverse onderdelen nader beschreven.

4.2

Voortbouwen op eerdere investeringen

Het ontwikkelen van de betreffende bouwafsprakenstelsels begint anno 2008 niet bij ³0´. Marktpartijen hebben er naar schatting al meer dan 18 mln Euro in geïnvesteerd (inclusief ca 3 mln aan overheidsbijdragen).

Het resultaat is een stevig fundament, waarop nu kan en moet worden voorgebouwd. =R KHHIW 9,6, GH ]RJHQDDPGH Âľ9,6,-ODQGNDDUWÂś RQWZLNNHOG waarin aOOH ÂľUROOHQÂś LQ KHW ERXZSURFHV HQ GH IRUPHOH UHODWLHV WXVVHQ GLH UROOHQ ]LMQ JHwGHQWLILFHHUG 'RRU PLGGHO YDQ Âľ9,6,UDDPZHUNHQÂś ZRUGHQ GHOHQ YDQ GH ODQGNDDUW verder uitgewerkt voor praktische, computerondersteunde toepassing in projecten. Diverse softwarehuizen hebben daarvoor software ontwikkeld. Een raamwerk is een algemeen toepasbaar model voor de formele communicatie tussen enkele rollen in het bouwproces. Zo is in het VISI-UDDPZHUN Âľ8$9 Âś GH FRPPXQLFDWLH JHPRGHOOHHUG WXVVHQ GH opdrachtgevende rol en de uitvoerende rol over bijvoorbeeld deelopdrachten, leveringen, goedkeuringen, meer- en minderwerk, termijnen, enzovoort. Een raamwerk is projectongebonden en kan eenvoudig op een specifiek project worden toegesneden en ingericht. Enkele raamwerken zijn operationeel en worden al in tientallen projecten toegepast. In het kader van BIM is er dringend behoefte aan enkele nieuwe raamwerken (invulling van andere delen van de VISI-landkaart). Deze zijn in het BIR programma opgenomen.

Ook voor de objectenbibliotheken is in de achter ons liggende jaren een stevig fundament gelegd. De Nederlandse initiatieven hebben een gezamenlijke systematiek voor het maken van objectenbibliotheken

12

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

ontwikkeld. Deze heeft inmiddels de status gekregen van een ISO-norm (ISO 12006-3 ³)UDPHZRUN IRU object-RULHQWHG LQIRUPDWLRQ H[FKDQJH´). Daarmee is het een wereldwijd geaccepteerde standaard geworden.

Tevens is hiermee bereikt dat de Nederlandse objectenbibliotheken voor de bouw geen geĂŻsoleerde, puur nationale initiatieven zijn, maar aansluiten op de mainstrea m van Âązelfs toonaangevend zijn in Âą dit soort ontwikkelingen in de wereld.

Dit wordt geĂŻllustreerd door de ontwikkeling die de objectenbibliotheek voor de B&U-sector doormaakt.

'H]H LV JHsYROXHHUG YDQ KHW QDWLRQDOH Âľ67$%8 LexL&RQÂś QDDU GH LQWHUQDWLRQDOH Âľ,)' /LEUDU\ IRU %XLOGLQJ 60$57Âś , waarin ook organisaties uit kopgroeplanden als Noorwegen, de USA en Canada participeren. De I F D Library is bovendien gepositioneerd en geaccepteerd als een noodzakelijke aanvulling op de I F C (Industrial Foundation Classes).

Dit is de wereldwijde standaard voor de uitwisseling van (grafische) informatie over bouwdelen en componenten, zoals die in een BIM worden opgenomen.

ETIM is een volledig operationeel systeem voor het elektronisch zoeken, vergelijken, bestellen, afroepen, factureren en afrekenen van kant en klare installatieproducten. Het wordt door ca. 6000 installatiebedrijven dagelijks gebruikt. Begonnen als een initiatief van de Nederlandse brancheorganisatie Uneto-VNI, wordt ETIM inmidGHOV LQ KHHO (XURSD HQ ]HOIV GDDUEXLWHQ ÂľXLWJHUROGÂś 'H REMHFWHQELEOLRWKHHN YDQ (7,0 GLH YULMZHO geheel door de installatiesector zelf is gefinancierd, is in zijn huidige vorm een classificatie van artikelen die kant en klaar te koop zijn. Wat ontbreekt iV HHQ FODVVLILFDWLH YDQ ÂľVDPHQVWHOOLQJHQÂś ZDDUPHH HHQ installatieontwerp eenduidig in een BIM kan worden gemodelleerd. De ontwikkeling van een dergelijke classificatie maakt deel uit van het BIR programma.

Ultimo 2008 heeft CROW reeds 1,6 mln Euro besteed aan het YRRUZHUN YRRU Âľ&KHREVÂś GH REMHFWHQELEOLRWKHHN YRRU GH GWW-sector. De methodiek en de structuur voor de opbouw van de bibliotheek zijn ontwikkeld. Er zijn tools ontwikkeld voor het vullen van de bibliotheek. Er zijn webservices gemaakt waarmee softwareleveranciers via internet gegevens uit de bibliotheek kunnen halen voor hun softwareontwikkeling. In samenwerking met de Dienst Landelijk Gebied is een Âľ3URRI RI &RQFHSWÂś gemaakt om te demonstreren hoe met Cheobs kan worden gewerkt en welke voordeleQ GDW RSOHYHUW (U LV ERYHQGLHQ DO LQKRXG RQWZLNNHOG =R ]LMQ KHW Âľ*HJHYHQVZRRUGHQERHN 5LROHULQJÂś HQ GH Âľ1RPHQFODWXXU YRRU :HJ HQ 9HUNHHUÂś YHUWDDOG QDDU HQNHOH GXL]HQGHQ REMHFWGHILQLWLHV LQ GH objectenbibliotheek. CROW heeft een businessplan opgesteld voor de verdere ontwikkeling en exploitatie van Cheobs. Het businessplan voorziet ook in opleiding en transitie.

13

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Het initiatief COINS (Constructieve Objecten en de I Ntegratie van processen en Systemen) stelt zich tot doel om afspraken te ontwikkelen voor ontwerp- en uitvoeringsprocessen, waarin gebruik wordt gemaakt van Bouwwerk Informatie Modellen. In 2008 is een eerste versie gepubliceerd van de algemene COINS systematiek ontwikkeld en gepubliceerd ( het COINS Engineering Model ± CEM ± en het COINS Bouw Informatie Model ± CBIM). De methodiek is beproefd in vier praktijkprojecten. Mede op basis daarvan zijn in 2008 WZHH µ5HIHUHQWLHNDGHUV¶ ontwikkeld en gepubliceerd voor functioneel specificeren en het ramen van hoeveelheden. Deze referentiekaders zijn gereed voor beproeving en validatie in praktijkprojecten.

4.3

Te ontwik kelen producten

De BIR is verklaard voorstander van een vraaggestuurde dóórontwikkeling van bouwafsprakenstelsels. De basis moet goed zijn en vervolgens moeten prioriteiten voor nadere invulling worden bepaald aan de hand van knelpunten die (overheids-)opdrachtgevers en opdrachtnemers ervaren met de (nieuwe vormen van) samenwerking en gegevensuitwisseling. Dit uitgangspunt is gehanteerd bij de planning van de deelproducten die de komende vijf jaar moeten worden ontwikkeld op basis van de fundamenten die in de vorige paragraaf zijn beschreven.

Het BIR-SURJUDPPD KHHIW KHW NDUDNWHU YDQ HHQ µYRRUWVFKULMGHQG PHHUMDUHQSODQ¶ (U LV HHQ SODQ JHPDDNW YRRU ontwikkelingen over een periode van vijf jaar. Aan het einde van die periode moeten de afsprakenstelsels zover zijn ontwikkeld, dat ze het werken met BIM in bouwprojecten volledig ondersteunen. De plannen voor het eerste jaar zijn vastomlijnd. Voor de daarop volgende jaren is het programma ingevuld op grond van de huidige verwachtingen en inzichten. Jaarlijks worden de plannen geëvalueerd en bijgestuurd, afhankelijk van de vragen en prioriteiten die dan leven bij de marktpartijen.

Figuur 4 bevat een overzicht van de (deel-)afsprakenstelsels die in het BIR-programma zijn opgenomen. Door middel van kleuren is de huidige status van de verschillende afsprakenstelsels inzichtelijk gemaakt. In Bijlage 2 is een beknopte beschrijving opgenomen van ieder deelstelsel, inclusief een raming van het benodigde budget en een financieringsplan. De financieringsplannen bieden inzicht in de bijdragen van de sector zelf (in geld en in uren), de bijdragen van overheidsopdrachtgevers (eveneens in geld en in uren) en in de gevraagde impulsfinanciering. Aan alle beschrijvingen liggen gedetailleerde planningen en begrotingen ten grondslag.

14

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

F iguur 4: Te ontwikkelen producten die zijn opgenomen in het BIR-progra mma (voor een beschrijving per product: zie Bijlage 2)

15

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Figuur 5 geeft een totaaloverzicht van de geraamde investeringen en de gevraagde totale impulsfinanciering per jaar. De gevraagde impulsfinanciering heeft betrekking op: x x x x x x

het ontwikkelen van de afsprakenstelsels; het beproeven en valideren van de stelsels in de praktijk; het voorbereiden van invoeringsbesluiten door overheidsopdrachtgevers; het geven van een aanzet voor adequaat beheer, c.q. het inrichten van een beheerorganisatie; het overall programmamanagement; de communicatie met de sector over beschikbare afsprakenstelsels en invoeringsbesluiten.

De implementatiekosten die organisaties en bedrijven moeten maken om de afsprakenstelsels in te passen in de eigen informatiesystemen en projecten, komen voor eigen rekening van deze organisaties en bedrijven.

Hiervoor wordt nadrukkelijk geen impulsfinanciering of subsidie gevraagd. De gevraagde impulsfinanciering van ruim 14 mln Euro in de ontwikkeling en beproeving van de afsprakenstelsels heeft aldus een fors µmultiplier HIIHFW¶ RS GH LQYHVWHULQJHQ YDQ GH VHFWRU LQ de BIM-technologie (naar schatting zes à zeven maal het bedrag dat de sector investeert in de ontwikkeling).

Uitgangspunt is bovendien, dat het beheer, het onderhoud en de toekomstige ontwikkeling van een afsprakenstelsel moeten worden gefinancierd uit de exploitatieopbrengsten (ook voor deze activiteiten wordt nu en in de toekomst geen subsidie gevraagd). De exploitatiefase komt derhalve geheel voor rekening van de sector.

Een eerste versie van de kostenraming is in het najaar van 2007 gemaakt voor een programmaperiode van vijf jaar (2008 t/m 2012). Omdat voor 2008 geen impulsfinanciering van de overheid kon worden verworven, is het grootste deel van het programma één jaar opgeschoven. In enkele deelprojecten (COINS, Cheobs, NLCS) zijn in 2008 wel substantiële delen van de werkpakketten uitgevoerd. De bestede bedragen zijn alsnog en voor de volledigheid in de kostenraming opgenomen.

467 1.085

257

1.809 720

2009

2010

250 196 725 1.865 598 1.920 894 325

250 154 1.150 1.418 1.143 2.647 1.542 275

124 336 503 7.736 2.875

336 525 9.440 3.518

2011

250 100 1.450 1.295 931 2.310 2.224

151 8.711 3.016

2012

250 100 1.275 872 564 2.047 2.243

7.351 2.289

2013

250 100 1.125 500 348 1.409

3.732 1.780

1.250 650 5.725 5.950 4.051 10.009 8.312 600 PM 380 672 1.179 38.778 14.198

Gevraagde impuls-­‐ financiering

Programmamanagement BIR Communicatieactiviteiten BIR programma 1-­‐5 VISI GWW 1, 2, 6 -­‐8 VISI B&U 9-­‐14 COINS 15 Cheobs (objectenbibliotheek GWW-­‐sector) 16 IFD L ibrary (objectenbibliotheek B&U-­‐sector) 17 ETIM (objectenbibliotheek installatiesector) 18-­‐20 Terrein-­‐ en ondergrondmodellen 21 NLCS ( Nederlandse 2 D CAD Standaard GWW) 22 SSK Standaardsystematiek Kostenramingen STABU Standaard werkwijzen 23 Totalen Gevraagde i mpulsfinanciering

2008

Totalen

Kostenraming producten BIR programma per jaar (alle bedragen x 1000)

750 650 1.825 2.253 2.430 3.630 1.900 300 120 340 14.198

F iguur 5: Totaaloverzicht geraa mde investeringen en gevraagde impulsfinanciering van de overheid.

16

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Figuur 6 toont de overall planning op jaarniveau.

Planning B IR Programma 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 15a 16 16a 17 17a 18 19 20 21 22 23

Raamwerk UAV (VISI G WW + B&U) Raamwerk UAV-­‐gc (VISI GWW + B&U Raamwerk aanvragen vergunningen (VISI GWW) Raamwerk Inkopen en afr. Besteldelen (VISI GWW Raamwerk Wijzigen configuratie bouwwerk Raamwerk DNR (VISI B&U) Raamwerk Inkopen op basis v an ETIM datacom (VISI B&U) Raamwerk Samenwerken B&U (VISI B &U) Ref. kader F unctioneel specificeren Ref. kader Beheren c onfiguratie bouwwerk Ref. kader Ramen van h oeveelheden Ref. kader I nkopen d oor gebruik ontwerp Ref. kader Uitvoeren door gebruik ontwerp Ref. kader Beheer & O nderhoud d oor gebruik ontwerp Cheobs objectenbibliotheek G WW, basismodule Cheobs diverse k ennismodules IFD Library for B uilding S MART fundament IFD Library for B uilding S MART diverse subsets ETIM artikelenclassificatie Objectenbibliotheek installaties conform IFD Terreinmodel Bebouwde o mgevingmodel Ondergrondmodel NL CAD S tandaard GWW Actualiseren S tandaard S ystematiek K ostenramingen STABU Standaard werkwijzen

2008

2009

2010

2011

2012

2013

PM PM PM

Ontwikkeling Ontwikkeling (B&U-­‐deel V ISI-­‐raamwerken UAV en U AV-­‐gc) Implementatie en beheer

F iguur 6: Overall planning te ontwikkelen producten

4.4

O ntwik kelingsstrategie

De afsprakenstelsels worden in nauwe wisselwerking met de praktijk ontwikkeld volgens het principe dat in figuur 7 is weergegeven.

Delen van de stelsels die in concept gereed zijn, worden zoveel mogelijk in praktijkprojecten getoetst.

Ervaringen die daarmee worden opgedaan, vormen het uitgangspunt voor de verdere ontwikkeling. Daarbij moet scherp in de gaten worden gehouden wat de internationale ontwikkelingen zijn waarop moet worden aangesloten en/of waarvan kan worden geprofiteerd.

Daarnaast moet de ontwikkeling ± waar nodig ± jaarlijks worden afgestemd op actuele vragen en behoeften van marktpartijen, waaronder (overheids-)opdrachtgevers.

17

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

visie op het eindresulaat (afsprakenstelsel X)

kennis intern. ontwikkelingen

kennis intern. ontwikkelingen

kennis intern. ontwikkelingen

actuele marktvraag

actuele marktvraag

actuele marktvraag

evaluatie

Ontwikkeling

Beproeving in praktijk

evaluatie

Ontwikkeling

Beproeving in praktijk

Ontwikkeling

F iguur 7: Ontwikkelingsstrategie afsprakenstelsels Een belangrijk moment in de ontwikkeling en implementatie van een afsprakenstelsel is de validatie. ¾9DOLGHUHQœ EHWHNHQW GDW GH ZHUNLQJ YDQ KHW DIVSUDNHQVWHOVHO LQ SUDNWLMNSURMHFWHQ ZRUGW JHWRHWVW 2S EDVLV YDQ de resultaten doet de BIR voorstellen aan de overheidsopdrachtgevers voor invoeringsbesluiten. De validatie LV YRRU GH %,5 HQ GH RYHUKHLGVRSGUDFKWJHYHUV GDDURP HHQ EHODQJULMN LMNSXQW ³ZDW NULMJHQ ZH ZDW NRVW KHW HQ LV KHW JRHG"´ Op dit valideren wordt nader ingegaan in hoofdstuk 5.

Gevalideerde (delen van) afsprakenstelsels worden zo snel mogelijk ingevoerd. Reeds op dit moment zijn delen van afsprakenstelsels ingevoerd of operationeel. In de loop van het BIR-programma zullen steeds meer operationele delen van de afsprakenstelsels hun weg naar praktijktoepassing vinden. Het geheel aan de voor %,0 EHQRGLJGH DIVSUDNHQVWHOVHOV ZRUGW GXV QLHW HHUVW LQ HHQ ÂľODERUDWRULXPRPJHYLQJÂś RQWZLNNHOG HQ GDQ LQ ĂŠĂŠn keer ingevoerd. Integendeel: de stelsels worden gaandeweg, in wisselwerking met de praktijk, in logische delen ontwikkeld, beproefd en ingevoerd.

18

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

5.

V alidatie, implementatie en beheer

De ontwikkeling van bouwafsprakenstelsels is geen doel op zich. Een belangrijk uitgangspunt van de BIR is, dat bouwafsprakenstelsels moeten bijdragen aan de oplossing van concrete problemen, waarmee de potentiÍle gebruikers in de projectpraktijk worden geconfronteerd. ,Q KHW ³3$,6 3URWRFRO YDQ 6DPHQZHUNLQJ´ ]LH www.paisbouw.nl) hebben vijf belangrijke overheidsopdrachtgevers (Rijksgebouwendienst, Rijkswaterstaat, ProRail, Ministerie van Defensie ¹ DGW&T en Gemeentewerken Rotterdam) vastgelegd, dat zij operationele delen van open bouwafsprakenstelsels die zich in de praktijk hebben bewezen, gezamenlijk zullen voorschrijven in overheidsopdrachten. Daarmee heeft de groep van potentiÍle gebruikers van open ERXZDIVSUDNHQVWHOVHOV HHQ ]RGDQLJH ¾NULWLVFKH PDVVDœ EHUHLNW GDW GH NDQV RS EUHGH HQ VXFFHVYROOH implementatie in bouw & infra zeer aanzienlijk is gestegen.

Om aan te tonen dat bouwafsprakenstelsels werken in de praktijk (lees: bijdragen aan de oplossing van concrete problemen in de projectpraktijk), zullen de komende jaren in het kader van het BIR-programma zogenaamde validatieprojecten worden uitgevoerd. Daarin wordt de inzet van de betreffende bouwafsprakenstelsels in praktijkprojecten getoetst en geÍvalueerd. Met de overheidsopdrachtgevers is uitvoerig gesproken over de eisen waaraan validatieprojecten moeten voldoen. De resultaten van dat overleg ]LMQ EHVFKUHYHQ LQ GH QRWLWLH ³3$,6 YDOLGDWLHSURMHFWHQ´ ]LH ZZZ.paisbouw.nl). In de notitie is aangegeven welke procedure moet worden gevolgd, welke aspecten in de validatie moeten worden meegenomen en wat er moet worden gedocumenteerd. EÊn en ander kan per geval nader worden toegespitst, afhankelijk van de effecten die de opdrachtgevers en/of de BIR willen meten. Op basis van de documentatie kunnen de RYHUKHLGVRSGUDFKWJHYHUV YHUHQLJG LQ GH ¾%HVOXLWYRUPLQJVJURHS 2SGUDFKWJHYHUVœ LQYRHULQJVEHVOXLWHQ NXQQHQ nemen. De procedure is voor het eerst toegepast bij de validatie van de VISI-UDDPZHUNHQ ¾8$9 œ HQ ¾8$9-JF œ 1DDU DDQOHLGLQJ GDDUYDQ LV RRN GH YDOLGDWLHSURFHGXUH ]HOI JHsYDOXHHUG HQ YHUGHU YHUILMQG

V alidatieprocedure De navolgende stappen dienen te worden uitgevoerd ten behoeve van validatie en invoeringsbesluit: Stap 1 De ontwikkelorganisatie van een (deel- DIVSUDNHQVWHOVHO KHW LQLWLDWLHI GUDDJW ]RUJ YRRU GH ³LQYXOOLQJ´ YDQ de YDOLGDWLH HQ GRFXPHQWDWLH FRQIRUP GH KRRIGVWXNNHQ HQ YDQ KHW GRFXPHQW ³3$,6 9DOLGDWLHSURMHFWHQ´.

Stap 2 Het programmabureau van de BIR beoordeelt de resultaten van stap 1 op: conformiteit met de BIR doelen, relevantie, volledigheid en openheid. Dit is de z.g. review, ter borging van de kwaliteit van de evaluatie.

Afhankelijk van de resultaten van de review vindt nog overleg dan wel terugkoppeling plaats met het betreffende initiatief. Het programmabureau stelt een advies op en agendeert dit voor een vergadering van de Bouw Informatie Raad.

Stap 3 In de Bouw Informatie Raad wordt het advies van het programmabureau besproken en wordt de inhoud van het in te voeren afsprakenstelsel goedgekeurd (of afgewezen). Bij goedkeuring tekenen de Raadsleden de acceptatieverklaring en laat de Raad de procedure in gang zetten om te komen tot een invoeringsbesluit.

19

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Stap 4 Het invoeringsbesOXLW ZRUGW YRRUEHUHLG GRRU GH DGYLVHXUV VHFRQGDQWHQ YDQ GH GLUHFWHXUHQ YDQ GH ³YLMI JURWH´ RSGUDFKWJHYHUV 1D LQKRXGHOLMNH JRHGNHXULQJ ZRUGW DGYLHV XLWJHEUDFKW DDQ GH GLUHFWHXUHQ Stap 5 In een bijeenkomst van de directeuren wordt het invoeringsbesluit genomen.

Stap 6 Het invoeringsbesluit wordt gepubliceerd.

In 2008-2009 wordt de procedure onder andere toegepast voor de validatie van de COINS referentiekaders µ)XQFWLRQHHO VSHFLILFHUHQ¶ HQ µ5DPHQ YDQ KRHYHHOKHGHQ¶ Eén van de voorwaarden die in iedere validatie moet worden getoetst, is dat het beheer van het bouwafsprakenstelsel moet zijn geborgd. Er moet sprake zijn van een functionerende beheerorganisatie. In beginsel wordt het beheer ondergebracht bij de collectieve kennisinstituten in de bouw & infra (CURNET, CROW, SBR), die daarvoor mogelijk aparte beheerorganisaties dienen op te richten. Uitgangspunt is bovendien dat beheer en onderhoud niet worden betaald uit algemene (overheids-)middelen, moeten kunnen worden gefinancierd uit vergoedingen voor het gebruik (bijvoorbeeld via licenties, te vergelijken met de RAW-systematiek en de STABU besteksystematiek). 'H EHKHHURUJDQLVDWLHV GLHQHQ KLHUYRRU HHQ µEXVLQHVV SODQ¶ WH KHEEHQ Bouwafsprakenstelsels moeten worden ondersteund door/geïmplementeerd in software. Er dient commitment te zijn van softwareleveranciers, dat zij zullen zorgen voor duurzame levering en onderhoud van ondersteunende software. Dit mag niet leiden tot oneerlijke concurrentie tussen aanbieders van software. Ook deze aspecten worden getoetst bij de validatie van (delen van) bouwafsprakenstelsels. Om commitment van de softwareleveranciers te verkrijgen, moeten deze zo mogelijk al in de ontwikkelingsfase van de afsprakenstelsels worden betrokken.

20

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

B i j lage 1: Samenstelling en w e r k w i j ze van de B I R De Bouw Informatie Raad (BIR) maakt zich sterk voor een succesvolle transitie naar bouwen met BIM (Bouwwerk Informatie Model). De Raad bestaat uit prominente vertegenwoordigers van grote opdrachtgevers, ingenieursbureaus, bouwondernemingen en toonaangevende kennisinstituten. Zij zitten op persoonlijke titel in deze raad, dus niet namens de brancheorganisaties.

De raad werkt samen met de Regieraad Bouw en PSIBouw. De samenstelling is als volgt.

Naam: Ir. L.C. Bouter Drs. Ing. A.L.A. van Gelder ,U : 0 µW +DUW

Bedrijf/O rganisatie: Rijkswaterstaat Bouwdienst Imtech Projects Ballast Nedam

Drs.ing. D.J. Kras Drs. A. Vermeulen Ir. R.P. Mulder Ir. W.J. van Niekerk Drs. J.P.J. Nijssen Prof.ir. K. Oosterhuis Ir. R.J.L. Postulart Ir. P.E.M. Buck

Arcadis Rijksgebouwendienst DHV BAM Infraconsult bv Gemeentewerken Rotterdam ONL + TU Delft Van Hattum en Blankevoort Prorail

F unctie: Directeur Bouwdienst Algemeen directeur Directeur Infra Consult + Engineering Directeur Arcadis Nederland Directeur A&A Directeur Ontwerp en Realisatie Directievoorzitter Directeur Ingenieursbureau Directeur Directeur Directeur Infraprojecten

De BIR is in 2007 van start gegaan, met als einddoel: het gemeengoed maken van werken met BIM in de bouw. Een ambitieus, maar goed haalbaar doel, ook omdat er wereldwijd al succesvolle pilots lopen. Het nut van BIM is al langere tijd en op tal van plekken bewezen. De taak van de BIR bestaat uit: x x

x

het bevorderen van de totstandkoming van nieuwe bouwafsprakenstelsels; het stimuleren van ICT-bedrijven om afsprakenstelsels te verwerken in hun software en de uitwisselbaarheid te vergroten; het coördineren van Nederlandse initiatieven binnen de Internationale Alliantie voor Interoperabiliteit, beter bekend als buildingSMART.

De BIR wordt in de uitvoering van deze taken bijgestaan door een programmabureau. De leden van de Raad zijn ]HOI JHHQ ,7¶HUV +HW programmabureau bestaat uit mensen die wel een ICT-achtergrond hebben. De BIR geeft sturing aan de ontwikkeling van bouwafsprakenstelsels vanuit een strategische visie. De ontwikkeling zelf wordt veelal ter hand genomen door kennisinstituten (zoals CURNET, CROW, SBR), brancheorganisaties (zoals BNA, Uneto-VNI) of intermediaire organisaties (zoals STABU). De belangrijkste LQLWLDWLHYHQ RS KHW JHELHG YDQ ERXZDIVSUDNHQVWHOVHOV ]LMQ YHUHQLJG LQ µ3$,6-,.¶ 3ODWIRUP $IVWHPPLQJ Informatiestructuur ± Integratie Kader). PAIS-IK initieert en bewaakt de onderlinge afstemming van de verschillende bouwafsprakenstelsels. Als zodanig fungeert PAIS-IK als een uitvoerend orgaan van de BIR. De Bouw Informatie Raad houdt zich niet alleen bezig met strategische activiteiten, maar is ook bereikbaar voor architecten, bouwondernemers, tekenaars, IT-ers en andere professionals met praktische vragen over de Raad of werken met een BIM.

21

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

B i j lage 2: T e ontw i k k elen p roducten B2.1 M anagement p roces & infor matie ( V ISI R aamwe r k en)

Betrokkenheid bedrijfsleven/de sector : Participatie in kerngroep, gebruikersgroepen (formulering van behoeften en vraagstelling) en technisch comité (softwarehuizen). x Actieve input in de ontwikkeling van de raamwerken (in werkgroepen, praktijkprojecten e.d.). x Beproeving en validatie in praktijkprojecten. x Financiering (50% in de vorm van financiële bijdragen en 50% in de vorm van uren). x Implementatie resultaten. x

Betrokkenheid overheidsopdrachtgevers GWW: Rijkswaterstaat, ProRail, Ingenieursbureau¶V YDQ GH gemeenten Rotterdam, Amsterdam, Utrecht en Den Haag, Provincie Gelderland. x B&U: Rijksgebouwendienst. x Participatie in kerngroep en centrale gebruikersgroep. x Actieve input in de ontwikkeling van de raamwerken (in werkgroepen, praktijkprojecten e.d.). x Beproeving en validatie in praktijkprojecten. x Financiering (hoofdzakelijk in de vorm van uren). x Implementatie resultaten (schrijven gebruik van gevalideerde raamwerken voor in hun projecten). x

Deelproject:

1.

Omschrijving:

Proces- en informatieafspraken voor de formele communicatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer in het kader van UAV-contracten

Uitvoerende organisatie:

VIS I-organisatie (overheidsopdrachtgevers, grote ingenieursbureaus, bouwondernemingen, CROW, C UR, enkele softwarehuizen)

Status/werkpakket(ten):

x x x

Doelgroepen:

Raamwerk U A V (GWW + B & U)

Raa mwerk gevalideerd voor GWW, invoeringsbesluit genomen Raa mwerk wordt in de praktijk in tientallen GWW-projecten toegepast.

Deelproject betreft de opzet van de beheerorganisatie HQ GH µYHUWDOLQJ¶ QDDU GH % 8sector

Opdrachtgevers/directievoerders en hoofdaannemers. IT-leveranciers.

22

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Deelproject:

1.

Raamwerk U A V (GWW + B & U) 2009

2010

Begroot GWW

125

125

Begroot B&U

115

144

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

2011

2012

2013

Totaal

125

125

1255

625

62,5

62,5

62,5

446,5

Gevraagde impuls GWW

350

Gevraagde impuls B&U

317

Deliverables:

2009-2013: implementatie en beheer in GWW-sector 2009/2010: raa mwerk gevalideerd voor B&U-sector 2010-2013; implementatie en beheer in B&U-sector

Deelproject:

2.

Omschrijving:

Proces- en informatieafspraken voor de formele communicatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer in het kader van UAV-gc contracten

Uitv.organisatie:

VIS I-organisatie

Status/werkpakket(ten):

x

Raa mwerk gevalideerd voor GWW, invoeringsbesluit in voorbereiding.

Deelproject betreft opzet beheerorganisatie ÂľYHUWDOLQJÂś QDDU GH % 8-sector.

x

Doelgroepen:

Raamwerk U A V-gc (GWW + B & U)

Opdrachtgevers/directievoerders en hoofdaannemers. IT-leveranciers.

2009

2010

Begroot GWW

250

250

250

250

250

1250

Begroot B&U

115

144

62,5

62,5

62,5

446,5

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

2011

2012

2013

Totaal

Gevraagde impuls GWW

350

Gevraagde impuls B&U

317

Deliverables:

2008-2012: implementatie en beheer in GWW-sector 2008/2009: raa mwerk gevalideerd voor B&U-sector 2009-2012; implementatie en beheer in B&U-sector

Deelproject:

3.

Omschrijving:

Proces- en informatieafspraken voor de formele communicatie tussen de aanvrager(s) en verlener(s) van vergunningen.

Uitv. organisatie:

VIS I-organisatie (VIS I GWW in samenwerking met Ministerie VROM)

Status:

Gepland.

Doelgroepen:

Aanvragers en verleners van vergunningen

Raamwerk Aanvragen vergunningen (GWW)

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

Begroot

2009

2010

2011

2012

2013

Totaal

75

75

400

400

250

1200

Gevraagde impuls Deliverables:

400

2010: raa mwerk gereed 2011: raa mwerk gevalideerd, invoeringsbesluit 2012 e.v.: implementatie en beheer

23

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Deelproject:

4.

Raamwerk Inkopen en afroepen besteldelen (GWW)

Omschrijving:

Proces- en informatieafspraken voor de formele communicatie tussen inkoper en leverancier van bouwproducten. Raa mwerk (uitgangspunt) voor de overdracht van informatie tussen inkoper en leverancier. Tevens een uitgangspunt voor IT-leveranciers met relevante softwareproducten, samengesteld volgens de VIS I-systematiek en ingericht volgens het Branchemodel Bouw voor e-commerce.

Uitv. organisatie:

VIS I-organisatie (VIS I-GWW) i.s.m. onder andere G S1 en S @ales

Status/werkpakket(ten):

Gepland.

Doelgroepen:

Inkopers van bouw- en installatiebedrijven, leveranciers van bouw- en installatiematerialen 2009

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

2010

2011

2012

2013

Totaal

425

425

250

250

1350

Begroot Gevraagde impuls

375

Deliverables:

2010: raa mwerk gereed 2011: raa mwerk gevalideerd, invoeringsbesluit 2012-2013: implementatie en beheer

Deelproject:

5.

Omschrijving:

Proces- en informatieafspraken voor de formele communicatie tussen participanten in een bouwproject bij het aanvragen en behandelen van een wijziging met betrekking tot de configuratie van een bouwwerk. Raa mwerk (uitgangspunt) voor de overdracht van informatie tussen participanten in een bouwproject. Tevens een uitgangspunt voor ITleveranciers met relevante softwareproducten. Afstemmingsproject VIS I en C OINS.

Uitv. organisatie:

VIS I-organisatie (VIS I-GWW) i.s.m. C OINS-programma

Status/werkpakket(ten):

Gepland

Doelgroepen:

Opdrachtgevende, ontwerpende en uitvoerende participanten in bouwprojecten

Raamwerk Wijzigen configuratie bouwwerk (GWW)

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

Begroot

2009

2010

2011

2012

2013

Totaal

275

275

250

250

250

1300

Gevraagde impuls

350

Deliverables:

2010: raa mwerk gereed Ultimo 2010: validatie, invoeringsbesluit 2011-2013: implementatie en beheer

Deelproject:

6.

Omschrijving:

Proces- en informatieafspraken voor de formele communicatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer in het kader van DNR-opdrachten,

Raamwerk D NR (B & U)

Uitv.organisatie:

VIS I-organisatie

Status:

In ontwikkeling.

Doelgroepen:

Opdrachtgevers en adviseurs (architecten- en ingenieursbureaus) in de sector B&U

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

Begroot

2009

2010

2011

2012

2013

Totaal

632

230

288

125

125

1400

Gevraagde impuls Deliverables:

739

Ultimo 2010: raa mwerk DNR gereed 2011: raa mwerk gevalideerd, invoeringsbesluit 2012-2013: implementatie en beheer

24

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Omschrijving:

7. Raamwerk Inkopen op basis van E T I M datacomstandaard (B & U) Raa mwerk voor de inkoop van ETIM-artikelen (installatiematerialen). (Toepassing van VI S I in combinatie met ETIM; VI S I compatible software ontwikkelen)

Uitv. organisatie:

VIS I B&U i.s.m. ETIM

Status/werkpakket(ten):

In uitvoering

Doelgroepen:

Installatiebedrijven, toeleveringsbedrijven in de installatiebranche.

Deelproject:

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

2009

2010

2011

2012

2013

Totaal

140

210

192

133

125

800

Begroot Gevraagde impuls

440

Deliverables:

2010: raa mwerk gereed en beproefd 2011: validatie, invoeringsbesluit 2012-2013: implementatie en beheer

Deelproject:

8. Raamwerk Samenwerken B & U Raa mwerk voor proces- en informatieafspraken voor de formele communicatie tussen sa menwerkende partijen bij het ontwerpen en uitvoeren van gebouwen.

Een uitgangspunt voor overdracht van informatie tussen opdrachtgever, bouwbedijf, architect, adviseurs en onderaannemers waarbij diverse softwaresystemen VIS I-compatibel zijn gemaakt.

Omschrijving:

Uitv. organisatie:

VIS I B&U i.s.m. softwarebedrijven

Status/werkpakket(ten):

Gepland

Doelgroepen:

Opdrachtgevers, architecten en adviseurs, bouwbedrijven, onderaannemers en leveranciers

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

2009

2010

2011

2012

2013

Totaal

863

690

690

489

125

2857

Begroot Gevraagde impuls

Deliverables:

440

2009: raa mwerk ontwikkeld 2011: raa mwerk beproefd 2012: raa mwerk gevalideerd Vanaf 2012: implementatie en beheer

25

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Kosten-­‐ en financieringsoverzicht V ISI GWW 2009 t/m 2013 Kosten Ontwikkeling Afstemming Beproeving Validatie Implementatie e n beheer Programmamanagement Communicatie Totaal Financiering Bedrijfsleven

Financieel Inkind Totaal

Φ Φ

Financieel Inkind Totaal

Φ Φ

1.500.000 1.500.000 +

Φ

Φ Φ Φ Φ Φ Φ Φ Φ

400.000 450.000 750.000 750.000 3.375.000 PM PM + 5.725.000

900.000 +

Φ

3.900.000 -­‐

3.000.000

Overheidsopdrachtgever(s) 0 900.000 + Φ

Totaal financiering Gevraagde medefinanciering / s ubsidie

Φ

1.825.000

Kosten-­‐ en financieringsoverzicht VISI B&U 2009 t/m 2013 Kosten Ontwikkeling Afstemming Beproeving Validatie Implementatie en beheer Programmamanagement Communicatie Totaal Financiering Bedrijfsleven

Φ Φ Φ Φ Φ Φ Φ Φ

Financieel Inkind Totaal

Φ Φ

Financieel Inkind Totaal

Φ Φ

1.500.000 1.500.000 +

Φ

575.000 345.000 1.466.000 1.754.000 1.810.000 PM PM + 5.950.000

3.000.000

Overheidsopdrachtgever(s)

Totaal financiering Gevraagde medefinanciering / subsidie

200.000 497.000 +

Φ

697.000 +

Φ Φ

3.697.000 -­‐ 2.253.000

26

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

B2.2 O b j ect p roces en infor matie ( C O I NS R efe r entie k ade rs)

Betrokkenheid bedrijfsleven/de sector: x Participatie in stuurgroep en klankbordgroepen (formulering van behoeften en vraagstelling). x Actieve input in de ontwikkeling van de COINS systematiek (CEM/CBIM) en referentiekaders. x Beproeving en validatie in praktijkprojecten. x Financiering (50% in de vorm van financiĂŤle bijdragen en 50% in de vorm van uren). x Implementatie resultaten.

Betrokkenheid overheidsopdrachtgevers GWW: Rijkswaterstaat, Gemeentewerken Rotterdam, ProRail, Ingenieursbureau gemeente Amsterdam, Gemeente Utrecht, Provincie Groningen x B&U: Rijksgebouwendienst x Participatie in Stuurgroep x Actieve input in de ontwikkeling van de raamwerken (in werkgroepen, praktijkprojecten e.d.) x Beproeving en validatie in praktijkprojecten x Financiering (hoofdzakelijk in de vorm van uren in proefprojecten). x Implementatie resultaten. x

Deelproject:

9.

Omschrijving:

Proces- en informatieafspraken voor het vastleggen van de functies van een bouwwerk en in sa menhang daarmee de eisen aan en de relaties met de fysieke objecten. U itgangspunt

Referentiekader F unctioneel specificeren

voor overdracht van informatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer.

Uitv. Organisatie:

C OINS Projectgroep (onder de vlag van C UR)

Status:

Gereed voor validatie. Beproeving in de praktijk (2008).

Doelgroepen:

Opdrachtgevers en opdrachtnemers in de GWW-sector. Uitgangspunt voor IT-leveranciers

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

Begroot

2008

2009

2010

2011

2012

2013

Totaal

267

100

50

50

50

50

567

Gevraagde impuls Deliverables:

340

2009: referentiekader gereed 2010: referentiekader gevalideerd 2011-2013: implementatie en beheer

27

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Deelproject: Omschrijving:

10. Referentiekader Beheren configuratie bouwwerk Proces- en informatieafspraken voor het vastleggen van de fysieke objecten en in sa menhang daarmee de relaties naar functies, eisen en 3D-vormrepresentatie.

Uitgangspunt voor informatieoverdracht.

Uitv. Organisatie:

C OINS Projectgroep (onder de vlag van C UR).

Status/werkpakket:

In ontwikkeling.

Doelgroepen:

Ontwerpers en bouwbedrijven. Uitgangspunt voor IT-leveranciers.

2008

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

2009

2010

2011

2012

2013

Totaal

331

266

50

50

50

747

Begroot Gevraagde impuls

448

Deliverables:

2009/2010: referentiekader gereed 2010: referentiekader gevalideerd, invoeringsbesluit 2011-2013: implementatie en beheer

Deelproject: Omschrijving:

11. Referentiekader Ramen van hoeveelheden Proces- en informatieafspraken voor het ra men van hoeveelheden op basis van de informatie in 3D-bouwwerkmodellen.

Uitv. Organisatie:

C OINS Projectgroep (onder de vlag van C UR)

Status/werkpakket(ten):

Gereed voor validatie

Doelgroepen:

Ontwerpers en bouwbedrijven. Uitgangspunt voor IT-leveranciers.

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

Begroot

2008

2009

2010

2011

2012

2013

Totaal

200

167

50

50

50

50

567

Gevraagde impuls

340

Deliverables:

2008: referentiekader gereed 2009: referentiekader gevalideerd 2010: invoeringsbesluit 2010-2013: implementatie en beheer

Deelproject:

12. Referentiekader Inkopen door gebruik ontwerp Proces- en informatieafspraken die bewerkstelligen dat gegevens uit bouwwerkmodellen uit het ontwerpstadium rechtstreeks gebruikt kunnen worden voor de inkoop. Integratie tussen ontwerp en inkoop.

Omschrijving:

Uitv. Organisatie:

C OINS Projectgroep (onder de vlag van C UR)

Status/werkpakket(ten):

Gepland

Doelgroepen:

Ontwerpers en uitvoerende bedrijven (inkopers). Uitgangspunt voor IT-leveranciers 2008

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

Begroot

2009

2010

2011

2012

2013

Totaal

403

237

50

50

740

Gevraagde impuls Deliverables:

444

2010: referentiekader gereed 2011: referentiekader gevalideerd, invoeringsbesluit 2011-2013: implementatie en beheer

28

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Deelproject:

13. Referentiekader Uitvoeren door gebruik ontwerp

Omschrijving:

Proces- en informatieafspraken die bewerkstelligen dat gegevens bouwwerkmodellen uit het ontwerpstadium rechtstreeks kunnen worden gebruikt om de uitvoering/realisatie op te baseren.

Uitv. Organisatie:

C OINS Projectgroep (onder vlag van de C UR)

Status/werkpakket(ten):

Gepland. Ontwikkeling van een leidraad voor het inrichten van informatiesyste men.

Doelgroepen:

Ontwerpers en uitvoerende bedrijven (werkvoorbereiders). U itgangspunt voor IT-

Een uitgangspunt voor informatieoverdracht. leveranciers.

2008

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

2009

2010

2011

2012

2013

Totaal

374

266

50

50

740

Begroot Gevraagde impuls

444

Deliverables:

2010: referentiekader gereed 2011: referentiekader gevalideerd, invoeringsbesluit 2012-2013: implementatie en beheer

Deelproject:

14. Referentiekader Beheer & Onderhoud door gebruik ontwerp Proces- en informatieafspraken die bewerkstelligen dat gegevens uit bouwwerkmodellen uit het ontwerpstadium rechtstreeks kunnen worden gebruikt om beheer & onderhoud op te baseren.

Omschrijving:

Uitv. Organisatie:

C OINS Projectgroep (onder de vlag van C UR)

Status/werkpakket(ten):

Gepland

Doelgroepen:

Ontwerpers, beheerorganisaties. Uitgangspunt voor IT-leveranciers.

2008

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

2009

2010

Begroot Gevraagde impuls

Deliverables:

2011

2012

2013

Totaal

278

314

98

690 414

2011: referentiekader gereed 2012: referentiekader gevalideerd, invoeringsbesluit 2012-2013: implementatie en beheer

29

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Kosten-­‐ en financieringsoverzicht COINS 2 009 t/m 2013 Kosten Ontwikkeling Afstemming Beproeving Validatie Implementatie e n beheer Programmamanagement Communicatie Totaal Financiering Bedrijfsleven

Financieel Inkind Totaal

Φ Φ

Financieel Inkind Totaal

Φ Φ

600.000 621.000 +

Φ

Φ Φ Φ Φ Φ Φ Φ Φ

735.000 144.000 891.000 1.265.000 1.016.000 PM PM + 4.051.000

400.000 +

Φ

1.621.000 -­‐

1.221.000

Overheidsopdrachtgever(s)

Totaal financiering Gevraagde medefinanciering / s ubsidie

200.000 200.000 + Φ

Φ

2.430.000

30

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

B2.3 O b j ectenbibliothe k en

B2.3.1 O bjectenbibliotheek G W W-sector (C heobs) A lgemeen Cheobs is een kennisbank met generieke kennis voor het totale infrabouwproces en is bedoeld voor alle partijen in de gww-sector. Cheobs vervult de behoefte in de gww-markt aan heldere, eenduidige omschrijvingen van typen bouwobjecten met hun kenmerken, functies en eisen. Hieraan kan gevalideerde expliciete kennis gekoppeld, die vervolgens voor alle betrokken partijen digitaal beschikbaar is.

Om het bouwproces met alle partijen in de gww-sector te optimaliseren, is meer uitwisseling en het delen van die expliciete kennis noodzakelijk. Cheobs ondersteunt dat door de mogelijkheid te bieden om informatie in projecten te klassificeren. Die projectinformatie wordt dan opgeslagen in het bouwwerk informatiemodel (BIM) dat van elk bouwobject kan worden gemaakt. Die werkwijze is nieuw in de gww-sector.

Cheobs is opgebouwd uit modules die worden gevuld vanuit bestaande, cq. buiten Cheobs ontwikkelde keQQLV $DQ GH ÂľREMHFWHQELEOLRWKHHNÂś KDQJHQ NHQQLVPRGXOHV RYHU VSHFLILHNH YDNJHELHGHQ ]RDOV RQGHU DQGHUH kostenramen (kostenbepalende kenmerken voor aanleg en beheer), tekenen (representatie), inkoop (productcatalogus), beheer (KOR-catalogus) en te zijner tijd ontwerp specificeren (functie- en eisenbomen).

Betrokkenheid bedrijfsleven/de sector: x Via brancheorganisaties (o.a. Bouwend Nederland, ONRI). x Participatie in de Raad voor het Infrabouwproces en programmacommissie Cheobs. x Inbreng kennis van sectorpartijen in diverse werkgroepen. x Participatie in de ontwikkeling van Cheobs in diverse werkgroepen. x Participatie in beproeving en validatie. x Commitment bedrijfsleven blijkt uit aantoonbare participatie in werkgroepen, intentieverklaringen en het convenant dat CROW heeft getekend met de BIR. Betrokkenheid overheidsopdrachtgevers Betrokken overheidsorganisaties: Dienst Vastgoed Defensie, Dienst Landelijk Gebied, Provindies, Gemeenten, Rijkswaterstaat en ProRail. x Participatie in de Raad voor het Infrabouwproces en programmacommissie Cheobs. x Participatie/inbreng van kennis in de ontwikkeling van Cheobs in diverse werkgroepen. x Participatie in beproeving en validatie. x

31

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Deelproject: Omschrijving:

15. Objectenbibliotheek, basismodule GWW kennisbank (Cheobs) Ontwikkeling van een objectenbibliotheek voor de GWW-sector, die wordt opgenomen in een basismodule; deze bevat de definities van objecttypen en de bijbehorende definiĂŤrende kenmerken van die objecttypen.

Uitv. Organisatie:

Stichting CROW.

Status/werkpakket(ten):

In ontwikkeling.

Doelgroepen:

Alle partners in het infrabouwproces: opdrachtgevers (overheid, provincies, gemeenten e.a.), opdrachtnemers en adviserende en ondersteunende partijen in de GWW-sector.

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

Begroot

2008

2009

2010

2011

1059

1162

287

55

2012

2013

Totaal 2563

Gevraagde impuls

1268

Deliverables:

2009: basismodule gereed.

2010-2012: verdere uitbouw, onderhoud en beheer.

Deelproject:

15a Kennismodules GWW kennisbank (Cheobs) Ontwikkeling van kennismodules voor de gww-sector die worden opgenomen in de gww-kennisbank; deze bevat kennis over objecten op specifieke vakgebieden, zoals kostenra men, 2D- en 3D- tekenen (representatie), ontwerp specificeren, inkoop en beheer.

Omschrijving:

Uitv. Organisatie:

Stichting CROW.

Status/werkpakket(ten):

In ontwikkeling / gepland

Doelgroepen:

Alle partners in het infrabouwproces: opdrachtgevers (overheid, provincies, gemeenten e.a.), opdrachtnemers en adviserende en ondersteunende partijen in de GWW-sector.

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

Begroot

2008

2009

2010

2011

2012

26

758

2360

2255

2047

Gevraagde bijdrage Deliverables:

2013

Totaal 7446 2362

2010-2012: kennismodules gefaseerd gereed.

2010-2013: verdere uitbouw, onderhoud en beheer

32

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Kosten-­‐ en financieringsoverzicht GWW kennisbank: basismodule en k ennismodules Kosten Ontwikkeling Afstemming Beproeving Validatie Implementatie e n beheer Programmamanagement Communicatie Totaal Financiering Bedrijfsleven

Φ Φ Φ Φ Φ Φ Φ Φ

Financieel Inkind Totaal

Φ Φ

Financieel Inkind Totaal

Φ Φ

5.389.000 660.000 +

Φ

5.797.000 1.443.000 226.000 200.000 969.000 1.156.000 218.000 + 10.009.000

6.049.000

Overheidsopdrachtgever(s)

Totaal financiering Gevraagde medefinanciering / s ubsidie

330.000 + Φ

330.000 +

Φ Φ

6.379.000 -­‐ 3.630.000

B2.3.2 I F D L ibrary for Building SM A R T A lgemeen Als ontwikkelaar en beheerder van de STABU2 besteksystematiek heeft Stichting STABU zich ingezet om de ontwikkeling van een objectenbibliotheek/relatiestructuur te ontwikkelen waarmee kwalitatieve technische informatie door het gehele bouwproces kan worden uitgewisseld. Deze ontwikkeling is in gang gezet halverwege jaren 90 met fundamenteel onderzoek naar de wijze en technieken die voor deze ontwikkelingen geschikt zijn. Deze ontwikkeling werd STABU LexiCon genoemd. In deze beginfase heeft Stichting STABU de ontwikkeling voor eigen rekening vormgegeven vanuit de ideële doelstelling uitwisseling van informatie in het bouwproces te verbeteren. Deze fase heeft geleid tot de ontwikkeling van een internationale standaard die op ISO niveau is ondergebracht, dit is de ISO 12006-3 ³)UDPHZRUN IRU REMHFW-oriented information H[FKDQJH´. Begin 2006 is een samenwerking aangegaan met de Noorse ontwikkeling BARBi die op dezelfde ISO standaard is gebaseerd en dezelfde doelstelling nastreeft. Deze samenwerking heeft geleid tot de opzet van IFD Library for buildingSMART. IFD Library maakt deel uit van de technologische ontwikkeling die buildingSMART voorstaat.

BuildingSMART richt zich op de volgende drie technologische ontwikkelingen: x IFC: industry foundation classes, gericht op het geometrische model; x IFD Library: structuur voor de aansluiting van kwalitatieve, technische informatie aan het model en de onderlinge relatie van deze informatie; x IDM: Information Delivery Manual, de modellering van het proces, een ontwikkeling die in lijn loopt met de Nederlandse ontwikkelingen COINS en VISI.

33

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

IFD Library for buildingSMART is een internationale samenwerking tussen Nederland (STABU), Noorwegen (buildingSMART Norway), Verenigde Staten van Amerika (CSI) en Canada (CSC). Deze samenwerking heeft tot doel de basisontwikkeling te brengen tot het niveau waar implementatie bij softwareontwikkelaars en overheden succesvol kan zijn. Teneinde de bibliotheek zinvol te kunnen gebruiken is sector- en landgebonden kennisinbreng nodig. IFD Library is derhalve te verdelen in twee basis delen: x kennis structuur, de basislaag van de objectenbibliotheek met universele concepten x kennis inhoud, de inhoud van het systeem wordt bepaald door de sector, waarbij de aansluiting met andere ontwikkeling van Stichting STABU wordt bewerkstelligd.

Voor de internationale samenwerking is een businessplan opgezet waarbij de vier deelnemende partners eigen middelen inbrengen om gezamenlijk in de ontwikkeling op te kunnen trekken. Deze middelen zijn gericht op het verkrijgen van verdere bekendheid, doorontwikkeling van de basislaag en ontwikkelen van de basisgereedschappen die nodig zijn om implementatie in de markt te kunnen ondersteunen.

Betrokkenheid bedrijfsleven/de sector: Via brancheorganisaties die zijn vertegenwoordigd in het bestuur van de Stichting STABU (BNA, ONRI, Bouwend Nederland, Uneto-VNI, NVTB). x De rol van het bedrijfsleven is van toenemend belang voor de verdere ontwikkeling van de kennisstructuur en de inhoud die daarin wordt opgenomen. Wanneer de structuur is ontwikkeld kunnen testprojecten en werkgroepen worden gedefinieerd waar de invulling voor sectorspecifieke onderdelen wordt uitgewerkt. x Vanuit het bedrijfsleven is aangegeven dat het belang van deze ontwikkeling wordt ingezien. Voor de fundamentele ontwikkeling is het echter moeilijk commitment te krijgen, aangezien er geen directe voordelen voor het bedrijfsleven op korte termijn worden gegenereerd. Wanneer de volgende fase wordt gestart hebben meerdere partijen aangegeven te willen deelnemen om toepassing van de structuur en de kennis te testen en te implementeren. x

Betrokkenheid overheidsopdrachtgevers Binnen het bestuur van Stichting STABU zijn overheidsopdrachtgevers vertegenwoordigd die de koers van de ontwikkelingen op gebied van de besteksystematiek sturen. De ontwikkeling van de objectenbibliotheek is door het bestuur van Stichting STABU in het verleden ondersteund met het oog op de ideële taakstelling van de Stichting, indien hiertoe voldoende financiële ruimte beschikbaar was. Deze voorwaarden gelden nog steeds. Met het oog op de ontwikkeling van BIM en de inspanningen die bij STABU in het verleden zijn gedaan ± en die nu internationaal zijn ingebed - wordt vanuit het bestuur met positieve houding gekeken hoe deze ontwikkeling kan worden gebruikt als onderlegger voor de toekomstige BIM ontwikkelingen.

x

F inanciën Huidige investering wordt volledig door Stichting STABU gefinancierd (te kwalificeren als middelen van de sector). Dit betekent dat de beperkte middelen die beschikbaar zijn na vervulling van de primaire taak van STABU (het dagelijks onderhoud aan de besteksystematiek), voor de IFD-ontwikkeling kunnen worden ingezet. Er wordt gestreefd naar een zodanige uitvoering van de primaire taak, dat deze inspanningen kunnen worden hergebruikt voor de toekomstige IFD-ontwikkeling. Teneinde versnelling in deze ontwikkeling te verkrijgen, zijn extra resources nodig, enerzijds om kennisinvulling te realiseren en anderzijds om het basisgereedschap te ontwikkelen dat is vereist om de markt aansluiting te doen vinden.

34

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Deelproject: Omschrijving:

16. Objectenbibliotheek I F D Library for buildingSM ART - fundament I F D Library for buildingS MART - Ontwikkeling objectdefinities (beschrijving van objecten) - Ontwikkeling semantiek (sa menhang tussen objecten) - Ontwikkeling generieke specificaties (invulling van objecten) Op basis van de internationale standaard (I S O 12006-3) worden definities van concepten gemaakt. In aanvulling op deze gra mmatica worden contentgerelateerde regels vastgelegd. Verdere invulling van de specificaties vormen de basis voor het toepassen van producten binnen projecten.

Uitv. Organisatie:

Stichting S TABU

Doelstelling:

Fundering voor universele gegevensuitwisseling tussen computers door het gehele bouwproces

Status:

In ontwikkeling

Doelgroepen:

Alle partners in het B&U bouwproces, van opdrachtgever tot toeleverancier 2008

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

Begroot

2009

2010

2011

2012

2013

Totaal

201

288

288

288

201

1265

Gevraagde impuls

600

Deliverables:

2009-2013: jaarlijks worden delen van de I F D Library ontwikkeld, beproefd en gevalideerd.

Deelproject:

16a. Objectenbibliotheek I F D Library for Building SM ART - Diverse subsets

Omschrijving:

x

x

x x

x x

x

x

Afstemming van I F D Library met classificatiesystemen die in de huidige praktijk in de bouwsector worden toegepast (bijv. NL-SfB, ETIM artikelenclassificatie);

functioneel specificeren/Systems engineering afgestemd op objectdefinities ten behoeve van doorvoer van informatie door gehele bouwproces afstemming I F D met procesgeoriĂŤnteerde initiatieven als VIS I en C OINS ; uitwerking inhoudelijke informatiebehoefte voor controle en aanvraag van vergunningen; subset S TABU systematiek: uitwerking I F D op niveau van technische beschrijvingen; subset brancheoverschrijvende koppelingen: aansluiting op andere ontwikkelende sectoren zoals GWW en installatietechniek;

afstemming en beproeving in sa menhang met andere initiatieven op gebied van BIM: IDM, C OINS, I F C, Modelserver subsets fundering,gebouwschil, constructie, installaties, inbouw en structuur

Uitv. Organisatie:

Stichting S TABU

Status

Gepland

Doelgroepen:

Alle partners in het B&U bouwproces, van opdrachtgever tot toeleverancier 2008

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

Begroot

2009

2010

2011

2012

2013

Totaal

693

1254

1936

1955

1208

7045

Gevraagde impuls Deliverables:

1300

Gereed en gevalideerd: subset classificaties: 2010 x subset Progra mma van Eisen: 2010 x subset proces: 2010 x

35

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Deelproject:

16a. Objectenbibliotheek I F D Library for Building SM ART - Diverse subsets x x x x x

subset vergunningen: 2011 subset S TABU systematiek: 2012 subset brancheoverschrijdende koppelingen: 2011 subset BIM: 2012 subsets fundering t/m structuur: 2011-2012

Kosten-­‐ en financieringsoverzicht IFD Library for Building SMART (deelprojecten 1 6 en 16a) Kosten Ontwikkeling Afstemming Beproeving Validatie Implementatie e n beheer Programmamanagement Communicatie Totaal

Φ Φ Φ Φ Φ Φ Φ Φ

Financiering Bedrijfsleven

Financieel Inkind Totaal

Φ Φ

Financieel Inkind Totaal

Φ Φ

4.054.000 1.266.000 1.363.000 1.342.000 285.000 PM PM + 8.310.000

3.205.000 (eigen middelen STABU) 3.205.000 + (eigen uren STABU) Φ 6.410.000

Overheidsopdrachtgever(s)

0 0+ Φ

Totaal financiering Gevraagde medefinanciering / s ubsidie

0 + Φ Φ

6.410.000 -­‐ 1.900.000

B2.3.3 O bjectenbibliotheek installaties Betrokkenheid bedrijfsleven x 100% ontwikkeld en gefinancierd door de installatiesector, c.q. Stichting STABU. Betrokkenheid overheidsopdrachtgevers Geen

x

Deelproject:

17. Objectenbibliotheek installaties, Artikelenclassificatie

Omschrijving:

Artikelenclassificatie voor de installatiesector. Volledig operationeel systeem voor het digitaal (online) zoeken, vergelijken, bestellen, afroepen en factureren van installatiematerialen

Uitv. Organisatie:

Stichting ETIM

Status

In gebruik bij ca. 6000 installatiebedrijven en groothandelaren in de installatiesector.

Beheer en verdere ontwikkeling worden geheel uit exploitatie gefinancierd.

36

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Deelproject:

17. Objectenbibliotheek installaties, Artikelenclassificatie

Doelgroepen:

Installatiebedrijven 2008

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

2009

2010

2011

2012

2013

Totaal

Begroot

0

Gevraagde bijdrage

0

Deliverables:

Deelproject:

17a. Objectenbibliotheek installaties, samenstellingen conform I F D

Uitv. Organisatie:

S TABU (in sa menwerking met Stichting ETIM)

Omschrijving:

'HILQLsUHQ HQ RSQHPHQ YDQ REMHFWW\SHQ YDQ JHERXZLQVWDOODWLHV µLQVWDOODWLHGHOHQ¶ LQ GH

I F D Library for Building S MART Status/werkpakket(ten):

Gepland.

Doelgroepen:

Installatieadviseurs, installatiebedrijven 2008

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

Begroot

2009

2010

325

275

2011

2012

Totaal 600

Gevraagde bijdrage Deliverables:

300

2010: set objecttypen voor installaties in I F D Library for Building S MART

Kosten-­‐ en financieringsoverzicht Objectenbibliohteek installaties Kosten Ontwikkeling Afstemming Beproeving Validatie Implementatie e n beheer Programmamanagement Communicatie Totaal Financiering Bedrijfsleven

Φ Φ Φ Φ Φ Φ Φ Φ

Financieel Inkind Totaal

Φ Φ

Financieel Inkind Totaal

Φ Φ

150.000 150.000 +

Φ

550.000 50.000

+ 600.000

300.000

Overheidsopdrachtgever(s)

Totaal financiering Gevraagde medefinanciering / s ubsidie

0 0+ Φ

0 + Φ Φ

300.000 -­‐ 300.000

37

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

B2.4 I nfor matiemodell en

B2.4.1 Ter rein- en ondergrondmodellen Deelproject:

18. Terreinmodel

Omschrijving:

Proces- en informatieafspraken die bewerkstelligen dat gegevens van terreinmodellen rechtstreeks kunnen worden gebruikt om ontwerp en realisatie van bouwwerken op te baseren; deze afspraken vormen een uitgangspunt voor gebruikers en toeleveranciers van terreinmodellen. Dit programma richt zich op benutting van beschikbare standaarden. Het deelproject moet leiden tot een betere infrastructuur voor vraag en aanbod van informatie van terreinmodellen.

Doel: sneller, eenvoudiger en eenduidig kunnen beschikken over betrouwbare

terreinmodellen met als resultaat een efficiĂŤnter en beter bouwproces.

Uitv. Organisatie:

C UR Bouw & Infra (C OINS, NLC S) i.s.m. organisaties die standaarden voor terreinmodellen beheren.

Status/werkpakket(ten):

Gewenst

Doelgroepen:

Ontwerpende en uitvoerende participanten in het bouwproces; daarnaast toeleveranciers van terreinmodellen 2008

Benodigd budget:

(bedragen x 1000) Deliverables:

2009

2010

2011

2012

2013

Totaal

Begroot

PM

Gevraagde bijdrage

PM

2010: Afspraken Terreinmodel gereed 2011: Afspraken Terreinmodel gevalideerd 2012-2013: Implementatie en beheer

Deelproject:

19. Bebouwde omgeving model

Omschrijving:

Proces- en informatieafspraken die bewerkstelligen dat gegevens van bebouwde omgevingmodellen rechtstreeks kunnen worden gebruikt om ontwerp en realisatie van bouwwerken op te baseren; deze afspraken vormen een uitgangspunt voor gebruikers en toeleveranciers van bebouwde omgevingmodellen. Dit programma richt zich op benutting van beschikbare standaarden. Het deelproject moet leiden tot een betere infrastructuur voor vraag en aanbod van informatie van bebouwde omgevingmodellen.

Doel: sneller, eenvoudiger en eenduidig kunnen beschikken over betrouwbare

bebouwde omgevingmodellen met als resultaat een efficiĂŤnter en beter bouwproces.

38

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

Deelproject:

19. Bebouwde omgeving model

Uitv. Organisatie:

C UR Bouw & Infra (C OINS, NLC S) i.s.m. organisaties die standaarden voor bebouwde omgevingmodellen beheren.

Status/werkpakket(ten):

Gewenst

Doelgroepen:

Ontwerpende en uitvoerende participanten in het bouwproces; daarnaast toeleveranciers van bebouwde omgevingmodellen 2008

Benodigd budget:

(bedragen x 1000) Deliverables:

2009

2010

2011

2012

2013

Totaal

Begroot

PM

Gevraagde bijdrage

PM

2010: Afspraken Bebouwde omgevingmodel gereed 2011: Afspraken Bebouwde omgevingmodel gevalideerd 2012-2013: Implementatie en beheer

Deelproject:

20. Ondergrondmodel

Omschrijving:

Proces- en informatieafspraken die bewerkstelligen dat gegevens van ondergrondmodellen rechtstreeks kunnen worden gebruikt om ontwerp en realisatie van bouwwerken op te baseren; deze afspraken vormen een uitgangspunt voor gebruikers en toeleveranciers van ondergrondmodellen. Dit programma richt zich op benutting van beschikbare standaarden.

Het deelproject moet leiden tot een betere infrastructuur voor vraag en aanbod van informatie van ondergrondmodellen.

Doel: sneller, eenvoudiger en eenduidig kunnen beschikken over betrouwbare

ondergrondmodellen met als resultaat een efficiĂŤnter en beter bouwproces.

Uitv. Organisatie:

C UR Bouw & Infra (C OINS, NLC S) i.s.m. organisaties die standaarden voor ondergrondmodellen beheren.

Status/werkpakket(ten):

Gewenst

Doelgroepen:

Opdrachtgevende en ontwerpende partijen in zowel de B&U- als de GWW-sector 2008

Benodigd budget:

(bedragen x 1000) Deliverables:

2009

2010

2011

2012

2013

Totaal

Begroot

PM

Gevraagde bijdrage

PM

2010: Afspraken Ondergrondmodel gereed 2011: Afspraken Ondergrondmodel gevalideerd 2012-2013: Implementatie en beheer

B2.4.2 2D C A D Standaard voor de G W W-sector (N L CS) Betrokkenheid bedrijfsleven Actieve inzet van kennis en capaciteit in Projectgroep en diverse werkgroepen. x Medefinanciering x Betrokkenheid bij beproeving en validatie x

Betrokkenheid overheidsopdrachtgevers Betrokken overheidsopdrachtgevers: Rijkswaterstaat, Dienst Vastgoed Defensie, Gemeentewerken Rotterdam (namens de vier grote gemeenten).

x

39

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

x x x

Actieve inzet van kennis en capaciteit in Projectgroep en diverse werkgroepen.

Medefinanciering.

Betrokkenheid bij beproeving en validatie.

Deelproject:

21. 2D C A D standaard GWW (N L CS)

Omschrijving:

Ontwikkeling en formele vastlegging van uniforme afspraken voor de indeling en representatie van informatie in 2D digitale tekeningen.

Ontwikkeling van een standaard voor 2D digitaal tekenwerk op basis van de bestaande Richtlijn Tekenwerk Waterstaat (RTW) van RWS, aangevuld en nader uitgewerkt met inbreng van relevante marktpartijen (ingenieursbureaus en bouwondernemingen) en met participatie van relevante CAD-leveranciers voor de sector. Deze leveranciers dienen te zorgen voor directe i mplementatie in (bestaande) software, en daarmee voor snelle praktijkimplementatie.

Uitv. Organisatie:

C UR Bouw & Infra

Status/werkpakket(ten):

In uitvoering.

Doelgroepen:

(Overheids-)opdrachtgevers en ontwerpende partijen in de GWW-sector

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

Begroot

2008

2009

256,5

123,5

2010

2011

2012

2013

380

Gevraagde impuls Deliverables:

Totaal 120

November 2008: standaard gereed en gepresenteerd aan de GWW-sector.

Maart 2009: standaard geïmplementeerd in de belangrijkste 2D CAD applicaties.

Juli 2009: standaard beproefd in pilotprojecten.

Augustus 2009: standaard gevalideerd Oktober 2009: inoveringsbesluit, beheerorganisatie operationeel.

Kosten-­‐ en financieringsoverzicht 2 D CAD s tandaard NLCS Kosten Ontwikkeling Afstemming Beproeving Validatie Implementatie e n beheer Programmamanagement Communicatie Totaal Financiering Bedrijfsleven

Φ Φ Φ Φ Φ Φ Φ Φ

Financieel Inkind Totaal

Φ Φ

Financieel Inkind Totaal

Φ Φ

81.000 124.000 +

Φ

244.000 8.000 80.000 20.000 9.000 19.000 + 380.000

205.000

Overheidsopdrachtgever(s)

Totaal financiering Gevraagde medefinanciering / s ubsidie

15.000 40.000 + Φ

55.000 +

Φ Φ

260.000 -­‐ 120.000

40

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

B2.4.3 SS K Standaardsystematiek K ostenramingen Betrokkenheid bedrijfsleven/de sector: x Inbreng van kennis en capaciteit van sectorpartijen in de werkgroep. x Participatie in beproeving en validatie.

Betrokkenheid overheidsopdrachtgevers x Participatie/inbreng van kennis en capaciteit in de werkgroep. x Participatie in beproeving en validatie.

Deelproject:

22. SSK Standaardsystematiek Kostenramingen

Omschrijving:

Actualiseren systematiek en werkboek waaronder meer uitleg probabilistisch ra men.

Afstemming met RIS NET (risicomanagement) en LC C (life cycle costing).

Uitv. Organisatie:

CROW

Status/werkpakket(ten):

Gepland

Doelgroepen:

Opdrachtgevers, ontwerpers en uitvoerende bedrijven in de GWW-sector 2008

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

Begroot

2009

2010

336

336

2011

2012

2013

672

Gevraagde impuls Deliverables:

Totaal 340

2010: geactualiseerde methodiek voor het ramen van kosten in de GWW-sector

Kosten-­‐ en financieringsoverzicht Actualiseren SSK Standaardsystematiek Kostenramingen Kosten Ontwikkeling Afstemming Beproeving Validatie Implementatie e n beheer Programmamanagement Communicatie Totaal Financiering Bedrijfsleven

Φ Φ Φ Φ Φ Φ Φ Φ

Financieel Inkind Totaal

Φ Φ

Financieel Inkind Totaal

Φ Φ

150.000 167.000 +

Φ

672.000

+ 672.000

317.000

Overheidsopdrachtgever(s)

Totaal financiering Gevraagde medefinanciering / s ubsidie

0 15.000 + Φ

15.000 +

Φ Φ

332.000 -­‐ 340.000

41

1 december 2008 / 08010 DS / M et B I M bouwen aan structuur in de sector

B2.4.4 ST A B U Standaardwer kwijzen Betrokkenheid bedrijfsleven De ontwikkeling van STABU standaard werkwijzen wordt geheel gefinancierd uit de reguliere middelen van de Stichting STABU (aan te merken als sector gelden). x STABU is beheerder van het 2D tekenafsprakenstelsel GB-CAS. Voor de doorontwikkeling van GBCAS naar een 3D tekenafsprakenstelsel wordt samenwerking gezocht met o.a. de Bond van Nederlandse Architecten. x

Betrokkenheid overheidsopdrachtgevers x Op het gebied van coderingen van ruimten is nog geen structuur ontwikkeld, Stichting STABU is gezamenlijk met RGD en DVD gestart om dit traject vorm te geven. Doel van het project: structuur voor ruimtecoderingen teneinde inspecties en conditiemetingen te kunnen koppelen aan eisen die aan ruimten gesteld worden op basis van het bouwbesluit. x Voor de doorontwikkeling van GB-CAS naar een 3D tekenafsprakenstelsel wordt samenwerking gezocht met o.a. de Rijksgebouwendienst..

Deelproject:

23. ST A BU Standaard werkwijzen

Uitv. Organisatie:

Stichting S TABU

Omschrijving:

x

Standaardwerkwijze Specificeren: uitwerking koppeling S TABU 2-systematiek en Nl-SfB

elementenmethode (aansluiting van een bestaande, veelgebruikte classificatiemethode in de bouwsector op de bestaande, de-facto bestekstandaard S TABU 2). Onderzoek en ontwikkeling van prestatiebeschrijvingen die gebruikt kunnen worden binnen de nieuwe systematiek om vanaf Progra mma van Eisen tot en met bestekfase (her)gebruik te kunnen maken van dezelfde datagegevens.

