Van Gogh museum deel II

GOGH AT VAN

ST M - AM MUSEU

ERDAM juni 2016 | LIMITED EDITION | €8,95

www.avdr.nl

PROCESRECHT EN CONTRACTENRECHT

LEADING LAWYERS Margreet Ahsmann Pieterjan Vonk & Toon van Mierlo René Klomp Jan Spanjaard Christoph Jeloschek

HET MONDELINGE VONNIS

DE CONSEQUENTIES VAN KEI, IN HET BIJZONDER VOOR DE PROCEDURE IN EERSTE AANLEG WANNEER IS EEN KUNSTWERK VALS? KRONIEK ALGEMENE VOORWAARDEN 2015 THE NETHERLANDS COMMERCIAL COURT

YOU D WANNA M

LEERGANG ARBEIDSRECHT • EDITIE IV • START 7 SEPTEMBER

DON’T MISS THIS

WWW.AVDR.NL

2016 CAMBRIDGE • 66 PO PUNTEN • EURO 3.900,- EXCL. BTW

4

| juni 2016

LEADING

LAWYERS juni 2016 |

5

Inhoudsopgave

10 MARGREET AHSMANN SENIOR RECHTER A RECHTBANK DEN HAAG, BIJZONDER HOOGLERAAR RECHTSPLEGING UNIVERSITEIT LEIDEN

26 PIETERJAN VONK SENIOR RAADSHEER HOF DEN HAAG, RECHTER-PLAATSVERVANGER RECHTBANK NOORD-HOLLAND

26 TOON VAN MIERLO HOOGLERAAR PRIVAATRECHT ERASMUS SCHOOL OF LAW ROTTERDAM, ADVOCAAT NAUTADUTILH N.V.

6

| juni 2016

16 HET MONDELINGE VONNIS

36

60

66 WANNEER IS

RENÉ KLOMP

EEN KUNSTWERK

LEGAL ADVISOR

VALS?

74

80 KRONIEK

JAN SPANJAARD

ALGEMENE

ATTORNEY AT LAW AT

VOORWAARDEN

LA GRO ADVOCATEN

2015

DE CONSEQUENTIES VAN KEI, IN HET

BIJZONDER VOOR DE PROCEDURE

IN EERSTE AANLEG

100

94 CHRISTOPH JELOSCHEK ATTORNEY AT LAW AT KENNEDY VAN DER LAAN

THE NETHERLANDS COMMERCIAL COURT

juni 2016 |

7

Editors letter Vincent van Gogh is één van Nederlands bekendste schilders. Zijn stijl was het postimpressionisme, een meer abstracte stijl dan de realistische stijl van de Hollandse meeesters. Kenmerken van het postimpressionisme richten zich grosso modo op het overbrengen van emotie, op structuur, compositie en op symbolistische betekenissen. Het postimpressionisme wil vooral verder gaan dan alleen weergeven wat kan worden waargenomen.

De werkelijkheid wordt min of meer vervormd en doel is vooral om meer gevoel in het schilderij te leggen. Wat wordt waargenomen, wordt geordend en subjectief vormgegeven, hetgeen ook wel abstrahering en herstructurering wordt genoemd. Verschillende dikten en verschillende richtingen van toetsen zorgen vaak voor veel dynamiek in de schilderijen. Ook wordt veel gebruikgemaakt van complementaire kleurcontrasten. De combinatie van warm en koud zorgt dan voor diepte in het schilderij.

Van Gogh was – zoveel is komen vast te staan – manisch depressief. Dit kwam niet alleen tot uitdrukking in zijn extreme productie (hij produceerde al zijn werk in slechts tien jaar), maar ook in de inhoud van zijn werk. Hij maakte gebruik van veel donkertinten en het schilderij “Korenveld met kraaien”, dat hij in de maand voor zijn (zelfgekozen?) overlijden maakte, is uiterst duister van sfeer.

De persoonlijkheid van Van Gogh staat in scherp contrast met de persoonlijkheden van het gezelschap dat op 3 februari 2016 de fotoshoot in het Van Gogh Museum deed. Het was vooral blijmoedigheid en positiviteit troef bij Toon van Mierlo, Margreet Ahsmann, Pieter-Jan Vonk, René Klomp, Christoph Jeloschek en ondergetekende. Wat allen echter verenigt is een liefde voor het vak – voor Van Gogh betekende dat het schildersvak, voor ons de juristerij – en een hoge productiviteit. Van deze productiviteit geven wij blijk door de artikelen in dit magazine.

Verder geeft het postimpressionisme aan de juridische praktijk de belangrijke les dat niet alleen het schriftelijke stuk telt, maar ook de emoties, gedachten en verwachtingen buiten het schriftelijke stuk om. Om die reden was het Van Gogh Museum niet alleen uit esthetische overwegingen, maar zeker ook om symbolische redenen een meer dan treffende locatie voor de fotoshoot.

Wij wensen u veel leesplezier.

Met vriendelijke groet, mede namens Toon van Mierlo, Margreet Ahsmann, Pieter-Jan Vonk, René Klomp, Christoph Jeloschek en Jan Spanjaard, Etienne van Bladel Directeur Academie voor de Rechtspraktijk

8

| juni 2016

They think we do BAD THINGS but we do them very well

10

| juni 2016

MARGREE T S ENIO R

AH S MAN N

R ECH T ER

R ECH T BA N K BIJZO N D ER

D EN

A H A AG,

H OO G L ER A A R

R ECH TS PL EGIN G U NIV ER SIT EIT

L EID EN

juni 2016 |

11

12

| juni 2016

Margreet Ahsmann

mr.

juni 2016 |

13

14

| juni 2016

Margreet Ahsmann begon haar loopbaan (eerst als wetenschappelijk medewerker en vervolgens universitair hoofddocent) bij de vakgroep rechtshistorische vakken in Leiden. In 1990 promoveerde zij (cum laude) op een proefschrift betreffende het juridisch onderwijs aan de Leidse juridische faculteit van 1575-1630. In 1996 maakte zij de overstap naar de rechterlijke macht (rechtbank Rotterdam). In de periode 2007-2011 was zij naast haar functie als vice-president/ontwikkelingscoรถrdinator tevens als lector civiel recht verbonden aan SSR (het opleidingsinstituut van de rechterlijke macht).

Sinds april 2011 combineert zij het rechterschap in de rechtbank Den Haag (sector civiel recht) met een functie als bijzonder hoogleraar Rechtspleging aan de Leidse juridische faculteit. Zij heeft veel belangstelling voor het opleiden van rechters en advocaten en heeft op dit terrein diverse (ook rechtshistorische) publicaties op haar naam staan. Daarnaast publiceert zij regelmatig over procesrechtelijke onderwerpen en geeft ze cursussen aan rechters en advocaten.

juni 2016 |

15

HET MONDELINGE VONNIS

(artikel 30p Ontwerp Rechtsvordering) Prof. mr. M.J.A.M. Ahsmann is senior rechter A in de rechtbank Den Haag en bijzonder hoogleraar Rechtspleging Universiteit Leiden. Deze bijdrage is een vorm van zelfplagiaat. Een deel van de tekst is namelijk ontleend aan een eerder verschenen artikel dat is gepubliceerd onder de titel ‘Motieven om te motiveren, Artikel 30p Ontwerp Rechtsvordering en motivering van het vonnis in historisch perspectief’, in Ars Aequi , 2015, p. 939-945.

16

| juni 2016

the

De rechtspraak staat voor een grootschalig programma van innovatie en digitalisering, bekend onder de naam KEI (Kwaliteit en Innovatie). Voor de civiele (en bestuursrechtelijke) zaken is een vernieuwingsprogramma ontwikkeld teneinde het toenemende aantal zaken te kunnen blijven afwikkelen en tegelijk versnelling te realiseren. Geleidelijke vernieuwing volstaat volgens de Minister van Veiligheid en Justitie niet meer om de geschiloplossing bij de tijd te houden.

