Magna Charta magazine Volvo Ocean Race

C

jaargang 4 | januari 2018 | nr.70 | LIMITED EDITION

magazine

O VOLVO

IA L C SPEC M | E C E AN R A

www.avdr.nl

Ruimte voor redelijkheid en billijkheid in M&A contracten?

Tom Ensink

Fuzzy Logic:

Het recht op informatie van

de aandeelhouder

Statuten versus

aandeelhoudersovereenkomsten John Paans

Financieringsvormen obligaties, gedekte obligaties Arjan Scheltema

Marjon Lok

Ontslag op staande voet;

bezint eer gij begint!

Ellen de Groot

Vragen aan:

Kaspar Scheltema, Michiel Scheltema en Marieke Grootveld

NO FEAR NO EQUAL NO LIMITS 2

| januari 2018

JUST MAGNA CHARTA

januari 2018 |

3

CONTENTS

Magna Charta Trailer

Arjan Scheltema

P6

CV Financieringsvormenobligaties, gedekte obligaties

Tom Ensink

P 46

CV Ruimte voor redelijkheid en billijkheid in M&A contracten?

P8

Kaspar Scheltema

CV Antwoorden op vragen

P 54 Marjon Lok

CV Fuzzy Logic: Het recht op informatie van de aandeelhouder

P18 Ellen de Groot

CV Ontslag op staande voet; bezint eer gij begint!

P 30 John Paans

CV Statuten versus aandeelhoudersovereenkomsten

P 38

4

| januari 2018

Michiel Scheltema

CV Antwoorden op 10 vragen

P 56 Marieke Grootveld CV Antwoorden op vragen

P 58

COLOFON Uitgave Magna Charta magazine is een uitgave van Academie voor de Rechtspraktijk

Jaargang 4

Citeerwijze: MagnaCM, 2018-70

Redactie: Etienne van Bladel en Sharon Olivier van Genderen

Ontwerp en realisatie: Mark Pollema, Melanie Hament, Eline van Roosmalen,

Met dank aan:

Volvo Ocean Race

Contactgegevens: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

Advertenties: Etienne van Bladel

ISBN: 9789462286375 Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

www.avdr.nl

januari 2018 |

5

VOLVO OCEAN RACE SEPTEMBER 2017

6

| januari 2018

TOM ENSINK Advocaat, partner bij Ploum

MARJON LOK Advocaat, partner bij DVDW Advocaten

ELLEN W. DE GROOT Kantonrechter/senior rechter in Rechtbank Overijssel

JOHN PAANS Notaris bij Baker McKenzie

ARJAN SCHELTEMA Advocaat, partner bij NautaDutilh

KASPAR SCHELTEMA Co-Founder and CEO Justice42

MICHIEL SCHELTEMA Regeringscommissaris AWB

MARIEKE GROOTVELD Consultant Labour Relations ABN AMRO

januari 2018 |

7

Tom Ensink 8

| januari 2018

0125

RUIMTE VOOR REDELIJKHEID EN

BILLIJKHEID IN M&A CONTRACTEN? Tom Ensink studeerde in 1990 af aan de Universiteit van Maastricht en behaalde een LL.M. graad aan Tulane Law School in New Orleans (VS) in 1991. Sinds 1991 is Tom advocaat te Rotterdam. Tot 1997 was Tom werkzaam bij Nauta Dutilh, en sedert 1997 bij Ploum advocaten en notarissen, waar hij sedert 1999 partner is. Tom is voornamelijk actief in overnames en financieringen, maar trekt af en toe ook de toga aan als dat nodig is.

In 2013 heeft Tom samen met een ander kantoor, alsmede vertegenwoordigers van Rotterdamse banken en corporate finance kantoren het Rotterdamse netwerk voor M&A professionals M&A aan de Maas opgericht (www.maadmaas. nl), en is hij bestuurder van dit netwerk.

Daarnaast is Tom maatschappelijk actief in diverse besturen waaronder de Kredietunie Rotterdam en het strijkorkest Ciconia Consort te Den Haag.

V

oor de draftende overnameadvocaat geldt het Haviltex-criterium als een waar schrikbeeld. Een partijbedoeling of een (redelijke) partijverwachting die prevaleert boven een taalkundige interpretatie? Kom daar maar eens om bij de cliënt, die net de dikke closing bible (digitaal) op de mat heeft zien ploffen.

Of leg dat maar uit aan die Amerikaanse, Engelse of Duitse general counsel die net de rekening heeft afgetekend. Weer zo’n typisch grijs gebied dat het softe Nederlandse recht zo kenmerkt.

Toch is Haviltex aanwezig, of we willen of niet, ook in de closing rooms van de Nederlandse

overnamepraktijk. Sinds Lundiform Mexx1 mag worden aangenomen dat het Haviltex-criterium gewoon keiharde toepassing vindt, ook in commerciële contracten en dus ook in overnamecontracten. En ook als beide partijen zich juridisch bij laten staan.

In dit artikel wil ik enige gedachten uiteenzetten over de invloed van redelijkheid en billijkheid in overnamecontracten in het bijzonder. Het gaat mij daarbij dus om de interpretatie van de contracten, zeg maar de ‘verklarende’ functie van redelijkheid en billijkheid.2 Wanneer neemt de redelijkheid en billijkheid het over van de taalkundige interpretatie? Daarbij wil ik een aantal aspecten uit de overnamepraktijk belichten, dat er mijns inziens toe leidt dat in deze gevallen verwacht mag worden dat de invloed van redelijkheid en billijkheid alleen maar toe zal nemen.

Vanzelfsprekend is het aan de overnameadvocaat om hier doelmatig mee om te gaan, en te zorgen dat er geen enkele twijfel kan bestaan over de interpretatie van zijn of haar tekst. Daarbij moet echter niet alleen naar het taalkundige aspect worden gekeken, maar hij of zij zal ook de partijbedoelingen en -verwachtingen duidelijk moeten verwoorden, interpreteren en communiceren.

Ik wil benadrukken dat dit slechts vrije gedachten van mij zijn, geïnspireerd op de dagelijkse praktijk.

Dit overzicht representeert geenszins de leer van de rechtspraak of de literatuur.

Korte uitleg Haviltex e.v. arresten

Hoe zat het ook alweer? Ik beperk mij even tot de hoofdzaken. In het in 1981 gewezen Haviltex-arrest overwoog de Hoge Raad:3 1 HR 20 september 2013, ECLI:HR:2013:BY8101, NJ 2013 214; 2 Van Schilfgaarde, Redelijkheid en billijkheid in het ondernemingsrecht (Instituut voor Ondernemingsrecht nr 100) 2016, nr 29 e.v.; 3 HR 13 Maart 1981, NJ 1981 635, r.o. VI.2;

januari 2018 |

9

“De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.”

Kortom, in mijn eigen woorden, de (redelijke) partijbedoeling en de (redelijke) partijverwachting zijn essentieel bij de interpretatie van een overeenkomst en prevaleren in beginsel boven de uitsluitend taalkundige interpretatie hiervan.

Het gaat daarbij om een tweerichtingenleer, blijkende uit de woorden ‘over en weer.’

Naast de Haviltex-norm ontwikkelde de Hoge Raad in 19934 de cao norm, en werd bepaald dat de subjectieve norm uit Haviltex niet gold bij de uitleg van een cao. Bij de cao en andere geschriften die naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst, en de partijbedoeling voor die derden niet duidelijk is,5 prevaleren de bewoordingen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst.

In DSM Fox6 herhaalde de Hoge Raad deze leer en werd overwogen dat tussen de Haviltex-norm en de cao norm geen tegenstelling bestaat maar er sprake is van een ‘vloeiende overgang’.

Een aantal arresten dat de Hoge Raad aan het begin van het vorige decennium wees, leek steun te geven aan de gedachte dat taalkundige interpretatie wellicht toch de overhand zou 4 HR 17 september 1993, NJ 1994 173 (Gerritse Has); 5 Inmiddels heeft Hoge Raad overwogen dat bij de interpretatie van een cao in bijzondere omstandigheden zelfs voor derden niet-kenbare partijbedoelingen relevant kunnen zijn, HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687 (FNV Condor); 6 HR 20 februari 2004, NJ 2005 493 m.n. C.E. du Perron;

10

| januari 2018

kunnen krijgen bij commerciële contracten.7 Dit bleek onder meer uit het genoemde DSM Fox waarin de Hoge Raad overwoog dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van bewoordingen bij de uitleg vaak wel van groot belang is.8 Voorts wees de Hoge Raad het Meyer Pontmeyer arrest9 waarin (nota bene in een overnamecontract) de voorkeur werd gegeven aan de ‘meest voor de hand liggende’ taalkundige betekenis. Daarbij diende gezien de aard, omvang en gedetailleerdheid van de transactie, de wijze van totstandkoming ervan, of partijen zich lieten bijstaan, en in het bijzonder een ‘entire agreement clause’, als uitgangspunt beslissend gewicht te worden toegekend aan de taalkundige betekenis.10 Ook in het arrest Derksen Homburg werd een taalkundige interpretatie door het Hof in stand gelaten.11

De partijbedoeling en de partijverwachting zijn essentieel bij de interpretatie van een overeenkomst Daarmee leek Haviltex even uit de closing room te zijn verdwenen, en leek de gedachte post te vatten dat commerciële contracten (en overnamecontracten in het bijzonder) wellicht objectief geïnterpreteerd zouden moeten worden.12 Sinds een aantal omstreeks 2013 en 2014 gewezen arresten, weten wij echter dat dit niet het geval is. Haviltex is here to stay, zo blijkt duidelijk uit de arresten Lundiform Mexx en Afvalzorg Slotereind,13 en de daarop volgende rechtspraak.14 (Nog) altijd dient beslissend gewicht te worden toegekend aan de zin die partijen in de gegeven 7 Vgl. Schelhaas, Pact sunt servanda bij commerciële contracten, NTBR 2008/4, p. 150; 8 R.o. 4.5; 9 HR 19 januari 2007, NJ 2007 575; 10 R.o. 3.4.3; 11 HR 29 juni 2007, NJ 2007 576; 12 Wissink Van Wechem, Actualia contractspraktijk: objectieve uitleg van een overnamecontract. Contracteren 2007/1; 13 HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260, NJ 2015 274 (Afvalzorg Slotereind) m.n. Hijma, zie noot 1 voor Lundiform Mexx; 14 Vergelijk Bakker, Uitleg van overeenkomsten sinds Lundiform/Mexx, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk nr 5 juni 2017, p.20, waarin Bakker tien Hoge Raad uitspraken gewezen na Lundiform Mexx beschrijft, waaronder HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315 (Parkking Aberts q.q.) waarin de Hoge Raad oordeelt dat geen beslissend gewicht toekomt aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de in een brief met financieringsvoorbehoud gebruikte bewoordingen;

omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan contractuele bepalingen mogen toekennen en wat zij redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Dit geldt ook indien groot gewicht moet worden toegekend aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen.

In dat geval kunnen overige omstandigheden met zich meebrengen dat een andere dan taalkundige betekenis aan de woorden moet worden toegekend.

De hierboven aangestipte ‘entire agreement clause’ speelde ook in Lundiform Mexx, maar meer als boilerplate en daar meende Hoge Raad dat wel degelijk een beroep op verklaringen voorafgaande aan de overeenkomst mocht worden gedaan.15 Tot slot niet onbelangrijk: de subjectieve interpretatie geldt ook gewoon indien beide partijen zich hebben laten bijstaan door juridische adviseurs.16

Haviltex in de praktijk

In een rechtsgeding zal een Haviltex-verweer doorgaans opgeworpen worden als de taalkundige uitleg niet geaccepteerd wordt door de andere partij. Uitgangspunt is in eerste instantie immers nog steeds de taalkundige betekenis als meest voor de hand liggende interpretatie.17 Wat meestal voorkomt, is dat de eiser zich beroept op de tekst van de overeenkomst, en de gedaagde een andere interpretatie wenst welke is gestoeld op de partijbedoeling en de (redelijke) -verwachting. Een rechter zal in zo’n geval de partij die voldoende heeft gesteld ter ondersteuning hiervan tot tegenbewijs (moeten) toelaten.18 Andersom kan ook, in Lundiform Mexx beriep de eiser zich op de (door hem gedachte) 15 R.o. 3.5.3; 16 In Afvalzorg Slotereind wijst de Hoge Raad in r.o. 4.2.2 op HR 20 September 2013, ECLI:HL:HR:2013:CA0727 (Gemeente Rotterdam Eneco). Recente voorbeelden uit de overnamepraktijk waarbij het niet hebben van juridische bijstand relevant is, zijn Rechtbank Rotterdam 26 april 2017 ECLI:NL:RBROT:2017:4052 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 31 oktober 2017 ECLI:NL:GHSHE:2017:4744. In Parkking Aberts q.q. (zie noot 14), dat overigens niet over een bedrijfsovername ging, had geen van de partijen juridische bijstand; 17 Zie bijv. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen, Ars Aequi Libri (2009); 18 Vergelijk Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 20 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5216;

interpretatie van de overeenkomst, en de gedaagde zich op de taalkundige interpretatie van de ‘entire agreement clause’.

Uitwerking op overnamecontracten

Nu naar de overnamepraktijk. Zoals in de inleiding aangegeven, zal de traditionele overnameadvocaat de voorkeur geven aan de taalkundige interpretatie boven de interpretatieregel uit Haviltex. Taalkundige interpretatie representeert de veilige haven van de uitgesproken en creatieve contractsbepaling die na de nodige onderhandelingen en ‘markups’ over en weer tot een definitieve clausuletekst leidt, opgesteld door de wederzijdse advocaten, en waar koper en verkoper tevreden hun handtekening onder zetten. Zeg maar de Meyer Pontmeyer-leer.19 Helaas is de (overname)praktijk weerbarstiger.

Ik zal hierna een aantal omstandigheden uit te praktijk aanhalen op basis waarvan naar mijn smaak (in ieder geval het gevaar dreigt dat) de invloed van redelijkheid en billijkheid ten nadele van de taalkundige interpretatie van de tekst van het contract zijn intrede zal doen.

Nogmaals, het zijn wat algemene gedachten van mij uit de praktijk, en zeker geen garantie dat je hiermee de rechter aan het ‘Haviltexen’ krijgt.

Aard van de bepaling Indachtig het Meyer Pontmeyer arrest (ook al lijkt dit weer wat uit de gratie) denk ik dat de aard van de te interpreteren bepaling essentieel is voor de vraag wat de invloed van redelijkheid en billijkheid kan zijn.

In de literatuur is al veel geschreven over de interpretatie van garanties en vrijwaringen,20 maar in een overnamecontract staan ook (en juist) andere bepalingen. Denk bijvoorbeeld aan de interpretatie van (flexibele) prijsbepalingen, leakage,21 earnoutbepalingen, fiscale afspraken en concurrentiebedingen.

19 Zie noot 9; 20 Zie onder meer Raaijmakers, Garanties bij overnames (diss. 2002); 21 Ik kom later in dit artikel terug op de achtergrond van de leakage bepaling;

januari 2018 |

11

Ik verwacht dat de gangbare opvatting zal zijn dat (mede onder invloed van ontwikkelingen op het gebied van standaardisatie) de zaken als inbreuken op garanties, vrijwaringen, de tekst van de garanties zelf, als welhaast ‘vanzelfsprekend’ aangenomen zal worden.22 Dit terwijl aan de typische maatwerkoplossingen: prijsbepaling, earn out, afwikkeling van een speciale vrijwaring, een grote vrijheid wordt toegedicht aan de partij-interpretatie.