Standaardwerkwijze Tekenwerk B&U: afspraken GB-CAS tekenafspraken met bestaande of in ontwikkeling zijnde, objectgeoriĂŤnteerde tekennormen; Standaardwerkwijze Inspecties (ruimtecoderingen): standaard als basis voor onderhoudsinspecties in sa menhang met prestatie-eisen aan ruimten en bouwdelen; Standaardwerkwijze Beheren: standaard als basis voor beheer vastgoed in sa menhang met opgebouwde, inhoudelijk projectinformatie Doorontwikkelen GB-CAS (2D tekenafsprakenstelsel voor de B&U-sector) naar een 3D tekenafsprakenstelsel).

x

x

x

x

Status/werkpakket(ten):

Beproeving (Standaardwerkwijze Specificeren), in uitvoering (tekenwerk, beheren), voorbereiding (beheren)

Doelgroepen:

Opdrachtgevers, ontwerpers en bouwbedrijven in de B&U-sector 2008

Benodigd budget:

(bedragen x 1000)

Begroot Gevraagde impuls

Deliverables:

2009

2010

2011

503

525

151

2012

Totaal 1179 PM

PM

42

This is a postprint of:

Interactief communiceren in de bouw S. van Gulijk In: Alleen Samen: Opstellen aangeboden aan prof. mr. M.A.M.C. van den Berg, Den Haag : Stichting Instituut voor Bouwrecht, 2010, pp. 44-53

For citation: Please use the reference above

Link to the postprint file: http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=105685

More information about this publication: http://dbiref.uvt.nl/iPort?request=full_record&db=wo&language=eng&query=doc_id=4013217

Interactief communiceren in de bouw Stéphanie van Gulijk1 1. Inleiding Projectontwikkelaars, opdrachtgevers, architecten, (onder- en neven-)aannemers, constructeurs, leveranciers, opzichters, (technisch) adviseurs, allemaal werken ze aan hetzelfde doel: het opleveren van een werk. Het lijkt onvermijdelijk dat binnen dit netwerk2 van bouwactoren fouten worden gemaakt. Een opeenvolging van recente bouwfouten, zoals de instorting van vijf balkons van Maastrichtse appartementen, het instorten van het parkeerdek van Hotel van der Valk in Tiel en de dreigende instorting van het appartementencomplex aan het Bos en Lommerplein in Amsterdam, maakt weer eens duidelijk hoe belangrijk samenwerking binnen een bouwnetwerk is.3 Naar aanleiding van deze ernstige voorvallen zijn verschillende onderzoeksrapporten verschenen die specifieke frictie- en aandachtspunten in de bouw hebben vastgesteld.

Gebrekkige communicatie tussen bouwparticipanten blijkt één van de grootste oorzaken te zijn van deze bouwfouten.4 Zoals hierna zal blijken is in literatuur en wet- en regelgeving tot nu toe vooral geprobeerd via een verplichting tot het verstrekken van informatie, en soms zelfs een verplichting tot samenwerken, de lijnen in de bouw kort te houden. Verdedigd wordt dat de verplichting tot informeren moet zorgen voor (betere) communicatie tussen partijen (opdrachtnemer en opdrachtgever).5 Echter, het gaat uiteindelijk toch om 1

Stéphanie van Gulijk (s.vangulijk@uvt.nl) is universitair docent bij de Universiteit van Tilburg en verbonden aan de TISCO onderzoeksgroep.

2 De bouw kan eenvoudig gezien worden als een netwerk van individuen of organisaties; de bouwactoren zijn de knooppunten die elkaar al dan niet verbinden middels (contractuele) rechtsverhoudingen. Een bouwnetwerk kenmerkt zich enerzijds door een hiërarchische structuur.

Immers, de opdrachtgever initieert het bouwproces en architect en aannemer werken in opdracht van hem. Die hiërarchische verhouding doet zich opnieuw voor in de relatie architect – adviseur en aannemer – onderaannemer, leverancier. Binnen dit bouwnetwerk is echter ook een structuur te zien waarin de partijen equivalente partners zijn met een eigen zelfstandigheid zoals architect en aannemer.

Ook in een publicatie van het Centre for Process Innovation in building & construction (2008) waarop ik later in deze bijdrage terugkom wordt de bouw als netwerk gezien. Mijns inziens heeft dit consequenties voor de verhoudingen tussen partijen. Als we het bestaande bouwmodel zien als een netwerk van bouwactoren die al dan niet (contractueel) met elkaar verbonden zijn kunnen netwerkspecifieke kenmerken worden toegepast. Zie onder meer G. Teubner, Networks as Connected Contracts, 2008 (http://ssrn.com/abstract=1233545). Zie voor het samenwerken in (medische) netwerken ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, C.J.M. van Doorn, C.B.M.C. Zegveld en M.J. van Laarhoven, ‘Een juridisch beoordelingskader voor samenwerking’, NTBR, 2009, p. 238-248.

3 Ook in de literatuur is hierop meermaals gewezen. Zie onder meer Asser/van den Berg 5-IIIc, 2007; M.A.M.C. van den Berg, (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1990; M.A.M.C. van den Berg, ‘Enkele aspecten van de samenwerking in een multi-disciplinair ontwerp-team (II), BR 1976, p. 92-100; M.A.M.C. van den Berg en C.E.C. Jansen (red.), De ontwerpende bouwer, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996; C.E.C. Jansen, Totstandkoming en inhoud van design & construct-contracten voor complexe infrastructurele bouwprojecten. Publicatie van de Vereniging van Bouwrecht, Nr. 29, Deventer: Kluwer 2001; J.M. Barendrecht, C.E.C. Jansen, M.B.M. Loos, A.P. Pinna, R.M. Cascao, and S. van Gulijk, Principles of European Law, Service Contracts, Munich: European Law Publishers, 2007, in het bijzonder artikel 1:104 PELSC. 4 Zie ook M.B.M. Chao-Duivis, ‘Boekbespreking: Principles of European Law, Service Contracts’, TBR 2008/121 (hierna Chao-Duivis, 2009a) 5 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 112. Zie ook J.M. Barendrecht en E.J.A.M. van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners. Van dwaling tot zelfstandig leerstuk: informatieplichten van artsen, advocaten, notarissen, banken, aannemers, verzekeraars en anderen, Deventer: W.E.J.Tjeenk Willink, 1999; A.P. Pinna, The obligations to inform and to advise. A contribution to the development

1

eenzijdige verplichtingen van partijen, terwijl interactief communiceren mijns inziens veelmeer een actieve uitwisseling van informatie tussen de bouwactoren impliceert.

Dit impliceert een proces6 van communicatie7 en niet om een eenmalige actie van een bouwactor om aan een wettelijke of contractuele verplichting tot het verstrekken van informatie te hebben voldaan. In dat perspectief, wordt op een interactieve manier informatie die van gemeenschappelijk belang is gedeeld in plaats van eenzijdig meegedeeld. Het gaat dan bij interactief communiceren niet alleen om het overbrengen en ontvangen van communicatie door een bouwactor maar veelmeer om het overleggen over en afstemmen van informatie die van gemeenschappelijk belang is. Het integraal uitwisselen van informatie gaat mijns inziens een stap verder dan het eenzijdig verstrekken van die informatie wat veelal op grond van een wettelijke of contractuele basis vereist is.

In deze bijdrage zal ik een aanzet doen tot een verplichting voor partijen in de bouw om interactief te communiceren gedurende een bouwproject. Daartoe zal ik eerst een zestal onderzoeksrapporten bespreken, vooral op het punt van (gebrek aan) communicatie in de bouw. Daarna zal ik de huidige verplichtingen van bouwactoren met betrekking tot het informeren danwel interactief uitwisselen van informatie bespreken. Verder zal ik ingaan op het Bouw Informatie Model dat de communicatie tussen de bouwpartijen lijkt te bevorderen en zal ik daarbij ook de voor- en nadelen van het Elektronisch Patiëntendossier, als communicatiemiddel in een ander netwerk van dienstverleners, aanhalen.

2. Achtergrond In de periode 2006-2009 zijn zes onderzoeken gepubliceerd over constructieve veiligheid.8 Vier voorvallen in 2005 waarbij de gevelbekleding van een gebouw losliet en naar beneden viel vormden de aanleiding voor een onderzoek van de Onderzoeksraad naar veiligheidsproblemen met gevelbekleding. Uit het in 2006 verschenen onderzoeksrapport blijkt onder meer dat tekortkomingen in ontwerp en uitvoering vaak causaal zijn voor problemen met gevelbekleding en dat het ontbreekt aan coördinatie tussen de verschillende disciplines.9 Een interessant frictiepunt dat naar voren komt in dit onderzoek is dat de uitgangspunten van het ontwerp en andere essentiële informatie, zoals ontwerp- of uitvoeringswijzigingen niet altijd worden gecommuniceerd met de gevelaannemer zodat hij deze niet kan verwerken in het detailontwerp.10 Het detailontwerp van de gevel wordt zelfs vaak niet teruggekoppeld naar de constructeur omdat gevelbekleding in het ‘pakket’ van de architect zit.11 De of European contract law, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2003; J.B.M. Vranken, Mededelings, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1989.

6 Een communicatieprocesmodel wordt kort gezegd beschreven als volgt: zender → boodschap → ontvanger. In dit proces kan op verschillende manieren ruis ontstaan doordat bijvoorbeeld de inhoud van de boodschap die de zender zendt niet voldoende duidelijk is. Schulz von Tun ontwikkelde het vieraspectenmodel van communicatie om de ruis in dat communicatieproces te kunnen analyseren. De vier psychologische aspecten van communicatie die hij heeft onderscheiden zijn het expressieve, zakelijke, relationele en appelerende aspect. Zie hiervoor onder meer E. Giebels en M. Euwema, Conflictmanagement. Analyse, diagnostiek en interventie, Groningen: Wolters-Noordhoff, 2006, m.n. hoofdstuk 2.

7 Van Dale omschrijft het begrip communicatie als: ‘contact, gemeenschap, verbinding, verkeer’.

8 Zie ook S. Gambon, ‘Constructieve Veiligheid in juridisch perspectief’, TBR 2008, p. 367-377.

9 Ten slotte wordt gebrek aan toezicht en coördinatie door de opdrachtgever door alle bouwpartijen genoemd als één van de grootste problemen op de bouwplaats. Zie Onderzoeksraad, 2006, p. 23.

10 Onderzoeksraad, 2006, Veiligheidsproblemen met gevelbekleding, p. 26.

11 Onderzoeksraad, 2006, p. 22.

2

Onderzoeksraad heeft daarom grote brancheverenigingen in de bouwsector aanbevolen een registratie op te zetten van voorvallen van constructieve veiligheid en deze voorvallen te onderzoeken op oorzaken. Naar aanleiding van deze aanbeveling is in juni 2009 het TNO-rapport ‘Registratie van incidenten constructieve veiligheid’ verschenen.12 Ook in dit onderzoek wordt geconcludeerd dat miscommunicatie in de bouw één van de belangrijkste oorzaken is van constructiefouten13.14 In de tussentijd verschenen nog eens drie onderzoeken over constructieve veiligheid. Zo onderzocht de commissie ‘Leren van Instortingen’ van Stichting CUR in 2007 een aantal instortingen van daken en balkons. Interessant in dit rapport is de ordening van oorzaken bij bouwfouten op micro-, meso- en macroniveau. Op mesoniveau blijken vooral fouten voortkomend uit de organisatie, zoals onvoldoende afspraken over taken en verantwoordelijkheden, raakvlakkenmanagement, communicatie en controle de oorzaak te zijn van de onderzochte instortingen. Het gebrek aan communicatie tussen de verschillende bouwdisciplines, vooral in de keten constructeur – bouwkundige – uitvoerder – leveranciers, en communicatie over het ontwerp zoals gegevensverstrekking zijn daarbij de grootste frictiepunten.15 Eveneens in 2007 liet het Ministerie van VROM een pilot-onderzoek naar borging van constructieve veiligheid uitvoeren.16 Volgens de onderzoekers komen de primaire bouwpartijen op toenemende afstand tot elkaar te staan doordat er een ‘tussenlaag’ van projectmanagers is ontstaan tussen de primaire opdrachtgever en de aannemer. Tegelijk staan de (financiële) marges voor alle bouwpartijen onder druk waardoor op de invulling van de RVOI/DNR wordt bezuinigd, vooral op communicatieve aspecten. Zo zijn er binnen de bouw steeds meer partijen die minder communiceren.17 Zolang er korte lijnen zijn kunnen primaire bouwpartijen elkaar prima vinden maar als de afstand te groot is wordt te veel reactief en ongestructureerd op problemen geanticipeerd. Dit terwijl een proactieve houding bij de primaire bouwpartijen juist leidt tot minder problemen en snellere acties bij bouwproblemen.

Hoe minder bouwactoren betrokken zijn bij een bouwproces hoe eerder deze vorm van samenwerking ontstaat.18 Ook interessant in dit onderzoek zijn de specificaties van bouwfouten naar bouwfase en bouwpartij. Uit de specificatie naar bouwfase blijkt dat in de ontwerpfase, wanneer het ontwerp ongeschikt was, de uitgangspunten van het ontwerp tussen opdrachtgever en constructeur niet onderling waren afgestemd. Er werd onvoldoende gecommuniceerd over wijzigingen of bestektekeningen wat leidde tot ‘langs elkaar heen werken’ van de bouwpartijen respectievelijk een bouwwerk dat niet in overeenstemming was met het ontwerp.19 Uit de specificatie naar bouwpartij blijkt dat de directievoerder vaak geen communicatie tussen toezichthouder en constructeur organiseerde waardoor deze laatste geen of onvoldoende actuele informatie in de uitvoeringsfase ter beschikking had. De aannemer organiseerde 12

Dit onderzoek is geïnitieerd door het Platform Constructieve Veiligheid waarin onder meer de Bond van Nederlandse Architecten, Bouwend Nederland en de Nederlandse branchevereniging van adviesen ingenieursbureaus (ONRI) zijn vertegenwoordigd.

13 In slechts een half jaar tijd zijn 82 constructiefouten vastgesteld. Deze fouten zijn anoniem gemeld bij het ABC meldpunt. ABC (Aanpak Bouwincidenten Constructieve Veiligheid) is een initiatief van het Platform Constructieve Veiligheid. Binnen ABC worden bouwfouten, dat wil zeggen incidenten betreffende de constructieve veiligheid, geregistreerd om zorg te dragen voor veiliger bouwwerken.

14 TNO, 2009, Registratie van incidenten constructieve veiligheid, p. 8.

15 CUR, Leren van Instortingen in vogelvlucht, 2007.

16 Dit onderzoek werd feitelijk uitgevoerd door KplusV organisatieadvies in samenwerking met de CUR-commissie Leren van Instortingen.

17 VROM Inspectie, 2007, Pilot-onderzoek Borging constructieve veiligheid in bouwprocessen, p. 49.

18 VROM Inspectie, 2007, p. 50.

19 VROM Inspectie, 2007, Bijlage 3 ‘Risicofactoren naar fase’, p. 42.

3

eveneens vaak geen communicatie met toezichthouder en constructeur over afwijkingen, gegevensuitwisseling, correctief werk en controle daarop.20 NEPROM21 publiceerde in 2008 de Gedragscode Constructieve Veiligheid die een aantal aanbevelingen en verplichtingen voor opdrachtgevers bevat met betrekking tot het organiseren van processen rondom constructieve veiligheid. Als één van de uitgangspunten voor de borging van constructieve veiligheid wordt gezien dat op belangrijke momenten in het bouwproces een goede en volledige informatieoverdracht plaatsvindt, vooral wanneer de constructie overgaat van de constructeur naar de leveranciers/deelconstructeurs.22 Persoonlijke contacten verhogen wederzijds begrip, betrokkenheid en verantwoordelijkheidsgevoel. Daarom wordt geadviseerd zogenaamde overdrachtsvergaderingen te houden zodat voldoende over belangrijke aspecten van de bouw wordt gecommuniceerd.23 Een laatste onderzoek dat ik hier aanhaal is het Hoofdrapport van de Onderzoekscommissie Bos en Lommerplein ‘Gebroken Hart’. Het onderzoeksrapport ziet vooral op het gebrekkige toezicht op de bouw van multifunctionele complexen. In het rapport wordt echter ook geconcludeerd dat veel van de recente instortingen die hierboven aan de orde zijn geweest duiden op structurele problemen in de (organisatie van de) bouw en vaak voortkomen uit miscommunicatie tussen partijen. Doordat steeds meer partijen betrokken zijn bij de bouw is de verantwoordelijkheid diffuus en vaak sprake van gebrekkige communicatie en afstemming tussen de betrokkenen.24 Ten slotte interessant in dit verband is het Preadvies voor de Vereniging voor Bouwrecht van Van Wassenaer en Thomas waarin er terecht op gewezen wordt dat “(…) de oorzaak van veel geschillen eveneens terug te voeren is op gebrekkige afspraken, miscommunicatie op en rond het werk, bijvoorbeeld in de vorm van onduidelijkheden over de verstrekte gegevens, onduidelijkheden in het bestek, geschillen over de ‘scope’ van het werk.”25 3. Informatieverplichtingen 3.1 Wet en standaardvoorwaarden Communicatie tussen bouwparticipanten wordt in de aangehaalde onderzoeken als één van de belangrijkste oorzaken gezien van bouw- en constructiefouten. In deze paragraaf zal ik nagaan welke verplichtingen partijen hebben met betrekking tot het informeren danwel interactief uitwisselen van informatie (in de zin van communiceren). Hoewel uit de jurisprudentie een ongeschreven algemene plicht tot 20

VROM Inspectie, 2007, Bijlage 4 ‘Tabel aangetroffen risico’s’, p. 45-47.

Vereniging Nederlandse Projectontwikkeling Maatschappijen.

22 NEPROM, 2008, Gedragscode Constructieve Veiligheid, p. 30-31. Als andere belangrijke overdrachtsmomenten worden genoemd: informatieoverdracht van deelconstructeur naar coördinator van de constructieve samenhang; informatieoverdracht van werkvoorbereiding en detailengineering naar uitvoering; de start van de uitvoering van (kritieke) draagconstructies; informatieoverdracht van uitvoering naar de gebruiksfase/het beheer.

23 NEPROM, 2008, p. 31.

24 M. de Boer e.a., Gebroken hart. Hoofdrapport van de Onderzoekscommissie Bos en Lommerplein, 2007, p. 94. Zie ook M.F.A. Derkink en D.G. Mans, Leren van instortingen – Het vervolgtraject, Gouda (CUR), 2006.

25 Van Wassenaer en Thomas, 2008, p. 10-11. Overigens ontbreekt in de door Van Wassenaer en Thomas geformuleerde mantra (p. 1 preadvies) het daadwerkelijke communiceren van partijen: ‘bouwen binnen budget, op tijd, tenminste in overeenstemming met de bedoelde kwaliteit, geschillenvrij en met zo min mogelijk hinder aan de omgeving’, hoewel de term geschillenvrij dat wellicht impliceert.

21

4

informatieverschaffing voortvloeit26, is dit in wet- en regelgeving minder transparant neergelegd.

In artikel 7:403 BW is een algemene informatieverplichting van de opdrachtnemer neergelegd; de opdrachtnemer moet de opdrachtgever op de hoogte houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht (lid 1) en rekening en verantwoording afleggen over de uitvoering van zijn opdracht (lid 2).27 Lid 1 ziet op informeren tijdens de opdracht terwijl lid 2 ziet op het informeren van de opdrachtgever achteraf.28 Deze algemene informatieplicht is voor diverse bouwpartijen geconcretiseerd in standaardvoorwaarden. Hierna noem ik kort de specifieke informatieverplichtingen van opdrachtgever, aannemer en adviseur die zijn neergelegd in de meest toegepaste standaardvoorwaarden in de bouw.

De opdrachtgever heeft op grond van artikel 12 DNR 200529 een algemene zorgplicht jegens de adviseur. Voorts vloeien uit paragraaf 12.3 en 12.4 UAV 198930 een onderzoeks- en klachtplicht voort voor de opdrachtgever. Een specifieke verplichting voor de opdrachtgever om informatie te verstrekken of uit te wisselen ontbreekt in beide voorwaarden. De UAV-GC31 bevatten hieromtrent de regeling dat de opdrachtgever ervoor zorgt dat de opdrachtnemer tijdig over alle informatie beschikt waarover de opdrachtgever zelf beschikt voor zover deze informatie nodig is voor het uitvoeren van de opdracht.32 Ook dit blijft een eenzijdige informatieverplichting.

Voor de aannemer vloeit uit artikel 7:754 BW een precontractuele33 en contractuele waarschuwingsplicht voort. Deze houdt in dat de aannemer de opdrachtgever moet waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht.34 Op grond van paragraaf 6.14 UAV 1989 en paragraaf 4 lid 7 en 8 UAV-GC is de aannemer contractueel waarschuwingsplichtig.35 Net als de opdrachtgever heeft ook de aannemer echter geen wettelijke verplichting tot actieve informatie-uitwisseling.36 Voor de adviseur37 is in DNR voorzien in een precontractuele plicht tot het uitwisselen van informatie. Partijen moeten voorafgaand aan de totstandkoming van de opdracht overleggen over hoe en wanneer informatie-uitwisseling zal plaatsvinden tussen (derden-)adviseur(s) en opdrachtgever.38 Een contractuele plicht tot het uitwisselen van communicatie ontbreekt echter. Wel volgt uit artikel 11 lid 5 DNR een verplichting voor de adviseur om de opdrachtgever op de hoogte te houden van de 26

Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 108.

Dit ‘rekenschap geven’ ziet op de inkomsten en uitgaven die de opdrachtnemer inzichtelijk moet maken aan de opdrachtgever. Het afleggen van verantwoording houdt in dat de opdrachtnemer verantwoording dient af te leggen van zijn feitelijke werkzaamheden. Uit de Parlementaire Geschiedenis volgt dat het van de aard van de opdracht en de verhouding tussen partijen afhangt in hoeverre de opdrachtnemer verantwoording moet afleggen (TM, Parl. Gesch. InvW 7, p. 326).

28 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 112.

29 De Nieuwe Regeling 2005. Rechtsverhouding opdrachtgever - architect, ingenieur en adviseur, DNR 2005.

30 Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989, UAV 1989.

31 Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen, UAV-GC 2005.

32 UAV-GC 2005, par. 3 lid 1 sub a.

33 Zie hiervoor nader Asser/Van den Berg 5-IIIc, 2007, nr. 107.

34 Asser/Van den Berg 5-IIIc, 2007, nr. 98.

35 Zie nader Asser/Van den Berg, 2007, nr. 108.

36 Zie ook A.G.J. van Wassenaer en C.H.J. Thomas, www.werkinuitvoering21.com. Interactief naar een nieuwe generatie bouwcontracten. Publicatie van de Vereniging voor Bouwrecht, Nr. 36, Deventer: Kluwer 2008, p. 67-68.; 37 Volgens artikel 1 DNR is een adviseur de partij die de opdracht aanvaardt, zoals een architect of ingenieur.

38 Artikel 2 lid 3 onder o DNR. 27

5

uitvoering van de opdracht en tijdig en naar beste vermogen inlichtingen te verstrekken, onder meer over de voortgang van de uitvoering van de opdracht en de financiële aspecten van de opdracht.\ 3.2 PECL en PELSC Zowel de Principles of European Contract Law (PECL) als de Principles of European Law, Service Contracts (PELSC) geven enige regels omtrent de informatieverplichtingen voor opdrachtgever en opdrachtnemer. In deze Principles is namelijk voorzien in een samenwerkingsverplichting van partijen. In artikel 1:202 PECL is in het algemeen geregeld dat “Each party owes to the other a duty to cooperate in order to give full effect to the contract.” Deze samenwerkingsverplichting is in de PELSC voor dienstverleners verbijzonderd: de opdrachtgever moet onder meer informatie verschaffen op verzoek van de opdrachtnemer.39 Dit ziet derhalve niet op interactieve uitwisseling van informatie. Verder moeten opdrachtnemer en opdrachtgever hun respectievelijke inspanningen coördineren, voor zover dit nodig is om de overeenkomst na te komen.40 Het artikel voorziet in sancties indien de opdrachtgever zijn verplichtingen niet nakomt jegens de opdrachtnemer.41 Bezien we de regels die van toepassing zijn op architecten (althans de ontwerpende partij) dan blijkt dat de architect-opdrachtnemer gehouden is ‘iedere informatie betreffende de uitleg van het ontwerp te verstrekken welke noodzakelijk is om aan het ontwerp uitvoering te geven (...)’.42 Meer concrete verplichtingen over het actief uitwisselen van informatie tussen partijen zijn niet opgenomen in de PELSC; de algemene zorgverplichtingen in artikel 1:107, 2:103 (voor de aannemer) en 5:104 (voor de ontwerper) en de (pre)contractuele waarschuwingsplicht43 voorzien daar ook niet in.

Wel is het zo dat de precontractuele waarschuwingsplicht zowel op opdrachtgever als opdrachtnemer rust vanwege het belang van informatie-uitwisseling bij de totstandkoming van de overeenkomst.44 Chao-Duivis is in haar bespreking van de PELSC45 kritisch op dit punt.

Volgens haar is de regeling in de PELSC betreffende informatieverplichtingen in dienstverleningscontracten te zeer op opdrachtgevers gericht en zou juist op de opdrachtnemer een informatieverplichting moeten rusten. Ze wijst er in dit kader op dat in plaats van negatieve prikkels beter met positieve prikkels kan worden gewerkt om samenwerking en informatie-uitwisseling te stimuleren.46 Verder heeft ChaoDuivis kritiek op de ‘necessity-test’ (alleen als de opdrachtnemer niet anders dan met behulp van de opdrachtgever aan informatie kan komen, is de opdrachtgever gehouden tot medewerking) dat aan de PELSC ten grondslag ligt.47 Volgens ChaoDuivis lijkt deze noodzakelijkheidseis de communicatie en samenwerking tussen partijen juist te blokkeren.48 Hoewel ook genoemde standaardvoorwaarden van dit 39

Artikel 1:104 (1) (a) PELSC. Artikel 1:104 (1) (e) PELSC. 41 Artikel 1:104 en (3).

42 Artikel 5:104 (c) PELSC. 43 Artikelen 1:103 en 1:110 PELSC 44 Barendrecht e.a., 2007, p. 169. Zie daarover ook Asser/Van den Berg 5-IIIc, 2007, nr. 107.

45 Chao-Duivis, 2009a, p. 622-632.

46 Chao-Duivis, 2009a, p. 625.

47 Zie ook C.E.C. Jansen, Towards a European building contract law. Defects liability: a comparative legal analysis of English, German, French, Dutch and Belgian law (diss. Tilburg), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1998, met name Chapter 5.

48 Chao-Duivis, 2009a, p. 627.

40

6

noodzakelijkheidsbeginsel uitgaan, lijkt het voor een daadwerkelijk uitwisseling van informatie tussen bouwpartijen nodig om een stap verder te gaan dan alleen informeren indien noodzakelijk.

Samenvattend hebben partijen op basis van de huidige wetgeving, standaardvoorwaarden en Principles geen verplichting tot het interactief uitwisselen van informatie, communiceren, tijdens de bouw. Wel is voor de aannemer voorzien in een (pre)contractuele waarschuwingsplicht; heeft de adviseur een precontractuele plicht tot het verstrekken van informatie en een contractuele plicht om de opdrachtgever op de hoogte te houden van de werkzaamheden; moet de opdrachtgever indien de PELSC van toepassing zijn contractueel en precontractueel informatie verschaffen aan de opdrachtnemer; en zijn verplichtingen tot samenwerken en coördineren voor bouwpartijen neergelegd in respectievelijk de PECL en de PELSC. 4. Communicatie via het BIM? BIM staat voor Bouw Informatie Model. Dit model is komen overwaaien uit de Verenigde Staten waar het inmiddels op grote schaal wordt toegepast in vooral grote bouwprojecten. Uit recent Amerikaans onderzoek blijkt dat vooral architecten het BIM gebruiken bij hun projecten.49 Inmiddels wordt het BIM ook in Nederland gehanteerd, bijvoorbeeld door PSIBouw, de Regieraad Bouw, Bouwend Nederland en VROM.50 4.1 Wat is het BIM precies en wat kan het betekenen voor interactieve informatieuitwisseling, communicatie, tussen bouwparticipanten?

Het BIM is een database51 waarin de verschillende bouwactoren die betrokken zijn bij een project ieder hun eigen projectspecifieke informatie invoeren, zoals de projecteisen, een virtueel model van het bouwproject, tekeningen, regelgeving en managementeisen.52 Doel hiervan is dat alle bouwactoren, die vaak (deels) afhankelijk zijn van elkaars werkzaamheden, op ieder gewenst moment in het BIM de actuele stand van zaken van het bouwproject kunnen raadplegen. Volgens de Bouw Informatie Raad (BIR) is zodoende sprake van een geïntegreerde aanpak van ontwerp en uitvoering en zijn de bouwactoren daarin gelijkwaardig aan elkaar. Werken met BIM zou (de efficiency van) samenwerken in bouwprojecten verhogen en zorgen voor transparantie met betrekking tot de verrichte en nog te verrichten werkzaamheden.53 In dit opzicht lijkt het BIM de informatie-uitwisseling tussen de bouwactoren te optimaliseren; het BIM is een elektronisch gestroomlijnd communicatiemiddel in een bouwproject. In het licht van de in paragraaf 2 geschreven aanbevelingen in onderzoeksrapporten en het gebrek aan een regeling met betrekking tot interactief 49

McGraw Hill Construction, Smart Market Report. Design & Construction Intelligence, 2008, p. 2.

Uit het onderzoek blijkt dat 43 % van de ondervraagde architecten het BIM in meer dan 60 % van hun projecten gebruikt. ‘Contractors’ blijken BIM het minst te gebruiken; een kwart van de ondervraagden gebruikt het BIM in meer dan 60 % van hun projecten.

50 Zie onder meer www.debouwetalage.nl onder het kopje Bouwen met ICT waar projectinformatie over het BIM staat vermeld.

51 Volgens McGraw Hill Construction, 2008, p. 21 is het BIM een digitale database die fysieke modellen en tekeningen grotendeels overbodig maakt.

52 Centre for Process Innovation in building & construction (CPI), Ik bim, jij bim-t, wij bim-men. ICT golven in de bouwwereld, 2008, p. 16.

53 McGraw Hill Construction, 2008, p. 2; BIR 2008, p. 3-4; CPI, 2008, p. 9, 11; PSIBouw, 2006, p. 2.

7

informeren, communiceren, in wet- en regelgeving (paragraaf 3) een goede vondst.

Bovendien kan de vraag worden gesteld of de huidige (papieren) kwaliteitsborgingssystemen nog voldoen aan wat ervan verwacht wordt. Ook in dat perspectief kan het BIM wellicht een vernieuwende rol gaan spelen.

Eerder in de literatuur genoemde bezwaren die aan het werken met dit bouwmodel zouden kleven zijn onder meer dat het de toch al lastige aansprakelijkheidsvragen rondom ontwerpfouten bemoeilijkt omdat de aannemer als gevolg van de informatie-uitwisseling in het BIM al op de hoogte is of zou moeten zijn van eventuele ontwerpfouten. Immers, door de informatie die in het BIM wordt ingevoerd stijgt de deskundigheid van de aannemer.54 Dit is van belang voor de invulling van de waarschuwingsplicht; de aannemer kan, indien met BIM wordt gewerkt, sneller dan voorheen zijn waarschuwingsplicht geschonden hebben. Een ander bezwaar is dat de aannemer meer voordeel lijkt te hebben van de BIM database dan de ontwerper.55 Uiteindelijk hebben partijen echter wel eenzelfde doel voor ogen, namelijk de oplevering van een probleemloos gebouw. Het BIM lijkt daar ondanks genoemde bezwaren aan bij te dragen.

Ten slotte is een mogelijk risico van werken met BIM dat dit niet-actuele informatie bevat. Hiervoor is een oplossing gevonden in de persoon van een projectmanager die het BIM gedurende het hele bouwproject bijhoudt en onvolkomenheden signaleert.56 Een negatief effect van een projectmanager kan zijn dat partijen juist minder gaan communiceren. Immers, het BIM en de projectmanager zorgen voor gestroomlijnde communicatie en partijen kunnen gaan denken dat van hen minder inbreng wordt verwacht met betrekking tot die communicatie. Van interactief informeren is dan weinig sprake omdat via de projectmanager lijkt te worden geïnformeerd. Bovendien wordt hier wederom een tussenlaag in het bouwproces gecreëerd, terwijl dit in de aangehaalde onderzoeksrapporten (paragraaf 2) juist als één van de belangrijkste oorzaken van gebrekkige communicatie werd aangeduid. Immers, hoe korter de lijnen hoe beter de communicatie en een tussenlaag in de zin van een projectmanager maakt de lijnen mijns inziens alleen maar langer.

4.2 Het EPD: een voorbeeld van een communicatiemiddel in complexe netwerken van dienstverleners.

In een ander complex netwerk57 van diensverleners, de medische zorg, is recent eveneens een communicatiemiddel ontwikkeld, het Elektronisch Patiëntendossier (EPD).58 De opzet van het BIM doet enigszins denken aan dit EPD. In essentie is het EPD net als het BIM een digitaal informatiesysteem voor het raadplegen van medische gegevens van patiënten. Doel van het EPD is de samenwerking tussen medische dienstverleners te verbeteren. Vernieuwend aan het EPD is dat iedere zorgaanbieder via een landelijk schakelpunt gegevens van een patiënt kan raadplegen.59 Verschillende partijen zijn betrokken bij dit proces; de patiënt kan (een 54

M.B.M. Chao-Duivis, ‘Juridische implicaties van het werken met BIM’, TBR, 2009, p. 204-212, p.

209-210 (hierna: Chao-Duivis, 2009b).

55 Chao-Duivis, 2009b, p. 210.

56 CPI, 2008, p. 17.

57 In the Journal on Chain and Network Science verschijnt binnenkort een artikel van mr.dr. T.F.E. Tjong Tjin Tai en mr. C.B.M.C. Zegveld over aansprakelijkheid in medische netwerken, getiteld ‘Civil liability of chains and networks in health care’. Zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, C.J.M. van Doorn, C.B.M.C. Zegveld en M.J. van Laarhoven, 2009.

58 Zie bijvoorbeeld J.M. Barendrecht e.a., Aansprakelijkheden rond het EPD, Den Haag: BJu, 2008.

59 Barendrecht e.a., 2008, p. 7-8.

8

deel van) zijn medische gegevens aanleveren; de zorgaanbieder (huisarts, specialist, verpleegkundige etc.) meldt het dossier van de patiënt aan bij het EPD zodat andere zorgverleners die gegevens op verzoek kunnen raadplegen; een landelijk register controleert de identiteitsgegevens van patiënten; een landelijk schakelpunt verifieert de gegevens van de inlogger in het systeem; de Inspectie voor de Gezondheidszorg ten slotte houdt toezicht op dit hele proces.60 Door middel van het EPD zou de kwaliteit van zorg moeten verbeteren zodat minder fouten worden gemaakt als gevolg van geen of gebrekkige informatievoorziening. Daarnaast zou efficiency worden vergroot en fraude verkleint.

Het EPD brengt naast deze voordelen ook een aantal risico’s met zich.61 Zo kan de privacy van de patiënt erdoor worden geschaad omdat medische informatie beschikbaar komt die de patiënt misschien liever privé had gehouden. Verder kan de informatie die wordt uitgewisseld niet up-to-date of volledig zijn doordat een zorgaanbieder hierbij niet zorgvuldig te werk gaat. Een derde risico van het werken met het EPD dat ik hier aanhaal is dat de informatie die in het EPD wordt aangeleverd onjuist kan zijn. Deze risico’s van onvolledige, onjuiste of niet actuele informatie spelen mijns inziens eveneens bij het werken met het BIM in de bouw. In dat geval zou bijvoorbeeld de uitvoerende partij (letterlijk) voortbouwen op de onjuiste gegevens van een andere bouwparticipant met alle gevolgen van dien. Zoals ik aangaf in paragraaf 4.1 is in het BIM op dit punt voorzien in een projectmanager die onvolkomenheden tijdig zou moeten signaleren.

Een andere interessante vraag is wie aansprakelijk is voor fouten in het EPD. De zorgaanbieder is degene die meestal het eerst zal worden aangesproken, deze zal zorgvuldig moeten handelen bij de omgang met het EPD en dient patiënten te wijzen op de risico’s van het EPD.62 In theorie, zouden zorgaanbieders het EPD dan kunnen gebruiken om als bewijsstuk aan te dragen, bijvoorbeeld om te bewijzen dat een andere zorgaanbieder een fout heeft gemaakt door bepaalde patiëntinformatie niet op te nemen in het EPD.63 Deze vraag is ook van belang in bouwrechtelijk perspectief, omdat bouwparticipanten die via het BIM werken hierdoor bewijsstukken voor handen kunnen hebben die bij bouwfouten voor lastige aansprakelijkheidskwesties kunnen zorgen. Zo kan een aannemer die bouwt met niet actuele informatie van een ontwerpende partij, bij een bouwfout eenvoudig in de database terugzoeken waar en vooral bij wie de angel zit. Hier dient te worden aangetekend dat dit, gezien de chronologische fasen van een bouwproces, vice-versa minder snel zal voorkomen en dat de uitvoerende partij dus meer profijt lijkt te hebben van het BIM dan de ontwerpende partij.64 Zowel in het bouwnetwerk als in het zorgnetwerk is dus recent een elektronisch communicatiemiddel ontwikkeld. Respectievelijk het BIM en het EPD zijn op een aantal punten vergelijkbaar. Zo beogen beide middelen de informatievoorziening tussen de betrokken partijen te verbeteren doordat zij onder meer steeds de actuele stand van zaken van een bouwproject danwel het medisch dossier van een patiënt kunnen raadplegen. Door deze digitale informatievoorziening zal de kwaliteit van de te leveren dienst verbeteren omdat partijen beter op de hoogte 60

Barendrecht e.a., 2008, p. 10-15.

Barendrecht e.a., 2008, p. 15-18.

62 Wanneer een patiënt diens zorgaanbieder aansprakelijk wil stellen wegens onjuist gebruik van het EPD is de Wet op de Geneeskundige behandelingsovereenkomst van belang. De geneeskundige behandelingsovereenkomst valt onder de algemene overeenkomst van opdracht, artikel 7:400 BW. 63 Barendrecht e.a., 2008, p. 100.

64 Zie ook (nogmaals) Chao-Duivis, 2009b, p. 210.

61

9

worden gehouden van elkaars activiteiten in het netwerk. Voor de verdere ontwikkeling van het BIM is mijns inziens vooral interessant dat deze digitale database een grote rol kan gaan spelen bij het bepalen van de fout die causaal is geweest voor de ontstane schade. Zoals ook het geval bij het EPD kan de informatie die in het BIM wordt ingevoerd als bewijsstuk gelden bij de aansprakelijkheidsvraag.

5. Van informatie naar communicatie Het probleem van de gebrekkige informatie-uitwisseling in het bouwnetwerk65, is tot nu toe vooral belicht vanuit de verplichting van één van de bouwparticipanten tot het verstrekken van informatie aan één van de andere partijen. Dit blijkt ook uit de huidige wet- en regelgeving, inclusief de in de PECL en PELSC neergelegde artikelen, waarin voor sommige bouwparticipanten een (pre)contractuele verplichting tot het verstrekken van informatie is neergelegd.66 Ook het leerstuk van de toerekening van kennis die in het bouwrecht is vormgegeven in de waarschuwingsplicht van de aannemer blijft een eenzijdige verplichting.67 Een verplichting tot het interactief uitwisselen van informatie, tot communicatie, ontbreekt.68 Van Wassenaer en Thomas wijzen in hun Preadvies op het kernbeginsel ‘Samenwerken in dienst van het Project’, dat impliceert dat partijen elkaar voortdurend moeten inlichten als er problemen zijn.69 Dit impliceert echter nog steeds een reactieve houding van partijen (optreden als er iets mis is), geen proactieve.

Het uitwisselen van informatie tussen bouwparticipanten gaat mijns inziens verder dan het eenzijdig informeren of inlichten. Het ziet op een tweezijdige interactieve verplichting van de bouwparticipanten. Met zo een regeling wordt de focus gelegd op informatie-uitwisseling tijdens het hele bouwproces en wordt niet alleen als het mis gaat of dreigt te gaan actie genomen, zoals dat nu het geval is bij de waarschuwingsplicht en (pre)contractuele informatieverplichtingen. Uiteindelijk blijven dit toch twee vormen van zogenaamde ad hoc communicatie met veel negatieve prikkels en geen positieve.

Tot nu toe is het bouwteam de meest vergaande vorm van integrale communicatie in de bouw. Samenwerken in een bouwteam betekent dat het ontwerpen en uitvoeren van een project, voor de duur van dat project, in gecoördineerd verband gezamenlijk wordt uitgevoerd in die zin dat ieder vanuit diens eigen functie opereert maar meewerkt aan de prestatie van andere dienstverleners door onder meer hen te adviseren.70 De uitvoerende partij is dus nauw betrokken bij 65

Overigens omschijft ook PSIBouw het bouwproces als een gebrekkige, inefficiënte informatieketen.

Zie PSIBouw, BIR en BIM. Twee handen op de ICT-buik, 2006.

66 Zo ook Van Wassenaer en Thomas, 2008, p. 12-14; Barendrecht e.a., 2007, p. 133 en artikelen 1:103, 1:104, 1:108 en 1:110 PELSC. Ook Kamminga wijst in zijn proefschrift op het belang van samenwerking en informatie-uitwisseling tussen partijen, zij het meer in het kader van geschilpreventie in de bouw. Zie Y.P. Kamminga, Towards effective governance structures for contractual relations.

Recommendations from social psychology, economics and law for improving project performance in infrastructure projects (diss. Tilburg), 2008, bijv. p. 152, 405-406.

67 Zie hiervoor onder meer Asser/van den Berg 5-IIIc, 2007, nrs. 98-110, ihb. nr. 103; HR KPI/Leba, 18 september 1998, NJ 1998, 818 en (in ruimer bestek) HR 16 maart 2007, NJ 2007, m.nt. J.B.M. Vranken (Laurus/Vomar).

68 Zie ook Van Wassenaer en Thomas, 2008, p. 68.

69 Van Wassenaer en Thomas, 2008, p. 132.

70 Zie onder meer Asser – van den Berg, 2007, nr. 260-264; M.A.B. Chao-Duivis en A.Z.R. Koning, Veranderende rollen. Een inleiding in nieuwe contractvormen in het bouwrecht, Kluwer: Deventer 2001, p. 97. M.A.M.C. van den Berg, Samenwerkingsvormen in de bouw, Deventer: Kluwer, 1990, nr.

334.

10

de ontwerpfase. Ontwerp en uitvoering zijn geïntegreerd; ontwerpende en uitvoerende partijen geven over en weer adviezen, sluiten compromissen, wegen alternatieve voorstellen af etc. Op de in genoemde onderzoeksrapporten gesignaleerde afstemmings- en communicatieproblemen wordt in een bouwteam, vooral wanneer sprake is van een zogenaamd integratieteam71, geanticipeerd.72 Het geïntegreerde bouwteam model wordt echter (nog) niet op grote schaal toegepast en een verplichting tot communiceren is er binnen dat model niet.

Essentie is dat bouwparticipanten bereid moeten zijn de informatie waarover zij beschikken interactief met elkaar te delen. Zo wordt het bouwproces een netwerk waarin partijen integraal communiceren in plaats van lineair informatie delen.73 Ik sluit hier aan bij het eerder genoemde Preadvies van Van Wassenaer en Thomas waarin als één van de elementen van een goed bouwcontract wordt genoemd dat het contract randvoorwaarden moet scheppen voor daadwerkelijke communicatie en informatieoverdracht tussen alle op een bouwproject betrokken partijen, ongeacht of het hierbij gaat om (onder- of neven)aannemers, leveranciers of adviseurs. In de standaardovereenkomst zouden dan voorschriften moeten worden opgenomen over hoe partijen met elkaar moeten omgaan.74 6. Juridisch kader Om interactieve communicatie tussen de bouwparticipanten gedurende het hele bouwproces op de kaart te zetten kunnen verschillende activiteiten nader worden onderzocht. Dit kan allereerst door reactief te reageren op gebrekkig of in het geheel niet communiceren tijdens de bouw. In dat geval moeten de juridische complicaties van het niet-communiceren van bouwparticipanten in kaart worden gebracht.

Daarvoor is een aantal mogelijkheden voorhanden.

Een eerste, voor de hand liggende, mogelijkheid is het interactief communiceren van partijen onder te brengen in een reeds bestaande regeling, zoals de medewerkingsplicht of informatieplicht. In dat geval leidt gebrekkig of niet communiceren van één der partijen tot het niet voldoen aan de medewerkingsplicht of informatieplicht en kan op grond daarvan wanprestatie worden aangenomen.

Een andere mogelijkheid is dat de opdrachtgever/opdrachtnemer bij niet of gebrekkig communiceren zijn verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht niet nakomt; een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. De niet-nakoming van een bouwpartij van diens verplichting tot communicatie levert dan wanprestatie op. Dit kan voor de eisende partij lastig zijn omdat deze het causaal verband moet aantonen tussen de constructiefout en het niet of gebrekkig communiceren.

Bij toepassing van bijvoorbeeld een weerlegbaar vermoeden - constructie speelt dit probleem niet. In dat geval zou, als de tekortkoming van een bouwpartij (mede) gelegen is in geen of gebrekkige communicatie, worden vermoed dat de schade is ontstaan als gevolg van schending van de zorgvuldigheidsnorm (artikel 7:401 BW), tenzij de aansprakelijk gestelde dit vermoeden kan weerleggen. De aansprakelijk gestelde moet dan aantonen dat er ook schade was geweest als er niet 71

In een integratieteam aanvaarden architect en bijvoorbeeld aannemer gezamenlijk een opdracht.

Daarbij is de inmenging niet langer vrijblijvend of op adviserende basis maar veel meer noodzakelijk om gezamenlijk tot het gewenste resultaat te komen. Architect en aannemer hebben dan een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het eindresultaat. Zie Asser/van den Berg 5-IIIc, 2007, nr.

264; Van den Berg, 1990, nr. 334.

72 Zo ook Chao-Duivis en Koning, 2001, p.122.

73 Zie ook CPI, 2008, p. 14.

74 Van Wassenaer en Thomas, 2008, p. 124-126.

11

gebrekkig (of helemaal niet) is gecommuniceerd.75 Ik zie het weerlegbaar vermoeden daarom eveneens als een manier om reactief te reageren om niet of gebrekkig communiceren in de bouw, welke nader onderzocht kan worden.

Verder kan ook via het eigen schuld verweer van artikel 6:101 BW getracht worden interactieve informatie-uitwisseling te bereiken. Zo kan een partij het beroep op eigen schuld van de tegenpartij bij de vaststelling van de omvang van de schade worden ontzegd indien de aansprakelijk gestelde partij zelf niet of gebrekkig heeft gecommuniceerd met die tegenpartij.76 Niet of gebrekkig communiceren kan daarnaast ook via het inbouwen van incentives in het bouwproject worden aangepakt (proactief reageren). Zo kunnen specifieke overdrachtsmomenten waarbij alle bouwpartijen vertegenwoordigd zijn op vooraf vastgestelde momenten in het leven worden geroepen. Ook kunnen in het bouwcontract specifieke bepalingen worden opgenomen waarin wordt vastgelegd dat op bepaalde (projectspecifieke) momenten communicatie tussen bepaalde bouwparticipanten plaatsvindt, zoals ook in het Preadvies van Van Wassenaer en Thomas naar voren komt. Een ander punt is de verdere toepassing maar ook uitwerking van het BIM, bijvoorbeeld op het punt van de projectmanager, die mijns inziens een gevaarlijke laag vormt tussen de bouwparticipanten waardoor juist minder wordt gecommuniceerd, maar ook op het punt van het bepalen van de cruciale fout die via het BIM wellicht eenvoudiger getraceerd kan worden. Ook kan het belang van communiceren in een gedragscode voor de bouw aan de orde worden gesteld. Daarbij kan, net als bij het BIM, gekeken worden naar andere meer complexe netwerken van dienstverleners, zoals in de medische wereld het geval.

Een belangrijke afweging is dus of een regeling voor het communiceren tussen bouwpartijen vooraf via (contractuele) prikkels of achteraf via (wettelijke) sanctionering moet worden vormgegeven. De hier aangegeven mogelijkheden zijn zeker niet uitputtend maar kunnen een eerste kader bieden voor het juridisch vormgeven van het mijns inziens belangrijke middel communicatie. Daarbij moet men zich ten slotte afvragen of een (wettelijke) verplichting wenselijk is en of juist niet meer aansluiting moet worden gezocht bij het dejuridiseren van gedrag van partijen. Net als Van Wassenaar en Thomas lijkt het mij beter om aansluiting te zoeken bij het laatste door voorafgaand aan het project duidelijke afspraken te maken en randvoorwaarden voor communicatie op te nemen waarvoor een aantal mogelijke handvatten nader dient te worden onderzocht.

Beste Matton, Je noemt jezelf vaak gekscherend mijn ‘Doktorvater’. Dat is echter niets teveel gezegd. Bedankt voor alles wat ik tijdens mijn promotietijd en daarna van je heb mogen leren. We gaan in Tilburg met veel plezier verder met jouw mooie bouwrechtgedachtengoed. Gelukkig verliezen we elkaar na jouw afscheid niet uit het oog, voor nu wens ik jou en Ine een welverdiende rustige periode toe in goede gezondheid.

Stéphanie.

Tilburg, 6 januari 2010 75

Zie voor een vergelijkbare oplossing voor bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement artikel 2:248 lid 2 BW. 76 Zie ook Asser/van den Berg 5-IIIc, 2007, nr. 102 voor de toepassing van artikel 6:101 BW in het kader van de waarschuwingsplicht van de aannemer in relatie tot de eventuele deskundigheid van de opdrachtgever.

12

s tichting

ouw

esearch

Coördinatie geregeld?

Juridische aspecten van coördinatie in de bouw

©Copyright SBR, Rotterdam

Rapporteurs: mr. D.E. van Werven, mr. L.C. Makkinga, Instituut voor Bouwrecht.

ŠCopyright SBR, Rotterdam

tichting

ouw

esearch

Coördinatie geregeld?

Juridische aspecten van coördinatie in de bouw

Rotterdam , 1995 ©Copyright SBR, Rotterdam

362

DOELSTElliNG snCHTlNG BOUWRESEARCH Stichting Bouwresearch (SBR) verleent de bouwnijverheid hulp bij het voorkomen en het oplossen van knelpunten bij toepassing van nieuwe inzichten en ontwikkelingen gericht op verbetering van kwaliteit, produktiviteit, arbeidsomstandigheden en zorg voor de werkgelegenheid.

Belangrijke doelstellingen zijn: • Het verzamelen van knelpunten en het waarnemen van relevante ontwikkelingen voor de bouwnijverheid.

• Het stimuleren van de coördinatie van de programmering van onderzoek.

• Het leiding geven aan onderzoekprojecten.

• Het verspreiden en uitdragen van de resultaten naar alle geledingen van de bedrijfstak.

De Stichting en degenen die aan deze publikatie hebben meegewerkt hebben een zo groot mogelijke zorgvuldigheid betracht bij het verwerken - naar de laatste inzichten - van de in deze publikatie opgenomen gegevens.

De mogelijkheid dat zich desondanks onjuistheden en of onvolledigheden in deze publikatie kunnen bevinden kan niet worden uitgesloten. Degene die van deze publi- katie gebruik maakt aanvaardt daarvoor het risico. De Stichting sluit, mede ten behoeve van degenen die aan deze publikatie hebben meegewerkt, iedere aansprakelijkheid uit voor schade die mocht voortvloeien uit het gebruik van informatie uit deze publikatie.

CIP-GEGEVENS KONINKUJKE BIBUOTHEEK. DEN HAAG. Werven, D.E. van Coördinatie geregeld? juridische aspecten van coördinatie in de bouw / D.E. van Werven, L.C. Makkinga. - Rotterdam: Stichting Bouwresearch. - (SBR publikatie; 262) ISBN 90-5367-165-X NUGI833 Trefw.: overeenkomsten; bouwnijverheid.

Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, getransformeerd tot software, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16b Auteurswet 1912 in verbinding met het Besluit van 23 augustus 1985, Stb.471 en artikel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 882, 1180 AW Amstelveen). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compila-tiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient u zich te richten tot: Stichting Bouwresearch, Postbus 1819,3000 BV Rotterdam.

No part of this book may be reproduced in any form by print, photoprint, microfilm, stored in a database or retrieval system, or any other means without written permission from the Stichting Bouwresearch.

©Copyright SBR, Rotterdam

Inhoud Woord vooraf

4

1

5 5 6

Coördinatie in de bouw; algemene opmerkingen 1.1 1.2 1.3

Begrip Noodzaak tot coördinatie Toenemende aandacht voor coördinatie; achtergrond van deze brochure 1.4 Papier en werkelijkheid 1.5 Opzet brochure

2

Coördinatie in de bouw; algemene juridische aspecten 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8

3 4

7 7 8 9 9 9 10 11 11 12 13

Bouwen: een scala van overeenkomsten Wederkerige overeenkomsten Coördinatie: in welke gevallen?

Coördinatie door contractspartijen Coördinatie in geval van nevenrelaties Waarop richt zich de coördinatie?

Nevenrelaties en algemene voorwaarden in de bouw Verantwoordelijkheid voor de coördinatie bij nevenrelaties 2.9 Aansprakelijkheid voor tekortschietende coördinatie 2.9.1 Inleiding 2.9.2 Wie zijn de veroorzakers?

2.9.3 Waaruit bestaat de schade?

2.9.4 Wie lijdt schade?

2.9.5 Vereisten voor aansprakelijkheid 2.10 Voor- en nadelen van neven relaties

16 18 18 18 19 1.9 20 20

Het Bouwprocesbesluit

23

Coördinatie-overeenkomsten

25 25 25 26 26 26 27

4.1 4.2 4.3 4.4

4.5

Inleiding Functies van een coördinatiecontract Coördinatiecontracten; in welke nevenrelaties Inhoud coördinatiecontracten 4.4.1 Partijen 4.4.2 Aspecten van de coördinatie 4.4.3 Opstelling tijdschema in kennismakingsen aftrapbijeenkomst 4.4.4 Periodiek overleg 4.4.5 Afwijkingen van de afgesproken planning; overleg en bijstelling Gevolgen niet nakomen verplichtingen uit coördinatie-overeenkomst 4.5.1 Twee hoofdtypen: met en zonder opdrachtgever 4.5.2 Met en zonder schadevergoedingsregelingen 4.5.3 Inhoud schadevergoedingsregelingen 4.5.4 Wie moet de schadevergoeding betalen?

5 Checklist coördinatieovereenkomsten Bijlage 1 Lijst van afkortingen

Stichting Bouwresearch

27 28 28 29 29 29 29 30 33 35

3

©Copyright SBR, Rotterdam

COÖRDINA TIE GEREGELD? JURIDISCHE ASPECTEN VAN COÖRDINA TIE IN OE BOUW

Woord vooraf

Coördinatie is een begrip in de bouw dat voor niemand enige uitleg behoeft, omdat men er dagelijks mee bezig is. Echter op het moment dat dit begrip moet worden beschreven ontstaat er een bijna babylonische spraakverwarring. Bij het realiseren van bouwwerken zijn coördineren, organiseren en improviseren activiteiten waar bouwpartners mee te maken krijgen. Er komt geen gebouw of woning tot stand zonder dat een aantal verschillende disciplines erbij betrokken is. Om een bouwproces goed te laten verlopen is het noodzakelijk om een goede samenwerking tussen partijen te hebben.

Dit kan gebeuren in verschillende bouworganisatievormen. Een goede en dus effectieve samenwerking wordt bevorderd door onder andere gestructureerd overleg en door gemaakte afspraken goed vast te leggen. Zo is ook meer winst te realiseren door uitvoerende partijen, zoals beschreven in de SBR-brochure 'De win$t van samenwerken'.

In deze nieuwe publikatie gaat het om die coördinatie die ontstaat doordat een opdrachtgevende partij deelopdrachten geeft waardoor beide partijen een deel van het geheel uitvoeren waarbij die werkzaamheden gecoördineerd moeten worden. Deze coördinatiefunctie kan door een aantal partijen in het bouwproces uitgevoerd worden. Enerzijds door de opdrachtgever of diens architect of een projectmanager die met die taak wordt belast dan wel door een of meerdere van de uitvoerende partijen. Regelt men niets dan is de opdrachtgever van het coördinatieprobleem belast met de coördinatie.

Wil hij deze bij een andere partij leggen dan kan hij dit doen door middel van een coördinatiecontract. Omdat afspraken maken over die coördinatietaak noodzakelijk is, geven wij met deze publikatie aandacht aan de juridische aspecten van het regelen van de coördinatie. Het onderzoek voor deze publikatie is verricht door het Instituut voor Bouwrecht te Den Haag door de heren mr. D.E. van Werven en mr. L.C Makkinga.

De studiecommissie die het onderzoek begeleidde was als volgt samengesteld: - prof.ir. G.J. Maas, Technische Universiteit Eindhoven, voorzitter - mr. S.E. Cozijnsen-maal, Stichting Bouwresearch te Rotterdam, projectmanager - prof. mr. M.A.M.C van den Be,rg, Katholieke Universiteit Brabant te Tilburg / Rijksuniversiteit Leiden - ing. A.CE. de Haes, PRC Bouwcentrum te Bodegraven - mr. H.W.RA.M. Janssen, Royal Volker Stevin N.V. te Rotterdam - ing. J.C van Kuijen, Rijksgebouwendienst te Den Haag - mr. W.A. van Malenstein, FAANB te Gouda - mr. RJ. Nap, NVOB te Baarn - CH.J.M. Veroude, GTI Oisterwijk B.V.

4

©Copyright SBR, Rotterdam

1 Coördinatie in de bouw; algemene opmerkingen

Inleiding Gebruikers van een nieuw gebouw weten niet half hoeveel verschillende werkzaamheden aan de oplevering daarvan vooraf gingen.

Maar insiders weten wel beter. Zij weten welke enorme hoeveelheid verschillende activiteiten voor het tot stand brengen van een gebouw nodig is.

Zij weten ook dat die activiteiten vaak over een groot aantal partijen verdeeld zijn. En zij weten dat die activiteiten op elkaar moeten worden afgestemd, wil het geen janboel worden.

1.1

Begrip

Afstemming

Tijd

Techniek

Nevenrelatie: noodzaak afstemming

Nevenrelatie ontwerp

Nevenrelatie uitvoering

In de bouw houdt' coördinatie' in dat de verschillende activiteiten die nodig zijn voor het tot stand brengen van een bouwproject, op elkaar worden afgestemd.

Vaak wordt bij deze afstemming alleen gedacht aan een afstemming in organisatorisch opzicht, met name wat betreft het aspect tijd. Dat is echter een te beperkte visie, want de afstemming zal daarnaast ook betrekking moeten hebben op het technische aspect, zoals de vraag of de door de ene aannemer aan te brengen vloerbedekking zich wel verdraagt met de door de andere aannemer te verzorgen vloerafwerking. Feit is wel dat coördinatie-overeenkomsten nogal eens een beperking in de te coördineren aspecten aanbrengen, waardoor het vaak alleen nog gaat over een organisatorische afstemming. Een coördinatie-overeenkomst is overigens hetzelfde als een coördinatiecontract: overeenkomst en contract zijn synoniemen.

Coördinatie vindt plaats op een groot aantal plaatsen en momenten in het bouwproces.

Coördinatie is altijd noodzakelijk als een deelnemer aan het bouwproces naast elkaar twee of meer partijen inschakelt om voor hem iets te doen.

Coördinatie is dus nodig wanneer een zogenaamde nevenrelatie wordt veroorzaakt.

Een voorbeeld uit de ontwerpsfeer: wanneer twee of meer ontwerpers of adviseurs naast elkaar werken, zoals een architect en een constructeur of een installatietechnisch adviesbureau en een akoestisch adviseur, zullen hun activiteiten op elkaar moeten worden afgestemd.

Hetzelfde geldt voor nevenrelaties in de uitvoering. Dat wordt neven aanneming genoemd: het door de opdrachtgever naast elkaar contracteren van aannemers (nevenaannemers) die ieder een deel van het werk moeten maken. In geval van nevenaanneming zullen de werkzaamheden van de nevenaannemers gecoördineerd moeten worden. Denk aan het geval waarin de opdrachtgever voor hetzelfde project contracteert met een bouwkundig aannemer en met een installatietechnisch aannemer. Hun werkzaamheden dienen op elkaar afgestemd te worden. En evenzeer heeft de

Stichting Bouwresearch

5

©Copyright SBR, Rotterdam

COÖRDINA TIE GEREGELD? JURIDISCHE ASPECTEN VAN COÖRDINA TIE IN DE BOUW

Voorbeeld nevenaanneming

coördinatieverplichting

coördinatieverplichting

Nevenrelatie ontwerp en uitvoering

1.2

hoofdaannemer de activiteiten van zijn onderaannemers op elkaar af te stemmen. Want ook onderaannemers zijn ten opzichte van elkaar nevenaannemers.

Een andere belangrijke plek waar coördinatie moet plaatsvinden is de overgang van ontwerp naar uitvoering. Een voorbeeld daarvan is het tijdens de uitvoering door aannemer en 'directie' (= de vertegenwoordiger van de opdrachtgever) over en weer aan elkaar verstrekken van - eventueel door de andere partij goed te keuren - tekeningen. Er zijn helaas nogal wat voorbeelden van gevallen waarin grote vertraging is ontstaan door onvoldoende afstemming bij het verstrekken van tekeningen of andere gegevens.

Bij deze nevenrelaties is steeds sprake van één opdrachtgever en twee of meer nevenopdrachtnemers. Nevenopdrachtnemers zullen in deze brochure ook 'neven' worden genoemd.

Noodzaak tot coördinatie

Niet afstemmen = schade

In de bouw is coördineren pure noodzaak. Want het niet op elkaar aansluiten van activiteiten kan schade betekenen. Schade doordat de aannemer niet vooruit kan, omdat de architect de detailtekeningen nog niet klaar heeft.

Schade doordat de ene onderaannemer moet wachten, omdat de andere onderaannemer zijn werk niet af heeft. Schade doordat de sparingen niet op de juiste plaats blijken te zitten en opnieuw moeten worden aangebracht.

Of schade doordat de ene nevenontwerper voor de toepassing van een materiaal heeft gekozen dat zich niet verdraagt met de door een andere nevenontwerper gekozen bouwstof.

6

©Copyright SBR, Rotterdam

TBR 2009/44 Juridische implicaties van het werken met BIM prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis [1] 1.Inleiding Het realiseren van bouwwerken is een complex proces, waarbij veel disciplines om de hoek komen kijken. De oude Vitruvius gaf ergens in de eerste eeuw voor Christus [2] al aan dat de architect moet beschikken over een groot aantal vaardigheden en kennis van veel terreinen. Zo moest de architect goed kunnen schrijven, de tekenstift goed kunnen hanteren, geschoold zijn in de meetkunde, het nodige van geschiedenis weten, met aandacht naar filosofen geluisterd hebben, thuis zijn in de muziek, niet onbekend met de geneeskunde zijn, op de hoogte zijn van jurisprudentie en kennis hebben van astronomie en de bewegingen van hemellichamen. [3] Ik til de aandacht voor de filosofen er uit, want Vitruvius‘ onderbouwing [4] van de noodzaak daarvan, is van belang voor het onderhavige onderwerp: ‗De filosofie maakt de bouwmeester edelmoedig en zorgt ervoor dat hij niet arrogant wordt, eerder inschikkelijk, eerlijk, betrouwbaar en, wat het belangrijkst is, niet gierig.‘ Het gaat mij om het inschikkelijke. Waren er in de tijd van Vitruvius al minimaal twee partijen nodig om een gebouw te realiseren (de architect en de aannemer), de hoeveelheid partijen is in de loop der tijd alleen maar toegenomen en de laatste decennia al helemaal. Het belang van de eigenschap ‗inschikkelijkheid‘ is met die toename dan ook toegenomen.

Tot nu toe was die inschikkelijkheid vooral een kwestie van samen kunnen werken. De technologische ontwikkeling die zich thans voltrekt, maakt dat inschikkelijkheid een feitelijk gebeuren is geworden, letterlijk een geheel andere dimensie aan het begrip samenwerken gevend. Het in rap tempo opkomende fenomeen van Bouw Informatie Model/Building Information Modelling maakt dat de voorbereiding van de realisering van een bouwwerk het gezamenlijk en in real time plaatsvindend [5] werk wordt van al degenen die aan de tekentafel (beter gezegd: aan de tekencomputer) met een ontwerp te maken hebben gehad. Het werken met BIM betekent dat informatie maar één keer wordt ingevoerd en daarna, zonder vertaalslagen of overschrijven, door verschillende bouwpartners en voor verschillende doeleinden en tegelijk wordt hergebruikt. [6] Deze manier van werken roept vragen op naar o.a. de intellectuele eigendom, naar de aansprakelijkheid voor fouten in het uiteindelijke ontwerp en naar het gebruik van de bekende bouwcontractmodellen. [7] Genoemde vragen komen aan bod in dit artikel, nadat, voor zover een niet technisch geschoolde dat kan doen, uitgelegd is wat BIM niet is en wat het wel is.

2.Wat is BIM? Wie BIM intypt bij Google komt o.a. uit bij Beroepsvereniging van Improviserende Musici en het BIM huis voor jazz en improvisatie. Daar heeft Building Information Modelling niets mee te maken. [8] BIM is ook niet hetzelfde als dat andere technische fenomeen: Computer Aided Design (CAD). CAD is, als ik het goed zie, hetzelfde als het modelleren op papier van bouwtekeningen en bouwschetsen, maar dan met behulp van de computer. Men noemt dit ook wel 2D modelleren.

Werken met de computer gaat makkelijker dan met papier en potlood, maar op het moment dat de informatie van de ene betrokkene bij het bouwwerk naar de

74

andere betrokkene gaat, moet deze informatie vaak weer vertaald worden, opnieuw ingevoerd worden. Informatie wordt zo soms wel tientallen keren opnieuw ingevoerd. [9] De risico‘s van dit opnieuw invoeren en de kosten die er mee gepaard gaan, hoef ik niet te schetsen. CAD lost dit probleem niet op.

BIM is voorts niet hetzelfde als het werken met een geïntegreerd contract (UAVGC 2005) of het op een andere manier geïntegreerd samenwerken van bij de bouw betrokkenen. Bij het geïntegreerd werken gaat het om een proces, bij BIM om een werktuig. [10] Het werken met behulp van een Bouw Informatie Model (BIM) vindt, net als bij CAD, plaats met behulp van de computer, maar gaat veel verder. Ik citeer uit de publicatie van BIR van 1 december 2008 [11] : ‗Een BIM is een informatiemodel, een database waarin proces- en productinformatie van een project centraal wordt opgeslagen. Alle gegevens worden maar één keer ingevoerd en kunnen vervolgens zonder ‗vertaalslagen‘ door verschillende bouwpartners en voor verschillende doeleinden worden hergebruikt. Het BIM zorgt ervoor dat alle bouwpartners - én hun computerprogramma‘s - één taal spreken. Iedere bouwpartner haalt de informatie die hij nodig heeft voor de uitvoering van zijn taken, uit het BIM. De resultaten voegt hij weer toe aan het model, zodat die à la minute beschikbaar zijn voor de andere bouwpartners.‘ Het gaat dus om meer dan alleen een centrale database, het gaat ‗om een geïntegreerde aanpak van ontwerp en uitvoering, met gelijkwaardige inbreng van alle relevante bouwpartners, van opdrachtgever tot sloper, met iedereen daartussen in.‘ [12] / [13] Gebruik ervan noopt tot transparant en expliciet werken, er komt structuur in werkprocessen en objectinformatie over organisaties heen; het samenwerken dat mogelijk wordt door BIM maakt dat projectgegevens probleemloos worden uitgewisseld en de faalkosten zullen verminderen. ‗Kortom: het BIM is een sleuteltechnologie bij het doorvoeren van na de bouwenquête noodzakelijk geachte vernieuwing in de praktijk.‘ [14] Praktisch gesproken betekent werken met BIM in de voorbereidingsfase dat tal van details die normaliter door de aannemer nog bedacht moeten worden in het kader van het maken van het uitvoeringsontwerp, al voorhanden zijn indien hij een in BIM vorm gegeven ontwerp aangereikt krijgt. Voorts ziet de aannemer veel sneller dat een ontwerp of het door hem gemaakte uitvoeringsontwerp een fout bevat. Dit maakt het mogelijk dat hij in zijn offerte minder met faalkosten rekening hoeft te houden en dat tijdens de uitvoering minder vaak onverwacht meerwerk op de proppen komt. Komt iemand met een ander idee tijdens welke fase van het gebouw ook, dan kan de technische vertaling van die wens zo ingevoerd worden in het technische systeem, dat alle consequenties daarvan onmiddellijk zichtbaar worden. Stel dat de opdrachtgever dus een andere gevelbekleding wil, dan wordt met één druk op de knop duidelijk, wat dat betekent voor de ophanging van die bekleding, voor de situering van de ramen, voor de thermische kwaliteit van de gevel, etcetera; automatisch worden alle consequenties van de wijziging doorberekend en bijna tastbaar. [15] / [16] En nog een voorbeeld [17] : bij het project A2 Snelweg zijn een spoorbrug en een landtunnel als twee aparte projecten betrokken (met eigen opdrachtgevers en planningen). De tekeningen (2D) van de snelwegtunnel en de spoorbrug zijn in

75

een BIM (3D) gezet en hieraan zijn de planningen gekoppeld. Hiermee werd onmiddellijk inzicht gegeven in de consequenties van veranderingen in elkaars planning. Een deel van het online model, gemaakt voor de buurtbewoners, is vervolgens diepgaander uitgewerkt en gaat specifiek in op het punt waar de tunnel en de brug elkaar treffen. Hierin zijn 8000 3D objecten uitgetekend waaraan 20.000 planningsregels zijn gekoppeld. Dezelfde modellen zijn later gebruikt door andere partijen om lichtberekeningen van de tunnel te maken.

Wie leest en spreekt over BIM hoort ook vaak de term ‗systems engineering‘. Hoe verhouden deze begrippen zich tot elkaar? Desgevraagd antwoordt ir. D. Spekkink [18] als volgt: ‗De eenvoudigste manier om het uit te leggen is dat BIM een objectmodel is en SE een procesmodel. Beide modellen zijn complementair.

SE structureert het proces van ontwikkelen van het beste antwoord op de vraag van de opdrachtgever en BIM is het gegevensmodel waarin (tussentijdse) resultaten van dat proces worden vastgelegd. Beide modellen zijn los van elkaar ontwikkeld en kunnen los van elkaar worden toegepast, maar er kan een flinke meerwaarde ontstaan wanneer ze in combinatie worden gebruikt.‘ Er zitten dus twee kanten aan BIM: enerzijds is dat het werken met drie dimensionale modellen [19] en anderzijds is dat de organisatorische kant: het is de bedoeling dat voor het te realiseren bouwwerk maar één model komt, waaraan door verschillende betrokkenen wordt gewerkt en wel in de ontwerp- de uitvoerings, -beheers en sloopfase. Bij de organisatorische kant komen juridische aspecten om de hoek kijken (waarover later), maar vooral natuurlijk de vraag naar de samenwerking en het openlijk delen van informatie en het positieve effect dat daarvan verwacht wordt op het bouwproces. [20] Het is moeilijk niet enthousiast te worden over deze mooie technologie. Wie kan hier nu tegen zijn, zou ik bijna willen vragen? Toch staat nog niet iedereen te trappelen. [21] Met name vanuit de architectenwereld komen wat tegengeluiden, waarbij ik gelijk aanteken dat vanuit de BNA juist heel positief tegen dit fenomeen wordt aangekeken.

Een eerste bezwaar is, dat verhoudingsgewijs de aannemers meer aan dit systeem hebben dan architecten en wel dankzij het werk en de investering van architecten. Aannemers zullen, zo is de gedachte, goedkoper aanbieden [22] , of mogelijk niet goedkoper aanbieden en meer geld overhouden. Dit geluid doet denken aan dat van de Ludditebeweging uit de vroege 19e eeuw. Middels deze beweging verzetten Engelse textielarbeiders zich, soms gewelddadig, tegen de mechanisering van de textielindustrie. [23] Dergelijke door angst ingegeven bezwaren lijken historisch bijna nimmer effect te hebben. Daarmee is uiteraard niet gezegd, dat de mogelijke feitelijke ontwikkelingen (de voorspelde reactie inzake de aanbiedingen en/of winst van aannemers) zich niet zullen voordoen.

Stel dat deze reactie bewaarheid wordt. Op een maatschappelijk niveau is dat niet bezwaarlijk te vinden. De ruilvoet van bouwprojecten ten opzichte van andere uitgaven verbetert immers. Maar die ruilvoetverbetering wordt betaald door de architecten, is de redenering. Maakt dat uit? Nee, want het werk van de architect wordt door het werken met BIM van (nog) hoogwaardiger kwaliteit en de architect zal dat door kunnen doorberekenen aan de opdrachtgever met als argument immers dat de aannemer zijn aanbieding kan verlagen. Een ander

76

effect zal zijn, zo mag verwacht worden, dat de architect terrein (her?)wint op de aannemer, omdat BIM het mogelijk maakt alle architectonische ontwerpkeuzen door te denken in alle fasen van het bestaan van het ontwerp tot en met het einde van het bestaan van het te realiseren gebouw, zoals hiervoor beschreven.

