Verbintenissenrecht op locatie

VERBINTENISSENRECHT OP LOCATIE UTRECHT AMSTERDAM EINDHOVEN ROTTERDAM

Sprekers

•

prof. mr. F.T. Oldenhuis, bijzonder hoogleraar Religie en Recht Rijksuniversiteit Groningen

•

mr. G.J.P de Vries, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam

•

mr. A.V.T. de Bie, raadsheer Hof Amsterdam

•

Onrechtmatige daad en schadevergoeding

Literatuur F.T. Oldenhuis en mr. A. Kolder, Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken , AV&S 2012, nr. 1 (nog niet gepubliceerd)

p. 1

Rechtspraak

Art. 6:162 1. HR 2 september 2011, LJN BQ5099. RAV 2011,101 ( Verbrandingsinstallatie Harlingen Milieuvergunning of het ontbreken ervan)

p. 32

2. Hof Arnhem/Leeuwarden 5 april 2011, LJN BQ1826 (ongeval met brandpasta)

p. 35

3. HR 10 juni 2011, LJN BP9994, RvdW 2011,724, RAV 2011, 85 (Aansprakelijkheid wedstrijdleiding kartwedstrijd, ernstige verwijtbaarheid reden aansprakelijkheidsbeperking buiten toepassing te laten).

p. 43

4. HR 28 okt 2011, LJN BQ2324, RvdW 2011, 1313, RAV 2012, 12 ( Door school georganiseerde kartwedstrijd; geen afzonderlijke verzekeringsplicht voor de school)

p. 47

5. Rb Arnhem 5 okt 2011, LJN, BT7268, RAV 2012, 5 (Ongeval bij motorcross Exoneratieclausule)

p. 52

6. HR 11 nov 2011,LJN BU3917, RvdW 2011, 1390, RAV 2012, 16 (Publicaties over corruptie; Onrechtmatige publicatie?)

p. 58

7. HR 28 oktober 2011, LJN BQ7063, RAV 2012,13 (Wanneer kan een mededeling in de fase van de onderhandeling als stuiting worden opgevat?)

p. 63

8. HR 16 december 2011,LJN BU4204, RvdW 2012,3 (Persoonlijke aansprakelijkheid faiss.curator)

p. 67

9. HR 23 december 2011, LJN BT7193, RvdW 2012, 89 ( Aansprakelijkheid DNB en AFM als gevolg van door bestuurders gegeven aanwijzingen)

p. 71

Art.6:174.

10. HR 17 december 2010, LJN BN6236, RvdW 2011, 7, RAV 2011, 25 JA 2011, 37 ( Wilnis), NJ 2012,@@@ m.nt Hartlief Ná Wilnis: 11. Hof ’s-Gravenhage 15 maart 2011, LJN BP7513, JA 2011,

p. 77

84 m. nt. J. Langbroek (funderingsschade door lekkende riolering, tenzij-clausule).

12. Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BR6992, NJF 2011, 378, JA 2012, 3 (losrakend vliegwiel treft omstander tijdens een race)

P. 85

p. 98

Art.7:658 13. HR 11 november 2011, LJN BR5215, RvdW 2011,1392, RAV 2012, 14 (Struikelende postbode)

p. 105

14. HR 11 november 2011, LJN BR5223, RvdW 2011, 1391, RAV 2012, 15 (Geweldpleging van TBS-patiĂŤnten tegen personeel)

p. 111

15. HR 24 JUNI 2011, LJN: BP9897 (Werkgeversaansprakelijkheid)

p. 118

Art. 7:658 lid 4 16. Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6622, JA 2011, 124 ( Wibo Lochem BV- X)

p. 121

17. Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6637, JA 2011, 91 (Aansprakelijkheid inlener? Gezagsverhouding? )

p. 128

18. Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6445 ( Aansprakelijkheid Opdrachtgever jegens X?)

p. 135

Verjaring 19. HR 2 december 2011, LJN: BR5216, RvdW 2011,1495, NJB 2011/2260 (Nefalit BV/x; verjaringstermijn is 30 jaar m.b.t. aansprakelijkheid voor het in het verkeer brengen van asbestplaten).

p. 141

Causaliteit (6:98) 20. HR 29 april 2011, LJN: BQ2935 (Toerekenbaarheid schade door stroomstoring)

p. 146

Eigen Schuld (6:101) 21. Hr 8 juli 2011, LJN: BP6996 (Stelplichtverdeling verkeersongeval)

p. 151

Contractenrecht

Afgebroken onderhandelingen 1. HR 27 mei 2011, BP8707

p. 156

Schijn van volmacht 2.HR 2 december 2011, BT7490

p. 159

Algemene voorwaarden 3. HR 11-02-2011, RvdW 2011, 252 (First Data/Attingo)

p. 165

Gevolgen nietigheid beding 4. HR 17 juni 2011, BQ1677

p. 169

Recht op nakoming verbintenis 5. HvJ-EU 16 juni 2011 Weber/Wittmer en Putz/Medianess, gevoegde zaken C-65/09 en C-87/09

p. 174

Beroep op ontbindende voorwaarde?

6. HR 10 juni 2011, BP6163

p. 176

Ontbinding wegens een tekortkoming 7. HR 27 mei 2011, NJ 2011, 257 (Elbrink/Hofman)

p. 180

8. HR 8 juli 2011, RvdW 2011, 905 (G4/Hanzevast)

p. 187

9. HR 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (Goodwill)

p. 192

10. HR 13 januari 2012, BU4911

p. 197

Opschorting 11. HR 17 september 2010, RvdW 2010, 1051 (Van Mierlo/ Onder de groene pannen)

p. 199

Beroep op vrijwaringclausule?

12. HR 10 juni 2011, BP9994

p. 206

Eis van geschrift bij verkoop woning aan particulier 13. HR 9 december 2011, BU7412

p. 210

Prof. mr. F.T. Oldenhuis en mr. A. Kolder1 Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken 1. Inleiding Kwalitatieve aansprakelijkheid wil zeggen aansprakelijkheid in hoedanigheid, zónder dat de aansprakelijkheid behoeft te worden herleid tot ‘foutief’ gedrag van degene op wie de aansprakelijkheid rust. De aansprakelijkheid is gekoppeld aan het hebben van een bepaalde kwaliteit. Deze ‘bijzondere’ vorm van aansprakelijkheid is limitatief bij wet geregeld, voornamelijk in afdeling 6.3.2 BW. De afdeling valt uiteen in aansprakelijkheid voor personen (art. 6:169-172 BW) en zaken (art. 6:173-184 BW). Vandaag de dag mag kwalitatieve aansprakelijkheid zich in grote belangstelling verheugen: in de afgelopen periode nam de Hoge Raad ten aanzien van diverse artikelen in afd. 6.2.3 BW principiële beslissingen. In het navolgende zal de - sinds onze vorige in dit blad verschenen kroniek (periode 2005-2008)2 - tot op heden3 verschenen rechtspraak over kwalitatieve aansprakelijkheid worden besproken. Deze bespreking wordt in twee paragrafen verdeeld, te weten de aansprakelijkheid voor personen (nr. 2) en die voor zaken (nr. 3), waarna een korte slotbeschouwing volgt (nr. 4). Vanwege de enorme toename van de (lagere) uitspraken op dit terrein, wordt in dit overzicht het accent gelegd op de rechtspraak van de Hoge Raad. De lagere rechtspraak is in voetnoten meegenomen, waarbij naar volledigheid niet gestreefd is.

2. Aansprakelijkheid voor personen Overziet men de rechtspraak op het gebied van de aansprakelijkheid voor personen (art.

169-172 BW), dan ligt de nadruk op de uitspraken die in de afgelopen periode verschenen zijn over de aansprakelijkheid voor ingeschakelde ondergeschikte en zelfstandige hulppersonen (art. 6:170-172 BW). Naast de frequenter voorkomende rechtspraak over art. 6:170 BW verscheen in toenemende mate rechtspraak over art.

6:171 BW, en werd tevens het eerste arrest van de Hoge Raad over de reikwijdte van art. 6:172 BW gepubliceerd.4 Dat arrest trok uiteraard de nodige aandacht.

Bij complexe inleenconstructies blijkt dat art. 6:171 BW nogal eens als (rest)anker wordt uitgeworpen naast de voor dergelijke situaties primair bedoelde bepaling van art. 7:658 lid 4 BW.5 In een periode waarin de contouren van art. 6:171 BW nog niet geheel en al zijn uitgekristalliseerd, valt het uitwerpen van dat anker wel te begrijpen. Het draait veelal om de vraag of de uit te voeren taak nog past in de ‘core business’ van de uitlener (art. 7:658 BW) respectievelijk opdrachtgever (art. 6:171 BW). In bepaalde situaties kunnen beide bepalingen van toepassing zijn, zoals naastgelegen spoorrails soms in elkaar overgaan.

Ook vanuit art. 6:170 lid 1 BW bezien bestaat er ingeval van in- en uitleen van personeel verwantschap met art. 7:658 lid 4 BW. Te denken valt bijvoorbeeld aan het beginsel van cumulatieve aansprakelijkheid (werknemer én werkgever resp. formele én materiële werkgever) alsook aan de invulling van het vereiste van het functioneel verband.

Aangezien in dit blad een afzonderlijke kroniek wordt gewijd aan de zogenoemde ‘werkgeversaansprakelijkheid’,6 blijft dat gebied in deze rubriek onbesproken. Aan het slot van deze paragraaf wordt dan ook slechts ingegaan op de rechtspraak die betrekking 1

Fokko Tiemen Oldenhuis is universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de RuG, tevens bijzonder hoogleraar Religie en recht aan de faculteit Rechtsgeleerdheid en aan de faculteit Godgeleerdheid en godsdienstwetenschap van de RuG. Arvin Kolder is advocaat bij Houkes c.s. Advocaten te Emmen, duaal promovendus en docent aan de RuG bij de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht. De auteurs danken mr. H. Vorsselman, advocaat bij PlasBossinade te Groningen voor zijn waardevolle kanttekeningen tijdens de totstandkoming van deze kroniek.

2 AV&S 2009-1, p. 26-41.

3 Tot omstreeks november 2011.

4 HR 11 maart 2011, RvdW 2011, 357 (Van Zundert/Kort).

5 Zeer illustratief is bijvoorbeeld Rb. Den Bosch 13 juli 2011, JA 2011, 164 (Val van steiger).

6 M. van den Steenhoven, ‘Kroniek van werkgeversaansprakelijkheid over de periode 2009 en 2010’, AV&S 2011, p. 135 e.v..

1

heeft op de zojuist gesignaleerde dwarsverbanden tussen art. 7:658 jo 7:611 BW enerzijds en de bepalingen binnen afd. 6.3.2 BW anderzijds (nr. 2.7).

2.1. Risicoaansprakelijkheid van de ouder voor het minderjarig kind (art. 6:169 lid 1 BW) Zowel in de rechtspraak als literatuur is het de afgelopen periode tamelijk stil gebleven omtrent de aansprakelijkheid van ouders voor hun minderjarige kinderen (jonger dan veertien). De kwalitatieve aansprakelijkheid van de ouder impliceert dat het kind zélf niet aansprakelijk is (vgl. art. 6:164 BW). Er zijn weinig regels in het recht die géén uitzondering kennen, maar deze regel kent geen uitzonderingen! Ook als een kind in de gegeven omstandigheden handelingen verricht die normaliter door een volwassene worden verricht - het betrof het besturen van een waterscooter door een dertienjarig kind, dat in diep water in aanvaring kwam met een snorkelaar - dan nóg vormt de leeftijd van het kind een beletsel om hem de daad als eigen ‘foutief’ gedrag toe te rekenen. Een verklaring voor recht dat de dertienjarige bestuurder jegens de snorkelaar aansprakelijk is, werd dan ook afgewezen.7 De aansprakelijkheid rust ex art. 6:169 lid 1 BW op zijn ouders. Deze zaak laat voorts scherp zien dat het ‘fout-vereiste’ met betrekking tot het kind - toepassingsvoorwaarde voor art. 6:169 lid 1 BW - bij jonge kinderen nog niet zo gemakkelijk in te vullen is. Naarmate het kind zich meer als een volwassene gedroeg, is er ook meer reden om zijn gedrag aan de eisen die art. 6:162 BW stelt te toetsen.8 Uit deze zaak blijkt voorts dat naast de kwalitatieve aansprakelijkheid van de ouder, een derde op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk kan zijn. In casu betrof dat de oom, die het kind de waterscooter ter beschikking stelde.9 Uit een uitspraak van de Rechtbank Den Bosch blijkt dat het enkele feit dat een klein kind, dat de leeftijd van veertien jaren nog niet heeft bereikt, schade bij derden doet ontstaan niet zonder meer voldoende is om kwalitatieve aansprakelijkheid van de ouders aan te nemen.10 Het betrof een vierjarig kind dat, terwijl hij in de stoel van de tandarts zat, beide handen angstig voor zijn mond hield. Nadat de tandarts tien minuten lang geprobeerd had het kind gerust te stellen, vroeg hij zijn assistente de hulp van een tweede assistente in te roepen. In die tussentijd pakte de tandarts - kennelijk ongeduldig geworden - de beide handen van het kind vast, waarop deze in een paniekreactie terugsloeg. De duim van de tandarts werd zodanig geraakt dat hij daardoor letsel opliep en zijn functie tijdelijk niet kon uitoefenen. In de gegeven omstandigheden kwalificeerde de rechtbank de reactie van het kind niet als ‘foutief’ gedrag en wees de vordering tegen de ouders ex art. 6:169 lid 1 BW af. Uit deze zaak blijkt hoe lastig het is om een daad van een klein kind als een ‘fout’ te kwalificeren. Bij het beoordelen van de daad moet worden geabstraheerd van de leeftijd van het kind.11 In geval van gedrag van zeer kleine kinderen blijkt dat toch een lastige opgave te zijn, vanwege het feit dat in de rechtspraak

7

Gerecht in Eerste Aanleg Curaçao 9 augustus 2010, JA 2010, 116.

Dat gebeurt dan ook in deze zaak. Ook al voer het kind niet met grote snelheid en ook al bevond de waterscooter zich in diep water, dat nam niet weg dat een bestuurder die vaart in de Jan Thiel baai op Curaçao, altijd rekening moet houden met de aanwezigheid van snorkelaars.

9 Zie ook Hoge Raad 1 april 2011, NJ 2011, 405 (Paard Loretta), waarin de Hoge Raad expliciet overwoog dat kwalitatieve aansprakelijkheid onverlet laat dat een derde op grond van art. 6:162 BW tevens aansprakelijk is. In dezelfde zin is HR 29 april 2011, NJ 2011, 406 (Melchemie/Delbanco).

Beide arresten komen nog nader aan de orde in paragraaf 3.

8

10

Rb. Den Bosch 26 januari 2011, JA 2011, 49, RAV 2011, 50.

In HR 12 november 2004, NJ 2005, 138 m.nt. CJHB; NTBR 2005, 56, blz. 333 e.v. m.nt. F.T. Oldenhuis; TVP 2005, blz. 26 e.v. m.nt. H. Schelhaas (Sneeuwballende kinderen) wordt die abstractie op tamelijk stellige wijze geformuleerd. In de praktijk blijkt dat nog niet zo gemakkelijk toepasbaar te zijn. Alle drie annotatoren onder genoemd arrest onderkennen dat de gevraagde exercitie tot de nodige hersengymnastiek leidt.

11

2

de neiging bestaat om bij schade veroorzaakt door zeer kleine kinderen al snel tot aansprakelijkheid van de ouder te besluiten.12 Wat betreft de omvang van de aansprakelijkheid voor door kinderen veroorzaakte schade, werd in onze vorige kroniek het arrest HR 25 april 2008, NJ 2008, 262, JA 2008, 128 (Boekema/X c.s.) al besproken. De kwalitatieve aansprakelijkheid van de ouders voor hun brandstichtende kinderen als zodanig was niet in geding. Wel speelde de vraag of bij risicoaansprakelijkheid de toerekening in de zin van art. 6:98 BW restrictiever dient plaats te vinden dan in geval van schuldaansprakelijkheid. Anders dan het Hof Leeuwarden aanvankelijk deed, oordeelde de Hoge Raad dat de aard van de onderhavige aansprakelijkheid (art. 6:169 lid 1 BW) geen beletsel vormde voor een ruime toerekening. Uiteindelijk werd na verwijzing de door de rechtbank in eerste instantie voorgestane aanpak, die de omvang tamelijk ruim had bemeten - ruimer dan het hof daarna deed - door het verwijzingshof bekrachtigd.13 2.2. Aansprakelijkheid van de ouder voor het minderjarige oudere kind (art.

6:169 lid 2 BW) Uit de rechtspraak ten aanzien van fouten begaan door oudere minderjarige kinderen (veertien en vijftien jaar) vloeit voort, dat de te dien aanzien geldende disculpatiemogelijkheid14 niet als een automatisme moet worden opgevat. Dat wil echter niet zeggen dat deze disculpatiemogelijkheid geen zelfstandige betekenis heeft. Uit de rechtspraak blijkt dat ouders ten aanzien van schade ontstaan door ‘incidenteel’ crimineel gedrag van hun kind, zich in de regel kunnen disculperen.15 Disculpatie werd ook aangenomen in een Leeuwardense zaak waarin een leerling een lerares ten onrechte beschuldigde van seksuele intimidatie.16 Dat ouders in eerste instantie de bewering van hun kind steunen is begrijpelijk. De Lancee-affaire17 heeft de samenleving doen inzien dat met de stelling dat er sprake is van seksueel misbruik, het bewijs daarvan nog niet geleverd is. In de zojuist genoemde uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden keerde de geuite beschuldiging zich als een boemerang tegen de leerling zélf, die uiteindelijk op basis van art. 6:162 BW tot schadevergoeding werd veroordeeld.18 Dat de aan de orde zijnde stoornis van de betrokken leerling als PDD-NOS moest worden aangemerkt, werd

12

Het genoemde arrest over de sneeuwballende kinderen laat treffend zien hoe lastig die abstractie is. Wordt de abstractie te ver doorgevoerd - alsof de vader van Jarrin en de moeder van Lisa aan het sneeuwballen waren - dan ligt de conclusie voor de hand dat slechts sprake is van ‘osvo’. Immers, bij letsel ten gevolge van sport en spel is art. 6:162 BW niet snel van toepassing. Maar die uitkomst spoort nu juist niet met de aan art. 6:169 lid 1 BW ten grondslag liggend gedachte van slachtofferbescherming, die er toe leidt al snel aan te nemen dat aan het ‘fout-vereiste’ is voldaan.

13

Hof Amsterdam 9 maart 2010, NJ 2010, 290. De kinderen die de brand stichtten waren allen jonger dan veertien jaar.

14

De ouder is niet aansprakelijk, indien deze kan aantonen dat hem/haar niet kan worden verweten de schadeveroorzakende gedraging van het kind niet te hebben belet.

15 Rb. Amsterdam 25 november 2009, JA 2010, 62 (Brand in schoolgebouw; geen aansprakelijkheid ouders). Zie verder Rb. Den Bosch 3 september 2009, LJN BJ7462 (Ouders niet aansprakelijk voor website van vijftienjarige jongen die daarbij inbreuk maakt op auteursrechten en twee keer een foto plaatst van Johan Cruijff).

16

Rb. Leeuwarden 25 april 2011, JA 2011, 117.

17

Een politiechef werd in 1996 door een arrestatieteam op verdenking van ontucht van zijn bed gelicht met alle gevolgen van dien, zij het - naar later bleek - onterecht omdat de 17-jarige dochter hem ten onrechte had beschuldigd.

3

door de rechtbank geen beletsel geacht om de daad aan de leerling toe te rekenen (art.

6:165 BW).

De beschermende werking van art. 6:169 BW wordt ook zichtbaar in het voorstel om de kwalitatieve aansprakelijkheid voor ouders tot achttien jaar op te trekken, teneinde langs die weg de ouders achteraf de rekening te presenteren voor wat hun oudere kinderen op straat zwervend - aan schade deden ontstaan.19 De haalbaarheid van het wetsvoorstel in de voorgestane zin werd in onze voorgaande kroniek betwijfeld. Haalbaarheid in de zin van een geamendeerd voorstel om de risicoaansprakelijkheid van de ouder uit te breiden tot kinderen van zestien jaar, lijkt meer kans van slagen te hebben. Onverhaalbare schade kan beter worden afgewenteld op de ouder dan dat een willekeurige derde met zijn of haar schade blijft zitten, aldus een gedachte die steeds meer veld lijkt te winnen.

Kinderen vanaf veertien jaar zijn in het huidige systeem (ook) zĂŠlf in rechte aan te spreken. Indien de ouder zich kan disculperen, concentreert de aanspraak zich op het kind. Nu is dat meestal een kwestie van inschakeling van de WA-verzekeraar, behalve in die gevallen waarin de schade door crimineel gedrag - althans indien sprake is van zodanige opzet dat dat is uitgesloten op de polis - is ontstaan. De WA-verzekeraar zal zich in een dergelijk geval willen beroepen op de opzetclausule. In de rechtspraak uit de afgelopen periode blijkt dat een dergelijk beroep - hoe belastend dat ook zal zijn voor het onbezonnen jeugdige kind - in voorkomende gevallen niet onaanvaardbaar wordt geacht.

Illustratief is de uitspraak van de Amsterdamse Rechtbank, waarin het ging om bewuste brandstichting door een drietal jongens (allen 15 jaar oud), dat af en toe een bal wilde stelen uit een gymzaal en via de lichtkoepel op het dak een gemakkelijke weg gevonden meende te hebben.20 Toen de lichtkoepel op een gegeven moment afgesloten bleek, dachten zij via het doen smelten van de lichtkoepel een oplossing te hebben gevonden.

Dat hun gedrag enkel gericht was op het verwijderen van de lichtkoepel en niet op beschadiging van het schoolgebouw als zodanig, vormde geen beletsel voor een gerechtvaardigd beroep op de opzetclausule. Afwenteling van de schade op de WAverzekeraar werd geblokkeerd.21 2.3. Op het snijvlak van art. 6:169 en art. 170 BW Op de grens van art. 6:169 en 170 jo. 162 BW ligt de casus die leidde tot Hof Arnhem 5 april 2011, JA 2011, 110 (Ongeval met brandpasta). Het betrof een door Mw. Babel georganiseerd tuinfeest ter ere van haar dochter. Babel had een aantal warmhouders geleend van haar vriendin, mw. Cruden, die haar op het feest hielp. De warmhouders hadden gelbranders als energiebron. Op een gegeven moment heeft Cruden aan de toen 14-jarige Luciano, die ook met zijn moeder op het feest aanwezig was, gevraagd een van de branders, die kennelijk niet meer brandde, bij te vullen met gel uit de daartoe bestemde jerrycan. Of Cruden Luciano tevens heeft gevraagd de brander ook aan te steken is - in deze procedure - onduidelijk gebleven. Cruden liep evenwel meteen nadat zij haar verzoek aan Luciano deed, het huis weer in. Nadat Luciano de verhitte warmhouder had bijgevuld ontplofte deze enige momenten daarna. Een tweetal gasten liep zeer ernstige brandwonden op. De benadeelden richtten in rechte hun pijlen op

18

Rb. Leeuwarden 25 april 2011, JA 2011, 117.

Wetsvoorstel 30 159, reeds uitvoerig besproken door B.M. Paijmans, AV&S 2007, 9.

20 Rb. Amsterdam 25 november 2009, JA 2010, 62, RAV 2010, 57.

19

21

Zie verder nog uitspraken waarin integraal verhaal op het wat oudere kind werd toegestaan: Hof Arnhem 28 april 2009, RAV 2010, 25 (Brandstichtende jongen; bewustheid af te leiden uit gedrag, met ruimte voor tegenbewijs); Rb. Utrecht 27 oktober 2010, LJN BO1940 (Duwen en slaan door scholieren met val door ruit en ernstig letsel tot gevolg, beroep op opzetclausule slaagt); Rb. Utrecht 21 april 2010, LJN BM1881 (Vechtende scholieren; opzet aangenomen en geen reden voor matiging ex art.

6:109 BW).

4

Cruden22 en meenden dat zij door geen toezicht te houden en/of instructie te geven onzorgvuldig had gehandeld. In twee instanties werd deze vordering afgewezen.23 Naar het ons voorkomt is in deze procedure onvoldoende aandacht besteed aan de vraag of op een organisator van een tuinfeest niet een verhoogde zorgplicht zou moeten rusten voor het welzijn van zijn/haar gasten. Nu ‘gewone’ burgers die (tuin)feesten organiseren in toenemende mate gebruik maken van geavanceerd materieel ten gerieve van de gastheer en gasten, doet dat de vraag rijzen of niet op de gastheer zélf een verhoogde zorgplicht dient te rusten voor de veiligheid in verband met zodoende door hem/haar gecreëerde gevaren.

2.4. Aansprakelijkheid voor ondergeschikten (art. 6:170 lid 1 BW) In het geval functionarissen in dienst van een rechtspersoon schade bij derden doen ontstaan ten gevolge van ‘foutief’ gedrag, zal in zeer veel gevallen de vordering zowel op basis van art. 6:162 BW als op basis van art. 6:170 lid 1 BW kunnen worden ingesteld.

Aan die brede toepassing van art. 6:162 BW ligt een ruime vereenzelvigingsleer ten grondslag.24 Zolang gezegd kan worden dat de daad heeft te gelden als een daad van de rechtspersoon blijft verhaal binnen de reikwijdte van art. 6:162 BW mogelijk. Maar veelal zou ook art. 6:170 BW met succes in stelling kunnen worden gebracht. Interessant wordt het als de reikwijdte van art. 6:162 BW ophoudt, terwijl die van art. 6:170 lid BW ‘doorloopt’. Pas dán komt de zelfstandige betekenis van art. 6:170 lid 1 BW in beeld.

Voor de toepassing van art. 6:170 BW is vereist dat de handeling van de functionarisondergeschikte als een ‘fout’ kan worden gekwalificeerd. Die kwalificatie levert ingeval het gaat om foutief gedrag van ambtenaren - te denken valt bijvoorbeeld aan nalatigheid in het houden van toezicht op de naleving van vergunningen of het nemen van een (onjuiste) beslissing over het al of niet verlenen van een vergunning - nog wel eens problemen op. Kan bijvoorbeeld een ten onrechte geweigerde vergunning als een handeling van de ambtenaar zélf worden aangemerkt? Die ‘academische’ kwestie vormt er de achtergrond van dat op dit gebied veelal de neiging bestaat om ingeval van handelingen van overheidsfunctionarissen, de aansprakelijkheid van de overheid primair op art. 6:162 BW te baseren en niet op art. 6:170 BW. In HR 25 juni 2010, NJ 2010, 371 (Provincie Gelderland/Vitesse), waarin gedeputeerden hoewel daartoe niet bevoegd toch concrete financiële toezeggingen deden, werd aansprakelijkheid van de Provincie jegens de voetbalclub niet op kwalitatieve grondslag (art. 6:170 dan wel 171 BW) aangenomen maar - onder toepassing van de vereenzelvigingsleer - wegens eigen ‘foutief’ handelen ex art. 6:162 BW. Wat de aansprakelijkheid van de overheid betreft, merken wij nog op dat in de afgelopen periode op bepaalde terreinen in zekere mate sprake is van een terugtred van aansprakelijkheid, in het bijzonder ten aanzien van het toezichtaspect. De juridische afwikkeling van de ramp te Enschede vormt daarvan een treffende illustratie.25 De zelfstandige betekenis van art. 6:170 BW naast die van art. 6:162 BW wordt scherper zichtbaar in gevallen waarin sprake is van ‘foutief’ gedrag bij feitelijke handelingen van particuliere werknemers. In dergelijke gevallen levert het antwoord op de vraag of de handelwijze van de werknemer als ‘fout’ kan worden aangemerkt veel minder problemen op, terwijl juist in dergelijke gevallen de vereenzelviging van zijn handelen met dat van de onderneming veel minder gemakkelijk te maken is. Voor wat betreft particuliere werkgevers kan bijvoorbeeld worden gewezen op ongevallen met vorkheftrucks op een 22

Wij laten de vordering op basis van art. 6:185 e.v. BW tegen de producent van de brandgel in dit bestek onbesproken.

23 Cassatie werd ingesteld.

24 HR 6 april 1979, NJ 1980, 34, m.nt. CJHB (Kleuterschool Babbel).

25 HR 9 juli 2010, JA 2010, 5. Zie ook Hof Den Haag 24 augustus 2010, JA 2011, 7, RAV 2010, 97 (Vordering omwonenden vuurwerkramp). Deze terugtred van overheidsaansprakelijkheid signaleren wij ook op andere gebieden dan overheidstoezicht binnen afd. 6.3.2. BW. Zo wordt in paragraaf 3 uitgebreid ingegaan op het Wilnis-arrest in de setting van art. 6:174 BW.

5

bedrijfsterrein26 of het onvoorzichtig gooien van brokken bevroren vlees op een lopende band, waardoor een collega-werknemer letsel oploopt.27 Inzake de aansprakelijkheid van de overheid op basis van art. 6:170 lid 1 BW voor feitelijke handelingen van ambtenaren uit de afgelopen periode kan gewezen worden op fouten van trambestuurders jegens voetgangers,28 geweldpleging door politieagenten bij aanhouding van verdachten,29 het struikelen over vellen papier die een collega-ambtenaar op de trap heeft laten liggen30 en stoeien op de werkvloer waarbij letselschade ontstaat.31 Ook de aansprakelijkheid van de Staat voor het optreden van de Nederlandse VN-troepen (Dutchbat) in Sebrenica laat zich rangschikken onder art. 6:170 lid 1 BW.32 Ten aanzien van zowel overheids- als private scholen valt te wijzen op het feitelijk onvoldoende toezicht houden van leraren, in het bijzonder tijdens gymlessen.33 Uit de rechtspraak van de afgelopen periode blijkt evenwel dat de rechtspraak aan het ‘foutvereiste’ met betrekking tot scholen tamelijk zware eisen stelt. Aansprakelijkheid van de school is bepaald geen automatisme (meer), zoals uit de recente rechtspraak blijkt.34 Illustratief voor een terugtred in de omvang van die zorgverplichting is voorts HR 28 oktober 2011, RvdW 2011, 1313 (Beganovic/ROC Twente), waarin is geoordeeld dat de zorgplicht van de school niet zo ver gaat dat zij ervoor moet zorgen dat, ingeval de leerling deelneemt aan door de school georganiseerde risicovolle activiteiten, ten behoeve van de leerling een ‘adequate verzekering’ is afgesloten dan wel de leerling erop is gewezen dat een dergelijke verzekering niet is afgesloten.35 In terughoudende zin is ook Rb. Middelburg 7 juli 2010, LJN BR4233 en 9 maart 2011, LJN BP8101, waarin werd geoordeeld dat een school ten opzichte van leerlingen aan de zorgplicht voldoet als zij kan aantonen dat zij het schooluitje (in casu strandzeilen) heeft uitbesteed aan een ervaren en professionele organisatie met gediplomeerde instructeurs.36 Wij volstaan met de constatering dat aansprakelijkheid van scholen wat anders is dan (verdergaande) ‘werkgeversaansprakelijkheid’.37 Wordt de ruime uitleg van het voor art. 6:170 lid 1 BW geldende vereiste van functioneel verband (verband tussen ‘fout’ en werk) bezien, dan komt juist op dit punt de zelfstandige betekenis van deze bepaling - in vergelijking met art. 6:162 BW - nog 26

Rb. Amsterdam 26 mei 2011, LJN BR2561 (aanrijding met vorkheftruck op bedrijfsterrein); Rb. Zwolle 4 maart 2009, LJN BH7627 (beknelling tussen twee heftrucks, waarvan een toebehoort aan de werkgever en de ander aan een buurbedrijf).

27 HR 8 april 2011, LJN BP3051.

28 Rb. Rotterdam 29 september 2010, LJN BO2405.

29 Rb. Utrecht 28 april 2010, NJF 2010, 221.

30 Rb. Almelo 2 december 2009, LJN BK6417.

31 HR 30 oktober 2009, NJ 2010, 52, TRA 2010, 29 m.nt. Ruizeveld (Blomaard/Gemeente Utrecht).

32

Hof Den Haag 5 juli 2011, JA 2011, 148, NJF 2011, 290, PRG 2011, 194. Geoordeeld werd dat de Staat ‘effective control’ had over het optreden van Dutchbat. De Staat is volgens het hof op basis van art. 171 lid 1 Wet op het Verbintenissenrecht van Bosnie-Herzegovina aansprakelijk voor het optreden van de leden van Dutchbat, ‘die immers bij hem in dienst waren en de schade “in the course of their work or in connection with work” (…) hebben veroorzaakt’.

33 Rb. Almelo 20 april 2011, LJN BQ2880.

34 Rb. Utrecht 27 oktober 2010, LJN BO1935 (zorgplicht van een school gaat niet zover dat steeds op elk kind direct toezicht kan worden gehouden); Rb. Zwolle-Lelystad 9 februari 2011, NJF 2011, 218 (Glijbaan als zodanig is niet gevaarzettend) Rb. Zwolle-Lelystad 6 januari 2010, LJN BK7412, RAV 2010, 38 (Leerling slachtoffer loverboy). Rb. Rotterdam 17 februari 2010, LJN BL8782 (Begeleiding leerling met migraine). Ktr. Sneek, 18 augustus 2010, LJN BN6111 (Onterechte klacht wegens seksueel misbruik); Rb. Leeuwarden 27 april 2011, JA 2011, 117 (Valse beschuldiging leerling van seksuele intimidatie). Vrij recent eveneens in terughoudende zin is Rb. Utrecht 2 november 2011 LJN BU3428 (Dwarslaesie leerling tijdens gymles).

35 In navolging hiervan Hof Amsterdam 8 november 2011, LJN BU7821, r.o. 3.30 (Val van klimmuur).

36 Zie in lijn hiervan eveneens Hof Amsterdam 8 november 2011, LJN BU7821, met name r.o. 3.29 (Val van klimmuur).

37 Vgl. op laatstgenoemd terrein over een ‘behoorlijke verzekeringsplicht’ HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331 (Kooiker/Taxicentrale Nijverdal); HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 (Maasman/Akzo Nobel); HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 (De Werven/Van der Graaf); HR 11 november 2011, RvdW 2011, 1391 (Rooyse Wissel) en 1392 (Postbezorger), alsmede inzake personeelsuitjes HR 17 april 2009, RvdW 2009, 552 (Rollerskate).

6

scherper in beeld. Zo bleek HR 30 oktober 2009, NJ 2010, 52 (Blomaard/Gem. Utrecht), waarin met betrekking tot een uit de hand gelopen stoeipartij op het werk het functioneel verband tussen de fout van de ondergeschikte en de hem opgedragen werkzaamheden zeer ruim werd uitgelegd, een bevestiging van eerdere rechtspraak.38 Van recenter datum is een minder heftige variant, de zogenoemde corrigerende duw.39 Een personeelslid van Super de Boer ging - het was (even) rustig in de winkel - voor de grap in een doos staan en werd nadien door de bedrijfsleider niet alleen verbaal maar ook fysiek terechtgewezen middels een ‘corrigerende duw’. De doos, en daarmee ook het personeelslid, viel om met letsel tot gevolg. Art. 6:170 lid 1 BW werd van toepassing geacht.40 Ook bij schade ten gevolge van fraude door een personeelslid wordt de zelfstandige betekenis van art. 6:170 lid 1 BW goed zichtbaar.41 In gevallen waarin een werknemer tijdens de vervulling van zijn taak een collegawerknemer schade berokkent, zal men geneigd zijn - vanwege de (strenge) zorgplicht van de werkgever en de in de regel voor de werknemer geldende ‘verlichte’ stelplicht en bewijslast - op basis van art. 7:658 jo 7:611 BW een vordering tegen de werkgever te richten. Toch zijn er situaties waarin niet (gemakkelijk) kan worden gezegd dat de werkgever een zorgplicht in de zin van art. 7:658 BW heeft geschonden. Is het gedrag van de collega-werknemer als ‘foutief’ aan te merken dan zal de benadeelde werknemer zijn vordering wel op basis van art. 6:170 lid 1 BW jegens de werkgever kunnen instellen. De zaak van de corrigerende duw is daar een mooi voorbeeld van: geen zorgplichtschending van de werkgever in de zin van art. 7:658 BW; daarentegen had de filiaalchef moeten volstaan met een verbale correctie, hetgeen leidde tot toepassing van art. 6:170 BW. De parallellie tussen art. 6:170 lid 1 BW en art. 7:658 BW komt voorts treffend naar voren in de uitspraak naar aanleiding van de schade die ontstond toen twee werknemers, die gezamenlijk rioolbuizen aan het verwijderen waren, hun werkzaamheden mede ten gevolge van een onderlinge taalbarrière - de Irakees sprak geen Nederlands - niet op elkaar hadden afgestemd. Op het moment waarop de ene werknemer de buis wegwierp, bevond de arm van de andere werknemer zich nog in die buis. Het hof oordeelde evenwel dat sprake was van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Beide voornoemde grondslagen werden ook uiteindelijk afgewezen.42 Naar ons oordeel een uitkomst die rechtens voor betwisting vatbaar is.

Literatuur en rechtspraak over art. 6:170 lid 3 BW uit de afgelopen periode zijn schaars.

Het systeem van kwalitatieve aansprakelijkheid van de werkgever voor ondergeschikten veronderstelt dat de ondergeschikte tevens zélf kan worden aangesproken (art. 6:162 BW). Het kwam hiervoor reeds ter sprake. Juist vanwege het feit dat de draagplicht nagenoeg steeds op de werkgever blijft rusten, komt in de literatuur met zekere regelmaat de vraag bovendrijven of het niet wenselijk is de persoonlijke aansprakelijkheid van de werknemer ‘gewoon’ af te schaffen of drastisch te reduceren. In de afgelopen periode heeft Hartlief43 zich op dat punt aan de zijde van Klaassen

38

HR 9 november 2007, JA 2008, 25 (Workshop Midden-Nederland c.s./X c.s.) over het uit de hand gelopen personeelsuitje in partycentrum Groot Kievitsdal, waarbij lampolie op de aanwezige barbecue werd gegooid met tot gevolg dat het rietgedekte restaurant tot de grond toe afbrandde.

39 Rb. Leeuwarden 7 september 2010, JA 2010, 142.

40 Deze uitspraak illustreert fraai dat aan het ‘fout-vereiste’ sneller zal zijn voldaan in een werkgeverwerknemer verhouding dan ingeval datzelfde feit zich voordoet binnen een huis-, tuin- en keukensituatie: in de ‘osvo-sfeer’ ligt de drempel om tot ‘foutief’ gedrag te concluderen meestal hoger.

41

HR 12 februari 2010, RvdW 2010, 307 (Creditcard-fraude).

HR 13 november 2009, LJN BJ8537 (Rioolbuizen-ongeval). Zie over de parallellie tussen art. 6:170 lid 1 BW en art. 7:658 BW verder nog de al genoemde uitspraken HR 8 april 2011, LJN BP3051 (Handletsel bij werk in Hilton MEATS door collega); Rb. Amsterdam 26 mei 2011, LJN BR2561 (Aanrijding vorkheftruck) en Rb. Zwolle 4 maart 2009, LJN BH7627 (Beknelling tussen twee heftrucks).

43 T. Hartlief, Waar ligt de toekomst van art. 6:170 BW: in Wenen of in Brussel? Rode draad “Over de grenzen van het recht”, AA 2011, afl. 1, p. 53-58.

42

7

geschaard, die voor dat systeem reeds in haar Nijmeegse oratie44 in 2000 een lans brak.

Wij delen dat standpunt. Onze Zuiderburen gingen ons al voor.45 In het verlengde van art. 6:170 lid 1 BW ligt art. 7:661 BW, dat op het onderlinge verhaal binnen de arbeidsovereenkomst ziet: de werknemer zelf is behoudens opzet of bewuste roekeloosheid niet aansprakelijk. De strekking van beide voornoemde bepalingen is dezelfde.46 2.5 Aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikte hulppersonen (art. 6:171 BW) De Nederlandse regeling van de kwalitatieve aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige opdrachtgever voor de zelfstandige hulppersoon blijft in Europees verband bezien een vreemde eend in de bijt. Het Driemanschap dat aan het Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek werkte, verwees ten tijde van de totstandkoming ervan met veel verve naar het Anglo-Amerikaanse recht, waar eenzelfde regeling zou functioneren. Maar ná de verschijning van de dissertatie van Lubach47 is die verwijzing flinterdun gebleken.

Dat art. 6:171 BW door de Hoge Raad restrictief werd uitgelegd liet zich dan ook verstaan, zij het dat het door de Hoge Raad48 geïntroduceerde vereiste, dat vanuit het gezichtspunt van de benadeelde tussen opdrachtgever en hulppersoon sprake moet zijn van een uiterlijke eenheid van onderneming, ook weer als een vreemde eend binnen de door de wet opgesomde vereisten kon worden beschouwd.49 De lagere rechtspraak volgde sinds 2002 tamelijk trouw de door de Hoge Raad geformuleerde strikte opvatting. Corio BV bouwt een parkeergarage en schakelt daartoe een onderaannemer in. De onderaannemer plaatst een damwand in de boezemvaart, waarna vanwege een verlaagd waterpeil omliggende percelen verzakken. De vordering ex art. 6:171 tegen Corio BV wordt afgewezen met verwijzing naar de door de Hoge Raad restrictief gegeven uitleg.50 Een dergelijke aanpak bevredigt naar ons oordeel niet.

Er was immers voldoende verwevenheid tussen hoofdaannemer en onderaannemer. In HR 18 juni 2010, NJ 2010, 389 (Koeman c.s./Sijm Agro) vindt dan de door velen gewenste correctie plaats, waarbij het feit dat de benadeelde vanaf het begin weet dat opdrachtgever en opdrachtnemer twee verschillende rechtspersonen zijn, geen beletsel vormt om niettemin de opdrachtgever op basis van art. 6:171 BW aan te spreken. De casus was als volgt. De firma Koeman geeft aan firma De Wit opdracht een perceel grond, bestemd voor de bloembollenteelt, te bespuiten met het bestrijdingsmiddel Round-Up. Deze werkzaamheden worden door een werknemer van De Wit uitgevoerd.

Het bespoten perceel grenst aan de tuinbouwgrond van Sijm Agro, die daarop penen teelt. Nadat Sijm Agro de penen heeft geoogst, blijken de penen ongeschikt te zijn voor consumptie. Het reeds door Sijm Agro verkochte deel van de penen blijkt derhalve onverkoopbaar; de koper weigert de penen af te nemen. Uit deskundigenonderzoek blijkt dat de gebreken een gevolg zijn van de bespuitingswerkzaamheden door De Wit. Sijm Agro spreekt aanvankelijk alleen De Wit aan; nadien spreekt zij tevens Koeman ex art.

6:171 BW aan. Dat er twee afzonderlijke rechtspersonen in het spel waren, was dus op 44

C.J.M. Klaassen, Schade veroorzakende handelen in functie… diverse wegen leiden naar de werkgever (rede, serie Onderneming en Recht), nr. 20, Deventer 2000.

45 Art.18 van de Arbeidsovereenkomstenwet kent een immuniteit voor persoonlijke aansprakelijkheid van de werknemer, behoudens ‘ingeval van bedrog, zware schuld en gewoonlijk bij hem voorkomende lichte fouten’.

Zie verder het recent verschenen kloeke handboek van T. Vansweevelt en B. Weyts, Handboek Buitencontractuele Aansprakelijkheid, Antwerpen-Oxford, Intersentia 2009, nr. 643 e.v.

46 Rb. Utrecht 1 juni 2011, LJN BQ7109 (Verduistering uit geldautomaten).

47 R.D. Lubach, Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen. Over de achtergrond, reikwijdte en toepassing van art. 6:171 BW (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2005, p.114-118.

48

HR 21 december 2001, NJ 2002, 75, AA 2002, p. 886 m.nt. T. Hartlief (Delfland/De Stoeterij).

49

Zie voor een opsomming van de kritische beschouwingen over dat arrest de dissertatie van Lubach, p. 252 e.v.

50

Rb. Utrecht 16 december 2009, LJN BK8433 ( X/Corio Nederland Retail BV).

8

voorhand bij Sijm Agro bekend. En tóch wordt in drie instanties de vordering tegen opdrachtgever Koeman ex art. 6:171 BW toegewezen. Daarbij werd van doorslaggevend belang geacht dat de verwevenheid van het handelen van Koeman en De Wit dermate groot is, dat vanuit de benadeelde bezien opdrachtgever en opdrachtnemer wel degelijk als een zekere eenheid zijn te beschouwen, zij het geen uiterlijke eenheid. De aard (samenhang) van de werkzaamheden gaf hier de doorslag. Het signaal dat door de Hoge Raad afgegeven wordt, is dan ook dat uiterlijke eenheid niet als een absolute voorwaarde voor de toepassing van art. 6:171 BW heeft te gelden, maar veeleer één van de relevante gezichtspunten is. Ook bij uiterlijk kenbare zelfstandigheid van de betreffende hulppersoon kan zodoende wel degelijk sprake zijn van werkzaamheden ‘ter uitoefening van’ het bedrijf van de opdrachtgever ex art. 6:171 BW. Ook de lagere rechtspraak vertoonde de afgelopen periode al enige barsten ten aanzien van de vereiste (uiterlijke) eenheid van onderneming.51 Wel blijft staan dat de nadere invulling van art. 6:171 BW ook na deze verruiming nog niet zo gemakkelijk is. Dient de toepassing beperkt te blijven tot opdrachten die binnen de core business van de opdrachtgever blijven? Op dat punt zal de rechtspraak zich nog moeten ontwikkelen.

‘Verwevenheid’ lijkt te betekenen dat de verleende opdracht niet te ver van de core business van de opdrachtgever verwijderd zal mogen zijn. Ná Koeman/Sijm Agro zal in elk geval het ‘toevallige’ feit dat de zelfstandige hulppersoon bij de uitvoering van de opdracht geen bedrijfskleding52 van de opdrachtgever droeg, geen argument meer kunnen zijn om art. 6:171 BW reeds op die grond buiten toepassing te laten; even daargelaten of dat ooit een valide argument is geweest! Een ondernemer die zich bezighoudt met de fabricage en plaatsing van keukens zal ook aansprakelijk zijn voor fouten van iemand die uitsluitend door hem werd ingehuurd voor de montage van elektrisch inbouwapparatuur. Dat de opdrachtgever die kennis niet zelf in huis heeft, doet daar niet aan af. 53 De hier gesignaleerde trend is belangrijk voor aan ZZP-ers gegeven opdrachten. In twijfelgevallen speelt het profijtbeginsel een beslissender rol dan het feit of de opdracht buiten de core business valt.54 Buiten de bedrijfsuitoefening viel evenwel de door KPN gegeven opdracht aan een aannemer om in de Oosterschelde-dijk sleuven te graven en kabels te leggen. De betrokken aannemer week bij de uitvoering van de werkzaamheden van het vergunde tracé af, waardoor een dijkval optrad. KPN werd niet ex art. 6:171 BW aansprakelijk geacht.55 Daarbij woog zwaar dat het Waterschap op voorhand wist dat een ander dan de opdrachtgever de werkzaamheden zou uitvoeren. Zo viel ook buiten de reikwijdte van art. 6:171 BW een opdracht door een makelaar aan een aannemer gegeven in het kader van een te sluiten koopovereenkomst, waarbij de makelaar voor de koper optrad.56 Ook in dit geval wist de koper dat makelaar en aannemer normaliter een gescheiden circuit 51

Kort vóór Koeman/Sijm Agro verscheen Hof Den Haag 15 juni 2010, JA 2010, 107 ( X/Duinwaterbedrijf Zuid-Holland). Ook Hof Den Bosch 16 juni 2009, LJN BI8702 (X/Stichting Woongoed 2-Duizend) vormt daar een illustratie van. Het betrof een kind dat al spelend bij de woning van de vader struikelt over een pin, die het personeel van de aannemer, die aldaar werkzaamheden in opdracht van de verhuurder had verricht, verzuimd had te verwijderen.

52

In die zin nog Rb. Arnhem 28 maart 2007, JA 2007, 96 (X/Bar-dancing Y c.s). Het beveiligingsbedrijf dat door de barexploitant was aangetrokken, droeg eigen groene uniformen; dat vormde voor de rechtbank voldoende grond om de vordering ex art. 6:171 BW tegen de exploitant af te wijzen.

53

Rb. Breda 16 februari 2011, JA 2011, 55 (Advemo/Alliantz en Kellerkeukenfabriek; aansprakelijkheid keukenfabrikant). In dezelfde zin Rb. Rotterdam 28 juli 2010, JA 2010, 114.

54 In die zin ook - met verwijzing naar Koeman/Sijm Agro dat nog geen week daarvoor was gewezen - het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 24 juni 2011, NJF 2011, 398 (Bij het lossen van puin valt rotsblok op slachtoffer).

55 Rb. Den Haag 1 april 2009, LJN BI1952.

56 Hof Amsterdam 5 oktober 2011, LJN BO8296 (Koop van woning met gebreken, makelaar schakelt aannemer in de precontractuele fase in).

9

vormden.57 Kennelijk blijkt die ‘wetenschap vooraf’ ten aanzien van bepaalde beroepen (wél) zeer zwaarwegend te zijn.

De door de Hoge Raad aangebrachte correctie, zoals verwoord in het arrest Koeman/Sijm Agro, werd over het algemeen positief in de literatuur ontvangen.58 Tot op welke hoogte een parallellie met de verwante problematiek ter zake van art. 7:658 lid 4 BW alsmede met complexe vormen van bedrijfsmatig gebruik van zaken (art. 6:181 BW) bestaat, dient te worden afgewacht. Elk van die bepalingen heeft een eigen kleur. In het hiernavolgende wordt nog kort op die vragen ingegaan (nr. 2.7).

Tot slot kan nog worden vermeld dat art. 6:171 BW de reikwijdte beperkt tot de bedrijfsmatige opdrachtgever. De overheid valt daar buiten, ook als de overheid handelingen verricht die in meer objectieve zin als bedrijfsmatig kunnen worden beschouwd, zij het dat voor een overheidsbedrijf, zoals het Havenbedrijf Rotterdam reeds genoemd ten tijde van de parlementaire behandeling van art. 6:171 BW- een uitzondering wordt gemaakt. Toepassing van art. 6:171 BW op publiekrechtelijke lichamen is dan ook uitzondering en geen regel. Dat betekent dat indien de gemeente aan een aannemer de opdracht geeft een schoollokaal te bouwen en bij de funderingswerkzaamheden derden perceelschade lijden, een vordering op basis van art.

6:171 BW jegens de gemeente zal stranden.59 In de regel fungeert art. 6:162 BW als vangnet om de overheid niettemin met succes te kunnen aanspreken.60 2.6. Aansprakelijkheid voor vertegenwoordigers (art. 6:172 BW) Art. 6:172 BW is vanaf het moment waarop die bepaling in het Ontwerp-BW een plaats kreeg omstreden geweest. In de afgelopen periode sprak de Hoge Raad zich voor het eerst uit over de reikwijdte van deze bepaling.61 De casus was als volgt. X, in dienst als hypotheekadviseur, werd door zijn werkgever medio 2002 op staande voet ontslagen omdat hij gelden van de clientèle van zijn werkgever naar zijn privérekening liet overmaken. Dat ontslag vormde evenwel geen belemmering om kort nadien opnieuw als hypotheekadviseur in dienst te treden bij Hypotheekwijzer BV. Hypotheekwijzer BV hield kantoor op hetzelfde adres als Van Zundert Assurantiën BV en Assurantiekantoor Van Zundert, een eenmanszaak van G. van Zundert. X ging korte tijd later opnieuw in de fout en bewoog een aantal klanten ertoe om de overwaarde van hun woning door het aangaan van hypothecaire geldleningen te gelde te maken. Per fax en op briefpapier van de eenmanszaak Assurantiekantoor Van Zundert instrueerde hij de notaris om de 57

In deze zaak wordt tevens een beroep gedaan op art. 6:76 BW. Niet gezegd kon worden dat in deze casus de debiteur zelf (lees: de makelaar) zich jegens de koper van het monumentale pand tot deze inspectiewerkzaamheden verbonden had. Daarmee strandde ook de route op basis van art. 6:76 BW, waar die eis nu juist een toepassingsvoorwaarde is.

58 T. Hartlief, Waar ligt de toekomst van art. 6:170 BW: in Wenen of in Brussel? Rode draad “Over de grenzen van het recht”, AA 2011, afl. 1, p. 53-58; M.A. Gregoor, Aansprakelijkheid voor de niet ondergeschikte: nieuwe ontwikkelingen in de rechtspraak, PIV 2011, afl. 1; R.D. Lubach, Twintig jaar nieuwe aansprakelijkheden voor personen, Over de (beperkte) betekenis van art. 6:171 en 6:172 BW, MvV 2011, afl. 9; A. Kolder, NTBR 2010-8, p. 295-307; T.F.E. Tjong Tjin Tai, Contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen en de omvang van de opdracht. Annotatie bij HR 8 januari 2010, LJN BK0163, NJ 2010, 43, MvV 2010, afl. 9, p. 249-255; T.F.E. Tjong Tjin Tai, Kroniek van het vermogensrecht. Ontwikkelingen in het vermogensrecht, NJB 2010, 1789, afl.

34, p. 2175-2182, T.F.E. Tjong Tjin Tai, Bb 2010, Aansprakelijkheid voor anderen, nr. 14 en nr. 32; alsmede F.T. Oldenhuis en G.J. Harryvan, annotatie onder JA 2010, 106 en 107.

59 Rb. Leeuwarden 7 oktober 2009, LJN BK0228 (X-Gemeente Sneek/Aannemersbedrijf Van der Meer).

60 Volstaan wordt met verwijzing naar Onrechtmatige Daad (Oldenhuis), art. 171, aant. 18.

61

Deze eerste uitspraak over art. 6:172 BW bleef in de literatuur niet onopgemerkt. In de eerste plaats wordt verwezen naar het fraaie opstel van A.C. van Schaick, Vijf arresten over de aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde voor fouten van zijn vertegenwoordiger, NTBR 2011, afl. 6, p. 264-271. Zie verder nog: T.O. van Houten, Aansprakelijkheid voor pseudovertegenwoordigers: de ene deur open, de andere deur dicht, Bb 2011, afl. 22, p. 77-79; R.D. Lubach, Twintig jaar nieuwe aansprakelijkheden voor personen, Over de (beperkte) betekenis van art. 6:171 en 6:172 BW, MvV 2011-9, p. 221-228.

10

vrijkomende gelden op een rekening op naam van X zélf te doen overschrijven. Het leidde uiteindelijk tot een vijftal arresten, waarbij de gedupeerden naast de BV’s van Van Zundert tevens Van Zundert in privé aanspraken.62 De gedupeerden spraken eveneens met succes de notaris aan.63 De notaris riep vervolgens Hypotheekwijzer BV, alsmede Van Zundert pro se in vrijwaring op.64 De rechtbank achtte Van Zundert privé op kwalitatieve grondslag jegens de gedupeerden aansprakelijk. In navolging hiervan overwoog het hof dat de aansprakelijkheid van Van Zundert privé niet kon berusten op art. 6:170 BW noch op art. 6:171 BW, maar wél op art. 6:172 BW. De Hoge Raad oordeelde evenwel anders en oordeelde dat art. 6:172 BW in deze omstandigheden niet als grondslag dienen kon. Voorwaarde voor aansprakelijkheid op basis van art. 6:172 BW is - aldus de Hoge Raad - dat sprake is van een daad verricht bij de uitoefening van een (bestaande) bevoegdheid. En die was er nu juist niet!65 Gelet op het feit dat het in casu de uitleg betrof van een wetsbepaling met een uitzonderlijk karakter - evenals dat bij art.

6:171 BW het geval is - diende de aansprakelijkheid naar het oordeel van de Hoge Raad restrictief te worden uitgelegd.66 De gedupeerden bleven evenwel niet met lege handen staan. De Hoge Raad vond in de gegeven omstandigheden voldoende aanleiding om in lijn met het arrest HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115 (ING/Bera), art. 3:61 lid 2 BW toe te passen en de achterman, in casu Van Zundert, op contractuele grondslag aansprakelijk te doen zijn.

2.7 Dwarsverbanden tussen afd. 6.3.2 en art. 7:658 jo 7:611BW In dit blad wordt als gezegd een afzonderlijke kroniek gewijd aan de ‘werkgeversaansprakelijkheid’.67 Daarin wordt uitgebreid aandacht besteed aan de ontwikkelingen met betrekking tot art 7:658 lid 4 BW. Daarom volstaan wij in deze kroniek met enige aanvullende kanttekeningen inzake te signaleren dwarsverbanden met afd. 6.3.2 BW. Ten aanzien van art.7:658 lid 4 BW tekent zich in de rechtspraak op het niveau van de gerechtshoven68 een ontwikkeling af, waarbij een beroep op genoemd artikel enkel is voorbehouden aan ondergeschikten, die werkzaamheden verrichten ten behoeve van een opdrachtgever met wie zij geen arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Zelfstandige hulppersonen die ten behoeve van anderen werkzaamheden verrichten, zoals ZZP-ers,

62

Het kernarrest tegen Van Zundert pro se: HR 11 maart 2011, RvdW 2011, 357 (Van Zundert/Kort). De beide andere uitspraken zagen op procedures tegen de BV’s gericht: HR 11 maart 2011, RvdW 2011, 361 en HR 11 maart 2011, RvdW 2011, 362.

63 De notaris werd veroordeeld om 75 % van de schade van de gedupeerden te vergoeden. Volstaan wordt met een verwijzing naar het al genoemde opstel van Van Schaick, die deze complexe procedures op compacte wijze samenvatte.

64 HR 11 maart 2011, RvdW 2011, 363 en HR 11 maart 2011, RvdW 2011, 364. Beide vorderingen - in de vrijwaringszaken - die de notaris tegen Hypotheekwijzer BV alsmede tegen Van Zundert privé op basis van art.

6:172 BW instelde, werden uiteindelijk afgewezen met hantering van dezelfde formule, namelijk dat art. 6:172 BW in dezen onvoldoende grondslag bood. Zie Van Schaick, NTBR 2011, p. 266.

65 Zie Rb. Almelo 30 november 2011, LJN BU7803, r.o. 2.10, waarin art. 6:172 BW in dit licht wel vrij gemakkelijk toepasbaar wordt geacht (Mogelijke fout makelaar bij aankoop woning).

66 In zijn opstel wijst Van Schaick, NTBR 2010, p.266/267, erop dat art. 6:172 BW bedoeld lijkt te zijn voor wettelijke vertegenwoordigers, waarbij derden anders dan in gevallen waarin sprake is van een gewekte schijn van volmacht, niet zullen kunnen terugvallen op een wettelijke basis (zoals art. 3:61 lid 2 BW) om de achterman aan te spreken. Van Schaick wijst er vervolgens op, dat opvallend is dat in deze zaak zowel de gedupeerden als de notaris hun vordering nu juist wél op art. 6:172 BW baseerden, terwijl zij dat onderbouwden met de stelling dat er sprake was van een gewekte schijn van volmacht.

67 Zie noot 6.

68 Hof Arnhem 17 augustus 2010, LJN BN3781, NJF 2010, 354 (Opgedragen revisiewerkzaamheden aan machine bij derden); Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6622, JA 2011, 124 (Wibo Lochem BV/X). In dezelfde kwestie is Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6637 en Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6445. Zie in een ander geval maar in dezelfde zin Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP7627 (Krantenbezorger). Zie ook Rb. Assen 22 maart 2011, LJN BP8948.

11

vallen daar in beginsel buiten.69 Indien de ZZP-er in de gegeven omstandigheden evenwel feitelijk als ondergeschikte fungeert, behoort een aanspraak op basis van art.

7:658 lid 4 BW wel tot de mogelijkheden. Indien zelfstandig opererende ZZP-ers geen beroep op art. 7:658 lid 4 BW kunnen doen, zullen zij echter niet stééds verstoken zijn van verhaal. Afd. 6.3.2 BW biedt in die zin een veelkleurig perspectief. Indien binnen het verband van complexe vormen van uitleen van personeel door hetzij ondergeschikten hetzij zelfstandige hulppersonen fouten worden gemaakt waardoor een ingeschakelde ZZP-er letselschade oploopt, is het denkbaar dat art. 6:170 resp. art. 6:171 BW uitkomst biedt. In de genoemde uitspraken (noot 68) werden dan ook de zojuist genoemde bepalingen naast art. 7:658 lid 4 BW in stelling gebracht. Ingeval een ZZP-er met gebrekkige zaken wordt geconfronteerd - denk bijvoorbeeld aan een hem ter beschikking gestelde (gebrekkige) cementpomp die tijdens de door hem verrichte werkzaamheden letselschade bij hemzelf doet ontstaan -, kan de gedupeerde ZZP-er mogelijk een aanspraak op basis van art. 6:173 BW tegen de bezitter van de cementpomp of tegen de bedrijfsmatige gebruiker ex art. 6:181 BW, die hem de pomp ter hand stelde, doen gelden. Illustratief in dit laatste verband is Rb. Den Bosch 13 juli 2011, JA 2011, 164, waarin een onderaannemer van een hem ter beschikking gestelde steiger - waarvan een veiligheidsstrip ontbrak - enkele meters naar beneden viel en ernstige letselschade opliep. De rechtbank wees in navolging van de zojuist aangehaalde recente rechtspraak van de hoven de vordering op basis van art 7:658 lid 4 BW af, maar overwoog dat de betrokken ZZP-er op basis van art. 6:181 BW de hoofdaannemer met succes kon aanspreken. Aangezien de hoofdaannemer de zeggenschap over de steiger had behouden, bleef de kwalitatieve aansprakelijkheid op de hoofdaannemer rusten. Voor de wijze waarop art. 6:181 BW zich in de rechtspraak op buitengewoon boeiende wijze begint te ontwikkelen, wordt verwezen naar paragraaf 3 van deze kroniek.

De parallellie tussen art. 7:658 lid 1-3 en 6:170 lid 1 BW kwam hiervoor reeds ter sprake, alsmede de vraag hoever de zorgplicht van een schoolleiding gaat ingeval van ‘schooluitjes’ alsook ten aanzien van het sluiten van een ‘adequate verzekering’ ten behoeve van risicovolle activiteiten die een scholier moet ondernemen. Aan dwarsverbanden - zelfs binnen afd. 6.3.2 BW - geen gebrek!

3. Aansprakelijkheid voor zaken Wordt de rechtspraak met betrekking tot de aansprakelijkheid voor zaken (art. 6:173181 BW) overzien, dan valt op dat de afgelopen periode de inkt van het ene belangwekkende arrest van de Hoge Raad nog niet droog was toen het andere al verscheen. Hoewel de Hangmat-zaak70 in de setting van art. 6:174 BW wellicht het meeste aansprak, lijkt het aan de hand van diezelfde bepaling gewezen Wilnis-arrest71 voor de praktijk van alledag van groter belang. Laatstgenoemd arrest, dat een geheel nieuwe dynamiek geeft aan de uitleg van het in art. 6:174 BW centraal staande ‘gebreksbegrip’, lijkt evenzeer leidraad te zijn voor de toepassing van art. 6:173 BW. Of ook de Hangmat-zaak verder reikt dan de bezittersaansprakelijkheid van art. 6:174 BW alleen, was tijdens het schrijven van deze kroniek onderwerp van discussie tussen beide ondergetekenden. De aansprakelijkheid van de in art. 6:181 BW genoemde bedrijfsmatige gebruiker is de afgelopen periode uit de schaduw getreden: in korte tijd diende de Hoge Raad zich over zowel de hoofdregel72 als uitzondering73 van deze regeling uit te laten. De beide arresten over art. 6:181 BW zijn niet zonder belang voor art.

6:173, 174 en 179 BW, aangezien het daarin uiteindelijk steeds draait om de ‘wie-vraag’: wie - gebruiker of bezitter - is op kwalitatieve grondslag aan te spreken voor schade door roerende zaken, opstallen en dieren, en dient zich daarvoor (desgewenst) te verzekeren?

69

Tegen de uniforme beslissingen van de hoven - het Amsterdamse Hof nam de fraaie formulering van het Arnhemse Hof integraal over - werd cassatie werd ingesteld. Zie recent in de literatuur H. Lebbing en A. Van der Veen, ‘Aansprakelijkheid voor (letsel)schade van een zzp’er’, TVP 2011-3, p. 89-96. Zie ook S.D. Lindenbergh en P.L.M. Schneider, ‘Over de grenzen van… art. 7:658 lid 4 BW’, TAP 2009 3/3, p. 22-32.

70 HR 8 oktober 2010, NJ 2011, 465 (Hangmat).

71 HR 17 december 2010, RvdW 2011, 7 (Wilnis).

72 HR 1 april 2011, NJ 2011, 405 (Paard Loretta).

73 HR 26 november 2010, NJ 2010, 636 (DB/Edco).

12

Het arrest over de wegbeheerdersaansprakelijkheid ex art. 6:174 BW is in die zin vernieuwend, dat daarmee de zogenoemde ‘omkeringsregel’ binnen afd. 6.3.2 BW wordt geïntroduceerd.74 Het in de setting van art. 6:175 BW gewezen arrest75 illustreert dat ‘verlegging’ van kwalitatieve aansprakelijkheid naar een ander, niet betekent dat geen enkele verantwoordelijkheid meer ligt bij de in eerste instantie als kwalitatief aansprakelijk aangewezene.

3.1 Aansprakelijkheid voor opstallen (art. 6:174 BW)76 Door nagenoeg niemand verwacht,77 was de uitkomst in HR 8 oktober 2010, NJ 2011, 465 (Hangmat).78 Geoordeeld werd dat art. 6:174 BW óók strekt tot bescherming van benadeelden die tevens (mede)bezitter van de schadeveroorzakende opstal zijn. Dit naar aanleiding van een noodlottig ongeval dat een jonge vrouw in haar eigen achtertuin overkwam. Zij hing daar een hangmat op aan een gemetselde pilaar die, toen de vrouw in de hangmat lag, plotseling kort boven de grond afbrak en over haar heen viel. Een hoge complete dwarslaesie was het gevolg. De vrouw en haar partner waren ten tijde van het ongeval gezamenlijk eigenaar/bezitter van de woning waar het ongeval gebeurde. Zij hadden een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (AVP) afgesloten ten behoeve van hen beiden. Ter vergoeding van haar schade sprak de vrouw haar partner op grond van art. 6:174 BW aan en, belangrijker, via de directe actie ex art.

7:954 BW de achterliggende verzekeraar. De verzekeraar verweerde zich met de stelling dat de vrouw geen bescherming aan art. 6:174 BW kan ontlenen, omdat zijzelf (mede)bezitter is van de schadeveroorzakende opstal. Daarmee stond de zaak in de sleutel van de relativiteit; tot welke personen en tot welke - wijzen van ontstaan van schade strekt de bescherming van art. 6:174 BW zich uit?

De Hoge Raad oordeelt dat nu de tekst van art. 6:174 BW, het wettelijk stelsel en de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten bieden ter beantwoording van de voorliggende rechtsvraag, de naar maatschappelijke opvattingen meest redelijke wetsuitleg bepaald moet worden. Die te maken keuze valt ten gunste van de vrouw uit.

Daarbij is de zogenoemde ‘draagplichtgedachte’ het Leitmotiv. De Hoge Raad wijst op het ‘vanouds’ geldende uitgangspunt, dat degene die schade door een opstal lijdt zich voor schadevergoeding kan wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort.

Lijdt een willekeurige derde schade, dan zijn de bezitters gezamenlijk aansprakelijk en draagt uiteindelijk ieder van hen dat deel van de schade dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal (art. 6:180 lid 1 jo. art. 6:10 BW). Vervolgens wordt deze lijn doorgetrokken naar het geval waarin niet een ‘echte’ derde, maar de bezitter zélf schade lijdt. Het is volgens de Hoge Raad redelijker om ook dán de schade over alle bezitters te verdelen waarbij de benadeelde medebezitter zelf dat deel van de schade draagt dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal, in plaats van de benadeelde medebezitter zijn schade volledig zelf te laten dragen terwijl de overige bezitters die in dezelfde relatie tot de gebrekkige opstal staan niets hoeven bij te dragen. De uitkomst van de zaak is dat, nu de vrouw en haar partner ten tijde van het ongeval elk voor 50% in de opstal gerechtigd waren, - de verzekeraar van - de man gehouden is 50% van de schade zijdens de vrouw te vergoeden. Vrij vlot na dit ‘machtswoord’ van de Hoge Raad werd de zaak door partijen geschikt.

74

HR 19 december 2008, NJ 2009, 28 (Vallende fietser).

HR 29 april 2011, RvdW 2011, 566 (Melchemie/Delbanco).

76 Allereerst wordt stilgestaan bij de rechtspraak over art. 6:174 BW, daarna bij die over art. 6:173 BW. Dit vanwege het feit dat de te bespreken rechtspraak inzake art. 6:173 BW beter valt te duiden na bespreking van het Wilnis-arrest inzake art. 6:174 BW. 77 Vgl. S.D. Lindenbergh, ‘Ore stabit’, in: A.G. Castermans e.a, Ex Libris Hans Nieuwenhuis, Deventer, Kluwer 2009, p. 571-579; T. Hartlief, ‘Een eenvoudige casus stelt het recht voor problemen’, NJB 2010, p. 2071; B.E. Reinhartz, ‘Leidt mede-eigendom tot medeaansprakelijkheid bij schade, toegebracht door een onroerende zaak?’, TE 2009-5, p. 77-79; F. Leopold, ‘Aansprakelijkheid bij medebezit: een ‘relatief’ complex vraagstuk’, TVP 2009-2; G. Pronk, ‘Schade aan de medebezitter’, Beursbengel 2009, p. 12-16.

78 Zorgvuldigheidshalve zij vermeld dat eerste ondergetekende als adviseur van de betreffende aansprakelijkheidsverzekeraar bij de procedure was betrokken, tweede ondergetekende als raadsman van de gelaedeerde.

75

13

Het arrest is breed besproken in de literatuur,79 waarin het bepaald niet onverdeeld positief is onthaald. Het arrest heeft een principiële vraag beantwoord, maar roept ook wezenlijke vragen op. Gaat een ‘hangmat-constructie’ bijvoorbeeld eveneens op ingeval van (louter) zaakschade? Het is namelijk niet ondenkbaar dat, hoewel de Hoge Raad de aard en ernst van de schade als zodanig in zijn uitspraak niet noemt, het aanzienlijke letsel van de nog jonge vrouw bij de uitkomst van de zaak een zeker gewicht in de schaal heeft gelegd.80 Een andere vraag is of het arrest ook gelding heeft voor de op de qua aansprakelijke persoon eenzelfde leest geschoeide artikelen 6:173 (roerende zaken) en 179 BW (dieren). In de literatuur bestaat hierover geen eenstemmigheid. Mogelijk kan de Hangmat-zaak ook relevant zijn binnen verhoudingen in de setting van art. 6:181 BW, dat de aansprakelijkheid van de bezitter(s) ex art. 6:173, 174 en 179 BW ‘verlegt’ naar de bedrijfsmatige gebruiker(s) van roerende zaken, opstallen en dieren.81 Voor zover bekend heeft het Hangmat-arrest tot op heden niet geleid tot een hoge vlucht van ‘nieuwe’ claims in de medebezitsfeer. Van premieverhoging of aanpassing van de polisvoorwaarden, zoals ook door de Hoge Raad - zich kennelijk bewust van de mogelijke consequenties van zijn beslissing - geopperd als remedie tegen een eventuele onbeheersbare toename van claims, is (vooralsnog) evenmin sprake.

Volgens Hartlief was de Hangmat-zaak de meest opmerkelijke uitspraak in 2010 op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht.82 HR 17 december 2010, RvdW 2011, 7 (Wilnis) is wat ons betreft voor de praktijk van alledag de meest belangrijke. En wel omdat daarin ‘boven dossierniveau’ principiële knopen zijn doorgehakt over de invulling van het centrale element van art. 6:174 BW, het gebreksbegrip. Aanleiding tot de zaak is het in de zomer van 2003, over een lengte van 60 meter een aantal meters in de richting van de achterliggende woonwijk, verschuiven van de dijk langs de Ringvaart in Wilnis. De gemeente vordert van het Hoogheemraadschap, eigenaar en beheerder van de dijk, vergoeding van de kosten van bestrijding en herstel die zij in verband met de dijkverschuiving heeft gemaakt. Als grondslag daartoe wordt art. 6:174 BW in stelling gebracht, omdat volgens de gemeente de kadeverschuiving plaatsvond vanwege een gebrek van de kade als bedoeld in art. 6:174 BW, waarvoor het Hoogheemraadschap in hoedanigheid van bezitter van de kade aansprakelijk is.

De vraag of een dijk die water doorlaat ‘gebrekkig’ is, zal een niet-jurist doorgaans volmondig met ‘ja’ beantwoorden. Zo simpel ligt het rechtens echter niet, omdat het begrip ‘gebrek’ als bedoeld in art. 6:174 BW normatief moet worden uitgelegd: voldeed destijds de dijk in de gegeven omstandigheden aan de daaraan te stellen eisen? De rechtbank oordeelde dat ten tijde van de dijkdoorbaak langdurige droogte niet bekend was als faalmechanisme, alsmede dat de dijk bewezen had bestand te zijn tegen de toen wél bekende belastingsituaties van hoog water en extreme neerslag. Hieruit volgde 79

Vgl. R. D. Lubach, ‘Opstalaansprakelijkheid tegenover de medebezitter: een nieuwe loot aan de stam van het aansprakelijkheidsrecht’, MvV 2010-12, p. 317-320; F.T. Oldenhuis, ‘De hangmatzaak’, NJB 2010-38, p. 24562460; T. Hartlief, ‘In afwachting van de Franse slag’, NJB 2011-1, p. 17-18; F. Leopold, ‘Kwalitatieve aansprakelijkheid jegens medebezitter’, TVP 2010-4, p. 107-113; H.C.F. Schoordijk, ‘Een goede beslissing, zwak onderbouwd’, WPNR 2011 (6876), p. 177-178; J.L.Smeehuijzen, ‘Waarom het hangmatarrest onjuist is; over art. 6:174 BW als koekoeksjong in het contractenrecht’, VR 2011-6, p. 165-170; R.J.P. Kottenhagen, ‘Het Hangmat-arrest: een nieuwe route naar schadevergoeding’, NTBR 2011-33; M.F. Lameris, ‘Relativiteit en medebezit’, PIV Bulletin 2010-8, p. 1-9; G. Pronk, ‘Risicoaansprakelijkheid voor gebrekkige onroerende zaken nader uitgelegd’, PIV-Bulletin 2010-8, p. 10-12; I. Kadijk, ‘Medebezit: wie wil dat betalen?’, PIV-Bulletin 20112, p. 9-12; D.A. Pronk en J.R. Wildeboer, ‘De Hangmatzaak; reikwijdte en gevolgen. Over de verzekeringstechnische gevolgen van de Hangmatzaak’, in: Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 73-84; Annotaties Bast en Valk, JA 2011, 10; S.C. Banga, JIN 2011, 76; T. Hartlief, NJ 2011, 465.

80 Zeer uitgesproken is R.A. Dozy, ‘Kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen en de rechter’, in: Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 52-62.

81 Vgl. het nog te bespreken arrest HR 1 april 2011, NJ 2011, 405 (Paard Loretta).

82 T. Hartlief, ‘In afwachting van de Franse slag’, NJB 2011-1, p. 17-18.

14

volgens de rechtbank dat op het moment van de dijkdoorbraak van de kade niet kon worden gezegd, dat deze niet voldeed aan de daaraan ex art. 6:174 BW in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. Het hof stak de zaak volstrekt anders in, waarbij art.

6:174 BW min of meer een absoluut risicokarakter werd toegedicht: noch de toenmalige stand van de wetenschap en techniek, noch de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen trachtte te realiseren, stonden volgens het hof aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW in de weg. Ook deed aan aansprakelijkheid niet af dat extreme droogte ten tijde van de dijkdoorbraak nog niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken, aldus het hof, omdat ‘onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het hoogheemraadschap komt’.

Door de tegengestelde aanvliegroutes van rechtbank en hof stond de zaak in cassatie dogmatisch op scherp. De Hoge Raad stelt in een uitvoerig gemotiveerd arrest in algemene zin voorop dat het bij het gebrekscriterium van art. 6:174 BW gaat om de eisen die men - naar objectieve maatstaven - ‘uit het oogpunt van veiligheid’ aan de betreffende opstal mag stellen. Vervolgens passeert een veelheid aan factoren de revue die bij de bepaling daarvan een rol spelen. Zo acht de Hoge Raad relevant de aard, functie en fysieke toestand van de opstal, alsmede het van de opstal te verwachten gebruik door derden. Verrassender is dat ter beoordeling van de gebrekkigheid volgens de Hoge Raad ook een uitgesproken rol spelen ‘gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften’ en aan de bezitter of gebruiker te stellen ‘zorgvuldigheidsnormen’. Niet minder verrassend is dat de Hoge Raad bij de vraag naar de gebrekkigheid evenzeer een rol ziet weggelegd voor kelderluik(achtige) factoren uit de setting van de schuldaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW, zoals de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar en de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen onderhouds- en veiligheidsmaatregelen. Vervolgens komt de overheid, die in de ogen van de Hoge Raad kennelijk een aparte positie inneemt, langszij: als het om een aangesproken overheidslichaam gaat, komt mede betekenis toe aan ‘de hem toekomende beleidsvrijheid’ en ‘ter beschikking staande financiële middelen’. Bij de beoordeling van de gebrekkigheid van de dijk moet volgens de Hoge Raad eveneens rekening worden gehouden met de ‘naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar’ alsmede met de ‘toenmalige stand van de wetenschap en de techniek’.

Van een absolute aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW wil de Hoge Raad dan ook niet weten; zijns inziens ‘begrenzen’ de voormelde gezichtspunten de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW en is van een ‘garantienorm’ geen sprake. Ook tekent de Hoge Raad nog aan dat de voornoemde gezichtspunten in uiteenlopende richting kunnen wijzen, maar dat de aard, bestemming en waarborgfunctie van de dijk zwaarwegende factoren zijn die kunnen meebrengen dat daartegenover aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of ertoe kunnen nopen dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de niet-kenbaarheid van het gevaar van een kadeverschuiving strenge eisen worden gesteld.

Dat de dijk geheel los van het zojuist geschetste juridische c.q. normatieve toetsingskader feitelijk c.q. in fysiek opzicht gebreken vertoonde - er was sprake van gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing is evenwel niet zonder betekenis. Op basis daarvan geldt volgens de Hoge Raad res ipsa loquitur: het enkele feit van de kadeverschuiving vestigt het (weerlegbare) vermoeden dat de dijk niet voldeed aan de daaraan ex art. 6:174 BW te stellen eisen.

Het oordeel van het hof, dat neerkwam op een (nagenoeg) absolute aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW van de dijkbeheerder, laat de Hoge Raad dan ook niet in stand. Hierbij tekent hij nog aan dat het oordeel van het hof, dat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt, ‘in het algemeen’ niet juist is voor een geval waarin ‘het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend - en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar - was’. De verwijzingsrechter zal de dijdoorbraak, met

15

inachtneming van de niet bepaald zuinige aanwijzingen van de Hoge Raad, opnieuw op de juridische merites moeten beoordelen.