Hem staat een snelle uniforme basisprocedure, digitaal en geautomatiseerd, voor ogen die de bestaande dagvaardings- en verzoekschriftprocedure gaat vervangen. Daardoor kunnen volgens de Minister de proceskosten worden beheerst en zullen de doorlooptijden worden verkort. In het verlengde daarvan heeft de Raad voor de rechtspraak al in 2014 een ambitieuze doelstelling geformuleerd, namelijk om in 2018 een versnelling van de doorlooptijden met maar liefst 40% te realiseren.1 Het is overigens goed om te beseffen dat de Nederlandse civiele rechtspraak internationaal uitstekend scoort: in 2015 staat zij nummer één op de wereldranglijst, waarbij onder meer doorlooptijden een rol spelen.2 In het wetsvoorstel, dat thans bij de Eerste Kamer ligt, krijgt de rechter een belangrijke regiefunctie toebedeeld teneinde de beoogde versnelling te realiseren. Zo is de mogelijkheid opgenomen dat de rechter tijdens of na de mondelinge behandeling ter zitting mondeling uitspraak 1 M. Ahsmann & H. Hofhuis, ‘Versnelling van doorlooptijden van rechtszaken met 40%: realistisch of Haagse bluf?’, NJB 2014, p. 1742-1749 (met reactie en naschrift op p. 1755).

2 Rule of Law Index, 2015, p. 30.

kan doen wanneer alle partijen zijn verschenen (art.

30p lid 1 Ontwerp Rv). Thans kan de rechter ingevolge art. 232 Rv ter zitting alleen een tussenvonnis wijzen, hetgeen neerkomt op het verstrekken van een bewijsopdracht. In de toekomst kan dat dus ook een einduitspraak zijn. De rechter behoeft zich dus ook niet meer te beperken tot het geven van een voorlopig oordeel.

Het direct en definitief uitspraak doen, vereist vele vaardigheden van de rechter. Hij moet naar alle argumenten van partijen luisteren en pas daarna zijn oordeel vormen, én hij moet beschikken over voldoende kennis en ervaring om intuïtief de essentie van de casus te doorgronden maar ook om een eventueel vooroordeel door te kunnen prikken; hij heeft immers nauwelijks tijd om afwegingen te maken.

3 In een niet-problematische kantonzaak kan direct uitspraak doen een mogelijkheid zijn. Deze mondelinge uitspraak is echter ook de uitleg waar partijen het mee moeten doen, want hij wordt niet in een vonnis maar (uitsluitend) in het proces-verbaal van de zitting vastgelegd, dat binnen twee weken na de zitting aan partijen ter beschikking moet worden gesteld (leden 3 en 5). Aan deze wijze van vastlegging van de uitspraak kleven mijns inziens bezwaren, die samenhangen met een fundamenteel verschil tussen het civiele en het bestuursrecht.

De vernieuwing betekent een verschraling ten opzichte van de eisen aan het huidige vonnis. Sinds de 20e eeuw is in Rv opgenomen (sinds 2002 in art. 230 lid 1 onder e Rv) dat het vonnis bevat “de gronden van de beslissing, waaronder begrepen de feiten waarop de beslissing berust”.4 3 Vgl. ook H. Hofhuis, ‘De regie van de rechter en de versnelling van de procedure: enkele observaties uit de praktijk’, in: Trema 2015, p. 10-18 (p. 14).

4 I n het oude art. 59 sub 3 Rv is sprake van ‘daadzaken’ (feiten), waarbij ‘daadzaak’ niet steeds op dezelfde wijze is uitgelegd; zie R.P. Cleveringa, Mr. W. van Rossem’s Verklaring van het Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Zwolle: Tjeenk Willink 1972, p. 396, 403 en 338 (nt. 40). Zie voorts art. 30 en art. 287 lid 1 (voor beschikkingen) Rv, art. 5 lid 1 Wet RO en art. 6 EVRM.

juni 2016 |

17

Als kernelementen van het civiele vonnis kunnen worden beschouwd de in rechte vastgestelde feiten, het dictum en de motivering daarvan.

In afwijking van art. 230 Rv behoeft de uitspraak (en dus de verslaglegging ervan) voortaan slechts te bestaan uit de beslissing en de gronden daarvan (art. 30p lid 2 en 3 Ontwerp Rv). De Minister schrijft, zonder nadere toelichting: “De mondelinge uitspraak hoeft, evenals een tussenvonnis, niet alle gegevens te bevatten die artikel 230 (tweede lid)5 vereist. Volstaan kan worden met de beslissing en de gronden van de beslissing”.6 De terminologie (‘gronden’) heeft in het verleden vaak aanleiding gegeven tot verwarring, doorgaans in het kader van het gezag van gewijsde. In het algemeen worden onder gronden van de beslissing (slechts) de dragende juridische redenen van de uitspraak verstaan. De feiten welke tot de beslissing leiden, behoeven dus (kennelijk) niet meer te worden vermeld7, zodat ook de appelrechter daarover in het ongewisse wordt gelaten. Het vermelden van de relevante feiten is echter nodig om toetsing aan het objectieve recht en open normen mogelijk te maken en te begrijpen hoe de rechter tot zijn gevolgtrekking is gekomen. Maar de vraag is ook: heeft de rechter wel de juiste feiten voor ogen gehad en welke feiten staan volgens de rechter vast? De rechter heeft steeds meer vrijheid, kan zich heel actief opstellen bij het verzamelen van de feiten en deze dus ook beïnvloeden.8

Juist vanwege de toegenomen betekenis van de feiten, is verslaglegging daarvan van betekenis en zullen bij weglating in de uitspraak voor de buitenwereld de persoonlijke mening van de individuele rechter en daarmee het autoriteitsargument bepalend zijn.

Doelredeneringen en standaardafdoeningen komen steeds frequenter voor, hetgeen nu al tot onvrede leidt.9 Ook de bestuursrechter kan volstaan met in zijn mondelinge uitspraak “de beslissing en de gronden” te vermelden (art. 8:67). Er bestaat echter een principieel verschil tussen het civiele en het bestuursrecht. Een bestuursrechter geeft een oordeel over een besluit waarover al een gedocumenteerde voorprocedure is geweest, waarin partijen dus al hun zegje hebben gedaan. Hij heeft speelruimte (beoordelingsvrijheid) ten aanzien van de feiten – een pendant van artikel 149 Rv ontbreekt – en voor zijn beslissing heeft hij vier modaliteiten tot zijn beschikking (art. 8:70 Awb).

In de zaken waarin hij tot een mondelinge uitspraak komt, gaat het vaak om gestandaardiseerde zaken, bijvoorbeeld over een aanvraag die ten onrechte niet in behandeling is genomen. De feiten spelen dan een geringe rol en zijn ook vaak overzichtelijk. Het is daarom geen gemis om ze niet op te sommen. In de motivering knoopt de bestuursrechter aan bij de beroepsgronden, waardoor hij minder diepgaand dan de civiele rechter hoeft uit te leggen hoe hij tot zijn oordeel is gekomen. Als hij van oordeel is dat een verkeerd besluit is genomen, is dat al een ‘grond’. Voor de uitspraak volstaat vaak een half a-viertje.

5 De verwijzing naar het tweede lid (over verstekvonnissen) is niet begrijpelijk.

Bedoeld zal zijn het eerste lid van art. 230 Rv, waarin de inhoud van het vonnis is opgesomd.

6 Kamerstukken II 2014/2015, 34059, nr. 3, p. 76 (en eveneens op p. 29).

7 De Minister wijkt immers op dit punt nadrukkelijk af van de formulering in art. 230 lid 1 Rv. Voorts verwijst hij in de MvT naar art. 8:67 Awb en art. 232 Rv, waar evenmin de feiten zijn genoemd. K. Teuben en K.J.O. Jansen achten het onduidelijk wat de wetgever bedoelt, zie ‘Het wetsvoorstel vereenvoudiging en digitalisering procesrecht: kanttekeningen vanuit de procespraktijk’, TCR 2015, nr.

2, p. 3-12.

8 J.B.M. Vranken, Algemeen deel ****, Deventer: Kluwer 2014, nrs. 64-66, 77-78.

9 C. Drion tijdens voorjaarsvergadering op 24 juni 2014 van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht; zie TCR 2014, p. 131.