Voorts wordt gewezen op de ontwikkeling, die in de VS al op gang komt: sommige opdrachtgevers schrijven het werken met BIM al dwingend voor. [24]Dat architecten, die het voortouw nemen, een concurrentievoorsprong hebben, lijkt dan ook een realistischer benadering. [25] Een tweede veel gehoord bezwaar is dat er grote onzekerheid bestaat over de intellectuele eigendom van het uiteindelijke ontwerp. Als veel mensen aan één ontwerp kunnen werken, wie geldt dan als ontwerper? Een derde bezwaar betreft de aansprakelijkheid, die architecten ook bij de traditionele wijze van ontwerpen uiten: wie is aansprakelijk voor fouten in het ontwerp waaraan door verschillende personen al dan niet tegelijk is gewerkt? Deze juridische vragen komen zo aan de orde.

Bij ieder nieuw fenomeen doet zich een definitievraag voor. Een strakke definitie komt men niet echt tegen. In de publicatie Ik bim, jij bim-t, wij bimmen [26] wordt op p. 31 en 32 het volgende opgemerkt: ‗Het resultaat van het digitaliseren van deze informatie (bouwtekeningen en schetsen) in een computersysteem heet een Building Information Model (BIM). Een BIM kan bestaan in een 3D, 4D of nD model, net hoever u wilt gaan. Uiteindelijk gaat BIM verder dan digitale bouwmodellen en CAD software. BIM is bedoeld om informatie op te slaan van alle disciplines die bij een bouwproject zijn betrokken of zijn ingeschakeld gedurende de hele levenscyclus van een bouwproces. BIM bestaat uit twee componenten: een driedemensionale grafische weergave waarin de geometrie vastligt; en een gerelateerde database waarin alle data, zoals eigenschappen, relaties, prestaties etc. vastliggen. Een BIM in optimale vorm biedt toegang voor alle berekeningen op het gebied van regelgeving, normering, financiën, planning, prestaties.‘ [27] Ook in het buitenland is geworsteld met de definitie. [28] Het Amerikaanse National Institute of Building Science hanteert als huidige definitie van BIM: ‗digital technology to establish a computable representation of all the physical and functional characteristics of a facility and its related project/life cycle information, [that] is intended to be a repository of information for the facility owner/operator to use and maintain throughout the life-cycle of the facility‘. [29] Op alle definities is wel kritiek te leveren, maar het voert te ver daar op in te gaan. De lezer zal inmiddels een idee hebben gekregen van waar BIM over gaat, zodat ik thans wat juridische vragen onder ogen zie.

3.Intellectuele eigendom Zoals hiervoor uiteengezet, komt een ontwerp voor een bouwproject in een BIM omgeving tot stand met behulp van meer dan één persoon die aan dat ontwerp werkt. De vraag rijst dus: wie kan aangewezen worden als rechthebbende van dit model in de zin van de Auteurswet? Ashcraft [30] ziet deze vraag als minder actueel, de meeste geschillen over ontwerpfouten gaan niet over de vraag wie de ontwerper is, maar over fouten in details, wijzigingen, gebrekkige coördinatie en het overschrijden van budget of programma van eisen. Dat ligt bij ons toch anders. De vraag van wie een ontwerp(deel) afkomstig is, wordt met regelmaat

77

aan arbiters voorgelegd. Verwezen zij daartoe naar deel 14 van Hoofdstukken Bouwrecht, par. 772 en 773, waaruit blijkt dat deze vraag tientallen keren speelde. Ook in deel 11, o.a. gewijd aan het auteursrecht, zijn uitspraken genoteerd over de vraag wie als ontwerper heeft te gelden in bepaalde gevallen.

De vraag wie de ontwerper is, is er dus één die aandacht behoeft.

Een ontwerp dat tot stand komt met behulp van de inbreng van verschillende personen kan mogelijk tot gevolg hebben dat er sprake is van een gemeenschappelijk auteursrecht. Artikel 6 Aw komt als eerste in beeld: ‗Indien een werk is tot stand gebracht naar het ontwerp van een ander en onder diens leiding en toezicht, wordt deze als de maker van dat werk aangemerkt‘. Dit artikel maakt duidelijk dat als architect A een ontwerp maakt, dat uitgevoerd wordt door aannemer B, het auteursrecht bij A rust. [31] Hetzelfde geldt voor de ontwerper die bepaalde berekeningen laat uitvoeren door een ander.

Maar wat is rechtens indien er sprake is van teamwork, waar samengewerkt is als auteur? Men kan hier denken aan de architect, die met een binnenhuisarchitect samenwerkt. Daar zegt dit artikel eigenlijk niets over. Om deze vraag te beantwoorden dient er een onderscheid gemaakt te worden tussen een gemeenschappelijk werk of een combinatie van werken. Van een gemeenschappelijk werk is sprake indien de bijdragen geen voorwerp van afzonderlijke beoordeling kunnen zijn. Kan het werk wel gescheiden worden, bijvoorbeeld: tekst en muziek in geval van een opera of een geïllustreerd boek bestaand uit tekst en illustraties, dan is er sprake van een combinatie van werken. [32] Maar een dergelijk werk is weer een gemeenschappelijk werk indien bijvoorbeeld een stripschrijver tezamen met een tekstschrijver een boek schreven of een librettoschrijver tezamen met een componist een opera schreven. [33] / [34] Doorslaggevend is dus niet hetzelfde gebruik van één bepaalde werktechniek. Verschillende schrijvers aan een boek hanteren dezelfde werktechniek, maar hun bijdragen zijn goed te identificeren en te scheiden. Deze kwalificatie is van groot belang, want in geval van een gemeenschappelijk werk komt het exploitatie-auteursrecht op het geheel toe aan de auteurs gezamenlijk én behoeft de exploitatie de instemming van alle auteurs, zie art. 26 Aw en art.

3:166 BW. Gaat het daarentegen om een combinatie van werken dan kan in beginsel iedere auteur zijn exploitatierecht zelfstandig uitoefenen. Van belang is voorts dat het hier om aanvullend recht gaat en dat er in de literatuur [35] op wordt gewezen dat de auteurs van een combinatie van werken de redelijkheid en billijkheid naar de maatstaven van het BW in acht dienen te nemen. Met betrekking tot het het bepaalde in art. 26 Aw, dat gewijd is aan gemeenschappelijk auteursrecht geldt eveneens dat dit van aanvullend recht is en dat de auteurs zich hebben te gedragen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Art. 26 Aw luidt als volgt: ‗Indien aan twee of meer personen een gemeenschappelijk auteursrecht op een zelfde werk toekomt, kan, tenzij anders is overeengekomen, de handhaving van dit recht door ieder hunner geschieden.‘ In de literatuur treft men de vraag niet aan of het van belang is hoe groot het aandeel van de ene auteur is ten opzichte van dat van de andere gemeenschappelijke auteur. [36] Het lijkt erop dat die vraag ten onzent in rechte nog niet aan de orde is geweest.

78

Hoe is het resultaat van ontwerpwerkzaamheden te kwalificeren dat tot stand komt na een BIM samenwerking? Dat hangt van de wijze van werken af. Als een architect met een constructeur, een aannemer of wie ook samen het ontwerp bedenkt in al zijn facetten (vergelijk de samenwerking tussen liedjestekstschrijver en componist die gezamenlijk achter de piano zitten te werken) dan komt de kwalificatie gemeenschappelijk werk in beeld. Maar zo geïntegreerd wordt maar zelden gewerkt. Vaker zal het zo zijn, dat de architect de contouren van het werk bedenkt, waarna constructeur en aannemer de technische realisatie bedenken en nu dan in het BIM ontwerp plaatsen/toevoegen. Weliswaar wordt er dan van eenzelfde techniek gebruik gemaakt, maar het ontwerpwerk vindt toch gescheiden plaats en de onderdelen van de verschillende auteurs zijn in het BIM ontwerp goed te identificeren. [37] Als dat het geval is, zal er praktisch eerder sprake zijn van een combinatie van werken, mits die andere werken uiteraard zelf ook vatbaar zijn voor auteursrecht of een andere vorm van intellectuele eigendombescherming. [38] / [39] Bij dit laatste gaat het niet alleen om intellectuele eigendom in de zin van octrooien, modellen etc., maar moet ook gedacht worden aan mogelijke bedrijfsgeheimen of ontwerpen van bijvoorbeeld de W&E adviseur.

Deze worden niet beschermd door de regelgeving rond intellectuele eigendom in de klassieke zin van het woord, maar kunnen wel bescherming genieten uit hoofde van het onrechtmatige daadsrecht. Het is dus geïndiceerd dat betrokkenen bij een middels BIM te maken ontwerpafspraken maken omtrent de kwalificatie van hun inbreng en omtrent de rechtsgevolgen van die kwalificatie.

Vergelijkt men de situatie van de intellectuele eigendom van een in een BIM tot stand gekomen ontwerp met die bij een in een traditioneel tot stand gekomen ontwerp, dan zijn deze volstrekt vergelijkbaar: het verschil zit hem alleen, als ik zo vrij mag zijn, in het feit dat met iets primitievere technische middelen gewerkt wordt. De wel gehoorde angst van architecten dat ‗aan de haal gegaan wordt met hun ontwerp‘ indien zij bijvoorbeeld alleen een VO mogen maken, waarna anderen (aangenomen wordt: tegen een lagere prijs) [40] het ontwerp tot uitvoeringsgereed verder ontwikkelen, wordt niet moeilijker of makkelijker door het werken met BIM. Mogelijk zou met het werken met BIM, vanwege de automatische registratie van de auteur, het wel veel makkelijker worden om te bewijzen van wie een bepaald onderdeel afkomstig is.

Concluderend: BIM is een methode om samenwerken te faciliteren, maar voor de intellectuele eigendomsvragen levert dit geen nieuwe vragen op. Het huidige recht kan alle vragen beantwoorden.

4.Aansprakelijkheidsaspecten Is er sprake van een bouwteam?

Het idee dat gezamenlijk met een computermodel wordt gewerkt aan een ontwerp roept gedachten aan het werken in een bouwteam op. Vooral wanneer ik in herinnering roep dat de BIR [41] spreekt van een geïntegreerde aanpak van ontwerp en uitvoering met eengelijkwaardige inbreng van alle relevante bouwpartners. Een bouwteam wordt door Asser-Van den Berg als volgt omschreven: ‗Onder een bouwteam wordt gewoonlijk verstaan, een tijdelijke vorm van samenwerking op voet van gelijkheid tussen vertegenwoordigers van de bouwprocesfuncties initiatief nemen, ontwerpen en uitvoeren, waarbij de

79

deelnemers in gecoördineerd verband de werkzaamheden verrichten die uit de eigen functie voortkomen, en daarenboven, waar mogelijk, door het geven van advies medewerken aan de taakvervulling van collega-deelnemers. Het meest kenmerkende aspect van het bouwteammodel is dat daaraan wordt deelgenomen door één of meer vertegenwoordigers van de bouwprocesfunctie uitvoeren.‘ [42] Binnen het bouwteammodel worden twee vormen onderscheiden: de gecoördineerde en de geïntegreerde samenwerking. Nogmaals Asser-Van den Berg [43] raadplegend: ‗Onder gecoördineerde samenwerking versta ik de figuur dat individueel aanvaarde taken in regelmatig onderling overleg worden vervuld, om te bereiken dat de afzonderlijk te verrichten werkzaamheden harmonisch op elkaar zullen aansluiten.‘ En: ‗Een veel verdergaande vorm van samenwerking doet zich voor in geval van een integratieteam. Daaronder versta ik de figuur van een door twee of meer personen gezamenlijk aanvaarde opdracht die door hen als één samenhangend geheel in collectief verband wordt vervuld.‘ [44] Betekent werken met BIM automatisch dat er sprake is van een bouwteam? [45] Normaliter komt een bouwteam tot stand [46] door een afspraak van de opdrachtgever met ontwerpers dat zij in bouwteam een ontwerp zullen maken, terwijl de uitvoerende partij daarbij een adviserende rol vervult, waaraan uiteraard eveneens een overeenkomst ten grondslag ligt. [47] Er zal dus niet automatisch sprake zijn van een bouwteam: de opdrachtgever zal een afspraak daartoe moeten maken met de beoogde deelnemers aan het team. Kan een samenwerking geduid worden als een bouwteam ook al ontbreekt deze overeenkomst, vergelijkbaar met hoe een samenwerking geduid kan worden als een v.o.f.? Dat lijkt mij op gespannen voet met de gedachte aan contractsvrijheid te staan. Ik ga er daarom in het vervolg van uit dat een bouwteam niet aan de orde is. De consequentie hiervan is, dat de aansprakelijkheidsvraag naar fouten in het ontwerp in dit artikel niet beantwoord zal worden met behulp van de regeling in het VG-Bouw Model. [48] Gegeven dat de opdrachtgever met alle deelnemers aan het te realiseren bouwproject overeenkomsten heeft gesloten, wordt de aansprakelijkheid van deze deelnemers beheerst door die overeenkomsten, waartoe, zo wordt aangenomen, de gebruikelijke algemene voorwaarden behoren. De werkzaamheden van al diegenen die aan een model werken zijn traceerbaar, zie het eerder opgemerkte. Wie een fout maakte en of deze persoon daarvoor aansprakelijk is en tot welke omvang etcetera, zijn vragen die niet nieuw of anders zijn. Hetzelfde geldt voor de onderlinge waarschuwingsplichten en het door het onrechtmatige daadsrecht beheerste voortbouwen door derden op informatie die eerder in een keten van werkzaamheden werd geproduceerd in het kader van een overeenkomst tussen A en B, waarbij de voortbouwende partij niet betrokken is. [49] Verwacht wordt, zie het eerder opgemerkte, dat het aantal fouten minder wordt door de transparante wijze van werken, maar dat verandert dogmatisch natuurlijk niets aan de aansprakelijkheid gegeven dat een fout wordt gemaakt. Wel zal het zo zijn, dat nu de aannemer sneller fouten zal kunnen onderkennen (het hele ontwerp wordt immers veel overzichtelijker, om het maar zo in lekentaal uit te drukken), er sneller sprake zal zijn van het kunnen zien dan wel behoren te zien van fouten. Anders gezegd: de deskundigheid van de

80

aannemer neemt toe met het gebruik van BIM en deskundigheid is traditioneel een bepalende factor bij de vraag of gewaarschuwd dient te worden. [50] In die zin zal men kunnen spreken van een feitelijk gradueel toenemen van de mogelijkheid te kunnen (en dus vaak: te moeten waarschuwen).

Verandert de rol van de coördinator van het bouwproces? Wijzigingen zullen veel sneller gaan, maar de consequenties ook weer sneller te overzien. Ook hier lijken de taken en bekende regels geen wijziging te hoeven ondergaan. [51] De conclusie dat het werken met BIM geen aanleiding is tot gewijzigde vragen van aansprakelijkheid komt overeen met wat in het Consensusdocs 301, Building Information Modeling (BIM) Protocol Addendum [52] onder 1.1. bij General Principles wordt opgemerkt: ‗This Protocol Addendum does not effectuate or require a restructuring of contractual relationships or shifting of risks between or among the Project Participants other than as specifcally required per the Protocol Addendum and its Attachments.‘ 5.Veranderende rollen

[53]

/ [54]

Het werken met BIM leidt tot een verschuiving van werkzaamheden naar een eerder stadium dan waarin zij traditioneel plaatsvinden. Veel ontwerpwerkzaamheden die thans nog eerst in de bestekfase plaatsvinden, worden naar voren gehaald. Dit betekent dat zowel ontwerpers als architecten zich dienen te beraden over de verdeling van hun honorarium over de verschillende stadia van hun ontwerpactiviteiten. Men hoort wel zeggen dat het gebruikelijk is gezien de hoeveelheid werk om voor de werkzaamheden in de besteksfase 40% in rekening te brengen. Die hoeveelheid werk is mogelijk niet meer representatief. Zit in de achtergrond van deze 40% voorts het idee van een zekere spreiding van de kosten voor de opdrachtgever, dan loopt de ontwerper een risico indien na de werkzaamheden aan VO en DO, de ontwerpopdracht niet wordt voortgezet. De mogelijkheid om een deel van de kosten in de besteksfase te ‗verdienen‘ komt dan te ontvallen. Het is dan ook aan te bevelen om bij de bepaling van de verdeling van de advieskosten een met de werkelijkheid overeenstemmende verdeling te maken.

Het werken met BIM betekent het werken met één model. Aan het begin staat normaliter de architect, gevolgd door verschillende adviseurs en daarna de aannemer. Dit zou met BIM ook zo kunnen blijven, zij het dat real time gewerkt kan worden en het volgtijdelijke in de werkzaamheden grotendeels verleden tijd zal zijn. De praktijk, naar verluidt, is echter dat het model dat door de architect aangeleverd wordt, niet ‗bouwbaar‘ is. De architect denkt en ontwerpt in termen van vormgeving, ruimtelijkheid en functionaliteit; de aannemer denkt in termen van ‗bouwen‘ en wel in de chronologische volgorde van het feitelijke bouwen. Dit zijn werkwijzen die niet naadloos op elkaar aansluiten. Van aannemerszijde hoort men dan ook wel, dat het 3D model dat aangeleverd is door de architect overnieuw moet dan wel grondig aangepast. Daarmee gaat een groot deel van de winst die BIM kan opleveren, verloren. De verwachting is daarom, dat gegeven de technische mogelijkheden van het model, de wijze van werken nu wel zal moeten veranderen. Ontwerper en aannemer zullen vanaf het begin af aan letterlijk met elkaar tegelijk aan het ontwerp moeten werken. Dit zal er toe leiden, dat geïntegreerde contractvormen (UAV-GC 2005, dan wel

81

contractmodellen waarbij geïntegreerd gecontracteerd wordt omtrent architectenen raadgevend ingenieursdiensten) vaker zullen voorkomen. Wat we mogelijk zullen gaan zien, is een verandering in het gebruik van contractmodellen, welke verandering nu eens niet is ingegeven door economische factoren maar door de technische mogelijkheden. Terugtrekkend gedrag van de grote opdrachtgevers op het gebied van ontwerpactiviteiten heeft tot nog toe niet bereikt dat geïntegreerde contracten en masse gebruikt worden, hoewel het ontwikkelen van de UAV-GC 2005 door die terugtrekkende bewegingen wel was ingegeven. De techniek lijkt dit nu wel te zullen bewerkstelligen. [55] 6.Welke afspraken te maken?

Uit het voorgaande volgt dat het werken met BIM ten principale niet anders is dan het werken met andere technische methoden. Toch is het wel aan te raden een aantal op het werken met BIM toegespitste afspraken te maken. Voorbeelden van dergelijke afspraken zijn al voorhanden. In Amerika heeft het samenwerkingsorgaan, ConsensusDOCS [56] , een Electronic Communications Protocol Protocol Addendum 200.2 (hierna Protocol Addendum te noemen) het licht doen zien. Ook de Amerikaanse organisatie van architecten [57] heeft een Building Information Modeling Protocol Exhibit, Document E202-2008, gepubliceerd. Wat kunnen we van deze documenten leren? Waarover dient men afspraken te maken?

In het Protocol Addendum is o.a. uitgebreid geregeld wat de ‗System Parameters‘ zijn (art. 4, meer dan 4 pagina‘s beslaand). Hierbij moet men aan o.a. de volgende onderwerpen denken: de verkrijging voor eigen rekening van de partijen van hardware, software en alles wat daarbij kijken komt. De toegestane vormen van electronische documenten [58] , zoals ‗alleen lezen: PDF, RTF…‘; ‗alleen zien 2D documenten: DWG, Autodesk…‘; 3D alleen kijken; ‗revisable files‘.

Er moeten voorts afspraken komen omtrent de eisen die aan de hardware gesteld worden, aan servers [59] , de monitoren, de printers, de scanners, etcetera. Over de wijze van overdracht van informatie zullen partijen afspraken moeten maken, draadloos of niet draadloos, beveiliging, testprotocollen. Artikel 5 gaat over contractdocumenten. Wie denkt daar als jurist alleen wel invulling aan te kunnen geven (bij de in artikel 4 te regelen afspraken zal hopelijk niet een jurist het in het hoofd halen het zonder bijstand van een technische geschoolde te willen stellen!) heeft het mis. Ook hier passeren weer veel documenten met ingewikkelde (althans voor niet technische geschoolden) benamingen de revue.

Over de verantwoordelijkheid voor het overeenstemmen van elektronisch verzonden informatie met de eisen van het Protocol Addendum bepaalt art. 5 lid 3 van het Protocol Addendum dat dit ligt bij de verzender (‗or originator‘/maker?) van de elektronische communicatie. Deze informatie mag geweigerd worden en de ontvanger heeft voorts een waarschuwingsplicht als er wat mis is met de verlangde overeenstemming van de informatie met de eisen van het Protocol Addendum.

Het samenvoegen van data en het archiveren zijn ook onderwerpen, waarover goed nagedacht moet worden. [60] Wie met het werken met Word bekend is, kent het fenomeen van ‗versiebeheer‘. Bij het werken met BIM spreekt het voor zich, dat ook dat onderwerp van afspraken dient te zijn. [61] Een volgend onderwerp,

82

dat iets vertrouwder klinkt, betreft wat genoemd wordt: ‗Responsibility for Compliance‘. [62] De regeling betreft een onderlinge aansprakelijkheid van de betrokken partijen voor het conformeren van elektronische communicatie aan de ‗System Parameters‘.

Bij het Protocol Addendum hoort ook nog een set van algemenere afspraken, waarin opgenomen algemene beginselen (het eerste beginsel is opgenomen bij paragraaf 4 in fine), definities, afspraken omtrent een informatie management (de opdrachtgever moet iemand aanwijzen als Information Manager bijvoorbeeld, art. 3.1), een BIM Execution Plan [63] (art. 4), risico verdeling (art. 5 [64] ) en tot slot een regeling betreffende de intellectuele eigendom (art. 6 [65] ).

Ook de Amerikaanse architecten hebben een model gepubliceerd over het gebruik van BIM: AIA Document E202-2008. Dit stuk ademt een andere sfeer dan het Protocol Addendum. [66] In deze regeling wordt geopend met de intellectuele eigendom, zie art. 2.2: ‗ In contributing to the Model, the Model Element Author doe not convey any ownership right in the content provided or in the software used to generate the content. Unless otherwise granted in a separate license, any subsequent Model Element Author‘s and Model User‘s right to use, modify, or further transmit the Model is specifically limited to the design and construction of the Project, and nothing contained in this Exhibit conveys any other right to use the Model for another purpose.‘ [67] Dit protocol is aanzienlijk korter dan de Protocol Addendum regeling en minder gedetailleerd dan het zojuist uitvoeriger besproken document.

Concluderend: gezien de ingewikkeldheid van de materie in technische zin, is het noodzakelijk dat enerzijds een standaard model ontwikkeld wordt voor dit type werkzaamheden, want als ergens het nut van het fenomeen algemene voorwaarden zich bewijst, dan hier. Anderzijds is het voorts noodzakelijk dat een dergelijk model wordt opgesteld door een jurist én door technisch geschoolden.

Het ligt voor de hand dat de Bouw Informatie Raad hier het voortouw neemt. Het protocol dient zich over alle fasen van het bestaan van een bouwwerk uit te strekken.

7.Afsluitend Het werken met BIM betekent een verschuiving van werkzaamheden. Het lijkt er sterk op dat dit leidt tot het werken met vooral geïntegreerde contractmodellen.

De verschuiving van de werkzaamheden leidt niet tot principieel andere vragen op het gebied van intellectuele eigendom en aansprakelijkheid. Hiermee is niet gezegd, dat er niets geregeld hoeft te worden. Een protocol, zoals hiervoor beschreven, waarmee op de andere werkzaamheden wordt ingespeeld, is zeer aanbevelingswaardig. Recent is door Van Wassenaer en Thomas een mantra voor de bouw geformuleerd: ‗bouwen binnen budget, op tijd, ten minste in overeenstemming met de bedoelde kwaliteit, geschillenvrij en met zo min mogelijk hinder aan de omgeving‘. [68] Samenwerken van het begin af van een project en wel met behulp van BIM lijkt een goede manier om de realisatie van deze mantra binnen handbereik te brengen. [69]

83

NJ 2012/59: Overeenkomst en derden; tekortschieten onrechtmatig jegens derde?; in aanmerking te nemen omstandigheden van het geval; onbegrijpelijk ...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

20 januari 2012

Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, G. Snijders Zaaknr: 10/02540 Conclusie:

A-G Wissink

Roepnaam:

-

LJN:

BT7496

BW art. 6:162; Rv art. 210 Snel naar: Essentie | Samenvatting | Partijen | Voorgaande uitspraak | Conclusie | Uitspraak Essentie Overeenkomst en derden; tekortschieten onrechtmatig jegens derde?; in aanmerking te nemen omstandigheden van het geval; onbegrijpelijk oordeel.

Vrijwaring.

Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen, waarbij de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling zal dienen te betrekken (HR 24 september 2004, NJ 2008/587, m.nt.

C.E. du Perron). De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Wanprestatie onderaannemer jegens hoofdaannemer levert op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens opdrachtgever op. De stellingen van de opdrachtgever kunnen in de context van de onderhavige zaak het oordeel wettigen dat de onderaannemer bij de uitvoering van het werk mede jegens de opdrachtgever onzorgvuldig te werk is gegaan. Andersluidend oordeel hof is onvoldoende gemotiveerd.

De vordering tot oproeping in vrijwaring is ten onrechte door hof toewijsbaar geoordeeld, nu het bezwaar dat de waarborg zonder voldoende rechtvaardiging een instantie wordt ontnomen evenzeer geldt ingeval de vordering tot oproeping

84

in vrijwaring in eerste aanleg is afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde is gekomen nadat in de hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak was gedaan.

Samenvatting Eiser tot cassatie (de opdrachtgever) heeft een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met een (hoofd)aannemer betreffende het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de woning van de opdrachtgever. Voor het aanbrengen van het dak heeft de hoofdaannemer een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met verweerders in cassatie, een dakdekkersbedrijf, (de onderaannemer). Nadat betaling door de hoofdaannemer van de aanneemsom aan de onderaannemer uitbleef, heeft de onderaannemer zijn werkzaamheden gestaakt. Vervolgens heeft de opdrachtgever rechtstreeks betalingen aan de onderaannemer gedaan, waarna de onderaannemer het werk heeft hervat. Na oplevering vertoonde het dak echter diverse — door een deskundige vastgestelde — gebreken. In verband hiermee vordert de opdrachtgever schadevergoeding van de onderaannemer (onder andere) op grond van onrechtmatige daad. Het hof heeft geoordeeld dat de opdrachtgever geen omstandigheden heeft aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat van een onrechtmatige daad sprake is. Het hof heeft voorts de (reeds in eerste aanleg ingediende) incidentele vordering van de onderaannemer tot oproeping in vrijwaring van de leverancier van de dakleien toewijsbaar geoordeeld.

Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 m.nt. C.E. du Perron (Vleesmeesters/Alog)). De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer levert op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op. De stellingen van de

85

opdrachtgever ter zake van de gebreken aan het dak kunnen in de context van de onderhavige zaak het oordeel wettigen dat de onderaannemer bij de uitvoering van het werk mede jegens de opdrachtgever onzorgvuldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens de opdrachtgever betaamt. Het andersluidende oordeel van het hof is onvoldoende gemotiveerd.

Volgens HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/9 is het niet mogelijk een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen. In de onderhavige zaak is weliswaar, anders dan in die van genoemd arrest, al in eerste aanleg gevorderd om de oproeping in vrijwaring te mogen doen, maar die vordering is in die instantie afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde gekomen nadat in de hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak was gedaan, zodat het bezwaar dat is verbonden aan de toewijzing van de vordering, evenzeer opgeld doet als in het geval van voornoemd arrest, namelijk dat de waarborg een instantie wordt ontnomen zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat. Het hof heeft de vordering tot oproeping in vrijwaring daarom ten onrechte toewijsbaar geoordeeld.

Partij(en) Arrest in de zaak van: M.W.C.T. Wierts, te Elsloo, eiser tot cassatie, adv.: mr. H.J.W. Alt, tegen 1.

Dakdekkersbedrijf K. Visseren-St. Pieter V.O.F., te Maastricht, alsmede haar vennoten: 2.

C.W.H. Visseren, en 3.

A. Visseren-Deckers, beiden te Maastricht, verweerders in cassatie, adv.: mr. K. Aantjes.

Uitspraak Hof: 4.De beoordeling in principaal en incidenteel appel 4.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

86

a) Wierts heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met J.M. van Loo, h.o.d.n. SBL Bouwonderneming (verder te noemen SBL). De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de bestaande woning van Wierts. De aanneemsom bedroeg € 90.800 incl. btw. b) SBL heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder) aanneming van werk gesloten met Visseren, die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat Visseren een leien dak en dakgoten zou aanbrengen op het pand van Wierts Visseren heeft aanvankelijk een offerte gemaakt voor natuurleien. Omdat Wierts deze te duur vond heeft SBL Visseren gevraagd een alternatieve lei voor te stellen. Visseren heeft een voorstel gedaan voor hetzij eternitlei, hetzij Ardesialei.

Na overleg is gekozen voor Ardesialei. De door Visseren op 12 april 2002 aan SBL uitgebrachte offerte houdt onder meer in: Constructie en platen worden geleverd door de aannemer.

Zinkwerk volgens tekening, maatwerk in houten afwerking.

Zinkwerk dakkapellen in werk opmeten zink 0.8.

Leveren plus aanbrengen van kunststof lei aangebracht met een maasdekking.

Hoekafwerking met koper leien.

Aanwerken van dakkapellen met voetlood ingewerkt als lei.

Nokafwerking met nokruiter, afgewerkt met lood.

Totaal voor de somma van (excl. BTW) € 20.000 BTW 19% € 3800 Totaal voor de somma van € 23.800 De overeenkomst tussen SBL en Visseren is conform deze offerte tot stand gekomen. c) Visseren is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat SBL het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan.

Vervolgens heeft overleg plaats gevonden tussen Wierts en Visseren. Wierts heeft op 26 augustus 2002 een spoedbetaling aan Visseren gedaan van € 10.000, met vermelding van factuurnummer 001. Een factuur met dat nummer had Visseren

87

aan SBL gezonden op 15 augustus 2002. Op de factuur is vermeld: startfase betaling € 10.000. (…) Deze startfase moet meteen betaald worden bij aanvang van de werkzaamheden (…). Visseren heeft op 13 september 2002 en op 18 oktober 2002 twee facturen, ieder ten bedrage van € 5000 aan SBL gezonden, in alle gevallen zonder btw. Kopieën daarvan zond zij aan Wierts. Beide facturen zijn door Wierts rechtstreeks aan Visseren voldaan. d) De door Visseren aan SBL uitgebrachte offerte is op 2 september 2002 mede ondertekend door Wierts. Wierts heeft op deze offerte de volgende tekst geschreven: BTW wordt verlegd! t.l.v. aannemer. Deze offerte is onlosmakelijk verbonden met de overeenkomst getekend maart 2002 tussen aannemer Van Loo en Wierts. e) Visseren heeft het dak medio november 2002 gerealiseerd.

4.2.1.

Volgens Wierts vertoonde het dak nadien diverse gebreken. Op 30 juni 2005 heeft ir. F.A. van de Kant in opdracht van Wierts het dak onderzocht. In zijn rapport van 2 juli 2005 staat kort samengevat het volgende: ‗De toegepaste Ardesialeien voldoen niet, doordat de leien krom trekken en op velerlei wijze verkleuren. Het dak is esthetisch onaanvaardbaar en het risico van lekkage wordt steeds groter. De leien zijn direct op de dakplaten aangebracht, folie ontbreekt. Het rechthoekig verband ontbreekt. De heer Visseren heeft ernstig gefaald in het bevorderen van het herstel van het dak. De kosten van deskundig herstel van het dak met een natuurstenen lei, met toepassing van folie, panlatten, tengels e.d. incl. het afvoeren van oud materiaal, steigers e.d. wordt geraamd op € 35.000 excl. btw op basis van 280 m2 dakoppervlakte.‘ 4.2.2.

Wierts heeft zich op het standpunt gesteld dat tussen hem en Visseren een mondelinge overeenkomst van aanneming van werk is gesloten, inhoudend dat Visseren een leien dak en dakgoten zou aanbrengen met levering van materialen, en dat Visseren in de uitvoering van die overeenkomst is tekortgeschoten, doordat zij ondeugdelijk werk heeft geleverd. Wierts vorderde bij dagvaarding van 22 november 2005 Visseren hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ad € 42.150 vermeerderd met wettelijke rente en € 1200 wegens buitengerechtelijke incassokosten. Na wijziging van eis heeft Wierts zich op het standpunt gesteld dat, voor het geval niet zou moeten worden uitgegaan van een overeenkomst tussen Wierts en Visseren, Visseren onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en om die reden bovengenoemd bedrag aan schadevergoeding verschuldigd was.

4.2.3.

88

Visseren voerde verweer en vorderde bij incidentele conclusie dat de rechtbank haar zou toestaan de leverancier van de Ardesialeien in vrijwaring op te roepen.

Bij incidenteel vonnis van 8 maart 2006 heeft de rechtbank die vordering afgewezen. Visseren heeft vervolgens schorsing van de procedure gevraagd in verband met door haar ingesteld hoger beroep van het incidentele vonnis. Dit verzoek tot schorsing is afgewezen bij beschikking van 19 april 2006.

4.2.4.

In reconventie vorderde Visseren veroordeling van Wierts tot betaling van de btw over het bedrag van € 20.000 ad € 3800 voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat sprake was van een contractsovername door Wierts 4.2.5.

Nadat de rechtbank een comparitie had gehouden heeft zij bij eindvonnis van 17 januari 2007 in conventie de vordering van Wierts toegewezen tot een bedrag van € 20.000 en in reconventie Wierts veroordeeld tot betaling van € 3800 aan Visseren, met veroordeling van Visseren in de kosten van de procedure in conventie en reconventie.

4.3.

De rechtbank heeft in het vonnis van 17 januari 2007 overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat tussen Visseren en Wierts een contractuele verhouding is ontstaan, nu partijen hebben besloten dat Wierts de aanneemsom rechtstreeks aan Visseren zou voldoen en Wierts op 2 september 2002 de offerte tussen Visseren en SBL mede heeft ondertekend. Omdat een aannemer aansprakelijk is voor gebreken in de door hem gebruikte materialen en de Ardesialeien ook volgens Visseren gebreken vertonen, brengt een en ander volgens de rechtbank mee dat Visseren kan worden aangesproken tot schadevergoeding als gevolg van deze tekortkoming.

4.4.1 De grieven III tot en met VI in principaal appel betreffen dit oordeel van de rechtbank. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.4.2.

Wierts heeft aan zijn stelling dat tussen hem en Visseren een overeenkomst van aanneming van werk is tot stand gekomen het volgende ten grondslag gelegd.

Hij stelt dat hij in augustus 2002 aan Visseren opdracht heeft gegeven tot het maken van het dak voor € 20.000. Die opdracht heeft hij bekrachtigd doordat hij de offerte van Visseren aan SBL heeft ondertekend op 2 september 2002, nadat hij reeds de eerste termijnbetaling aan Visseren had voldaan. Ook uit het feit dan Wierts de facturen van Visseren heeft betaald blijkt dat zij elkaars contractspartij waren. Dat ook Visseren daarvan uitgaat blijkt volgens Wierts uit een kopie van een handgeschreven verklaring van Visseren van 15 september 2004 met de volgende inhoud:

89

Ondergetekende verklaart hierbij alleen werkzaamheden in opdracht van dhr.

Wierts te hebben uitgevoerd en wel de geoffreerde werkzaamh. geen meerwerk.

Naar aanleiding van de problemen tussen S.B.L. bouw en dhr Wierts heeft de heer Wierts de opdracht volledig overgenomen 15-09-04 Visseren Dat Visseren Wierts als haar contractspartij beschouwde blijkt volgens Wierts bovendien uit het feit dat Visseren met betrekking tot de klachten over de kwaliteit van de leien per brief van 5 februari 2004 contact heeft opgenomen met Walter Van Velzen Cementbouw, waarbij Visseren Wierts heeft aangeduid als ‗onze klant‘. Dat Visseren getracht heeft de gebreken aan het dak en de goten te herstellen duidt er volgens Wierts ook op dat zij zich aansprakelijk achtte voor die gebreken.

4.4.3.

Visseren heeft betwist dat Wierts hem in augustus 2002 de door Wierts gestelde opdracht heeft gegeven. Zij heeft ontkend dat C.W.H. Visseren de door Wierts overgelegde verklaring van 15 september 2004 heeft geschreven of ondertekend.

Visseren betwist dat tussen haar en Wierts een contractuele relatie is ontstaan, volgens haar is tussen hen niets anders afgesproken dan dat Wierts rechtstreeks aan Visseren zou betalen. Een contractsovername door Wierts is nooit de bedoeling geweest. Visseren is het voorts oneens met de door Wierts verbonden gevolgtrekkingen aan het feit dat Wierts aan Visseren betalingen heeft verricht en de offerte heeft ondertekend en aan Visserens brief van 5 februari 2004.

4.5.1.

Het hof is van oordeel dat op dit moment nog niet is komen vast te staan dat tussen Wierts en Visseren een overeenkomst van aanneming van werk is tot stand gekomen. De door Wierts aangedragen omstandigheden zijn daarvoor onvoldoende. Het feit dat Wierts de door Visseren aan SBL uitgebrachte offerte heeft ondertekend brengt niet mee dat Wierts de rechtsverhouding tot Visseren van SBL heeft overgenomen. Daartoe zou instemming nodig zijn van zowel SBL als Visseren en op de offerte is niets vermeld waaruit dat blijkt. Uit de door Wierts op de offerte geplaatste tekst moet eerder worden afgeleid dat de overeenkomst tussen SBL en Visseren in stand is gebleven, nu Wierts heeft vermeld dat de btw wordt verlegd ten laste van de aannemer, met wie hij blijkens zijn verklaring bij de comparitie SBL bedoelde. Ook de vermelding dat de offerte onlosmakelijk is verbonden met de overeenkomst tussen Van Loo (dat is SBL) en Wierts duidt er veeleer op dat de verhoudingen gehandhaafd bleven zoals ze waren. Ook de omstandigheid dat Visseren haar facturen heeft gezonden aan SBL en daarin geen btw heeft vermeld wijst in die richting.

Nu Visseren ontkent dat hij de verklaring van 15 september 2004, welk stuk is overgelegd in een procedure tussen Wierts en SBL, heeft geschreven of ondertekend kan dat stuk niet aan het bewijs bijdragen.

Aan het feit dat Visseren in een brief aan Walter Van Velzen Cementbouw Wierts ‗onze klant‘ noemde verbindt het hof geen gevolgen, nu dat een algemene aanduiding is die niet leidt tot de conclusie dat Visseren zich op het standpunt stelde dat tussen haar en Wierts een overeenkomst was tot stand gekomen. Dat Visseren trachtte een oplossing te vinden voor de problemen met de leien wettigt

90

evenmin de gevolgtrekking dat hij zich als contractspartij van Wierts beschouwde, Visseren heeft immers gesteld dat zij dat uit coulance heeft gedaan.

4.5.2.

Het hof is daarom van oordeel dat er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat geen contractsovername heeft plaatsgevonden en dat in augustus 2002 uitsluitend tussen partijen is afgesproken dat Wierts rechtstreeks aan Visseren zou betalen, waarbij de overeenkomst van aanneming van werk tussen Visseren en SBL in stand bleef.

Nu Wierts zich beroept op een andersluidende afspraak rust de bewijslast daarvan overeenkomstig art. 150 Rv op hem. Het hof zal hem overeenkomstig zijn aanbod tot bewijs daarvan toelaten.

4.6.

Wierts heeft zijn vordering op Visseren subsidiair gebaseerd op onrechtmatige daad. Deze grondslag komt aan de orde indien Wierts niet in het bewijs zou slagen. Het hof acht het praktisch deze stelling reeds nu te bespreken. Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat Visseren wanprestatie heeft gepleegd jegens SBL, dan kan die wanprestatie onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens Wierts vormen. Wierts heeft echter geen omstandigheden aangevoerd die daartoe leiden. Het enkele feit dat Wierts belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door Visseren is daartoe onvoldoende. Ook het feit dat Wierts rechtstreeks aan Visseren heeft betaald is niet van belang, omdat de kosten van Visseren immers in elk geval ten laste van Wierts zouden komen, ook als de betaling plaats vond via SBL. Het hof acht de vordering van Wierts uit hoofde van onrechtmatige daad daarom niet toewijsbaar.

4.7.1.

Wierts heeft zijn vordering ook nog — meer — subsidiair gebaseerd op een derdenbeding: Wierts trad toe tot de overeenkomst tussen Visseren en SBL, wat Wierts verplichtte tot betaling, maar hem tevens recht gaf op nakoming van de daartegenover staande verplichting van Visseren tot het aanbrengen van het dak.

4.7.2.

Deze grondslag van zijn vordering heeft Wierts voor het eerst aangevoerd in de memorie van antwoord. Het hof overweegt daaromtrent reeds nu het volgende.

Naar het oordeel van het hof heeft Wierts zijn stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd. Van een derdenbeding is slechts sprake indien de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde dit beding aanvaardt. Uit het bijschrift van Wierts op de offerte van Visseren aan SBL kan niet worden afgeleid dat tussen SBL en Visseren een beding ten behoeve van Wierts is overeengekomen. Deze grondslag van de vordering van Wierts verwerpt het hof daarom.

4.8.

91

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Wierts niet toewijsbaar is indien Wierts niet in de bewijsopdracht slaagt.

4.9.1.

De eerste grief van Visseren is gericht tegen het tussenvonnis van 8 maart 2006, waarin de rechtbank de incidentele vordering van Visseren om de leverancier van de Ardesialeien, Van Neerbos Bouwmaterialen B.V., in vrijwaring te mogen oproepen heeft afgewezen. Visseren is bij arrest van 15 januari 2008 nietontvankelijk verklaard in haar tegen dit tussenvonnis ingestelde hoger beroep. De voorwaarde waaronder het hoger beroep tegen het tussenvonnis is ingesteld is derhalve vervuld.

4.9.2.

De rechtbank heeft de vordering tot oproeping in vrijwaring afgewezen omdat toewijzing zou leiden tot onacceptabele vertraging. Daartegen is de grief gericht.

De grief slaagt. Visseren heeft gesteld dat tussen haar en Van Neerbos Bouwmaterialen B.V. een rechtsverhouding bestaat die voor laatstgenoemde een verplichting tot vrijwaring meebrengt. De vordering is door Visseren tijdig ingesteld. Haar belang bij gevoegde behandeling is evident. Indien zou blijken dat de vrijwaringsprocedure onredelijk vertraging meebrengt, kan ingevolge art. 215 Rv afsplitsing van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak plaatsvinden.

4.9.3.

Het hof acht het doelmatig Visseren in de gelegenheid te stellen Van Neerbos Bouwmaterialen B.V. in vrijwaring op te roepen nadat is beslist dat Wierts in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Voordien heeft oproeping in vrijwaring geen zin, gezien hetgeen in 4.8 is overwogen.

4.10.1.

De tweede grief van Visseren is gericht tegen de beschikking van 19 april 2006, waarin de rolrechter het verzoek van Visseren tot schorsing van de procedure heeft afgewezen.

4.10.2.

Het hof laat in het midden of hoger beroep van deze beschikking openstaat.

Visseren heeft immers geen belang meer bij deze grief in dit stadium van de procedure. De grief faalt.

4.11.

De bespreking van de overige grieven van Visseren en de grieven van Wierts wordt aangehouden tot na de bewijslevering.

8.De verdere beoordeling in principaal en incidenteel appel 8.1.

92

Wierts is toegelaten tot bewijslevering van zijn stelling dat tussen hem en Visseren de door Wierts gestelde overeenkomst tot aanneming van werk is tot stand gekomen.

8.2.

In het tussenarrest heeft het hof in rov. 4.5.1. uiteengezet waarom de door Wierts tot dat moment aangedragen feiten en omstandigheden onvoldoende waren om aan te nemen dat de door hem gestelde overeenkomst tot stand was gekomen. Het hof gaf daarbij aan dat uit de door Wierts op de offerte van Visseren geplaatste tekst (weergegeven in rov. 4.1 onder d) en de wijze waarop Visseren de facturen heeft verzonden eerder moet worden afgeleid dat de overeenkomst tussen Wierts en SBL in stand is gebleven.

8.3.Verklaring Wierts Wierts heeft, kort weergegeven, als getuige verklaard dat hij eind augustus 2002 tegen Visseren heeft gezegd: ik geef u nu de opdracht het werk te hervatten en de kapafwerking te realiseren. Wierts zei daarbij dat hij rechtstreeks aan Visseren zou betalen. Bij dat gesprek waren Van Loo, Visseren en de zoon van Wierts, Ralph, aanwezig. Volgens Wierts is verder niets afgesproken over wat Visseren precies moest doen, evenmin over meerwerk of de vraag hoe de rekeningen zouden worden verzonden. Visseren wist wat hij moest doen. Het ging er alleen maar om dat Wierts voor het geld zou zorgen en Visseren voor de realisatie van de dakbedekking. Met zijn opmerking op de offerte van Visseren bedoelde Wierts dat het bedrag van € 20.000 deel uitmaakte van de oorspronkelijke overeenkomst. Hoe het zat met de btw wist Wierts niet. Wierts heeft niet met Van Loo besproken dat hij hem ontsloeg van de opdracht met betrekking tot de dakbedekking, dat hoefde niet uitdrukkelijk omdat Van Loo bij het hier bedoelde gesprek aanwezig was.

8.4.Verklaring Van Loo Van Loo heeft, kort weergegeven, verklaard dat boven op het dak van het huis van Wierts een gesprek heeft plaatsgevonden tussen hem, Wierts en Visseren. De zoon van Wierts was er niet bij. De drie aanwezigen hebben toen volgens Van Loo afgesproken dat Wierts rechtstreeks een telefonische overboeking zou doen aan Visseren, omdat die zonder betaling niet verder wilde werken. Over vervolgbetalingen is toen niet gesproken. Wierts heeft toen volgens Van Loo niet gezegd dat hij Visseren opdracht gaf het dakwerk af te maken, de opdracht lag bij Van Loo en zo bleef dat. Kort na dat gesprek werd Van Loo door Wierts gebeld met de mededeling dat hij — Van Loo — niet meer welkom was op de bouw.

Vervolgens heeft Van Loo Visseren gebeld en hem gezegd dat hij gewoon door kon werken in het kader van de opdracht aan Van Loo. Van Loo wilde eventuele schade wegens lekkage voorkomen. De vervolgnota's zijn door Visseren aan Van Loo gestuurd met de mededeling dat de btw was verlegd, waarna Visseren op een gegeven moment mededeelde dat Wierts die wel wilde betalen, maar dat de btw voor rekening van Van Loo kwam. In de visie van Van Loo bleef hij de opdrachtnemer van Wierts en was de enige bijzonderheid dat Wierts rechtstreeks aan Visseren zou betalen. Van Loo bleef de rekeningen van Visseren ontvangen en moest de btw afdragen.

93

8.5.Verklaring mevrouw Wierts Mevrouw Wierts heeft verklaard dat haar man tijdens een gesprek aan de keukentafel aan Visseren heeft gevraagd of Visseren met hem een contract wilde afsluiten, waarop Visseren antwoordde dat hij dat heel graag deed. Bij dat gesprek waren volgens haar Wierts, zijzelf, hun zoon Ralph en Visseren aanwezig.

8.6.Verklaring zoon Wierts R.B.T. Wierts heeft verklaard dat een gesprek heeft plaatsgevonden boven op het dak tussen Van Loo, Visseren, vader Wierts en hem. Daarbij werd gesproken over het feit dat Visseren geen betaling had ontvangen. Wierts zei tegen Visseren: als ik nu rechtstreeks met u afspreek dat u het dak voor mij afmaakt, doet u dat dan. Visseren antwoordde: dan wil ik wel, dan doe ik rechtstreeks zaken met u en niet meer met Van Loo. R.B.T. Wierts kon zich niet herinneren of toen is besproken dat zijn vader direct aan Visseren zou betalen. Vóór dat gesprek vond de communicatie steeds plaats tussen zijn vader en Van Loo, daarna tussen zijn vader en Visseren R.B.T. Wierts herinnerde zich dat Visseren bij zijn ouders thuis kwam en dat een gesprek aan de keukentafel plaatsvond. In het begin zat hij erbij, maar na een poosje trok hij zich terug. Hij kon zich niet herinneren wat toen is besproken.

8.7.Verklaring Visseren Visseren heeft, kort weergegeven, verklaard dat een gesprek heeft plaatsgevonden op de zolder van het huis van Wierts tussen Wierts, Van Loo en hem. De zoon van Wierts was daar niet bij. Wierts zei dat hij de betaling zou overnemen van Van Loo en dat Visseren dan het werk moest voortzetten.

Visseren heeft dat aanvaard. Afgesproken is dat Wierts een telefonische overboeking van € 10.000 zou doen, wat ook is gebeurd. Later is Visseren op een avond bij Wierts thuis gekomen, toen is afgesproken hoe de vervolgbetalingen zouden plaatsvinden. Hij zou de rekeningen naar Van Loo sturen met een kopie aan Wierts. Technisch overleg heeft met Wierts niet plaatsgevonden, het werk was al besproken met Van Loo. Over btw is niet gesproken met Wierts, die moest Van Loo betalen, Visserens opdrachtgever. In zijn visie heeft Visseren niet rechtstreeks met Wierts een contract gesloten, dan had hij de rekeningen wel aan Wierts gestuurd. Als hij rechtstreeks met Wierts zou hebben gecontracteerd zou hij dat op schrift hebben gesteld.

8.8.Verklaring Mommers Mommers heeft verklaard dat hij op 15 februari 2005 met Visseren naar de familie Wierts is gegaan om het dak te bekijken. Zij werden ontvangen door mevrouw Wierts en haar zoon. Mevrouw Wierts zei dat er geen overeenkomst was tussen Wierts en Visseren.

8.9.

Bij het gesprek op het dak eind augustus 2002 zijn in elk geval Wierts, Van Loo en Visseren aanwezig geweest. De door Wierts afgelegde verklaring leidt naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat tussen hem en Visseren een

94

aannemingsovereenkomst is tot stand gekomen. Het enkele feit dat Wierts Visseren opdracht gaf het werk te hervatten is daartoe onvoldoende en het feit dat Wierts rechtstreeks aan Visseren zou betalen betekent in de gegeven omstandigheden, waarin bleek dat Van Loo nog niet aan Visseren had betaald, niet dat een wijziging tot stand kwam in de contractuele verhoudingen. Door Van Loo en Visseren is verklaard dat in hun optiek de overeenkomst tussen Wierts en Van Loo in stand bleef en dat de tijdens dat gesprek gemaakte afspraken uitsluitend betrekking hadden op het feit dat Wierts rechtstreeks aan Visseren zou betalen. Dat de zoon van Wierts bij het gesprek op het dak aanwezig was wordt door Van Loo en Visseren betwist. Ook als wordt aangenomen dat hij er bij was, hecht het hof niet veel waarde aan zijn verklaring, nu deze getuige zich niet herinnert dat iets werd afgesproken over betaling, terwijl uit de verklaring van Wierts, Van Loo en Visseren blijkt dat dat nu juist de kern van de afspraak was.

Ook het enkele feit dat de zoon van Wierts verklaarde dat zijn vader naderhand rechtstreeks communiceerde met Visseren leidt niet tot een ander oordeel.

Visseren heeft voorafgaand aan de getuigenverhoren bij akte van 30 oktober 2007 (blad 1 eerste alinea) gesteld dat Wierts ook al opdrachten aan het personeel van Van Loo gaf, zonder overleg met Van Loo, zodat die wijze van communicatie niets zegt over de contractuele verhoudingen.

De verklaring van I. wordt door geen van de andere verklaringen ondersteund.

Het hof acht die verklaring daarom niet van doorslaggevend gewicht.

8.10.

Wierts heeft in zijn memorie na enquĂŞte gewezen op diverse schriftelijke verklaringen. Deze waren het hof echter reeds bekend en zij hebben er niet toe geleid dat het hof de stellingen van Wierts bewezen achtte. Dat is ook niet het geval in combinatie met de afgelegde getuigenverklaringen. Het hof merkt op dat de verklaringen van J.M. van Loo, zoon van Van Loo, en Van der Zee, voormalig werknemer van Van Loo, tijdens het getuigenverhoor aan Van Loo zijn voorgelegd en dat deze naar aanleiding daarvan verklaarde dat hetgeen in die verklaringen staat niet helemaal klopt en dat de zaken niet zo eenvoudig lagen als daarin is vermeld. De verklaringen dragen niet bij aan het bewijs, omdat ze vaag zijn en twee jaar na dato zijn geschreven door personen die niet rechtstreeks bij de zaak betrokken waren.

8.11.

Het hof heeft al aangegeven dat de feitelijke gang van zaken, zoals Wierts' aantekeningen op de offerte en het feit dat Visseren de rekeningen zonder btw aan SBL stuurde, erop wijzen dat de overeenkomst tussen Wierts en SBL in stand bleef. De afgelegde verklaringen kunnen niet tot een andere conclusie leiden. Het hof constateert dat enkel is afgesproken dat de betalingen door Wierts rechtstreeks aan Visseren zouden worden gedaan, terwijl voor het overige geen wijziging werd gebracht in de bestaande contractuele verhoudingen. Dat past overigens ook bij de eigen stelling van Wierts in de pleitnotities (p. 2 laatste alinea) in de procedure tussen Wierts en Van Loo, productie 9 bij akte van 30 oktober 2007, waarin Wierts stelde dat hij met Visseren heeft afgesproken dat hij garant zou staan voor de betaling aan Visseren en bij de verklaring van Visseren van 21 oktober 2002 — dus afgelegd kort na de betreffende afspraken — ten

95

behoeve van de advocaat van Wierts (productie 27 bij genoemde akte), waarin Visseren verklaart dat is besloten dat Wierts garant zou staan voor de betaling.

De slotsom is dat Wierts niet geslaagd is in het bewijs.

8.12.

Wierts heeft gesteld dat Van Loo zich in een andere procedure op het standpunt heeft gesteld dat de dakwerken niet tot de overeenkomst Wierts–Van Loo behoren en dat Visseren expliciet heeft verklaard dat hij de werkzaamheden heeft verricht in opdracht van Wierts Het handelen van Van Loo en Visseren heeft volgens hem geen ander doel dan Wierts ‗achter het net te laten vissen‘. Het hof heeft echter niet te oordelen over het geschil tussen Wierts en Van Loo, maar uitsluitend over deze zaak, op basis van de aangedragen gegevens.

8.13.

Er is derhalve tussen Wierts en Visseren geen overeenkomst tot stand gekomen.

Grief V in principaal appel slaagt. Daarmee slaagt ook grief VIII in principaal appel: nu de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld niet is vervuld, had de rechtbank niet aan de beoordeling van die vordering kunnen toekomen.

8.14.

De subsidiaire grondslagen van de vordering van Wierts heeft het hof al in het tussenarrest verworpen. Het hof heeft ook reeds overwogen dat de vordering van Wierts niet toewijsbaar is indien hij niet in zijn bewijsopdracht slaagt. Als gevolg daarvan behoeven de incidentele grieven van Wierts, die uitgaan van toewijsbaarheid van zijn vordering, niet te worden besproken.

8.15.

Tot slot slaagt ook de laatste grief in principaal appel, die de proceskostenveroordeling betreft. In het tussenarrest heeft het hof al geoordeeld dat grief I in principaal appel slaagt. Nu de vordering van Wierts niet toewijsbaar is heeft Visseren geen belang meer bij oproeping in vrijwaring van Van Neerbos Bouwmaterialen B.V. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking.

De slotsom is dat de vonnissen van 8 maart 2006 en 17 januari 2007 worden vernietigd. De vordering van Wierts wordt alsnog afgewezen. Aan de vordering in voorwaardelijke reconventie wordt niet toegekomen omdat de voorwaarde niet is vervuld. Wierts zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in beide instanties, de kosten van het incident daaronder begrepen.

Cassatiemiddel: Middel I Middel I richt zich tegen de vijfde, zesde volzin en zevende volzin van rechtsoverweging 4.6 van het tussenarrest, welke rechtsoverweging hij hieronder integraal weergeeft. ‗Wierts heeft zijn vordering op Visseren subsidiair gebaseerd op onrechtmatige daad. Deze grondslag komt aan de orde indien Wierts niet in het bewijs zou

96

slagen. Het hof acht het praktisch deze stelling nu reeds te bespreken. Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat Visseren wanprestatie heeft gepleegd jegens SBL, dan kan die onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens Wierts vormen. Wierts heeft echter geen omstandigheden aangevoerd die daartoe leiden. Het enkele feit dat Wierts belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door Visseren is daartoe onvoldoende.

Ook het feit dat Wierts rechtstreeks aan Visseren heeft betaald is niet van belang, omdat de kosten van Visseren immers in elk geval ten laste van Wierts zouden komen, ook als de betaling plaats vond via SBL. Het hof acht de vordering van Wierts uit hoofde van onrechtmatige daad daarom niet toewijsbaar.‘ Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd om navolgende, ook in samenhang te lezen redenen. Voordat Wierts dit middel uitwerkt laat hij eerst zijn stellingen in feitelijke instanties op dit onderdeel, de revue passeren. i.

In zijn conclusie van antwoord in reconventie[3.] tevens houdende akte van eisvermeerdering heeft Wierts het volgende gesteld: ‗In vaste jurisprudentie (Hoge Raad, 24 september 2004, RvdW 2004/108 en Hoge Raad, 3 mei 1946, NJ 1946/323) is bepaald dat wanneer iemand (in casu Visseren) zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractsverhouding — waarbij hij partij is in het rechtsverkeer — een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden (in casu Wierts), die aan het rechtsverkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij die belangen te verwaarlozen, die die derden bij een behoorlijke nakoming kunnen hebben.

Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke nakoming van de overeenkomst dat deze derde schade of ander nadeel kan leiden als een contractant In de uitvoering tekortschiet, dan kunnen normen van het ongeschreven recht, hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt meebrengen, dat de contractant deze belangen dient te behartigen door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen.

Bij de beantwoording van de vraag of in casu deze normen van ongeschreven recht zulks meebrengen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In casu zijn beide partijen een schakel gaan vormen in een contractsverhouding.

Wierts als principaal en Visseren als onderaannemer. Deze contractsverhouding en de daarmee samenhangende belangen worden versterkt door de afspraken die Visseren en Wierts hebben gemaakt over onder meer de directe betaling van de facturen, de wijze van facturatie et cetera.

Wierts mocht in casu erop vertrouwen dat Visseren zijn belangen zou ontzien, nu Wierts had gegarandeerd dat de betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming zouden worden nagekomen en Visseren zich ten aanzien van Wierts dan wel SBL heeft verplicht een deugdelijk dak te realiseren.

Doordat Visser (lees: Visseren; red.) een gebrekkig dak heeft aangebracht, heeft zij de belangen van de principaal niet ontzien. De omstandigheden van het geval

97

leiden tot de conclusie dat Visseren heeft gehandeld in strijd met de normen zoals in het maatschappelijk verkeer betaamt.‘ ii.

Bij memorie van antwoord in het principale appel tevens memorie van grieven in het incidentele appel heeft Wierts op pagina 6 onder punt 1.4.2 de boodschap uit voormelde arresten herhaald, en daarbij ook nog verwezen naar HR 15 december 2006, NJ 2007/203. Hij heeft voorts gesteld, eveneens op p. 6/7 van die MvA: ‗Indien Wierts geen overeenkomst van aanneming zou hebben gesloten met Visseren (…), dan heeft Visseren onrechtmatig gehandeld ten opzichte van Wierts In vaste jurisprudentie[4.] is bepaald, dat indien iemand zich contractueel heeft gebonden (Visseren tegenover Van Loo) waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen (Wierts — Van Loo — Visseren) staat het hem (Visseren) niet vrij de belangen te verwaarlozen die derden (Wierts) bij behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben.

In casu is — met inachtneming van de omstandigheden van het geval — het tekortschieten van Visseren ten opzichte van Van Loo in zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst van aanneming in strijd met de normen van hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer wordt betaamd ten aanzien van het betrokken belang van Wierts De Hoge Raad noemt acht gezichtspunten die voor de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen van belang zijn, te weten: I. de hoedanigheid van alle betrokken partijen: Wierts is — in tegenstelling tot Visseren — ondeskundig. Visseren is een professionele dakdekker.

II. de aard en strekking van de overeenkomst: Visseren is overeengekomen dat hij een leiden dak aanbrengt op het woonhuis van Wierts. Dit is een resultaatsverbintenis.

III. de wijze waarop de belangen van derden daarbij zijn betrokken; Wierts is de principaal en eigenaar van het huis. Daarnaast heeft Wierts zich in ieder geval garant gesteld voor betaling van de aanneemsom aan Visseren en heeft Visseren zich ten opzichte van Wierts verplicht het dak te realiseren.

IV. de vraag of de betrokkenheid voor deze contractant kenbaar was;

98

Visseren wist dat Wierts eigenaar was van de woning, alsmede dat Wierts belang had bij nakoming, terwijl Wierts in ieder geval betaling van Visseren toezegde.

V. de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien; Visseren is met Wierts in ieder geval overeengekomen dat hij het dak zou aanbrengen indien de aanneemsom door Wierts rechtstreeks zou worden betaald aan Visseren. Gelet op deze afspraak mocht Wierts — los van het feit dat hij als principaal en eigenaar van de woning mag verwachten dat de onderaannemers die werkzaamheden verrichten aan zijn woning met zijn belangen rekening houden — erop vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien.

VI. de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was om met de belangen van de derde rekening te houden; Indien Visseren zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming van werk met Van Loo was nagekomen dan zou Wierts geen schade hebben geleden. Visseren was al door het contract met Van Loo verplicht de belangen van Wierts te behartigen.

VII. de aard en omvang van het nadeel dat door de derde dreigt; De schade is een direct gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Visseren in zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst van aanneming.

VIII. de redelijkheid van een gedane schadeloosstelling; Een voorstel tot schadeloosstelling is in casu niet gedaan.‘ iii.

Onder punt 2.2. van zijn pleitaantekeningen voor de zitting van 20 oktober 2008 ten slotte, heeft Wierts nogmaals benadrukt dat indien de contractsverhouding een schakel is gaan vormen, het de contractspartij niet vrijstaat de belangen van derden bij een behoorlijke nakoming van het contract, te verwaarlozen.

Nadere uitwerking van de klacht I.1.

In de hiervoor genoemde arresten van 3 mei 1946, NJ 1946/232 en van 24 september 2004, NJ 2008/587, heeft Uw Raad aangegeven dat wanprestatie van een contractspartij onder omstandigheden tevens onrechtmatig handelen jegens een derde kan zijn: indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij een behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat de derde schade of ander

99

nadeel kan lijden indien de contractspartij in de uitvoering van de overeenkomst tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat hij deze belangen moet ontzien door zijn gedrag mede door de belangen van de derde te laten bepalen.

In het laatstgenoemde arrest heeft Uw Raad een aantal, overigens niet limitatieve, gezichtspunten geformuleerd met behulp waarvan kan worden bepaald of op de derde een dergelijke zorgplicht rust.

Gelijk hiervoor onder punt ii is gememoreerd heeft Wierts ter onderbouwing van zijn beroep op onrechtmatige daad van Visseren jegens Wierts, naar aanleiding van deze jurisprudentie een aantal (hierboven in punt ii van dit middel geciteerde en hier als herhaald en ingelast beschouwde) essentiële stellingen geponeerd. Het hof heeft evenwel deze stellingen grotendeels onbesproken gelaten. Voor zover het hof in de vijfde volzin van rechtsoverweging 4.6. oordeelt dat Wierts ter zake onvoldoende heeft gesteld, is dit oordeel in het licht van die stellingen, zonder nadere motivering, dan ook volstrekt onbegrijpelijk.

I.2.

Voor zover het hof (twee van) die stellingen in de zesde en zevende volzin van de betreffende rechtsoverweging wél behandelt, geldt het volgende.

Het oordeel in de zesde volzin dat het ‗enkele feit‘ dat Wierts bij een correcte uitvoering belang had niet voldoende is, gaat eraan voorbij dat deze stelling niet kan worden betiteld als een ‗enkel feit‘ maar dat deze moet worden bezien tegen de achtergrond van de overige feiten en omstandigheden aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of Visseren jegens Wierts in casu een bijzondere zorgplicht had.

Het oordeel in de zevende volzin inhoudende dat het feit dat Wierts rechtstreeks aan Visseren heeft betaald, hier niet van belang is omdat de kosten in elk geval ten laste van Wierts zouden komen, gaat ten eerste eraan voorbij dat ook deze stelling in samenhang met alle overige stellingen moet worden bezien, en gaat ten tweede eraan voorbij dat deze stelling niet doelt op een (contractuele) tegenprestatie maar dat zij is geponeerd om de nauwe verwevenheid tussen de deugdelijke nakoming van de overeenkomst in kwestie én de belangen van Wierts, te onderstrepen.

Voor zover het hof de stellingen van Wierts wel behandelt is zijn oordeel eveneens, zonder nadere motivering, niet begrijpelijk.

I.3.

Meer in het algemeen is in een situatie als de onderhavige, waarin een onderaannemer werk uitvoert aan het goed van een principaal, een correcte uitvoering in het belang is van die principaal, een niet correcte uitvoering schade toebrengt aan de principaal, en die onderaannemer dit ook weet, behoudens bijzondere omstandigheden, diens toerekenbaar tekortschieten in dat werk jegens de aannemer, in beginsel tevens een onrechtmatig handelen jegens de principaal. Die zorgplicht, bestaande uit het leveren van deugdelijk werk, vloeit niet alleen voort uit de hiervoor in I.1. eerste alinea, genoemde ‗schakel-

100

jurisprudentie‘, maar kan, in een situatie als de onderhavige, naar de mening van Wierts tevens op heteronome normen worden gestoeld.[5.]

Reeds op die grond had het hof, gelet op de hierboven onder ii geciteerde stellingen van Wierts, zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, tot het oordeel moeten komen dat wanprestatie van Visseren jegens Wierts als een onrechtmatig handelen moet worden aangemerkt; althans, getuigt zijn oordeel in het licht van die jurisprudentie en het aangevoerde, zoals sub ii hierboven geciteerd, van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het ontoereikend gemotiveerd.

Het zou bovendien niet efficiënt en strijdig met de goede proceseconomie zijn indien een opdrachtgever in geval van slecht werk van een onderaannemer niet rechtstreeks de onderaannemer (op grond van onrechtmatige daad) zou kunnen aanspreken.

I.4.

Indien middel I geheel dan wel gedeeltelijk gegrond wordt verklaard raakt dit ook de laatste volzin van rechtsoverweging 4.6. van het tussenarrest alsmede rechtsoverwegingen 8.14 en 8.15 van het eindarrest. Tevens heeft Wierts bij een geheel/gedeeltelijke gegrondbevinding van middel I, belang bij middel II. Middel II Middel II komt op tegen rechtsoverweging 4.9.2. van het tussenarrest, luidende: ‗De rechtbank heeft de vordering tot oproeping in vrijwaring afgewezen omdat toewijzing zou leiden tot onacceptabele vertraging. Daartegen is de grief gericht.

De grief slaagt. Visseren heeft gesteld dat tussen haar en Van Neerbos Bouwmaterialen B.V. een rechtsverhouding bestaat die voor laatstgenoemde een verplichting tot vrijwaring meebrengt. De vordering is door Visseren tijdig ingesteld. Haar belang bij gevoegde behandeling is evident. Indien zou blijken dat de vrijwaringsprocedure onredelijk onredelijke vertraging met zich meebrengt, kan ingevolge art. 215 Rv afsplitsing van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak plaatsvinden.‘ Uitwerking middel II II.1.

In zijn arrest van 14 december 2007, NJ 2008/9, heeft Uw Raad in een obiter dictum overwogen dat artikel 353 lid 1 Rv de oproeping in; vrijwaring weliswaar niet vermeldt onder de uitzonderingen op de hoofdregel dat in hoger beroep de tweede titel van Boek 1 Rv van overeenkomstige toepassing is, maar dat moet worden aangenomen dat dit op een vergissing van de wetgever berust. Naar het vòòr 1 januari 2002 geldende procesrecht bood, aldus Uw Raad, de wet immers niet de mogelijkheid een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen, en uit de wetsgeschiedenis van het thans geldende artikel 353 Rv blijkt niet dat de wetgever hierin wijziging heeft willen aanbrengen. Bovendien, zo vervolgde Uw Raad, geldt de strekking van de vroegere regel, namelijk dat aan

101

de waarborg anders een instantie zou worden ontnomen, ook naar huidig recht nog onverkort.

Nu een oproep in vrijwaring in appel niet meer kan worden gedaan had het hof reeds op die grond, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden, het beroep tegen het tussenvonnis ongegrond moeten verklaren.'s Hofs oordeel getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting.

Het feit dat van een tussenvonnis als het onderhavige in beginsel geen appel kan worden ingesteld, maakt dit niet anders. Bovendien had Visseren, mede gelet op het voorgaande, de rechtbank vooraf kunnen verzoeken de mogelijkheid van appel toe te staan, dan wel, met een beroep op HR 21 januari 2004, NJ 2005/510, de rechtbank achteraf kunnen verzoeken dit alsnog toe te staan.

II.2.

Indien van een vrijwaringsprocedure toch sprake kan zijn, geldt dat het hof, in weerwil van de boodschap in HR 10 april 1992, NJ 1992/446, met het oog op de vertraging die die procedure met zich meebrengt, de partijbelangen niet daadwerkelijk heeft gewogen. Het heeft daarvan althans geen blijk gegeven. Het enkele beroep op de mogelijkheid tot afsplitsing ingevolge artikel 215 Rv[6.] kan die voorgeschreven afweging niet opzij zetten, dit te meer niet gezien het partijdebat op dit onderdeel.[7.] Ook hier getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

Conclusie A-G mr. Wissink 1.Inleiding 1.

Deze zaak gaat over de vraag of een opdrachtgever op grond van onrechtmatige daad een onderaannemer kan aanspreken indien deze ondeugdelijk heeft gepresteerd. Het middel stelt voorts aan de orde of het hof in hoger beroep de door de rechtbank afgewezen vordering van de onderaannemer tot oproeping in vrijwaring van diens toeleverancier, alsnog kon toewijzen.

1.2.

Het gerechtshof 's‑ Hertogenbosch heeft in rov. 4.1 van zijn arrest van 13 januari 2009 de volgende feiten vastgesteld: (a) Wierts heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met J.M. van Loo h.o.d.n. SBL Bouwonderneming (hierna: SBL). De overeenkomst betrof het realiseren van een kap-verdieping inclusief dak op de bestaande woning van Wierts. De aanneemsom bedroeg ₏ 90.800 incl. BTW. (b) SBL heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met Visseren, die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst 102

hield in dat Visseren een leien dak en dakgoten zou aanbrengen op het pand van Wierts. Visseren heeft aanvankelijk een offerte gemaakt voor natuurleien. Omdat Wierts deze te duur vond heeft SBL Visseren gevraagd een alternatieve lei voor te stellen. Visseren heeft een voorstel gedaan voor hetzij eternitlei, hetzij Ardesialei.

Na overleg is gekozen voor Ardesialei. De door Visseren op 12 april 2002 aan SBL uitgebrachte offerte houdt onder meer in: Constructie en platen worden geleverd door de aannemer.

Zinkwerk volgens tekening, maatwerk in houten afwerking.

Zinkwerk dakkapellen in werk opmeten zink 0.8.

Leveren plus aanbrengen van kunststof lei aangebracht met een maasdekking.

Hoekafwerking met koper leien.

Aanwerken van dakkapellen met voetlood ingewerkt als lei.

Nokafwerking met nokruiter, afgewerkt met lood.