Met het arrest heeft de Hoge Raad een duidelijk signaal over de reikwijdte van art. 6:174 BW afgegeven: van een absolute risicoaansprakelijkheid c.q. een garantienorm is geenszins sprake. Wordt de vervolgvraag gesteld ‘hoe zit het dan wel?’, dan blijkt het arrest voor de hantering in de praktijk een ware breinbreker. De volgens de Hoge Raad ter beoordeling van de gebrekkigheid relevante veelheid aan factoren (waaronder ‘open’ normen) alsook vragen naar hun onderlinge verhouding, bieden de praktijk maar weinig houvast. Ook dit arrest is in de literatuur breed besproken.83 Dat bij de beoordeling van de gebrekkigheid ex art. 6:174 BW volgens de Hoge Raad ook gedrags- en zorgvuldigheidsnormen zijdens de bezitter alsmede kelderluik(achtige) factoren een rol spelen, maakt kristalhelder dat tussen afd. 6.3.1 en 6.3.2 BW geen waterdichte schotten bestaan. Integendeel zelfs, want (te) kort gezegd moet ‘al kelderluikend’ worden beoordeeld of sprake is van een gebrek. Gaat het om de overheid, dan wordt (extra) terughoudendheid betracht aangezien alsdan (ook) van financiële middelen en beleidsvrijheid (bijv. prioritering) een ‘dempende werking’ uitgaat.84 Bij de beoordeling van de gebrekkigheid wordt dus óók (nadrukkelijk) het gedrag van de kwalitatief aansprakelijke getoetst. Het risicokarakter van art. 6:174 BW lijkt dan ook nog met name (of: enkel) daarin te zitten, dat (feitelijke) onbekendheid met het gevaar voor rekening van de bezitter komt. Onbekendheid van het gevaar - oftewel: absolute niet-kenbaarheid -,85 doet de bezitter volgens de Hoge Raad in beginsel86 vrijuit gaan.87 Zo lijkt uit het arrest te volgen dat het bij (feitelijk) bekende gevaren ter vaststelling van de aansprakelijkheid niet langer uitmaakt op welke grondslag vergoeding wordt gevorderd, art. 6:162 dan wel 174 BW.88 Bij (feitelijke) onbekendheid met het gevaar wordt bekendheid daarmee zonodig verondersteld. Daarmee lijkt het erop dat de beoordeling van de gebrekkigheid blijkens het Wilnis-arrest de facto steeds neerkomt op beantwoording van de vraag, of de bezitter gelet op de - zonodig veronderstelde -

83

T. Hartlief, ‘Schuld en risico: wereld van verschil of een pot nat?’, NJB 2011-5, p. 285; F.T. Oldenhuis, ‘Hoge Raad zet in Wilnis-zaak rem op te ruime aansprakelijkheid’, NJB 2011-11, p. 668-672; S.D. Lindenbergh, ‘Opstalaansprakelijkheid bij dijkdoorbraak?’, AA 2011-3, p. 208-213; J. Kruijswijk Jansen en P. van de Broek, ‘"State of the art" als begrenzing van opstalaansprakelijkheid’, MvV 2011-4, p. 111-118; P.W. den Hollander, ‘Hoe gebrekkig is een verschoven veendijk?’, AV&S 2011/10, p. 88-94; D.N.R. Wegerif, ‘Aansprakelijkheid van een dijkbeheerder’, NTBR 2011/34, p. 254-263; G.E. van Maanen, ‘De meerwaarde van artikel 6:174 BW. Van Zeeland naar Wilnis en terug’, in: Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 27-50; Annotaties R.J.B. Schutgens, JB 2011, 93; Bos en Jong, JM 2011, 37.

84 Dit is in lijn met de aansprakelijkheid van wegbeheerders, waarbij al vanouds een rol wordt toegedicht aan financiële middelen en prioritering. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1394.

85 Zie Wegerif, NTBR 2011/34, voor een handzaam onderscheid tussen onbekendheid met het gebrek (feitelijke, subjectieve onbekendheid) en onbekendheid van het gebrek (absolute onbekendheid). Een belangrijke vraag is overigens wat absolute niet-kenbaarheid precies inhoudt: dient men dit bijvoorbeeld te betrekken op de bezitter in kwestie, op de relevante kring van bezitters dan wel op hetgeen naar de stand van de wetenschap en techniek redelijkerwijs niet bekend was ofwel op het meest geavanceerde niveau van de technisch-wetenschappelijke kennis wereldwijd?

86 In beginsel, omdat de Hoge Raad ruimte lijkt te laten om ook bij absolute onbekendheid aansprakelijkheid aan te nemen. Geoordeeld wordt namelijk dat de stelling, dat óók naar objectieve maatstaven niet kenbare gevaren op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komen, in het algemeen niet juist is. Dit sluit aan bij het feit dat de Hoge Raad tevens lijkt te suggereren dat ingeval van absolute niet-kenbaarheid van het betreffende gevaar, zwaar(der)wegende factoren als de aard, bestemming en waarborgfunctie van de kade (niettemin) aansprakelijkheid kunnen meebrengen.

87 Aansprakelijkheid ex art. 6:173 BW treedt niet in, indien op het moment van het ontstaan van de schade (nog) niet bekend was dat de zaak bij aanwezigheid van een bepaald gebrek een bijzonder gevaar oplevert, vgl. Parl. gesch. Boek 6, p. 743. Hoewel de tekst van art. 6:174 BW een dergelijke ‘bekendheidseis’ niet kent, ‘leest’ de Hoge Raad zulks dus kennelijk wel in die bepaling.

16

(feitelijke) bekendheid met het gevaar al dan niet ‘foutief’ jegens de benadeelde heeft gehandeld.

Een ander gevolg van de dijkdoorbraak te Wilnis is dat de bodem onder de tenzij-formule uit art. 6:174 lid 1 BW lijkt te zijn weggeslagen. Gelet op Wilnis wordt bij de beoordeling van de gebrekkigheid immers al (nagenoeg) dezelfde toets aangelegd zoals op grond van de tenzij-formule heeft te gelden, namelijk of al dan niet aansprakelijkheid van de bezitter ex art. 6:162 BW jegens de benadeelde zou hebben bestaan uitgaande van bekendheid met het gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan. Een beroep bijvoorbeeld op het korte tijdsverloop tussen het ontstaan van het gebrek/gevaar en de schade (zodat maatregelen redelijkerwijs niet te vergen waren) - een verweer dat ‘traditioneel’ thuishoort bij de tenzij-clausule -, wordt in de Wilnis-benadering reeds meegenomen bij de ‘art. 6:162-beoordeling’ van de gebrekkigheid.89 Dit is niet zonder (procesrechtelijke) gevolgen, aangezien de bewijslast ten aanzien van de toepassing van de tenzij-formule in beginsel op de ex art. 6:174 BW aangesprokene rust, terwijl ten aanzien van de (Wilnis-)gebrekkigheid die last in beginsel op de benadeelde rust. Zo beschouwd is ten nadele van degene die art. 6:174 BW in stelling brengt de tenzijformule als het ware naar voren gehaald. Wel zal in voorkomende gevallen te dien aanzien het door de Hoge Raad genoemde res ipsa loquitur tegenwicht kunnen bieden.

De vraag is niettemin of de Hoge Raad de golven van Wilnis wel zo breed heeft willen doen uitslaan.

Niet vergeten moet worden dat in Wilnis ook aandacht aan het opstalbegrip wordt besteed. In alle drie instanties wordt de dijk als opstal in de zin van art. 6:174 BW aangemerkt. De Hoge Raad overweegt dat ‘een (bouw)werk in de zin van deze bepaling naar zijn aard niet louter langs natuurlijke weg tot stand kan komen, maar dat daarvoor menselijk ingrijpen is vereist dat heeft bijgedragen aan de (duurzame) bestemming of functie van dat werk’. Nu het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen, in stand is gehouden overeenkomstig de daarvoor ontwikkelde richtlijnen en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing, is de veendijk volgens de Hoge Raad een opstal in de zin van art. 6:174 BW. Hiermee is de ruime definitie van het begrip ‘opstal’ bevestigd. Waar A-G Spier in zijn conclusie voor het arrest vanuit rechtspolitiek oogpunt in verband met mogelijk onoverzienbare (overheids)aansprakelijkheid nog een lans brak voor het oordeel dat een dijk niet een ‘opstal’ in de zin van art. 6:174 BW is, tracht de Hoge Raad de aansprakelijkheid over een andere boeg - gedragsnormen, kelderluik(achtige) factoren, kenbaarheid van het gevaar alsmede, ingeval van de overheid, beleidsvrijheid en financiële middelen - binnen de perken te houden.

Of het Hoogheemraadschap in de Wilnis-zaak als dijkbeheerder ook daadwerkelijk de aansprakelijkheidsdans zal ontspringen, is nog maar de vraag. De door haar bepleite ‘absolute onbekendheid’ van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van een kadeverschuiving biedt ex art. 6:174 BW weliswaar een mogelijke escape, maar voor een geslaagd beroep daarop is minstens de oorzaak van de dijkdoorbraak relevant. Nog altijd is evenwel niet geheel duidelijk of de kadeverschuiving nu is terug te voeren op (het destijds nog onbekende faalmechanisme van) langdurige droogte alléén of niet. Vanwege het door de Hoge Raad geopperde vermoeden van gebrekkigheid komt onzekerheid 88

Zo ook Hartlief, NJB 2011-5, p. 285.

Weinig verrassend is dan ook ‘s Hogen Raads oordeel in de Wilnis-zaak dat, indien na verwijzing zou komen vast te staan dat de kade gebrekkig was als bedoeld in art. 6:174 BW, het door het hof afwijzen van het beroep op de tenzij-formule in stand kan blijven (het hof overwoog daartoe dat bij bekendheid met het gevaar ex art.

6:162 BW door het Hoogheemraadschap adequate maatregelen genomen hadden kunnen en ook moeten worden, alsmede dat niet is gebleken dat het gebrek zo plotseling is opgetreden dat ook bij onderkenning van het gevaar niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen). Dit kon welhaast niet anders, aangezien het onderzoeken van de werking van de tenzij-formule ingeval van ‘Wilnis-gebrekkigheid’ een overbodige exercitie lijkt te zijn geworden: reeds bij de voorgaande vraag naar de gebrekkigheid worden maatstaven aangelegd die overeenkomen met die van art. 6:162 BW ten aanzien van de - zonodig gefingeerde - bekendheid met het gevaar.

89

17

omtrent de ware toedracht voor risico van het Hoogheemraadschap: zij zal dus in ieder geval moeten aantonen dat de oorzaak van de dijkverschuiving inderdaad ‘langdurige droogte’ is. Vervolgens zal nog aannemelijk gemaakt moet worden dat zulks destijds een ‘absoluut onbekend’ gevaar zoals bedoeld betrof. Mocht zij daarin slagen, ook dan is een vrijgeleide, gelet op de volgens de Hoge Raad zwaarwegende (en mogelijk zwaarderwegende) factoren als de aard, bestemming en waarborgfunctie van de dijk, nog geen vanzelfsprekendheid.

De impact van het Wilnis-arrest - in het bijzonder de terugtred van (overheids)aansprakelijkheid voor publieke werken - blijkt op illustratieve wijze uit Hof Den Haag 15 maart 2011, JA 2011, 84, waarin een aantal huiseigenaren stelt funderingsschade te leiden vanwege een lekkende riolering (droogstand door drainerende werking, met paalrot aan houten funderingen tot gevolg), waarvoor de gemeente als rioolbeheerder ex art. 6:174 BW wordt aangesproken. Nadat de rechtbank aan de hand van tenzij-clausule aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW had afgewezen - of de riolering gebrekkig was liet zij in het midden -, wees het hof de claims af vanwege het niet gebrekkig zijn van de riolering. Daartoe citeert het uitvoerig uit het Wilnis-arrest, waarna erop wordt gewezen dat de vraag of de riolering voldoet aan de daaraan in de zin van art. 6:174 lid 1 BW te stellen eisen ‘in wezen dezelfde is’ als de vraag of de gemeente onrechtmatig jegens de bewoners heeft gehandeld. In beide gevallen speelt de eventuele (subjectieve) onbekendheid van de gemeente met het gevaar volgens het hof geen rol, aangezien in het eerste geval (art. 6:174 BW) deze onbekendheid geen disculpatie oplevert en bij de beoordeling in het tweede geval (art. 6:162 BW) verondersteld wordt.

Het hof gaat daarna ‘al kelderluikend’ na of sprake is van een gebrekkige riolering bij veronderstelde bekendheid met het gevaar zijdens de gemeente.90 Gewezen wordt op de beperkte financiële middelen van de gemeente en de haar toekomende beleidsvrijheid.

Ook wordt relevant geacht dat het, in verband met verkeershinder, praktisch ‘niet doenlijk’ is de riolering op teveel plaatsen tegelijk te herstellen of vervangen.

Onvermijdelijk is volgens het hof dan ook dat niet alles wat moet worden hersteld en prioriteit heeft, ook ‘terstond’ wordt gerealiseerd. Daarbij wordt erop gewezen dat de gemeente bij de uitvoering van haar taak als rioolbeheerder niet alleen rekening moet houden met de belangen van de eigenaars van op hout gefundeerde woningen, maar ook met de tegengestelde belangen van de eigenaren van op staal gefundeerde huizen.91 Van belang wordt door het hof ook geacht dat het gevaar van een lekkende riolering ‘slechts’ een gevaar voor het optreden van vermogensschade oplevert (en niet voor schade aan personen), alsmede dat het gevaar pas na een (zeer) lange periode van droogstand (weinig ‘urgentie’) optreedt. Al met al meent het hof dat de gemeente aan haar zorgverplichtingen heeft voldaan bij de aanpak van de gegeven riolerings- en funderingsproblematiek. Het hof meent dan ook dat de gemeente bij veronderstelde bekendheid met het gevaar niet ex art. 6:162 BW onrechtmatig heeft gehandeld en dus dat (ook) geen sprake is van een gebrekkige riolering in de zin van art. 6:174 BW. De invloed van het Wilnis-arrest op de uitkomst in deze zaak is onmiskenbaar.92 Het onderhavige arrest toont de - kennelijke - ‘verstrengeling’ van art. 6:162 BW en art.

90

Het hof stelde zich nog de vraag of destijds bij de gemeente wel sprake was van bekendheid van de risico’s van drainerende riolen voor droogstand en daaruit resulterende paalrot, maar wijst er vervolgens op dat de rechtbank - kennelijk onbetwist - reeds ervan uitging dat de gemeente daarmee bekend was. Daarmee was ‘absolute onbekendheid’, hetgeen blijkens het Wilnis-arrest een escape zou kunnen bieden, van de baan.

91 Door de gemeente werd onweersproken aangevoerd dat herstel van lekkende rioleringen wateroverlast voor op staal gefundeerde woningen kan meebrengen, waardoor niet zonder zorgvuldig onderzoek ter plaatste maatregelen getroffen konden worden (zoals aanvullende drainage), om te voorkomen dat ‘het ene probleem wordt vervangen door het andere’.

92 Zie voor overige rechtspraak waarin nadrukkelijk kelderluik(achtige) factoren een rol spelen ter beoordeling van de gebrekkigheid ex art. 6:174 BW onder meer Hof Arnhem 26 mei 2009, LJN BJ0833 (Pompstation); Hof Arnhem 18 oktober 2011, LJN BU2970 (Slooppand); Rb. Den Bosch 28 juli 2010, JA 2010, 113 (Stortplaats); Rb. Zwolle 8 september 2010, JA 2011, 34 (Val in restaurant) en Rb. Maastricht 24 november 2010, JA 2011, 18 (Val twaalfjarige van plateau).

18

6:174 BW in optima forma: de gebrekkigheid ex art. 6:174 BW wordt beantwoord aan de hand van hetgeen ex art. 6:162 BW aan onderhoud en maatregelen van de bezitter van de opstal jegens de benadeelde bij - zonodig veronderstelde - bekendheid met het gevaar mag worden verwacht. Ook blijkt uit deze zaak de ‘uitholling’ van de tenzijformule zoals aan de ‘Wilnis-benadering’ is te verbinden: bij de beoordeling van de gebrekkigheid wordt reeds getoetst of bij - zonodig veronderstelde - bekendheid met het gevaar op het moment van het ontstaan ervan al dan niet aansprakelijkheid ex art.

6:162 BW zou hebben bestaan. Het hof oordeelde dan ook dat de overwegingen van de rechtbank in het kader van de tenzij-clausule omtrent de onrechtmatigheid evenzeer van belang zijn voor het oordeel of sprake is van een gebrek als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW. Momentschade vs. doorlopende schade Bij het niet aannemen van gebrekkigheid ex art. 6:174 BW van de riolering in de zojuist besproken zaak speelde mee dat het ontstaan van de schade (paalrot aan houten funderingen wegens droogstand door lekkende riolering) niet een plotselinge gebeurtenis betrof, maar een sluimerend proces dat zich geleidelijk heeft voltrokken. Naar aanleiding van Hof Den Haag 30 juni 2009, LJN BJ4217 (uitstroom olie door beschadigde kabel) is in de literatuur te dien aanzien een principiële discussie ontstaan over de werking van de tenzij-clausule van art. 6:174 BW. Door Van Hoey Smith en Weterings93 is betoogd dat bij geleidelijk intredende schade de tenzij-clausule gedeeltelijk van toepassing is: ex art.

6:174 BW dient geen aansprakelijkheid te bestaan voor schade ontstaan tijdens de zogenoemde ‘overmachtperiode’ (ook bij onmiddellijke bekendheid met het gebrek zou de leidingbeheerder enige tijd nodig gehad hebben om de leiding te herstellen en het ontstaan van verdere schade te voorkomen).94 Hier heeft Van Velsen95 tegenin gebracht dat de tenzij-clausule een ‘alles-of-niets-bepaling’ zou zijn.96 Een alles-of-nietsbenadering komt ons te rigide voor. Anders zou men in een dergelijk geval ex art. 6:174 BW voor méér aansprakelijk zijn dan ex art. 6:162 BW, hetgeen de wetgever juist heeft willen voorkomen.97 Tevens lijkt het onredelijk om, wanneer een deel van de schade (net) buiten de overmachtperiode intreedt, op basis daarvan aansprakelijkheid voor het geheel aan te nemen.98 Wel ontstaat bij een gedeeltelijke toepassing van de tenzijformule de moeilijkheid te bepalen voor welke schade precies aansprakelijkheid bestaat.

Gelet op (de consequenties van) het Wilnis-arrest zal de aan de orde zijnde principiële vraag zich vermoedelijk overigens niet meer via de tenzij-formule laten beantwoorden, 93

WPNR 2010 (6830), p. 115-121 en WPNR 2011 (6876), p. 183-193.

Let wel, indien het om schade door gevaarlijke stoffen uit een leiding gaat, zal de aansprakelijkheid van de leidingbeheerder in de regel beoordeeld worden aan de hand van art. 6:175 BW (zie lid 3) in verbinding met een daarvoor in art. 6:178 BW neergelegde geheel eigen tenzij-clausule. De bevrijdende omstandigheden in deze clausule gaan ten dele verder en ten dele minder ver dan de tenzij-clausule uit art. 6:174 BW. Doorgaans zal in dit verband de tenzij-clausule van art. 6:175 BW - zie art. 6:178 BW sub f - de leidingbeheerder minder ontsnappingsmogelijkheden bieden (lees: op een ‘overmachtperiode’ kan minder gemakkelijk een beroep worden gedaan, omdat enkel bepaalde onvoldoende ernstige vormen van hinder, verontreiniging of andere gevolgen niet tot aansprakelijkheid leiden) dan die ex art. 6:174 BW. 95 WPNR 2010 (6844), p. 448-450.

96 Deze problematiek komt ook aan de orde in Rb. Rotterdam 13 oktober 2010, LJN BO8132 (geleidelijk afsterven bomen door gaslek). Zie over een gebrekkige waterleiding waarbij het beroep op de tenzij-formule werd afgewezen Hof Den Haag 29 juni 2010, LJN BM9594. In het zojuist genoemde arrest Hof Den Haag 30 juni 2009, LJN BJ4217 werd overigens de tenzij-formule evenmin toepasselijk geacht (ook niet voor een deel van de schade), omdat daartoe de schade volgens het hof voor een te gering gedeelte was veroorzaakt in een eventuele overmachtsperiode als bedoeld.

97 Bijv. de Hoge Raad in Wilnis: ‘De wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid.’ Zie ook Parl. gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1378-1379.

98 Dit mede in het licht van, zij het aanvankelijk op het terrein van de werkgeversaansprakelijkheid, HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, m.nt. TTT (Nefalit/Karamus), maar blijkens HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 m.nt.

TTT, zij het met terughoudendheid, ook in breder verband.

94

19

maar (reeds) via de beoordeling van de gebrekkigheid: wordt de visie van Van Hoey Smith en Weterings gevolgd - hetgeen wat ons betreft de meest redelijke is -, dan is de conclusie dat leidingen ten opzichte van schade die intreedt in de overmachtperiode (normatief) niet gebrekkig zijn, ten aanzien van schade daarbuiten wél.

3.2 Aansprakelijkheid voor roerende zaken (art. 6:173 BW) Het Wilnis-arrest zal niet enkel leidend zijn bij de toepassing van art. 6:174 BW zelf, maar evenzeer ‘doorklinken’ in art. 6:173 BW, dat een met art. 6:174 BW vergelijkbaar criterium van ‘gebrekkigheid’ kent. Ter illustratie wijzen wij op Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BR6992, waarin tijdens een race met klassieke racemotoren een vliegwiel van een motor losraakte, in de richting van het publiek rolde en de enkel van een toeschouwer trof. Het vliegwiel was middels een klempassing en een moer bevestigd aan de motor. Het vliegwiel is losgekomen doordat de moer is losgeraakt en het vliegwiel vervolgens uit de klempassing is gekomen. De moer wordt in de fabriek met een specifieke kracht vastgedraaid. Het vliegwiel was ten tijde van het ongeval niet met een deksel of beugel afgeschermd. Na het ongeval heeft de eigenaar van de motor een door hemzelf ontworpen beugel over het vliegwiel heen gemonteerd. De gelaedeerde spreekt de eigenaar/bezitter van de racemotor primair aan ex art. 6:173 BW, subsidiair ex art.

6:162 BW. Het hof trekt bij de beoordeling van deze kwestie de Wilnis-lijn ex art. 6:174 BW zonder aarzelen door naar art. 6:173 BW, en oordeelt dat het bij de eisen als bedoeld in art.

6:173 lid 1 BW gaat om de eisen die men ‘uit het oogpunt van veiligheid’ aan de desbetreffende zaak mag stellen, alsmede dat daarbij zowel ‘veiligheidsnormen’ als aan de bezitter van de zaak te stellen ‘zorgvuldigheidsnormen’ een rol spelen. Het hof overweegt tegen deze achtergrond dat de motor voorafgaand aan deelname aan het evenement is goedgekeurd aan de hand van de geldende (internationale) ‘veiligheidsnormen’ die specifiek voor dit gebruik zijn voorgeschreven. Voorts is niet komen vast te staan dat het afschermen van het vliegwiel met een deksel of beugel op grond van enig ‘veiligheidsvoorschrift’ is voorgeschreven. Verder zijn, aldus nog steeds het hof, op grond van de toepasselijke ‘onderhoudsvoorschriften’ de controle, inspectie of onderhoud van het vliegwiel niet voorgeschreven. Evenmin kan volgens het hof worden gezegd dat de motor met een open vliegwiel in enig opzicht voor zijn primaire functie ongeschikt is. Dat het heel wel mogelijk is zonder vliegwiel te rijden, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Ook wordt van belang geacht de stelling van de aangesprokene, dat de motor in originele staat niet was voorzien van een deksel op het vliegwiel, alsmede dat een dergelijke voorziening tot minder koeling zou leiden hetgeen het risico van het vastlopen van de motor meebrengt en de kans op ongevallen vergroot.

Tevens betrekt het hof bij zijn beoordeling een kelderluik-factor: van belang is ook hoe groot de kans was op de verwezenlijking van het gevaar - het losraken van de moer en het vliegwiel - naar objectieve maatstaven beoordeeld. Mede omdat de vereiste keuring voorafgaand aan de race en het onderhoudsplan van de motor niet zien op het vliegwiel, meent het hof dat de kans op het losraken van de moer en het vliegwiel ‘zeer gering’ is.

Al met al voldeed volgens het hof de motor dan ook aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, waarmee het beroep op artikel 6:173 BW faalt.

Omtrent de vordering jegens de motorrijder ex art. 6:162 BW wordt treffend geoordeeld dat de relevante omstandigheden voor de beoordeling van de gebrekkigheid van de zaak ex art. 6:173 BW die óók voor artikel 6:162 BW van toepassing zijn, reeds ter sprake zijn gekomen. Nu de kans op het losraken van de moer en het vliegwiel niet in relevante mate voorzienbaar was, kan volgens het hof niet worden gezegd dat de motorrijder zich naar maatstaven van zorgvuldigheid ex art. 6:162 BW anders had behoren te gedragen bijvoorbeeld het (wél) periodiek controleren of de moer het vliegwiel nog wel goed borgt - dan hij heeft gedaan, waarmee ook het doek over de vordering ex art. 6:162 BW valt.

Het Wilnis-arrest geeft dus ook een geheel andere dynamiek aan de beoordeling van de gebrekkigheid in de setting van art. 6:173 BW. Dit arrest illustreert dat bij feitelijke bekendheid met het gevaar (in casu: het ontbreken van een deksel over het vliegwiel) het voor de aansprakelijkheid weinig lijkt uit te maken of de vordering op art. 6:162 dan

20

wel 6:173 BW wordt gegrond. In beide gevallen wordt ‘gekelderluikt’, met in dit geval als uitkomst dat de aangesprokene niet ‘foutief’ heeft gehandeld. Daarmee strandt dan niet alleen de vordering die is gegrond op art. 6:162 BW maar ook de claim ex art. 6:173 BW (en vice versa).99 In deze zaak lijkt overigens cruciaal dat de gebrekkigheid van de motor - althans zo begreep het hof de vordering - werd gezocht in het ontbreken van een beugel of deksel over het vliegwiel. Zou zijn getamboereerd op het enkele losraken van de moer als zodanig (bijvoorbeeld omdat deze kennelijk niet goed was aangedraaid dan wel vanwege trillingen tijdens het rijden), dan komt gebrekkigheid niet ondenkbaar voor.

Immers, onbekendheid met een niet goed vastzittende moer waarmee een open vliegwiel aan een racemotor is bevestigd en het daaraan verbonden gevaar zou ex art. 6:162 BW een verweermogelijkheid kunnen zijn. Maar bij veronderstelde bekendheid daarmee ex art. 6:173 BW lijkt niet-ingrijpen de ‘zorgvuldigheidstoets’ ter voorkoming van ongelukken ex art. 6:162 BW maar moeilijk te kunnen doorstaan.

De overige recente rechtspraak over art. 6:173 BW is met name interessant vanwege de stelplicht en bewijslast van de gebrekkigheid van de betreffende roerende zaak (en de gevolgen daarvan). Gebleken is dat - net als de Hoge Raad nadrukkelijk in het Wilnisarrest inzake art. 6:174 BW - bij een beroep op art. 6:173 BW evenzeer res ipsa loquitur kan opgaan. Zo werd een toegangspoort gebrekkig geacht, nu deze bij normaal gebruik ‘zomaar’ was omgevallen.100 Dezelfde redenering werd gevolgd bij het ‘spontaan’ ontploffen van een geldkoffer.101 Niet altijd echter wordt de benadeelde in die zin in zijn bewijspositie tegemoet gekomen. Zo werd het bewijs van gebrekkigheid niet geleverd geacht na het ‘zomaar’ in brand vliegen van een touringcar.102 Wrang voor de benadeelde was dat de vordering stukliep, omdat door de ‘enorme ravage’ de oorzaak van de brand niet meer was te achterhalen. In dezelfde zin werd geoordeeld na een brand in congresen beurscentrum waarvan de oorzaak evenmin door de benadeelde aangetoond kon worden, en derhalve ook niet of sprake was van een gebrek als gesteld in de elektrotechnische installatie.103 3.3 Aansprakelijkheid van de wegbeheerder (art. 6:174 lid 2 BW) Afzonderlijke aandacht verdient de aansprakelijkheid van de wegbeheerder ex art. 6:174 BW. Op dat terrein doet in HR 19 december 2008, NJ 2009, 28 namelijk de omkeringsregel zijn intrede op het gebied van kwalitatieve aansprakelijkheid.104 Een fietser komt op een heuvelafwaarts lopende weg onderaan die weg ten val. Ter plekke was sprake van freeswerkzaamheden, waardoor dwars over de weg een hoogteverschil van enkele centimeters - een richel - was ontstaan tussen twee weggedeelten. De fietser stelt de richel pas op het laatste moment te hebben opgemerkt, daardoor plotseling in 99

Illustratief is ook Rb. Den Bosch 5 oktober 2011, LJN BT6597, waarin een 9-jarig kind bij het spelen op een bouwcontainer letsel oploopt. De rechtbank oordeelde dat de vraag of de container gebrekkig is ex art. 6:173 BW ‘feitelijk dezelfde’ is als de vraag of het bouwbedrijf een zorgplicht ex art. 6:162 BW heeft geschonden.

Vervolgens werd de op beide genoemde grondslagen gebaseerde claim ‘al kelderluikend’ afgewezen.

100 Rb. Amsterdam 23 juni 2011, JA 2011, 84.

101 Rb. Utrecht 7 april 2010, LJN BM0965.

102 Rb. Utrecht 27 oktober 2010, LJN BO1959 103 Hof Den Bosch 15 juni 2010, LJN BN1744. In Rb. Rotterdam 20 juli 2011, LJN BR7072, zij het inzake art.

6:174 BW, was de oorzaak van het in brand vliegen van 15 jaar oude tl-armatuur in een houten gebouw wel bekend (een door de ‘leeftijd’ ontstane vlamboog), op basis waarvan gebrekkigheid werd aangenomen. Dat de aangesprokene concreet c.q. feitelijk niet met dit gebrek bekend was, deed aan aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW niet af.

104 Op grond van de omkeringsregel kan het bestaan van het condicio sine qua non-verband tussen een onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade worden aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt dat de schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Hiertoe is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Vgl. in plaats van velen de bekende ‘november-arresten’ HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305.

21

zijn vaart te zijn gestuit en vervolgens over de kop te zijn geslagen. De gemeente werd in de hoedanigheid van wegbeheerder op grond van art. 6:174 BW in rechte betrokken.

De rechtbank oordeelde dat de weg door de aanwezigheid van de richel niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, tenzij de gemeente zou bewijzen dat daarvoor voldoende werd gewaarschuwd. De rechtbank achtte de gemeente vervolgens niet in deze bewijslevering geslaagd, en wees de vordering toe. Het hof wees de claim af. In het midden werd gelaten of de weg ter plaatse voldeed aan de daaraan in de zin van art.

6:174 BW te stellen eisen. De vordering strandde volgens het hof in ieder geval daarop, dat de fietser niet is geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde toedracht (vallen door de richel) en derhalve niet heeft bewezen dat - indien de weg al gebrekkig zou zijn het door de toestand van de weg geschapen risico zich ook daadwerkelijk heeft verwezenlijk. Ruimte voor toepassing van de omkeringsregel zag het hof niet.

Het oordeel van het hof, dat het voor een succesvolle claim ex art. 6:174 BW aan de fietser is de gestelde toedracht (vallen door de richel) te bewijzen alsmede dat die toedracht niet is komen vast te staan, houdt in cassatie geen stand. De Hoge Raad ziet namelijk wel ruimte voor toepassing van de omkeringsregel. Overwogen wordt dat degene die stelt als gevolg van een gebrekkige weg een ongeval te zijn overkomen en ten aanzien van het causaal verband tussen dat ongeval en de gevaarlijke toestand van de weg een beroep op de omkeringsregel doet, aannemelijk moet maken dat een bepaald uit die toestand voortvloeiend gevaar zich heeft verwezenlijkt, zónder dat de precieze toedracht van het ongeval vast hoeft komen te staan. De benadeelde wordt volgens de Hoge Raad door de omkeringsregel namelijk juist beschermd tegen het bewijsrisico dat is verbonden aan eventuele terzake bestaande onzekerheid. De klacht over de door het hof gehanteerde bewijslastverdeling inzake het causaal verband tussen het gebrek aan de weg en het ongeval slaagt.105 Het arrest doet de vraag rijzen: de omkeringsregel en kwalitatieve aansprakelijkheid, gaat dat samen? De omkeringsregel vestigt immers een vermoeden van causaal verband tussen het ontstaan van schade en een onrechtmatige gedraging of tekortkoming. Voor toepassing van de omkeringsregel is, zo ook de Hoge Raad in dit arrest, vereist een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, terwijl aannemelijk is (gemaakt) dat dit specifieke gevaar zich ook heeft verwezenlijkt. Kwalitatieve aansprakelijkheid voor zaken is nu juist niet gekoppeld aan (eigen) onrechtmatig gedrag, maar (in dit geval) aan een bepaalde gebrekkige - toestand van de openbare weg. Bepalend is of die weg voldoet aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. De Hoge Raad spreekt in dit arrest evenwel van een aan art. 6:174 BW ten grondslag liggende zorgplicht van de wegbeheerder. Nu de gebrekkigheid van de weg zodoende lijkt te worden beoordeeld aan de hand van de in acht te nemen zorgvuldigheid van de kwalitatief aansprakelijke persoon ex art. 6:162 BW, komt de werking van de omkeringsregel óók op het terrein van de kwalitatieve aansprakelijkheid van de wegbeheerder niet onlogisch voor. Een beroep op de omkeringsregel op het terrein van de wegbeheerdersaansprakelijkheid ex art. 6:174 BW heeft inmiddels - met wisselend succes - nadrukkelijk navolging gekregen in de lagere rechtspraak.106, 107

105

Het arrest werd onder meer besproken door Broeren, Bb 2009, 21. De casus doet denken aan die uit HR 17 november 2000, NJ 2001, 10 (Fietspad Scheemda), waarin het hof aannam dat een fietser ten gevolge van een gebrek aan het fietspad - een te hoge betonrand - ten val was gekomen. Het hof ging volgens de Hoge Raad evenwel ‘zonder meer’ uit van de juistheid van de door de fietser gestelde toedracht, hoewel de gemeente die toedracht uitdrukkelijk had betwist. Door aan die betwisting geen enkele aandacht te besteden, achtte de Hoge Raad ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. Ook in deze casus zou de omkeringsregel de gelaedeerde uitkomst geboden kunnen hebben: bij gebreke van een andere aannemelijke oorzaak van zijn valpartij, zal hem niet tegengeworpen kunnen worden de gestelde toedracht niet exact te kunnen bewezen.

106 Een beroep op de omkeringsregel werd afgewezen in Hof Den Bosch 13 januari 2009, VR 2010, 14 (hoogteverschil tussen wegdek en berm) en Rb. Maastricht 23 augustus 2011, LJN BT1939 (afwateringsgeul fietspad), toegewezen in Hof Den Haag 26 oktober 2010, LJN BO2456 (graffitiplaats) en Rb. Middelburg 3 maart 2010, LJN BO9374 (gebrekkige rotonde).

22

De vraag rijst of de omkeringsregel ook kan gelden bij andere kwalitatieve aansprakelijkheden dan die van de wegbeheerder ex art. 6:174 BW. Nu uit het Wilnisarrest blijkt dat ingeval van de bezittersaansprakelijkheid ex art. 6:174 BW (en indirect ook ex art. 6:173 BW) bij de beoordeling van de gebrekkigheid (eveneens) gedrags- en zorgvuldigheidsnormen een rol spelen, lijkt ook te dien aanzien de werking van de omkeringsregel niet onmogelijk.108 In ieder geval ligt gelding van de omkeringsregel voor de hand bij de kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen (art. 6:169-172 BW), waarbij de aansprakelijkheid immers (wél) gekoppeld is aan een ‘foutieve’ gedraging waarop de omkeringsregel traditioneel ziet -, zij het van een ander.109 3.4 Aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen (art. 6:175 BW) HR 29 april 2011, NJ 2011, 406 (Melchemie/Delbanco) betreft een van de weinige arresten van ons hoogste rechtscollege over de aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen ex art. 6:175 BW. In deze zaak heeft CMI goederen van zowel Melchemie (chemische stoffen) als Delbanco (paardenhaar) in opslag. Door het in strijd met de veiligheidsvoorschriften bewaren van chemicaliën door CMI is brand ontstaan in de loods waar de stoffen van Melchemie lagen opslagen, welke brand is overgeslagen naar de loods waar het paardenhaar van Delbanco werd bewaard. Ter vergoeding van de brandschade aan de betreffende zending paardenhaar spreekt Delbanco Melchemie aan op grond van art. 6:162 BW; aangevoerd wordt dat Melchemie in strijd met haar zorgplicht, ondanks bekendheid met de schending van veiligheidsvoorschriften door CMI, heeft nagelaten haar stoffen elders in bewaring te geven en ook andere maatregelen te treffen ter voorkoming van de verwezenlijking van het aan die chemische stoffen inherente gevaar. De rechtbank wees de claim af, het hof toe.

De Hoge Raad laat zich allereerst uit over de verhouding tussen de aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen van de beroeps- en bedrijfsmatige gebruiker als genoemd in lid 1 en die van de bewaarder in lid 2 van art. 6:175 BW: uitgangspunt is de aansprakelijkheid van de beroeps- en bedrijfsmatige gebruiker, maar als sprake is van een bewaarder dan rust op hem (en niet meer op de gebruiker) de kwalitatieve aansprakelijkheid. De Hoge Raad spreekt van een door de wet bewerkstelligde ‘verlegging’ van aansprakelijkheid van de gebruiker naar de bewaarder.

Vervolgens maakt de Hoge Raad duidelijk dat voornoemde verlegging van kwalitatieve aansprakelijkheid er niet aan in de weg staat (nog altijd) de gebruiker ex art. 6:162 BW aan te spreken indien het in art 6:175 lid 1 BW genoemde gevaar zich verwezenlijkt, wegens eigen onrechtmatig handelen of nalaten bestaande in de schending van een op hem rustende zorgplicht met betrekking tot de in bewaring gegeven gevaarlijke stof. Óf sprake is van (de schending van) een zorgplicht als voornoemd, hangt af van alle omstandigheden van het geval. In het bijzonder, aldus de Hoge Raad, van onder meer kelderluik(achtige) factoren als de kans op schade, de aard en ernst daarvan en de bezwaarlijkheid van te nemen maatregelen, maar ook van bij de bewaargever aanwezig te achten kennis van veiligheidsvoorschriften, overtreding daarvan, andere opgeslagen stoffen, opslagmethoden, de urgentie van te treffen maatregelen en het tijdsbestek waarin zij zouden kunnen worden gerealiseerd. Omdat het hof, dat schending van een 107

Het Wilnis-arrest heeft inmiddels ook zijn sporen nagelaten in de lagere rechtspraak over aansprakelijkheid van de wegbeheerder voor gebrekkige wegen. Illustratief is Rb. Arnhem 13 april 2011, LJN BQ3113. Toch werd in dat verband ook vóór die tijd al wel gewicht toegekend aan kelderluik(achtige) factoren, vanwege de ex art.

6:174 BW wel aangenomen ‘zorgplicht’ van de wegbeheerder. Vgl. Hof Arnhem 20 juli 2010, zaaknr, 200.038.232/01 (PIV-site); Rb. Haarlem 22 september 2010, LJN BO4555; Rb. Assen 21 april 2010, LJN BN2521; Rb. Assen 17 december 2008, LJN BH9641.

108 In Hof Amsterdam 29 juni 2010, LJN BN3671 wordt de werking van de omkeringsregel ingeval van een gebrekkige opstal (sportveld) ex art. 6:174 BW mogelijk geacht, zij het dat de betreffende voetbaltrainer die stelde op het sportveld ten val te zijn gekomen vanwege een niet (volledig) ingedaalde sproeikop van de sproeiinstallatie daarop geen beroep toekwam, omdat nog in geschil was óf ten tijde van het ongeval sprake was van een gebrekkige opstal waardoor een risico op het ontstaan van schade in het leven is geroepen.

109 Vgl. bijv. Rb. Zwolle 13 april 2011, LJN BR0591 over de omkeringsregel in de setting van art. 6:171 BW, inzake een gestelde fout van de betreffende zelfstandige hulppersoon en daardoor ontstane schade.

23

zorgplicht ex art. 6:162 BW van de bewaargever had aangenomen, volgens de Hoge Raad niet ‘alle relevante omstandigheden’ in zijn beoordeling heeft betrokken wordt het arrest vernietigd en de zaak verwezen.

Kwalitatieve aansprakelijkheid ex art. 6:175 BW brengt blijkens het arrest in die zin geen exclusiviteit mee, dat zijdens de gebruiker van een stof (lid 1) ook na bewaargeving (lid 2) nog altijd aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW kan bestaan. Tjong Tjin Tai spreekt in zijn NJ-annotatie op treffende wijze van een secundaire c.q. subsidiaire zorgplicht van de bewaargever die het karakter van toezicht heeft, in die zin dat primair op de bewaarder de zorg voor de benodigde voorzorgsmaatregelen en naleving van toepasselijke voorschriften rust. Op de bewaargever (bedrijfsmatige gebruiker) rust de zorgplicht een verantwoorde keuze te maken voor een bewaarder, waarna deze erop mag vertrouwen dat de bewaarder zijn werk goed uitvoert, behoudens contra-indicaties. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat op Melchemie, enkel door de opslag van haar chemische stoffen uit te besteden aan CMI, niet de verplichting kwam te rusten om te controleren of CMI zich hield aan de daarvoor geldende voorschriften. Pas indien de bewaargever signalen ontvangt dat de bewaarnemer ondanks dreigende gevaren niet optreedt, zal de gebruiker in actie dienen te komen. Bijvoorbeeld in die zin, aldus Tjong Tjin Tai, dat hij maatregelen van de bewaarder afdwingt dan wel zijn gevaarlijke stoffen daar weghaalt en deze bij een andere bewaarder onderbrengt.

In lijn van dit arrest zal ook bij andere kwalitatieve aansprakelijkheden dan art. 6:175 BW, zoals art. 6:181 BW in verbinding met art. 6:173, 174 en 179 BW - de Hoge Raad spreekt ook hier van een ‘verlegging’ van kwalitatieve aansprakelijkheid -,110 een ‘subsidiaire’ zorgplicht kunnen gelden, bijvoorbeeld van de bezitter ten aanzien van zijn zaken die een ander in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt.111 Terecht meent Tjong Tjin Tai dat - in vergelijking met de professionele gebruiker van een gevaarlijke stof - wel een minder vergaande zorgplicht voor de (particuliere) bezitter zal gelden om in te grijpen bij (signalen omtrent) tekortschieten van de bedrijfsmatige gebruiker.

3.5 Aansprakelijkheid voor dieren (art. 6:179 BW) Binnen het aansprakelijkheidsrecht worden dieren gezien als bronnen van verhoogd gevaar. Dit vanwege ‘het gevaar dat schuilt in de eigen energie van het dier en het onberekenbare element dat in die energie ligt opgesloten’.112 Deze ratio van art. 6:179 BW brengt mee dat het artikel toepassing mist indien het schadeveroorzakende dier, door het opvolgen van commando’s of instructies van degene die het dier berijdt of leidt, louter ‘als instrument’ handelt.113 De hantering van dit uitgangspunt in de praktijk blijkt niet altijd even eenvoudig.114 Zo draaide het in Hof Leeuwarden 22 juni 2010, JA 2010, 115 om Z die door politiehond Cento werd gebeten. Dit gebeurde na een daartoe gegeven commando, zij het dat de hond naar aanleiding daarvan op een nietaangeleerde manier heeft gebeten (in plaats van in arm of onderbeen in de geslachtsdelen). De rechtbank oordeelde dat, gelet op het gegeven commando, art.

6:179 BW geen toepassing kan vinden vanwege het ontbreken van ‘eigen energie’ van de diensthond.

Het hof denkt hierover anders. Ook indien Cento terecht het commando ‘stellen’ heeft gekregen, is de beet in de geslachtsdelen naar het oordeel van het hof geen blijk van het gehoorzamen aan de leiding van de agente en het uitvoeren van haar wil, maar een uiting van de eigen energie van de hond en het onberekenbare element dat inherent is 110

Vgl. het nog te bespreken arrest HR 1 april 2011, NJ 2011, 405 (Paard Loretta).

Zo ook Tjong Tjin Tai in zijn NJ-annotatie; Hartlief, Aansprakelijkheid in kwaliteit, NJB 2011-20, p. 1313.

112 Aldus de Hoge Raad reeds in HR 24 februari 1984, NJ 1984, 415 (Bardoel/Swinkels). Zie ook Parl. gesch.

Boek 6, p. 763. Recenter is Hof Leeuwarden 22 juni 2010, JA 2010, 115; Rb. Zutphen 21 april 2010, JA 2010, 89.

113 Parl. gesch. Boek 6, p. 763; HR 23 februari 1990, NJ 1990, 365 (Zengerle/Blezer).

111

114

Zie ook I. Haazen, Q-koorts in Nederland: wie is aansprakelijk voor de gezondheidsschade?, NTBR 2011/57.

24

aan het dier-zijn van Cento. Het onberekenbare gedrag van Cento ligt volgens het hof niet in het bijten als zodanig, maar in het niet aangeleerde bijten in de geslachtsdelen. In beginsel wordt de politie als bezitter van Cento ex art. 6:179 BW aansprakelijk geacht.

Vervolgens wordt het beroep op de tenzij-clausule onder ogen gezien. Doorslaggevend daarbij is volgens het hof het antwoord op de vraag, of de Regiopolitie ex art. 6:162 BW aansprakelijk zou zijn wanneer de agente het in haar macht zou hebben gehad dat Cento in de geslachtsdelen beet en dat bijten bewust zou hebben toegelaten. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord, zodat het beroep op de tenzij-formule - ten aanzien waarvan volgens het hof de stelplicht en bewijslast op de Regiopolitie rusten - faalt.115 Anders dan de rechtbank, miskende het hof niet dat art. 6:179 BW wel degelijk van toepassing kan zijn gedurende de periode dat een dier wordt bereden of geleid: indien het dier zich tijdens dat leiden of berijden aan de macht van zijn begeleider of berijder onttrekt en/of tegen diens wil en bedoeling een bepaalde gedraging verricht - bijv. het op een niet-aangeleerde manier bijten door een diensthond -, kan wel degelijk gesproken worden van een eigen gedraging van het dier die onder de reikwijdte van art. 6:179 BW valt.

Dat art. 6:179 BW weliswaar is bedoeld voor gevallen waarin het dier zelfstandig de schade heeft toegebracht, maar dat daarvoor niet nodig is dat de schade rechtstreeks door aanraking met het dier - door het dier is veroorzaakt (voldoende is dat het dier ‘er de oorzaak van is’ dat de schade ontstaat), volgt illustratief uit Hof Arnhem 10 maart 2009, VR 2010, 4, waarin de gelaedeerde het paard van een ander (bezitter) vervoerde in een paardentrailer achter haar auto. Op de snelweg is de trailer als gevolg van het bokken van het paard gaan slingeren, waardoor zij de macht over het stuur van haar auto verloor en met een harde klap tegen de vangrail terechtkwam. Het hof oordeelt anders dan de rechtbank - dat het ongeval is veroorzaakt door het ‘zelfstandig gedrag’ van het paard, te weten het bokken waardoor de trailer ging deinen en de auto niet meer was te houden. Een beroep op eigen schuld - de gelaedeerde wist of behoorde te weten dat een paard onrustig kan zijn en zij heeft bewust het risico genomen dat een ongeval als dit kon gebeuren - wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Met name is volgens het hof niet onderbouwd dat de gelaedeerde - ook al was zij bekend met de onberekenbaarheid van paarden - met een ongeval als het onderhavige rekening had moeten houden.

Dat degene die art. 6:179 BW in stelling brengt zich nogal eens met een beroep op ‘eigen schuld’ geconfronteerd ziet, wordt door de overige rechtspraak onderstreept.116 Ook blijkt dat na de daarbij ex art. 6:101 BW te maken causaliteitsafweging, de gevolgen van aan de gelaedeerde toe te rekenen omstandigheden niet zelden door de billijkheidscorrectie in welk kader met name de ernst van het letsel, de wederzijdse verzekeringsposities en de (jeugdige) leeftijd van de gelaedeerde van belang worden geacht - worden verzacht.

Zo werd art. 6:101 BW toepasselijk geacht in Rb. Den Haag 19 mei 2010, L&S 2011, 24, waarin een vrouw zich tussen twee vechtende hond wierp om haar eigen dier te beschermen. Het onaangelijnd uitlaten van haar eigen hond leverde aanvankelijk 20% 115

Zie voor de problematiek van aansprakelijkheid ex art. 6:179 BW voor politiehonden ook de reeds in onze vorige kroniek besproken zaak Rb. Utrecht 8 augustus 2007, JA 2007, 153, met het innerlijk tegenstrijdige oordeel dat, nadat X was gebeten door een politiehond, enerzijds de schade werd veroorzaakt door de ‘eigen energie’ van de politiehond (met toepasselijkheid van art. 6:179 BW tot gevolg), anderzijds dat ‘de hond heeft gedaan waarvoor hij is getraind’. Indien wordt aangenomen dat de hond inderdaad (louter) conform zijn training handelde, lijkt evenwel geen sprake te zijn van eigen gedragingen waarop art. 6:179 BW betrekking heeft.

Hooguit komt dan art. 6:162 BW in beeld jegens de persoon die het schadeveroorzakende dier (bege)leidde c.q. trainde. Juister is Rb. Alkmaar 28 mei 2008, LJN BO1353, waarin een politiehond met het commando ‘vast’ op het been van Y werd aangezet. Nu de hond zodoende ‘als instrument van de politie’ werd gebruikt kan art. 6:179 BW volgens de rechtbank niet als grondslag voor aansprakelijkheid dienen, hoogstens art. 6:162 BW vanwege onrechtmatig handelen door het op commando ‘aanzetten’ van de hond.

116 HR 25 oktober 2002, NJ 2004, 556 (Bunink/Nieuw Amstelland) geeft de toon van de muziek ingeval van het vrijwillig berijden van het paard van een ander. In dezelfde kwestie is HR 3 oktober 2008, LJN BD7479.

25

eigen schuld op, via de billijkheidscorrectie verminderd naar 10%. In Rb. Rotterdam 18 februari 2009, VR 2009, 95 werd na een val van een paard van een 13-jarige tijdens een paardrijles uiteindelijk al met al een vergoedingsplicht van de manege voor 70% van de schade aangenomen. In Rb. Utrecht 15 juni 2011, zaaknr. 254437 (letselschademagazine.nl) leidde de causale verdeling ex art. 6:101 BW tot een vergoedingsplicht van 50% jegens de begeleidster van een paard, waarna die via de billijkheidscorrectie werd opgehoogd tot 75%. In Rb. Zutphen 26 mei 2010, LJN BM6031 werd naar aanleiding van een ongeval tijdens een paardrijles, nadat de in de lesovereenkomst opgenomen exoneratieclausule als onredelijk bezwarend was aangemerkt, tot exact dezelfde verdelingen gekomen. In Rb. Groningen 19 november 2009, LJN BM3670 ging het om twee verschillende ongevallen (val van paard) in een manege. In beide kwesties werd op enigszins uiteenlopende gronden al met al tot 50% aansprakelijkheid geconcludeerd. In Rb. Zutphen 21 april 2010, LJN BM4553, JA 2010, 89 werd aansprakelijkheid ex art. 6:179 BW volledig afgewezen nadat de gelaedeerde een weigerachtig paard met een longeerlijn uit een veewagen probeerde te trekken. Bij het trekken aan de lijn is die uit haar hand geschoten, waarbij de musketonhaak aan het uiteinde van de longeerlijn langs haar vingers werd getrokken. Middels een afwijzing van de claim rekende de rechtbank de gelaedeerde de door haar gekozen ‘ongelukkige’ handelwijze volledig zelf aan.117 In Hof Den Bosch 9 maart 2010, JA 2010, 76 werd, nadat de rechtbank de schadevergoedingsplicht van de aangesproken bezitter nog met 30% had verminderd, geen eigen schuld van de begeleider van een paard aangenomen.

Dat de begeleider vrijwillig het risico van het omgaan met paarden heeft aanvaard achtte het hof, in combinatie met zijn ‘hoge schade’ en het niet verzekerd zijn, niet van zodanige betekenis - mede omdat de paarden als zeer rustig bekend stonden - om een vermindering van de vergoedingsplicht aan te nemen. (ook) De recente rechtspraak maakt duidelijk dat of, en zo ja in hoeverre, in voorkomende gevallen sprake is van ‘eigen schuld’ zijdens de gelaedeerde met een claim ex art. 6:179 BW, telkens sterk afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het voorliggende geval.118 3.6 Aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker (art. 6:181 BW) Art. 6:181 BW bepaalt dat zodra de in de art. 6:173, 174 en 179 BW bedoelde roerende zaken, opstallen of dieren in de uitoefening van een bedrijf worden gebruikt, de aansprakelijkheid uit dit drietal artikelen rust op degene die dat bedrijf uitoefent. In HR 1 april 2011, NJ 2011, 405 (Paard Loretta) draaide het om de toepassing van deze vuistregel uit art. 6:181 BW. Centraal staat de tienjarige Marloes, die in haar gezicht wordt getrapt door paard Loretta. Het paard behoorde in eigendom toe aan Van de Water. Het ongeval vond plaats in de manege de Gulle Ruif, waar Loretta door Van de Water tegen betaling was onder gebracht ‘ter belering’ (trainen, africhten en zadelmak maken). Na afloop van een training liet een werkneemster van de Gulle Ruif Loretta in de bak uitlopen. Toen Marloes op enig moment de bak inliep en Loretta passeerde, trapte het dier achteruit waarbij Marloes werd geraakt. Ter vergoeding van de ontstane schade wendde(n) (de ouders van) Marloes zich uitsluitend op voet van art. 6:179 BW tot eigenaar/bezitter Van de Water. Deze verweerde zich met de stelling dat Loretta ten tijde van het ongeval door de Gulle Ruif bedrijfsmatig werd gebruikt, zodat de kwalitatieve aansprakelijkheid voor het dier niet ex art. 6:179 BW op hem als bezitter maar op de manege ex art. 6:181 BW als bedrijfsmatige gebruiker rust. Zowel rechtbank als hof oordeelde dat het tegen betaling ‘beleren’ van Loretta gerekend moet worden tot gebruik van het paard in de uitoefening van het bedrijf van de manege, alsmede dat zodoende de kwalitatieve aansprakelijkheid voor de door het dier aangerichte schade niet ex art.

6:179 BW op Van de Water maar ex art. 6:181 BW op De Gulle Ruif rust.

117

Art. 6:101 BW wordt hiervoor overigens niet van stal gehaald, omdat volgens de rechtbank art. 6:179 BW überhaupt niet van toepassing is, nu het letsel ‘niet is veroorzaakt door het paard’.

118 In ander verband is nog interessant Hof Amsterdam 29 maart 2011, LJN BQ2718 (ongeval vrijwilligster met paard, aansprakelijkheid manege als materiële werkgever ex art. 7:658 lid 4 BW). Zie ook Rb. Leeuwarden 9 maart 2011, JA 2011, 115 (uitladen paard, geen aansprakelijkheid (formele) werkgever wegens het ontbreken van schending zorgplicht ex art. 7:658 BW).

26

De Hoge Raad ziet in deze kwestie aanleiding om casusoverstijgende overwegingen aan de werking van art. 6:181 BW te wijden.119 Zo wordt geoordeeld dat art. 6:181 BW de aansprakelijkheid ‘verlegt’, in die zin dat wanneer van bedrijfsmatig gebruik sprake is, géén aansprakelijkheid (meer) rust op de bezitter. De in art. 6:179 BW bedoelde aansprakelijkheid rust volgens de Hoge Raad hetzij op de bezitter, hetzij op degene die het bedrijf uitoefent waarin het dier wordt gebruikt.120 Hoewel cumulatieve aansprakelijkheid van gebruiker en bezitter een slachtoffervriendelijker keuze zou zijn geweest, kiest de Hoge Raad daar niet voor. Zulks omdat art. 6:181 BW nu eenmaal niet enkel de belangen van benadeelden op het oog heeft: getracht wordt in het belang van zowel benadeelden als (potentieel) aansprakelijken versplintering van aansprakelijkheid te voorkomen.121 Dat óf de gebruiker óf de bezitter aansprakelijk is, zal overigens ook hebben te gelden voor de eveneens in art. 6:181 lid 1 BW genoemde art. 6:173 en 174 BW.122 Het is dan ook verstandig om - bij twijfel - binnen het stelsel van art. 6:173, 174, 179 en 181 BW de pijlen steeds op zowel de (veronderstelde) bedrijfsmatige gebruiker als bezitter te richten.

Van belang om voorts te constateren is dat de Hoge Raad een ruim toepassingsbereik van art. 6:181 BW voorstaat. Voor de toepassing van dit artikel is zijns inziens bijvoorbeeld niet van belang of het doel waartoe het dier wordt gebruikt, inmiddels bijna is bereikt. En evenmin, aldus de Hoge Raad, mag voor het aannemen van aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker de eis worden gesteld dat hij het dier ‘duurzaam en ten eigen nutte’ gebruikt.123 Dat een zaak kortstondig in een bedrijf wordt gebruikt, staat toepassing van art. 6:181 BW dus niet in de weg. Evenmin staat aan de toepassing van art. 6:181 BW in de weg dat de bedrijfsmatige gebruiker niet degene is die de (uiteindelijke) vruchten van de betreffende zaak - in het onderhavige geval het rijgenot van het zadelmak gemaakte paard en, voor zover het dier verzilverbare prestaties zou leveren, de vruchten dáárvan - plukt. En bij een ruime uitleg van art.

6:181 BW past ook ’s Hogen Raads oordeel dat niet van belang is in welk stadium - in casu werd aangevoerd dat de ‘belering’ van het paard op het moment van het ongeval nagenoeg was voltooid - het betreffende gebruik van de zaak zich bevindt.

Tweede ondergetekende heeft wel betoogd dat art. 6:170 en 171 BW met art. 6:181 BW ‘vergelijkbare’ aansprakelijkheden zijn, alsmede dat bij de uitleg van art. 6:181 BW aansluiting gezocht moet worden bij het ‘royale’ art. 6:170 BW en niet bij het ‘restrictieve’ art. 6:171 BW.124 Niet (uiterlijke) eenheid, maar veeleer zeggenschap is zodoende een aanknopingspunt voor aansprakelijkheid ex art. 6:181 BW. Daarbij past bijvoorbeeld de uitkomst in Rb. Den Bosch 13 juli 2011, JA 2011, 164, waarin de aansprakelijkheid voor een gebrekkige steiger die op een bouwplaats door diverse onderaannemers (afwisselend) werd gebruikt, uiteindelijk ex art. 6:181 BW werd gelegd op degene die daarover ‘de zeggenschap’ had (de hoofdaannemer). En zo werd in Rb. Leeuwarden 9 maart 2011, LJN BP7493 geen aansprakelijkheid ex art. 6:181 BW aangenomen voor een nog niet uitgeladen paard, omdat deze zich nog niet in de 119

Het arrest werd reeds besproken door Keijzer en Oldenhuis, TVP 2011-3, p. 97-102; Van Doorn, Bb 2011, 52; Hartlief, NJB 2011-20, p. 1313; Van Swaaij en Pluymen, MvV 2011-11, p. 297-303; annotaties Kolder, JA 2011, 56 en Tjong Tjin Tai, NJ 2011, 405.

120 Recent in lijn hiermee is Rb. Arnhem 20 april 2011, LJN BQ3915; Rb. Den Bosch 13 juli 2011, LJN BR1652.

121 Parl. gesch. Boek 6, p. 745-746.

122 Rb. Arnhem 22 juni 2011, LJN BR1090 (art. 6:173 en 181); Rb. Utrecht 20 oktober 2010, LJN BO1670 en Rb. Arnhem 27 augustus 2010, LJN BN6044 (art. 6:174 en 181 BW).

123 Dit criterium is ontleend aan HR 29 november 1985, NJ 1987, 291 (Pony), een principieel arrest over art.

1404 OBW, het artikel in het oude Burgerlijk Wetboek (1838-1992) waarin de aansprakelijkheid voor dieren was geregeld. Het gaat het bestek van deze kroniek te buiten om daarop nader in te gaan.

124 Kolder, NTBR 2010-8, p. 295-307. Zie voor een royale toepassing van art. 6:181 BW Rb. Rotterdam 13 oktober 2010, LJN BO3418 (aansprakelijkheid gemeente voor gebrekkige loopplank). Dat ook art. 6:181 BW zijn grenzen kent volgt uit Rb. Utrecht 20 oktober 2010, LJN BO1670, waarin art. 6:181 BW niet toepasselijk werd geacht omdat de rechtbank het bedrijfsmatige karakter van het gebruik niet was gebleken (gebruik van een kade voor privé-doeleinden).

27

‘machtssfeer’ van de (potentiële) gebruiker bevond. In Rb. Arnhem 20 april 2011, LJN BQ3915 werd zodoende ex art. 6:181 BW wél aansprakelijkheid van de manege aangenomen voor door een paard aangerichte schade, ondanks dat het dier nog maar kort te voren in de stal (lees: de ‘machtssfeer’) was gearriveerd en de daadwerkelijke training/belering nog niet was begonnen.

In het verlengde hiervan kan nog worden benadrukt dat het beleren van een paard in het Loretta-arrest als ‘gebruik’ in de zin van art. 6:181 BW wordt gekwalificeerd. Bedoeld kernbegrip zal in de praktijk niettemin nog nader omlijnd moeten worden. Met name is interessant of, in het licht van een ruime uitleg van art. 6:181 BW, de door de wetgever van ‘gebruik’ beoogde uitzondering inhoudende het voor een ander bedrijfsmatig bewaren en vervoeren van zaken125 stand zal houden.

Tot slot stelt de Hoge Raad in het Loretta-arrest buiten kijf dat kwalitatieve aansprakelijkheid van de bezitter of gebruiker de mogelijkheid van een claim ex art.

6:162 BW onverlet laat. Bedoelde claim kan zijn gericht tegen een ‘echte’ derde, maar ook - vgl. het inzake art. 6:175 BW besproken arrest Melchemie/Delbanco - jegens de bezitter of gebruiker zelf wegens eigen ‘foutief’ handelen. Denk bijvoorbeeld aan het geval waarin de bezitter als geen ander weet dat zijn paard niet geschikt is voor lesgeven, maar dit verzwijgt en het dier toch voor dat doel aan een manege ter beschikking stelt.126 3.6.1 Bedrijfsmatig gebruik van een opstal (slotzinsnede van art. 6:181 lid 1 BW) Het slot van art. 6:181 lid 1 BW kent een uitzondering op de hoofdregel van art. 6:181 BW: is sprake van gebruik van een opstal in de uitoefening van een bedrijf, dan rust niettemin de aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW op de bezitter, indien ‘het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat’. Over de toepassing van deze uitzondering handelt HR 26 november 2010, NJ 2010, 636 (DB/Edco). DB is eigenares van een opslaghal, die zij heeft verhuurd aan haar dochtermaatschappij DVT. Laatstgenoemde gebruikte de hal voor de opslag van goederen van derden, onder meer van Edco. Op zeker moment is het dak van de opslaghal ingestort, met schade aan de goederen van Edco tot gevolg. De oorzaak van de instorting was gelegen in overbelasting van het dak na hevige regenval door gebreken in de hemelwaterafvoer. Edco heeft vervolgens DB ex art. 6:174 BW aansprakelijkheid gesteld voor haar schade. DB verweerde zich met de stelling dat de hal door DVT bedrijfsmatig werd gebruikt in de zin van art. 6:181 BW, zodat niet op haar maar op DVT de kwalitatieve aansprakelijkheid voor de opslaghal rust. Het hof overwoog dat de schade aan de opgeslagen goederen van Edco werd veroorzaakt doordat het dak van de hal is ingestort en dat enig verband tussen de door die instorting geleden schade en de bedrijfsuitoefening van DVT (opslag van goederen) ontbreekt. Art. 6:181 BW werd niet toepasselijk geacht, en DB ex art.

6:174 BW als kwalitatief aansprakelijke aangewezen.

In cassatie wordt daar door DB tegenin gebracht dat de beschadigde goederen van Edco zich in de betreffende hal bevonden ‘in het kader van’ de uitvoering van de opslagovereenkomst door DVT, hetgeen onmiskenbaar deel uitmaakte van haar bedrijfsuitoefening. Er bestond aldus weldegelijk verband tussen de schade aan de goederen van Edco en de bedrijfsvoering van DVT, aldus DB. De Hoge Raad gaat hierin niet mee, overwegende dat de door DB bepleite beperkte toepassing van het slot van lid 1 van art. 6:181 BW ‘geen steun in het recht’ vindt. Voor het ontbreken van de aansprakelijkheid van degene die in de opstal een bedrijf uitoefent, is volgens de Hoge Raad onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis nodig en toereikend dat tussen het ontstaan van het gebrek (en dus niet naar de letter van de wet: het ontstaan van de schade) en de bedrijfsuitoefening geen verband bestaat. Het 125

Parl. gesch. Boek 6, p. 747.

Keijzer en Oldenhuis, TVP 2011-3, p. 97-102, geven het voorbeeld van de bezitter die het dier in de manege heeft staan ophitsen.

126

28

feit dat de beschadigde goederen van Edco in het kader van de opslagovereenkomst in de hal waren opgeslagen, brengt volgens de Hoge Raad dan ook niet mee dat reeds op grond daarvan ‘het ontstaan van de schade in de zin van art. 6:181 lid 1’ in verband staat met de bedrijfsuitoefening van DVT. Nu de schade het gevolg is van een gebrek in de dakconstructie dat niet is veroorzaakt door of in verband staat met de bedrijfsuitoefening van DVT, houdt stand het oordeel van het hof dat art. 6:181 BW in deze kwestie toepassing mist en ex art. 6:174 BW op DB de aansprakelijkheid voor de opstal rust.127 Het oordeel van de Hoge Raad dat ‘het ontstaan van de schade’ in de zin van het slot van art. 6:181 lid 1 BW uitgelegd moet worden als ‘het ontstaan van het gebrek’ past bij hetgeen we in de parlementaire geschiedenis aantreffen ter toelichting van de bedoelde tenzij-formule. Ter illustratie van de werking daarvan wordt het voorbeeld gegeven van het gebruik van een gebouw als kantoorruimte, terwijl voor een derde schade ontstaat als gevolg van een verborgen gebrek van dat gebouw. De wetgever acht het dan onredelijk de huurder met de kwalitatieve aansprakelijkheid voor het gebouw te belasten, terwijl het ontstaan van het gebrek niet met het gebruik als kantoorgebouw in verband staat. Van belang is voorts dat de wetgever duidelijk maakt dat de bewijslast, dat ‘het ontstaan van de schade’ in de zin van art. 6:181 lid 1 BW niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat, in beginsel rust op de op voet van art. 6:181 BW aangesprokene.128 Nu al met al de gebruiker van een opstal niet ex art. 6:181 BW aansprakelijk is indien hij kan aantonen dat verband tussen het ontstaan van het gebrek (en dus niet: de schade) en zijn bedrijfsvoering ontbreekt, heeft de bedoelde tenzijclausule een grotere betekenis dan de tekst van de wet doet vermoeden: er zal immers sneller geen verband bestaan tussen de bedrijfsvoering en het ontstaan van het gebrek in de opstal, dan dat geen verband bestaat tussen de bedrijfsvoering en het ontstaan van de (uiteindelijke) schade.129 Voor wat betreft de grote praktische betekenis van het slot van art. 6:181 lid 1 BW volstaan wij met erop te wijzen dat de instorting van een dak meestal losstaat van het bedrijf dat veelal ‘toevallig’ onder dat dak wordt gevoerd: de pijlen dienen dan ex art. 6:174 BW op de eigenaar/bezitter van de opstal te worden gericht.130 4. Slotbeschouwing Nog nooit stond - vanaf de inwerkingtreding van het Burgerlijk Wetboek in 1992 - afd.

6.3.2 BW - zó in de belangstelling als in de afgelopen periode. Het accent in deze periode viel onmiskenbaar op de aansprakelijkheid voor roerende zaken, opstallen en dieren.

Hetgeen over art. 6:169 BW viel te vermelden, bracht geen rimpeling in afd. 6.3.2 BW teweeg. Het initiatiefwetsontwerp tot verhoging van de leeftijdsgrens van kinderen waarvoor risicoaansprakelijkheid bestaat ligt er nog onaangeroerd bij. Eigen aansprakelijkheid van kinderen vanaf veertien jaar is evenwel, zo bleek in de afgelopen periode, geen wassen neus. Bij ernstig wangedrag, ook als dat tot omvangrijke schade leidt, wordt het beroep van de WA-verzekeraar op de opzetclausule tamelijk snel gehonoreerd. Wie breekt betaalt! De reikwijdte van art. 6:170 lid 1 BW bleef ook in de afgelopen periode breed; het vereiste van het functioneel verband wordt in constante rechtspraak ruim opgevat. De zelfstandige betekenis van art. 6:170 lid 1 BW wordt vooral zichtbaar indien ondergeschikt personeel schade bij derden doet ontstaan buiten de bandbreedte van de eigenlijke taakvervulling. Schade ontstaan door het plegen van fraude, schade tengevolge van geweldpleging op het werk, vormen toepassingen van art.

127

Het arrest werd besproken door Harryvan en Oldenhuis, NTBR 2011/59.

Parl. gesch. Boek 6, p. 746, 767. De wetgever licht toe dat de aangesprokene dit bewijs bijvoorbeeld niet zal kunnen leveren indien het gaat om schade door een fabrieksgebouw dat niet bestand blijkt tegen het trillen en schokken afkomstig van daarin verrichte werkzaamheden. Dit kan weer anders zijn, aldus de wetgever, ingeval van schade door een gebouw terwijl deze enkel wordt gebruikt als plaats om machines te herbergen.

129 Minder juist is zodoende Rb. Utrecht 16 januari 2008, JA 2008, 38, waarin de aansprakelijkheid voor een opstal op de gebruiker werd gelegd (reeds besproken in onze vorige kroniek in dit blad).

130 Vgl. Rb. Middelburg 23 juli 2008, LJN BE0211. Zie ook Rb. Dordrecht 16 november 2011, LJN BU4650 en Rb. Maastricht 28 september 2011, zaaknr. 154458 (PIV-site).

128

29

6:170 lid 1 BW. Ongelukken op scholen wegens tekort aan toezicht vallen veelal eveneens onder het bereik van art. 6:170 lid 1 BW, zij het dat aansprakelijkheid van de school voor schade die leerlingen oplopen bepaald geen automatisme blijkt te zijn. Ten aanzien van art. 6:171 BW bracht het arrest Koeman c.s./Sijm Agro een correctie aan op het arrest Delfland/De Stoeterij. Uiterlijke eenheid is voortaan geen absolute voorwaarde meer voor een succesvolle toepassing van art. 6:171 BW. 2011 bracht voorts duidelijkheid over de reikwijdte van art. 6:172 BW. De Hoge Raad overwoog dat art.

6:172 BW, zijnde een bepaling met een uitzonderlijk karakter, restrictief dient te worden uitgelegd. In het Hangmat-arrest oordeelde de Hoge Raad dat art. 6:174 BW ook strekt tot bescherming van benadeelden die tevens medebezitter van de schadeveroorzakende opstal zijn. Dat aanspraken van medebezitters niet tot een vordering op basis van art.

6:174 BW is beperkt, maar eveneens geldt voor een vordering op basis van art. 6:173 en 6:179 BW, alsmede voor 6:181 BW, wordt door een meerderheid van de auteurs vanzelfsprekend geacht. Toch wordt in ons overzicht het Wilnis-arrest van zwaarder belang geacht dan het Hangmat-arrest, vanwege de impact daarvan op de praktijk van alle dag. In het Wilnis-arrest worden principiële knopen doorgehakt die de betrokken rechtsvraag - is een dijk die water doorlaat een gebrekkige dijk in de zin van art. 6:174 BW? - veruit overstijgen. Het meest verrassend is dat de Hoge Raad bij het zoeken naar een antwoord op de vraag of een opstal gebrekkig is, in algemene bewoordingen overwoog dat daarbij een rol is weggelegd voor de zogenoemde Kelderluikfactoren, zoals de grootte van de kans op schade en de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Niet veel minder verrassend is dat de Hoge Raad in dat verband eveneens in algemene bewoordingen de speciale positie van de overheid accentueert en erkent dat de overheid beleidsvrijheid toekomt en dat de daarmee verband houdende (beschikbare) financiële middelen mede een rol van betekenis vervullen. Toegespitst op de veendijk te Wilnis wordt vervolgens door de Hoge Raad overwogen, dat een dijk die water doorlaat vermoed wordt een gebrekkige dijk te zijn, zij het dat in het perspectief van de Kelderluikfactoren tegenbewijs toegelaten is. Vanwege de algemene waarborgfunctie die een dijk voor de ingelanden heeft, is dat tegenbewijs evenwel weer aan strenge maatstaven onderworpen. De uitkomst van de vervolgprocedure lijkt derhalve onzeker. Niet onzeker is dat de Hoge Raad in dit arrest een duidelijk signaal afgeeft, dat kwalitatieve aansprakelijkheid niet moet worden overtrokken. De impact van het Wilnis-arrest werd in de loop van 2011 meteen zichtbaar in de lagere rechtspraak met betrekking tot roerende zaken (losgeraakt vliegwiel, uitgebrande motorvoertuigen) en met betrekking tot schade ontstaan door een lekkende riolering (gemeente als rioolbeheerder). De toetsing aan de Kelderluikfactoren bepaalden niet alleen de afloop van een op art. 6:162 BW gebaseerde vordering, maar ook die van de vordering op basis van kwalitatieve aansprakelijkheid. Een bijkomend effect van het bedoelde ‘meewegen’ van Kelderluik(achtige) factoren is dat de toepassing van de tenzij-formule de facto reeds in een eerdere fase van het proces plaatsvindt, namelijk bij de uitleg van het gebreksbegrip, en zodoende aan zelfstandige betekenis lijkt te hebben ingeboet.

Voor wat betreft art. 6:175 BW liet de Hoge Raad zich in de afgelopen periode uit over de verhouding tussen enerzijds de kwalitatieve aansprakelijkheid van de beroeps- en bedrijfsmatige gebruiker in lid 1 en die van de bewaarder in lid 2 anderzijds. Lid 1 is de regel, maar als er een bewaarder is, vindt er een verlegging van aansprakelijkheid van de gebruiker naar de bewaarder plaats. Dat neemt niet weg dat op de gebruiker een zekere zorgplicht ten aanzien van de stoffen blijft rusten, waarmee art. 6: 162 BW als vangnet functioneert om ingeval van bewaargeving tóch de gebruiker aan te kunnen spreken.

Een ‘verlegging’ van aansprakelijkheid deed zich de afgelopen periode in het bijzonder gelden op het terrein van art. 6:179 jo.181 BW. In een tijdperk waarin in toenemende mate hulppersonen zich verzelfstandigen en hetzij specifieke diensten hetzij specifiek materiaal aanbieden, viel te verwachten dat aan de Hoge Raad de vraag zou worden voorgelegd om het omslagpunt tussen de kwalitatieve aansprakelijkheid van de bezitter enerzijds en die van de bedrijfsmatige gebruiker anderzijds te bepalen. Het is immers van tweeën een, cumulatie van aansprakelijkheid is hier volgens de Hoge Raad niet aan de orde. In het Loretta-arrest werd die verlegging van aansprakelijkheid vorm gegeven:

30

zodra de gebruiker op zijn bedrijfsterrein het profijt trekt van het dier, vindt de ‘kwalitatieve’ verlegging van aansprakelijkheid plaats, ongeacht de duur en het stadium van het gebruik en ongeacht de hoedanigheid (bijv. bezitter of houder) van de gebruiker.

In de door ons aangehaalde literatuur uit de besproken periode is erop gewezen dat bij de invulling van art. 6:181 BW het zeggenschapscriterium voorop dient te staan en daarbij het ‘ruime’ art. 6:170 BW richtinggevend dient te zijn: de rook van Groot Kievitsdal gloort aan de horizon van art. 6:181 BW! In de parlementaire geschiedenis wordt art. 6:171 BW (nog) wel als richtinggevend aangewezen, maar die bepaling is binnen de Europese codificaties als een Fremdkörper te beschouwen en houdt dan ook de verruiming van het arrest Koeman c.s./Sijm Agro ten spijt - een restrictieve grondtoon. Wordt art. 6:170 BW als oriëntatiepunt gezien, dan komt men geheel anders uit en wordt de bedding van art. 6:181 BW veel breder. Het Loretta-arrest lijkt een eerste aanzet daartoe. Dat ten aanzien van gebreken aan gebouwen de kwalitatieve aansprakelijkheid als regel op de bezitter van het gebouw blijft rusten en zich niet verlegt naar de bedrijfsmatige gebruiker - de schade heeft veelal niets te maken met de ‘toevallige’ bedrijfsuitoefening van de gebruiker van het gebouw - doet aan een in uitgangspunt ruime strekking van art. 6:181 BW niet af (DB/Edco).

Wij kunnen al met al concluderen dat twintig jaar na de invoering van het nieuwe vermogensrecht het debat over de reikwijdte van afd. 6.3.2 BW echt op gang is gekomen.

31

LJN: BQ5099, Hoge Raad , 10/02607 Uitspraak 2 september 2011 Eerste Kamer 10/02607 TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING AFVALOVEN NEE, gevestigd te Harlingen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Gelpke, tegen 1.RESTSTOFFENENERGIECENTRALE B.V., handelende onder de naam OMRIN, gevestigd te Leeuwarden, 2. AFVALSTURING FRIESLAND N.V., handelende onder de naam OMRIN, gevestigd te Leeuwarden, VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Stichting en Omrin.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 101994/KG ZA 10-10 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden van 25 januari 2010; b. het arrest in de zaak 200.056.303/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 13 april 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Stichting beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Omrin is verstek verleend.

De zaak is voor de Stichting toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Stichting heeft bij brief van 26 mei 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Deze zaak betreft, kort samengevat weergegeven, het volgende: (i) Omrin draagt in Friesland zorg voor de inzameling, bewerking, recycling en eindverwerking van huishoudelijk- en bedrijfsafval. Het ingezamelde afval wordt door Omrin gerecycled en verwerkt in haar eigen scheidings- en bewerkingsinstallaties. De brandbare fractie van het afval die na scheiding overblijft en niet kan worden

32

hergebruikt, wordt gestort, dan wel afgevoerd, naar afvalverbrandingsinstallaties buiten de provincie.

Ten einde de brandbare fractie in eigen beheer te kunnen verwerken heeft Omrin het plan opgevat een ReststoffenEnergieCentrale (REC) te bouwen op het industrieterrein "Industriehaven" in Harlingen. (ii) Gedeputeerde staten van de provincie Frysl창n hebben bij besluit van 16 december 2008 Omrin een vergunning als bedoeld in art. 8.1 van de Wet milieubeheer verleend voor het oprichten en in werking hebben van de REC (een milieuvergunning). (iii) De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 18 maart 2009 een verzoek van de Stichting en anderen tot schorsing van het besluit van gedeputeerde staten van 16 december 2008 afgewezen. (iv) Burgemeester en wethouders van de gemeente Harlingen hebben bij besluit van 18 maart 2009 Omrin een vergunning verleend voor de bouw van de REC. Omrin heeft direct na ontvangst van de bouwvergunning een begin gemaakt met de bouw. (v) De voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden heeft bij vonnis van 30 maart 2009 een vordering van de Stichting en anderen afgewezen om Omrin te verbieden de bouwwerkzaamheden voort te zetten. (vi) De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 13 januari 2010 het achter (ii) genoemde besluit van gedeputeerde staten van 16 december 2008 vernietigd. (vii) De Stichting heeft bij brief van 14 januari 2010 gedeputeerde staten verzocht om op te treden tegen de bouw van de REC, op grond van het feit dat de bouwactiviteiten niet langer werden gedekt door een milieuvergunning. Bij besluit van 9 maart 2010 hebben gedeputeerde staten dit verzoek afgewezen.

3.2 De Stichting vordert in dit kort geding, kort gezegd, een bevel tot staking van de bouw van de REC tot het tijdstip dat Omrin over een geldende milieuvergunning beschikt. De voorzieningenrechter en het hof hebben deze vordering afgewezen op grond van de verwachting dat gedeputeerde staten naar aanleiding van de herziene aanvraag van Omrin opnieuw een milieuvergunning zullen verlenen. Beide hebben, kort gezegd, uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 13 januari 2010 afgeleid dat de aanvraag slechts op een aantal punten behoefde te worden aangepast, en vastgesteld dat van dergelijke aanpassingen in de herziene aanvraag van Omrin sprake is. Zij hebben daarom, onder verwijzing naar HR 3 november 2000, LJN AA8108, NJ 2001/108, de voortzetting van de bouw door Omrin niet onrechtmatig geoordeeld.

De voorzieningenrechter en het hof hebben de vordering van de Stichting voorts afgewezen op grond van een belangenafweging in kort geding.

3.3 Het middel keert zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het hof dat de voortzetting van de bouw door Omrin niet onrechtmatig is. Het middel betoogt in dat verband allereerst dat, nu Omrin sedert de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak niet beschikt over een milieuvergunning voor het oprichten van de REC, zij door voort te gaan met de bouw van de REC in beginsel onrechtmatig handelt jegens degenen die aan het vergunningvereiste bescherming kunnen ontlenen. Volgens het middel is, anders dan het hof heeft geoordeeld, voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het handelen van Omrin niet relevant dat te verwachten valt dat zij alsnog over een milieuvergunning zal beschikken volgens welke zij de REC mag oprichten en in werking hebben. Voor zover uit HR 3 november 2000, LJN AA8180, NJ 2001/108 het tegendeel volgt, is dat arrest onjuist en zou de Hoge Raad moeten terugkomen van de beslissing van dat arrest, aldus de toelichting op het middel.

3.4 Het betoog van het middel faalt. Het handelen zonder vergunning is in beginsel onrechtmatig jegens degenen die aan het vergunningvereiste bescherming kunnen ontlenen. Zoals is beslist in het hiervoor genoemde arrest van 3 november 2000, is bij een vergunningvereiste als in de zaak van dat arrest (en in deze zaak) aan de orde het handelen zonder vergunning echter niet onrechtmatig indien nadien een vergunning wordt verleend waarin het concrete handelen van betrokkene wordt toegestaan.