Hier zal, zo verwacht ik, de verklarende werking van de redelijkheid en billijkheid een grotere rol spelen (alleen als daar aanleiding toe is uiteraard).23 Tegelijkertijd, zoals ik hierna zal betogen, zouden juist die standaard situaties ook de deur voor redelijkheid en billijkheid kunnen open zetten.

Partijen kunnen hun bedoelingen vastleggen in bijvoorbeeld de overwegingen (hoewel dit onderdeel in de praktijk steeds korter lijkt te worden). Het verdient mijns inziens aanbeveling om de achtergrond van de belangrijkste maatwerkonderdelen (bijvoorbeeld een earn out) toe te lichten in de overwegingen. Verder zie je in de praktijk dat als het gaat om de onderzoeksplicht en mededelingsplicht, een beroep op redelijkheid en billijkheid expliciet wordt beperkt door bepalingen op te nemen omtrent de status van de dataroom.24 Naar mijn mening verschillen deze bepalingen sterk per overname, en zou ik deze daarom als maatwerkonderdeel willen zien.

Tijdsdruk Overnames komen niet zelden onder grote tijdsdruk tot stand. Het is uiteraard bij uitstek de taak van de overnameadvocaat, de lead counsel en zijn/haar team, om in deze ‘hogedrukpan’ tot het best mogelijke resultaat te komen. Toch zal, naarmate de temperatuur stijgt, het risico toenemen dat er soms een scheurtje komt, en ergens in de keten iets over het hoofd wordt gezien of verkeerd wordt genoteerd. Of de rechter de tijdsdruk als een excuus zal opvatten om van een taalkundige 22 H oewel daar dus ook een gevaar in rust, wat ik hierna zal betogen; 23 Taalkundige interpretatie werd toegepast op een earn out in Rechtbank Noord-Nederland 13 juli 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3357, ook omdat koper geen feiten had aangevoerd voor andersluidende interpretatie; 24 In feite het uitsluiten van een situatie waarbij de rechter ‘buitencontractueel’ ingrijpt in de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht zoals in HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 Hoog Catharijne;

12

| januari 2018

interpretatie af te wijken, mag wellicht betwijfeld worden. Mij zijn ter zake geen uitspraken bekend. Maar de mogelijkheid dat iets op papier komt dat niet in overeenstemming is met de partijbedoeling of een redelijke partijverwachting is terdege aanwezig.

Verschillende work streams Naarmate de transactie groter wordt, stijgt ook het aantal work streams. Naast het contractsteam opereren verschillende andere teams van koper en verkoper: een financieel team, een fiscaal team, een operations team, een QHSE team, een commercieel team etc. Vaak (niet altijd) heeft de uitkomst van de verschillende work streams repercussies voor het contract. Ook hier geldt weer dat het de taak is van het juridische team om deze processen goed te beheersen. Een goede terugkoppeling is key.

Interessante vraag is nog hoe in deze omstandigheden, dus met verschillende work streams, de “partijbedoeling” moet worden geïnterpreteerd.25 Een niet ondenkbeeldig geval is bijvoorbeeld dat naar taalkundige interpretatie van een overnamecontract sprake is van ‘leakage’26 omdat na de balansdatum is gestopt met het in rekening brengen van rente op een intercompany loan van de dochter naar de moeder, wat wordt gezien als een afstand van recht. Het blijkt echter dat de CFO’s van de koper en de verkoper onderling hebben afgesproken dat over en weer gestopt zou worden met vergoedingen, dus de rentevergoedingen maar ook de holdingvergoedingen aan de target.

Men maakte deze afspraak zonder zich bewust te zijn van enige repercussie voor het overnamecontract en de prijsvorming.

25 Ik verwijs hier kort naar Katan, Toerekening van kennis aan rechtspersonen (diss. 2017), Serie Onderneming en Recht deel 98. Zij gaat volgens mij niet specifiek in op deze situatie, maar analoge toepassing van de door haar uitgebreid beschreven volmachtbepaling art. 3:66 lid 2 BW: “… al naar gelang het aandeel dat ieder van hen heeft gehad in de totstandkoming van de rechtshandeling en in de bepaling van haar inhoud” zou wellicht oplossing kunnen bieden; 26 Leakage is kort gezegd het verschijnsel dat er tussen de laatste jaarrekening en de closing datum geld ‘verdwijnt’ uit de vennootschap, hetgeen in een zgn. ‘locked box’ transactie moet worden vergoed door de verkoper. Geld kan ‘verdwijnen’ door bijv. dividenden of andere uitkeringen, maar ook andere manieren met een soortgelijk effect worden onder ‘leakage’ gevat, zoals bijv. managementvergoedingen die niet consistent zijn met voorgaand beleid, of afstand van rechten van de target. Voor literatuur over ‘locked box’ transacties zie noot 29;

januari 2018 |

13

Het lijkt mij verdedigbaar dat de wil van de CFO’s hier de partijbedoeling representeert, en niet zozeer de (standaard) leakage bepaling zelf.27 Opmars van standaardisatie Hoewel er binnen M&A land nog geen sprake is van formele standaardisatie, in de mate waarin dit bijvoorbeeld in de financiële wereld (Loan Markets Association ofwel LMA, Unitranche etc.) of de vastgoedwereld (Raad voor Onroerende Zaken, ofwel de ROZ) gangbaar is, is ontegenzeggelijk ook in de M&A praktijk een zekere mate van standaardisatie gaande.

De Kluiver constateerde dit al in 2001,28 en zijn samenvatting van overnamecontracten uit dat jaar is nog redelijk actueel.29 Je ziet dat de contracten van de overnamekantoren elkaar steeds minder ontlopen. Cliënten met veel terugkerende business zien dit ook en te verwachten valt dat onder marktdruk de standaardisatie in de komende jaren verder zal toenemen.30 Toenemende standaardisatie kan tot gevolg hebben dat het contractteam (met vertegenwoordiging van koper en verkoper) een bepaalde market practice opvatting afmaakt in het contract.31 Dit keert niet meer terug in de volgende markup. In de gedachten van partijen is het probleem opgelost. Niet dus.

Het is belangrijk, met name voor cliënten die misschien minder geverseerd zijn in de overnamepraktijk, dat zij goed voorgelicht worden over de ‘marktoplossing’ en actief gevraagd worden of zij hiermee instemmen.

Als dit niet besproken (en ook volgens de Haviltex twee-richtingenleer ook redelijkerwijze begrepen) 27 Z eker met analoge toepassing van de regel van art. 3:66 lid 2 BW, zie noot 25; 28 De Kluiver, Overnamecontracten, letters of intent en garanties, O&F 2001/47, p. 35; 29 Belangrijke ontwikkelingen sedertdien zijn wellicht de opmars van locked box mechanismen (vgl. Grimme, Locked box, afscheid van de koopprijs aanpassingen in M&A contracten? Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 2006, december, p. 20) en de warranty & indemnity verzekering (vgl. Keijzer, Warranty & Indemnity verzekering, een helpende hand in M&A transacties, TOP 2012, nr 3, p. 111); 30 In de VS wordt in venture capital volgens mij wel met gestandaardiseerde contracten gewerkt van de National Venture Capital Association. Een trend die Capital Waters in Nederland heeft opgepakt op hun open source website www.capitalwaters.nl. In Nederland, zo begrijp ik, wordt gewerkt met een (‘multi kantoor’) standaard overnamecontract in het Kluwer product Smartdox; 31 Bijvoorbeeld dat wetenschap van de koper of dataroom disclosure niet kan worden tegengeworpen bij vrijwaringen maar alleen bij garanties, of het bovenstaande voorbeeld van leakage;

14

| januari 2018

wordt, zal de kans toenemen dat de taalkundige uitleg voor een van de partijen niet afdoende is.

Het kopiëren van Anglo-amerikaanse contractstermen De afgelopen decennia is het in de overnamepraktijk sterk in zwang geraakt om Anglo-amerikaanse termen over te nemen en te gebruiken.

Deze termen hebben echter niet altijd dezelfde betekenis in het Nederlandse recht.32 Wat een Amerikaan denkt te lezen is dus niet hetzelfde als wat de Nederlander, of misschien de Brit, leest. Ook hier geldt dus uiteindelijk de partijbedoeling.33 Maar wat is de partijbedoeling als deze onder deze omstandigheden (in verschillende jurisdicties) uiteenloopt?

In de meeste contracten is uiteraard opgenomen dat de Engelse termen naar Nederlands recht geïnterpreteerd moeten worden.

De vraag is echter of je je hier botweg op deze boilerplate bepaling kunt blijven beroepen.

In Lundiform Mexx lukte dat dus niet met de ‘entire agreement clause’.34 Het gebruik van boilerplates Ook het gebruik van (vele pagina’s) boilerplate bepalingen zal dus op dezelfde wijze als hierboven aangegeven het gevaar in zich dragen dat partijbedoelingen en -interpretaties afwijken van de tekst.

Het opzettelijk in stand houden van onduidelijkheid Fraai is het niet, maar soms is het compromis hierin gelegen dat partijen, als ze het niet eens kunnen worden over een detail, er maar voor kiezen de precieze oplossing een beetje in het midden te laten. Immers, de tijd tikt door.

De CEO verwacht dat partijen nu maar snel moeten closen. En dan gebeurt dit soort dingen. Enige souplesse is nodig om snel die zaak af te wikkelen en niet op iedere slak zout te leggen.

Een typisch voorbeeld uit de overnamepraktijk is de meldingstermijn van inbreuken op garanties.

32 V gl. Drion, Anglo-Amerikaanse contracten, een zegen of een ramp?, NJB 2011 1224; 33 Aannemende dat Nederlands recht van toepassing is; 34 Overigens onder de omstandigheid dat één partij geen juridische bijstand had en de andere partij een modelcontract had gebruikt van haar bedrijfsjuridische afdeling (r.o. 3.4.2). Verder overwoog de Hoge Raad in dit arrest dat de ‘entire agreement clause’ geen uitlegbepaling is (r.o.

3.5.3). De ‘English terms’ boilerplate is dat natuurlijk wel;

In de Afvalzorg Slotereind zaak35 ging de interpretatievraag over het beding hoe snel een inbreuk op een garantie gemeld moest worden. Uiteindelijk luidde de tekst in het contract: "Indien zich een inbreuk op enige garantie voordoet, zal de koper de verkoper daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stellen.”

opstellen van contracten38 en, wie weet, het gehele overnameproces. Het valt buiten het bereik van dit artikel, maar ik voorspel dat ook die ontwikkeling een belangrijke rol zal spelen in de nabije toekomst. Interessant om te weten of een door een robot opgesteld contract objectief of subjectief geïnterpreteerd zal moeten worden

Ik ken de zaak niet, maar 10 tegen 1 dat in de eerste draft (of de markup) van de verkoper een duidelijke termijn is opgenomen en het niet daaraan voldoen zou leiden tot het verval van rechten. Deze zal dus niet zijn geaccepteerd.

In mijn beleving zal een koper dit overigens ook nooit (moeten) accepteren.

Maar dus wel met het gevolg dat partijen tot en met de Hoge Raad (en waarschijnlijk weer terug) moesten procederen of nu sprake was van een vervaltermijn. Hoe dit na cassatie is afgelopen weet ik niet. In deze zaak wachtte de koper kennelijk anderhalf jaar met het (in één keer) melden van 70 miljoen aan schadeposten.

Een billijkheidscorrectie36 ligt dan op de loer.

En zo geschiedde ook. De cassatieklacht van de koper dat, kort gezegd, van verval van recht alleen sprake kon zijn als het ook woordelijk in de overeenkomst stond, werd door de Hoge Raad verworpen.37

Conclusie

Opkomst van technologie Tot slot veroorloof ik mij nog een korte opmerking over technologie. De gedachte is dat binnen enkele decennia artificiële intelligentie een belangrijke rol zal spelen binnen het

35 Zie noot 13; 36 Of toepassing van art. 6:89 BW indien niet uitgesloten; 37 R.o. 4.2.1;

De perceptie dat in de vuistdikke overnamecontracten alles wel geregeld zal zijn, is niet juist.

Redelijkheid en billijkheid liggen altijd op de loer.

Partijbedoelingen en (redelijke) -verwachtingen, mits deze uiteraard aannemelijk gemaakt kunnen worden en afwijken van de taalkundige interpretatie, prevaleren vrijwel altijd boven een taalkundige interpretatie.

Dat de overnameadvocaat glashelder moet kunnen formuleren wisten we al, maar het is ook zijn/haar taak om de partijbedoelingen en -verwachtingen goed te communiceren en te managen. Dit geldt met name in gestandaardiseerde situaties en in projecten met verschillende work streams. Verder verdient aanbeveling om in geval van een maatwerkoplossing (bijvoorbeeld een earn out bepaling) de achtergrond hiervan specifiek in de overwegingen te zetten.

Ik denk overigens dat de in Meyer Pontmeyer39 aangenomen taalkundige benadering gewoon nog geldt in het gros van de overnamesituaties, waarin normaal is onderhandeld, het compromis in detail is bereikt en, met juridische adviseurs, is vastgelegd in het contract.

38 G aat de computer de advocaat vervangen? De Telegraaf, 2 november 2017. Ook tijdens het Van der Heijdencongres op 10 november 2017 is door Hijink serieus (zij het tijdens het zaterdagmorgenprogramma) gesproken over de mogelijke vervanging van de bestuurder door een robot. Ten tijde van het verschijnen van dit artikel is de congresbundel nog niet verschenen; 39 Zie noot 9;

januari 2018 |

15

16

| januari 2018

AVDR THE GAME CHANGER

ACADEMIE VOOR DE RECHTSPRAKTIJK

www.avdr.nl

januari 2018 |

17

Marjon Lok 18

| januari 2018

0126

FUZZY LOGIC: HET RECHT OP INFORMATIE VAN DE AANDEELHOUDER Marjon is partner bij DVDW Advocaten en is sectiecoördinator van de sectie Corporate Dispute Resolution. Zij maakt ook deel uit van

de secties Corporate Advisory en Governance en Insolventie en Herstructurering. Marjon vertegenwoordigt ondernemingen, aandeel-

houders, bestuurders, commissarissen, financiers en crediteuren in en buiten rechte. Marjon heeft een zeer sterke focus op juridische inhoud en past deze op pragmatische wijze toe in zowel procedures als in onderhandelingen. Zij zet zich te allen tijde in voor cliënt en denkt graag na over efficiënte en praktische oplossingen. Zij adviseert, onderhandelt en procedeert in nationale (en internationale)

commerciële en ondernemingsrechtelijke geschillen, zowel in kort geding, renvooi- en bodemprocedures voor de rechtbank en het gerechtshof, als met enige regelmaat in enquêteprocedures voor de Ondernemingskamer.

Zij procedeert en adviseert in dit kader ook over insolventie en crisismanagement, met een focus op aandeelhouder-, bestuurder- en commissaris-aansprakelijkheid binnen en buiten faillissement. Marjon heeft verschillende aandeelhouders/bestuurders van diverse

internationale joint ventures bijgestaan voor de Ondernemingskamer en de voorzieningenrechter in kort geding, waarbij sprake was van een impasse op bestuurs- en/of aandeelhoudersniveau en/of werd geprocedeerd over gedwongen overdracht van aandelen.