Totaal voor de somma van (excl. BTW) € 20.000 BTW 19% € 3.800 Totaal voor de somma van € 23.800 De overeenkomst tussen SBL en Visseren is conform deze offerte tot stand gekomen. (c) Visseren is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat SBL het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan.

Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen Wierts en Visseren. Wierts heeft op 26 augustus 2002 een spoedbetaling aan Visseren gedaan van € 10.000, met vermelding van factuurnummer [001]. Een factuur met dat nummer had Visseren aan SBL gezonden op 15 augustus 2002. Op de factuur is vermeld: ‗startfase betaling € 10.000. (…) Deze startfase moet meteen betaald worden bij aanvang van de werkzaamheden (…)‘. Visseren heeft op 13 september 2002 en op 18 oktober 2002 twee facturen, ieder ten bedrage van € 5.000 aan SBL gezonden, in alle gevallen zonder btw. Kopieën daarvan zond zij aan Wierts. Beide facturen zijn door Wierts rechtstreeks aan Visseren voldaan. (d) De door Visseren aan SBL uitgebrachte offerte is op 2 september 2002 mede ondertekend door Wierts. Wierts heeft op deze offerte de volgende tekst

103

geschreven: ‗BTW wordt verlegd! t.l.v. aannemer. Deze offerte is onlosmakelijk verbonden met de overeenkomst getekend maart 2002 tussen aannemer J. van Loo en M. Wierts‘. (e) Visseren heeft het dak medio november 2002 gerealiseerd.

1.3.1.

Voor zover in cassatie relevant, heeft Wierts Visseren gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht en gevorderd een veroordeling van Visseren tot betaling van schadevergoeding ad € 42.150 vermeerderd met rente en kosten.

Hij heeft hieraan primair ten grondslag gelegd dat Visseren is tekortgeschoten in de nakoming van een tussen Wierts en Visseren mondeling gesloten overeenkomst van aanneming van werk. Wierts heeft zich gebaseerd op de bevindingen van ir. F.A. van de Kant die in opdracht van Wierts het dak heeft onderzocht en die in zijn rapport van 2 juli 2005 onder andere heeft gerapporteerd dat de toegepaste Ardesialeien niet voldoen en op ondeugdelijke wijze zijn aangebracht.[1.]

Na wijziging van eis heeft Wierts zich subsidiair op het standpunt gesteld dat Visseren onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.

1.3.2.

Visseren heeft verweer gevoerd en bij incidentele conclusie gevorderd dat de rechtbank haar zou toestaan de leverancier van de Ardesialeien in vrijwaring op te roepen.[2.]

1.3.3.

Bij incidenteel vonnis van 8 maart 2006 heeft de rechtbank de incidentele vordering afgewezen. Visseren heeft vervolgens schorsing van de procedure gevraagd in verband met het door haar ingestelde hoger beroep van dit incidentele vonnis. Dit verzoek tot schorsing is afgewezen bij beschikking van de rechtbank van 19 april 2006. In haar hoger beroep is Visseren door het Hof 's‑ Hertogenbosch bij arrest van 15 januari 2008 niet ontvankelijk verklaard.

1.3.4.

Bij vonnis van 17 januari 2007 heeft de rechtbank de vordering van Wierts toegewezen tot een bedrag van € 20.300. De rechtbank heeft hiertoe onder andere overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat tussen Visseren en Wierts een contractuele verhouding is ontstaan.

1.4.1.

Visseren heeft tegen het eindvonnis, het tussenvonnis (wederom) en de beschikking hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof 's‑ Hertogenbosch. Wierts heeft incidenteel geappelleerd, omdat niet zijn hele vordering was toegewezen.

1.4.2.

104

Bij tussenarrest van 13 januari 2009 heeft het hof de vordering van Wierts uit hoofde van onrechtmatige daad niet toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.6).

Het hof heeft voorts Wierts toegelaten te bewijzen dat tussen hem en Visseren een overeenkomst van aanneming van werk is tot stand gekomen. Bij eindarrest van 9 februari 2010 heeft het hof geoordeeld dat Wierts in het leveren van dit bewijs niet is geslaagd en als gevolg hiervan de vordering van Wierts afgewezen.

De vordering van Visseren tot oproeping in vrijwaring van de leverancier van de leien heeft het hof in zijn tussenarrest toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.9.2). Bij eindarrest oordeelde het hof dat Visseren bij die oproeping in vrijwaring geen belang meer heeft, gezien de afwijzing van de vordering van Wierts (rov. 8.15).

1.5.

Wierts heeft bij dagvaarding van 7 mei 2010[3.] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het hof. Visseren heeft tot verwerping geconcludeerd.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.[4.]

2.Bespreking van het cassatiemiddel Middel I 2.1.

Middel I is gericht tegen de afwijzing door het hof van de vordering van Wierts uit hoofde van onrechtmatige daad. Het richt zich tegen de vijfde, zesde en zevende volzin van rov. 4.6 van het tussenarrest van het hof (van 13 januari 2009). Hierin overweegt het hof dat indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat Visseren wanprestatie heeft gepleegd jegens SBL, die wanprestatie onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens Wierts kan vormen. Het hof meent (blijkens de vijfde, zesde en zevende volzin) dat ‗Wierts echter geen omstandigheden [heeft] aangevoerd die daartoe leiden. Het enkele feit dat Wierts belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door Visseren is daartoe onvoldoende. Ook het feit dat Wierts rechtstreeks aan Visseren heeft betaald is niet van belang, omdat de kosten van Visseren immers in elk geval ten laste van Wierts zouden komen, ook als de betaling plaats vond via SBL‘ 2.2.

Ter onderbouwing van zijn vordering heeft Wierts een beroep gedaan op de ‗schakeljurisprudentie‘ van de Hoge Raad, waaruit blijkt dat wanprestatie van een contractspartij onder omstandigheden tevens onrechtmatig handelen jegens een derde kan opleveren.[5.] In HR 24 september 2004 (Vleesmeesters/Alog) werd overwogen: ‗3.4. (…) Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke

105

nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946/323).

Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.‘ 2.3.1.

Onderdeel I.1 klaagt dat het hof essentiĂŤle stellingen van Wierts, vermeld in de onderdelen (i)-(iii), grotendeels onbesproken heeft gelaten en dat de overweging in de vijfde volzin dan ook onbegrijpelijk is. In casu had Visseren, zo heeft Wierts in feitelijke instanties aangevoerd, de belangen van de derde, Wierts, moeten ontzien, en wel op grond van de navolgende omstandigheden van het geval: I. Wierts is ondeskundig, terwijl Visseren een professionele dakdekker is; II. de overeenkomst tot het aanbrengen van een leien dak betreft een resultaatsverbintenis; III. Wierts is de principaal en de eigenaar van het huis en heeft zich garant gesteld voor betaling van de aanneemsom aan Visseren en Visseren heeft zich ten opzichte van Wierts verplicht het dak te realiseren; IV. Visseren wist dat Wierts de eigenaar van het huis was en dat Wierts belang had bij nakoming; V. gezien de tussen Wierts en Visseren gemaakte afspraken mocht Wierts erop vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien; VI.

106

Visseren was reeds ingevolge zijn contract met SBL verplicht om de belangen van Wierts te behartigen; VII. de schade aan het dak is een direct gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door Visseren in zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst van aanneming; VIII. een voorstel tot schadeloosstelling is niet gedaan.

2.3.2.

Onderdeel I.2 klaagt over de zesde en zevende volzin van rov. 4.6. De stelling dat Wierts belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door Visseren kan niet als een ‗enkel feit‘ kan worden betiteld, maar moet worden bezien tegen de achtergrond van de overige feiten en omstandigheden. Hetzelfde heeft te gelden voor het oordeel van het hof dat de kosten van Visseren in elk geval ten laste van Wierts zouden komen; Wierts doelde hiermee niet op een (contractuele) tegenprestatie, maar wilde de nauwe verwevenheid tussen de deugdelijke nakoming door Visseren en de belangen van Wierts onderstrepen.

2.3.3.

In onderdeel I.3 veronderstelt het middel het bestaan van de algemene regel (naast de genoemde schakeljurisprudentie) dat een toerekenbaar tekortschieten door een onderaannemer jegens een hoofdaannemer (behoudens bijzondere omstandigheden) tevens een onrechtmatig handelen van de onderaannemer jegens de principaal is. Het middel stelt dat het niet efficiënt en strijdig met een goede proceseconomie zou zijn indien een opdrachtgever een onderaannemer niet rechtstreeks op zijn slechte werk zou kunnen aanspreken. Het hof had dan ook (aldus het middel), zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, de wanprestatie van Visseren tevens als een onrechtmatig handelen jegens Wierts moeten aanmerken.

2.4.

Bij de bespreking van deze onderdelen stel ik het volgende voorop.

2.5.

In de verhouding tussen contractspartijen geldt dat — hoewel theoretisch bezien elke tekortkoming ook als een onrechtmatige daad zou kunnen worden beschouwd (omdat de schuldenaar inbreuk maakt op het subjectieve recht dat de schuldeiser aan de verbintenis ontleent) — de vordering tot schadevergoeding wegens tekortkoming in wet en rechtspraak wordt beoordeeld volgens eigen regels (art. 6:74 e.v. BW) en niet als een onrechtmatige daad. Dit sluit niet uit dat de onder omstandigheden handelen (of uiteraard nalaten), dat als een tekortkoming wordt aangemerkt, ook als een onrechtmatige daad kan worden beschouwd. Dat is het geval indien het handelen ook onafhankelijk van de tekortkoming onrechtmatig — veelal: maatschappelijk onbetamelijk — is. Bij de

107

beoordeling van de vraag of dat handelen maatschappelijk onbetamelijk is, kan mede een rol spelen dat tussen partijen sprake is (geweest) van een contractuele verhouding.[6.]

2.6.

Wanneer een contractspartij tekortschiet jegens zijn wederpartij, kan dat handelen tevens een onrechtmatige daad opleveren jegens een derde.[7.] In gevallen als de onderhavige biedt de schakeljurisprudentie waaruit bij 2.2 werd geciteerd, in die zin weinig houvast, dat van een schakel van contracten (een begrip dat verder niet nader is omlijnd) al gauw gesproken kan worden in gevallen waarin doorverkopers, toeleveranciers, onderaannemers etc. optreden.[8.] In die gevallen zal ook het belang van de derde in beginsel kenbaar zijn,[9.] althans wanneer het gaat om producten of diensten waarvan bekend is of mag worden verondersteld, dat zij uiteindelijk ten goede zullen komen aan een derde, dat wil zeggen de eindafnemer in een keten van doorverkopers, toeleveranciers, onderaannemers etc. Het komt dan louter aan op een weging van de overige omstandigheden van het geval.[10.]

2.7.

In het onderhavige geval kan aan de onderaannemer (Visseren) door de opdrachtgever (Wierts) geen tekortkoming worden tegengeworpen, omdat tussen hen geen (aannemings)contract bestaat.[11.] Het aan de onderaannemer verweten handelen ziet uitsluitend op de gestelde ondeugdelijke uitvoering door de onderaannemer van de contractuele verbintenissen (van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer en daarmee van de hoofdaannemer jegens de opdrachtgever). De onderaannemer wordt aangesproken voor handelen, dat, gezien de bij 2.5 bedoelde uitgangspunten, uitsluitend langs contractuele weg zou zijn beoordeeld indien de hoofdaannemer daarvoor door de opdrachtgever zou zijn aangesproken. Indien de hoofdaannemer zou zijn aangesproken, dan zou hem gezien de stellingen van de opdrachtgever (zie noot 1) onafhankelijk van de gestelde tekortkoming m.i. namelijk geen onrechtmatige daad verweten hebben kunnen worden.

2.8.

Onder deze omstandigheden kan men m.i. niet reeds zeggen, dat de onderaannemer onrechtmatig jegens de opdrachtgever heeft gehandeld. In beginsel is wanpresteren jegens de wederpartij niet onrechtmatig jegens een derde. Daarvoor zijn aanvullende omstandigheden nodig.[12.]

2.9.

Daaraan doet niet af dat opdrachtgever en onderaannemer nauw bij elkaar betrokken zijn. Aan het slot van zijn conclusie voor HR 3 mei 1946 (Staat/Degens) constateert P-G Berger, dat ‗Degens, hoewel hij contractueel uitsluitend aan Atiba gebonden was, toch als onderaannemer zoo nauw bij het door deze van den Staat aangenomen werk betrokken was, dat hij ook uit dien hoofde naar behoorlijk zakelijk en maatschappelijk inzicht met de belangen van den Staat in het bijzonder rekening had dienen te houden.‘ Nu was in dat geval

108

sprake van (gestelde) bijzondere omstandigheden die de wanprestatie van Degens onrechtmatig jegens de Staat maakte: (1) Degens wist of behoorde te weten dat als hij niet aan Atiba zou leveren, deze zou zijn aangewezen op veel duurder vervangingsmateriaal en de Staat krachtens zijn overeenkomst met Atiba verplicht zou zijn 85% of meer van deze hogere kosten aan Atiba te vergoeden en (2) Degens pleegde desbewust contractbreuk door de materialen aan een ander te verkopen, (3) omdat dit voor hem meer voordeel opleverde.[13.]

2.10.

Het onderhavige geval onderscheidt zich in zoverre dat de opdrachtgever rechtstreekse betalingen aan de onderaannemer heeft verricht, nadat deze het werk had stilgelegd omdat SBL hem niet had betaald (zie bij 1.2 onder c). Het middel wijst in dit verband op de stelling (zie bij 2.3.1 onder III), dat Wierts de principaal en de eigenaar van het huis is en zich garant heeft gesteld voor betaling van de aanneemsom aan Visseren (…).[14.]

Dat roept associaties op met het gezichtspunt, dat in de afweging of onrechtmatig is gehandeld mede relevant is of de schade (grotendeels) van de wederpartij naar de derde wordt verplaatst. Het aannemen van een zorgplicht belast dan niet de tekortschietende partij,[15.] maar voorkomt dan een ongerechtvaardigde verlichting van haar aansprakelijkheid.[16.]

Een verlichting van de aansprakelijkheid van Visseren is met de betaling in casu niet gemoeid, omdat hij jegens SBL aansprakelijk blijft voor zijn prestatie.

Immers, zou Wierts SBL met succes hebben kunnen aanspreken voor de door hem gestelde schade, dan had SBL in beginsel Visseren weer kunnen aanspreken.

Maar mogelijk is daarmee wel sprake van een verzwaring van de positie van Wierts en is dat een omstandigheid waarmee rekening zou kunnen worden gehouden. Dit valt echter niet uit het dossier op te maken. Naar Wierts aanvankelijk heeft gesteld, waren zijn betalingen aan Visseren betalingen bovenop de betalingen die hij reeds (dus kennelijk ook voor het door de onderaannemer uit te voeren werk) had verricht aan de hoofdaannemer.[17.]

Echter het hof gaat er in rov. 4.6 (zevende volzin) kennelijk van uit dat niet ‗dubbel‘ is betaald. Het middel klaagt daarover niet. Onderdeel I.2 voert immers aan dat de stelling over de rechtstreekse betaling is geponeerd om de nauwe verwevenheid tussen de deugdelijke nakoming van de overeenkomst en de belangen van Wierts te onderstrepen.

109

Over de afwikkeling van de verhouding tussen Wierts en SBL laten de stukken zich verder niet concreet uit. Ik leid uit de stukken in feitelijke instanties af, dat tussen hen is geprocedeerd en uiteindelijk een regeling is getroffen.[18.]

2.11.1.

Tegen deze achtergrond meen ik dat de klachten moeten falen voor zover zij betrekking hebben op de weging van de omstandigheden door het hof.

2.11.2.

Wat betreft onderdeel I.1 diene als uitgangspunt, dat de gehoudenheid van de rechter om op de stellingen van partijen in te gaan, niet verder strekt dan de door partijen aangevoerde essentiële stellingen;[19.] dat wil zeggen stellingen die — indien juist — waarschijnlijk tot een andere beslissing zouden hebben geleid.[20.] M.i. zijn de aangevoerde stellingen niet als zodanig te kwalificeren.

Het oordeel van het hof in de vijfde volzin van rov. 4.6 dat Wierts ter zake onvoldoende heeft gesteld, acht ik gelet op het voorgaande evenmin onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.

2.11.3.

Onderdeel I.2 mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof de stellingen van Wierts niet in samenhang zou hebben bezien. De klacht over de betekenis van de rechtstreekse betaling is hiervoor bij 2.8 en 2.10 al behandeld.

2.12.

Onderdeel I.3 bepleit, mede blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Alt onder 17 en 18, dat het in het algemeen onwenselijk is indien een opdrachtgever in gevallen als de onderhavige niet op dezelfde gronden rechtstreeks de onderaannemer (uit onrechtmatige daad, al dan niet via de schakeljurisprudentie) zou kunnen aanspreken, en dat daar uitzonderlijke voorwaarden in het kader van de stelplicht en bewijslast voor zouden moeten gelden. Er zijn immers legio situaties denkbaar waarin het aanspreken van de hoofdaannemer onwenselijk of zelfs niet meer mogelijk is. In een dergelijke situatie, waarbij in feite de hoofdaannemer niet meer is dan een tussenschakel tussen de presterende partij en de ontvangende c.q. betalende partij, dan dienen de facto voor de contractuele partij in beginsel dezelfde eisen te worden gesteld als voor de derde die door middel van een middellijk vertegenwoordiger of, in casu, een hoofdaannemer, feitelijk geadresseerde van de prestatie is. Voldoende is dan, als gezegd, dat die derde naast de toerekenbare tekortkoming aangeeft dat en waarom hij schade heeft geleden van die actie en waarom de aangesproken partij daarvoor aansprakelijk is. Het onderdeel merkt ook op dat het niet efficiënt en in strijd met een goede proceseconomie zou zijn, wanneer de opdrachtgever in geval van slecht werk niet rechtstreeks de onderaannemer zou kunnen aanspreken.

2.13.

Wanneer de redenering van onderdeel I.3 wordt gevolgd, dan zou dat (particuliere) opdrachtgevers beter beschermen ten koste van onderaannemers.

110

Zoals hiervoor werd opgemerkt, wordt de onderaannemer immers een ‗onrechtmatige daad‘ verweten die uit niets anders bestaat dan het ‗tekortschieten in de nakoming van een contractuele verbintenis‘. De onderaannemer zou daarmee via de band van artikel 6:162 BW jegens de opdrachtgever verantwoordelijk zijn voor de deugdelijkheid van zijn werk, naast de hoofdaannemer.[21.] Het onderdeel wil dit aannemen, als ik het goed zie, ook zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Het middel voert argumenten van opportuniteit aan: het aanspreken van de hoofdaannemer kan onwenselijk of zelfs niet meer mogelijk zijn en het aanspreken van de onderaannemer is efficiënt.

2.14.

De gedachte, dat de opdrachtgever meteen aan het juiste adres is wanneer hij de onderaannemer kan aanspreken, oogt aantrekkelijk. Of de onderaannemer altijd het goede adres is, kan echter worden betwijfeld. Wanneer het bijvoorbeeld gaat om de kwaliteit van de gebruikte materialen, kan men ook denken aan de toeleverancier of producent daarvan. Wanneer het gaat om de wijze van uitvoering van het werk, kan de onderaannemer gebonden zijn geweest aan instructies van de hoofdaannemer.

De opvatting van het middel verdisconteert voorts niet hoe contractueel de risico's zijn verdeeld. Dat is, met alle oog voor de samenhang tussen de prestaties van verschillende contractanten, een belangrijk element in de betrokken maatschappelijke verhoudingen. Een (particuliere) opdrachtgever kan ervoor kiezen verschillende werkzaamheden te gunnen aan nevenaannemers of aan één (hoofd)aannemer, welke laatste dan eventueel anderen kan inschakelen (artikel 7:751 BW). Voor de opdrachtgever is het voordeel van deze tweede aanpak, dat de hoofdaannemer belast is met de coördinatie van de werkzaamheden van de verschillende partijen en dat de opdrachtgever voor alle problemen bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst te maken heeft met één wederpartij, de hoofdaannemer (die een en ander vermoedelijk verdisconteert in zijn prijsstelling). De opdrachtgever loopt niet het risico dat hij te maken heeft met verschillende nevenaannemers, die bij een probleem naar elkaar wijzen.[22.] Het is dus vaak een verstandige aanpak. Voor de opdrachtgever en de aannemer (en diens eventuele onderaannemers) biedt zij duidelijkheid. De keerzijde hiervan is, dat de opdrachtgever zijn contractuele aanspraken alleen tegen de hoofdaannemer geldend kan maken. De opdrachtgever kan daarom feitelijk met lege handen komen te staan indien de hoofdaannemer geen verhaal biedt en er oog geen garanties door derden zijn afgegeven.[23.] In casu laat zich niet goed vaststellen in hoeverre dat het geval is (zie bij 2.10).

Het middel laat in het midden wat de gevolgen voor de onderaannemer zouden zijn. In het bijzonder kan men zich afvragen of niet moet worden voorkomen dat zijn juridische positie verslechtert omdat hij voor de uitvoering van zijn werk niet door zijn wederpartij maar door een derde worden aangesproken, bijvoorbeeld doordat de opdrachtgever ook de verweermiddelen van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer tegen zich zal moeten laten gelden (art. 6:145 BW).[24.] De positie van de onderaannemer verslechtert daarmee juridisch dus niet.

111

De in het middel verdedigde algemene rechtsopvatting kan daarom niet worden aanvaard. Onderdeel I.3 faalt.

2.15.

Middel II richt zich tegen rov. 4.9.2 van het tussenarrest, waarin het hof de vordering van Visseren tot oproeping in vrijwaring van de leverancier van de Ardesialeien alsnog toewijst. Het hof heeft in rov. 8.15 van zijn eindarrest vervolgens overwogen dat gezien de afwijzing van de vordering van Wierts, Visseren bij oproeping in vrijwaring van Van Neerbos geen belang meer heeft.

Het onderhavige middel behoeft dan ook, zoals onderdeel 1.4 terecht opmerkt, uitsluitend beoordeeld te worden ingeval middel I tot cassatie leidt. In het voorgaande ben ik tot de conclusie gekomen dat middel I niet tot cassatie kan leiden. Middel II kan daarom onbehandeld blijven.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 106397/HA ZA 05-1192 van de Rechtbank Maastricht van 8 maart 2006 en 17 januari 2007 en de door de rechtbank gegeven beschikking van 19 april 2006; b. de arresten in de zaak HD 103.004.717 van het gerechtshof te 's‑ Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9 februari 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft Wierts beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Visseren heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van Wierts heeft bij brief van 21 oktober 2011 op de conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel

112

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Wierts heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met J.M. van Loo, handelende onder de naam SBL Bouwonderneming (hierna: SBL).

De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de bestaande woning van Wierts.

De aanneemsom bedroeg € 90.800 incl. btw. (ii) SBL heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met Visseren, die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat Visseren een leien dak (niet bestaande uit natuurleien) en dakgoten zou aanbrengen op het pand van Wierts.

De aanneemsom bedroeg € 23.800 incl. btw. (iii) Visseren is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat SBL het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan.

Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen Wierts en Visseren. Nadat Wierts een betaling van € 10.000 aan Visseren had verricht, heeft Visseren het werk hervat. Nadien heeft Wierts nog twee door Visseren aan SBL gezonden facturen van elk € 5000 aan Visseren voldaan. Medio november 2002 is het werk gereed gekomen.

3.2.1.

Volgens Wierts vertoonde het dak diverse gebreken.

Hij heeft in dat verband het volgende aangevoerd. Het dak lekte, de leien verschilden van kleur, de leien waren niet naar behoren gelegd, de leien vervormden althans waren krom, een folie onder de leien ontbrak en de dakgoten lekten. In opdracht van Wierts heeft ir. F.A. van de Kant het dak onderzocht. In zijn rapport van 2 juli 2005 heeft Van de Kant de klachten van Wierts onderschreven. Volgens het rapport heeft Visseren bovendien ernstig gefaald in het bevorderen van het herstel van het dak. De kosten van deskundig herstel van het dak met een natuurstenen lei, met toepassing van folie, panlatten, tengels en dergelijke, inclusief het afvoeren van oud materiaal, steigers en dergelijke, worden in het rapport geraamd op € 35.000 excl. btw op basis van 280 m2 dakoppervlakte.

3.2.2.

113

Visseren heeft daartegenover aangevoerd dat zij aanvankelijk het gebruik van natuurleien aan SBL had voorgesteld, maar omdat zulks te duur was heeft zij op verzoek van SBL enkele alternatieven voorgesteld (hetzij ardesia leien, hetzij eterniet), waarna SBL koos voor ardesia leien. Ingevolge de overeenkomst tussen Visseren en SBL zouden de dakconstructie en dakplaten door SBL worden aangebracht en was zij (Visseren) niet gehouden een folielaag, panlatten en tengels tussen de dakplaten en de leien aan te brengen. De leien moesten volgens instructie van SBL direct op de dakplaten, die niet waterdoorlatend waren, aangebracht worden. De eventuele lekkage is opgetreden doordat de gebruikte partij ardesia leien van slechte kwaliteit bleek te zijn, waardoor de leien zijn kromgetrokken en regenwater onder de leien kon komen. Ook het verkleuren van de leien is een gevolg van de productiefout van de fabrikant, aldus Visseren.

3.3.

Wierts vordert in dit geding schadevergoeding van Visseren in verband met de door hem gestelde gebreken. Primaire grondslag van de vordering was in feitelijke instanties dat na de bouwvakvakantie van 2002 tussen Wierts en Visseren een aanneemovereenkomst tot stand is gekomen, in de nakoming waarvan Visseren is tekortgeschoten. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat tussen Wierts en Visseren geen overeenkomst tot stand is gekomen en daarom de vordering op deze grondslag in hoger beroep alsnog afgewezen (eindarrest rov. 8.13). Wierts komt hiertegen in cassatie niet op.

Subsidiaire grondslag van de vordering is onrechtmatige daad. Volgens Wierts heeft Visseren, door op genoemde wijze tekort te schieten in de nakoming van de verplichtingen uit haar overeenkomst met SBL, tevens onrechtmatig jegens hem gehandeld omdat ook zijn belangen, die Visseren zich mede had aan te trekken, daardoor zijn geschaad. Ook deze grondslag heeft het hof ondeugdelijk geoordeeld. Het hof heeft, in het midden latend of Visseren wanprestatie jegens SBL heeft gepleegd, geoordeeld dat de wanprestatie van Visseren onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens Wierts kan vormen. Volgens het hof heeft Wierts echter geen omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat van zodanige onrechtmatige daad sprake is. Het enkele feit dat Wierts belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door Visseren is daartoe onvoldoende (tussenarrest rov. 4.6).

3.4.1.

Middel I bestrijdt met diverse klachten het oordeel van het hof dat Visseren niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Wierts.

3.4.2.

Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of 114

ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).

3.4.3.

De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet.

Anders dan het middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van Wierts, waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat Visseren, overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens Wierts onzorgvuldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens Wierts betaamt. Uit het arrest van het hof wordt niet duidelijk waarom het op dit punt tot een ander oordeel is gekomen. Het oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd. In zoverre is het middel gegrond. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of genoemde stellingen van Wierts gegrond zijn en het oordeel rechtvaardigen dat Visseren, overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, onrechtmatig jegens Wierts heeft gehandeld.

3.5.

Onderdeel 1 van middel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9.2 van zijn tussenarrest dat de incidentele vordering van Visseren tot oproeping in vrijwaring van Van Neerbos Bouwmaterialen B.V. toewijsbaar is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is en verwijst daarvoor naar HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/9, volgens welk arrest het niet mogelijk is een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen. Ook deze klacht is gegrond.

Weliswaar is in deze zaak, anders dan in die van genoemd arrest, al in eerste aanleg gevorderd om de oproeping in vrijwaring te mogen doen, maar die vordering is in die instantie afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde gekomen nadat in de hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak was gedaan, zodat het bezwaar dat is verbonden aan de toewijzing van de vordering, evenzeer

115

opgeld doet als in het geval van het arrest, namelijk dat de waarborg een instantie wordt ontnomen zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat. Het hof heeft de vordering tot oproeping in vrijwaring daarom ten onrechte toewijsbaar geoordeeld.

3.6.

Onderdeel 2 van middel II behoeft geen behandeling.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's‑ Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9 februari 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt Visseren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wierts begroot op € 1514,11 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

116

Ontbinding of opzegging?

Publicatiedatum: 20-9-2005 Tussen partijen is een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen waarbij aanneemster zich, tegen betaling, heeft verplicht tot het vervaardigen van 28 mortelschroefpalen. De aannemer verlangt vooruitbetaling omdat haar kredietverzekeraar voor opdrachtgever een zogenaamde nullimiet heeft afgegeven. Opdrachtgever gaat hier niet mee akkoord en ‗annuleert‘ de opdracht.

Is terecht vooruitbetaling verlangd? Zodat de ‗annulering‘ door opdrachtgeefster niet moet worden aangemerkt als ontbinding, maar als opzegging van de overeenkomst?

Deze overeenkomst is neergelegd in een door opdrachtgeefster voor akkoord getekende offerte, welke door aanneemster aan haar is uitgebracht. De in die offerte opgenomen betalingstermijn van 14 dagen is met de hand doorgehaald en veranderd in 30 dagen. Tevens staat op de ondertekende offerte geschreven dat is afgesproken dat uitvoering zal plaatsvinden op 3 september 2001. Op de overeenkomst zijn de uitvoeringscondities van aanneemster van toepassing, alsmede de door haar gehanteerde algemene voorwaarden .

Bij vonnis in eerste aanleg kwam het scheidsgerecht tot het oordeel dat aanneemster terecht vooruitbetaling heeft verlangd zodat de ‗annulering‘ door opdrachtgeefster niet moet worden aangemerkt als ontbinding doch als opzegging van de overeenkomst. Dat leidt tot een afrekening conform artikel 14 van de – eveneens van toepassing zijnde - UAV 1989.

Appèlarbiters zijn, met de arbiter in eerste aanleg, van oordeel dat geen sprake is van een voorwaardelijke overeenkomst doch van een onvoorwaardelijke overeenkomst waarbij aanneemster de krachtens die overeenkomst op haar rustende verbintenis heeft opgeschort.

Aanneemster heeft daarbij nog terecht gewezen op artikel 6:263 van het Burgerlijk Wetboek waarin valt te lezen dat de partij die verplicht is om het eerst te presteren, niettemin bevoegd is de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daar tegenoverstaande verplichtingen niet zal nakomen (onzekerheidsexceptie).

Met het scheidsgerecht in eerste aanleg en aanneemster zijn appèlarbiters van oordeel dat aanneemster – toen haar kredietverzekeraar ten aanzien van opdrachtgeefster een nullimiet afgaf – terecht aanspraak heeft gemaakt op betaling voordat zij overging tot uitvoering van de werkzaamheden; zij heeft daarmee de uitvoering van haar verbintenis opgeschort, waartoe zij gerechtigd was.

Dat in de overeenkomst de betalingstermijn van 14 dagen is veranderd in 30 doet daaraan niet af. Immers, krachtens de algemene voorwaarde mag er ondanks die afspraak vooruitbetaling worden verlangd. Weliswaar heeft opdrachtgeefster bij pleidooi nog aangegeven dat er geen enkele reden was voor aanneemster om te 117

vrezen dat zij niet aan haar betalingsverplichtingen zou voldoen, doch appèlarbiters zijn van oordeel dat die vrees bij uitstek wordt ge- en beves-tigd door de door de kredietverzekeraar afgegeven nullimiet.

Waar aanneemster terecht haar verplichtingen heeft opgeschort, is van een tekortkoming van haar zijde geen sprake en kan de door opdrachtgeefster ingeroepen ‗annulering‘ niet beschouwd worden als een terecht ingeroepen ontbinding.

Appèlarbiters stellen te dien aanzien voorop dat, waar de ‗annulering‘ door opdrachtgeefster niet beschouwd kan worden als ontbinding, deze moet worden aangemerkt als een opzegging in de zin van paragraaf 14 van de UAV 1989, zodat aanneemster recht heeft op betaling van de overeengekomen aanneemsom onder aftrek van de door haar bespaarde kosten.

Anders dan in eerste aanleg heeft aanneemster, tegen het verweer van opdrachtgeefster in dat aanneemster geen werkzaamheden heeft verricht en daarmee kosten heeft bespaard, thans gemotiveerd aangegeven waarom de arbeidskosten niet door haar zijn bespaard, namelijk omdat het door haar op het onderhavige werk ingeplande personeel niet elders meer tegen vergoeding kon worden ingezet maar wel door haar betaald moest worden.

Dat een en ander voor risico van aanneemster dient te komen, omdat zij op een zeer korte termijn om vooruitbetaling heeft gevraagd, vermogen appèlarbiters – anders dan het scheidsgerecht in eerste aanleg – echter niet in te zien. Met aanneemster zijn zij van oordeel dat de beëindiging van de overeenkomst veeleer aan opdrachtgeefster is te wijten, die immers eerst in een zeer laat stadium opdracht heeft verstrekt, die juist zelf op de hoogte is, althans behoort te zijn, van haar financiële armslag en hetgeen een kredietverzekeraar dienaangaande weet te achterhalen en die – ondanks het feit dat zij stelt destijds over voldoende financiën te beschikken – geen betaling heeft verricht of een garantie heeft afgegeven.

Scheidsgerecht: mr. G.F.Th <http://G.F.Th/> . Hesselink, ir. H.J.C. Oud en ir. N. de Ronde Bresser Gemachtigde van appellante in principaal appél/geïntimeerde in incidenteel appél: aanvankelijk mr. A. Visser, thans mr. G.H. Hoekman Gemachtigde van geïntimeerde in principaal appél/appellante in incidenteel appél: mr. ing. A. van Woerkom

118

Ontbinding ex par. 46 UAV 1989 Publicatiedatum: 12-8-2010 Par. 46 leden 1 en 2 UAV 1989 verlenen de opdrachtgever de bevoegdheid om aannemer in gebreke te stellen en een termijn te waarbinnen hij zijn verplichting alsnog moet nakomen; en de opdrachtgever kan indien nodig maatregelen treffen die voor de vlotte totstandkoming van het werk dienstig zijn naar zijn oordeel.

Het BW kent in art. 6:265 een vergelijkbare regeling en de rechter, Rb. Amsterdam 8 juni 2010, LJN: BM8613, spreekt uit dat par. 46 UAV niet noopt tot een andere maatstaf dan in het BW artikel vervat. Ontbinding mag dus, indien er sprake is van een tekortkoming die dat rechtvaardigt.

Verder is van belang dat op grond van paragraaf 8 lid 4 van de UAV de aannemer recht heeft op termijnverlenging, indien, kort gezegd, door overmacht of wegens aan de opdrachtgever toe te rekenen omstandigheden niet van hem kan worden gevergd dat hij het werk oplevert binnen de overeengekomen termijn, terwijl artikel 6:266 BW bepaalt dat de opdrachtgever niet kan ontbinden indien hij ten aanzien van de betreffende verplichtingen zelf in verzuim is.

In casu wordt geoordeeld, voorzover dat kan in kort geding, dat het bestek, afkomstig van opdrachtgever, gewijzigd moet worden en dat het werk om die reden stil ligt. De hieruit voortvloeiende vertraging is een tekortkoming aan de zijde van de opdrachtgever.

Maar had de aannemer gegeven de opgetreden vertragingen en daargelaten de toerekenbaarheid ervan, zich niet meer moeten inspannen om versnellingsmaatregelen te treffen en zo aan de belangen van de gemeente tegemoet te komen? Nee zegt de rechter. De communicatie is verre van volmaakt geweest (de rechter beveelt dan ook aan om goede en werkbare afspraken voor de toekomst te maken). De gemeente heeft nagelaten een formele opdracht te verstrekken aan de combinatie betreffende de wijziging van het bestek, terwijl de werkzaamheden buiten het bestek lagen. Als opdrachtgever mocht van de gemeente verwacht worden dat zij hieromtrent geen enkele onduidelijkheid liet bestaan.

Kortom: de conclusie is dat het voorshands onaannemelijk is, dat de bodemrechter zal oordelen dat de gemeente gerechtigd is tot partiĂŤle ontbinding.

Bron: Rb. Amsterdam 8 juni 2010, LJN BM8613 Datum: 8-6-2010

119

Ontbinding overeenkomst door opdrachtgever Publicatiedatum: 16-2-2011 Door aanneemster worden in opdracht van de gemeente rioleringswerkzaamheden uitgevoerd. Aanneemster legt het werk stil, waarna de gemeente de overeenkomst, zonder aanneemster in gebreke te stellen, ontbindt.

De Raad van Arbitrage voor de Bouw buigt zich onder andere over de vraag of aanneemster het werk terecht heeft stilgelegd, of de gemeente de overeenkomst terecht heeft ontbonden en of de gemeente de overeenkomst mocht ontbinden zonder aanneemster daaraan voorafgaand in gebreke te stellen.

Feiten De gemeente heeft aan aanneemster rioleringswerkzaamheden gegund. Op een gegeven moment heeft aanneemster het werk stilgelegd. Partijen hebben vervolgens getracht tot een minnelijke regeling omtrent beëindiging van het werk en de afrekening daarvan te komen. Dat is niet gelukt; aanneemster heeft enige tijd later een kort geding aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, waarin zij betaling heeft gevorderd van een aantal termijnen van de aanneemsom en een bedrag aan staartkosten. Tevens heeft zij afgifte van de door de directie opgestelde weekrapporten gevorderd. De gemeente heeft aanneemster hierop een brief gestuurd waarin zij de overeenkomst heeft ontbonden en in de kort gedingprocedure een reconventionele vordering ingesteld, te weten betaling van een voorschot van de door de gemeente geleden schade en afgifte van de stukken als bedoeld in paragraaf 27 lid 1 UAV 1989.

De vorderingen van aanneemster zijn in kort geding nagenoeg geheel toegewezen. De reconventionele vorderingen van de gemeente zijn afgewezen.

Aanneemster heeft vervolgens een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

Vordering en verweer In de bodemprocedure stelt aanneemster dat de gemeente het werk in onvoltooide staat heeft beëindigd en dat afgerekend dient te worden conform paragraaf 10 lid 14 UAV 1989 (bedoeld is kennelijk paragraaf 14 lid 10 UAV 1989). In deze paragraaf is bepaald dat een aannemer in een aantal gevallen waarin het werk in onvoltooide staat wordt beëindigd, recht heeft op de aanneemsom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de nietvoltooiing heeft moeten maken en verminderd met de bespaarde kosten.

De gemeente is van opvatting dat zij de aannemingsovereenkomst in verband met wanprestatie c.q. onrechtmatig handelen heeft mogen ontbinden. Zij vordert (primair) een verklaring voor recht, met veroordeling van aanneemster tot terugbetaling aan de gemeente hetgeen zij onverschuldigd aan aanneemster heeft betaald c.q. betaling van de door de gemeente geleden schade, te vermeerderen met btw en rente.

Beide partijen hebben over en weer geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de wederpartij en veroordeling van de wederpartij in de kosten van de procedure.

De beoordeling Allereerst gaan arbiters in op de vraag of de gemeente de overeenkomst mocht ontbinden. De gemeente heeft gesteld dat aanneemster wanprestatie heeft gepleegd, onder meer door het werk ten onrechte stil te leggen. Aanneemster is van opvatting dat zij gerechtigd was om het werk stil te leggen. Daarnaast voert zij aan dat zij niet in gebreke is gesteld, dat er dan ook geen sprake is van

120

verzuim aan haar zijde en dat de gemeente op grond daarvan niet gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden.

Als redenen voor stillegging van het werk heeft aanneemster, net als in kort geding, onder andere aangevoerd dat de gemeente ten onrechte geen dagrapporten en weekstaten aan aanneemster heeft verstrekt, de gemeente ten onrechte een korting van € 33.000,-- heeft opgelegd in verband met het niet verstrekken van gegevens door aanneemster, de gemeente zich niet aan de afspraak zou hebben gehouden om soepel om te gaan met de in het bestek staande 60 meter als maximaal open te breken straat en de gemeente ten onrechte een grote hoeveelheid meerwerk niet erkende. Aangezien een vonnis in kort geding een voorlopige voorziening geeft en geen gezag van gewijsde heeft, hebben arbiters deze gronden voor stillegging opnieuw beoordeeld.

Wat betreft de stelling van aanneemster dat de gemeente ten onrechte geen dagrapporten en weekstaten aan aanneemster heeft verstrekt, overwegen arbiters dat in paragraaf 27 lid 1 van de UAV 1989 is bepaald dat de directie weekrapporten opmaakt, waarin een aantal in dat artikellid met name genoemde aantekeningen wordt opgenomen. Blijkens het bestek diende aanneemster deze aantekeningen uiterlijk op de vierde werkdag na het verstrijken van de werkweek waarop zij betrekking hebben, aan de directie te overleggen. Verder blijkt uit het bestek dat als aanneemster deze aantekeningen niet tijdig overlegt, een korting van € 500,-- per week zal worden toegepast. Volgens arbiters heeft aanneemster niet aan deze verplichting voldaan en heeft de gemeente keer op keer aangedrongen op aanlevering van de aantekeningen, die de directie nodig had voor het opmaken van de weekrapporten. Dat de gemeente door deze nalatigheid niet of in een (veel) later stadium de weekrapporten heeft opgem aakt, kan de gemeente naar het oordeel van arbiters niet worden tegengeworpen. Hierin zien arbiters dan ook geen grond voor stillegging van het werk.

Omdat aanneemster voornoemde verplichtingen niet naleefde, heeft de gemeente de korting van € 500,-- per week bij aanneemster in rekening gebracht, in totaal een bedrag van € 33.000,--. Volgens arbiters is het voor beantwoording van de vraag of het werk terecht is stilgelegd, niet relevant of de hoogte van de door de gemeente opgelegde boete juist is. Volgens arbiters mag een discussie over een bedrag van € 33.000,-- bij een aanneemsom van ongeveer € 1.500.000,-- niet de aanleiding zijn om het werk stil te leggen.

Ook in de stelling dat de gemeente zich niet heeft gehouden aan de afspraak om soepel om te gaan met de maximale 60 meter opbreking, zien arbiters geen grond voor stillegging van het werk. Arbiters overwegen dat de gemeente heeft betwist dat zij niet zou hebben toegestaan meer dan 60 meter op te breken, dat aanneemster haar stelling niet heeft gemotiveerd en dat aanneemster in haar memorie van repliek zelf heeft aangegeven dat op een gegeven moment het opbreken van de bestrating op aanwijzing van de directie bij 90 meter is gestopt.

Gelet hierop, is volgens arbiters niet komen vast te staan dat de gemeente zich niet hield aan de afspraak om soepel om te gaan met de maximale 60 meter opbreking.

Ook in de hoeveelheid betwist meerwerk zien arbiters geen grond om het werk stil te leggen. Aanneemster stelt dat het saldo meer- en minderwerk € 424.066,73 bedraagt. De gemeente erkent een bedrag van € 35.779,39. Na de meerwerkposten te hebben besproken, komen arbiters tot de slotsom dat het totaal door de gemeente te betalen bedrag meerwerken € 73.244,45 bedraagt.

Volgens arbiters was er, gelet op het verschil tussen het toegewezen bedrag meerwerken en het door de gemeente erkende bedrag meerwerken, voor

121

aanneemster geen enkele aanleiding om het werk stil te leggen.

Aanneemster heeft onder andere meerwerk in verband met stagnatie in rekening gebracht, onder andere omdat zij ten onrechte geen toestemming zou hebben gekregen voor het opbreken van het straatwerk en het leggen van riolering.

Arbiters zijn van oordeel dat aanneemster zich in beginsel dient te houden aan de bij het bestek voorgeschreven maximale opbreking van de straat van 60 meter en dat in het bestek ook uitdrukkelijk is bepaald dat aanneemster hiermee rekening dient te houden. Op grond hiervan komt aanneemster volgens arbiters geen vergoeding van stagnatiekosten toe omdat zij meer dan 60 meter wilde opbreken. Dat de gemeente uiteindelijk heeft toegezegd om met de maximale lengte van 60 meter soepeler om te gaan, maakt dit niet anders.

Arbiters komen tot de slotsom dat aanneemster geen gegronde reden had het werk stil te leggen en dat de gemeente de overeenkomst mocht ontbinden zonder aanneemster daaraan voorafgaand in gebreke te stellen; volgens arbiters was aanneemster in verzuim omdat zij in een e-mail een aantal voorwaarden voor hervatting van het werk had gesteld. Hieruit zou blijken dat zij niet zins was het werk zonder meer te hervatten. Arbiters wijzen de door de gemeente gevraagde verklaring voor recht, dat de aannemingsovereenkomst op grond van wanprestatie is ontbonden, dan ook toe en stellen vervolgens de eindafrekening van het werk uitgaande van de terechte ontbinding vast, hetgeen betekent dat de gemeente recht heeft op vergoeding van de schade die zij als gevolg van de ontbinding heeft geleden, zoals bijvoorbeeld de meerkosten in verband met de voltooiing van het werk door een andere aannemer en de kosten van herstel van gebreken aan het werk van aanneemster. mr W.H. Karreman, advocaat, Van Benthem en Keulen N.V. (www.vbk.nl <http://www.vbk.nl/> ) Scheidsgerecht: Ir. M.A.M. Beljaars, J. Rebel en Ir. K.A.J. van Dun Gemachtigde eiseres in conventie, verweerster in reconventie, aanneemster: mr G.J. Lantink Gemachtigde verweerster in conventie, eiseres in reconventie, de gemeente, mr J.M. Hoek Bron: RvA 18 november 2010, No. 30.751 Datum: 18-11-2011

122

Beëindiging van het werk Publicatiedatum: 11-7-2012 Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van de tussen hen gesloten overeenkomst van onderaanneming met betrekking tot het stelwerk, lijmwerk, metselwerk, voegwerk en steigerwerk voor het project winkelcentrum X. Nadat het werk in onvoltooide staat was beëindigd, raken partijen het niet eens over de eindafrekening en de vraag wie tot beëindiging was overgegaan.

Hoofdaanneemster is van mening dat arbiters in eerste aanleg ten onrechte hebben geoordeeld dat zij onderaanneemster van het werk heeft gezet en dat daarentegen onderaanneemster zelf van het werk is weggelopen.

Onderaanneemster is omstreeks begin 2008 gestart met de uitvoering van haar metselwerkzaamheden. Vanaf de start van de uitvoering verliepen de samenwerking en de werkzaamheden zeer stroef, waarna partijen onenigheid hebben gekregen over onder meer vertraging in en de kwaliteit van de uitvoering van de metselwerkzaamheden, de door onderaanneemster opgegeven geproduceerde hoeveelheden en ten gevolge daarvan het niet meer verstrekken van productiebonnen door hoofdaanneemster.

Dreiging Volgens hoofdaanneemster dreigen arbiters in eerste aanleg ten onrechte als volgt: arbiters achten het niet relevant of onderaanneemster vóór 10 juli 2008 zou hebben gedreigd haar werk op te schorten, alsmede of er op 10 juli 2008 rond 07.00 uur wel of geen metselploeg op het werk aanwezig was.

Hoofdaanneemster heeft niet gesteld, noch is arbiters uit de verklaringen van de heer H. gebleken, dat zij rond 07.00 uur aan de aanwezige medewerkers van onderaanneemster heeft gevraagd of onderaanneemster die dag inderdaad haar werkzaamheden zou staken.

Appelarbiters zijn van oordeel dat uit de overgelegde correspondentie niet blijkt dat onderaanneemster haar werkzaamheden zonder meer zou staken. Het dreigement van 8 juli 2008 betrof een dreiging tot opschorting van werkzaamheden als geen regeling omtrent productiebonnen en betalingen zou worden getroffen. Dreigen is echter nog niet aankondigen. Op grond van paragraaf 45 lid 1 en 2 UAV 1989 kon onderaanneemster derhalve nog niet rechtsgeldig haar werkzaamheden opschorten. Derhalve mocht hoofdaanneemster op 10 juli 2008 bij het aanvankelijk ontbreken van meer metselaars dan twee voormannen en een reparateur van metselwerk niet zonder meer aannemen dat de metselploeg daadwerkelijk niet meer zou komen. Ook een eventuele mededeling in die richting van een van de voorlieden van onderaanneemster, zoals hoofdaanneemster stelt maar onderaanneemster weerspreekt, had voor hoofdaanneemster niet als mededeling mogen gelden van onderaanneemster zelf dat zij het werk zou staken of opscho rten. Daar is die voorman niet toe bevoegd en dat weet hoofdaanneemster. Er was dus rechtens nog geen sprake van beëindiging van het werk door onderaanneemster op 10 juli 2008 om 7.15 uur. Zulks blijkt ook uit de schriftelijke reacties van onderaanneemster.

Derhalve had hoofdaanneemster eerst aan onderaanneemster dienen te vragen of onderaanneemster daadwerkelijk het werk wenste te staken of op te schorten alvorens tot demontage van de hefsteiger van onderaanneemster over te gaan.

Van een noodzaak tot onmiddellijke demontage is niet gebleken. Deze steigers hadden rustig nog diezelfde dag kunnen blijven staan en hoefden zeker niet een kwartier na aanvang van de werkdag te worden gedemonteerd.

123

De door onderaanneemster overgelegde verklaring van de heer I. dat de metselploeg onderweg in het verkeer vastzat is als zodanig niet door hoofdaanneemster weersproken. Hoofdaanneemster acht de inhoud van de verklaring echter onwaarschijnlijk, gezien het feit dat de metselploeg uiteindelijk niet is verschenen. Nu onderaanneemster de demontage van de hefsteigers door hoofdaanneemster heeft doorgegeven aan de heer I. met de mededeling dat op die dag niet gemetseld zou kunnen worden, kon de ploeg heel wel rechtsomkeert maken, zodat de reden van het niet verschijnen op het werk als reële mogelijkheid moet worden aanvaard. Daarenboven wordt op dezelfde dag door onderaanneemster schriftelijk geprotesteerd tegen de demontage en de volgende dag nog aangedrongen op de mogelijkheid door te werken, hetgeen in strijd is met de veronderstelling van hoofdaanneemster dat onderaanneemster het werk wenste op te schorten of geheel te staken.

Appelarbiters zijn derhalve van oordeel dat hoofdaanneemster te snel gehandeld en geoordeeld heeft in de vroege morgen van 10 juli 2008. Zij had bij onderaanneemster dienen te informeren in hoeverre onderaanneemster daadwerkelijk haar dreigingen van staking van het werk wenste waar te maken.

Hoofdaanneemster heeft echter ten onrechte met voorbijgaan aan andere mogelijkheden geconcludeerd dat onderaanneemster het werk niet wenste te voltooien, zoals arbiters in eerste aanleg terecht hebben geoordeeld.

Opzegging Hoofdaanneemster klaagt voorts geen andere keus te hebben gehad dan de werkzaamheden van onderaanneemster door een derde te laten uitvoeren. Dat moge zo zijn, maar dat neemt niet weg dat hoofdaanneemster onderaanneemster in ieder geval haar werk had moeten laten voortzetten, zolang zij nog geen derde aannemer had gevonden voor dat werk, waarna zij op juiste wijze de overeenkomst met onderaanneemster alsnog had kunnen beëindigen hetzij door opzegging zonder verdere gronden, hetzij door ontbinding, indien zij vooraf onderaanneemster naar behoren in gebreke zou hebben gesteld. Nu dat laatste niet is gebeurd, zijn arbiters in eerste aanleg bij de afrekening tussen partijen terecht uitgegaan van opzegging van de overeenkomst door hoofdaanneemster.

Mr. N. (Natasja) van Wijk - van Gilst Scheidsgerecht: mr. J.M. Vrakking, ir. W.M. Faas en ing. J.A. van Oostrum Gemachtigde appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, hoofdaanneemster: mr. A.E. Broesterhuizen Gemachtigden geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, onderaanneemster: aanvankelijk mr. D.C. Poiesz, nadien mr. R. Glas Bron: RvA 23 april 2012, No. 71.687 Datum: 23-4-2012

124

Hoge Raad, 13-07-2012, LJN: BW4986 Koop woning. Boetebeding in koopakte. Verzoek tot matiging op de voet van art.

6:94 lid 1 BW; maatstaf (HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262); terughoudendheid.

Uitspraak 13 juli 2012 Eerste Kamer 11/02039 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Eisers tot cassatie zullen hierna in voorkomende gevallen afzonderlijk worden aangeduid als [eiser 1] en [eiseres 2], en gezamenlijk als [eiser] c.s.

Verweerders in cassatie zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als [verweerder 1] en [verweerster 2], en gezamenlijk als [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 262335/HA ZA 09-354 van de rechtbank Utrecht van 8 april 2009 en 30 september 2009; b. de arresten in de zaak 200.048.317 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2009 en 25 januari 2011.

Het arrest van het hof van 25 januari 2011 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 25 januari 2011 hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat.

125

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Eind augustus 2007 is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen waarbij [verweerder] c.s. hun woning te [plaats] hebben verkocht aan [eiser] c.s. tegen een koopsom van € 210.000,--. De in verband daarmee opgestelde koopakte is gebaseerd op een modelovereenkomst die is vastgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen en vastgoeddeskundigen NVM, de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis.

Partijen zijn overeengekomen dat de akte van levering gepasseerd zou worden op 29 oktober 2007. (ii) In art. 16.1 van de koopakte is bepaald dat [eiser] c.s. de overeenkomst kunnen ontbinden indien zij uiterlijk op 18 september 2007 geen hypothecaire geldlening of een aanbod daartoe hebben verkregen.

Deze bepaling wordt hierna ook aangeduid als het financieringsvoorbehoud. (iii) In art. 10.2 van de koopakte is bepaald dat bij ontbinding op grond van een toerekenbare tekortkoming de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 21.000,-- zal verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Deze bepaling wordt hierna ook aangeduid als het boetebeding. (iv) [Eiser 1] is gedurende enige tijd failliet geweest en heeft later gebruik gemaakt van een regeling op grond van de Wet schuldsanering natuurlijke personen. Deze regeling is in april 2007 geëindigd. In verband met deze omstandigheden hebben [eiser] c.s. voordat zij de koopakte ondertekenden aan de Hypotheekspecialist B.V. (hierna: de tussenpersoon) de vraag voorgelegd of verkrijging van een financiering van de koopsom vóór 18 september 2007 haalbaar was. Omdat dit volgens de tussenpersoon geen probleem was, hebben [eiser] c.s. de koopakte ondertekend. (v) Eind augustus 2007 heeft Rabobank aan [eiser] c.s. bericht dat zij hun hypotheekaanvraag niet kon honoreren. (vi) Op 18 september 2007 hadden [eiser] c.s. geen toezegging voor een financiering of een aanbod daartoe verkregen. Zij hebben echter niet vóór of op 18 september 2007 gebruik gemaakt van de mogelijkheid de overeenkomst ingevolge art. 16.1 te ontbinden. (vii) Ter uitvoering van art. 4 van de koopakte hebben [eiser] c.s. door N.V. Nationale Borg-Maatschappij (hierna: Nationale Borg) een bankgarantie doen stellen. (viii) [Verweerder] c.s. zijn gescheiden. [Verweerster 2] heeft de woning per 1 april 2007 verlaten en een huurwoning betrokken waarvoor zij € 570,-- aan huur betaalt.

[Verweerder 1] heeft in verband met de overeengekomen leveringsdatum (29 oktober 2007) een woning gehuurd die hij eind oktober 2007 heeft betrokken. Hij betaalt per maand € 840,-- aan huur. (ix) Hoewel [eiser] c.s. nog enkele andere financiële instellingen hebben benaderd, is het hun niet gelukt om een financiering te verkrijgen. Daarom is de akte van levering niet op 29 oktober 2007 gepasseerd. (x) Bij brief van 5 november 2007 zijn [eiser] c.s. door de makelaar van [verweerder] c.s. aangemaand om uiterlijk op 15 november 2007 mee te werken aan de levering, bij gebreke waarvan de contractuele boete van € 21.000,-verschuldigd zou worden. (xi) [Verweerder] c.s. hebben de overeenkomst ontbonden.

Bij brief van 16 november 2007 heeft de notaris namens [verweerder] c.s. de boete opgeëist bij Nationale Borg.

126

Het bedrag van € 21.000,-- is overgemaakt aan [verweerder] c.s. en Nationale Borg heeft [eiser] c.s. aangesproken tot betaling van dit bedrag aan haar. Tussen Nationale Borg en [eiser] c.s. is een afbetalingsregeling van € 300,-- per maand overeengekomen. (xii) [Verweerder] c.s. hebben de woning uiteindelijk aan een derde verkocht voor € 210.000,--. Op 15 februari 2008 is de woning aan die derde geleverd. (xiii) Het gezamenlijke inkomen van [eiser] c.s. bedraagt gemiddeld ongeveer € 2.775,-- netto per maand. [Verweerder 1] verdient gemiddeld € 1.900,-- netto per maand en [verweerster 2] ongeveer € 1.630,-- netto per maand.

3.2.1 In dit geding hebben [eiser] c.s. gevorderd dat de boete wordt gematigd tot nihil althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag en dat [verweerder] c.s. worden veroordeeld tot betaling van hetgeen ten laste van [eiser] c.s. onverschuldigd aan hen is betaald.

Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie van belang, dat het niet kunnen meewerken aan de overdracht hun niet kan worden toegerekend in de zin van art. 6:92 lid 3 BW, en dat toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.2.2 Het hof heeft het eindvonnis bekrachtigd en daartoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. (a) Art. 6:92 lid 3 BW staat niet in de weg aan het inroepen van het boetebeding nu het niet afnemen van de woning vóór of op 29 oktober 2007 een tekortkoming is die aan [eiser] c.s. kan worden toegerekend. Dat [eiser] c.s. geen financiering hebben kunnen verkrijgen, is een omstandigheid die voor hun risico komt. Dit geldt temeer nu [eiser] c.s. het financieringsvoorbehoud hadden kunnen inroepen ter afwending van de risico's die voor hen waren verbonden aan het niet kunnen verkrijgen van de benodigde financiering. Hiertoe bestond in de gegeven omstandigheden alle aanleiding nu [eiser] c.s. reeds eind augustus 2007 te horen hadden gekregen dat zij van Rabobank geen financiering konden verkrijgen en zij ook half september 2007 nog geen definitief zicht hadden op financiering, terwijl zij zich ervan bewust waren dat de financiering vóór 18 september 2007 rond moest zijn. Hieraan doet niet af dat [eiser] c.s. alles eraan hebben gedaan om de financiering tijdig rond te krijgen en evenmin dat de door hen ingeschakelde tussenpersoon zou hebben gezegd dat het verkrijgen van financiering geen problemen zou opleveren. De onjuistheid van deze inlichtingen komt voor hun risico. (rov. 3.5). (b) [Eiser] c.s. hebben onvoldoende feiten en omstandigheden aan hun beroep op matiging ten grondslag gelegd die, indien juist, tot het oordeel zouden moeten leiden dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd.

De contractuele boete heeft niet alleen schadefixatie ten doel. Doel daarvan is ook partijen te prikkelen tot nakoming, en dus [eiser] c.s. tot afname van de woning. Gelet op dit uitgangspunt kan een boete van € 21.000,--, zijnde 10% van de overeengekomen koopprijs, in verhouding tot een door [verweerder] c.s. geleden schade niet als buitensporig worden aangemerkt, ook als ervan moet worden uitgegaan dat deze schade niet hoger is geweest dan € 2.691,--. Van belang is nog dat het boetebeding deel uitmaakt van de door NVM, mede in overleg met consumentenorganisaties opgestelde standaardovereenkomst die in het overgrote deel van de gevallen waarin sprake is van verkoop van een onroerende zaak van de ene particulier aan de andere particulier, wordt gehanteerd. Wat betreft de omstandigheden waaronder het beding wordt ingeroepen, geldt, gelijk in rov. 3.5 is overwogen, dat het tekortschieten geheel aan [eiser] c.s. is te wijten en dat zij bovendien de mogelijkheid om zich op het financieringsvoorbehoud te beroepen ongebruikt hebben laten passeren. Aan de stelling van [eiser] c.s. dat betaling van € 21.000,-- aan De Nationale Borg tot hun financiële ondergang zal leiden, gaat het hof voorbij nu de financiële penibele

127

situatie waarin [eiser] c.s. zich stellen te bevinden, een omstandigheid is die voor hun eigen rekening komt en zij ter staving van deze situatie voorts onvoldoende concrete gegevens hebben overgelegd. De enkele omstandigheid dat hun gezamenlijk netto maandinkomen â&#x201A;Ź 2.775,-- bedraagt en dat dit â&#x201A;Ź 755,-- lager is dan dat van [verweerder] c.s. kan, indien al juist, niet tot een ander oordeel leiden. (rov. 3.8).

3.3 Het middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot matiging en bestrijdt de overwegingen, weergegeven hiervoor in 3.2 onder (b). De eerste klacht bestrijdt als onjuist de maatstaf die het hof bij zijn beoordeling heeft gehanteerd. De tweede klacht bestrijdt als onjuist dan wel onbegrijpelijk de uitleg dat het boetebeding niet enkel een schadefixerende functie heeft, maar ook tot doel heeft de koper ([eiser] c.s.) tot nakoming te prikkelen.

3.4.1 De eerste klacht verdedigt de opvatting dat de door de Hoge Raad in zijn arrest van 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 geformuleerde maatstaf onvolledig is, althans verfijning behoeft in situaties als de onderhavige waarin het gaat om een boetebeding in een overeenkomst tussen particulieren met betrekking tot de koop en verkoop van een woning. Wat de gestelde onvolledigheid betreft wordt betoogd dat "de hoedanigheid van de betrokken partijen" in de uitspraak van 27 april 2007 ten onrechte niet expliciet in aanmerking te nemen omstandigheid is genoemd nu juist de hoedanigheid van de betrokken partijen mede een aspect kan zijn voor de rechter om te besluiten tot matiging. Wat de bepleite verfijning betreft wordt betoogd dat bedoelde maatstaf niet goed past bij situaties als de onderhavige. Maatschappelijk onwenselijk is dat particuliere woningeigenaren geld verdienen ten koste van andere particulieren, welke laatsten daardoor voor jaren vast zitten aan afbetalingsverplichtingen die hun sociale functioneren in sommige gevallen onmogelijk kunnen maken. De onwenselijkheid is tweeledig. Enerzijds ontvangen de verkopers zonder enige tegenprestatie een grote som geld door toedoen van hun wederpartij, terwijl de door die wederpartij gemaakte fout in zijn algemeenheid niet zodanig ernstig is dat deze de bedoelde gevolgen rechtvaardigt. Anderzijds houdt de NVMovereenkomst op geen enkele wijze rekening met het vermogen van de koper om te voldoen aan de gevolgen van een tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen, aldus de klacht.

3.4.2 Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.

Zoals ook het hof heeft onderkend, noopt deze maatstaf de rechter tot terughoudendheid. In genoemd arrest van 27 april 2007 is dit aldus verwoord dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend, en niets verhindert de rechter in dat verband gewicht toe te kennen aan de hoedanigheid van partijen. Van de door het middel gesignaleerde onvolledigheid is dan ook geen sprake.

Voor zover het middel een verfijning verdedigt in die zin dat de rechter in een geval als het onderhavige - koop en verkoop van een woning tussen particulieren - minder terughoudend behoeft te zijn bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot matiging, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Voor een zodanige, ongewenste, nuancering bestaat geen grond.

128

3.4.3 Voor zover de eerste klacht ertoe strekt te betogen dat het hof de maatstaf als geformuleerd in de uitspraak van 27 april 2007 in het onderhavige geval onjuist heeft toegepast doordat het bij zijn beoordeling onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de belangen van [eiser] c.s., gelet op de persoonlijke gevolgen die het onverkort moeten nakomen van het boetebeding voor hen als kopende partij heeft, faalt deze ook. Het bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

Dat oordeel behoefde ook geen nadere motivering dan door het hof gegeven.

3.5 De tweede klacht, weergegeven hiervoor in 3.3, waarmee het middel de door het hof in rov. 3.8 aan het boetebeding gegeven uitleg bestrijdt, faalt ten slotte eveneens. Het oordeel dat het boetebeding mede ertoe strekt [eiser] c.s. tot afname van de gekochte woning te prikkelen, berust op een aan het hof voorbehouden uitleg en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

Conclusie Rolnr. 11/02039 Mr M.H. Wissink Zitting: 27 april 2012 conclusie inzake 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats] (hierna [eisers]) tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats] (hierna [verweerders]) In deze zaak hebben de kopers, die de gekochte woning niet hebben kunnen financieren, een beroep gedaan op matiging van de contractuele boete van 10% van de koopsom welke verschuldigd is bij ontbinding van koopovereenkomst.

1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door de rechtbank Utrecht is

129

vastgesteld in rov. 2.1 t/m 2.13 van haar vonnis van 30 september 2009.(1) 1.2 Eind augustus 2007 is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen waarbij [verweerders] hun woning te [plaats] hebben verkocht aan [eisers] tegen een koopsom van EUR 210.000,-. De in verband daarmee opgestelde koopakte is gebaseerd op een modelovereenkomst die is vastgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen en vastgoeddeskundigen NVM, de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis (hierna: 'de koopakte'). De koopakte is door [verweerders] ondertekend op 22 augustus 2007 en door [eisers] op 29 augustus 2007. Partijen zijn overeengekomen dat de akte van levering gepasseerd zou worden op 29 oktober 2007.

1.3 In artikel 16.1 van de koopakte is bepaald dat [eisers] de koopovereenkomst kunnen ontbinden indien zij uiterlijk op 18 september 2007 geen hypothecaire geldlening of een aanbod daartoe hebben verkregen.

1.4 In artikel 10.2 van de koopakte is het volgende bepaald: "Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van EUR 21.000,-- verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal."

1.5 [Eiser 1] is gedurende enige tijd failliet geweest en heeft later gebruikt gemaakt van een regeling op grond van de Wet schuldsanering natuurlijke personen. Deze regeling is in april 2007 geĂŤindigd. In verband met deze omstandigheden hebben [eisers] voordat zij de koopakte ondertekenden aan de Hypotheekspecialist B.V. (hierna: "de tussenpersoon") de vraag voorgelegd of verkrijging van een financiering van de koopsom voor 18 september 2007 haalbaar was. Omdat de tussenpersoon zei dat dit geen probleem was hebben [eisers] de koopakte ondertekend.

1.6 Eind augustus 2007 ontvingen [eisers] van de Rabobank het bericht dat deze bank hen geen financiering wilde verstrekken.

1.7 Op 18 september 2007 hadden [eisers] geen toezegging voor een financiering of een aanbod daartoe verkregen. De koopovereenkomst hebben zij toen niet ontbonden.

1.8 Op grond van artikel 4 van de koopakte hebben [eisers] een bankgarantie doen stellen, welke op 2 oktober 2007 is ontvangen door de notaris bij wie de akte van levering gepasseerd zou worden (hierna: "de notaris"). In verband daarmee hebben [eisers] een garantie-overeenkomst gesloten met De Nationale Borg.

1.9 [Verweerders] zijn gescheiden. [Verweerster 2] heeft de aan [eisers] verkochte woning per 1 april 2007 verlaten en heeft een huurwoning betrokken waarvoor zij EUR 570,- aan huur betaalt. [Verweerder 1] heeft in verband met de op 29 oktober 2007 geplande levering van de woning een woning gehuurd welke hij eind oktober 2007 heeft betrokken. Hij betaalt EUR 840,- aan huur per maand.

1.10 Bij gebreke van een financiering aan de zijde van [eisers] is de akte van levering niet gepasseerd op 29 oktober 2007. Bij brief van 5 november 2007 zijn

130

[eisers] door de makelaar van [verweerders] aangemaand om uiterlijk op 15 november 2007 mee te werken aan de levering van de woning, bij gebreke waarvan de contractuele boete van EUR 21.000,- verschuldigd zou worden.

1.11 Ondanks dat [eisers] vervolgens nog enkele andere financiĂŤle instellingen hebben benaderd,(2) is het hen niet gelukt om een financiering te verkrijgen. Bij brief van 16 november 2007 heeft de notaris namens [verweerders] de boete geclaimd bij De Nationale Borg. Hierop heeft De Nationale Borg ter voldoening van de contractuele boete EUR 21.000,- overgemaakt naar de notaris, die dit bedrag vervolgens heeft overgemaakt naar [verweerders].

1.12 Bij brief van 21 november 2007 zijn [eisers] door De Nationale Borg aangesproken tot betaling van EUR 21.000,- op grond van de garantieovereenkomst.(3) [Verweerders] zijn hierna door [eisers] aangemaand tot betaling van EUR 21.000,-, aan welke sommatie niet is voldaan.

1.13 [Verweerders] hebben hun woning uiteindelijk aan een derde verkocht voor EUR 210.000,-. Op 15 februari 2008 is de woning aan die derde geleverd.

1.14 Het gezamenlijke inkomen van [eisers] bedraagt gemiddeld ongeveer EUR 2.775,- netto per maand. [Verweerder 1] verdient gemiddeld EUR 1.900,- netto per maand en [verweerster 2] ongeveer EUR 1.630,- netto per maand.

2. Procesverloop 2.1 [Eisers] hebben op 23 januari 2009 [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en, kort gezegd, gevorderd de boete te matigen tot nihil, dan wel tot een in goede justitie te bepalen bedrag, en gedaagden te veroordelen tot restitutie van al hetgeen ten laste van [eisers] onverschuldigd is betaald.

[Verweerders] hebben de vorderingen betwist. Nadat de rechtbank Utrecht bij vonnis van 8 april 2009 een comparitie van partijen had gelast, heeft zij bij eindvonnis van 30 september 2009 (LJN BJ8996, NJF 2010/34) de vorderingen afgewezen.

2.2 [Eisers] zijn van het eindvonnis in hoger beroep gekomen. [Verweerders] hebben verweer gevoerd. Nadat het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, bij arrest van 8 december 2009 een comparitie van partijen had gelast,(4) heeft het bij eindarrest van 25 januari 2011 het vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 september 2009 bekrachtigd.

2.3 In rov. 3.5 oordeelt het hof dat het tekortschieten van [eisers] aan hen is toe te rekenen. Dat zij geen financiering konden verkrijgen, komt voor hun risico. Zij hadden een beroep kunnen doen op het financieringsvoorbehoud, waartoe alle aanleiding was na de afwijzing door de Rabobank eind augustus. Daaraan doet niet af dat zij zich hebben ingespannen de financiering rond te krijgen en dat de ingeschakelde Hypotheekspecialist zou hebben gezegd dat het verkrijgen van financiering geen probleem zou opleveren. Met betrekking tot de matiging van een contractuele boete verwijst het hof in rov. 3.7 naar de toepasselijke maatstaf en overweegt dan in rov. 3.8: "3.8 Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] c.s. aan zijn beroep op matiging van de contractuele boete van artikel 10.2 onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd die, indien juist, tot het oordeel zouden moeten leiden dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat deze boete wordt gematigd.

Het hof neemt met de rechtbank tot uitgangspunt dat een contractuele boete, behalve als fixatie van de door [verweerder] c.s. als gevolg van het

131

tekortschieten van [eiser] c.s. geleden schade, in een geval als het onderhavige bovendien tot doel heeft een koper als [eiser] c.s. tot afname van de gekochte woning te prikkelen. Dit betekent dat grief A in zoverre reeds faalt.

Gelet op genoemd uitgangspunt moet worden geoordeeld dat een boete van € 21.000,00 (= 10% van de overeengekomen koopprijs), in verhouding tot een door [verweerder] c.s. geleden schade niet als buitensporig kan worden aangemerkt, ook als ervan moet worden uitgegaan dat deze schade - rekening houdend met de fiscale aftrek waarop [verweerder] c.s. aanspraak kan maken niet hoger is geweest dan € 2.691,00, zoals [eiser] c.s. stelt, maar [verweerder] c.s. bestrijdt. In dit verband is nog van belang dat artikel 10.2 deel uitmaakt van de door de NVM - naar de rechtbank onweersproken heeft overwogen, mede in overleg met consumentenorganisaties - opgestelde standaardkoopovereenkomst die in het overgrote deel van de gevallen waarin sprake is van koop van een onroerende zaak van de ene particulier aan de andere particulier, wordt gehanteerd. Ten aanzien van de omstandigheden waaronder het beding wordt ingeroepen geldt hetgeen hiervoor onder 3.5 is overwogen, welke overweging erop neerkomt dat het tekortschieten van [eiser] c.s. geheel aan hemzelf is te wijten en dat hij bovendien de mogelijkheid zich op het financieringsvoorbehoud ongebruikt heeft laten passeren.