33

Bij een dergelijk vergunningvereiste, in dit geval dat van art. 8.1 Wet milieubeheer, worden immers eerst in de vergunning de normen neergelegd waaraan de vergunninghouder zich in zijn concrete geval heeft te houden om geen onaanvaardbare inbreuk te maken op de belangen die met het vergunningvereiste worden gediend, in dit geval het milieubelang, waaronder begrepen de belangen van omwonenden. Indien een vergunning wordt verleend waarbij het betrokken handelen wordt toegestaan, is dat handelen dus geoorloofd te achten vanuit het oogpunt van de belangen die het vergunningvereiste beoogt te beschermen. Dat betekent dat in het geval dat met voldoende mate van zekerheid is te verwachten dat een vergunning zal worden verleend waarbij het betrokken handelen wordt toegestaan - welk geval zich in deze zaak naar de vaststelling van voorzieningenrechter en hof voordoet -, ervan kan worden uitgegaan dat dit handelen in dit opzicht geoorloofd is. In dat geval is er, zoals voorzieningenrechter en hof in deze zaak bij hun oordeel terecht tot uitgangspunt hebben genomen, geen grond het betrokken handelen onrechtmatig te oordelen enkel omdat dat de daarvoor vereiste vergunning ontbreekt.

3.5 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Omrin begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 2 september 2011.

34

LJN: BQ1826, Gerechtshof Arnhem , 200.045.711/01 Uitspraak 5 april 2011 GERECHTSHOF TE ARNHEM NEVENZITTINGSPLAATS LEEUWARDEN ARREST in de zaak van: 1. [appellant sub 1], 2. [appellante sub 2] beiden wonende te [woonplaats], APPELLANTEN, advocaat: mr. H. de Jager te Zoetermeer, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HENDI B.V., gevestigd te Rhenen, 2. [geïntimeerde sub 2], wonende te [woonplaats], 3. de naamloze vennootschap RVS SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Ede, GEÏNTIMEERDEN, advocaat van geïntimeerde onder 1.: mr. G. de Gelder te Woudenberg, advocaat van geïntimeerden onder 2. en 3.: mr. J.V. van Ophem te Leeuwarden.

1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaardingen van 20 juli 2009 zijn appellanten, gezamenlijk [appellanten] of [appellanten], in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ZwolleLelystad (hierna: de rechtbank) van 22 april 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 135208 HA ZA 07-1011 gewezen tussen [appellanten] als eisers en geïntimeerden, afzonderlijk respectievelijk Hendi, [geïntimeerde sub 2] en RVS, als gedaagden.

Bij memorie van grieven hebben [appellanten] acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellanten] hoofdelijk zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie heeft Hendi de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellanten] zal veroordelen,

35

uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof verstaat) het hoger beroep.

Bij memorie hebben ook [geïntimeerde sub 2] en RVS de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellanten] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente over de kosten en de nakosten. [appellanten] hebben nog een akte genomen en Hendi heeft daarop geantwoord evenals [geïntimeerde sub 2] en RVS. Ten slotte is arrest gevraagd.

2. De feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder “De feiten” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

3. Beoordeling 3.1 Deze zaak volgt op een ongeluk op 20 juli 2003 in Almere. Dat was tijdens een feest, in de tuin van [X]. Haar dochter was jarig. Er waren ongeveer 30 bezoekers. Op een tafel in de tuin stonden drie warmhouders. [X] had deze geleend van [geïntimeerde sub 2]. Onder elk van de warmhouders stonden twee branders, metalen potjes gevuld met brandgel of brandpasta. Brandgel en brandpasta voor warmhouders bestaan meestal uit verdunde gedenatureerde ethanol of verdunde isopropyl alcohol (“alcohol”) en een verdikkingsmiddel. Deze branden met een kleurloze tot licht blauwe vlam. [geïntimeerde sub 2] zag dat één van de branders leeg was en dat de vlam was uitgegaan. Zij heeft deze weggehaald en op de hoek van de tafel gezet. Aan de veertienjarige [Y], die met zijn moeder op het feest was en meehielp, heeft [geïntimeerde sub 2] gevraagd om de brander bij te vullen uit een jerrycan. [geïntimeerde sub 2] is vervolgens het huis ingegaan. De toedracht van het daaropvolgend ongeluk is verder in deze zaak onverklaard gebleven. Zeker is dat opeens, sommigen hoorden een knal, de brandgel vlammend in het rond spatte. [appellanten], de buren van [X], zaten vlak bij de tafel. [appellant sub 1] was net opgestaan. Hij kreeg de brandende gel over zich heen. Hij heeft 3de graad brandwonden opgelopen aan buik, benen en handen. Hij is van 20 juli 2003 tot en met 26 augustus 2003 in het brandwondencentrum te Beverwijk opgenomen geweest. Hij is drie maal geopereerd. Door de wonden is hij blijvend getekend. [appellante sub 2] heeft 2de graad brandwonden opgelopen aan haar rechterbovenarm.

3.2 [appellanten] hebben in eerste aanleg van [geïntimeerde sub 2], van haar verzekeraar tegen wettelijke aansprakelijkheid RVS en van Hendi, als producent van de brandgel of brandpasta, hoofdelijk vergoeding gevorderd van hun schade, waaronder immateriële schade, en buitengerechtelijke kosten, op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke rente. [geïntimeerde sub 2] en RVS hebben de medegedaagde Hendi in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft de vorderingen in de hoofdzaak en in de zaak in vrijwaring afgewezen.

3.3 Met grief 1 komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde sub 2] niet onzorgvuldig heeft gehandeld. [appellanten] achten het verwijtbaar dat zij een veertienjarige jongen opdracht heeft gegeven om de brander met brandgel te vullen en aan te steken, zonder verder toezicht te houden. [Y] was een kind, en de brandgel is een licht ontvlambaar product. De Nederlandse Brandwonden Stichting benadrukt in haar informatie over brandgel dat kinderen uit de buurt van

36

brandgel moeten worden gehouden. Daar komt bij dat een jerrycan met brandgel genaamd “A-Heat” is gebruikt, dat door Hendi op de markt wordt gebracht, en dat Hendi heeft gesteld dat op de verpakking vermeld staat dat de brandgel bestemd is voor professioneel gebruik, alsmede de waarschuwingen “licht ontvlambaar” en dat de brandgel buiten bereik van kinderen dient te worden bewaard. [geïntimeerde sub 2] heeft al deze waarschuwingen in de wind geslagen. Het hof oordeelt hierover als volgt.

3.3.1 Het verwijt dat [appellanten] aan [geïntimeerde sub 2] maken is begrijpelijk indien [geïntimeerde sub 2] inderdaad aan [Y] gevraagd heeft om te midden van een feest de brander te vullen met de licht ontvlambare brandgel en aan te steken. Het hof is van oordeel dat een veertienjarige in de regel weliswaar een kind genoemd kan worden, maar dat een veertienjarige niet meer zo jong en onbezonnen is, dat ieder contact met brandbare stoffen als de onderhavige vermeden dient te worden. Het enkele feit dat [geïntimeerde sub 2] [Y] heeft verzocht een brander bij te vullen is daarom niet zonder meer onzorgvuldig. Op die leeftijd is niettemin gelet op de omvang van het ontbrandingsgevaar en de gevolgen die ontbranding kan hebben enig toezicht op handelingen met licht ontvlambare producten en vuur toch nog wel geboden. Het hof acht voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig heeft gehandeld met haar opdracht aan [Y], dan ook doorslaggevend of zij hem ook gevraagd heeft om de brander aan te steken. Het hof moet concluderen dat dat niet is komen vast te staan, om de volgende redenen.

3.3.2 [geïntimeerde sub 2] heeft ontkend dat zij aan [Y] heeft gevraagd om de brander aan te steken. Zij heeft gezegd dat zij de koude brander, die uit was, opzij heeft gezet en [Y] alleen heeft gevraagd om die te vullen. [appellanten] hebben zich daartegenover beroepen op een brief van 18 oktober 2005 van AansprakelijkheidsExpertises & Consultancy B.V. (AEC), die ingeschakeld is door de advocaat van [appellanten] Bij die brief is gevoegd een door AEC opgestelde verklaring, die, volgens AEC, [geïntimeerde sub 2] tegenover hen zou hebben afgelegd. In die tekst staat dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] heeft gevraagd om de branders aan te steken. Het hof hecht aan die tekst evenwel niet zonder meer geloof om de hierna volgende redenen. Allereerst is die tekst door [geïntimeerde sub 2] niet ondertekend. [geïntimeerde sub 2] betwist ook de juistheid daarvan. Vervolgens is van belang, dat aan die brief ook (onbetwist wél ondertekende) teksten zijn gehecht van door AEC opgestelde verklaringen van [X], van een andere bezoeker van het feest, [Z], en van [appellanten]. [X] verklaart in die tekst: “Na een seintje van mevrouw [geïntimeerde sub 2], heeft [Z] de potjes met gel aangestoken.”

[Z] verklaart in die tekst: “Ik heb de potjes gel aangestoken.” [appellant sub 1] verklaart in die tekst: “Er kwam een jongen aanlopen, dat bleek later [Y] te zijn, die de rechauds kwam bijvullen. De gel voor de rechauds zat in een jerrycan. Hij liep naar de rechaud achter mij. De rechaud bleek te heet om vast te pakken, waarna [Y] de gel in de rechaud goot, waarna hij de rechaud wilde aansteken. Dat hoefde volgens [Z] niet omdat de rechauds al door hem waren aangestoken. Enkele seconden later stond ik op om mijn stoel te pakken om te verzetten om plaats te maken wanneer de mensen naar de tafels wilden om eten te halen. Net toen ik me omdraaide naar de tafels om de stoelleuning te pakken, hoorde ik een enorme knal als van een explosie. Ik kreeg direct veel brandende hete gel over mij heen, mijn kleren vatten onmiddellijk vlam.”

Uit deze verklaringen volgt veeleer dat [geïntimeerde sub 2] juist niet aan [Y] opdracht

37

heeft gegeven om de brander(s) aan te steken. Uit de verklaring van [X] volgt namelijk dat [geïntimeerde sub 2] niet aan [Y], maar aan [Z] heeft gevraagd om de branders aan te steken. Uit de verklaring van [appellant sub 1] volgt dat het aansteken door [Y] niet meer nodig was (“Dat hoefde volgens [Z] niet [...]”). Uit de verklaringen kan dan ook niet worden afgeleid wat [geïntimeerde sub 2] precies aan [Y] heeft gevraagd en wat [Y] vervolgens heeft gedaan. Een verklaring van [Y] zelf, die hierover mogelijk duidelijkheid had kunnen geven, is niet in het geding gebracht.

3.3.3 Er is verder geen bewijs aangeboden dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] heeft gevraagd om de brander aan te steken. [appellanten] hebben wel aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] de opdracht heeft gegeven om met een jerrycan met brandgel de brander te vullen, maar ook indien [appellanten] in het bewijs daarvan zouden slagen, zou daarmee nog niet zijn gegeven dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] ook de opdracht heeft gegeven om de brander aan te steken.

3.3.4 Het is onbevredigend dat in deze zaak aldus niet is komen vast te staan wat er precies is gebeurd, maar het hof mag niet aannemen dat [geïntimeerde sub 2] zonder toereikend toezicht aan [Y] heeft gevraagd om de brander aan te steken – en daarmee dat [geïntimeerde sub 2] voor de schade aansprakelijk is - als daarvan geen althans onvoldoende bewijs is ingebracht.

3.3.5 Voorts kan evenmin worden geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig is geweest vanwege de vermelding op de verpakking dat de brandpasta bestemd is voor professioneel gebruik. Op het door Hendi ingebracht etiket staat: “Brandstof voor professioneel gebruik, geschikt voor chafing dishes, branders voor gourmetsets, fondue en steengrillen.” Uit die mededeling behoeft niet een waarschuwing te worden afgeleid dat het bijvullen van de brandstof – waarvan niet is gesteld dat die zich in samenstelling of toepassing onderscheidt van voor consumenten verkrijgbare brandstof - door een niet-professional gevaarlijk is. De op het etiket vermelde waarschuwing “licht ontvlambaar” brengt evenmin mee dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig is geweest, nu zij, naar onbestreden is gebleven, de brander op de tafel opzij heeft gezet en zij aan [Y], naar moet worden aangenomen, niet heeft gevraagd om de brander ook aan te steken. Ten slotte leidt ook de vermelde waarschuwing “buiten bereik van kinderen bewaren” er niet toe dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig handelen kan worden verweten. Het hof verwijst naar hetgeen onder 3.3.1 is overwogen. Bovendien hebben [appellanten] onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de wijze waarop [Y] zich van zijn opdracht (het bijvullen van de brander) heeft gekweten de oorzaak is van het ongeval dat hen is overkomen.

3.3.6 Daarnaast hebben [appellanten] twee mogelijke alternatieve scenario’s van het gebeurde voorgesteld waaruit onzorgvuldig handelen van [geïntimeerde sub 2] zou blijken.

3.3.7 Allereerst, dat het ongeluk niet is veroorzaakt doordat [Y] de brandgel heeft aangestoken, maar doordat de jerrycan in de zon stond, zich daarin vervolgens alcoholdamp had gevormd en dat die damp, door het uitschenken in een nog warme brander, is ontvlamd. Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] in dit verband aldus, dat [geïntimeerde sub 2] dan onzorgvuldig zou hebben gehandeld door [Y] te vragen om een hete brander te vullen met brandgel. Het hof volgt deze versie van het ongeval niet, nu niet is gebleken dat de brander nog zó heet was, dat die de alcoholdamp vlam heeft kunnen doen vatten. Daarvoor zou, volgens een door Hendi overgelegd, op dit punt niet tegengesproken rapport van [de rapporteur] van 20 september 2007, een temperatuur van ten minste 370 0C nodig zijn geweest. De enkele – hiervoor aangehaald - verklaring van [appellant sub 1] dat de warmhouders te heet waren om aan te pakken is onvoldoende om dat aan te nemen. [geïntimeerde sub 2] heeft betwist dat de brander nog warm was en bewijs dat de brander nog zo heet was is niet aangeboden. Bovendien zou de brandgel dan meteen vlam hebben gevat

38

met alle gevolgen van dien, en niet pas na enige tijd. Deze gang van zaken kan dan ook niet worden aanvaard.

3.3.8 Het tweede alternatieve scenario behelst de mogelijkheid dat [Y] de aangestoken brander uit zijn handen heeft laten vallen nadat er iets naar hem geroepen was – naar het hof begrijpt vanwege een schrikreactie en met de rondspattende brandgel als gevolg. Ook dit scenario, waarvan geen bewijs is aangeboden, volgt het hof niet, omdat dit geheel speculatief is, en bezwaarlijk is te verenigen met het gegeven dat [Y] zelf niets is overkomen. Bovendien volgt uit dit scenario niet dat [geïntimeerde sub 2] met haar opdracht onzorgvuldig is geweest. [geïntimeerde sub 2] mocht er van uit gaan dat [Y], op veertienjarige leeftijd, niet meer zo onvoorzichtig of gemakkelijk af te leiden is als een klein kind, en zij behoefde er dan ook geen rekening mee te houden dat hij de brander, die zij voor hem op tafel opzij had gezet, uit zijn handen zou laten vallen. Daar komt dan bij, dat niet is komen vast te staan dat zij hem heeft gevraagd om de brander ook aan te steken.

3.3.9 Dit alles heeft tot gevolg, dat op grond van hetgeen in deze zaak naar voren is gekomen, niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig heeft gehandeld. Deze grief faalt dan ook.

3.4 Grief 2 behelst de klacht dat de rechtbank niet zelfstandig nader heeft onderzocht wat de toedracht was van het ongeval. Daartoe bestond naar de mening van [appellanten] aanleiding omdat er verschillende mogelijkheden bestaan over wat er is gebeurd. Het hof beoordeelt deze grief vanuit zijn taak om, naar aanleiding van hetgeen [appellanten] in deze zaak aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd en hetgeen [geïntimeerde sub 2] daartegenover heeft aangevoerd, in de gedingstukken te onderzoeken of de vordering van [appellanten] toewijsbaar is, dan wel ingevolge aangeboden bewijs mogelijk alsnog toewijsbaar zou kunnen zijn. Uit hetgeen in deze zaak naar voren is gekomen kan de toedracht van het ongeval evenwel niet worden vastgesteld, laat staan dat [appellanten] voldoende concreet bewijs hebben aangeboden van een dergelijke toedracht. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding nader onderzoek naar de toedracht in te stellen. Ook deze grief faalt derhalve.

3.5 Grief 3 behelst de klacht dat de rechtbank niet op grond van de redelijkheid en de billijkheid de bewijslast anders heeft verdeeld. Uit de toelichting op deze grief maakt het hof op dat [appellanten] daarbij doelen op de bewijslast van de toedracht van het ongeval. [appellanten] menen dat het in de rede ligt dat niet zij daarvan de bewijslast dragen, maar dat [geïntimeerde sub 2] zou moet bewijzen hoe het ongeval is gebeurd.

Dat is zo, aldus [appellanten], omdat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] een gevaarlijke opdracht heeft gegeven en toezicht op hem had moeten houden maar dat niet heeft gedaan.

3.5.1 Het hof volgt [appellanten] hierin niet, omdat er juist niet van kan worden uitgegaan dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] een gevaarlijke, onrechtmatige opdracht heeft gegeven. Nu [appellanten] [geïntimeerde sub 2], RVS en Hendi voor het gebeurde aansprakelijk houden, ligt het op hun weg om te bewijzen dat het ongeval op een zodanige wijze heeft plaatsgehad, dat deze partijen voor de schade aansprakelijk zijn.

Dat volgt uit artikel 150 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering en is ook redelijk. Er zijn geen redenen waarom de redelijkheid en billijkheid hier zouden dwingen tot een andere verdeling van de bewijslast. De door [appellanten] aangehaalde “omkeringsregel”, ingevolge waarvan het causaal verband tussen een onrechtmatige gedraging en de schade gegeven kan zijn, behoudens wanneer aannemelijk is dat de schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan, vindt hier geen toepassing, nu de onrechtmatige gedraging van [geïntimeerde sub 2] niet is komen vast te staan.

3.5.2 Daarnaast stellen [appellanten] in hun toelichting dat de rechtbank een

39

vermoeden had kunnen hebben op grond van de ervaringsregel dat kinderen minder zorgvuldig handelen omdat het normbesef doorgaans ontbreekt of het gevaar onvoldoende wordt onderkend of omdat zij snel worden afgeleid.

3.5.3 Het hof volgt deze stelling niet. In de toelichting is allereerst niet duidelijk gemaakt welk vermoeden de rechtbank had moeten hebben. Maar ook als bedoeld is dat de rechtbank het vermoeden had moeten hebben dat [geïntimeerde sub 2] schuldig is aan het ongeval omdat [Y] nog een kind is, gaat deze stelling niet op. [Y] is veertien jaren oud, en niet zo jong dat redelijkerwijs niet kan worden aangenomen dat hij de opgedragen werkzaamheden met de vereiste zorgvuldigheid zou uitvoeren. Uit hetgeen in deze zaak naar voren is gebracht volgt niet dat dat bij hem anders was of dat hij gevaar niet voldoende zou onderkennen of snel zou kunnen worden afgeleid. Ook deze grief kan derhalve niet slagen.

3.6 Grief 4 richt zich tegen de conclusie van de rechtbank dat de kans op schade niet dusdanig was dat [geïntimeerde sub 2] zich van de opdracht aan [Y] had moeten onthouden. Uit het voorgaande volgt dat het hof tot dezelfde conclusie komt, zodat deze grief eveneens tevergeefs wordt voorgedragen.

3.7 Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering jegens Hendi dient te stranden. Blijkens de toelichting op deze grief hebben [appellanten] daarbij het oog op het ontbreken van een waarschuwing tegen het risico dat in de verpakking van de brandpasta, als gevolg van plaatsing in de zon, een brandbare alcoholdamp kan ontstaan die, bij uitschenken in de buurt van open vuur, een explosie, althans een steekvlam kan veroorzaken. [appellanten] achten de brandpasta dan ook een gebrekkig product in de zin van de artikelen 6:185 en 6:186 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waardoor Hendi aansprakelijk is voor hun schade. Het hof oordeelt als volgt.

3.7.1 Uit de artikelen 6:185 en 6:186 BW volgt, voor zover hier van belang, dat de producent aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door een gebrek in zijn product.

In deze zaak is niet zeker dat het ongeval plaats had met een jerrycan met door Hendi geproduceerde brandpasta. Hendi heeft betwist dat de brandpasta van haar afkomstig is en bovendien dat zij de producent is van de door haar verkochte brandpasta. Het hof kan dat evenwel in het midden laten om de volgende redenen. Onbetwist staat vast dat Hendi brandpasta verkoopt onder de naam A-Heat, een brandstof met een hoger gehalte aan verdikkingsmiddel, door haar dan ook genoemd brandpasta. Hendi heeft een etiket in het geding gebracht van een 5 liter verpakking met A-Heat brandpasta, zoals die door haar wordt verkocht. Op het feest is volgens [appellanten] een jerrycan met A-Heat gebruikt. Indien daarvan wordt uitgegaan, moet worden aangenomen dat die jerrycan dan een dergelijke 5 liter verpakking is geweest, nu Hendi onbetwist overigens alleen kleine blikjes met 200 gram en flessen van 1 liter A-Heat brandpasta verkoopt. Dit etiket vermeldt onder meer de volgende waarschuwing: “S16- Verwijderd houden van ontstekingsbronnen – Niet roken” [appellanten] hebben gesteld dat het etiket op de verpakking die op het feest is gebruikt anders was. Zij leiden dat af uit een aan RVS gericht verslag van [A] van [het expertisebureau] (verder: [A]) van 19 januari 2004. Daarin schrijft [A]: “Tijdens mijn bezoek heeft [X] mij de betreffende container gel getoond. Het blijkt te gaan om een (kleine) container met gel van het merk A-heat, geproduceerd en op de markt gebracht door Hendi B.V. [...] Er staan de waarschuwingen S11, S2, S7 en S16 op. De belangrijkste is S11, te weten: "Licht ontvlambaar, niet bij open vuur houden".

Verder staat er geen specifieke gebruiksaanwijzing op de container.“ Het hof is van oordeel dat beide etiketten waarschuwen tegen het door [appellanten]

40

gestelde gevaar - het na plaatsing in de zon uitschenken in de buurt van open vuur hetzij met de woorden: “Verwijderd houden van ontstekingsbronnen – Niet roken.” (zoals vermeld op het door Hendi overgelegde etiket), hetzij met de woorden: “Licht ontvlambaar, niet bij open vuur houden” (de bewoordingen volgens [A]). Het ontbreken van bovendien een expliciete waarschuwing tegen het in de zon plaatsen heeft dan ook niet tot gevolg dat het product als gebrekkig dient te worden aangemerkt. Aldus kan niet worden gezegd dat de door Hendi verkochte brandpasta gebrekkig is. Daaraan voegt het hof toe, dat de vordering van [appellanten] bovendien niet toewijsbaar is, omdat voor aansprakelijkheid van de producent voor schade als gevolg van het gebruik van een gebrekkig product vereist is dat de schade het gevolg is van het gestelde gebrek daaraan. Niet is immers komen vast te staan dat in de verpakking ontstane alcoholdamp vlam heeft gevat en de schade heeft teweeg gebracht. Het hof is niet duidelijk gemaakt waar de verpakking is uitgeschonken, hoe de tafel met de warmhouders was ingericht, hoe groot de afstand was tussen de te vullen brander en de warmhouders met de andere branders, noch of de alcoholdamp in voldoende sterk blijvende concentratie over de tafel kon zijn uitgevloeid tot bij die andere branders (dan wel een ander open vuur) om nog vlam te kunnen vatten. Om deze redenen kan ook deze grief niet tot het door [appellanten] gewenste resultaat leiden.

3.8 Grief 6 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om ook wat betreft de vordering tegen Hendi de bewijslast niet op grond van de redelijkheid en de billijkheid of de “omkerings-regel” op Hendi te leggen. [appellanten] lichten deze grief aldus toe, althans zo begrijpt het hof hun toelichting, dat de oorzaak van het ongeval moet zijn geweest ófwel dat de brandgel een gebrekkig product is, want brandgevaarlijk zonder behoorlijke waarschuwingen, ófwel dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig heeft gehandeld, door de waarschuwingen te negeren en geen toezicht te houden op [Y]. Als [appellanten] nu de bewijslast hebben van wat er is gebeurd, terwijl zij niet kunnen bewijzen wat er is gebeurd, dan vallen zij tussen wal en schip, want één van beiden (Hendi of [geïntimeerde sub 2]) heeft de schuld aan het ongeval, maar beiden ontlopen op die manier hun aansprakelijkheid. Het moet dan ook zo zijn dat op [geïntimeerde sub 2] en Hendi de bewijslast wordt gelegd van wat er is gebeurd; dus dat [geïntimeerde sub 2] moet bewijzen dat zij de waarschuwingen bij de brandgel heeft nageleefd en dat zij op [Y] toezicht heeft gehouden en dat Hendi moet bewijzen dat de verpakking van de nodige waarschuwingen was voorzien. Het hof beoordeelt dit als volgt.

3.8.1 Zoals hiervoor al is geoordeeld, is er geen reden om de bewijslast van de toedracht van het ongeval op [geïntimeerde sub 2] te leggen. Datzelfde geldt ten aanzien van Hendi. Dit leidt immers niet tot een onduldbaar onredelijk gevolg voor [appellanten] Niet is namelijk gezegd dat de oorzaak van het ongeval te wijten is aan ófwel [geïntimeerde sub 2] ófwel Hendi. Wat precies is voorgevallen is, nogmaals, niet komen vast te staan. De oorzaak van het ongeval kan ook in andere omstandigheden gelegen zijn geweest. Voor toepassing van de “omkeringsregel” ten opzichte van Hendi is geen plaats, omdat van een onrechtmatige gedraging van Hendi niet is gebleken. Ook deze grief kan [appellanten] derhalve niet baten.

3.9 Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat nu de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is, de vordering in vrijwaring dit lot moet delen. Deze grief faalt, alleen al omdat ook in dit hoger beroep geoordeeld moet worden dat de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is.

3.10 Met grief 8 maken [appellanten] bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank om geen comparitie na antwoord te bevelen. Zij achten dat een schending van het recht, die de vernietiging van het vonnis tot gevolg moet hebben, en zij verzoeken het hof alsnog een comparitie te bevelen. Het hof beslist hierover als volgt.

3.10.1 Ingevolge artikel 131, tweede zin, van het Wetboek van burgerlijke

41

rechtsvordering staat tegen de beslissing omtrent het al dan niet bevelen van een comparitie geen hogere voorziening open. In zoverre faalt deze grief dan ook. Het hof ziet geen aanleiding voor een comparitie. Voor afspraken over de voortgang van deze zaak is een comparitie in ieder geval niet meer nodig, voor het geven van inlichtingen is die evenmin nog nodig, nu partijen daarvoor ruimschoots de gelegenheid hebben gehad, en evenmin is een comparitie aangewezen om in dit stadium van het geding nog een schikking te beproeven. Ook deze grief slaagt derhalve niet.

3.11 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de grieven succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij moeten [appellanten] de kosten van het hoger beroep dragen.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; verwijst [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Hendi gevallen, op € 313,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat, en aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] en RVS gevallen, op € 313,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M van der Reep, C.A. Joustra en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 5 april 2011.

42

LJN: BP9994, Hoge Raad , 10/01959 Uitspraak 10 juni 2011 Eerste Kamer 10/01959 DV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1], [eiser 2] en [verweerder].

1. Het geding Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest in de zaak C04/062HR, LJN AS3641, NJ 2006/502, van de Hoge Raad van 22 april 2005; b. de arresten in de zaak 105.003.294/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 februari 2007, 18 november 2008 en 19 januari 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 18 november 2008 en 19 januari 2010 hebben [eiser 1] en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser 1] en [eiser 2] toegelicht door hun advocaat en mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad. Voor [verweerder] is de zaak toegelicht door zijn advocaat en mr. C. van Bunningen, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak - waarin het hof de zaak heeft behandeld nadat de Hoge Raad bij het hiervoor in 1 vermelde arrest een eerder (eind)arrest van het gerechtshof te Amsterdam had vernietigd en de zaak had verwezen - gaat het om de vraag of [eiser 1] en [eiser 2] aansprakelijk zijn voor de schade die [verweerder] heeft geleden als gevolg

43

van een ongeval dat hem is overkomen als bestuurder van een kart tijdens een kartrace die werd gehouden in het kader van het Nederlands kampioenschap karten op 25 mei 1997 te Lelystad.

Het hof heeft, in tegenstelling tot de rechtbank, deze vraag bevestigend beantwoord en bij zijn eindarrest [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk aansprakelijk geoordeeld en veroordeeld tot het vergoeden van de schade, op te maken bij staat.

3.2 In cassatie bestrijden [eiser 1] en [eiser 2] met de klachten van de onderdelen 1 en 2 van het middel de beslissing van het hof in zijn tussenarrest van 18 november 2008 dat [eiser 1] en [eiser 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerder]. De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.3.1 Onderdeel 3 bestrijdt de beslissing die het hof in zijn eindarrest heeft gegeven ten aanzien van het beroep dat [eiser 1] en [eiser 2] hebben gedaan op de uitsluiting van hun aansprakelijkheid in de door [verweerder] voorafgaande aan de wedstrijd ondertekende "vrijwaringsclausule", luidende: "(...) De deelnemer is zich bewust van het feit dat deelneming aan trainingen en/of races zowel voor hem/haar als voor derden, alsmede voor zijn/haar goederen en/of goederen van derden, risico's voor schade (letselschade, zaakschade en gevolgschade daaronder begrepen) inhoudt. De deelnemer neemt deze risico's uitdrukkelijk voor zijn/haar rekening.

De KNAF, haar sectie-besturen, haar organisatoren en haar medewerkers, bestuursleden en officials aanvaarden geen enkele aansprakelijkheid voor enige schade die de deelnemer in verband met deelneming aan trainingen en/of races lijdt, tenzij die schade is te wijten aan opzet of grove schuld zijdens de KNAF. De deelnemer verklaart dat hij/zij de KNAF, noch de hierboven genoemde personen of instanties, aansprakelijk zal stellen of houden voor enige door hem/haar in verband met deelneming aan de trainingen en/of races geleden schade, materieel of immaterieel, letselschade daaronder begrepen. (...)."

3.3.2 Het hof was van oordeel dat sprake was van een zodanig ernstige vorm van onachtzaamheid aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] dat een beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.4.1 De onderdelen 3.1-3.3 betogen, kort gezegd, dat het hof geen rekening had mogen houden met het door [verweerder] tegen het beroep op de "vrijwaringsclausule" gevoerde verweer dat hij aan die clausule niet is gebonden "mede in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid", nu dit verweer eerst na de memorie van grieven, namelijk bij pleidooi in hoger beroep, is gevoerd, en dat het hof, door bij zijn tussenarrest van 18 november 2008 partijen de gelegenheid te geven het debat met betrekking tot dat verweer nader inhoud te geven, zijn taak als rechter na cassatie en verwijzing heeft miskend nu partijen reeds in twee instanties over de vrijwaringsclausule hadden gedebatteerd en de zaak voor het hof op dit punt in staat van wijzen verkeerde en partijen daarover ook zo dachten.

3.4.2 Dit betoog faalt op grond van het volgende.

Het door [eiser 1] en [eiser 2] in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde verweer dat zij op grond van de "vrijwaringsclausule" niet aansprakelijk zijn, was al in eerste aanleg door [verweerder] bestreden, onder meer met het betoog dat [eiser 1] en [eiser 2] het recht moet worden ontzegd zich op deze clausule te beroepen omdat zij de veiligheidsregels geschonden hebben. De rechtbank is aan een beoordeling van dit verweer niet toegekomen. In het door [verweerder] bij het gerechtshof te Amsterdam ingestelde hoger beroep heeft dit hof dit verweer evenmin beoordeeld omdat het [verweerder] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard op een zuiver

44

processuele grond.

Die grond is door de Hoge Raad bij zijn eerder genoemde arrest van 22 april 2005 ondeugdelijk geoordeeld.

Bij deze stand van zaken belette geen rechtsregel het hof, toen het tot het oordeel was gekomen dat het debat van partijen over dat verweer nog onvoldoende uitgekristalliseerd was, partijen de gelegenheid te geven nader in te gaan op dat verweer, en onder meer op de vraag of het exoneratiebeding "gerechtvaardigd is".

Daarbij heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk het door [verweerder] bij pleidooi in appel gedane beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid opgevat als een nadere uitwerking van zijn in eerste aanleg aangevoerde stellingen ten verwere tegen het beroep op de vrijwaringsclausule. Aldus heeft het hof het debat op dat punt heropend. Als gevolg daarvan diende het hof bij het vormen van zijn eindoordeel over het verweer te letten op al hetgeen ten aanzien van dat verweer door partijen in de loop van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren was gebracht, dus ook op hetgeen was aangevoerd na de eerste schriftelijke conclusiewisseling in appel.

3.5.1 De onderdelen 3.4 en 3.5 komen in de kern erop neer dat, nu het hof zijn oordeel dat het beroep van [eiser 1] en [eiser 2] op de "vrijwaringsclausule" naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is niet baseert op hun opzet of bewuste roekeloosheid, het hof alle relevante door partijen gestelde omstandigheden had dienen te betrekken, hetgeen het hof heeft nagelaten. Het heeft namelijk, volgens de onderdelen, geen aandacht besteed aan de volgende door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde omstandigheden: (i) de vrijwaringsclausule maakt expliciet duidelijk dat afstand wordt gedaan van vorderingen ter zake van letselschade; (ii) de vrijwaringsclausule staat afgedrukt op ĂŠĂŠn A4 en wordt voor iedere wedstrijd door de deelnemer zelf ingevuld; (iii) omdat de kans op ongevallen bij een gevaarlijke sport als karten niet is uit te sluiten, zouden de KNAF en haar functionarissen geen wedstrijden meer kunnen organiseren indien geen aansprakelijkheidsbeperking als deze zou kunnen worden overeengekomen; (iv) de vrijwaringsclausule dient ter bescherming van vrijwilligers en laat de mogelijkheid open dat de KNAF wordt aangesproken, en [verweerder] heeft daartoe ook voldoende mogelijkheid gehad; (v) [eiser 1] en [eiser 2] hebben hun uiterste best gedaan om de wedstrijd op verantwoorde wijze door te laten gaan (via een baankeuring door bevoegde KNAFcommissarissen); (vi) [verweerder] is een professionele karter en was zich heel wel bewust van de risico's.

3.5.2 De omstandigheden waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd heeft het in rov.

4 van zijn eindarrest genoemd: - een kartbaan dient, juist met het oog op de mogelijkheid van technisch of menselijk falen, te voldoen aan strikte veiligheidseisen; - een baanlicentie van de KNAF houdt in dat de baan op het moment van uitschrijven van de licentie voldoet aan de normen en veiligheidseisen voor het houden van kartevenementen "onder" reglementen van de KNAF; - [eiser 1] en [eiser 2] droegen als wedstrijdleiders voor het naleven van de veiligheidsvoorschriften en reglementen van de KNAF de eindverantwoordelijkheid; - zij zijn in gebreke gebleven om te controleren of voor deze baan een licentie was verleend; - zij hebben in strijd met de reglementen van de KNAF gehandeld door de wedstrijd op een niet goedgekeurd circuit te laten plaatsvinden; - hoewel in dit geval geen sprake is van grove schuld of bewuste roekeloosheid, zijn de gedragingen van [eiser 1] en [eiser 2] ernstig verwijtbaar, nu karten een gevaarlijke sport is en de deelnemers voor wat betreft de veiligheid van het circuit afhankelijk zijn

45

van functionarissen zoals [eiser 1] en [eiser 2]; - het feit dat [eiser 1] en [eiser 2] "vrijwilligers" waren, zoals zij zelf stellen maar door [verweerder] wordt betwist, doet aan het voorgaande niet af.

Voorts oordeelde het hof in rov. 5 dat aansprakelijkheid voor schade als de onderhavige niet onverzekerbaar is, dat gesteld noch gebleken is dat de aansprakelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] niet wordt gedekt door hun aansprakelijkheidsverzekeringen en dat de ongevallenverzekering, waarop [verweerder] op grond van zijn rijderslicentie aanspraak kon maken, slechts geleid heeft tot een betrekkelijk geringe uitkering.

3.5.3 In een en ander ligt besloten dat naar het oordeel van het hof noch het belang van de KNAF en haar functionarissen bij een aansprakelijkheidsbeperking als opgenomen in de "vrijwaringsclausule", noch de inhoud en de vorm van die clausule konden afdoen aan de door het hof aangenomen ernstige verwijtbaarheid. De omstandigheid dat [eiser 1] en [eiser 2] vrijwilligers zijn, heeft het hof uitdrukkelijk bij zijn oordeel betrokken en niet doorslaggevend geacht. Voorts blijkt uit de door het hof genoemde omstandigheden dat het van oordeel was dat [eiser 1] en [eiser 2] juist niet hun uiterste best hebben gedaan, ook niet via een baankeuring door bevoegde KNAFcommissarissen, om de wedstrijd op verantwoorde wijze door te laten gaan en dat aan de mate van verwijtbaarheid niet kan afdoen de omstandigheid dat [verweerder] als professionele karter zich heel wel bewust was van de daaraan verbonden risico's, omdat de deelnemers (zoals [verweerder]) op het punt van de veiligheid van het circuit afhankelijk zijn van functionarissen zoals [eiser 1] en [eiser 2].

De door de onderdelen genoemde omstandigheden heeft het hof dus wel degelijk bij zijn oordeel betrokken, zodat de onderdelen uitgaan van een verkeerde lezing van het bestreden arrest en daarom niet tot cassatie kunnen leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op â‚Ź 385,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is vastgesteld op 26 mei 2011 en gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 10 juni 2011.

46

LJN: BQ2324, Hoge Raad , 10/02224 Uitspraak 28 oktober 2011 Eerste Kamer 10/02224 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaten: mr. H.J.W. Alt en mr. S. Kousedghi, tegen STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGENCENTRUM VAN TWENTE, gevestigd te Hengelo, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en ROC. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 90874 HA ZA 45 van de rechtbank Almelo van 16 april 2008 en 12 november 2008; b. het arrest in de zaak 200.025.268 van het gerechtshof te Arnhem van 19 januari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen ROC is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De advocaten van [eiseres] hebben bij brief van 29 april 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende: (i) [Eiseres] volgde in het jaar 2005 een opleiding administratief juridisch medewerker bij ROC, vestiging Almelo. (ii) [Eiseres] heeft op 1 juni 2005 deelgenomen aan een kartwedstrijd in Nijverdal. Het evenement was in opdracht van ROC georganiseerd door Kart Plaza Action World en maakte deel uit van het sportactiviteitenprogramma van ROC, genaamd "Sport op

47

Maat". Deelnemers aan een of meer van deze activiteiten ontvingen daarvoor extra studiepunten. (iii) [Eiseres] is tijdens het besturen van de haar ter beschikking gestelde kart uit de bocht gevlogen en tegen een vangrail gebotst. Daarbij heeft zij beide enkels gebroken. (iv) [Eiseres] is aan de linker enkel geopereerd door een chirurg verbonden aan het Universitair Medisch Centrum Utrecht, waar zij van 1 juni 2005 tot 10 juni 2005 verbleef. Omdat zij na de operatie pijn bleef houden tijdens het mobiliseren van de linkervoet, is haar geadviseerd de schroeven uit de linker talus te laten verwijderen. Die ingreep heeft op 3 april 2006 plaats gehad. (v) ROC en [eiseres] (alsmede haar wettelijk vertegenwoordiger) hebben een onderwijsovereenkomst gesloten. In art. 4 daarvan wordt met betrekking tot, onder meer, de inrichting van het onderwijs verwezen naar de onderwijs- en examenregeling ("OER") van ROC. Art. 13 OER luidt, voor zover van belang: "13 Verzekeringen Het ROC van Twente heeft voor alle ingeschreven studenten een verzekering afgesloten.

13.1 Ongevallenverzekering De ongevallenverzekering, waarbij de eigen verzeke-ring voorgaat en die dus als een aanvullende verzekering moet worden gezien, is van kracht: a. tijdens het verblijf in de school of op het schoolterrein en tijdens het deelnemen aan activiteiten of bijeenkomsten, uitgaande van de school; (...)". (vi) De verzekeraars hebben uitkering geweigerd op grond van de uitsluiting opgenomen in art. 3 van de polis van de hiervoor onder (v) bedoelde verzekering. Kort gezegd is in genoemd artikel bepaald dat verzekeraars niet tot uitkering gehouden zijn indien een ongeval plaatsvindt bij het deelnemen door verzekerde (onder welk begrip op grond van art. 1 de leerlingen van ROC vielen) aan een snelheidswedstrijd met motorrijtuigen, motorvaartuigen, bromfietsen, (motor)rijwielen of voorbereidingen hiervoor. (vii) ROC noch [eiseres] heeft de weigering tot uitkering in of buiten rechte aangevochten.

3.2 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat ROC jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor die schade, waarvan de polis van de betreffende ongevallenverzekering aangeeft dat er dekking is, en voorts tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen: "4.1 [Eiseres] heeft bij inleidende dagvaarding enkele verklaringen voor recht gevorderd en veroordeling van het ROC tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Aan die vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat het ROC haar als minderjarige heeft laten deelnemen aan een verplichte onderwijsactiviteit, de kartwedstrijd, terwijl het ROC daarvoor geen adequate verzekering had afgesloten.

Volgens [eiseres] heeft het ROC zodoende gehandeld in strijd met het door hemzelf verstrekte informatiemateriaal en in strijd met zijn maatschappelijke zorgplicht. (...)

4.2 De grieven leggen de zaak in volle omvang aan het hof voor met inachtneming van het volgende. De door de rechtbank toegewezen schadevergoeding op te maken bij staat is beperkt tot de grondslag die in de toegewezen verklaring voor recht besloten ligt. Die verklaring voor recht moet gelet op de rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.6 van het bestreden vonnis kennelijk aldus worden begrepen, dat de rechtbank het ROC aansprakelijk heeft geacht voor de schade bestaande in het gemis van een uitkering onder de schoolongevallenpolis, welke uitkering de verzekeraar aan [eiseres] zou hebben verleend, indien de hiervoor onder 3.2 genoemde uitsluiting niet van toepassing

48

zou zijn. Gelet op de afwijzing door de rechtbank van hetgeen [eiseres] meer of anders heeft gevorderd, is in hoger beroep dus alleen aan de orde de vraag of het ROC in strijd met de onderwijsovereenkomst of onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld doordat [eiseres] geen uitkering heeft gekregen onder de door het ROC voor zijn leerlingen gesloten schoolongevallenverzekering, omdat de verzekeraar een beroep op de uitsluiting in de polis heeft gedaan. De vorderingen van [eiseres] zijn niet gegrond op aansprakelijkheid van het ROC voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van een mogelijk gebrek van de kart of een mogelijk ander tekortschieten van Kart Plaza Action World bij het uitvoeren van de kartwedstrijd. [Eiseres] heeft in de conclusie van de memorie van antwoord gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen "onder uitbreiding van de aansprakelijkheid van het ROC op basis van het door [eiseres] gestelde onrechtmatig handelen", maar zij heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van het meer of anders door haar gevorderde. Het debat in hoger beroep blijft dus in bovengenoemde zin beperkt.

4.3 [Eiseres] stelt dat het ROC toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen op grond van de onderwijsovereenkomst dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, doordat het ROC haar als minderjarige heeft laten deelnemen aan een verplichte onderwijsactiviteit, terwijl daarvoor geen adequate dekking op grond van een verzekering bestond, althans dat het ROC bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat er een adequate ongevallenverzekering was.

4.4 Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn het er niet over eens of de kartwedstrijd een verplichte activiteit was; [eiseres] heeft het gesteld, het ROC heeft het betwist. Het hof acht dit voor de beoordeling niet van belang, nu in artikel 13 lid 1 OER geen onderscheid wordt gemaakt tussen verplichte en niet-verplichte schoolactiviteiten. Uit deze bepaling volgt niet meer of minder dan dat het ROC een ongevallenverzekering zou sluiten die een aanvullende dekking zou geven bij activiteiten of bijeenkomsten uitgaande van de school.

Vast staat dat het ROC een dergelijke verzekering heeft afgesloten en dat [eiseres] als verzekerde rechten aan deze polis kon ontlenen. Zij heeft die rechten ook ingeroepen, maar heeft moeten ervaren dat de verzekeraar met een beroep op een uitsluitingsbepaling dekking heeft geweigerd. Vervolgens heeft zij het ROC aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van het ongeval geleden schade. [Eiseres] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat zij aan artikel 13 lid 1 OER onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs de zin mocht toekennen dat zij bij een activiteit als deze zonder enig voorbehoud aanspraak zou hebben op enige uitkering onder die aanvullende verzekering. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat van algemene bekendheid is dat ongevallenverzekeringen beperkingen en uitsluitingen van de dekking plegen te kennen, in het bijzonder bij risicovolle activiteiten. Verder is van belang dat [eiseres] niet gemotiveerd heeft weersproken dat de schoolongevallenverzekering die het ROC heeft afgesloten de meest uitgebreide is die door verzekeraars aan scholen wordt aangeboden, en evenmin de stelling van het ROC dat zij nooit heeft ge誰nformeerd naar de inhoud van de schoolongevallenverzekering.

Ook in dat licht bezien kan niet gezegd worden dat [eiseres] redelijkerwijs een verdergaande dekking mocht verwachten dan die welke uit de schoolongevallenverzekering voortvloeit. Voor zover [eiseres] heeft betoogd dat zij in het algemeen, los van de inhoud van de inhoud van de OER of de relatie tussen partijen, erop mocht vertrouwen dat het ROC voor een adequate verzekering zou zorgen ter dekking van de schade die hier aan de orde is, gaat het hof aan dat betoog voorbij, omdat [eiseres] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die een dergelijk vertrouwen kunnen rechtvaardigen."

3.3 Het middel, dat onder 1 en 2 geen klachten aanvoert, klaagt in onderdeel 3, in diverse varianten, naar de kern genomen, dat het hof bij zijn in rov. 4.4 neergelegde oordeel over de aan art. 13, aanhef en onder 1, OER (hiervoor in 3.1 onder (v) geciteerd) te hechten betekenis een onjuiste en niet met de Haviltex-maatstaf strokende manier van uitleg heeft gebezigd, althans dat oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het onderdeel klaagt voorts, opnieuw naar de kern genomen, dat het hof

49

de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend door aan zijn oordeel met betrekking tot de aan art. 13 OER toekomende betekenis mede ten grondslag te leggen dat het van algemene bekendheid is dat ongevallenverzekeringen uitsluitingen kennen voor risicovolle activiteiten, hoewel ROC zelf ten processe verklaard heeft dat het ervan uitging dat de afgesloten verzekering ook voor de onderhavige activiteit dekking bood.

3.4 Deze klachten falen. Uit de overwegingen van het hof in rov. 4.4 valt niet af te leiden dat het hof bij zijn oordeel over de betekenis van art. 13 OER enige door het hof aan te leggen maatstaf van uitleg heeft miskend.

Het hof behoefde zich door de omstandigheid dat ROC zelf in de waan verkeerde dat de afgesloten verzekering dekking verleende voor activiteiten als de onderhavige niet ervan te laten weerhouden om, bij de beantwoording van de vraag wat [eiseres] mocht hebben begrepen, ambtshalve in aanmerking te nemen dat van algemene bekendheid is dat ongevallenverzekeringen beperkingen en uitsluitingen van de dekking plegen te kennen bij risicovolle activiteiten.

3.5 Ook de motiveringsklachten van het onderdeel, die in wezen erop aansturen dat de Hoge Raad de door het hof aan art. 13 OER gegeven uitleg, die is voorbehouden aan de feitenrechter, op juistheid toetst, zijn ongegrond, omdat het hof in rov. 4.4 zijn oordeel met betrekking tot de aan art. 13 OER toekomende betekenis genoegzaam heeft gemotiveerd.

3.6 Onderdeel 4 heeft, kort gezegd, betrekking op het door [eiseres] in de procedure voor het hof ingenomen standpunt dat ROC een ongevallenverzekering had moeten sluiten die ook in geval van risicovolle activiteiten als de onderhavige kartwedstrijd dekking bood, althans dat ROC aan [eiseres], althans haar ouders, had moeten meedelen dat bij de lopende verzekering een dekking voor die activiteiten ontbrak.

Onder 4.2 somt het onderdeel door [eiseres] aangevoerde omstandigheden op, waaronder het door ROC bij [eiseres] gewekte vertrouwen dat ROC voor een "adequate" ongevallenverzekering had gezorgd, die volgens het onderdeel meebrengen dat op ROC een zorgplicht rustte waaruit deze verzekeringsplicht, althans deze waarschuwingsplicht zou voortvloeien. Onder 4.6 betoogt het onderdeel dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend door deze grondslag voor de vordering van [eiseres], aan de behandeling waarvan de rechtbank niet is toegekomen, niet alsnog te beoordelen.

3.7 De klachten leiden niet tot cassatie. Weliswaar behoefde [eiseres], ge誰ntimeerde in hoger beroep, anders dan het hof blijkbaar aannam, geen incidenteel hoger beroep in te stellen teneinde het hof zo nodig alsnog te laten oordelen over door de rechtbank niet behandelde of verworpen grondslagen voor haar vordering, maar uit rov. 4.4 blijkt dat het hof de in dit onderdeel bedoelde grondslag wel degelijk heeft beoordeeld. Het oordeel van het hof in rov. 4.4 dat [eiseres] onder de omstandigheden van het geval aan art. 13 lid 1 OER niet redelijkerwijs de zin mocht toekennen dat zij in geval van schade bij een activiteit als de onderhavige aanspraak zou hebben op enige verzekeringsuitkering, brengt mee dat in de gedachtegang van het hof ook de in dit onderdeel bedoelde zorgplicht, voor zover die voortvloeit uit de bij [eiseres] gewekte verwachting, niet kan worden aanvaard. Met zijn in de slotzin van rov. 4.4 neergelegde oordeel dat [eiseres] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat zij ook los van de inhoud van de OER of de relatie tussen partijen erop mocht vertrouwen dat ROC voor een adequate verzekering zou zorgen ter dekking van de schade die hier aan de orde is, verwierp het hof ten slotte nog de door [eiseres] aan haar vordering gegeven grondslag dat ROC ook afgezien van het door haar gewekte vertrouwen te zorgen had voor een verzekering die voor ongelukken bij de kartwedstrijd dekking bood.

Deze oordelen van het hof geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefden geen nadere motivering. Voor zover de klachten van dit onderdeel ervan uitgaan dat een onderwijsinstelling als ROC zonder meer gehouden is om te zorgen voor een ongevallenverzekering die voor door die onderwijsinstelling in het kader van het

50

onderwijs georganiseerde risicovolle activiteiten adequate dekking biedt, althans om aan haar studenten duidelijk te maken dat geen verzekering is gesloten die een dergelijke dekking biedt, falen zij omdat een zo ver gaande zorgplicht in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard.

3.8 Onderdeel 5 herhaalt een deel van de reeds in de onderdelen 3 en 4 aangevoerde klachten, maar nu in perspectief van de zogenoemde kelderluikcriteria (HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ 1966/136), die het hof zo nodig ambtshalve zou hebben moeten toepassen.

Waar [eiseres] bij rechtbank en hof kennelijk geen beroep op de "kelderluikcriteria" heeft gedaan, behoefde het hof daaraan geen aandacht te besteden. De vraag of ROC volgens de "kelderluikcriteria" gehouden was een verzekering af te sluiten die mede voor ongelukken als het onderhavige dekking verleende, kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen, aangezien het een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is. Ook dit onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.9 De onderdelen 6 en 7, die kennelijk bedoelen voort te bouwen op het slagen van een of meer van de voorgaande onderdelen, delen het lot daarvan.

3.10 De in het middel aangevoerde klachten die met het voorgaande nog niet zijn beantwoord, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ROC begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.

51

LJN: BT7268, Rechtbank Arnhem , 175828 Uitspraak Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 175828 / HA ZA 08-1688 Vonnis van 5 oktober 2011 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. F.P. de Jong te Groningen, tegen 1. de vereniging [ged.1] gevestigd te [vest.plaats], gedaagde, advocaat mr. F.A.M. Kn端ppe te Arnhem, 2. de vereniging KONINKLIJKE NEDERLANDSE MOTORRIJDERS VERENIGING, gevestigd te Arnhem, gedaagde, advocaat mr. F.A.M. Kn端ppe te Arnhem, 3. [ged.3], wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr. A. Speksnijder te Leeuwarden, 4. [ged.4], wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr. A. Speksnijder te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna [eiser], [ged.1], KNMV, [ged.3] en [ged.4] genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 27 april 2011 - de akte van [ged.1] - de antwoordakte van [eiser].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling 2.1. In het laatste tussenvonnis is aan [ged.1] verzocht zich bij akte nader uit te laten over, kort gezegd, de door haar gestelde onverzekerbaarheid van het risico op lichamelijk letsel van motorcrossers, in verband met haar beroep op de exoneratieclausule. Tevens is haar verzocht zich uit te laten - voor het geval dat beroep niet zou worden gehonoreerd - over de billijkheidscorrectie op grond van art. 6:101 BW.

52

2.2. [ged.1] heeft, voor zover hier van belang, onder overlegging van nadere producties het volgende gesteld. De KNMV, niet zijzelf, heeft de aansprakelijkheidsverzekering zoals die gold in 2005 gesloten, na onderhandelingen met assurantiemakelaar Aon. Uit de schriftelijke verklaringen van personen die aan de zijde van de KNMV en Aon bij de totstandkoming van deze verzekering betrokken waren, blijkt het volgende. Het betreft een AVB-verzekering ter zake van schade van organisatoren, medewerkers en bestuursleden van de KNMV, publiek en officials tijdens wedstrijden en trainingen, met uitsluiting van de schade van de deelnemers aan de motorcrossactiviteiten. Het kostte in de relevante periode veel moeite deze dekking van de wettelijke aansprakelijkheid van niet-crossers te verlengen. Toen één van de deelnemende verzekeringsmaatschappijen de verzekering niet meer wenste te continueren, was het niet eenvoudig een andere verzekeraar bereid te vinden dit aandeel over te nemen. Het aansprakelijkheidsrisico van de schade van rijders is zo groot dat dat onverzekerbaar is. Daarnaast was er in 2005 een door de KNMV afgesloten collectieve ongevallenverzekering met een bescheiden dekking van € 5.000,- bij algehele blijvende invaliditeit. Een hogere uitkering zou een hogere premie en daarmee verhoging van de prijs van licenties voor de motorrijders hebben meegebracht. Aangezien de prijs van licenties al als hoog werd ervaren, is daarvan afgezien, teneinde de motorsport toegankelijk te houden. Naast de verplichte collectieve verzekering met bescheiden dekking zijn alle licentieaanvragers in 2005 schriftelijk geattendeerd op de mogelijkheid tegen betaling van € 165,-- per jaar de verzekerde som bij algehele blijvende invaliditeit te verhogen naar € 25.000,--.

2.3. [eiser] heeft in zijn antwoordakte met betrekking tot de verzekerbaarheid van het risico het volgende, samengevat, aangevoerd. Hij betwist dat het niet mogelijk was het aansprakelijkheidsrisico te verzekeren tegen een redelijkerwijs op te brengen premie.

Naar zijn mening kan dat niet worden aangenomen op grond van de door [ged.1] in het geding gebrachte verklaringen, aangezien dat partijgetuigenverklaringen betreft. In elk geval zijn de betrokken personen, vanwege de verbondenheid tussen [ged.1] enerzijds en de KNMV en Aon anderzijds, niet onpartijdig en hebben laatstgenoemde organisaties een eigen belang bij de inhoud van de afgelegde verklaringen dat niet strookt met dat van [eiser]. Evenmin is naar zijn oordeel aannemelijk gemaakt dat de in 2005 overeengekomen ongevallenverzekeringsdekking de hoogst haalbare was. Ter staving hiervan heeft [eiser] een polis van een door Motorsport Organisatie Nederland (hierna: MON) in 1985 afgesloten ongevallenverzekering overgelegd met een verzekerde som van fl. 25.000,-- bij blijvende invaliditeit alsmede een polisblad waaruit blijkt van verhoging van dit bedrag in 1989 naar fl. 50.000,--. Hieruit leidt [eiser] af dat [ged.1] (via de KNMV) in 2005 geacht moet worden in staat te zijn geweest een verzekerde som van (omgerekend) ruim € 56.000,-- te realiseren. Daarnaast heeft [eiser] een aanvraagformulier voor een ongevallenverzekering voor motorsporters bij Speed Secure/Van Teijlingen Assurantiën B.V. overgelegd waaruit volgens hem blijkt dat tegen betaling van € 133,84 per jaar een bedrag van € 100.000,-- bij blijvende invaliditeit te verzekeren valt. Op grond van dit alles meent [eiser] dat het beroep van [ged.1] op de exoneratieclausule moet worden afgewezen. [eiser] betoogt voorts dat hetzelfde geldt indien de rechtbank wel van de onverzekerbaarheid van het aansprakelijkheidsrisico en de in redelijkheid hoogst haalbare ongevallenverzekering van € 5.000,-- zou uitgaan.

Met een beroep op onder meer het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011 (RvdW 2011, 274) heeft hij (nogmaals) uiteengezet dat en waarom naar zijn mening een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Kort gezegd maken de ernst van het aan [ged.1] te maken verwijt (ook als dat niet als opzet of bewuste roekeloosheid zou zijn te kwalificeren), de wijze van totstandkoming van de overeenkomst waarin de clausule is vervat (waardoor [eiser] zich evenals andere motorcrossers niet bewust is geweest van de betekenis en strekking ervan), het verschil in positie tussen hem en [ged.1] en de vergaande uitsluiting van de aansprakelijkheid in relatie tot de (aanzienlijke) omvang van de schade dat [ged.1] geen beroep op de exoneratieclausule toekomt.

53

2.4. Met betrekking tot de vraag of het aansprakelijkheidsrisico ter zake van de schade van de motorcrossers al dan niet verzekerbaar was, wordt het volgende overwogen. [eiser] heeft geen inhoudelijke argumenten geplaatst tegenover de stellingen daarover van [ged.1] en de schriftelijke verklaringen waarop die stellingen steunen. Anders dan de kennelijke opvatting van de partijen daarover, is over een (eventuele) bewijsopdracht aan [ged.1] nog geen beslissing is genomen. Er is hier geen sprake van ten overstaan van de rechter afgelegde getuigenverklaringen waaraan in bepaalde gevallen beperkte bewijskracht toekomt op grond van art. 164 lid 2 Rv, waarop [eiser] mogelijk doelt. Het betreft schriftelijke verklaringen met vrije bewijskracht ten aanzien waarvan geen bijzondere, wettelijke regels gelden. De waardering van de bewijskracht van dergelijke geschriften is aan het oordeel van de rechter overgelaten (HR 24 januari 2003, NJ 2003, 166). In dit geval deelt de rechtbank niet de opvatting van [eiser] dat de door [ged.1] overgelegde, schriftelijke verklaringen niet kunnen dienen ter staving van haar stellingen. Het enkele feit dat degenen die deze verklaringen hebben afgelegd verbonden zijn of waren aan de KNMV en Aon, organisaties die zich (volgens [eiser]) in de onderhavige kwestie aan de zijde van [ged.1] hebben geschaard en bij de uitkomst van de procedure een eigen belang hebben, is daartoe onvoldoende. De inhoud van de verklaringen is consistent, ook in relatie tot die van eerder in deze procedure (onder meer ter comparitie) afgelegde verklaringen en de verklaringen zijn onderbouwd met stukken die de inhoud van de verklaringen daadwerkelijk ondersteunen. Daarom doet in dit geval aan de overtuigingskracht van de overgelegde verklaringen niet af dat zij niet ten overstaan van de rechter onder ede in het bijzijn van de wederpartij zijn afgelegd (vgl. HR 19 december 2003, NJ 2004, 151). Op grond van het voorgaande worden de stellingen van [ged.1] over de onverzekerbaarheid van genoemd aansprakelijkheidsrisico, bij gebreke van voldoende (inhoudelijke) betwisting door [eiser], als vaststaand aangenomen (art. 149 Rv).

2.5. Op grond van de stellingen van beide partijen en de stukken die zij hebben overgelegd staat voorts het volgende vast. (Ook) voor de KNMV was het in 2005 mogelijk geweest een (verplichte) collectieve ongevallenverzekering af te sluiten ten behoeve van de licentiehouders met een hogere uitkering bij blijvende invaliditeit dan waarvoor is gekozen. Dat zou gepaard zijn gegaan met een hogere verzekeringspremie, die zou zijn doorberekend in de kosten van de licenties. Daarnaast was het voor de individuele motorcrossers mogelijk een aanvullende ongevallenverzekering te sluiten ter verhoging van de verzekerde som. Als onweersproken door [eiser] staat eveneens vast dat hij, evenals de andere licentiehouders, in 2005 bij zijn licentieaanvraag hierover schriftelijke informatie heeft gekregen, waarbij tegen betaling van € 165,-- een uitkering van € 25.000,-- bij blijvende algehele invaliditeit zou zijn verzekerd via de KNMV. 2.6. Met inachtneming van het voorgaande zal thans worden beoordeeld of [eiser] zich jegens [ged.1] terecht op het standpunt stelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij zich op de exoneratieclausule beroept, mede gegeven de overige omstandigheden van het geval (rov. 3.42 en 3.46 van het laatste tussenvonnis).

2.7. Een van die omstandigheden betreft de mate van schuld die [ged.1] treft in verband met haar tekortkoming, bestaande uit - kort gezegd - het niet houden van adequaat toezicht op de vrije training door in de gegeven omstandigheden dat toezicht aan slechts één baancommissaris over te laten (rov. 3.21 laatste tussenvonnis). Van opzet is in elk geval geen sprake, ook volgens [eiser] niet. De vraag of van bewuste roekeloosheid (zie rov. 3.43. laatste tussenvonnis) sprake is, wordt eveneens ontkennend beantwoord. Vaststaat dat er geen KNMV-regels bestaan of bestonden inzake de wijze waarop bij haar aangesloten motorclubs toezicht dien(d)en te houden op vrije motorcrosstrainingen. Verder is vast komen te staan dat het in de motorcrosswereld, op een enkele uitzondering na, niet gebruikelijk (is en) was

54

vlaggenisten in te zetten tijdens vrije trainingen. Ook kan niet worden gezegd dat [ged.1] zich concreet bewust was van het gevaar zoals dat uiteindelijk is gezet door [ged.3] en [ged.4]. Daarvoor bestaan geen aanwijzingen. De mate van schuld van [ged.1] wordt, tegen de achtergrond van het voorgaande, geduid als niet licht. Of sprake is van ernstige verwijtbaarheid, zoals [eiser] meent, kan in het midden blijven.

Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [ged.1] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zou enkel die omstandigheid niet met zich brengen dat het beroep op de exoneratieclausule onaanvaardbaar is. Van belang is immers daarnaast ook een heel aantal andere omstandigheden.

2.8. Een van die andere omstandigheden betreft in hoeverre [eiser] zich bewust is geweest (of had moeten zijn) van de gelding van de exoneratie. Vast staat dat hij begin 2005 een KNMV-licentieaanvraag heeft ondertekend waarin de exoneratie is uitgeschreven. Zonder omhaal staat daarin dat de ondertekenaar van de licentie verklaart (voor zover hier van belang) de KNMV en haar officials, organisatoren en haar officials alsmede de andere wedstrijddeelnemers niet aansprakelijk te zullen stellen voor personen- en/of zaakschade voortvloeiend uit deelname aan trainingen en of wedstrijden (zie het tussenvonnis van 23 december 2009 onder 2.3.). Anders dan het geval was in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005 (NJ 2007, 141), is deze vrijtekening voor een volwassen lezer (zoals [eiser] was in 2005) op zichzelf niet onduidelijk of onbegrijpelijk. Het kan zo zijn dat [eiser] ondanks de ondertekening van de licentie onvoldoende van de reikwijdte en strekking ervan doordrongen is geraakt, evenals als andere motorrijders, maar dat kan [ged.1] niet worden tegengeworpen. [eiser] wordt niet gevolgd in zijn opvatting dat [ged.1] hem voorafgaand aan de training nog eens aan de vrijtekening had moeten herinneren. Dat de exoneratie ook op [ged.1] en de medecrossers ziet, volgt uit de tekst ervan. Niet valt in te zien op grond waarvan duidelijk had moeten zijn dat [eiser] ondanks ondertekening van de licentie zijn aanspraken jegens derden niet had willen prijsgeven.

Eerder is al beslist dat van de aanvaarding door [ged.1] van dit derdenbeding moet worden uitgegaan (rov. 3.41 laatste tussenvonnis).

2.9. Het gegeven dat [eiser] als motorcrosser vrijwel onverzekerd aan de vrije training heeft deelgenomen en dat hij zich ook daarvan niet bewust was, maakt het voorgaande niet anders. Vast staat (zie hiervoor, onder 2.5) dat hem schriftelijke informatie over de risico’s van de motorsport, het belang van verzekering, de omvang van de door de KNMV geregelde dekking en de mogelijkheid tot bijverzekeren is verstrekt. Dat hij ook die informatie niet tot zich heeft laten doordringen en/of daarin geen aanleiding heeft gezien een aanvullende ongevallenverzekering te sluiten, komt eveneens voor zijn eigen rekening. De onverzekerbaarheid van het aansprakelijkheidsrisico van de motorcrossers is een gegeven. Niet kan worden gezegd dat de keuze van de KNMV om (onverplicht) via een ongevallenverzekering een geringe som bij blijvende algehele invaliditeit te verzekeren en het aan de individuele motorrijder over te laten zich desgewenst bij te verzekeren onredelijk is geweest. Gelet op de financiÍle consequenties van een hogere ongevallenverzekeringsdekking voor haar leden en de individuele mogelijkheid tot bijverzekeren, heeft zij in redelijkheid tot die keuze kunnen komen. Dit geldt temeer waar de hogere verzekerde som waarvoor de KNMV volgens [eiser] in 2005 een ongevallenverzekering zou hebben kunnen afsluiten (in navolging van de MON) afgezet tegen de door [eiser] geleden en nog te lijden, omvangrijke schade hoe dan ook inadequaat zou zijn geweest. Op het gebied van het (zo goed als) onverzekerd laten rijden van de motorcrossers valt in het verlengde hiervan [ged.1] geen verwijt te maken. Het aansprakelijkheidsrisico kon zij (ook via de KNMV) niet verzekeren en voor een hogere ongevallenverzekering hoefde zij niet te zorgen.

2.10. Het door [eiser] gestelde verschil in maatschappelijke positie tussen hem als consument en [ged.1] als organisator van een vrije motorcrosstraining vormt evenmin een omstandigheid die bij de te maken afweging gewicht in de schaal legt ten gunste van [eiser]. Als onbetwist staat vast dat [ged.1], onverzekerd en op niet-commerciĂŤle

55

basis tegen een geringe tegemoetkoming van € 8,-- in de kosten, voorzag in de mogelijkheid te trainen op de motorcrossfiets. Niet goed valt in te zien dat [eiser] bij die stand van zaken als consument of anderszins in een bijzondere afhankelijksrelatie of nadelige, ongelijkwaardige verhouding tot [ged.1] is komen te staan die eraan bijdraagt dat [ged.1] geen beroep op de exoneratie zou mogen doen.

2.11. Op grond van al het voorgaande wordt geoordeeld dat het beroep van [ged.1] op de exoneratieclausule, ook al heeft zij een fout gemaakt en ook al heeft [eiser] (mede) daardoor een aanzienlijke schade geleden, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In het verlengde daarvan wordt op grond van dezelfde overwegingen geoordeeld dat - veronderstellenderwijs aangenomen dat sprake is van een algemene voorwaarde - die voorwaarde niet onredelijk bezwarend is en dat de exoneratieclausule niet in strijd is met de goede zeden, zoals [eiser] ook nog heeft betoogd (zie rov. 3.39 van het laatste tussenvonnis).

2.12. Het voorgaande betekent dat ook de vorderingen gericht tegen [ged.1] moeten worden afgewezen. Hetgeen [eiser] in dit verband verder nog heeft aangevoerd, hoeft geen (nadere) bespreking meer.

2.13. [eiser] heeft in zijn antwoordakte gesteld, samengevat, dat ten aanzien van [ged.3] en [ged.4] bij de beoordeling van hun beroep op de exoneratieclausule tot uitgangspunt genomen had moeten worden dat hen een ernstig verwijt treft en dat niet vast staat dat hun aansprakelijkheid niet door hun aansprakelijkheidsverzekeringen wordt gedekt. De mate van schuld en het al dan niet bestaan van een verzekering zijn door de rechtbank mee gewogen bij de genomen, bindende eindbeslissing (rov. 3.43 en 3.44 van het laatste tussenvonnis). Op grond van de niet weersproken stelling van hun raadsman ter comparitie is als vaststaand aangenomen dat zij niet verzekerd waren tegen wettelijke aansprakelijkheid. In hetgeen [eiser] heeft aangevoerd bestaat geen aanleiding van deze bindende eindbeslissing terug te komen.

2.14. [eiser] heeft daarnaast uiteengezet dat en waarom hij het niet eens is met de beslissing van de rechtbank over de aanwezigheid van ‘eigen schuld’, in rov. 3.31 van het laatste tussenvonnis. Wat er van zijn bezwaren ook zij, bij een eventuele herbeoordeling van zijn argumenten heeft hij geen belang, nu de vorderingen jegens alle gedaagden moeten worden afgewezen.

2.15. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

2.16. De kosten aan de zijde van [ged.1] en de KNMV worden begroot op: - griffierecht EUR 254,00 - salaris advocaat 1.582,00 (3,5 punten × tarief EUR 452,00) Totaal EUR 1.836,00.

2.17. De kosten aan de zijde van [ged.3] en [ged.4] worden begroot op: - griffierecht EUR 254,00 - salaris advocaat 1.356,00 (3,0 punten × tarief EUR 452,00) Totaal EUR 1.610,00.

3. De beslissing De rechtbank 3.1. wijst de vorderingen af, 3.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [ged.1] en de KNMV tot op heden begroot op EUR 1.836,00, en aan de zijde van [ged.3] en [ged.4] tot op

56

heden begroot op EUR 1.610,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp, mr. A.E.B. ter Heide en mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2011.

Coll.: CL

57

LJN: BU3917, Hoge Raad , 10/02632 Uitspraak 11 november 2011 Eerste Kamer Nr. 10/02632 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, 2. POLITIEKE VERENIGING LEEFBAAR DELFT, zetelende te Delft, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser], [verweerder 1] en Leefbaar Delft.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 256253/HA ZA 05-4049 van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 juli 2007; b. het arrest in de zaak 105.006.863/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 maart 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder 1] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen Leefbaar Delft is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] en [verweerder 1] toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

Namens [eiser] heeft mr. Dommering bij brief van 25 augustus 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

58

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn weergegeven in het bestreden arrest in rov. 2.1-2.26. Daarin is de van belang zijnde inhoud van de hieronder bedoelde uitlatingen vermeld. Deze feiten zijn ook, sterk verkort, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1. De feiten komen op het volgende neer. (i) [Eiser] was in mei 2004 wethouder van de gemeente Delft. [Eiser] heeft in mei 2004 in een Italiaans restaurant in Delft gegeten en gedronken. Hij heeft bij die gelegenheid gesproken met de eigenaar van het restaurant, [betrokkene 1]. (ii) Bij het onder (i) bedoelde bezoek aan het restaurant heeft [eiser] ook enkele telefoongesprekken gevoerd. Van dit bezoek zijn beeld- en geluidsopnamen gemaakt, vastgelegd op videoband en DVD. Volgens [verweerder 1], destijds voorzitter van de fractie van Leefbaar Delft in de gemeenteraad van Delft, en Leefbaar Delft wijzen de uitspraken die [eiser] bij deze gelegenheid heeft gedaan op schendingen van de geheimhoudingsplicht die [eiser] in acht diende te nemen en op inbreuken op de van [eiser] te vergen integriteit. (iii) In april 2005 heeft [eiser] zijn aftreden als wethouder aangekondigd in verband met een te verwachten benoeming tot directeur van Blauwhoed B.V. Een week na de aankondiging van het vertrek heeft [eiser] in een café een gesprek met [betrokkene 1] gehad, dat met behulp van een mobiele telefoon door [betrokkene 1] is vastgelegd. In dat gesprek zou [eiser] uitlatingen hebben gedaan die zo kunnen worden begrepen, dat als [betrokkene 1] bepaalde gegevens openbaar zou maken, hem, [betrokkene 1], ernstige repercussies van de kant van [eiser] te wachten stonden. (iv) Vanaf 2 mei 2005 hebben [verweerder 1] en Leefbaar Delft een reeks publicaties verricht, die ertoe strekten dat uit de onder (ii) bedoelde opnamen zou blijken van uitlatingen van [eiser] waaruit men de indruk kan krijgen dat deze corrupt is en van zijn positie als wethouder misbruik heeft gemaakt. In latere publicaties worden soortgelijke uitlatingen jegens [eiser] gedaan, vergezeld van kwalificaties als "blaaskaak", "leugenaar" en "dronkenlap". (v) [Verweerder 1] heeft aangifte gedaan tegen [eiser] van corruptie en schending van ambtsgeheim. Op deze aangifte is sepot gevolgd wegens het ontbreken van aanwijzingen van schuld en van wettig bewijs. (vi) De opnamen die in april 2004 in het restaurant van [betrokkene 1] waren gemaakt, waren [verweerder 1] (kort) vóór 2 mei 2005 door [betrokkene 1] getoond. (vii) [Eiser] heeft op 13 mei 2005 zijn functie als wethouder neergelegd. Op 18 mei 2005 heeft Blauwhoed B.V. besloten [eiser] niet voor te dragen voor een directeursfunctie. (viii) In een krantenadvertentie van Leefbaar Delft van 3 juni 2005 zijn twee brieven van 16 en 17 februari 2005 van B en W van de gemeente Delft afgedrukt, waarin aan [betrokkene 1] wordt meegedeeld dat een bepaald project van [betrokkene 1] niet voor subsidie vanwege de gemeente Delft in aanmerking komt, en dat voor dat project een "waarderingsbijdrage" wordt toegekend. Uit deze briefwisseling zou, naar de advertentie suggereert, blijken van een "onrechtmatig douceurtje van € 26.000,--" dat [eiser] aan [betrokkene 1] gaf. (ix) Naar aanleiding van de aanvankelijke uitlatingen van Leefbaar Delft en [verweerder 1] heeft [eiser] een verbod in kort geding verkregen. Deze zaak heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2008, LJN BB9668.

3.2 [Eiser] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerder 1], Leefbaar Delft en [betrokkene 1] onrechtmatig hebben gehandeld, en gevorderd dat zij worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding, op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vorderingen grotendeels toegewezen.

Op het door [verweerder 1] ingestelde principale hoger beroep (Leefbaar Delft heeft het door haar ingestelde hoger beroep ingetrokken) heeft het hof de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Het door [betrokkene 1] ingestelde principale hoger beroep is door het hof verworpen.

Het door [eiser] in de zaak tegen Leefbaar Delft, [verweerder 1] en [betrokkene 1]

59

ingestelde incidentele hoger beroep is door het hof eveneens verworpen.

3.3 De onderhavige zaak betreft het door [eiser] ingestelde beroep in cassatie in de zaak tegen [verweerder 1] en Leefbaar Delft. Op het afzonderlijke beroep in cassatie van [betrokkene 1] in de zaak tegen [eiser] (nr. 10/03031) wordt door de Hoge Raad heden eveneens uitspraak gedaan.

3.4.1 Het hof heeft bij zijn beoordeling van de rechtmatigheid van de diverse door [eiser] gewraakte uitingen van [verweerder 1] het volgende, samengevat, vooropgesteld.

Bij de beantwoording van de vraag of een publicatie onrechtmatig is, staan in beginsel twee, ieder voor zich hoogwaardige maatschappelijke belangen tegenover elkaar. Aan de ene kant het belang dat individuele burgers niet door publicaties worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen. Aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan. Welke van deze belangen in een gegeven geval de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden van het geval. (rov. 9) Het onderhavige geval kenmerkt zich door het feit dat het gaat om publicaties en andere uitlatingen van een lid van de oppositie ([verweerder 1], fractievoorzitter van Leefbaar Delft in de gemeenteraad) aangaande het optreden van een openbaar bestuurder (wethouder [eiser]). In een dergelijk geval is, in het belang van het goed functioneren van de democratie, de grootst mogelijke terughoudendheid geboden bij het als onrechtmatig kwalificeren van dergelijke uitingen. Verwezen wordt met name naar de rechtspraak van het EHRM inzake art. 10 EVRM, dat bescherming biedt aan het recht op vrije meningsuiting. Die vrijheid beschouwt het EHRM als ĂŠĂŠn van de fundamentele pijlers van een democratisch bestel, in het bijzonder als het gaat om het waarborgen van de vrijheid van meningsuiting van een volksvertegenwoordiger in het 'politieke debat'. Politici genieten in het kader van art. 10 EVRM dan ook een krachtige bescherming. Met inachtneming van pluralisme, tolerantie en verdraagzaamheid als waarborgen van een democratische samenleving heeft de vrijheid van meningsuiting in het politieke debat niet alleen betrekking op de inhoud, maar ook op de vorm: die mag zelfs 'offend, shock or disturb'. Dat geldt ook voor uitlatingen van een politicus die buiten de gemeenteraad zijn gedaan. Beperkingen van het recht op vrijheid van meningsuiting van politici worden door het EHRM met 'the closest scrutiny' bejegend. (rov. 10) De grenzen van toelaatbare kritiek op een openbaar bestuurder als publieke persoon zijn ruimer dan met betrekking tot een burger als private persoon. In een democratisch systeem moet het openbaar bestuur immers nauwlettend kunnen worden gevolgd door onder meer de pers en de publieke opinie. Dit betekent dat een openbaar bestuurder zich heftiger kritiek moet laten welgevallen dan een burger. Het politieke debat moet in beginsel op het scherpst van de snede gevoerd kunnen worden. Aan de vrijheid van meningsuiting komt evenwel ook in het politieke debat niet een absoluut karakter toe.

Door de rechter kunnen zekere beperkingen daarvan en bepaalde sancties worden opgelegd, maar zulke beperkingen en sancties moeten met de grootst mogelijke terughoudendheid worden toegepast en steeds opnieuw in het licht van art. 10, tweede lid, EVRM worden beoordeeld. (rov. 11) Vaststaat dat de uitlatingen van [verweerder 1] die in geschil zijn, zich richten op het optreden van [eiser] in zijn hoedanigheid van (voormalig) wethouder van de gemeente Delft. [Verweerder 1]'s uitlatingen richten zich niet op (elementen uit) het privĂŠleven van [eiser], maar op zijn gedrag en handelwijze als openbaar bestuurder. Bovendien gaat het hierbij om uitlatingen van een volksvertegenwoordiger en lid van de gemeenteraad, die mede de taak heeft het college van B&W en de wethouders die daarvan deel uitmaken, te controleren. Een en ander brengt, gelet op hetgeen in rov. 911 is overwogen, mee dat de gewraakte uitlatingen van [verweerder 1] over [eiser] bij uitstek behoren tot het gebied van het politieke forum, waar in beginsel behoefte bestaat aan een ruime uitingsvrijheid, en waar de beoordelingsmarge voor beperking

60

van die vrijheid van meningsuiting binnen het toepassingsbereik van artikel 6:162 BW dus (zeer) smal is. (rov. 12) 3.4.2 Met inachtneming van de hiervoor vermelde de uitgangspunten, heeft het hof vervolgens in rov. 14-52 al de door [eiser] bestreden uitlatingen van [verweerder 1] en van de aan Leefbaar Delft toe te rekenen uitlatingen in concreto op hun toelaatbaarheid beoordeeld en daarbij telkens aangegeven op grond van welke feiten en omstandigheden het van oordeel is dat de desbetreffende uitlating niet onrechtmatig is jegens [eiser].

3.5.1 De drie onderdelen van het middel strekken ten betoge dat het hof op grond van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd tot het oordeel is gekomen dat de gewraakte uitlatingen in de gegeven omstandigheden de grenzen van de aan [verweerder 1] en Leefbaar Delft toekomende vrijheid van meningsuiting niet te buiten zijn gegaan.

De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden.

Dat berust op het volgende.