Ook heeft zij aandeelhouders en bestuurders bijgestaan voor de Ondernemingskamer en in kort geding in geschillen over corporate

governance binnen de onderneming.

Marjon doceert en publiceert bovendien over de onderwerpen corporate litigation, ondernemingsrecht en insolventierecht.

Zo heeft zij gepubliceerd over het doorbreken van impasses en aandelenoverdracht bij een onoverkomelijke vertrouwensbreuk tussen joint venture-partners en heeft zij lezingen gehouden over “deadlocks” en over de taken en verantwoordelijkheden van bestuurders, aandeelhouders en commissarissen bij financiële moeilijkheden.

Marjon is in 2005 als advocaat begonnen bij Baker & McKenzie en is daar werkzaam geweest tot haar overstap in 2014 naar DVDW Advocaten. Zij heeft haar kennis verdiept via de specialisatie-opleiding Insolventierecht (Grotius Academie, 2012) en

de opleiding Financiële Economie voor Insolventieadvocaten (Grotius Academie, 2014). Marjon is bestuurslid (secretaris) van de

Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijkend en Internationaal Insolventierecht (NVRII of NACIIL). Tevens is zij bestuurslid van goede doel stichting voor kansarme kinderen Isai Ma(i)yam.

K

nowledge is Power. Information is power.

Interne informatiestromen kennen weinig geheimen voor de directeur-groot aandeelhouder. Als kleinere aandeelhouder kunt u bij een gebrek aan informatie echter snel buiten spel worden gezet. Informatierechten zijn noodzakelijk om grip te houden op een minderheidsbelang. Ook een investerende 50%-aandeelhouder wordt mogelijk geconfronteerd met een informatieachterstand als zijn joint venture partner volledig zorgdraagt voor de operationele taken. De investerende aandeelhouder zal dan met name geïnteresseerd zijn in informatie die hem in staat stelt een oordeel te vellen over wat er met zijn investering

gebeurt. Dat geldt temeer wanneer tussen beide aandeelhouders tegenstrijdige belangen bestaan.

Zelf de meerderheidsaandeelhouder kan geconfronteerd worden met een onwillig bestuur, en nee, ontslag is niet altijd het wenselijke antwoord. Aandeelhouders hebben informatierechten, waar of niet? Een beetje waar: Fuzzy Logic1.

1 W ikipedia: “Fuzzy logic (soms vage logica of wollige logica genoemd) is een stroming binnen de logica. Zij kan gezien worden als een uitbreiding van Booleaanse (boolean) logica. Het principe uit de Booleaanse logica dat iets of waar of onwaar is, wordt losgelaten; het is dus een vorm van meerwaardige logica. In plaats daarvan worden er waarheidswaarden gebruikt tussen 0 (onwaar) en 1 (waar) in. Het discrete karakter van de traditionele logica wordt hiermee ook losgelaten, iets kan bijvoorbeeld voor 1/3 waar zijn.”

januari 2018 |

19

Als ondernemingsrechtadvocaat zie ik waar het vaak misgaat. Dezelfde problemen doen zich steeds weer in een andere vorm voor. In de woorden van Spinvis: ‘De geschiedenis herhaalt zich nooit, maar rijmt altijd een keer’. In dit artikel worden handvatten geboden aan aandeelhouders: waarop heeft u recht en wat moet u zien te regelen.

Eerst wordt het recht op informatie van de algemene vergadering behandeld (paragraaf 2).

Vervolgens komen de rechten van de individuele aandeelhouder aan bod (paragraaf 3). Daarna wordt behandeld hoe deze rechten kunnen worden versterkt door middel van contractuele of statutaire bepalingen (paragraaf 4). Last but not least, wordt in gegaan op de manieren waarop het recht kan worden “gehaald” als het recht op inlichtingen van de aandeelhouder(s) wordt geschonden (paragraaf 5). Dit artikel sluit af met een conclusie (paragraaf 6).

DE ALGEMENE VERGADERING (“AVA”)

Why tell me why?

De hoofdregel is dat het bestuur haar aandeelhouders informeert door middel van de jaarrekening en dat aandeelhouders in de algemene vergadering vragen kunnen stellen aan het bestuur. Het bestuur moet deze inlichtingen in principe dan ook verstrekken.2 De aandeelhouders hebben recht op voldoende financiële en operationele informatie3 over de afwegingen die aan het gekozen beleid ten grondslag liggen.4 Zo worden zij in staat gesteld hun wettelijke, statutaire en contractuele rechten uit te oefenen en om onderbouwde investeringskeuzes te maken.

Artikelen 2:107/217 lid 2 BW bepalen dat het bestuur en de Raad van Commissarissen (RvC) de algemene vergadering moet voorzien van alle verlangde informatie, tenzij de vennootschap een zwaarwichtig belang heeft dat zich hiertegen verzet.

2 H of Amsterdam (OK) 6 juni 2011, JOR 2011/282 m.nt. Blanco Fernandez (JeeZet/Synpact).

3 HR 21 februari 2003, NL 2003, 181 (VIBA): recht op inlichtingen over financiële en operationele situatie voor gefundeerde besluitvorming. Zie in gelijke zin: Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/327.

Zie anders: E. Schoenmaker-Tijsseling, ‘Het recht van een individuele aandeelhouder op informatie’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2011-4.

4 HR 21 februari 2003, NL 2003, 181 (VIBA). Let op: strategie van de onderneming zijn in beginsel wel aan het bestuur.

20

| januari 2018

Bijvoorbeeld bij het gevaar dat gegevens worden uitgelekt waardoor de concurrentiepositie van de onderneming in gevaar komt.

Of indien het zou leiden tot het onnodig ernstig schaden van verhoudingen binnen de vennootschap.5 Deze regel geldt voor zowel de N.V. als de B.V.6 Een zwaarwichtig belang zal niet snel worden aangenomen. Een contractuele geheimhoudingsplicht zal bijvoorbeeld niet zomaar een zwaarwichtig belang opleveren.7 Uiteindelijk is het aan het bestuur (en de RvC) - en niet aan de aandeelhouders - om te beoordelen of er sprake is van een zwaarwichtig belang.

Als er een conflict bestaat of dreigt, zal de informatie verstrekt door het bestuur of RvC vaak naar de mening van de aandeelhouder onvoldoende zijn. Er ontstaat (ook) regelmatig een conflict over de vraag of er sprake is van een zwaarwichtig belang. Recenter zien we ook wel dat de aandeelhouders te veel informatie krijgen8, zodat het lastig is om de revelante informatie hieruit te distilleren. Van belang is dus om het verzoek om informatie voorzichtig en concreet te formuleren en het verzoek te richten op en te beperken tot voor de aandeelhouder relevante informatie. Uiteraard mag het bestuur (en de RvC) geen onjuiste of misleidende informatie aan de aandeelhouders verschaffen.

Dit kan soms onrechtmatige daad van of wanbeleid binnen de vennootschap opleveren.9 Als het kalf verdronken is (verantwoording achteraf) De jaarrekening verschaft de aandeelhouders weliswaar informatie, maar deze informatie is vaak beperkt en achterhaald. Het gaat hier immers om verantwoording achteraf. Ook in de AkzoNobel uitspraak (2017) wordt nog eens 5 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/327.

6 Ten aanzien van de beursvennootschap geldt dat het wetsartikel moet worden uitgelegd conform artikel 9 Richtlijn Aandeelhoudersrechten.

Voor de niet-beursgenoteerde N.V. en B.V. geldt dat niet, waardoor het artikel mogelijk wat ruimer kan worden uitgelegd. Europese Richtlijn inzake Aandeelhoudersrechten - Richtlijn 2007/36/EG (gewijzigd bij richtlijn 2017/828 17 mei 2017, Pbeu L132).

7 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/327; Rechtbank Amsterdam, 4 september 2002, JOR 2002/176 (Walmaro/Uni-Invest).

8 Bijvoorbeeld het verstrekken van dozen vol op ondoorzichtige wijze georganiseerde informatie.

9 Onrechtmatige daad: HR 7 november 1997, NJ 1998,268 (VEB/Philips) en P. van Schilfgaarde c.s., ‘Besluitvorming in de AVA’, nr. 64, Van de BV en NV 2017. Als eenmalige gebrekkige informatie alleen het gevolg heeft dat er een onjuiste indruk ontstaat over een belangenverstrengeling, dan levert dat geen wanbeleid op: HR 21 februari 2003, NL 2003, 181 (VIBA).

benadrukt dat het bestuur (en de RvC) verantwoording moeten afleggen aan de aandeelhouders over het (reeds) gevoerde beleid.10 Zij moeten laten zien dat er een zorgvuldige besluitvorming heeft plaatsgevonden.

Deze verantwoording mag achteraf plaatsvinden.

De aandeelhouders hebben wel recht op verantwoording, maar geen recht om voorafgaand over de besluitvorming te worden geïnformeerd als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Dat volgt ook uit de eerdere bekende uitspraken van de Hoge Raad.11

Verantwoording achteraf kan nog steeds waardevol zijn om het beleid en de koers van de onderneming te waarderen, al is het maar omdat de aandeelhouders dan kunnen bepalen of ze al dan niet met dit bestuur verder willen gaan. Op korte termijn biedt verantwoording achteraf minder houvast, bijvoorbeeld voor het uitoefenen van stemrechten of in het kader van korte termijn investeringsbeslissingen. Het leed kan dan al zijn geschied. Zie ook de AkzoNobel zaak. AkzoNobel ontving drie keer een voorstel voor een openbaar bod van PPG Industries op geplaatste gewone aandelen in het kapitaal van AkzoNobel. Het bestuur van AkzoNobel - met de steun van de RvC - heeft de drie voorstellen unaniem afgewezen en gaf aan niet verder in overleg te zullen treden. Aandeelhouders hebben direct belang bij het wel of niet accepteren van dergelijke (voorstellen voor) biedingen.

Toch hoefde het bestuur de aandeelhouders niet van te voren te consulteren of te betrekken.

Het bestuur hoefde ook hier pas achteraf verantwoording af te leggen.

Dat kan overigens wel anders zijn als hiervan wordt afgeweken in de statuten (waarover hieronder meer) of de wet (bijvoorbeeld in art.

2:107a BW: besluiten zijn aan goedkeuring van de AVA onderworpen als het gaat om een besluit met een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming tot gevolg).

Verantwoording achteraf kan nog steeds waardevol zijn om het beleid en de koers van de onderneming te waarderen Reden hiervoor was dat het hier ging om strategische aangelegenheden die onder de verantwoordelijkheid en bevoegdheid van het bestuur en niet de aandeelhouders viel.

De wijze waarop een onderneming reageert op een ongevraagd voorstel voor een openbaar overnamebod, valt ook onder die bevoegdheid.

Hierin ligt dus ook een begrenzing in het kader van de plicht aandeelhouders te informeren.

10 H of Amsterdam (OK) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 (Akzo Nobel). Zie voor een samenvatting van deze uitspraak: http://www. dvdw.nl/nl/actueel/2017/7/7/de-overnamestrijd-bij-akzonobel/.

DE INDIVIDUELE AANDEELHOUDER

Vragen mag (maar een antwoord komt er misschien niet) Het hiervoor genoemde recht op informatie komt toe aan het orgaan: de AVA en dus niet aan de individuele aandeelhouder. Uit de Europese Richtlijn inzake Aandeelhoudersrechten volgt dat bij beursvennootschappen, individuele aandeelhouders ook voorafgaand aan de vergadering vragen mogen stellen, mits deze vragen zien op geagendeerde onderwerpen.12 Dit kan ook worden gelezen in de eerder genoemde artikelen 2:107/2017 lid 2 BW. Uit de ASMI-uitspraak (2010) volgt dat de individuele aandeelhouders ook vragen mogen stellen in de algemene vergadering, als deze vragen niet direct betrekking op de agendapunten.

Het bestuur moet ook die vragen in beginsel beantwoorden. Dit mag echter alleen in het kader van de algemene vergadering.

De Hoge Raad overwoog dat buiten de algemene vergadering geen recht van de (individuele) aandeelhouders13 bestaat op het verkrijgen van de door hen afzonderlijk verlangde inlichtingen.14 11 B ijvoorbeeld HR 9 juli 2010/NJ 2010/544 m.nt. Van Schilfgaarde (ASMI) of HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 m.nt. Maijer (ABN AMRO).

12 P. van Schilfgaarde c.s., ‘Besluitvorming in de AVA’, nr. 64, Van de BV en NV 2017.

13 Het gaat hier alleen om de individuele aandeelhouder in die hoedanigheid. De aandeelhouder kan natuurlijk ook informatierechten hebben uit hoofde van andere hoedanigheden, bijvoorbeeld als schuldeiser. De beperkingen die in dit artikel worden omschreven gelden in beginsel niet voor rechten uit andere hoedanigheden.

14 HR 9 juli 2010/NJ 2010/544 m.nt. Van Schilfgaarde (ASMI). “Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording.” Zie ook bijvoorbeeld: E.J.J. van der Heijden en W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J.

januari 2018 |

21

Hij of zij kan natuurlijk wel gewoon vragen richten aan het bestuur of de RvC buiten de vergadering, maar die mogen weigeren om de vragen te beantwoorden.

Caring is sharing (oftewel: de zorgplicht en redelijkheid en billijkheid) Ook buiten de wet, reglement en statuten, kan er voor individuele aandeelhouders (toch) het recht bestaan op informatie. Onder (bijzondere) omstandigheden kan de individuele aandeelhouder buiten de vergadering om ex art. 2:8 BW bepaalde inlichtingen verkrijgen.15 Die aandeelhouder moet daarbij wel een specifiek eigen belang hebben.16 In bepaalde gevallen kan zelfs een plicht op de vennootschap rusten om de individuele aandeelhouder uit eigen beweging informatie en openheid van zaken te geven.

Dit kan dus ook als de aandeelhouder daar niet specifiek om vraagt. We zien dit vooral bij een belangenverstrengeling17 of de vergaande benadeling van één of meer aandeelhouders.

Het is niet ondenkbaar dat in bijzondere gevallen de individuele aandeelhouder nakoming van deze plicht ook buiten vergadering vordert op grond van de redelijkheid en billijkheid18 of de daaruit voortvloeide zorgplicht, al lijkt dit af te wijken van de (ongeclausuleerde) hoofdregel in de ASMI-uitspraak.19 Als er zijdens het bestuur of de RvC een informatieplicht bestaat en deze wordt niet nageleefd, dan moet de aandeelhouder natuurlijk iets kunnen ondernemen. Hij/zij dient bij het instellen van haar vordering wel het gelijkheidsbeginsel, het risico van voorwetenschap en de belangen van de vennootschap in ogenschouw nemen. De aandeelhouder moet ook over voldoende relevante informatie beschikken wil hij/zij zich kunnen beroepen op de relevante bijzondere omstandigheden die

15 16 17

18 19

Tjeenk Willink 1992; P. van Schilfgaarde, J. Winter en J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 228; B.F. Assink | W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel 1), Deventer: Kluwer 2013 en Asser-Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/327.

Bijv. Hof Amsterdam (OK) 17 februari 2009, ARO 2009,45 (Butot).

Rb. Utrecht 29 juli 1998, JOR 1999/58 (Resort/Haamstede Boot).

Hof Amsterdam (OK), 26 mei 1983, NJ 1984/481 (Linders/Hofstee); HR 1 maart 2002, JOR 2002/79 (Zwagerman Beheer); Hof Amsterdam (OK) 6 juni 2011, JOR 2011/282 m.nt. Blanco Fernandez (JeeZet/ Synpact).