Aan de stelling van [eiser] c.s. dat betaling van dit bedrag aan Nationale Borg tot zijn financiële ondergang zal leiden, welke stelling [eiser] c.s. in hoger beroep aldus heeft genuanceerd dat voldoening van de inmiddels door hem met Nationale Borg overeengekomen afbetalingsregeling van € 300,00 per maand "hem financieel zeer zwaar valt" en dat hij zijn schuld aan deze instelling "waarschijnlijk tijdens een overgroot deel van zijn resterend leven zal moeten afbetalen", gaat het hof voorbij, nu de financieel penibele situatie waarin [eiser] c.s. zich stelt te bevinden, een omstandigheid is die geheel voor zijn eigen rekening komt. Hierbij komt dat [eiser] c.s. ter staving van de door hem gestelde financieel penibele situatie waarin hij zich zou bevinden, onvoldoende concrete gegevens heeft overgelegd. De enkele omstandigheid dat het gezamenlijk nettomaandinkomen van [eiser] c.s. - naar eigen opgave ter comparitie in eerste aanleg - € 2.775,00 zou bedragen en dat dit gezamenlijk netto-maandinkomen € 755,00 lager zou zijn dan dat van [verweerder] c.s. kan, indien al juist, zonder nadere toelichting, die evenwel niet is gegeven, niet tot een ander oordeel leiden. (...)"

2.4 Bij dagvaarding van 21 april 2011 zijn [eisers] tijdig in cassatie gekomen.

Tegen [verweerders] is verstek verleend. [Eisers] hebben hun standpunt nog schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het middel Inleiding 3.1 In deze zaak is één middel voorgedragen, dat uiteenvalt in twee klachten. De strekking van het middel is, kort gezegd, dat de rechter minder terughoudendheid dient te betrachten bij de beoordeling of een boete op de voet van artikel 6:94 lid 1 BW moet worden gematigd wanneer het gaat om een boete als de onderhavige in een overeenkomst van koop en verkoop van een woning tussen particulieren, zulks gezien de persoonlijke en maatschappelijke gevolgen van het inroepen van een dergelijke boete.

3.2 De gepubliceerde rechtspraak bevat veel voorbeelden van gevallen waarin de koper van een woning de financiering niet rond krijgt en wordt aangesproken tot betaling van de boete van 10% van de koopsom. In debat is dan veelal de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming (bijvoorbeeld, anders dan in het onderhavige geval, in verband met de vraag of de koper terecht een beroep heeft

132

gedaan op het financieringsvoorbehoud). De aangesproken koper doet veelal dan ook (subsidiair) een beroep op matiging van de verschuldigde boete.

3.3 Ik besteed daarom enige aandacht aan het boetebeding van het onderhavige type en aan de maatstaf voor matiging, alvorens het middel te bespreken.

3.4.1 Zoals blijkt uit de formulering van artikel 6:91 BW, kan een boetebeding verschillende functies hebben. Het beding kan strekken "tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan."(5) Het Nederlandse recht aanvaardt dus beide functies van het boetebeding: schadefixatie en prikkel tot nakoming.(6) In de parlementaire geschiedenis is daarover opgemerkt: "Niet alleen lopen in de praktijk de beide motieven dooreen, maar bovendien behoeft het verschil in motief niet tot een verschil in regeling te leiden."(7) De rechter kan dan ook elk boetebeding matigen op de voet van artikel 6:94 lid 1 BW. 3.4.2 In de parlementaire geschiedenis is voorts opgemerkt dat de inhoud van het boetebeding gewoonlijk niet op dezelfde wijze als de verdere inhoud van de overeenkomst het resultaat is van loven en bieden. De schuldenaar die de door de wederpartij voorgestelde boete excessief oordeelt, zal daarover, vooral als hij de economisch zwakkere is, niet graag een discussie openen omdat dit het vertrouwen van de wederpartij dat het contract zal worden nagekomen, zou ondermijnen.(8) Aan de rechter is daarom de bevoegdheid gegeven om de bedongen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 lid 1 BW). Bij deze bevoegdheid mag men erop vertrouwen dat de rechter zal beseffen dat voor de verhouding van partijen het uitdrukkelijk overeengekomene in de eerste plaats bepalend is en dat de rechter dus van zijn bevoegdheid om in te grijpen een spaarzaam gebruik behoort te maken.(9) Het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade is niet voldoende om in te grijpen.(10) 3.5.1 De maatstaf voor de beoordeling van een beroep op matiging is volgens artikel 6:94 lid 1 BW "dat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist". In HR 27 april 2007 (Intrahof/Bart Smit)(11) is ten aanzien van deze maatstaf overwogen: "5.3 Middel II klaagt, in onderdeel 1, onder meer dat het hof met zijn oordeel dat de al te disproportionele discrepantie tussen de verbeurde boete (â&#x201A;Ź 100.739,21) en de op de wettelijke rente over het achterstallige bedrag te stellen schade als gevolg van de te late huurbetaling matiging rechtvaardigt, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht is gegrond, omdat het hof aldus oordelend de maatstaf van art. 6:94 BW heeft miskend. De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen."

3.5.2 Na het arrest Intrahof/Bart Smit is in de literatuur opgemerkt dat het arrest een terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid benadrukt.(12) In HR 16 september 2011 in de zaak [A/B],(13) betreffende een oneigenlijk boetebeding, is overwogen: "3.4.3 Terecht heeft het hof in rov. 2 van het eindarrest de tot terughoudendheid nopende maatstaf van HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 vooropgesteld. Die maatstaf brengt mee dat eerst onder bijzondere

133

omstandigheden grond voor matiging in geval van een oneigenlijk boetebeding aanwezig kan zijn en dat aan de motivering van het oordeel dat daarvan sprake is hoge eisen moeten worden gesteld."

3.5.3 In HR 5 september 2008, LJN BD3127, NJ 2010/272 m.nt. Jac. Hijma ([C]/Veghel) overwoog Uw Raad dat de wetgever met de bepalingen inzake het boetebeding een eind heeft willen maken aan het onder het voor 1992 geldende recht bestaande verschil in regeling tussen bedingen houdende gefixeerde schadevergoeding enerzijds en strafbedingen anderzijds. Tegen die achtergrond is toen een oplossing gekozen voor de in die zaak voorliggende kwestie (te weten: de vraag op welk moment wettelijke rente over een verbeurde boete verschuldigd wordt) waarbij, in het belang van de hanteerbaarheid van het recht, wordt vermeden dat het bedoelde onderscheid moet worden gemaakt.

Evenmin behoeft een dergelijk onderscheid te worden gemaakt voor wat betreft de maatstaf om te beoordelen of de boete moet worden gematigd. (14) Wel is denkbaar dat bij de toepassing van deze maatstaf de functie van de boete een rol speelt.(15) Bij de toepassing van deze maatstaf behoren tot de relevante factoren immers "de inhoud en strekking van het beding" en "de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete". De eerste factor verwijst direct naar (onder meer) de functie van de boete. De tweede factor doet dat indirect: wanneer de boete ook of vooral tot aansporing dient, lijkt in abstracto de kans groter te zijn dat de hoogte van de boete afwijkt van de werkelijke schade. Of dat in werkelijkheid ook zo is, moet dan nog worden vastgesteld.

Dat bij de toepassing van de maatstaf voor matiging de functie van de boete een rol kan spelen, volgt ook uit de beperking die artikel 6:94 lid 1 BW aan matiging stelt. Volgens artikel 6:94 lid 1 BW kan matiging er niet toe leiden dat de schuldeiser ter zake van de tekortkoming minder wordt toegekend dan de schadevergoeding op grond van de wet. Wanneer, in afwijking van artikel 6:92 lid 2 BW, is bedongen dat naast de boete ook de wettelijke schadevergoeding verschuldigd zal zijn, dan speelt deze in artikel 6:94 lid 1 bedoelde beperking geen rol. De matiging is dan niet aan enig minimum gebonden.(16) 3.6.1 Het hof heeft in rov. 3.7 niet alleen verwezen naar het arrest Intrahof/Bart Smit, maar ook naar HR 11 februari 2000 (Kok/Schoor), waarin is overwogen dat aan de voorwaarde van artikel 6:94 lid 1 BW kan zijn voldaan in het geval dat de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is.(17) Over de verhouding met het arrest Intrahof/Bart Smit bestaat enige discussie. Kan de rechter op grond van de verhouding tussen schade en boete tot matiging over te gaan, of moet tevens een argument kunnen worden ontleend aan de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen?(18) 3.6.2 Hier speelt denk ik mee, dat "de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete", waarvan wordt gesproken in het arrest Intrahof/Bart Smit, nog weinig zegt over het belang van die verhouding voor het oordeel.

Hetzelfde geldt voor het "uiteenlopen" van schade en boete waarop de parlementaire geschiedenis wijst (zie bij 3.4.2).(19) Naarmate boete en werkelijke schade meer uiteenlopen, dat wil zeggen de boete hoger is dan de werkelijke schade, zal de verhouding tussen beide eerder een argument ten gunste van matiging kunnen opleveren. Het omslagpunt - wanneer gaat deze verhouding meewegen en hoe zwaar? - laat zich echter niet in abstracto, dat wil zeggen cijfermatig, bepalen. De enkele kwalificatie van de verhouding tussen schade en boete als een wanverhouding, maakt dat niet anders. Die kwalificatie doet immers de vraag rijzen, waarom is geoordeeld dat sprake is van een wanverhouding.

3.6.3 Het oordeel, dat sprake is van een wanverhouding (of in de woorden van

134

het arrest Kok/Schoor: de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is), kan als regel slechts gegeven worden met inachtneming van de omstandigheden van het geval.(20) Een bepaalde cijfermatige verhouding tussen schade en boete levert in de context van het ene geval mogelijk wel een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat op en in het andere geval niet. Hierop wijst het arrest Intrahof/Bart Smit met de overweging, dat de rechter pas mag matigen wanneer toepassing van het boetebeding "in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt" (mijn cursivering; A-G) en door aan te geven welke omstandigheden daarbij relevant zijn. Men kan daarbij bijvoorbeeld denken aan de soort transactie en de hoedanigheid van partijen (de aard van de overeenkomst), of het gaat om een eenheidsboete (de inhoud van het beding), in hoeverre de boete strekt tot aansporing en/of schadefixatie (de strekking van het beding) en in hoeverre de tekortkoming vermijdbaar en verwijtbaar was (de omstandigheden waaronder het is ingeroepen).

3.6.4 Het gaat dus om een totaaloordeel, waarbij de verschillende omstandigheden in onderling verband moeten worden bezien. Dit betekent niet dat het matigingsoordeel niet in de kern zou mogen berusten op juist het argument, dat sprake is van een wanverhouding tussen schade een boete. Dat kan wel, mits dat argument op zijn beurt voldoende wordt gemotiveerd aan de hand van de omstandigheden van het geval.(21) Nu de matigingsbevoegdheid terughoudend moet worden toegepast, dient de motivering van oordeel dat gematigd wordt aan hogere eisen te voldoen dan het oordeel dat de boete niet gematigd wordt. Het enkele oordeel dat sprake is van een wanverhouding voldoet blijkens het arrest Intrahof/Bart Smit niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen.

3.7.1 In het onderhavige geval is een boete van 10% van de koopsom verbonden aan ontbinding van de overeenkomst door een van partijen.(22) De boete is gelijk voor verkoper en koper. Dit is bij de koop van woningen een gebruikelijke bepaling.(23) 3.7.2 Deze bepaling leidt tot boetebedragen die, zeker in de verhouding tussen particulieren, hoog zijn. Een boete ten belope van â&#x201A;Ź 21.000,- als in het onderhavige geval is gevorderd, is niet uitzonderlijk. Ik moge verwijzen naar de bedragen genoemd in het overzichtje bij 3.8.2 en 3.8.3.

3.7.3 In een geval als het onderhavige beschermt de boetebepaling de verkoper potentieel tegen verschillende schadeposten, zoals dubbele woonlasten,(24) waardeverlies c.q. het realiseren van een lagere koopprijs bij de tweede verkoop en vergeefs gemaakte kosten ter zake van de eerste (mislukte) verkoop dan wel extra kosten ter zake van de tweede verkoop.

Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de boete van 10% van de koopsom de werkelijke schade afdoende dekt.(25) Marktcondities spelen daarbij een rol. In een markt met dalende koopprijzen c.q. weinig vraag, mag worden verwacht dat de bepaling er in abstracto vaker toe leidt dat het boetebedrag meer dient ter dekking van werkelijke schade, dan in een markt waarin de prijzen stijgen c.q. er veel vraag is. De situatie in een concreet geval kan afwijken van dergelijke algemene verwachtingen. In het onderhavige geval is de schade in zeker zin beperkt gebleven doordat het huis binnen vier maanden na de oorspronkelijke transportdatum voor dezelfde prijs aan een andere koper is geleverd.

Mocht het boetebedrag lager zijn dan de werkelijke schade, dan laat het onderhavige beding toe dat "aanvullende schadevergoeding" wordt gevorderd.(26) Daarmee wordt, hetgeen evenmin ongebruikelijk is, gebruik gemaakt van de mogelijkheid om contractueel af te wijken van artikel 6:92 lid 2

135

BW, waarin is bepaald dat hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet.

3.7.4 Uit het voorgaande blijkt, dat een boetebepaling als het onderhavige beding in de NVM-akte in beginsel ertoe strekt te voorzien in de behoefte aan schadevergoeding van de schuldeiser.(27) Op dergelijke boetebepalingen is echter bij uitstek ook de (bij 3.4.1 genoemde) opmerking in de parlementaire geschiedenis van toepassing, dat in de praktijk beide motieven voor een boetebeding dooreen lopen. Het enkele feit dat een voor particulieren hoog bedrag als boete in de lucht hangt, levert bezien vanuit het perspectief van de schuldenaar al een aansporing tot nakoming op, ook al gaat het bezien vanuit het perspectief van de schuldeiser (tevens of vooral) om een (minimum)bedrag ter dekking van diens mogelijke schade.(28) In de rechtspraak wordt dan ook (mede) verwezen naar de aansporings- of prikkelfunctie van een dergelijk beding.(29) Het oordeel van het hof in rov. 3.8, dat de boete in een geval als het onderhavige beide functies heeft, komt mij dan ook juist voor. Ik kom hierop nog terug bij de bespreking van de tweede klacht.

3.8.1 Ik vermeldde al, dat de gepubliceerde rechtspraak veel voorbeelden biedt van gevallen waarin de particuliere koper van een woning de financiering niet rond krijgt en wordt aangesproken tot betaling van de boete van 10% van de koopsom. De wat recentere gepubliceerde rechtspraak omvat onder meer de volgende uitspraken.

3.8.2 Geen matiging werd aangenomen in de volgende gevallen (tussen haakjes is aangegeven welk bedrag was gemoeid met de boete van 10% van de koopsom): - Hof Leeuwarden 28 februari 2012, LJN BV7291 (boete € 14.250,-; schade volgens kopers € 1.000,- tot 2.000,-).

- Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BT6504, NJF 2011/455, NJF 2012/194 (boete € 24.800,-).

- Hof Arnhem 28 december 2010, LJN BO9000, NJF 2012/181 (€ 46.000).

- Hof Leeuwarden 23 november 2010, LJN BO5084, NJF 2012/176 (Bedrag van boete wordt in uitspraak niet genoemd. Standaard financieringsvoorbehoud in het gebruikte model van de koopovereenkomst was doorgehaald).

- Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 2 november 2010, LJN BO4575 (boete € 15.400,-).

- Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 26 oktober 2010, LJN BO2040, NJF 2012/174 (boete € 42.500,-; schade € 24.000,-).

- Hof 's-Gravenhage 21 september 2010, LJN BN8869, NJF 2012/171 (boete € 19.800,-. Weliswaar tweede verkoop voor € 2.500 meer, maar kennelijk zonder de roerende zaken die 1e koper voor € 8.000 zou overnemen; voorts dubbele lasten).

- Hof 's-Hertogenbosch 7 september 2010, LJN BN8054, NJF 2011/59 en NJF 2012/169 (boete € 54.000,-).

- Hof Arnhem 11 augustus 2009, LJN BJ5405, NJF 2009/395 (boete € 24.400,-; in dit geval werd ook de in vrijwaring opgeroepen makelaar veroordeeld het

136

bedrag aan de koper te betalen).

- Rb. Leeuwarden 6 juli 2011, LJN BR2496 (boete € 12.400,-; geen werkelijke schade aangetoond).

- Rb. 's-Gravenhage 6 april 2011, LJN BQ0814, NJF 2012/187 (boete € 53.500,).

- Rb. 's-Gravenhage 30 maart 2011, LJN BQ3736, NJF 2012/186 (Boete € 50.215,-. Koper wist binnen wettelijke bedenktijd dat hij niet wilde kopen, maar deelde dat niet mee).

- Rb. 's-Gravenhage 26 januari 2011, NJF 2012/184 (boete € 26.400. Daarnaast geen recht op schadevergoeding ad € 15.450 nu schade het boetebedrag niet overtreft).

- Rb. Arnhem 19 januari 2011, LJN BP3479 (boete €18.600,-).

- Rb. Almelo 14 december 2010, LJN BO7443, NJF 2012/177 (€ 24.700,-. Geen matiging, wel aanleiding om de gevorderde aanvullende schadevergoeding ad € 2.000 af te wijzen).

- Rb. Middelburg 10 november 2010, LJN BO4564, NJF 2012/175 (boete € 26.250,-. Geen financieringsvoorbehoud gemaakt).

- Rb. 's-Gravenhage 4 augustus 2010, NJF 2012/165 (boete € 42.000,-; uit vonnis blijkt dat er schade is, niet de omvang daarvan).

- Rb. 's-Gravenhage 28 juli 2010, NJF 2012/164 (boete € 53.500,-; tevens toegewezen € 35.000 aanvullende schadevergoeding wegens lagere koopsom tweede koper. Onvoldoende weersproken dat de werkelijke schade ongeveer € 88.500 bedraagt. Niet alleen moest ruim zeven maanden later genoegen worden genomen met een € 35.000 lagere koopprijs, maar ook heeft het echtpaar O. door de wanprestatie van de eerste koopster S. ruim zeven maanden extra hypotheeklasten gehad van in totaal ruim € 10.500, extra makelaars- en advertentiekosten, advocaatkosten, notariskosten en wat dies meer zij).

- Rb. Leeuwarden 24 februari 2010, LJN BL6400 (boete € 14.000,-; daarnaast schade toegewezen, welke slechts tot een bedrag van € 44,97 toewijsbaar was).

- Rb. Arnhem 17 februari 2010, LJN BL5215 (boete € 59.950,-; werkelijke schade € 32.750,40).

- Rb. Leeuwarden 1 juli 2009, LJN BJ1477 (boete € 33.000,-; schade € 2.500,per maand, reeds gedurende 10 maanden).

- Rb. Rotterdam 15 oktober 2008, LJN BG1208, RVR 2009/9 (boetes van € 67.500,- ter zake van gekochte woonboerderij en van € 20.000,- ter zake van gekochte weilanden).

- Rb. Zwolle 1 oktober 2008, LJN BH2344 (boete € 34.950,-; schade kosten makelaar ad € 5.000,- en kosten advocaat).

- Rb. Middelburg 17 september 2008, LJN BG5509 (boete € 27.400,-; schade bestaande uit dubbele lasten en lagere verkoopopbrengst ad € 17.400,-).

- Rb. Haarlem 23 juli 2008, LJN BE8745, NJF 2008/441 (boete € 51.500; geen

137

financiële schade, wel hebben verkopers de woning die zij op het oog hadden niet kunnen kopen wat er toe heeft geleid dat hun kinderen naar verschillende scholen gaan).

- Rb. Middelburg 23 mei 2007, LJN BB6650 (boete € 41.500,-).

- Rb. Breda 22 november 2006, LJN AZ3502, NJF 2007, 22 (boete € 17.750,-; schade € 2.500,- minder opbrengst, enige honderden euro's kosten en enige duizenden euro's niet geliquideerde proceskosten).

3.8.3 In de s.t. op p. 4 wordt nog naar enige andere uitspraken verwezen, waarin evenmin is gematigd, maar dat betrof gevallen die wezenlijk verschillen van het onderhavige. In Rb. Amsterdam 13 oktober 2010, LJN BP7850, werd de boete van € 67.500,- niet gematigd, kennelijk omdat geen beroep op matiging was gedaan. Rb. Leeuwarden 4 februari 2009, LJN BH2134, betrof de koop van een bedrijfsgebouw.

3.8.4 Matiging werd wel aangenomen in de volgende gevallen (tussen haakjes is aangegeven welk bedrag was gemoeid met de boete van 10% van de koopsom, tot welk bedrag is gematigd en waarom): - Hof Leeuwarden 5 oktober 2010, LJN BN9700, NJF 2012/173 (boete, waarvan bedrag niet uit uitspraak blijkt, gematigd tot € 10.000,- in verband met mishandeling koper door familieleden van verkopers).

- Hof Arnhem (Nevenzittingsplaats Leeuwarden) 12 mei 2009, LJN BI6772, RN 2009/78 (boete € 17.500,-; matiging tot € 5.000,-. Kopers hebben ten onrechte beroep op financieringsvoorbehoud gedaan en geen bankgarantie gesteld, zodat boete is verbeurd. Verkoper heeft echter tot 16 oktober 2006 in de woning gewoond en per 1 december 2006 heeft het transport van de woning naar een nieuwe koper heeft plaatsgevonden. Verkoper heeft niet bestreden dat zijn werkelijke schade niet meer bedraagt dan € 191,28).

- Hof Arnhem 25 maart 1997, LJN AD2715, NJ 1998/921 (boete fl. 37.500,-; schade fl. 22.752; matiging tot fl. 25.000,-. Woonboerderij is hals over kop aangekocht, waarbij koper werd gedreven werd door haar idee een "nieuw leven" te beginnen door in de woonboerderij een dierenpension te exploiteren. Wel boetebeding, geen financieringsvoorbehoud).

- Rb. 's-Gravenhage 4 mei 2011, NJF 2012/190 (boete € 37.500,-. Gematigd tot € 25.000,-, kennelijk mede in verband met ook gevorderde en deels al vergoede schade).

- Rb. Rotterdam 9 december 2009, LJN BL1019, NJF 2010/105 (boete € 21.000,-; matiging tot € 15.000,-. Hoewel verkoper schade lijdt doordat de woning nog steeds te koop staat en de maandlasten € 800,- bedragen, toch matiging omdat gedaagden in een moeilijke financiële situatie verkeren. Gedaagde 2 zit inmiddels in de ziektewet en kan daardoor in de maand niet rondkomen, waardoor zij elke maand geld van haar ouders moet lenen. Het opleggen van de gehele boete zou hen onredelijk zwaar raken.)

- Rb. Rotterdam 15 juli 2009, LJN BJ5761 (boete € 10.125,-; gematigd tot € 5.000,- enerzijds omdat de gestelde schade ad circa € 6.000,- niet geheel vaststaat, anderzijds omdat verkoper Woonbron niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar als woningcorporatie verwacht mag worden).

- Rb. Assen 24 juni 2009, LJN BJ1701, RCR 2009/70 (boete € 38.200,-; gematigd

138

naar € 20.000,-. "Partijen hebben beiden ter comparitie aangegeven, dat zij het idee hebben dat zij door hun makelaar (...) dan wel de notaris op het verkeerde been zijn gezet. Zij zijn nadat de uiterste datum voor levering was gepasseerd met elkaar in onderhandeling gebleven. Ook na de ontbinding van de koopovereenkomst waar het hier om gaat zijn eisers er kennelijk niet in geslaagd hun huis aan een ander te verkopen (behoudens mogelijk in de drie maanden, verlopen na de comparitie). Niet gesteld of gebleken is, dat eisers kansen tot verkoop hebben gemist, doordat zij ervan uitgingen dat gedaagden zouden afnemen. Ook gedaagden is het niet gelukt hun woning te verkopen. De slechte omstandigheden op de woningmarkt hebben voor beide partijen ongetwijfeld in toenemende mate de verkoop bemoeilijkt. In deze omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding de boete te matigen tot een bedrag van € 20.000,00 (ruwweg de helft van het contractueel verschuldigde bedrag), vermeerderd met rente vanaf de dag der dagvaarding.").

- Rb. Leeuwarden 17 juni 2009, LJN BI9650, RVR 2009/87 (boete € 43.750; gematigd naar € 10.000,-. Verkoper heeft geen schade geleden, het huis is voor een hogere prijs verkocht).

- Rb. Utrecht 14 november 2007, LJN BB7951 (boete € 20.000; gematigd tot € 5.000, waarin tevens is begrepen de door verkoper geleden schade ad € 2.980,49. "In dit geval is de gevorderde boete van EUR 20.000,- buitensporig hoog in verhouding tot de daadwerkelijk geleden schade door [eiser c.s.] van EUR 2.980,49. De nieuwe koper heeft immers voor de woning eenzelfde koopsom betaald als aanvankelijk tussen [eiser c.s.] en [gedaagde c.s.] was overeengekomen. Ook wegen de omstandigheden waaronder [gedaagde c.s.] ongewild toerekenbaar tekort is geschoten, mee").

3.8.5 In de s.t. op p. 4 wordt nog verwezen naar Rb. Zutphen 18 augustus 2010, LJN BN4197, NJF 2011/33, NJF 2012/166, waarin ook een boete is gematigd. Dit betrof het geval dat de koper te laat afneemt. Gevallen van vertraging aan de zijde van de koper of de verkoper (waarin het ook kan gaan om de boete van drie promille van de koopsom per dag) zijn echter niet steeds vergelijkbaar met gevallen waarin de ontbindingsboete van 10% van de koopsom wordt gevorderd.(30) In geval van vertraging zijn deels andere belangen in het spel, dan wanneer de koper de woning niet afneemt en de verkoper, die de overeenkomst heeft ontbonden, er (voorshands) mee blijft zitten.(31) Wanneer de verkoper zowel de vertragingsboete (drie promille van de koopsom per dag) als de ontbindingsboete (10% van de koopsom) vordert, is voorstelbaar dat er eerder reden voor matiging is.(32) 3.9.1 In de hiervoor genoemde feitenrechtspraak wordt als maatstaf het arrest Intrahof/Bart Smit voorop gesteld. Uit de bij 3.8.2 en 3.8.4 bedoelde rechtspraak valt als algemene lijn te ontwaren dat de feitenrechter terughoudend is met het uitoefenen van zijn bevoegdheid tot matiging van de contractuele boete. Daarbij speelt veelal een rol dat de problemen van de koper waardoor hij niet afneemt voor diens risico komen, dat een bedongen boete van 10% van de overeengekomen koopsom van de woning gebruikelijk is, dat de functie van het overeengekomen boetebeding en in verband daarmee de rechtszekerheid tot terughoudend nopen, en dat de hoogte van de boete en de werkelijke schade niet te zeer uiteenlopen.

3.9.2 Indien wordt gekeken naar de verhouding tussen de werkelijke schade en de boete dan ontstaat een divers beeld.

Soms wordt de boete niet gematigd terwijl er geen of in verhouding tot het bedrag van de boete weinig schade is (of niet duidelijk is of er schade is).

Soms wordt de boete niet gematigd terwijl er wel schade is. In die gevallen kan

139

het resultaat zijn dat het niet gematigde boetebedrag voor een substantieel deel de geleden schade compenseert en voor een eveneens substantieel deel niet (vgl. bijvoorbeeld Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 26 oktober 2010, LJN BO2040, NJF 2012/174 en Rb. Middelburg 17 september 2008, LJN BG5509).

Indien wel wordt gematigd, kan nog een aanzienlijke boete resteren (vgl. bijvoorbeeld Hof Arnhem (Nevenzittingsplaats Leeuwarden) 12 mei 2009, LJN BI6772, RN 2009/78; Rb. Leeuwarden 17 juni 2009, LJN BI9650, RVR 2009/87 en Rb. Utrecht 14 november 2007, LJN BB7951). Ten aanzien van die gevallen kan worden gezegd dat het gematigde boetebedrag voor een substantieel deel de geleden schade compenseert en voor een eveneens substantieel deel niet.

3.9.3 Soms wordt expliciet naar de persoonlijke omstandigheden van de schuldenaar verwezen (van een meer uitzonderlijk karakter zoals in Hof Leeuwarden 5 oktober 2010, LJN BN9700, NJF 2012/173 en Hof Arnhem 25 maart 1997, LJN AD2715, NJ 1998/921), waaronder diens penibele financiële situatie (Rb. Rotterdam 9 december 2009, LJN BL1019, NJF 2010/105). Een verwijzing naar de persoonlijke omstandigheden van de schuldeiser komt ook wel voor (vgl. Rb. Haarlem 23 juli 2008, LJN BE8745, NJF 2008/441) en verder ziet men wel vaker meer algemene overwegingen dat het afketsen van de koop tot stress en onzekerheid bij de verkopers leidt. Verder blijven de oordelen sterk verbonden met de feiten en de waardering daarvan door de rechter.

3.10 Het voorgaande brengt mij tot de volgende nadere beschouwingen over de huidige rechtstoestand.

3.11 In de eerste plaats kan worden opgemerkt dat verbeurte van een boete van 10% van de koopsom in het algemeen voor particulieren een aanzienlijk bedrag vertegenwoordigt.(33) De gemiddelde koopsom van een woning was volgens opgave van het Kadaster in maart 2012 € 230.341,-.(34) Ter vergelijking, het (in de inkomenspolitiek veelal gebruikte) bruto modaal inkomen wordt voor 2012 geschat op € 33.000,-.(35) 3.12.1 Dat met dergelijke boetes grote bedragen gemoeid zijn, betekent nog niet dat een boete van 10% van de koopsom als zodanig problematisch is. Dergelijke boetes bieden beide partijen bescherming, zowel door eventuele schade af te dekken bij niet-nakoming als door aan te sporen tot nakoming.

Of die bescherming adequaat is, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Denkbaar is dat de boete ondercompenseert, dat wil zeggen onvoldoende is om de schade van de verkoper af te dekken. Denkbaar is ook dat de boete overcompenseert, dat wil zeggen hoger is dan de geleden schade. In het laatste geval zal de aansporende functie van de boete prominenter op de voorgrond treden.

3.12.2 Ik merk hierbij op de "schade" van de verkoper hoger kan zijn dan diens "werkelijke schade", dat wil zeggen het bedrag aan vermogensschade dat volgens de wet als gevolg van de tekortkoming voor vergoeding in aanmerking komt.(36) Het bedrag van de boete kan door de schuldeiser immers deels worden aangewend ter compensatie van ander nadeel dan vermogensschade (zoals stress en onzekerheid) of ter compensatie van kosten die niet voor vergoeding in aanmerking komen (zoals kosten van juridische bijstand voor zover die hoger zijn dan de daarvoor gebruikelijke vergoedingen). De door de verkoper ervaren "schade" kan om deze redenen hoger zijn dan de als gevolg van de tekortkoming vergoedbare vermogensschade. Aldus opgevat, zal van enige "schade" altijd wel sprake zijn. Erkenning van de aansporende functie van het boetebeding laat toe dat de boete hoger is dan de werkelijke schade (zoals ook in de praktijk het resultaat is; zie bij 3.9.2). Daardoor bestaat feitelijk de ruimte om bij het matigingsoordeel (impliciet) ook rekening te houden met de aanwezigheid van

140

deze door de verkoper ervaren "schade" .

3.13 Er is m.i. geen aanleiding tot heroverweging van de in het arrest Intrahof/Bart Smit geformuleerde maatstaf. Wel kan worden geconstateerd, dat de huidige rechtspraak vrij streng lijkt te zijn, ook wanneer de geleden schade (met inachtneming van het zojuist daarover opgemerkte) aanzienlijk lager is dan de verbeurde boete. Naar mijn indruk klinkt in de huidige rechtspraak soms de bij 3.6.1 bedoelde discussie over de strekking van het arrest Intrahof/Bart Smit door en kan deze tot op zekere hoogte mede in dat licht worden begrepen.

3.14 De vraag is daarom of het signaal zou moeten worden afgegeven, dat in de gevallen waar het hier om gaat een terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid niet die mate van terughoudendheid met zich brengt die in de praktijk veelal wordt betracht. Ik beantwoord deze vraag bevestigend. Het gaat dan om gevallen: - van de koop van een woning tussen particulieren waarbij de koper de zaak in strijd met zijn verplichtingen niet heeft afgenomen, waarna de verkoper de overeenkomst heeft ontbonden en de koper een contractuele boete van 10% van de koopsom verbeurt (betaling waarvan, naar in het algemeen mag worden aangenomen, van de koper een aanzienlijke financiĂŤle inspanning zal vereisen), - en waarin het bedrag van de werkelijke schade aan de zijde van de verkoper aanzienlijk geringer is dan het bedrag van de boete (zodat, ook wanneer rekening wordt gehouden met door de verkoper geleden nadeel dat niet in de zojuist bedoelde schade is verdisconteerd, in zoverre aan de verkoper een financieel voordeel toekomt).(37) Ik meen dat in dergelijke gevallen een terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid niet in de weg staat aan matiging van de boete. Een volledige matiging van de boete tot het bedrag van de schadevergoeding op grond van de wet (de werkelijke schade) ligt echter in beginsel niet voor hand, omdat de billijkheid eist dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de schuldeiser bij een behoorlijke nakoming van de overeenkomst en de strekking van het boetebeding om de schuldenaar daartoe aan te sporen.

Een gedeeltelijke matiging van het deel van het boetebedrag dat uitstijgt boven het bedrag van de werkelijke schade ligt m.i. wel in de rede.(38) Anderzijds kan evenmin worden uitgesloten dat de rechter in de omstandigheden van het geval aanleiding vindt de boete niet te matigen.

3.15 De billijkheid waarnaar artikel 6:94 lid 1 verwijst, biedt ruimte om rekening te houden met de persoonlijke belangen van partijen (vgl. artikel 3:12 BW), ook wat betreft de gevolgen van het verbeuren van de boete aan de zijde van de verkoper en aan de zijde van de koper. Er is m.i. geen reden om dergelijke omstandigheden uit te sluiten van het onderzoek naar de omstandigheden van het geval, waarop in het arrest Intrahof/Bart Smit wordt gedoeld.

3.16 Iets verder dan hetgeen bij 3.14 werd opgemerkt, gaat, als ik het goed zie, het standpunt van Oranje. Hij spreekt van "de rechtsovertuiging dat het eigenlijk niet aangaat dat burgers elkaar bestraffen en zich ten koste van een ander verrijken vanwege de onbezonnenheid van die ander of aan de zijde van die ander opgekomen problemen die naleving van het contract bemoeilijken." Het lijkt mij niet uitgesloten, dat het verbeuren van een hoge boete aan de verkoper, die geen of weinig schade heeft geleden, als zodanig wordt ervaren. Oranje pleit ervoor dat de boete wordt gematigd als deze niet meer is te rechtvaardigen als vergoeding van geleden schade of als een aansporing tot nakoming.(39) Daarbij heeft hij niet speciaal het oog op de door mij besproken gevallen.

3.17 Dammingh merkt op, dat de door Oranje bepleite benadering de rechter de mogelijkheid biedt om in een concreet geval, onder afweging van alle relevante

141

omstandigheden (waaronder het oogmerk van het tussen partijen afgesproken boetebeding) tot een resultaat te komen dat het rechtsgevoel bevredigt. Hij voegt daaraan toe: "Oranjes benadering doet afbreuk aan het principe van Pacta sunt servanda; desondanks lijkt zij mij dus niet onwenselijk, zeker wanneer partijen van een standaardmodelovereenkomst (met daarin diverse boetebedingen) gebruik hebben gemaakt, zoals de NVM-koopakte". (40) 3.18 Aan de bij 3.14 bedoelde benadering zijn m.i. geen overwegende bezwaren verbonden.

3.19 Een terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid wordt gerechtvaardigd door de rechtszekerheid. In het bijzonder kan worden gewezen op het beginsel dat overeenkomsten moeten worden nagekomen (afspraak is afspraak).

3.20 De overeengekomen boete berust inderdaad op een partijkeuze. In dit verband kan echter worden herinnerd aan het bij 3.4.2 bedoelde argument in de parlementaire geschiedenis om matiging mogelijk te maken. De inhoud van het boetebeding is gewoonlijk niet op dezelfde wijze als de verdere inhoud van de overeenkomst het resultaat van loven en bieden. Het kan moeilijk zijn daarover een discussie te openen, zoals wordt aangegeven met het in de parlementaire geschiedenis gegeven voorbeeld.(41) Het feit dat een boete van 10% van de koopsom in dit soort gevallen gebruikelijk is (waaraan in de rechtspraak soms wordt toegevoegd: en maatschappelijk aanvaard), vormt in het licht van deze opmerkingen in de parlementaire geschiedenis m.i. geen (duidelijk) argument tegen het matigen van de boete.

Dit geldt ook voor het argument dat het NVM-model is tot stand gekomen in overleg met de consumentenorganisaties (die daarbij, naar ik aanneem, niet specifiek voor de belangen van kopers of verkopers opkwamen, nu particulieren in beide hoedanigheden bij de (ver)koop van een huis betrokken kunnen zijn). Dit bevestigt dat deze boetes gebruikelijk zijn en - in abstracto - aanvaardbaar worden geacht. Dat kan worden onderschreven, maar staat los van de toepassing van de matigingsbevoegdheid. Op dat punt lijken de opstellers van de NVM-akte geen bijzondere bedoelingen te hebben gehad. De toelichting erop wijst in het algemeen op de mogelijkheid van matiging.

3.21 Het NVM-model laat de hoogte van de boete ter bepaling aan partijen. De toelichting erop noemt percentages van 10 of 20, maar schrijft niets voor. Het model van de NVM-akte noodzaakt partijen de boete handmatig in te vullen. Het model biedt partijen daarmee de mogelijkheid de boete af te stemmen op hun behoeften en bevordert dat zij te dien aanzien een bewuste keuze maken.

De situatie verschilt daarmee van die waarin het boetepercentage reeds voorgedrukt in het model zou zijn opgenomen. Het praktische verschil tussen beide situaties kan echter gering zijn, bijvoorbeeld wanneer partijen het percentage niet zelf bepalen en op het model invullen, maar een makelaar die voor een van hen optreedt een voorstel daartoe doet (of dat dit gebeurt in overleg tussen de verkopende makelaar en de kopende makelaar) en partijen vervolgens dit voorstel (al dan niet nadat daarover nog is gesproken) overnemen.

Indien sprake is van een gebruikelijke boete van 10% van de koopsom, is denkbaar dat dit percentage zonder (veel) discussie in de akte wordt vermeld.

Daarom blijft denkbaar dat de gemaakte keuze voor een bepaald boetepercentage onvoldoende wordt afgestemd om de omstandigheden van het geval.

Ook is denkbaar dat een partij tekent voor een bepaalde boete op basis van een onjuiste (want te lage) inschatting van de kwade kans dat zij tot betaling daarvan zal worden aangesproken. Bij transacties als de onderhavige is de kans daarop niet denkbeeldig, ook al gaat het om zwaarwegende (financiĂŤle) beslissingen.

142

3.22 Het voorgaande is geen reden om partijen niet te houden aan hun juridisch relevante keuze voor een boetebeding met een bepaalde inhoud. Hun gedrag kan immers niet geïsoleerd worden beschouwd, want het maakt onderdeel uit van het maatschappelijk- c.q. rechtsverkeer. De wederpartij ontleent vertrouwen aan het gegeven woord en mag dat ook doen.

Wel kan worden gezegd dat de overwegingen die blijkens de parlementaire geschiedenis ten grondslag liggen aan de matigingsbevoegdheid normaliter bepaald ook zullen opgaan in de hier besproken gevallen.

3.23 Toepassing van de matigingsbevoegdheid behoeft verder niet strijdig te zijn met de aansporende functie van het boetebeding.

3.24 Toekenning van de volledige boete (wat in de hier bedoelde gevallen de schuldeiser een substantieel vermogensvoordeel oplevert) doet uiteraard recht aan de aansporende functie van het boetebeding. Echter, aan die functie kan ook nog worden voldaan wanneer de boete gematigd wordt. Matiging betekent immers niet automatisch, dat gematigd wordt tot het in artikel 6:94 lid 1 BW bedoelde minimum van de schadevergoeding op grond van de wet. Wanneer de boete 10% van de koopsom is en de schade aanzienlijk lager, is er ruimte om én te matigen én de aansporende functie van de boete in stand te laten.

3.25 Bovendien blijft ex ante een aansporend effect van de boete uitgaan. Indien de koper niet meewerkt aan het transport, zal hij de boete veelal eerst verbeuren (omdat zulks in het contract is bepaald) na in gebreke te zijn gesteld, veelal door de makelaar of notaris ten behoeve van de verkoper. Daarbij kan gewezen worden op het feit dat de boete zal worden verbeurd indien niet alsnog wordt meegewerkt. Er dreigt een boete ter hoogte van 10% van de koopsom. Op dat moment is niet duidelijk of de verkoper in staat zal zijn de woning alsnog binnen een bepaalde tijd aan een ander te verkopen, en zo ja voor welke prijs. De schade van de verkoper kan lager, hoger of ongeveer gelijk aan het bedrag van de boete zijn. Deze onzekerheid waarborgt op dat moment nog een aansporend effect. De vraag naar de matiging rijst in de door mij besproken gevallen ex post, namelijk wanneer achteraf zou blijken dat de werkelijke schade meevalt.

3.26 Men kan voorts de vraag stellen of het risico bestaat, dat kopers van woningen onzorgvuldiger zullen omgaan met de belangen van hun wederpartijen bij correcte uitvoering van de overeenkomst indien wordt aanvaard, dat de maatstaf voor matiging niet die mate van terughoudendheid met zich brengt die in de praktijk veelal wordt betracht. Het antwoord daarop kan (door mij althans) niet gegeven worden.

Wel kan ook in dit verband worden gewezen op het ex ante afschrikwekkende effect van een potentiële boete van 10% van de koopsom.

Voorts kan worden geconstateerd dat het tekortschieten van kopers blijkens de rechtspraak veelal niet opzettelijk gebeurt, maar het gevolg is van omstandigheden waarop niet of onvoldoende wordt ingespeeld (zoals verlies van werk, het verbreken van een relatie, een te optimistische inschatting van de bereidheid van banken tot financiering etc.).

3.27 In de verhouding tussen partijen zullen de zojuist genoemde omstandigheden normaliter niet in de weg staan aan toerekening van de tekortkoming aan de koper, omdat deze omstandigheden veelal in diens risicosfeer liggen. Dat betekent naar mijn mening echter niet, dat deze omstandigheden 'dus' bij het oordeel over de matiging geen rol meer zouden kunnen spelen.

Het komt ook voor risico van de koper dat hij zich niet (adequaat) beroept op een financieringsvoorbehoud, dat juist hem bescherming biedt.(42) Daarmee brengt

143

de koper ook zijn wederpartij in een lastig parket (en dรกt is in zekere zin verwijtbaar), omdat deze na afloop van de termijn gedurende welke het financieringsvoorbehoud kon worden ingeroepen, mag verwachten dat de koop normaal zal worden afgewikkeld.

Volgens de maatstaf van het arrest Intrahof/Bart Smit zijn mede relevant de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen. Dat biedt de rechter de ruimte om rekening te houden met gedrag van de koper. Dat kan in zijn nadeel worden uitgelegd indien het blijk geeft van te veel nonchalance ten opzichte van de belangen van de verkoper. Het biedt ook de mogelijkheid om te verdisconteren dat bepaalde gebeurtenissen mensen nu eenmaal overkomen en dat zij daarop niet altijd (juridisch) adequaat reageren. Ook hier geldt dat een gedeeltelijke matiging van de boete ruimte laat deze omstandigheden te verdisconteren.

3.28 Een mogelijk effect van de bij 3.14 bedoelde benadering zou ook nog kunnen zijn dat bepaalde verkopers, die weinig tot geen schade hebben geleden, zouden wensen uit te wijken naar het vorderen van (ook) de vertragingsboete (van drie promille van de koopsom per dag). In dat geval behoeft de rechter de matigingsbevoegdheid echter niet terughoudender toe te passen dan wanneer de ontbindingsboete van 10% van de koopsom wordt gevorderd.

3.29 Of de bij 3.14 bedoelde benadering zou leiden tot meer procedures kan ik niet zeggen. Wel kan worden geconstateerd dat in de meeste gevallen waarin de boete de inzet van de procedure is, primair de vraag naar de verschuldigdheid van de boete aan de orde is (bijvoorbeeld in verband met het beroep op het financieringsvoorbehoud); het beroep op matiging wordt dan subsidiair aan de orde gesteld.

Voorts zou sprake kunnen zijn van tegengestelde effecten. Enerzijds zou een minder terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid voor de hier bedoelde gevallen kunnen leiden tot een grotere bereidheid bij de koper om te gaan procederen, omdat de kans op succes hoger wordt aangeslagen.

Daartegenover zou kunnen staan dat er ook een grotere bereidheid tot schikken kan ontstaan bij de wederpartij, omdat de verwachte "opbrengst" van de procedure voor haar afneemt. Waar de inzet kleiner wordt - niet meer het verschil tussen de werkelijke schade en de boete, maar een bedrag daartussenin - is voorstelbaar dat partijen elkaar eerder weten te vinden.

3.30 Ik kom thans toe aan de bespreking van het middel.

Eerste klacht 3.31 Voor zover de eerste klacht (in de eerste twee alinea's op p. 7 van de cassatiedagvaarding) veronderstelt, dat de in het arrest Intrahof/Bart Smit bedoelde maatstaf niet ziet op de verhouding tussen particulieren (bij de koop van een woning), gaat de klacht uit van een onjuiste rechtsopvatting. Deze maatstaf ziet ook op die verhouding. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat bij de toepassing van deze maatstaf rekening gehouden dient te worden met de aard van de overeenkomst en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen. Daarmee is voldoende ruimte om de bijzondere omstandigheden van het geval mee te wegen bij de vraag of de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik dient te maken.

3.32 Voorts voert de klacht aan (in de laatste alinea op p. 7 en de eerste alinea op p. 8 van de cassatiedagvaarding) dat de maatstaf van het arrest Intrahof/Bart Smit zonder verfijning niet goed past bij de onderhavige situatie.

Volgens het middel is maatschappelijk onwenselijk dat particuliere woningeigenaren geld verdienen ten koste van andere particulieren, welke

144

laatsten daardoor voor jaren vastzitten aan afbetalingsverplichtingen die hun sociale functioneren in sommige gevallen onmogelijk kunnen maken.

Het middel wijst er enerzijds op dat verkopers zonder enige tegenprestatie een grote som geld door toedoen van hun wederpartij ontvangen, terwijl de door die wederpartij gemaakte fout in zijn algemeenheid niet zo ernstig is dat deze de bedoelde gevolgen rechtvaardigt.

Het middel wijst anderzijds op dat een bepaling als artikel 10.2 NVM-akte geen rekening houdt met de gevolgen van toerekenbaar tekortschieten.

3.33 De door het middel geschetste maatschappelijke gevolgen zouden zich kunnen voordoen, maar behoeven zich niet voor te doen. Ik moge verwijzen naar hetgeen werd opgemerkt bij 3.11 en 3.12.2 en voeg daaraan nog het volgende toe.

In de eerste plaats is wel degelijk denkbaar dat een partij door de tekortkoming van haar wederpartij schade lijdt die in de buurt komt van of zelfs groter is dan het bedrag van 10% van de koopsom. In zoverre kan niet gezegd worden, zoals het middel doet, dat "de door die wederpartij gemaakte fout in zijn algemeenheid niet zo ernstig is dat deze de bedoelde gevolgen rechtvaardigt". Dat hangt er maar net van af, hoe erg de gevolgen in het concrete geval zijn.

In de tweede plaats kan niet in het algemeen worden volgehouden dat schuldenaren die verplicht worden een boete ter grootte van 10% van de koopsom te betalen "voor jaren vastzitten aan afbetalingsverplichtingen". Dat kan, maar behoeft niet het geval te zijn, omdat dit afhankelijk is van de aanwezigheid van vermogen en aflossingscapaciteit. En dan nog: ook als dit het geval is, dan wordt dat in beginsel gerechtvaardigd door de schade die de ander is aangedaan respectievelijk door de afspraak die met de ander is gemaakt.

Nog minder zeker is, zoals het middel zelf ook al lijkt aan te geven, dat betaling van een dergelijke boete het "sociale functioneren" van de schuldenaar onmogelijk maakt. En zelfs als dat zo is (wat door het hof in het onderhavige geval niet is vastgesteld) dan bestaan daarvoor vrijwillige of wettelijke schuldsaneringstrajecten.

3.34 Het middel beroept zich op een aantal omstandigheden die het oordeel van het hof onjuist althans, zo begrijp ik, onvoldoende gemotiveerd doen zijn. Nu maakt het middel niet duidelijk, dat [eisers] se zich op al deze omstandigheden ook in feitelijke instanties hebben beroepen. De verwijzing op p. 4 van de cassatiedagvaarding ziet slechts op de penibele financiĂŤle situatie waarin [eiser 1] verkeert (dagvaarding, p. 4) en het verschil tussen de hoogte van de boete en de hoogte van de schade (dagvaarding, p. 4-6). De strekking van het beding (dagvaarding, p. 6, 8) bespreek ik bij de tweede klacht. De hoedanigheid van partijen en de aard van NVM-akte betreffen echter zulke evidente gegevens, dat deze het hof niet zijn ontgaan. Zo heeft het hof onderkend dat de NVM-koopakte een veel gebruikte standaardovereenkomst is (waarin het hof een argument tegen matiging lijkt te hebben gezien).

3.35 Het oordeel van het hof in het onderhavige geval past binnen de tamelijk strenge opvatting over de door de rechter te betrachten terughoudendheid bij het matigen van de boete in gevallen als de onderhavige. Bovendien zou men kunnen zeggen, dat het hof rekening heeft gehouden met alles wat het middel in dit verband aanvoert. Zo bezien, dient de eerste klacht te falen.

3.36 Binnen de hiervoor bij 3.14 aangegeven marges, onderschrijf ik echter de aan het middel ten grondslag liggende kerngedachte. Het middel wijst er in dit verband terecht op dat de zaak Intrahof/Bart Smit speelde tussen twee bedrijven en dat het in de hier bedoelde gevallen gaat om een bepaald soort transactie tussen particulieren waarbij gebruik is gemaakt van de standaard NVM-koopakte (dagvaarding, p. 7) alsmede dat sprake is van een groot verschil tussen de

145

hoogte van de boete en de hoogte van de schade (dagvaarding, p. 4-6).

Het hof wijst er terecht op dat [eisers] het verbeuren van de boete hadden kunnen en moeten voorkomen door een beroep te doen op het financieringsvoorbehoud. Dat is hen zeker aan te rekenen, ook als daaraan een te optimistische inschatting van hun kansen op financiering ten grondslag heeft gelegen. [Verweerders] hebben hun huis echter binnen een aantal maanden voor dezelfde prijs alsnog kunnen verkopen en leveren, zodat hun werkelijke schade gelukkig - beperkt bleef tot (naar in cassatie moet worden aangenomen) een bedrag van â&#x201A;Ź 2.691,-. Dat is aanzienlijk geringer dan de boete van â&#x201A;Ź 21.000,-.

Ook wanneer, zoals het hof heeft vastgesteld, betaling van de boete [eisers] niet in een financieel penibele situatie zal brengen, gaat het om een voor particuliere schuldenaren groot bedrag. Dit bedrag kan voor een deel als een financieel voordeel voor de verkopers worden beschouwd.(43) Bij 3.14 heb ik een (nog steeds) terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid bepleit, die (echter) niet die mate van terughoudendheid met zich brengt die in de praktijk veelal wordt betracht en m.i. ook door het hof in het onderhavige geval is betracht. Uitgaande van die benadering, meen ik dat het oordeel van het hof dat in de omstandigheden van dit geval het bedrag van de boete in het geheel niet wordt gematigd hetzij blijk geeft van een onjuiste, want te strenge rechtsopvatting omtrent de vereiste terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid, hetzij nadere motivering behoefde. Om deze reden meen ik dat de eerste klacht slaagt.

Tweede klacht 3.37 Het hof heeft geoordeeld dat artikel 10.2 van de NVM-akte zowel een schadefixerende als een aansporende functie heeft. De tweede klacht voert aan, dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven van artikel 10.2, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd nu uit het arrest niet blijkt op welke gronden het hof is gekomen tot dit oordeel. Volgens de klacht heeft artikel 10.2 alleen een schadefixerende werking zodat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het beding mede tot doel heeft een koper tot afname te prikkelen.

3.38 Gezien de door de klacht aangevoerde argumenten - de klacht beroept zich op de formulering van artikel 10.2, de door de klacht veronderstelde strekking daarvan, en de inhoud van artikel 10.3 van de NVM-akte - ziet de klacht kennelijk niet op hetgeen in het bijzonder in het onderhavige geval tussen partijen is overeengekomen maar op hetgeen wordt overeengekomen tussen partijen (zoals de partijen in deze zaak) die gebruik maken van de NVM-akte.

3.39 De klacht moet falen. Zij keert zich tegen een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de overeenkomst, welke door het hof niet nader behoefde te worden gemotiveerd. In het algemeen is immers denkbaar dat een boete beide functies kan hebben, hetgeen ook voor de hand ligt bij een bepaling als artikel 10.2 van de NVM-akte (zie bij 3.7.4). In appel hebben [eisers] overigens het standpunt verdedigd dat het beding er in casu juist op is gericht aan te sporen tot nakoming (zie de MvG bij grief A),(44) hetgeen niet strookt met het thans in cassatie ingenomen standpunt dat artikel 10.2 alleen een schadefixerende werking heeft.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

146

Gerechtshof Leeuwarden, 10-07-2012, LJN: BX0996 Aannemingsovereenkomst. Klachtplicht. waarschuwingsplicht aannemer.

Alternatieve causaliteit.

Uitspraak Arrest d.d. 10 juli 2012 Zaaknummer 200.059.474/01 (zaaknummer rechtbank: 62237/HA ZA 07-335) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudende te Groningen, tegen 1. [geïntimeerde sub 1], wonende te [woonplaats], 2. [geïntimeerde sub 2], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. J.J. Gevers, kantoorhoudende te Assen.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 25 juli 2007, 12 december 2007, 19 maart 2008 en 23 september 2009 door de rechtbank Assen en de rolbeslissing van 21 mei 2008.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 22 december 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 19 maart 2008 en 23 september 2009 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 16 maart 2010.

Bij arrest van 6 april 2010 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen.

Deze comparitie heeft plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Een schikking is niet tot stand gekomen.

Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven genomen, waarvan de conclusie luidt: "bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, het op 23 september 2009 door de Rechtbank Assen het tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in zijn inleidende vordering niet ontvankelijk te

147

verklaren, danwel zijn inleidende vordering af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie: "het vonnis van de Rechtbank Assen op 23 september 2009 tussen partijen onder rolnummer 62237/HA ZA 07-335 gewezen (zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden) te bekrachtigen, zulks met veroordeling van appellant in de kosten van beide instanties."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellant] heeft vier grieven opgeworpen.

De beoordeling Omvang van het appel 1. [appellant] heeft in de memorie van grieven de omvang van het appel teruggebracht tot het eindvonnis van 23 september 2009.

De feiten 2. Geen geschil bestaat over de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het vonnis van 12 december 2007. Het navolgende staat vast.

2.1. [geïntimeerden] hebben blijkens de opdrachtbevestiging d.d. 8 maart 2000 aan [appellant] opdracht gegeven tot renovatie van de badkamer volgens de offerte van 22 februari 2000 minus de in de brief omschreven groepen zoals tegelwerk toilet 1, waterinstallaties en technische inrichting voor het bedrag van f. 4.675,83 incl. btw.

2.2. [geïntimeerden] hebben zelf de benodigdheden voor de badkamer, waaronder de tegels en het materiaal waarmee een en ander aangebracht en gevoegd moest worden, uitgezocht en aan [appellant] ter beschikking gesteld. [appellant] heeft de hem opgedragen werkzaamheden uitgevoerd. Het noodzakelijke loodgieterwerk is door [X] uitgevoerd. [X] was geen onderaannemer van [appellant].

2.3. In 2002 en/of 2003 hebben zich lekkages voorgedaan. [appellant] is ter plaatse wezen kijken maar tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden heeft dat niet geleid. De lekkages zijn in de loop van de tijd erger geworden en aan de buitenzijde van de badkamerwand was te zien dat de wanden van de badkamer vocht doorlieten. Stucwerk en tegels lieten los.

2.4. De rechtsbijstandverzekeraar van [geïntimeerden] heeft [appellant] bij brief van 25 november 2005 op de hoogte gesteld van de gerezen problemen. [appellant] was van mening niet aansprakelijk te zijn maar heeft de schade wel bij zijn verzekeraar gemeld.

2.5. De verzekeraar van [appellant] heeft [Y] opgedragen een onderzoek in te stellen. [Y] (hierna: [Y]) heeft gerapporteerd dat de schade veroorzaakt is door het ontbreken van een kimband tussen vloer en wand, het niet afkitten van douchekoppen en douchemengkraan en het aanhouden van een onjuiste maatvoering met betrekking tot het tegelwerk. Ook waren de hoeken en de naden tussen de vloer en de wand niet afgewerkt middels een flexibele afdichting. De expert heeft echter ook geconcludeerd dat de schade niet door

148

toedoen van [appellant] is veroorzaakt. Klaverblad Verzekeringen, de verzekeraar van [appellant], heeft in haar brief van 26 april 2006 het standpunt van [Y] overgenomen.

2.6. Vervolgens heeft op verzoek van de rechtsbijstandverzekeraar van [geïntimeerden] een onderzoek door CED Nomex plaats gevonden. De bevindingen op grond van dit onderzoek komen in grote lijnen overeen met die van [Y]. CED Nomex (hierna: Nomex) stelt dat moet worden vastgesteld dat er op de wand geen voorstrijkmiddel ter voorkoming van het binnendringen van douchewater aangebracht is en dat er bij het aanbrengen van de wandtegels een poederlijm gebruikt is terwijl dit een pastalijm had moeten zijn. Daarnaast zijn de tegels niet met een waterdichte mortel gevoegd. Nomex stelt dat de oorzaak van de genoemde gebreken te wijten is aan de combinatie van het aanbrengen van de tegels en de materialen die door [geïntimeerden] zijn geleverd. [appellant] heeft het tegelwerk niet volgens de voorschriften aangebracht en onvoldoende rekening gehouden met de geschiktheid van de door [geïntimeerden] geleverde materialen, aldus het rapport.

2.7. Op grond van het onderzoek van Nomex heeft [Y] een nieuw onderzoek uitgevoerd en op grond van deze bevindingen in haar rapport van 4 januari 2007 geconstateerd dat de schade een gevolg is van de handelwijze van [appellant].

2.8. Klaverblad Verzekeringen heeft meegedeeld de aansprakelijkheid van [appellant] te erkennen. De schade is door de expert vastgesteld op € 8.764,57 en de gevolgschade op € 1.073,30. Dit laatste bedrag is door Klaverblad Verzekeringen minus het eigen risico van [appellant] betaald; Klaverblad Verzekeringen heeft het eerstgenoemde schadebedrag niet uitgekeerd omdat deze schade niet onder de dekking van de verzekering van [appellant] valt.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3. [geïntimeerden] vorderen schadevergoeding van [appellant] ter grootte van € 8.764,57, vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerden] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] bij de uitvoering van de werkzaamheden in hun badkamer is tekortgeschoten en dat zij dientengevolge tot genoemd bedrag aan schade hebben geleden. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, met uitzondering van de mede gevorderde veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten.

De bespreking van de grieven 4. Met grief 1 voert [appellant] in appel een nieuw verweer aan, te weten een beroep op rechtsverlies ingevolge artikel 6:89 BW. [appellant] betwist dat [geïntimeerden] tijdig hebben geklaagd. Daartoe voert hij aan dat [geïntimeerden] in 2002 klaagden over een vochtplek op de achterkant van de douchemuur, dat hij ([appellant]) toen ter plaatse is komen kijken en vaststelde dat de vochtplek er al geruime tijd moet hebben gezeten. Hij heeft die betwisting echter niet geconcretiseerd door aan te geven wat hij precies heeft waargenomen en waaruit hij heeft afgeleid dat de vochtplek er al langer moet hebben gezeten. [appellant] heeft ook niet aangegeven hoelang die plek er dan al volgens hem heeft gezeten en vanaf welk eerder moment [geïntimeerden] dat had behoren te ontdekken. Het hof gaat dan ook aan zijn onvoldoende gemotiveerde betwisting voorbij. Het moet ervoor gehouden worden dat [geïntimeerden] binnen bekwame tijd na ontdekking van de vochtplek hebben geklaagd.

5. [appellant] heeft voorts aangevoerd dat [geïntimeerden] in de periode daarna tot tweemaal toe te veel tijd voorbij hebben laten gaan alvorens zij bij hem op de klacht terugkwamen. Wat daar verder van zij, nu er al tijdig geklaagd was, kan

149

van rechtsverlies uit hoofde van artikel 6:89 BW in de periode daarna (ter zake van hetzelfde gebrek) geen sprake meer zijn. Een beroep op rechtsverwerking of verjaring is niet gedaan.

6. Overigens steunt het betoog van [appellant] op de onjuiste rechtsopvatting dat protesteren binnen bekwame termijn per definitie inhoudt dat binnen een vaste termijn van twee maanden moet worden geklaagd.

7. De grief faalt.

8. De grieven 2 en 3 leggen de navolgende geschilpunten aan het hof voor: • Is [appellant] tekortgeschoten?

• Zo ja, heeft dit de lekkage veroorzaakt?

• Heeft tekortschieten van de installateur de schade (mede) veroorzaakt?

• Is sprake van eigen schuld?

9. Het hof stelt voorop dat geen grieven zijn aangevoerd tegen het tussenvonnis van 12 december 2007. In rechtsoverweging 5.1 van dat vonnis wordt overwogen: Uit de rapporten van CED Nomex en het rapport van [Y] d.d. 4 januari 2007 blijkt dat [appellant] een verwijt te maken valt van de wijze waarop de tegels aangebracht zijn. [appellant] heeft deze stelling niet en in elk geval onvoldoende betwist zodat van de juistheid van die stelling moet worden uitgegaan. Ook staat vast dat het niet aanbrengen van een kimband als een toerekenbare tekortkoming van [appellant] moet worden aangemerkt. Tussen partijen staat verder vast dat de tegels en de gebruikte verwerkingsmaterialen voor een badkamer niet erg geschikt waren.

Nu daar geen grief tegen is aangevoerd, zal het hof hiervan uitgaan.

10. Voor zover de aan [appellant] te maken verwijten zijn terug te voeren op gebruik van verkeerde materialen, stelt [appellant] dat deze door [geïntimeerden] zijn uitgekozen, dat [appellant] hen heeft gewaarschuwd voor de ongeschiktheid van die materialen, doch [geïntimeerden] desondanks volhardden in hun wens die materialen te gebruiken. [appellant] biedt ter zake bewijs aan.

Het hof gaat daaraan voorbij, nu [appellant] zijn stelling onvoldoende heeft geconcretiseerd. [appellant] stelt, onder verwijzing naar een verklaring van [Z], dat hij tegen mevrouw [geïntimeerden] zou hebben gezegd dat ―het geen goede tegels waren voor een douchehoek met zoveel douchekoppen‖. Een dergelijke mededeling is voor een gemiddelde consument te vaag om te begrijpen dat de aannemer hem waarschuwt voor specifieke risico‘s van het te gebruiken materiaal. Het had op de weg van [appellant] als deskundige aannemer gelegen [geïntimeerden] in niet mis te verstane bewoordingen te wijzen op de risico‘s die verbonden zijn aan de verwerking van dit soort tegels. Dat [appellant] dit heeft gedaan, heeft hij onvoldoende concreet gesteld. Het ligt ook niet voor de hand dat [appellant] dit heeft gedaan, nu hij zelf stelt dat hij ervan uit mocht gaan dat de tegels geschikt waren voor een natte ruimte, aangezien de verkoper van de tegels klaarblijkelijk ook die mening was toegedaan (MvG 14). [appellant] heeft voorts niet concreet gesteld bij welke gelegenheid en in welke bewoordingen door hem zou zijn gewaarschuwd voor de risico‘s verbonden aan het gebruik van de toegepaste lijmsoort en voegmortel.

Hiermee staat vast dat [appellant] ook in het gebruik van de toegepaste materialen is tekortgeschoten.

11. [appellant] heeft aangevoerd dat de lekkage in de badkamer is veroorzaakt door nalaten van de installateur (het niet afkitten van de douchekoppen en de douchemengkraan).

12. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerden] sowieso recht hebben op

150

vervangende schadevergoeding die nodig is om de door [appellant] niet correct uitgevoerde werkzaamheden alsnog correct te doen uitvoeren. Dit staat los van de vraag of die niet correcte werkzaamheden tot lekkage en daarmee gevolgschade hebben geleid.

13. Slechts voor zover in de gevorderde schadevergoeding een bedrag aan gevolgschade is begrepen (het hof merkt op dat door de verzekeraar van [appellant] een bedrag ten titel van "gevolgschade" aan [geïntimeerden] is betaald ) is relevant het verweer van [appellant] dat de lekkage is veroorzaakt door de fouten van installateur [X].

14. De in opdracht van de rechtbank benoemde deskundige ing. [Q] heeft geconcludeerd: ―ook wanneer de kranen goed zouden zijn afgekit zou met de uitgevoerde constructie binnen afzienbare tijd lekkage zijn ontstaan‖. Het hof heeft, mede gelet op de rapporten van Nomex en [Y], geen aanleiding aan dit oordeel te twijfelen, ook niet na kennisneming van het in appel door [appellant] overgelegde rapport van ing. [R]. Daarmee staat vast dat (i) de fouten van [appellant] de geleden schade in zijn geheel kunnen hebben veroorzaakt, (ii) ook fouten van [X] de schade geheel of gedeeltelijk kunnen hebben veroorzaakt en (iii) de schade in elk geval het gevolg is van tenminste één van deze twee fouten.

Aldus doet zich de situatie voor van artikel 6:99 BW, zoals [appellant] ook zelf beaamt sub 74 van de memorie van grieven. Dit wordt niet anders doordat die fout van [X] ―een belangrijke schadeoorzaak‖ zou zijn, zoals de rechtbank heeft aangenomen. [appellant] dient zich in dit verband tot [X] te wenden (art. 6:102 BW). [appellant] is jegens [geïntimeerden] slechts dan niet aansprakelijk voor de gevolgen indien hij gemotiveerd stelt en bij betwisting bewijst dat de nalatigheid van de installateur de enige schadeoorzaak is geweest (art. 6:99 BW slot). [appellant] stelt dat wel, echter niet voldoende gemotiveerd in het licht van de genoemde rapporten van [Y], Nomex en [Q].

15. Het beroep op eigen schuld fundeert [appellant] op de stelling dat, indien [geïntimeerden] eerder tot herstel was overgegaan, de schade lager was geweest. Deze stelling heeft [appellant] evenwel niet naar behoren onderbouwd in het licht van de rapportage van [Q], voor zover die heeft geoordeeld dat herstel niet mogelijk was en hoe dan ook tot vervanging had moeten worden overgegaan.

16. De grieven falen.

Grief 4 mist, zoals [appellant] zelf al aangeeft, zelfstandige betekenis en deelt dan ook het lot van de vorige grieven.

De slotsom 17. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (wat betreft het aan de zijde van [geïntimeerden] te liquideren salaris advocaat te begroten op 1 punt in tarief I).

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis van 23 september 2009 waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] op € 420,- aan verschotten en € 632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

151

Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 juli 2012 in bijzijn van de griffier.

152

Rechtbank Alkmaar, 29-02-2012, LJN: BX1119 Aannemer schort werkzaamheden op m.b.t. het ene werk wegens het uitblijven van betaling van haar facturen in het andere werk. Samenhangvereiste.

Proportionaliteitsvereiste.

Uitspraak vonnis RECHTBANK TE ALKMAAR Sector civiel recht PS/AS zaaknummer / rolnummer: 126163 / HA ZA 11-68 Vonnis van 29 februari 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VERWARMINGS EN TECHNISCHE INSTALLATIE MAATSCHAPPIJ VETIM B.V. gevestigd te Zaandam, eiseres in conventie bij dagvaarding van 11 januari 2011, verweerster in reconventie, advocaat mr. G.J.F. Voss te Zaandam, gemeente Zaanstad, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TECHNISCH INSTALLATIEBUREAU ESNI B.V., gevestigd te Zwaag, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. W.J.M. Loomans te Hoorn.

Partijen zullen hierna 'Vetim' en 'ESNI' genoemd worden.

1.De <http://1.De/> procedure 1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties 1 tot en met 10, - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in voorwaardelijke reconventie met producties 11 tot en met 36, - de akte vermeerdering van eis in conventie en conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie met producties 37 tot en met 46, - het proces-verbaal van de mondeling behandeling d.d. 28 juni 2011 - de conclusie van repliek in conventie, houdende akte vermeerdering van eis met producties E47 tot en met E 59, - de conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie met producties 47 tot en met 51, - de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Bij overeenkomst van 16 januari 2008 heeft Vetim aan ESNI een opdracht

153

gegeven tot het door ESNI in onderaanneming leveren, monteren en bedrijfsvaardig opleveren van sanitaire installaties met betrekking tot het Spinoza Lyceum in Amsterdam (hierna te noemen: "project Spinoza") tegen een vaste aanneemsom van [euro] 245.000,00.

Op 15 april 2008 zijn partijen eenzelfde overeenkomst aangegaan met betrekking tot een basisschool en appartementen in Wormer (hierna te noemen: "project Wormer") tegen een vaste aanneemsom van [euro] 337.500,00.

2.2. In beide overeenkomsten zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: Levertijd (...)

Indien u niet aan de overeengekomen lever- en/of uitvoeringtijden kunt voldoen, zullen alle kosten, zowel direct, als indirect aan u worden doorberekend en houden wij ons het recht voor om maatregelen te treffen om de voortgang van het werk zeker te stellen.' (...)

Betalingstermijnen 30 dagen na binnenkomst van uw factuur.'

Meer-/minderwerk Voor verrekening van meer-/minderwerk komen in aanmerking alle wijzigingen ten opzichte van het bestek en de bestektekeningen, die op deze opdracht betrekking hebben.

Geringe meer-/minderwerkzaamheden zullen niet worden verrekend.

Meer-/minderwerk wordt alleen verrekend indien hier een schriftelijke opdracht van ons tegenover staat.

2.3.Op 26 mei 2010 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden over de (voortgang van de) projecten Wormer en Spinoza.

Op dat moment waren de volgende, door ESNI aan Vetim verzonden facturen, nog niet betaald: Met betrekking tot project Wormer Factuur nr. 20100208 d.d. 29 april 2010 ad EUR 2.844,00 (termijn) Met betrekking tot project Spinoza: Factuur nr. 20100115 d.d. 23 maart 2010 ad EUR 6.621,30 (meerwerk) Factuur nr. 20100116 d.d. 23 maart 2010 ad EUR 2.592,35 (meerwerk) Factuur nr. 20100200 d.d. 22 april 2010 ad EUR 7.322,50 (meerwerk) Factuur nr. 20100201 d.d. 22 april 2010 ad EUR 946,30 (meerwerk) Factuur nr. 20100229 d.d. 10 mei 2010 ad EUR 4.059,50 (meerwerk) Factuur nr. 20100230 d.d. 10 mei 2010 ad EUR 7.322,50 (meerwerk) 2.4.Na de bespreking tussen partijen op 26 mei 2010 heeft ESNI op het project Wormer uitsluitend nog enkele meerwerkzaamheden uitgevoerd en zijn door haar geen installatiewerkzaamheden in het kader van de afbouw van dat project meer verricht.

2.5.Op 15 juni 2010 heeft ESNI aan Vetim een e-mail gestuurd waarin onder meer het volgende staat: Vetim heeft in onze boekhouding een openstaand bedrag van [euro] 63.075,95 zijnde diverse meerwerken, termijnen en dergelijke van de werken Spinoza en

154

Wormer.