3.5.2 De hiervoor in 3.4.1 vermelde uitgangspunten die het hof heeft gehanteerd geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan in onderdeel 1 wordt aangevoerd, brengt de omstandigheid dat de uitlatingen zijn gedaan door een politicus buiten het vertegenwoordigende forum niet mee dat deze uitlatingen niet eenzelfde of vergelijkbare bescherming genieten als uitlatingen die in de openbare vergaderingen van de gemeenteraad zijn gedaan. Door onderdeel 2 wordt de door het hof aangelegde maatstaf, te weten dat de afweging van de twee hier tegenover elkaar staande hoogwaardige en in beginsel gelijkwaardige belangen moet geschieden aan de hand van de waardering van alle relevante omstandigheden van het geval in hun onderlinge samenhang, tevergeefs bestreden. Die maatstaf is juist.

3.5.3 Voor het overige bestrijden de onderdelen naar de kern dat het hof bij zijn afweging van de belangen ten aanzien van de desbetreffende uitlatingen aan verschillende feiten en omstandigheden een ander gewicht heeft toegekend of gegevens in hun onderlinge samenhang anders heeft gewaardeerd dan door [eiser] was bepleit.

Daarbij wordt in het bijzonder erover geklaagd dat het hof onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarom voortgaande publicatie noodzakelijk was, ook nadat een intern gemeentelijk onderzoek de beschuldiging van corruptie niet had gestaafd, het openbaar ministerie geen reden had gezien tot vervolging van [eiser] en de gemeenteraad de handelwijze van [verweerder 1] en Leefbaar Delft had afgekeurd.

De klachten hebben betrekking op oordelen van feitelijke aard. Die oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Wel kan worden onderzocht of de voor deze oordelen gegeven motivering begrijpelijk en genoegzaam is. De aangevallen oordelen zijn evenwel niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Dat geldt in het bijzonder ook voor het kennelijk oordeel van het hof dat in de gegeven omstandigheden het voortgaan met publicaties, ook na de door het onderdeel bedoelde standpuntbepaling van het openbaar ministerie en de gemeenteraad, in het kader van het immers niet uitsluitend door [verweerder 1] en Leefbaar Delft voortgezette openbare debat niet ongeoorloofd was. Voor het overige vragen de motiveringsklachten in wezen een hernieuwde beoordeling van de stellingen van [eiser], welke beoordeling de taak van de cassatierechter te buiten gaat.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder 1] begroot op â‚Ź 385,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris en aan de zijde van Leefbaar Delft op nihil.

61

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 november 2011.

62

LJN: BQ7063, Hoge Raad , 09/04423 Uitspraak 28 oktober 2011 Eerste Kamer 09/04423 TT/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], rechtsopvolger van [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen TMF AIRMARINE B.V., gevestigd te Rijnwoude, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en TMF. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 329594/HA ZA 05-3281 van de rechtbank Amsterdam van 15 maart 2006 en 1 november 2006; b. het arrest in de zaak 106.006.146/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 7 juli 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

TMF heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

Voor TMF is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.

Namens TMF heeft haar advocaat en mr. L. van den Eshof, bij brief van 10 juni 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof in rov. 2 van zijn bestreden arrest vastgestelde feiten en omstandigheden. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. [Eiseres] heeft vliegtuigonderdelen voor TMF in opslag gehad. Deze vliegtuigonderdelen zijn door [eiseres] als gevolg van een misverstand vernietigd. Bij

63

brief van 28 april 2004 heeft zij dit aan TMF medegedeeld. Op de overeenkomst tussen partijen zijn de Fenexvoorwaarden van toepassing. Deze bevatten, in art. 11, een exoneratiebeding. Voorts luidt art. 21 daarvan als volgt: 1. In overeenstemming met de wet verjaart elke vordering door het enkele verloop van negen maanden.

2. Elke vordering jegens de expediteur vervalt door het enkele verloop van 18 maanden.

3.1.2 In cassatie dient het volgende mede tot uitgangspunt. Op 29 maart 2004 heeft een telefoongesprek tussen partijen plaatsgevonden waarin [eiseres] aan TMF heeft medegedeeld dat de vliegtuigonderdelen administratief niet in het douane-entrepot bekend waren en dat kort tevoren alle zich in het entrepot bevindende, niet aan een klant toe te schrijven, goederen zouden zijn vernietigd, maar dat zou worden gepoogd de goederen alsnog te traceren. TMF heeft [eiseres] op 20 april 2004 schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade, en rechtsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld. De hiervoor in 3.1.1 vermelde brief van 28 april 2004 is door [eiseres] verzonden aan het adres waarop TMF volgens het handelsregister haar bedrijf houdt, en is aldaar ontvangen op 29 april 2004.

De directeur, tevens enig werknemer, van TMF was op dat moment met vakantie. Hij heeft de brief gelezen op 10 mei 2004. De brief is mede in afschrift verstuurd aan de door TMF terzake ingeschakelde advocaat, en is door deze eveneens ontvangen op 29 april 2004. TMF heeft vervolgens, op 26 oktober 2004, een verzoekschrift ingediend om een voorlopig getuigenverhoor te doen houden, en een kopie van dit verzoekschrift aan de advocaat van [eiseres] gezonden. De processen-verbaal van de verhoren zijn door de advocaat van TMF toegezonden aan de advocaat van [eiseres] bij brief van 5 juli 2005.

Voor het geval [eiseres] niet bereid zou zijn een minnelijke regeling te treffen, wordt in die brief aan haar gevraagd naar de gronden waarop zij meent niet aansprakelijk te zijn voor de schade. De dagvaarding waarmee dit geding is ingeleid, is uitgebracht op 9 november 2005.

3.2.1 TMF heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [eiseres] jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, en dat [eiseres] wordt veroordeeld de dientengevolge door haar (TMF) geleden schade te vergoeden.

[Eiseres] heeft niet bestreden dat zij wanprestatie heeft gepleegd, maar heeft aangevoerd dat de vordering van TMF inmiddels op grond van de Fenexvoorwaarden is verjaard of vervallen, en heeft subsidiair een beroep gedaan op het exoneratiebeding uit die voorwaarden.

3.2.2 De rechtbank heeft het beroep van [eiseres] op verjaring gegrond geacht en daarom de vorderingen afgewezen. Zij overwoog, kort samengevat, dat de verjaringstermijn op 11 mei 2004 begon te lopen en derhalve op 11 februari 2005 is voltooid, nu tussentijds geen stuitingshandeling heeft plaatsgevonden.

3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten tegenover TMF, en derhalve is gehouden TMF de daardoor geleden schade te vergoeden. Het hof overwoog daartoe, kort samengevat, als volgt. (a) De verjaringstermijn van art. 21 van de Fenexvoorwaarden begint, evenals de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, te lopen op de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het gaat daarbij om daadwerkelijke, subjectieve bekendheid. TMF heeft deze bekendheid pas verkregen toen haar directeur op 10 mei 2004 kennisnam van de op 28 april 2004 verzonden brief van [eiseres]. (rov. 3.4.2 en 3.4.4). (b) Weliswaar had het indienen van het verzoekschrift op 26 oktober 2004, strekkende tot het gelasten van voorlopig getuigenverhoor, geen stuitende werking, maar de

64

toezending op diezelfde dag van een kopie van dat verzoekschrift aan de advocaat van [eiseres] heeft wĂŠl, op de voet van art. 3:317 lid 1 BW, de verjaring gestuit. In het verzoekschrift is immers met zoveel woorden de vordering vermeld, en een voorlopig getuigenverhoor strekt ertoe bewijs te verzamelen van de (grondslag van de) gestelde vordering. Het indienen van het verzoekschrift en het toezenden van een kopie daarvan aan [eiseres] is dan ook te beschouwen als een voldoende duidelijke waarschuwing aan [eiseres] dat zij ook na verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking moest houden over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen de mogelijk nog in te stellen rechtsvordering behoorlijk kan verweren. (rov. 3.4.6). (c) De nieuwe verjaringstermijn die daarop begon te lopen, is op 5 juli 2005 (het hof vermeldt kennelijk per abuis: 5 juni 2005) gestuit door een brief van de advocaat van TMF aan de advocaat van [eiseres]. Deze brief moet worden beschouwd als een schriftelijke mededeling waarin TMF zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming van de vordering tot schadevergoeding voorbehoudt. (rov. 3.4.7). (d) De exoneratieclausule uit de Fenexvoorwaarden dient buiten toepassing te blijven omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien [eiseres] zich aldus van haar aansprakelijkheid zou kunnen bevrijden. De beslissing van haar adjunct-directeur tot vernietiging van de goederen zonder enig onderzoek naar de identiteit van de rechthebbende, terwijl deze adjunct-directeur had behoren te beseffen dat de goederen van een derde waren die door de vernietiging daarvan schade zou lijden, was bewust roekeloos. (rov. 3.5.2). (e) Ook het beroep op het vervalbeding van art. 21 lid 2 van de Fenexvoorwaarden gaat niet op.

De vervaltermijn is immers begonnen te lopen op 11 mei 2004 en was dus nog niet verstreken toen de inleidende dagvaarding werd uitgebracht. (rov. 3.6).

3.3 De door de onderdeel I.A aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4 De onderdelen I.B en I.C houden, kort samengevat, in dat het hof ten onrechte het verweer van [eiseres] onbesproken heeft gelaten dat de vervaltermijn van art. 21 lid 2 van de Fenexvoorwaarden begon te lopen daags na 29 april 2004, en dus al was verstreken toen op 9 november 2005 de inleidende dagvaarding werd uitgebracht. Op 29 april 2004 ontving de advocaat van TMF immers de brief van 28 april 2004 waarin [eiseres] erkende dat de in bewaring genomen zaken per ongeluk waren vernietigd. De daardoor verkregen wetenschap van de advocaat betreffende deze erkenning, moet aan zijn opdrachtgever/cliĂŤnt TMF worden toegerekend. Bovendien is die brief op 29 april 2004 ook ten kantore van TMF ontvangen. Niet terzake dienend is dat de directeur van TMF van die brief pas kennisnam op 10 mei 2004.

3.5 [Eiseres] heeft geen belang bij deze onderdelen.

TMF heeft namelijk in beide feitelijke instanties onweersproken aangevoerd dat zij binnen de vervaltermijn, namelijk op 20 oktober 2005, tot behoud van haar rechten een vordering heeft ingesteld bij het door de Fenexvoorwaarden aangewezen arbitrale college, met verzoek om aanhouding van de behandeling zolang de bij de rechtbank aanhangige procedure voortduurde. Het arbitrageverzoek is op dezelfde dag in afschrift aan [eiseres] verzonden. De vordering had in die zin een voorwaardelijk karakter dat zij is ingesteld voor het geval de Fenexvoorwaarden op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn, hetgeen TMF betwistte. Dit neemt niet weg dat geen ander oordeel mogelijk is dan dat de vordering binnen de vervaltermijn is ingesteld, ook als deze reeds daags na 29 april 2004 zou zijn aangevangen.

3.6 De onderdelen I.B en I.C kunnen dus, wat daarvan overigens zij, niet tot cassatie leiden.

65

3.7 Onderdeel II is gericht tegen het hiervoor in 3.2.3 onder (c) samengevat weergegeven oordeel van het hof. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk omdat in de brief van 5 juli 2005 staat, voor zover van belang: "Nu de voorlopige getuigenverhoren zijn gesloten, verneem ik graag binnen twee weken na heden of uw cliënte genegen is in deze zaak een minnelijke regeling te treffen ten aanzien van de door cliënte geleden schade. Mocht dit niet het geval zijn, dan verneem ik graag het standpunt dat uw cliënte in deze zaak inneemt, meer in het bijzonder de gronden waarop zij meent niet aansprakelijk te zijn voor de schade die cliënte heeft geleden als gevolg van de vernietiging van de opgeslagen goederen."

Omdat in deze brief slechts wordt geïnformeerd naar het standpunt van [eiseres], is de brief geen rechtsgeldige stuitingshandeling. Het hof heeft dus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven over de aan een stuitingshandeling te stellen eisen, althans zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, aldus nog steeds het onderdeel.

3.8 De rechtsklacht faalt. Het hof heeft immers in rov. 3.4.6 van zijn arrest (hiervoor in 3.2.3 onder (b) samengevat weergegeven) de maatstaf voor de in het algemeen aan een stuitingshandeling te stellen eisen juist weergegeven; het heeft deze maatstaf ook gehanteerd bij zijn beoordeling in rov. 3.4.7 van de brief van 5 juli 2005.

Ook de motiveringsklacht treft geen doel. Het hof heeft de onderhavige brief klaarblijkelijk en terecht gelezen in samenhang met de in het geding gebrachte verdere correspondentie tussen partijen. TMF heeft bij pleidooi in hoger beroep de volledige correspondentie tussen de raadslieden van partijen in het geding gebracht (productie 16) die dateert van na 20 april 2004, de datum waarop TMF [eiseres] schriftelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de door haar geleden schade, en rechtsmaatregelen in het vooruitzicht heeft gesteld. TMF heeft zich erop beroepen dat uit deze correspondentie, in zijn geheel gelezen, blijkt dat, voordat de onderhavige procedure is ingesteld, de raadslieden van partijen uitgebreid met elkaar hebben gecorrespondeerd over de aansprakelijkheid van [eiseres], en hebben getracht een minnelijke regeling te bereiken. Voorts heeft de advocaat van [eiseres], na desverzocht uitstel voor een reactie op de brief van 5 juli 2005 te hebben gekregen, weliswaar bij brief van 4 augustus 2005 de aansprakelijkheid afgewezen, maar tevens een schikkingsvoorstel gedaan. Onder deze, op zichzelf onbestreden, omstandigheden is alleszins begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de brief van 5 juli 2005 is te beschouwen als een rechtsgeldige stuitingshandeling.

3.9 Onderdeel III keert zich tegen het hiervoor in 3.2.3 onder (d) weergegeven oordeel.

De door het onderdeel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TMF begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.

66

LJN: BU4204, Hoge Raad , 10/02126 Uitspraak 16 december 2011 Eerste Kamer Nr. 10/02126 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De curator], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Curator en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 380702/HA ZA 07-2709 van de rechtbank Amsterdam van 21 mei 2008; b. het arrest in de zaak 200.012.025/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Curator mede door mr. R.R. Verkerk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, zij het slechts voor zover het hof daarin oordeelt dat de Curator ten aanzien van de verkoop van de wijnen niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een curator in faillissement betaamt.

De advocaat van de Curator heeft bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd; de advocaat van [verweerder] heeft dat eveneens gedaan bij brief van 14 oktober 2011.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Verweerder] is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 december 2000 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator tot curator in het

67

faillissement. (ii) [Verweerder] dreef, in de vorm van een eenmanszaak, het restaurant "[...]" aan de Egelantiersstraat te Amsterdam. Het restaurant was gevestigd in aan [verweerder] in eigendom toebehorende panden, waarvan de bovenverdiepingen als woonhuis werden gebruikt. Behalve deze panden behoorden tot de faillissementsboedel ook de inventaris van het restaurant, waaronder een Zeiter & Winkelmann-vleugel, en een aanzienlijke wijnvoorraad. (iii) In het tweede faillissementsverslag van de Curator aan de rechter-commissaris, van 30 mei 2001, staat onder meer vermeld: "(...) bericht ik u dat met ingang van 7 februari het restaurant is gesloten, aangezien, ondanks herhaalde toezeggingen van [verweerder] dienaangaande, op dat moment nog geen reĂŤle concrete koper inclusief een gedegen financierings-voorstel bij mij bekend was. (...) Zoals regelmatig met u besproken, is mijn opstelling met betrekking tot een mogelijke overname van een door [verweerder] voorgestelde koper, dat ik bereid ben ieder voorstel in overweging te nemen, zolang dit op basis is van een op voorhand aan mij ter beschikking gesteld concreet, volledig en uitgewerkt (financieel) plan. (...) Tot op heden heb ik echter nog niet een dergelijk plan ontvangen. (...) Met betrekking tot de enige concreet naar voren geschoven partij door [verweerder], het aannemingsbedrijf [A] uit Noord-Holland, geldt dat niet alleen het, overigens zeer summier gedocumenteerde, bod lager is dan een reeds via de hierna te noemen [B] ontvangen bod, maar bovendien geen bevredigende oplossing is aangedragen voor de fiscale aspecten van de beoogde overname/doorstart. (...)

Aangezien het onder alle omstandigheden en los van het voorgaande aangewezen is dat de panden van [verweerder] aan de Egelantiersstraat op korte termijn te gelde worden gemaakt en de hoogst mogelijke opbrengst dient te worden gegenereerd, heb ik, na daartoe toestemming van u te hebben verkregen, [B] opdracht gegeven om door middel van een openbare veiling voornoemde panden te veilen. (...) Het in mijn opdracht door [B] opgestelde taxatie-rapport maakt melding van een executiewaarde van NLG 1.475.000,00 en een verwachte onderhandse verkoopwaarde van NLG 1.650.000,00. Tot op heden heb ik een geclausuleerd en niet geheel helder overnamebod van NLG 1.325.000,00 van [A] voornoemd en een ongeclausuleerd bod van NLG 1.400.000,00 via [B] ontvangen. (...)

Met betrekking tot de aanwezige inventaris, waaronder begrepen de aanzienlijke wijnvoorraad van [verweerder], in de panden aan de Egelantiersstraat, heb ik een door mij ingeschakelde deurwaarder opdracht gegeven een zo volledig mogelijk procesverbaal van inventarisatie op te maken (...) Bovendien heb ik in een later stadium de lijst met wijnen toegestuurd aan de directeur van [C] teneinde tot een taxatie van de wijnen te komen. (...) (iv) In het derde faillissementsverslag van 17 januari 2003 heeft de Curator onder meer geschreven aan de opvolgend rechter- commissaris in het faillissement: "Zoals ik in mijn laatste verslag heb aangegeven, was voorgesteld de panden op 11 juni 2001 (...) openbaar te veilen. Conform het door [B] opgestelde taxatierapport zouden de panden een executiewaarde vertegenwoordigen van EUR 669.325,82 terwijl de onderhandse verkoopwaarde getaxeerd was op EUR 748.737,36. Zoals ik u in mijn vorige verslag berichtte, zijn voor de veiling enkele biedingen ontvangen van respectievelijk EUR 601.258,79 en EUR 635.292,30. Gezien de door [B] substantieel hoger getaxeerde executie-waarde en het feit dat voor de biedingen - desgevraagd geen enkele zekerheid kon worden geboden - is met instemming van [uw voorganger] besloten daarmee niet akkoord te gaan. Anderhalf uur voor aanvang van de veiling werd een schriftelijk bod ontvangen van EUR 680.670,32 van, althans via, makelaar [betrokkene 1]. Gezien de persoonlijke garanties van deze makelaar moest het bod dermate serieus worden genomen dat met instemming van [uw voorganger] het bod telefonisch is aanvaard en de veiling van de panden is uitgesteld.

Op 12 juni 2001 is door mij schriftelijk bevestigd hetgeen partijen een dag eerder

68

telefonisch waren overeengekomen. Uiterlijk 15 juni 2001 zou een voorschotbedrag worden voldaan van ruim EUR 90.000, terwijl de koper (zoals overeengekomen) tevens de kosten van de uitgestelde veiling, waaronder salaris curator, voor zijn rekening zou nemen. Uiterlijk 1 augustus 2001 zou de totale koopprijs op de faillissementsrekening zijn bijgeschreven. Ondanks duidelijk gemaakte afspraken is de koper, althans zijn makelaar, de afspraken nimmer nagekomen en zijn beiden direct door mij aansprakelijk gesteld (...).

Gezien het voorgaande en het feit dat de overige biedingen vanwege het ontbreken van de nodige zekerheden (ondanks verzoek daartoe) niet serieus genomen konden worden, is met instemming van [uw voorganger] besloten de panden wederom op 25 juni 2001 ter veiling aan te bieden. De panden zijn vervolgens aan de hoogste bieder voor een bedrag van EUR 517.309,45 verkocht en geleverd." (...) (v) Op de in het laatst aangehaalde verslag genoemde veiling van 25 juni 2001 is geen bodemprijs aangehouden. (vi) De inventaris inclusief de vleugel en de wijnvoorraad zijn aan de koper van de panden verkocht voor een bedrag van € 8.099,--. (vii) Het faillissement is op 15 maart 2005 opgeheven.

De restantschuld bedroeg toen € 459.712,95.

3.2 [Verweerder] meent dat de Curator heeft verzuimd een zo hoog mogelijke boedelopbrengst na te streven. Volgens [verweerder] heeft de Curator ten onrechte niet het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde bod aanvaard ten bedrage van f 1,4 miljoen (€ 635.292,30), dat afkomstig was van Makelaarshuis Amstellanden B.V. Ook heeft hij ten onrechte bij de veiling die heeft plaatsgevonden op 25 juni 2001, geen bodemprijs gehanteerd. Tot slot is, voor zover thans in cassatie nog van belang, de op een waarde van € 240.000,-- geschatte inventaris, met inbegrip van de wijnvoorraad van € 60.000,--, voor een te laag bedrag verkocht, aldus [verweerder]. Voor de schade die hij door deze fouten heeft geleden, is de Curator persoonlijk jegens hem aansprakelijk, volgens [verweerder]. In deze procedure vordert hij een hierop gerichte verklaring voor recht en een veroordeling van de Curator genoemde schade, op te maken bij staat, te vergoeden.

3.3 Het hof heeft deze vorderingen in hoger beroep alsnog toegewezen. Het heeft het verwijt gegrond geoordeeld dat de Curator bij de veiling op 25 juni 2001 een bodemprijs had moeten hanteren (rov. 4.4.3 en 4.4.4). Voorts heeft het geoordeeld dat de Curator onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de verkoop van de inventaris en de wijnvoorraad (rov. 4.6 tot en met 4.7.5). Tegen deze oordelen keert het middel zich met een reeks van klachten.

3.4.1 De onderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 bevatten de klacht dat het hof bij zijn oordeel niet de terughoudendheid in acht heeft genomen die past bij de beantwoording van de vraag of een faillissementscurator bij de uitvoering van zijn taak niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid van hem mag worden verlangd en deswege persoonlijk aansprakelijk is.

Daarbij heeft de klacht de norm op het oog die is geformuleerd in HR 19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996/727 (Maclou), te weten dat een curator, kort gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke

69

wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die [verweerder] de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.

3.4.3 De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt.

Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

3.4.4 Het hof heeft het vorenstaande miskend. Het heeft weliswaar geoordeeld dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak de norm van het Maclou-arrest heeft overtreden, maar blijkens de overwegingen waarop dat oordeel berust, heeft het daarbij - anders dan met het oog op de hiervoor bedoelde terughoudendheid is vereist - geen recht gedaan aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert, zoals die hiervoor in 3.4.2 is omschreven.

3.5 Het arrest van het hof kan reeds daarom niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Hetgeen de Curator daarin aanvoert, kan, voor zover nodig, in de procedure na verwijzing aan de orde komen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 februari 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op â‚Ź 483,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 december 2011.

70

LJN: BT7193, Hoge Raad , 10/04181 Uitspraak 23 december 2011 Eerste Kamer 10/04181 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in de incidentele cassatieberoepen, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. DE NEDERLANDSCHE BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. K.G.W. van Oven 2. STICHTING AUTORITEIT FINANCIﾃ記E MARKTEN, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

Eisers tot cassatie zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als [eiser 1] en [eiser 2] en gezamenlijk als [eiser] c.s.; verweersters zullen worden aangeduid als DNB en AFM. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 392915/HA ZA 08-788 van de rechtbank Amsterdam van 31 december 2008; b. het arrest in de zaak 200.034.466/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 15 juni 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. DNB en AFM hebben elk afzonderlijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusies van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De zaak is voor [eiser] c.s toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. A. Josemans, advocaten te Amsterdam. Voor DNB is de zaak toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. M.F. Noome, advocaten te Amsterdam, en voor AFM door haar advocaat alsmede door mr. G.C. Nieuwland, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusies van de Advocaat-Generaal J. Spier strekken tot: - vernietiging van het bestreden arrest in het incidentele cassatieberoep; - verwerping van het principale beroep;

71

- bekrachtiging van het vonnis in prima.

Mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk heeft bij brief van 16 september 2011 op die conclusies gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In deze zaak, betreffende de vraag of DNB en AFM aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser 1] en [eiser 2] stellen te hebben geleden als gevolg van de hierna te noemen aanwijzingen van DNB en AFM die in 2003 hebben geleid tot het ontslag van [eiser 1] en [eiser 2] als bestuurders van de kredietinstelling [A] N.V. (hierna: [A]), kan in cassatie worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 1, alsmede van die welke zijn vermeld in rov. 4.1 van het bestreden arrest. Samengevat gaat het daarbij om het volgende. (i) [Eiser 1] en [eiser 2] hebben in de periode van september tot en met december 1999 voor eigen rekening, voor rekening van familieleden dan wel als bestuurder van [A] transacties uitgevoerd in aandelen van - zoals zij in de stukken worden aangeduid: de dakpanfondsen. Begin 2001 is AFM begonnen met een onderzoek dat erop was gericht na te gaan of bij die transacties was gehandeld met voorwetenschap, hetgeen destijds strafbaar was gesteld in art. 46 Wte 1995. Dat onderzoek is op 27 augustus 2001 uitgemond in een strafrechtelijke aangifte, waarna het Openbaar Ministerie is overgegaan tot een strafrechtelijk onderzoek. (ii) Naar aanleiding van de hiervoor bedoelde transacties hebben DNB en AFM bij besluiten van 14 april 2003 aanwijzingen gegeven die ertoe hebben geleid dat [eiser 1] en [eiser 2] op 17 april 2003 als bestuurder van [A] zijn ontslagen en dat de arbeidsovereenkomst met hen met onmiddellijke ingang is beëindigd. (iii) Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb), dat op 27 september 2005 oordeelde dat DNB en AFM opnieuw dienden te beslissen op de bezwaren van [eiser 1] en [eiser 2] tegen de besluiten van 14 april 2003, heeft deze besluiten bij uitspraken van 12 september 2006 herroepen. Naar het oordeel van het CBb hebben DNB en AFM zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat reeds op 9 september 1999 de gerede kans bestond dat vanaf 13 juli 1999 gevoerd overleg tussen [A] en het Ministerie van Financiën inzake de fiscale gevolgen van een openbaar bod op de dakpanfondsen op korte termijn zou slagen, en hebben DNB en AFM, ofschoon daartoe door het CBb in de gelegenheid gesteld, onder meer geen afdoende motivering gegeven voor hun oordeel dat redelijkerwijs kon worden aangenomen dat reeds op 9 september 1999 sprake was van voorwetenschap in de zin van art. 46 (oud) Wte 1995. (iv) [Eiser 1] en [eiser 2] zijn strafrechtelijk vervolgd.

De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnissen van 11 februari 2005 ([eiser 1]) onderscheidenlijk 30 maart 2006 ([eiser 2]) geoordeeld dat op 9 september 1999 sprake was van voorwetenschap en beiden schuldig bevonden aan, kort gezegd, overtreding van art. 46 (oud) Wte 1995, meermalen gepleegd. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam op 13 juni 2008 geoordeeld dat op 17 september 1999 sprake was van voorwetenschap in de zin van art. 46 lid 2 (oud) Wte 1995: op die datum bevonden de onderhandelingen tussen [A] en het Ministerie van Financiën zich in een zodanig concreet en vergevorderd stadium dat de contouren van een overname van de dakpanfondsen zichtbaar waren. Het hof veroordeelde [eiser 1] ter zake van "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd" en "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen begaan door een rechtspersoon, terwijl hij leiding heeft gegeven aan die verboden gedragingen" tot een geldboete van € 67.500,00. [Eiser 2], aan wie door de rechtbank geen straf of maatregel was opgelegd, werd ter zake van "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" veroordeeld tot een geldboete van € 37.500,--. De Hoge Raad heeft op 5 juli 2011 de arresten van het gerechtshof te Amsterdam vernietigd, doch uitsluitend voor zover het de strafoplegging betreft (LJN BP2620 en BP2551).

72

3.2 [Eiser 1] en [eiser 2] hebben aan hun vorderingen tot betaling van gederfd salaris en gederfde bonussen alsmede van een vergoeding ter zake van immateriĂŤle schade ten grondslag gelegd dat de uitspraken van het CBb van 12 september 2006, waarbij de aanwijzingen van 14 april 2003 werden herroepen, in deze procedure bindende kracht hebben, zodat tussen partijen vaststaat dat DNB en AFM door het geven van die aanwijzingen toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

Zij was onder meer van oordeel dat sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in HR 31 mei 1991, LJN ZC0261, NJ 1993/112 die een uitzondering op de bindende kracht van de uitspraken van het CBb rechtvaardigt, en dat [eiser 1] en [eiser 2] in de periode vanaf 17 september 1999 met voorwetenschap transacties in effecten hebben bewerkstelligd en dat zij daarmee een gerechtvaardigde verdenking op zich hebben geladen en willens en wetens het risico hebben genomen van strafrechtelijke vervolging en bestuurlijke maatregelen, zoals aanwijzingen.

3.3 In hoger beroep oordeelde het hof allereerst, voor zover in cassatie van belang, dat de door het CBb gegeven beslissingen in beginsel bindende kracht hebben voor de burgerlijke rechter, dat er in dit geval geen grond bestaat die een uitzondering op deze regel rechtvaardigt en dat dus ervan dient te worden uitgegaan dat de aanwijzingen van 14 april 2003 onrechtmatig waren jegens [eiser 1] en [eiser 2] en dat deze besluiten aan DNB en AFM kunnen worden toegerekend (rov. 3.5.3 en 3.5.4). Vervolgens heeft het hof onderzocht of, zoals DNB en AFM betoogden, ten tijde van het nemen van de rechtens onjuiste besluiten rechtmatige besluiten zouden hebben kunnen worden genomen, die naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad.

De conclusie luidde dat dit niet het geval was (rov. 4.3 - 4.5).

DNB en AFM hebben voorts weliswaar aangevoerd dat de aanwijzingen niet hebben geleid tot het op 17 april 2003 gegeven ontslag op staande voet, maar zij hebben onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat causaal verband ontbreekt tussen het een en het ander (rov. 4.6). DNB en AFM hebben evenwel terecht aangevoerd dat later ingetreden omstandigheden eveneens tot het geven van aanwijzingen dan wel ontslag zouden hebben geleid (rov. 4.7.1). Aangenomen moet worden dat de in de strafzaken gewezen vonnissen van de rechtbank Amsterdam zouden hebben geleid tot ontslag van [eiser 1] en [eiser 2], al dan niet na daartoe door DNB of AFM gegeven aanwijzingen. DNB en AFM zijn derhalve niet aansprakelijk voor de door [eiser 1] vanaf 11 februari 2005 en door [eiser 2] vanaf 30 maart 2006 geleden schade (rov. 4.7.3 en 4.7.4). DNB en AFM hebben terecht een beroep gedaan op eigen schuld. Zouden [eiser 1] en [eiser 2] het handelen dat geleid heeft tot de veroordelingen door zowel de rechtbank als het hof en dat voor DNB en AFM reden is geweest over te gaan tot uitoefening van hun bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing achterwege hebben gelaten, dan zouden zij geen voorwerp zijn geworden van een strafrechtelijk onderzoek en zou voor DNB en AFM geen aanleiding hebben bestaan te twijfelen aan hun betrouwbaarheid. Omdat [eiser 1] en [eiser 2] in belangrijke mate zelf hebben bijgedragen aan het ontstaan van de door hen geleden schade wordt het percentage van de eigen schuld bepaald op 60 (rov. 4.8.2). Er is, ten slotte, geen reden om met toepassing van de billijkheidscorrectie tot een andere verdeling te komen (rov. 4.8.4).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep en in de incidentele beroepen De Hoge Raad ziet aanleiding eerst in te gaan op de onderdelen 1-3 in het principale beroep, welke onderdelen zijn gericht tegen (de motivering van) het oordeel in rov.

4.7.3 en 4.7.4 dat geen aansprakelijkheid bestaat voor de vanaf 11 februari 2005 door [eiser 1] en vanaf 30 maart 2006 door [eiser 2] geleden schade, en vervolgens op een tweetal motiveringsklachten (3.1 wat betreft DNB en 8.2 wat betreft AFM) waarmee in de incidentele beroepen het oordeel in rov. 4.8.2 aangaande de mate van eigen schuld (60%) wordt bestreden.

73

Aansprakelijkheid voor de vanaf 11 februari 2005 onderscheidenlijk 30 maart 2006 geleden schade?

4.1.1 Het oordeel van het hof dat geen aansprakelijkheid bestaat voor schade die vanaf 11 februari 2005 onderscheidenlijk 30 maart 2006 is geleden, berust op twee zelfstandig dragende gronden. De eerste is dat, uitgaande van de norm dat de betrouwbaarheid van een bestuurder van een instelling als [A] buiten twijfel dient te staan en uitgaande van het grote maatschappelijke belang van deze norm, [A] na kennisname van de strafvonnissen geen andere keuze zou hebben gehad dan [eiser 1] en [eiser 2] onmiddellijk te ontslaan. De tweede grond bestaat daarin dat die vonnissen zouden hebben geleid tot, naar verwachting in een bestuursrechtelijke procedure zonder meer onaantastbare, aanwijzingen ter uitvoering waarvan [A] vervolgens op zeer korte termijn tot ontslag zou zijn overgegaan.

De klachten aangaande eerstgenoemde grond komen hierna als eerste aan de orde.

Treffen zij geen doel, dan missen de klachten ten aanzien van de tweede grond belang.

4.1.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof door te oordelen dat DNB en AFM niet aansprakelijk zijn voor de door [eiser 1] vanaf 11 februari 2005 en de door [eiser 2] vanaf 30 maart 2006 geleden schade, heeft miskend dat het dit oordeel niet had mogen baseren op de veronderstelling dat [A] na kennisname van de strafvonnissen tot ontslag zou zijn overgegaan, aangezien ten gevolge van het onrechtmatige handelen van DNB en AFM gelegen in het geven van de door het CBb herroepen aanwijzingen, niet meer met zekerheid valt vast te stellen of wel ontslag zou zijn gevolgd als AFM en DNB niet onrechtmatig zouden hebben gehandeld.

4.1.3 Het onderdeel faalt. Indien zich na een schadeveroorzakende gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is jegens de benadeelde (hier: de onrechtmatige aanwijzingsbesluiten van 14 april 2003 waarvoor DNB en AFM aansprakelijk zijn jegens [eiser 1] en [eiser 2]) een latere gebeurtenis voordoet die dezelfde schade zou hebben veroorzaakt als die schade niet reeds was ontstaan, doet dat niet af aan de reeds gevestigde verplichting tot schadevergoeding van de voor de eerste gebeurtenis aansprakelijke persoon, behalve in gevallen waarin het gaat om voortdurende schade en de latere gebeurtenis voor risico van de benadeelde komt (vlg. HR 7 december 2001, LJN AB2795, NJ 2002/576).

Het hof heeft kennelijk, en niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat de strafvonnissen aangemerkt moeten worden als een dergelijke latere gebeurtenis die voor risico van [eiser 1] onderscheidenlijk [eiser 2] komt, en dat die strafvonnissen voor hen tot ontslag en derhalve vanaf dat moment tot dezelfde, voortdurende, schade zouden hebben geleid. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.2.1 De onderdelen 2 en 3 kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij klagen dat het hof zijn oordeel dat de strafvonnissen tot ontslag zouden hebben geleid onvoldoende heeft gemotiveerd, althans dat het hof de feitelijke grondslag van het verweer van DNB en AFM in strijd met art. 149 dan wel 24 Rv. heeft aangevuld met de hiervoor genoemde hypothetische gebeurtenis.

4.2.2 Dit laatste verwijt is ongegrond, nu het hof de gedingstukken, meer in het bijzonder wat DNB betreft de pleitnotities in eerste aanleg onder 26 en in hoger beroep onder 17 alsmede wat AFM betreft de conclusie van antwoord onder 7.30 - 7.33, aldus heeft kunnen opvatten dat deze toezichthouders zich beide op het standpunt stelden dat [A] na kennisname van de strafvonnissen geen andere keuze zou hebben gehad dan [eiser 1] en [eiser 2] onmiddellijk te ontslaan.

De motiveringsklacht treft evenmin doel. Aan zijn oordeel dat de strafvonnissen zeker tot ontslag zouden hebben geleid heeft het hof ten grondslag gelegd dat [eiser 1] en [eiser 2] na het uitspreken van die vonnissen niet langer voldeden aan de van groot maatschappelijk belang zijnde eis dat de betrouwbaarheid van een bestuurder van een

74

financiĂŤle instelling als [A] buiten twijfel dient te staan. De in feitelijke aanleg door [eiser 1] en [eiser 2] ingenomen stellingen waaraan het hof, naar onderdeel 3 betoogt, ten onrechte is voorbijgegaan, houden niet in dat zij na de strafvonnissen nog wel aan die eis voldeden maar komen erop neer dat alleen dwang van de zijde van de toezichthouders tot ontslag zou hebben geleid. Nu evenwel vaststaat dat [A] zelf geen bezwaar heeft gemaakt tegen de aanwijzingsbesluiten (die tot haar waren gericht) en na de herroeping van die besluiten [eiser 1] en [eiser 2] ook niet in enige functie bij [A] heeft laten terugkeren, en het hof voorts (in cassatie onbestreden) ervan is uitgegaan dat ook [A] zich laat leiden door het maatschappelijk belang van de eis dat de betrouwbaarheid van een bestuurder van een instelling als [A] buiten twijfel dient te staan, is de in het oordeel van het hof besloten liggende verwerping van die stelling niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.2.3 Nu de onderdelen 1-3, die zijn gericht tegen de hiervoor in 4.1.1 als eerste vermelde grond voor het oordeel van het hof, geen doel treffen, kunnen de onderdelen 4-6 die tegen de als tweede vermelde grond zijn gericht, bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

De mate van eigen schuld 4.3.1 Zoals hiervoor onder 4 is vermeld, behelzen de incidentele beroepen onder meer motiveringsklachten tegen de volgende overweging van het hof: "4.8.2. Het handelen van [eiser 1] en [eiser 2] met betrekking tot de aandelen in de houdstermaatschappijen in de maand september 1999 is zodanig geweest dat niet alleen AFM daarin aanleiding heeft gevonden een strafaangifte te doen, welke aangifte is vervolgd door een onderzoek van het OM, maar ook dat zowel de rechtbank Amsterdam als het hof Amsterdam daarin - zij het met een geringe afwijking ten aanzien van de datum van het bestaan van de voorwetenschap - grond hebben gevonden om handelen in strijd met artikel 46 Wte 1995 bewezen te achten. Dit handelen is er (ook) de reden van geweest dat AFM en DNB, op grond van de op hen rustende wettelijke verplichtingen, de bevoegdheid om een aanwijzing te geven hebben uitgeoefend. Zouden [eiser 1] en [eiser 2] het bedoelde handelen achterwege hebben gelaten, dan zouden zij geen voorwerp zijn geworden van strafrechtelijk onderzoek en zou geen aanleiding voor AFM en DNB hebben bestaan om te twijfelen aan hun betrouwbaarheid. Aan het ontstaan van de door hen geleden schade, voor een groot deel voortgevloeid uit het hun gegeven ontslag, hebben [eiser 1] en [eiser 2] daarom in belangrijke mate zelf bijgedragen. Het hof bepaalt het percentage van de eigen schuld op 60%. [eiser 1] en [eiser 2] zullen, voor zover die schade komt vast te staan, hun schade derhalve slechts voor 40% op AFM en DNB kunnen verhalen."

Die klachten - 3.1 (DNB) en 8.2 (AFM) - komen neer op het verwijt dat het hof zijn oordeel inzake het percentage van de eigen schuld (60) onbegrijpelijk heeft gemotiveerd nu het, ofschoon van oordeel dat noch van strafrechtelijk onderzoek noch van aanwijzingen sprake zou zijn geweest indien [eiser 1] en [eiser 2] hun door de strafrechter als handelen in strijd met art. 46 Wte 1995 gekwalificeerde gedragingen achterwege zouden hebben gelaten, niettemin heeft geoordeeld dat aan DNB en AFM toe te rekenen omstandigheden voor 40% hebben bijgedragen tot de door [eiser 1] en [eiser 2] geleden schade, in plaats van tot de slotsom te komen dat de schade voor 100% althans meer dan 60% aan het handelen van deze beiden moet worden toegerekend.

4.3.2 De klachten zijn gegrond. Bij het in cassatie niet bestreden uitgangspunt dat noch van strafrechtelijk onderzoek noch van aanwijzingen sprake zou zijn geweest als [eiser 1] en [eiser 2] in 1999 geen handelingen zouden hebben verricht die de strafrechter heeft gekwalificeerd als, kort gezegd, misbruik van voorwetenschap, is - nu die

75

aanwijzingen tot het op 17 april 2003 gegeven ontslag hebben geleid - zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat aan DNB en AFM toe te rekenen omstandigheden voor 40% tot de schade hebben bijgedragen.

Verdere behandeling 5.1 De gegrondbevinding van de hiervoor behandelde klachten in de incidentele beroepen heeft tot gevolg dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

De overige klachten behoeven, nu de Hoge Raad zelf de zaak op de hierna te melden wijze zal afdoen, geen behandeling.

5.2 Na verwijzing zou ten aanzien van de mate van eigen schuld slechts als volgt kunnen worden geoordeeld.

De door het CBb op grond van motiveringsgebreken herroepen aanwijzingen van DNB en AFM hebben geleid tot het ontslag van [eiser 1] en [eiser 2]. Tot die aanwijzingen, en daarmee het ontslag, zou het echter niet zijn gekomen indien [eiser 1] en [eiser 2] zich niet zouden hebben schuldig gemaakt aan gedragingen die, naar het inmiddels sedert 5 juli 2011 onherroepelijk oordeel van de strafrechter, het misdrijf van (feitelijk leiding geven aan) handelen in strijd met het destijds geldende art. 46 Wte opleveren.

Dit in aanmerking genomen, zijn de aan de beide toezichthouders DNB en AFM toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen te verwaarlozen ten opzichte van die welke aan [eiser 1] en [eiser 2] zijn toe te rekenen, zodat die schade geheel voor rekening van deze laatsten dient te blijven.

5.3 Dit leidt tot de slotsom dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde DNB begroot op € 6.271,18 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris en aan de zijde van AFM begroot op € 6.271,18 aan verschotten en € 2.200,-voor salaris; in de incidentele beroepen: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 juni 2010; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 december 2008; veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van DNB begroot op € 19.914,-- en aan de zijde van AFM op € 19.914,--; veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van DNB begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris en aan de zijde van AFM begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 december 2011.

76

LJN: BN6236, Hoge Raad , 09/03735 Uitspraak 17 december 2010 Eerste Kamer 09/03735 DV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: HOOGHEEMRAADSCHAP AMSTEL, GOOI EN VECHT, zetelende te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelende te Mijdrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als het Hoogheemraadschap en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 314661/HA ZA 05-1249 van de rechtbank Amsterdam van 29 november 2006; b. het arrest in de zaak 106.006.685/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft het Hoogheemraadschap beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor het Hoogheemraadschap toegelicht door haar advocaat en mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad. Voor de Gemeente hebben haar advocaat en mr.

L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad, de zaak toegelicht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander hof.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 1 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het Hoogheemraadschap heeft als taak de waterkundige verzorging in delen van de provincies Noord-Holland, Zuid-Holland en Utrecht. De provincies fungeren als

77

toezichthouder op het Hoogheemraadschap en op de waterstaatswerken. De bevoegdheid tot vastlegging van regels en normering met betrekking tot de waterkeringen berust bij de provincies. (ii) In het beheersgebied van het Hoogheemraadschap liggen ongeveer 55 km primaire waterkeringen, die veiligheid moeten bieden tegen 'buitenwater' (de zee, de grote rivieren en het IJsselmeer) en 837 km secundaire waterkeringen. (iii) Het Hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade langs de Ringvaart in Wilnis, behorende tot het grondgebied van de Gemeente. Deze tussenboezemkade (hierna ook: de kade) is een veendijk en is in zijn huidige vorm ontstaan tijdens de drooglegging van de polder Groot Mijdrecht, ongeveer 150 jaar geleden. De kade is een secundaire, regionale waterkering. Voor secundaire waterkeringen bestaan geen wettelijke veiligheidsnormen. (iv) In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is de kade over een lengte van 60 meter ongeveer 5,5 tot 7,5 meter in de richting van de achterliggende woonwijk Veenzijde I in Wilnis verschoven (hierna: de kadeverschuiving), waardoor ongeveer 230.000 m続 water de polder - en daarmee de woonwijk - is ingestroomd. (v) Naar de oorzaak van de kadeverschuiving zijn verschillende onderzoeken verricht, waaronder door het technisch onderzoeksinstituut GeoDelft, dat in opdracht van het Hoogheemraadschap in januari 2004 een rapport heeft uitgebracht (hierna: GeoDelftrapport); door een door de provincie Utrecht, de Gemeente en het Hoogheemraadschap ingestelde commissie die, onder voorzitterschap van mr. F.J.M. Houben, in december 2004 een rapport heeft uitgebracht, getiteld 'Wat Wilnis ons leert' (hierna: rapport Houben); en door dr.ir. S. van Baars, verbonden aan de Technische Universiteit Delft, die op verzoek van de Gemeente in januari 2005 een rapport heeft uitgebracht, getiteld 'De afgeschoven veendijk van Wilnis' (hierna: rapport Van Baars).

De commissie-Houben heeft de conclusies van GeoDelft over de oorzaak van de kadeverschuiving overgenomen en geconcludeerd dat het Hoogheemraadschap niet is tekortgeschoten in zijn publieke zorgplicht. In het rapport Van Baars wordt een andere oorzaak van de kadeverschuiving beschreven.

3.2 De Gemeente vordert in deze procedure veroordeling van het Hoogheemraadschap tot vergoeding van de door haar als gevolg van de kadeverschuiving geleden schade, nader op te maken bij staat. De Gemeente heeft haar vordering, voor zover in cassatie van belang, gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de kadeverschuiving heeft plaatsgevonden ten gevolge van een gebrek van de kade als bedoeld in art. 6:174 lid 1, waarvoor het Hoogheemraadschap in zijn hoedanigheid van bezitter van de kade aansprakelijk is.

3.3 Het Hoogheemraadschap heeft onder meer als verweer gevoerd dat de kade niet als opstal in de zin van art. 6:174 kan worden aangemerkt en dat de kade niet gebrekkig was nu zij, gelet op de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de destijds bekende risicovolle belastingsituaties van veendijken, voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. In verband met dit laatste heeft het Hoogheemraadschap in het bijzonder aangevoerd dat uit onderzoek is gebleken dat de kadeverschuiving is veroorzaakt door omstandigheden - te weten langdurige droogte bij een normaal boezempeil en een (extreem) lage grondwaterstand - die volgens de toen geldende inzichten niet werden aangemerkt als wezenlijk risico voor de stabiliteit van de kade en derhalve niet werden onderkend als 'risicofactoren' of 'faalmechanismen'. Tot 2003 werden, aldus het Hoogheemraadschap, alleen hoog water en (zeer) natte omstandigheden als risicofactor voor (veen)kaden gezien. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft het Hoogheemraadschap zich beroepen op verschillende onderzoeksrapporten, waaronder het GeoDelft-rapport en het rapport Houben. Het Hoogheemraadschap heeft voorts gewezen op de door de Technische Advies-commissie voor de Waterkeringen (hierna: TAW) ontwikkelde methode voor de beoordeling van de veiligheid van (secundaire) waterkeringen, welke methode is neergelegd in diverse in 1993 door TAW uitgebrachte rapporten. Dat in deze rapporten geen rekening is gehouden met de invloed van droge perioden op de sterkte van

78

veenkaden wordt, aldus het Hoogheemraadschap, bevestigd door het rapport dat de Stichting Toegepast Onderzoek Waterbeheer in maart 2005 heeft uitgebracht, getiteld 'Naar een draaiboek voor droogtegevoelige kaden' (hierna: STOWA-rapport), waarin droogte als nieuwe belastingsituatie is ge茂dentificeerd en waaruit blijkt dat het vanwege de onbekendheid met de belastingsituatie ontbrak aan richtlijnen voor de inspectie van verdroogde kaden en de beoordeling van de veiligheid daarvan.

3.4 De rechtbank heeft de vordering van de Gemeente afgewezen. Zij achtte het Hoogheemraadschap niet op grond van art. 6:174 aansprakelijk. De vraag of de kade, die volgens de rechtbank (rov. 4.2) als opstal moet worden aangemerkt, voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, beantwoordde de rechtbank bevestigend. Zij hechtte daarbij belang aan de stand van de kennis en techniek ten tijde van de kadeverschuiving. De rechtbank heeft in dat verband onder meer in aanmerking genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat in het STOWArapport 'langdurige droogte' als nieuwe belastingsituatie is ge茂dentificeerd ten opzichte van de bekende situatie 'hoog water' en 'extreme neerslag', en dat TAW de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat bij brieven van 27 oktober 2003 en 10 maart 2004 heeft bericht dat in haar rapportage in 1993 geen rekening is gehouden met de inmiddels bekend geworden eigenschappen van veen. Door deze eigenschappen gaat het concept 'bewezen sterkte' niet op en kan, aldus TAW, de sterkte van veenkaden, die in het verleden een gegeven belasting hebben doorstaan, tijdelijk of blijvend afnemen door effecten op geometrie en samenstelling in droge periodes zoals in de zomer van 2003. (rov. 4.5).

De rechtbank is vervolgens, met het Hoogheemraadschap, ervan uitgegaan dat langdurige droogte tot 26 augustus 2003 niet werd gezien als bedreiging voor de stabiliteit en veiligheid van waterkeringen, dat er vanwege de onbekendheid met de belastingsituatie 'langdurige droogte' v贸贸r de kadeverschuiving in Wilnis geen richtlijnen bestonden voor inspectie van verdroogde kaden en beoordeling van de veiligheid daarvan, en dat programma's van de kade-inspectie tot de zomer van 2003 gericht waren op faalverschijnselen gerelateerd aan de situatie van hoog water en extreme neerslag. (rov. 4.6). De rechtbank heeft voorts als vaststaand aangenomen dat in 2003 van deze belastingsituaties geen sprake is geweest. (rov. 4.9).

3.5 Het hof heeft in het door de Gemeente ingestelde hoger beroep het Hoogheemraadschap aansprakelijk geoordeeld op de voet van art. 6:174 en de vordering van de Gemeente alsnog toegewezen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.

Het Hoogheemraadschap heeft betoogd dat een dijk geen opstal is, omdat de veendijk hoofdzakelijk een natuurlijke kade is. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze kade door menselijk ingrijpen, uitgraving en drooglegging, en dus kunstmatig tot stand is gekomen, waaraan niet afdoet dat de kade niet is ontstaan door verhoging van de grond met van elders aangevoerd materiaal. Het beroep van het Hoogheemraadschap op de omstandigheden dat het scheidingsgebied tussen ringvaart en de droogmakerij, behoudens de toplaag, uit overwegend ongeroerd materiaal bestaat en het gebied (dus) niet is geformeerd door aanbrengen van grond, faalt, reeds omdat uit de eigen stellingen van het Hoogheemraadschap volgt dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen (en in stand gehouden conform de door TAW ontwikkelde richtlijnen) en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing, en het beheer van het Hoogheemraadschap mede omvat bewaking van de stabiliteit van het dijklichaam en het op de vereiste hoogte houden van de kade. (rov. 2.8.4).

Art. 6:174 lid 1 stelt de bezitter van een opstal aansprakelijk voor schade veroorzaakt doordat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Gelet op de ratio en de strekking van art. 6:174 lid 1, zoals deze blijkt uit de Toelichting Meijers (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753 en 755), komt het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aan op de (toenmalige)

79

kennis over faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties.

De toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren, staan niet in de weg aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade. Deze laatste omstandigheden kunnen wel van belang zijn bij de beoordeling of aansprakelijkheid ontbreekt op grond van de bepalingen inzake de onrechtmatige daad indien het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan bekend was geweest. (rov. 2.5.1 2.5.2).

De bevindingen in het rapport Van Baars komen in essentie erop neer dat de belasting van de kade groter was dan zijn sterkte en dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving. Indien deze bevindingen juist zijn, is de conclusie dat de kade niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. (rov. 2.5.3). Het hof kan het Hoogheemraadschap niet volgen in de aan de bevindingen van GeoDelft verbonden conclusie dat de kade niet gebrekkig was. De in het GeoDelft-rapport genoemde, door droogte geĂŻnitieerde, elementen gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing, vormen elk op zichzelf en tezamen een gebrekkige toestand die bepalend is geweest voor de kadeverschuiving. De kade voldeed derhalve niet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De omstandigheid dat extreme droogte toentertijd niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken doet daaraan niet af, omdat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt. Aangezien het gevaar zich heeft verwezenlijkt, is het Hoogheemraadschap in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. (rov. 2.5.4 - 2.5.5).

Het Hoogheemraadschap heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zou hebben ontbroken indien hij het gevaar ten tijde van het ontstaan ervan zou hebben gekend. Uit de nadien verrichte onderzoeken waarbij droogte als faalmechanisme is onderkend en uit de vanaf 2006 in de regelgeving getroffen voorzieningen, volgt veeleer dat bij bekendheid van het gevaar ten tijde van haar oorzaak van het Hoogheemraadschap verlangd had kunnen worden adequate maatregelen te treffen, waaronder het verzwaren van de veendijken en het plaatsen van damwanden. Feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat het door droogte geĂŻnitieerde gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing zo plots zijn opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen, zijn gesteld noch gebleken. (rov. 2.6).

De conclusie is dat het Hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade. (rov. 2.9).

Voldoende aannemelijk is dat de Gemeente schade heeft geleden door de kadeverschuiving. (rov. 2.10).

4. Beoordeling van het middel 4.1 De onderdelen 1 tot en met 4 richten zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat is voldaan aan de vereisten die art. 6:174 stelt voor het aannemen van aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap voor de kadeverschuiving.

Is het Hoogheemraadschap bezitter van de kade?

4.2.1 Onderdeel 4 klaagt dat het hof met zijn in rov. 2.9 opgenomen conclusie dat het Hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade, heeft miskend dat op grond van art. 6:174 lid 1 slechts aansprakelijkheid op de bezitter van de opstal rust en de gemeente de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap ook slechts heeft gebaseerd op diens hoedanigheid van bezitter.

80

4.2.2 De klacht faalt. Blijkens de overwegingen van het hof in rov. 2.5.1 en rov. 2.5.2, hiervoor in 3.5 weergegeven, heeft het hof onderkend dat het bij aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 lid 1 gaat om aansprakelijkheid van de bezitter van de opstal. In het oordeel van het hof dat het Hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is, ligt dan ook als zijn oordeel besloten dat het Hoogheemraadschap - zoals de Gemeente heeft gesteld en het Hoogheemraadschap in feitelijke aanleg en in cassatie niet heeft bestreden - ook bezitter van de kade is.

Is de veendijk een opstal?

4.3.1 Onderdeel 3 bestrijdt met een rechts- en motiveringsklacht het oordeel van het hof in rov. 2.8.4 (hiervoor in 3.5 weergegeven) dat de kade als een opstal moet worden aangemerkt. Daartoe wordt aangevoerd dat de omstandigheden die het hof aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd, noch op zichzelf noch in onderling verband nopen tot de conclusie dat deze fysieke situatie een opstal is, althans dat het bestreden oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stellingen van het Hoogheemraadschap, te weten dat het menselijk ingrijpen het lichaam van de kade zelf onverlet heeft gelaten, dat instandhouding van een fysieke situatie overeenkomstig bepaalde maatstaven zeer wel betrekking kan hebben op een niet-opstal, en dat de beschoeiing als kunstmatig element onvoldoende is om te oordelen dat de kade (als geheel) een opstal is.

4.3.2 Bij de beoordeling van de klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Uit de in lid 4 van art. 6:174 gegeven - ruime - definitie van het begrip 'opstal' ("gebouwen en werken [in de wetgeschiedenis ook gezamenlijk aangeduid als 'bouwwerken' (vgl.

Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753-757)] die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken") kan worden afgeleid dat een (bouw)werk in de zin van deze bepaling naar zijn aard niet louter langs natuurlijke weg tot stand kan komen, maar dat daarvoor menselijk ingrijpen is vereist dat heeft bijgedragen aan de (duurzame) bestemming of functie van dat werk. De mate waarin of de wijze waarop dit menselijk ingrijpen daaraan moet hebben bijgedragen, kan niet bij voorbaat worden bepaald en is mede afhankelijk van het soort van werk en de bestemming of functie ervan.

Het hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen, in stand is gehouden overeenkomstig de door TAW ontwikkelde richtlijnen en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing. Daarvan uitgaande, is zijn oordeel dat de veendijk een opstal is in de zin van art. 6:174 juist.

De klachten van het onderdeel falen.

Gebrekkige toestand van de kade?

4.4.1 Onderdeel 1 keert zich in acht onderdelen tegen hetgeen het hof in rov. 2.5.2, 2.5.3 en 2.5.5 (hiervoor weergegeven in 3.5) heeft overwogen omtrent de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen.

4.4.2 Onderdeel 1.1, dat is gericht tegen rov. 2.5.2, is van de verste strekking en bevat de klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het voor het antwoord op genoemde vraag niet aankomt op de (toenmalige) kennis over faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties, en dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid van de bezitter van de kade. Daartoe wordt betoogd, kort samengevat, dat de toestand van de opstal steeds normatief moet worden beoordeeld, in die zin dat de normen die bepalend zijn voor de aansprakelijkheid voor eigen gedrag van de bezitter (verwezen wordt onder

81

meer naar de in het kader van art. 6:162 BW in HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ 1966/136 (Kelderluik) en HR 9 oktober 1981, nr. 11775, LJN AG4240, NJ 1982/332 (Bargerbeek) ontwikkelde criteria) doorwerken in het antwoord op de vraag of de opstal gebrekkig was als bedoeld in art. 6:174. Daarbij is, aldus het onderdeel, in het bijzonder van belang: de mate van voorzienbaarheid van het gevaar; de, gelet op de stand van de techniek en de financiële aspecten, daadwerkelijke mogelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen; de verzekerbaarheid van de schade; de financiële middelen die de overheid ten dienste staan, en de aan de overheid bij de uitoefening van zijn publieke taak toekomende beleidsvrijheid.

4.4.3 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.

Bij de eisen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende opstal mag stellen (vgl. HR 15 juni 2001, nr.

C99/350, LJN AB2149, NJ 2002/336 en HR 20 oktober 2000, nr. C99/004, LJN AA7686, NJ 2000/700). Daarbij spelen, zo volgt uit de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1380), gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol. De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet en derhalve gebrekkig is in de zin van art.

6:174 lid 1 (vgl. de genoemde uitspraak van 20 oktober 2000). Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand hangt immers af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal (bijvoorbeeld een voor publiek toegankelijk gebouw of werk of een gesloten huis of werk op besloten terrein, vgl. Parl.

Gesch. Boek 6, blz. 755), de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden (vgl. HR 17 november 2000, nr. C99/016, LJN AA8364, NJ 2001/10). Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar (vgl. de genoemde uitspraak van 15 juni 2001), alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid (Parl.

Gesch. Boek 6, blz. 756), de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1394, met betrekking tot de eveneens op art. 6:174 berustende aansprakelijkheid van een wegbeheerder).

Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van art.

6:174; de wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1378-1379). Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake (Parl.

Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1380).

4.4.4 Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het derhalve aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn.

4.4.5 Toegesneden op de onderhavige vraagstelling betekent het vorenstaande dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard en bestemming van de kade (een publiek toegankelijke dijk), de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming van omwonenden tegen water), de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, de naar objectieve maatstaven te beoordelen

82

kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiĂŤle middelen die hem in dat verband ten dienste staan, een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen.

Het enkele feit van de kadeverschuiving zal in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade (dijk) niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door de bezitter ervan te leveren tegenbewijs (zoals de rechtbank heeft geoordeeld).

De hierboven genoemde factoren kunnen in voorkomend geval in uiteenlopende richting wijzen, maar daarbij verdient aantekening dat de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de kade zwaarwegende factoren zijn die kunnen meebrengen dat daartegenover aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of ertoe kunnen nopen dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de niet-kenbaarheid van het gevaar van een kadeverschuiving strenge eisen worden gesteld.

4.4.6 In het licht van het in 4.4.3-4.4.5 overwogene heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aankomt op de toenmalige kennis over faalmechanismen en de toenmalige maatstaven voor belastingsituaties, en dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade. Anders dan het hof heeft geoordeeld, komt betekenis toe aan genoemde omstandigheden bij de beoordeling of de kade gebrekkig was.

Het hof heeft bovendien blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of de kade gebrekkig was, niet van belang is de stelling van het Hoogheemraadschap dat de kadeverschuiving zich heeft voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. Ook een stelling van een dergelijke strekking kan immers van betekenis zijn voor het antwoord op de vraag of met betrekking tot de kade, gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek, alle nodige veiligheidsmaatregelen waren getroffen.

Daarbij verdient opmerking dat het oordeel van het hof in rov. 2.5.5 dat "onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt" in het algemeen niet juist is voor een geval waarin, zoals het Hoogheemraadschap te dezer zake heeft gesteld, het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend - en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar - was.

4.4.7 Onderdeel 1.1 slaagt. Na vernietiging en verwijzing zullen de op bedoelde omstandigheden toegesneden stellingen van het Hoogheemraadschap - hiervoor in 3.3 verkort weergegeven - alsnog in de beoordeling moeten worden betrokken. De overige klachten van de onderdelen 1.2-1.8 behoeven geen behandeling.

De tenzij-clausule 4.5.1 Voor het geval na verwijzing zou komen vast te staan dat de kade gebrekkig was als bedoeld in art. 6:174, komen de onderdelen 2.1-2.2 met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.6 (hiervoor in 3.5 weergegeven) dat het beroep van het Hoogheemraadschap op de in lid 1 van deze bepaling opgenomen tenzij-clausule moet worden afgewezen.

4.5.2 Het hof heeft geoordeeld dat het Hoogheemraadschap niet heeft betoogd dat de door hem aangevoerde omstandigheden (te weten: dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het zijn

83

beleidsdoelstellingen tracht te realiseren zouden moeten leiden tot het oordeel dat de kade niet gebrekkig was) meebrengen dat bij bekendheid met het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan maatregelen aan de kade achterwege zouden zijn gebleven, dat bij bekendheid met het gevaar adequate maatregelen hadden kunnen worden getroffen en van het Hoogheemraadschap hadden mogen worden verlangd, en dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de conclusie kunnen dragen dat het gebrek zo plotseling is opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen.

Anders dan in onderdeel 2.1 wordt betoogd, heeft het hof hiermee niet miskend dat het antwoord op de vraag of het Hoogheemraadschap bij bekendheid met het gevaar toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval en dat daarbij ook betekenis kan toekomen aan omstandigheden die het Hoogheemraadschap in het kader van zijn beroep op de afwezigheid van een gebrekkige toestand heeft aangevoerd. Het hof heeft met zijn overwegingen slechts tot uitdrukking gebracht dat al hetgeen het Hoogheemraadschap met het oog op de beoordeling van het beroep op de tenzij-clausule heeft gesteld, onvoldoende is voor een geslaagd beroep op die clausule. De door het hof gegeven uitleg aan de in dit verband betrokken stellingen van het Hoogheemraadschap wordt door de onderdelen niet bestreden, terwijl het oordeel dat die stellingen - in het hier veronderstelde geval dat de kade gebrekkig was - het beroep op de tenzij-clausule niet kunnen dragen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en, ook in het licht van hetgeen in onderdeel 2.2 wordt aangevoerd, niet onbegrijpelijk is.

De klachten kunnen dus niet tot cassatie leiden.

Schade van de Gemeente aannemelijk?

4.6.1 Voor het geval na verwijzing komt vast te staan dat het Hoogheemraadschap jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving veroorzaakte schade, klaagt onderdeel 5 dat onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 2.10 (hiervoor in 3.5 weergegeven) dat voldoende aannemelijk is dat de Gemeente schade heeft geleden.

4.6.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat (alle) kosten die de Gemeente in verband met de kadeverschuiving heeft gemaakt kosten betreffen die zijn gemaakt ter uitoefening van haar publieke taak en dat die kosten (zonder meer) op grond van art.

6:174 voor vergoeding in aanmerking komen, doch kennelijk uitsluitend dat verwijzing naar de schadestaatprocedure kan volgen omdat de (mogelijkheid van) schade van de Gemeente aannemelijk is. Dat oordeel is, mede gelet op het - op dit punt beperkte partijdebat, niet onbegrijpelijk.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het Hoogheemraadschap begroot op â‚Ź 480,16 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 december 2010.

84

LJN: BP7513, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.049.029/01 Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.049.029/01 Rolnummer rechtbank : HA ZA 06-2782 Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 15 maart 2011 inzake 1. [Naam], wonende te Dordrecht, hierna ook te noemen: [appellant 1], 2. [Naam], wonende te Dordrecht, hierna ook te noemen: [appellant 2], 3. [Naam] en [Naam], wonende te Dordrecht, hierna ook te noemen: [appellanten 3], 4. [Naam], wonende te New York, Verenigde Staten van Amerika, hierna ook te noemen: [appellant 4], 5. BELANGEN VERENIGING FUNDERINGS PROBLEMATIEK, gevestigd te Dordrecht, hierna ook te noemen: BVFP, appellanten, hierna gezamenlijk ook te noemen: de Bewoners, advocaat: mr. J.R. Vermeulen te Rotterdam, tegen DE GEMEENTE DORDRECHT, zetelend te Dordrecht, ge誰ntimeerde, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.

Het geding Bij exploot van 19 oktober 2009 hebben de Bewoners hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 22 juli 2009, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) hebben de Bewoners tegen het bestreden vonnis twaalf grieven aangevoerd, die de Gemeente bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Op 17 januari 2011 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, de Bewoners door hun advocaat en de Gemeente door mr. M. Griffiths, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen stukken gefourneerd en arrest gevraagd.

85

Beoordeling van het hoger beroep 1.1 Aangezien geen grieven zijn aangevoerd tegen de feiten die de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.7 van haar vonnis heeft vastgesteld zal ook het hof van deze feiten uitgaan. Tegen deze achtergrond gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.

1.2 [appellant 1] is eigenaar van de parterrewoning aan de [adres] te Dordrecht.

1.3 [appellant 2] is eigenaar van de woning aan de [adres] te Dordrecht. Deze woning is gelegen boven die van [appellant 1].

1.4 [appellanten 3] zijn eigenaars van de woning aan de [adres] te Dordrecht.

1.5 [appellant 4] is eigenaar van de woning aan de [adres] te Dordrecht.

1.6 De onder 1.2 tot en met 1.5 genoemde woningen (hierna: de 'woningen'), gelegen op drie locaties (hierna: de 'locaties'), zijn gefundeerd op houten palen. Indien houten funderingspalen zich geheel of gedeeltelijk boven het niveau van het plaatselijke grondwaterpeil bevinden, kan schimmelvorming optreden waardoor de palen worden aangetast. Het proces van schimmelvorming en aantasting van de palen wordt tot staan gebracht indien de paal weer onder het grondwaterniveau komt te staan, maar gaat weer verder zodra de paal droog komt te staan. Indien houten funderingspalen cumulatief gedurende 15 tot 20 (standpunt Gemeente) dan wel 10 tot 20 (standpunt van de door de Bewoners ingeschakelde deskundige, TNO) jaar droog hebben gestaan, zijn problemen voor het dragend vermogen van de paal te verwachten. Dit betekent dat bij periodieke droogstand de termijn waarbinnen schade optreedt (aanmerkelijk) langer dan deze termijnen kan zijn.

1.7 De woningen zijn gelegen in het 'aandachtsgebied funderingen', een gebied met een totale oppervlakte van ongeveer 4,2 km² waarin de kans op funderingsproblemen relatief groot is. In dit gebied komen ook woningen voor die gefundeerd zijn 'op staal', hetgeen wil zeggen dat deze niet zijn gefundeerd op palen.

1.8 Indien riolering lek is kan deze een drainerende werking krijgen doordat grondwater het riool binnendringt. Dit kan er, al dan niet in combinatie met andere factoren, toe leiden dat houten funderingspalen in de nabijheid van het lek droog komen te staan. Andere factoren die (mede) tot droogstand kunnen leiden zijn: fluctuaties in het open waterpeil en gebrek aan neerslag.

1.9 Bij de woningen is schade aan de fundering ontstaan. De Bewoners wijten dat aan lekkende rioleringen en verkeerd beheer van het open water binnen de bebouwde kom waardoor houten funderingspalen (te langdurig) droog zijn komen te staan. De Bewoners houden de Gemeente aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van deze funderingsschade hebben geleden. De Gemeente, zo stellen zij, heeft jegens hen onrechtmatig gehandeld door tekort te schieten in het beheer van het open water binnen de bebouwde kom (door het waterpeil te verlagen c.q. te laag te houden) alsmede in het beheer van de riolering (het niet tijdig verhelpen van lekkende riolering).

Ook heeft de Gemeente de bewoners niet tijdig over de problematiek geĂŻnformeerd. Zij baseren hun vordering primair op art. 6:174 BW en subsidiair op art. 6:162 BW. 1.10 De Bewoners vorderen, kort samengevat, verklaringen voor recht dat de Gemeente jegens hen, de leden van BVFP en de personen tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekt, onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeling van de Gemeente tot schadevergoeding, op te maken bij staat, alsmede tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, daaronder begrepen de kosten van de door de Bewoners ingeschakelde deskundige (TNO).

86

1.11 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij overwoog, samengevat, het volgende. De gevorderde verklaring voor recht jegens de personen tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekt is te weinig bepaald en reeds daarom niet toewijsbaar. De vorderingen zijn niet verjaard, behalve de vordering van [appellant 1].

Ingevolge art. 6:174 lid 1 BW is de bezitter van een opstal aansprakelijk voor gebreken aan die opstal, indien het door die gebreken veroorzaakte gevaar voor personen of zaken zich verwezenlijkt, tenzij aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend. Uitgaande van bekendheid bij de Gemeente met het onderhavige probleem (drainerende werking van lekkende riolen, hetgeen droogstand en daardoor paalrot aan houten funderingen kan veroorzaken), heeft de rechtbank onderzocht of op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijkheid bestaat. De rechtbank is op grond van overwegingen, die hierna nog aan de orde zullen komen, tot de conclusie gekomen dat de Gemeente noch in haar verplichtingen als rioolbeheerder noch in haar informatieplicht jegens de Bewoners, in het algemeen en meer in het bijzonder ten aanzien van de woningen, tekort is geschoten. Wat betreft de gestelde schending van de informatieplicht is de rechtbank van oordeel dat causaal verband tussen de gestelde schending en de gestelde schade ontbreekt, omdat niet gesteld of gebleken is dat de Bewoners, indien zij eerder dan in 2000 zouden zijn ge誰nformeerd, de nodige maatregelen zouden hebben genomen om die schade te beperken.

2.1 Het hof zal eerst grief 2 bespreken. In deze grief komen de Bewoners op tegen het oordeel van de rechtbank dat, nu aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW ontbreekt, hun vorderingen op grond van art. 6:174 lid 1 BW moeten worden afgewezen. De Bewoners zijn van mening dat de rechtbank daarmee geen recht heeft gedaan aan hun primaire, op art. 6:174 BW gebaseerde, vordering en ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de gemeentelijke riolering in het algemeen en meer in het bijzonder ter plaatse van de drie locaties is aan te merken als gebrekkig in de zin van art. 6:174 lid 1 BW. De wetgever heeft bij de 'tenzij-clausule' van art. 6:174 lid 1 BW gedacht aan de gevallen waarin het gebrek in de opstal ontstaat ten gevolge van een van buiten komende oorzaak die aan de bezitter niet kan worden toegerekend, zoals overmacht of een andere rechtvaardigingsgrond, waarbij tevens tussen het ontstaan van het gebrek en het ontstaan van de schade een zodanig korte tijdspanne verloopt dat de bezitter het intreden van de schade, ook al had hij van het bestaan van het gebrek kennis gehad, niet had kunnen voorkomen. In dit geval is het gebrek niet ontstaan als gevolg van een van buiten komende oorzaak, maar als gevolg van veroudering van het rioleringsstelsel en het achterwege blijven van onderhoud. Het moment waarop het in art. 6:174 lid 1 BW bedoelde gevaar is ontstaan ligt bij het ontstaan van de lekkages van de riolen, althans het ontstaan van zodanige lekkages dat daarvan op den duur schade is te verwachten. Het is bovendien aan de Gemeente om omstandigheden aan te voeren op grond waarvan de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 lid 1 BW zou moeten worden opgeheven, niet aan de Bewoners om, zoals de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, feiten en omstandigheden aan te voeren die tot het oordeel zouden moeten leiden dat de Gemeente nalatig is geweest in haar zorgverplichting, aldus de Bewoners.

2.2 Deze grief kan niet slagen om de volgende redenen. Het stond de rechtbank op zichzelf vrij om, zoals zij kennelijk heeft gedaan, in het midden te laten of voldaan is aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid die art. 6:174 lid 1 BW stelt en te onderzoeken of voldaan is aan de tenzij-clausule, die op die aansprakelijkheid een uitzondering maakt. Indien immers aan de voorwaarden van de tenzij-clausule is voldaan ontbreekt aansprakelijkheid reeds om die reden en is nader onderzoek naar de voorwaarden die aansprakelijkheid vestigen overbodig. Anders dan de Bewoners aanvoeren staat aan toepassing van de tenzij-clausule niet in de weg dat het hier niet zou gaan om een gebrek ten gevolge van een van buiten komende oorzaak waarbij tevens tussen het ontstaan van het gebrek en het ontstaan van de schade een zodanig

87

korte tijdspanne verloopt dat de bezitter het intreden van de schade, ook al had hij van het bestaan van het gebrek kennis gehad, niet had kunnen voorkomen. De tenzijclausule is niet tot dergelijke gevallen beperkt, maar heeft ten doel tot uitdrukking te brengen dat de bezitter zijn aansprakelijkheid niet kan afwenden met een beroep op (schuld of onrechtmatigheid uitsluitende) onbekendheid met het gebrek, doch slechts door omstandigheden te bewijzen die hem, bij bekendheid met het gebrek, van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad hadden gevrijwaard. De rechtbank heeft dan ook terecht onderzocht of, uitgaand van bekendheid van de Gemeente met het door haar onder 4.7 geformuleerde gevaar (drainerende werking van lekkende riolen, hetgeen droogstand en daardoor paalrot aan houten funderingen kan veroorzaken), de Gemeente op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk zou zijn.

2.3 De rechtbank heeft daarbij niet uit het oog verloren dat de bewijslast ten aanzien van toepassing van de tenzij-clausule in beginsel op de Gemeente rust. De rechtbank is kennelijk van oordeel dat de feiten en omstandigheden die de Gemeente heeft aangevoerd om te adstrueren dat zij, anders dan de Bewoners aanvoeren, haar onderhoudsverplichtingen ten aanzien van de riolering wel is nagekomen, onvoldoende zijn weersproken zodat zij daarmee als vaststaand moeten worden aangemerkt. Voor zover de Bewoners betogen dat de rechtbank had moeten vaststellen wanneer het bedoelde gevaar is ontstaan treft dat betoog geen doel. De rechtbank heeft kennelijk bekendheid van de Gemeente met dat gevaar aanwezig verondersteld op het tijdstip dat dit gevaar is ontstaan, waarbij zij in het midden mocht laten op welk tijdstip dat gevaar precies is ontstaan. Daartoe gaf - en geeft - het debat tussen partijen ook geen aanleiding, mede gelet op het feit dat de Bewoners zich slechts baseren op een in algemene termen gesteld 'gevaar', in hoger beroep onbestreden geformuleerd door de rechtbank onder 4.7 van het vonnis, en zelf ook geen duidelijk standpunt hebben ingenomen ten aanzien van het tijdstip waarop het gevaar is ontstaan.

2.4 Ten slotte merkt het hof nog het volgende op. In de zaak van de dijkverschuiving te Wilnis (Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht/Gemeente de Ronde Venen, LJN BN6236, RvdW 2011/7) heeft de Hoge Raad ten aanzien van de vraag of de dijk voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW (kort gezegd: of aan de dijk een 'gebrek' kleefde) bij arrest van 17 december 2010 onder meer het volgende overwogen: 4.4.4 Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het derhalve aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn.

4.4.5 Toegesneden op de onderhavige vraagstelling betekent het vorenstaande dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard en bestemming van de kade (een publiek toegankelijke dijk), de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming van omwonenden tegen water), de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiĂŤle middelen die hem in dat verband ten dienste staan, een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen.

Het enkele feit van de kadeverschuiving zal in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade (dijk) niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door de bezitter ervan te

88

leveren tegenbewijs (zoals de rechtbank heeft geoordeeld).

De hierboven genoemde factoren kunnen in voorkomend geval in uiteenlopende richting wijzen, maar daarbij verdient aantekening dat de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de kade zwaarwegende factoren zijn die kunnen meebrengen dat daartegenover aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of ertoe kunnen nopen dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de nietkenbaarheid van het gevaar van een kadeverschuiving strenge eisen worden gesteld.

2.5 Het hof is van oordeel dat de geciteerde gezichtspunten in het onderhavige geval van belang zijn, aangezien het ook in deze zaak gaat om de aansprakelijkheid van een overheidslichaam voor een gesteld gebrek in een publiek werk. Dit betekent dat de vraag of de riolering in de Gemeente voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen in de zin van art. 6:174 lid 1 BW (hierna ook wel: of daaraan een 'gebrek' kleeft) in wezen dezelfde is als de vraag of de Gemeente onrechtmatig jegens de Bewoners heeft gehandeld. In beide gevallen speelt de eventuele afwezigheid van (subjectieve) kennis bij de Gemeente van het gevaar geen rol, aangezien in het eerste geval deze onbekendheid geen disculpatie oplevert en de bekendheid in het tweede geval verondersteld wordt. De overwegingen van de rechtbank in het kader van de tenzij-clausule omtrent de onrechtmatigheid zijn derhalve evenzeer van belang voor het oordeel of er sprake is van een gebrek als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW en tevens voor de beoordeling van het subsidiaire standpunt van de Bewoners dat de Gemeente jegens hen een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Dit is in overeenstemming met de opvatting in de literatuur dat indien de gebrekkigheid van de opstal wordt beoordeeld aan de hand van hetgeen aan onderhoud en maatregelen van de bezitter verwacht kan worden (en dat is naar de kern waar de Bewoners zich op beroepen, zie memorie van grieven onder 22), de kwalitatieve aansprakelijkheid niet verder reikt dan die uit onrechtmatige daad. Het hof zal de grieven in dat licht beoordelen, waarbij het hof tot uitgangspunt zal nemen dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of de riolering gebrekkig was op de Bewoners rusten. Het hof neemt daarbij tevens tot uitgangspunt dat geen grief is gericht tegen de vaststelling van de rechtbank, dat het in art. 6:174 lid 1 BW bedoelde gevaar in deze zaak is drainerende werking van lekkende riolen, hetgeen droogstand en daardoor paalrot aan houten funderingen kan veroorzaken.

3.1 Met grief 3 verwijten de Bewoners de rechtbank dat zij geen aandacht heeft gegeven aan hun stelling dat de Gemeente in de periode vanaf de bouw van de woningen tot 1995 het openwaterpeil heeft verlaagd tot een niveau van NAP -2 m.

Vanwege de eerder door de Gemeente zelf bij bouwvergunningverlening voorgeschreven hoogte van de bovenkant funderingshout ten opzichte van NAP zijn op die wijze risico's op droogstand veroorzaakt. De Gemeente heeft hierover ook nooit informatie verstrekt aan perceeleigenaren in Dordrecht. Indien en voor zover zou blijken dat deze verlagingen geheel of gedeeltelijk kunnen worden aangemerkt als een oorzaak van de droogstand aan de houten paalfunderingen, is de Gemeente in haar hoedanigheid van beheerster van het openwaterpeil in de relevante periode daarvoor aansprakelijk.

3.2 De Bewoners stellen in de toelichting op deze grief voorop dat (in hun zienswijze) de te lage grondwaterstand op de drie locaties is veroorzaakt door lekkende rioleringen.

Het hof begrijpt de grief dan ook zo dat de bewoners daarmee willen betogen dat indien het hof tot het oordeel zou komen dat de funderingsschade niet (alleen) te wijten is aan lekkende riolering maar (ook) aan fluctuaties in het openwaterpeil, dit laatste evenzeer een omstandigheid is die voor rekening van de Gemeente komt. Aangezien, zoals hierna zal blijken, het hof niet toekomt aan de beoordeling van het eventuele causaal verband tussen onrechtmatigheid en schade, hebben de Bewoners bij deze grief geen belang.

4.1 In grief 4 richten de Bewoners zich met verschillende klachten tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 4.11.