Hof Amsterdam (OK) 17 februari 2009, ARO 2009,45 (Butot); E. Schoenmaker-Tijsseling, ‘Het recht van een indivuele aandeelhouder op informatie”, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur, 2011-4, p.88.

Z ie voetnoot 12. AG Timmerman meent dat een individueel informatierechten buiten vergadering ook niet ontleend kan worden aan art. 2:8 BW.

22

| januari 2018

de afwijking van de hoofdregel zouden rechtvaardigen. Als de aandeelhouder al over deze informatie beschikt, dan is het de vraag of hij/zij nog een belang heeft bij een informatievordering. Hetzelfde geldt indien er ruimte en gelegenheid is om deze informatie tijdens of in het kader van een algemene vergadering op te vragen. Voldoet het bestuur en de RvC niet aan een informatieplicht, dan kunnen zij (via de vennootschap) in ieder geval achteraf met wanbeleid of onrechtmatig handelen worden geconfronteerd.

In de Cancun (2014) uitspraak bijvoorbeeld, werd door uitgiftes en een heimelijke overdracht van aandelen het karakter van een joint venture aangetast. Wanbeleid werd vastgesteld.

De Hoge Raad oordeelde dat het bestuur maatregelen had moeten treffen of had moeten bewerkstelligen dat de gelijkheid tussen de aandeelhouders zou worden hersteld.

Het bestuur had daarbij een actieve informatieplicht naar de benadeelde (individuele) aandeelhouder, ook al stond er geen specifieke informatieplicht in wet of statuten.20 Het bestuur had de plicht in deze zaak om een derde aandeelhouder te informeren over een voorgenomen aandelenoverdracht tussen twee andere aandeelhouders, nu één van deze twee aandeelhouders hierdoor een meerderheid zou verkrijgen. In dit geval oordeelde de Hoge Raad dat, gelet op de zorgvuldigheid die in acht moet worden genomen volgens art. 2:8 BW, er (toch) een actieve informatieplicht bestond ten opzichte van de individuele aandeelhouder.

In een recente uitspraak De Leege Landen (2017) is hier door de Ondernemingskamer nog aan toegevoegd dat in een situatie waarin een van de aandeelhouders van een joint venture vennootschap geen bestuurder is, op de vennootschap een bijzondere zorgplicht rust jegens die aandeelhouder. Toereikende openheid dient dan door het bestuur te worden betracht”.21 Al eerder oordeelde de Ondernemingskamer in de zaak Jeezet/Synpact (2011) dat er voor het bestuur van een joint 20 HR 4 april 2014, NJ 2014/286 (Cancun).

21 R.o. 3.5. Hof Amsterdam (OK) 12 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2899 (De Leege Landen – HVC/IBB).

januari 2018 |

23

venture met drie aandeelhouders, een zorgplicht bestond ten opzichte van de minderheidsaandeelhouder22.

twee aandeelhouders gezamenlijk op, terwijl zij ook de meerderheid van de stemrechten vertegenwoordigden en tevens in het bestuur voorzagen.23

Die zorgplicht hield in dat aan de minderheidsaandeelhouder meer openheid diende te worden betracht, ook met betrekking tot informatie waarop een aandeelhouder als zodanig geen recht heeft. Met name als er sprake is van een belangenverstrengeling. In die zaak trokken

Some shareholders are more equal than others?

De situatie doet zich vaak voor dat een aandeelhouder met een informatieachterstand wordt geconfronteerd ten opzichte van andere aandeelhouders. Bijvoorbeeld doordat een andere aandeelhouder tevens bestuurder is.

22 H R 1 maart 2002, NJ 2002, 296 m.nt. Maeijer (Zwagerman); HR 12 juli 2013, NJ 2013, 461 m.nt. Van Schifgaarde (VEB/KLM). Zie ook B. Kemp, ‘Een bijzondere verantwoordelijkheid van de meerderheidsaandeelhouder jegens de minderheidsaandeelhouder?’, Aandeelhoudersverantwoordelijkheid (VDHI nr. 129) 2015/10.2.2.

24

| januari 2018

23 H of Amsterdam (OK) 6 juni 2011, JOR 2011/282 m.nt. Blanco Fernandez (JeeZet/Synpact).

Waar de eerste aandeelhouder afhankelijk is van de algemene vergadering, is de andere aandeelhouder ook tussentijds volledig op de hoogte. In een dergelijk geval kan de aandeelhouder die niet bestuurder is, blijkens het bovenstaande soms toch ook recht hebben op informatie buiten de vergadering. De hiervoor omschreven zorgplicht brengt dus een correctie met zich mee. Dat betekent niet dat de minderheidsaandeelhouder recht heeft op alle informatie waartoe de andere aandeelhouder - met de pet van bestuurder - toegang heeft. De aandeelhouder moet een concreet en eigen belang kunnen aantonen en de redelijkheid en billijkheid moeten het vergen dat deze aandeelhouder de betreffende informatie ontvangt. Dat zal alleen het geval zijn in bijzondere omstandigheden.

Wordt er door het bestuur uit eigen beweging of op verzoek informatie aan één aandeelhouder verstrekt, dan dienen de overige aandeelhouders deze informatie in beginsel ook te ontvangen.

Dat volgt uit het in Nederland geldende gelijkheidsbeginsel (art. 2:92/201 BW). Dit beginsel verzet zich tegen een informatievoorsprong van bepaalde aandeelhouders.24 Weet een aandeelhouder zeker dat een of meer andere aandeelhouders informatie heeft of hebben gekregen (anders dan als bestuurder; dan geldt de bovenstaande alinea), dan kan dat een grondslag vormen om ook deze informatie op te eisen (bijvoorbeeld in combinatie met art. 2:8 BW).

VOORKOMEN IS BETER DAN….

(AANBEVELING: CONTRACTUELE/ STATUTAIRE BEPALINGEN)

Het uitgangspunt bij het bestuur en de RvC is verantwoording achteraf. Het kan daarom zinvol zijn om (aanvullende)25 goedkeuringsrechten en/ of - bij de B.V. - een instructierecht voor de algemene vergadering in de statuten op te nemen of desnoods af te spreken.26 Daarenboven is het mogelijk specifieke informatierechten overeen te komen met de vennootschap, die dan bij voorkeur in de 24 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/327.

25 Bepaalde belangrijke besluiten moeten op grond van de wet al aan de AVA worden voorgelegd (art. 2:107 BW – voor de N.V., maar er wordt vaak beredeneerd dat ook geldt voor de B.V.) 26 Het instructierecht moet blijkens de wet in de statuten worden opgenomen en kan niet alleen bij overeenkomst.

statuten worden opgenomen.

Om er zeker van te zijn dat u als individuele aandeelhouder ook de nodige informatie krijgt op de momenten waarop dit wenselijk is, wilt u niet afhankelijk zijn van de (meerderheid in de) algemene vergadering of de welwillendheid van het bestuur. Ook wilt u als aandeelhouder niet afhankelijk zijn van “bijzondere omstandigheden” en van hetgeen de redelijkheid en billijkheid vergt. Dat is namelijk het best bezien in hindsight en brengt dus aanzienlijke (rechts) onzekerheid met zich mee. Idealiter laat de aandeelhouder het hier niet op aankomen.

Aandeelhouders dienen daarom bij aanvang van een samenwerking of bij het opzetten van een onderneming, de mogelijkheid te creëren om ook buiten vergadering de nodige, relevante informatie te verkrijgen. Het is bovendien nuttig om duidelijke afspraken te maken voor het geval hierover een geschil ontstaat. Dit kan bijvoorbeeld in de aandeelhoudersovereenkomst, statuten en in reglementen. Ook voor reeds bestaande samenwerkingen, is het zinvol de geldende afspraken eens goed onder de loep te nemen.

Hoe invulling moet worden gegeven aan de afspraken is afhankelijk van de onderneming.

Is er sprake van een minderheidsaandeelhouder en een meerderheidsaandeelhouder tevens bestuurder, dan is vooral van belang voor de minderheidsaandeelhouder om zelf bepaalde informatierechten te verkrijgen. In een onderneming met meerdere kleinere aandeelhouders en/ of een bestuurder die niet tevens aandeelhouder is, kan het nodig zijn om een regeling af te spreken waarbij iedereen partij is en die ook recht doet aan het gelijkheidsbeginsel.

Heeft een aandeelhouder een aantal aandelen verkregen als bonus, dan kan de situatie anders zijn dan bij een aandeelhouder die geld heeft geïnvesteerd en actief betrokken is of wil zijn bij de onderneming. Een aanpak op maat is daarom de aangewezen route.

Een goede formulering is ook van belang. In de zaak Care Group B.V. (2017) was sprake van een aandeelhoudersovereenkomst waarin stond dat het bestuur alle informatie en gegevens betreffende de gang van zaken aan de aandeelhouders zou verstrekken.27 27 Hof Amsterdam (OK), 24 februari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:795

januari 2018 |

25

De Ondernemingskamer oordeelde dat gelet op het besloten karakter van Care Group B.V. het voor de hand lag dat dit informatierecht ook buiten de aandeelhoudersvergadering bestond en dus dat individuele aandeelhouders hierop een beroep konden doen. Dit was een gunstige uitleg voor de individuele aandeelhouder en toont het nut van een contractuele bepaling.

Beter is natuurlijk om de risico’s op een andere uitleg te beperken door concreet in de bepaling op te nemen dat de individuele aandeelhouder informatierechten heeft buiten de algemene vergadering en/of dat het bestuur in bepaalde omstandigheden (bijvoorbeeld bij een belangenverstrengeling) een actieve informatieplicht heeft ten opzichte van de individuele aandeelhouders.

Voor een minderheidsaandeelhouder in een reeds bestaande verhouding zal het lastiger zijn om nieuwe afspraken voor te stellen. Ook in een joint venture verhouding is er soms sprake van een “don’t rock the boat” houding.

Aandeelhouders willen nog wel eens het standpunt innemen dat een geschil niet in de lijn der verwachtingen ligt en dat ze niet onnodig problemen willen veroorzaken (“als ik dat vraag, gaan er alarmbellen rinkelen”). Het gaat er echter juist om problemen te voorkomen door middel van heldere afspraken. Daarom maakt u immers een overeenkomst: voor als het misgaat of juist om te voorkomen dat het misgaat. Het opnemen van informatierechten is een essentiële stap bij het beschermen van de eigen investering en het voorkomen van onnodige meningsverschillen. Het maken van afspraken is vele malen makkelijker in een situatie waarin (nog) geen geschil bestaat. Hoe onwaarschijnlijk het nu misschien lijkt, een verschil van mening is nooit ondenkbaar. Bovendien kunnen duidelijke afspraken een geschil voorkomen.

Voorkomen is beter dan genezen.

RECHT HALEN

You gotta fight for your right (to information) Aandeelhouders kunnen hun recht op informatie afdwingen. Een mogelijkheid (en raadzame eerste stap) is om een algemene vergadering bijeen te roepen. Werkt men niet of onvoldoende (Care Group B.V.). Over deze beschikking ook: F. Eikelboom, ‘Informatierechten als strijdmiddel in aandeelhoudersconflicten’, Bb 2017/64.

26

| januari 2018

mee, dan kan men door middel van een machtigingsverzoek aan de voorzieningenrechter de bijeenroeping van een algemene vergadering voor dat doel afdwingen (op grond van bijvoorbeeld art. 2:110 en 2:111 BW).

Is er een overeenkomst dan kan simpelweg nakoming worden gevorderd bij de normale rechter. Houdt het bestuur zich (ook) niet aan reglementen en/of statuten, dan kan er reden zijn om u in plaats van tot de rechtbank, tot de Ondernemingskamer te wenden. Hoewel een procedure bij de Ondernemingskamer formeel gericht is op een onderzoek naar wanbeleid, biedt het partijen een flexibele en ingrijpende procedure en dat kan nodig zijn. Zelfs het eenmalig onvoldoende verstrekken van informatie aan aandeelhouders met betrekking tot een belangrijk onderwerp, kan reden zijn om wanbeleid aan te nemen.28

Is er een overeenkomst dan kan simpelweg nakoming worden gevorderd bij de normale rechter.

Gaat het om de schending van de plicht de aandeelhouder(s) te informeren, dan kan de aandeelhouder zich richten tot de rechtbank of de Ondernemingskamer. Om te voorkomen dat de aandeelhouder(s) een gebrek aan belang wordt verweten, is het zinvol eerst te trachten de informatie via een aandeelhoudersvergadering te verkrijgen. Lukt dat niet, dan kan naleving van - of onrechtmatig handelen en schadevergoeding ten gevolge van - de geschonden inlichtingenplicht worden gevorderd. Een rechtsvordering tot naleving moet tegen de vennootschap worden ingesteld en wel door de aandeelhouder(s) zelf. De AVA, het bestuur en de RvC kunnen als organen in beginsel niet zelf als procespartij optreden (hoewel dit wel voorkomt).29 De onrechtmatige daadsactie en schadevergoedingsvordering zouden in theorie, afhankelijk van de omstandigheden, ook tegen 28 HR 21 februari 2003, NL 2003, 181 (VIBA), r.o. 3.4.3.

29 J.W. de Groot en P.S. Bakker, ‘Remedies voor de ontoereikend geïnformeerde aandeelhouder’, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2010/2011, Kluwer 2011, p.254. Dit gebeurt echter soms wel: Rechtbank Amsterdam, 10 augustus 2017, ECLI:NL:RWAMS:2017:5845, JOR 2017/260: hier trad de Raad van Commissarissen op als procespartij.

de individuele bestuurders en commissarissen kunnen worden ingediend. Misschien is er haast bij het verkrijgen van informatie omdat er bijvoorbeeld op korte termijn moet worden ingegrepen. Onmiddellijke, voorlopige of provisionele voorzieningen kunnen uitkomst bieden bij respectievelijk de Ondernemingskamer, de voorzieningenrechter in kort geding en de bodemrechter.30 Hierbij kan zelfs worden afgeweken van statuten en dwingend recht.

De Ondernemingskamer heeft met name een ruime vrijheid om voorzieningen te treffen die het in verband met de toestand geraden acht.

Deze voorzieningen moeten daadwerkelijk voorlopig zijn (meestal voor de duur van het geding), maar dat staat er niet aan in de weg dat zij kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen.31 Een leuke “nieuwe” mogelijkheid is om de Ondernemingskamer te vragen een gedelegeerd commissaris te benoemen die moet toezien op informatievoorziening aan een (minderheids) aandeelhouder. Dat kan zelfs zonder dat deze commissaris onderdeel is van de raad van commissarissen.32 Alternatieven om informatie te verzamelen in het kader van een geschil omtrent schending van een informatieplicht kunnen zijn: het houden van een (voorlopig) getuigenverhoor, het leggen van bewijsbeslag en/of het in rechte verzoeken van specifieke stukken of documenten (art. 843a Rv33 en indirect artikelen 21 en 22 Rv).

CONCLUSIE

Fuzzy logic: de aandeelhouder heeft recht op informatie. De stelling wordt “meer waar” naar mate er betere afspraken zijn gemaakt.

Het bestuur is verplicht om alle vragen van de aandeelhoudersvergadering te beantwoorden, tenzij een zwaarwichtig belang zich daar tegen verzet. Tijdens de vergadering mogen ook vragen worden gesteld over onderwerpen die niet zijn geagendeerd. Buiten de vergadering hoeft het bestuur alleen vragen te beantwoorden die zien op geagendeerde onderwerpen.