Dit is een voor ons onacceptabel hoog bedrag. Door het hoge saldo komen wij in de problemen met de toelevering van materialen voor het werk te Wormer.

Ik wil je dan ook uitdrukkelijk verzoeken om deze week een redelijke betaling naar ons toe te doen komen omdat ik anders niet kan garanderen dat wij de werkzaamheden verder kunnen uitvoeren.

2.6. Op 16 juni 2010 heeft Vetim het volgende aan ESNI gemaild: factuurnummer 20100115, 20100116, 20100200, 20100201, 20100229, 20100230 en 20100268 hebben allen betrekking op meerwerk Spinoza Amsterdam. Deze worden volgens [naam 1] binnen veertien dagen behandeld bij het Spinoza Lyceum. Na akkoord van hun zijde kunnen wij overgaan tot betaling, eerder niet. factuurnummer 20100208 heeft betrekking op MFA Wormer en van deze factuur moesten de bedragen 1461,00 EUR en 1089,00 EUR gecrediteerd worden. Na ontvangst van de creditnota kan factuur betaald worden.

2.7.Op 25 juni 2010 heeft Vetim het volgende bericht aan ESNI gemaild: Na herhaaldelijk verzoek om het sanitair op het project MFA [de rechtbank begrijpt dat partijen hiermee bedoelen: project Wormer] af te monteren, blijkt toch dat het wederom niet gaat lukken voor de oplevering van a.s. maandag t.b.v. een aantal woningen.

Te kennen is gegeven dat de opdrachtgever hiervoor een schadeclaim gaat indienen.

We laten hierbij weten dat wij deze geheel door zullen leggen naar ESNI. Hierbij leggen we bij jou de verantwoording om het voor a.s. maandag af te hebben.

2.8.Waarna ESNI per e-mail diezelfde dag heeft geantwoord: Wij hebben op 15 juni al reeds aangegeven dat wij problemen zouden gaan ondervinden door het bij ons openstaande saldo van jullie. En dat hierdoor de levering van materialen niet gegarandeerd zou kunnen worden.

Tot op heden hebben wij op ons verzoek een betaling te doen toekomen nog geen betaling van jullie mogen ontvangen. Hierdoor is het voor ons niet mogelijk de gewenste materialen tijdig te leveren. Wij wijzen de schadeclaim van Vast Bouw [de rechtbank begrijpt dat dit de opdrachtgever is] dan ook af.

Wij doen er alles aan de benodigde materialen op het werk te krijgen en de woningen op tijd af te monteren maar kunnen zonder een redelijke betaling van jullie kant het openstaande saldo niet verder laten oplopen.

2.9.Op 29 juni 2010 16:27 uur heeft Vetim aan ESNI de volgende e-mail gestuurd: Bijgaande doe ik je de brief van Vastbouw toekomen betreffende de constante opleveringen met incompleet sanitair. Zoals wij woensdag 26 mei hebben besproken zou je het sanitair vanaf toen completeren hetgeen nog steeds niet is gebeurd.

Om de zaak niet volledig uit de hand te laten lopen gaan wij op voorhand alvast [euro] 15.000,-- aan meerwerk aan jouw overmaken.

De kosten die wij van Vastbouw krijgen zullen wij echter als minderwerk op je aanneemsom verrekenen.

155

2.10.Op 29 juni 2010 16:59 uur heeft Vetim aan ESNI de in vervolg op de hiervoor aangehaalde e-mail het volgende gemaild: Ik hoor net van onze administratie dat al het meerwerk al bijna betaald is. (t/m mei) Dit betekent dat wij dus niet de toegezegde [euro] 15.000,00 gaan overmaken. Ik snap dus niet waarom je het sanitair bij MFA niet levert.'

2.11.ESNI heeft daarop aan Vetim op 29 juni 2010 17.10 uur het volgende gemaild: Wij kunnen de materialen niet op het werk leveren omdat het totale openstaande saldo van Vetim bij ons dit niet toelaat.

Voor ons telt niet alleen het werk MFA maar ook de openstaande posten van het werk Spinoza.

Voor Spinoza hebben wij al het meerwerk wat is uitgevoerd op dit moment voorgefinancierd en is een bedrag van meer dan [euro] 30.000,00.'

2.12.De <http://2.12.De/> reactie daarop van Vetim aan ESNI luidde als volgt, op 30 juni 2010 7.50 uur: We hebben het over 2 verschillende werken die je niet met elkaar kunt vergelijken. Je hebt ook het eea toegezegd op 26 mei. Ik zal straks met [naam 1] kijken of we niet een gedeelte van het meerwerk Spinoza kunnen overdragen.

Maar buiten dit feit ga ik er toch van uit dat de werkzaamheden bij MFA afgemaakt gaan worden anders worden de problemen voor ESNI alleen maar groter.

2.13.Waarna ESNI aan Vetim op 30 juni 2010 9:35 uur heeft gemaild: Op dit moment heeft Vetim bij ons een openstaand saldo van ruim [euro] 50.000,00 waarvan het merendeel vervallen is. Sommige daarvan langer dan 2 maanden. Wij verwachten vandaag een betaling te ontvangen van [euro] 31.708,45.

Dan kunnen wij aanstaande maandag de werkzaamheden op MFA hervatten.

Tevens laat ik weten dat ik deze situatie met John van Hamersveld heb besproken en hem laten weten dat voor ons het openstaande saldo van Vetim het struikelblok is om de werkzaamheden te hervatten.

2.14.Bij e-mail van 7 juli 2010 heeft ESNI aan Vetim geschreven: Je hebt in een mail van 30-6 laten weten dat je met [naam 1] zou nazien of er een deel van het meerwerk van Spinoza betaalt zou kunnen worden. Graag verneem ik van je welke facturen of welk bedrag jullie gaan betalen. Dan kunnen wij onze werkzaamheden voor jullie gaan hervatten.

2.15.Vanaf medio juli 2010 heeft ESNI geen installatiewerkzaamheden in het kader van de afbouw meer verricht op project Spinoza.

2.16.Op 20 juli 2010 heeft Vetim bij brief aan ESNI het volgende meegedeeld met betrekking tot project Wormer: Wij hebben u vele malen moeten attenderen op het feit dat u telkens te laat bent met het afmonteren van uw werkzaamheden op bovengenoemd project (...).

De op te leveren woningen werden constant met incompleet sanitair opgeleverd.

De laatste woningen zijn zelfs opgeleverd zonder sanitair.

Onze opdrachtgever (...) heeft hierop besloten om de resterende werkzaamheden

156

aan de sanitaire installaties door derden te laten uitvoeren.

Dit geldt ook voor alle restpunten en geconstateerde gebreken aan uw installaties.

Alle hieruit voortvloeiende kosten zullen wij met de nog openstaande rekeningen van u verrekenen.

2.17.Bij e-mailbericht van 17 september 2010 heeft ESNI opgave gedaan van de volgens haar openstaande facturen bij dit project, bestaande uit vijf meerwerknota's: Momenteel staan er nog de volgende facturen open van het werk te Wormer.

20100208 29-04-2010 20100271 04-06-2010 20100319 24-06-2010 20100325 25-07-2010 20100326 25-07-2010 [euro] 11.410,60

divers meerwerk [euro] 2.844,00 meerwerk ivm verstopping riool [euro] 6.771,50 verstopping keuken Baloe [euro] 310,10 lekkage standleiding[euro] 1.219,00 verlengen rioolbeluchting [euro] 266,00

Nog te factureren 12e termijn (wordt 17-09-2010 gefactureerd) [euro] 4.500,00 Totaal [euro] 15,910,60 excl. BTW Ik heb begrepen dat Vast Bouw de laatste woningen heeft afgemonteerd.

Zou je mij een overzicht kunnen doen toekomen welke kosten ze hiervoor menen te moeten verrekenen en die jullie voornemens zijn in te houden op onze openstaande posten.

Dan kan ik daar inhoudelijk op reageren en kunnen we het werk na ontvangst van jullie betaling afsluiten.

2.18.Bij brief van 27 september 2010 heeft Vetim met betrekking tot project Spinoza ESNI het volgende meegedeeld: Naast het hierboven genoemde is nog aan de orde, dat er werkzaamheden op het project "Spinoza" te Amsterdam, noodgedwongen zijn uitbesteed aan een ander installateur, aangezien Esni BV niet bereid was de werkzaamheden voort te zetten. De extra kosten zullen ook dienen te worden verhaald.

2.19.Bij brief van 14 oktober 2010 heeft Vetim aan ESNI opgave gedaan van de kosten ad [euro] 33.394,00 die gemoeid waren met de voltooiing van project Wormer.

2.20.Volgens opgave van de derde-installateur zijn met de voltooiing van project Spinoza [euro] 68.115,00 gemoeid.

3.Het geschil in conventie en in voorwaardelijke reconventie 3.1.Vetim vordert in conventie - zakelijk weergegeven - na wijziging van eis dat ESNI zal worden veroordeeld tot betaling van primair [euro] 111.985,40 en subsidiair, indien niet wordt verrekend met de vordering van gedaagde op Vetim, een bedrag van [euro] 153.513,40, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding. Verder vordert zij dat ESNI zal worden veroordeeld in de proceskosten.

3.2.Vetim legt hieraan het volgende ten grondslag.

ESNI is met betrekking tot de projecten Wormer en Spinoza als onderaannemer

157

(installateur) opgetreden van Vetim. Ten aanzien van beide projecten is ESNI tekortgeschoten, nu zij niet (tijdig) alle overeengekomen installatiewerkzaamheden heeft verricht. Deze wanprestatie van ESNI heeft voor Vetim schade veroorzaakt in die zin, zo begrijpt de rechtbank, dat zij "maatregelen om de voortgang van het werk zeker te stellen" (zie hiervoor onder 2.2.) heeft moeten treffen, namelijk dat haar opdrachtgever het werk voor rekening van Vetim door een derde heeft laten voltooien. Vetim wil dat ESNI de haar schade zal vergoeden, bestaande uit het verschil tussen de bedragen die door de opdrachtgever aan Vetim zijn doorberekend en de bedragen die Vetim bij een behoorlijke nakoming van de overeenkomst van onderaanneming aan ESNI verschuldigd zou zijn geweest, met inbegrip van verrekening van het door ESNI verrichte meer- en minderwerk.

3.3.ESNI voert verweer. Zij erkent dat niet tijdig is opgeleverd maar zij voert aan dat dit haar niet valt te verwijten. Volgens haar is sprake geweest van structurele wanbetaling door Vetim, waarop ESNI haar meermalen tevergeefs heeft aangesproken. ESNI heeft haar werkzaamheden met betrekking tot de beide projecten daarom rechtsgeldig opgeschort wegens de wanbetaling van Vetim.

Zij stelt verder met betrekking tot beide projecten niet, althans niet deugdelijk, in gebreke te zijn gesteld in verband met de gestelde tekortkoming. Zij is niet in verzuim komen te verkeren en is niet aansprakelijk voor de door de opdrachtgever bij Vetim in rekening gebrachte kosten. Ten slotte betwist zij de hoogte van diverse kostenposten die betrekking hebben op de voltooiing van de werkzaamheden.

3.4.In voorwaardelijke reconventie, namelijk indien de vordering in conventie wordt afgewezen, althans indien blijkt dat ESNI per saldo meer te vorderen heeft van Vetim dan Vetim van ESNI, vordert zij - zakelijk weergegeven- dat Vetim aan haar betaalt het bedrag van [euro] 37.027,65 aan onbetaalde facturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Daarnaast vordert zij buitengerechtelijke kosten ad [euro] 1.158,00, en de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en nakosten.

3.5.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling in conventie en in voorwaardelijke reconventie 3.6.Vanwege hun onderlinge samenhang zullen hierna de vorderingen in conventie en voorwaardelijke reconventie gezamenlijk worden besproken.

Project Wormer 3.7.Dat ESNI de werkzaamheden met betrekking tot het project Wormer niet heeft voltooid is niet in geschil tussen partijen. Het primaire verweer van ESNI luidt dat zij terecht haar werkzaamheden heeft mogen opschorten in verband met het niet-nakomen van de betalingsverplichtingen door Vetim met betrekking tot de volgende facturen, die op het moment van opschorting nog niet waren voldaan: Factuur nr.

Wormer) Factuur nr.

Factuur nr.

Factuur nr.

Factuur nr.

Factuur nr.

Factuur nr.

20100208 d.d. 29 april 2010 ad EUR 2.844,00 (termijnfactuur 20100115 20100116 20100200 20100201 20100229 20100230

d.d. d.d. d.d. d.d. d.d. d.d.

23 23 22 22 10 10

maart 2010 ad EUR 6.621,30 (meerwerk Spinoza) maart 2010 ad EUR 2.592,35 (meerwerk Spinoza) april 2010 ad EUR 7.322,50 (meerwerk Spinoza) april 2010 ad EUR 946,30 (meerwerk Spinoza) mei 2010 ad EUR 4.059,50 (meerwerk Spinoza) mei 2010 ad EUR 7.322,50 (meerwerk Spinoza)

158

3.8.Vetim heeft deze bevoegdheid tot opschorting betwist. Zij voert aan dat er geen sprake was van een opeisbare vordering die opschorting rechtvaardigt, omdat partijen waren overeengekomen dat meerwerk pas zou worden betaald na een schriftelijke opdracht of akkoord van de opdrachtgever. De meerwerkfacturen waaraan ESNI refereert waren volgens Vetim op het moment dat ESNI haar werkzaamheden staakte nog niet opeisbaar.

3.9.De <http://3.9.De/> rechtbank overweegt als volgt.

De bevoegdheid tot opschorting bestaat als sprake is van niet-nakoming van een opeisbare vordering van de wederpartij.

Uit art. 6:52 BW vloeit in dit verband allereerst voort dat er voldoende samenhang dient te zijn tussen de verbintenis die wordt opgeschort enerzijds en de opeisbare vordering in verband waarmee de opschorting plaatsvindt anderzijds (het samenhangvereiste). De samenhang bij aannemingsovereenkomsten wordt gevormd door de verbintenis van de opdrachtgever (in dit geval Vetim) tot betaling van de aanneemsom tegenover de verbintenis van de aannemer (ESNI) tot het uitvoeren van het werk. Verder geldt dat de tekortkoming van de wederpartij de opschorting dient te rechtvaardigen (het proportionaliteitsvereiste).

3.10.De <http://3.10.De/> discussie over het wel of niet opeisbaar zijn van de meerwerkfacturen met betrekking tot project Spinoza kan naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van project Wormer buiten beschouwing blijven. Zo de bedoelde facturen namelijk al opeisbaar zouden zijn, dan blijft voorop staan dat het hier gaat om twee verschillende werken waarvoor verschillende overeenkomsten zijn gesloten en als zodanig geen relatie met elkaar hebben. Dat het hier gaat om overeenkomsten die zijn gesloten door telkens dezelfde partijen doet daar naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. Voldoende samenhang tussen enerzijds de meerwerkfacturen met betrekking tot project Spinoza en anderzijds de uitvoering van de werkzaamheden van project Wormer ontbreekt daarom.

3.11.Uit het voorgaande vloeit voort dat ESNI zich naar het oordeel van de rechtbank ter rechtvaardiging van de opschorting van haar werkzaamheden met betrekking tot project Wormer niet kan beroepen op het uitblijven van betaling van haar facturen met betrekking tot project Spinoza, dus de facturen met factuurnummers 20100115, 20100116, 20100200, 20100201, 20100229 en 20100230, omdat niet is voldaan aan het samenhangvereiste.

3.12.Met betrekking tot de termijnfactuur genummerd 20100208 inzake het project Wormer overweegt de rechtbank als volgt. Niet, althans onvoldoende weersproken is dat Vetim aan ESNI, op het moment dat ESNI de werkzaamheden opschortte, al [euro] 333.000,00 van de aanneemsom (zijnde 98%) had betaald, terwijl op dat moment van de 61 door ESNI op te leveren woningen bijna de helft nog niet of niet volledig was afgemonteerd. De door Vetim als productie E52 overgelegde brief van 21 juli 2011 van Vastbouw Oost, de opdrachtgever van Vetim, bevestigt dit: U heeft ons gevraagd om aan te geven wat de stand van het werk was met betrekking tot de afbouw van de resterende woningen van het project MFA + 61 woningen te Wormer op het moment dat wij de afbouw overnamen (...).

Er waren op dat moment 11 woningen die nog helemaal van sanitair moesten worden voorzien (nummer 2, 3, 11, 12, 22, 23, 25, 29, 44, 48 en 60) en 19 woningen die gedeeltelijk gereed waren (nummer 20, 21, 26, 38, 40, 43, 46, 47, 50, 52, 53, 54, 57, 58 en 60).

159

Gelet hier op, en mede de omstandigheid in aanmerking genomen dat het onderhavige factuurbedrag nog geen procent vertegenwoordigt van de totale aanneemsom is de rechtbank van oordeel dat de opschorting door ESNI niet in verhouding staat tot de gestelde tekortkoming. Het uitblijven van betaling van de termijnfactuur, ook al was deze opeisbaar, kan daarom evenmin de opschorting door ESNI van haar werkzaamheden niet kan rechtvaardigen omdat niet is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste.

3.13.Uit het voorgaande volgt dat ESNI zich met betrekking tot project Wormer ten onrechte heeft beroepen op haar opschortingsrecht, zodat zij in verzuim is geraakt. Een nadere ingebrekestelling was daarom niet nodig. Vetim heeft terecht de in de onderaannemingsovereenkomst genoemde "maatregelen om de voortgang van het werk zeker te stellen" te treffen haar opdrachtgever het werk door een derde laten voltooien. ESNI is aansprakelijk voor de hierdoor door Vetim geleden schade.

Project Spinoza 3.14.Nu vast staat dat ESNI vanaf ongeveer medio juli 2010 haar werkzaamheden met betrekking tot dit project heeft opgeschort, neemt de rechtbank aan dat ESNI haar beroep op haar opschortingsrecht ten aanzien van dit project heeft gebaseerd op het uitblijven van betaling van dezelfde facturen als hiervoor onder 3.7. genoemd.

3.15.Voor zover ESNI zich inzake project Spinoza beroept op het uitblijven van betaling van de facturen met betrekking tot project Wormer, geldt ook hier dat de vereiste samenhang ontbreekt omdat het immers gaat om twee verschillende projecten waarvoor twee verschillende overeenkomsten zijn gesloten. Een beroep op opschorting is daarom in dit verband wegens het ontbreken van het samenhangvereiste evenmin gerechtvaardigd.

3.16.Wat betreft de overige facturen is de rechtbank gebleken dat deze allemaal betrekking hebben op meerwerkzaamheden inzake project Spinoza. Voor het verrichten van meerwerk was, zo blijkt uit de stukken, steeds een separate schriftelijke, getekende opdracht vereist waar ook apart, dus buiten de overeengekomen aannemingstermijnen om, voor betaald werd. Meerwerk was dus telkens het voorwerp van afzonderlijk overleg en kon niet, althans zeker niet zonder meer, begrepen worden onder de onderaannemingsovereenkomst, zijnde de hoofdovereenkomst. Dat partijen ook een duidelijk onderscheid maken tussen de verplichtingen uit de hoofdovereenkomst en die uit hoofde van opgedragen meerwerk blijkt naar het oordeel van de rechtbank verder ook uit het feit dat ESNI, toen onenigheid ontstond tussen partijen, de voltooiing van haar werkzaamheden uit hoofde van de hoofdovereenkomst heeft opgeschort terwijl zij tot enkele weken daarna nog wel een paar keer voor telkens afzonderlijk opgedragen meerwerkzaamheden op het werk is verschenen. De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat tussen de vorderingen uit meerwerk en de verplichting de hoofdovereenkomst na te komen onvoldoende samenhang bestaat. ESNI kon daarom wegens het ontbreken van het samenhangvereiste aan het uitblijven van betaling van deze facturen, zo zij al opeisbaar waren, geen opschortingsrecht kon ontlenen met betrekking tot haar verplichtingen uit de hoofdovereenkomst.

3.17.Uit het voorgaande volgt dat ESNI zich ook met betrekking tot project Spinoza ten onrechte heeft beroepen op haar opschortingsrecht, wat tot gevolg heeft dat zij ook hier in verzuim is zonder dat een nadere ingebrekestelling vereist is, dat Vetim terecht haar opdrachtgever het werk door een derde mocht laten afmaken en dat ESNI aansprakelijk is voor de hierdoor door Vetim geleden schade.

160

Schade 3.18.Ten aanzien van de schade overweegt de rechtbank als volgt.

Vetim erkent dat zij ESNI met betrekking tot beide projecten nog bedragen verschuldigd is uit hoofde van (voornamelijk) meerwerk in zowel project Wormer als project Spinoza en een termijnfactuur inzake project Wormer, één en ander tot een bedrag van [euro] 41.528,00. Dit bedrag, dat overigens hoger is dan de vordering van ESNI in voorwaardelijke reconventie, heeft zij verrekend met haar schade, zodat zij uitkomt op een totaalbedrag van [euro] 118.856,00.

3.19.ESNI heeft diverse posten uit de door de opdrachtgever aan Vetim gepresenteerde facturen met betrekking tot de voltooiing van de beide projecten betwist. Dit doet echter niet af aan het feit dat Vetim door de opdrachtgever is aangesproken voor een bedrag van [euro] 160.384,00 en dit, voor zover die kosten de kosten van de door haar met ESNI overeengekomen aanneemsom overstijgen, schade oplevert voor Vetim.

Met andere woorden: de schade zoals door Vetim geleden en door ESNI te vergoeden bestaat niet uit afzonderlijke kostenposten, maar uit de rekening in zijn geheel die bij Vetim door haar opdrachtgever is gepresenteerd. Het vervolgens door ESNI betwisten van afzonderlijke kostenposten maakt de schade zoals door Vetim geleden niet minder. De betwisting door ESNI van de diverse kostenposten is door Vetim gemotiveerd weerlegd. Daarbij komt dat de schade inzichtelijk is gemaakt doordat de facturen van de opdrachtgever zijn voorzien van een specificatie en toelichting en voorts gesteld noch gebleken is dat deze exorbitant hoog is, zodat ook niet gezegd kan worden dat Vetim schijnbaar klakkeloos een om het even hoe hoge rekening van de opdrachtgever heeft geaccepteerd. Het verweer van ESNI, inhoudende dat Vetim niet heeft voldaan aan haar verplichting tot schadebeperking, snijdt naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen hout. Dat de rekening naar de smaak van ESNI wellicht aan de hoge kant is uitgevallen, behoort naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van ESNI te blijven, nu zij ten onrechte haar werkzaamheden heeft opgeschort en het in een dergelijke situatie voor de hand ligt is dat voltooiing van het werk door een derde naar verhouding meer kosten meebrengt dan het daarvoor berekende gedeelte van de aanneemsom die Vetim en ESNI overeengekomen zijn.

3.20.Slotsom van het voorgaande is dat de door Vetim in conventie primair gevorderde schadevergoeding toewijsbaar is, zodat het subsidiair gevorderde geen verdere bespreking behoeft. De gevorderde wettelijke handelsrente is eveneens toewijsbaar.

3.21.ESNI zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in conventie worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Vetim worden begroot op: - dagvaarding [euro] 76,31 - betaald griffierecht 3.537,00 - salaris advocaat 4.263,00 (3,0 punten × tarief [euro] 1.421,00) Totaal [euro] 7.876,31 3.22.Nu de vordering in conventie zal worden toegewezen, is de door ESNI gestelde voorwaarde voor het instellen van haar vordering in reconventie (namelijk afwijzing van de vordering in conventie) niet voldaan. Aan de behandeling van een reconventionele vordering wordt dan ook niet toegekomen.

4. De beslissing De rechtbank

161

4.1. veroordeelt ESNI tot betaling aan Vetim van het bedrag van [euro] 118.856,00 (zegge: honderdachttienduizend achthonderdzesenvijftig euro), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 11 januari 2011 tot de dag der algehele voldoening, 4.2. veroordeelt ESNI in de proceskosten, aan de zijde van Vetim tot op heden begroot op [euro] 7.876, 31, 4.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 4.4. wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. van Steijnen en in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2012.

162

Matiging Publicatiedatum: 4-7-2012 In de uitspraak die hieronder kort wordt weergegeven komen zowel de registratie van onwerkbare dagen als matiging van de boete aan de orde.

Onwerkbare dagen In het tussenvonnis is overwogen dat ter vaststelling van het aantal onwerkbare werkdagen de registratie op de bouwplaats zelf de voorkeur verdient boven de door opdrachtgevers overgelegde gegevens van ‗www.bouwkosten.nl‘, gebaseerd op de weerregistratie van het meetstation X. Overwogen is dat daarom aan de hand van de weekstaten, één en ander in onderlinge samenhang beziend, in billijkheid zal worden beoordeeld of in voorkomende gevallen sprake is van onwerkbare dagen in de zin van artikel 14 lid 1 van de algemene voorwaarden.

Aangezien opdrachtgevers naar het oordeel van arbiter terecht stelden dat onderneemster ook de dagen die volgens 'www.bouwkosten.nl' onwerkbaar waren, diende te onderbouwen met een weekrapport, is onderneemster daartoe in het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld. Onderneemster is daarnaast in de gelegenheid gesteld om, onderbouwd met weekrapporten, te stellen op welk moment E - waartoe het appartement van opdrachtgevers behoort - wind- en waterdicht was.

Rekening houdend met 3 onwerkbare werkdagen wegens diefstallen, 59 vakantie, feest en ADV-dagen en 31 onwerkbare werkdagen wegens het weer en uitgaande van een start van de bouw op 11 mei 2007 was de contractuele bouwtijd van 255 werkbare werkdagen bereikt op 9 september 2008. Het privégedeelte is opgeleverd op 4 december 2008 en dus 86 kalenderdagen te laat. Opdrachtgevers hebben daarom recht op een gefixeerde schadevergoeding van 86 x € 133,75 = € 11.502,50.

Matiging Onderneemster heeft zich beroepen op matiging van de boete. Zij wijst er daarbij op dat opdrachtgevers via hun vertegenwoordiger H het ontwerp hebben voorgeschreven en een verregaande invloed hebben gehad op het bouwproces.

Onderneemster stelt voorts dat de standaard boetebepaling al sinds 1975 in het contract staat en het percentage sindsdien niet meer is aangepast. Volgens onderneemster is dit percentage gebaseerd op de toenmalige prijzen en bouwkosten en zijn de bouwkosten sindsdien minstens twee maal zo snel gestegen als de consumentenprijzen. Dit heeft tot gevolg dat de gefixeerde schadevergoeding hoger is dan de werkelijke schade die de koper lijdt, aldus onderneemster. Volgens onderneemster wordt het overeengekomen boetepercentage inmiddels als maatschappelijk onaanvaardbaar beschouwd en hebben de Stichting Waarborgfonds Koopwoningen (SWK) en Woningborg NV (Woningborg), de voormalige aangesloten organisaties van het GIW, hun modelcontracten op dit punt ingrijpend gewijzigd en het promillage verlaagd naar 0,3 (SWK) en 0,25 (Woningborg).

Volgens opdrachtgevers bestaat er geen grond voor matiging.

Arbiter stelt voorop dat onderneemster zich jegens opdrachtgevers heeft verbonden tot het betalen van een bedrag gelijk aan vijf/tiende promille van de koop-/aanneemsom voor elke dag dat de woning te laat wordt opgeleverd. In zoverre hebben partijen bij voorbaat elke discussie over (de hoogte van de) door opdrachtgevers geleden schade als gevolg van een eventuele wanprestatie van onderneemster ten aanzien van de overeengekomen bouwtermijn uitgesloten. Op

163

grond van vaste rechtspraak kan slechts bij hoge uitzondering tot matiging worden overgegaan, namelijk in geval de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat eerst van de matigingsbevoegdheid gebruik mag worden gemaakt indien toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij is niet alleen de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete van belang, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

De door onderneemster aangevoerde omstandigheden zijn naar het oordeel van arbiter onvoldoende om tot matiging van de gefixeerde schadevergoeding over te gaan. Zoals in het tussenvonnis reeds overwogen, blijkt niet dat opdrachtgevers verregaande invloed hebben gehad op het bouwproces. Voorts is het enkele uiteenlopen van de boete en de werkelijk geleden schade, zo daarvan al sprake is, onvoldoende grond om tot matiging over te gaan.

Mr. N. (Natasja) van Wijk - van Gilst Scheidsgerecht: H.L. Egberts Gemachtigde eisers, opdrachtgevers: mr. F. Dijkslag Gemachtigde verweerster, onderneemster: voorheen mr. R. van Veen, thans mr. drs. Th. F. Roest Bron: RvA 20 juni 2012, No. 32.715 Datum: 4-7-2012

164

Matiging van bedongen boete Publicatiedatum: 14-12-2011 Zowel binnen als buiten het bouwrecht bevatten overeenkomsten vaak een boetebeding. Wanneer een overeenkomst niet wordt nagekomen en er een beroep wordt gedaan op een contractueel boetebeding, kan de schuldenaar de rechter verzoeken de bedongen boete te matigen. Enige tijd geleden verscheen een uitspraak in hoger beroep van het Hof Amsterdam (5 juli 2011, LJN BT6504) in een zaak waarin de rechtbank de bedongen boete had gematigd. Hieronder bespreekt mr. H.P.C.W. Strang aan de hand van deze uitspraak van het Hof de matiging van een boete die contractueel is overeengekomen.

In de zaak die aan de orde was bij het Hof Amsterdam hadden de verkopers hun woonhuis verkocht aan de kopers. Een van de kopers maakte drie dagen na het tekenen van de koopovereenkomst gebruik van de bedenkingclausule, waardoor er maar een koper overbleef. De koopovereenkomst bevatte onder meer een bepaling die de koper verplichtte om uiterlijk binnen drie weken een waarborgsom van 10% van de koopprijs te storten of een bankgarantie voor dat bedrag te stellen. In de overeenkomst was ook een financieringsvoorbehoud opgenomen dat alleen voor een bepaalde datum kon worden ingeroepen. Voorts bepaalde de koopovereenkomst dat een partij die in verzuim is ter zake van het meewerken aan de levering dan wel de voldoening van de koopprijs, een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeurt ter hoogte van tien procent van de totale koopprijs.

De koper liet nadat de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud verstreken was, aan de verkopend makelaar weten dat het niet gelukt was om de financiering rond te krijgen en dat twee aanvragen om een hypothecaire geldlening waren afgewezen. Na het verstrijken van de datum waarop de waarborgsom gestort had moeten zijn, is de koper gesommeerd om dit binnen acht dagen alsnog te doen. De koper heeft vervolgens na enkele dagen laten weten dat zij geen financiering kon krijgen en dat daarmee de overeenkomst geen uitvoering zal krijgen en voorts dat zij geen waarborgsom zou storten. De koopovereenkomst is daarop ontbonden en de verkopers hebben aanspraak gemaakt op betaling van de verbeurde boete alsmede vergoeding van verdere schade.

De koper verzocht de rechtbank om de contractuele boete van 10% te matigen.

Uit artikel 6:94 BW blijkt dat de rechter zijn bevoegdheid tot matiging terughoudend dient te gebruiken en alleen mag matigen, ‗indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist‘. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is dit criterium zo geïnterpreteerd dat alleen ruimte is voor matiging indien de toepassing van het boetebeding in de omstandigheden van het geval tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt.1 Bepalende omstandigheden daarbij zijn: de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

Een voorbeeld van een geval waarin de rechter zijn matigingsbevoegdheid zou kunnen inzetten is het geval waarin een beding één hoog boetebedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen. In een dergelijk geval ligt het voor de hand dat de billijkheid eist dat de rechter differentieert naar gelang van de ernst van de tekortkoming en van de schade die is veroorzaakt.2 In de zaak aan de orde bij het Hof Amsterdam, had de rechtbank overwogen dat

165

de verkopers hun stelling dat zijn aanzienlijke schade hadden geleden niet hadden geconcretiseerd, zodat sprake is van een zodanige discrepantie tussen boete en schade, dat matiging van de boete aan de orde is.

Het Hof oordeelt op basis van de door de Hoge Raad uitgelegde maatstaf als volgt. Het boetebeding is een gebruikelijk beding bij woonhuizen, dat een prikkel bevat tot nakoming van de verplichtingen die rusten op partijen. Het draagt daarmee bij tot de rechtszekerheid. Het beding bevat ook niet ĂŠĂŠn boete voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, maar is allen van toepassing op een als zwaarwegend te kwalificeren verzuim dat betrekking heeft op het niet meewerken aan de levering of op het niet voldoen van de koopprijs. Het beding is daarom volgens het Hof in beginsel niet vatbaar voor matiging.

Vervolgens onderzoekt het Hof of de hoogte van de boete ten opzichte van de werkelijk geleden schade buitensporig hoog is. Van belang is dat 10% een gebruikelijk percentage is. Voorts hebben de verkopers in hoger beroep aannemelijk gemaakt dat geen sprake is van een onbillijke discrepantie.

Omdat ook de omstandigheden aan de zijde van de verkoper niet nopen tot matiging van de boete komt het Hof tot een ander oordeel dan de rechtbank. De koper wordt veroordeeld de contractuele boete te betalen. mr. H.P.C.W. Strang Voetnoten: 1. HR 27 april 2007, NJ 2007, 62.

2. HR 13 februari 1998, NJ 1998, 725.

Bron: Instituut voor Bouwrecht Datum: 14-12-2011

166

Gefixeerde schadevergoeding en matiging Publicatiedatum: 13-12-2011 Op 20 november 2006 hebben partijen een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten voor een woning. Op deze overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen van toepassing.

Partijen zijn overeengekomen dat de bouw gereed zal zijn binnen 225 werkdagen. Op grond van de algemene voorwaarden is voor iedere dag dat deze termijn wordt overtreden een schadevergoeding van vijf/tiende promille van de koop-/aanneemsom per kalenderdag verschuldigd. Daar oplevering 131 dagen te laat geschied is appellante bij arbitraal vonnis veroordeeld tot het betalen van deze boete. In hoger beroep wijst het scheidsgerecht de vordering tot matiging van deze boete af.

Appellante heeft in hoger beroep een grief gericht tegen het feit dat het scheidsgerecht in eerste aanleg niet is overgegaan tot matiging van de schadevergoeding. Appellante voert aan dat, gezien de omstandigheden, hiervoor meerdere gronden bestaan. Zo voert appellante onder meer aan dat haar aannemer failliet is gegaan terwijl zij alles in het werk heeft gesteld dit faillissement te voorkomen. Dit faillissement heeft appellante twee miljoen euro aan extra kosten opgeleverd, in feite heeft zij dus al een hoge boete moeten betalen. Bovendien, zo stelt appellante, is het opgenomen boetebeding opgenomen als pressiemiddel. Geïntimeerde heeft geen belang meer bij dit pressiemiddel omdat de woning reeds is opgeleverd. Geïntimeerde heeft geen belang meer bij het inroepen van het boetebeding en inroeping is in strijd met de billijkheid omdat de eventuele door hem geleden schade aanzienlijk lager is dan het bedrag van de boete.

Geïntimeerde heeft gesteld dat het scheidsgerecht in eerste aanleg het beroep van appellante tot matiging op grond van artikel 6:94 BW terecht heeft afgewezen. Appellante is niet voortvarend te werk gegaan om de vertraging in de bouw zoveel mogelijke te beperken. Tijdens het faillissement van de aannemer heeft appellante veel te lang gewacht alvorens op zoek te gaan naar een nieuwe aannemer.

Het scheidsgerecht in appel volgt ten aanzien van matiging, evenals het scheidsgerecht in eerste aanleg, de lijn van de Hoge Raad in 27 april 2007, NJ 2007, 262. In dit arrest bepaalde de Hoge Raad dat de in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf slechts reden tot matiging kan bieden in geval de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat pas tot matiging van een boetebeding dient te worden overgegaan wanneer in de gegeven omstandigheden toepassing van het beding zou leiden tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. Op grond van deze benadering komt het scheidsgerecht in appel tot het oordeel dat in casu van dergelijke omstandigheden geen sprake is. Appellante is willens en wetens een overeenkomst met geïntimeerde aangegaan waarin een gefixeerde schadevergoeding was opgenomen. Dat zij zelf ook schade heeft geleden als gevolg van het faillissement van de aannemer doet daar niks aan af en kan niet aan geïntimeerde worden tegengeworpen. Dat de totale boete minder bedraagt dan het bedrag van de totale schade maakt de verschuldigdheid van de boete niet buitensporig.

Het scheidsgerecht in appel wijst de grieven van appellant af.

Mr. C. de Ruijter

167

Scheidsgerecht in appel: mr. J.Th <http://J.Th/> . Begheyn, ir. T.H.W. van Splunder en ir. B. Touwen Gemachtigde appellante: mr. E.C. van Lent Gemachtigde ge誰ntimeerde: mr. E.J.W. Schuijlenburg Bron: RvA 22 november 2011, No. 71.617 Datum: 13-12-2011

168

Matiging boete billijk Publicatiedatum: 25-4-2007 Koper heeft op 25 februari 2000 de voormalige ouderlijke woning van de verkopers (broers) gekocht. De koopsom bedroeg ƒ 645.000. Als leveringsdatum werd 7 april 2000 overeengekomen. De koopakte bevat een beding dat bij niettijdige nakoming een boete van 3 pro mille van de koopprijs per dag verschuldigd is. De woning is op 12 mei 2000 geleverd en koper maakt aanspraak op een boete van ƒ 52.245. De rechtbank heeft na verweer de vordering toegewezen tot een bedrag van € 7.500. Koper wijst erop, dat de rechter de bevoegdheid tot matiging slechts terughoudend mag hanteren en alleen maar als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.

De rechtbank acht de vertraging in de levering volledig toe te rekenen aan verkopers en de boete in zoverre voor toewijzing vatbaar. Vervolgens is de rechtbank van oordeel dat op grond van de gebleken omstandigheden de boete buitensporig hoog uitpakt en dat matiging op grond van de billijkheid noodzakelijk is. Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat het boetebeding tevens als schadevergoedingsbeding dient te worden aangemerkt en zij heeft de schadevergoedingsvordering afgewezen. Hiertegen is (terecht) geen grief gericht, zodat dit ook voor het hof als uitgangspunt geldt. Ditzelfde geldt voor de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten.

De beide grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, richten zich tegen de matiging van de boete. Koper wijst erop, dat de rechter de bevoegdheid tot matiging slechts terughoudend mag hanteren en alleen maar als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De rechtbank heeft de omstandigheden van het geval besproken, daarbij, aldus koper, op elk punt terecht overwogen dat die omstandigheid voor rekening van verkopers dient te komen, zodat koper het onbegrijpelijk en onterecht vindt dat de rechtbank geconcludeerd heeft dat de matiging op grond van de billijkheid noodzakelijk is. Het enkele uiteenlopen van de geleden schade en de overeengekomen boete is geen grond voor matiging, de (geringe) ernst van de tekortkoming van verkopers kan niet aan toewijzing van de boete in de weg staan en voorts had de rechtbank er rekening mee moeten houden dat verkopers werden bijgestaan door een professionele adviseur en dat koper naast materiële ook immateriële schade heeft geleden.

Partijen zijn het boetebeding in alle vrijheid overeengekomen en voor hun verhouding is in de eerste plaats bepalend wat zij zijn overeengekomen. Dit betekent echter niet dat nadat vastgesteld is welke boete is overeengekomen, deze boete niet moet worden gematigd als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.

Juist is wel dat de rechter zijn bevoegdheid om de boete te matigen voorzichtig moet hanteren en dat het enkele uiteenlopen van de geleden schade en de overeengekomen boete onvoldoende grond tot matiging is. Voor de vraag of in casu aan het verzoek om de verbeurde boete te matigen kan worden voldaan, zijn de concrete omstandigheden van het geval van belang, met name die waaronder de tekortkoming tot stand is gekomen.

In dit geval is de vertraging in de levering ontstaan, doordat de advocaat van één van de broers bij diens echtscheiding begin jaren 90 de toedeling van zijn onverdeelde aandeel in de ouderlijke woning weliswaar in het echtscheidingsconvenant heeft opgenomen, maar dat vervolgens niet goederenrechtelijk heeft geëffectueerd. Dit laatste was op grond van de bepalingen van het per 1 januari 1992 ingevoerde BW. vereist. Deze nalatigheid van de advocaat die kennelijk onvoldoende op de wetswijziging bedacht is

169

geweest, bracht mee, dat voor de levering van de woning aan koper de medewerking van de Zwitserse ex-echtgenote van de betreffende broer nodig was. Haar verblijfplaats was echter niet snel genoeg bekend. De betreffende broer heeft via een kort geding bereikt dat zijn onverdeelde aandeel in de woning uitsluitend op zijn naam kwam te staan.

Het risico van de nalatigheid van de advocaat komt weliswaar voor rekening van verkopers, maar zij waren in het geheel niet bedacht op deze nalatigheid, die een groot aantal jaren voor de overeenkomst heeft plaatsgevonden en een louter formeel-juridisch punt betrof. Zij behoefden daarop ook niet bedacht te zijn en een verwijt is hen hierover niet te maken. Het hof is met de rechtbank, die dit kennelijk ook zo heeft gezien, van oordeel dat dit een zwaarwegende omstandigheid in het voordeel van verkopers is. Voorts is weliswaar het enkele feit dat verkopers onmiddellijk in actie zijn gekomen om de gevolgen van het verzuim zo snel mogelijk te herstellen op zichzelf geen reden om de boete te matigen, maar in de totale weging van de omstandigheden in het kader van de billijkheid speelt dit naar het oordeel van het hof wel een rol, eveneens in het voordeel van verkopers Het hof houdt er verder rekening mee, dat de boetebepaling een vaste clausule in een standaardcontract is, waarover bij het sluiten van de overeenkomst niet snel discussie zal worden geopend en dat de contractuele boete voor de vertraging in de levering van de woning van ongeveer één maand bijna net zo hoog is als de boete die verbeurd zou zijn geweest bij helemaal niet meer nakomen van de overeenkomst. Ook weegt mee dat de verbeurde boete ongeveer het tienvoudige van de geleden schade beloopt.

Dat verkopers werden bijgestaan door een makelaar en (daarom) als professionele kopers moeten worden aangemerkt, is geen omstandigheid die in dit verband een rol speelt. Geen van de betrokkenen in deze zaak was op de nalatigheid van de advocaat bedacht of behoefde dat te zijn.

Koper heeft nog naar voren gebracht dat hij immateriële schade heeft geleden tengevolge van de vertraging, maar hij heeft deze in elk geval naar omvang in het geheel niet gespecificeerd of onderbouwd, zodat het hof daarmee geen rekening houdt.

In de omstandigheden van dit geval eist ook naar het oordeel van het hof de billijkheid matiging van de gevorderde boete. De boete die de rechtbank heeft toegekend komt neer op ongeveer een drievoud van de geleden schade en dit bedrag komt ook het hof alleszins redelijk voor.

Bron: Hof Den Haag 25 januari 2007, rolnr.: 04/282 Datum: 25-1-2007

170

Boete wegens te late (op)levering. Matiging van de boete wegens ontbreken schade.

Publicatiedatum: 9-9-2009 Behandeld worden twee uitspraken waarin aanspraak wordt gemaakt op een contractuele boete. Bij de rechtbank Haarlem wordt aanspraak gemaakt op negen verbeurde contractuele boeten, een bedrag van € 5.400,-- per dag, alsmede de aanvullende schade en de kosten van verhaal wegens te late levering van een woning. Hoe dient om te worden gegaan met een verzoek om matiging van de boete? Bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw wordt aanspraak gemaakt op de overeengekomen gefixeerde schadevergoeding, een bedrag van € 68.33 per dag, wegens overschrijding van de bouwtijd met 197 dagen. Een verzoek om matiging blijft in deze zaak achterwege.

Rb Haarlem 25 februari 2009, LJN BI2804 <http://www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=BI2804> De casus is als volgt. Eisers hebben een woning gekocht van gedaagde. In de koopovereenkomst is bepaald dat de akte van levering op 1 november 2007 zal worden gepasseerd, of zoveel eerder of later als partijen tezamen zijn overeengekomen. Verder is bepaald dat indien één van de partijen gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, de nalatige partij na afloop van deze termijn een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille van de koopprijs per dag, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.

Kort voor de overeengekomen leveringsdatum heeft de notaris ontdekt dat de woning niet vrij was van beslagen, waardoor de levering niet kon plaatsvinden.

Nadat partijen de leveringsdatum meerdere keren hebben uitgesteld, was gedaagde op 8 november 2007 niet aanwezig bij de notaris voor de afgesproken levering. Naar aanleiding hiervan heeft de notaris een akte van non-comparitie opgesteld en gedaagde middels een aangetekende brief in gebreke gesteld inzake de nakoming van zijn uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Op 26 november 2007 is gedaagde erin geslaagd de woning vrij van beslagen te krijgen, waarna de woning op 28 november 2007 alsnog is geleverd.

Eisers hebben vervolgens aanspraak gemaakt op 9 boetetermijnen van € 5.400,-per dag. Het totale boetebedrag bedraagt daarmee € 48.600,--. Hierbij is 19 november 2007 de eerste dag na de contractuele termijn van acht dagen, en 27 november 2007 de laatste dag voor de levering. In onderhavige procedure hebben eisers onder andere betaling gevorderd van de boete.

De beoordeling Nu onbetwist vaststaat dat gedaagde is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, is de rechtbank van oordeel dat voldaan is aan de voorwaarden voor het verbeuren van de contractuele boete en dat gedaagde de overeengekomen boete in beginsel verschuldigd is.

Gedaagde heeft de rechtbank onder ander verzocht om de boete ex artikel 6:94 BW te matigen tot nihil, of een nader te bepalen bedrag. Gedaagde stelt dat uit het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2007, LJN AZ 6638, blijkt dat een reden voor matiging gelegen kan zijn in het feit dat de bedongen boete buitensporig is in verhouding tot de geleden schade.

171

De rechtbank stelt voorop dat blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad uit artikel 6:94 lid 1 BW volgt dat de rechter zijn bevoegdheid tot matiging van een bedongen boete in beginsel terughoudend dient te gebruiken. Matiging is alleen toegestaan indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Voor de beoordeling hiervan dient niet alleen de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete in acht te worden genomen, maar ook de aard van de overeenkomst en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Ter comparitie is vast komen te staan dat eisers geen noemenswaardige materiële schade hebben geleden en verder geen kosten voor verhaal hebben gemaakt. In het licht hiervan is naar het oordeel van de rechtbank de bedongen boete buitensporig in verhouding tot de door eisers geleden schade. De rechtbank heeft hierin aanleiding gezien om de boete te matigen tot tweederde van het overeengekomen bedrag.

RvA 21 april 2009, No. 29.845 In de uitspraak van de Raad van Arbitrage wordt eveneens aanspraak gemaakt op een boetebeding. Eiseres, hierna te noemen ―opdrachtgeefster‖, heeft een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten ter zake van de verwerving van een appartement en de realisering van infrastructurele werken. Opdrachtgeefster heeft met gedaagde, hierna te noemen: ―aanneemster‖, een aannemingsovereenkomst gesloten ter zake voornoemd appartement. De aanneemsom bedraagt € 136.668,-- inclusief omzetbelasting. In de aannemingsovereenkomst is bepaald dat aanneemster het privégedeelte binnen 340 werkbare werkdagen na de aanvang van de bouw van het gebouw geheel voor bewoning gereed aan opdrachtgeefster dient op te leveren. Partijen zijn een gefixeerde schadevergoeding overeengekomen van vijf/tiende promille van de aanneemsom per kalenderdag, een bedrag van € 68,33.

Opdrachtgeefster stelt dat aanneemster, rekening houdend met een start op 4 juli 2003 en uitgaande van 190 werkbare werkdagen per jaar, het appartement diende op te leveren op 28 april 2005. Oplevering heeft volgens opdrachtgeefster 197 dagen te laat, te weten op 11 november 2005 plaatsgevonden.

Opdrachtgeefster vordert een bedrag van 197 x € 68,33 = € 13.461,01 vanwege een te late oplevering, vermeerderd met rente en kosten.

In de procedure heeft aanneemster primair aangevoerd dat opdrachtgeefster haar recht op een boete zou hebben verwerkt omdat zij niet tijdig kenbaar zou hebben gemaakt hier aanspraak op te maken. Voorts heeft aanneemster aangevoerd dat voor de aanvang van de bouw niet van 4 juli 2003 maar van 1 augustus 2003 dient te worden uitgegaan, opdrachtgeefster in verband met meer- en minderwerk akkoord is gegaan met een verlenging van de bouwtijd van 24 werkbare werkdagen en rekening dient te worden gehouden met 65 onwerkbare werkdagen wegens vertraging in en door de aanleg van infrastructurele werken, riolering en nutsvoorzieningen. Deze vertraging is volgens aanneemster aan opdrachtgeefster te wijten.

Alleen de stelling dat opdrachtgeefster akkoord zou zijn gegaan met een verlenging van de bouwtijd met 24 werkbare werkdagen slaagt. Arbiter is van oordeel dat de bouwtijd met 161 kalenderdagen is overschreden en veroordeelt aanneemster aan opdrachtgeefster te betalen een bedrag van 161 x € 68,33 = € 11.001,13. Arbiter wijst ook de rentevordering toe. De wettelijke rente loopt volgens arbiter vanaf het moment dat de verbintenis opeisbaar is, te weten 11 november 2005, de datum van oplevering.

Zoals aangegeven heeft aanneemster arbiter niet verzocht om matiging van de bedongen boete op grond van artikel 6:94 BW. Ambtshalve matiging is op grond van dit artikel niet toegestaan. Zou aanneemster hebben verzocht om matiging

172

van de bedongen boete, dan is het de vraag of in onderhavig geval sprake is van een buitensporige boete.

Scheidsgerecht: ir. G.F.J. Simonetti Gemachtigde eiseres: ing. H. Segijn Gemachtigde verweerster: Aanvankelijk mr P.J. Arentshorst. Verweerster doet zich per 22 januari 2009 in de procedure niet langer vertegenwoordigen.

Mr. W.H. Karreman, advocaat, Van Benthem & Keulen N.V. >

173

TBR 2012/132 Raad van Arbitrage voor de Bouw 22-11-2011, No. 71.617, (Matiging contractuele boete) Mr. J.Th. Begheyn, ir. T.H.W. van Splunder en ir. B. Touwen. Gemachtigde appellante, A: mr. E.C. van Lent. Gemachtigde geïntimeerde, B: mr. E.J.W. Schuijlenburg BW: art. 6:94 Koop-/aannemingsovereenkomst. Contractuele boete wegens te late oplevering.

Maatstaf voor matiging: Met gastnoot L.A. Burgersdijk [1] , Red. De gronden van de beslissing De bevoegdheid en de ontvankelijkheid van het hoger beroep 5. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

6. De memorie van grieven is binnen drie maanden na de datum van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat A. in zoverre ontvankelijk is in haar appel.

Het geschil in eerste aanleg 7. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van de tussen hen gesloten koop-/aannemingsovereenkomst (verder: overeenkomst) ter zake van een perceel grond en een daarop (af) te bouwen woning in de D. te X..

8. In eerste aanleg vorderde B. A. te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 19.240,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 juli 2008, althans vanaf de datum van indiening van de vordering, alsmede A. te veroordelen tot betaling van de door B. gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.886,00, met veroordeling van A. in de kosten van de procedure.

9. A. heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

10. Het dictum van het vonnis in eerste aanleg luidt als volgt: ‗DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid: VEROORDEELT onderneemster aan opdrachtgever te betalen € 19.240,00 (negentienduizend tweehonderd veertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 juli 2008 tot de dag der algehele voldoening; VEROORDEELT onderneemster voor wat betreft de buitengerechtelijke incassokosten aan opdrachtgever te betalen € 1.160,00 (eenduizend eenhonderd zestig euro); VEROORDEELT onderneemster ter verrekening van de proceskosten aan opdrachtgever te betalen € 4.728,75 (vierduizend zevenhonderd achtentwintig euro en vijfenzeventig cent); VERKLAART dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; WIJST AF hetgeen meer of anders is gevorderd.‘ 11. Op 15 oktober 2010 heeft A. op grond van het vonnis een bedrag van € 27.147,74 aan B. voldaan.

Het geschil in hoger beroep 12. A. formuleert vier grieven en concludeert het vonnis van 7 oktober 2010 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende: de vordering van B. (gedeeltelijk) af te wijzen door het gevorderde bedrag te matigen tot de daadwerkelijk door B. geleden schade; B. te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 27.147,74 verminderd met het bedrag dat A. aan B. zou dienen te betalen na de matiging van de boete waarbij het bedrag dat B. aan A. dient terug te betalen vermeerderd wordt met wettelijke rente daarover vanaf 15 oktober 2010 tot de dag der algehele voldoening; B. te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen een bijdrage in de kosten van het salaris van de gemachtigde van A..

174

13. B. voert gemotiveerd verweer en concludeert het vonnis van 7 oktober 2010 te bekrachtigen en A. te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

De beoordeling van het geschil in hoger beroep 14. A. heeft geen grieven gericht tegen de in eerste aanleg als vaststaand aangemerkte feiten, zodat die feiten ook appelarbiters in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. Voor de leesbaarheid van dit appelvonnis worden die feiten hierbij herhaald: a. Op 20 november 2006 hebben partijen een koop-/aannemings-overeenkomst gesloten ter zake van de (ver)koop van een perceel bouwgrond met de daarop (af) te bouwen woning, aangeduid met bouwnummer 36, gelegen in de D. te X.; b. De koop-/aanneemsom bedraagt € 296.000,00 inclusief btw; c. Op de overeenkomst zijn van toepassing verklaard de Algemene Voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen, vastgesteld bij akte op 8 februari 1999 verleden voor notaris mr. A.J.A. van Orsouw te Utrecht; d. Artikel 5 lid 1 van de koop-/aannemingsovereenkomst luidt: ‗De ondernemer verbindt zich de woning binnen 225 werkbare werkdagen na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer geheel voor bewoning gereed op te leveren aan de verkrijger‘; e. Artikel 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomst luidt: ‗De ruwe begane grondvloer van de woning is nog niet gereed. De ondernemer zal binnen acht dagen na het gereedkomen daarvan de aanvangsdatum van de in lid 1 genoemde termijn schriftelijk aan de verkrijger mededelen‘; f. Artikel 14 lid 5 van de Algemene Voorwaarden luidt: ‗Bij overschrijding van het aantal werkbare werkdagen als omschreven in artikel 5 lid 1 van de koop-/aannemingsovereenkomst en ook, indien een door de ondernemer reeds aangekondigde oplevering wordt opgeschort, zal de ondernemer zonder ingebrekestelling aan de verkrijger een gefixeerde schadevergoeding van vijf/tiende promille van de koop-/aanneemsom per kalenderdag verschuldigd zijn. Deze schadevergoeding kan worden verrekend met de nog verschuldigde termijn(en)‘; g. De ruwe begane grondvloer van de woning is gereed gekomen op 11 december 2006; h. Op grond van de in sub g. genoemde datum zijn de 225 werkbare werkdagen op 29 februari 2008 verstreken; i. De woning is op 9 juli 2008 aan opdrachtgever opgeleverd; j. De gefixeerde schadevergoeding berekend zoals bepaald in artikel 14 lid 5 van de Algemene voorwaarden is per kalenderdag € 148,00, zijnde 0,5 promille van € 296.000,00; k. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de met het overschrijden van de bouwtijd gemoeide schadevergoeding.

15. Grief 1 richt zich tegen de overwegingen in het bestreden vonnis die leiden tot het oordeel van arbiter in eerste aanleg dat er onvoldoende grond is om tot matiging van de gefixeerde schadevergoeding over te gaan. Volgens A. heeft hij bij de beoordeling een verkeerde maatstaf gehanteerd en heeft hij de aangevoerde omstandigheden onder de punten 14 tot en met 17 van het vonnis ten onrechte gekwalificeerd als een beroep op overmacht. De feiten en omstandigheden zijn aangevoerd in het kader van de boete ex artikel 6:94 lid 1 BW. Grief 2 richt zich tegen het oordeel van arbiter in eerste aanleg dat partijen door aanvaarding van artikel 14, lid 5 van de toepasselijke algemene voorwaarden de discussie over de hoogte van de te lijden schade bij voorbaat hebben uitgesloten.

Grief 3 richt zich tegen het oordeel van arbiter in eerste aanleg dat B. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij als gevolg van de te late oplevering van de woning naast andere ongemakken extra bouwrente heeft moeten betalen en dat dit ook door A. wordt erkend.

175

Grief 4 richt zich tegen de conclusie van arbiter in eerste aanleg dat B. op de juiste gronden aanspraak maakt op een gefixeerde schadevergoeding van € 19.240,00.

16. Met deze grieven beoogt A. tot een algehele herbehandeling van het geschil te komen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

17. Appelarbiters stellen voorop dat A. zich jegens B. heeft verbonden tot het betalen van een bedrag gelijk aan vijf/tiende promille van de koop-/aanneemsom voor elke dag dat de woning te laat wordt opgeleverd. In zoverre hebben partijen bij voorbaat elke discussie over (de hoogte van de) door B. geleden schade als gevolg van een eventuele wanprestatie van A. ten aanzien van de overeengekomen bouwtermijn uitgesloten. Op grond van vaste rechtspraak kan slechts bij hoge uitzondering tot matiging worden overgegaan. De beoordeling of er grond is tot matiging dient - en dit is tussen partijen ook niet in geschil - plaats te vinden conform het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2007, NJ 2007, 262 (Intrahof/Bart Smit). In rechtsoverweging 5.3 van dit arrest overwoog de Hoge Raad dat de in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, meebrengt dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

18. A. stelt dat bij de beoordeling rekening dient te worden gehouden met de volgende factoren: Haar aannemer ‗E.‘ is failliet gegaan en zij heeft alles in het werk gesteld het faillissement te voorkomen en vervolgens de vertraging in de oplevering van de woningen te beperken. Door haar inspanningen heeft zij de vertraging in de oplevering uiteindelijk weten te beperken tot iets meer dan vier maanden.

Het project heeft haar vanwege het faillissement van E. uiteindelijk in totaal twee miljoen euro extra gekost, zodat gezegd kan worden dat zij in feite al een hoge boete heeft moeten betalen voor de vertraging in de oplevering van het project, die volledig buiten haar invloedssfeer lag.

A. heeft B. een schadevergoeding van € 9.620,00 aangeboden, welk bedrag ruimschoots voldoende is om de schade van B. te compenseren. Ook de andere kopers hebben een schadevergoeding aangeboden gekregen. In totaal zeven kopers hebben dit bedrag niet geaccepteerd. Rekening behoort te worden gehouden met het feit dat ook andere kopers zich gaan melden om hun schade conform het boetebeding vergoed te zien. Wordt de boete niet gematigd, dan zal de door A. te betalen boete aan de zeven kopers € 150.941,00 bedragen terwijl die kopers bij elkaar maximaal € 17.718,00 aan renteschade kunnen hebben geleden. Dit is excessief en buiten proportie. De billijkheid brengt met zich mee dat de boete gematigd dient te worden.

Het boetebeding zoals opgenomen in artikel 14 van de Algemene Voorwaarden zijn partijen overeengekomen als pressiemiddel en daarnaast heeft het de functie van schadefixering. B. heeft geen belang meer bij het uitoefenen van pressie omdat A. zijn woning reeds op 9 juli 2008 deugdelijk heeft opgeleverd. Ook heeft B. geen belang bij het inroepen van het boetebeding en is inroeping daarvan in strijd met de billijkheid omdat de eventueel door hem geleden schade aanzienlijk lager is dan het bedrag dat hem op grond van het boetebeding zou toekomen.

B. en de andere zes kopers worden ongerechtvaardigd verrijkt door toekenning van de boete.

A. is een maatschappelijke instelling. Zij is gehouden de middelen die haar toevertrouwd zijn nuttig te besteden. A. heeft al twee miljoen euro extra

176

aan het project moeten besteden. Het nog eens 1,5 ton moeten besteden, terwijl de kopers deze schade niet hebben geleden, is niet billijk en buiten proportie.

De billijkheid brengt met zich mee dat de boete pas na aanzienlijke matiging tot de daadwerkelijk door B. geleden schade kan worden toegewezen.

Het is aan B. om deze schade aan te tonen en deugdelijk te onderbouwen.

19. Tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft A. voorts nog aangevoerd dat dit haar grootste project is geweest in 20 jaar en dat zij nu voor de eerste keer als aannemer is opgetreden. Het contract is door de notaris opgesteld. Zij heeft niet ingeschat dat het zou kunnen gebeuren dat zij een boete van een dergelijke omvang verschuldigd zou zijn.

20. B. stelt zich op het standpunt dat arbiter in eerste aanleg het beroep van A. op artikel 6:94 lid 1 BW terecht heeft gepasseerd. B. betwist dat A. voortvarend te werk is gegaan om de vertraging in de bouw zoveel mogelijk te beperken en wijst in dit verband op de omstandigheid dat E. het werk al voor de zomer van 2007 heeft neergelegd, terwijl A. pas na het faillissement van E., derhalve na 18 september 2007, op zoek is gegaan naar een nieuwe aannemer. A. heeft derhalve veel te lang ‗stilgezeten‘, aldus B.. Verder stelt B. dat de stelling van A. dat zij zich moeite heeft getroost om het bouwproject af te ronden, voor hem niet controleerbaar is. Voorop dient volgens hem te staan dat de door A. geschetste omstandigheden niet aan toewijzing van de gefixeerde boete in de weg staan.

21. Appelarbiters volgen het oordeel van arbiter in eerste aanleg dat er, mede gelet op de hiervoor genoemde door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf, onvoldoende grond is om tot matiging van de gefixeerde schadevergoeding over te gaan. A. heeft het gelijk aan haar zijde waar zij stelt dat zij geen beroep heeft willen doen op overmacht, maar op matiging van de boete ex artikel 6:94 lid 1 BW, zodat de door haar aangevoerde feiten en omstandigheden - uitsluitend - in dat kader dienen te worden beoordeeld. Die feiten en omstandigheden komen er in hoofdzaak op neer dat A. stelt dat zij zelf (buiten haar schuld) reeds een aanzienlijk verlies heeft geleden, terwijl B. nauwelijks tot geen schade heeft geleden, en volledige toekenning van de boete daarom tot een buitensporig resultaat leidt. Appelarbiters kunnen A. hierin niet volgen. Zij is immers willens en wetens een overeenkomst met B. aangegaan waarin een gefixeerde schadevergoeding is opgenomen en aannemelijk is dat B. schade heeft geleden in de vorm van renteverlies. Dat A. zelf ook een aanzienlijk verlies heeft geleden als gevolg van het faillissement van E. is een omstandigheid die voor haar rekening en risico dient te blijven en niet aan B. kan worden tegengeworpen. Ook het feit dat er nog zes andere kopers zijn die een beroep hebben gedaan op de boeteclausule is een omstandigheid die niet aan B. kan worden tegengeworpen en geheel voor rekening en risico van A. dient te blijven. Met andere woorden: A. heeft zich in het maatschappelijk verkeer begeven op het – voor haar onbekende – pad van aanneming van werk, maar de risico‘s die zich daarbij voor haar hebben geopenbaard kunnen er niet aan bijdragen dat zij (gedeeltelijk) ontheven wordt van haar verplichtingen jegens B.. Dat de totale schade - bij begroting ex artikel 6:97 BW - geen € 19.240,00 beloopt, maar minder dan het bedrag van de boete, maakt verschuldigdheid van de totale boete niet buitensporig. B. stelt dat de werkelijke schade ten minste € 4.868,05 bedraagt. A. houdt het op maximaal € 2.722,00. Appelarbiters achten ook het laagste van deze twee bedragen niet zodanig dat de volledige boete als buitensporig dient te worden aangemerkt.

22. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen. Het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd, voor zoveel nodig onder verbetering/aanvulling der gronden. (Enz., enz., Red.) Noot 1. Het is niet eenvoudig gedaan te krijgen dat een rechter of scheidsgerecht een contractuele boete op grond van artikel 6:94 lid 1 BW matigt. Van hun matigingsbevoegdheid mogen rechters en arbiters slechts met terughoudendheid gebruik maken. Bovenstaande uitspraak is daarop geen uitzondering.

177

Appelarbiters zien, evenals arbiter in eerste aanleg, onvoldoende grond om tot matiging over te gaan.

2. Het ging in deze zaak om een koop-/aannemingsovereenkomst voor een eengezinswoning tussen een woningcorporatie (in de uitspraak aangeduid als A) en een particuliere koper (in de uitspraak aangeduid als B). Voor de corporatie betrof het naar eigen zeggen haar grootste bouwproject in 20 jaar en trad zij daarbij bovendien voor de eerste keer op als aannemer. De door de corporatie ingeschakelde aannemer ging gedurende de uitvoering failliet. Hierdoor is de oplevering van het project, en daarmee ook de woning van koper B., met ruim vier maanden vertraagd.

3. Op grond van de van toepassing verklaarde (standaard) algemene voorwaarden kon B. bij te late oplevering van zijn woning aanspraak maken op een ‗gefixeerde schadevergoeding van vijf/tiende promille van de koop/aanneemsom per kalenderdag‘. [2] In het geval van B. kwam dit neer op een bedrag van € 19.240,-. De corporatie heeft B. aangeboden de helft van dit bedrag te voldoen, welk bedrag volgens haar ruimschoots voldoende zou moeten zijn ter compensatie van de werkelijk door B. geleden schade. B. heeft - net als zes andere kopers - het hem gedane aanbod afgewezen en betaling van de volledige gefixeerde schadevergoeding gevorderd. Arbiter in eerste aanleg heeft de vordering van B. toegewezen.

4. In hoger beroep heeft de corporatie nogmaals een beroep gedaan op matiging van de gefixeerde schadevergoeding op grond van art. 6:94 lid 1 BW. Dit artikel bepaalt dat, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, een bedongen boete op verlangen van de schuldenaar kan worden gematigd. Appelarbiters nemen in dat kader onder punt 17 van het vonnis de schadefixerende functie van het boetebeding als uitgangspunt. Het in de algemene voorwaarden bij de koop/aannemingsovereenkomst opgenomen boetebeding heeft - zoals de meeste boetebedingen (waaronder de kortingsregeling uit par. 42 UAV) - een tweeledig doel: zowel de functie van schadefixering als die van prikkel tot nakoming. [3] Partijen hebben bij voorbaat de discussie over de hoogte van de schade als gevolg van vertraging uitgesloten. Terecht stellen appelarbiters daarmee de rechtszekerheid en contractsvrijheid voorop: partijen (konden) weten bij het aangaan van de overeenkomst welke financiële consequentie zij verbinden aan een te late oplevering.

5. Vervolgens hebben appelarbiters de door de corporatie aangevoerde omstandigheden gelegd langs de welbekende maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 27 april 2007, NJ 2007, 262 (Intrahof/Bart Smit) heeft geformuleerd: alleen indien dit tot een ‗buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt‘ is de rechter bevoegd te matigen. [4] Daarbij moet de rechter niet alleen letten op de verhouding tussen werkelijke schade en hoogte van de boete, maar ook op ‗de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen‘. Het enkele feit dat schade en boete uiteenlopen is onvoldoende. In de eerdere Monda/Hauer-jurisprudentie [5] heeft de Hoge Raad een uitzondering gemaakt voor het geval één contractuele boete een veelvoud aan tekortkomingen van uiteenlopende aard sanctioneert. Bij dergelijke eenheidsboetes ligt matiging wel voor de hand om zodoende te kunnen ‗differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming‘ en ‗de schade die daardoor is veroorzaakt‘.

6. In een recent arrest van 16 september 2011 heeft de Hoge Raad weer eens bevestigd dat - conform de hiervoor geciteerde maatstaf uit Intrahof/Bart Smit met matiging ex artikel 6:94 lid 1 BW terughoudend moet worden omgesprongen. [6] Dit arrest uit 2011 ging over matiging van een ‗oneigenlijk boetebeding‘ (een anti-speculatiebeding), waarop art. 6:94 lid 1 BW analoog van toepassing is. De Hoge Raad parafraseert onder r.o. 3.4.3 van het arrest de maatstaf uit Intrahof/Bart Smit: ‗Terecht heeft het hof (…) de tot terughoudendheid nopende maatstaf van HR 27 april 2007 (…) vooropgesteld.

Die maatstaf brengt mee dat eerst onder bijzondere omstandigheden grond voor

178

matiging in geval van een oneigenlijk boetebeding aanwezig kan zijn en dat aan de motivering van het oordeel dat daarvan sprake is hoge eisen moeten worden gesteld.‘ 7. De door de Hoge Raad gegeven maatstaf is van belang voor de stelplicht en bewijslastverdeling. De partij die op grond van art. 6:94 lid 1 BW matiging van een contractuele boete verlangt, zal nauwkeurig die feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig moeten bewijzen, waaruit volgt dat de boete in de gegeven omstandigheden buitensporig is en daarom tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarna komt pas de vraag aan de orde of de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. De Hoge Raad wijst er in het hiervoor besproken arrest van 16 september 2011 op dat hoge eisen moeten worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven. Een afwijzing van een matigingsverzoek behoeft in de regel minder uitvoerig te worden gemotiveerd dan een beslissing om een boete wél te matigen. [7] 8. In veel gevallen waarin een beroep wordt gedaan op matiging wordt onvoldoende concreet gemaakt waarom de toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Dergelijke matigingsverzoeken wordt veelal met geen tot weinig motivering gepasseerd. [8] Onlangs is in NJF een special gewijd aan uitspraken van lagere rechters uit 2010 en 2011 ten aanzien van de matigingsvraag. [9] Hieruit blijkt dat lagere rechters de terughoudende vingerwijzingen uit de parlementaire geschiedenis van art.

6:94 BW en de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten redelijk volgen.

Opvallend is in dat verband de onwilligheid van de rechter om de contractuele (NVM-)boete die wordt gesteld op het niet (tijdig) afnemen van onroerend goed door een particulier te matigen. Slechts in zes van de twintig gevallen in de periode 2010 en 2011 wordt tot matiging overgegaan. [10] 9. De onderhavige uitspraak is in die zin interessant dat zowel de onderbouwing van het verzoek om matiging als de afwijzing daarvan tamelijk uitvoerig is. De omstandigheden die volgens de corporatie tot matiging zouden moeten leiden, zijn in het vonnis opgesomd onder punten 18 en 19. De corporatie stelde onder meer dat zij door het faillissement van haar aannemer twee miljoen euro extra kosten heeft moeten maken en daarmee in feite al een hoge boete heeft betaald voor de buiten haar schuld ontstane vertraging in de oplevering. Rekening houdend met de precedentwerking voor de andere gedupeerde kopers en het feit dat zij zelf een maatschappelijk instelling is, achtte de corporatie toekenning van de contractuele boete in relatie tot de werkelijk door de kopers geleden (rente)schade ‗excessief en buiten proportie‘. Bovendien had zij bij het aangaan van de door de notaris opgestelde overeenkomst niet ingeschat dat zij geconfronteerd kon worden met een boete van dergelijke omvang.

10. Het is weinig verrassend dat geen van de door de corporatie aangevoerde argumenten haar kunnen baten. Appelarbiters overwegen dat de overeenkomst inclusief gefixeerde schadevergoeding ‗willens en wetens‘ aangegaan en dat het daarnaast aannemelijk is dat B. schade heeft geleden als gevolg van de bouwtijdoverschrijding. Zelfs als de werkelijke schade van B. slechts 1/7e van de gefixeerde boete zou bedragen (€ 2.722,- ten opzichte van € 19.240,-) achten appelarbiters dit niet buitensporig. Uit eerdere uitspraken van de Raad volgt al wel dat het in de algemene voorwaarden van de koop-/aannemingsovereenkomst opgenomen boetepercentage van 0,05% niet als bovenmatig wordt beschouwd.

[11] 11. Als B. in het geheel geen schade zou hebben geleden (in de vorm van extra woonlasten, renteverlies of anderszins), was de uitkomst wellicht anders geweest. Er moet blijkens uitspraken van de Raad immers enige schade zijn geleden wil een recht op schadevergoeding bestaan. [12] Mijns inziens ten onrechte, nu aangenomen mag worden dat het boetebeding bij koop/aannemingsovereenkomsten tevens is bedoeld als prikkel tot tijdig opleveren en niet louter om de schade te fixeren. Partijen hebben aan te late oplevering een

179

boete willen verbinden. Ook als schade zou ontbreken (hetgeen zich bij te oplevering niet snel zal voordoen), past het naar mijn mening om een boetebeding (grotendeels) in stand te laten.