89

4.2 De Bewoners voeren in de eerste plaats aan dat de rechtbank ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen de bij de Gemeente bestaande langjarige wetenschap van de slechte staat waarin de rioleringen zich bevonden alsmede de wetenschap van de daaruit voortvloeiende risico's voor houten paalfunderingen. De grief is ongegrond voor wat betreft de wetenschap van de bedoelde risico's. De rechtbank is immers veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de Gemeente die wetenschap bezat.

4.3 De grief is ontoelaatbaar vaag voor zover daarin wordt aangevoerd dat de Gemeente 'langjarige' wetenschap had van de slechte staat waarin de rioleringen zich bevonden. Onduidelijk is wanneer naar de mening van de bewoners deze 'langjarige' wetenschap is ontstaan en wat zij bedoelen met 'de slechte staat' van de riolering. De Gemeente heeft gemotiveerd gesteld dat (i) de Wareco-rapporten niet ten doel hadden de funderingsproblematiek in kaart te brengen maar te adviseren over de vraag op welke wijze na rioolrenovatie door middel van drainage wateroverlast zou kunnen worden voorkomen, (ii) dat uit deze rapporten wel bleek dat zich gevallen voordeden van aantasting van houten paalfunderingen door schimmels, maar nog niet dat binnen de Gemeente een omvangrijk funderingsprobleem bestond, (iii) dat de Gemeente Wareco verzocht heeft een indicatief funderingsonderzoek te verrichten, hetgeen geleid heeft tot de in september 2000 gereed gekomen Rapportage grondwater- en funderingsonderzoek afbakening funderingsproblematiek in Dordrecht', naar aanleiding waarvan de Gemeente in oktober 2000 een informatiebrief heeft gezonden aan de eigenaren van panden waar mogelijk sprake was van droogstand en (iv) dat de Gemeente naar aanleiding van dit laatste rapport tot een plan van aanpak besloten heeft, waarvan deel uitmaakte dat bloksgewijs de staat van de funderingen in het gehele aandachtsgebied verder in kaart zou worden gebracht. De Bewoners hebben onvoldoende gesteld, laat staan voldoende gespecificeerd te bewijzen aangeboden, dat eerder dan de Gemeente stelt naar objectieve maatstaven gemeten kenbaar was dat zich een omvangrijk funderingsprobleem voordeed. Uit de verklaring van de heer [...] volgt niet iets anders, hooguit kan daaruit worden opgemaakt dat de heer [...] van mening is dat de Gemeente eerder dan zij gedaan had een gestructureerd onderzoek naar de omvang van de funderingsproblematiek had behoren in te stellen.

4.4 Een andere vraag is of de Gemeente in algemene zin bekend was met de risico's van drainerende riolen voor droogstand en daaruit resulterende paalrot, maar zoals eerder overwogen is de rechtbank er van uit gegaan dat de Gemeente daarmee bekend was. Hetgeen de Bewoners onder 33 tot en met 35 van de memorie van grieven aanvoeren over (i) het door de Gemeente gehanteerde voorschrift dat het funderingshout ruim onder het laagst voorkomende niveau van het grondwaterpeil moest liggen, (ii) dat al ruim een eeuw bekend was dat funderingshout niet droog mag staan en (iii) dat de Gemeente vanaf 1951 grondwatermeetnetten heeft beheerd om de grondwaterstand te monitoren, duidt er niet op dat de Gemeente méér wist dan de rechtbank veronderstellenderwijs heeft aangenomen.

4.5 De Bewoners voeren voorts aan dat de rechtbank ter invulling van de onderhoudsplicht ten onrechte een criterium heeft gehanteerd uit het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 1981, NJ 1982, 332 (Bargerbeek/Juurlink), dat betrekking had op het onderhoud van sloten door een waterschap. Volgens de Bewoners is het onderhoud van riolering daarmee niet vergelijkbaar, aangezien het onderhoud van riolering voor het overgrote deel betaald wordt uit van de gebruikers te heffen rioolrecht. Hoe meer rioleringsbuizen er in de bebouwde kom liggen, hoe meer rioolrecht kan worden geheven, aldus de Bewoners.

4.6 Deze klacht richt zich kennelijk tegen het oordeel van de rechtbank dat voor het antwoord op de vraag of de Gemeente aan haar onderhoudsverplichting heeft voldaan relevant is welke financiële middelen haar ten dienste staan. Uit het hiervoor aangehaalde arrest inzake de dijkverschuiving in Wilnis blijkt dat dit aspect een rol kan

90

spelen bij de vraag of sprake is van een gebrek in de zin van art. 6:174 lid 1 BW. Niet valt in te zien waarom dat bij de beoordeling van een gestelde onrechtmatige daad anders zou zijn. De omstandigheid dat de Gemeente in staat is rioolrecht te heffen betekent ook niet dat de Gemeente ongelimiteerde middelen voor het onderhoud van de riolering ter beschikking staan. Hoewel op zichzelf juist mag zijn dat hoe meer riolering er is gelegd hoe meer rioolrecht de Gemeente kan heffen, is duidelijk dat de hoeveelheid riolering die moet worden onderhouden - en daarmee de onderhoudskosten - evenredig toeneemt. Ook de Bewoners zelf gaan er kennelijk van uit dat het onderhoud van rioleringen 'voor het overgrote deel' (dus niet: geheel) betaald wordt uit van de gebruikers te heffen rioolrecht en dat wordt bevestigd door de door de Gemeente verstrekte en verder niet meer betwiste cijfers (memorie van antwoord 9.50). Ten slotte merkt het hof op dat ook een waterschap kosten kan doorbelasten aan de ingelanden. In zoverre verschilt de aansprakelijkheid van een waterschap die in de Bargerbeek- en de Wilnis-zaken aan de orde was dus niet van de onderhavige. De klacht gaat niet op.

4.7 De Bewoners voeren vervolgens aan dat de aanbeveling van Stichting Rioned om jaarlijks 7% van het rioleringsstelsel te inspecteren door de Gemeente niet wordt gehaald. Uit het Gemeentelijk Rioleringsplan IV 2007-2010 zou volgen dat jaarlijks slechts 3,5% wordt geïnspecteerd. De rechtbank heeft hier volgens de Bewoners ten onrechte geen rekening mee gehouden.

4.8 In het Gemeentelijke Rioleringsplan IV 2007-2010 is vermeld (onder 5.3.1) dat "op dit moment" (een concept van het plan dateert van 13 maart 2007) jaarlijks 20 km wordt geïnspecteerd (? 3,5%) en dat de inspectiefrequentie daarmee in vergelijking met andere gemeenten laag is. De Gemeente heeft tegen het standpunt van de Bewoners ingebracht dat bij deze norm geen rekening wordt gehouden met het feit dat recent herstelde of vernieuwde riolering minder vaak geïnspecteerd hoeft te worden, dat de Stichting Rioned heeft verklaard geen aanbevelingen over de inspectiefrequentie te doen en dat in de periode 1983 tot 2007 alle riolen in het aandachtsgebied zijn geïnspecteerd. De Gemeente voegt daaraan toe dat inspecties vooral plaatsvinden wanneer er aanwijzingen zijn dat er iets mis is met het riool en op basis van de tijd die sinds de laatste inspectie is verstreken.

4.9 Het hof is van oordeel dat tegen de achtergrond van het door de Gemeente gevoerde verweer het verwijt van de Bewoners onvoldoende gewicht in de schaal legt.

Het mag zo zijn dat de Gemeente tot 2007 gemiddeld genomen minder rioleringen heeft geïnspecteerd dan andere gemeenten, maar niet uitgesloten is dat dit mede het gevolg is van het feit dat de Gemeente veel riolering heeft vervangen of hersteld, met als gevolg dat er minder riolering over was om te inspecteren. Belangrijker is echter dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat zij in ieder geval wel alle riolering in het aandachtsgebied heeft geïnspecteerd, het gebied waarbinnen zich naar tussen partijen niet in geschil is de meeste problemen voordoen. De Gemeente heeft daarmee de prioriteiten juist gelegd. Daar komt bij dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat, indien uit de inspectie van lekkage blijkt, zij er voorzichtigheidshalve voor kiest eerder in te grijpen dan strikt genomen volgens de toepasselijke NEN-norm wordt voorgeschreven. Een plan van aanpak waarbij de Gemeente een (gemiddeld) lagere inspectiefrequentie hanteert, maar daarbij wel de prioriteit legt in het gebied waar de meeste problemen zijn te verwachten, en verder juist weer eerder tot herstel of vervanging overgaat dan wordt aanbevolen, valt binnen de beleidsvrijheid die de Gemeente op dit gebied toekomt en acht het hof ook overigens niet onjuist.

4.10 Onder 42 van de memorie van grieven komen de bewoners op tegen de overweging van de rechtbank onder 4.14, dat in het aandachtsgebied zowel sprake is van paalfunderingen als van funderingen op staal, dikwijls op kleine afstand van elkaar.

Volgens de Bewoners is dat in zijn algemeenheid feitelijk onjuist en verbindt de rechtbank daaraan onjuiste conclusies. Er zijn volgens de bewoners diverse straten

91

waarin geen sprake is van de aanwezigheid van op staal gefundeerde woningen, onder meer bij de panden aan de […]straat en de […]straat. Als de Gemeente geen maatregelen kon treffen wegens de gevolgen van op staal gefundeerde woningen, had zij de eigenaren van de paalgefundeerde woningen moeten inlichten teneinde hen in staat te stellen zelf maatregelen ter voorkoming van schade te treffen.

4.11 Ook dit onderdeel van de grief gaat niet op. Met haar overweging over de op staal gefundeerde huizen heeft de rechtbank tot uitdrukking willen brengen dat de Gemeente bij de uitvoering van haar taak als rioolbeheerder niet alleen rekening moet houden met de belangen van de eigenaars van op hout gefundeerde woningen, maar ook met de tegengestelde belangen van de eigenaren van op staal gefundeerde huizen. De Gemeente heeft immers onweersproken gesteld dat na herstel van lekkende riolering wateroverlast voor op staal gefundeerde woningen kan optreden en dat daarom niet zonder meer tot rioolherstel kan worden overgegaan maar dat daarbij moet worden betrokken in hoeverre aanvullende maatregelen, zoals drainage, moeten worden getroffen om te voorkomen dat het ene probleem wordt vervangen door het andere. Dit oordeel, dat door het hof wordt onderschreven, wordt niet ontkracht door de verder niet nader geadstrueerde of gepreciseerde stelling van de Bewoners dat "in zijn algemeenheid feitelijk onjuist is" dat in het aandachtsgebied zowel sprake is van paalfunderingen als van funderingen op staal, dikwijls op kleine afstand van elkaar. Ook de stelling dat in bepaalde straten geen op staal gefundeerde woningen voorkomen ontkracht het uitgangspunt van de rechtbank niet. Ten slotte verliezen de Bewoners uit het oog dat de Gemeente niet aanvoert dat zij door de aanwezigheid van op staal gefundeerde huizen niet tot rioolherstel hoeft over te gaan. De Gemeente heeft slechts gesteld dat dit laatste alleen kan gebeuren indien tegelijkertijd, waar nodig, aanvullende drainering wordt aangebracht, hetgeen zorgvuldig onderzoek ter plaatse vereist.

4.12 De Bewoners klagen ten slotte dat de rechtbank zonder toereikende motivering is voorbijgegaan aan hetgeen zij hebben gesteld omtrent de lakse en nalatige wijze waarop de Gemeente het rioolbeheer heeft uitgevoerd. Zij beroepen zich daarbij met name op hetgeen zij bij conclusie van repliek onder 3.1 tot en met 3.23 hebben gesteld.

De Bewoners wijzen in dit verband tevens op de verklaring van de heer [...], waaruit naar hun mening zou volgen dat de Gemeente reeds vanaf 1980 en in ieder geval vanaf medio jaren '80 kennis had van de omvang van het probleem van de lekkende riolering, de daardoor veroorzaakte verlaagde grondwaterstand en de schaderisico's voor de veel voorkomende paalfunderingen. De Bewoners wijzen voorts op de extra monitoring van de grondwaterstand vanaf 1970.

4.13 Het hof is van oordeel dat ook deze klachten niet opgaan. De rechtbank heeft weliswaar niet op alle in de repliek onder 3.1 tot en met 3.23 geponeerde stellingen gerespondeerd maar dat hoefde zij ook niet, omdat zij op basis van een zelfstandige beoordeling van de wijze waarop de Gemeente de riolerings- en funderingsproblematiek heeft aangepakt tot de conclusie is gekomen dat de Gemeente aan haar zorgverplichtingen heeft voldaan. Het hof merkt hierover nog het volgende op.

4.14 Anders dan de Bewoners stellen gaat het hof er van uit dat bij de Gemeente eerst sinds september 2000 (door de Rapportage grondwater- en funderingsonderzoek afbakening funderingsproblematiek in Dordrecht van Wareco) op de hoogte was van de omvang van het funderingsprobleem. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.3 en 4.4. Hoewel denkbaar was geweest dat de Gemeente eerder dan zij heeft gedaan opdracht tot dit onderzoek had gegeven, acht het hof het, beoordeeld naar de situatie in de jaren '90, niet zo evident dat de Gemeente daartoe eerder had moeten besluiten dat dit onrechtmatig jegens de Bewoners moet worden geacht. Het hof acht het niet onredelijk dat de signalen die uit de eerdere Warecoonderzoeken (die niet waren gericht op funderingsschade) naar voren waren gekomen zich eerst enige tijd later hebben vertaald in daadwerkelijk beleid, gelet op de achtergronden die zijn geschetst in het Rapport onderzoek besluitvormingsproces

92

funderingen pag. 2 (de technische Wareco-rapporten ter ondersteuning van ambtelijke uitvoering van het rioleringsprogramma waren niet standaard bekend bij de bestuurlijk verantwoordelijke wethouder). Ook acht het hof het niet onjuist en in ieder geval toelaatbaar binnen de beleidsvrijheid die de Gemeente als rioolbeheerder toekomt, dat zij na september 2000 heeft besloten bloksgewijs de staat van de funderingen in het gehele aandachtsgebied verder in kaart te laten brengen, teneinde op basis van de uitkomsten van dat onderzoek te handelen. Daarbij acht het hof tevens van belang dat (i) het gevaar van lekkende riolering een gevaar voor het optreden van vermogensschade is en niet voor schade aan personen en (ii) het gevaar eerst na een (zeer) lange periode van cumulatieve droogstand optreedt.

4.15 De stelling van de Bewoners dat de Gemeente vóór 2001 (of vóór 1986) geen of onvoldoende inspecties heeft uitgevoerd of riolering heeft hersteld is onvoldoende onderbouwd en vindt geen steun in de stukken. De Gemeente heeft gesteld dat zij reeds vanaf de jaren '70 rioleringsplannen opstelt, dat ook reeds voordien rioolherstelen vervanging plaatsvond, dat in de periode 1983 tot 2007 circa 400 km riool is geïnspecteerd en 151,5 km riool is vervangen, waaronder 80 km in het aandachtsgebied. Een overzicht van de sinds 1983 vervangen rioleringen heeft de Gemeente overgelegd als productie 28 bij dupliek. Dat de inspanningen van de Gemeente in die periode onvoldoende zouden zijn geweest of dat zij onjuiste prioriteiten zou hebben gesteld hebben de Bewoners tegen die achtergrond niet dan wel onvoldoende onderbouwd gesteld.

4.16 Voor wat betreft de periode na 2001 geldt dat uit het als productie 28 overgelegde overzicht blijkt dat onjuist is de stelling van de Bewoners dat de Gemeente pas in 2008 riolen heeft laten herstellen. Het hof is van oordeel dat de door de Gemeente gekozen aanpak, waarbij op basis van bloksgewijs onderzoek prioriteiten werden gesteld, de toets der kritiek ruimschoots kan doorstaan. Gegeven het feit dat de Gemeente geen onbeperkte financiële middelen ter beschikking staan en het in verband met verkeershinder praktisch ook niet doenlijk is de riolering op teveel plaatsen tegelijk te herstellen of te vervangen, kon de Gemeente voor deze aanpak kiezen en is het onvermijdelijk dat niet alles wat moet worden hersteld en prioriteit heeft ook terstond wordt gerealiseerd. Om diezelfde redenen mocht de Gemeente ervoor kiezen niet alle riolering in het aandachtsgebied te vervangen, maar op basis van inspectie die stukken te selecteren die (relevante) lekkage vertoonden. De Gemeente heeft ook onvoldoende weersproken gesteld dat oude riolering niet steeds ook ondeugdelijke riolering is. Dit betekent dat riolering eerst moet worden geïnspecteerd voordat deze (waar nodig) kan worden vervangen of hersteld. Evenmin acht het hof het onrechtmatig dat de Gemeente de prioriteit legt bij de vervanging van riolering in de buurt van fundering die nog niet (ernstig) is aangetast, omdat vervanging daar nog schade kan voorkomen, en niet op plaatsen waarop funderingsschade reeds heeft plaatsgevonden. Dat het funderingsonderzoek eerst in 2005 kon worden afgerond is, naar de Gemeente onweersproken heeft gesteld, niet alleen veroorzaakt door het feit dat dit een zeer omvangrijke opdracht was, waarvoor drie onderzoekbureaus moesten worden ingeschakeld, maar ook door de omstandigheid dat de meerderheid van de eigenaren van een woonblok toestemming voor funderingsonderzoek moest geven. Hoewel op zichzelf begrijpelijk is dat bij de bewoners de indruk bestaat dat het allemaal erg lang duurt, kan het hof niet constateren dat de Gemeente een beleid heeft gevoerd dat de toets van de kritiek niet kan doorstaan.

4.17 De in de conclusie van repliek onder 3.1 tot en met 3.23 vervatte stellingen stuiten voor het grootste gedeelte op het voorgaande af. Het hof merkt naar aanleiding van die stellingen nog kort het volgende op: - (ad 3.10) de Bewoners verliezen uit het oog dat het niet aan de Gemeente is om concreet aan te geven wat zij in het aandachtsgebied heeft ondernomen, aangezien stelplicht en bewijslast op de Bewoners rusten; overigens heeft de Gemeente

93

ruimschoots aangegeven op welke wijze zij, ook in het aandachtsgebied, invulling heeft gegeven aan haar onderhoudstaak; - (ad 3.11) dat geadviseerd wordt rondom riolering een kleilaag aan te brengen of de cunetten met uitkomende grond op te vullen wordt door de Gemeente betwist en wordt niet ondersteund door productie 5; - (ad 3.12) de Gemeente heeft gemotiveerd aangevoerd waarom de drainage in de […]straat op de genoemde hoogte is ingesteld (funderingsherstel moest toch al plaatsvinden, er moest rekening worden gehouden met aldaar aanwezige woningen op staal) en de Bewoners hebben een en ander niet verder weerlegd; - (ad 3.14) het verwijt dat de Gemeente, nadat de funderingsproblematiek duidelijk was geworden, minder geld voor rioolrenovatie beschikbaar heeft gesteld dan voordien, stuit af op de onbestreden gebleven stelling van de Gemeente dat door de nieuwe technieken (zoals 'relining') meer riolering kan worden hersteld met een vergelijkbaar budget; - (ad 3.19) onduidelijk is waarom de gestelde onjuiste aanpak van het funderingsonderzoek en de beweerdelijk daarbij gemaakte fouten van drie externe bureaus aan de Gemeente zouden kunnen worden verweten.

4.18 Onder 43 van de memorie van grieven verwijten de Bewoners de Gemeente nog dat zij, hoewel reeds vanaf 1980 of medio jaren '80 op de hoogte van de omvang van het probleem van de lekkende riolering, de daardoor veroorzaakte verlaagde grondwaterstand en de schaderisico's voor de veel voorkomende houten paalfunderingen, de Bewoners niet heeft gewaarschuwd. Dit betoog loopt stuk op 's hofs oordeel dat de Gemeente eerst vanaf september 2000 zicht had op de daadwerkelijke omvang van de problematiek en dat de Gemeente toen de bewoners van het aandachtsgebied hieromtrent heeft geïnformeerd.

4.19 Grief 4 stuit op al het voorgaande af. Het hof tekent hierbij aan dat voor zover de grief ingaat op de specifieke situatie ten aanzien van de drie locaties, het hof daarop zal beslissen bij de bespreking van de grieven 10, 11 en 12.

5.1 Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Bewoners onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld die - mits bewezen - tot het oordeel zouden moeten leiden dat de Gemeente nalatig is geweest in haar zorgverplichting. In dat verband verwijzen de Bewoners (wederom) naar hetgeen zij hebben gesteld onder 3.1 tot en met 3.23 van de conclusie van repliek.

5.2 De grief, die in belangrijke mate voortbouwt op stellingen die ook reeds zijn aangevoerd in het kader van grief 4, faalt op dezelfde gronden. Voor zover ook nog wordt verwezen naar het als productie 5 bij grieven overgelegde overzicht van rapporten en adviezen die door de Gemeente zijn genegeerd of waaraan de Gemeente niet (tijdig) consequenties heeft verbonden, betoogt de Gemeente met recht dat door verwijzing naar dit schematisch opgezette en in telegramstijl geformuleerde overzicht (voor geïntimeerde en hof) niet voldoende duidelijk is gemaakt op welke gronden de Bewoners menen dat het aangevochten vonnis onjuist is. Het hof gaat dan ook aan hetgeen in dit overzicht is gesteld voorbij.

6.1 In grief 6 klagen de Bewoners dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.20 e.v. niet tot uitgangspunt heeft genomen de bevindingen blijkend uit de in opdracht van de BVFP opgestelde TNO-rapportages omtrent het causaal verband tussen de opgetreden schade en de lekkende riolering. De rechtbank zou ook hebben miskend dat voor zover fluctuerend openwaterpeil als oorzaak van de schade moet worden aangemerkt, de Gemeente als beheerder van dat peil tot 1995 daarvoor aansprakelijk is. De rechtbank

94

heeft eveneens ten onrechte als mogelijke oorzaak genoemd een ondeugdelijke aanleg van de fundering door te hoge instelling van het bovenste funderingshout.

6.2 De grief faalt reeds omdat uit het voorgaande volgt dat aan de riolering geen 'gebrek' in de zin van art. 6:174 lid 1 BW kleefde respectievelijk dat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld. Aan de vraag naar het causaal verband komt het hof derhalve niet toe.

7.1 Met grief 7 betogen de Bewoners dat de rechtbank onder 4.21 en bij de uitwerking van de concreet aan de orde gestelde drie panden, de zorgplicht van de Gemeente versmald heeft tot de vraag of de Gemeente heeft gedaan hetgeen onderzoeksbureaus haar hebben geadviseerd. De rechtbank had hierbij de onderzoeksplicht van de Gemeente moeten betrekken, gelet op de bij haar bestaande wetenschap inzake de problematiek. Uit de verklaring van de heer [...] blijkt dat de Gemeente op grond van de monitoring van het grondwater sinds 1970 en de in opdracht van de Gemeente uitgevoerde rapportages van Warenco sedert 1980 zowel op ambtelijk als op politiekbestuurlijk niveau ervan op de hoogte was dat er een omvangrijk probleem was met de lekkages in de gemeentelijke riolering en de daardoor veroorzaakte verlaagde grondwaterstand in relatie tot de op tal van plaatsen aanwezige houten paalfunderingen.

7.2 De grief faalt. De rechtbank heeft terecht, na eerst te hebben geoordeeld dat de Gemeente niet tekort is geschoten in haar zorgplicht ten aanzien van de riolering, vervolgens onderzocht of er niettemin aanleiding is om ten aanzien van de drie specifieke locaties te oordelen dat de Gemeente daar eerder of anders had moeten optreden. De rechtbank is van oordeel dat de Gemeente daartoe niet gehouden was, omdat de adviezen die aan haar waren verstrekt daar geen aanleiding toe gaven en van de Gemeente niet verwacht hoefde te worden - partijen stelden dat volgens de rechtbank ook niet - dat zij zelfstandig onderzoek zou hebben moeten doen naar een mogelijk verband tussen funderingsschade en lekkende rioleringen. De Bewoners vechten dit laatste oordeel kennelijk niet aan, maar brengen naar voren dat een dergelijk verband de Gemeente al lang bekend was. Aldus miskennen de Bewoners de redenering van de rechtbank, die er onmiskenbaar van uit is gegaan dat de Gemeente wel in algemene zin bekend was met het verband tussen lekkende rioleringen en funderingsschade, maar niet over wetenschap beschikte die tot eerder of ander optreden noopte bij de drie locaties. De Bewoners voeren dit laatste ook niet aan.

8.1 In grief 8 stellen de Bewoners aan de orde dat de Gemeente hen veel eerder dan in 2000 had moeten waarschuwen, zij hadden dan maatregelen kunnen nemen die de funderingsschade in zijn huidige omvang hadden kunnen voorkomen, bijvoorbeeld door deze informatie in hun aankoopbeslissing te verdisconteren of door zelf (eerder) en tegen lagere kosten de paalfundering te herstellen.

8.2 Ook deze grief kan niet slagen, omdat het hof van oordeel is dat v贸贸r 17 oktober 2000, de datum waarop de Gemeente de Bewoners per brief over de paalrotproblematiek als gevolg van droogstand heeft ge茂nformeerd, op de Gemeente geen waarschuwingsplicht rustte. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen blijkt dat de Gemeente pas in september 2000 zicht had gekregen op de omvang van de funderingsproblematiek. Tegen deze achtergrond behoefde de Gemeente, zolang onzekerheid bestond over de omvang van de problematiek bestond, daarvoor in redelijkheid geen algemene waarschuwing te doen uitgaan.

9.1 In de grieven 10, 11 en 12 komen de Bewoners op tegen het onderdeel van het vonnis waarin de rechtbank de concrete gevallen van de drie locaties heeft beoordeeld.

De rechtbank heeft voorop gesteld dat het ook hierbij gaat om de vraag of de Gemeente, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval, de verschillende bij haar beleid betrokken belangen en de middelen die tot haar

95

beschikking staan, de zorg van een goed beheerder in acht heeft genomen. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat, gelet op de adviezen waarover de Gemeente beschikte, de Gemeente niet in de vereiste zorg tekort is geschoten.

9.2 Voor zover de Bewoners willen opkomen tegen de door de rechtbank (ook in de individuele gevallen) gehanteerde, door haar onder 4.22 geformuleerde maatstaf, is dat tevergeefs. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank de juiste maatstaf heeft aangelegd en dat de handelwijze van de Gemeente in algemene zin aan die maatstaf beantwoordt. Terecht ook heeft de rechtbank ten aanzien van de drie individuele locaties aan de hand van dezelfde maatstaf onderzocht of zich feiten of omstandigheden voordeden die maken dat de Gemeente de riolering in de nabijheid van die locaties eerder had moeten herstellen. Voor zover de grieven iets anders willen betogen falen zij in zoverre.

9.3 Met betrekking tot de locatie [adres appellant 4] (grief 10) heeft de Gemeente de riolering in 1977 vervangen. De Bewoners verwijten de Gemeente echter dat zij toen een oude rioolstreng heeft laten liggen. De rechtbank overwoog dat niet blijkt dat de Gemeente is geadviseerd de genoemde rioolstreng te verwijderen of dat deze als urgent is aangeduid. Wel blijkt volgens de rechtbank uit rapportage van Gemeentewerken Rotterdam dat de panden niet deugdelijk waren gefundeerd en dat geadviseerd werd de fundering geheel te vervangen. Gelet op dit advies had rioolvernieuwing of -herstel op deze locatie geen prioriteit, aldus de rechtbank.

9.4 De Bewoners komen hiertegen op met een klacht die zich als volgt laat samenvatten. Door de oude rioolstreng te laten liggen heeft de Gemeente het risico genomen dat deze grondwater verplaatst of afvoert of dat het riool zou instorten. Nadat de Gemeente het spuiriool rond 1994 had ontkoppeld, heeft de Gemeente de rioolstreng niet volgeschuimd of verwijderd, en nadien is deze steeds meer gaan lekken. Wareco heeft in de jaren 1988, 1990 en 1991 droogstandrisico's gerapporteerd en gewaarschuwd voor lekkende drainerende riolen. Gelet op deze waarschuwingen rustte op de Gemeente tenminste de verplichting spoedig funderingsonderzoek uit te laten voeren en aansluitend maatregelen te treffen. De Bewoners verwijzen in het bijzonder naar het rapport van Wareco van 11 oktober 1988 pag. 10.

9.5 Het hof is van oordeel dat dit betoog niet op gaat. De waarschuwingen waar de Bewoners zich op beroepen duiden niet op een zodanig urgente situatie dat de Gemeente daarin aanleiding had moeten zien meteen een nader onderzoek in te stellen of ten aanzien van de oude rioolstreng maatregelen te nemen. Op pag. 10 van het rapport van Wareco van 11 oktober 1988 staat slechts dat droogstand vermoedelijk optreedt in (onder meer) de Koninginnestraat. Over de oude rioolstreng bevat het rapport niets. Grief 10 faalt.

9.6 Met betrekking tot [adres appellanten 3] (grief 11) beroepen de Bewoners zich op (i) een waarschuwing van Wareco dat er mogelijk rioleringsproblemen zijn in het hele gebied en (ii) een in een rapport van Gemeentewerken (onduidelijk is of de bewoners het oog hebben op het rapport van 1 juli 2002 of van 7 april 2003) voorkomende vermelding dat sprake is van het droogstaan van funderingshout. Deze feiten, die niet aangeven dat de situatie op deze locatie ernstiger of urgenter was dan elders, hoefden naar het oordeel van het hof voor de Gemeente geen aanleiding te vormen om van haar beleid af te wijken en de riolering ter plaatse eerder te herstellen dan zij uiteindelijk heeft gedaan. Ook grief 11 faalt.

9.7 Ten aanzien van de locatie [adres appellant 1 en adres appellant 2] (grief 12) voeren de Bewoners aan dat de Wareco-rapporten aanleiding hadden moeten geven om direct actie te ondernemen. In het Wareco-rapport van 25 november 1991 wordt immers aangegeven dat in het riool in de Reeweg Oost waarschijnlijk ernstige lekkages voorkomen, aldus de Bewoners.

96

9.8 In het Wareco-rapport van 25 november 1991 wordt (onder 5.2) vermeld dat 'mogelijk' droogstand van houten paalfunderingen voorkomt bij de "even zijde van de […]; vanaf het […] tot de begraafplaats" en (onder 5.4) dat de riolering in de […] niet is opgenomen in de planning van de rioolvervanging en dat juist in deze riolering waarschijnlijk ernstige lekkages voorkomen. De Gemeente heeft gemotiveerd aangevoerd (dupliek 10.5) dat met die lekkages niet is gedoeld op lekkages ter hoogte van de [adres appellant 1 en adres appellant 2]. De Bewoners hebben dit laatste niet bestreden. Tegen deze achtergrond noopten de door Wareco geconstateerde 'mogelijke' droogstand en het 'waarschijnlijk' voorkomen van ernstige lekkage (op een andere plaats dan de onderhavige locatie) de Gemeente niet tot onmiddellijk onderzoek of ingrijpen. Dat geldt ook voor hetgeen de Bewoners in dat rapport op pag. 9 en 18 menen te lezen, alleen al omdat onvoldoende blijkt dat deze passages op de locatie [adres appellant 1 en adres appellant 2] betrekking hebben.

9.9 Ook grief 12 kan niet slagen.

10.1 Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom.

10.2 Grief 1, die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellant 1] is verjaard, behoeft geen behandeling. Uit het voorgaande blijkt immers dat haar vordering ook reeds op inhoudelijke gronden behoort te worden afgewezen.

10.3 Grief 9 heeft betrekking op de door de Bewoners gemaakte onderzoekskosten, buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Aangezien geen van de grieven tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden heeft de rechtbank deze kosten terecht voor rekening van de Bewoners gelaten.

10.4 Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, waarbij de Bewoners als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van het geding in hoger beroep zullen worden veroordeeld.

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; - veroordeelt de Bewoners in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 313,-- voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris van de advocaat; - verklaart deze uitspraak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, J. Kramer en H.C. Grootveld en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2011, in aanwezigheid van de griffier.

97

LJN: BR6992, Gerechtshof Amsterdam , 200.049.659/01 Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANTE], wonend te [woonplaats], APPELLANTE, advocaat: mr. M. van Olden te Amsterdam, tegen [GEÏNTIMEERDE], wonend te [woonplaats], gemeente [W.], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. R.J. van Meerten te Haarlem.

De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 4 november 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank Haarlem van 12 augustus 2009, in deze zaak onder zaak/rolnum¬mer 146590 / HA ZA 08-732 gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. [appellante] heeft bij memorie vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie – mede gezien de hoger beroepdagvaarding - dat het hof bij arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

Daarop heeft [geïntimeerde] bij memorie de grieven bestreden, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

De partijen hebben de zaak op 27 april 2011 doen bepleiten, door hun hiervoor genoemde advocaten. Beiden hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zij aan het hof hebben overgelegd.

Ten slotte is door partijen arrest gevraagd.

98

2. Feiten 2.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. De eerste grief richt zich tegen de vaststelling onder 2.2. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [appellante] grief 1 deels ingetrokken (pleitnota, onder 12), namelijk voor zover zij de vaststelling van de rechtbank bestrijdt (memorie van grieven, onder 24) dat een open draaiend vliegwiel geen onderdeel van een keuring is. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. De voor de beoordeling relevante feiten zal het hof hierna weergeven.

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a) Op 24 april 2005 heeft te Nieuwerkerk aan den IJssel de “2e Internationale demo races De Klassieke Race Motor” plaatsgevonden. [appellante] heeft dit evenement als toeschouwer bezocht. b) [geïntimeerde] heeft aan het evenement deelgenomen met zijn motor, een Benelli 250 cc. c) De motor van [geïntimeerde] is, zoals is vereist door de organisatie, voorafgaand aan de deelname aan het evenement door de technische commissie goedgekeurd. d) Tijdens de deelname aan het evenement is het vliegwiel van de motor van [geïntimeerde] losgeraakt, richting het publiek gerold en tegen de enkel van [appellante] aangekomen. Als gevolg daarvan heeft zij letsel opgelopen.

3.2. [appellante] heeft [geïntimeerde] en de Vereniging Nieuwe Veteranen Club te Rotterdam op 20 mei 2008 gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd dat deze gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 9.358,35 ter zake van schadevergoeding te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Zij heeft gesteld dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door na te laten het vliegwiel van zijn motor te beschermen met een deksel of beugel om te voorkomen dat deze los kon schieten. De vereniging is volgens [appellante] aansprakelijk voor de door haar gevorderde schade, omdat de vereniging als organisator van het evenement onvoldoende maatregelen heeft getroffen het publiek zo veel als mogelijk te beschermen tegen de gevaren en risico’s verbonden aan het evenement.

3.3. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. De eerste drie grieven komen - in onderlinge samenhang bezien - op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet jegens [appellante] aansprakelijk is en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling door het hof.

De constructie van het vliegwiel 3.4. Partijen verschillen niet van inzicht over de wijze waarop het vliegwiel aan de motor van [geïntimeerde] diende te zijn bevestigd. Een vliegwiel maakt onderdeel uit van het motorblok en is met een spieverbinding met klempassing bevestigd op de krukas. Met een moer is het vliegwiel op de krukas geborgd. Deze moer wordt in de fabriek met een specifieke kracht vastgedraaid. Daarvoor wordt een momentsleutel gebruikt.

3.5. Het vliegwiel was ten tijde van het plaatsvinden van het ongeval niet met een deksel of beugel afgeschermd. Na het ongeval heeft [geïntimeerde] een door hemzelf ontworpen beugel gemaakt en deze over het vliegwiel heen gemonteerd.

99

De toedracht 3.6. Ten aanzien van de toedracht heeft de rechtbank overwogen dat partijen niet hebben gedebatteerd over de oorzaak van het losraken van het vliegwiel. In hoger beroep heeft [appellante], op grond van het feit dat [geïntimeerde] de hiervoor genoemde moer heeft teruggevonden, gesteld dat het losraken van de moer de directe oorzaak is geweest van het losraken van het vliegwiel. [geïntimeerde] heeft dit in zoverre betwist dat het losraken van het vliegwiel in twee stappen moet zijn verlopen.

Eerst moet de moer (de primaire borging) zijn losgeraakt en vervolgens moet het vliegwiel zijn losgekomen uit de klempassing. Gelet op de wijze waarop het vliegwiel is geconstrueerd (zie r.o. 3.4) zal het hof ervan uitgaan dat zowel de moer is losgeraakt, als het vliegwiel uit de klempassing is losgekomen.

De toepasselijke veiligheids- en onderhoudsvoorschriften 3.7. [appellante] heeft in hoger beroep erkend (memorie van grieven 22 tot en met 27) dat de motor van [geïntimeerde] voorafgaand aan de deelname aan het evenement is gekeurd en goedgekeurd. De keuring is uitgevoerd aan de hand van internationale eisen, het wegracereglement van de Koninklijke Nederlandse Motorsportvereniging (KNMV) en het reglement van het Classic Race demo Team (CRT). [appellante] heeft bij memorie van grieven verwezen naar artikel 2.3.5.1 van het wegracereglement van de KNMV op grond waarvan de open draaiende delen van de primaire transmissie, de koppeling, ontsteking en aggregaataandrijving op deugdelijke wijze moeten zijn afgeschermd. Haar stelling dat op grond van deze bepaling of de toepasselijke reglementen een vliegwiel deugdelijk moet zijn afgeschermd, heeft zij ter gelegenheid van de pleidooien ingetrokken (pleitnota, onder 12). Zij heeft er in dit verband op gewezen dat de omstandigheid dat een vliegwiel niet wordt gekeurd [geïntimeerde] ertoe had moeten brengen zelf het vliegwiel en de moer te inspecteren.

3.8. [appellante] heeft verder gesteld dat een klassieke Benelli 250 cc in originele staat is voorzien van een deksel over het vliegwiel. De motor van [geïntimeerde] had geen deksel en was dus niet meer in originele staat. Met een deksel over het vliegwiel zou het ongeval niet zijn gebeurd en had [appellante] geen schade geleden.

3.9. [geïntimeerde] heeft op grond van de omstandigheid dat zijn motor voorafgaand aan het evenement is goedgekeurd gesteld dat deze voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Verder heeft hij gesteld dat voor een Benelli 250 cc een onderhoudsplan van toepassing is. Dat houdt in dat na een bepaald aantal kilometers de motor op bepaalde technische onderdelen wordt gecheckt. [geïntimeerde] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat in het onderhoudsplan van een Benelli 250 cc ten aanzien van het vliegwiel geen specifieke onderhoudswerkzaamheden zijn voorgeschreven. Meer specifiek heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat in het bedoelde onderhoudsplan nergens staat vermeld dat de moer die het vliegwiel borgt, moet worden gecontroleerd.

3.10. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat een klassieke Benelli 250 cc in originele staat is voorzien van een deksel over het vliegwiel. [geïntimeerde] stelt dat een Benelli 250 cc racemotor (origineel of een replica daarvan) standaard meestal wordt geleverd met een vliegwiel zonder deksel. Ook verschillende andere merken racemotoren hebben een dergelijk buitenliggend vliegwiel. [geïntimeerde] verwijst naar door hem overgelegde foto’s en verklaringen van motorrijders met een open vliegwiel.

Ter verdere toelichting heeft [geïntimeerde] gesteld dat een racemotor blootstaat aan een hogere belasting dan bij wegmotoren het geval is. Een deksel op het vliegwiel leidt tot minder koeling, wat het risico op het vastlopen van de motor (een zogenaamde “vastloper”) en dus op ongevallen vergroot. Rijden met een vliegwiel dat niet is voorzien van een deksel is daarom volgens hem veiliger.

100

3.11. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] kan de stelling van [appellante] dat een Benelli 250 cc, zoals die van [geïntimeerde], in originele staat standaard is voorzien van een deksel over het vliegwiel, niet als vaststaand worden aangemerkt. Gelet op het door [geïntimeerde] aangevoerde, had het op de weg van [appellante] gelegen haar stelling nader te onderbouwen. Dat heeft zij echter nagelaten. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing en een concrete bewijsaanbieding op dit punt is voor verdere bewijslevering geen plaats. De stelling dat de motor van [geïntimeerde] in originele staat was voorzien van een deksel over het vliegwiel en dus moet zijn aangepast, wordt daarmee door het hof gepasseerd.

3.12. Op grond van het vaststaande feit dat de motor van [geïntimeerde] voorafgaande aan het evenement aan de hand van de eisen van verschillende toepasselijke reglementen is goedgekeurd, moet, behoudens specifieke omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken, ervan worden uitgegaan dat het rijden met een open vliegwiel verenigbaar is met deze toepasselijke voorschriften.

Rijden zonder vliegwiel?

3.13. [appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde] zonder vliegwiel had moeten gaan rijden. Dan zou het ongeval niet zijn gebeurd.

3.14. [geïntimeerde] heeft deze stelling weersproken. Een vliegwiel is geen “aardigheidje”, maar een wezenlijk onderdeel van de motor dat niet naar believen eraf gehaald kan worden, aldus [geïntimeerde].

3.15. Het hof is van oordeel dat [appellante] haar stelling dat het heel wel mogelijk is zonder een vliegwiel te rijden, omdat deze alleen zou zorgen voor een stabiel motorkarakter bij een “stationair toerental, niet bij het rijden zelf” (pleitnota, nr. 10) niet voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd, mede gelet op het verweer van [geïntimeerde]. Deze stelling van [appellante] faalt daarmee.

Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW 3.16. [appellante] grondt haar vordering primair op artikel 6:173 BW dat de aansprakelijkheid regelt voor roerende zaken. Met betrekking tot de toepasselijkheid van deze bepaling overweegt het hof het volgende.

3.17. De door [appellante] gestelde aansprakelijkheid is gebaseerd op feiten die zich op of voorafgaande aan 24 april 2005 hebben voorgedaan. In lid 3 van artikel 6:173 BW zijn uitzonderingen gemaakt op de toepasselijkheid deze bepaling, onder andere dat tot 1 oktober 2005 de leden 1 en 2 niet van toepassing zijn op motorrijtuigen. Met ingang van 1 oktober 2005 is het woord “motorrijtuigen” uit het derde lid van artikel 6:173 BW geschrapt. Aan deze wetswijziging ligt wetsvoorstel 29 955 ten grondslag (Wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 en van het Burgerlijk Wetboek teneinde verhaal van schade die wordt veroorzaakt als gevolg van een ongeval met of een gebrek aan een motorrijtuig te vergemakkelijken). Met dit wetsvoorstel is, kort gezegd en voor zover voor de onderhavige zaak van belang, beoogd een zwaardere aansprakelijkheid op de eigenaar van een motorrijtuig te leggen. Om te voorkomen dat deze verzwaarde aansprakelijkheid terugwerkende kracht heeft, is overgangsrechtelijk door de wetgever bepaald dat de aansprakelijkheid krachtens deze nieuwe regeling gebaseerd is op feiten die ná de inwerkingtreding van het wetsvoorstel schade hebben veroorzaakt (Kamerstukken II 2004/05, 29 955, nr. 3). Het betreft een toepassing van het overgangsrecht als bedoeld in artikel 68a in samenhang met artikel 69, onderdeel d, van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek.

3.18. Het voorgaande brengt mee dat in het onderhavige geval artikel 6:173 BW van toepassing is zoals dat luidde tot 1 oktober 2005. Op grond van de tekst daarvan is de

101

risicoaansprakelijkheid voor zaken in het onderhavige geschil niet van toepassing, omdat de zaak waarvoor [geïntimeerde] door [appellante] aansprakelijk wordt gehouden een motorrijtuig is. Gelet op de strekking van artikel 6:173 BW is het hof echter van oordeel dat het derde lid zoals dat tot 1 oktober 2005 gold niet restrictief dient te worden begrepen. In een geval als het onderhavige, waarin wordt gesteld dat een motorrijtuig ten gevolge van een gebrek schade heeft doen ontstaan, terwijl het ongeval buiten de toepassing van artikel 185 Wegenverkeerswet 1994 valt, omdat het ongeval op een parcours en niet op de openbare weg plaatsvond, is het niet aanvaardbaar dat artikel 6:173 BW eveneens buiten toepassing blijft. Het hof zal de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] dan ook primair aan de hand van artikel 6:173 BW beoordelen.

3.19. In artikel 6:173 BW is bepaald dat de bezitter van een zaak, waarvan bekend is dat zij, zo deze niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert, in beginsel aansprakelijk is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt. Voor het intreden van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW is niet vereist dat de bezitter van de zaak foutief heeft gehandeld. De aansprakelijkheid bestaat in beginsel ongeacht de oorzaak van het gebrek en ongeacht of het gebrek bij de bezitter bekend was.

3.20. Bij de eisen als bedoeld in art. 6:173 lid 1 gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende zaak mag stellen. Uit de formulering van het artikel volgt dat voor aansprakelijkheid vereist is dat het moet gaan om een zaak waarvan bekend is dat deze een bijzonder gevaar oplevert bij aanwezigheid van een bepaald gebrek (Parl. Gesch. Boek 6, p. 743). Bij de beantwoording van de vraag of de zaak niet de veiligheid bood die onder gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, spelen zowel veiligheidsnormen als aan de bezitter van de zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een rol. De omstandigheid dat de zaak in algemene zin voldoet aan de geldende veiligheidsvoorschriften, staat in beginsel niet aan aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW in de weg.

3.21. Het gaat in dit geval om een motor die is gebruikt bij een demorace en voorafgaand aan dit evenement is goedgekeurd aan de hand van veiligheidsnormen die specifiek voor dit gebruik zijn voorgeschreven. Niet is komen vast te staan dat het afschermen van het vliegwiel met een deksel of beugel op grond van enig veiligheidsvoorschrift is voorgeschreven. Verder zijn op grond van de toepasselijke veiligheids- en onderhoudsvoorschriften de controle, inspectie of onderhoud van het vliegwiel niet voorgeschreven. Evenmin kan worden gezegd dat de motor met een open vliegwiel in enig opzicht voor zijn primaire functie ongeschikt is. Ook kan niet worden gezegd dat de motor in enig opzicht een intrinsiek of fysiek gebrek vertoonde. Er is immers niets kapot gegaan of gebroken. De moer die het vliegwiel borgde, is losgeraakt en het vliegwiel is vervolgens losgeraakt uit de klempassing. Het enkele losraken van de moer en het vliegwiel brengt niet mee dat moet worden aangenomen dat de motor niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden uit het oogpunt van veiligheid mag stellen. De gestelde aansprakelijkheid is hier gebaseerd op het ontbreken van een voorziening - een beugel of deksel over het vliegwiel - die (onbestreden) niet noodzakelijk is voor de primaire functie van de motor, dan wel het schenden van een gedragsnorm, namelijk het niet (periodiek) met een momentsleutel controleren of de moer het vliegwiel nog wel goed borgt. Ter zake van de gestelde aansprakelijkheid is dan met name van belang hoe groot de kans was op de verwezenlijking van het gevaar – het losraken van de moer en het vliegwiel - naar objectieve maatstaven beoordeeld.

3.22. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat een niet deugdelijk vastgedraaid vliegwiel kan losraken, maar heeft in het geheel niet onderbouwd dat en waarom – in het algemeen - daarmee rekening moet worden gehouden. Dat de vereiste keuring voorafgaand aan de race en het onderhoudsplan van de motor niet zien op het vliegwiel

102

is veeleer een duidelijke aanwijzing dat met de mogelijkheid dat het vliegwiel kan losraken geen rekening diende te worden gehouden. Het hof is van oordeel dat in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden onvoldoende is komen vast te staan dat bij het gebruik van de motor in de gegeven omstandigheden in relevant verhoogde mate rekening diende te worden gehouden met het risico dat de moer en het vliegwiel van de motor zouden kunnen loskomen. Met andere woorden: de kans op het losraken van de moer en het vliegwiel was zeer gering. Daarmee moet worden vastgesteld dat de motor voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Daarmee faalt het beroep op artikel 6:173 BW. Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW 3.23. Bij de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] uit onrechtmatige daad gaat het om de vraag of [geïntimeerde] als deelnemende motorrijder aan het evenement op 24 april 2005, gelet op alle omstandigheden van het geval, is tekortgeschoten in de zorg die van hem jegens toeschouwers, waaronder [appellante], kon worden gevergd.

Bij de beantwoording van de vraag of de zaak gebrekkig was als bedoeld in artikel 6:173 BW, zijn de daarvoor relevante omstandigheden, die ook voor artikel 6:162 BW van toepassing zijn, reeds ter sprake gekomen (de kans op schade, de aard van de schade, de aard van de gedraging en de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen).

De te beantwoorden vraag is of en in hoeverre onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs van [geïntimeerde] te vergen waren om de kans op ernstige schade – letsel bij een toeschouwer van het evenement – te voorkomen.

3.24. De genoemde voorzorgsmaatregelen, het plaatsen van een beugel of deksel over het vliegwiel, dan wel het (periodiek) controleren van de moer, zijn op zichzelf genomen relatief eenvoudig en kunnen tegen lage kosten genomen worden. Zoals hiervoor in het kader van de toepassing van artikel 6:173 BW reeds is overwogen, moet echter worden vastgesteld dat de kans op het losraken van de moer en het vliegwiel zeer gering was. [appellante] heeft in dit licht onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het incident voor [geïntimeerde] in relevante mate voorzienbaar was.

Daarmee kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid anders had behoren te gedragen dan hij heeft gedaan.

Daarmee faalt het beroep op artikel 6:162 BW. 3.25. Met het voorgaande falen de eerste drie grieven.

3.26. [appellante] heeft bewijs aangeboden, maar dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor bewijslevering is daarmee geen plaats. Grief 4 is in dit verband vergeefs voorgesteld.

3.27. De vijfde grief (ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg) deelt het lot van de voorgaande grieven.

3.28. De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft. Het bestreden vonnis zal door het hof worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

103

verwijst [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 419,00 verschotten en € 1.896,00 aan salaris advocaat op de voet van artikel 243 Rv (oud) te voldoen aan de griffier van het hof; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.W. Hoekzema en H.J.M. Boukema en op 5 juli 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.

104

LJN: BR5215, Hoge Raad , 10/04875 Uitspraak 11 november 2011 Eerste Kamer Nr. 10/04875 EV/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TNT POST PRODUCTIE B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff en mr. A. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TNT en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het tussenvonnis in de zaak 637248 UC EXPL 09-10037 van de kantonrechter te Utrecht van 16 juni 2010. Bij beschikking van 16 september 2010 heeft de kantonrechter hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis.

Het tussenvonnis van de kantonrechter is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft TNT sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor TNT toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam en voor [verweerster] door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en afdoening als vermeld onder 4.24 van de conclusie.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 26 augustus 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] is op 7 december 2004 in dienst getreden bij TNT in de functie van postbezorger tegen een salaris van â‚Ź 7,95 bruto per uur. Zij werkte 10 uur per week. (ii) Op 26 januari 2005 is [verweerster] tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden een ongeval overkomen. Zij is tijdens het bezorgen van post te voet op of bij een oprit van een woning uitgegleden over een plak ijs of bevroren sneeuw. Daarbij heeft zij haar linkerenkel gebroken.

105

(iii) [Verweerster] is na een periode van reïntegratie op 24 juli 2005 weer volledig arbeidsgeschikt verklaard en heeft tot 14 maart 2007 werkzaamheden als postbezorger uitgevoerd. Na een (hernieuwde) operatie op 14 maart 2007 is zij in het kader van de reïntegratie gedurende vier dagen per week, 21/2 uur per dag, binnenwerkzaamheden gaan verrichten. Naar verwachting zal zij haar werkzaamheden als postbezorger niet meer kunnen hervatten. (iv) TNT heeft een collectieve ongevallenverzekering voor haar medewerkers, op grond waarvan aan [verweerster] een bruto uitkering is gedaan van € 867,88.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat TNT op grond van art. 7:658 BW dan wel art. 7:611 BW aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van het ongeval heeft opgelopen, en veroordeling van TNT tot vergoeding van die schade.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat TNT niet is tekortgeschoten in de ingevolge art.

7:658 op haar rustende zorgplicht, zodat zij niet op die grond aansprakelijk is (rov. 3.1.

- 3.4).

De vordering op grond van art. 7:611 oordeelde de kantonrechter echter wel toewijsbaar. Daartoe overwoog hij als volgt: "3.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of TNT op grond van goed werkgeverschap gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.

De Hoge Raad heeft in een aantal arresten overwogen dat een werkgever, naast zijn uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting heeft om voor werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer schade kunnen lijden, zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 [A]/Akzo).

In het arrest Maatzorg/[B] heeft de HR geoordeeld dat deze verplichting eveneens ziet op werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden per fiets aan het verkeer deelnemen. Dit geldt bovendien ook voor voetgangers die aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waar een voertuig bij betrokken is.

3.6. Aan artikel 7:658 BW ligt de gedachte ten grondslag dat de werkgever adequate maatregelen dient te treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen. Het is begrijpelijk dat de inhoud van deze zorgplicht onder meer afhangt van de mate waarin de werkgever zeggenschap heeft over de plaats waar de werkzaamheden worden verricht.

De mate waarin de werkgever maatregelen moet treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen is geen graadmeter voor de omvang van het risico dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden een ongeval kan overkomen. Het feit dat de werkgever voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade betekent nog niet dat er geen risico op schade bestaat bij de uitvoering van de werkzaamheden.

Het feit dat dat risico buiten de zorgplicht van de werkgever ligt, betekent niet dat op de werkgever ten aanzien van dat risico geen verantwoordelijkheid rust.

3.7. Of de werkgever voor dat risico op schade enige verantwoordelijkheid draagt en zo ja, op welke wijze de werkgever daar invulling aan kan en behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Deze verantwoordelijkheid van de werkgever is, anders dan TNT aan het arrest Maatzorg/[B] ontleent, niet beperkt tot werknemers die in de uitoefening van de werkzaamheden aan het verkeer deelnemen en daarbij een (al dan niet gemotoriseerd) voertuig gebruiken of als voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig betrokken is. De afbakening van de grens tot waar de verantwoordelijkheid van de werkgever reikt, wordt in belangrijke mate bepaald door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid van de werkgever om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht.

3.8. Ten aanzien van de aard van het ongeval is niet slechts beslissend of het ongeval

106

de werknemer bij de uitvoering van de werkzaamheden is overkomen. Tevens dient acht geslagen te worden op de mate waarin dat ongeval een gevolg is van de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder die werkzaamheden dienen te worden verricht. Voorts dient acht geslagen te worden op de mate waarin het ongeval beschouwd kan worden als een aan die werkzaamheden inherent risico. Het bezorgen van post brengt met zich dat de bezorger, zoals [verweerster], veel buiten loopt. Bij het winterweer als het onderhavige houdt (ook) het zich te voet begeven op de stoep een risico op vallen in. Het ongeval dat [verweerster] overkomen is, is inherent aan de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder deze dienden te worden verricht.

Ten aanzien van de schade is gebleken dat [verweerster] als gevolg van het uitglijden letsel ondervindt waarin nog geen eindtoestand is ingetreden. Letselschade is ingrijpend en heeft niet zelden blijvende gevolgen.

Niet gebleken is dat het voor TNT niet mogelijk is om voor het risico van schade als de onderhavige een voorziening te treffen. In tegendeel TNT heeft een verzekering getroffen. Vooralsnog is niet gebleken dat de uitkering daarvan (volgens de brief van [betrokkene 1] van 9 oktober 2008 â‚Ź 724,45 netto) in een redelijke verhouding staat tot de schade die [verweerster] geleden heeft en mogelijk nog zal lijden.

Door TNT is niet aangetoond dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om ter dekking van het risico op schade als de onderhavige een verzekering af te sluiten die een hogere dekking heeft dan het geringe bedrag dat aan [verweerster] is uitgekeerd.

3.9. Onder voornoemde omstandigheden rust op TNT de verplichting om een voorziening te treffen om te voorkomen dat het risico op schade als de onderhavige volledig wordt afgewenteld op [verweerster]. Deze verplichting houdt in dat TNT ter dekking van schade als de onderhavige ten behoeve van [verweerster] een deugdelijke verzekering had moeten afsluiten.

Dat zij aan deze verplichting heeft voldaan is niet gebleken. TNT heeft niet gesteld dat de verzekering die zij afgesloten heeft, als een deugdelijke verzekering dient te worden beschouwd. Evenmin heeft zij gesteld dat een verzekering met een meer uitgebreide dekking redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden."

3.3 Volgens het middel getuigen deze overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting.

Daartoe betoogt het middel in de eerste plaats (onderdeel 1), met verwijzing naar het arrest HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg), dat op grond van art. 7:611 geen verzekeringsplicht voor een werkgever geldt met betrekking tot door een werknemer geleden schade als gevolg van een eenzijdig ongeval te voet. Voorts wordt betoogd (onderdeel 2) dat het door de kantonrechter gehanteerde uitgangspunt, te weten dat sprake is van een algemene, door de omstandigheden van het geval bepaalde, aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 voor ongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, niet alleen tot een ongewenste doorkruising van het bepaalde in art. 7:658 leidt, maar ook tot een onaanvaardbaar grote mate van rechtsonzekerheid ten aanzien van de vraag in welke gevallen een werkgever die niet op de voet van art. 7:658 aansprakelijk kan worden gehouden, schadeplichtig is op grond van art. 7:611 omdat hij heeft verzuimd het desbetreffende risico door een verzekering af te dekken, en in welke gevallen hij dat niet is.

3.4.1 Ter zake van ongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, is de werkgever ingevolge art. 7:658 aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in de in lid 1 van deze bepaling vermelde zorgplicht. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft deze bepaling een ruime strekking die correspondeert met een door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en ruime toepassing van het criterium 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden'. Deze zorgplicht geldt in de eerste plaats ten aanzien van werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet (ruim) omschreven 'arbeidsplaats', dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van

107

arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als 'arbeidsplaats' in de hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt.

Wanneer de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever evenwel slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen zeggenschap over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg, en daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen, afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen. (Vgl. voor het vorenstaande rov. 3.5.4 en 3.5.5 van het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg).

3.4.2 Opmerking verdient dat in gevallen waarin de werknemer een ongeval overkomt waarvan niet gezegd kan worden dat het zich 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden' heeft voorgedaan (zodat art. 7:658 niet van toepassing is), maar waarbij wel een samenhang bestaat tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin het ongeval heeft plaatsgevonden, de werkgever onder omstandigheden op grond van art. 7:611 aansprakelijk kan zijn voor de schadelijke gevolgen van het ongeval. Dat zal met name het geval kunnen zijn indien de werkgever voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, in welk geval hij uit hoofde van de in art. 7:611 bedoelde eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten (vgl.

HR 17 april 2009, LJN BH1996). Op dezelfde grond is onder bijzondere omstandigheden denkbaar dat de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privĂŠsituatie zijn overkomen, indien met het oog op een de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar voor de werknemer in diens privĂŠsituatie, gelet op de eisen van goed werkgeverschap preventieve maatregelen van de werkgever hadden mogen worden gevergd (vgl. HR 22 januari 1999, LJN AD2996, NJ 1999/534).

3.4.3 In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat art. 7:611, naast de zojuist in 3.4.2 vermelde toepassing bij ongevallen die niet door art. 7:658 worden bestreken, in een bepaalde categorie van gevallen ook toepassing kan vinden bij ongevallen die wel binnen het bereik van art. 7:658 vallen, en wel in die zin dat gelet op de eisen van goed werkgeverschap van de werkgever gevergd kan worden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer. Blijkens de arresten HR 1 februari 2008, LJN BB4767, NJ 2009/331 [C], HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 [D], en het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg, is deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever aanvaard met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, indien zij (a) als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, dan wel indien zij (b) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, of (c) als fietser schade lijden als gevolg van een eenzijdig fietsongeval. Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade (het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn

108

toegekomen) jegens de werknemer aansprakelijk.

3.5 Het middel stelt de vraag aan de orde of de hiervoor in 3.4.3 bedoelde rechtspraak op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen als de onderhavige, waarin een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden zich als voetganger op de openbare weg bevindt en daarbij als gevolg van een eenzijdig ongeval schade lijdt. Die vraag moet op grond van het navolgende ontkennend worden beantwoord.

De in 3.4.3 bedoelde rechtspraak heeft betrekking op (kort gezegd) verkeersongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, zodat daarop het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 van toepassing is. Deze rechtspraak houdt een uitzondering in op de regel dat, wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de uit art. 7:658 voortvloeiende zorgplicht, er geen plaats is voor een op de billijkheid of op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen, omdat daardoor in strijd met de strekking van art. 7:658 op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat sprake is van een tekortkoming ter zake van zijn zorgplicht ter voorkoming van het ongeval (vgl. HR 17 november 1989, LJN AB9375, NJ 1990/572).

Deze uitzondering wordt blijkens de hier bedoelde rechtspraak gerechtvaardigd door een samenstel van factoren dat als volgt kan worden weergegeven.

Enerzijds zijn aan deelneming aan het wegverkeer bijzondere gevaren verbonden, maar anderzijds brengt de omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen (zie het slot van 3.4.1 hiervoor), mee dat de werknemer veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 hem biedt.

De in het wegverkeer door velen met grote regelmaat gelopen risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. In het licht daarvan brengen de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 mee dat de werkgever, naast zijn (beperkte) zorgplicht ter voorkoming van ongevallen in het verkeer, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij betrokken raken bij een verkeersongeval.

Deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting geldt blijkens het arrest Maatzorg met betrekking tot aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen in de hiervoor in 3.4.3 onder (a) tot (c) omschreven gevallen. Zij dient bij de huidige stand van de wetgeving ook tot die gevallen beperkt te blijven, omdat het hier gaat om een uitzondering op de in art.

7:658 neergelegde regel dat de werkgever slechts voor arbeidsongevallen aansprakelijk is indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van ongevallen, welke uitzondering niet tot een te ver gaande aantasting van die regel mag leiden. Op zichzelf bestaan goede argumenten om werknemers een verdergaande, algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan art.

7:658 thans biedt, maar het ligt op de weg van de wetgever om een regeling daarvoor te maken; een dergelijke algemene regeling gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Ook is denkbaar dat werkgevers en werknemers voor de hen betreffende onderneming of voor de hen betreffende bedrijfstakken, al dan niet in het kader van af te sluiten CAO's, specifieke voorzieningen ter zake van arbeidsongevallen treffen. Bij de huidige stand van de wetgeving dient echter, mede met het oog op de vereiste rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht, de in de rechtspraak aanvaarde en uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever beperkt te blijven tot de bepaalde, afgebakende categorie van gevallen zoals hiervoor omschreven.

Het geval van een aan de werknemer overkomen eenzijdig voetgangersongeval op de openbare weg is uitdrukkelijk niet onder de verzekeringsverplichting van de werkgever gebracht. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat struikelen of uitglijden naar zijn aard niet een bijzonder, aan de risico's van het wegverkeer verbonden risico is, reden waarom te dier zake in het algemeen geen goede grond bestaat voor een verdergaande bescherming

109

van de werknemer dan bij struikelen of uitglijden op de arbeidsplaats zelf. Voorts kan ook bezwaarlijk worden gezegd dat de mettertijd gegroeide goede verzekerbaarheid van het risico van verkeersongevallen tegen betaalbare premies betrekking heeft op het risico van struikelen of uitglijden.

3.6 Het hiervoor overwogene brengt mee dat het middel gegrond is. Uit art. 7:611 kan niet een verplichting van TNT worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een eenzijdig voetgangersongeval zoals aan [verweerster] is overkomen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 16 juni 2010; verwijst het geding naar die kantonrechter ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TNT begroot op â‚Ź 758,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 november 2011.

110

LJN: BR5223, Hoge Raad , 10/04571 Uitspraak 11 november 2011 Eerste Kamer 10/04571 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING FORENSISCH PSYCHIATRISCH INSTITUUT "DE ROOYSE WISSEL", gevestigd te Oostrum, gemeente Venray, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E.H. van Staden Ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Rooyse Wissel en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 149506\CV EXPL 05-2067 van de kantonrechter te Venlo van 31 augustus 2005, 28 september 2005 en 28 februari 2007; b. het tussenarrest in de zaak HD 103.005.703 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 juli 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof heeft De Rooyse Wissel beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerder] toegelicht door haar advocaat en voor De Rooyse Wissel door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in zowel het principale als in het incidentele beroep met verwijzing naar een ander hof en afwijzing van de vordering voor zover gestoeld op art. 7:611 BW. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 26 augustus 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

111

(i) [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1958, is vanaf 1 september 2001 als socio-therapeut in loondienst werkzaam geweest bij TBS-instelling De Rooyse Wissel.

In maart 2003 werkte [verweerder] op de gesloten afdeling Sfinx II, waar TBSgestelden worden verpleegd. (ii) Op 10 maart 2003 is [verweerder], tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, door een TBS-patiënt vastgepakt en meermalen met kracht geslagen, onder meer op zijn hoofd. (iii) [Verweerder] heeft hierdoor lichamelijk letsel opgelopen en is per 13 september 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Sinds die datum ontvangt [verweerder] een WAO-uitkering, die per 13 maart 2006 is omgezet in een vervolguitkering. (iv) [Verweerder] heeft thans de status van arbeidsgehandicapte. De arbeidsovereenkomst met De Rooyse Wissel is inmiddels beëindigd.

3.2 [Verweerder] heeft gevorderd dat De Rooyse Wissel wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 280.083,61, vermeerderd met de wettelijke rente, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, en dat wordt vastgesteld dat De Rooyse Wissel aansprakelijk is voor alle door [verweerder] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. [Verweerder] heeft zijn vordering gegrond primair op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 BW. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Volgens de kantonrechter is De Rooyse Wissel niet tekortgeschoten in de zorg- en instructieplicht, zoals die, gegeven de omstandigheden, redelijkerwijs van haar verlangd mocht worden. Dit oordeel is, samengevat weergegeven, gebaseerd op: a. de niet-bestreden bevindingen van drs. M. Drost, psychiater, in haar deskundigenrapport van 25 mei 2005, uitgebracht in opdracht van De Rooyse Wissel.

Deze bevindingen komen erop neer dat de TBS-patiënt niet eerder bij gewelddadige incidenten betrokken is geweest; b. de verklaringen van [verweerder] en zijn collega [betrokkene 1], afgelegd tegenover de politie. Deze komen erop neer dat het incident plaatsvond zonder direct aanwijsbare reden; c. de door drs. Drost onderzochte dagrapporten betreffende de TBS-patiënt (deels overgelegd als bijlagen bij haar rapport). Hieruit blijkt dat op de wel opgevangen signalen is gereageerd en dat deze aanpak vruchten heeft afgeworpen; d. de geloofwaardigheid van het rapport van drs. Drost, ook al is zij partijdeskundige.

Het beroep op art. 7:611 BW heeft de kantonrechter verworpen op dezelfde gronden als het beroep op art. 7:658 BW. 3.3 Op het door [verweerder] ingestelde hoger beroep heeft het hof in het bestreden tussenarrest, waartegen het tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, de grieven van [verweerder] tegen de afwijzing van diens beroep op art. 7:658 verworpen en voorts overwogen, kort gezegd, dat De Rooyse Wissel uit hoofde van haar verplichting tot goed werkgeverschap (art. 7:611) gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Art. 7:658 BW 4.1 Onderdeel I van het middel in het incidentele beroep richt zich tegen de verwerping door het hof in rov. 4.7.1-4.7.4 van de stellingen van [verweerder] dat de deskundige drs. Drost bij haar in opdracht van De Rooyse Wissel uitgebrachte rapportage niet de beschikking had over alle (TBS-dossier)stukken betreffende de TBS-patiënt en dat De Rooyse Wissel in strijd met haar verplichting uit hoofde van art. 21 Rv. niet alle stukken betreffende de TBS-patiënt in het geding heeft gebracht. De klachten van dit onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

112

rechtsontwikkeling.

4.2 Onderdeel III van het middel in het incidentele beroep richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.10-4.12, waarin het hof heeft geoordeeld dat De Rooyse Wissel niet uit hoofde van art. 7:658 aansprakelijk is jegens [verweerder]. Die overwegingen houden, samengevat weergegeven, het volgende in.

De TBS-patiënt was veroordeeld wegens een geweldsdelict. Hij was op 17 december 2001 in de de TBS-instelling van De Rooyse Wissel opgenomen, aanvankelijk op de afdeling Isis I (een afdeling voor zeer intensieve zorg - Z1Z ) en met ingang van 24 april 2002 op de afdeling Sfinx I (een afdeling zonder ZIZ). Drs. Drost heeft geconcludeerd dat die overplaatsing terecht was. (rov. 4.10) In de week van 27 februari 2003 was de TBS-patiënt "floride psychotisch". Gezien de bevindingen van drs. Drost was dit op zichzelf geen reden om hem terug te plaatsen op de afdeling Isis I. Omdat de TBS-patiënt op 24 februari 2003 psychotisch was geworden, is aanstonds actie ondernomen welke actie ertoe heeft geleid dat hij rustiger werd en rustig bleef en dat er tot aan 10 maart 2003 verder geen aanleiding was tot ingrijpen. (rov. 4.10.1) [Verweerder] wijst op het aandachtspunt, vermeld in het verslag van 27 februari 2003, en trekt daaruit de conclusie dat niet aannemelijk is dat de TBS-patiënt merkbaar rustiger is geworden. Volgens [verweerder] heeft De Rooyse Wissel, gezien de geweldsuitbarsting op 10 maart 2003, de ernst van de situatie onderschat. Voorts wijst [verweerder] erop dat reeds in het algemeen geldt dat geweldsuitbarstingen van TBSpatiënten voorzienbaar zijn, zelfs als die zich nog niet eerder hebben voorgedaan. (rov.

4.11). Uit het enkele feit dat de TBS-patiënt op 10 maart 2003 [verweerder] heeft geslagen, kan niet de conclusie worden getrokken dat De Rooyse Wissel reeds daarom is tekortgeschoten in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen. Nodig is dat er vóór 10 maart 2003 zodanige signalen waren dat dergelijke maatregelen geïndiceerd waren. Die signalen waren er niet, zoals blijkt uit het rapport van drs. Drost. Ook [verweerder] zelf en zijn collega [betrokkene 1] hebben verklaard dat er totaal geen voortekenen waren dat de TBS-patiënt agressief zou kunnen worden.

De stelling van [verweerder] dat de TBS-patiënt boos op hem was omdat hij, [verweerder], hem eerder een afzonderingsmaatregel had opgelegd en dat hij, [verweerder], zich over die boosheid ongerust maakte, kan [verweerder] niet baten, nu daaruit niet kan worden afgeleid - en ook door [verweerder] zelf niet is afgeleid - dat een geweldsuitbarsting van de kant van de TBS-patiënt te duchten was. (rov. 4.12) 4.3 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

Vaststaat dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Het is dus aan De Rooyse Wissel als werkgever te stellen en zonodig te bewijzen, kort gezegd, dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling omtrent art. 7:658 heeft overwogen, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vgl. HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332). Art. 7:658 vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11 april 2008, LJN BC9225, NJ 2008/465). Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering

113

niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vgl. HR 25 mei 2007, LJN BA3017, NJ 2008/463).

4.4.1 Zoals het hof (in rov. 4.16.2) heeft vastgesteld, is aan het werken met delictgevaarlijke TBS-patiënten, onder wie de betrokken patiënt die voor een geweldsdelict was veroordeeld, inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel. Vast staat dat dit gevaar zich hier tegenover [verweerder] heeft verwezenlijkt. In het onderhavige geval ligt het dus op de weg van De Rooyse Wissel te stellen dat zij ervoor heeft zorg gedragen dat aan het vereiste, op de hiervoor bedoelde structurele gevaren toegesneden, hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden is voldaan. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de algemene maatregelen tot beveiliging van de werknemers tegen de gevaren van hun dagelijkse omgang met TBSpatiënten, de daartoe gegeven voorlichting, de op die gevaren afgestemde instructies en het toezicht op de naleving daarvan. Daarnaast komt het aan op de specifieke maatregelen en instructies die tevens waren vereist ter beveiliging van haar werknemers, onder wie [verweerder], in hun omgang met de betrokken TBS-patiënt.

Aan deze stelplicht van De Rooyse Wissel dienen in een geval als het onderhavige zeer hoge eisen te worden gesteld. Dat hangt samen met de zojuist aangeduide omstandigheid dat het hier gaat om een ongeval, met letselschade tot gevolg, dat voortvloeit uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan de uitvoering van de werkzaamheden van [verweerder] in de TBSinstelling waaraan hij zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Dat klemt temeer wanneer de positie van [verweerder] wordt vergeleken met die van een ambtenaar die in een soortgelijke functie als [verweerder] werkzaam is in een TBSinstelling (Forensisch Psychiatrisch Centrum) die als rijkskliniek onder het beheer van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie valt: die ambtenaar heeft op grond van art. 69 lid 2 Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) recht op volledige vergoeding van de schade die hij lijdt ten gevolge van een beroepsincident als bedoeld in art. 35 ARAR. Uit een oogpunt van rechtsgelijkheid en billijkheid moet worden gestreefd naar een zo beperkt mogelijk verschil in uitkomst tussen beide gevallen.

4.4.2 Uit de stukken van het geding blijkt niet dat De Rooyse Wissel concreet heeft gesteld dat zij al die algemene maatregelen heeft getroffen en al die algemene aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd met het oog op het vereiste hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden. Zij heeft kennelijk verondersteld dat zij aan het voorgaande had voldaan en zich, met een beroep op het rapport van drs. Drost, beperkt tot de stellingen, kort gezegd, dat zij haar medewerkers heeft geïnformeerd over de toestand van de ziekte van de TBSpatiënt, dat zij adequaat heeft gereageerd toen hij psychotischer werd en dat niet kenbaar en voorzienbaar was dat deze patiënt op de bewuste dag in zo heftige mate agressief zou handelen.

[Verweerder] heeft vervolgens de genoemde stellingen van De Rooyse Wissel en in het bijzonder de onvoorzienbaarheid van de agressie van de TBS-patiënt betwist. Hij heeft voorts in algemene zin onder meer gewezen op het voor het personeel aan het werk verbonden dagelijkse gevaar dat inherent is aan het werk in een TBS-instelling waarin niet zelden voor ernstige geweldsmisdrijven veroordeelde TBS-gestelden zijn opgenomen aan wie een recidivegevaar kleeft. Daarnaast heeft hij gewezen op het (uit door hem overgelegde staten gebleken) niet tot een enkel incident beperkte aantal gevallen waarin dit risico op geweldsuitbarstingen jegens het personeel zich jaarlijks verwezenlijkt, op de mogelijkheid ten behoeve van het personeel voorzorgsmaatregelen te nemen tegen een delict als het onderhavige, gepleegd in een van de gezamenlijke ruimtes waartoe ook TBS-gestelden ten aanzien van wie een hoog risico op geweldpleging bestaat (zoals de betrokken patiënt) toegang hebben, en op de

114

onberekenbaarheid van TBS-gestelden waardoor met een geweldsincident jegens personeel altijd rekening moet worden gehouden.

4.4.3 Het hof heeft geoordeeld dat De Rooyse Wissel aan haar zorgplicht heeft voldaan.

Dat oordeel berust klaarblijkelijk erop dat De Rooyse Wissel voldoende concrete feiten heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt en dat [verweerder] zijn betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd. Daarmee is de beslissing van het hof uitsluitend gebaseerd op het concreet te verwachten gevaar dat de betrokken TBSpatiënt agressief zou worden en op de in dat verband vereiste maatregelen. Aan de overigens van De Rooyse Wissel redelijkerwijs te vergen algemene maatregelen en aanwijzingen ter bescherming tegen de aan de omgang met TBS-patiënten inherente gevaren, waaronder het steeds aanwezige risico dat een TBS-patiënt agressief wordt, heeft het hof geen aandacht besteed. Dat berust kennelijk erop dat [verweerder] over die algemene maatregelen en aanwijzingen onvoldoende concrete stellingen heeft betrokken. Aldus heeft het hof de processuele positie van [verweerder] miskend. Aan zijn positie wordt in betekenende mate afbreuk gedaan als op hem in plaats van op De Rooyse Wissel de initiële stelplicht zou rusten ter zake van ook de bedoelde algemene maatregelen en aanwijzingen. Dat [verweerder] in hoger beroep niet specifiek de overweging van de kantonrechter heeft bestreden dat het algemene veiligheidsniveau binnen de instelling en de kwaliteit van de gegeven voorlichting en instructies door partijen niet in negatieve zin aan de orde zijn gesteld, doet aan het vorenstaande niet af. [Verweerder] heeft ook in hoger beroep voldoende duidelijk gemaakt dat, zoals ook voor de hand ligt, die algemene veiligheidsaspecten van het regime in de TBS-instelling mede van belang zijn voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de werkgever uit hoofde van art. 7:658, maar daarop is De Rooyse Wissel niet (alsnog) ingegaan.

4.4.4 Het onderdeel, dat naar de kern klaagt dat het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat De Rooyse Wissel niet aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast heeft voldaan, slaagt dan ook.

4.5.1 Onderdeel IV van het middel in het incidentele beroep komt op tegen rov. 4.16.1 en 4.16.2, waarin het hof het betoog van [verweerder] heeft verworpen dat De Rooyse Wissel gehouden is zijn schade te vergoeden omdat de schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt ten gevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen. Volgens het onderdeel heeft het hof onvoldoende rekening gehouden met het structureel gevaarlijke karakter van het onderhavige werk en met de omstandigheid dat de oorzaak van het arbeidsongeval is gelegen in de onvoorspelbaar agressieve gedragingen van (sommige) TBS-patiënten, waar men als sociotherapeut in dit segment van de arbeidsmarkt noodzakelijk mee moet werken. Onder die omstandigheden is volgens het onderdeel niet uitgesloten dat de werkgever uit hoofde van zijn goed werkgeverschap gehouden is de schade te vergoeden, ook al kan niet worden gezegd dat hij zijn uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen niet (volledig) is nagekomen.

4.5.2 Zoals hiervoor in 4.3 is overwogen, is met art. 7:658 niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen. Ingevolge die bepaling is de werkgever slechts aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht schade te voorkomen. Met een en ander strookt niet om bij "structureel gevaarlijk werk" - nog daargelaten dat die categorie van werkzaamheden niet goed afgebakend kan worden een aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 7:611) voor de schadelijke gevolgen van een arbeidsongeval aan te nemen indien de werkgever heeft aangetoond dat hij zijn uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen is nagekomen.

Daarmee zou immers een vorm van risicoaansprakelijkheid in het leven worden geroepen, die niet verenigbaar is met de wettelijke regeling. Het onderdeel faalt dan ook.

115

4.6 De overige klachten van het middel in het incidentele beroep behoeven geen behandeling.

4.7 Het slagen van onderdeel III brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. Nu na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feitelijke stellingen, moet, gelet op hetgeen hiervoor in 4.4.2-4.4.4 is overwogen, als vaststaand gelden dat De Rooyse Wissel niet aan haar uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan, zodat zij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [verweerder] als gevolg van het hem overkomen arbeidsongeval geleden en nog te lijden schade. Na verwijzing zal nog slechts de hoogte van de [verweerder] op de voet van art. 7:658 toekomende schadevergoeding aan de orde zijn.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep Art. 7:611 BW 5.1 Gelet op hetgeen in het incidentele beroep met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering van [verweerder] is geoordeeld, kan het middel in het principale beroep - dat de subsidiaire grondslag van die vordering betreft - niet tot cassatie leiden omdat De Rooyse Wissel bij gegrondbevinding daarvan geen belang meer heeft.

Niettemin vindt de Hoge Raad aanleiding omtrent het middel het volgende op te merken.

5.2 Het middel in het principale beroep richt zich tegen het oordeel van het hof in rov.

4.19 en 4.22.

Die overwegingen houden, samengevat, het volgende in.

Zoals in rov. 4.16.2. is overwogen is aan het werken met - delict-gevaarlijke - TBSpatiĂŤnten inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel en dat dus aan dit werk verbonden is dat het personeel risico's van ongevallen loopt, veroorzaakt door TBS-patiĂŤnten die De Rooyse Wissel in behandeling heeft genomen.

Uit de door [verweerder] overgelegde staten van geweldpleging tegen personeel blijkt dat dit risico zich ook daadwerkelijk verwezenlijkt. Deze risico's worden door het personeel dagelijks gelopen. Indien komt vast te staan dat deze risico's in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, was De Rooyse Wissel uit hoofde van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. (rov. 4.19) Dit oordeel houdt in dat ook met betrekking tot risico's van ongevallen die geen verband houden met het gemotoriseerd verkeer, de werkgever gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij bij bedrijfsongevallen betrokken raken, mits kan worden vastgesteld dat deze risico's goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies (rov. 4.22).

5.3 Het middel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit hoofde van art. 7:611 - buiten de situaties waarop de arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 ([A]) en LJN BB4767, NJ 2009/331 ([B]) en het arrest van de Hoge Raad van 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg) betrekking hebben - voor werkgevers eveneens een verzekeringsplicht aan te nemen voor een "regulier arbeidsongeval" als het onderhavige.