30 Z ie ook: M.E.C. Lok en B. Kemp, “Scheiding als gevolg van een gefaalde liefde, het doorbreken van impasses en aandelenoverdracht bij een onoverkomelijke vertrouwensbreuk tussen joint venture-partners”, Ondernemingsrecht 2015/36.

31 Hof Amsterdam (OK) 27 juni 2007, JOR 2007/268, m.nt. Van der Korst (Skygate).

32 Hof Amsterdam (OK) 24 april 2017, JOR 20117/163 m.nt. Jitta (Fortuna) 33 T.S. Jansen, ‘Art. 843a Rv in de ondernemingsrechtpraktijk’, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk, nr. 3, mei 2009.

Het bestuur hoeft aandeelhouders niet vooraf te betrekken in of te consulteren over zaken die vallen onder de bevoegdheid van het bestuur, tenzij anders is bepaald in de wet of in de statuten.

Buiten de vergadering hebben individuele aandeelhouders in beginsel geen recht op informatie. Van deze hoofdregel kan (alleen) worden afgeweken als de redelijkheid en billijkheid of de daaruit voortvloeiende zorgplicht dat vordert. Dit kan dan gaan om informatie op verzoek van de aandeelhouder of om informatie die uit eigen beweging door het bestuur (of de RvC) wordt verstrekt. Een dergelijk recht op informatie lijkt zich vooral voor te doen bij belangenverstrengelingen en in gevallen waarbij de meerderheidsaandeelhouder dicht op het bestuur zit en de minderheidsaandeelhouder tevens is of wordt benadeeld. Of er sprake is van een dergelijk recht, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en biedt bij voorbaat dus weinig zekerheid. Van tevoren is niet vast te stellen of de individuele aandeelhouder recht op informatie zal hebben, als de situatie zich voordoet.

Individuele aandeelhouders (en de AVA) kunnen wel een duidelijk recht op informatie hebben als dit voortvloeit uit de statuten, reglement of (aandeelhouders)overeenkomst.

Zij kunnen dit recht bij aanvang dus creëren / veiligstellen. Natuurlijk kunnen zich omstandigheden voordoen waardoor het bestuur of de RvC de informatie niet zal hoeven te verstrekken, maar een dergelijk overeengekomen of in de statuten opgenomen recht dient in beginsel wel gerespecteerd te worden. Kort gezegd: het bestuur en/of de RvC moet dan met een goed verhaal komen wil zij de statutaire of contractuele informatieverplichtingen niet nakomen. Het maken van goede afspraken bij aanvang of gedurende een samenwerking is essentieel.

Duidelijkheid komt met goede afspraken. eidt dit alles niet tot een afdoende informatieverstrekking aan de individuele aandeelhouder, dan is er een veelheid aan juridische mogelijkheden – in alle fasen van de samenwerking.

januari 2018 |

27

WE B INA R ABONN

De nieuwe webinar abonnemen 28

| januari 2018

N E M E N T E N 2018

n t e n s t a a n k la ar - w w w. a v d r. n l januari 2018 |

29

Ellen de Groot 30

| januari 2018

ONTSLAG OP STAANDE VOET;

0127

BEZINT EER GIJ BEGINT!

Ellen de Groot is na haar studie Nederlands recht aan de Radboud Universiteit en de Rijksuniversiteit Utrecht begonnen in de advocatuur bij La Gro c.s. in Alphen aan den Rijn. Na een kort uitstapje naar de - toen nog - ABN Bank, is Ellen gedurende drie jaar als universitair docent Arbeids- en Sociaal Zekerheidsrecht werkzaam geweest aan de Radboud universiteit, om vervolgens terug te keren in de advocatuur bij Jacobs Kranenburg in Enschede waar zij een in het arbeidsrecht gespecialiseerde praktijk heeft opgebouwd. In 1995 heeft Ellen de overstap gemaakt naar rechterlijke macht. Daar heeft zij ervaring opgedaan binnen de rechtbank Zutphen en het hof Arnhem. Thans is zij - al ruim 15 jaar - kantonrechter in de rechtbank Overijssel. Ellen heeft de nodige arbeidsrechtelijke publicaties op haar naam staan en geeft geregeld onderwijs

A

l voor invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) per 1 juli 2015 is de vraag opgeworpen of deze wet tot nieuwe, andere, risico’s voor de werkgever zou leiden in geval van een ontslag op staande voet.

Nu, twee jaar later, blijkt dat het geval te zijn.

Bovendien zijn nog lang niet alle principiële juridische vragen rondom een ontslag op staande voet beantwoord. Dat maakt het geven van ontslag op staande voet, tot een riskante en vooral tot een mogelijk kostbare aangelegenheid.

Bezint eer gij begint!

Inleiding

Ook onder de Wwz is een succesvol ontslag op staande voet alleen mogelijk als er sprake is van

een dringende reden en het ontslag, onder opgave van de reden onverwijld, dat wil zeggen op de kortst mogelijke termijn, is gegeven.

Van een dringende reden is sprake als de gedraging (handelen of nalaten) van de werknemer zo ernstig is dat een ieder begrijpt dat de werkgever met die werknemer niet meer verder kan en wil. Of van een dergelijke situatie sprake is wordt door de rechter achteraf beoordeeld aan de hand van’ alle omstandigheden van het geval’.

De rechter kijkt daarbij onder meer naar de aard/ernst van de gedraging van de werknemer, is de werknemer al vaker fout ingegaan op of nog nooit, is de werknemer eerder gewaarschuwd , de duur van het dienstverband, de leeftijd van werknemer en de gevolgen die het ontslag van hem zal hebben. Dat betekent dat eenzelfde gedraging in het ene geval wel en in het andere niet tot een rechtsgeldig ontslag op staande voet kan leiden. Alleen deze afweging brengt al risico’s met zich mee, maar die zijn niet nieuw, niet specifiek voor het systeem na invoering van de Wwz. De werkgever moet de reden van het ontslag aan de werknemer mededelen. Het is belangrijk om dat, na een gesprek waarbij de werknemer is geconfronteerd met de verdenking en het voornemen van een ontslag op staande voet, schriftelijk te doen. Cruciaal is dat de reden(en) voor het ontslag op staande voet volledig wordt vermeld. De werkgever kan daar later, als het tot een procedure komt, geen andere argumenten meer aan toevoegen.

Bovendien moet de werkgever, als hij bekend is geworden met de gedragingen die tot het ontslag leidt, dat ontslag onverwijld geven.

Dat betekent dat de werkgever op dezelfde dag, of een dag later, het ontslag van de staande voet moet geven. Enig respijt heeft de werkgever alleen als daar goede redenen voor zijn.

Daarvan kan sprake zijn als nader feitenonderzoek

januari 2018 |

31

door werkgever nodig is, zoals het horen van mogelijke getuigen, het (laten) onderzoeken van de administratie , het bestuderen van camerabeelden etc. Ook heeft de werkgever enig respijt als overleg met directie van de onderneming of het inwinnen van juridisch advies nodig is.

Procesrechtelijke complicaties onder de Wwz

Na een ontslag op staande voet zal de werknemer meestal feitelijk gedwongen zijn om een procedure aanhangig te maken teneinde het ontslag te laten vernietigen. Doet hij dat niet, dan zal hij niet in aanmerking komen voor een WW-uitkering.

In een aantal gevallen leidt zo’n ontslag op staande voet tot onderhandelingen waarbij de

32

| januari 2018

werkgever en de werknemer, in onderling overleg, alsnog, onder intrekking door de werkgever van het gegeven ontslag op staande voet, voor een andere wijze van beëindiging kiezen. Ze kunnen bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst in onderling overleg beëindigen of middels een ‘formeel’ ontbindingsverzoek door de kantonrechter laten ontbinden. In beide gevallen heeft de werknemer - als hij overigens aan de voorwaarden daarvoor voldoet - aanspraak op een WW-uitkering.

Als een dergelijk regeling er niet in zit, dan wordt het oppassen geblazen. Immers de werknemer zal de kantonrechter verzoeken het ontslag op staande voet te vernietigen. De werkgever wordt zo meegezogen in de procedure. Onder het oude recht kon de werkgever een voorwaardelijk

ontbindingsverzoek indienen waardoor op korte termijn duidelijk werd of, als het ontslag op staande voet geen stand zou houden,de arbeidsovereenkomst al dan niet alsnog zou eindigen middels ontbinding. Immers hoger beroep was onder het oude recht van een dergelijke ontbinding niet mogelijk. Onder de Wwz is in geval van voorwaardelijke ontbinding wel hoger beroep mogelijk en dat riep de vraag op of voorwaardelijke ontbinding onder de Wwz nog mogelijk zou zijn.

In de zogenoemde ‘Mediant-beschikking’, eind december 2016, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voorwaardelijke ontbinding nog steeds mogelijk is, zij het dat daar de nodige haken en ogen aan zitten. Zo kan de kantonrechter de voorwaardelijke ontbindding alleen uitspreken als hij tot vernietiging van het ontslag op staande voet overgaat en niet voor het geval het hof, in hoger beroep, oordeelt dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven. Dat betekent dat als de kantonrechter het ontslag in stand laat, de kantonrechter aan behandeling van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek niet toekomt. Pas als de werknemer in hoger beroep gaat, omdat hij vindt dat de kantonrechter ten onrechte het ontslag als terecht gegeven heeft beoordeeld, kan de werkgever dan een (weer nieuw ) verzoek tot voorwaardelijke ontbinding indienen, namelijk voor het geval het hof oordeelt dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven en de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof kan alleen voor de toekomst ontbinden, dus door het verloop van de tijd van de hoger beroepsprocedure kan de duidelijkheid over een definitief einde van arbeidsovereenkomst wel even op zich laten wachten. Dat speelt temeer omdat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook in de (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure bewijsopdrachten kunnen worden gegeven. Dat brengt met zich dat als de feiten die aan het voorwaardelijk ontbindingsverzoek ten grondslag liggen betwist worden, bijvoorbeeld omdat het dezelfde feiten zijn die ook tot het ontslag op staande voet hebben geleid, een bewijsopdracht een beslissing op het voorwaardelijk ontbindingsverzoek aanzienlijk

kan vertragen. Risico’s op bewijslevering kan de werkgever overigens ontlopen door de voorwaardelijke ontbinding niet op dezelfde (e-) grond te verzoeken maar op de g- grond, kort gezegd, de verstoorde arbeidsrelatie.

Mocht het hof oordelen dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven zal zij een datum bepalen met ingang van welke datum de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer moet herstellen. Die datum kan in het verleden liggen en zelfs terug gaan tot de datum ontslag. De werkgever kan dan als de werknemer zich beschikbaar heeft gehouden om werkzaamheden te verrichten geconfronteerd worden met hoog oplopende loonkosten.

Naast eerder genoemde risico’s is er tot op heden geen duidelijkheid over de vraag of ingeval de wetgever door het hof wordt veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst , de werkgever vanwege het daarvoor gegeven ontslag op staande voet dat de arbeidsovereenkomst deed eindigen, een transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is. Onduidelijk is namelijk welke betekenis toekomt aan ‘veroordeling tot herstel’.

Is herstel het feitelijk laten ‘herleven’, door laten lopen van de oude arbeidsovereenkomst ? In dat geval zal de transitievergoeding niet verschuldigd zijn. Of is herstel het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst? In dat geval is de oude arbeidsovereenkomst immers onterecht - door de werkgever opgezegd en zal hij de transitievergoeding verschuldigd zijn. De Hoge Raad zal hier te zijner tijd duidelijkheid over moeten geven.

Last not but least is een risico gelegen in een door de rechter vast te stellen billijke vergoeding in het geval het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig gegeven is maar de werkgever afziet van een verzoek tot vernietiging en opteert voor toekenning van een billijke vergoeding. Die billijke vergoeding kan, zo heeft de Hoge Raad in de zaak New Hairstyle, eind juni 2017, geoordeeld, niet alleen bepaald worden aan de hand van de ernst van de mate van verwijtbaarheid van de werkgever maar onder

januari 2018 |

33

omstandigheden kan ook rekening gehouden worden met de (financiële) gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft . Deze uitspraak heeft juist vanwege het mogelijk meenemen van de (financiële) gevolgen de basis gelegd voor hoge van de billijke vergoedingen.

Een goed alternatief voor het ontslag op staande voet is ontbinding verzoeken op de zogenoemde e-grond (verwijtbaar handelen van de werknemer) .

Conclusie

Werkgevers lopen, als de werknemer niet in het ontslag berust of partijen daarna niet snel overeenstemming bereiken over een beëindiging van het dienstverband, procesrechtelijke en financiële risico’s. Risico’s bestaande uit twee naast elkaar lopende procedures met mogelijke bewijsopdrachten en hoger beroep. Vervolgens kan de werkgever in eerste instantie gelijk krijgen maar na een andersluidende uitspraak van het hof in hoger beroep geconfronteerd worden met doorlopende loonkosten, een mogelijk te betalen transitievergoeding en billijke vergoeding. NA het ontslag op staande voet heeft de werkgever op het vervolg weinig invloed meer.

Evenzogoed kan de werkgever nog steeds tot het geven van ontslag op staande voet overgaan, in die gevallen waarin er geen enkele discussie over de dringende reden mogelijk lijkt en het ontslag op staande voet is gegeven.

Daarnaast kan de werkgever er belang bij hebben toch ontslag op staande voet te verlenen om bijvoorbeeld een voorbeeld stellen in de organisatie dan wel omdat hij hoopt en/of verwacht, dat het ontslag het einde van de arbeidsovereenkomst ter discussie over het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op een andere manier zal kunnen forceren en daarin zijn belang is gelegen. Wilde werkgever op save spelen; ga dan voor een goed voorbereide ontbindingsverzoek op de e-grond.

Werkgevers: bezint eer gij begint!

34

| januari 2018

januari 2018 |

35

AT THE OPEN SEA WITH AVDR

36

| januari 2018

januari 2018 |

37

John Paans 38

| januari 2018

STATUTEN VERSUS

0128

AANDEELHOUDERSOVEREENKOMSTEN

John is als notaris en partner verbonden aan het Amsterdamse kantoor van Baker McKenzie.

Hij adviseert internationale bedrijven op het gebied van het vennootschapsrecht bij het aangaan van joint-ventures, fusies herstructureringen en overnames. Voor een aantal grote cliënten van Baker McKenzie is John het aanspreekpunt en begeleidt hen bij diverse transacties in binnen en buitenland.

John studeerde Nederlands recht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en notarieel recht aan de Vrije Universiteit te Amsterdam. Hij begon zijn carrière in 1995 bij de Brauw Blackstone Westbroek en stapte in 1999 over naar Baker McKenzie, waar hij in 2003 tot partner werd benoemd. Eind 2005 werd hij beëdigd tot notaris.

D

e werkzaamheden van een notaris in de (internationale) ondernemingsrechtpraktijk bestaan voor een groot gedeelte uit het adviseren van partijen die samenwerkingsverbanden met elkaar aangaan. Dit kunnen joint-ventures zijn, fondsen of investerings-vehikels met diverse aandeelhouders. Daarbij komt de vraag regelmatig aan de orde welke bepalingen de notaris in de statuten dient vast te leggen en welke onderwerpen partijen zelf kunnen regelen, buiten de statuten om. Bijvoorbeeld in een aandeelhoudersovereenkomst of joint-venture contract.