12. Tot slot werd in de onderhavige uitspraak ten aanzien van het argument van de corporatie dat het project voor haar verlieslatend is geweest en dat voorts zes andere kopers eveneens aanspraak willen maken op de volledige overeengekomen boete, geoordeeld dat dit B. niet kan worden tegengeworpen.

Wie zich â&#x20AC;&#x2014;in het maatschappelijk verkeer begeeft op het - voor haar onbekende pad - van aanneming van werkâ&#x20AC;&#x2DC; (punt 21 van het vonnis) loopt nu eenmaal het bijbehorende ondernemersrisico.

L.A. Burgersdijk

180

TBR 2012/38 Raad van Arbitrage voor de Bouw 12-82011, No. 32.277,

(Kortingsregeling par. 42 UAV '89)

Mr. J. Th. Begheyn, Ing. J.A.G. van Oostrum en ing. A.H. Rath. Gemachtigde eiseres, aanneemster: aanvankelijk mr. J.A. Huygen, later mr. M.R. Lim. Gemachtigden verweerster, opdrachtgeefster: mr. G.J. Huith en mr. J.W. Riedijk UAV '89: par. 49, par. 42, par. 45 lid 2, par. 10 lid 3; BW: art.

6:91, art. 6:94, art. 6:119a Aannemingsovereenkomst bouw appartementencomplex met parkeerkelder. Kortingsregeling. Overschrijden opleveringstermijn: Met gastnoot N. Lavrijssen [1] , Red. (Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld, Red.) De gronden van de beslissing in conventie en reconventie De bevoegdheid 4. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot be-slechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten.

De feiten 5. Tussen partijen staat het volgende vast: a. verweerster sub 1 en aanneemster hebben op 11 september 2006 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een appartementencomplex met 47 appartementen en een parkeerkelder aan de E. te X. tegen een aanneemsom van € 7.650.000,00 exclusief BTW; b. tot de contractstukken behoort het STABU-bestek; c. artikel 01.02.08 van het bestek luidt als volgt: ‘UITVOERINGSDUUR, UITSTEL VAN OPLEVERING 01. OPLEVERINGSTERMIJN De termijn waarbinnen het werk moet worden opgeleverd bedraagt in werkbare werkdagen: 280.’; d. artikel 01.02.42 van het bestek luidt als volgt: ‗01. KORTINGSBEDRAG De korting, bedoeld in paragraaf 42 van de U.A.V., bedraagt per dag: € 100,00 per woning per dag per niet opgeleverde woning.’; e. in een e-mail d.d. 31 augustus 2007, gericht aan 'F.' en 'G.' bericht H. van opdrachtgeefster onder meer als volgt: ‗(…) *Gehele gebouw dient gereed te zijn voor er opgeleverd kan worden, inclusief het atrium. *Algemene ruimten zullen als eerst worden opgeleverd aan [opdrachtgeefster] en afvaardiging VvE, alvorens de appartementen aan de beurt zijn. (…)‘; f. in het verslag van de bouwvergadering van 6 maart 2009 is onder '21.02.

Planning' onder meer het volgende opgenomen:

181

‗(…)

5. Oplevering volgens gemaakte afspraak volgens gespreksnotitie 31 augustus 2007. (…); g. bij brief d.d. 14 april 2008 heeft aanneemster aan I., de directievoerder van het werk (hierna: de directie) onder meer het volgende bericht: ‗(…)

Wij stellen voor de discussie inzake bouwplaatskosten en bouwtijdverlenging parkeren tot de oplevering (in de verwachting er geen beroep gedaan wordt op par. 01.02.42 mits wij binnen aan de kopers gestelde 350 werkbare dagen blijven) (…); h. in het verslag van de elfde bouwvergadering van 25 april 2008 is onder ‗11.10.

Rondvraag’ onder meer het volgende opgenomen: ‗(…)

3. De brief [aanneemster] d.d. 14 april geeft nog 2 uitgangspunten aan: (…) punt 5 Vertraging wordt niet veroorzaakt door discussie isokorven.

[Aanneemster] stelt voor de discussie van bouwplaatskosten en bouwtijdverlenging te parkeren tot oplevering.

[De directie] is het in principe hier niet mee eens. Het kan geen vrijbrief worden voor allerlei vertraging. [Aanneemster] onderschrijft dit en stelt tevens dat claims van bewoners inzake vertraging 1 op 1 door gezet kunnen worden naar [aanneemster]. Met in achtneming hiervan wordt de discussie geparkeerd. (…)‘; i. in het verslag van de bouwvergadering van 3 april 2009 is onder '22.10.

Rondvraag' onder meer het volgende opgenomen: ‗(…)

3. [opdrachtgeefster] houd het recht voor om de boeteclausule te hanteren voor het te laat opleveren. (…)‘; j. in zijn e-mail d.d. 21 april 2009 bericht de architect aan aanneemster onder meer: ‗(…)

Bij geen tijdige energie kan geen tijdige oplevering plaatsvinden en zullen betreffende claims/boetes in werking treden. (…)‘; k. bij brief d.d. 24 april 2009 heeft opdrachtgeefster aanneemster onder meer bericht: ‘(…)

Inmiddels is duidelijk geworden dat voormeld bouwwerk niet door u binnen het daarvoor contractueel overeengekomen aantal werkbare dagen (280) opgeleverd zal worden.

Derhalve stellen wij u hierbij in gebreke en houden wij u aansprakelijk voor alle eventuele schade en gevolgschade dienaangaande. Bovendien behouden wij ons het recht voor om de contractueel vastgelegde boete (kortingsbedrag) te claimen,

182

een en ander conform bestek. (…)’; l. in haar e-mail d.d. 11 september 2009 aan aanneemster bericht opdrachtgeefster als volgt: ‗(...)

Wij blijven van mening verschillen. Jouw toezegging om eventuele claims van de kopers te vergoeden is correct. Deze toezegging staat echter volledig los van door [aanneemster] overschreden werkbare dagen en de daaruit voortvloeiende eventuele inhoudingen door ons op de laatste termijn. (...)‘.

De vordering 6. Aanneemster stelt dat opdrachtgeefster ten onrechte een deel van de verschuldigde aanneemsom onbetaald heeft gelaten.

7. Aanneemster concludeert na wijziging van eis als volgt: ‘dat het uw Raad moge behagen om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I.Verweerders sub 1 t/m 3 hoofdelijk te veroordelen, des de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling tegen behoorlijk schriftelijk bewijs van kwijting van het bedrag van € 152.750,00 (excl. BTW), - te vermeerderen met de wettelijke (handels)rechte ex art. 6:119a BW over het bedrag van € 162.750,00 vanaf 13 juli 2009, voorts te vermeerderen met de verhoogde UAV-rente ex § 45 lid 2 UAV 1989 over laatstgenoemd bedrag vanaf 18 maart 2010, tot en met 13 juli 2010, - te vermeerderen met de wettelijke (handels)rechte ex art. 6:119a BW en de verhoogde UAV-rente ex § 45 lid 2 UAV 1989 over het bedrag van € 152.750,00 vanaf 13 juli 2010 tot aan de dag der algehele voldoening; II. Verweerders sub 1 t/m 3 hoofdelijk te veroordelen, des de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling van de door [aanneemster] gemaakte buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.500,00; III.Verweerders sub 1 t/m 3 hoofdelijk te veroordelen, des de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand gemaakt aan de zijde van [aanneemster].'

Het verweer en de vordering in reconventie 8. Opdrachtgeefster heeft de vordering van aanneemster gemotiveerd betwist.

9. Opdrachtgeefster concludeert als volgt: ‘Op grond van het voorgaande verzoekt [opdrachtgeefster] uw Raad [aanneemster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen, en [aanneemster] te veroordelen in de kosten van dit geschil, daaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van de aan [opdrachtgeefster] verleende rechtsbijstand, met bepaling dat daarover wettelijke rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na dagtekening vonnis.’

De beoordeling van het geschil Openstaande bedragen aanneemsom; korting 10. Aanneemster heeft gesteld dat opdrachtgeefster van de uit hoofde van de aannemingsovereenkomst gefactureerde bedragen een bedrag van aanvankelijk

183

€ 162.750,00 onbetaald heeft gelaten. Van genoemd bedrag heeft opdrachtgeefster op 13 juli 2010 alsnog een bedrag van € 10.000,00 aan aanneemster voldaan zodat het onbetaald gelaten bedrag thans € 152.750,00 bedraagt. Opdrachtgeefster is niet tot betaling van dit bedrag overgegaan omdat zij zich op het standpunt stelt dat zij op de te betalen facturen een bedrag aan korting wegens te late oplevering in mindering kan brengen, aldus aanneemster.

11. Aanneemster erkent dat niet alle woningen door haar zijn opgeleverd voor het verstrijken van de 280 werkbare dagen waarbinnen had moeten worden opgeleverd. Zij betwist echter de aanspraak van opdrachtgeefster op de korting.

12. Volgens aanneemster bleek partijen reeds bij aanvang van de werkzaamheden dat de planning niet in elk opzicht op de juiste uitgangpunten was gestoeld en daarom niet gehaald zou worden. De planning was echter vooral van belang in verband met aanspraken van kopers op een tijdige oplevering.

13. Rond april 2008 hebben partijen over de planning nadere afspraken gemaakt, aldus aanneemster. Op haar voorstel is afgesproken dat zij de korting slechts verschuldigd zou zijn indien en voor zover opdrachtgeefster door kopers zou worden aangesproken wegens termijnoverschrijding. Aanneemster verwijst hiervoor onder meer naar de brief van aanneemster aan de directie d.d. 14 april 2008 en het verslag van de bouwvergadering van 25 april 2008.

14. Tijdens deze bouwvergadering is aanvankelijk door de directievoerder tegen het voorstel van aanneemster geprotesteerd maar niet door de eveneens aanwezige opdrachtgeefster. Uiteindelijk is besloten de discussie over de bouwtijdverlenging en de daarmee samenhangende bouwplaatskosten te parkeren met de afspraak, dat claims van bewoners inzake vertraging 1 op 1 kunnen worden doorgezet naar aanneemster. Naar de mening van aanneemster zijn daarmee de afspraken voldoende duidelijk vastgelegd. Op de discussie zou pas zou worden teruggekomen op het moment dat die weer relevant zou worden, bijvoorbeeld op het moment van indiening van claims door kopers.

15. Volgens aanneemster bevestigt de inhoud van de e-mail d.d. 11 september 2009 van opdrachtgeefster aan aanneemster dat de afspraak is gemaakt dat aanneemster de claims van kopers zou vergoeden.

16. Aanneemster heeft verder gesteld dat, gelet op het feit dat de kortingsregeling van paragraaf 45 UAV 1989 een gefixeerde schadevergoeding inhoudt, zij rechtens niet gehouden was de claims van kopers te voldoen. De toezegging van aanneemster om dat wel te doen zou daarom hoogst merkwaardig zijn wanneer partijen ervan uit zouden zijn gegaan dat er daarnaast door opdrachtgeefster nog een beroep zou kunnen worden gedaan op de oorspronkelijk overeengekomen kortingsregeling. De overeengekomen nadere regeling is alleen begrijpelijk indien er van wordt uitgegaan dat opdrachtgeefster alleen de door kopers geclaimde boetes wegens termijnoverschrijding in de vorm van een korting bij aanneemster in rekening zou brengen.

17. Voor zover aanneemster risico‘s in verband met een te late oplevering heeft erkend en aanvaard ziet dit volgens haar uitsluitend op de situatie dat opdrachtgeefster door kopers zou worden aangesproken uit hoofde van een te late oplevering. Naar aanleiding van de ingebrekestelling bij brief d.d. 24 april 2009 waarbij opdrachtgeefster onder meer aanspraak maakt op de korting heeft

184

aanneemster bij brief d.d. 11 mei 2009 gewezen op bovenbedoelde afspraak.

Volgens aanneemster heeft opdrachtgeefster niet tegen de weergave van de afspraken in de brief van 11 mei 2009 geprotesteerd en is zij hier in de bouwvergaderingen niet op teruggekomen.

18. Aanneemster betwist daarnaast dat opdrachtgeefster enige - anders dan verwaarloosbare - schade heeft geleden. Opdrachtgeefster is niet door kopers aangesproken wegens de termijnoverschrijding. De door opdrachtgeefster opgevoerde schadeposten zijn zeer algemeen gesteld, zijn niet controleerbaar en komen niet aannemelijk voor. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad zou het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien opdrachtgeefster niettemin aanspraak zou kunnen maken op de korting. De aanspraak van opdrachtgeefster op de korting moet daarom, zelfs indien de nadere afspraak hierover niet zou zijn gemaakt, worden afgewezen.

19. Subsidiair stelt aanneemster dat het gegeven, dat opdrachtgeefster in het geheel niet door kopers ter zake de termijnoverschrijding is aangesproken en ook overigens niet aannemelijk is dat zij schade heeft geleden, grond oplevert voor matiging van het kortingsbedrag. Daarnaast is in haar ogen een aanzienlijke matiging gerechtvaardigd omdat de omstandigheden waaronder een beroep wordt gedaan op de kortingsregeling onduidelijk zijn. Aanneemster is er immers van uit gegaan dat er een andere afspraak tussen partijen lag. Indien de hieraan ten grondslag liggende feiten niet zouden leiden tot het aannemen van een gesloten nadere overeenkomst zullen deze in ieder geval moeten leiden tot een matiging van de boete, aldus aanneemster.

20. Aanneemster heeft voorts gesteld dat alle woningen voor 16 juni 2009, de datum van oplevering van de algemene ruimten, zijn opgeleverd. Zij betwist het bestaan van een afspraak dat de woningen pas zouden worden opgeleverd na oplevering van de algemene ruimten. Uit passages in de stukken waar opdrachtgeefster zich in dit verband op beroept blijkt niet dat het aanneemster onder geen enkel beding zou zijn toegestaan de woningen voorafgaand aan de algemene ruimten op te leveren, laat staan dat dit ook zou gelden bij een termijnoverschrijding. Daarenboven blijkt uit het verslag van de bouwvergadering van 3 april 2009 dat partijen beoogden de oplevering van de woningen in de periode van 18 mei tot 7 juni 2009 te laten plaatsvinden, wat er verder ook zij van de algemene ruimten. Aanneemster stelt zich op het standpunt dat, nu opdrachtgeefster zelf ook daadwerkelijk aan de oplevering van de woningen heeft meegewerkt, zij zich niet op de door haar gepretendeerde opleveringsafspraak kan beroepen.

21. Aanneemster heeft als productie 20 een overzicht in het geding gebracht van de opleverdata van de woningen en als productie 21 de processen-verbaal van oplevering van de 37 woningen die destijds waren verkocht. Uit de processenverbaal blijkt volgens aanneemster dat de oplevering met instemming van opdrachtgeefster heeft plaatsgevonden.

22. De overige 10 woningen zijn volgens aanneemster rechtstreeks aan opdrachtgeefster opgeleverd. Uit het verslag van de bouwvergadering van 20 mei 2009 blijkt volgens aanneemster dat woning bouwnummer 35 op die datum als modelwoning beschikbaar was voor inrichting. De opname van deze woning heeft

185

plaatsgevonden op 15 mei 2009 en van de andere woningen op 18 mei 2009.

Naar aanleiding daarvan zijn gebrekenlijsten opgemaakt. Hoewel op de hiervoor door de directie gebruikte formulieren de aanduiding 'Vooropname' staat blijkt volgens haar uit deze lijsten dat de woningen opleveringsgereed waren.

23. Volgens aanneemster volgt uit een en ander dat indien tot een beoordeling van het kortingsbedrag wordt gekomen, dit kortingsbedrag in totaal - voor matiging - € 99.300,00 bedraagt zodat opdrachtgeefster sowieso een bedrag van € 53.450,00 ten onrechte onbetaald laat.

24. Opdrachtgeefster heeft aangevoerd dat aanneemster geen verzoek tot termijnsverlenging heeft gedaan zodat de overeengekomen opleveringstermijn van 280 werkbare werkdagen onverkort van toepassing is gebleven.

25. Volgens opdrachtgeefster had aanneemster, uitgaande van een aanvangsdatum van 24 oktober 2007 en een termijn van 280 werkbare werkdagen, het werk uiterlijk 28 april 2009 aan haar moeten opleveren. Blijkens het hiervan door de directie opgestelde proces-verbaal zijn de algemene ruimten opgeleverd op 16 juni 2009. Daarmee is het overeengekomen aantal werkbare werkdagen met 32,5 overschreden, aldus opdrachtgeefster.

26. Opdrachtgeefster heeft aanneemster wegens te late oplevering van het werk een korting in de zin van paragraaf 42 lid 1 UAV 1989 opgelegd. Op grond van het bestek bedraagt de korting van € 100,00 per dag per niet opgeleverde woning. Uitgaande van de overschrijding met 32,5 werkbare werkdagen leidt dit tot een totaalbedrag van € 152.750,00, aldus opdrachtgeefster. Dit bedrag heeft zij op grond van paragraaf 42 lid 6 UAV 1989 ingehouden op de aan aanneemster verschuldigde betalingstermijnen.

27. Op de verschuldigde termijnen had opdrachtgeefster tevens een bedrag van € 10.000,00 ingehouden als zekerheid voor nog uit te voeren garantiewerkzaamheden. Dit bedrag heeft zij inmiddels aan aanneemster voldaan zodat deze kwestie volgens haar geen rol meer speelt.

28. Opdrachtgeefster betwist dat partijen een afwijkende regeling zijn overeengekomen welke inhoudt, dat de korting slechts verschuldigd zou zijn indien en voor zover zij door de kopers van appartementen zou worden aangesproken wegens overschrijding van de bouwtijd. Het voorstel van aanneemster, zoals verwoord in de brief van aanneemster aan de directie d.d. 14 april 2008, is door de directie namens haar afgewezen. Zij verwijst hiervoor naar het verslag van de bouwvergadering van 25 april 2008. Volgens opdrachtgeefster is de discussie 'geparkeerd'. Hier zou later eventueel op teruggekomen kunnen worden. Aanneemster is hier echter niet meer op teruggekomen.

29. Opdrachtgeefster heeft in dit verband voorts aangevoerd dat zij nooit uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van haar recht om de overeengekomen korting op te leggen. De toezegging van aanneemster om claims van kopers voor haar rekening te nemen stond los van de kortingsregeling volgens het bestek. De kortingsregeling is daarbij niet aan de orde gesteld. Zij zegt zich tegenover aanneemster herhaaldelijk het recht te hebben voorbehouden kortingen op te leggen bij een te late oplevering.

30. Dat in het kader van de algehele planning aansluiting is gezocht bij de verplichtingen jegens de kopers doet hieraan volgens opdrachtgeefster niet af.

186

Volgens haar is een bouwplanning altijd gerelateerd aan de verplichtingen jegens kopers.

31. De korting als bedoeld in paragraaf 42 UAV 1989 is niet alleen een gefixeerde schadevergoeding doch tevens bedoeld als een prikkel tot tijdige dan wel spoedige nakoming. Volgens opdrachtgeefster kan de bevoegdheid om de korting te matigen reeds om die reden niet alleen afhankelijk worden gesteld van het antwoord op de vraag of opdrachtgeefster schade heeft geleden.

32. Opdrachtgeefster heeft verder aangevoerd dat de kortingsregeling een boetebeding is in de zin van artikel 6:91 BW. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad en van de Raad dient terughoudend te worden omgegaan met de mogelijkheid een bedongen boete te matigen. Zij verwijst in dat verband naar HR 27 april 2007, NJ 2007, 262 en verschillende uitspraken van de Raad. De enkele betwisting dat opdrachtgeefster schade heeft geleden is hiervoor niet voldoende, evenmin als de stelling dat de opgelegde korting niet in verhouding staat tot de geleden schade, aldus opdrachtgeefster. Zij meent dat door aanneemster geen omstandigheden zijn gesteld waaruit blijkt dat de opgelegde korting klaarblijkelijk onaanvaardbaar is. Er is daarom geen sprake van een situatie waarin matiging van de boete klaarblijkelijk door de billijkheid wordt vereist.

33. Daarnaast heeft opdrachtgeefster aangevoerd dat zij door de te late oplevering door aanneemster wel degelijk schade heeft geleden. Deze schade vloeit voort uit de algehele vertraging van het project waardoor de gehele projectorganisatie langer in stand moest worden gehouden dan was voorzien.

Daarnaast hebben beide vennoten veel meer tijd in het project moeten steken en hebben zij extra financieringskosten moeten maken omdat de laatste termijnen later door de kopers zijn betaald.

34. Opdrachtgeefster stelt zich voorts op het standpunt dat de 47 woningen nooit formeel aan haar zijn opgeleverd. Volgens afspraak diende het gehele gebouw gereed te zijn voordat er opgeleverd kon worden en dienden eerst de algemene ruimten en daarna de woningen opgeleverd te worden. Het bestek voorzag niet in deelopleveringen per woning. Van de oplevering van woningen zijn ook geen processen-verbaal opgemaakt. De van de 10 onverkochte woningen opgemaakte lijsten hebben betrekking op vooropnames. Vooropnames kunnen niet gelijk worden gesteld met opleveringen. Opdrachtgeefster betwist voorts dat de woningen enkel door het ter beschikking stellen zouden zijn opgeleverd. Zij verwijst in dat verband naar paragraaf 10 UAV 1989 die voorziet in de mogelijkheid van ingebruikname van een werk of een deel daarvan in onvoltooide staat. Opdrachtgeefster stelt zich op het standpunt dat zij de datum van oplevering van de algemene ruimten van 16 juni 2009 als uitgangspunt mag nemen voor de berekening van de kortingen voor de te late oplevering van de woningen.

35. Arbiters overwegen dat opdrachtgeefster de facturen, waarvan aanneemster betaling vordert, niet heeft betwist en heeft erkend dat zij van de gefactureerde bedragen het door aanneemster gevorderde bedrag onbetaald heeft gelaten.

Voorts staat als onbetwist tussen partijen vast dat het werk, uitgaande van de in het bestek bepaalde bouwtijd van 280 werkbare werkdagen, uiterlijk 28 april

187

2009 had moeten worden opgeleverd en dat oplevering eerst na deze datum heeft plaatsgevonden.

36. Voor de beoordeling van het geschil zullen arbiters allereerst ingaan op de vraag, of partijen ter zake de kortingen wegens overschrijding van de bouwtijd nadere afspraken hebben gemaakt welke in de plaats komen van de kortingsregeling als bedoeld in paragraaf 42 lid 1 UAV zoals opgenomen in het bestek.

37. Vast staat dat tussen partijen is gesproken over de bouwplaatskosten en bouwtijdverlenging voor het werk. In dat verband is tevens gesproken over het doorleggen van claims van kopers in geval van een te late oplevering van de woningen. Een en ander blijkt onder meer uit het verslag van de bouwvergadering van 25 april 2008 en de in die vergadering besproken brief d.d.

14 april 2008 van aanneemster aan de directie.

38. Naar het oordeel van arbiters blijkt uit het verslag van de bouwvergadering van 25 april 2008 echter niet dat, zoals door aanneemster gesteld, partijen in die vergadering nader zijn overeengekomen dat aanneemster de korting slechts verschuldigd zou zijn indien en voor zover opdrachtgeefster door kopers zou worden aangesproken wegens termijnoverschrijding. Volgens dit verslag hebben partijen afgesproken de discussie 'te parkeren'. Hieruit moet naar het oordeel van arbiters worden opgemaakt dat partijen op dat moment niet tot overeenstemming zijn gekomen.

39. Nu beide partijen hierover een andere uitleg geven kan het bestaan van een nadere afspraak over de kortingsregeling evenmin worden aangenomen op grond van het feit dat, zoals door aanneemster gesteld, het onwaarschijnlijk is dat aanneemster ermee zou hebben ingestemd de claims van kopers voor haar rekening te nemen als die bovenop de korting volgens de kortingsregeling van het bestek zouden komen.

40. Naar het oordeel van arbiters is ook anderszins door aanneemster niet aangetoond, dat opdrachtgeefster afstand heeft gedaan van haar aanspraken uit de kortingsregeling zoals neergelegd in het bestek en dat partijen met betrekking tot de korting tot andere, van het bestek afwijkende afspraken als bovenbedoeld zijn gekomen. Arbiters verwerpen daarom de stellingen van aanneemster van die strekking en stellen vast dat de kortingsregeling, zoals opgenomen is het bestek, onveranderd tussen partijen van toepassing is.

41. Anders dan aanneemster heeft gesteld achten arbiters voldoende aannemelijk dat opdrachtgeefster als gevolg van de te late oplevering van het werk vertragingschade lijdt, onder meer bestaande uit de kosten van het langer in stand houden van de projectorganisatie en uit extra financieringskosten. Arbiters verwerpen daarom de stelling van aanneemster, dat de aanspraak van opdrachtgeefster op korting moet worden afgewezen wegens het ontbreken van enige - meer dan verwaarloosbare - schade.

42. Met betrekking tot het beroep van aanneemster op matiging van de boete c.q. korting overwegen arbiters dat ingevolge artikel 6:94 BW voor matiging van een overeengekomen boete slechts reden is indien de billijkheid dat klaarblijkelijk vereist. Mede gelet op de door opdrachtgeefster aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad is voor toepassing van de matigingsbevoegdheid pas aanleiding als

188

het boetebeding onder de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Een verschil tussen het bedrag van de boete en de hoogte van de schade alleen is hiertoe onvoldoende.

43. Zoals hiervoor overwogen is het bestaan van andere afspraken in plaats van de kortingsregeling in het bestek niet aangetoond. Gelet op haar belang hierbij had het op de weg van aanneemster gelegen om eventuele nadere afspraken ook goed vast te leggen. De door aanneemster gestelde onduidelijkheid over nadere afspraken dient dan ook voor haar rekening te komen. Naar het oordeel van arbiters zijn door aanneemster ook overigens geen omstandigheden aangevoerd welke de conclusie rechtvaardigen dat toepassing van de kortingsregeling tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Arbiters wijzen het beroep op matiging daarom af. (Enz., enz., Red.) Noot 1. Inleiding In veel contracten wordt een boetebeding tussen partijen overeengekomen, zo ook in aannemingsovereenkomsten. Het boetebeding wordt veelal opgenomen in algemene voorwaarden. De kortingsregeling - opgenomen in paragraaf 42 van de UAV 1989 - is hier een voorbeeld van. In de hier te bespreken uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 12 augustus 2011 staat deze kortingsregeling centraal.

2. Feiten Opdrachtgeefster en aanneemster hebben op 11 september 2006 een overeenkomst tot aanneming gesloten met betrekking tot de bouw van een appartementencomplex en parkeerkelder. De aanneemsom bedraagt € 7.650.000,00 exclusief BTW. Op deze aannemingsovereenkomst zijn de UAV 1989 van toepassing verklaard. Tussen partijen is een termijn van 280 werkbare dagen afgesproken, met een kortingsbedrag van € 100,00 per woning per dag voor het overschrijden van deze opleveringstermijn. Uiteindelijk worden niet alle woningen tijdig opgeleverd door aanneemster, waardoor opdrachtgeefster uiteindelijk € 152.750,00 van de aanneemsom onbetaald laat door een beroep te doen op de kortingsregeling van paragraaf 42 van de UAV 1989. Aanneemster start de onderhavige arbitrageprocedure, waarin zij betaling van de resterende aanneemsom ad € 152.750,00 van opdrachtgeefster vordert. De vraag die in deze zaak voor ligt is of opdrachtgeefster met recht een beroep doet op de kortingsregeling, en zo ja, hoe hoog de precieze korting in dit geval bedraagt.

Omdat vooral het eerste deel van de vraag juridisch interessant is, zal deze annotatie alleen op dit deel van de vraag betrekking hebben. Het feitelijk oordeel over de precieze hoogte van de korting zal buiten beschouwing worden gelaten. [2] 3. Standpunten partijen Opdrachtgeefster stelt zich op het standpunt dat het door haar onbetaald gelaten bedrag van € 152.750,00 het kortingsbedrag is welke zij in mindering kan brengen op de te betalen facturen van aanneemster. Aanneemster betwist dat opdrachtgeefster aanspraak kan maken op de korting. Zij voert in de eerste plaats aan dat partijen rond april 2008 nadere afspraken hebben gemaakt over de planning van de werkzaamheden en dat is afgesproken dat de kortingsregeling

189

slechts zou worden toegepast indien en voor zover opdrachtgeefster door kopers zou worden aangesproken wegens termijnoverschrijding, hetgeen niet is gebeurd.

Aanneemster verwijst hiervoor naar de brief van aanneemster aan de directie d.d. 14 april 2008 (‗Wij stellen voor de discussie inzake bouwplaatskosten en bouwtijdverlenging parkeren tot de oplevering (in de verwachting er geen beroep gedaan wordt op par. 01.02.42 mits wij binnen aan de kopers gestelde 350 werkbare dagen blijven)‘) en het verslag van de bouwvergadering van 25 april 2008 (‗De brief [aanneemster] d.d. 14 april geeft nog 2 uitgangspunten aan: (…) punt 5 Vertraging wordt niet veroorzaakt door discussie isokorven.

[Aanneemster] stelt voor de discussie van bouwplaatskosten en bouwtijdverlenging te parkeren tot oplevering. [De Directie] is het in principe hier niet mee eens. Het kan geen vrijbrief worden voor allerlei vertraging.

[Aanneemster] onderschrijft dit en stelt tevens dat claims van bewoners inzake vertraging 1 op 1 door gezet kunnen worden naar [aanneemster]. Met in achtneming hiervan wordt de discussie geparkeerd.‘). Hierbij verdient opmerking dat uitsluitend door de directievoerder tijdens de bouwvergadering van 25 april 2008 is geprotesteerd tegen het voorstel van aanneemster om de discussie over bouwplaatskosten en bouwtijdverlenging te parkeren tot de oplevering in de verwachting dat er geen beroep wordt gedaan op paragraaf 42 van de UAV 1989 mits aanneemster binnen de aan de kopers gestelde 350 werkbare dagen blijft.

Opdrachtgeefster was eveneens aanwezig bij deze bouwvergadering, maar heeft hiertegen niet geprotesteerd. In de ogen van aanneemster komt de afspraak dat aanneemster de eventuele claims van de kopers van de appartementen zou voldoen in de plaats van de kortingsregeling die is opgenomen in paragraaf 42 van de UAV 1989. Aanneemster beroept zich hierbij op het feit dat de kortingsregeling een gefixeerde schadevergoeding betreft, op basis waarvan zij rechtens niet gehouden was de claims van de kopers te voldoen. In de tweede plaats betwist aanneemster dat opdrachtgeefster schade heeft geleden; opdrachtgeefsters is immers niet door kopers aangesproken vanwege de termijnoverschrijding. Ook om die reden is aanneemster van oordeel dat de aanspraak van opdrachtgeefster op de korting moet worden afgewezen, of althans moet worden gematigd.

In reactie hierop betwist opdrachtgeefster dat er afwijkende afspraken tussen opdrachtgeefster en aanneemster zijn gemaakt voor wat betreft de kortingsregeling en dat opdrachtgeefster uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van haar recht om de overeengekomen korting toe te passen. Het voorstel van aanneemster om de discussie over bouwplaatskosten en bouwtijdverlenging te parkeren tot de oplevering in de verwachting dat er geen beroep wordt gedaan op paragraaf 42 van de UAV 1989 mits aanneemster binnen de aan de kopers gestelde 350 werkbare dagen blijft, is door de directie namens opdrachtgeefster afgewezen. Volgens opdrachtgeefster is de discussie ‗geparkeerd‘, en zou hier later nog door aanneemster op teruggekomen kunnen worden, hetgeen niet is gebeurd. Opdrachtgeefster is van oordeel dat partijen hebben afgesproken dat aanneemsternaast de kortingsregeling de eventuele claims van de kopers van de appartementen zou voldoen. Daarnaast stelt opdrachtgeefster zich op het standpunt dat de kortingsregeling van paragraaf 42 van de UAV 1989 niet alleen

190

als gefixeerde schadevergoeding bedoeld is, maar ook als prikkel tot tijdige/spoedige nakoming van de overeenkomst door aanneemster. Ook voert opdrachtgeefster aan dat de kortingsregeling een boetebeding in de zin van art.

6:91 BW betreft, en dat op basis van vaste jurisprudentie terughoudendheid dient te worden betracht met betrekking tot de matiging van een bedongen boete ex art. 6:94 BW. Opdrachtgeefster verwijst hierbij onder andere naar het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2007 [3] , waarin de Hoge Raad in rechtsoverweging 5.3 heeft bepaald: ‗De in deze bepaling [6:94 BW] opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.’.

Tenslotte merkt opdrachtgeefster op dat zij wel degelijk schade heeft geleden door de te late oplevering, bestaande uit extra financieringskosten en extra tijd welke in het project moest worden gestoken.

4. Oordeel arbiters Arbiters zijn van oordeel dat uit het verslag van de bouwvergadering van 25 april 2008 niet blijkt dat tussen partijen is overeengekomen dat aanneemster de korting slechts verschuldigd zou zijn indien en voor zover opdrachtgeefster door kopers zou worden aangesproken wegens termijnoverschrijding. Deze discussie is ‗geparkeerd‘, zodat niet kan worden gezegd dat partijen op dit punt overeenstemming hebben bereikt. Omdat beide partijen een andere uitleg geven aan het bestaan van een nadere afspraak over de kortingsregeling, achten arbiters het onwaarschijnlijk dat aanneemster ermee zou hebben ingestemd de claims van kopers voor haar rekening te nemen bovenop de korting volgens de kortingsregeling. Nu ook niet is gebleken dat opdrachtgeefster afstand heeft gedaan van haar aanspraken die voortvloeien uit de kortingsregeling, stellen arbiters vast dat de kortingsregeling van paragraaf 42 van de UAV 1989 onveranderd tussen partijen van toepassing is. De onduidelijkheid over nadere afspraken tussen partijen dient in de ogen van arbiters voor rekening van aanneemster te komen, omdat aanneemster belang had bij de andere afspraken in plaats van de kortingsregeling. Met andere woorden: het had op de weg van aanneemster gelegen om ervoor zorg te dragen dat de afwijkende afspraken duidelijk op papier zouden worden gezet. Arbiters achten het voldoende aannemelijk dat opdrachtgeefster als gevolg van de te late oplevering schade heeft geleden, en oordelen dat er geen omstandigheden zijn aangevoerd die met zich brengen dat de overeengekomen korting dient te worden gematigd.

5. Beschouwingen naar aanleiding van het arbitraal vonnis Het oordeel van de Raad van Arbitrage voor de Bouw dat de kortingsregeling van paragraaf 42 van de UAV 1989 onveranderd van toepassing is tussen partijen, is in overeenstemming met de regelgeving omtrent de totstandkoming van overeenkomsten. Op grond van art. 6:217 lid 1 BW komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. In de onderhavige zaak staat

191

buiten twijfel dat partijen nog geen overeenstemming hadden bereikt over de vraag wanneer aanneemster de korting verschuldigd zou zijn. Deze discussie is door partijen â&#x20AC;&#x2014;geparkeerdâ&#x20AC;&#x2DC;, en vervolgens is hier door geen van beide partijen op teruggekomen in de loop van het bouwproject. Omdat partijen wel overeenstemming hadden bereikt over de toepasselijkheid van de UAV 1989 op de aannemingsovereenkomst, ligt het voor de hand dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw in dit geval geoordeeld heeft dat de kortingsregeling van paragraaf 42 van de UAV 1989 onveranderd tussen partijen van toepassing is. Weliswaar neemt men in de literatuur aan dat individuele bedingen in een overeenkomst voorrang hebben boven hetgeen in de algemene voorwaarden is bepaald, maar in dit geval is er als gezegd geen overeenstemming - ook niet stilzwijgend - tussen partijen bereikt over een individueel beding. In casu kan niet gezegd worden dat partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten begrijpen dat er een - van de kortingsregeling van paragraaf 42 van de UAV 1989 afwijkende - regeling was getroffen. Van een (stilzwijgende) totstandkoming van een individueel beding is dus geen sprake.

In het verlengde hiervan is het ook logisch dat de Raad van Arbitrage heeft geoordeeld dat de onduidelijkheid over nadere afspraken tussen partijen in de ogen van arbiters voor rekening van aanneemster dient te komen. Aanneemster stelt immers dat er afwijkende afspraken tussen partijen zijn gemaakt, hetgeen betekent dat het aan aanneemster is om deze stelling te bewijzen. Zoals bekend levert bewijslast een bewijsrisico op. Nu het aanneemster is die belang heeft bij de afwijkende afspraken, had het ook op de weg van aanneemster gelegen om ervoor te zorgen dat zij deze afwijkende afspraken in een eventuele procedure kan bewijzen. Aangezien bewijsmiddelen op dit punt in het onderhavige geval ontbreken, en de toepasselijkheid van (paragraaf 42 van) de UAV 1989 door opdrachtgeefster wel in voldoende mate is aangetoond, hadden de arbiters mijns inziens niet anders kunnen oordelen dan dat zij in de onderhavige zaak gedaan hebben.

Wat is de juridische status van de kortingsregeling van paragraaf 42 van de UAV 1989? Deze kortingsregeling kan worden beschouwd als een boetebeding in de zin van art. 6:91 BW. Onder het begrip boetebeding vallen zowel het schadevergoedingsbeding (fixatie bij voorbaat van verschuldigde schadevergoeding bij tekortschieten) als het strafbeding (boete als aansporing tot nakoming) omdat beide motieven in de praktijk door elkaar heen lopen. [4] Vaste lijn in de jurisprudentie is dat de kortingsregeling niet mag worden toegepast indien de opdrachtgever geen schade heeft geleden. [5] Is er wel sprake van schade aan de zijde van de opdrachtgever, dan geldt de overeengekomen kortingsregeling in beginsel onverkort. Partijen zijn een gefixeerde schadevergoeding overeengekomen, en bij een gefixeerde schadevergoeding staat de omvang van de schade in beginsel niet ter discussie. [6] Het is niet nodig dat opdrachtgever bij een gefixeerde schadevergoeding zijn werkelijke schade aantoont tot het beloop van de gefixeerde schade. Voldoende is dat aannemelijk is dat hij schade heeft geleden als gevolg van de uitgestelde datum van oplevering. [7]

192

Op grond van art. 6:94 lid 1 BW kan de rechter de bedongen boete op verzoek van de schuldenaar matigen ‗indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. Deze zinsnede maakt duidelijk dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij het toepassen van deze matigingsbevoegdheid. Zulks volgt eveneens uit jurisprudentie van de Raad van Arbitrage. In zijn uitspraak van 20 april 2007 overweegt arbiter ‘…dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen gronden aanwezig kunnen zijn om korting wegens te late oplevering te matigen.’ [8] Het moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid klaarblijkelijk onaanvaardbaar zijn om het boetebeding onverkort toe te passen. Het enkele feit dat schade en boete uiteenlopen is onvoldoende reden voor matiging. [9] Partijen hebben immers niet voor niets gekozen voor een gefixeerde schadevergoeding.

Wel kan er voldoende reden voor matiging zijn wanneer de bedongen boete buitensporig hoog is in verhouding tot de schade. Dit volgt uit rechtsoverweging 3.5 van HR Kok/Schoor. [10] Dit criterium wordt nader ingekleurd door de toetsingsmaatstaf van het arrest Intrahof/Bart Smit [11] , waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat de rechter voor matiging niet alleen moet letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw gaat op de verhouding tussen de bedongen boete en de schade in wezen niet in. Dit zou men wel verwachten nu de arbiters in deze zaak in rechtsoverweging 42 uitdrukkelijk refereren aan het arrest Intrahof/Bart Smit.

Arbiters oordelen uitsluitend dat voldoende aannemelijk is dat opdrachtgeefster schade heeft geleden als gevolg van de te late oplevering. Het is jammer dat door arbiters niet wordt ingegaan op de hoogte van de schade van opdrachtgeefster.

De extra financieringskosten en extra tijd welke door opdrachtgeefster in het project zijn gestoken staan mogelijk in schril contrast met de hoogte van de boete, hetgeen - in combinatie met de ‗geparkeerde‘ discussie ten aanzien van de vraag wanneer de korting verschuldigd zou zijn - mogelijk een voldoende reden voor matiging van de bedongen boete op zou kunnen leveren. Inhoudelijke overwegingen van de Raad van Arbitrage op dit punt zouden hebben kunnen bijdragen aan de concrete toepassing van art. 6:94 BW en de rechtsregels van HRKok/Schoor en HR Intrahof/Bart Smit.

6. Afsluiting Ter afronding verdient opmerking dat hoger beroep is ingesteld tegen voornoemd vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw. [12] Het zou mooi zijn als de grieven zo geformuleerd zijn/worden dat in hoger beroep uitgebreider ingegaan kan worden op de vraag of er in het onderhavige geval omstandigheden aanwezig zijn die nopen tot matiging van de korting c.q. boete. De tijd zal het leren.

N. Lavrijssen

193

Redelijk doel retentierecht Publicatiedatum: 20-6-2012 Mercuria realiseert een tankpark op een bedrijfslocatie hiervoor dienen een aantal opslagtanks te worden gebouwd. In verband hiermee is een aannemingsovereenkomst gesloten met OKZ. Ter uitvoering heeft OKZ met Van der Spek een overeenkomst gesloten voor de huur van een bouwkraan. OZK raakt in financiële problemen en heeft de huurovereenkomst voor de bouwkraan op 14 februari 2012 opgezegd. Op 21 maart 2012 is OKZ failliet gegaan, Mercuria heeft hierop besloten het tankpark zelf af te bouwen, hiervoor is contact gezocht met Van der Spek met betrekking tot het huren van de nog aanwezige kraan.

Mercuria heeft de kraan gebruikt tot 29 februari 2012. Partijen zijn het niet eens over de te betalen huurprijs. Van der Spek weigert vervolgens de kraan van het bouwterrein te verwijderen en stelt een retentierecht te hebben op de grond die zich onder de bouwkraan bevindt.

Na het faillissement hebben partijen meerdere malen contact gehad ten aanzien van de huur van de kraan door Mercuria. Op 17 februari 2012 heeft van der Spek aan Mercuria een offerte gezonden. Mercuria heeft dit aanbod afgewezen stellende niet te willen betalen voor de in de offerte opgenomen kosten voor demontage en afvoer. Van der Spek heeft hierop geantwoord dat Mercuria op de offerte kan aangeven dat zij niet akkoord gaat met deze kosten. Zo heeft Mercuria gedaan. Op 22 februari 2012 heeft Van der Spek de huur van de bouwkraan opnieuw aangeboden voor een prijs van € 50.000 inclusief demontage. Mercuria heeft dit voorstel verworpen. Mercuria heeft de bouwkraan gebruikt tot 29 februari 2012. Op die dag heeft zij de ondertekende opdrachtbevestiging schriftelijk met onmiddellijke ingang opgezegd. Mercuria geeft aan het aanbod van 22 februari 2012 af te wijzen en alleen de huurprijs voor de kraan te betalen, vanaf 20 februari 2012, zijnde een bedrag van € 4.248,-. Van der Spek heeft hierop geweigerd de kraan van het bouwterrein te verwijderen. Mercuria vordert Van der Spek te veroordelen om de kraan te verwijderen van het bouwterrein. Van der Spek stelt niet verplicht te zijn om de kraan te verwijderen omdat zij een retentierecht heeft op de grond die zich onder bouwkraan bevindt. Dat recht komt haar toe, zo stelt zij, op grond van haar vordering van € 50.000,- op Mercuria.

De voorzieningenrechter overweegt dat doordat Van der Spek niet meer heeft gereageerd nadat Mercuria op 17 februari 2012 de offerte ondertekend had terug gestuurd, waarbij zij had aangegeven niet akkoord te gaan met de demontage en afvoerkosten, tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van de huur van de kraan zonder een verplichting tot het betalen van een vergoeding voor demontage en afvoer. Op 22 februari 2012 heeft Van der Spek Mercuria een nieuw aanbod gedaan welk door Mercuria is geweigerd.

Tussen partijen is derhalve geen nieuwe huurovereenkomst tot stand gekomen.

Dat houdt tevens in dat Mercuria ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden is om de kosten voor de demontage en afvoer van de kraan te voldoen. Het stond van Van der Spek vrij om de bouwkraan, na het afwijzen van het aanbod van 22 februari, buiten werking te stellen. Dat Van der Spek dat heeft nagelaten komt voor haar eigen risico. De rechtbank acht geen grond aanwezig waarop Van der Spek een grotere vordering op Mercuria heeft dan € 4.248,- voor de huur van de kraan.

Van der Spek kan naar het oordeel van de rechtbank geen aanspraak maken op het door haar ingeroepen retentierecht. Zoals hierboven is weergegeven heeft Van der Spek geen aanspraak op een grotere vordering dan € 4.842,-. Daar

194

Mercuria heeft aangegeven deze vordering te willen voldoen, dient het ingeroepen retentierecht geen redelijk doel meer. Niets kan derhalve in de weg staan van de plicht van Van der Spek om de kraan te verwijderen.

De voorzieningenrechter wijst de vordering van Mercuria toe.

Korte toelichting In de hierboven weergegeven zaak beriep gedaagde, Van der Spek, zich op zijn retentierecht. Hij stelde dat hij een vordering van € 50.000,- op eiser, Mercuria, had en dat hij de kraan niet hoefde te verwijderen tot deze vordering zou zijn voldaan. Naar de methodiek van het retentierecht komt de stelling van Van der Spek erop neer dat hij houder is geworden van de grond waar zijn kraan op staat. Zijn vordering van € 50.000,- heeft volgens Van der Spek voldoende samenhang met de grond waar hij nu houder van is en zodoende stelt hij zich op zijn retentierecht te kunnen beroepen. De rechtbank verwierp het beroep op het retentierecht omdat, naar diens oordeel, de vordering van Van der Spek 'slechts' € 4.842,- bedroeg en Mercuria bereid was om die vordering te voldoen. Zonder vordering is ook geen sprake meer van een retentierecht.

Een interessante vraag is of, als de vordering van Van der Spek wel € 50.000,had bedragen en Mercuria, zoals ook het geval was, niet bereid was om deze te voldoen, er sprake zou zijn geweest van een rechtsgeldig retentierecht waar Van der Spek zich op kon beroepen?

Dat een retentierecht mogelijk is op een onroerende zaak blijkt zowel uit jurisprudentie als uit de wet zelf. De wet spreekt in artikel 3:290 BW van een verplichting tot afgifte van een zaak, welk begrip hier de betekenis heeft als in de zin van artikel 3:2 BW. Maar is ook voldaan aan alle voorwaarden die de wet stelt aan het ontstaan van een retentierecht?

Een vereiste voor het ontstaan van een retentierecht is dat de zaak in de feitelijke macht verkeert van de schuldeiser die zodoende houder van de zaak is geworden. Ten aanzien van onroerende goederen heeft de Hoge Raad bepaald dat of er sprake is van feitelijke macht dient te worden beoordeeld naar de verkeersopvatting en de omstandigheden van het geval. Voorbeelden uit de jurisprudentie waarin sprake was van feitelijke macht over een onroerende zaak betreffen onder meer; het plaatsen van afgesloten omheiningen en het weigeren om een bouwplaats te ontruimen, maar ook het laten staan van een schaftkeet en twee borden, waarop enkel stond vermeld dat werk werd uitgevoerd.

Uit de uitspraak van de voorzieningenrechter blijkt niet dat Van der Spek meer heeft gedaan dan het enkel laten staan van de bouwkraan. Daar deze is verhuurd is er ook geen sprake van dat Van der Spek dagelijks werkzaamheden heeft verricht op het terrein. Mercuria heeft de kraan zelf in gebruik genomen. Van der Spek heeft enkel de kraan geplaatst en weigert deze nu te verwijderen. Of uit enkel deze weigering de feitelijke macht kan worden afgeleid over de grond waar deze op staat, terwijl Van der Spek zelf geen werkzaamheden met de kraan verricht, is de vraag.

Mr. C. de Ruijter Bron: Vzgnr. Rb. Den Haag 12 april 2012, LJN: BW2254 Datum: 21-6-2012

195

Rechtsgeldigheid retentierecht Publicatiedatum: 3-6-2011 Eiser wil een zorgvilla bouwen en heeft het bouwproject aanbesteed. Gedaagde was de laagste inschrijver, en het werk is aan hem gegund. Gedaagde is gestart met voorbereidingswerkzaamheden, vervolgens heeft de gemeente (na een gevoerde bezwaarprocedure) besloten de bouwvergunning in te trekken.

Gedaagde heeft eiser een factuur gestuurd inzake gemaakte kosten voor de werkvoorbereiding voor de bouw van de villa. Eiser heeft gedaagde laten weten de factuur niet te zullen voldoen. Hierop heeft gedaagde op het perceel hekken en borden geplaatst en het retentierecht uitgeoefend.

Eiser heeft ontruiming van het perceel gevorderd. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat geen sprake is van een rechtsgeldig retentierecht. Er hebben, zo stelt eiser, tussen partijen alleen oriĂŤnterende gespreken plaats gevonden, maar er is nooit een overeenkomst gesloten. Voor de verrichte voorbereidingswerkzaamheden heeft eiser gedaagde nooit opdracht gegeven. Daar er geen overeenkomst tot stand is gekomen heeft gedaagde, zo stelt eiser, geen opeisbare vordering.

Voor alle weren heeft gedaagde gesteld dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van eiser. In de overeenkomst, waarvan eiser het bestaan betwist, is een arbitragebeding opgenomen op grond waarvan de RvA bevoegd is om kennis te nemen van een geschil tussen partijen.

Daarnaast heeft gedaagde gesteld dat er wel degelijk een overeenkomst tussen partijen bestaat. Eiser heeft het werk gegund aan gedaagde, door deze gunning is de overeenkomst ontstaan.

Onbevoegdheid De voorzieningenrechter overweegt dat de bepaling waar gedaagde zich op heeft beroepen, artikel 49 UAV, inderdaad een arbitragebeding bevat welk de RvA bevoegd verklaard om kennis te nemen van enig geschil tussen partijen. Indien er van uit wordt gegaan dat dit artikel ook betrekking heeft op spoedprocedures, kan de voorzieningenrechter zich op grond van artikel 1051 lid 2 Rv onbevoegd verklaren. Een verplichting daartoe bestaat echter niet. Relevante omstandigheid in dit verband is of de expertise van de deskundigen in het scheidsgerecht kan worden gemist. Voor de beantwoording van de vraag in het onderhavige geval is geen specifieke bouwkundige kennis noodzakelijk. Er is, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, derhalve geen reden om zich onbevoegd te verklaren.

Beoordeling retentierecht De voorzieningenrechter overweegt dat een rechtsgeldig retentierecht dient te voldoen aan een drietal voorwaarden: 1) de vordering moet opeisbaar zijn, 2) er moet voldoende mate van samenhang zijn tussen de vordering en de afgifte van andermans zaak en 3) de zaak moet zich in de macht van de schuldeiser bevinden. Eiser heeft gesteld dat gedaagde niet voldoet aan het eerste vereiste, daar er geen sprake zou zijn van een overeenkomst tussen partijen. De voorzieningenrechter overweegt dat tussen partijen vast staat dat gedaagde de werkzaamheden van eiser gegund heeft gekregen. De voorzieningenrechter is, met gedaagde, van oordeel dat de aanbesteding een uitnodiging bevat tot het doen van een aanbod. Door het aanbod van gedaagde te aanvaarden is tussen eiser een gedaagde een overeenkomst tot stand gekomen. Nu eiser op generlei wijze aannemelijk heeft weten te maken dat er bij het sluiten van deze overeenkomst enig voorbehoud is gemaakt ten aanzien van het verkrijgen van de bouwvergunning is de voorzieningenrechter van oordeel dat er tussen partijen een rechtsgeldige overeenkomst bestaat met betrekking tot de bouw van de villa.

De voorzieningenrechter acht het voorts aannemelijk dat gedaagde, ter

196

uitvoering van deze overeenkomst, voorbereidende werkzaamheden heeft verricht welke voor rekening dienen te komen van eiser. Dat de hieruit voorvloeiende vordering voldoende samenhang heeft met door eiser gewenste afgifte van de grond staat vast. Nu gedaagde het perceel met hekken heeft omheind heeft zij ook voldaan aan de eis van machtsuitoefening. De voorzieningenrechter is derhalve van oordeel dat sprake is van een rechtsgeldig retentierecht.

De vordering van eiser wordt afgewezen.

Voor de volledige tekst van deze uitspraak klik hier <http://www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=BP5563> Mr. C. de Ruijter Bron: Vzgnr. Rb. Almelo 16 februari 2011, zaaknr./rolnr.: 117194/KG ZA 10-333 Datum: 16-2-2011

197

Rechtbank Leeuwarden, 22-06-2012, LJN: BW9201 Beroep op retentierecht door onderaannemer van gefailleerde onderneming gehonoreerd.

Uitspraak RECHTBANK LEEUWARDEN Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 120018 / KG ZA 12-158 Vonnis in kort geding van 22 juni 2012 in de zaak van de stichting STICHTING ACCOLADE, gevestigd te Drachten, eiseres, advocaat: mr. J.A.M. Deckers te Heerenveen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE VRIES JOURE INFRA EN MILIEU B.V., gevestigd te Joure, gedaagde, advocaat: mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna "Accolade" en "DVJ" genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Accolade heeft DVJ in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 15 juni 2012.

1.2. Accolade heeft toen op de bij dagvaarding vermelde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. DVJ veroordeelt om binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, het beroep op het retentierecht te staken, het hekwerk om de woning Meerkoetstraat 2 te Drachten te verwijderen en verwijderd te houden en de woning Meerkoetstraat 2 te Drachten vrij te geven aan Accolade; II. bepaalt dat DVJ een dwangsom van â&#x201A;Ź 5.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, zal verbeuren aan Accolade voor iedere dag een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij niet voldoet aan de sub I. genoemde veroordeling(en), zulks met een maximum van â&#x201A;Ź 150.000,-, althans een in goede justitie te bepalen maximum; III. DVJ veroordeelt in de kosten van het geding.

1.3. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. DVJ heeft daarbij geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Accolade, met veroordeling van Accolade - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het

198

geding.

1.4. Partijen hebben producties overgelegd.

1.5. Ten slotte is (bij vervroeging) vonnis bepaald op heden.

2. De vaststaande feiten In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. Accolade heeft op of omstreeks 9 december 2010 met Noppert/Bouwgroep Heerenveen B.V. (hierna te noemen: Noppert/Bouwgroep) een (schriftelijke) aannemingsovereenkomst gesloten inzake de bouw van 68 woningen aan de Meerkoetstraat en omgeving te Drachten voor een totale aanneemsom van € 6.318.900,00 exclusief BTW. 2.2. Noppert/Bouwgroep heeft de uitvoering van de aannemingswerkzaamheden opgedragen aan Bouwmaatschappij Noppert B.V. (hierna te noemen: Noppert) als onderaannemer. Op haar beurt maakte Noppert gebruik van een zestiental onderaannemers, waaronder DVJ, om het werk overeenkomstig het bestek uit te voeren. Noppert heeft daartoe op 2 mei 2011 een (schriftelijke) aannemingsovereenkomst met DVJ gesloten voor een bedrag van € 242.000,exclusief BTW. 2.3. In de tussen Noppert en DVJ gesloten aannemingsovereenkomst staat als omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden vermeld: het complete grond-, straat- en rioleringswerk. In de overeenkomst staat omtrent betaling vermeld dat dit netto binnen 30 dagen na factuurontvangst geschiedt, in termijnen volgens een door DVJ op te stellen en door Noppert goedgekeurd betalingsschema. In een e-mail aan Noppert van 15 april 2011 heeft DVJ een voorstel gedaan voor de indeling van het werk in termijnen. Dit voorstel luidt als volgt: Aanbrengen bouwwegen incl.

T1 riolering € 36.000,00 T2 ontgraven bouwputten € 80.000,00 T3 aanbrengen bodemafsluiting € 13.000,00 T4 aanvullen funderingen € 39.000,00 T5 huisaansluitingen € 34.000,00 T6 paden en terrassen incl. riolering € 40.000,00 --------------€ 242.000,00.

2.4. DVJ is vervolgens met de uitvoering van de werkzaamheden op het project gestart, waartoe zij met meerdere medewerkers op de bouwplaats aanwezig is geweest. Via Noppert heeft zij de beschikking gekregen over een sleutel van het bouwslot om het - buiten de werkzaamheden met hekken afgesloten bouwterrein te kunnen betreden.

2.5. Op 16 april 2012 is DVJ - via de projectleider van Noppert, [A] - bekend geworden met het nieuws dat het faillissement van Noppert dreigde. DVJ heeft vervolgens contact opgenomen met haar werknemers op de locatie en heeft haar transportafdeling gevraagd om voor hekken te zorgen. Hierna heeft DVJ deze hekken om een - nog niet opgeleverde (voor circa 80% gereed zijnde) - woning op het bouwterrein (Meerkoetstraat 2) geplaatst en aan het hek een bord gehangen met daarop de tekst: "Hier oefent DVJ Infra en Milieu B.V. haar retentierecht uit." Tevens heeft DVJ aan Noppert een mail gestuurd, gedateerd 16 april 2012 te 20:09 uur, waarin zij meldt dat zij haar retentierecht op de onderhavige woning uitoefent:

199

"Middels dit schrijven maken wij u kenbaar dat wij op 16 april 2012 ons retentie recht uitoefenen op een woning in het project 68 woningen Tuinwijk te Drachten.

Wij zullen pas afstand van dit recht doen en de volledige controle over het object opheffen op het moment dat alle vorderingen welke wij op u hebben zijn voldaan.

Voor alle duidelijkheid. Wij verbieden u om binnen onze omheining te komen. Een overtreding van dit verbod is een gedraging in strijd met artikel 461 van het wetboek van strafrecht. Wij zullen hiervan direct aangifte doen.

Bijgevoegd treft u foto's aan welke onomstotelijk vastleggen dat wij het retentie recht uitoefenen en het bezit volledig controleren. (…)"

2.6. Deze rechtbank heeft Noppert op 17 april 2012 surséance van betaling verleend. Op 19 april 2012 heeft de rechtbank Noppert in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.H. van der Meulen te Joure tot curator.

Hoofdaannemer Noppert/Bouwgroep is níet in staat van faillissement verklaard.

2.7. Bij aangetekende brief en e-mail van 19 april 2012 heeft de advocaat van Accolade DVJ gesommeerd om de geplaatste hekken en borden uiterlijk daags erna te verwijderen, omdat DVJ zich volgens Accolade ten onrechte op een retentierecht beroept, vanwege het ontbreken van de feitelijke macht over de bouwplaats. DVJ heeft geen gehoor gegeven aan deze sommatie. De advocaat van DVJ heeft de advocaat van Accolade bij faxbericht van 24 april 2012 meegedeeld, dat het retentierecht wordt prijsgegeven door zijn cliënte, zodra de totale openstaande vordering van DVJ op Noppert wordt voldaan.

2.8. DVJ heeft de curator bij faxbericht van 14 juni 2012 een specificatie toegezonden van haar openstaande vordering op Noppert, ten bedrage van € 69.951,57. Het betreft hier een vijftal facturen, waarvan de factuurdata zijn gelegen tussen 13 februari 2012 en 16 april 2012. Een bedrag van ongeveer € 30.000,- hiervan heeft betrekking op onderhavig bouwproject.

3. De standpunten van partijen 3.1. Accolade legt aan haar vorderingen ten grondslag dat DVJ zich ten onrechte heeft beroepen c.q. beroept op een retentierecht. Voor een succesvol beroep op een retentierecht is vereist dat de zaak in de feitelijke macht was van de retentor, als houder van de zaak. Daarvan was in het onderhavige geval geen sprake. De door DVJ uit te voeren grond- en rioleringswerkzaamheden waren reeds afgerond en het straatwerk was al grotendeels verricht, zodat DVJ niets meer op de bouwplaats had te zoeken. Er waren bovendien tal van andere onderaannemers nog wel bij de woning aan het werk op 16 april 2012. Het bouwterrein is met een hek, voorzien van een algemeen bouwslot, afgesloten.

DVJ beschikte, anders dan zij stelt, niet over een specifieke sleutel van het bouwterrein. De "actie" van DVJ heeft geheel tegen de wil van zowel Accolade als Noppert plaatsgevonden, waarbij DVJ ook nog eens de uitvoerder van Noppert heeft bedreigd. DVJ heeft zich in de avonduren, dus na werktijd, de toegang verschaft tot het door Noppert afgesloten bouwterrein. DVJ heeft aldus naar de mening van Accolade getracht om een retentierecht te construeren, daar waar zij aanvankelijk niet meer de feitelijke macht over de woning had. Zulks is onrechtmatig jegens Accolade.

3.2. DVJ voert tot haar verweer het volgende aan. Allereerst betwist zij dat Accolade al eigenaar is van de onderhavige woning. De woning terzake waarvan DVJ zich op een retentierecht beroept, is nog niet opgeleverd. Zolang er geen oplevering heeft plaatsgevonden, behoort de woning nog niet in eigendom toe aan Accolade als opdrachtgeefster, maar aan de hoofdaannemer,

200

Noppert/Bouwgroep. Het is dan ook slechts Noppert/Bouwgroep die als eisende partij in dit kort geding zou kunnen optreden, om het beroep op het retentierecht aan te vechten. Voorts voert DVJ aan dat er is voldaan aan alle vereisten voor een succesvol beroep op het retentierecht. Er is sprake van een opeisbare vordering op haar schuldenaar Noppert. Ook is voldaan aan de eis van samenhang tussen de vordering en de verbintenis. DVJ had bovendien de feitelijke macht over de woning. Er zijn, nog tijdens werktijd, hekken om de woning geplaatst, de hekken zijn afgesloten, er hangen borden op de hekken met de tekst dat DVJ haar retentierecht uitoefent en er hangen borden bij dat het doorbreken van de hekken een strafbaar feit oplevert. DVJ had ook de beschikking over een toegangssleutel voor het bouwterrein en zij was nog op het werk aanwezig ter uitvoering van de onderaannemingsovereenkomst met Noppert. DVJ heeft zich bij het plaatsen van de hekken geenszins schuldig gemaakt aan bedreiging. Deze stelling van Accolade is ook niet onderbouwd, aldus DVJ. 4. De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voort uit de aard van het gevorderde. Zolang DVJ haar retentierecht uitoefent en de hekken om de woning blijven staan, kan de woning immers niet worden afgebouwd.

4.2. De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van DVJ dat Accolade geen eigenaar is van de onderhavige woning aangezien deze nog niet is opgeleverd.

Accolade heeft, in reactie op dit verweer, namelijk - onbetwist - gesteld dat zij eigenaar is van de grond waarop de woning zich bevindt. Daarmee is zij krachtens artikel 5:20 lid 1 sub e BW ook eigenaar van de zich daarop bevindende - duurzaam met de grond verenigde - (grotendeels afgebouwde) woning.

4.3. DVJ beroept zich op een retentierecht. Krachtens artikel 3:290 BW is een retentierecht de bevoegdheid die in bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten, totdat de vordering wordt voldaan. In het onderhavige geval zijn Accolade en DVJ echter geen contractspartijen. DVJ is immers slechts een onderonderaannemer van Accolade's contractspartij Noppert/Bouwgroep. Een en ander laat echter onverlet, zo volgt uit artikel 3:291 lid 2 BW, dat de schuldeiser het retentierecht ook kan inroepen tegen derden met een ouder recht (lees: Accolade als eigenaar van de woning), indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan (lees: de onderaannemingsovereenkomst tussen Noppert en DVJ). Tussen partijen is niet in geschil dat Noppert bevoegd was om de hiervoor genoemde onderaannemingsovereenkomst met DVJ aan te gaan. In beginsel dient de derde met een ouder recht het retentierecht derhalve tegen zich te dulden, ongeacht of de vordering waarvoor het retentierecht is ingeroepen al dan niet in verhouding staat tot de waarde van de teruggehouden zaak. Dat het mogen uitoefenen van het retentierecht jegens de eigenaar bezwaarlijk kan zijn, is overigens alleszins begrijpelijk.

4.4. De voorzieningenrechter overweegt dat er drie voorwaarden zijn waaraan voor het met vrucht inroepen van een retentierecht moet zijn voldaan: 1) de vordering moet opeisbaar zijn, 2) er moet voldoende samenhang bestaan tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van andermans zaak en 3) de zaak moet zich - op (voor betrokkenen) voldoende duidelijke wijze - in de feitelijke macht van de schuldeiser bevinden. Niet in geschil tussen partijen is dat de vordering van DVJ op Noppert opeisbaar is en dat er voldoende samenhang

201

bestaat tussen die vordering en de verplichting tot afgifte van de onroerende zaak van Accolade. Dan resteert nog het derde vereist, dat van de feitelijke macht.

4.5. Beoordeeld dient derhalve te worden of de onderhavige woning zich ten tijde van het inroepen van het retentierecht (nog) in de feitelijke macht van DVJ bevond. Ten aanzien van dit vereiste geldt dat voor het uitoefenen van de feitelijke macht, de schuldeiser houder van een bouwwerk of -plaats dient te zijn.

De schuldeiser heeft deze feitelijke macht, indien afgifte/ontruiming nodig is om het bouwwerk of bouwterrein weer in de macht van de opdrachtgever te brengen (zie HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 en HR 6 februari 1998, BR 1999, 809). DVJ had, zo is ter zitting voldoende gebleken, toegang tot het bouwterrein waarop zich de onderhavige woning bevindt, middels een door Noppert aan haar ter beschikking gestelde sleutel van het bouwterrein, die zij ter zitting heeft getoond.

Daarnaast is, naar voorlopig oordeel, voldoende aannemelijk geworden dat DVJ nog werkzaamheden aan het project diende uit te voeren. Het betoog van Accolade dat DVJ "niets meer te zoeken had op het bouwterrein" omdat het werk van DVJ klaar zou zijn, wordt dan ook verworpen. Voorts heeft DVJ de woning laten omheinen met hekwerken en borden geplaatst, met daarop de tekst dat op het bouwwerk het retentierecht wordt uitgeoefend en dat toegang tot dit bouwwerk verboden is. In dit kort geding is niet aannemelijk geworden dat DVJ, zoals Accolade stelt, zich via bedreiging (alsnog) de feitelijke macht over de woning heeft verschaft. Naar voorlopig oordeel is aldus in dit kort geding voldoende aannemelijk geworden voldoende dat DVJ de feitelijke macht over het bouwterrein c.q. de onderhavige woning had ten tijde van het inroepen van het retentierecht.

4.6. Voorshands is de voorzieningenrechter, gelet op het voorgaande, van oordeel dat is voldaan aan alle voorwaarden is voldaan voor het inroepen van het retentierecht door DVJ als schuldeiser van Noppert jegens Accolade als eigenaar van de onderhavige woning. DVJ is derhalve, zolang de vordering van haar op Noppert niet is voldaan, dan ook niet tegenover Accolade gehouden om de geplaatste hekken, met de zich daarop bevindende bebording, rondom de onderhavige woning te verwijderen.

4.7. De door Accolade ingestelde vorderingen zullen daarom worden afgewezen, met veroordeling van Accolade in de kosten van dit kort geding.

5. De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen van Accolade af; 5.2. veroordeelt Accolade in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van DVJ vastgesteld op â&#x201A;Ź 575,00 aan vast recht en â&#x201A;Ź 816,00 aan salaris advocaat; 5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Molema en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2012 door mr. M. Jansen, bijgestaan door mr. M. Postma als griffier.

202

Voorwaarden retentierecht Publicatiedatum: 27-6-2012 November 2010 hebben partijen een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de nieuwbouw van een vrijstaande woning. Volgens het procesverbaal van oplevering is de woning op 9 maart 2012 opgeleverd. Aanneemster heeft op dat moment echter niet de sleutels van de woning afgegeven en heeft zich beroepen op een retentierecht. Opdrachtgevers hadden op het moment van oplevering de termijnen 9 en 10 en het meer-/minderwerk niet voldaan.

Opdrachtgevers stellen dat aanneemster ten onrechte een beroep op het retentierecht heeft gedaan. Zij vorderen daarom de opheffing daarvan en het ter beschikking stellen van de sleutels van de woning.

Voorwaarden Voor het ontstaan van een retentierecht is vereist dat aanneemster feitelijke macht over de zaak heeft, dat haar vordering op opdrachtgevers opeisbaar is en dat er een (uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende) samenhang bestaat tussen die vordering en de verplichting van aanneemster om de zaak in de macht van opdrachtgevers te brengen.

Opdrachtgevers betwisten dat aan die voorwaarden is voldaan. Volgens hen was: - de woning door de oplevering in hun juridische en feitelijke macht gekomen en had aanneemster daar geen feitelijke macht meer over; - van een opeisbare vordering geen sprake op het moment dat het retentierecht werd ingeroepen, - sprake van een opschortings-/verrekeningsrecht ter zake van de aanwezigheid van opleveringsgebreken, het niet gereed zijn van onderdelen van meerwerk en de aanspraak op korting wegens te late oplevering.

Feitelijke macht Of sprake is van feitelijke macht over een onroerende zaak, moet worden beoordeeld aan de hand van de verkeersopvatting, de wet en de uiterlijke omstandigheden. In de praktijk wordt aan deze criteria voldaan doordat de schuldeiser (aanneemster) aan de schuldenaar (opdrachtgevers) en anderen de toegang tot de bouwplaats ontzegt en deze toegang feitelijk onmogelijk maakt door de bouwplaats (casu quo het bouwwerk) te omheinen en/of af te sluiten.

Aanneemster voert terecht aan dat de woning door de oplevering in dit geval niet in de feitelijke macht van opdrachtgevers is gekomen. Aanneemster heeft voor oplevering op 7 maart 2012 een e-mail aan opdrachtgevers gezonden, waarin zij er melding van maakt dat de termijnen 8, 9 en 10 nog niet waren voldaan door opdrachtgevers en dat deze voldaan moesten zijn op 9 maart 2012 omdat anders geen sleuteloverdracht zou plaatsvinden. Zonder sleutels werd opdrachtgevers de toegang tot de woning onmogelijk gemaakt. Daarnaast heeft aanneemster bouwafval achtergelaten op het bouwterrein en een container. Ook dat zijn tekenen dat aanneemster het bouwterrein niet heeft ontruimd en daar de feitelijke macht over heeft behouden. Opdrachtgevers hebben dus nimmer de feitelijke macht over de woning gehad, nu deze is blijven berusten bij aanneemster. Dat, zoals opdrachtgevers nog hebben gesteld, afgifte van de sleutels volgens ยง 10 lid 1 van de UAV 1989 geen voorwaarde voor oplevering is, doet in dit verband niet ter zake.

Opeisbaarheid van de vordering Partijen zijn in de termijnenstaat van 14 april 2011 met elkaar overeengekomen hoeveel betalingstermijnen (elf) er zijn en wanneer die termijnen verschuldigd

203

worden.

Tussen partijen is niet in geschil dat de woning op 9 maart 2012 is opgeleverd.

Dat betekent dat voor die datum de termijnen 1 tot en met 10 betaald moesten zijn. Anders dan opdrachtgevers stellen, is arbiter met aanneemster dan ook van oordeel dat factuur 13751 tot een totaal van € 85.549,10 opeisbaar was ten tijde van het inroepen van het retentierecht. Daar komt nog bij dat opdrachtgevers als reactie op de e-mail van aanneemster van 7 maart 2012 te kennen hebben gegeven dat zij die facturen niet zouden betalen. Gelet op die mededeling was opeisbaarheid van de termijnen op grond van het bepaalde in artikel 6:80 lid 1 sub b BW geen voorwaarde meer voor het inroepen van het retentierecht.

Opschorting en verrekening Arbiter is met aanneemster voorshands van oordeel dat gezien de aard en het aantal van de op het proces-verbaal vermelde gebreken, opdrachtgevers met de elfde betalingstermijn van € 21.387,28 -die nog niet opeisbaar is- al voldoende zekerheid hebben dat aanneemster de oplevergebreken herstelt. Hen komt daarom in verband met de bij oplevering geconstateerde punten, waaronder arbiter dus mede de gestelde niet uitgevoerde onderdelen van het meerwerk verstaat, geen opschortingsrecht toe voor wat betreft de 9e termijn.