5.4 De onderhavige zaak roept mitsdien de vraag op of hetgeen de Hoge Raad in voormelde arresten heeft geoordeeld over de gehoudenheid van de werkgever zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering voor schade die werknemers in de uitoefening van hun werk zouden kunnen lijden als gevolg van een hun als bestuurder van een motorvoertuig of als niet-gemotoriseerde deelnemer aan het verkeer in de uitoefening van hun functie overkomen ongeval, op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor

116

gevallen als het onderhavige, waarin een werknemer van een TBS-instelling in de uitoefening van zijn functie schade zou kunnen lijden als gevolg van een jegens hem door een TBS-patiënt gepleegd geweldsdelict.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.

In zijn arrest van heden in de zaak nr. 10/04875 (TNT) heeft de Hoge Raad uiteengezet dat en waarom de op art. 7:611 gebaseerde verzekeringsverplichting beperkt dient te blijven tot de categorie van aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen als in de hiervoor in 5.3 genoemde arresten bedoeld.

Het onderhavige geval valt niet onder de in die arresten omschreven, afgebakende categorie van gevallen. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat het aan [verweerder] overkomen arbeidsongeval niet is voorgevallen op een plaats waar De Rooyse Wissel als werkgever slechts beperkte zeggenschap en invloed heeft, doch integendeel op de arbeidsplaats zelf. In die situatie zou aanvaarding van een uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever het wettelijk stelsel van werkgeversaansprakelijkheid, dat is gebaseerd op (tekortschieten in) een zorgplicht schade te voorkomen, te vergaand aantasten. Bovendien zou zulks een grote mate van rechtsonzekerheid in het leven roepen, omdat geen duidelijke grens getrokken kan worden met (andere) arbeidsongevallen waarvoor geen verzekeringsverplichting van de werkgever zou gelden.

5.5 Uit art. 7:611 kan dus niet een verplichting van De Rooyse Wissel worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een arbeidsongeval zoals aan [verweerder] is overkomen.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt De Rooyse Wissel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 6.261,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 juli 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt De Rooyse Wissel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 november 2011.

117

LJN: BP9897, Hoge Raad , 10/00078 Uitspraak 24 juni 2011 Eerste Kamer 10/00078 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], Duitsland, EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de VOF. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak met zaaknummer 375298 en rolnummer 4306/04 van de kantonrechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 augustus 2005 en 13 december 2006; b. de arresten in de zaak HD 103.004.795 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 juni 2008 (tussenarrest) en 15 september 2009 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van 15 september 2009 van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De VOF heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door haar advocaat en voor de VOF door mr. A. van Staden ten Brink.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiser] heeft op 8 april 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 [Eiser] was op 12 maart 2003 als ingeleende werknemer werkzaam bij de VOF. In Helmond heeft hij op die dag gewerkt aan de reparatie van een golfplaten dak van een loods. Omstreeks 17.00 uur is [eiser] tijdens of na het opruimen van werktuigen en gereedschappen door het golfplaten dak van de loods gezakt en ongeveer 8 meter lager

118

op een betonnen vloer gevallen. De precieze toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan. Tijdens zijn val droeg [eiser] geen beveiligingsmiddelen zoals gordels of vallijnen. [Eiser] heeft als gevolg van de val ernstig lichamelijk letsel opgelopen.

3.2 [Eiser] heeft de VOF aangesproken tot vergoeding van zijn materiële en immateriële schade.

De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft bij tussenarrest de VOF toegelaten te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat de VOF geslaagd is in het haar opgedragen bewijs en het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Dat oordeel steunt op getuigenverklaringen waaruit het hof heeft afgeleid (rov. 8.2.1) dat het werk voldoende veilig was door de aanwezigheid van (dak)ladders en het voorhanden zijn van veiligheidsgordels en (rov. 8.2.2) dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven.

3.3 De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen het oordeel dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. Zij steunen op de, onder c) en d) verwoorde, volgens het onderdeel door het hof veronachtzaamde, opvatting dat (de systematiek van) art. 7:658 lid 2 BW meebrengt dat in situaties waarin het gaat om een veiligheidsvoorziening voor het aanbrengen of effectief maken waarvan van de werknemer zelf een tussenkomende handeling wordt gevergd die hij achterwege laat, de schade slechts dan voor rekening van de werknemer moet blijven indien die in belangrijke mate het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid. In gevallen waarin die opzet of bewuste roekeloosheid niet blijkt, zou steeds moeten worden aangenomen dat de werkgever nalatig is geweest veiligheidsinstructies te geven die voldoende specifiek zijn toegesneden op het benutten van de veiligheidsvoorziening die concreet aan de orde is.

3.4 Die opvatting kan niet worden aanvaard. Art. 7:658 lid 2 ontheft de werkgever van aansprakelijkheid indien hij aantoont hetzij dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen hetzij dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dit kan niet aldus worden verstaan dat de werkgever die geen bewijs levert dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, om die reden niet kan hebben voldaan aan de in lid 1 van art. 7:658 neergelegde verplichting om zodanige aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Ook in gevallen waarin het gaat om veiligheidsvoorzieningen zoals veiligheidsgordels die de werknemer zelf moet toepassen, kan de werkgever derhalve aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij de veiligheidsmaatregelen heeft genomen en de veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden. Indien hij dat aantoont is hij van aansprakelijkheid bevrijd, ook indien niet kan worden aangenomen dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De klachten van onderdeel 1 stuiten hierop af.

3.5 Ook de onderdelen 2 en 3 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art.

81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de VOF begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

119

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 juni 2011.

120

LJN: BP6622, Gerechtshof Amsterdam , 2000.027.967 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.027.967 (zaaknummer rechtbank 538905) arrest van de vijfde civiele kamer van 22 februari 2011 inzake 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemersbedrijf Wibo Lochem B.V., gevestigd te Lochem, 2. De naamloze vennootschap Fortis Corporate Insurance N.V., gevestigd te Amstelveen, appellante, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. S.V. Mewa.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 1 juni 2010. Ingevolge dat tussenarrest heeft het hof de zaak (in de hoofdzaak) naar de roldatum van 22 juni 2010 verwezen voor beraad partijen omtrent voortprocederen. Het hof zal Wibo en Fortis in enkelvoud als Wibo aanduiden. Daarmee is dus tevens Fortis als procespartij bedoeld.

1.2 Wibo heeft, onder overlegging van een productie, akte verzocht van enkele op schrift gestelde mededelingen. Daarna heeft [geïntimeerde] antwoordakte verzocht.

Beide akten zijn verleend.

1.3 Vervolgens hebben beide partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2. De grieven Wibo heeft - zakelijk weergegeven - tegen de vonnissen van de kantonrechter van 27 februari 2008 en 4 februari 2009 de volgende grieven aangevoerd. Het hof vermeldt in plaats van “de rechtbank” telkens “de kantonrechter.”

Tegen het vonnis van 27 februari 2008 Grief 1 Ten onrechte is onder 3.4 overwogen: “De vorderingen tegen de overige gedaagden behoren namelijk wel vanwege hun aard tot de bevoegdheid van de kantonrechter”.

121

Tegen het vonnis van 4 februari 2009 Grief 2 De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 1 enige feiten weergegeven. Deze weergave is echter niet met betrekking tot alle feiten (geheel) juist.

Grief 3 De kantonrechter is in rechtsoverweging 4 tot en met 11 uitgegaan van een feitelijke toedracht die niet juist is en die geenszins vaststaat.

Grief 4 Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 13 tot en met 16 dat artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is in de onderhavige zaak en dat Wibo op grond van dit artikel een zorgplicht heeft jegens [geïntimeerde]. Vervolgens overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 20 tot en met 23 eveneens ten onrechte dat Wibo een zorgplicht in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW heeft geschonden.

Grief 5 De kantonrechter oordeelt ten onrechte in rechtsoverweging 20: “Er nog van afgezien of het toestaan door BAM en Wibo van het gebruik bij het lijmen van kalkzandsteenelementen van een werktuig als de onderhavige warrybok met een blokkenklem die zonder bediening kan ontspannen, met alle risico’s van dien, al niet de conclusie rechtvaardigt dat BAM en Wibo hun zorgplicht niet zijn nagekomen, is de kantonrechter van oordeel dat bij de onderhavige werkwijze bestaande uit het met behulp van een warrybok voorzien van de onderhavige blokkenklem, bouwen van de muur die op zeer korte afstand wordt gebouwd van een reeds op hoogte gebracht de muur, eerst aan de zorgplicht is voldaan wanneer instructies zijn gegeven met het oog op de te hanteren werkwijze en het voorkomen van een ongeval zoals dat heeft plaatsgevonden en met het uitvoeren van toezicht op de naleving van die instructies.

Gesteld noch gebleken is dat het geven van instructies en het toezien op de naleving daarvan niet van BAM en Wibo kon worden gevergd.”

Grief 6 In samenhang met het voorgaande heeft de kantonrechter tenslotte ten onrechte overwogen: “Gelet op artikel 6:102 BW zijn [X], BAM en Wibo hoofdelijk aansprakelijk voor de schade aan [geïntimeerde] (…)”

Grief 7 Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 28 dat gedaagden in de proceskosten zullen worden veroordeeld.

3. De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de kantonrechter in het vonnis van 4 februari 2009 onder 1a, 1d, 1e, 1g en 1h heeft vastgesteld, aangezien daartegen geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit.

3.2 Wibo heeft tegen (een deel van) de vaststelling van feiten door de kantonrechter onder 1b, 1c en 1f van het vonnis van 4 februari 2009 één grief (grief 2) gericht, die het hof hierna zal bespreken.

122

4. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep Vaststaande feiten (grief 2) 4.1 Grief 2 is gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 1b van de diepte van de klembek (8 cm), tegen de vaststelling door de kantonrechter in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 1c van de hoogte en het gewicht van de kalkzandsteenelementen (65 cm hoog en 200 kg) en tegen de vaststelling door de kantonrechter in rechtsoverweging 1f dat sprake is van een langdurig revalidatietraject en van totale arbeidsongeschiktheid bij [geïntimeerde].

4.2 Het hof is, zoals hierna zal worden overwogen, van oordeel dat Wibo niet op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het aan [geïntimeerde] overkomen ongeval. Voor zover het deze grondslag betreft, is daarom niet van belang wat de exacte diepte van de klembek en de precieze hoogte en het gewicht van de kalkzandsteenelementen was en behoeft grief 2 niet te worden besproken. Deze door de kantonrechter vastgestelde feiten kunnen eventueel wel een rol spelen bij de beoordeling van de door [geïntimeerde] gestelde aansprakelijkheid van Wibo op grond van de in rechtsoverweging 4.20 vermelde (andere) grondslagen.

4.3 Wibo heeft onder punt 12 van zijn conclusie van antwoord erkend dat de linker ring- en middelvinger van [geïntimeerde] zijn verbrijzeld en later volledig zijn geamputeerd en voorts dat de wijsvinger van [geïntimeerde] deels is geamputeerd en dat de huid van zijn linkerhand ernstig beschadigde is geraakt. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] letsel heeft opgelopen tengevolge van het ongeval. Aangezien het hof eerst dient te beoordelen of [X] aansprakelijk is voor de gevolgen van het aan [geïntimeerde] overkomen ongeval, is in dit stadium van de procedure niet de exacte aard en omvang van het letsel aan de orde.

4.4 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de verdere beslissing met betrekking tot grief 2 aanhouden.

Toedracht van het ongeval (Grief 3) 4.5 Partijen verschillen van mening met betrekking tot de exacte toedracht van het ongeval op 29 november 2005. Ook hier geldt dat, voor zover het de aansprakelijkheid van Wibo op grond van artikel 7:658 lid 4 BW betreft, niet van belang is wat de precieze toedracht is geweest van het ongeval zodat grief 3 niet behoeft te worden besproken. De exacte toedracht kan eventueel wel een rol spelen bij de beoordeling van de door [geïntimeerde] gestelde aansprakelijkheid van Wibo op grond van de in rechtsoverweging 4.20 vermelde (andere) grondslagen. De verdere beslissing met betrekking tot grief 3 zal dan ook worden aangehouden.

Aansprakelijkheid Wibo op grond van artikel 7:658 lid 4 BW (grieven 1, 4 en 6) 4.6 Het hof begrijpt uit de toelichting op grief 1 dat de tegen het incidentele vonnis van 27 februari 2008 gerichte grief van Wibo geen betrekking heeft op de beslissing van de kantonrechter om zich bevoegd te verklaren van het geschil kennis te nemen, maar op het (inhoudelijke) oordeel van de kantonrechter dat de vordering van [geïntimeerde] betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst. In zoverre mist deze grief zelfstandige betekenis.

4.7 Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of Wibo, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en Wibo gemotiveerd heeft betwist, jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 4

123

februari 2009 de hiervoor vermelde vraag bevestigend beantwoord.

4.8 Op grond van artikel 7:658 lid 4 BW is hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.

4.9 Het vierde lid is ter gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300) aan artikel 7:658 BW toegevoegd. Het werd voorgesteld bij de tweede Nota van wijziging van 17 oktober 1997 (25 263, nr 14). De toelichting luidt als volgt: “De aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade die een werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt geregeld in artikel 7:658 BW. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dat de werkgever verwijtbaar is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting om veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien de werknemer evenwel door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld, heeft de werkgever feitelijk niet of nauwelijks zeggenschap over de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Een dergelijke tewerkstelling bij derden doet zich bijvoorbeeld voor bij uitzendarbeid, uitlening of aanneming van werk. Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen.

In zijn arrest van 15 juni 1990, NJ 1990, 716 heeft de Hoge Raad beslist dat de werknemer in een dergelijk geval zowel zijn eigen werkgever, als de derde aansprakelijk kan stellen. Allereerst kan de werknemer zijn eigen werkgever ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen omdat deze bij de vervulling van zijn zorgverplichtingen gebruik maakt van de hulp van een derde; ingevolge artikel 6:76 BW is hij dan voor een tekortschieten van de derde in deze zorg als voor een eigen tekortschieten aansprakelijk.

Voorts kan de werknemer naast zijn werkgever de derde bij wie hij is tewerkgesteld uit onrechtmatige daad ter zake van fouten van hemzelf (art. 6:162 BW) of zijn ondergeschikten (art. 6:170 BW) aansprakelijk stellen. De fout bestaat dan uit het niet inachtnemen van de vereiste zorg voor de veiligheid van de werknemer. In bovengenoemd arrest heeft de Hoge Raad beslist dat ook al bestaat tussen de derde en de werknemer geen contractuele relatie, de regels die in een 1638x-geding (thans art.

7:658 BW) inzake stelplicht en bewijslast gelden, van overeenkomstige toepassing zijn.

Het is gewenst deze rechtspraak te codificeren.

De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt.

Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.

Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat.

Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127.

Omdat degene die de arbeid door een ander dan eigen werknemers laat verrichten overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is, is hij ook jegens deze andere verplicht veiligheidsmaatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken. Voorwaarde

124

voor aansprakelijkheid is dan overeenkomstig het tweede lid dat hij verwijtbaar is tekortgeschoten in deze op hem rustende verplichtingen. Aan aansprakelijkheid kan hij ontkomen als hij aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van degene die de arbeid verricht. Doordat het derde lid van artikel 658 van overeenkomstige toepassing is wordt bereikt dat niet alleen deze aansprakelijkheid dwingend is, maar dat ook van hetgeen titel 3 van Boek 6 bepaalt niet kan worden afgeweken ten nadele van degene die arbeid verricht.

De voorgestelde bepaling kan tot gevolg hebben dat zowel de werkgever als de inlener bij wie de arbeid wordt verricht, ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn. Zij zijn dan hoofdelijk verbonden (art. 6:102 BW), maar kunnen onderling regres nemen. Het staat hun uiteraard vrij hieromtrent afspraken te maken, bijvoorbeeld in de overeenkomst van opdracht als bedoeld in het voorgestelde artikel 690.

Indien zowel de werkgever als de inlener ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn, kan de kantonrechter op grond van de tweede zin van de voorgestelde bepaling beide zaken behandelen, en behoeft hij de procedure tegen de inlener niet te verwijzen naar de rechtbank.”

4.10 Uit deze toelichting komt het beeld naar voren dat de wetgever het oog heeft op de situatie waarin een werknemer van de uitlener of de aannemer bij een derde wordt tewerkgesteld, dus op driehoeksverhoudingen waarbij een werknemer betrokken is. Het hof merkt verder op dat in de toelichting te lezen is dat het wenselijk is “deze rechtspraak” (waarmee bedoeld is het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990, NJ 1990, 716) te codificeren. In dat arrest ging het om de juridische positie van een werknemer die door zijn werkgever bij een ander bedrijf was tewerkgesteld op basis van “uitlening” of aanneming van werk. In de literatuur is wel verdedigd dat ook de kleine zelfstandige aannemer onder het bereik van de bepaling valt. De rechtspraak geeft een wisselend beeld; er zijn uitspraken gedaan waarin de bepaling ook van toepassing werd geacht op iemand die werkzaamheden had verricht als zelfstandige (zzp’er).

4.11 [geïntimeerde] kan naar de letter van de tekst als “een persoon” als genoemd in de eerste zinsnede van artikel 7:658 lid 4 BW worden beschouwd. Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of in dit geval artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, is echter vereist a. dat de (door [geïntimeerde]) verrichte werkzaamheden vallen onder de normale bedrijfsuitoefening van Wibo en b. of sprake was van enige gezagsverhouding tussen Wibo en [geïntimeerde] in die zin dat Wibo zeggenschap had over de (wijze van uitvoering van de) werkzaamheden door [geïntimeerde].

4.12 Wibo heeft onder punt 46 van haar conclusie van antwoord en onder punt 83 en 84 van haar memorie van grieven gemotiveerd gesteld dat zij een metselbedrijf is, dat zij het lijmen van kalkzandsteenblokken nooit zelf verricht, maar altijd uitbesteedt en dat zij ook geen lijmers in dienst heeft om deze werkzaamheden te kunnen uitvoeren.

Om die redenen heeft zij in dit geval de lijmwerkzaamheden uitbesteed aan MKB, een in lijmwerkzaamheden gespecialiseerd bedrijf.

4.13 [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd (punt 8.19 van zijn memorie van antwoord) dat Wibo zich er niet achter kan verschuilen dat zij deze werkzaamheden altijd uitbesteedt omdat zij op deze wijze (te) gemakkelijk aansprakelijkheid zou kunnen ontlopen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] hiermee, gelet op het gemotiveerde verweer van Wibo dat deze werkzaamheden niet tot haar normale bedrijfsuitoefening behoren, zijn stelling dat het verrichten van lijmwerkzaamheden aan kalkzandsteenelementen (wel) tot de normale bedrijfsuitoefening van Wibo behoort, onvoldoende heeft onderbouwd.

4.14 In het door [geïntimeerde] als productie F bij zijn memorie van antwoord overgelegde uittreksel uit het handelsregister van Wibo zijn evenmin

125

aanknopingspunten te vinden voor de stelling van [geïntimeerde] dat de lijmwerkzaamheden tot de normale bedrijfsuitoefening van Wibo behoren. In de in dit uittreksel vermelde bedrijfsomschrijving worden lijmwerkzaamheden niet genoemd. De bedrijfsomschrijving benadrukt vooral dat Wibo een (algemeen) aannemersbedrijf is.

Dat betekent echter niet dat alle met de bouw verwante werkzaamheden, zoals de hiervoor vermelde lijmwerkzaamheden, behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van Wibo.

4.15 Het enkele feit dat Wibo zich op grond van de tussen haar en BAM op 25 november 2005 gesloten aannemingsovereenkomst - ook - heeft verplicht lijmwerkzaamheden te zullen uitvoeren, is, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, van onvoldoende gewicht om anders te oordelen.

4.16 Het hof is dan ook van oordeel dat niet is voldaan aan het in rechtsoverweging 4.11 onder a vermelde vereiste.

4.17 Wibo heeft onbetwist gesteld (punt 6 conclusie van antwoord) dat op 7 november 2005 een startbespreking heeft plaatsgevonden tussen BAM en MKB Lijmwerken (hierna: MKB), waarbij Wibo niet aanwezig was. In het door MKB getekende verslag van deze bespreking (bijlage 4 bij productie 3 inleidende dagvaarding) is onder andere vermeld dat MKB, en niet Wibo, zou zorg dragen voor de controle op de naleving van gemaakte afspraken en op het inlichten van eigen mensen en onder- en nevenaannemers over deze afspraken. Zonder nadere toelichting van [geïntimeerde], die ontbreekt, kan uit deze tussen BAM en MKB gemaakte afspraken niet worden afgeleid dat Wibo enige zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde]. Van belang hierbij is dat [geïntimeerde] ook niet heeft betwist dat Wibo - als metselbedrijf - niet op de bouwplaats aanwezig was ten tijde van de lijmwerkzaamheden, aangezien metselwerkzaamheden pas kunnen worden verricht als de lijmwerkzaamheden zijn afgerond (punt 105 memorie van grieven).

Tenslotte heeft Wibo aangevoerd dat [X] en [geïntimeerde] zonder haar instemming en medeweten zijn ingeschakeld voor het verrichten van lijmwerkzaamheden (punt 8 en 36 conclusie van antwoord). Ook dit heeft [geïntimeerde] niet betwist.

4.18 [geïntimeerde] heeft geen (andere) feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan wel zou kunnen worden aangenomen dat Wibo zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde]. Dit betekent dat niet aan het in rechtsoverweging 4.11 onder b vermelde vereiste is voldaan.

4.19 Het voorgaande brengt mee dat niet beoordeeld behoeft te worden of Wibo is tekort geschoten in de in artikel 7:658 lid 1 BW omschreven zorgverplichting. De grieven 4 en 6 slagen.

Aansprakelijkheid Wibo op andere gronden 4.20 De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof dient te beoordelen of Wibo jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is op grond van de andere door [geïntimeerde] gestelde grondslagen, te weten: - artikel 7:751 BW; - artikel 6:171 BW; - artikel 6:76 BW; - artikel 7:760 lid 2 BW; - artikel 6:77 BW. 4.21 Het zwaartepunt in deze procedure is gelegen in de aansprakelijkheid van Wibo op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. Hieromtrent heeft het hof beslist. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen zich uit te laten - door middel van een akte, op de in het dictum te vermelden roldatum - of hij zijn vordering op de andere grondslagen

126

wenst te handhaven. Desgewenst wordt [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld ten aanzien van deze andere grondslagen nog een korte toelichting te geven. Het hof zal daarna Wibo gelegenheid geven bij antwoordakte te reageren. Mochten partijen het zinvol achten dat in deze zaak tezamen met de bij dit hof aanhangige zaken met zaaknummer 200.028.729 ([X] en Allianz/[geïntimeerde]) en zaaknummer 200.028.489 (BAM en Zürich/[geïntimeerde]) een comparitie van partijen plaatsvindt om afspraken te maken omtrent de voortgang van alle zaken dan wel om te zien of een minnelijke regeling kan worden getroffen, dan kunnen partijen dit (in hun akte) kenbaar maken aan het hof.

4.22 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 22 maart 2011 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde], zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.21 vermeld; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2011.

127

LJN: BP6637, Gerechtshof Amsterdam , 200.028.729 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.028.729 (zaaknummer rechtbank 538905) arrest van de vijfde civiele kamer van 22 februari 2011 inzake 1. [X], h.o.d.n. [bedrijf X], wonende en zaakdoende te [plaats], 2. de naamloze vennootschap Allianz Nederland Schadeverzekering N.V., gevestigd te Rotterdam, appellanten, advocaat: mr. N.C. Haase, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. S.V. Mewa.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 1 juni 2010. Ingevolge dat tussenarrest heeft het hof de zaak (in de hoofdzaak) naar de roldatum van 22 juni 2010 verwezen voor beraad partijen omtrent voortprocederen. Het hof zal [X] en Allianz in enkelvoud als [X] aanduiden. Daarmee is dus tevens Allianz als procespartij bedoeld.

1.2 Vervolgens hebben beide partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2. De grieven [X] heeft - zakelijk weergegeven - tegen het vonnis van de kantonrechter van 4 februari 2009 de volgende grieven aangevoerd.

Grief I Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 1 sub f het volgende: “Als gevolg van het ongeval heeft [geïntimeerde] ernstig letsel opgelopen. Zijn linker ring- en middelvinger zijn verbrijzeld en later geamputeerd evenals zijn linkerwijsvinger tot het tweede kootje. De huid van zijn hand is ernstig beschadigd. [geïntimeerde] heeft verschillende huidtransplantaties ondergaan en hem staan nog medische ingrepen te wachten. Verder heeft hij te maken met een langdurig revalidatietraject. Er is sprake van invaliditeit van zijn linkerhand en van totale arbeidsongeschiktheid.”

Grief II De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 4 het volgende overwogen:

128

“(...) [X] heeft geen afstand van (delen van) dat rapport genomen.”

Grief III De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 7 en 18 het volgende overwogen: “[X] heeft niet weersproken dat [geïntimeerde] hem heeft voorgesteld het passtuk lager via een andere, zijdelingse, route opnieuw aan te voeren. Blijkens de niet door [X] weersproken weergave van zijn antwoorden in bijlage 2 bij het rapport van [Y] heeft hij tegen [Z] verklaard dat hij niet heeft gezien dat het passtuk viel. Dat roept de vraag op waarop [X] zijn in de conclusie van antwoord verwoorde stelling dat het passtuk viel doordat het tegen de reeds geplaatste spouwmuur kwam, baseert. (...) De kantonrechter neemt daarom als vaststaand aan dat de afklemming van het passtuk werd opgeheven op het moment dat de blokkenklem op de reeds geplaatste spouwmuur terecht is gekomen. “ en “De stelling van [geïntimeerde] dat [X] het passtuk lager en zijdelings had kunnen aanvoeren, is onweersproken gebleven. Dat betekent dat er van moet worden uitgegaan dat er een andere dan de door [X] gebezigde werkwijze voorhanden was welke het risico dat de blokkenklem op het naastgelegen spouwblad terecht zou komen met opheffing van de afklemming van de blokkenklem en het losschieten van het passtuk tot gevolg, niet in zich draagt.”

Grief IV De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 10 het volgende overwogen: “(...) Gelet daarop en op de hoogte van de reeds gereed zijnde spouwmuur, gerekend vanaf de werkvloer waarop [geïntimeerde] stond, van 285 cm, is het zo niet onmogelijk, dan toch dermate onwaarschijnlijk dat [geïntimeerde] het passtuk vast heeft kunnen houden, dat van [X] op dit punt een nadere toelichting verwacht had mogen worden. Omdat [X] die niet heeft gegeven is, gelet op het vorenoverwogene, naar het oordeel van de kantonrechter, onvoldoende reden om aan te nemen dat [geïntimeerde] het passtuk voordat het uit de blokkenklem is gevallen heeft vastgehouden. [geïntimeerde] mocht er van uitgaan dat [X] het passtuk niet (verder) zou laten zakken nadat hij aan [X] voorstelde het passtuk lager via een andere, zijdelingse, route opnieuw aan te voeren.”

Grief V De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 11 het volgende overwogen: “De conclusie uit het voorgaande is dat het passtuk uit de blokkenklem op de linkerhand van [geïntimeerde] is gevallen doordat [X] de warrybok zodanig heeft bediend dat de blokkenklem, waarin het passtuk hing, op het naastgelegen spouwblad terecht is gekomen waardoor de afklemming van de blokkenklem werd opgeheven en het passtuk los is geschoten en op de linkerhand van [geïntimeerde] is gevallen.”

Grief VI De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 12 het volgende overwogen: “[X] en Allianz hebben bezwaar gemaakt tegen de eerst ter gelegenheid van de comparitie na antwoord naar voren gebrachte en in de door hem overgelegde aantekeningen ter comparitie neergelegde aanvulling van de rechtsgronden, daaruit bestaande dat aansprakelijkheid van [X] voorts voortvloeit uit artikel 7: 658 lid 4 BW. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat [X] en Allianz ter comparitie voldoende in de gelegenheid waren om zich daaromtrent uit te laten. Dat verweer wordt daarom gepasseerd.”

Grief VII De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 14 en 15 het volgende overwogen: “(...) De stelling dat aan de werking van het vierde lid van artikel 7:658 BW in de weg

129

staat dat [geïntimeerde] de onderhavige arbeid heeft verricht in het kader van zijn eenmansbedrijf treft daarom evenmin doel als de stelling dat aan die bepaling geen betekenis toekomt bij het ontbreken van een gezagsverhouding. In verband met dat laatste stelt de kantonrechter overigens vast dat BAM, Wibo noch [X] stellen dat zij niet de mogelijkheid hadden instructies aan [geïntimeerde] te geven met betrekking tot de uitvoering van zijn werkzaamheden. (...) De omstandigheid dat de arbeidsinspectie een richtlijn hanteert die vermeldt dat zij geen ongevallen van niet-werknemers in behandeling neemt wanneer het een werkgever of een zelfstandige zonder personeel betreft, doet daar, wat daar ook van zij, niet aan af. (...) Hetgeen partijen op het punt van de toepasselijkheid van het vierde lid van artikel 7:658 BW overigens naar voren hebben gebracht laat hun aansprakelijkheid voor de gevolgen van het [geïntimeerde] overkomen ongeval, althans voor zover aan de eisen die in de eerste drie leden van dat artikel worden gesteld wordt voldaan, onverlet.” en “Vast staat dat [X] zich professioneel bezig houdt met het bouwen (lijmen) van uit kalkzandsteenelementen bestaande wanden, alsmede dat hij, zoals hiervoor is overwogen, [geïntimeerde], met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, heeft ingeschakeld om hem daarbij te assisteren. [X] heeft [geïntimeerde] aldus arbeid laten verrichten in de uitoefening van zijn bedrijf.”

Grief VIII De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 19 het volgende overwogen: “De door [X] gehanteerde werkwijze bestaande uit de positionering van het passtuk boven en op zeer korte afstand van de gereed zijnde spouwmuur en het vervolgens laten zakken daarvan, bracht het voorzienbare en zich in casu verwezenlijkte risico mee, dat het passtuk of de blokkenklem op de gereed zijnde spouwmuur terecht zou komen waardoor het passtuk zou vallen. Die werkwijze is naar het oordeel van de kantonrechter dermate gevaarzettend, dat [X] die werkwijze, bij het voorhanden zijn van, vorenbedoelde, andere werkwijze zonder dat risico, niet had mogen bezigen.

Reeds daaruit volgt dat [X] niet aan de zorgplicht, zoals bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW, welke hem verplicht tot het treffen van zodanige maatregelen en het geven van zodanige aanwijzingen als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, heeft voldaan.”

Grief IX De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 24, 27 en 28 het volgende overwogen: “Gelet op artikel 6:102 BW, zijn [X], Bam en Wibo hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van [geïntimeerde].” en “De vorderingen van [geïntimeerde] zullen als na te melden worden toegewezen.” en “Gedaagden zullen in de proceskosten van [geïntimeerde] worden veroordeeld.”

Grief X De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 26 het volgende overwogen: “(...) Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zullen Allianz, Zürich en Fortis echter wel hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de in de schadestaatprocedure vast te stellen schade van [geïntimeerde], althans voor zover zij in dat verband tot uitkering aan hun onderscheiden verzekerden zijn gehouden.”

Grief XI De kantonrechter heeft ten onrechte in het dictum geoordeeld: "Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;” 3. De vaststaande feiten

130

3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de kantonrechter in het vonnis van 4 februari 2009 onder 1a tot en met 1e en 1g en 1h heeft vastgesteld, aangezien daartegen geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit.

3.2 [X] heeft tegen de vaststelling van feiten door de kantonrechter onder 1f van het vonnis van 4 februari 2009 één grief (grief I) gericht, die het hof hierna zal bespreken.

4. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep Vaststaande feiten (grief I) 4.1 [X] heeft onder (het tweede) punt 11 van zijn conclusie van antwoord erkend dat bij [geïntimeerde] vingers zijn geamputeerd als gevolg van het ongeval. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] letsel heeft opgelopen tengevolge van het ongeval. Aangezien het hof eerst dient te beoordelen of [X] aansprakelijk is voor de gevolgen van het aan [geïntimeerde] overkomen ongeval, is in dit stadium van de procedure niet de exacte aard en omvang van het letsel aan de orde. De beslissing met betrekking tot grief I zal dan ook worden aangehouden.

Toedracht van het ongeval (Grief II tot en met V) 4.2 Partijen verschillen van mening met betrekking tot de exacte toedracht van het ongeval op 29 november 2005. Het hof heeft hiervoor overwogen dat eerst beoordeeld moet worden of [X] aansprakelijk is voor de gevolgen van het aan [geïntimeerde] overkomen ongeval en met name op welke grond dit het geval kan zijn. Dit betekent het hof de beslissing met betrekking tot de grieven II tot en met V zal aanhouden.

Aansprakelijkheid [X] op grond van artikel 7:658 lid 4 BW (grieven VI en VII) 4.3 In het midden kan blijven in hoeverre [geïntimeerde] in eerste aanleg in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde artikel 7:658 lid 4 BW aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. In hoger beroep is de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW kern van het geschil tussen partijen. Nu het verzuim dat door [X] wordt aangeduid als schending van het beginsel “equality of arms” in hoger beroep wordt goedgemaakt, gaat het hof voorbij aan de klacht van [X] dat de comparitieaantekeningen deel uitmaken van het procesdossier in eerste aanleg en dat de kantonrechter [X] niet de gelegenheid heeft gegeven in een nadere schriftelijke ronde hierop te reageren. [X] heeft dus geen belang bij grief VI. 4.4 Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of [X], zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en [X] gemotiveerd heeft betwist, jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 4 februari 2009 de hiervoor vermelde vraag bevestigend beantwoord.

4.5 Op grond van artikel 7:658 lid 4 BW is hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.

4.6 Het vierde lid is ter gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300) aan artikel 7:658 BW toegevoegd. Het werd voorgesteld bij de tweede Nota van wijziging van 17 oktober 1997 (25 263, nr 14). De toelichting luidt als volgt: “De aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade die een werknemer lijdt in de

131

uitoefening van zijn werkzaamheden wordt geregeld in artikel 7:658 BW. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dat de werkgever verwijtbaar is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting om veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien de werknemer evenwel door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld, heeft de werkgever feitelijk niet of nauwelijks zeggenschap over de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Een dergelijke tewerkstelling bij derden doet zich bijvoorbeeld voor bij uitzendarbeid, uitlening of aanneming van werk. Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen.

In zijn arrest van 15 juni 1990, NJ 1990, 716 heeft de Hoge Raad beslist dat de werknemer in een dergelijk geval zowel zijn eigen werkgever, als de derde aansprakelijk kan stellen. Allereerst kan de werknemer zijn eigen werkgever ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen omdat deze bij de vervulling van zijn zorgverplichtingen gebruik maakt van de hulp van een derde; ingevolge artikel 6:76 BW is hij dan voor een tekortschieten van de derde in deze zorg als voor een eigen tekortschieten aansprakelijk.

Voorts kan de werknemer naast zijn werkgever de derde bij wie hij is tewerkgesteld uit onrechtmatige daad ter zake van fouten van hemzelf (art. 6:162 BW) of zijn ondergeschikten (art. 6:170 BW) aansprakelijk stellen. De fout bestaat dan uit het niet inachtnemen van de vereiste zorg voor de veiligheid van de werknemer. In bovengenoemd arrest heeft de Hoge Raad beslist dat ook al bestaat tussen de derde en de werknemer geen contractuele relatie, de regels die in een 1638x-geding (thans art.

7:658 BW) inzake stelplicht en bewijslast gelden, van overeenkomstige toepassing zijn.

Het is gewenst deze rechtspraak te codificeren.

De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt.

Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.

Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat.

Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127.

Omdat degene die de arbeid door een ander dan eigen werknemers laat verrichten overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is, is hij ook jegens deze andere verplicht veiligheidsmaatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dan overeenkomstig het tweede lid dat hij verwijtbaar is tekortgeschoten in deze op hem rustende verplichtingen. Aan aansprakelijkheid kan hij ontkomen als hij aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van degene die de arbeid verricht. Doordat het derde lid van artikel 658 van overeenkomstige toepassing is wordt bereikt dat niet alleen deze aansprakelijkheid dwingend is, maar dat ook van hetgeen titel 3 van Boek 6 bepaalt niet kan worden afgeweken ten nadele van degene die arbeid verricht.

De voorgestelde bepaling kan tot gevolg hebben dat zowel de werkgever als de inlener bij wie de arbeid wordt verricht, ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn. Zij zijn dan hoofdelijk verbonden (art. 6:102 BW), maar kunnen onderling regres nemen. Het staat hun uiteraard vrij hieromtrent afspraken te maken, bijvoorbeeld in de overeenkomst van opdracht als bedoeld in het voorgestelde artikel 690.

132

Indien zowel de werkgever als de inlener ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn, kan de kantonrechter op grond van de tweede zin van de voorgestelde bepaling beide zaken behandelen, en behoeft hij de procedure tegen de inlener niet te verwijzen naar de rechtbank.”

4.7 Uit deze toelichting komt het beeld naar voren dat de wetgever het oog heeft op de situatie waarin een werknemer van de uitlener of de aannemer bij een derde wordt tewerkgesteld, dus op driehoeksverhoudingen waarbij een werknemer betrokken is. Het hof merkt verder op dat in de toelichting te lezen is dat het wenselijk is “deze rechtspraak” (waarmee bedoeld is het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990, NJ 1990, 716) te codificeren. In dat arrest ging het om de juridische positie van een werknemer die door zijn werkgever bij een ander bedrijf was tewerkgesteld op basis van “uitlening” of aanneming van werk. In de literatuur is wel verdedigd dat ook de kleine zelfstandige aannemer onder het bereik van de bepaling valt. De rechtspraak geeft een wisselend beeld; er zijn uitspraken gedaan waarin de bepaling ook van toepassing werd geacht op iemand die werkzaamheden had verricht als zelfstandige (zzp’er).

4.8 [geïntimeerde] kan naar de letter van de tekst als “een persoon” als genoemd in de eerste zinsnede van artikel 7:658 lid 4 BW worden beschouwd. Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of in dit geval artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, is echter vereist a. dat de (door [geïntimeerde]) verrichte werkzaamheden vallen onder de normale bedrijfsuitoefening van [X] en b. of sprake was van enige gezagsverhouding tussen [X] en [geïntimeerde] in die zin dat [X] zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde].

4.9 Vast staat dat zowel [X] als [geïntimeerde] ten tijde van het ongeval lijmers waren.

Tussen partijen is voorts niet in geschil dat [X] zelf ook betrokken was bij de uitvoering van de (lijm)werkzaamheden. [X] heeft onder punt 46 van zijn memorie van grieven aangevoerd dat [X] de werkzaamheden van [geïntimeerde] kon verrichten en [geïntimeerde] die van [X]. Dit betekent dat de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van [X], zodat aan het in rechtsoverweging 4.8 onder a vermelde vereiste is voldaan.

4.10 [X] heeft onder punt 44 tot en met 51 van zijn memorie van grieven gemotiveerd betwist dat sprake was van enige vorm van gezagsverhouding tussen hem en [geïntimeerde]. Volgens [X] kon hij de klus niet alleen aan en heeft hij om die reden [geïntimeerde] ingeschakeld. Zij klaarden samen de klus.Vanzelfsprekend heeft tussen hen overleg plaatsgevonden over de wijze waarop de werkzaamheden het beste konden worden uitgevoerd. [X] heeft ook wel eens, zo begrijpt het hof althans zijn stellingen onder punt 48 van de memorie van grieven, tegen [geïntimeerde] gezegd: “Je kan het beter zo doen”, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat sprake was van een gezagsverhouding tussen hen. Voorts heeft [X] aangevoerd dat het totaal aantal vierkante meters geplaatste muren aan MKB zou worden gefactureerd en dat hij en [geïntimeerde] ieder de helft van de door MKB betaalde factuur zouden krijgen.

4.11 [geïntimeerde] heeft, met name onder punt 11.6 van zijn memorie van antwoord, gemotiveerd gesteld dat sprake is geweest van enige vorm van gezagsverhouding tussen [X] en hem. Hij heeft daarbij gewezen op de volgende feiten en omstandigheden: a. [X] (alleen) heeft het werk aangenomen en had dus de verantwoordelijkheid voor het realiseren van de muren; b. [X] leverde al het werkmateriaal en gereedschappen, inclusief de warrybok en de blokkenklem. [X] was degene die regelmatig contact en overleg had met de uitvoerder van het werk. [X] was al enige tijd op de bouwlocatie werkzaam. Daarnaast was het [X] die bepaalde op welke dagen en tijdstippen er werd gewerkt. [geïntimeerde] had daar helemaal niets over te zeggen. Volgens [geïntimeerde] is het in de week van het

133

ongeval (of net daarvoor) zelfs zo geweest, dat [geïntimeerde] twee/drie keer naar de bouwlocatie was gereden en nadat hij daar was aangekomen, door [X] naar huis werd gestuurd. [geïntimeerde] mocht van [X] niet werken vanwege de vorst; c. Anders dan [X] in zijn memorie van grieven heeft aangevoerd, zou [geïntimeerde] niet de helft van de door MKB betaalde factuur krijgen, maar werd hij op uurbasis betaald door [X]. Ter toelichting op deze stelling heeft [geïntimeerde] als productie E een door hem aan [X] verstrekte factuur in het geding gebracht; d. de werkzaamheden van [geïntimeerde] betroffen de werkzaamheden die [X] ook verricht of door ondergeschikten van [X] worden verricht. Uit verklaringen van [X] blijkt dat hij regelmatig met hulpkrachten of een vaste partner werkt.

4.12 Tussen partijen is niet in geschil dat (alleen) [X] het werk heeft aangenomen en evenmin dat hij werkmateriaal en gereedschappen, inclusief de warrybok en de blokkenklem ter beschikking heeft gesteld. Het hof acht de overige door [geïntimeerde] in rechtsoverweging 4.11 aangevoerde “nieuwe” feiten en omstandigheden van belang voor de beoordeling van de vraag of artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, met name of aan het in rechtsoverweging 4.8 onder b vermelde vereiste is voldaan. [X] heeft hierop nog niet gereageerd en evenmin op de door [geïntimeerde] overgelegde productie E. Het hof zal [X] in de gelegenheid stellen zich uit te laten, door middel van een akte, op de in het dictum te vermelden roldatum.

4.13 Mochten partijen het zinvol achten dat in deze zaak tezamen met de bij dit hof aanhangige zaken met zaaknummer 200.027.967 (Wibo en Fortis/[geïntimeerde]) en zaaknummer 200.028.489 (BAM en Zürich/[geïntimeerde]) een comparitie van partijen plaatsvindt om afspraken te maken omtrent de voortgang van alle zaken dan wel om te zien of een minnelijke regeling kan worden getroffen, dan kunnen partijen dit (in hun akte) kenbaar maken aan het hof.

4.14 Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 22 maart 2011 voor akte aan de zijde van [X], zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.12 en 4.13 vermeld; houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2011.

134

LJN: BP6445, Gerechtshof Amsterdam , 200.028.489 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.028.489 (zaaknummer rechtbank 538905) arrest van de vijfde civiele kamer van 22 februari 2011 inzake 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM Woningbouw B.V., gevestigd te Bunnik, 2. de vennootschap naar vreemd recht verzekeringsmaatschappij Zürich Versicherungsgesellschaft, gevestigd te Zürich (Zwitersland), in Nederland handelend onder de naam Zürich Schade, gevestigd te ’s-Gravenhage, appellante, advocaat: mr. J. Streefkerk, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. S.V. Mewa.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 1 juni 2010. Ingevolge dat tussenarrest heeft het hof de zaak (in de hoofdzaak) naar de roldatum van 22 juni 2010 verwezen voor beraad partijen omtrent voortprocederen. Het hof zal BAM en Zürich in enkelvoud als BAM aanduiden. Daarmee is dus tevens Zürich als procespartij bedoeld.

1.2 Vervolgens hebben beide partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2. De grieven BAM heeft - zakelijk weergegeven - tegen het vonnis van de kantonrechter van 4 februari 2009 de volgende grieven aangevoerd. Het hof vermeldt voor “de rechtbank, sector kanton” telkens “de kantonrechter”.

Grief I De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 1 enige feiten weergegeven. Deze weergave is echter niet geheel correct.

Grief II In rechtsoverweging 13 tot en met 16 is geoordeeld - zakelijk weergegeven - dat aan

135

[geïntimeerde] een beroep toekomt op het vierde lid van artikel 7:658 BW. Daarom rust volgens de kantonrechter op BAM (net als op [X] en Wibo) de zorgplicht als omschreven in artikel 7:658 lid 1 BW. Naar de mening van Bam is dit oordeel onjuist.

Voor zover rechtens vereist, is deze grief mede gericht tegen het incidentele vonnis van 27 februari 2008, in het bijzonder rechtsoverweging 3.4 van dat vonnis. Ten onrechte is de kantonrechter ervan uitgegaan dat de vordering van [geïntimeerde] tegen BAM een aardvordering als bedoeld in artikel 93 aanhef en sub c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering betreft. Deze gedachte is onjuist omdat de vordering van [geïntimeerde] geen betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst, noch met [X] noch met Wibo noch met BAM. Grief III De kantonrechter is in rechtsoverweging 4 tot en met 11 uitgegaan van een feitelijke toedracht, die echter niet juist is en die niet vaststaat.

Grief IV De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 18 tot en met 24 geoordeeld dat [X], BAM en Wibo hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van [geïntimeerde]. Dit aansprakelijkheidsoordeel is om meerdere redenen onjuist en kan niet in stand blijven.

3. De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de kantonrechter in het vonnis van 4 februari 2009 onder 1a en 1d tot en met 1h heeft vastgesteld, aangezien daartegen geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit.

3.2 BAM heeft tegen (een deel van) de vaststelling van feiten door de kantonrechter onder 1b en 1c van het vonnis van 4 februari 2009 één grief (grief 1) gericht, die het hof hierna zal bespreken.

4. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep Vaststaande feiten (grief I) 4.1 Grief I is gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 1b van de diepte van de klembek (8 cm) en tegen de vaststelling door de kantonrechter in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 1c van de hoogte en het gewicht van de kalkzandsteenelementen (65 cm hoog en 200 kg). Het hof is, zoals hierna zal worden overwogen, van oordeel dat BAM niet op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het aan [geïntimeerde] overkomen ongeval. Voor zover het deze grondslag betreft, is daarom niet van belang wat de exacte diepte van de klembek en de precieze hoogte en het gewicht van de kalkzandsteenelementen was en behoeft grief I niet te worden besproken. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, zoals hiervoor vermeld, kunnen eventueel wel een rol spelen bij de beoordeling van de door [geïntimeerde] gestelde aansprakelijkheid van BAM op grond van de in rechtsoverweging 4.15 vermelde (andere) grondslagen. De verdere beslissing met betrekking tot grief I zal dan ook worden aangehouden.

Toedracht van het ongeval (Grief III) 4.2 Partijen verschillen van mening met betrekking tot de exacte toedracht van het ongeval op 29 november 2005. Ook hier geldt dat, voor zover het de aansprakelijkheid van BAM op grond van artikel 7:658 lid 4 BW betreft, niet van belang is wat de precieze

136

toedracht is geweest van het ongeval zodat grief III niet behoeft te worden besproken.

De exacte toedracht kan eventueel wel een rol spelen bij de beoordeling van de door [geïntimeerde] gestelde aansprakelijkheid van BAM op grond van de in rechtsoverweging 4.15 vermelde (andere) grondslagen. De verdere beslissing met betrekking tot grief III zal dan ook worden aangehouden.

Aansprakelijkheid BAM op grond van artikel 7:658 lid 4 BW (grieven II en IV) 4.3 Het hof begrijpt uit de toelichting op grief II dat de tegen het incidentele vonnis van 27 februari 2008 gerichte grief van BAM geen betrekking heeft op de beslissing van de kantonrechter om zich bevoegd te verklaren van het geschil kennis te nemen, maar op het (inhoudelijke) oordeel van de kantonrechter dat de vordering van [geïntimeerde] betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst. In zoverre mist deze grief zelfstandige betekenis.

4.4 Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of BAM, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en BAM gemotiveerd heeft betwist, jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 4 februari 2009 de hiervoor vermelde vraag bevestigend beantwoord.

4.5 Op grond van artikel 7:658 lid 4 BW is hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.

4.6 Het vierde lid is ter gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300) aan artikel 7:658 BW toegevoegd. Het werd voorgesteld bij de tweede Nota van wijziging van 17 oktober 1997 (25 263, nr 14). De toelichting luidt als volgt: “De aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade die een werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt geregeld in artikel 7:658 BW. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dat de werkgever verwijtbaar is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting om veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien de werknemer evenwel door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld, heeft de werkgever feitelijk niet of nauwelijks zeggenschap over de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Een dergelijke tewerkstelling bij derden doet zich bijvoorbeeld voor bij uitzendarbeid, uitlening of aanneming van werk. Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen.

In zijn arrest van 15 juni 1990, NJ 1990, 716 heeft de Hoge Raad beslist dat de werknemer in een dergelijk geval zowel zijn eigen werkgever, als de derde aansprakelijk kan stellen. Allereerst kan de werknemer zijn eigen werkgever ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen omdat deze bij de vervulling van zijn zorgverplichtingen gebruik maakt van de hulp van een derde; ingevolge artikel 6:76 BW is hij dan voor een tekortschieten van de derde in deze zorg als voor een eigen tekortschieten aansprakelijk.

Voorts kan de werknemer naast zijn werkgever de derde bij wie hij is tewerkgesteld uit onrechtmatige daad ter zake van fouten van hemzelf (art. 6:162 BW) of zijn ondergeschikten (art. 6:170 BW) aansprakelijk stellen. De fout bestaat dan uit het niet inachtnemen van de vereiste zorg voor de veiligheid van de werknemer. In bovengenoemd arrest heeft de Hoge Raad beslist dat ook al bestaat tussen de derde en de werknemer geen contractuele relatie, de regels die in een 1638x-geding (thans art.

7:658 BW) inzake stelplicht en bewijslast gelden, van overeenkomstige toepassing zijn.

Het is gewenst deze rechtspraak te codificeren.

137

De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt.

Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.

Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat.

Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127.

Omdat degene die de arbeid door een ander dan eigen werknemers laat verrichten overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is, is hij ook jegens deze andere verplicht veiligheidsmaatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dan overeenkomstig het tweede lid dat hij verwijtbaar is tekortgeschoten in deze op hem rustende verplichtingen. Aan aansprakelijkheid kan hij ontkomen als hij aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van degene die de arbeid verricht. Doordat het derde lid van artikel 658 van overeenkomstige toepassing is wordt bereikt dat niet alleen deze aansprakelijkheid dwingend is, maar dat ook van hetgeen titel 3 van Boek 6 bepaalt niet kan worden afgeweken ten nadele van degene die arbeid verricht.

De voorgestelde bepaling kan tot gevolg hebben dat zowel de werkgever als de inlener bij wie de arbeid wordt verricht, ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn. Zij zijn dan hoofdelijk verbonden (art. 6:102 BW), maar kunnen onderling regres nemen. Het staat hun uiteraard vrij hieromtrent afspraken te maken, bijvoorbeeld in de overeenkomst van opdracht als bedoeld in het voorgestelde artikel 690.

Indien zowel de werkgever als de inlener ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn, kan de kantonrechter op grond van de tweede zin van de voorgestelde bepaling beide zaken behandelen, en behoeft hij de procedure tegen de inlener niet te verwijzen naar de rechtbank.”

4.7 Uit deze toelichting komt het beeld naar voren dat de wetgever het oog heeft op de situatie waarin een werknemer van de uitlener of de aannemer bij een derde wordt tewerkgesteld, dus op driehoeksverhoudingen waarbij een werknemer betrokken is. Het hof merkt verder op dat in de toelichting te lezen is dat het wenselijk is “deze rechtspraak” (waarmee bedoeld is het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990, NJ 1990, 716) te codificeren. In dat arrest ging het om de juridische positie van een werknemer die door zijn werkgever bij een ander bedrijf was tewerkgesteld op basis van “uitlening” of aanneming van werk. In de literatuur is wel verdedigd dat ook de kleine zelfstandige aannemer onder het bereik van de bepaling valt. De rechtspraak geeft een wisselend beeld; er zijn uitspraken gedaan waarin de bepaling ook van toepassing werd geacht op iemand die werkzaamheden had verricht als zelfstandige (zzp’er).

4.8 [geïntimeerde] kan naar de letter van de tekst als “een persoon” als genoemd in de eerste zinsnede van artikel 7:658 lid 4 BW worden beschouwd. Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of in dit geval artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, is echter vereist a. dat de (door [geïntimeerde]) verrichte werkzaamheden vallen onder de normale bedrijfsuitoefening van BAM en b. of sprake was van enige gezagsverhouding tussen BAM en [geïntimeerde] in die zin dat BAM zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde].

138

4.9 BAM heeft onder punt 12 van haar memorie van grieven aangevoerd dat zij het lijmen van kalkzandsteenblokken nooit zelf verricht, maar altijd uitbesteedt. Deze werkzaamheden kunnen niet door haar eigen personeel in loondienst worden verricht.

Reden hiervoor is volgens BAM dat het verwerken van kalkzandsteenelementen een gespecialiseerd vak betreft. De ondernemers/ondernemingen die BAM hiervoor inschakelt bepalen op welke wijze zij deze werkzaamheden verrichten. [geïntimeerde] heeft hiertegen slechts aangevoerd (punt 6.11 tot en met 6.13 memorie van antwoord) dat BAM zich er niet achter kan verschuilen dat zij deze werkzaamheden altijd uitbesteedt omdat zij op deze wijze (te) gemakkelijk aansprakelijkheid zou kunnen ontlopen. [geïntimeerde] benadrukt dat BAM een bouwbedrijf is.

4.10 De omstandigheid dat BAM een groot bouw/aannemingsbedrijf is en dat zij vaak bouwprojecten in zijn geheel aanneemt, betekent niet dat alleen al op die grond zou moeten worden aangenomen dat alle met de bouw verwante werkzaamheden, zoals de hiervoor vermelde lijmwerkzaamheden, behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van BAM. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde], gelet op het gemotiveerde verweer van BAM dat deze werkzaamheden niet tot haar normale bedrijfsuitoefening behoren, zijn stelling dat het verrichten van lijmwerkzaamheden aan kalkzandsteenelementen (wel) tot de normale bedrijfsuitoefening van Bam behoort, onvoldoende heeft onderbouwd.

Dit betekent dat niet aan het in rechtsoverweging 4.8 onder a vermelde vereiste is voldaan.

4.11 BAM heeft op 7 november 2005 een startbespreking gehad met MKB Lijmwerken (hierna: MKB). In het door MKB getekende verslag van deze bespreking (bijlage 4 bij productie 3 inleidende dagvaarding) is onder andere vermeld dat MKB zou zorg dragen voor de controle op de naleving van gemaakte afspraken en op het inlichten van eigen mensen en onder- en nevenaannemers over deze afspraken. Zonder nadere toelichting van [geïntimeerde], die ontbreekt, kan uit deze tussen BAM en MKB gemaakte afspraken niet worden afgeleid dat BAM enige zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde]. Het enkele feit dat BAM hoofdaannemer was met betrekking tot het desbetreffende project is daarvoor eveneens onvoldoende. [geïntimeerde] heeft voorts niet betwist dat het verrichten van lijmwerkzaamheden aan kalkzandsteenelementen een gespecialiseerd vak betreft en dat BAM, zo begrijpt het hof haar stellingen, binnen haar bedrijf de noodzakelijk vereiste kennis mist om doelmatige instructies te geven bij de uitvoering van deze werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft geen (andere) feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan wel zou kunnen worden aangenomen dat BAM zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde]. Dit betekent dat niet aan het in rechtsoverweging 4.8 onder b vermelde vereiste is voldaan.

4.12 Bij het voorgaande is ook nog het volgende van belang. BAM heeft op grond van een op 25 november 2005 met Wibo gesloten schriftelijke aannemingsovereenkomst onder andere - aan Wibo opgedragen lijmwerkzaamheden uit te voeren. Wibo heeft hierna MKB ingeschakeld om lijmwerkzaamheden te verrichten. MKB heeft op zijn beurt [X] opdracht gegeven lijmwerkzaamheden uit te voeren. [X] heeft vervolgens [geïntimeerde] bij de lijmwerkzaamheden betrokken. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden via drie tussenschakels heeft uitgevoerd, hetgeen [geïntimeerde] ook heeft erkend (zie onder andere punt 6.10 van zijn memorie van antwoord). Gelet hierop is het verband tussen (de door) [geïntimeerde] (verrichte werkzaamheden) en (het bedrijf van) BAM zo ver verwijderd dat ook om die reden niet kan worden aangenomen dat BAM [geïntimeerde] in de uitoefening van haar bedrijf arbeid heeft laten verrichten. Het enkele feit dat de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden aan (het project van) BAM ten goede zijn gekomen, leidt niet tot een ander oordeel.

4.13 Het voorgaande brengt mee dat niet beoordeeld behoeft te worden of BAM is tekortgeschoten in de in artikel 7:658 lid 1 BW omschreven zorgverplichting.

139

4.14 De grieven II en IV slagen.

Aansprakelijkheid BAM op andere gronden 4.15 De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof dient te beoordelen of BAM jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is op grond van de andere door [geïntimeerde] gestelde grondslagen, te weten: - artikel 7:751 BW; - artikel 6:171 BW; - artikel 6:76 BW. 4.16 Het zwaartepunt in deze procedure is gelegen in de aansprakelijkheid van BAM op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. Hieromtrent heeft het hof beslist. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen zich uit te laten - door middel van een akte, op de in het dictum te vermelden roldatum - of hij zijn vordering op de andere grondslagen wenst te handhaven. Desgewenst wordt [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld ten aanzien van deze andere grondslagen nog een korte toelichting te geven. Het hof zal daarna BAM gelegenheid geven bij antwoordakte te reageren. Mochten partijen het zinvol achten dat in deze zaak tezamen met de bij dit hof aanhangige zaken met zaaknummer 200.027.967 (Wibo en Fortis/[geïntimeerde]) en zaaknummer 200.028.729 ([X] en Allianz/[geïntimeerde]) een comparitie van partijen plaatsvindt om afspraken te maken omtrent de voortgang van alle zaken dan wel om te zien of een minnelijke regeling kan worden getroffen, dan kunnen partijen dit (in hun akte) kenbaar maken aan het hof.

4.17 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 22 maart 2011 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde], zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.16 vermeld; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2011.

140

LJN: BR5216, Hoge Raad , 10/04093 Uitspraak 2 december 2011 Eerste Kamer Nr. 10/04093 Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: NEFALIT B.V., gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering en mr. J. Brandt, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerster 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verweerder 5], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Nefalit en de erven.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 85355 HA ZA 07-344 van de rechtbank Almelo van 9 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.016.186 van het gerechtshof te Arnhem van 11 mei 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Nefalit beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De erven hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Nefalit toegelicht door mr. Heering en mr. E.J. Schiebroek, advocaat bij de Hoge Raad en voor de erven door mr. B. Verheij, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Asbestona is de rechtsvoorgangster van Nefalit.

141

Zij heeft in 1979 en in de daaraan voorafgaande jaren asbestcement golfplaten op de markt gebracht. (ii) [Verweerster 1] is gehuwd geweest met [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1950 (hierna verder: [betrokkene 1]). Uit dit huwelijk zijn vier kinderen geboren, te weten verweerders in cassatie onder 2, 3, 4 en 5. (iii) [Betrokkene 1] heeft in oktober 1979 een door hem voor zijn boerderij gebouwde loods (in de stukken ook wel schuur genoemd) met 668 asbestcement golfplaten gedekt. Waar nodig heeft hij de platen (met name de hoeken van de platen) geslepen of gezaagd. Daarbij is asbestcementstof vrijgekomen dat hij in meer of mindere mate heeft ingeademd en dat daardoor in zijn longen is terechtgekomen. [Betrokkene 1] heeft deze loods, inclusief de golfplaten, in 1986 verkocht aan een manege in Veendam, die de loods daar heeft opgebouwd en als manege heeft gebruikt. (iv) Het Bethesda Ziekenhuis te Hoogeveen heeft in 1999 een ernstige longaandoening bij [betrokkene 1] geconstateerd, waarbij het vermoeden rees dat sprake was van (maligne) mesothelioom. [Betrokkene 1] is op 3 maart 2000 overleden. (v) De erven hebben in het jaar 2003 een stukje van een van de dakplaten van de manege in Veendam laten onderzoeken door Certichem Laboratory B.V. te Malden.

Volgens het door dit laboratorium op 20 mei 2003 opgemaakte rapport (productie 6 bij inleidende dagvaarding) was in het onderzochte materiaal 5-10 % chrysotiel (wit asbest) aanwezig. (vi) De advocaat van de erven, mr. Ruers, heeft bij brief van 30 mei 2003 Eternit Fabrieken B.V. te Goor (verder: Eternit) aansprakelijk gesteld voor de schade die [verweerster 1] heeft geleden en nog zou lijden als gevolg van het overlijden van [betrokkene 1] aan de gevolgen van mesothelioom. De advocaat van Eternit heeft bij brief van 3 juli 2003 (productie 8 bij conclusie van antwoord) aansprakelijkheid van Eternit afgewezen op de grond dat Eternit de diagnose mesothelioom niet kon accepteren, omdat daarvan ieder bewijs ontbrak, dat Eternit over aanwijzingen beschikte dat de bewuste platen van een andere leverancier afkomstig waren en dat de erven geen enkel bewijs hadden geleverd van hun stelling dat [betrokkene 1] in 1979 een aantal asbestcement golfplaten, afkomstig van Eternit, zou hebben gezaagd. (vii) De erven hebben na de ontvangst van een brief van G.P.J. de Leede (als longarts verbonden aan het Bethesda ziekenhuis) van 16 september 2003 verder medisch onderzoek laten verrichten naar de ziekte waaraan [betrokkene 1] is overleden. Drie medisch specialisten van de werkgroep Mesotheliomen van de Nederlandse Vereniging van Longartsen (NVALT) hebben in februari 2004 de longaandoening van [betrokkene 1] als (maligne) mesothelioom gediagnosticeerd. Van mesothelioom is geen andere oorzaak bekend dan blootstelling aan asbest. (viii) Eternit heeft op 13 juni 2006 de diagnose mesothelioom als juist erkend, maar haar verweer dat de golfplaten niet van haar afkomstig waren gehandhaafd. (ix) De erven hebben vervolgens Roulaux Asbestonderzoek B.V. te Kockengen opgedragen onderzoek naar de herkomst van de platen te doen. Roulaux heeft volgens haar rapport van 23 september 2006 vastgesteld dat de platen in de manege te Veendam van Asbestona afkomstig zijn. (x) Daarna heeft mr. Ruers bij brief van 27 september 2006 Nefalit namens [verweerster 1] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het overlijden van [betrokkene 1]. (xi) Nefalit heeft bij brief van 22 november 2006 aansprakelijkheid met een beroep op verjaring afgewezen.

3.2 De erven vorderen in dit geding (a) een verklaring voor recht dat Nefalit jegens [betrokkene 1] en diens erven onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor schadeplichtig is geworden en (b) vergoeding van de door de erven geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, met nevenvorderingen.

Het onrechtmatig handelen van Nefalit bestaat volgens de erven hierin dat Nefalit in 1979 astbesthoudende golfplaten in het verkeer heeft gebracht terwijl zij wist dat deze platen gevaarlijk waren bij het normale gebruik en dat zij heeft nagelaten de afnemers

142

van de platen te waarschuwen voor het gevaar dat aan deze producten was verbonden.

3.3. Nefalit heeft zich verweerd met onder meer een beroep op verjaring op grond van art. 3:310 lid 1 BW. De rechtbank en het hof hebben dit verweer verworpen.

Zij waren beide van oordeel dat in dit geval niet de in het eerste lid van art. 3:310 genoemde verjaringstermijn van twintig jaar van toepassing is, maar de in het tweede lid van dat artikel genoemde termijn van dertig jaar.

3.4.1 Het hof heeft daartoe in rov. 4.8 onder meer overwogen -dat het hier betreft een vordering uit onrechtmatige daad strekkende tot vergoeding van schade die het gevolg is van blootstelling van [betrokkene 1] aan asbeststof dat is vrijgekomen bij het bewerken van een grote hoeveelheid asbestcement golfplaten; - dat de vordering erop is gebaseerd dat Nefalit in 1979 asbesthoudende golfplaten in het verkeer heeft gebracht, terwijl zij wist dat deze platen gevaarlijk waren bij het normale gebruik en zij nagelaten heeft de afnemers van de platen te waarschuwen voor het gevaar dat aan deze producten was verbonden; - dat art. 3:310 BW betrekking heeft op vorderingen tot vergoeding van schade, waarmee gedoeld wordt op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding die zowel uit toerekenbare tekortkoming als uit onrechtmatige daad kunnen voortkomen; - dat de tekst noch de kennelijke strekking van artikel 3:310 lid 2 BW steun geeft aan de opvatting dat de daarin bepaalde verlenging van de verjaringstermijn tot dertig jaar niet zou gelden voor een vordering als de onderhavige, die strekt tot vergoeding van schade als gevolg van verontreiniging van lucht in de zin van het artikel; - dat daaraan niet afdoet dat de grondslag van de vordering gelegen is in het nalaten te waarschuwen.

3.4.2 Hiertegen keert zich onderdeel 1 van het middel met het betoog, kort samengevat, dat het hof heeft miskend dat in dit geval, waarin asbeststof in de lucht is gekomen als gevolg van het feit dat [betrokkene 1] de door Nefalit geproduceerde asbestplaten heeft verzaagd, geen sprake is van luchtverontreiniging in de zin van art.

3:310 lid 2 BW. Dit betoog is juist. Zoals is overwogen in het arrest HR 24 november 2006, LJN AZ0421, NJ 2006/643 ([Wolkat]/Gemeente Tilburg), heeft de wetgever met het tweede lid van art. 3:310 beoogd een ruimere mogelijkheid van verhaal van kosten van het opruimen van milieuschade te laten bestaan tegenover veroorzakers van vervuiling, waarbij aansluiting is gezocht bij - toen nog: het ontwerp van - het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van milieurechtelijke activiteiten (Verdrag van Lugano, Trb. 1993, 149). Dit verdrag is gericht op verhaal van schade op de veroorzaker van de vervuiling. In het onderhavige geval is echter blijkens de grondslag van de vordering de "gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt" (als bedoeld in art. 3:310 lid 2) gelegen in het feit dat Nefalit in 1979 asbesthoudende golfplaten in het verkeer heeft gebracht zonder de afnemers te waarschuwen voor het haar bekende gevaar dat bij normaal gebruik aan deze producten was verbonden. Ook al is naderhand bij het slijpen of zagen van deze golfplaten asbestcementstof in de lucht vrijgekomen die door [betrokkene 1] is ingeademd, kan zulks, gelet op de hiervoor weergegeven strekking van de bepaling en op de in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 4.4.2 geciteerde passage uit de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, niet worden aangemerkt als "verontreiniging van lucht" in de zin van milieuverontreiniging, zoals in art. 3:310 lid 2 is bedoeld.

3.4.3 Hoewel het onderdeel dus gegrond is, kan het bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Zoals de erven terecht in cassatie hebben aangevoerd, dient namelijk in het onderhavige geval art. 3:310 lid 2 hoe dan ook toepassing te vinden, nu niet alleen van algemene bekendheid is maar ook in dit geding uit hetgeen het hof in rov. 4.10 4.17 in cassatie onbestreden heeft overwogen volgt, dat asbest een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen oplevert als bedoeld in art. 6:175 lid 1 BW (vgl. ook

143

het hierna te noemen arrest van 2 oktober 1998), en dat de vaststaande feiten tot geen andere conclusie kunnen leiden dan dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt.

Dat de vordering van de erven niet gebaseerd is op aansprakelijkheid van Nefalit op de voet van art. 6:175 BW, maar op onrechtmatige daad van Nefalit bestaande in het in het verkeer brengen van asbestcementplaten, waarvan zij wist dat zij gevaarlijk waren bij normaal gebruik en zonder de afnemers van de platen te waarschuwen voor het gevaar dat aan deze producten was verbonden, brengt niet mee dat art. 3:310 lid 2 toepassing mist. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.6.3 van zijn arrest HR 2 oktober 1998, LJN ZC2720, NJ 1999/682 ([A]/De Schelde), onder verwijzing naar Kamerstukken II, 1992/93, 22 599, nr. 5, p. 1, onder 2, beoogt immers de verwijzing in art. 3:310 lid 2 naar schade als gevolg van de verwezenlijking van een gevaar "als bedoeld in art. 175 van Boek 6" niet de toepasselijkheid van art. 3:310 lid 2 te beperken tot vorderingen die op art. 6:175 zijn gegrond, doch duidt die verwijzing slechts aan om welke soort schadelijke stoffen het gaat. Nu de vordering van de erven erop is gebaseerd dat [betrokkene 1] is overleden als gevolg van het door Nefalit op onrechtmatige wijze (zonder waarschuwing) in het verkeer brengen van golfplaten met de (in de zin van art. 6:175) bijzonder gevaar opleverende asbestcementstof, geldt voor die vordering de in art. 3:310 lid 2 bepaalde verjaringstermijn van dertig jaren na het in het verkeer brengen van die platen.

In cassatie is niet bestreden dat die termijn niet was verstreken.

3.5.1 In rov. 4.9 heeft het hof geoordeeld dat ook de korte verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 lid 1 niet was verstreken, omdat de erven eerst in 2006 daadwerkelijk bekend zijn geworden met de voor de schade aansprakelijke persoon, terwijl niet gezegd kan worden dat zij onvoldoende voortvarendheid hebben betracht om tot die kennis te komen. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de volgende, zakelijk samengevatte overwegingen: - in 2003, daarmee binnen de verjaringstermijn van vijf jaar, is Eternit aansprakelijk gesteld; - de erven werden toen geconfronteerd met het verweer van Eternit - dat al in die periode aan Nefalit was gelieerd en op hetzelfde adres was gevestigd als Nefalit dat de diagnose mesothelioom niet vast stond (zij heeft die diagnose pas in 2006 als juist erkend), en dat de asbestcementplaten niet van haar afkomstig waren; - eerdere pogingen van de erven om zelf de herkomst van de platen te achterhalen zijn mislukt als gevolg van tegenwerking van de eigenaar van de manege, reden waarom de omstandigheid dat met duidelijke letters op de platen de naam Asbestona was vermeld, niet van belang is; - terstond na vaststelling van de herkomst van de platen in september 2006 is Nefalit namens de erven aansprakelijk gesteld; - bij brief van 22 november 2006 heeft Nefalit de aansprakelijkheid afgewezen; - op 10 april 2007 is Nefalit in deze procedure gedagvaard.

3.5.2 Hiertegen komt onderdeel 2 onder a, b en c met een groot aantal klachten op.

Onderdeel 2a kan niet tot cassatie leiden want berust op een verkeerde lezing van het arrest, nu het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat het hof een oordeel heeft gegeven over het tijdstip van de bekendheid van de erven met de schade. Het in rov.

4.9 gegeven oordeel heeft slechts betrekking op hun bekendheid met de aansprakelijke persoon.

Onderdeel 2b bestrijdt dit oordeel en betoogt naar de kern genomen dat het hof heeft miskend dat de verjaringstermijn niet ging lopen op het moment dat de erven bekend waren met de voor de schade aansprakelijke persoon, maar op het moment dat van de erven redelijkerwijs kon worden verlangd dat zij een onderzoek zouden instellen naar de identiteit van de aansprakelijke persoon. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de essentiĂŤle stelling van Nefalit dat de erven tussen het moment van het overlijden van [betrokkene 1] en het moment waarop zij Nefalit aansprakelijk stelden voor de schade, zich onvoldoende hebben ingespannen om te achterhalen wie de producent was van de platen die [betrokkene 1] in 1979 heeft

144

verwerkt.

Het onderdeel kan niet slagen omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft met zijn oordeel dat niet gezegd kan worden dat de erven onvoldoende voortvarendheid hebben betracht om te komen tot bekendheid met de voor de schade aansprakelijke persoon, tot uitdrukking gebracht dat de erven in de gegeven omstandigheden in voldoende mate uitvoering hebben gegeven aan het redelijkerwijs van hen te verlangen, eenvoudig uit te voeren onderzoek naar de identiteit van de voor de schade aansprakelijke persoon (vgl. HR 3 december 2010, LJN BN6241).

Onderdeel 2c bestrijdt in het bijzonder de overweging van het hof dat eerdere pogingen van de erven om zelf de herkomst van de platen te achterhalen zijn mislukt als gevolg van tegenwerking van de eigenaar van de manege, reden waarom de omstandigheid dat met duidelijke letters op de platen de naam Asbestona was vermeld, niet van belang is, als onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd in het licht van een aantal door het onderdeel genoemde argumenten van feitelijke aard. Het onderdeel faalt omdat hetgeen het hof overweegt niet onbegrijpelijk is of nadere motivering behoefde.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nefalit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de erven begroot op â‚Ź 491,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.

145

LJN: BQ2935, Hoge Raad , 10/02729 Uitspraak 29 april 2011 Eerste Kamer 10/02729 TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest In de zaak van: 1. BOUWCOMBINATIE BR-4 V.O.F., gevestigd te Gouda, 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen LIANDER N.V., gevestigd te Arnhem, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.S. Kamminga, thans mr. H.J.W. Alt. Eiseressen tot cassatie zullen hierna ook afzonderlijk worden aangeduid als Bouwcombinatie en [eiseres 2] en gezamenlijk als Bouwcombinatie c.s. en verweerster in cassatie als Liander.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 145904 / HA ZA 06-1708 van de rechtbank Arnhem van 29 november 2006, 21 februari 2007 en 10 oktober 2007; b. het arrest in de zaak 200.001.510 van het gerechtshof te Arnhem van 16 maart 2010, verbeterd bij beslissing van 27 april 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Bouwcombinatie c.s. beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Liander heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Bouwcombinatie c.s. mede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Bouwcombinatie c.s. heeft bij brief van 18 februari 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bouwcombinatie heeft werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanleg van de

146

Betuweroute in de gemeente Tiel. Voorafgaand aan de werkzaamheden heeft zij over de in het desbetreffende perceel aanwezige kabels en leidingen informatie opgevraagd bij het Kabel- en Leiding Informatie Centrum (KLIC). (ii) Op 19 augustus 2002 heeft [eiseres 2] in opdracht van Bouwcombinatie op de desbetreffende locatie graafwerkzaamheden verricht. Daarbij heeft [eiseres 2] een kabelbed, bestaande uit een aantal middenspanningskabels en een laagspanningskabel, beschadigd. Dit heeft geleid tot een grootschalige stroomstoring, die is begonnen om 13.51 uur en geĂŤindigd om 21.15 uur. (iii) Het kabelbed behoort tot het verzorgingsgebied van Liander (voorheen genaamd Continuon Netbeheer N.V.). Als netbeheerder is Liander op grond van art. 16 lid 1 Elektriciteitswet 1998 onder meer gehouden de netten die zich in haar verzorgingsgebied bevinden aan te leggen, in werking te houden en indien nodig te herstellen en te vernieuwen. (iv) Ingevolge art. 31 lid 1, aanhef en onder f, Elektriciteitswet 1998 in verbinding met art. 6.3.1, aanhef en onder a, van de Netcode dient de netbeheerder tot wiens verzorgingsgebied de elektriciteitskabels behoren, compensatievergoedingen te betalen aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst ten gevolge van een stroomstoring langer dan vier uur onderbroken is geweest. Liander heeft uit hoofde van deze bepalingen aan afnemers een bedrag van in totaal â‚Ź 129.290,-- aan compensatievergoedingen betaald.

3.2.1 Liander heeft de hoofdelijke veroordeling gevorderd van Bouwcombinatie en [eiseres 2] tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de door Bouwcombinatie c.s. veroorzaakte kabelbeschadiging. Zij vordert betaling, voor zover thans van belang, van het hiervoor genoemde bedrag van â‚Ź 129.290,--.

3.2.2 De rechtbank heeft - overeenkomstig de wens van partijen - eerst beslist over de vraag of de compensatievergoedingen zijn aan te merken als schade die aan de veroorzaker van de kabelbeschadiging kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW. Zij is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat Bouwcombinatie en/of [eiseres 2] aansprakelijk zijn respectievelijk is voor die schade. De rechtbank heeft de vordering van Liander afgewezen en heeft daartoe, samengevat, overwogen dat uit art. 31 Elektriciteitswet 1998 in verbinding met art. 6.3.1 en 6.3.2 Netcode voor Liander de verplichting voortvloeit om er een zodanig adequate organisatie op na te houden dat stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden opgelost. Nu het Liander niet is gelukt de stroomstoringen binnen dat tijdsbestek te verhelpen, moet in beginsel ervan worden uitgegaan dat zij haar organisatie niet voldoende adequaat had ingericht, zodat de compensatievergoedingen die zij verschuldigd is geworden, moeten worden toegerekend aan haar eigen nalaten en deze niet aan Bouwcombinatie c.s. kunnen worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW. 3.2.3 Het hof heeft het vonnis vernietigd. Het heeft daartoe, samengevat, overwogen dat uit art. 31 Elektriciteitswet 1998, art. 6.3.1 en 6.3.2 Netcode en de op die artikelen gegeven toelichtingen niet kan worden afgeleid dat op de netbeheerder de verplichting rust stroomstoringen binnen vier uur te verhelpen, maar slechts de verplichting zijn electriciteitsnetten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel op te zetten. Dat in de Netcode is gekozen voor een termijn van vier uur voor het verschuldigd worden van compensatievergoedingen, laat nog niet de gevolgtrekking toe dat in gevallen waarin die termijn is overschreden, in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat de netbeheerder zijn organisatie niet adequaat heeft ingericht. (rov.

4.14).

Niet in geschil is dat indien de kabels bij de graafwerkzaamheden niet door [eiseres 2] zouden zijn beschadigd, Liander geen compensatievergoedingen verschuldigd zou zijn geweest. Het causaal verband (condicio sine qua non-verband) tussen de kabelbeschadiging en de door de daarop volgende stroomstoringen verschuldigd geworden compensatievergoedingen staat derhalve vast. De schade die bestaat in de door de netbeheerder betaalde compensatievergoedingen, kan aan de

147

schadeveroorzaker als een gevolg van de kabelbeschadiging worden toegerekend. De schade is het gevolg van een grove zaaksbeschadiging. Stroomstoringen en daardoor verschuldigd geworden compensatievergoedingen moeten worden aangemerkt als een voorzienbaar gevolg van die zaaksbeschadiging. Zoals hiervoor is overwogen, kan niet zonder meer ervan worden uitgegaan dat die vergoedingen het gevolg zijn van een niet-adequate organisatie van de netbeheerder en dat zij hem om die reden in redelijkheid niet (meer) als een gevolg van de kabelbeschadiging kunnen worden toegerekend.

De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat - uitgaand van de aanwezigheid van causaal (condicio sine qua non-) verband tussen gebeurtenis en schade - de schade in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan die gebeurtenis, rusten op de gedaagde.

Het verweer van Bouwcombinatie c.s. dat de schade het gevolg is van een nietadequate organisatie van Liander, moet worden aangemerkt als een beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW. Ook op dit punt rusten de stelplicht en bewijslast op Bouwcombinatie c.s. (rov. 4.16) 3.3.1 Onderdeel 4 - hetgeen daaraan voorafgaat bevat geen klachten - betoogt dat het hof (in rov. 4.14) heeft miskend dat de netbeheerder op grond van art. 16 lid 1 en art.

31 lid 1, aanhef en onder f, Elektriciteitswet 1998 in verbinding met art. 6.3.1 en 6.3.2 Netcode verplicht is een stroomstoring binnen vier uur te verhelpen en dat, indien de netbeheerder daaraan niet voldoet, ervan moet worden uitgegaan dat hij zijn organisatie niet adequaat heeft ingericht. Dit is slechts anders in een aantal in het onderdeel genoemde uitzonderingsgevallen.

3.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel is de volgende regelgeving van belang. (i) Art. 16 lid 1 Elektriciteitswet 1998 dat onder meer inhoudt: "1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 vastgestelde gebied tot taak: a. de door hem beheerde netten in werking te hebben en te onderhouden; b. de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen; c. de netten aan te leggen, te herstellen, te vernieuwen of uit te breiden (...). (ii) Art. 31 lid 1, aanhef en onder f, Elektriciteitswet 1998, luidende: "De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot: (...) f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de betalingsvoorwaarden, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen."

Dit onderdeel f, waarin met de directeur van de dienst wordt bedoeld de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie van de Nederlandse mededingingsautoriteit (directeur Dte), berust op een amendement dat onder meer als volgt is toegelicht: "Dit amendement strekt ertoe in de wet vast te leggen dat netbeheerders en vergunninghouders in hun dienstverlening moeten voldoen aan kwaliteitsnormen en dat bij niet naleving daarvan adequate compensatie geboden moet worden."