18

| juni 2016

juni 2016 |

19

De gesignaleerde verschraling hangt voorts samen met de wijze van verslaglegging van de mondelinge behandeling indien sprake is van een mondelinge uitspraak. Art. 30n lid 1 Ontwerp bepaalt dat de rechter van de mondelinge behandeling proces-verbaal opmaakt a) indien hij dit ambtshalve of op verzoek van een partij die daarbij belang heeft nodig acht of b) op verzoek van de hogerberoepsrechter of de Hoge Raad. De Minister verdedigt deze beperking met het – inmiddels bekende – argument: “Een dergelijk beleid met betrekking tot processen-verbaal kan de rechter tijd besparen (…).”10 Het wordt dus aan de discretionaire bevoegdheid van de rechter overgelaten of het procesverbaal van de einduitspraak nog een verslag van het verhandelde ter zitting bevat. De Minister betoogt dat de regeling overeenkomt met die in het bestuursrecht, maar miskent dat de Awb bepaalt (art. 8:61 lid 2) dat de griffier aantekening houdt van ‘het verhandelde ter zitting’, welke ondersteuning bij civiele zittingen vaak niet aanwezig is, terwijl ‘het verhandelde’ ruimer is dan een ‘zakelijke samenvatting’.

De voorgestelde regeling zal niet alleen betekenen dat de verschillen tussen (civiele) rechters alleen maar groter zullen worden, maar vooral is de vraag hoe betrouwbaar een dergelijk, achteraf (op verzoek) opgemaakt proces-verbaal is. Voorlopig is immers nog niet duidelijk wanneer beeld- of geluidsopnames van de zitting mogelijk worden en in welke gevallen de rechter daarvoor zal kiezen (vgl. art. 30n lid 7 Ontwerp Rv).

De praktijk in het strafrecht met de zogenoemde kopstaartvonnissen heeft geleerd dat het proces-verbaal pas werd opgemaakt wanneer werd ‘gepiept’ en hoe onwenselijk deze gang van zaken was (zie hierna).

Goede, en niet slechts provisorische verslaglegging achteraf is van belang juist omdat de mondelinge behandeling volgens het Ontwerp ‘het hart’ van de 10 Kamerstukken II 2014/2015, 34059, nr. 3 (MvT), p. 74.

20

| juni 2016

civiele procedure vormt en het proces-verbaal voor de appelrechter een belangrijke kenbron is van hetgeen in het mondelinge proces is gebeurd. Het direct op schrift stellen, levert juist efficiencywinst op en voorkomt correspondentie over wat ter zitting is verklaard.

Verslaglegging van ter zitting verstrekte inlichtingen kan immers van wezenlijk belang zijn voor de afweging om in hoger beroep te gaan en voor een adequate bespreking van het bewijs in een volgende instantie.

Weliswaar zal eerst in de praktijk blijken hoe vaak de rechter van deze bepaling gebruik zal maken en welke speelruimte hij daarbij zal hanteren, maar het beeld doemt op van de rechter als snelle en ferme knopendoorhakker die daarvoor volgens de wetgever nog slechts beperkt verantwoording hoeft af te leggen.

De Minister dringt aan op versnelling van de procedure, welke (mede) gerealiseerd kan worden door de rechter niet standaard een proces-verbaal op te laten maken en bij mondelinge uitspraken slechts de gronden van de beslissing te laten vermelden. Mensen snel hun recht geven is een groot goed en niet bij iedere beslissing behoeven dezelfde motiveringseisen te worden gesteld.

Realisme is in dat opzicht geboden. Normen voor motivering ontbreken, maar begin 20e eeuw zijn wel minimumvoorwaarden geformuleerd.11 Eén daarvan heeft betrekking op het vermelden van de feiten, en niet zonder reden. De rechter construeert voor zichzelf een beeld van de feiten en beslist op basis daarvan.

Voor advocaten is daarom méér dan ooit van belang dat zij in hun processtukken aandacht besteden aan de feiten. Het vertellen van ‘het verhaal’ is namelijk een basisvoorwaarde voor inhoudelijk goede beslissingen van de rechter. De advocaat kan daaraan dus een belangrijke steen – liever nog: een KEI – bijdragen.

11 D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e druk, Zwolle: Tjeenk Willink 1989, p. 227-228.

juni 2016 |

21

22

| juni 2016

juni 2016 |

23

WE

BIN

AR S

MAGNA

AVDR

C HMAA GRA ZTI NAE

Start reading today!

Word nu GRA TIS abonnee!

WWW.AVDR.NL

26

| juni 2016

PI E TERJAN S ENIO R H O F

VO N K

R A A DS H EER

D EN

H A AG,

R ECH T ER - PL A ATS V ERVA N G ER

R ECH T BA N K

N OO R D - H O L L A N D AN D TOO N

VAN

M I ERLO

H OO G L ER A A R PRIVA AT R ECH T S CH OO L

O F

ER AS M US

L AW

ROT T ER DA M, N AU TA D U TIL H

A DVO CA AT N.V.

juni 2016 |

27

28

| juni 2016

Pieterjan Vonk mr.

juni 2016 |

29

30

| juni 2016

Pieterjan Vonk is senior-raadsheer Gerechtshof Den Haag. Hij studeerde Nederlands en fiscaal recht aan de toenmalige Rijks Universiteit Leiden.

Zijn loopbaan binnen de rechterlijke macht begon bij het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad, waar hij als gerechtsauditeur werkte voor de belastingkamer van de Hoge Raad. Na zijn benoeming als rechter in de rechtbank Den Haag was hij verbonden aan de civiele sector. Naast de behandeling van handelszaken verrichte hij ook werkzaamheden voor de faillissementskamer en trad op als rechter-commissaris in faillissementen.

Hij volgde de Insolda/Grotius specialisatieopleiding insolventierecht. Sedert zijn benoeming tot raadsheer in het Gerechtshof Den Haag is hij verbonden geweest aan zowel de civiele als fiscale afdelingen van het hof. Hij geeft regelmatig cursussen op het gebied van het procesrecht, onder meer over waarheidsvinding, kort geding en comparitie van partijen. Pieterjan is verbonden aan het fiscale tijdschrift Vakstudie-Nieuws.

juni 2016 |

31

Toon van Mierlo mr.

32

| juni 2016

juni 2016 |

33

A.I.M. (Toon) van Mierlo is gespecialiseerd in (internationale) geschilbeslechting zowel ten overstaan van de overheidsrechter als in arbitrale procedures. Hij treedt bovendien veelvuldig op als arbiter in nationale en internationale (bouw- en handels-)arbitrages, onder auspiciĂŤn van onder meer het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) te Rotterdam en de Internationale Kamer van Koophandel (ICC) te Parijs.

Toon is in 1981 afgestudeerd aan de Katholieke Universiteit (thans: Radboud Universiteit) te Nijmegen. Hij promoveerde aldaar in 1988 op een proefschrift getiteld Fiduciaire zekerheid, vuistloos en stil pand. Hij was advocaat van begin 1988 tot eind 1993 in Den Haag respectievelijk Amsterdam.

Vanaf 1 september 1993 is hij hoogleraar burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam. Sedert 2002 combineert hij dit met de advocatuur. Per 1 november 2007 is hij partner bij NautaDutilh te Rotterdam in de praktijkgroep Corporate & Commercial Litigation.

34

| juni 2016

juni 2016 |

35

DE

CONSEQUENTIES

VAN

KEI,

IN

BIJZONDER DE

HET VOOR

PROCEDURE

EERSTE AANLEG

36

| juni 2016

IN

the

De Tweede Kamer der Staten Generaal De procesrechtelijke vernieuwingen zijn niet aan de heeft inmiddels de vier wetsvoorstellen aandacht van de uitgevers ontsnapt. In een vroeg stadium tot wijziging van het Wetboek van verscheen in 2014 bij Uitgeverij Paris een – eerste, inmiddels niet meer up to date – geïntegreerde tekst van Burgerlijke Rechtsvordering, de het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de hand Algemene wet bestuursrecht en van Den Besten. Vervolgens is bij Boom in 2016 een – up to andere wetten in verband met date – tekstuitgave verschenen van de hand van De Groot vereenvoudiging en digitalisering van en Ernste. Ten slotte verschijnt begin juni 2016 bij Kluwer een nieuwe – zevende – druk van Tekst en Commentaar het procesrecht aangenomen. Het Burgerlijke Rechtsvordering, met daarin opgenomen een betreft hier Kamerstukken 34 059 (KEI compleet commentaar op alle nieuwe bepalingen in het I: betreffende – voor zover het gaat Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten gevolge om het burgerlijk procesrecht – de van de KEI-wetgeving. Ten slotte kan worden vermeld procedure in eerste aanleg), 34 138 (KEI dat omstreeks dezelfde tijd bij Kluwer zal verschijnen de Parlementaire Geschiedenis van de KEI-wetgeving, II: hoger beroep en in cassatie), 34 212 samengesteld door de eerste auteur dezes en Krzeminki.