In dit artikel beschrijf ik enkele voorbeelden van bepalingen en afspraken tussen aandeelhouders die zowel in de statuten als in een overeenkomst kunnen voorkomen.

Daarnaast zal ik de algemene verschillen toelichten tussen de notariële vastlegging en afspraken tussen partijen in een overeenkomst.

Inleiding

Sinds de introductie van de Flex-BV in 2012 zijn er meer mogelijkheden gekomen om statuten beter aan te laten sluiten bij de wensen van partijen. Destijds werd zelfs weleens gesuggereerd dat het niet langer nodig zou zijn voor partijen om naast de statuten nog een aandeelhoudersovereenkomst op te stellen.

Desalniettemin maken partijen nog steeds veel gebruik van aandeelhoudersovereenkomsten.

De belangrijkste reden hiervoor is dat de afspraken tussen aandeelhouders vertrouwelijk zijn en er geen verplichting bestaat om deze openbaar de maken. Daarnaast kunnen partijen zonder tussenkomst van een notaris een aandeelhoudersovereenkomst opstellen.

Dit in tegenstelling tot statuten, waarbij telkens een notaris moet worden ingeschakeld bij de vaststelling en iedere wijziging daarvan.

Bovendien is de inhoud van statuten voor een ieder te raadplegen bij het handelsregister.

Doel en doeloverschrijding

Iedere samenwerkingsvorm beoogt een bepaald doel. Bij een kapitaalvennootschap geven de aandeelhouders het bestuur een mandaat om de vennootschap namens hen te besturen.

Dit mandaat dient duidelijk te zijn vastgelegd in onder meer de doelomschrijving. Het doel omvat vaak niet alleen het maken van winst, maar behelst ook de specifieke activiteiten die worden ontplooid door de vennootschap die worden beschreven in de doelomschrijving. Op grond van de wet is de notaris verplicht het doel van de vennootschap te beschrijven in de statuten.

Voor de beantwoording van de vraag of in een bepaald geval sprake is van doeloverschrijding, wordt in eerste instantie naar de statuten gekeken.

januari 2018 |

39

Daarnaast kunnen feitelijke omstandigheden een rol spelen, zoals de verhoudingen van een vennootschap met andere groepsmaatschappijen, behartiging van andere belangen dan die van de vennootschap en de uitwerking van het doel in bijvoorbeeld een aandeelhoudersovereenkomst.

Het verdient aanbeveling om een duidelijke en heldere omschrijving op te nemen in de statuten die de actuele en geplande bedrijfsactiviteiten uitgebreid uiteenzet, zodat duidelijk is vast te stellen of de genomen besluiten passen binnen het doel en in welk geval het bestuur zijn bevoegdheid overschrijdt.

Besluitvorming en vernietiging van besluiten

Het is van groot belang voor alle betrokkenen bij een vennootschap dat de besluitvorming goed is geregeld, zodat duidelijk is wie welke bevoegdheden kan uitoefenen. Een van de risico’s van de regelingen in aandeelhoudersovereenkomsten, met name overeenkomsten die worden beheerst naar buitenlands recht, is dat niet altijd goed rekening wordt gehouden met het systeem van het Nederlandse vennootschapsrecht. Soms worden bepaalde bevoegdheden die bij het bestuur liggen toegekend aan de aandeelhouders en andersom. Het vergt daarom in de praktijk de nodige aandacht van de notaris om deze overeenkomsten aan te passen aan de hier geldende regels om uiteindelijk ongewenste effecten te voorkomen.

De notaris dient daarom de statuten zo goed mogelijk op de aandeelhoudersovereenkomst te laten aansluiten. Aan welke onderwerpen moet men denken als het gaat om de besluitvorming?

In eerste instantie zijn de regels van besluitvorming altijd toegespitst op de vennootschapsorganen (waaronder begrepen bestuur, raad van commissarissen en aandeelhouders). Als het gaat om het bestuur kan men denken aan de meerderheidsvereisten, het quorum, oproepingsvoorschriften, een regeling rondom tegenstrijdig belang en belet en ontstentenis van bestuurders die in acht moeten worden genomen teneinde rechtsgeldige besluiten te kunnen nemen.

Daarnaast wordt ten aanzien van het bestuur vaak een lijst opgenomen met specifieke besluiten, waarvoor de voorafgaande goedkeuring van de aandeelhouders is vereist. Voor wat

40

| januari 2018

betreft de aandeelhouders spelen meerderheidsvereisten en het quorum eveneens een belangrijke rol. Daarnaast is het mogelijk dat specifieke rechten exclusief worden toegekend aan bepaalde aandeelhouders, zoals bijvoorbeeld het recht tot benoeming en ontslag van directeuren. Tenslotte kan men denken aan bepalingen die de positie van minderheidsaandeelhouders versterken in het kader van de besluitvorming.

De meeste bepalingen die betrekking hebben op de besluitvorming dienen op grond van de wet in de statuten te worden opgenomen. Zo kunnen bepaalde bestuursbesluiten bij of krachtens de statuten worden onderworpen aan de goedkeuring van een ander orgaan. Dit betekent in de praktijk dat de aandeelhoudersovereenkomst in veel gevallen een lijstje met bestuursbesluiten is opgenomen waarvoor voorafgaande goedkeuring van de aandeelhouders is vereist.

Indien de besluitvorming niet conform de statuten of contractuele regeling plaatsvindt, is de vraag welke consequenties hier aan zijn verbonden. Besluiten in strijd met de wet of de statuten zijn nietig. Stel dat de statuten bepalen dat een besluit van het bestuur alleen kan worden genomen met voorafgaande goedkeuring van het aandeelhouders en het besluit wordt zonder die goedkeuring genomen.

Het besluit is in dat geval nietig. Wel kan het betreffende besluit worden bekrachtigd door de algemene vergadering van aandeelhouders.

Indien deze regeling zou zijn uitgewerkt in een aandeelhoudersovereenkomst en niet in de statuten, was de uitkomst anders geweest. De algemene vergadering blijft in dit geval op grond van de wet bevoegd om het besluit te nemen.

De contractuele goedkeuringsregeling van de aandeelhouders leidt niet tot hetzelfde rechtsgevolg. Hieruit blijkt dat het verstandig is een dergelijke regeling in de statuten op te nemen.

Besluiten die worden genomen in strijd met bepalingen in de statuten of de wet die de totstandkoming van besluiten regelen zijn vernietigbaar. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om

het niet naleven van een oproepingsvoorschrift of het niet tijdig verzenden van vergaderstukken, voorafgaand aan de vergadering. Een ieder met een redelijk belang kan binnen een jaar nadat deze kennis heeft genomen van het besluit vernietiging vorderen bij de rechter.

Vormvoorschriften opgenomen in een contract hebben niet dezelfde rechtsgevolgen. Slechts partijen bij de overeenkomst kunnen nakoming of eventueel schadevergoeding vorderen.

Kwaliteitseisen en verplichtingen van aandeelhouders

Bij het aangaan van een samenwerking kunnen partijen eisen stellen waaraan aandeelhouders moeten voldoen. Een voorbeeld hiervan is dat een aandeelhouder een bepaald beroep moet uitoefenen of partij moet zijn bij een aandeelhoudersovereenkomst om aandeelhouder te mogen blijven.

Deze kwaliteitseisen worden meestal statutair vastgelegd. Aan deze regeling kan worden toegevoegd dat het stemrecht, winstrecht of het vergaderrecht wordt opgeschort, dan wel dat men verplicht is zijn aandelen over te dragen, indien men niet langer aan deze eisen voldoet.

Bij het aangaan van een samenwerking kunnen partijen eisen stellen waaraan aandeelhouders moeten voldoen.

Naast kwaliteitseisen kunnen aandeelhouders ervoor kiezen om specifieke contractuele verplichtingen op te nemen in de statuten.

Dit kunnen verplichtingen zijn van aandeelhouders ten opzichte van elkaar, derden of de vennootschap. Een voorbeeld is een afnameverplichting van aandelen in het geval dat één van de mede-aandeelhouders uittreedt. Bij niet-nakoming van deze verplichting kunnen dezelfde rechtsgevolgen worden opgenomen in de statuten als hiervoor beschreven.

De wet verwijst slechts naar de statuten, waarin dergelijke regelingen dienen te worden uitgewerkt.

Uiteraard kunnen partijen besluiten hieromtrent tevens contractuele afspraken te maken. Het is dan echter goed om te weten dat bij niet-nakoming gemelde sancties, zoals opschorting van het stemrecht, winstrecht of vergaderrecht niet

automatisch kunnen worden opgelegd.

Bescherming van minderheidsaandeelhouders

Statuten bieden over het algemeen een betere bescherming voor de rechten van minderheidsaandeelhouders dan een overeenkomst tussen de betreffende aandeelhouders. Ik geef hiervan een drietal voorbeelden, te weten de statutaire “lock-up” regeling, de prijsbepalingsregeling en de statutenwijziging.

Bij de invoering van een statutaire regeling waarbij de overdracht van aandelen voor een bepaalde termijn is uitgesloten (lock-up), is de instemming vereist van alle aandeelhouders waarvoor deze regeling is bedoeld. Het is niet mogelijk om hier in de statuten vanaf te wijken zonder de instemming van deze aandeelhouders. Bij de invoering van een vergelijkbare regeling in een aandeelhoudersovereenkomst is de instemming van een minderheidsaandeelhouder niet vereist als de overeenkomst bepaalt dat deze kan worden aangepast met de instemming van een bepaalde meerderheid van de aandeelhouders.

Als uitgangspunt bij de statutaire prijsbepalingsregeling geldt dat de prijs van de over te dragen aandelen wordt vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. Mocht men van deze prijsbepalingsregeling in de statuten willen afwijken, is de instemming van de betreffende aandeelhouder vereist.

Een houder van aandelen van een bijzondere soort of aanduiding wordt beschermd bij een voorgenomen statutenwijziging waarbij zijn rechten worden aangetast. In dit geval kan de wijziging van de statuten slechts doorgang vinden indien de betreffende vergadering van houders van aandelen van dezelfde soort heeft ingestemd met de voorgenomen aanpassing van de statuten.

Vanwege het beginsel van contractsvrijheid is het mogelijk dat partijen in een overeenkomst veel lichtvaardiger omspringen met de rechten van minderheidsaandeelhouders. Voor hen geldt dan geen wettelijke bescherming zoals in de statuten wel het geval kan zijn.

januari 2018 |

41

Openbaarmaking

Aandeelhoudersovereenkomsten bevatten vaak bepalingen die partijen het liefst vertrouwelijk willen houden, zoals afspraken omtrent de financiering van de vennootschap en daaraan gekoppelde verplichtingen van de aandeelhouders.

Daarnaast worden vaak gedetailleerde afspraken opgenomen omtrent het verkoopproces van aandelen en de daaraan gekoppelde prijsbepaling.

Teneinde de concurrentie niet te veel in de kaart te spelen achten partijen het veelal wenselijk dat dergelijke regelingen niet openbaar worden gemaakt.

Nu statuten altijd worden gedeponeerd bij het handelsregister is het mogelijk dat derden kennis nemen van de inhoud daarvan. Dit heeft als voordeel dat bepaalde regelingen of procedures ten opzichte van bestuurders, commissarissen en derden kunnen worden ingeroepen en dat zij enig inzicht kunnen verkrijgen in de besluitvorming binnen de vennootschap.

De notaris dient terughoudend te zijn met verwijzingen in statuten naar regelingen in overeenkomsten die niet openbaar worden gemaakt. Indien dit gebeurt kan het zo zijn dat derden hierdoor geen volledig beeld verkrijgen van de inhoud van de statuten. Het doel van de verplichte openbaarheid van statuten komt hierdoor te vervallen. De consequentie van dergelijke verwijzingen is dat daaraan geen vennootschappelijke werking kan worden toegekend. De regeling waarnaar wordt verwezen geldt dan slechts tussen de partijen bij de aandeelhoudersovereenkomst. Het vorenstaande betekent dat altijd een zorgvuldige afweging moet worden gemaakt in welk document specifieke afspraken worden vastgelegd.

Vennootschapsrechtelijk effect van overeenkomsten

Uit recente jurisprudentie blijkt dat aan aandeelhoudersovereenkomsten in bepaalde gevallen vennootschapsrechtelijke werking wordt toegekend. Dit betekent dat bepalingen die in een aandeelhoudersovereenkomst worden opgenomen dezelfde rechtsgevolgen kunnen hebben als statutaire bepalingen. Als voorbeeld noem ik een ontslagbesluit van een bestuurder dat volgens de statuten met twee derde meerderheid moest worden genomen en waarbij de aandeelhoudersovereenkomst uitging

42

| januari 2018

van unanimiteit. De rechtbank overwoog in dit geval dat een tijdelijke afwijking van de statuten geoorloofd kan zijn. Uiteindelijk gaat het hierbij om de vraag op welke wijze de aandeelhouders en andere betrokkenen bij de vennootschap zich ten opzichte van elkaar dienen te gedragen.

De door partijen gemaakte afspraken die zijn vastgelegd in een aandeelhoudersovereenkomst bieden vaak een aanknoping voor een rechter om te bepalen of aan de redelijkheidseisen is voldaan. De Hoge Raad stelt in een recent arrest dat het vennootschapsrechtelijk belang mede wordt bepaald door de aard en inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst.

Indien is aangetoond dat een besluit van de vennootschap is genomen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid is dat besluit vernietigbaar. Het bestaan van een aandeelhoudersovereenkomst kan dus relevant zijn om te kunnen aantonen dat een besluit al dan niet vernietigbaar is.

Conclusie

Aangezien partijen die een samenwerkingsverband aangaan niet altijd een notaris wensen in te schakelen en bepaalde afspraken graag vertrouwelijk willen houden komt het gebruik van een aandeelhoudersovereenkomst nog steeds veel voor. Afhankelijk van de positie waarin partijen zich bevinden kunnen zij een voorkeur hebben om specifieke zaken in de statuten dan wel in de aandeelhoudersovereenkomst te regelen. Gebleken is dat statuten voor bijvoorbeeld minderheidsaandeelhouders in beginsel een betere bescherming geven. Een ander voordeel van statuten is dat deze direct van toepassing zijn voor toetredende aandeelhouders en dat niet eerst partij moeten worden bij een overeenkomst. Hoewel uit rechtspraak blijkt dat afspraken in een aandeelhoudersovereenkomst vennootschapsrechtelijke werking kunnen hebben, verschillen beide documenten inhoudelijk en qua vorm nog steeds van elkaar.

De bepalingen in statuten en in de aandeelhoudersovereenkomst dienen op elkaar worden afgestemd om te voorkomen dat de inhoud tegenstrijdig is of interpretatieverschillen kunnen ontstaan. Gedegen advies voorafgaand aan de start van een samenwerking is daarom van harte aanbevolen.

januari 2018 |

43

WHATEVER THE WORLD TH

44

| januari 2018

HROWS AT YOU, TAKE IT ON

www.avdr.nl

januari 2018 |

45

Arjan Scheltema 46

| januari 2018

0129

FINANCIERINGSVORMEN -

OBLIGATIES, GEDEKTE OBLIGATIES Arjan Scheltema is gespecialiseerd in advisering van financiële instellingen, private equity, en investeerders in binnenlandse en internationale financieringstransacties. Zijn belangrijkste expertisegebieden zijn financieringen, gestructureerde financieringen, kapitaalmarkttransacties, factoring, portefeuille overnames (performing en non-performing).