(Kamerstukken II 1998-1999, 26 303, nr. 28.) (iii) Art. 6.3.1 en 6.3.2 Netcode. Deze bepalingen, waarin de hiervoor bedoelde compensatie nader is geregeld, zijn vastgesteld bij besluit van 14 maart 2001 van de directeur Dte, en luiden voor zover hier van belang: "6.3.1 De netbeheerder betaalt, uitgezonderd de in 6.3.2 genoemde omstandigheden, aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst langer dan vier uur ten gevolge

148

van een storing wordt onderbroken (...) een compensatievergoeding ter hoogte van het hieronder genoemde bedrag; (...)

6.3.2 De in 6.3.1 genoemde verplichting geldt niet, wanneer een onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder dan wel het gevolg is van een automatische afschakeling van belasting of een handmatige afschakeling van belasting op verzoek van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet." (iv) Het besluit van de directeur Dte van 14 december 2001 op de bezwaren ingebracht tegen zijn besluit van 14 maart 2001 houdt ten aanzien van de compensatievergoeding onder meer het volgende in: "31. (...) Om de netbeheerders een stimulans te geven om het risico hiervan zoveel mogelijk te beperken, kunnen afnemers aanspraak maken op een compensatievergoeding bij een onderbreking van de transportdienst.

32. De voorwaarde dat de transportdienst gedurende vier uur dient te zijn onderbroken, is gebaseerd op de ervaring dat de meeste storingen binnen die periode verholpen kunnen worden. (...) In het oog dient gehouden te worden dat het in het bestreden besluit niet gaat om een schadevergoeding aan een afnemer maar om een prikkel aan de netbeheerder om de netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor het herstel van het transport bij een onderbreking op te zetten. (...)"

3.3.3 Uit de hiervoor in 3.3.2 genoemde bepalingen kan, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis ervan, niet worden afgeleid dat op de netbeheerder ten opzichte van de afnemer de verplichting rust om een stroomstoring binnen vier uur te verhelpen en dat wanneer daaraan niet wordt voldaan, ervan moet worden uitgegaan dat de netbeheerder zijn organisatie niet adequaat heeft ingericht. De verplichting tot voldoening van een compensatievergoeding is niet erop gebaseerd dat de netbeheerder, reeds door de enkele overschrijding van de vier-uren-norm, wanprestatie pleegt tegenover de afnemer. Zij is gebaseerd op de in de voormelde regelingen neergelegde bedoeling van de wetgever de afnemer een redelijke compensatie te verschaffen voor de door hem geleden schade, ongeacht het antwoord op de vraag of de netbeheerder tegenover hem civielrechtelijk aansprakelijk is. Het oordeel van het hof in rov. 4.14 is dus juist.

3.4.1 Onderdeel 5, dat in negen onderdelen uiteenvalt, komt op tegen het oordeel van het hof (rov. 4.16) dat de schade van Liander bestaande in door haar aan afnemers betaalde compensatievergoedingen, aan Bouwcombinatie c.s. kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW. 3.4.2 Onderdeel 5.1 bouwt voort op onderdeel 4 en moet het lot daarvan delen.

3.4.3 De onderdelen 5.2 tot en met 5.5, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, komen erop neer dat het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige, waarin de stroomstoring meer dan vier uur heeft geduurd, de schade bestaande in de betaalde compensatievergoedingen het gevolg is van een inadequate organisatie van de netbeheerder en om die reden niet aan de veroorzaker van de kabelbeschadiging kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW. Onderdeel 5.9 voegt hieraan toe dat het verweer van Bouwcombinatie c.s. dat de schade een gevolg is van de inadequate organisatie van Liander moet worden aangemerkt als een beroep op het ontbreken van causaal verband en niet, zoals het hof heeft geoordeeld, als een beroep op eigen schuld van Liander.

De onderdelen 5.2-5.5 falen nu zij eraan voorbijzien dat het hof - naar uit het hiervoor overwogene volgt: terecht - heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat een stroomstoring niet binnen vier uur is verholpen, niet betekent dat de netbeheerder zijn organisatie niet adequaat heeft ingericht. Ook onderdeel 5.9 kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof dat het onderhavige verweer moet worden aangemerkt

149

als een beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

3.4.4 Onderdeel 5.6 klaagt dat het hof bij zijn beoordeling geen rekening heeft gehouden met alle door Bouwcombinatie c.s. aangevoerde - en in het onderdeel opgesomde - feiten en omstandigheden.

Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

In het kader van de toerekening als bedoeld in art. 6:98 BW gaat het om de vraag of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

Het hof heeft in rov. 4.16 vastgesteld dat sprake is van causaal verband (condicio sine qua non-verband) nu Liander, wanneer de kabels niet door [eiseres 2] zouden zijn beschadigd, geen compensatievergoedingen verschuldigd zou zijn geweest. Het hof heeft vervolgens aan zijn oordeel dat de schade kan worden toegerekend aan Bouwcombinatie c.s. ten grondslag gelegd dat de kabelbeschadigingen hebben geleid tot een grootschalige stroomstoring en dat de onderhavige schade is aan te merken als een voorzienbaar gevolg van deze kabelbeschadigingen. Dat oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof niet heeft onderzocht of de kabelbeschadiging is te wijten aan schuld van Bouwcombinatie c.s., ziet het eraan voorbij dat het bij de toerekening in de zin van art. 6:98 BW gaat om toerekening van de schade aan de schadeveroorzakende gebeurtenis. De mate van schuld aan de kabelbeschadiging kan nog aan de orde komen in het (verdere) debat over de aansprakelijkheid van Bouwcombinatie en/of [eiseres 2].

Het onderdeel faalt dus.

3.4.5 Het hiervoor overwogene brengt mee dat ook de onderdelen 5.7 en 5.8 tevergeefs zijn voorgesteld.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Bouwcombinatie c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Liander begroot op â‚Ź 4.296,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 april 2011.

150

LJN: BP6996, Hoge Raad , 09/02407 Uitspraak 8 juli 2011 Eerste Kamer 09/02407 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. ZÜRICH VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT, gevestigd te Zürich, Zwitserland, 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J. Streefkerk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Zürich c.s. en [verweerder], eiseres onder 1 ook als Zürich en eiser onder 2 ook als [eiser 2].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 146670/HA ZA 06-1685 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 oktober 2006 en 14 maart 2007; b. het arrest in de zaak HD 103.005.158 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 februari 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Zürich c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Zurich heeft bij brief van 17 maart 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Deze zaak betreft een verkeersongeval dat heeft plaatsgevonden in Eindhoven op 24 december 2003.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (i) De Aalsterweg is een doorgaande weg met gescheiden rijbanen, elk bestaande uit

151

verscheidene rijstroken.

Ter plaatse gold een maximum snelheid van 50 km per uur. Het ongeval vond plaats aan de zuidzijde van het Irenebrigadeviaduct (het hof spreekt kennelijk per abuis van "Ireneviaduct"), alwaar de oostelijke rijbaan van de Aalsterweg de toerit naar de A67 in de richting Venlo kruist. (ii) [Verweerder] reed op de Aalsterweg naar het noorden, richting Eindhoven. Hij wilde voorbij het viaduct naar links afslaan en was daarom reeds bij de genoemde kruising die gezien vanuit zijn rijrichting v贸贸r het viaduct lag - de meest links gelegen strook, bestemd voor het rechtdoor gaand verkeer, gaan berijden, om (zoals uit de verklaring van [verweerder] tijdens het voorlopig getuigenverhoor naar voren komt) nadat hij het verkeerslicht was gepasseerd, links voor te sorteren op de (vanaf de kruising nog meer links gelegen) rijstrook bestemd om links af te slaan. (iii) [Eiser 2] reed naar het zuiden, was reeds onder het viaduct doorgereden, en wilde direct daarna linksaf de oprit naar de A67 oprijden. (iv) Ter plaatse was de middenberm zo breed dat niet bij voorbaat duidelijk was of zich ter plaatse een situatie voordeed als bedoeld in art. 15 RVV 1990 (op kruispunten verlenen bestuurders voorrang aan voor hen van rechts komende bestuurders), dan wel een situatie als bedoeld in art. 18 RVV 1990 (bestuurders die afslaan, moeten het verkeer dat hen op dezelfde weg tegemoetkomt, voor laten gaan). (v) De kruising was beveiligd met verkeerslichten.

Het licht bestemd voor de rijstrook waarop [verweerder] reed (de meest links gelegen rijstrook voor rechtdoor gaand verkeer), droeg nummer 5. Het licht bestemd voor rechtdoorgaand verkeer uit de tegengestelde richting droeg nummer 71. Het licht bestemd voor de rijstrook voor verkeer uit de tegemoetkomende richting dat linksaf wilde slaan, op welke strook [eiser 2] reed, droeg nummer 72.

Volgens een mededeling van de zijde van de Gemeente Eindhoven konden de lichten 5 en 72 nooit tegelijk groen zijn. De groene fase bedroeg 20 seconden, de gele fase 3 seconden. De wederzijdse ontruimingstijd (het betrof verkeersafhankelijke lichten) bedroeg 0 seconden, zodat licht 5 groen wordt op het moment dat licht 72 rood wordt en omgekeerd. (vi) Beide bestuurders waren goed bekend met de situatie ter plaatse. [Eiser 2], die linksaf de toerit naar de A67 wilde oprijden, is op de kruising met de rijstrook waarop [verweerder] reed met deze in aanrijding gekomen. [Eiser 2] reed in een kleine vrachtwagen (Mercedes Sprinter) en [verweerder] reed in een zware personenauto (Jeep). De door [eiser 2] bestuurde vrachtwagen raakte frontaal de Jeep van [verweerder] in de linkerflank. [Verweerder] is gewond geraakt.

3.2.1 In het bestreden arrest heeft het hof allereerst de vraag beantwoord wie van de beide bestuurders door rood licht is gereden. Zowel [eiser 2] als [verweerder] stelt groen licht te hebben gehad. [Eiser 2] stelt dat hij bij rood licht heeft staan wachten en is opgetrokken toen hij groen licht kreeg. [Verweerder] stelt dat hij op enige afstand zag dat het licht voor hem rood was, maar dat het op groen was gesprongen toen hij de kruising tot op 20 of 30 meter was genaderd, zodat hij kon doorrijden.

3.2.2 Het hof heeft in rov. 4.5 geoordeeld dat onmogelijk beide bestuurders groen licht gehad kunnen hebben en dus in zoverre een van hen zich moet vergissen, en dat niet vast staat en niet vastgesteld kan worden wie van beide bestuurders door rood licht is gereden. Het hof heeft dit oordeel bereikt op grond van zijn waardering van de verklaringen die door [eiser 2], [betrokkene 1], [verweerder] en [betrokkene 2] zijn afgelegd tijdens het voorafgaande aan deze procedure gehouden voorlopig getuigenverhoor. Daarbij heeft het onder meer overwogen dat het geen reden heeft om aan de verklaring van de ene of de andere partij of getuige meer of minder gewicht toe te kennen.

3.3 Middel I, dat blijkens onderdeel 2.10 kennelijk berust op het uitgangspunt dat de rechtbank terecht op grond van de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [eiser 2] heeft geoordeeld dat [eiser 2] heeft bewezen dat [verweerder] door rood licht is

152

gereden (rov. 2.19 van het eindvonnis van de rechtbank) en dat het hof evenals de rechtbank doorslaggevende bewijswaarde had behoren toe te kennen aan die getuigenverklaringen, verwijt het hof zijn anders luidende oordeel onvoldoende te hebben gemotiveerd door geen aandacht te besteden aan de in het middel genoemde door Z端rich c.s. in de feitelijke instanties aangevoerde argumenten, noch aan de overwegingen op grond waarvan de rechtbank tot haar bewijsoordeel is gekomen.

Het middel faalt. Nu het oordeel van het hof erop neerkomt dat geen van de partijen het bewijs heeft geleverd met betrekking tot de vraag welke partij door rood licht is gereden, mocht het volstaan met de daarvoor gegeven motivering die voldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang. Het behoefde dan ook niet (nader) te motiveren waarom het bij zijn oordeel dat niet vaststaat dat [verweerder] door rood licht is gereden, is afgeweken van het oordeel van de rechtbank.

3.4.1 [Verweerder] heeft zijn vordering aanvankelijk mede gebaseerd op de stelling dat [eiser 2] door rood licht was gereden. In hoger beroep heeft hij echter deze stelling niet gehandhaafd. [Verweerder] baseert de aansprakelijkheid van [eiser 2] uitsluitend hierop dat [eiser 2] niet goed heeft opgelet voordat hij de kruising is opgereden.

Deze grondslag heeft het hof onderzocht in rov. 4.12 en 4.13, in welk kader ook de oordelen van het hof in rov. 4.9 en 4.10 moeten worden beoordeeld.

Naar het hof in rov. 4.14 heeft geoordeeld ligt in de stellingen van [eiser 2] besloten dat indien hij aansprakelijk zou zijn, [verweerder] eigen schuld kan worden verweten.

3.4.2 Ten aanzien van het kader waarbinnen het hof dit geschil had te beoordelen, wordt het volgende vooropgesteld.

Bij de beantwoording van de vraag of in een geval als het onderhavige de ene automobilist aansprakelijk is tegenover de andere, dient te worden uitgegaan van de veronderstelling dat de aansprakelijk gestelde automobilist door groen licht is gereden.

Uit die enkele omstandigheid volgt echter niet zonder meer dat deze gedaagde niet aansprakelijk is voor de schade die door eiser is geleden als gevolg van de aanrijding die vervolgens heeft plaatsgevonden. Indien gedaagde onmiddellijk voor de aanrijding gevaarzettend heeft gehandeld en daardoor een situatie in het leven heeft geroepen waarin de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van dat handelen zo groot was dat hij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden, volgt uit de artikelen 5 WVW 1994 en 6:162 BW dat hij wel degelijk aansprakelijk is tegenover eiser. Bij de beantwoording van de vraag of inderdaad een aansprakelijkheid als hiervoor bedoeld is ontstaan, moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Ten aanzien van gevallen als het onderhavige dient de rechter in dat verband, naast de veronderstellenderwijs aangenomen omstandigheid dat gedaagde door groen is gereden, mee te wegen: (a) het verkeersgedrag van partijen onmiddellijk voorafgaand aan de aanrijding, waarbij van belang is (i) of gedaagde een concrete aanleiding had om verdacht te zijn op de mogelijkheid dat eiser het voor hem rood licht uitstralende stoplicht zou negeren en de kruising zou oprijden, en (ii) de snelheid van beide automobilisten en de afstand die zij beiden tot de desbetreffende kruising hadden op het moment waarop zij elkaar opmerkten; (b) de overzichtelijkheid van die kruising en (c) of ter plaatse mede waarschuwingsborden waren geplaatst.

Indien op grond van de hiervoor bedoelde afweging moet worden geoordeeld dat gedaagde, ondanks de veronderstellenderwijs aangenomen omstandigheid dat hij door groen licht is gereden, aansprakelijk is tegenover eiser voor de door deze als gevolg van de aanrijding geleden schade, kan vervolgens de vraag aan de orde komen of de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde/eiser kan worden toegerekend als bedoeld in art. 6:101 BW. Bij de beantwoording van die vraag moet eveneens ten aanzien van eiser ervan worden uitgegaan dat deze door groen licht is gereden. Stelplicht en bewijslast van de feitelijke grondslag van een eigen-schuldverweer rusten immers op gedaagde (zie voor een en ander HR 17 november 2006, LJN AY9749).

153

Aldus wordt bereikt dat, indien voor beide partijen het bewijsrisico met betrekking tot de vraag voor welke automobilist het verkeerslicht op rood stond, zich verwezenlijkt doordat geen van partijen kan bewijzen dat de wederpartij door rood licht is gereden, over de toerekening van de gevolgen van de aanrijding aan elk van beide partijen wordt beslist - eerst in het kader van de door eiser te bewijzen onrechtmatigheid, en dan in het kader van de door gedaagde te bewijzen feitelijke grondslag van zijn eigen-schuldverweer - op basis van een hypothetisch uitgangspunt dat direct voortvloeit uit de verwezenlijking van dat bewijsrisico. Voor beide partijen geldt daarom dat de gevolgen van het ongeval slechts voor hun rekening komen voorzover zij, bij het (hypothetische) uitgangspunt dat zij door groen licht zijn gereden, verkeersgedrag hebben vertoond dat die toerekening wettigt.

3.4.3 Het hof is in rov. 4.13 tot het oordeel gekomen dat [eiser 2] onvoldoende heeft opgelet en onvoldoende voorzichtig en daarmee gevaarzettend het kruisingsvlak waarop [verweerder] zich al bevond, is opgereden; dat [eiser 2] daardoor een situatie in het leven heeft geroepen waarin de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval zo groot was dat hij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden; en dat hij daarom heeft gehandeld in strijd met art. 5 WVW 1994 zodat hij op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is jegens [verweerder]. Daartoe nam het hof de volgende omstandigheden aan: (a) het gegeven dat [eiser 2] - de verkeerslichten weggedacht - zowel op basis van art.

15 als op basis van art. 18 RVV 1990 aan [verweerder] de onbelemmerde doorgang had moeten verlenen; (b) de omstandigheid dat, ofschoon er geen concrete aanwijzing voorhanden was dat [verweerder] door rood zou rijden, [eiser 2] in zijn algemeenheid zijn aandacht op dusdanige wijze over het verkeer diende te verdelen dat hij ook rekening kon houden met een bestuurder die eventueel door rood zou rijden; (c) het feit dat de kruising behoorlijk overzichtelijk is, en [eiser 2] een hoge zitpositie had en [verweerder] in een grote en hoge auto reed, zodat [eiser 2] hem goed heeft kunnen zien; (d) de aanwijzingen welke erop duiden dat [verweerder] eerder op het kruisingsvlak was dan [eiser 2] en dat [eiser 2] met de voorzijde van zijn lichte vrachtwagen de Jeep van [verweerder] "vol" ter linkerzijde heeft geraakt; (e) de naar eigen zeggen relatief lage snelheid van [eiser 2] zelf, zodat enkele seconden verstreken moeten zijn tussen het moment waarop hij optrok en het moment waarop de botsing plaats vond.

3.4.4 Hiertegen keren zich de middelen II en III. De klachten van de beide middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5 In rov. 4.15 neemt het hof bij de beoordeling van het eigen-schuld-verweer van [eiser 2] tot uitgangspunt dat [verweerder] door groen licht is gereden.

Middel IV bestrijdt dit uitgangspunt als onjuist omdat - kort samengevat - het hof ook bij deze beoordeling als uitgangspunt had dienen te nemen dat [verweerder] door rood licht is gereden, nu de aansprakelijkheid van [eiser 2] op die feitelijke grondslag is aangenomen en dit meebrengt dat het genoemde verweer van [verweerder] op dezelfde feitelijke grondslag dient te worden beoordeeld.

Aldus beoogt het middel de Hoge Raad te doen terugkomen van zijn hiervoor in 3.4.2 weergegeven rechtspraak op dit punt. Uit hetgeen in 3.4.2 is overwogen volgt dat en waarom de opvatting waarop het middel berust onjuist is. De Hoge Raad kan in die opvatting dan ook geen aanleiding vinden van zijn rechtspraak terug te komen. Het middel faalt daaraan in zoverre.

Voorzover de klachten van het middel steunen op het betoog van middel II delen zij het lot daarvan.

154

3.6 De klachten van middel V keren zich tegen rov. 4.18 van het bestreden arrest.

Daarin komt het hof in het kader van de beoordeling van het eigen-schuld-verweer van [eiser 2] tot een waardering van de wederzijds gemaakte fouten. Voorzover de klachten voortbouwen op eerdere middelen delen zij het lot daarvan. Voor het overige falen de klachten omdat zij miskennen dat deze waardering zich grotendeels onttrekt aan beoordeling in cassatie omdat zij in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten van de rechter zodat slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld (HR 4 mei 2001, LJN AB1426, NJ 2002/214). Het bestreden oordeel behoefde geen nadere motivering. De in het middel bepleite regel dat in een situatie als waarvan in dit geding sprake is, moet worden uitgegaan van een schuldverdeling van 50/50, vindt geen steun in het recht.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Zürich en [eiser 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 490,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.

155

LJN: BP8707, Hoge Raad , 09/03784 Uitspraak 27 mei 2011 Eerste Kamer 09/03784 IF/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: HEMUBO BETONTECHNIEK B.V., gevestigd te Almere, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen VERENIGING VAN EIGENAREN FLATGEBOUW STRANDHOTEL ZANDVOORT, gevestigd te Zandvoort, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Hemubo en de VVE. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 131270/HA ZA 07-33 van de rechtbank Haarlem van 4 april 2007, 12 september 2007 en 13 februari 2008; b. het arrest in de zaak 200.008.848/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Hemubo beroep in cassatie ingesteld. De VVE heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Hemubo toegelicht door haar advocaat en mede door mr. M.E.M.G. Peletier en voor de VVE door haar advocaat en mede door mr. P.A. Fruytier.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel in het principaal beroep 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in 1.2, 2.2 (met uitzondering van punt iii) en 2.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

Samengevat gaat het om het volgende. Op 19 juni 2000 is tussen de VVE als aanbesteder en Hemubo als aannemer een Afstandsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt in de kern in dat met Hemubo als enige zal worden onderhandeld

156

over de voorwaarden van een door de VVE te verstrekken opdracht tot het uitvoeren van bepaalde renovatiewerkzaamheden. Partijen zijn overeengekomen in onderling overleg en "naar de eisen van goede trouw" te streven naar het tot stand komen van een overeenkomst van aanbesteding. Voor het geval dat de onderhandelingen niet slagen, bepaalt art. 5 van de de Afstandsovereenkomst dat de aanbesteder "het bedrag wegens vergoeding van door de aannemer gemaakte kosten aan deze [zal] betalen, indien partijen zulks zijn overeengekomen." De ledenvergadering van de VVE heeft in november 2001 de offerte van Hemubo niet aanvaard en geen toestemming aan het bestuur van de VVE gegeven om de onderhandelingen met Hemubo voort te zetten. De VVE heeft de Afstandsovereenkomst bij brief van 5 september 2003 opgezegd en aan Hemubo geen vergoeding van haar kosten aangeboden.

3.2 De vordering van Hemubo strekt tot vergoeding van schade, primair wegens winstderving en subsidiair wegens tevergeefs gemaakte kosten. De rechtbank heeft deze vordering gedeeltelijk toegewezen. Het hof heeft de vordering afgewezen.

3.3 Het hof heeft geoordeeld dat de VVE zich voldoende heeft ingespannen om te komen tot een voor beide partijen aanvaardbare aannemingsovereenkomst met betrekking tot het aan Hemubo op te dragen werk. In zijn desbetreffende oordeel heeft het hof klaarblijkelijk alle door partijen aangevoerde omstandigheden betrokken en gewogen. Volgens het hof (rov. 4.18) heeft "Hemubo onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit valt af te leiden dat en waarom nadere onderhandelingen tussen partijen ook na 5 september 2003 nog zinvol en kansrijk konden worden geacht." Deze aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk zijn zij niet. Het hof heeft aan die oordelen de conclusie verbonden dat van een onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen geen sprake was. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Alle klachten van onderdeel I stuiten hierop af.

3.4.1 Onderdeel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.19 dat, bij gebreke van een daarop betrekking hebbende (nadere) overeenkomst als bedoeld in art. 5 van de Afstandsovereenkomst, Hemubo geen aanspraak kan maken op vergoeding van andere kosten dan die reeds door de VVE zijn voldaan (zoals vermeld door de rechtbank in haar vonnis van 12 september 2007 onder 2.5). Daarbij heeft het hof doorslaggevend geacht dat partijen uitdrukkelijk hebben afgesproken dat alleen kosten worden vergoed als zij dit nader zijn overeengekomen en dat de inhoud en de strekking van de Afstandsovereenkomst geen aanknopingspunt bieden voor de opvatting dat, wanneer de onderhandelingen tussen partijen onverhoopt niet tot resultaat leiden, de wederpartij van de aannemer tijdens het onderhandelingsproces gemaakte kosten ook dient te vergoeden als daarover geen afspraken zijn gemaakt.

3.4.2 Het oordeel van het hof houdt in dat partijen geen ruimte hebben gelaten voor de mogelijkheid dat Hemubo op een andere grond dan een daartoe tussen partijen gesloten overeenkomst, recht kan doen gelden op vergoeding van kosten. Dit volgt, naar het hof heeft geoordeeld en in het onderdeel als juist wordt erkend, zonder meer uit de tekst van de voormelde contractuele bepaling. Het hof heeft niet alleen gelet op de tekst van de bepaling doch ook op de strekking ervan, zodat geen reden bestaat aan te nemen dat het hof een onjuiste maatstaf bij de uitleg hiervan heeft aangelegd door alleen op de tekst acht te slaan. Ten slotte heeft het hof klaarblijkelijk niet miskend dat partijen een van de tekst van de overeenkomst afwijkende bedoeling kunnen hebben gehad, doch het hof heeft in de daartoe door Hemubo aangevoerde omstandigheden, waaronder het bestaan van een bouwteam, niet voldoende grond gezien om die bedoeling aan te nemen. Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk en kunnen, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat ook aan de redelijkheid en billijkheid te ontlenen gronden voor

157

vergoeding van kosten kunnen bestaan, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In het oordeel van het hof ligt immers besloten dat bij de door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst - inhoudende dat voor een verplichting tot kostenvergoeding een nadere overeenkomst is vereist - onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat die verplichting in dit geval op grond van de redelijkheid en billijkheid bestaat zonder nadere overeenkomst. De klachten van onderdeel II zijn dus tevergeefs voorgesteld.

3.5 Onderdeel III bouwt voort op de voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.

3.6 De voorwaarde waaronder het middel in het incidenteel beroep is voorgesteld, is niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Hemubo in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de VVE begroot op â‚Ź 3.066,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 mei 2011.

158

LJN: BT7490, Hoge Raad , 10/02158 Uitspraak 2 december 2011 Eerste Kamer 10/02158 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De erven van [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J.C.A. Stevens, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers], [verweerster 1] en [verweerder 2].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 178245 / H 99.1621 van de rechtbank Amsterdam van 19 maart 2003 en 30 juni 2004; b. het arrest in de zaak 106.002.202/01 (rolnummer C04/02206) van het gerechtshof te Amsterdam van 2 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van [verweerster 1] en [verweerder 2] heeft bij brief van 13 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster 1] en [verweerder 2] zijn zuster en broer. Zij hebben, na de splitsing

159

van het hun in mede-eigendom toebehorende pand aan de [a-straat] te Amsterdam in drie appartementsrechten, het appartementsrecht [a-straat 1b] (ook wel aangeduid met indexnummer 2 of A2) te Amsterdam op 1 juli 1992 overgedragen aan [betrokkene 1].

Zij bleven gezamenlijk gerechtigd tot de appartementsrechten [a-straat 1a] en [1c] (ook aangeduid met indexnummer 1 of A1, respectievelijk indexnummer 3 of A3). (ii) In de akte van levering van 1 juli 1992 van het appartementsrecht [a-straat 1b] aan [betrokkene 1] is het volgende wederzijdse voorkeursrecht opgenomen (waarbij [verweerster 1] en [verweerder 2] gezamenlijk als verkoper worden aangeduid): "X. VOORKEURSRECHT 1. Verkoper en koper verlenen elkaar, voor de periode dat ieder hunner eigenaar is van respectievelijk het appartementsrecht met het indexnummer 3 en met het indexnummer 2, over en weer een voorkeursrecht voor het geval zij het desbetreffende appartementsrecht wensen te vervreemden.

2. Indien een hunner het desbetreffende appartementsrecht wenst te vervreemden, dient hij dit aan te bieden aan de ander onder mededeling welke de koopsom en de overige condities zijn waarin een met name genoemde derde zich verbonden heeft te zullen kopen, voor het geval de desbetreffende voorkeursgerechtigde van zijn voorkeursrecht geen gebruik zal maken.

3. Indien de voorkeursgerechtigde van zijn voorkeursrecht gebruik wenst te maken, dient hij dit binnen twee weken na de datum dat hij het aanbod heeft ontvangen aan de aanbieder schriftelijk te berichten, in welk geval de akte tot levering uiterlijk twee weken na dit laatste bericht zal moeten worden verleden.

4. Spreekt de voorkeursgerechtigde zich niet uit of indien hij verklaart van zijn voorkeursrecht geen gebruik te zullen maken, is de aanbieder vrij het desbetreffende appartementsrecht aan de onder 2 bedoelde met name genoemde koper over te dragen voor de prijs en onder de condities als bedoeld." (iii) Bij brief van 4 maart 1999 heeft notaris [de notaris] (hierna: [notaris]) aan [betrokkene 1] het volgende bericht: "Betreft: voorkeursrecht [a-straat 1] [Verweerder 2] heeft het voornemen het appartement aan de [a-straat 1c] (A3) te verkopen voor een vraagprijs van f 1.280.000,-.

Conform de koopakte van 1 juli 1992 heeft u een voorkeursrecht tot koop, uit te oefenen gedurende twee weken na ontvangst van dit bericht. Graag zou ik van u vernemen of u van uw rechten gebruik wilt maken." (iv) Bij brief van 31 maart 1999 heeft [betrokkene 1] aan [notaris] geschreven: "inzake voorkeursrecht [a-straat 1] Met referte aan onze sinds 4 maart jl. gevoerde correspondentie en telefoongesprekken bericht ik u dat ik van mijn in uw brief dd 4 maart bedoelde rechten gebruik maak.

Met het oog op het vrijmaken van de benodigde fondsen zal ik het op prijs stellen indien de overdracht over twee maanden kan plaatsvinden. Gaarne verneem ik daarover van u." (v) Per brief van 15 april 1999 heeft [betrokkene 1] vervolgens aan [notaris] meegedeeld: "inzake: Voorkeursrecht [a-straat 1] Onder verwijzing naar mijn brief aan u van 31 maart jl., naar aanleiding waarvan ik nog niet vernam, bericht ik u dat de benodigde fondsen inmiddels zijn vrijgemaakt.

Volgende week ben ik buitenlands en bij terugkeer hoop ik uw nader bericht aan te treffen." (vi)Bij brief van 27 april 1999 heeft [notaris] [betrokkene 1] het volgende bericht:

160

"Betreft: voorkeursrecht [a-straat 1] Op 4 maart jongstleden berichtte ik je dat [verweerder 2] het voornemen had de [astraat 1c] te verkopen. En vroeg ik je of je van het je toegekende voorkeursrecht gebruik wilde maken.

Ik heb je in de week voor Pasen, vlak voor je paasreces, nog bericht dat er een gerede kans zou bestaan dat de verkoop niet zou doorgaan. Toen in de week van 21 april duidelijk werd dat de kans steeds groter werd dat zij niet tot verkoop wilden overgaan, maar tot een onderlinge verdeling wilden komen, heb ik je dat meteen bericht, teneinde te voorkomen dat je nog meer actie zou ondernemen, inmiddels is het zover dat beiden besloten hebben niet te verkopen, maar dat de gemeenschap tussen beide wordt opgeheven en dat de flat wordt toegescheiden aan [verweerster 1].

De boodschapper van deze berichten kan jou niet meer mededelen dan wat hierboven staat. Ik kan me voorstellen dat je teleurgesteld bent, maar de door mij op 4 maart geschreven brief hield de mededeling in dat het voornemen bestond om tot verkoop over te gaan. (...)". (vii) Bij akte van 9 juli 1999 zijn [verweerster 1] en [verweerder 2] een verdeling per 1 januari 1999 overeengekomen van de hun in gezamenlijk eigendom toebehorende appartementsrechten. De appartementsrechten met huisnummers [1a] en [1c] zijn toegedeeld en geleverd aan [verweerster 1], waarbij aan die appartementsrechten een waarde is toegekend van Ć’ 2.680.000,--. Uit hoofde van overbedeling heeft [verweerster 1] zich bij deze akte tegenover [verweerder 2] schuldig erkend voor een bedrag van NLG 1.380.000,-, voor welk bedrag een geldlening ten behoeve van [verweerder 2] als schuldeiser is overeengekomen. (viii) Op 26 mei 1999 heeft [betrokkene 1] conservatoir beslag laten leggen op het appartementsrecht [a-straat 1c] te Amsterdam. (ix) [Betrokkene 1] is op 24 mei 2009 overleden.

3.2.1 [Betrokkene 1] heeft in deze procedure gevorderd dat [verweerster 1] en [verweerder 2] worden veroordeeld tot (i) levering van het appartementsrecht [a-straat 1c] te Amsterdam aan [betrokkene 1] tegen betaling door [betrokkene 1] van een koopsom van Ć’ 1.280.000,- en (ii) vergoeding van de schade die [betrokkene 1] als gevolg van hun handelen en nalaten heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat, met nevenvorderingen.

Aan die vorderingen heeft [betrokkene 1] het volgende, kort gezegd, ten grondslag gelegd. [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben overeenkomstig het hem verleende voorkeursrecht bij brief van 4 maart 1999 het appartementsrecht aan hem te koop aangeboden voor Ć’ 1.280.000,-- en hij heeft dit aanbod op 31 maart 1999 aanvaard, waardoor een onherroepelijke koopovereenkomst is tot stand gekomen en hij recht heeft op levering van het appartementsrecht. Voor zover hij geen recht op levering van het appartementsrecht heeft, zijn [verweerster 1] en [verweerder 2] tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen die voortvloeien uit het voorkeursrecht van koop, althans handelen zij onrechtmatig jegens hem door zonder nadere explicatie van verkoop aan [betrokkene 1] af te zien en het appartementsrecht toe te scheiden aan [verweerster 1].

3.2.2 De rechtbank heeft [verweerster 1] veroordeeld om mee te werken aan de levering van het appartementsrecht [a-straat 1c] aan [betrokkene 1], alsmede [verweerster 1] en [verweerder 2] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade die [betrokkene 1] als gevolg van hun handelen en nalaten heeft geleden.

3.2.3 Op het door [verweerster 1] en [verweerder 2] ingestelde hoger beroep heeft het hof de vorderingen van [betrokkene 1] alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof het volgende, samengevat weergegeven, overwogen.

Vooropgesteld wordt dat uit de bewoordingen van de brief van 4 maart 1999 van

161

[notaris] aan [betrokkene 1] blijkt dat [verweerder 2] het voornemen had tot verkoop en dat [betrokkene 1] ervan op de hoogte was dat het betrokken appartementsrecht aan [verweerster 1] en [verweerder 2] gezamenlijk toebehoorde (rov. 3.5).

[Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben gemotiveerd betwist dat het appartementsrecht door hen gezamenlijk en ongeclausuleerd in de verkoop is gedaan en, meer concreet, dat door hen aan [notaris] een (toereikende) volmacht was verleend tot het bij brief van 4 maart 1999 doen van een aanbod tot verkoop van het appartementsrecht overeenkomstig het voorkeursrecht. [betrokkene 1] heeft onvoldoende (nadere) feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat aan [notaris] wel een toereikende volmacht was verleend, terwijl het bestaan van die volmacht ook niet uit de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen kan worden afgeleid. Derhalve is geen koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen (rov. 3.12).

[Betrokkene 1] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de slotsom kunnen voeren dat [betrokkene 1] op grond van een verklaring of gedraging van [verweerster 1] en [verweerder 2] heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen aannemen dat aan [notaris] een toereikende volmacht was verleend. [Betrokkene 1] was ervan op de hoogte dat het appartementsrecht aan [verweerster 1] en [verweerder 2] gezamenlijk toebehoorde. De mededeling in de brief van 4 maart 1999, dat [verweerder 2] het voornemen had tot verkoop van het appartementsrecht, heeft [betrokkene 1] blijkens zijn eigen verklaring ook niet als een bevoegd gedaan aanbod opgevat, zodat hij bij [notaris] op dit punt navraag heeft gedaan. [De notaris] heeft hem meegedeeld dat [verweerster 1] en [verweerder 2] een verdeling waren overeengekomen op grond waarvan [verweerder 2] het appartementsrecht zou verkrijgen, dat deze vervolgens wilde verkopen. Uit de verklaring van [betrokkene 1] kan niet worden afgeleid dat [verweerster 1] en [verweerder 2] bij hem het bedoelde vertrouwen hebben opgewekt. (rov. 3.14). De door [betrokkene 1] aangevoerde bijkomende omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel leiden, omdat deze evenmin betrekking hebben op verklaringen en gedragingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] ten aanzien van de volmachtverlening aan [notaris] en ook niet anderszins feiten en omstandigheden betreffen die voor rekening van [verweerster 1] en [verweerder 2] komen. Zo is de enkele veronderstelling van [betrokkene 1] dat een (huis)notaris in de regel geen aanbod doet zonder overleg of medeweten van zijn cliĂŤnten voor het aannemen van het vereiste vertrouwen onvoldoende. (rov. 3.15).

De stelling van [betrokkene 1], dat onder het begrip "vervreemding", dat bij de formulering van het voorkeursrecht is gebezigd, mede valt de toedeling van het aandeel van [verweerder 2] in het in geschil zijnde appartementsrecht aan [verweerster 1] wordt verworpen (rov. 3.17 t/m 3.20).

3.3 De klachten van middel I, die zich richten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.12 dat door [verweerster 1] en [verweerder 2] aan [notaris] geen toereikende volmacht was verleend tot het bij brief van 4 maart 1999 doen van een aanbod tot verkoop van het appartementsrecht overeenkomstig het voorkeursrecht, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.1 De middelen II onder a. tot en met f. en III, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.14-3.15 dat [betrokkene 1] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat hij redelijkerwijze mocht aannemen dat door [verweerster 1] en [verweerder 2] aan [notaris] een toereikende volmacht was verleend. Daartoe wordt aangevoerd, kort gezegd, dat het hof ten onrechte of ontoereikend gemotiveerd is voorbijgegaan aan verschillende in feitelijke aanleg aangevoerde en in de toelichting op de middelen opgesomde omstandigheden, dan wel aan die omstandigheden onvoldoende gewicht heeft

162

toegekend. Daarbij geldt in het bijzonder, aldus de toelichting, dat het hof heeft miskend dat voor gebondenheid van [verweerster 1] en [verweerder 2] aan het aanbod van [notaris] voldoende is dat sprake is van feiten en omstandigheden die zich binnen de risicosfeer van [verweerster 1] en [verweerder 2] bevinden. Wanneer een notaris handelt namens een opdrachtgever, bevindt een overschrijding van de aan een notaris gegeven volmacht zich, gelet op de (vertrouwens)positie die een van overheidswege benoemde notaris inneemt, in beginsel binnen de risicosfeer van zijn opdrachtgever.

3.4.2 De klachten falen. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is niet ontoereikend gemotiveerd. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat het van de concrete omstandigheden afhangt of de door het optreden van [notaris] bij [betrokkene 1] gewekte schijn dat hij bevoegd was namens [verweerster 1] en [verweerder 2] het appartementsrecht te koop aan te bieden, kan worden toegerekend aan [verweerster 1] en [verweerder 2].

Daarbij geldt dat aan het optreden van een notaris namens zijn opdrachtgever niet reeds in het algemeen het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat een toereikende volmacht was verleend. Naast het geval dat de schijn van toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid stoelt op verklaringen of gedragingen van de opdrachtgever, gaat het erom of in de gegeven omstandigheden het optreden van de notaris voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde opdrachtgever komt en daaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.

Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat [betrokkene 1] de mededeling in de (hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde) brief van 4 maart 1999, dat [verweerder 2] het voornemen had tot verkoop van het appartementsrecht, niet heeft opgevat als een door [notaris] namens [verweerster 1] en [verweerder 2] bevoegd gedaan aanbod en dat, toen hij daarnaar navraag deed bij [notaris], deze hem heeft meegedeeld dat [verweerster 1] en [verweerder 2] een verdeling waren overeengekomen op grond waarvan [verweerder 2] het appartementsrecht zou verkrijgen, dat deze vervolgens wilde verkopen. Het hof heeft voorts, niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat de door [betrokkene 1] ten gunste van zijn standpunt dat de schijn van volmachtverlening aan [verweerster 1] en [verweerder 2] kan worden toegerekend in hoger beroep aangevoerde omstandigheden geen betrekking hebben op verklaringen of gedragingen van [verweerster 1] en [verweerder 2]. Daarvan uitgaande, heeft het hof geoordeeld dat de door [betrokkene 1] daarnaast aangevoerde, niet op verklaringen of gedragingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] terug te voeren, omstandigheden op grond waarvan bij hem de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt niet omstandigheden betreffen die voor rekening van [verweerster 1] en [verweerder 2] komen. Naar de kern genomen behelzen die nadere, naar buiten blijkende omstandigheden dat [notaris] in zijn functie van "huisnotaris" van [verweerster 1] en [verweerder 2] door dezen was ingeschakeld om de communicatie met [betrokkene 1] te verzorgen inzake de verkoop van het appartementsrecht. Daaraan behoefde het hof niet de betekenis toe te kennen dat bij [betrokkene 1] naar verkeersopvattingen de schijn werd gewekt dat [notaris] bevoegd was namens [verweerster 1] en [verweerder 2] een (ongeclausuleerd) aanbod te doen tot verkoop van het appartementsrecht.

3.5 De in middel II onder g. en middel IV aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

163

veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster 1] en [verweerder 2] begroot op â‚Ź 385,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.

164

LJN: BO7108, Hoge Raad , 09/03748 Uitspraak 11 februari 2011 Eerste kamer 09/03748 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FIRST DATA B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen KPN HOTSPOTS SCHIPHOL B.V. voorheen genaamd: Attingo B.V., gevestigd te Zeist, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als First Data en Attingo.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak met de nummers 151149/HAZA 02-1777 en 157633/HAZA 03-367 van de rechtbank Utrecht van 7 januari 2004 en 7 april 2004; b. het arrest in de zaak met de nummers 200.000.930/01 en 106.001.678/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft First Data beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Attingo heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ter zake van de compensatie van de proceskosten.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Attingo (thans: KPN Hotspots Schiphol B.V.) exploiteert een onderneming die zich toelegt op het tegen betaling aanbieden van tijdelijke toegang tot internet aan particulieren in voor het publiek toegankelijke ruimtes op de luchthaven Schiphol. (ii) First Data is een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling en het in de markt zetten van (bemande en onbemande) kassasystemen.

165

(iii) Op verzoek van Attingo heeft First Data bij brieven van 17 augustus 2001 en 7 december 2001 offertes uitgebracht betreffende (de ontwikkeling en installatie van) standaard en optionele hard- en software voor een bemand verkooppunt respectievelijk drie, nog te realiseren onbemande verkooppunten van Attingo op de luchthaven Schiphol. Beide offertes zijn door partijen ondertekend. (iv) Attingo heeft negen door First Data aan haar toegezonden facturen tot een totaalbedrag van € 18.145,16 onbetaald gelaten. (v) In verband met het uitblijven van betaling van voornoemde facturen heeft First Data conservatoir beslag doen leggen op de goederen van Attingo.

3.2 In twee afzonderlijk tegen Attingo aanhangig gemaakte procedures vordert First Data onderscheidenlijk veroordeling van Attingo tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 18.145,16, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, en veroordeling van Attingo, op basis van de algemene (Fenit-) voorwaarden, in de werkelijk gemaakte en nog te maken kosten voor rechtsbijstand voor zover zij de geliquideerde kosten te boven gaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met wettelijke rente.

Attingo heeft diverse verweren gevoerd, waaronder het verweer dat bedoelde voorwaarden in dit geval niet van toepassing zijn. Voorts vorderde Attingo in de eerste procedure in reconventie veroordeling van First Data tot vergoeding van de door Attingo geleden en nog te lijden schade als gevolg van schending van (pre)contractuele verplichtingen en onrechtmatige beslaglegging door First Data, en terugbetaling van het door haar reeds voldane bedrag van € 28.774,-- uit hoofde van onverschuldigde betaling.

3.3.1 In feitelijke instanties zijn beide procedures gezamenlijk behandeld. De rechtbank heeft de vordering van First Data tot betaling van het openstaande factuurbedrag toegewezen tot een bedrag van € 14.164,90, vermeerderd met de wettelijke rente, en zij heeft zowel de reconventionele vordering van Attingo als de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten afgewezen. De toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden is door de rechtbank in het midden gelaten.

Het hof oordeelde het door First Data gevorderde factuurbedrag voor een lager bedrag toewijsbaar en heeft het vonnis van de rechtbank (in de eerste procedure) in verband daarmee, alsmede wat betreft de proceskostenveroordeling, partieel vernietigd.

De afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van Attingo alsmede, in de tweede procedure, van de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten, heeft het hof bekrachtigd.

3.3.2 Ten aanzien van het (subsidiaire) verweer van Attingo dat de door First Data ingeroepen Fenit-voorwaarden vernietigd moeten worden omdat de voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en haar aldus geen mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, overwoog het hof in rov. 4.11 als volgt: "4.11. Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was.

Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen."

166

3.4.1 Onderdeel 2.1 - onderdeel 1 bevat geen zelfstandige klacht - keert zich tegen rov.

4.11 en enkele daarop voortbouwende overwegingen. De inleiding van het onderdeel gelezen in samenhang met onderdeel 2.1.i - bevat de klacht dat het hof, gelet op HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 en HR 6 april 2001, LJN AB1252, NJ 2002/385, heeft miskend dat de mogelijkheid om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, "voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen", zodat de wederpartij van de gebruiker van het beding zich niet op de vernietigbaarheid kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dit beding bekend was of had kunnen zijn.

3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het hof niet heeft vastgesteld - het onderdeel gaat hiervan ook niet uit - dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Ten overvloede wordt overwogen dat, anders dan het onderdeel kennelijk voorstaat, een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel - zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II 2007-2008, 31 358, nr. 3, p. 9-10) - op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist.

3.4.3 De klacht van onderdeel 2.1.i dat het hof heeft miskend dat First Data een beroep heeft gedaan op de door de Hoge Raad in zijn hiervoor in 3.4.1 genoemde arresten van 1 oktober 1999 en 6 april 2001 aanvaarde redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1 vervatte regeling, faalt nu de opvatting die het onderdeel ingang wil doen vinden geen steun vindt in het recht.

Zij berust voorts, wat betreft de aan het slot van onderdeel 2.1.i vermelde stellingen, op feitelijke nova. Om dezelfde redenen kan de klacht die betrekking heeft op de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het hof een op die werking betrekking hebbende stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet in de door het onderdeel aangehaalde passage uit de gedingstukken heeft gelezen.

3.4.4 De klacht van de onderdelen 2.1.i en 2.1.ii dat het hof ten onrechte heeft nagelaten zonodig ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, stuit eveneens af op hetgeen hiervoor is overwogen.

3.4.5 Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de algemene voorwaarden niet rechtsgeldig door First Data langs elektronische weg aan Attingo beschikbaar zijn gesteld - zie hiervoor in 3.4.2 - getuigt het oordeel dat indien het redelijkerwijs

167

mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen, dit ook (daadwerkelijk) dient te gebeuren, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2.1.iii bestrijdt derhalve tevergeefs de juistheid alsmede, nu het een zuiver rechtsoordeel betreft, de begrijpelijkheid van dit oordeel.

3.4.6 Onderdeel 2.1.iv bouwt voort op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als aan de hiervoor in 3.4.2 en 3.4.5 besproken klachten ten grondslag ligt. Het miskent dan ook dat de aangehaalde stellingen, indien die al voldoende feitelijke grondslag hebben, niet kunnen leiden tot het oordeel dat First Data jegens Attingo aan haar informatieplicht heeft voldaan, bij welke stand van zaken het hof de in zijn arrest onbesproken gebleven stellingen van First Data kennelijk en niet onbegrijpelijk als niet terzake dienend heeft gepasseerd.

3.4.7 Onderdeel 2.1.v mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

3.5.1 Onderdeel 2.2 klaagt onder meer dat het hof in de eerste procedure in principaal appel ten onrechte ook in reconventie de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gecompenseerd nu de reconventionele vordering van Attingo in haar geheel is afgewezen.

3.5.2 De klacht slaagt. Nu Attingo zowel door de rechtbank als door het hof in het principaal appel in reconventie volledig in het ongelijk is gesteld, had zij in de kosten van het geding in reconventie moeten worden veroordeeld (vgl. HR 26 januari 1990, LJN AD1017, NJ 1990/499). De Hoge Raad kan zelf de zaak op dit punt afdoen.

3.6 De in onderdeel 2.3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7 Onderdeel 2.4 behoeft bij gebreke van zelfstandige betekenis geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009 voor zover daarin in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie zijn gecompenseerd; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Attingo in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie, aan de zijde van First Data begroot op â‚Ź 4.094,12; verwerpt het beroep voor het overige; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 11 februari 2011.

168

LJN: BQ1677, Hoge Raad , 10/00142 Uitspraak 17 juni 2011 Eerste Kamer 10/00142 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], BelgiĂŤ, EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen DE GEMEENTE BREDA, zetelende te Breda, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 159210/HA ZA 06-651 van de rechtbank Breda van 23 mei 2007; b. het arrest in de zaak HD 103.005.582 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 september 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mrs. E.D. Geuns en M.V.E.E. Jansen, beiden advocaat te Amsterdam en voor de Gemeente door haar advocaat en mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

Namens [eiser] heeft mr. M.J. Schenck, advocaat te Amsterdam, bij brief van 14 april 2011 op die conclusie gereageerd. De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 14 april 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 11 mei 2004 hebben Burgemeester en Wethouders van de Gemeente en [eiser] een overeenkomst gesloten ter zake van de verkoop door de Gemeente aan [eiser] van

169

diverse percelen grond met een totale oppervlakte van ruim 15.000 m2 in het project "Nieuw Wolfslaar Noord" ten behoeve van de bouw van 60 woningen (hierna: de overeenkomst). De koopprijs bedroeg € 4,8 miljoen exclusief BTW en kosten koper. Op de overeenkomst zijn verschillende onderdelen van de Algemene Verkoopvoorwaarden 1999 van de gemeente Breda (hierna: AV) van toepassing verklaard. (ii) In de AV is, voor het geval van niet-nakoming door de koper van enige uit de overeenkomst en de daarin van toepassing verklaarde AV voortvloeiende verplichting, een boetebeding opgenomen, welk beding - kort weergegeven - voorziet in een door de koper na ingebrekestelling en na verloop van de in de ingebrekestelling bepaalde termijn te verbeuren boete van 10% van de koopprijs, dan wel ƒ 250,- voor elke niet of niet volledige nakoming of een gelijk bedrag per dag dat deze niet of niet volledige nakoming voortduurt (art. 2.15). Voorts voorzien de AV in een bouwplicht voor de koper (art. 3.4) en in de verplichting van de koper om met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (verder: GIW) of een gelijkwaardig instituut (art. 3.9). (iii) De Stichting GIW heeft blijkens haar statuten ten doel in het algemeen belang een goede kwaliteit van de in Nederland te bouwen woningen en het vertrouwen tussen bouwers en kopers van die woningen te bevorderen.

De Garantie- en Waarborgregeling van het GIW (verder: de GIW-regeling) bevat garantienormen en -termijnen voor de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties, alsmede gedetailleerde technische eisen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties moeten voldoen (art. 6 en bijlage A). Voorts bevat de regeling een waarborg in geval van insolventie van de bouwer (art. 11) en voorziet zij in arbitrage. (iv) [Eiser] heeft de grond doorverkocht aan [A] B.V. te [plaats] (hierna: het bouwbedrijf), waarvan hij directeur is. Voorts houdt [eiser] alle aandelen in [B] B.V., die enig aandeelhouder en bestuurder van het bouwbedrijf is. (v) Het bouwbedrijf heeft de woningen aan derden verkocht en daarbij geen gebruik gemaakt van een koop- en aannemingscontract overeenkomstig het model van de Stichting GIW. De woningen worden niet onder GIW-garantie gebouwd. Aan vijf van de 60 kopers heeft het bouwbedrijf in plaats van de financiële insolventiewaarborg die voortvloeit uit de GIW-regeling een aanvullende bankgarantie verstrekt. (vi) De Gemeente heeft [eiser] bij brieven van 19 november 2004 en 16 december 2004 in gebreke gesteld.

3.2.1 De Gemeente heeft [eiser] in rechte betrokken en, voor zover hier van belang, gevorderd een verklaring voor recht dat [eiser] jegens de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, alsmede veroordeling van [eiser] om aan de Gemeente te betalen de door [eiser] verbeurde contractuele boete van in totaal € 480.000,--, inclusief de wettelijke rente.

3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen van de Gemeente afgewezen.

Het verweer van [eiser] dat de Gemeente, door hem in art. 3.9 AV te verplichten overeenkomstig het GIW-model te contracteren, in strijd met art. 122 Woningwet heeft gehandeld en dat art. 3.9 AV daarom ingevolge art. 3:40 lid 2 BW nietig is, heeft de rechtbank gehonoreerd (rov. 3.8-3.14). Volgens de rechtbank heeft de GIW-regeling (en hebben in het bijzonder de daarin gestelde garantienormen) betrekking op dezelfde onderwerpen als in het Bouwbesluit voorzien. Het Bouwbesluit bevat een publiekrechtelijk minimum aan kwaliteitseisen waaraan een bouwwerk moet voldoen, wil daarvoor een bouwvergunning worden verleend. De wetgever heeft nadrukkelijk ervoor gekozen niet verder te gaan dan het afdwingen door de overheid van dat publiekrechtelijke minimum (rov. 3.11-3.12). Als het bouwwerk in strijd met het Bouwbesluit wordt uitgevoerd, heeft de Gemeente de beschikking over een wettelijk handhavingsinstrumentarium; verder gaan de taken en bevoegdheden van de Gemeente volgens de rechtbank niet (rov. 3.13).

In verband met de door haar aangenomen nietigheid van art. 3.9 AV heeft de rechtbank

170

geoordeeld dat van wanprestatie door [eiser] op de door de Gemeente aangevoerde gronden geen sprake kan zijn.

3.2.3 In het door de Gemeente ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [eiser] jegens de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, en [eiser] veroordeeld tot betaling van de door hem verbeurde boete van â‚Ź 320.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.4 Aan dat oordeel heeft het hof, voor zover hier van belang, het volgende, zakelijk samengevat, ten grondslag gelegd.

Art. 122 Woningwet (zoals dat luidde tot 1 oktober 2010) houdt in, dat de Gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is voorzien. In het Bouwbesluit zijn voorschriften met betrekking tot het bouwen van woningen gegeven op het gebied van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu (rov. 4.6.1). Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat met art. 122 Woningwet onder meer werd beoogd te voorkomen dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg hun bevoegdheden uitbreiden en de deregulering frustreren, bijvoorbeeld het bij grondverkoop regelen van bouw- of woontechnische eisen anders dan die welke bij of krachtens het Bouwbesluit zijn gegeven (rov. 4.6.2).

De GIW-regeling verwijst in art. 6.5 naar een bijlage A waarin garantietermijnen zijn opgenomen en eisen met betrekking tot verwarmingsinstallaties al dan niet gecombineerd met warmwaterinstallaties in woningen. In deze bijlage A is geregeld dat de algemene garantietermijn voor onderdelen van een woning zes jaar bedraagt (art.

1), en zijn gedetailleerde eisen opgenomen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in woningen aan moeten voldoen (art. 3)(rov. 4.6.3).

Deze laatste eisen hebben rechtstreeks betrekking op de bruikbaarheid van woningen en betreffen dus onderwerpen die in het Bouwbesluit zijn geregeld. In de dagvaarding stelt de Gemeente zelf met zoveel woorden dat in de GIW-regeling hogere eisen dan wettelijk voorgeschreven worden gehanteerd voor de verwarmings- en warmwaterinstallatie. Ook de extra garantietermijnen die in bijlage A zijn opgenomen raken de kwaliteit van een bouwplan, nu de omstandigheid dat de deugdelijkheid van bepaalde onderdelen van een woning voor een langere periode gegarandeerd moet worden meebrengt dat materialen van hogere kwaliteit zullen worden toegepast. Art. 122 Woningwet brengt echter mee dat de Gemeente dergelijke aanvullende eisen niet privaatrechtelijk kan regelen. Art. 3.9 van de AV is mitsdien op grond van het bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW nietig voor zover in art. 3.9 AV is voorgeschreven dat het in rov.

4.6.3 bedoelde deel van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dient te zijn. In zoverre is [eiser], door geen koop/aannemingsovereenkomsten volgens het model van de GIW-regeling met de kopers te sluiten, niet toerekenbaar tekort geschoten jegens de Gemeente. Deze hem door de Gemeente verweten gedraging kan dus geen grond opleveren voor het opeisen door de gemeente van de contractuele boete (rov. 4.6.4).

Uit de parlementaire behandeling van wijzigingen van de Woningwet blijkt dat de Gemeente wèl aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of krachtens het Bouwbesluit worden geregeld. Art. 3.9 AV mag de GIW-regeling derhalve wel voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waarop het Bouwbesluit ziet.

De insolventiewaarborg en de arbitrageregeling betreffen geen terrein dat door het Bouwbesluit wordt bestreken. Art. 122 Woningwet staat wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg (rov. 4.6.7).

Art. 3.9 AV mag dus de GIW-regeling wel voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waarop het Bouwbesluit ziet (rov. 4.6.8).

3.3 Onderdeel 1.2 van het middel richt zich tegen rov. 4.6.4, 4.6.7 en 4.6.8. Het neemt

171

tot uitgangspunt dat aan deze overwegingen (kennelijk) het oordeel ten grondslag ligt dat art. 3.9 AV zich leent voor splitsing in een nietig deel - namelijk voor zover daarin zou zijn voorgeschreven dat de in rov. 4.6.3 bedoelde onderdelen van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dienen te zijn en een geldig deel - namelijk voor zover het gaat om het voorschrijven van de onderdelen van de GIW-regeling met betrekking tot de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling.

Het onderdeel betoogt, naar de kern genomen, dat [eiser] niet is gehouden met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut, en door zulks niet te doen, niet (toerekenbaar) tekortschiet in de nakoming van de voor hem uit uit art. 3.9 AV voortvloeiende verplichtingen, nu de GIW-regeling op het punt van de garantietermijnen en de aan verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen (aanvullende) eisen stelt die de Gemeente in verband met het bepaalde in art. 122 Woningwet privaatrechtelijk niet kan regelen. De in art. 3.9 AV opgenomen verplichting is, aldus het onderdeel, niet een samengestelde verplichting inhoudende dat [eiser] gehouden is in de met de kopers te sluiten koopaannemingsovereenkomsten op te nemen (i) de garantietermijnen zoals neergelegd in (bijlage A bij) de GIW-regeling, (ii) de aan de verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen, opgenomen in (bijlage A bij) de GIW-regeling en (iii) de (in art. 11 van de GIW-regeling vervatte) insolventiewaarborg alsmede de arbitrageregeling. Het gaat om ĂŠĂŠn, in beginsel ondeelbare, contractuele verplichting van [eiser] om overeenkomsten te sluiten naar het model van de Stichting GIW, welk model mede verplichtingen voor [eiser] bevat ten aanzien van onderwerpen waaromtrent de Gemeente op grond van art. 122 Woningwet geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten.

3.4 In dit betoog ligt de klacht besloten dat het hof de aard van de onderhavige contractuele verplichting heeft miskend. Deze klacht slaagt.

Het beding van art. 3.9 AV verplicht [eiser] met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut te sluiten. Het kennelijk oordeel van het hof dat dit beding kan worden gesplitst in een geldig deel dat kan worden nagekomen en een nietig deel waarvoor dit niet geldt, afhankelijk van het antwoord op de vraag of in de modelovereenkomst onderwerpen worden geregeld die niet respectievelijk wel in strijd zijn met art. 122 Woningwet, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat bij de beoordeling van de nietigheid van dit beding immers niet erom of onderdelen van de voorgeschreven modelovereenkomst zich voor splitsing in een geldig en een nietig deel lenen, maar om beantwoording van de vraag of de bedongen verplichting tot het sluiten van de modelovereenkomst zelf op de voet van art. 3:40 lid 2 BW nietig is wegens strijd met art. 122 Woningwet.

Waar het hof heeft vastgesteld dat de bedoelde modelovereenkomst mede raakt aan onderwerpen ten aanzien waarvan het de Gemeente krachtens art. 122 Woningwet niet vrijstaat rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten, kan de Gemeente ten aanzien van die onderwerpen van [eiser] niet bedingen dat hij volgens de GIW-regeling dient te contracteren met zijn kopers.

De door het hof aangenomen nietigheid van dit beding ten aanzien van de bedoelde onderwerpen brengt de nietigheid van het beding in zijn geheel mee. Het beding verplicht immers tot het sluiten van koopovereenkomsten op voorwaarden die bij art.

122 Woningwet verboden onderwerpen betreffen, ten aanzien van welke onderwerpen niet is gesteld of gebleken dat deze voor het ongeoorloofde karakter van het beding van ondergeschikte betekenis zijn.

3.5 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

3.6 Waar de Gemeente in dit geding haar vorderingen uitsluitend erop heeft gebaseerd dat [eiser] jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst op de

172

grond dat [eiser] heeft gehandeld in strijd met art. 3.9 AV en, naar hiervoor is overwogen, dit beding nietig is, dienen de vorderingen van de Gemeente te worden afgewezen. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 september 2009; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 23 mei 2007; veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot: - in hoger beroep op â‚Ź 17.601,--; - in cassatie op â‚Ź 6.341,16 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is vastgesteld op 26 mei 2011 en gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 juni 2011.

173

GERECHTELIJKE PROCEDURES HOF VAN JUSTITIE Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 16 juni 2011 (verzoeken om een prejudiciële beslissing ingediend door het Bundesgerichtshof en het Amtsgericht Schorndorf — Duitsland) — Gebr. Weber GmbH/Jürgen Wittmer (C-65/09), Ingrid Putz/Medianess Electronics GmbH (C-87/09) (Gevoegde zaken C-65/09 en C-87/09) 1 (Consumentenbescherming — Verkoop van en garanties voor consumptiegoederen — Richtlijn 1999/44/EG — Artikel 3, leden 2 en 3 — Vervanging van gebrekkig goed als enige vorm van genoegdoening — Door consument reeds geïnstalleerd gebrekkig goed — Verplichting voor verkoper om gebrekkig goed te verwijderen en vervangingsgoed te installeren — Absolute onevenredigheid — Gevolgen) (2011/C 226/02) Procestaal: Duits Verwijzende rechter Bundesgerichtshof, Amtsgericht Schorndorf Partijen in het hoofdgeding Verzoekende partijen: Gebr. Weber GmbH (C-65/09), Ingrid Putz (C-87/09) Verwerende partijen: Jürgen Wittmer (C-65/09), Medianess Electronics (C-87/09)

Voorwerp Verzoek om een prejudiciële beslissing — Bundesgerichtshof, Amtsgericht Schorndorf — Uitlegging van artikel 3, leden 2 en 3, van richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (PB L 171, blz. 12) — Verkoop aan een consument van een niet-conform goed, waarbij geen sprake is van schuld van de verkoper — Correcte installatie van het goed door de consument — Nationale regeling volgens welke, bij gebreke van een andere vorm van genoegdoening, de verkoper een niet-conform goed niet hoeft te vervangen ingeval de kosten onredelijk zijn — Verenigbaarheid van deze regeling met de bovenver-

174

melde communautaire bepalingen — In geval van onverenigbaarheid, uitlegging van het begrip „kosteloze vervanging” in artikel 3, lid 3, van bovengenoemde richtlijn — Toerekening aan de verkoper van de kosten van demontage van een nietconform goed dat de consument correct heeft geïnstalleerd

Dictum 1) Artikel 3, leden 2 en 3, van richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, moet aldus worden uitgelegd dat, wanneer een niet-conform consumptiegoed dat de consument vóór de ontdekking van het gebrek overeenkomstig de aard en het gewenste gebruik ervan te goeder trouw had geïnstalleerd door de verkoper door vervanging in overeenstemming wordt gebracht, de verkoper verplicht is dit goed zelf te verwijderen van de plaats waar het is geïnstalleerd en er een vervangingsgoed te installeren, dan wel de kosten voor deze verwijdering en installatie van het vervangingsgoed te vergoeden. Of de verkoper zich in de verkoopovereenkomst al dan niet ertoe had verbonden het aanvankelijk aangekochte consumptiegoed te installeren, speelt hierbij geen rol.

2) Artikel 3, lid 3, van richtlijn 1999/44 moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een nationale wettelijke regeling aan de verkoper het recht verleent om de enig mogelijke vorm van genoegdoening, namelijk de vervanging van het nietconforme goed, te weigeren op grond dat deze vervanging hem, gelet op de ernst van het gebrek aan overeenstemming en de waarde die het goed zonder gebreken zou hebben, onevenredig veel zou kosten, doordat hij zou verplicht zijn dit goed te verwijderen van de plaats waar het is geïnstalleerd en er een vervangingsgoed te installeren. Deze bepaling verzet zich er evenwel niet tegen dat het recht van de consument op vergoeding van de kosten voor verwijdering van het gebrekkige goed en installatie van een vervangingsgoed in een dergelijk geval in die mate wordt beperkt dat de verkoper slechts een evenredig gedeelte van de kosten moet dragen.

175

LJN: BP6163, Hoge Raad , 09/02453 Uitspraak 10 juni 2011 Eerste Kamer 09/02453 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ING en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 349003/HA ZA 06-2710 van de rechtbank Amsterdam van 9 mei 2007; b. het arrest in de zaak 106.006.705/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 september 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ING beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor ING toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Samengevat gaat het om het volgende. (i) [Verweerder] c.s. hebben op 13 april 2006 van ING als executerende hypotheekhouder een appartementsrecht gekocht. (ii) De desbetreffende koopovereenkomst hield als ontbindende voorwaarde in dat "de vereiste toestemming van de voorzieningenrechter (...) niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen".

176

(iii) ING heeft op 14 april 2006 aan de voorzieningenrechter machtiging verzocht tot onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. Tijdens de mondelinge behandeling van dit verzoek is overeengekomen dat [betrokkene 1], de hypotheekgever en rechthebbende van het appartementsrecht, binnen één week aan ING de achterstallige betalingen en kosten zou voldoen, waarmee ING de executie zou beëindigen. [Verweerder] c.s. waren daarbij aanwezig met hun makelaar. (iv) Bij beschikking van 19 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter ING nietontvankelijk verklaard in haar verzoek, nu [betrokkene 1] aan zijn verplichtingen heeft voldaan en executie, en daarmee een eventuele onderhandse verkoop, niet meer aan de orde is. (v) [Verweerder] c.s. hebben aanspraak gemaakt op de in de koopovereenkomst met ING voorziene boete bij niet-nakoming.

3.2 [Verweerder] c.s. hebben ontbinding van de koopovereenkomst van 13 april 2006 en betaling van de boete van € 48.907,50 gevorderd. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Het hof heeft de vordering tot ontbinding afgewezen en de in hoger beroep, na wijziging van de eis, gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. (a) [Verweerder] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat ING is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst door niet alles in het werk te stellen om deze overeenkomst gestand te doen. De betaling door [betrokkene 1] kan niet worden geduid als lossing in de zin van art. 3:269 BW. Het stond ING niet vrij met [betrokkene 1] een regeling aan te gaan. (rov. 4.2) (b) Ter beantwoording ligt de vraag voor of het ING vrijstond een minnelijke regeling met [betrokkene 1] te sluiten ondanks de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voor ING voortvloeiende verplichtingen. (rov. 4.4) (c) De door partijen gesloten overeenkomst wordt, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet "eerst definitief" door de daaraan door de voorzieningenrechter verleende goedkeuring. (d) Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ING de verplichting op zich had genomen om de voorzieningenrechter te verzoeken toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. ING was verplicht zich in te spannen voor het verkrijgen van deze toestemming. (rov. 4.6) (e) Het stond ING niet vrij met [betrokkene 1] een minnelijke regeling aan te gaan zonder daarover tevoren met [verweerder] c.s. enig overleg te voeren. (rov. 4.7) (f) De stelling van ING dat [verweerder] c.s. stilzwijgend het tot stand komen van een minnelijke regeling hebben aanvaard, wordt verworpen. (rov. 4.8) (g) Dat de relatie tussen ING en [betrokkene 1] wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid, doet er niet aan af dat ING gehouden was de uit de tussen haar en [verweerder] c.s. gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen. (rov. 4.11) (h) Aan de stelling van ING dat de voorzieningenrechter een discretionaire bevoegdheid heeft en dat ING de aansporing van de voorzieningenrechter heeft gevolgd, wordt voorbijgegaan. ING had geen genoegen behoeven te nemen met lossing. (rov. 4.12) (i) Het gaat er niet om dat de goedkeuring van de voorzieningenrechter niet is verleend.

ING heeft niet gedaan wat van haar mocht worden verwacht om die goedkeuring te verkrijgen. Het feit dat ING een minnelijke regeling heeft getroffen, heeft tot de nietontvankelijkheid van ING in haar verzoek tot machtiging geleid. (rov. 4.13) (j) De koopovereenkomst tussen ING en [verweerder] c.s. is van rechtswege ontbonden op grond van de bepaling in de koopovereenkomst over toerekenbare tekortkoming, nu ING geen gevolg heeft gegeven aan de sommatie van [verweerder] c.s. af te zien van de overeenkomst met [betrokkene 1]. (rov. 4.14 en 4.15) 3.3 Met zijn hiervoor in 3.2 onder j vermelde oordeel is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Het hof heeft in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerder] c.s. aangevuld, nu de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat door hen niet is aangevoerd dat

177

de koopovereenkomst reeds als gevolg van het niet voldoen aan de in 3.2 onder (j) bedoelde sommatie was ontbonden. Onderdeel 7a is dus terecht voorgesteld.

3.4.1 Bij de beoordeling van de overige klachten van het middel dient het navolgende tot uitgangspunt.

3.4.2 ING heeft zich erop beroepen dat de in de koopovereenkomst van 13 april 2006 opgenomen ontbindende voorwaarde is vervuld doordat de daarin bedoelde toestemming van de voorzieningenrechter niet is verkregen. [Verweerder] c.s. hebben daartegen aangevoerd - klaarblijkelijk (zie de inleidende dagvaarding onder 2.2) met het bepaalde in art. 6:23 lid 2 BW voor ogen - dat aan ING een beroep op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde niet toekomt, nu dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.4.3 Bij de beantwoording van de vraag of een voorwaarde ingevolge het bepaalde in art. 6:23 lid 2 als niet vervuld heeft te gelden, dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking genomen te worden. Tot deze omstandigheden behoren in dit geval in het bijzonder dat i) ING gebruik maakte van haar bevoegdheid tot parate executie als bedoeld in art. 3:268 lid 1 BW, ii) de ontbindende voorwaarde was opgenomen in een ondershandse koopovereenkomst als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW en iii) ING mede rekening diende te houden met de belangen van haar schuldenaar [betrokkene 1] die rechthebbende was op het goed dat executoriaal zou worden verkocht.

3.4.4 In het algemeen is het belang van de rechthebbende op het verbonden goed ermee gediend zo mogelijk zijn tot de executie aanleiding gevende verzuim te zuiveren om daarmee de executoriale verkoop van het goed, met alle daaruit voor hem voortvloeiende nadelen, te voorkomen. Deze mogelijkheid is aanwezig zo lang als de executie niet is voltooid. De voorzieningenrechter zal dan ook zijn toestemming voor een ondershandse verkoop in beginsel aan de schuldeiser (moeten) weigeren als de schuldenaar alsnog bereid en in staat is hetgeen hij aan de hypothecaire schuldeiser is verschuldigd, te voldoen en deze mogelijkheid hem in redelijkheid niet mag worden onthouden.

3.5 Gelet op deze uitgangspunten geven de oordelen van het hof in diverse opzichten blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats heeft het hof voorbijgezien aan de maatstaf van art. 6:23 lid 2. Het hof heeft immers niet beoordeeld of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de ontbindende voorwaarde als niet vervuld gold, doch is (zoals blijkt uit zijn rov. 4.11) ervan uitgegaan dat ING verplicht was de tussen partijen gesloten koopovereenkomst na te komen. Voorts heeft het hof miskend dat deze overeenkomst is gesloten in het kader van de uitoefening van het recht van parate executie, waarbij ING rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar schuldenaar. Het hof heeft deze belangen kennelijk, en ten onrechte, als niet relevant beschouwd. Ten slotte is het oordeel van het hof (in rov. 4.7) dat het ING niet vrijstond een minnelijke regeling met [betrokkene 1] aan te gaan in zijn algemeenheid onjuist, nu ING als schuldeiser in beginsel haar schuldenaar de mogelijkheid de executie van het verbonden goed te voorkomen, niet zonder meer mocht onthouden.

3.6 De hierop gerichte klachten van de onderdelen 2 tot en met 5 van het middel slagen mitsdien. De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad:

178

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 september 2008; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op â‚Ź 465,98 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 10 juni 2011.

179

LJN: BP6997, Hoge Raad , 10/00171 Uitspraak 27 mei 2011 Eerste Kamer 10/00171 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. Brandt, en mr. I.E. Reimert, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats] 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerster 3], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.L. Bakels.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 331587 CV 08-805 van de kantonrechter te Zutphen, locatie Zutphen van 20 mei 2008 en 15 juli 2008; b. de arresten in de zaak 200.011.340 van het gerechtshof te Arnhem van 2 juni 2009 (tussenarrest) en 27 oktober 2009 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de in cassatie bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof; met veroordeling van de verweerders in cassatie in de kosten.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [Eiser] heeft op 21 januari 2002 met de rechtsvoorgangster van [verweerster 1], in het kader van een bedrijfsovername, een huurovereenkomst gesloten met betrekking

180

tot de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1-3] (feitelijk enkel nr. 5) te [plaats]. De huurovereenkomst is aangegaan voor de periode van vijf jaar, ingaande 2 januari 2002, met een stilzwijgende verlenging van vijf jaar en een opzegtermijn van één jaar voor einde termijn. (ii) De huurprijs bedroeg bij aanvang € 425,-- exclusief omzetbelasting per week, in 2007 € 468,50 en vanaf 1 januari 2008 € 448,50. Naast de huurprijs komt voor rekening van [verweerster 1] 50% van de kosten van water, gas en elektra. (iii) In artikel 12 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald: "Vergaan van het gehuurde Artikel 12: In afwijking van het bepaalde in artikel 7A:1589 van het Burgerlijk Wetboek komen partijen overeen dat de huurder, indien het gehuurde door enig toeval geheel of gedeeltelijk is vergaan, het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de huurovereenkomst te verlangen.

Verlangt de huurder voortzetting, dan is de verhuurder gehouden het gehuurde volledig te (doen) herstellen. De herbouw dient zonder vertraging te geschieden. Gedurende deze periode heeft de huurder het recht op een vermindering van de huurprijs." (iv) Naast de huurovereenkomst is [eiser] met de rechtsvoorgangster van [verweerster 1] op 21 januari 2002 tevens aangegaan een overeenkomst tot koop en levering van een onderneming, bestaande uit twee vestigingen van een bloemenwinkelbedrijf. Artikel XI van deze overeenkomst bepaalt onder meer: "XI VOORTZETTING (...)

Verkoper en koper zijn voorts overeengekomen dat: 1. koper zich bij deze verplicht om van "[A]" de snij- en groenteelt te betrekken ten behoeve van verkoop vanuit de eigen winkels aan particulieren voor een vast tarief van achtenzestig euro en tien eurocent (€ 68,10) per week per vestiging;" (v) Op 4 februari 2007 is het pand van [eiser], waarin zich onder meer het gehuurde bevond, grotendeels door brand verwoest, waardoor het huurgenot niet langer aan [verweerder] c.s. kon worden verschaft. [Verweerder] c.s. hebben vanaf korte tijd nadien hun onderneming op een ander adres te [plaats] voortgezet. (vi) In een brief van 21 februari 2007 heeft [eiser] aan [verweerder] c.s. onder meer het volgende medegedeeld: "Betreft: voortzetting gehuurde (...)

Ruim twee weken geleden is mijn woning en jullie gehuurde bedrijfsgedeelte door brand momenteel niet bruikbaar.

Voordat alles weer in oude staat hersteld is (voor moment 4 feb) en het nu laat aanzien gaat dit herstel enige maanden in beslag nemen. Daar jullie het gehuurde tijdelijk niet kunnen gebruiken volgens omschreven doeleinden, hebben jullie conform het huurcontract recht op vermindering van de huur prijs. (...)

De huurprijs zal daarom tijdelijk met circa 90% terug worden gebracht tot € 50.00 per week en dit met ingang van week 6, 2007. Dit bedrag wordt gezien als voorschot en zal later stadium verrekend met definitieve afwikkeling.

Ook het gas, water en licht zullen tot het minimale worden teruggebracht, maar dit zal echter niet eerder dan week 10 gerealiseerd kunnen worden. Het af en aansluiten bracht dusdanige kosten met zich mee en is daarom geen optie. In week 10 zullen wij dit terugbrengen naar € 25,00 per week.

De lening en kwekerij blijven verder ongewijzigd en ik zal er voor zorg dragen dat dit naar behoren aangeleverd wordt zoals je van mij gewend bent. (...)"

181

(vii) Bij brief van 30 mei 2007 hebben [verweerder] c.s. aan [eiser] onder meer het volgende medegedeeld: "Naar aanleiding van je schrijven van 21-02-2007j.l...

Wij hebben dit schrijven samen met je facturen laten bekijken door de jurist van Accon AVM te Lochem.

Hieruit blijkt dat er geen enkele reden is om een wekelijks of maandelijks "voorschot" te betalen.

Wij stoppen dan ook met ingang van week 23/2007 om dit te betalen.

Wel zullen wij ons deel van de minimale kosten van gas, water en licht betalen.

We gaan ervan uit dat eventuele terug gave zullen worden verrekend (zie bijlage).

Ook willen wij via dit schrijven aangeven dat wij per week 23/2007 stoppen met de inkoop/aanlevering via de kwekerij.

Waar de producten afgelopen jaren op vele manieren zijn aangeboden/gehaald.

Dit blijkt echter op geen enkele manier praktisch voor ons inkoop beleid te zijn.

Wij hopen je zo voldoende mogelijk te hebben geïnformeerd." (viii) In een brief van 27 september 2007 heeft de juriste van Accon AVM, mr. Cohen, aan [eiser] onder meer het volgende bericht: "(...)

Namens [verweerders 2 en 3] maak ik daarom gebruik van de mogelijkheid om op basis van artikel 12 van de huurovereenkomst, deze huurovereenkomst te beëindigen.

Daarnaast geldt dat u, als verhuurder, verplicht bent het object zonder gebreken beschikbaar te stellen. U kunt al geruime tijd niet aan deze op u rustende verplichting voldoen. Nu u ook op dit moment niet aan deze op u rustende verplichting kunt voldoen, maak ik namens [verweerders 2 en 3] eveneens gebruik van de mogelijkheid om op deze basis de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. (...)" (viii) [Eiser] heeft de stellingen van [verweerder] c.s., als geformuleerd in de brieven van 30 mei en 27 september 2007, niet geaccepteerd en hij is [verweerder] c.s. blijven factureren aangaande de verminderde huur, de energiekosten en de afname van snij- en groenteelt. (ix) Op 7 januari 2008 heeft [eiser] de in het kader van het aangaan van de huurovereenkomst door [verweerder] c.s. verstrekte bankgarantie ingeroepen en geïncasseerd tot een bedrag van € 4.242,84.

3.2 [Eiser] heeft bij de kantonrechter, kort gezegd, nakoming van de huurovereenkomst en van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende afnameverplichtingen (hierna: afnameovereenkomst) gevorderd. [Verweerder] c.s. hebben in reconventie primair schadevergoeding gevorderd, alsmede een verklaring voor recht dat de afnameovereenkomst op een bij vonnis te bepalen datum zal zijn geëindigd, en subsidiair gevorderd dat, voor zover noodzakelijk, zal worden bepaald dat de huurovereenkomst is beëindigd, althans op een nader door de rechter te bepalen datum zal worden beëindigd. De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van [eiser] goeddeels toegewezen en heeft in reconventie bepaald dat de huurovereenkomst zal worden ontbonden per 1 september 2008 en dat dan ook de afnameovereenkomst zal eindigen.

3.3 Het hof heeft bepaald dat de afnameverplichting van [verweerder] c.s. met ingang van 1 januari 2008 is geëindigd en heeft verstaan dat de huurovereenkomst op 27 september 2007 rechtsgeldig (buitengerechtelijk) is ontbonden. Het hof heeft voorts [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [verweerder] c.s. ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter aan [eiser] hebben voldaan en heeft [verweerder] c.s. veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 348,36.