(KEI III: invoeringswet), en 34 237 (KEI IV: aanpassing rijkswetten). Thans is de De kern van de wetsvoorstellen KEI I, behandeling in de Eerste Kamer gaande II en III Wet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht en ligt het in de lijn der verwachting eerste aanleg dat het wetgevingsproces nog voor KEI-I vereenvoudigt de toegang tot de rechter en de civiele procedure. Na inwerkingtreding hiervan kent het zomerreces zal zijn afgerond. De Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor alle daadwerkelijke inwerkingtreding van de het civielrechtelijke procedures één basisprocedure die slechts nieuwe regeling zal naar verwachting één schriftelijke ronde kent, gevolgd door een mondelinge behandeling en een uitspraak. in de loop van 2017 plaatsvinden. In dit verband valt te wijzen op art. V (KEI KEI I leidt tot vijf wezenlijke veranderingen.1 De eerste is dat voortaan alle civielrechtelijke procedures op dezelfde I), art. III (KEI II) resp. art. CX (KEI-III), waarin – in vrijwel gelijke bewoordingen wijze aanvangen door indiening van een zogeheten procesinleiding.

– wordt bepaald dat de bepalingen van Daarbij is onverschillig of het betreft een – wat thans nog de nieuwe wetten in werking treden heet – dagvaardings- of een verzoekschriftprocedure (in KEI-speak: vorderingsprocedure respectievelijk op een bij koninklijk besluit te bepalen verzoekprocedure genoemd2). tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan, voor verschillende vorderingen en verzoeken 1 Zie hiervoor ook MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 5.

2 Zie art. 30a lid 2 Rv nieuw: “De procedures waarin een vordering wordt ingeen voor de verschillende gerechten steld, worden in dit wetboek aangeduid als vorderingsprocedures. De procedures waarin een verzoek wordt ingediend, worden in dit wetboek aangeduid als verschillend kan worden vastgesteld. verzoekprocedures.” juni 2016 |

37

Titel 1 van Boek 1 Rv bevat met het oog daarop een nieuwe Derde Afdeling A (Algemene voorschriften voor procedures), art. 30a e.v. Rv nieuw.

De thans nog bestaande verschillen tussen dagvaardingsen verzoekschriftprocedures verminderen. Ongeacht of het in de procedure nu gaat om een vordering dan wel een verzoek als uitgangspunt geldt in alle gevallen de nieuwe eenvoudige basisprocedure, zoals die is neergelegd in art.

30a (procesinleiding), art. 30i (indiening verweer), art. 30k (mondelinge behandeling) en art. 30p en 30q Rv nieuw (uitspraak).

Ten tweede wordt de thans bestaande verplichting tot het betekenen van het exploot van dagvaarding (op de voet van art. 45 e.v. Rv) in vorderingsprocedures opgeheven. In beginsel kan de eisende partij zelf voor bezorging van de procesinleiding zorgdragen (art. 112 Rv nieuw) en op deze wijze haar wederpartij laagdrempelig en vrijwel zonder kosten informeren over het begin van de procedure.

Ten derde leidt KEI I ertoe dat het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering meer wettelijke termijnen voor het verrichten van specifieke proceshandelingen gaat bevatten.

Ten vierde kan de rechter meer sturing geven aan het verloop van de procedure, onder meer door vroegtijdig te overleggen met partijen. De rechter zal meer regie in de procedure nemen.

Ten vijfde wordt het digitaal procederen – i.e. digitale stukkenwisseling – geïntroduceerd. In zowel het burgerlijk procesrecht (art. 30c Rv nieuw) als het bestuursprocesrecht (art. 8:36a Awb nieuw) vindt de aanvang en de verdere afhandeling van een procedure voortaan in beginsel langs elektronische weg plaats.

Door de vergaande digitalisering is de verwachting dat geschillen sneller kunnen worden afgehandeld. Over elk van deze verandering maken wij in nr. 3 een aantal nadere opmerkingen, waarbij de nadruk vooral zal liggen op de uniforme procesinleiding en de procedure in eerste aanleg nieuwe stijl.

Vereenvoudiging en digitalisering in hoger beroep en cassatie KEI II leidt tot een aantal wijzigingen van de procedure in hoger beroep en cassatie. Deze wijzigingen zijn minder ingrijpend dan die in eerste aanleg. De algemene bepalingen van Boek 1, Titel 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn ook van toepassing op de procedure in hoger beroep en in cassatie, tenzij de wet een afwijkende regeling inhoudt. Daarnaast is op hoger beroep in vorderingsprocedures in beginsel Titel 2 van Boek 1 van overeenkomstige toepassing (art. 353 Rv), terwijl op verzoekprocedures Titel 3 van Boek 1 van toepassing is (art. 362). De wijziging van de procedure in cassatie is beperkt, gelet op de wens om de eigen aard van die procedure te behouden. Wel vindt digitalisering van de procedure plaats en wordt een eenvormige procesinleiding in cassatie ingevoerd, die ook informeel bij de wederpartij kan worden bezorgd.3

Invoeringswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht

KEI III betreft de aanpassing van de andere onderdelen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (het bewijsrecht en de Boeken 2 tot en met 4 Rv), alsmede de overige wetten in formele zin aan de wetsvoorstellen KEI en de invoering daarvan. De aanpassing van lagere regelgeving geschiedt separaat; de wijzigingen in Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering hebben immers ook gevolgen voor de overige wetgeving. Zo zijn enkele verwijzingen naar gewijzigde of vervallen bepalingen uit Rv aangepast, zijn de begrippen ‘dagvaarding’ en ‘verzoekschrift’ vervangen door het begrip ‘procesinleiding’ en zijn daarmee verband houdende terminologische wijzigingen integraal doorgevoerd. Bovendien is de informele bezorging van het oproepingsbericht aan de wederpartij (art. 112 lid 1 Rv nieuw) mogelijk gemaakt waar dat verantwoord is.

3 Zie MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 138, 3, p. 2.

38

| juni 2016

Tot slot zijn belemmeringen voor het digitaal voeren van procedures weggenomen, zodat (proces)stukken langs elektronische weg kunnen worden ingediend.

Deze vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht leiden tot een groot aantal aanpassingen van terminologische en technische aard in de overige wetgeving.4

Terminologische wijzingen

In KEI-I komen diverse begrippen voor waarvan de inhoud wordt omschreven in de Memorie van Toelichting.5 De term ‘digitaal’ wordt gebruikt voor een bericht of document. De term ‘elektronisch’ wordt gebezigd in het kader van verzenden van een digitaal bericht of document. Een aantal artikelen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevat (evenals de Awb) het woord ‘schriftelijk’. Dit begrip dient ruim en dynamisch te worden uitgelegd: een schriftelijk stuk in de zin van de nieuwe regelgeving kan op papier staan, maar ook een digitaal document zijn. De term wordt dus gebruikt voor verschillende wijzen van vastlegging van een bericht. Niet alleen handgeschreven, gedrukte, getypte of geprinte berichten zijn schriftelijk, maar ook digitale berichten. Met het woord ‘afschrift’ wordt gedoeld op een kopie van een op papier bestaand stuk, zoals een brief. Bij procederen langs elektronische weg betekent dit dat een digitaal afschrift kan worden verstrekt. Het begrip ‘verzenden’ moet eveneens ruim worden opgevat. Het gaat niet alleen om het verzenden van papieren stukken maar ook op het sturen van digitale berichten. Soms wordt ook de term ‘ter beschikking stellen’gebruikt. Dat is bijvoorbeeld het geval indien een gerecht een zaak ter verdere behandeling verwijst naar een ander gerecht en de stukken voor dat andere gerecht toegankelijk worden.

De procesinleiding als substituut voor dagvaarding resp. verzoekschrift; verloop procedure nieuwe stijl De procesinleiding (art. 30a Rv nieuw)

Bij de herzieningsoperatie van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in 2002 zijn onnodige verschillen tussen de dagvaardingsprocedure enerzijds en de verzoekschriftprocedure anderzijds opgeheven. Van een (nog) verdergaande harmonisering, die erop neerkomt dat de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure in één (basis)regeling opgaat, is afgezien. De te onderscheiden zaken (vorderingen en verzoeken) waartoe het materiële burgerlijk recht aanleiding geeft, verschillen, aldus de wetgever in 2002, nog immer van aard en laten zich niet zonder bezwaren in één en hetzelfde processuele regime voegen.6 Thans wordt hierover anders gedacht als het gaat om te komen tot een uniforme rechtsingang (ongeacht of het daarbij gaat om een vordering, een verzoek of zelfs een combinatie van beide (vgl. art. 30b Rv nieuw)).