Korting Opdrachtgevers geven te kennen dat zij een korting wegens te late oplevering mogen verrekenen met de 9e termijn. Weliswaar kan arbiter hen volgen in hun stelling dat de oplevering van de woning later heeft plaatsgevonden dan 125 werkbare werkdagen na de start van de werkzaamheden op 4 april 2011, maar gelet op het gemotiveerde verweer door aanneemster staat niet zonder meer vast dat de ontstane vertraging in de oplevering geheel aan aanneemster te wijten is. Arbiter wijst hier met name op de vertraging die is ontstaan vanwege een door opdrachtgevers als meerwerk opgedragen domoticasysteem, waardoor diverse wijzigingen in het werk moesten worden aangebracht. Aanneemster heeft daarnaast onweersproken gesteld dat eveneens vertraging is ontstaan omdat de constructeur (die werkte in opdracht van opdrachtgevers) een fout had gemaakt in de wapeningstekening en dat ook vertraging ontstond door de ziekte van de door opdrachtgevers voorgeschreven leverancier van het domoticasysteem. Dat zijn allemaal omstandigheden waardoor aanneemster recht heeft op termijnsverlenging, zoals bedoeld in § 8 lid 4 UAV 1989.

Gelet op het verweer van aanneemster moet arbiter dan ook vaststellen dat opdrachtgevers vooralsnog niet aannemelijk hebben weten te maken dat zij recht hebben op een substantiële korting die verrekening met de 9e termijn rechtvaardigt.

Conclusie Gelet op al het voorgaande, is arbiter van oordeel dat aanneemster het retentierecht terecht heeft ingeroepen.

Mr. N. van Wijk-van Gilst Scheidsgerecht: ir. G.F.J. Simonetti Gemachtigde eisers in conventie, verweerders in reconventie, opdrachtgevers: mr. P. Bouman Gemachtigde verweerster in conventie, eiseres in reconventie, aanneemster: mr.

P.J.B. van Deurzen Bron: RvA 30 mei 2012, No. 33.814 Datum: 30-5-2012

204

Buitengerechtelijk ontbinden door de opdrachtgever Publicatiedatum: 17-6-2010 Een opdrachtgever geconfronteerd met een niet nakomende aannemer kan op basis van de wet dan wel de UAV 1989 op verschillende manieren reageren. Deze manieren verschillen in voorwaarden en in rechtsgevolgen, de laatste hebben vooral financiële betekenis. In de zaak, waarover de Raad van Arbitrage op 2 juni besliste, ging het om een buitengerechtelijke ontbinding.

Ontbinding van de overeenkomst is mogelijk op basis van art. 6:265 jo. art. 6:80 BW. Er moet dan vast staan dat er sprake is van een tekortkoming, waarvan niet gezegd kan worden dat die te gering van omvang is, zie het slot van art. 6:265 BW. Art. 6:267 BW bepaalt dat ontbinding buitengerechtelijk kan plaatsvinden of door de rechter kan worden uitgesproken. Is de overeenkomst langs elektronische weg tot stand gekomen, dan is die weg ook te bewandelen voor de ontbinding. Voorts leert art. 6:270 BW dat ontbinding geheel of gedeeltelijk mogelijk is.

Ontbinding is ook mogelijk op basis van art. 7:756 lid 1. Deze bepaling bevat een verruiming van de algemene ontbindingsbepaling: ontbinding is namelijk ook mogelijk indien reeds voor de vastgestelde tijd van oplevering waarschijnlijk wordt dat niet of niet op tijd zal worden opgeleverd (‗anticipatory breach‘).

Anderzijds houdt deze bepaling een beperking in: de rechter moet er altijd aan te pas komen. Daarom is van het begin af aan dat deze bepaling in beeld is gekomen, gezegd, dat het effect van de regeling maar heel beperkt zal zijn. De jurisprudentie van de RvA en de overheidsrechter erop na slaand komt men tot niet eens 10 uitspraken waarin het artikel (leden 1 en 2 betreffend) aan de orde is.

De vraag of de weg van art. 7:756 lid 1 BW bewandeld dient te worden in gevallen van tekortkomingen voorafgaande aan de oplevering is afhankelijk van het antwoord op de vraag hoe de prestatie van de aannemer wordt gedefinieerd.

Ziet men de prestatie pas als opeisbaar wanneer het opleveringsmoment dat overeengekomen is, is verlopen, dan kan in de periode voorafgaand daaraan van verzuim geen sprake zijn. Immers de prestatie is nog mogelijk gedurende de periode tot het afgesproken moment. Van ontbinding kan dan ook geen sprake zijn. Omdat evenwel aannemingsovereenkomsten lang duren, is de mogelijkheid in het leven geroepen te ontbinden indien een tekortkoming waarschijnlijk is. Zie tevens het bepaalde in art. 6:80 BW. Op die manier kan een opdrachtgever toch ontbinden ook al staat gezien de verbintenis van de aannemer nog niet vast dat er sprake van een tekortkoming is.

Ziet men de prestatie van de aannemer als een ‗facere‘: het uitvoeren van een werk op aanwijzing van de wederpartij (zie Asser-Van den Berg, nr. 169), dan is ontbinding gedurende de hele periode van ontstaan van de overeenkomst tot het afgesproken opleveringsmoment mogelijk. Ieder niet-nakomen door de aannemer is dan immers een niet uitvoeren van het werk op aanwijzing van de opdrachtgever. Alsdan is ontbinding altijd binnen handbereik, mits uiteraard aan de eisen van art. 6:265 is voldaan.

In de onderhavige, door de UAV 1989 beheerste, zaak ging het om een buitengerechtelijke, partiële ontbinding. Het ging om cementdekvloeren, waar het nodige mis mee bleek te zijn toen de parketteur aan de slag wilde. Het bedrijfschap Afbouw heeft een herstelmethode geadviseerd, waarvan aannemer echter behoorlijk afwijkt. Voorts verbond hij oneigenlijke voorwaarden aan de

205

voorstellen tot het verrichten van de herstelwerkzaamheden. De opdrachtgevers zijn door het niet accepteren van het herstelaanbod van aannemer dan ook niet in schuldeisersverzuim komen te verkeren en dat de tekortkoming de partiĂŤle ontbinding met haar gevolgen niet zou rechtvaardigen is niet gebleken.

Helemaal in het gelijk worden de opdrachtgevers evenwel niet gesteld. Nu bleek dat er geen overeenstemming met aannemer te bereiken was over de herstelwerkzaamheden hadden en konden zij moeten besluiten de herstelwerkzaamheden, na het onafhankelijk doen vastleggen van de kwaliteit van de aangebrachte vloeren, deze zelf ter hand moeten nemen en schadebeperkend optreden.

Nog even terug naar de mogelijkheden hoe te reageren bij een wanpresterende aannemer. De wet staat de opdrachtgever altijd toe op te zeggen, zie art. 7:764.

Daarnaast bevat de UAV 1989 in par. 46 verschillende mogelijkheden de aannemer aan te manen c.q. in gebreke te stellen inzake eventuele tekortkomingen en kan de directie voor rekening van de aannemer eventueel de benodigde maatregelen treffen. Voorts is het mogelijk het werk te beĂŤindigen in onvoltooide staat, zie par. 14 lid 7 UAV 1989.

Scheidsgerecht: ir. K.A.J. van Dun, ing. R.J. Budding en ing. J. Bras Gemachtigde eisers, opdrachtgevers: mr. J.W.J. Hopmans Gemachtigde verweerder, aannemer: mr. M.E.L.U Janssen en mr. E.P. Breukelaar Bron: RvA 2 juni 2010, nr. 32.210 Datum: 2-6-2010

206

Voorwaardelijke ontbindingsverklaring Publicatiedatum: 28-3-2012 Februari 2011 hebben partijen een aannemingsovereenkomst gesloten voor de herbouw van een woning. Maart 2011 hebben opdrachtgevers aanneemster bericht het werk stil te leggen in verband met geconstateerde tekortkomingen.

Opdrachtgevers hebben per fax van 29 april 2011 alle resterende werkzaamheden, met uitzondering van de herstelwerkzaamheden, als minderwerk opgedragen. Aanneemster heeft een kort geding aangespannen waarin zij vordert haar de overeengekomen werkzaamheden te laten uitvoeren tegen betaling van de overeengekomen aanneemsom. Opdrachtgevers hebben vervolgens de overeenkomst op 22 juni 2011 schriftelijk ontbonden, onder de voorwaarde dat het kort geding tot het oordeel leidt dat het minderwerk niet opgedragen had mogen worden.

Minderwerk Beide partijen stellen dat zij de overeenkomst rechtsgeldig hebben ontbonden op grond van een toerekenbare tekortkoming van de wederpartij. De vraag die hieraan vooraf gaat is of opdrachtgevers aanneemster op 29 april 2011 rechtsgeldig minderwerk hebben kunnen opdragen. In dat geval waren opdrachtgevers immers niet meer gehouden aanneemster in staat te stellen de nog resterende werkzaamheden uit te voeren.

Naar het oordeel van het scheidsgerecht is hiervan geen sprake. Artikel 13 lid 3 van de AVA 1992, welk op de overeenkomst van toepassing is verklaard, bepaalt immers dat wijzigingen in de overeenkomst schriftelijk overeengekomen moeten worden. Dat verrekening van minderwerk ook mogelijk is ingeval een schriftelijke opdracht ontbreekt, laat voorts onverlet dat het minderwerk wel overeen moet zijn gekomen, hetgeen in casu niet is gebeurd.

Aanneemster heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat zij de aannemingsovereenkomst ongewijzigd mocht uitvoeren, zolang deze niet rechtsgeldig was beĂŤindigd.

Aan de orde is vervolgens de vraag of en door welke partij de aannemingsovereenkomst rechtsgeldig is beĂŤindigd.

Ontbinding Opdrachtgevers hebben per brief van 22 juni 2011 de overeenkomst, onder voorbehoud, ontbonden primair op de grond van een toerekenbare tekortkoming van aanneemster. Aanneemster stelt dat opdrachtgevers niet gerechtigd waren tot ontbinding van de overeenkomst, omdat geen sprake was van enige tekortkoming en zij bovendien niet in gebreke is gesteld waardoor zij ook niet in verzuim is geraakt.

Opdrachtgevers hebben aan de ontbinding ten grondslag gelegd dat aanneemster tekort is geschoten in de uitvoering van de herstelwerkzaamheden. Tijdens de bezichtiging hebben arbiters vastgesteld dat het werk zowel binnen als buiten op diverse plaatsen ondeugdelijk is uitgevoerd. Aanneemster is op meerdere punten dan ook tekortgeschoten in de overeengekomen herstelverplichtingen. Gezien de, naar het oordeel van het scheidsgerecht, volstrekt ondeugdelijke uitvoering van het werk waren deze tekortkomingen voldoende om ontbinding te kunnen rechtvaardigen. Het scheidsgerecht overweegt dat aanneemster ingevolge artikel 5 lid 1 AVA 1992 gehouden was aanwijzingen van opdrachtgevers op te volgen en dat partijen afspraken hebben gemaakt over de uit te voeren herstel

207

werkzaamheden. Aldus was er sprake van een opeisbare verplichting van aanneemster jegens opdrachtgever. Echter, alvorens tot ontbinding over te kunnen gaan diende aanneemster in verzuim te zijn.

Verzuim Het scheidsgerecht stelt vast dat opdrachtgevers aanneemster bij brief van 22 juni 2011 hebben gewezen op meerdere gebreken. Aanneemster heeft zich hierop per fax van 30 juni 2011 op het standpunt gesteld dat er geen sprake was van enige gebreken. Opdrachtgevers mochten er daarom redelijkerwijs van uitgaan dat aanneemster niet tot herstel zou overgaan. Daarmee is het verzuim ingetreden, een ingebrekestelling was daarvoor niet meer vereist. Ontbinding Naar het oordeel van het scheidsgerecht waren opdrachtgevers vanaf het intreden van het verzuim, op 30 juni 2011, gerechtigd om de overeenkomst te ontbinden. Op de datum van het kort gedingvonnis, 28 juni 2011, waren zij dat nog niet. De voorwaardelijke ontbindingsverklaring van 22 juni, welke door opdrachtgeefster aan de uitkomst van het kort geding was gekoppeld, had derhalve geen gevolgen. Bij fax van 1 juli 2011 hebben opdrachtgevers aanneemster bericht dat de overeenkomst is ontbonden dan wel voorwaardelijk is opgezegd, indien in rechte zou komen vast te staan dat opdrachtgevers niet gerechtigd waren de overeenkomst te ontbinden. Het scheidsgerecht beschouwt deze fax als een buitengerechtelijke ontbinding. Aangezien aanneemster op dat moment inmiddels wel in verzuim was, waren opdrachtgevers daartoe gerechtigd.

Het scheidsgerecht verklaart voor recht dat de aannemingsovereenkomst per juli 2011 is ontbonden en verklaart tevens dat aanneemster aansprakelijk is voor de schade die voortkomt uit de toerekenbare tekortkomingen bij het uitvoeren van de overeenkomst.

Mr. C. de Ruijter Scheidsgerecht: mr. F.H.A.M. Thunnissen, ir. G.F.J. Simonetti, ir. J. Rossing Gemachtigde eiser: mr. R.H. Kengtering Gemachtigde verweerder: Mevrouw mr. A.C. Winter

208

Gerechtshof Leeuwarden, 07-02-2012, LJN: BV3429 Falend beroep op ontbinding koopovereenkomst woning.

Uitspraak Arrest d.d. 7 februari 2012 Zaaknummer 200.082.479/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. J.J. Hengst, kantoorhoudende te Joure, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. D.C. Poiesz, kantoorhoudende te Sneek.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 29 december 2010 door de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 1 februari 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 februari 2011.

De conclusie van de memorie van grieven luidt: "bij arrest het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 29 december 2010 met zaak-/rolnummer 101311 / HA ZA 09-1160, gewezen tussen appellant als gedaagde en geïntimeerde als eiser, te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen met veroordeling van geitimeerde in de kosten van beide instanties, kostens rechtens."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: "in het principaal appel: Dat uw Hof zal bevestigen het vonnis van de Rechtbank d.d. 29 december 2010 gewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide gedingen;

209

In het incidenteel appel: Te vernietigen rechtsoverweging 4.4 en 4.5. van het vonnis van 29 december 2010, met instandhouding van het overige."

Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "zoveel mogelijk bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, appellant in het incidenteel appel in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hem zijn vorderingen, te ontzeggen, met veroordeling van appellant in het incidenteel appel in de kosten van de procedure, kostens rechtens."

Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellant] heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

De beoordeling De feiten 1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.8) weergegeven vaststaande feiten zijn niet in geschil. Derhalve zal ook het hof van die feiten uitgaan. Voor zover in dit hoger beroep van belang en aangevuld met wat verder vaststaat, gaat het om het volgende.

1.1. Op 5 juni 2009 hebben [geïntimeerde] als verkoper en [appellant] als koper een schriftelijke koopovereenkomst opgemaakt en ondertekend ter zake van een twee-onder-één-kapwoning te [adres] (hierna te noemen: de woning), tegen een koopsom van € 187.000,00. In de door hen ondertekende onderhandse koopakte is onder meer het volgende opgenomen: ―(…) artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik 5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, (….).

5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonruimte voor permanente bewoning. (…)

Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn.

Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. (…)

Artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding 10.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.

10.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 18.700,-, zegge ACHTTIENDUIZENDZEVENHONDERD EURO verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.

210

(…) artikel 16 Ontbindende voorwaarden 16.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk: (…) b. op 19 juni 2009 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van: koopsom en kosten geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks tegen geen hogere bruto jaarlast dan of een rentepercentage niet hoger dan %, bij de volgende hypotheekvorm: ; c. op 19 juni 2009 koper geen met de aangevraagde hypothecaire geldlening corresponderende Nationale Hypotheek Garantie heeft verkregen. (…)

16.3. Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde vergunning en/of financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen.

De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.

Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij ―aangetekende brief met bericht handtekening retour‖ of ―telefaxbericht met verzendbevestiging‖. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. (…)‖ 1.2. In opdracht van [appellant] heeft Schrale Makelaars & Rentmeesters o.g op 1 juli 2009 een taxatierapport uitgebracht aangaande de verkochte woning. In dit rapport (hierna: het rapport Schrale) wordt de vraag of verwacht wordt dat de direct noodzakelijke kosten voor herstel van achterstallig onderhoud meer dan 10% van de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik bedragen ontkennend beantwoord. In een rapport van de Vereniging Eigen huis (V.E.H.) d.d. 2 juli 2009 wordt een totaal bedrag van € 20.400,- genoemd dat benodigd is voor de uitvoering van de in het rapport aanbevolen werkzaamheden aan de woning.

1.3. In de normen van Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen die gelden om in aanmerking te komen voor een Nationale Hypotheekgarantie, wordt onder 4.2, voor zover van belang, het volgende bepaald: Bij aankoop van een woning dient een bouwkundig rapport te worden opgemaakt indien uit het taxatierapport blijkt dat - de kosten van direct noodzakelijkeherstel van achterstallig onderhoud naar schatting meer dan 10% van de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde vrij van huur of gebruik,of - nader bouwkundig onderzoek aanbeveling verdient (…)

1.4. Bij fax van 20 juni 2009 (per abuis gedateerd: 2008) heeft [appellant] aan [makelaar] van Makelaardij Sneek (de makelaar van [geïntimeerde]) onder meer het volgende geschreven: ―(…) Hierbij wil ik de bovengenoemde koopovereenkomst ontbinden op grond van artikel 16 uit deze koopovereenkomst. Het is mij niet gelukt om een financiering voor koopsom + kosten koper te krijgen van een geldverstrekker voor de betreffende woning. Zojuist heb ik [medewerker De Hypotheker] van De Hypotheker verzocht om u op 20.06.2009 een originele afwijsbrief te verstrekken. (…)‖ 1.5. In een faxbericht van 24 juni 2009 van FinanCenter (naar het hof begrijpt treedt deze partij op namens een of meer verstrekkers van hypothecaire geldleningen) aan De Hypotheker Sneek (de hypotheekbemiddelaar van

211

[appellant]) wordt vermeld: ―(…) Na toetsing van de aanvraag aan de normen van Facet Hypotheek blijkt tot onze spijt, dat de aanvraag wegens de volgende reden niet kan worden gehonoreerd.

• Onvoldoende inkomen, o.b.v. het door u opgegeven inkomen is de gevraagde leensom ad € 227.800 niet haalbaar. De max. verstrekking zal ongeveer € 208.000 bedragen onder NHG voorwaarden. (…)‖ 1.6. Bij brief van 3 juli 2009 van De Hypotheker Sneek aan Makelaardij Sneek is onder meer het volgende opgenomen: ―(…) Op basis van een fax (24 juni jl.) van mijn collega [medewerker De Hypotheker] is er aangegeven dat er op basis van het inkomen van de heer [appellant] maximaal 208.000 euro kan worden geleend.

U heeft gelijk dat op basis van bovenstaand bedrag een woning ad. 187.000 euro gefinancierd kan worden, geen rekening gehouden met een verbetering. Deze woningverbetering is inderdaad ook niet genoemd in de koopakte als ontbindende voorwaarde.

Op basis van het taxatierapport is er een bouwkundig rapport gemaakt en daaruit blijkt dat er per direct een verbetering moet plaatsvinden van 20.400 euro. Dit is voor de geldverstrekker op basis van het inkomen niet te financieren, met het gevolg dat zij hun offerte intrekken. (…)‖ 1.7. Bij brief van 27 juli 2009 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aan [appellant] het volgende bericht: ―(…) In de desbetreffende koopovereenkomst is bepaald dat de eigendomsoverdracht uiterlijk 10 juli 2009 zou plaatsvinden. U bent thans de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet nagekomen en ik stel u dan ook in de gelegenheid hieraan alsnog te voldoen en wel binnen acht dagen na heden, derhalve uiterlijk dinsdag 4 augustus 2009. Bij niet nakoming stel ik u voor alsdan in gebreke. (…)‖ 1.8. Bij brief van 19 november 2009 van de raadsman van [geïntimeerde] aan [appellant] is door [geïntimeerde] de koopovereenkomst van 5 juni 2009 ontbonden.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2. [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwaren en betaling gevorderd van een zijns inziens verbeurde boete ad € 18.700,-, vermeerderd met rente en kosten. Daartoe heeft hij gesteld dat [appellant] de hiervoor onder 1.1.genoemde koopovereenkomst niet is nagekomen, dat [geïntimeerde] op die grond de overeenkomst heeft ontbonden en aanspraak kan maken op de in artikel 10 van de koopovereenkomst genoemde boete. [appellant] heeft als verweer tegen deze vordering aangevoerd dat hij tijdig een beroep heeft gedaan op twee van de in artikel 16 van de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarden. Subsidiair stelt hij dat hij zich tijdig heeft beroepen op ontbinding dan wel opschorting, omdat [geïntimeerde] een woning wilde leveren die niet conform was aan de overeenkomst. Meer subsidiair heeft [appellant] matiging van de bedongen boete gevraagd. De rechtbank heeft onder verwerping van de verweren van [appellant] de vordering van [geïntimeerde] toegewezen.

De beoordeling van de grieven 3. Alvorens de grieven te bespreken, stelt het hof vast dat in hoger beroep niet langer in geschil is dat [appellant] een financiering kon verkrijgen voor de koopsom, vermeerderd met kosten koper onder de voorwaarden van de Nationale Hypotheek Garantie en dat hem daarom geen beroep toekwam op de ontbindende voorwaarde als geformuleerd in artikel 16 lid 1 sub b van de

212

koopovereenkomst. Geen grief is immers gericht tegen rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank het volgende overweegt: Uit de fax van 24 juni 2009 van Financenter blijkt dat [appellant] een bedrag van ongeveer EUR 208.000,00 kon lenen onder de voorwaarden van de Nationale Hypotheek Garantie. Niet gesteld of gebleken is dat de koopsom tezamen met het bedrag van de kosten koper groter is dan EUR 208.000,00. Dit wordt bevestigd in de brief van 3 juli 2009 van de Hypotheker Sneek waarin staat dat op basis van dat bedrag een woning van EUR 187.000,00 gefinancierd kan worden. Dat [appellant] uiteindelijk toch geen financiering heeft gekregen houdt verband met het feit dat hij ook verbouwingskosten ten bedrage van EUR 20.400,- trachtte te financieren. [appellant] is echter overeengekomen met [geïntimeerde] dat hij de koopovereenkomst kon ontbinden als hij geen financiering kon krijgen voor de koopsom en de kosten koper. Nu afdoende blijkt dat hij voor deze posten wel financiering kon verkrijgen heeft [appellant] niet op goede gronden een beroep gedaan op artikel 16 lid 1 sub b van de koopovereenkomst.

4. In hoger beroep is wat betreft het beroep op de ontbindende voorwaarden derhalve alleen nog in geschil of [appellant] een beroep toekwam op de ontbindende voorwaarde die is verwoord in artikel 16 lid 1 onder c van de koopovereenkomst en of hij die voorwaarde daadwerkelijk heeft ingeroepen.

Deze ontbindende voorwaarde houdt in dat [appellant] kan ontbinden indien hij op 19 juni 2009 geen "met de aangevraagde hypothecaire geldlening corresponderende Nationale Hypotheek Garantie heeft verkregen".

5. De rechtbank heeft ter zake beslist dat [appellant] ook op deze ontbindende voorwaarde geen beroep toekwam en heeft daartoe (in de woorden van het hof samengevat) overwogen, dat: (i) ter verkrijging van een Nationale Hypotheek Garantie een bouwkundig rapport is vereist als verwacht wordt dat de direct noodzakelijke kosten voor herstel van achterstallig onderhoud meer dan 10% van de getaxeerde onderhandse waarde bedragen; (ii) uit het rapport van Schrale volgt dat dit volgens hem niet het geval was; (iii) er aldus geen verplichting bestond een bouwkundig rapport over te leggen; (iv) er voor [appellant] gelet op de normen van Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen dan ook geen verplichting bestond de onderhoudskosten mee te financieren om in aanmerking te komen voor de Nationale Hypotheek Garantie, (v) de bouwkundige van de V.E.H. de conditie van de woning als ―goed‖ heeft beoordeeld (met uitzondering van de platte daken die als ―matig‖ zijn beoordeeld) en de door [appellant] gestelde noodzakelijke herstelkosten dan ook feitelijk een woningverbetering betreffen, hetgeen niet onder het financieringsvoorbehoud valt; (vi) de rapporten van Schrale en de V.E.H. dateren van na 19 juni 2009, waardoor [appellant] zich bij zijn beroep op de ontbindende voorwaarde niet op deze rapporten kon baseren.

6. Tegen dit oordeel zijn grieven I en III in het principaal appel gericht. Voorts betoogt [geïntimeerde] in zijn enige grief in het incidenteel appel dat door [appellant] nooit tijdig een beroep is gedaan op de ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 16 lid 1 en onder c, zodat de rechtbank aan de vraag of een beroep op die voorwaarde gegrond is niet had kunnen toekomen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

7. Het hof stelt voorop dat de rapporten van Schrale en V.E.H. dateren van respectievelijk 1 en 2 juli 2009. [appellant] heeft op 20 juni 2009 de ontbindende voorwaarde ingeroepen. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de rapporten van Schrale en de V.E.H. dateren van na 19 juni 2009 en [appellant] zich bij zijn beroep op de ontbindende voorwaarde niet op deze rapporten kon baseren heeft

213

[appellant] (in de toelichting op grief III) aangevoerd dat Schrale zijn inspectie heeft verricht op 16 juni 2009 en zijn bevindingen eerst in concept heeft verstrekt. Die stelling is door [geïntimeerde] niet weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.

8. Tegen het oordeel van de rechtbank dat Schrale in zijn rapport de vraag of hij verwacht dat de direct noodzakelijke kosten voor herstel van achterstallig onderhoud meer dan 10% van de getaxeerde onderhandse waarde zullen bedragen ontkennend beantwoordt, heeft [appellant] aangevoerd dat dit antwoord verderop in het rapport op losse schroeven is komen te staan. [appellant] beroept zich op de volgende passages: ―aanvullende werkzaamheden geadviseerd door de taxateur: - herstel betonschade funderingsbalk voorzijde woning; - Nader onderzoek naar de vochtophoping in de kruipruimte en de doorslag betonnen begane vloer. Nemen van preventieve maatregelen van zoals meer ventilatie, drainage en isolatie.‖ [appellant] stelt verder (citaat uit memorie van grieven 12:) ―Het is deze opmerking die de financier ertoe brengt dit advies op te volgen omdat er in de taxatie een herstelpost wordt genoemd van € 25.000,- en er nog onzekerheid door de taxateur wordt geïntroduceerd die het aannemelijk maakt dat de genoemde 10% norm juist wel zou kunnen worden overschreden (…).‖ De rechtbank zou volgens [appellant] voorts miskennen ―dat een bouwkundige taxatie in het kader van een Nationale Hypotheek Garantie ook geïndiceerd is als uit de taxatie blijkt dat de woning een nader bouwkundig onderzoek verdient.

Daar was in dit geval sprake van (…) Het was namelijk deze omstandigheid die de financier deed besluiten om (nog) geen financiering te verstrekken en een nader onderzoek te laten doen (…). De uitkomst van dat nadere onderzoek door de Vereniging Eigen Huis was van dien aard dat de financier tot de conclusie kwam dat de woning niet voor een financiering in aanmerking kwam tegen de gestelde voorwaarde onder nationale hypotheekgarantie waarbij zij de offerte introk.‖ 9. Het hof kan [appellant] in dit betoog niet volgen.

Voorop staat dat Schrale met zoveel woorden in zijn rapport heeft verklaard dat hij niet verwacht dat de direct noodzakelijke kosten voor herstel van achterstallig onderhoud meer dan 10% van de getaxeerde onderhandse waarde bedragen. Dat uit het vervolg van zijn rapport zou blijken dat die verklaring ―op losse schroeven komt te staan‖ vermag het hof niet in te zien. Het bedrag van € 25.000,- dat Schrale verderop in zijn rapport noemt heeft, anders dan [appellant] suggereert, immers niet alleen betrekking op de aanvullende werkzaamheden zoals die door Schrale worden geadviseerd, maar tevens op alle overige nog uit te voeren werkzaamheden die daaraan voorafgaand in zijn rapport worden opgesomd.

Daarbij gaat het onder andere om aanzienlijke kostenposten zoals ―het vernieuwen van de complete keuken met inrichting‖ en het ―vernieuwen en verkleinen van de badkamer‖. Het spreekt voor zich dat laatst genoemde werkzaamheden niet gerekend kunnen worden tot ―direct noodzakelijke kosten voor herstel van achterstallig onderhoud‖ maar moeten worden gezien als woningverbetering. Voorts stoelt het bedrag van € 25.000,- blijkens het rapport niet op een calculatie of schatting van Schrale maar op een opgaaf van de opdrachtgever (dus [appellant] zelf) en wordt in het rapport vermeld dat opdrachtgever zelf een deel van de werkzaamheden zal uitvoeren.

10. Ook is er niet een van de geldverstrekker afkomstig stuk overgelegd waaruit blijkt dat deze naar aanleiding van de conceptbevindingen van Schrale zich jegens [appellant] op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] verplicht was herstelwerkzaamheden mee te financieren om in aanmerking te komen voor de Nationale Hypotheekgarantie en dat hij daarvoor gelet op zijn inkomen niet in aanmerking kwam.

214

11. In het rapport Schrale wordt ten aanzien van twee onderdelen (de vochtophoping in de kruipruimte en de doorslag in de betonnen vloer) aanbevolen nader onderzoek te doen. Het hof wil wel aannemen dat de geldverstrekker op grond van het rapport Schrale van [appellant] verlangde dat een bouwkundig rapport zou worden uitgebracht. Ten tijde van het inroepen van de ontbinding op 20 juni 2009 was dit onderzoek evenwel nog niet uitgevoerd, laat staan dat daarvan een rapport was opgemaakt. Het kan dus niet kloppen dat [appellant] op 20 juni 2009 heeft ontbonden omdat de geldverstrekker op basis van dit rapport had besloten dat hij verplicht was voor € 20.400,- aan werkzaamheden uit te laten voeren om in aanmerking te komen voor de Nationale Hypotheek Garantie en dat deze geldverstrekker zich terugtrok toen bleek dat [appellant] dit niet kon betalen, noch meefinancieren. Uit de inhoud van de fax van 20 juni 2009 blijkt ook niet dat [appellant] zich mede op deze ontbindingsgrond beroept. Daarin spreekt hij uitsluitend over het niet kunnen financieren van de koopsom en de kosten koper.

12. De principale grieven I en III falen dan ook en behoeven voor het overige geen bespreking. De incidentele grief slaagt. Overigens is de stelling die in deze grief wordt geponeerd zonder noodzaak als incidentele grief gepresenteerd, gelet op het feit dat in het dictum van het bestreden vonnis geen enkele voor [geïntimeerde] nadelige beslissing is genomen.

13. Daarmee komt het hof aan het tweede verweer van [appellant] tegen de vordering, namelijk een beroep op ontbinding dan wel opschorting vanwege nonconformiteit. De rechtbank heeft ook dit verweer verworpen en heeft daartoe overwogen dat de gebreken waarop [appellant] zich beroept voor hem kenbaar waren als bedoeld in artikel 5.3 van de koopovereenkomst. Tegen dit oordeel is grief II in het principaal appel gericht.

14. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] onder meer dat de rechtbank nalaat aan te geven welke gebreken in het kader van non-conformiteit beoordeeld moeten worden en welke daarbij de relevante omstandigheden van het geval zijn. Naar het oordeel van het hof maakt [appellant] de rechtbank hier een verwijt dat hem zelf aangaat. Op hem rust als partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat een non-conforme woning zou worden geleverd de stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast dat de woning niet conform is aan hetgeen hij daarvan op grond van de overeenkomst mocht verwachten. [appellant] stelt niet meer dan dat op grond van de overeenkomst de woning geschikt moet zijn voor normaal gebruik en dat zulks niet het geval is, gegeven de ―waslijst aan gebreken‖ zoals deze door de bouwkundige is vastgesteld. Naast het rapport van de bouwkundige verwijst [appellant] naar de brief van zijn raadsman d.d. 9 juli 2009 (prod. 2 bij de conclusie van antwoord). Het is evenwel niet aan de rechter om in de door een partij overgelegde producties op zoek te gaan naar feiten die mogelijk aan de vordering of het verweer ten grondslag worden gelegd. Van [appellant] had mogen worden verwacht dat hij in de gedingstukken per vermeend gebrek zou toelichten waaruit dit precies bestaat en waarom dit naar zijn mening meebrengt dat de woning niet geschikt is voor normaal gebruik. [appellant] heeft dit nagelaten. Het zijdelings aanstippen van enkele klachten (zie met name mvg sub 18: betonschade, vochtprobleem, scheurvorming en verzakking) acht het hof in dit verband onvoldoende. Het had op de weg van [appellant] gelegen dit verder uit te werken en te onderbouwen.

Ditzelfde geldt ten aanzien van de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] een spreekplicht zou hebben geschonden. Ook die stelling is niet gespecificeerd per vermeend gebrek, noch heeft [appellant] toegelicht en per gebrek gespecificeerd op grond waarvan op [geïntimeerde] naar verkeersopvattingen een spreekplicht zou rusten. Al met al is de onderbouwing van deze grondslag van het verweer

215

onvoldoende. Dit brengt mee dat de grief geen doel kan treffen en verder geen bespreking behoeft.

15. Met grief V in het principaal appel klaagt [appellant] dat de rechtbank de wettelijke rente over de boete heeft toegewezen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] dat met de boete de schade is gefixeerd en dat daarnaast geen ruimte is voor wettelijke rente als schadevergoeding. Dit betoog getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de wettelijke rente de (gefixeerde) vertragingschade is, die voor vergoeding in aanmerking komt als de schuldenaar met de betaling van de boete in verzuim is. Terecht is niet bestreden dat dit verzuim in ieder geval met de inleidende dagvaarding is ingetreden. Vergelijk: HR 5-09-2008, NJ 2010/272. De grief faalt.

16. De grieven IV en VI in het principaal appel bouwen voort op de hiervoor verworpen grieven en delen daarom het lot daarvan.

De slotsom.

17. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (voor wat betreft de aan de zijde van [geïntimeerde] te liquideren kosten van de advocaat te begroten op 1 punt in tarief II). Het hof tekent aan dat in het incidenteel appel een afzonderlijk dictum en een beslissing over de proceskosten achterwege blijft, nu dat zonder noodzaak is ingesteld.

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 649,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 februari 2012 in bijzijn van de griffier.

216

Mr. J.E. Fesevur, Retentierecht in de dagelijkse bouwpraktijk, TBR 2010/60 1.

Inleiding Door de Redactie van dit tijdschrift zijn mij elf recente arbitrale vonnissen, waarin retentierecht van aannemers op onroerende zaken een rol speelde, toegezonden met het verzoek hierop wat betreft het retentierecht commentaar te geven. Het gaat om niet gepubliceerde vonnissen. [2] Zes hiervan werden gewezen in een kort geding; éénmaal betrof het een hoger beroep. De arbiters waren allen lid, en veelal ook lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Zij deden in alle gevallen recht 'als goede mannen naar billijkheid', en berechtten de zaak hetzij alléén (in zes gevallen) hetzij als driemanschap (in vijf gevallen). Slechts in één enkel geval was de alleensprekende arbiter een professionele jurist, en in één ander geval maakte een jurist deel uit van het collectief. Toegevoegd was steeds de secretaris van de Raad. De arbitrage stoelde in vijf gevallen op de arbitrale clausule in de Algemene voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992), in twee gevallen op die in de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (UAV 1989), en in vier gevallen op afzonderlijk tussen partijen gesloten overeenkomsten. De kwesties die de revue passeerden vormen een mooie staalkaart van de in de praktijk vaak voorkomende geschilpunten rond het retentierecht van een aannemer die werk verricht heeft aan een onroerende zaak. Zij betreffen onder meer de vordering waarvoor en het object waarop het retentierecht kan worden uitgeoefend, alsmede de hiertoe vereiste feitelijke macht over dit object. Het ging hierbij vooral om nieuwbouw en verbouwing van woningen van allerlei aard, zoals 'gewone' woonhuizen, villa's, bungalows en recreatiewoningen.

In sommige arbitrale uitspraken zijn mijns inziens juridische misslagen aanwijsbaar. De arbiters waren dan ook, zoals gezegd, op een enkele uitzondering na geen vakjuristen, doch ingenieurs of architecten. Wel was de toegevoegde secretaris steeds een jurist, evenals de gemachtigden van partijen.

Ook al neemt men in aanmerking dat de arbiters recht deden 'als goede mannen naar billijkheid', en dat het in een aantal gevallen ging om uitspraken in kort geding, blijft het toch zinvol om hun uitspraken te leggen langs de meetlat van de regels van het recht, en ze wat betreft het retentierecht te beoordelen tegen de achtergrond van de wettelijke regeling, met inbegrip van de grondgedachten hiervan.

In het navolgende worden aangaande het recht van een aannemer om de bouwplaats niet vrij te geven zolang zijn vordering op de opdrachtgever onvoldaan blijft, slechts de aspecten aangestipt die relevant zijn voor de hier voorliggende concrete situaties. Ook worden de arbitrale vonnissen niet elk afzonderlijk besproken, doch is getracht de zich voordoende kwesties eruit te destilleren, en deze in enigszins systematisch verband gezamenlijk aan de orde te stellen. Om deze reden zal ik voorts steeds spreken van de arbiter in enkelvoud, ook als de uitspraak afkomstig is van een driemanscollege.

2.

Retentierecht van aannemer op onroerende zaak Een aannemer, die werk heeft verricht aan een onroerende zaak van zijn opdrachtgever en over deze zaak ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst

217

de feitelijke macht heeft, is zolang zijn opeisbare vordering op de opdrachtgever ter zake van dit werk onvoldaan blijft, bevoegd om de nakoming van zijn verplichting tot afgifte van de zaak aan zijn opdrachtgever op te schorten. Anders gezegd: deze aannemer heeft aangaande deze zaak een retentierecht.

Hiermee zijn tevens de vereisten genoemd die bij de te bespreken gevallen vervuld moeten zijn voor het ontstaan van dit retentierecht, namelijk de aannemer moet feitelijke macht over de zaak hebben, zijn vordering op de opdrachtgever moet opeisbaar zijn, en er moet een (uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende) samenhang bestaan tussen deze vordering en de (in beginsel gebleven) verplichting van de aannemer om de zaak weer in de macht van de opdrachtgever te brengen. Als aan deze vereisten voldaan is, ontleent de aannemer zijn retentierecht rechtstreeks aan de wet (art.

6:52, 6:57 en 3:290 BW). Dit impliceert dat het onjuist is om, zoals sommige arbiters deden, te spreken van 'vestiging' van een retentierecht; het retentierecht is niet een zakelijk recht dat op grond van een titel volgens bepaalde vormvoorschriften op de zaak wordt gevestigd.

Welbeschouwd komen de genoemde vereisten voort uit het wezen van het retentierecht (wat betreft de feitelijke macht) en de in de redelijkheid en billijkheid gelegen rechtsgrond van dit recht (wat betreft de opeisbaarheid van de vordering en haar samenhang met de verplichting tot afgifte; de opdrachtgever zou namelijk in strijd met redelijkheid en billijkheid handelen door afgifte van de zaak te verlangen zonder zelf zijn verplichting tot betaling na te komen). Het zijn deze grondgedachten die in de wet tot uitdrukking zijn gebracht.

Doordat meestal voldaan is aan het vereiste van samenhang tussen de vordering van de aannemer en zijn (in beginsel bestaande) verplichting tot afgifte van de zaak als de vordering en de verplichting uit één en dezelfde aannemingsovereenkomst voortvloeien, was het in een van de hier besproken gevallen in zoverre denkbaar dat de aannemer die zich bij één overeenkomst verbonden had tot het bouwen van 37 woningen, een retentierecht toekwam op een nog niet afgegeven woning ter zake van een onbetaald gebleven vordering die een der andere woningen betrof die reeds was afgebouwd en afgegeven (zoals hieronder nog zal worden aangegeven, zou er in dit geval, doordat het om een koop-aannemingsovereenkomst ging, mogelijk niettemin een andere reden zijn om het retentierecht te ontkennen).

In het navolgende zullen de uit de genoemde vereisten voortvloeiende kwesties, voor zover zij een rol speelden in de hier te bespreken concrete gevallen, nader worden bezien.

3.

Primaire functie van het retentierecht Door de zaak in zijn macht te houden, en dus niet aan de opdrachtgever ter beschikking te stellen, oefent de aannemer druk uit op de opdrachtgever om zijn schuld aan de aannemer te voldoen. Eerst nadat deze schuld is voldaan, dient de aannemer zijn verplichting tot 'afgifte' van de zaak na te komen. Onder het zogenoemde oude recht (het recht dat gold krachtens het Burgerlijk Wetboek van 1838) hield het retentierecht uitsluitend zo'n opschortingsbevoegdheid in, en was het dus louter een verweermiddel tegen een vordering tot afgifte van de zaak (met als effect dat de wederpartij onder druk staat tot betalen). Hierdoor konden, als de schuldenaar weigerde te voldoen en de retentor zijn recht handhaafde, vooral wanneer ook derden in het geding waren, uitzichtloze situaties ontstaan,

218

waarin de toestand volstrekt bevroren bleef. Om zulke impasses te doorbreken, heeft de wetgever van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (in werking sinds 1992) het recht van opschorting (terughouding) aangev uld met een recht van voorrang bij verhaalsuitoefening op de teruggehouden zaak (art. 3:292 BW). Uit deze ontwikkeling mag men echter niet concluderen dat de terughoudingsbevoegdheid niet bestaat als de zaak in kwestie niet voor verhaal vatbaar is. Ook al kan in een bepaald geval de additionele bevoegdheid tot preferente verhaalsuitoefening niet worden gerealiseerd, dan blijft toch de primaire bevoegdheid tot opschorting (terughouding) als zodanig bestaan. Op dit punt is mijns inziens in twee arbitrale vonnissen een misslag begaan. Onjuist namelijk is de uitspraak dat het doel van het retentierecht niet is om de aannemer een pressiemiddel te verschaffen, doch uitsluitend is om hem een sterk verhaalsrecht te geven. Eveneens onjuist is een ander vonnis, waarbij het retentierecht (en dus ook de terughoudingsbevoegdheid als pressiemiddel) aan de aannemer werd ontzegd op grond van het enkele feit dat de desbetreffende zaak uit haar aard niet voor verhaalsuitoefening vatbaar was.

Een en ander wil overigens niet zeggen dat het enkele terughouden (de uitoefening van pressie) altijd snel tot het door de aannemer gewenste resultaat leidt. In een van de hier besproken gevallen deed zich zelfs de uitzonderlijke situatie voor dat een aannemer retentierecht uitoefende op een geheel afgebouwd pand, en deze toestand al meer dan vijf jaar duurde.

4.

Feitelijke macht over de zaak Van een bevoegdheid tot opschorting van de nakoming van een verplichting tot afgifte van de onroerende zaak waaraan het werk verricht is (met andere woorden: van een retentierecht op deze zaak) kan alleen sprake zijn als de aannemer over deze zaak feitelijke macht uitoefent. Deze situatie kan zich voordoen als de aannemer, door de bouwplaats niet te ontruimen, en allerhande bouwbenodigdheden (zoals steigers, draglines, cementmolens, bouwketen, afvalcontainers, zakken cement, partijen stenen en timmerhout) te laten staan, anderen het normale gebruik van de onroerende zaak (zoals in de hier besproken gevallen woningen van allerlei aard) feitelijk onmogelijk kan maken. Ook kan dit door deze anderen de toegang tot de bouwplaats te beletten, bijvoorbeeld door het laten staan van hekwerken of het onder zich houden van de voor toegang benodigde sleutels. Voor het oordeel of in een concreet geval de aannemer over voldoende feitelijke macht beschikt om van een retentierecht te kunnen spreken, blijven de omstandigheden van dit geval beslissend. Opvallend is, dat in de hier besproken gevallen door de arbiters aan deze aangelegenheid geen nadere overwegingen zijn gewijd, zodat zij er kennelijk steeds van zijn uitgegaan dat de aannemer de voor het retentierecht vereiste feitelijke macht over de zaak uitoefende, terwijl dit toch zeker bij werkzaamheden aan bewoonde woningen stellig niet vanzelfsprekend en ook lang niet altijd gerealiseerd is.

Het aanbrengen van borden of aanplakbiljetten met de mededeling van de uitoefening van retentierecht, is op zichzelf geen middel tot verkrijging of behoud van feitelijke macht, en dus als zodanig voor het bestaan van retentierecht zonder betekenis. Normaal gebruik van de onroerende zaak of toegang tot de bouwplaats wordt door deze enkele handeling immers niet feitelijk onmogelijk gemaakt. De uiterlijke kenbaarheid van de uitoefening van een retentierecht (waarbij plaatsing van borden inderdaad een rol kan spelen) is alleen van belang voor de werking van dit retentierecht tegen eventuele latere derden-verkrijgers, maar is geen vereiste voor het bestaan van het recht zelf. De arbiter die

219

oordeelde dat zonder 'zichtbaarheid' geen retentierecht kan bestaan, en dat het deze eis van 'zichtbaarheid' is die vervuld wordt door plaatsing van hekwerken, beging dus een misslag. In een van de andere hier besproken gevallen werd getwist over de vraag of op de aangebrachte borden wel of nie t de juiste naam van de aannemer genoemd was. Uit het zo-even opgemerkte moge echter duidelijk zijn dat deze vraag voor het bestaan van het retentierecht volstrekt irrelevant is.

Ten overvloede wil ik aangaande het laten staan van hekwerken nog opmerken dat, hoewel dit in eerste instantie dient tot behoud van de feitelijke macht over de zaak en dus tot effectuering van het retentierecht, niettemin de aanwezigheid van zo'n hekwerk tevens - doch in tweede instantie - van betekenis kan zijn voor de uiterlijke kenbaarheid van het uitgeoefende retentierecht en dus voor de werking van dit eenmaal bestaande recht tegen posterieure derden.

Voorts is het van belang om in te zien dat het primair defensieve karakter van het retentierecht (als verweermiddel voor de aannemer tegen de vordering van de opdrachtgever tot afgifte van de zaak) meebrengt dat de feitelijke macht van de aannemer over de zaak verkregen moet zijn als uitvloeisel van de normale uitvoering van de aannemingsovereenkomst, en dus op rechtmatige wijze. Het mag niet zo zijn dat de aannemer, met de bedoeling om een retentierecht in het leven te roepen, eigenmachtig de feitelijke macht 'usurpeert'. Het hekwerk kan dan ook voor het retentierecht uitsluitend van betekenis zijn als dit reeds geplaatst was bij de uitvoering van de werkzaamheden. Het aanbrengen van een hekwerk kan echter wel weer geoorloofd zijn als dit weliswaar geschiedt nadat een retentierecht is ontstaan, doch ter uitvoering van de zorgverplichting van de aannemer gedurende de retentie (bijvoorbeeld ter bescherming tegen diefstal van op de bouwplaats aanwezige zaken of tegen vandalisme ). Doorgaans echter zal zo'n hekwerk precies om dezelfde redenen dan al reeds eerder, namelijk bij de uitvoering van de bouwwerkzaamheden, zijn aangebracht.

Op dezelfde wijze moet de kwestie van het aanbrengen van sloten beoordeeld worden. Uitoefening van feitelijke macht over de onroerende zaak is ook mogelijk door de opdrachtgever of anderen de toegang tot de bouwplaats te beletten met behulp van sloten en terughouding van de sleutels. Ook dit heeft zich in hier besproken gevallen voorgedaan. Door arbiters werd aan een aannemer het recht tot het aanbrengen van nieuwe sloten zonder meer toegekend. Men dient ook hierbij echter in het oog te houden dat het retentierecht primair defensief van aard is, en feitelijke macht over de zaak dus verkregen moet zijn als normaal uitvloeisel van de aannemingsovereenkomst, en niet eigenmachtig door de aannemer mag zijn geschapen. Indien de bouwopdracht meebrengt dat sloten worden aangebracht, en deze ook daadwerkelijk aangebracht zijn, dan mag de aannemer van deze sloten gebruik maken om zijn feitelijke macht te handhaven door de sleutels onder zich te houden. Niet geoorloofd is echter dat de aannemer, geheel los van de overeenkomst, reeds bestaande sloten gaat vervangen of extra sloten gaat plaatsen uitsluitend om de opdrachtgever en anderen 'buiten te sluiten', en zich hierdoor feitelijke macht over de zaak te verschaffen teneinde voor zich een retentierecht te doen ontstaan. Afgezien hiervan kan, als een retentierecht eenmaal rechtens is ontstaan, het nodig zijn om sloten aan te brengen ter voldoening aan een zorgverplichting gedurende het uitoefenen van dit retentierecht. Ten overvloede merk ik nogmaals op dat ik in dit artikel uitsluitend inga op wat zich in de hier voorliggende gevallen heeft afgespeeld, zodat de 'sleutelkwestie' hiermee geenszins uitputtend behandeld is, en vele varianten onbesproken blijven.

5.

220

Object van retentierecht; onroerende en roerende zaken In de hier besproken gevallen was het object van het retentierecht primair een onroerende zaak. Het deed zich echter eveneens voor dat roerende zaken mede in het geding kwamen. Dit geval betrof een ingrijpende verbouwing van een woning, waarbij alleen de voorgevel bleef staan en voor het overige sprake was van nieuwbouw. Omdat de opdrachtgever achterstallig was met termijnbetalingen staakte de aannemer zijn werkzaamheden en verliet hij de bouwplaats. Hierdoor kon hij ten aanzien van de onroerende zaak geen retentierecht meer inroepen.

Vervolgens echter heeft de aannemer reeds geplaatste deuren en ramen weer van het bouwwerk losgemaakt en onder zich genomen. Hiernaast had de aannemer nog een glas-in-loodraam in handen, dat niet reeds voordien in het bouwwerk geplaatst was geweest. Had de aannemer nu retentierecht op deze bij de bouw betrokken roerende zaken? Wat betreft de eigenmachtig door de aannemer van het bouwwerk losgemaakte deuren en ramen kan zonder aarzeling gezegd worden dat hij deze niet uit hoofde van de normale uitvoering van de aannemingsovereenkomst onder zich had (en dat hierdoor tevens de voor het hebben van retentierecht vereiste samenhang tussen zijn verplichting tot afgifte van deze zaken en zijn vordering op de opdrachtgever ontbrak). De arbiter oordeelde dan ook terecht dat de aannemer deze deuren en ramen moest terugplaatsen. Hiertoe kan worden aangevoerd dat de aannemer een onrechtmatige daad had begaan, die hem verplichtte tot herstel in de vorige toestand. Anders moet evenwel gedacht worden over het genoemde glas-inloodraam. Volgens de arbiter bestond hierop evenmin retentierecht, en moest het aan de opdrachtgever worden afgegeven. Deze beslissing nu is mijns inziens onjuist. Aangaande dit raam, dat nog niet in het gebouwde geplaatst was geweest en waarover de aannemer nog steeds als normaal uitvloeisel van de aannemingsovereenkomst de feitelijke macht uitoefende, is aan de vereisten voor een retentierecht voldaan.

Blijkens de omschrijving van het retentierecht in art. 3:290 BW is dit recht alleen bestaanbaar als het object ervan als een zaak kan worden gezien. Het object moet dus in ieder geval stoffelijk van aard zijn. De vraag is echter of retentierecht ook denkbaar is op een gedeelte van een zaak, als een aannemer werk verricht heeft aan een afzonderlijk onderscheidbaar deel van een onroerende zaak, en over dit gedeelte de feitelijke macht heeft. Deze vraag wil ik bevestigend beantwoorden, maar wel met een zekere nuancering. Zoals hierboven reeds werd opgemerkt, valt het retentierecht in twee elementen uiteen, namelijk een primair terughoudingselement en een additioneel verhaalselement. Aangaande het verhaalselement kan worden gesteld dat zelfstandige uitwinning van een zaaksdeel niet mogelijk is. Dit neemt echter niet weg dat het primaire terughoudingselement van betekenis blijft. Met andere woorden: aangaande het zaaksdeel kan wel een terughoudingsbevoegdheid worden uitgeoefend, m aar het kan niet executoriaal worden verkocht. De arbiter, die een door een aannemer op een door deze gebouwd aquaduct gepretendeerd retentierecht afwees vanwege de onverkoopbaarheid van dit bouwwerk, had dus mijns inziens niet zo ver moeten gaan. Hij had kunnen oordelen dat het aquaduct weliswaar geen zelfstandige zaak was, doch het retentierecht niettemin in zoverre terecht werd ingeroepen dat de aannemer wel een terughoudingsbevoegdheid toekwam en dus het gebouwde vooralsnog niet behoefde vrij te geven, zodat de aannemer van zijn pressiemiddel gebruik kon maken.

Een ander aspect van het gegeven dat het object van retentie een zaak (of eventueel een zaaksdeel) moet zijn, is de omstandigheid dat het de zaak van een

221

ander dan de aannemer zelf moet betreffen. Hoewel hierover ook een afwijkende visie bestaat, wordt dit althans in de literatuur doorgaans aangenomen. Men komt met deze kwestie in aanraking als door een aannemer retentierecht gepretendeerd wordt bij een koop-aannemingsovereenkomst. In een der voorliggende gevallen, waarin sprake was van een koopaannemingsovereenkomst en door de aannemer het retentierecht werd ingeroepen op een woning die deel uitmaakte van een door hem ontwikkeld project van meerdere woningen, heeft de desbetreffende arbiter aan dit aspect geen aandacht geschonken. Indien de grond met het erop gebouwde huis (als bestanddeel van de grond) nog eigendom van de aannemer zelf was, zou mijns inziens van een retentierecht geen sprake kunnen zijn.

6.

Redelijkheid en billijkheid als bestaansvereiste voor retentierecht Zoals hierboven reeds is vermeld, is de wezenlijke rechtsgrond van het retentierecht gelegen in de redelijkheid en billijkheid. Opgemerkt werd dat de opdrachtgever in strijd handelt met redelijkheid en billijkheid als hij afgifte van de zaak vordert zonder zelf zijn schuld aan de aannemer te voldoen. Omgekeerd kan ook de aannemer in strijd met redelijkheid en billijkheid handelen door een retentierecht te pretenderen, zoals bij een wanverhouding tussen het met terughouding gediende belang en het belang van de opdrachtgever bij beschikbaarheid van de zaak. In de hier besproken gevallen deed dit zich voor in situaties waarin terughouding van de zaak buitenproportioneel was of waarin de aannemer bij de terughouding geen belang had. De arbiters oordeelden hierbij dat uitoefening van retentierecht misbruik (of oneigenlijk gebruik) van het retentierecht opleverde, en verbonden hieraan de conclusie dat de aannemer hierdoor een onrechtmatige daad beging. In het vonnis werd dan uitoef ening van het retentierecht verboden, of werd uitgesproken dat het retentierecht moest worden opgeheven. Mijns inziens echter had in deze gevallen geconcludeerd moeten worden dat wegens afwezigheid van de rechtsgrond van het retentierecht in het geheel geen retentierecht bestond, en de aannemer zich dus beroept op een recht dat hij niet heeft. In wezen namelijk vormt de redelijkheid en billijkheid het alles overheersende bestaansvereiste voor dit recht.

Dit betekent in de voorliggende gevallen dat nu de aannemer geen retentie-recht had, er dus ook geen sprake kan zijn van misbruik (of oneigenlijk gebruik) van dit recht noch van het plegen van een onrechtmatige daad door uitoefening van dit recht. Evenmin kan een veroordeling worden uitgesproken die inhoudt dat uitoefening van het retentierecht verboden wordt, of het retentierecht moet worden opgeheven. Van een recht dat niet bestaat, kan de uitoefening immers niet verboden worden, noch kan een niet bestaand recht worden opge heven. Een onterechte weigering van de aannemer om de zaak aan de opdrachtgever af te geven, is dan ook een kwestie die gezien moet worden als een tekortkoming bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst, met de hieruit voortvloeiende consequenties. Aldus kan de aannemer onder meer worden veroordeeld tot het opgeven van zijn feitelijke machtspositie en tot het weer volledig ter beschikking van de opdrachtgever stellen van de zaak, eventueel binnen een naar omstandigheden redelijke termijn, en zo nodig versterkt door het opleggen van een dwangsom.

Op dezelfde wijze moet mijns inziens in het algemeen gedacht worden over de situatie waarin weliswaar aanvankelijk een retentierecht is ontstaan, doch nadien een door de opdrachtgever gedaan aanbod van adequate zekerheidstelling door de aannemer onredelijk wordt afgeslagen. Conform de rechtsgrond van het retentierecht bepaalt art. 6:55 BW dat door zo'n zekerheidstelling het

222

retentierecht in beginsel eindigt. Een aannemer die desondanks de zaak blijft terughouden, kan dit dan niet langer baseren op een hem toekomend recht hiertoe. Hoewel genoemd wetsartikel naar de letter eist dat de zekerheid (daadwerkelijk) is gesteld, zal - ervan uitgaande dat de aangeboden zekerheid voldoende is, en deze niet door de opdrachtgever eenzijdig kan worden geĂŤffectueerd - een onredelijk afgeslagen aanbod tot zekerheidstelling hiermee mijns inziens op ĂŠĂŠn lijn gesteld mogen worden.

Het zojuist opgemerkte betreft de situatie waarin een aanbod tot een zekerheidstelling, die evident voldoende is om de voldoening van de vordering van de aannemer zonder onredelijke vertraging te garanderen, niettemin door de aannemer genegeerd wordt. Het kan evenwel ook betwistbaar zijn of een bepaalde door de opdrachtgever aangeboden of gestelde zekerheid in de desbetreffende concrete situatie als adequaat beschouwd kan worden. Zo deed zich in een der hier besproken gevallen de vraag voor of een in de vorm van een bankgarantie aangeboden zekerheid onder de gegeven omstandigheden voldoende was. Dit zijn echter kwesties die alleen voor ieder geval afzonderlijk beantwoord kunnen worden. In het algemeen kan slechts gezegd worden dat een bestaand retentierecht uitsluitend eindigt als de aangeboden of gestelde zekerheid de door het retentierecht geboden zekerheid als het ware kan vervangen.

7.

De vordering van de aannemer Retentierecht is alleen denkbaar als de aannemer een vordering heeft op de opdrachtgever, en deze vordering tevens opeisbaar is (art. 6:52 lid 1 BW). Ook dit is in wezen een uitvloeisel van de rechtsgrond van de terughoudingsbevoegdheid (de redelijkheid en billijkheid). Indien het bestaan van een vordering vaststaat, doch de omvang (het bedrag) ervan door de opdrachtgever betwist wordt (zoals in vrijwel alle hier besproken procedures het geval was), dan is deze strijd over de omvang op zichzelf geen beletsel voor aanvaarding van een retentierecht. Als niettemin in een concreet geval de omvang van de vordering weliswaar omstreden is, maar wel vaststaat dat deze omvang relatief gering is (dat wil zeggen als evident is dat het belang van de aannemer om deze vordering voldaan te krijgen in het niet valt bij het belang van de opdrachtgever om over de zaak te kunnen beschikken), dan kan - zoals in het voorgaande reeds is opgemerkt - het bestaan van een retentierecht vanwege deze di sproportionaliteit als strijdig met redelijkheid en billijkheid worden ontkend. Uit een en ander moge blijken dat de arbiter, die in een geval van onenigheid over de omvang van de vordering een gepretendeerd retentierecht afwees op grond van de overweging dat door uitoefening ervan de opdrachtgever onder druk gezet zou kunnen worden om een hogere betaling te verrichten dan waartoe hij in feite verplicht zou kunnen zijn, deze afwijzing baseerde op een onjuiste grond.

In een situatie, waarin bij vaststaan van het bestaan van de vordering een retentierecht kan worden aangenomen, doch het bedrag van de vordering door de aannemer mogelijk te hoog gesteld is, zal separaat van het aanwezige retentierecht geprocedeerd moeten worden over de omvang van de vordering, en zal de opdrachtgever aan dit retentierecht vooralsnog alleen kunnen ontkomen door een zekerheidstelling die voldoende is ter dekking van het door de aannemer gestelde bedrag.

Zoals gezegd, is voor het hebben van retentierecht vereist dat de vordering van

223

de aannemer opeisbaar is. Niet nodig is echter dat de opdrachtgever formeel als schuldenaar in verzuim is. De arbiter die in een der voorliggende gevallen oordeelde dat een retentierecht kon worden aanvaard vanwege het feit dat het verzuim van de opdrachtgever vaststond, stelde dus in wezen voor het bestaan van dit recht een te strenge eis, en baseerde het bestaan van het retentierecht dus op een onjuiste grondslag.

8.

Door aannemer gemaakte kosten betreffende het retentierecht Gedurende de uitoefening van het retentierecht heeft de aannemer een wettelijke zorgverplichting aangaande de teruggehouden zaak. De hieruit voortvloeiende kosten moeten hem door de opdrachtgever worden vergoed, en zolang dit niet is geschied blijft het retentierecht gelden (vgl. art. 6:27 en 3:293 BW). Naarmate de uitoefening van het retentierecht langer duurt, kunnen deze kosten aanzienlijk oplopen. In het reeds genoemde geval, waarin het retentierecht (op een geheel afgebouwd pand) wel uitzonderlijk langdurig werd uitgeoefend, namelijk meer dan vijf jaar, was gedurende de eerste helft van deze periode de (door de arbiters toegewezen) kostenpost reeds opgelopen tot een bedrag van ruim 50.000 euro.

Hierbij werd door de arbiters zelfs aangetekend dat dit alleen nog maar de hoognodige kosten betrof, en wel onder meer wegens de plaatsing van hekwerken, een opstalverzekering (gedurende de retentieperiode), toezicht en huur van een directiekeet met inventaris. In een ander voorli ggend geval konden, bij uitoefening van retentierecht op een half afgebouwd huis, als uit de wettelijke zorgverplichting voortvloeiende kosten waarvoor het retentierecht mede gold, de kosten van afdekken en het regen- en winddicht maken worden gezien.

Een afzonderlijke kwestie betreft mijns inziens de kosten die een aannemer eventueel heeft moeten maken om zijn retentierecht als zodanig te kunnen effectueren, voor zover deze te onderscheiden zijn van kosten uit hoofde van een wettelijke zorgplicht. Mits deze kosten vallen binnen redelijke grenzen, zullen zij mijns inziens verhaald mogen worden op de opdrachtgever, en geldt het retentierecht evenzeer voor deze vordering. Als argument hiervoor zou ik willen stellen dat bij een bevoegdelijk door de aannemer uitgeoefend retentierecht de opdrachtgever in schuldeisers-verzuim verkeert (art. 6:59 BW), en bedoelde kosten gezien kunnen worden als kosten die als gevolg van dit verzuim zijn gemaakt (art. 6:63 BW). Men denke bijvoorbeeld aan kosten die verband houden met de handhaving van de feitelijke macht over de onroerende zaak, zoals het 'bezet' houden van de zaak door het laten staan van allerhande bouwbenodigdheden en de bewaking hiervan. Ook kan worden gedacht aan kosten van h et laten staan van hekwerken die eerder ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst waren geplaatst. Welke kosten redelijk zijn, zal doorgaans slechts in het concrete geval kunnen worden beoordeeld.

In enige van de voorliggende gevallen oordeelden arbiters dat het retentierecht van de aannemer mede gold voor kosten van plaatsing van hekwerken en sloten, zonder hierbij aan te geven op welke grond zij deze plaatsing als zodanig gerechtvaardigd achtten. Naar in het voorgaande reeds ter sprake is gebracht, is het aanbrengen van hekwerken en sloten echter niet geoorloofd als dit niet geschiedt in de normale uitvoering van de aannemingsovereenkomst. In gevallen waarin een aannemer retentierecht uitoefent en ook zonder gebruik van hekwerken en sloten feitelijke macht over de bouwplaats heeft, zou het alsnog plaatsen van (voordien niet reeds aanwezige) hekwerken en sloten hooguit

224

(namelijk slechts als de zorgvuldigheid dit onder de gegeven omstandigheden eist) gebaseerd kunnen zijn op een zorgplicht. Als arbiters een retentierecht mede laten gelden voor kosten van plaatsing van hekwerken en sloten, moeten zij dus eerst aangeven waarom zij deze plaatsing in het desbetreffende gev al gerechtvaardigd vinden.

Ook kosten van het ophangen van borden, waarop van de uitoefening van het retentierecht melding wordt gemaakt, zijn door arbiters mede onder de gelding van het retentierecht gebracht. Hierbij moet echter worden bedacht dat dit uitsluitend gerechtvaardigd geacht kan worden voor zover men deze borden beschouwt in het licht van de bescherming van het retentierecht op de onroerende zaak tegen de aanspraken van posterieure derden. Opmerkelijk is overigens dat de kwestie van de derdenwerking in vrijwel geen der hier besproken gevallen aan de orde was. Slechts eenmaal werd zijdelings gerefereerd aan de mogelijke werking tegen een hypotheekhouder.

Er was een geval waarin de arbiter uitsprak dat de kosten van uitoefening van een retentierecht ten laste komen van degene op wiens eigendom het recht wordt uitgeoefend. Dit nu is in zijn algemeenheid onjuist. Het gaat immers om de vordering van de aannemer op de opdrachtgever, doch als niet de opdrachtgever doch een derde eigenaar is van de onroerende zaak, kan weliswaar onder omstandigheden wellicht het aan deze vordering verbonden retentierecht tegen deze derde worden ingeroepen, doch kan de vordering niet tegen deze derde worden ingesteld, en komen de bedoelde kosten dus evenmin ten laste van deze eigenaar.

Een aparte kwestie betreft de kosten van inschrijving van de uitoefening van het retentierecht in de openbare registers. Arbiters waren van oordeel dat ook voor deze kosten het retentierecht mede gold. In een der arbitrale vonnissen werden ze zelfs gerekend tot de hoognodige kosten uit hoofde van een zorgverplichting.

Deze uitspraken zijn mijns inziens onjuist. Afgezien van de zeer omstreden vraag of zo'n inschrijving 端berhaupt rechtens mogelijk (of zelfs wenselijk) is, kunnen de kosten hiervan absoluut niet gezien worden als binnen redelijke grenzen nodig (laat staan 'hoognodig') ter handhaving van het retentierecht, en al helemaal niet als uitvloeisel van een zorgplicht. In een ander vonnis oordeelde de arbiter dat inschrijving voortvloeit uit een zorgvuldige uitoefening van het retentierecht, te meer waar ook belangen van derden betrokken zijn, en dat derhalve de kosten van inschrijving gezien moeten worden als kosten van uitoefening van het retentierecht. Uit het bovens taande moge blijken dat ook dit oordeel niet gegrond is.

9.

Verlies van feitelijke macht In een aantal van de hier besproken gevallen werd door de aannemer de feitelijke macht over de bouwplaats vrijwillig opgegeven, waardoor de zaak weer in de macht van de opdrachtgever kwam. Dit geschiedde door de bouwplaats te ontruimen, hekken weg te halen, en sleutels weer ter beschikking te stellen van de opdrachtgever. Hierdoor kwam een einde aan een voordien bestaand retentierecht (art. 3:294 BW).

In een der gevallen stond de aannemer gedurende het uitoefenen van zijn retentierecht aan de opdrachtgever toe eigen werk op de bouwplaats te verrichten of te doen verrichten. Ook hierdoor kan de aannemer de feitelijke macht over de bouwplaats prijsgeven, en kan de zaak in de macht van de

225

opdrachtgever zijn teruggekeerd, met het einde van het retentierecht als gevolg.

Zoals steeds bij de beoordeling van de vraag of de aannemer feitelijke macht over de onroerende zaak heeft, is de concrete situatie hierbij beslissend, en kan het retentierecht toch behouden zijn gebleven (HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303, inzake Winters/Kantoor van de Toekomst). De arbiter echter die oordeelde dat de aannemer door zijn toestemming aan de opdrachtgever juist zijn feitelijke macht bevestigde, maakte mijns inziens een essentiële vergissing.

Ook waren er gevallen waarin de aannemer de feitelijke macht onvrijwillig verloor doordat de opdrachtgever op het retentierecht inbreuk maakte. Zo werden door de aannemer in het kader van de bouw terecht aangebrachte sloten door of vanwege de opdrachtgever eigenmachtig geforceerd en door nieuwe vervangen, werden hekken verwijderd, werd de zaak eigenmachtig in gebruik genomen, of gingen derden louter in opdracht van de opdrachtgever op de bouwplaats aan het werk. Ook in zulke gevallen eindigt het retentierecht door het verlies van de feitelijke macht.

De aannemer, die de feitelijke macht door toedoen van de opdrachtgever onvrijwillig is kwijtgeraakt, kan de opdrachtgever aanspreken wegens onrechtmatige daad. Aldus is door een der arbiters terecht beslist. Met deze actie kan de aannemer herstel in de feitelijke macht vorderen, hetgeen in een der hier voorliggende gevallen ook inderdaad geschiedde. Als de aannemer op deze wijze de feitelijke macht herkrijgt, kan gezegd worden dat hij de zaak weer uit hoofde van de aannemingsovereenkomst onder zich heeft, waardoor het eerder bestaande retentierecht herleeft (art. 3:294 BW). Zo'n herleven van het retentierecht ziet men ook in het zich voorgedaan hebbende geval waarin de opdrachtgever, die door de desbetreffende woning eigenmachtig in gebruik te nemen het retentierecht van de aannemer had gefrustreerd, na aanzegging door de aannemer van een kort geding (waarbij ontruiming door de opdrachtgever, dat wil zeggen herstel in de feitelijke macht, werd gevorderd) alsnog de woning weer verliet.

Terzijde kan overigens worden opgemerkt dat een opdrachtgever die de onroerende zaak zoals hier besproken aan het retentierecht onttrekt, zich in strafrechtelijke zin schuldig maakt aan een misdrijf (art. 348 WvSr).

Een afzonderlijke kwestie deed zich nog voor in het geval waarin de aannemer, die de feitelijke macht vrijwillig had prijsgegeven, zich nadien deze feitelijke macht eigenmachtig opnieuw verschafte. Deze aannemer had aanvankelijk een retentierecht ingeroepen, doch later de bouwplaats verlaten en ontruimd. Het retentierecht was hierdoor dus geëindigd (art. 3:294 BW). Vervolgens werd de aannemingsovereenkomst door de opdrachtgever opgezegd, waartegen de aannemer geen bezwaar maakte. Hierna deed de aannemer echter opnieuw hekken rond het bouwwerk plaatsen en de sloten wijzigen, zulks met een beroep op retentierecht. Terecht oordeelde de arbiter dat het aanvankelijke retentierecht door het prijsgeven van de feitelijke macht voor de aannemer verloren was gegaan. Mijns inziens kan hieraan nog worden toegevoegd dat, nu de rechtsverhouding was geëindigd en het zich opnieuw verschaffen van de feitelijke macht door de aannemer een volstrekt eenzijdige en eigenmachtige handeling was, er geen sprake van kon zijn dat de aannemer de zaak weer onder zich kreeg uit hoofde van de oorspronkelijke rechtsverhouding (de aannemingsovereenkomst), zodat ook op deze grond herleving van het retentierecht onmogelijk was (art.

3:294 BW). Het is thans de aannemer die zich schuldig maakt aan een onrechtmatige daad.

226

10.

Afronding Uitgaande van de grondidee van het retentierecht en de hierop gebaseerde wettelijke regeling van dit recht (kortom: uitgaande van 'de regels van het recht') kan mijns inziens geconstateerd worden dat op veel arbitrale uitspraken het nodige valt aan te merken. Aangaande kwesties waarover geen duidelijke jurisprudentie bestaat, baseer ik mijn zienswijze op een naar mijn mening zuivere wetstoepassing. Terdege besef ik dat deze benadering wellicht ver gaat voor arbiters die oordelen 'als goede mannen naar billijkheid', en voor een gedeelte bovendien in een kort gedingprocedure. Niettemin ben ik van oordeel dat ook onder deze omstandigheden zoveel mogelijk rekening dient te worden gehouden met het wezenlijke van het retentierecht, dat ik in de hier geboden beperkte ruimte getracht heb tot gelding te laten komen.

227