Zijn praktijk richt zich op structured finance, capital markets en portefeuille transacties en overnames.

‘Money makes the world go round’.

Het behoeft dan ook geen betoog dat financieringen voor het bedrijfsleven van essentieel belang zijn. Deze financieringen zijn er in vele soorten en maten. Bedrijven kunnen zich, kort gezegd, financieren via bankleningen, leningen van bedrijven en particulieren, uitgifte van aandelen, obligaties en andere effecten (al dan niet via de kapitaalmarkt).

Ook banken moeten zich op hun beurt weer financieren en hebben in beginsel dezelfde instrumenten tot hun beschikking als andere bedrijven. Banken maken daarbij, naast lenigen, vaak gebruik van de uitgifte van obligaties op de kapitaalmarkt. Daarin kunnen weer verschillende typen worden onderscheiden al naar gelang het risico van de obligaties, looptijd en andere voorwaarden. Eén van de belangrijkste financieringsinstrumenten voor banken zijn de obligatieprogramma’s waaronder doorlopend obligaties kunnen worden uitgeven op de kapitaalmarkt. Die obligaties geven vaak recht op rente en terugbetaling van de hoofdsom op

de afgesproken datum. Verder geven banken onder meer achtergestelde obligaties uit die als kapitaal kunnen kwalificeren en obligaties met een looptijd van korter dan een jaar, ook wel ‘commercial paper’ genoemd.

Zoals geldt voor alle leningen, is de terugbetaling van obligaties afhankelijk van de vraag of de uitgevende instelling aan haar verplichtingen kan/zal voldoen. Zeker in een tijd waarin de kredietwaardigheid van banken niet als gegeven wordt beschouwd, kan dit als nadeel worden ervaren. Om die reden is een ander belangrijk financieringsinstrument voor met name Europese banken een programma voor de uitgifte van obligaties die door onderpand worden gedekt, ook wel gedekte obligaties, covered bonds of Pfandbriefe genoemd.

Het voordeel voor de belegger in deze soort obligaties is dat als de bank niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen, het onderpand kan worden gebruikt voor de betaling van rente en hoofdsom op de obligaties. Hieronder zal deze laatste financieringsvorm kort worden uitgelegd en het wettelijke kader in hoofdlijnen worden beschreven.

Wat zijn gedekte obligaties (covered bonds)?

Gedekte obligaties zijn obligaties die worden uitgegeven door Europese banken en die worden gedekt door onderpand. Het onderpand (de activa) bestaat vaak uit door hypotheek gedekte vorderingen op particulieren en bedrijven of door vorderingen op de publieke sector. Gedekte obligaties geven de belegger evenals reguliere obligaties het recht op rente en aflossing van de geleende hoofdsom op afgesproken tijdstippen. Het verschil met reguliere obligaties is dat gedekte obligaties

januari 2018 |

47

als voordeel hebben dat zij de obligatiehouder naast een vordering op de uitgevende instelling een extra zekerheid bieden op bepaalde daarvoor aangewezen activa. Deze activa zijn ter dekking van de gedekte obligaties afgescheiden van het (overige) vermogen van de uitgevende instelling.De term “gedekte obligaties” betekent dan ook obligaties die gedekt zijn door activa.

Op zichzelf is het niet uniek dat obligaties worden gedekt door onderpand; in bijvoorbeeld securitisatietransacties en obligatieleningen gedekt door vastgoed worden de obligaties ook verzekerd door activa. Een verschil met securitisaties is evenwel dat de bank (of een andere uitgevende instelling) zelf de obligaties uitgeeft en niet een speciale doelentiteit. Daarom is die uitgevende bank ook zelf gehouden het volledige bedrag van de obligaties terug te betalen, óók indien de onderliggende activa onvoldoende opbrengen. Het voorgaande brengt met zich dat gedekte obligaties als zeer kredietwaardig worden beschouwd en vaak een hoge beoordeling krijgen van kredietbeoordelingsbureaus en een voordelige behandeling in de wetgeving. Dit is weer aantrekkelijk voor de uitgevende instelling; die kan een laag rentepercentage op de obligaties vergoeden.

In de regel wordt de Duitse Pfandbrief aangemerkt als oorsprong van de gedekte obligatie. Onder meer vanwege het succes van de Pfandbriefe hebben de meeste Europese landen specifieke wetgeving in het leven geroepen voor gedekte obligaties. Nederland is relatief laat – in 2008 – overgegaan tot invoering van een bijzondere regeling voor gedekte obligaties, maar is daarna ook nog gevolgd door België. Op 1 januari 2015 is daarna een vernieuwde wettelijke regeling voor gedekte obligaties opgenomen in de Wet op het financieel toezicht (Wft).

Gestructureerde gedekte obligaties

Al voor de invoering van de wettelijke regels voor gedekte obligaties in Nederland werden gedekte obligaties uitgegeven die niet op enige wijze in de wet zijn vastgelegd en waren gebaseerd op het civiele recht. Om deze gedekte obligaties zonder wettelijke basis te

48

| januari 2018

onderscheiden van gedekte obligatie die (mede) een wettelijke basis hebben, wordt wel gesproken over ‘structured covered bonds’ (gestructureerde gedekte obligaties) en ‘statutory covered bonds’ (wettelijke of gereguleerde gedekte obligaties, en in termen van de Wft ‘geregistreerde gedekte obligaties’).

Omdat er op dit moment geen eenduidige omschrijving van gedekte obligaties bestaat, komen op dit moment veel verschillende obligaties in aanmerking voor de term (wettelijke) gedekte obligaties. Vanuit de Europese unie zijn daarom in het kader van de kapitaalmarktunie (Capital Markets Union) voorstellen gedaan om een onderscheid te maken tussen twee soorten wettelijke gedekte obligaties, namelijk “european structured notes” en “covered bonds”.

Onder de eerste categorie zouden ‘gedekte obligaties’ vallen die wel een wettelijke basis hebben maar die niet helemaal voldoen aan nog nader te bepalen eisen die voor gedekte obligaties zouden gaan gelden.

Een voorbeeld van een Nederlands gedekt obligatieprogramma vormt het (nu) € 40 miljard grote gedekte obligatieprogramma geïntroduceerd door ABN AMRO in 2005. Dit programma wordt algemeen beschouwd als het eerste gestructureerde gedekte obligatieprogramma in Nederland en is tegenwoordig ook een wettelijk geregistreerd programma. Wel zijn er oudere Nederlandse programma’s geweest die vergelijkbare kenmerken hebben.

Op het moment van schrijven zijn na ABN AMRO’s programma nog negen gedekte obligatieprogramma’s van Nederlandse banken geïntroduceerd, die alleen op ondergeschikte punten verschillen.

Structuur Nederlandse programma’s

Alle Nederlandse programma’s maken gebruik van een speciaal voor het doel opgerichte entiteit met de naam covered bond company (“CBC”). Onder de Nederlandse programma’s geeft de bank de gedekte obligaties zelf uit, vaak via grote ‘gesyndiceerde’ emissies met notering aan een effectenbeurs, maar soms ook

via kleinere uitgiftes aan één of meer partijen (private placements).

• Een belangrijk kenmerk dat afwijkt van bijvoorbeeld België en Duitsland is dat een separate vennootschap, de CBC, de tijdige betaling van de obligaties garandeert door het afgeven van een garantie aan de obligatiehouders.

• De bank draagt doorlopend activa (in de vorm van door hypotheek gedekte vorderingen op consumenten) over aan de CBC. De CBC verkrijgt daarmee voldoende vermogensbestanddelen om, indien nodig, aan haar verplichtingen onder de garantie op de obligaties te kunnen voldoen.

• De waarde van de activa moet hoger zijn dan de totale waarde van de uitgegeven obligaties, en de waarde en de samenstelling van de activa worden nauwlettend in de gaten gehouden met behulp van verschillende testen.

• De SPV verpandt haar activa aan een zekerheidsagent die tevens ten behoeve van de obligatiehouders optreedt (de ‘security trustee’).

Figuur 1 Structuur geregistreerde gedekte obligaties (zonder trustee)

Nederlandse wettelijke regeling

Ontstaan en doelstellingen De Nederlandse wettelijke regeling voor gedekte obligaties is op 1 januari 2015 in Nederland in werking getreden en vervangt de oude regeling van 1 juli 2008. De regels voor geregistreerde gedekte obligaties zijn vastgelegd in art. 3:33a en 3:33b Wft.1 1 I ngevoerd bij wet van 19 november 2014 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten op het terrein van de financiële markten (Wijzigingswet financiële markten 2015).

De artikelen zijn nader uitgewerkt in (1) het Besluit prudentiële regels Wft (hierna: het Besluit)2 en (2) de Uitvoeringsregeling Wft (hierna: de Uitvoeringsregeling3 en, samen met art. 3:33a en 3:33b Wft en het Besluit, de Regeling). Daarmee is het mogelijk geworden rechtstreekse verplichtingen aan de uitgevende banken op te leggen.

De belangrijkste doelstelling van de Regeling is om ook Nederlandse banken geregistreerde gedekte obligaties te kunnen laten uitgeven waaraan voordelen (zie hieronder) zijn verbonden die gelden voor (geregistreerde) gedekte obligaties, en dus een level playing field te creëren met banken uit andere EU-lidstaten die reeds wetgeving voor gedekte obligaties hadden. De wetgever heeft ook beoogd om de Regeling zo goed mogelijk te laten aansluiten bij de laatste ontwikkelingen op het gebied van toezicht op banken en gedekte obligaties.

Zo heeft de wetgever de EBA Recommendations4 voor gedekte obligaties vrijwel volledig ter harte genomen en geïmplementeerd.

De Regeling beoogt te voldoen aan art. 52(4) van de Icbe-richtlijn (UCITS),5 dat wil zeggen dat obligatiehouders beschermd worden door een wettelijke regulering en toezicht. Doordat de Regeling hieraan voldoet, zijn geregistreerde gedekte obligaties aantrekkelijker voor bepaalde soorten beleggers. Omdat het onderpand voor Nederlandse geregistreerde gedekte obligaties moet voldoen aan de eisen van art. 129 CRR, kunnen kredietinstellingen die daarin investeren, profiteren van een lager risicogewicht onder de Verordening kapitaalsvereisten (hierna: CRR).6 2 I ngevoerd bij het Besluit van 28 november 2014 tot wijziging van het Besluit prudentiële regels Wft, het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft en enige andere besluiten op het terrein van de financiële markten (Wijzigingsbesluit financiële markten 2015).

3 Ingevoerd bij Regeling van de Minister van Financiën van 9 december 2014, FM 2014/1900 M, directie Financiële Markten, tot wijziging van de Uitvoeringsregeling Wft in verband met de invoering van een nieuw wettelijk kader voor geregistreerde gedekte obligaties (Wijziging van de Uitvoeringsregeling Wft ter zake geregistreerde gedekte obligaties).

4 EBA Report on EU Covered Bond Frameworks and Capital Treatment van 1 juli 2014 van de Europese Bankautoriteit, kortweg de EBA Recommendations.

5 Art. 52(4) van Richtlijn 2009/65/EG tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) (Icbe-richtlijn).

6 Verordening (EU) 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) 648/2012, ofwel kortweg de CRR (Capital Requirement Regulation).

januari 2018 |

49

Belangrijk is ook dat de eisen voor lenen tegen onderpand (de beleenbaarheid)7 bij de Europese Centrale Bank (ECB) en DNB voor geregistreerde gedekte obligaties minder steng zijn dan die voor andere door onderpand gedekte obligaties.

Wettelijke eisen Structuur De Regeling stelt beperkte eisen aan de structuur van de transactie en is gebaseerd op het algemene Nederlandse civiele recht en bevat geen speciale regels met betrekking tot zekerheden of faillissement. Op grond van de Regeling dienen de activa te worden overgedragen aan een rechtspersoon, SPV, die enkel moet zijn opgericht voor het houden van die activa.

Het Besluit bepaalt voorts dat de bank geen aandelen in, of ‘invloed’ op de SPV mag hebben.8 Vanwege de sterke bescherming die overdracht biedt, werd een specifieke wettelijke regeling (zoals aanpassing van het faillissementsrecht) niet nodig geacht om de activa verder af te schermen ten behoeve van de obligatiehouders.

Emittent Art. 52(4) van de Icbe-richtlijn schrijft voor dat de obligaties worden uitgegeven door een kredietinstelling met zetel in een lidstaat. De Regeling in Nederland is beperkt tot banken in de zin van de CRR met een zetel in Nederland.

Eisen aan de activa De Regeling bevat strenge eisen ten aanzien van de activa. De algemene regel is gebaseerd op en komt overeen met de eis zoals omschreven in art. 52(4) van de Icberichtlijn: de obligatie wordt gedekt door activa die, indien de uitgevende bank in gebreke blijft, bij voorrang aangewend worden voor de aflossing van de hoofdsom en de betaling van rente op de obligatie.9 De activa die als onderpand kunnen dienen voor geregistreerde gedekte obligaties zijn beperkt tot een aantal in art. 129 CRR genoemde activa.

7 K redietinstellingen kunnen van de centrale bank onder bepaalde voorwaarden geld lenen; een van de voorwaarden is dat er onderpand wordt geplaatst. Het onderpand kan daarmee worden ‘beleend’.

8 Art. 40d lid 2 Besluit.

9 Art. 3:33a lid 1 onder a Wft.

50

| januari 2018

Dat wil, kort gezegd, zeggen dat enkel de volgende activa als dekkingsactiva kunnen worden gebruikt: • orderingen (blootstellingen) op overheden en semi-overheden (met een minimale kredietkwaliteit); • leningen die gedekt zijn door niet-zakelijk onroerend goed of woonkredieten; • leningen die gedekt zijn door zakelijk onroerend goed, bedoeld in art. 129 CRR; en • leningen die gedekt zijn door zekerheden op schepen.10 De bank moet in beginsel kiezen voor één soort activa dat wordt gebruikt als onderpand. Naast deze ‘primaire dekkingsactiva’ is het toegestaan om maximaal 20% van de activa te laten bestaan uit andere dekkingsactiva (‘vervangende dekkingsactiva’).11 Omvang activa De Regeling vereist dat de dekkingsactiva minimaal 105% bedragen van het nominale bedrag van de geregistreerde gedekte obligaties.12 Bij deze berekening worden de activa gewaardeerd op hun nominale waarde, maar de waarde van de activa wordt verminderd als er bijvoorbeeld sprake is van een betalingsachterstand.13 In aanvulling op het voorgaande moet de waarde van de dekkingsactiva ten minste gelijk zijn aan de waarde van de geregistreerde gedekte obligaties (100%-test), waarbij nog een additionele aftrek geldt voor vorderingen uit hoofde van hypotheekleningen gedekt door zakelijk onroerend goed of niet-zakelijk onroerend goed die op grond van art. 129 CRR is voorgeschreven.14

Voorrang voor obligatiehouders

10 Art. 40e lid 3 Besluit.

11 Art. 40f lid 3 Besluit; dit lid noemt daarnaast ook nog: blootstellingen ten aanzien waarvan DNB ontheffing heeft verleend als bedoeld in art. 129 lid 1, derde alinea, CRR. 12 Art. 40f lid 1 Besluit.