De eiser of verzoeker stelt zijn vordering in of dient zijn verzoek in door middel van een procesinleiding (art.

30a lid 1 Rv nieuw). Indiening van de procesinleiding geschiedt langs elektronische weg (art. 30c Rv nieuw).

Het ten onrechte indienen van een procesinleiding op papier leidt in beginsel tot niet-ontvankelijkheid (art.

30c lid 8 Rv nieuw). Natuurlijke personen7 en informele verenigingen kunnen echter via de papieren weg (blijven) procederen. Dit is slechts anders indien zij worden vertegenwoordigd door een advocaat of gemachtigde derde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent (art.

30c lid 4 Rv). Wat dit laatste valt te denken aan rechtsbijstandsverzekeraars en deurwaarders.8 6 Zie MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart (2002), p. 8.

7 Tot deze categorie behoren niet de vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap en maatschap. MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 62.

Voor de maatschap geldt dat deze als zodanig geen procesbevoegdheid heeft.

4 Zie MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 212, 3, p. 4.

.

5 Zie MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 40 e.v

8 Zie MvT bij art. 30c nieuw, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 63.

juni 2016 |

39

Wij zouden menen dat hetzelfde geldt voor notarissen.

Procedeert een natuurlijk persoon als vennoot of maat in naam van de vennootschap of maatschap, dan dient ook hij digitaal te procederen.

In art. 30a lid 3 Rv nieuw worden de gegevens opgesomd die ten minste9 in de procesinleiding moeten worden opgenomen, te weten: (i) de naam en het adres van partijen, (ii) een beschrijving van de vordering of het verzoek, (iii) de datum waarop de verweerder ten laatste in een vorderingsprocedure kan verschijnen10, (iv) de tegen de vordering of het verzoek aangevoerde verweren, en (v) de bewijsmiddelen waarover de eiser of verzoeker kan beschikken ter staving van de betwiste gronden van zijn vordering of verzoek en de getuigen die daartoe kunnen worden gehoord. De gegevens onder (iv) en (v) zijn geen onbekenden. Zij dienen in het huidige procesrecht al te worden vermeld in de dagvaarding. Het gaat hier om de zogeheten substantiĂŤringsplicht resp. bewijsaandraagplicht. 11 Voor de verzoekprocedures zullen deze voornamelijk van belang zijn voor de zgn. contentieuze verzoeken, waarin een belanghebbende vergelijkbaar is met een gedaagde in de huidige dagvaardingsprocedure.

In het bijzonder in vorderingszaken bevat de procesinleiding veel minder gegevens dan die naar huidig recht op de voet van art. 111 lid 2 Rv in een dagvaarding moeten worden vermeld. Alle daar genoemde aanzeggingen (vgl. art. 111 lid 2 aanhef en onder g, h, i, j, k en l Rv) worden overgeheveld naar het zgn. oproepingsbericht, dat hierna in nr. 3.4 nog aan de orde komt.

9 De gegevens opgesomd in art. 30a lid 3 Rv nieuw zijn niet limitatief. Zo kan in een landelijk procesreglement bijvoorbeeld worden bepaald dat partijen ook hun digitale adres moeten kenbaar maken. Vgl. MvT bij art. 30a nieuw, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 60.

10 Zie ook hierna nr. 5.1.

11 Zie art. 111 lid 3 Rv.

40

| juni 2016

juni 2016 |

41

Vordering of verzoek

Tussen vorderingen en verzoeken bestaan verschillen die te maken hebben met de aard van het geschil. Die verschillen vertalen zich in de wijze van oproeping van de verweerder resp. belanghebbende, de mogelijkheid van verstek en verzet en de mogelijkheid om incidentele vorderingen in te stellen. Het wetsvoorstel neemt deze verschillen niet weg. Het is ook om deze reden dat de afzonderlijke titels voor de vorderingsprocedure in eerste aanleg (titel 2) resp. de verzoekprocedures in eerste aanleg (titel 3) in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering blijven gehandhaafd.

Wat in het huidige recht een onmogelijkheid is, wordt in het komende recht bewaarheid: de gecombineerde procedure.

In het nieuwe recht kan met de procesinleiding gelijktijdig zowel een vordering als een verzoek worden ingediend, mits tussen beide voldoende samenhang bestaat en de Nederlandse rechter bevoegd is van beide kennis te nemen (art. 30b lid 1 Rv nieuw). Evenzeer is mogelijk dat het verweerschrift een tegenverzoek of tegenvordering bevat (art. 30i lid 8 Rv). Hierbij is onverschillig of de procesinleiding een vordering of verzoek betreft. Deze verruimde mogelijkheden voor gecombineerde procedures komen ons inziens de efficiency ten goede.

Op een gecombineerde procedure zijn in beginsel de bepalingen van de vorderingsprocedure van toepassing (art. 30b lid 2 Rv nieuw). Hiervoor is gekozen omdat deze bepalingen gedetailleerder zijn dan de bepalingen voor de verzoekprocedure en de rechter en partijen daarmee mee houvast hebben.12 Soms kan de aard van de bepalingen uit de vorderingsprocedure zich verzetten tegen toepassing op een verzoek. Te denken valt aan de regels betreffende verstek en verzet en de mogelijkheid om incidentele vorderingen in te stellen. Evenzeer is denkbaar dat de wet of de rechter anders bepaalt met het oog op de goede procesorde.13 12 MvT bij art. 30b nieuw, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 60.

13 Zie hierover nader MvT bij art. 30b nieuw, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 61.

42

| juni 2016

Bij het niet tijdig betalen van het griffierecht wordt voor de bepaling van de gevolgen daarvan ook een onderscheid gemaakt tussen beide procedures.14 Het instellen van hoger beroep en cassatie geschiedt volgens de eigen regels van de vorderings- en verzoekprocedure. Voorts zijn een aantal specifieke regelingen in de wet opgenomen voor de gecombineerde procedure ten aanzien van de absolute bevoegdheid, de relatieve bevoegdheid, de betekening van het oproepingsbericht en verknochte zaken.

Aanhangigheid

Een dagvaardingszaak is onder het huidige recht aanhangig vanaf de dag van dagvaarding (art. 125 lid 1 Rv). Het thans bestaande systeem bij dagvaardingszaken van inschrijving ter rolle – en alle jurisprudentie die in dat kader is ontstaan 15– behoort spoedig tot het verleden. Bij een verzoekschriftprocedure is sprake van aanhangigheid vanaf de dag van indiening van het verzoekschrift ter griffie. In de nieuwe opzet wordt over de hele linie bij dit laatste aangesloten; een vorderings- of verzoekprocedure is aanhangig met ingang van de dag waarop de procesinleiding bij de rechtbank is ingediend (of “aangebracht”). Voor de vorderingsprocedure wordt dit met zoveel woorden bepaald in art. 125 Rv nieuw.

Consequentie hiervan is dat het onder het komende recht niet denkbaar is dat een zaak aanhangig is zonder dat de rechtbank daarvan kennis heeft kunnen nemen.

Onder het huidige recht is het betekenen van een dagvaarding een stuitingshandeling. Men dient erop bedacht dienen te zijn dat het ‘nieuwe’ aanbrengen bij vorderingszaken geen stuitingshandeling is in de zin van art. 3:317 BW. Onder het komende recht is daarvan eerst sprake als de schuldeiser het zgn. oproepingsbericht ter kennis van de schuldenaar brengt.

14 Zie art. 127a-128 Rv resp. art. 282a Rv. 15 Zie recent nog HR 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:927

Griffierecht

In het huidige procesrecht kan op lange termijn worden gedagvaard, en daarmee kan eiser de betaling van het griffierecht uitstellen. Het griffierecht hoeft immers pas te worden betaald vanaf de dag van de terechtzitting (rolzitting) die in de dagvaarding is genoemd . Naar huidig recht wordt een dagvaarding uitgebracht door een deurwaarder.

De eisende partij die in een zaak een dagvaarding doet uitbrengen en de zaak aanbrengt bij het gerecht, kan de zaak vervolgens voor de eerste uitroep ter rolle alsnog intrekken.