De huurovereenkomst

182

3.4 Het hof heeft omtrent de huurovereenkomst onder meer als volgt overwogen: 4.1 In de eerste plaats ligt de vraag voor of de tussen partijen bestaande huurovereenkomst is beëindigd. Vast staat dat het pand van [eiser], waarvan [verweerder 2] een deel huurde, op 4 februari 2007 door brand is verwoest, waardoor [verweerder 2] de bedrijfsruimte niet meer kon gebruiken. Op grond van artikel 7: 210 BW was ieder van partijen op grond van dit feit bevoegd de huurovereenkomst te ontbinden. In artikel 12 van de huurovereenkomst zijn partijen overeen gekomen dat de huurder in dergelijke omstandigheden het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de overeenkomst te verlangen. Indien de huurder kiest voor voortzetting is de verhuurder verplicht het gehuurde volledig en zonder vertraging te herstellen, waarbij een vermindering van de huurprijs geldt gedurende de herstelperiode.

4.2 Of nu wordt ontbonden op grond van artikel 7:210 BW of wordt beëindigd op grond van artikel 12 van de huurovereenkomst, in beide gevallen geldt het volgende. Op grond van de redelijkheid en billijkheid die partijen bij een (huur)overeenkomst jegens elkaar in acht moeten nemen, geldt dat van [verweerder 2] verlangd kon worden dat deze binnen redelijke termijn na de brand een keuze zou maken voor voortzetting of voor beëindiging van de overeenkomst en dat hij deze keuze duidelijk aan [eiser] zou meedelen. [Verweerder 2] heeft ter comparitie van partijen in eerste aanleg erkend dat hij in een gesprek op 18 februari 2007 heeft aangegeven dat hij terug wilde keren in het bedrijfspand. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat nadien problemen zijn ontstaan tussen partijen over betaling van facturen en de verwijdering van zaken van [verweerder 2] uit het pand en dat de verhoudingen tussen partijen zijn verslechterd.

In zijn brief van 30 mei 2007 heeft [verweerder 2] aangegeven de verminderde huurprijs niet meer te willen betalen en niet meer te willen voldoen aan de hiema te bespreken afnameverplichting. In deze brief valt echter geen duidelijke keuze voor beëindiging van de huurovereenkomst te lezen. Pas bij brief van 27 september 2007 doet [verweerder 2] voor het eerst een beroep op artikel 12 van de huurovereenkomst.

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit te laat is. Daarnaast heeft [verweerder 2] echter in diezelfde brief van 27 september 2007 de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van artikel 6: 267 BW, wegens een toerekenbare tekortkoming van [eiser]. Voor de beoordeling van de door [verweerder 2] ingeroepen ontbinding is van belang dat [verweerder 2] op 27 september 2007 al ruim 7 maanden de bedrijfsruimte niet had kunnen gebruiken, dat [verweerder 2] zijn zaak had voortgezet in een ander huurpand, hetgeen [eiser] wist, en dat het herstel van de bedrijfsruimte pas in augustus 2007, ruim zes maanden na de brand is gestart. [Eiser] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze vertraging in het herstel alleen of in overwegende mate aan [verweerder 2] te wijten was. Pas op 25 juli 2007 heeft [eiser] [verweerder 2] schriftelijk verzocht zijn eigendommen uit de kelder te verwijderen, zodat het herstel na de bouwvak gestart kon worden. Het hof is van oordeel dat op [eiser] de verplichting rustte om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en [verweerder 2] weer het genot van het gehuurde te verschaffen. [Eiser] is tekortgeschoten in deze verplichting, terwijl deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. Dit betekent dat de huurovereenkomst is ontbonden per 27 september 2007."

3.5 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.2 ten aanzien van de (buitengerechtelijke) ontbinding van de huurovereenkomst. Onder 1a wordt geklaagd dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en (daarmee) buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat [verweerder] c.s. niet aan hun ontbinding ten grondslag hebben gelegd dat [eiser] is tekortgeschoten ten aanzien van zijn verplichting om met bekwame spoed tot herstel van het gehuurde over te gaan.

Onder 1b wordt gevarieerd op dit thema door te klagen dat de beslissing van het hof hoe dan ook onbegrijpelijk is, nu [verweerder] c.s. slechts hebben gesteld dat [eiser] is tekortgeschoten ten aanzien van het ter beschikking stellen van het gehuurde zonder gebreken. Onder 1c wordt betoogt dat het hof vervolgens heeft miskend dat bij het oordeel over een ontbindingsvordering slechts die - nieuwe - ontbindingsgronden een

183

rol kunnen spelen die ten tijde van de ontbinding nog niet aan het licht waren getreden en om die reden (nog) niet aan de ontbinding ten grondslag gelegd konden worden. Nu [verweerder] c.s. ten tijde van de ontbinding wisten dat het herstel nog niet volledig was afgerond, maar niets hieromtrent aan de ontbinding ten grondslag hebben gelegd, heeft het hof het recht geschonden, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 1d klaagt, kort gezegd, dat het hof onvoldoende kenbaar heeft meegewogen de (essentiĂŤle) stelling van [eiser] dat de hem verweten vertraging bij het herstel het gevolg was van het feit dat [verweerder] c.s. hun bezittingen pas op 30 augustus en 4 september 2007 uit het gehuurde hebben weggehaald. Bovendien is het oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat [verweerder] c.s. hun herstelwensen hadden medegedeeld en vervolgens de - naar [eiser] meent - daar tegenover staande toezegging van [eiser] om half oktober 2007 het gehuurde hersteld op te leveren, stilzwijgend hebben aanvaard. Tot slot betoogt onderdeel 1e dat het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd is omdat het hof heeft aangenomen dat [eiser] niet met bekwame spoed heeft hersteld, terwijl art. 12 van de huurovereenkomst rept van herstel zonder vertraging, en aldus een heel andere verplichting oplegt.

3.6.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. De wetgever heeft aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen willen verbinden dan de schriftelijkheidseis (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1015). Naar moet worden aangenomen, ligt hieraan ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn.

Daarom kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd (of die, eventueel desverlangd, alsnog gronden daarvoor heeft opgegeven) in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag mag leggen dan de reeds eerder door hem vermelde (vlg.-voor de buitengerechtelijke vernietiging-HR 11 juli 2008, LJN BD2410, NJ 2010/258). Op het bovenstaande stuit onderdeel 1c af.

3.6.2 Ook de onderdelen 1a en 1b falen. Het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. aan de ontbinding (mede) ten grondslag hebben gelegd dat [eiser] niet had voldaan aan zijn verplichting tot herstel van het gehuurde zonder vertraging, is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Er is derhalve ook geen sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

3.6.3 De klachten van onderdeel 1d treffen geen doel. Het hof heeft het argument van [eiser], als zouden [verweerder] c.s. zelf de vertraging bij het herstel hebben veroorzaakt, onder ogen gezien, doch te licht bevonden. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser], door eerst op 25 juli 2007 schriftelijk [verweerder] c.s. erop te wijzen dat het gehuurde ontruimd diende te worden zodat na de bouwvakvakantie met het herstel zou kunnen worden aangevangen, onvoldoende voortvarendheid bij het herstel heeft betracht. Dat vervolgens pas op 30 augustus en 4 september 2007 de laatste eigendommen van [verweerder] c.s. uit het gehuurde zijn verwijderd, zoals [eiser] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (voor het eerst) heeft gesteld, kan daaraan in de visie van het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet afdoen.

Het hof is voorts niet voorbijgegaan aan de stellingen van [eiser] dat hij de herstelwensen van [verweerder] c.s. heeft meegenomen en in een brief van 5 augustus 2007 had toegezegd dat [verweerder] c.s. half oktober 2007 weer over het gehuurde konden beschikken, doch heeft ook deze stellingen ongenoegzaam geoordeeld om aan het tekortschieten van [eiser] af te doen. Daarbij heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen dat [verweerder] c.s. (bij de comparitie in eerste aanleg) onbetwist hebben aangevoerd dat zij hun herstelwensen reeds in de periode tussen de brand (4 februari 2007) en het gesprek met [eiser] op 18 februari 2007 hebben kenbaar gemaakt. In dat licht is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot herstel zonder vertraging. Opmerking verdient nog dat de stelling van

184

[eiser] in onderdeel 1d, dat [verweerder] c.s. de bij brief van 5 augustus 2007 gedane toezegging (stilzwijgend) zouden hebben aanvaard, geen feitelijke grondslag heeft in de gedingstukken.

3.6.4 Onderdeel 1e kan ook niet tot cassatie leiden. Blijkens rov. 4.1 heeft het hof onderkend aan de hand van welke maatstaf ("zonder vertraging") ingevolge art. 12 van de huurovereenkomst beoordeeld diende te worden of [eiser] tijdig tot herstel van het gehuurde is overgegaan. Uit niets blijkt dat het hof, door vervolgens in rov. 4.2 te spreken van "bekwame spoed", iets anders op het oog heeft gehad.

3.7.1 Onderdelen 2a en 2b, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, vallen het oordeel van het hof in rov. 4.2 aan met de klacht dat het hof de ontbinding van de huurovereenkomst ten onrechte, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, heeft gehonoreerd, omdat er geen sprake was van verzuim aan de zijde van [eiser].

Immers, [verweerder] c.s. hebben [eiser] niet in gebreke gesteld en zulks was wel vereist, omdat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was (onderdeel 2a).

Bovendien was de ontbinding, in de visie van het hof, uitsluitend toewijsbaar op de grond dat [eiser] niet zonder vertraging zou hebben hersteld (onderdeel 2b).

3.7.2 De klachten falen. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] pas op 25 juli 2007 schriftelijk aan [verweerder] c.s. heeft verzocht hun eigendommen uit de kelder te verwijderen, pas ruim zes maanden na de brand feitelijk is begonnen met de herstelwerkzaamheden en dat ten tijde van de ontbindingsverklaring het gehuurde al ruim zeven maanden niet door [verweerder] c.s. kon worden gebruikt, terwijl [verweerder] c.s., naar [eiser] wist, hun zaak hadden voortgezet in een ander huurpand.

Aldus heeft het hof kennelijk geoordeeld dat, op het moment van uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, nakoming door [eiser] van zijn verplichting tot herstel "zonder vertraging", inmiddels blijvend onmogelijk was geworden, nu [verweerder] c.s. immers reeds uiterlijk op 18 februari 2007 aan [eiser] hadden laten weten te kiezen voor voortzetting van de huur, zodat de herstelverplichting van [eiser] toen een aanvang nam. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (vgl.

HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80) en is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

3.8 De klachten van onderdeel 3 bouwen voort op de klachten (1a, 1b en 1d) van onderdeel 1 en moeten het lot daarvan delen.

De afnameovereenkomst 3.9 Met betrekking tot de afnameovereenkomst heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "4.8 De afnameverplichting moet worden gezien als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder opzegmogelijkheid. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling kan de bevoegdheid tot opzegging uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Of in een concreet geval opzegging mogelijk is, moet volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad worden bezien aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Wanneer bij een wederpartij grote belangen op het spel staan kan de opzeggingsbevoegdheid worden beperkt tot gevallen waarin zwaarwegende redenen voor opzegging bestaan of zich onvoorzienbare omstandigheden hebben voorgedaan (onder meer HR 15 april 1966, NJ 1966, 302 en HR 3 december 1999, NJ 2000, 120). Indien door de wederpartij met het oog op het voortduren van de overeenkomst aanzienlijke investeringen zijn gedaan die niet of onvoldoende worden gecompenseerd door de duur van de opzegtermijn, kan aanleiding bestaan voor het toekennen van een schadevergoeding.

4.9 [Eiser] heeft gesteld dat de afnameverplichting deel uitmaakte van de

185

meeromvattende overeenkomst tot verkoop van de onderneming en dat de koopsom van de ondememing voor een deel was verdisconteerd, het hof begrijpt voor een deel bestond uit de op grond van de afnameverplichting gegenereerde winst. Deze stelling heeft hij echter in het geheel niet gestaafd. Zo zijn geen feiten gesteld waaruit kan worden opgemaakt in hoeverre de koopsom lager is vastgesteld dan gebeurd zou zijn indien geen afnameverplichting was opgenomen in de koopovereenkomst. Gelet op het feit dat de afnameverplichting reeds vijfjaar was nagekomen door [verweerder 2], is het hof van oordeel dat opzegging door [verweerder 2] mogelijk was, zij het dat daarbij wel een redelijke opzegtermijn gehanteerd diende te worden. In de brief van 30 mei 2007 is opgezegd per week 23 van 2007, nog geen week later, hetgeen geen redelijke termijn te noemen valt. [Eiser] heeft gesteld dat hij geen andere afnemers heeft dan [verweerder 2], nu de soort snij-en groenteelt in overleg tussen partijen is vastgesteld.

Hij licht echter niet toe dat van een dergelijk bijzondere teelt sprake is dat deze niet aan andere bloemenzaken zou kunnen worden verkocht, terwijl de teelt naar valt aan te nemen in elk geval na verloop van enige tijd ook zou kunnen worden aangepast. Op grond van al deze omstandigheden acht het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid dat [verweerder 2] de overeenkomst op 30 mei 2007 kon opzeggen tegen 1 januari 2008."

3.10 De klachten van onderdeel 4, die zijn gericht tegen de hiervoor in 3.9 geciteerde overwegingen, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Onderdeel 5 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op â‚Ź 490,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 mei 2011.

186

LJN: BQ1684, Hoge Raad , 10/00006 Uitspraak 8 juli 2011 Eerste Kamer 10/00006 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1.ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ G4 BEHEER B.V., gevestigd te Groningen, 2.ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ G4 C.V., gevestigd te Bunnik, EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. HANZEVAST BELEGGINGEN B.V., gevestigd te Groningen, 2. HANZEVAST BELEGGINGEN III B.V., gevestigd te Groningen, VERWEERDERS in cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. S.M. van der Keur.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 84887/HA ZA 06-144 van de rechtbank te Groningen van 9 januari 2008; b. het arrest in de zaak 107.002.380/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 augustus 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben eisers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Gedaagden hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor eisers toegelicht door hun advocaat alsmede door mr. M. Ynzonides en mr. J.W.M.K. Meijer, beiden advocaat te Amsterdam, en voor gedaagden door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep.

Mr. Ynzonides en Meijer voornoemd hebben bij brief van 22 april 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Ontwikkelingsmaatschappij G4 C.V., waarvan Ontwikkelingsmaatschappij G4 Beheer

187

B.V. (hierna ook: G4 Beheer) beherend vennoot is, heeft het project Euroborg te Groningen ontwikkeld en gebouwd. De beide genoemde vennootschappen tezamen zullen hierna in enkelvoud als G4 worden aangeduid. Het project Euroborg bevat een multifunctioneel (voetbal)stadion en onder meer kantoren. (ii) Hanzevast Beleggingen III B.V. (hierna ook: Hanzevast III) is een projectvennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door Hanzevast Beleggingen B.V. (hierna ook: Hanzevast Beleggingen). Deze beide vennootschappen tezamen zullen hierna in enkelvoud Hanzevast worden genoemd. (iii) Hanzevast en G4 hebben langdurig onderhandeld over de koop door Hanzevast van een aantal kantoren in Euroborg. In een brief van 27 mei 2004 van Hanzevast III aan G4 Beheer heeft Hanzevast III aangeboden het appartementsrecht, onderdeel uitmakende van de randbebouwing van Euroborg, betreffende de kantoren gelegen op de begane grond, de eerste verdieping, de tweede verdieping en de entree van de kantoren in de parkeergarage (hierna: de kantoorruimte), te kopen onder de in de brief vermelde voorwaarden. De brief is ondertekend door Hanzevast III, in de brief aangeduid als "koper", en G4 Beheer, in de brief aangeduid als "verkoper". De koopprijs van de kantoorruimte bedroeg aanvankelijk € 8.200.000,-- vrij op naam, maar is nadien verhoogd tot € 9.704.750,-- vrij op naam in verband met de toename van het aantal vierkante meters kantoorruimte. (iv) Vanaf mei 2004 hebben partijen onderhandeld over de vormgeving en (technische) uitvoering van de kantoorruimte. Daarbij zijn over en weer voorstellen gedaan. In dat kader heeft G4 op 4 februari 2005 een op 15 oktober 2004 gedateerde technische omschrijving van Hanzevast ontvangen. G4 heeft daarop aan Hanzevast laten weten dat uitvoering van de kantoorruimte overeenkomstig haar wensen zou leiden tot ruim € 1.900.000,-- meerwerk. (v) In een brief van 29 juli 2005 aan G4 heeft Hanzevast III zich op het standpunt gesteld dat geen overeenstemming is bereikt over een koopovereenkomst. Voor zover wél overeenstemming zou zijn bereikt, schoot G4 volgens Hanzevast III ernstig tekort in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen doordat zij niet bereid was de kantoorruimte tegen de overeengekomen koopprijs op het vereiste niveau op te leveren. Hanzevast III heeft G4 in de brief een termijn van vijftien dagen gesteld om alsnog te bevestigen dat zij zou overgaan tot tijdige levering van de kantoorruimte op het vereiste opleveringsniveau tegen betaling van de overeengekomen koopprijs, bij gebreke waarvan Hanzevast III de overeenkomst zou ontbinden. (vi) [A] B.V. heeft in opdracht van G4 een taxatierapport uitgebracht waarin de "onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik vrij op naam met huurgarantie" van de kantoorruimte per 17 januari 2005 is vastgesteld op € 6.480.000,--.

3.2.1 G4 heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Hanzevast III aansprakelijk is voor de door G4 geleden schade doordat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, met veroordeling van Hanzevast III tot vergoeding van de door G4 geleden schade, bestaande uit zes gespecificeerde posten, in totaal belopende een bedrag van € 3.904.607,70. Voorts heeft G4 gevorderd dat Hanzevast Beleggingen wordt veroordeeld tot betaling van alles waartoe Hanzevast III wordt veroordeeld, voor zover Hanzevast III niet in staat blijkt aan de veroordeling te voldoen.

G4 heeft aan de vordering tegen Hanzevast III ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat deze vennootschap wanprestatie heeft gepleegd door haar in de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde brief van 29 juli 2005 besloten, en daarna volgehouden, weigering de kantoorruimte tegen de overeengekomen voorwaarden af te nemen. Aan haar vordering tegen Hanzevast Beleggingen heeft zij mede ten grondslag gelegd dat Hanzevast III een speciaal met het oog op de afwikkeling van de onderhavige koopovereenkomst opgerichte, lege, vennootschap is. Hanzevast Beleggingen is directeur/aandeelhouder van Hanzevast III. Hanzevast Beleggingen is bovendien nauw betrokken geweest bij de onderhandelingen die tot het sluiten van de koopovereenkomst hebben geleid.

188

3.2.2 Hanzevast heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen. Samengevat weergegeven heeft zij betwist dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand was gekomen. Voor het geval dit anders zou zijn heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de in haar brief van 29 juli 2005 besloten ontbindingsverklaring rechtsgeldig was, gelet op de weigering van G4 de kantoorruimte op het vereiste niveau, en met inachtneming van de aanvullende eisen van Hanzevast, op te leveren tegen betaling van de overeengekomen koopprijs. Voorts heeft zij zich beroepen op de in de overeenkomst opgenomen due diligence bepaling.

3.2.3 De rechtbank heeft de vorderingen tot een bedrag van â‚Ź 2.481.416,67 toegewezen. Zij was van oordeel dat tussen partijen wel degelijk een koopovereenkomst tot stand is gekomen zoals door G4 gesteld en dat Hanzevast, die enerzijds aanvullende eisen stelde en anderzijds weigerde de daaraan verbonden meerkosten te betalen, de overeenkomst op onvoldoende gronden heeft ontbonden, en dus ten onrechte heeft geweigerd haar contractuele verplichtingen na te komen, zodat zij wanprestatie heeft gepleegd. Het beroep dat Hanzevast heeft gedaan op de in overeenkomst besloten due diligence bepaling, maakt dit niet anders.

3.2.4 Het hof heeft in zijn eindarrest dit vonnis vernietigd en de vorderingen van G4 afgewezen. Het hof is veronderstellenderwijze uitgegaan van de juistheid van de stellingen van G4 (rov. 7-8): - dat tussen partijen een bindende koopovereenkomst tot stand is gekomen; - dat de overeenkomst gedetailleerde informatie bevatte over het opleveringsniveau en dat G4 de tussen partijen terzake gemaakte afspraken correct heeft uitgewerkt, terwijl de door Hanzevast III ingebrachte wensen niet overeenkwamen met het overeengekomen opleveringsniveau en derhalve leidden tot meerwerk, zodat G4 niet tekortschoot in de nakoming van haar eigen verplichtingen door aanspraak te maken op vergoeding van dit meerwerk; - dat de due diligence bepaling in de overeenkomst Hanzevast III niet het recht gaf zich, vanwege het verschil van mening over het opleveringsniveau, te beroepen op de in de overeenkomst besloten ontbindende voorwaarde; - dat Hanzevast III wanprestatie heeft gepleegd jegens G4 door de overeenkomst ten onrechte te ontbinden.

Ook onder deze omstandigheden is de vordering van G4 echter niet toewijsbaar. De door haar gevorderde schadepost 1 berust op "het niet doorgaan van de overeenkomst". De overeenkomst is echter volgens de eigen stellingen van G4 niet rechtsgeldig door Hanzevast III ontbonden, terwijl G4 de overeenkomst ook niet zelf heeft ontbonden en evenmin omzetting als bedoeld in art. 6:87 BW heeft plaatsgevonden. De door G4 gevorderde schade is slechts toewijsbaar wanneer de overeenkomst niet meer bestaat, doordat zij is ontbonden. In dat geval biedt art. 6:277 lid 1 BW grondslag voor vergoeding van het positief contractsbelang. Zonder ontbinding ontbreekt een toereikende grondslag voor een veroordeling tot vergoeding van die schade. De tekortschietende wederpartij kan, zolang niet is ontbonden, ingevolge art.

6:86 BW haar verzuim zuiveren (rov. 10-12). Schadepost 1 is dus niet toewijsbaar (rov.

13-15). Daarom kan ook de daarop voortbouwende schadepost 6 niet worden toegewezen. Omdat de rechtbank al de vorderingen tot vergoeding van de schadeposten 2-5 heeft afgewezen, heeft G4 geen belang meer bij de door haar gevorderde verklaring voor recht (rov. 16-17).

3.3 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel dient het volgende tot uitgangspunt.

3.3.1 Volgens de T.M. op art. 6:265 BW is een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring nietig (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1005). Daarmee is geen nietigheid in de zin van art. 3:40 BW bedoeld. De aangehaalde opmerking uit de wetsgeschiedenis moet aldus worden verstaan dat een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring niet het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft. Zij leidt op zichzelf

189

niet tot ontbinding van de overeenkomst.

3.3.2 Bestrijdt de wederpartij de gerechtvaardigdheid van de ontbindingsverklaring, dan bestrijdt zij in beginsel daarmee ook het met de ontbindingsverklaring beoogde rechtsgevolg. De rechter zal dan bij declaratoir vonnis over die gerechtvaardigdheid moeten oordelen. Beslist de rechter dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, dan staat daarmee vast dat deze tot het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft geleid, zoals geregeld in de artikelen 6:270 en 6:271 BW. Beslist de rechter daarentegen dat de ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, dan staat daarmee in beginsel niet alleen vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt, maar ook dat de ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van de partij die deze verklaring aflegde.

3.3.3 Partijen kunnen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot beĂŤindiging van de overeenkomst strekkende, beĂŤindigingsovereenkomst ligt besloten.

Daarnaast kan het beroep op het voortbestaan van de overeenkomst afstuiten op art.

6:248 lid 2 BW (vgl. HR 15 januari 1993, LJN ZC0822, NJ 1993/193 en de MvA II bij art. 6:86, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 307: "Voorts kunnen redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bevoegdheid tot nakoming eindigt (...)").

De wederpartij kan voorts bestrijden dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, maar zich erbij neerleggen dat degene die de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert; de wederpartij zal dan ook van haar zijde de overeenkomst niet (verder) uitvoeren. In een zodanig geval ziet de wederpartij weliswaar af van haar recht op nakoming, maar dat betekent niet zonder meer dat zij daarmee ook haar rechten prijsgeeft die voortvloeien uit de nietgerechtvaardigde ontbindingsverklaring.

3.3.4 Art. 6:277 BW strekt ertoe buiten twijfel te stellen dat ook de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt en die bij keuze van andere rechtsmiddelen niet zou zijn geleden, voor vergoeding in aanmerking komt. Hiermee werd het in oudere vakliteratuur wel verdedigde standpunt verworpen dat ontbinding de schuldeiser slechts recht zou geven op vergoeding van schade die het gevolg was van de wanprestatie van de schuldenaar, maar niet van de ontbinding zelf: "De keuze van dit rechtsmiddel mag hem dus niet ten kwade worden geduid" (T.M., Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036). Art. 6:277 stelt echter wat betreft de schadeplichtigheid van de tekortschietende schuldenaar geen andere of verdergaande eisen dan voortvloeien uit art. 6:74 BW. Ook in laatstgenoemde bepaling ligt dus besloten dat (ook) de schade die het gevolg is van het niet (verder) uitvoeren van de overeenkomst, daaronder begrepen het zogenoemde positief contractsbelang, vergoed moet worden door de schuldenaar wiens verzuim heeft geleid tot het niet (verder) uit te voeren van de overeenkomst.

3.4 Onderdeel 2 keert zich tegen de rov. 12 en 13 van het bestreden arrest voor zover daarin is overwogen, kort gezegd, dat de door G4 gevorderde schade wegens "het niet doorgaan van de overeenkomst" slechts toewijsbaar is wanneer de overeenkomst is ontbonden, in welk geval art. 6:277 lid 1 BW grondslag biedt voor vergoeding van het positief contractsbelang.

Uit hetgeen hiervoor in 3.3.3. en 3.3.4 is overwogen, volgt dat het onderdeel doel treft.

Het hof heeft ten onrechte overwogen dat schade wegens "het niet doorgaan van de overeenkomst" - waarmee kennelijk is gedoeld op het feit dat de overeenkomst (wederzijds) niet verder is uitgevoerd - slechts toewijsbaar is wanneer de overeenkomst is ontbonden. Weliswaar is op zichzelf juist dat de vordering van een partij bij een wederkerige overeenkomst tot vergoeding van het positief contractsbelang op de grond dat haar wederpartij als schuldenaar in verzuim verkeert, kan afstuiten op het in art.

6:86 BW besloten recht op zuivering van het verzuim van die wederpartij. Maar indien deze laatste van de mogelijkheid tot zuivering van haar verzuim geen gebruik heeft gemaakt (zoals ten aanzien van Hanzevast het geval is), kan zij aan de vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang niet tegenwerpen dat de overeenkomst niet

190

is ontbonden.

3.5 In aanmerking genomen dat G4 een groot aantal vindplaatsen heeft genoemd uit de stukken van de feitelijke instanties waarin zowel zijzelf als Hanzevast zich op het standpunt heeft gesteld, samengevat weergegeven, dat beide partijen zich tegenover elkaar hebben gedragen alsof de overeenkomst door de ontbindingsverklaring van Hanzevast was beĂŤindigd (zie onder meer de in het middel onder 7 vermelde citaten), heeft het hof met zijn door het onderdeel bestreden overweging blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel slaagt.

3.6 Het slagen van onderdeel 2 brengt mee dat de onderdelen 1 en 3 geen behandeling behoeven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 augustus 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Hanzevast in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van G4 begroot op â‚Ź 6.327,43 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.

191

LJN: BQ5068, Hoge Raad , 10/00373 Uitspraak 8 juli 2011 Eerste Kamer 10/00373 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. SOCIETAS REGENDI ET ADMINISTRANDI B.V., gevestigd te IJsselmuiden, gemeente Kampen, 2. HOLLE BOLLE GIJS BEHEER B.V., handelende onder de naam IJsseloevers Notarissen, gevestigd te Apeldoorn, EISSERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabant, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als IJsseloevers (in enkelvoud) en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 126041/HA ZA 06-1343 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 11 juli 2007 en 16 januari 2008; b. de arresten in de zaak 107.002.637/01 van het gerechtshof te Arnhem van 30 september 2008 (tussenarrest) en 13 oktober 2009 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft IJsseloevers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor IJsseloevers toegelicht door mr. J.P. Heering en mr. E.J. Schiebroek, beiden advocaat bij de Hoge Raad, en voor [verweerder] door zijn advocaat en mr. R.L. Bakels, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] heeft tot 1 oktober 2001 in Kampen voor eigen rekening en risico een

192

notarispraktijk gevoerd, die onder meer op de agrarische sector was gericht. (ii) IJsseloevers heeft per 1 oktober 2001 de notarispraktijk inclusief onderhanden werk van [verweerder] overgenomen. De overnamesom bedroeg ƒ 800.000,-- (€ 363.024,17), waarvan ƒ 600.000,-- (€ 272.268,12) als vergoeding voor goodwill. De koopsom is op 1 april 2002 door IJsseloevers aan [verweerder] voldaan. (iii) Na 1 oktober 2001 heeft [verweerder], in afwachting van de benoeming van zijn opvolger, de overgedragen notarispraktijk voor rekening en risico van IJsseloevers voortgezet tot 1 juli 2002. Op die datum kwam de benoeming van de opvolger rond.

Het overnameprotocol is eind december 2002 opgemaakt. (iv) In 2003 heeft de FIOD landelijk onderzoek gedaan naar (het al dan niet oorbaar uitgevoerd zijn van) vrijwillige kavelruilen en grondtransacties in de agrarische sector in de periode 1999 en 2000. In dat onderzoek zijn ook door [verweerder] aan IJsseloevers overgedragen dossiers betrokken. (v) De raadsman van IJsseloevers heeft bij brief van 28 december 2004 de raadsman van [verweerder] geïnformeerd dat de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld naar de wijze waarop [verweerder] kavelruilen heeft behandeld, die volgens IJsseloevers "er kort gezegd op neerkomt dat door een onjuiste/gekunstelde voorstelling van zaken bij de Dienst Landelijk Gebied dan wel de fiscus, ten onrechte een beroep op vrijstelling overdrachtsbelasting is gedaan". Voorts is vermeld dat IJsseloevers correspondentie heeft aangetroffen waarin [verweerder] zijn cliënt informeert over de ontoelaatbaarheid van de constructie die werd gebruikt om overdrachtsbelasting te 'besparen', dat IJsseloevers een dergelijke handelwijze niet toestaat, dat IJsseloevers moet vermoeden dat het voorgaande de reden is geweest dat [verweerder]s voormalige klerk is overgestapt naar een ander notariskantoor met medeneming van met name op dergelijke wijze "gebonden cliënten", en dat het IJsseloevers langzamerhand duidelijk is geworden dat er vele gebreken kleven aan de van [verweerder] gekochte praktijk. (vi) Eind 2004 en eind 2005 heeft de belastingdienst aan een aantal voormalige opdrachtgevers van [verweerder] aanslagen opgelegd ter zake van naheffing van nog verschuldigde overdrachtsbelasting, vermeerderd met boetes en heffingsrente. Deze aanslagen zijn, samengevat, gebaseerd op de stelling dat de door [verweerder] gepasseerde kavelruilen niet hebben voldaan aan de vereisten voor vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting en dat [verweerder] daarbij ten onrechte ministeriële goedkeuring voor die grondtransacties heeft voorgewend. Tegen deze aanslagen is zonder uitzondering bezwaar gemaakt. (vii) Twaalf voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben in verband met de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen [verweerder] aansprakelijk gesteld. Zeven voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben in verband met de van hen door de fiscus verlangde informatie en/of de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen (tevens) IJsseloevers aansprakelijk gesteld. Drie andere voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben aan IJsseloevers om informatie verzocht.

3.2 IJsseloevers vordert in deze procedure in de eerste plaats terugbetaling van het voor goodwill betaalde bedrag van € 272.268,--. Zij legt daaraan ten grondslag dat de overgedragen notarispraktijk niet voldeed aan wat zij op grond van de gesprekken met [verweerder] en de door hem verstrekte financiële gegevens ter zake van de kwaliteit van praktijkuitoefening en de goodwill mocht verwachten, en dat zij op die grond ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingeroepen voor zover deze op de goodwillvergoeding betrekking heeft. In hoger beroep heeft zij daar als grondslag aan toegevoegd, voor zover in cassatie van belang, dat sprake is van dwaling aan haar zijde bij het sluiten van de overeenkomst en dat zij op die grond wijziging van de gevolgen van de overeenkomst verzoekt zodat het voor haar aan de dwaling verbonden nadeel, bestaande in het betalen van € 272.268,-- ter zake van goodwill, wordt opgeheven (art.

6:230 lid 2 BW).

In de tweede plaats vordert IJsseloevers schadevergoeding op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad ten bedrage van (na eiswijziging in hoger beroep) € 1.062.000,-- ter zake van het niet gerealiseerd zijn van de verwachte omzetten uit de

193

praktijk van [verweerder], derving van omzet en reputatieschade bij de bestaande praktijk van IJsseloevers, en kosten van afhandelen van klachten en naheffingsaanslagen van voormalige cliĂŤnten van [verweerder], alsmede een bedrag van â‚Ź 75.000,-- ter zake van kosten van bijstand van externe adviseurs.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen als ongegrond afgewezen. Het hof heeft dat vonnis bekrachtigd.

Voor zover in cassatie van belang, overwoog het hof dat de vorderingen van IJsseloevers, voor zover deze steunen op het leerstuk van non-conformiteit, niet toewijsbaar zijn omdat de wettelijke regeling van de koopovereenkomst blijkens de art.

7:1 en 7:47 BW betrekking heeft op een zaak of vermogensrecht, als hoedanig goodwill, ook belichaamde goodwill op zichzelf, niet kan worden aangemerkt, waarbij het hof nog aantekent dat IJsseloevers niet voldoende heeft onderbouwd waarin de goodwill eventueel belichaamd zou zijn, en voorts niet is gesteld of gebleken dat de aan de notarispraktijk dienstbare goederen als zodanig niet aan de overeenkomst, voor zover deze als koopovereenkomst kan worden aangemerkt, zouden hebben beantwoord (rov. 9 en 11).

Met betrekking tot de op dwaling gebaseerde vordering overwoog het hof dat IJsseloevers noch een tot vernietiging strekkende vordering heeft ingesteld, noch een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft uitgebracht (rov. 12). Bovendien moet IJsseloevers blijkens de brief van haar raadsman van 28 december 2004 geacht worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop het beroep op dwaling wordt gebaseerd, zodat de betrekkelijke rechtsvordering ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW op 28 december 2007 is verjaard, terwijl het beroep op dwaling eerst op 9 december 2008 is gedaan (rov. 13).

Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, zijn de door IJsseloevers gestelde omstandigheden, wanneer de contractuele verhouding wordt weggedacht, onvoldoende om een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens IJsseloevers op te leveren (rov. 15).

3.4.1 De onderdelen 1 - 4 van het middel komen op tegen het oordeel van het hof dat de op non-conformiteit gegronde vorderingen van IJsseloevers niet voor toewijzing vatbaar zijn. Volgens deze onderdelen is, anders dan het hof heeft overwogen, het bepaalde in art. 7:17 BW ook van toepassing in een geval als het onderhavige, waarin een notarispraktijk als onderneming, dat wil zeggen het geheel van activa en passiva van de onderneming, vermeerderd met de goodwill als meerwaarde die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva, is verkocht en geleverd.

3.4.2 Het gaat hier om de verkoop van een onderneming, waarbij partijen voor de bepaling van de koopsom rekening hebben gehouden met aan de onderneming verbonden goodwill (meerwaarde) doordat zij een waarde aan de onderneming hebben toegekend die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva. In zodanig geval kan een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ook bestaan indien de overgedragen onderneming (niet wat betreft de activa maar) wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW). Ook indien de goodwill zelf niet aangemerkt kan worden als een zaak of vermogensrecht in de zin van art. 7:1 en 7:47, staat dat aan toepassing van art. 7:17 niet in de weg. Het gaat bij laatstgenoemde bepaling immers om de vraag of de verkochte onderneming, bestaande in het geheel van activa en passiva zoals bij de koopovereenkomst omschreven, een bepaalde kwaliteit of eigenschap mist die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende meerwaarde.

De hierop gerichte klachten van de onderdelen zijn derhalve gegrond. De onderdelen behoeven voor het overige geen behandeling.

3.5 Volgens onderdeel 8 heeft het hof miskend dat art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW (dat de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging regelt) niet van toepassing

194

is ten aanzien van de vordering op grond van art. 6:230 lid 2 BW, strekkende tot opheffing van het nadeel bij dwaling.

Het onderdeel faalt. Blijkens laatstgenoemde bepaling kan de rechter "in plaats van de vernietiging uit te spreken", de gevolgen van de overeenkomst wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt. Daarmee is beoogd het veel ingrijpender middel van de vernietiging achterwege te laten, indien de gevolgen van de rechtshandeling ter opheffing van het nadeel gewijzigd kunnen worden (aldus T.M., Parl. Gesch. Boek 3, blz. 241, bij art. 3:54 BW, dat een overeenkomstige mogelijkheid biedt bij misbruik van omstandigheden). Bij het voorgaande past dat de mogelijkheid om een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst te vorderen niet meer bestaat, als de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst is verjaard. Opmerking verdient overigens dat, evenals een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering (art. 3:51 lid 3 BW), ook een beroep in rechte op de wijzigingsmogelijkheid te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende rechtsvordering; een dergelijke situatie is in dit geding echter niet aan de orde.

3.6 De onderdelen 6 en 7 strekken ten betoge dat het hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat IJsseloevers blijkens de brief van haar raadsman van 28 december 2004 geacht moet worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop haar beroep op dwaling is gebaseerd, zodat de daarop betrekking hebbende rechtsvordering ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, is verjaard op 28 december 2007.

Ook deze onderdelen treffen geen doel. Blijkens genoemde bepaling begint de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling te lopen, als de dwaling is ontdekt. Daarvoor is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat (vgl. voor de in art. 3:310 lid 1 BW geregelde verjaring HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003/300). Het oordeel van het hof dat IJsseloevers blijkens bovengenoemde brief geacht moet worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop haar beroep op dwaling is gebaseerd, moet kennelijk aldus worden verstaan dat zij blijkens die brief voldoende zekerheid had omtrent de bedoelde feiten.

Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige gebaseerd op een niet onbegrijpelijk feitelijk oordeel omtrent hetgeen uit die brief volgt.

3.7 Op zichzelf klaagt onderdeel 5 terecht dat het hof in rov. 12 heeft miskend dat IJsseloevers weliswaar geen rechtsvordering tot vernietiging heeft ingesteld noch een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft uitgebracht, doch wel op grond van art. 6:230 lid 2 een wijziging van de rechtsgevolgen van de overeenkomst heeft gevorderd. Het onderdeel kan evenwel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu blijkens hetgeen hiervoor in 3.5 en 3.6 is overwogen, ook laatstbedoelde vordering is verjaard.

3.8 De in onderdeel 9 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.9 Voor zover onderdeel 10 voortbouwt op de klachten van de onderdelen 1 - 4, is het eveneens gegrond.

4. Beslissing De Hoge Raad:

195

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 13 oktober 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van IJsseloevers begroot op â‚Ź 6.329,07 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers, als voorzitter en de raadhseren A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.

196

LJN: BU4911, Hoge Raad , 10/03886 Uitspraak 13 januari 2012 Eerste Kamer 10/03886 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CUBEWARE B.V., gevestigd te Waalre, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering, tegen A-LINE B.V., gevestigd te Naarden, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Cubeware en A-Line.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 63441 / HA ZA 01-599 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 april 2004; b. de arresten in de zaak met rolnummer C0400960/HE en zaaknummer HD 103.000.883 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 12 september 2006, 27 november 2007, 20 februari 2007, 17 juli 2007, 29 september 2009 en 30 maart 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 30 maart 2010 heeft Cubeware beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

A-Line heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Cubeware mede door mr. L.B. de Graaf, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Cubeware heeft bij brief van 24 november 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

197

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Cubeware in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van A-Line begroot op â‚Ź 6.261,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren F.B. Bakels, als voorzitter, W.D.H. Asser en C.E. Drion en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 januari 2012.

198

LJN: BM6088, Hoge Raad , 08/04197 Uitspraak 17 september 2010 Eerste Kamer 08/04197 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen STICHTING BETER SAMEN, h.o.d.n. ONDER DE GROENE PANNEN, gevestigd te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en OGP. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de rechtbank 'sHertogenbosch van 21 juli 2004; b. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 (DB) van de rechtbank 'sHertogenbosch van 2 februari 2005; c. het eindvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 11 januari 2006; d. het arrest in de zaak HD 103.003.346 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 juni 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

OGP heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) OGP is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie, Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. [Eiseres] is een ingenieursbureau

199

gericht op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek. (ii) Bij offerte van 19 oktober 1999 heeft [eiseres] OGP een onderzoek naar de haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur, hierna: "de NoNo 2000", aangeboden, welk project door [eiseres] wordt aangeduid met de code OGR01 (hierna: "project OGR01"). Uit de offerte blijkt onder meer dat [eiseres] zal zorgen voor een werkbare richting met een overdraagbaar eindresultaat. De offerte is namens OGP en [eiseres] ondertekend. Ten aanzien van dit project is door OGP aan [eiseres] een bedrag van ƒ 25.000,-- betaald.

Volgens het door [eiseres] opgestelde eindverslag voor project OGR01 van 12 april 2000 zullen de ontwikkelkosten van de NoNo 2000 bij productie van 50 stuks maximaal ƒ 190.000,-- bedragen. (iii) Op 24 februari 2000 brengt [eiseres] als vervolg op project OGR01 een offerte uit met betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de status van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn. Deze offerte meldt dat het project, hierna: "project OGR02", op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op circa ƒ 53.000,-- wordt geschat. Op 12 april 2000 brengt [eiseres] een aangepaste offerte uit waarin wordt aangegeven dat project OGR02 op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de offerte aangegeven gegevens minimaal circa ƒ 83.000,-- excl. BTW bedraagt bij gebruikmaking van studenten, en maximaal ƒ 120.000,- excl. BTW indien [eiseres] de gehele ontwikkeling uitvoert. De offertes zijn niet mede door OGP ondertekend. (iv) In het op 26 mei 2000 tussen OGP en [eiseres] gehouden overleg wordt namens [eiseres] als globaal budget voor productontwikkeling een bedrag van ƒ 75.000,-- tot ƒ 100.000,-- genoemd. Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde wordt afgewikkeld. (v) Een bemiddelaar merkt in het op 28 juni 2000 tussen OGP en [eiseres] gehouden overleg op dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is.

Hij geeft mogelijkheden om de samenwerking vorm te geven (overeenkomst klantleverancier of partnerschap). In dit overleg is afgesproken dat [eiseres] een definitieve kostenbegroting stuurt. In de vervolgens door [eiseres] aan OGP gezonden definitieve kostenbegroting geeft [eiseres] drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Aangegeven is dat als voor een vaste prijs wordt gekozen de ontwikkelkosten ƒ 174.500,-- (excl.

BTW) bedragen, met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde ƒ 25.500,-- voor onvoorziene omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van 10 stuks van de NoNo 2000 bedragen dan ƒ 215.000,-- (excl. BTW). (vi) Op 18 augustus 2000 houden OGP en [eiseres] wederom een bespreking, waarbij zij onder meer besluiten hun relatie te definiëren als klant (OGP) en leverancier ([eiseres]). Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij ƒ 200.000,-- ligt en dat de facturering door [eiseres] kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september. (vii) OGP betaalt naar aanleiding van een factuur in het kader van project OGR02 op 17 oktober 2000 een bedrag van ƒ 55.245,68 aan [eiseres]. (viii) In het op 17 oktober 2000 tussen partijen gehouden overleg heeft de bemiddelaar aangegeven een vaste datum voor oplevering van het studiemodel te wensen, waarop namens [eiseres] is toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december 2000 plaatsvindt. Tevens is gesproken over de prijs van het project, meer in het bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een half jaar. Volgens [eiseres] in een brief van 9 november 2000 is die verdubbeling vooral te wijten aan de voortdurende uitbreiding van de specificaties door OGP. (ix) Tijdens een op 17 november 2000 gehouden overleg hebben OGP en [eiseres] onder meer de volgende afspraken gemaakt: - de voortgang van het apparaat is verzekerd met de oplevering van het studiemodel op 15 december 2000; - gegarandeerd wordt dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat het financiële probleem is opgelost; - uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoen aan de specificaties van 20 maart 2000 zoals opgesteld door OGP.

200

(x) [Eiseres] schrijft op 21 november 2000 in reactie op de notulen dat hij heeft aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren, maar dat gezien de nog beschikbare tijd oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten dele kan gebeuren. (xi) Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP concludeert in het door haar van de presentatie gemaakte verslag onder meer dat het apparaat niet voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen en dat de hard- en software slechts gedeeltelijk zijn gerealiseerd. (xii) Op 17 augustus 2001 vindt wederom een demonstratie van de NoNo 2000 plaats.

Bij e-mail van 6 september 2001 reageert [eiseres] op vragen van OGP over de status van de NoNo 2000. Op 20 september 2001 verzoekt de raadsman van OGP [eiseres] om in afwachting van meer duidelijkheid in de zaak de ontwikkeling van project OGR02 op te schorten. In aansluiting daarop schrijft de raadsman van OGP op 15 oktober 2001 aan [eiseres]: "Tot op heden is er nog geen bruikbaar eindproduct ontwikkeld. Bij een demonstratie van het apparaat op 17 augustus jl. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij lange na nog niet bruikbaar is. (...)

Gedurende het gehele project zijn er onderhandelingen geweest met betrekking tot het budget, de samenwerkingsvorm en de uitvoering van het apparaat. Gebleken is dat het voor u niet mogelijk was het apparaat tegen de overeengekomen prijs te ontwikkelen. U hebt meermalen verzocht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling ervan. Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden zijn te vatten onder de reeds betaalde aanneemsom en dat het niet redelijk is om haar nog meer kosten in rekening te brengen voor de ontwikkeling van het apparaat, dat tot op heden nog steeds niet naar behoren functioneert. Cliënte is niet bereid om de thans nog openstaande facturen te voldoen en heeft geen vertrouwen meer in de voortzetting van de overeenkomst.

Gezien het bovenstaande kan worden aangenomen dat u tekort bent geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Uit de omstandigheden is af te leiden dat u ook niet meer in staat bent om de overeenkomst na te komen. Immers, cliënte heeft u herhaalde malen in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat u aan de overeenkomst heeft voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001. Bovendien heeft cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt daarom de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. (...)" (xiii) Bij brief van 6 maart 2002 geeft (de gemachtigde van) OGP [eiseres] aan bij brief van 15 oktober 2001 de overeenkomst te hebben omgezet in een overeenkomst tot vervangende schadevergoeding en verzoekt zij [eiseres] deze schade, die ten minste bestaat uit het tot dan toe aan [eiseres] betaalde bedrag van € 36.302,42 (vermeerderd met wettelijke rente in totaal € 39.997,32) aan OGP te betalen. [Eiseres] heeft niet aan dit verzoek voldaan.

3.2 OGP vorderde in eerste aanleg dat de overeenkomst met [eiseres] wordt ontbonden (zowel wat betreft project OGR01 als project OGR02) en dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van het hiervoor in 3.1(xiii) vermelde bedrag van € 39.997,32.

In reconventie vorderde [eiseres] betaling van onbetaald gebleven facturen tot een bedrag van € 137.739,39.

De rechtbank heeft in haar eerste tussenvonnis de vorderingen van OGP tot ontbinding en terugbetaling ter zake van de eerste fase (project OGR01) afgewezen. Dit geschilpunt is in hoger beroep en cassatie niet meer aan de orde.

Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 ontbonden en het meer of anders gevorderde afgewezen. Ook de vordering in reconventie werd afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot

201

de tweede fase (OGR02) en de afwijzing van de reconventionele vordering van [eiseres] in stand gelaten. Het hof heeft in conventie [eiseres] alsnog veroordeeld tot terugbetaling van het ter zake van OGR02 door OPG betaalde bedrag van € 25.069,40.

3.3.1 Het middel, dat onder 1.1 - 1.14 geen klachten bevat, richt onder 2.1 - 2.1.3 klachten tegen rov. 4.7.3. Het hof heeft in die overweging het verweer van [eiseres] verworpen dat voor ontbinding geen grond bestaat nu OGP haar verplichtingen jegens [eiseres] niet nakwam en [eiseres] haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt: "4.7.3. [Eiseres] stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft [eiseres] weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (...) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat [eiseres] bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat [eiseres] gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer."

3.3.2 Onderdeel 2.1.1 klaagt dat de eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof heeft miskend dat [eiseres], zolang zij niet adequaat wordt betaald voor haar werkzaamheden, haar prestatie geheel of gedeeltelijk mag opschorten en dat zulks niet met zoveel woorden aan de wederpartij kenbaar behoeft te worden gemaakt. Voorts wordt betoogd dat de mededeling van [eiseres] in haar brief van 5 januari 2001 dat het project van OGP de laagste prioriteit krijgt, wel degelijk een duidelijk kenbare vorm van (gedeeltelijke) opschorting is.

3.3.3 In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, nr. C00/154, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, nr. C04/275, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4 januari 1991, nr. 14063, LJN ZC0097, NJ 1991/723).

Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan dat de stelling van [eiseres] dat zij haar werkzaamheden daadwerkelijk had opgeschort, moet worden verworpen omdat die stelling niet is onderbouwd en geen steun vindt in de stukken, ook niet in haar brief van 5 januari 2001. Dat strookt met hetgeen het hof in rov. 4.7.5 uit die brief heeft afgeleid, namelijk dat daaruit juist blijkt dat [eiseres] haar werkzaamheden, zij het op een laag pitje, heeft voortgezet. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat [eiseres] heeft volstaan met de enkele stelling dat zij haar werkzaamheden had opgeschort (memorie van antwoord/grieven onder 13), maar die stelling op geen enkele wijze feitelijk heeft toegelicht. De door het hof aangenomen

202

tekortkoming van [eiseres] - daarin bestaande dat het door haar vervaardigde model van de NoNo 2000 niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 4.8.1) - kon derhalve niet gerechtvaardigd worden door een beweerde 'opschorting' door [eiseres] die in feite niet heeft plaatsgevonden. Het hof heeft daarvan uitgaande dan ook met juistheid geoordeeld dat het opschortingsverweer van [eiseres] tegen de op voormelde tekortkoming gebaseerde ontbinding geen doel kan treffen. Het onderdeel faalt.

3.3.4 Nu 's hofs verwerping van het opschortingsverweer van [eiseres] zelfstandig gedragen wordt door de in onderdeel 2.1.1 tevergeefs bestreden eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3, kunnen ook de klachten van de onderdelen 2.1.2 en 2.1.3 niet tot cassatie leiden, aangezien deze klachten gericht zijn tegen ten overvloede gegeven overwegingen.

Ook de klachten van de onderdelen 2.1.4 en 2.1.5 kunnen geen doel treffen, aangezien zij voortbouwen op de tevergeefs voorgedragen onderdelen 2.1.2 en 2.1.3.

3.4.1 De onderdelen 2.2 - 2.2.2 zijn gericht tegen rov. 4.7.1. Daarin heeft het hof het verweer van [eiseres] verworpen, inhoudende dat OGP de op [eiseres] rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond van art. 6:87 BW, waardoor de op [eiseres] rustende verbintenis is tenietgegaan en OGP niet alsnog ontbinding kan vorderen. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt: "4.7.1 Het hof is anders dan [eiseres] van oordeel dat OGP in de gegeven omstandigheden alsnog heeft kunnen opteren voor ontbinding na eerder te hebben medegedeeld dat de verbintenis van [eiseres] is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. [eiseres] merkt weliswaar terecht op dat artikel 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen - en derhalve de schuldenaar zijn vrijheid ten aanzien van de overeengekomen prestatie heeft hergeven - op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding beroept. Echter, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt in de gegeven omstandigheden dat OGP daarop wel terug kan komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat partijen hun samenwerking inzake het OGR02 project feitelijk op 20 september 2001 hebben beĂŤindigd. Kort daarna heeft OGP in de brief van 15 oktober 2001 aan [eiseres] aangegeven 'te overwegen' de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, terwijl zij [eiseres] eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat die verbintenis is omgezet. Dit betekent dat [eiseres] eerst na ontvangst van die brief daadwerkelijk op de hoogte was van die omzetting. Nu op dat moment de samenwerking al lang was beĂŤindigd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat [eiseres] daarna nog werkzaamheden in het kader van het OGR02 project heeft verricht, kan niet worden gezegd dat [eiseres] door de latere wijziging van OGP om alsnog ontbinding te vorderen is overvallen of in haar positie is benadeeld. Voorts is door deze wijziging alleen de grondslag van haar vordering gewijzigd, niet de inhoud daarvan. Zowel in haar brieven van 15 oktober 2001 en 6 maart 2002 als na ontbinding vordert OGP namelijk - als schadevergoeding dan wel bij wege van ongedaanmaking terugbetaling van hetgeen reeds door haar aan [eiseres] was betaald."

3.4.2 Onderdeel 2.2.1 bevat de klacht dat het hof met zijn oordeel dat OGP in dit geval op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding, miskend heeft dat daarvoor een handelen of toedoen van de schuldenaar ([eiseres]) vereist is als gevolg waarvan de schuldeiser (OGP) op het verkeerde been gezet is.

Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling van art. 6:87 BW, als voorbeeld van een situatie waarin de schuldeiser op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding, het geval genoemd dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is (zie het in de

203

conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9.1 opgenomen citaat uit Parl. Gesch.

Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1255-1256), maar er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen. Nu het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, kan het geen doel treffen.

3.4.3 Onderdeel 2.2.2 bevat de klachten dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu OGP geen beroep had gedaan op de uitzondering van de redelijkheid en billijkheid, noch zodanige feiten of omstandigheden had gesteld dat het hof met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (art. 25 Rv.) een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP mocht afleiden, althans dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven doordat het [eiseres] niet de mogelijkheid heeft gegeven zich uit te laten over de grondslag van redelijkheid en billijkheid.

3.4.4 [Eiseres] heeft (voor het eerst) bij memorie van grieven in incidenteel appel haar hiervoor in 3.4.1 weergegeven verweer gevoerd. In reactie daarop heeft OGP bij memorie van antwoord in incidenteel appel betoogd (onder 17) dat voor het geval sprake is van omzetting in vervangende schadevergoeding, het gevorderde alsnog toewijsbaar zou zijn op die rechtsgrond omdat de betalingen van OGP aan [eiseres] in dat geval als schade zijn aan te merken, nu [eiseres] niets had geleverd dat van enige waarde is, en (onder 18) dat de rechter op grond van art. 25 Rv. ambtshalve de rechtsgronden aanvult en dat de constatering dat sprake is van vervangende schadevergoeding niets afdoet aan de tekortkoming van [eiseres] zodat, als sprake zou zijn van een omzetting in vervangende schadevergoeding, de rechter de vordering van OGP op die grond zou moeten toewijzen. [Eiseres] en OGP zijn beiden nog op deze stellingen ingegaan in hun akte respectievelijk antwoordakte.

Het hof heeft met het slot van zijn rov. 4.7.1 (inhoudende dat door de wijziging van de vordering van vervangende schadevergoeding in een vordering tot ontbinding alleen de grondslag van de vordering is gewijzigd maar niet de inhoud daarvan, omdat in beide gevallen - hetzij als schadevergoeding, hetzij bij wege van ongedaanmaking terugbetaling wordt gevorderd van hetgeen reeds door OGP aan [eiseres] was betaald) kennelijk het hiervoor weergegeven betoog van OGP onderschreven en geoordeeld dat het bedrag van â‚Ź 25.069,40 (gelijk aan het door OGP aan [eiseres] betaalde bedrag van Ć’ 55.245,68 ter zake van het project OGR02) zowel op grond van een vordering tot vervangende schadevergoeding als op grond van een vordering tot ongedaanmaking wegens ontbinding toewijsbaar is. Het hof heeft dan ook, kennelijk evenzeer in aansluiting op het betoog van OGP, tevens geoordeeld dat [eiseres] niet benadeeld is doordat OGP alsnog terugbetaling van het door haar betaalde bedrag op grond van ontbinding vordert in plaats van vervangende schadevergoeding.

Gelet op het voorgaande is niet onbegrijpelijk dat het hof in het betoog van OGP voldoende feitelijke grondslag heeft gelezen voor zijn oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding. Derhalve faalt de klacht dat het hof, aldus oordelende, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook de klacht dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing treft geen doel, nu [eiseres] blijkens het hiervoor weergegeven processuele debat kennis heeft genomen van en heeft gereageerd op het door het hof onderschreven betoog van OGP. Het onderdeel faalt derhalve.

3.5 De in de onderdelen 2.3 en 2.4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

204

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van OGP begroot op â‚Ź 821,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer E.J. Numann, als voorzitter, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 september 2010.

205

LJN: BP9994, Hoge Raad , 10/01959 Uitspraak 10 juni 2011 Eerste Kamer 10/01959 DV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1], [eiser 2] en [verweerder].

1. Het geding Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest in de zaak C04/062HR, LJN AS3641, NJ 2006/502, van de Hoge Raad van 22 april 2005; b. de arresten in de zaak 105.003.294/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 februari 2007, 18 november 2008 en 19 januari 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 18 november 2008 en 19 januari 2010 hebben [eiser 1] en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser 1] en [eiser 2] toegelicht door hun advocaat en mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad. Voor [verweerder] is de zaak toegelicht door zijn advocaat en mr. C. van Bunningen, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak - waarin het hof de zaak heeft behandeld nadat de Hoge Raad bij het hiervoor in 1 vermelde arrest een eerder (eind)arrest van het gerechtshof te Amsterdam had vernietigd en de zaak had verwezen - gaat het om de vraag of [eiser 1] en [eiser 2] aansprakelijk zijn voor de schade die [verweerder] heeft geleden als gevolg

206

van een ongeval dat hem is overkomen als bestuurder van een kart tijdens een kartrace die werd gehouden in het kader van het Nederlands kampioenschap karten op 25 mei 1997 te Lelystad.

Het hof heeft, in tegenstelling tot de rechtbank, deze vraag bevestigend beantwoord en bij zijn eindarrest [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk aansprakelijk geoordeeld en veroordeeld tot het vergoeden van de schade, op te maken bij staat.

3.2 In cassatie bestrijden [eiser 1] en [eiser 2] met de klachten van de onderdelen 1 en 2 van het middel de beslissing van het hof in zijn tussenarrest van 18 november 2008 dat [eiser 1] en [eiser 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerder]. De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.3.1 Onderdeel 3 bestrijdt de beslissing die het hof in zijn eindarrest heeft gegeven ten aanzien van het beroep dat [eiser 1] en [eiser 2] hebben gedaan op de uitsluiting van hun aansprakelijkheid in de door [verweerder] voorafgaande aan de wedstrijd ondertekende "vrijwaringsclausule", luidende: "(...) De deelnemer is zich bewust van het feit dat deelneming aan trainingen en/of races zowel voor hem/haar als voor derden, alsmede voor zijn/haar goederen en/of goederen van derden, risico's voor schade (letselschade, zaakschade en gevolgschade daaronder begrepen) inhoudt. De deelnemer neemt deze risico's uitdrukkelijk voor zijn/haar rekening.

De KNAF, haar sectie-besturen, haar organisatoren en haar medewerkers, bestuursleden en officials aanvaarden geen enkele aansprakelijkheid voor enige schade die de deelnemer in verband met deelneming aan trainingen en/of races lijdt, tenzij die schade is te wijten aan opzet of grove schuld zijdens de KNAF. De deelnemer verklaart dat hij/zij de KNAF, noch de hierboven genoemde personen of instanties, aansprakelijk zal stellen of houden voor enige door hem/haar in verband met deelneming aan de trainingen en/of races geleden schade, materieel of immaterieel, letselschade daaronder begrepen. (...)."

3.3.2 Het hof was van oordeel dat sprake was van een zodanig ernstige vorm van onachtzaamheid aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] dat een beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.4.1 De onderdelen 3.1-3.3 betogen, kort gezegd, dat het hof geen rekening had mogen houden met het door [verweerder] tegen het beroep op de "vrijwaringsclausule" gevoerde verweer dat hij aan die clausule niet is gebonden "mede in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid", nu dit verweer eerst na de memorie van grieven, namelijk bij pleidooi in hoger beroep, is gevoerd, en dat het hof, door bij zijn tussenarrest van 18 november 2008 partijen de gelegenheid te geven het debat met betrekking tot dat verweer nader inhoud te geven, zijn taak als rechter na cassatie en verwijzing heeft miskend nu partijen reeds in twee instanties over de vrijwaringsclausule hadden gedebatteerd en de zaak voor het hof op dit punt in staat van wijzen verkeerde en partijen daarover ook zo dachten.

3.4.2 Dit betoog faalt op grond van het volgende.

Het door [eiser 1] en [eiser 2] in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde verweer dat zij op grond van de "vrijwaringsclausule" niet aansprakelijk zijn, was al in eerste aanleg door [verweerder] bestreden, onder meer met het betoog dat [eiser 1] en [eiser 2] het recht moet worden ontzegd zich op deze clausule te beroepen omdat zij de veiligheidsregels geschonden hebben. De rechtbank is aan een beoordeling van dit verweer niet toegekomen. In het door [verweerder] bij het gerechtshof te Amsterdam ingestelde hoger beroep heeft dit hof dit verweer evenmin beoordeeld omdat het [verweerder] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard op een zuiver

207

processuele grond.

Die grond is door de Hoge Raad bij zijn eerder genoemde arrest van 22 april 2005 ondeugdelijk geoordeeld.

Bij deze stand van zaken belette geen rechtsregel het hof, toen het tot het oordeel was gekomen dat het debat van partijen over dat verweer nog onvoldoende uitgekristalliseerd was, partijen de gelegenheid te geven nader in te gaan op dat verweer, en onder meer op de vraag of het exoneratiebeding "gerechtvaardigd is".

Daarbij heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk het door [verweerder] bij pleidooi in appel gedane beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid opgevat als een nadere uitwerking van zijn in eerste aanleg aangevoerde stellingen ten verwere tegen het beroep op de vrijwaringsclausule. Aldus heeft het hof het debat op dat punt heropend. Als gevolg daarvan diende het hof bij het vormen van zijn eindoordeel over het verweer te letten op al hetgeen ten aanzien van dat verweer door partijen in de loop van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren was gebracht, dus ook op hetgeen was aangevoerd na de eerste schriftelijke conclusiewisseling in appel.

3.5.1 De onderdelen 3.4 en 3.5 komen in de kern erop neer dat, nu het hof zijn oordeel dat het beroep van [eiser 1] en [eiser 2] op de "vrijwaringsclausule" naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is niet baseert op hun opzet of bewuste roekeloosheid, het hof alle relevante door partijen gestelde omstandigheden had dienen te betrekken, hetgeen het hof heeft nagelaten. Het heeft namelijk, volgens de onderdelen, geen aandacht besteed aan de volgende door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde omstandigheden: (i) de vrijwaringsclausule maakt expliciet duidelijk dat afstand wordt gedaan van vorderingen ter zake van letselschade; (ii) de vrijwaringsclausule staat afgedrukt op ĂŠĂŠn A4 en wordt voor iedere wedstrijd door de deelnemer zelf ingevuld; (iii) omdat de kans op ongevallen bij een gevaarlijke sport als karten niet is uit te sluiten, zouden de KNAF en haar functionarissen geen wedstrijden meer kunnen organiseren indien geen aansprakelijkheidsbeperking als deze zou kunnen worden overeengekomen; (iv) de vrijwaringsclausule dient ter bescherming van vrijwilligers en laat de mogelijkheid open dat de KNAF wordt aangesproken, en [verweerder] heeft daartoe ook voldoende mogelijkheid gehad; (v) [eiser 1] en [eiser 2] hebben hun uiterste best gedaan om de wedstrijd op verantwoorde wijze door te laten gaan (via een baankeuring door bevoegde KNAFcommissarissen); (vi) [verweerder] is een professionele karter en was zich heel wel bewust van de risico's.

3.5.2 De omstandigheden waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd heeft het in rov.

4 van zijn eindarrest genoemd: - een kartbaan dient, juist met het oog op de mogelijkheid van technisch of menselijk falen, te voldoen aan strikte veiligheidseisen; - een baanlicentie van de KNAF houdt in dat de baan op het moment van uitschrijven van de licentie voldoet aan de normen en veiligheidseisen voor het houden van kartevenementen "onder" reglementen van de KNAF; - [eiser 1] en [eiser 2] droegen als wedstrijdleiders voor het naleven van de veiligheidsvoorschriften en reglementen van de KNAF de eindverantwoordelijkheid; - zij zijn in gebreke gebleven om te controleren of voor deze baan een licentie was verleend; - zij hebben in strijd met de reglementen van de KNAF gehandeld door de wedstrijd op een niet goedgekeurd circuit te laten plaatsvinden; - hoewel in dit geval geen sprake is van grove schuld of bewuste roekeloosheid, zijn de gedragingen van [eiser 1] en [eiser 2] ernstig verwijtbaar, nu karten een gevaarlijke sport is en de deelnemers voor wat betreft de veiligheid van het circuit afhankelijk zijn

208

van functionarissen zoals [eiser 1] en [eiser 2]; - het feit dat [eiser 1] en [eiser 2] "vrijwilligers" waren, zoals zij zelf stellen maar door [verweerder] wordt betwist, doet aan het voorgaande niet af.

Voorts oordeelde het hof in rov. 5 dat aansprakelijkheid voor schade als de onderhavige niet onverzekerbaar is, dat gesteld noch gebleken is dat de aansprakelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] niet wordt gedekt door hun aansprakelijkheidsverzekeringen en dat de ongevallenverzekering, waarop [verweerder] op grond van zijn rijderslicentie aanspraak kon maken, slechts geleid heeft tot een betrekkelijk geringe uitkering.

3.5.3 In een en ander ligt besloten dat naar het oordeel van het hof noch het belang van de KNAF en haar functionarissen bij een aansprakelijkheidsbeperking als opgenomen in de "vrijwaringsclausule", noch de inhoud en de vorm van die clausule konden afdoen aan de door het hof aangenomen ernstige verwijtbaarheid. De omstandigheid dat [eiser 1] en [eiser 2] vrijwilligers zijn, heeft het hof uitdrukkelijk bij zijn oordeel betrokken en niet doorslaggevend geacht. Voorts blijkt uit de door het hof genoemde omstandigheden dat het van oordeel was dat [eiser 1] en [eiser 2] juist niet hun uiterste best hebben gedaan, ook niet via een baankeuring door bevoegde KNAFcommissarissen, om de wedstrijd op verantwoorde wijze door te laten gaan en dat aan de mate van verwijtbaarheid niet kan afdoen de omstandigheid dat [verweerder] als professionele karter zich heel wel bewust was van de daaraan verbonden risico's, omdat de deelnemers (zoals [verweerder]) op het punt van de veiligheid van het circuit afhankelijk zijn van functionarissen zoals [eiser 1] en [eiser 2].

De door de onderdelen genoemde omstandigheden heeft het hof dus wel degelijk bij zijn oordeel betrokken, zodat de onderdelen uitgaan van een verkeerde lezing van het bestreden arrest en daarom niet tot cassatie kunnen leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op â‚Ź 385,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is vastgesteld op 26 mei 2011 en gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 10 juni 2011.

209

LJN: BU7412, Hoge Raad , 11/03863 (CW 2629) Uitspraak 9 december 2011 Eerste Kamer 11/03863 (CW 2629) EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest op een vordering tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door de ProcureurGeneraal bij de Hoge Raad der Nederlanden en gericht tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 24 oktober 2007.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 174890/HA ZA 07-829 van de rechtbank Breda van 24 oktober 2007.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen voornoemd vonnis heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad beroep in cassatie ingesteld in het belang der wet. De voordracht tot cassatie van de ProcureurGeneraal is aan dit arrest gehecht.

De vordering van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank, zonder dat de vernietiging overigens tot aantasting van de rechtspositie van de betrokken partijen kan leiden.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [X] heeft medio 2006 door tussenkomst van een makelaar zijn woonhuis (hierna: het huis) te koop aangeboden. [Y] heeft daarop een bod gedaan, dat werd geweigerd. Een tweede bod van [Y] op het huis is door [X] op 19 of 20 juli 2006 aanvaard. (ii) De makelaar van [X] heeft enkele dagen later aan beide partijen een concept van de koopovereenkomst toegezonden ter ondertekening. Daarin zijn onder meer vermeld de koopprijs waarover tussen partijen overeenstemming was bereikt, en een afspraak over de levering van het huis. Dit zou, voor zover niet anders zou worden afgesproken, feitelijk op 15 november 2006 ter beschikking van [Y] worden gesteld, en juridisch op 15 november 2007 worden geleverd. De koopprijs zou op deze laatste datum worden voldaan. [Y] zou voorts tot 15 november 2007 een gebruiksvergoeding zijn verschuldigd, terwijl daarnaast de woonlasten voor zijn rekening zouden komen. (iii) Partijen hebben het concept niet ondertekend omdat [X] op 27 juli 2006 door tussenkomst van zijn makelaar aan [Y] heeft laten weten niet in staat te zijn in de periode van 15 november 2006 tot 15 november 2007 de financiering van een ander huis rond te krijgen. (iv) De advocaat van [Y] heeft bij brief van 23 augustus 2006 [X] gesommeerd de van de makelaar ontvangen concept-koopovereenkomst binnen vijf dagen alsnog te ondertekenen. Aan die sommatie heeft [X] geen gehoor gegeven. (v) De advocaat van [Y] heeft bij brief van 2 oktober 2006 aan [X] bericht dat [Y] afziet van nakoming van de koopovereenkomst, en heeft verzocht om vergoeding voor geleden schade vanwege hogere woonkosten en extra verhuiskosten ten bedrage van â‚Ź 12.173,--. [X] heeft dit geweigerd. Hij beriep zich erop dat de conceptkoopovereenkomst niet is ondertekend, zodat nog geen rechtens bindende

210

koopovereenkomst tot stand is gekomen.

3.2 [Y] heeft vervolgens in dit geding gevorderd dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst wordt ontbonden en dat [X] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door hem, [Y], geleden schade.

De rechtbank heeft beide vorderingen afgewezen. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat partijen op 20 juli 2006 mondeling overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de koop, overwoog de rechtbank samengevat weergegeven als volgt. (a) Art. 7:2 BW brengt mee dat de koop van het huis schriftelijk had moeten worden aangegaan. Aan dit vormvereiste is echter niet voldaan omdat de conceptkoopovereenkomst niet door partijen is ondertekend. (b) De gestelde mondelinge koopovereenkomst is dus nietig op de voet van art. 3:39 BW omdat het vormvereiste niet alleen in het belang van de koper is gesteld, maar ook in dat van de verkoper en van eventuele andere gegadigden. (c) Een eventuele vordering - die overigens niet is ingesteld - om [X] te verplichten mee te werken aan het opmaken van een schriftelijke koopovereenkomst is niet toewijsbaar omdat deze niet past in het wettelijk systeem. Met de nietigheid van de uitsluitend mondeling gesloten koopovereenkomst is onverenigbaar dat een verkoper in beginsel zou zijn gehouden medewerking te verlenen aan de totstandkoming van de overeenkomst door het opmaken of ondertekenen van de daarvoor vereiste akte.

Daarbij komt dat de door [Y] bepleite uitleg van art. 7:2 onverenigbaar is met het feit dat het in deze bepaling gestelde schriftelijkheidsvereiste de rechtszekerheid dient. (d) Tussen partijen is dus geen rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand gekomen.

Daarom kan de gestelde overeenkomst niet worden ontbonden en is ook de vordering van [Y] tot schadevergoeding niet toewijsbaar. (e) De vordering tot schadevergoeding is subsidiair gebaseerd op de grond dat het [X] niet vrijstond de onderhandelingen over de koop af te breken zonder [Y] schadeloos te stellen. Ook op deze grondslag is de vordering niet toewijsbaar omdat het wettelijk systeem daaraan in de weg staat. Met de nietigheid van alle rechtshandelingen die partijen in de precontractuele fase hebben verricht, is niet te verenigen dat een partij aan deze rechtshandelingen het gerechtvaardigde vertrouwen zou mogen ontlenen dat de koop tot stand zal komen, en op grond daarvan de wederpartij zou kunnen verplichten tot het betalen van schadevergoeding.

3.3 De Procureur-Generaal heeft gevorderd dat dit vonnis, waartegen geen gewoon rechtsmiddel is ingesteld, in het belang der wet zal worden vernietigd, zonder dat dit tot aantasting van de rechtspositie van de betrokken partijen leidt. Het daartoe aangevoerde middel houdt, kort samengevat, in de eerste plaats als klacht in dat het hiervoor in 3.2 onder (b) en (c) weergegeven oordeel van de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat een verkoper in beginsel aan een mondelinge overeenkomst is gebonden in die zin dat hij is gehouden tot medewerking aan het tot stand brengen van de schriftelijke koopovereenkomst. De tweede klacht van het middel is gericht tegen de hiervoor in 3.2 onder (d) en (e) weergegeven oordelen en houdt in dat de rechtbank haar oordeel ten onrechte niet heeft genuanceerd. Een strikte benadering van de uit art. 7:2 in verbinding met art. 3:39 BW voortvloeiende nietigheid is niet op haar plaats in het geval de verkoper een professional is. Bovendien brengt de rechtbank niet tot uitdrukking dat onder bijzondere omstandigheden een beroep van de verkoper op nietigheid van de mondelinge koopovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, en aanleiding kan bestaan hem tot schadevergoeding te veroordelen.

3.4 Het gaat in deze zaak om de vraag hoe art. 7:2 lid 1 BW moet worden uitgelegd indien mondeling overeen-stemming is bereikt over de verkoop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan (hierna: woonhuis) aan een koper die een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf

211

(hierna: een particuliere koper), maar de verkoper weigert zijn medewerking te verlenen aan het opmaken en ondertekenen van een koopakte.

3.5 In art. 7:2 lid 1 is in algemene bewoordingen bepaald - kort gezegd - dat de koop van een woonhuis schriftelijk wordt aangegaan indien de koper een particulier is. Deze regel brengt mee dat de mondelinge overeenstemming de particuliere koper niet bindt zolang die overeenstemming niet schriftelijk is vastgelegd. De formulering van deze regel beperkt zulks niet tot het geval dat de koper weigert zijn medewerking te verlenen aan het opmaken en ondertekenen van de koopakte; naar de letter bestrijkt de bepaling mede het geval dat de verkoper daaraan niet wil meewerken. De formulering van de wet is echter niet steeds beslissend voor de uitleg daarvan, ook niet als deze wet van recente datum is.

3.6 Aan de parlementaire geschiedenis van art. 7:2 vallen aanwijzingen in uiteenlopende zin te ontlenen.

3.6.1 Aan de ene kant maakt de onderhavige bepaling onderdeel uit van een wettelijke regeling die strekt tot bescherming van de koper van onroerende zaken (Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, blz. 2; Inleidende opmerkingen in de memorie van toelichting bij art. I). Daarmee strookt dat in de toelichting van de onderhavige bepaling in deze memorie wordt gesproken van "de te beschermen consument-koper" (t.a.p. blz.

6).

Die strekking biedt steun aan de uitleg dat alleen de particuliere koper, en dus niet ook de verkoper, een beroep toekomt op het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1.

3.6.2 Aan de andere kant bevat de wetsgeschiedenis een aanwijzing dat niet alleen de particuliere koper, maar ook de verkoper zich op de eis van een schriftelijke koopovereenkomst mag beroepen. In de memorie van antwoord is naar aanleiding van een vraag in het voorlopig verslag opgemerkt (Kamerstukken II 1995-1996, 23 095, nr.

5, blz. 13): "Zolang het vormvereiste van een schriftelijke koopovereenkomst nog niet is vervuld, is de overeenkomst niet rechtsgeldig tot stand gekomen. De sanctie op het niet voldoen aan dit vormvereiste, (...), is namelijk nietigheid van de koop, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 39 van Boek 3. Het vormvereiste wordt immers niet alleen in het belang van de koper gesteld, maar ook in dat van de verkoper en dat van eventuele andere gegadigden (...). Dit brengt echter niet met zich mee dat de verkoper zich na het bereiken van mondelinge overeenstemming met de koper zonder meer zou mogen terugtrekken. Denkbaar is immers dat op de verkoper een verplichting rust tot medewerking aan het tot stand brengen van de koop door het opmaken van de daarvoor vereiste akte."

In een latere fase van de parlementaire behandeling heeft de minister, in het kader van de beantwoording van vragen van de vaste commissie voor Justitie, het standpunt dat het schriftelijkheidsvereiste mede het belang van de verkoper dient, herhaald (Kamerstukken II, 2000-2001, 20 095 nr. 10, blz. 20).

3.6.3 Over de vraag of art. 7:2 ook de verkoper beschermt zijn, nadat deze bepaling kracht van wet had verkregen, in de Tweede Kamer nog aanvullende vragen gesteld.

Aan de beantwoording daarvan door de minister komt voor de uitleg van deze bepaling echter geen bijzondere betekenis toe aangezien deze uitlating van de minister geen onderdeel heeft uitgemaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van de wet.

3.7 Bij de uitleg van de onderhavige bepaling moet worden meegewogen dat, indien wordt aangenomen dat ook de verkoper zich op de daarin gestelde eis van een schriftelijk aangegane overeenkomst mag beroepen, de positie van de particuliere koper door de onderhavige wetswijziging in die zin zou zijn verslechterd dat voordien de verkoper jegens hem was gebonden zodra wilsovereenstemming over de beoogde

212

overeenkomst was bereikt, terwijl deze zich na invoering van art. 7:2 aan de rechtsgevolgen van een mondeling bereikte wilsovereenstemming kan onttrekken zolang geen schriftelijke vastlegging daarvan heeft plaatsgevonden. Dat staat op gespannen voet met de consumentenbeschermende strekking van de onderhavige bepaling. Deze consequentie is daarom alleen aanvaardbaar als ook de verkoper een particulier is. Zou dit anders zijn dan zou bovendien de professionele verkoper van een woonhuis in een betere positie verkeren tegenover een particuliere koper, dan tegenover een koper die deze hoedanigheid niet bezit. Als art. 7:2 zijn bescherming tot alle verkopers zou uitstrekken, zou de professionele verkoper immers tegenover een particuliere koper pas zijn gebonden wanneer schriftelijke vastlegging van de koopovereenkomst heeft plaatsgevonden, terwijl hij tegenover een professionele koper al kan zijn gebonden wanneer tussen partijen overeenstemming is bereikt over alle essentialia van de koopovereenkomst.

3.8 Alles afwegend is de Hoge Raad van oordeel dat de hiervoor in 3.4 geformuleerde vraag, mede gelet op art. 3:39 BW, als volgt moet worden beantwoord. Indien mondeling overeenstemming is bereikt over de verkoop van een woonhuis aan een particuliere koper en de verkoper weigert zijn medewerking te verlenen aan het opmaken en ondertekenen van een koopakte, dan mag (ook) de verkoper, mits hij een particulier is, zich erop beroepen dat aan deze mondelinge overeenstemming geen rechtsgevolg toekomt.

3.9 Het voorgaande brengt mee dat de particuliere verkoper of koper die, in het geval als omschreven in art. 7:2 lid 1, weigert zijn medewerking te verlenen aan schriftelijke vastlegging van de met zijn wederpartij bereikte wilsovereenstemming met betrekking tot de koop en verkoop van een woonhuis, daartoe niet door een rechterlijk vonnis kan worden gedwongen omdat uit de wet volgt dat hij niet tot zodanige medewerking is verplicht (vgl. art. 3:296 lid 1 BW). Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding is om dezelfde reden geen ruimte.

3.10 Niettemin kan onder zeer bijzondere omstandigheden worden geoordeeld dat een beroep op het ontbreken van een schriftelijke vastlegging van de bereikte wilsovereenstemming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2 BW). Als zodanige omstandigheden kunnen in beginsel niet gelden dat de verkoper alsnog een hoger bod ontvangt van een derde, of dat de koper alsnog de voorkeur geeft aan de aankoop van een ander woonhuis, omdat de eis van schriftelijke vastlegging van de bereikte wilsovereenstemming hun nu juist de ruimte geeft alsnog ervan af te zien de beoogde koopovereenkomst te sluiten.

Opmerking verdient ten slotte dat, onder de hier bedoelde zeer bijzondere omstandigheden, de weigerende partij niet ertoe kan worden veroordeeld alsnog haar medewerking te verlenen aan schriftelijke vastlegging van de bereikte wilsovereenstemming, maar slechts kan worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die haar wederpartij door deze weigering lijdt. Daarvoor is dan niet nodig dat tevens de vorenbedoelde schriftelijke vastlegging plaatsvindt.

3.11 Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het middel in zijn beide onderdelen geen doel treft omdat de verkoper een particulier is en de aanwezigheid van zeer bijzondere omstandigheden als hiervoor in 3.10 bedoeld, is gesteld noch gebleken.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.

213