13 Art. 20d Uitvoeringsregeling.

14 Art. 40f lid 2 Besluit. Het betreft de restricties van art. 129 lid 1 onderdeel d, onder i, e, f, onder i, en g CRR. De waarde van de vorderingen is beperkt tot een maximum van respectievelijk 60% (zakelijk) en 80% (particulier) van de (markt)waarde van het onroerend goed dat de vordering dekt. Als een vordering van bijv. € 200.000 wordt gedekt door een woonhuis met een marktwaarde van € 200.000, mag de vordering voor deze berekening slechts voor € 160.000 worden meegenomen.

januari 2018 |

51

De Wft bepaalt dat de activa bij het in gebreke blijven van de uitgevende bank bij voorrang aangewend moeten worden voor het doen van betalingen op geregistreerde gedekte obligaties.15 Dit betekent overigens niet dat de geregistreerde gedekte obligaties voorrang moeten hebben op alle schuldeisers. De CBC mag wel verplichtingen aangaan die hoger of gelijk gerangschikt zijn met de obligaties, mits deze dienen voor of verband houden met het beheer, de risicobeheersing, de betaling en de administratie van de geregistreerde gedekte obligaties of de dekkingsactiva.

Registratie Op grond van de Wft zal DNB op verzoek van de uitgevende bank, deze bank en de gedekte obligaties die de bank heeft uitgegeven of

register opnemen, op voorwaarde dat deze bank aan DNB aantoont dat de obligaties voldoen aan de eisen van art. 3:33a lid 1 Wft. Na de inschrijving worden de obligaties ‘geregistreerde gedekte obligaties’, waaraan de verschillende hierboven beschreven voordelen zijn verbonden.

Handhaving DNB heeft de bevoegdheid om (1) een aanvraag tot registratie (zowel bij aanvang als op een later moment) niet te accepteren, (2) als de geregistreerde gedekte obligaties niet meer aan de eisen van art. 129 CRR voldoen, de registratie van de bank en de geregistreerde gedekte obligaties aan te passen en op te nemen dat deze niet meer voldoen aan art. 129 CRR, en (3) als de bank niet meer aan de eisen voor registratie voldoet, die bank uit het register te verwijderen.16

voornemens is uit te geven in een openbaar 15 Art. 3:33a lid 1 sub a Wft.

52

| januari 2018

16 Art. 3:33a lid 3 Wft en art. 40i Besluit.

Verder heeft DNB de handhavingsbevoegdheden die zij onder de Wft heeft, zoals het geven van aanwijzingen en het opleggen van dwangsommen en boetes. DNB kan daarmee de verplichtingen van de banken onder de Regeling afdwingen.

Afsluiting Gedekte obligaties spelen een belangrijke rol bij de financiering van Europese banken, in het bijzonder in tijden waarin de kredietwaardigheid van banken niet als gegeven wordt beschouwd. In de meeste landen in Europa is voor gedekte obligaties bijzondere wetgeving gemaakt.

De eisen die in de verschillende landen aan gedekte obligaties worden gesteld, verschillen echter wel aanzienlijk van elkaar en daarmee verschilt ook de kwaliteit per land. In het kader van de voorstellen voor een Europese Capital

Markets Union heeft de Commissie, als gezegd, voorstellen gedaan om Europees brede criteria op te stellen waaraan gedekte obligaties moeten voldoen om de minimum kwaliteit te waarborgen. Obligaties die nu wel gedekte obligaties zijn, maar die niet aan die criteria voldoen worden in het voorstel European Structured Notes genoemd.

Op zichzelf is deze ontwikkeling wenselijk, maar veel zal afhangen van de criteria die gaan gelden. De verwachting is dat de Nederlandse programma’s in lijn zullen zijn met de criteria. De Commissie heeft aangekondigd in het eerste kwartaal van 2018 met een voorstel te komen voor gedekte obligaties.17

17 Z ie p.7 van de de Mid-Term Review of the Capital Markets Union Action Plan (COM(2017) 292 final)

januari 2018 |

53

Kaspar Scheltema

Kaspar Scheltema is sinds 2017 mede-oprichter en CEO van Justice42. Onze ambitie hiermee is het recht toegankelijker en gebruiksvriendelijker te maken door een gepersonaliseerde online aanpak.

In Nederland is in september het innovatieve scheidingsplatform uitelkaar.nl geĂŻntroduceerd.

Hiervoor heeft Kaspar diverse functies binnen KLM gehad, als laatste Director Strategy, New Ventures and Mergers & Acquisitions. Voor KLM heeft hij vele M&A begeleid en is hij verantwoordelijk geweest voor het opzetten van de innovatiefondsen (MIF I en II).

Kaspar heeft bedrijfseconomie in Groningen gestudeerd en de Registercontrollers opleiding aan de VU in Amsterdam gevolgd.

54

| januari 2018

ANTWOORDEN OP DIVERSE VRAGEN Hoe ziet een gemiddelde werkdag eruit?

Eerst breng ik de jongste naar school, waarna ik rond 9.00 uur op kantoor ben.

Welk moment in je carrière heeft de meeste indruk gemaakt?

Om 9.30 hebben we dagelijks met het team een stand up van 15 minuten.

Voor mij lastig te kiezen uit de deal met Air France waar ik vele jaren aan gewerkt heb

Verder erg afwisselend en regelmatig buiten de deur. Als ik geen avondverplichtingen

en het opzetten van Justice42

heb probeer ik rond 19.30 thuis te zijn.

Welk aspect van je functie spreekt je het meeste aan?

Wat zou je in de toekomst nog graag willen doen?

Een strandhuisje (ver) bouwen

Innovatie heeft mij altijd bijzonder aangesproken. Ook binnen KLM ben ik altijd op zoek geweest hoe we goed op nieuwe trends konden inspelen. Alleen merk je dat het lastig is voor grote organisaties met verschillende belangen en stakeholders om snel te veranderen.

Lig je 's nachts weleens wakker en waar pieker je dan over?

Over het algemeen lig ik niet snel ergens wakker van, maar als mensen ruzie hebben of

Welke trends zijn waarneembaar in jouw hedendaagse praktijk?

niet goed samenwerken, kan ik daar ’s nachts wel eens wakker van liggen. Of wanneer

Voor de dienstensector zal digitalisering nog voor grote veranderingen gaan zorgen.

een ’s nachts een briljante ingeving krijg, maar dan heb ik geen moeite mee ;-)

Klanten zullen zelf steeds meer zaken digitaal regelen en oplossen.

Je hebt een gezin. Hoe is het gesteld met jouw work/life balance?

Hoe ziet jouw team/jullie afdeling eruit?

Mijn work life balance slaat toch vaak een beetje naar het eerste door, ook door de ver-

manager, een growth hacker, een juridisch stagiair, een vertaalster en een vacature voor

schillende maatschappelijke nevenactiviteiten die ik nog heb. Maar ik probeer wel echt

marketing en communicatie.

Mijn huidige team bestaat uit de drie oprichters, een case manager, een product

quality time voor mijn familie te hebben. Zo heb ik sinds de geboorte van mijn oudste 13 jaar geleden heb ik altijd de woensdag (middag) vrij gehouden voor de kinderen.

Zijn er in deze digitale wereld nog items (anders dan je mobiele telefoon) die je altijd bij je hebt en waarmee je niet zonder kunt? Zijn er ook momenten waarop je er bewust voor kiest om offline te zijn?

Vieren jullie successen binnen het team met elkaar?

Jazeker! Heel belangrijk om daar als team bij stil te staan en te vieren.

Een portemonnee heb ik niet meer, maar mijn laptop neem ik wel bijna altijd mee.

januari 2018 |

55

Michiel Scheltema

Michiel Scheltema studeerde rechten in Leiden en in Harvard. Na zijn studie werd hij wetgevingsambtenaar op het Ministerie van Justitie, waar hij hoofd van de afdeling voor het nieuw BW werd.

In 1972 werd hij benoemd tot hoogleraar administratief recht (nu: bestuursrecht) in Groningen.

Hij bleef dat tot 1997, met een onderbreking van twee jaar in verband met zijn benoeming tot staatssecretaris van Justitie in de kabinetten Van Agt II en III (1981-2).

Van 1998-2004 was Michiel Scheltema voorzitter van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid. Hij is daarvoor en daarna voorzitter van verschillende commissies geweest, waaronder de commissie die de ondergang van DSB bank onderzocht. Hij was ĂŠĂŠn van de oprichters van HiiL (Hague institute for innovation of Law), en is nu lid van de Raad van Toezicht.

Zijn huidige functies zijn regeringscommissaris voor de algemene regels van bestuursrecht (sinds 1983) en algemeen adviseur van Justice42 BV, een maatschappelijke onderneming die een optimale toegang tot het recht wil bieden. In dat verband biedt zij een online procedure voor echtscheiding aan, gericht op het faciliteren van partners om zelf afspraken te maken, en op het voorkomen van nodeloze conflicten.

56

| januari 2018

ANTWOORDEN OP DIVERSE VRAGEN

Heb je bewust voor een carrière in het bedrijfsleven gekozen?

Wat is je grootste uitdaging op dit moment?

Nee, ik ben steeds in publieke dienst geweest. Maar na mijn zeventigste vond ik het

Het succesvol innoveren van de rechtstoepassing met behulp van de nieuwe onder-

mede-oprichten – onder meer met mijn zoon – van een maatschappelijke onderne-

neming Justice42, en het verder brengen van het gedachtegoed van de responsieve

ming een uitdaging. Dit geeft de mogelijkheid om een maatschappelijke doelstelling –

rechtsstaat ter vervanging van de nu veelal in de praktijk gebrachte bureaucratische

voorkomen van vechtscheidingen door het internet platform uitelkaar.nl – met behulp

rechtsstaat.

van een private onderneming te bereiken.

Welk moment uit je carrière heeft de meeste indruk op je gemaakt?

Hoe ziet je praktijk er over tien jaar uit?

Die is er dan niet meer.

De viering van de inwerkingtreding van de Algemene wet bestuursrecht, waarvoor ik regeringscommissaris ben, in de Ridderzaal.

Welk aspect van je functie spreekt je het meeste aan?

In beide functies vind ik het creatieve element het meest aantrekkelijk: het vernieuwen van het bestuursrecht en het meewerken aan innovaties in de rechtstoepassing.

januari 2018 |

57

Marieke Grootveld

Marieke is werkzaam bij ABN Amro Bank als Consultant Labour Relations. Vanuit deze functie houdt zij zich bezig met vraagstukken die betrekking hebben op de collectieve relatie tussen de bank en haar werknemers, waaronder cao's en medezeggenschap. Hiervoor was zij bij de bank werkzaam als Legal Counsel Labour Affairs en hield zij zich vooral bezig met de individuele verhouding tussen de bank en haar medewerkers, zoals individueel ontslag.

Marieke is in 2005 afgestudeerd aan de Universiteit van Utrecht met Privaatrecht, specialisatie arbeidsrecht, als afstudeerrichting. In 2004 studeerde zij een semester aan de Washington University in Saint Louis en volgde daar ook arbeidsrechtelijke vakken. Tijdens haar studie werkte zij daarnaast onder meer als griffier op de sector Kanton van de Rechtbank Utrecht. Na haar afstuderen begon Marieke haar loopbaan bij AKD als advocaat arbeidsrecht. In mei 2010 stapte zij, vlak voor de integratie met Fortis Bank, over naar ABN Amro.

58

| januari 2018

ANTWOORDEN OP DIVERSE VRAGEN Hoe ziet een gemiddelde werkdag er uit?

Ik heb geen gemiddelde werkdag (en dat is heel leuk). Ik werk als jurist bij HR en

Ik heb vooral het voornemen mij breder te ontwikkelen en ervaring op te gaan doen

houdt me bezig met vraagstukken op het gebied van het collectieve arbeidsrecht. Vaak

om meerdere vlakken. Wel denk ik dat het belangrijk is altijd iets te zoeken wat

gaat dit over onze ondernemings-cao en sociaal plan en de relatie met de vakbonden.

raakvlakken heeft met je talenten.

Het afgelopen half jaar heb ik samen met een team onderhandeld over een nieuwe arbeidsvoorwaarden-cao. Dat is een roerige tijd waarin je intensief samenwerkt en soms tot laat in de avond (of nacht) met de vakbonden aan de onderhandelingstafel zit.

Welk aspect van je functie spreekt je het meeste aan?

Heb je bewust voor een carrière in het bedrijfsleven gekozen?

De invloed die ik soms kan hebben op grote processen binnen ons bedrijf.

Ik ben mijn loopbaan gestart als advocaat arbeidsrecht bij een groot advocatenkantoor.

Na een paar jaar heb ik bewust gekozen voor een overstap naar het bedrijfsleven. Het is

Hoe ziet jouw team/jullie afdeling eruit?

erg leuk om dichter op het vuur te zitten en directer betrokken te zijn bij vraagstukken.

Ik werk in een klein team met twee collega's. Mijn collega's zijn verantwoordelijk voor

Het is echt een heel andere rol. Ook is het leuk om niet met alleen advocaten/juristen

de relatie tussen de bank en de ondernemingsraden en ik houdt mij bezig met onze

samen te werken maar met mensen die diverse functies uitoefenen.

ondernemings-cao en sociaal plan en de relatie met de vakbonden.

Je hebt een gezin, hoe is het gesteld met jouw work/life balance?

Heb je nog één gouden advies voor je opvolger in de toekomst?

Ik heb zelf twee dochters en een vriend met twee zoontjes. Dat kan erg druk zijn, maar

Denk in principe en hoofdlijnen en verlies je niet in details. Investeer in je relatie met

ook heel gezellig! Bij ons werken we zoveel mogelijk tijd- en plaatsonafhankelijk. Het

collega's en stakeholders die je kunnen helpen.

Zo hebben wij een unieke reorganisatiemethode waar we nog steeds trots op zijn.

gaat om wat er geleverd wordt en niet om het vullen van kantooruren. Langzamerhand is dit een nieuwe manier van werken geworden. Voor mij biedt dit een grote uitkomst.

Zo kan ik vaak op mijn gemak mijn kinderen naar school brengen en eerst thuis wat

Hoe ziet je praktijk er over 10 jaar uit?

mailtjes afhandelen zodat ik zonder file naar kantoor kan.

Geen idee. Misschien werken we nog met ondernemings-cao's, misschien niet.

Elk bedrijf en ook banken veranderen razendsnel. In elk geval zal de wereld snel

Zijn er momenten waarop je er bewust voor kiest om offline te zijn?

In mijn vakanties! Dan zet ik de mailapp op mijn telefoon op stil!

digitaliseren.

Vieren jullie successen met elkaar binnen het team?

Staat er nog iets op je carrière bucket list?

Eigenlijk zouden we dat meer moeten doen. Wel proberen we iedere week met elkaar te

Ik ben me er in elk geval steeds meer bewust van dat we ons moeten blijven ontwikke-

het met iedereen gaat. En zeker eens per jaar gaan we samen ergens wat eten. We hebben

len. De wereld verandert razendsnel en als je je alleen maar vast bijt in één

alle drie een hectische baan waarin we elkaar soms dagen niet spreken dus we zouden zeker

soort functie, loop je het risico dat als die overbodig wordt, er ineens paniek ontstaat.

meer aandacht aan successen, maar ook mindere momenten, kunnen besteden.

lunchen en een weekstart te houden om te bespreken wat er in ieders rol speelt en ook hoe

januari 2018 |

59

60

| januari 2018

JUST ANOTHER N I G H T AT T H E CASTLE just avdr

januari 2018 |

61

62

| januari 2018

this is magna charta