Dan is de ingetrokken zaak niet aanhangig geweest in de zin van art. 125 Rv en is de eisende partij in het geheel geen griffierecht verschuldigd. Zeker in zaken waarin een – wettelijke of contractuele – vervaltermijn speelt kan dat een uitkomst zijn en kunnen de uitgestelde griffierechten een prikkel vormen om sneller tot een regeling te komen.

In de nieuwe procedure zal het geding aanhangig zijn met ingang van de dag waarop de procesinleiding bij het gerecht is ingediend (of is «aangebracht») als bedoeld in artikel 30a, eerste lid, nieuw. Dit moment is kenbaar voor het gerecht.

Dit moment zal ook het moment zijn waarop het griffierecht ingevolge artikel 3 Wgbz verschuldigd wordt, gelet op het bij de totstandkoming van die wet geïntroduceerde uitgangspunt van inning van griffierecht aan het begin van de procedure.

In verzoekprocedures leidt dit niet tot wijzigingen in de praktijk ten aanzien van de intrekking van de procesinleiding na de indiening daarvan en de heffing van griffierecht.

Ook nu is de verzoeker het griffierecht verschuldigd vanaf de indiening van het verzoekschrift bij het gerecht en blijft dit indien het verzoek vervolgens wordt ingetrokken. In vorderingsprocedures ligt dit anders. In procedures waarbij een vordering wordt ingesteld, ligt het moment waarop de eiser het griffierecht verschuldigd zal zijn, eerder dan hij nu gewend is. Het griffierecht zal immers direct na de indiening van de procesinleiding bij het gerecht verschuldigd zijn, (zelfs) voordat de verweerder op de hoogte is gebracht van de aangespannen procedure (behoudens wanneer betekening van het oproepingsbericht op de voet van artikel 113 Rv plaatsvindt). Het moment waarop het griffierecht

verschuldigd wordt, is ook niet meer de dag waarop de eiser de verweerder oproept om in de procedure te verschijnen.

De eiser moet op grond van artikel 30a, derde lid, onder c, nieuw nog wel een dag vermelden waarop de verweerder uiterlijk in de procedure kan verschijnen. Deze dag kan tot zes maanden na de indiening van de procesinleiding liggen.

Een lange termijn kan partijen de gelegenheid bieden om alsnog een regeling te treffen, maar de eiser is dan al wel het griffierecht verschuldigd. Dit wordt niet anders indien het oproepingsbericht op de voet van artikel 113 Rv wordt betekend, omdat de eiser het oproepingsbericht en de procesinleiding ingevolge het derde lid onverwijld na de betekening moet indienen. In dat geval zal de eiser het griffierecht dus onverwijld verschuldigd zijn na de betekening van het oproepingsbericht aan de verweerder. Indien de eiser na het aanhangig maken van zijn vordering door de indiening van de procesinleiding bij het gerecht de zaak niet wil doorzetten, omdat de verweerder inmiddels de vordering is nagekomen of de vordering toch niet verhaalbaar blijkt, zal de eiser de zaak uit het digitale systeem willen laten halen.

Gelet op het uitgangspunt van de Wgbz en de wijze waarop procedures zullen aanvangen, is de eiser dan in beginsel het volledige griffierecht verschuldigd.

De wetgever heeft onderkend dat de nieuwe regeling een breuk vormt met de huidige praktijk , een heeft daarvoor een nieuwe regeling in het leven geroepen.

Die regeling komt op het volgende neer. De eiser die na de indiening van de procesinleiding en de ontvangst van het oproepingsbericht de zaak wil intrekken en uit het digitale systeem wil halen, zal de griffier schriftelijk moeten berichten dat hij de zaak intrekt. De eiser ontvangt dan via het digitale systeem een (automatische) ontvangstbevestiging,. De eiser hoeft geen verzoek tot terugbetaling te doen. De griffier zal voor de terugbetaling zorgdragen bij het verwijderen van de zaak uit het digitale systeem, waarna het griffierecht (deels) aan hem zal worden terugbetaald (indien hij dat reeds heeft voldaan).

Bij de invoeringswet (KEI-III) is duidelijk geworden dat bij intrekken van de zaak – vooropgesteld dat gedaagde zich

juni 2016 |

43

44

| juni 2016

niet heeft gesteld – binnen de termijn van verschijnen wordt éénderde van het griffierecht berekend met een maximum van (in beginsel) € 50016.

Het oproepingsbericht

Met indiening van de procesinleiding is de zaak weliswaar aanhangig, maar nog niet bekend bij de verweerder of belanghebbende(n).

De huidige wet bevat dienaangaande een regeling in het kader van de verzoekschriftprocedure, art. 271 e.v.

Rv, die geen wezenlijke verandering zal ondergaan met het inwerkingtreden van onderhavig wetsvoorstel. Voor de vorderingsprocedures ligt dat anders. Aangezien de dagvaarding vervalt en daarvoor de procesinleiding in de plaats treedt, moest tevens een regeling worden ontworpen voor de wijze waarop de procedure bekend kan worden gemaakt aan de wederpartij. Hiervoor is bedacht het zgn. oproepingsbericht (art. 111 Rv nieuw).

16 Artikel 11, lid 2 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken wordt als volgt gewijzigd: ”Indien in een zaak waarbij een vordering is ingesteld, de eiser de procesinleiding intrekt voordat de verweerder in de procedure is verschenen of uiterlijk in de procedure had kunnen verschijnen, wordt van de eiser een derde deel van het ingevolge artikel 3 verschuldigde griffierecht geheven met een maximum van € 75 voor onvermogenden, € 250 voor natuurlijke personen en € 500 voor rechtspersonen. Indien de eiser het griffierecht reeds heeft voldaan, stort de griffier het te veel betaalde griffierecht aan de eiser terug.”

Zodra de griffier de procesinleiding heeft ontvangen, stuurt deze aan eiser een oproepingsbericht waarin de inhoud en de datum van indiening van de procesinleiding worden vermeld, alsmede een aantal gegevens die worden omschreven in art. 111 lid 2 Rv nieuw. Wat het laatste betreft gaat het dan om de wijze van verschijnen door de verweerder en de gevolgen van het niet-verschijnen, de termijn voor het indienen van een verweerschrift, de verschuldigdheid van het griffierecht en, in geval van een kort geding, de plaats en het tijdstip van de mondelinge behandeling. Het betreft hier informatie die in het huidige recht door de eiser in de dagvaarding moest worden vermeld17, maar waarvan thans – en terecht – wordt gemeend dat het gerecht die eenvoudiger kan geven dan een procespartij die incidenteel een procedure start.18 De volgorde van procesinleiding (art. 30a Rv nieuw) gevolgd door een oproepingsbericht (art. 111 lid 1 Rv nieuw) is in het komende recht niet in steen gehouwen.

Bij vorderingsprocedures kan een eiser zich ook eerst tot een deurwaarder wenden (art. 113 Rv nieuw), die dan voor eiser een oproepingsbericht opstelt en daarin de inhoud van de procesinleiding opneemt (zonder, vanzelfsprekend, de datum van indiening van de procesinleiding bij de rechtbank). Deze procesinleiding wordt dan door de deurwaarder op verzoek van eiser betekend bij de wederpartij en vervolgens ingediend bij de rechtbank.19 Voor – vroegtijdige – inschakeling van een deurwaarder geeft de Memorie van Toelichting een aantal redenen. Zo zou kunnen worden voorkomen dat een procedure wordt gestart tegen een schuldenaar die geen of onvoldoende verhaal biedt of dat de procesinleiding eventuele onjuistheden – bijvoorbeeld ten aanzien van het adres van verweerder - bevat. 20

17 Zie art. 111 lid 2 aanhef en onder g, h, i, j, k en l Rv, alsmede in het kader van kort geding art. 254 lid 2 Rv. 18 MvT bij art. 111, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 86.

19 Zie over de wijze van oproeping nader nr. 4.

20 Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 20.

juni 2016 |

45

Voor de gevallen waarin een eiser in persoon kan procederen – de kantonzaken - valt hiervoor zeker wat te zeggen en lijkt de mogelijkheid van art. 113 Rv nieuw een voor de rechtspraktijk welkome aanvulling.

De civiele basisprocedure nieuwe stijl; één schriftelijke ronde

De civiele basisprocedure nieuwe stijl heeft als kenmerk dat partijen hun standpunten uitwisselen in één schriftelijke ronde. Een tweede schriftelijke ronde, zoals re- en dupliek, kent de basisprocedure niet. Dit komt hierop neer dat in het komende recht voor zowel vorderings- als verzoekprocedure wordt geopteerd voor het in de huidige verzoekschriftprocedure bestaande model .

Om te bevorderen dat partijen voldoende in staat zijn om te reageren op het standpunt van hun wederpartij, dienen partijen hun standpunten en de beschikbare bewijsstukken zo mogelijk bij de indiening van de procesinleiding respectievelijk het verweerschrift in het geding te brengen (30k lid 5 Rv nieuw).

De basisprocedure kan – al dan niet op verzoek van partijen - worden aangevuld. Zo kan het nodig zijn een bewijsopdracht te geven, of een extra schriftelijke ronde te houden. Ook is het mogelijk dat langere termijnen worden gegeven. In sommige gevallen vergen ook bijzondere procedures in bijzondere rechtsgebieden, zoals in het familie- of het ondernemingsrecht, afwijkingen van de basisprocedure.

Standaard: een mondelinge behandeling

Na de schriftelijke ronde volgt per definitie een mondelinge behandeling. Vaststelling daarvan geschiedt (art. 30j lid 1 Rv nieuw) in geval van een verzoekprocedure na ontvangst van de procesinleiding. Bij een vorderingsprocedure geschiedt dit nadat de verweerder in de procedure is verschenen. Dit laatste had naar onze mening, gelet op de ‘regels’ wanneer een verweerder is

46

| juni 2016

verschenen (art. 114 Rv nieuw), beter kunnen worden omschreven als : nadat verweerder zijn verweerschrift heeft ingediend.21 De mondelinge behandeling vormt het hart van de nieuwe basisprocedure.22 Daarin dient de rechter in elk geval partijen in de gelegenheid te stellen om hun stellingen mondeling toe te lichten. Deze mogelijkheid komt in de plaats van het pleidooi. Daarnaast kan de rechter de mondelinge behandeling gebruiken om inlichtingen te verzamelen of om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen nader te onderbouwen, bijvoorbeeld met getuigenbewijs. Evenzeer kan hij een schikking beproeven. De mondelinge behandeling kan ook dienen – zeker bij inhoudelijk of in omvang complexe zaken – als regiezitting, waarbij de rechter de zaak met partijen bespreekt en met hen overlegt over het vervolg van de procedure, zo nodig onder het geven van aanwijzingen of het bevelen van proceshandelingen die hij geraden acht. 23 De gelijkenis met de huidige comparitie na antwoord – art.

131 Rv – is treffend.

Nieuw is dat partijen – met voorafgaande toestemming van de rechter – naar de mondelinge behandeling getuigen en partijdeskundigen kunnen meenemen, ook als een voorafgaande bewijsopdracht of een bevel tot een deskundigenbericht ontbreekt (art. 30k lid 2 Rv nieuw).

Op deze wijze kan door de desbetreffende getuige of deskundige een aanvulling worden geven op hetgeen een van partijen heeft gesteld of vragen van de rechter worden beantwoord. Voordeel van dit ‘meenemen ter zitting’ is dat hiermee afzonderlijke zittingen voor het horen van getuigen en deskundigen worden voorkomen.24 Of het ‘meenemen ter zitting’ in alle gevallen praktisch is, valt overigens nog te bezien, zeker in de gevallen waarin de bewijslastverdeling niet evident is. Wij verwachten dat de eis van voorafgaande rechterlijke toestemming ‘chaos’ op dit punt voorkomt. Desondanks ware het naar 21 Zie over art. 114 Rv nieuw, hierna nr. 4.1.

22 Aldus MvT bij art. 30k nieuw, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 70.

23 Zie voor dit alles art. 30k lid 1, aanhef en onder a-d Rv nieuw.

24 Zie MvT bij art. 30k nieuw, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 71.

onze mening wenselijker ware geweest als in de wet zou worden bepaald dat de rechter partijen, voorafgaande aan de mondelinge behandeling, informeert over zijn – al dan niet voorlopige – visie op de vraag naar bewijsvoering, bewijslastverdeling en probandum. Dit komt ons inziens de efficiency tijdens de mondelinge behandeling zeer ten goede. Bovendien kan door partijen veel beter worden ingeschat wat de bijdrage aan het juridisch debat kan zijn van een naar de mondelinge behandeling meegenomen getuige of deskundige.

Voor de termijn waarop een mondelinge behandeling moet worden gepland bevat de wet geen specifieke bepalingen. Uit de Memorie van Toelicht blijkt dat in de ogen van de wetgever in een vorderingsprocedure de mondelinge behandeling plaatsvindt circa negen weken na het verschijnen van verweerder in de procedure (wij zouden denken: indiening verweerschrift) en in een verzoekprocedure circa vijftien weken na het indienen van de procesinleiding.25 De tijd zal leren of hier sprake is van een zeker optimisme. Genoemde ‘termijnen’ verschuiven zodra een tegenvordering is ingediend, een tegenverzoek is gedaan of door verweerder een incidentele vordering wordt ingesteld.

Het digitale proces-verbaal van de zitting (art. 30n Rv nieuw)

Het wetsvoorstel maakt het mogelijk een – wat wij gemakshalve noemen – digitaal proces-verbaal van de mondelinge behandeling te maken. De rechter kan beslissen om een beeld- of geluidsopname van de mondelinge behandeling te maken die het papieren proces-verbaal kan vervangen (art. 30n lid 7 Rv nieuw). Ter waarborging van de bescherming van de privacy zullen de gerechten richtlijnen opstellen voor het gebruik van beelden geluidsopnamen waarbij rekening wordt gehouden met de informatieplicht en het kenbaarheidsvereiste ex art. 33 en 34 Wet bescherming persoonsgegevens.26 25 Zie MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 23.

26 Zie in dit verband MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 38-40

.

Het digitaal proces-verbaal levert grote tijdsbesparing op en komt de efficiency zeer ten goede. Wij denken daarbij in het bijzonder aan de getuigen- en deskundigenverhoren.

De tijd die thans is gemoeid met het afnemen van een verhoor en het dan nog eens dicteren van de verklaring van de getuige – of liever: een door de rechter geredigeerde beredeneerde versie van de verklaring van de getuige (de zgn. zakelijke samenvatting) – is niet praktisch, inefficiënt en kostenverhogend. Eenvoudiger lijkt ons een systeem te ontwikkelen waarin standaard een beeld- of geluidsopname wordt gemaakt van de afgelegde verklaring, deze opname aan partijen ter beschikking te stellen27, de partij die de getuige of deskundige heeft voorgebracht te verplichten daarvan een verbatim transcript in de procedure over te leggen en ieder van partijen nadien de mogelijkheid te bieden om een conclusie na enquête in te dienen. Het valt anno 2015 niet goed te begrijpen dat hier te lande niet eerder (en veel fermer) voor de thans voorzichtig ingeslagen weg – ‘de rechter kan beslissen’ – is gekozen.

De uitspraak; mondeling dan wel schriftelijk

Met procedures wordt in de regel de verkrijging van een rechterlijke beslissing nagestreefd. Veelal vindt die beslissing zijn neerslag in een geschrift, het vonnis of de beschikking. In het bestuursrecht kan de rechter reeds mondeling uitspraak doen (art. 8:67 Awb). In het civiele procesrecht kent de wet in het kader van de dagvaardingsprocedure de mogelijkheid om slechts een tussenvonnis mondeling te wijzen (art. 232 Rv). Deze mogelijkheid wordt in art. 30p Rv nieuw verder uitgebreid.

Deze bepaling komt grotendeels overeen met art. 8:67 Awb. De enige voorwaarde die art. 30p Rv nieuw stelt is dat alle partijen op de mondelinge behandeling zijn verschenen.

De uitspraak vindt plaats onmiddellijk na de mondelinge behandeling, maar nog wel ter zitting (art. 30p lid 1 Rv nieuw). In de praktijk zal dat erop neerkomen dat de 27 Dit geschiedt dan via Mijn Rechtspraak. Zie hierna nr. 7.2.

juni 2016 |

47

rechter de zitting schorst en na zeker verloop van tijd weer heropent om uitspraak te doen.28 De mondelinge uitspraak hoeft niet alle gegevens bevatten die art. 230 Rv vereist voor een vonnis respectievelijk – via het bepaalde in art. 287 Rv – een beschikking. In de mondelinge uitspraak hoeven slechts de beslissing en de gronden van de beslissing te worden vermelden derhalve niet de feiten waarvan de rechter bij zijn beslissing is uitgegaan. De mondelinge uitspraak moet worden neergelegd in een proces-verbaal. De rechter stelt een afschrift van het proces-verbaal binnen twee weken na de mondelinge uitspraak aan partijen ter beschikking.

Het afschrift dat wordt verstrekt aan een partij die tot tenuitvoerlegging van de uitspraak kan overgaan, wordt in executoriale vorm opgemaakt. Deze gang van zaken komt min of meer overeen met de gang van zaken in bestuursrechtelijke procedures.29 Doorgaans, zo is onze verwachting, zal de rechter – op klassieke wijze – schriftelijk uitspraak doen. Het wetsvoorstel noemt daarvoor termijnen. In kantonzaken is dat in beginsel vier weken na de mondelinge behandeling, in de overige civiele zaken en in bestuursrechtelijke zaken is de uitspraaktermijn zes weken.30 Achterliggende gedachte bij dit alles is geweest dat de met het wetsvoorstel beoogde versnelling van de procedure (onder andere door dwingende termijnen op te nemen voor bijvoorbeeld het indienen van een verweerschrift) teniet zou worden gedaan als de uitspraak lang op zich laat wachten. Blijkt evenwel – met name voor partijen en hun raadslieden onverhoopt – uitstel nodig, dan moeten partijen daarvan tijdig bericht ontvangen, met vermelding van de dag waarop de uitspraak zal worden gedaan.

Een uitspraak wordt niet aan partijen opgedrongen als zij dat allebei niet willen. Op gezamenlijk verzoek van partijen kan de rechter dan ook de uitspraak uitstellen of achterwege laten (art. 30q lid 3 Rv nieuw).

28 Zie MvT bij 30p nieuw, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 76.

29 Zie art. 8:67 jo. art. 8:79 Awb. 30 Zie art. 30q lid 1 Rv nieuw en art. 8:66 Awb.

48

| juni 2016

Niet langer de verplichting tot betekening in vorderingsprocedures; wijze van oproeping

Bekendmaking vorderingsprocedure aan verweerder

Het huidige recht kent voor dagvaardingsprocedures verplichte tussenkomst van de deurwaarder. Dagvaarding geschiedt immers bij exploot dat door een deurwaarder wordt betekend op de wijze als bepaald in de zesde afdeling van Titel 1 Rv (art. 45 e.v. Rv).

In het komende recht bestaan voor eiser drie mogelijkheden om een vorderingsprocedure bekend te maken aan de wederpartij. Zo kan de eiser ervoor kiezen het – na indiening van de procesinleiding van de rechtbank ontvangen – oproepingsbericht (i) vorm vrij te bezorgen bij de verweerder (bijv. per gewone brief of per e-mail), dan wel (ii) formeel te laten betekenen door een deurwaarder (art. 112 lid 1 Rv nieuw). Evenzeer is mogelijk dat eiser (iii) de hiervoor besproken weg van art. 113 Rv nieuw bewandelt en dus een deurwaarder een oproepingsbericht laat opstellen en aan de wederpartij laat betekenen en vervolgens voor indiening bij de rechtbank zorgdraagt (art.

113 Rv nieuw).

De onder (i) genoemde mogelijkheid is niet geheel van gevaar ontbloot. Verschijnt in een dergelijk geval de wederpartij niet, dan zal de rechter geen verstek verlenen (art. 139 Rv nieuw). In die situatie kan eiser ervoor kiezen de verweerder alsnog bij exploot op te roepen, waarbij de deurwaarder de mogelijkheid heeft het oproepingsbericht aan te vullen of te verbeteren (art. 112, lid 5 Rv).

Het nieuwe oproepingsbericht vervangt het eerdere.

Vanzelfsprekend is ook mogelijk dat de deurwaarder de eiser adviseert de procesinleiding (alsnog) in te trekken..

In algemene zin lijken ons de kosten van betekening niet op te wegen tegen die extra kosten die het niet-verschijnen van de verweerder in geval van een vormvrije bezorging van het oproepingsbericht met zich brengt. Betekening door een deurwaarder is weliswaar iets duurder (maar ook weer niet hemelschokkend), maar heeft als voordeel dat een correcte oproeping van de wederpartij kan worden

verondersteld. Voor de vormvrije bezorging kan ons inziens zonder meer worden gekozen indien de wederpartij is voorzien van bijstand door bijvoorbeeld een advocaat en deze uitdrukkelijk heeft toegezegd op een vormvrije bezorging van het oproepingsbericht te zullen verschijnen.

We zien deze praktijk in het huidige recht al bij korte gedingen.

Uitsluitend wanneer de verweerder in het geding is verschenen, kan de procedure op tegenspraak worden voortgezet. Blijkens art. 114 lid 1 Rv nieuw is hiervan sprake, indien vóór de in de procesinleiding genoemde dag31 waarop verweerder ten laatste kan verschijnen : a. verweerder een verweerschrift indient en, indien van toepassing, het griffierecht betaalt, b. een advocaat zich namens verweerder heeft gemeld bij de griffie, of de verweerder de naam en het adres van zijn gemachtigde aan de griffie heeft medegedeeld, of c. verweerder de griffie schriftelijk bericht dat hij in de procedure betrokken wenst te worden.

Bekendmaking verzoekprocedure aan belanghebbende Voor verzoekprocedures verandert de huidige wetgeving (art. 271 e.v. Rv) niet wezenlijk. In beginsel zorgt de rechtbank voor de oproeping van de belanghebbende(n).

De griffier roept verzoeker en belanghebbenden op voor de plaats, dag en uur waarop de mondelinge behandeling plaatsvindt.32

31 De dag waarop de verweerder ten laatste als verweerder kan verschijnen, ligt ten minste vier weken en uiterlijk zes maanden na de dag van indiening van de procesinleiding. Zie art. 30a lid 3 aanhef en onder c Rv nieuw, alsmede hierna nr. 5.1.

32 Zie art. 276 lid 1 jo. art. 30j lid 3 Rv nieuw.

Wettelijke termijnen voor het verrichten van specifieke proceshandelingen Verschijnen verweerder in de vorderingsprocedure en indiening verweerschrift

In het wetsvoorstel worden meer termijnen voor het verrichten van proceshandelingen voorgeschreven.

Dit geldt voor zowel het burgerlijk procesrecht als het bestuursprocesrecht. Uniforme termijnen dragen bij aan de harmonisering van enerzijds de huidige dagvaardings- en verzoekschriftprocedure en anderzijds het burgerlijk- en het bestuursprocesrecht.33 De eiser in een vorderingsprocedure mag zelf bepalen op welke termijn de verweerder uiterlijk dient te verschijnen in de procedure.34 Die termijn ligt in beginsel ten minste vier weken en uiterlijk zes maanden na de indiening van de procesinleiding bij de rechter. In de situatie dat de eiser het oproepingsbericht door een deurwaarder bij exploot laat betekenen en nadien de procesinleiding bij de rechter indient35, ligt de termijn tussen ten minste twee weken en uiterlijk zes maanden na de dag van de betekening van het oproepingsbericht (met daarin opgenomen de procesinleiding) bij verweerder. Voor de verschijningsdatum zal gekozen kunnen worden uit vaste, door de gerechten te bepalen data. Te denken valt aan een vaste dag in de week. Een en ander is vergelijkbaar met de huidige roldatum waartegen wordt gedagvaard.

De in de procesopleiding genoemde datum waarop de verweerder ten laatste kan verschijnen, laat onverlet dat de verweerder ook eerder kan verschijnen. Hij hoeft derhalve niet te wachten tot de verschijningsdatum zoals vermeld in de procesinleiding.36

33 MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 24.

34 Zie art. art. 30a lid 3, aanhef en onder c Rv nieuw, alsmede hetgeen in dat verband hiervoor is opgemerkt in het kader van de Procesinleiding (nr. 3).

35 Zie art. 113 Rv nieuw, alsmede hetgeen in dat verband hiervoor is opgemerkt in het kader van de Oproeping (nr. 3).

36 In het huidige recht is dat anders en zal de gedaagde moeten wachten tot de in de dagvaarding genoemde roldatum dan wel gebruik te maken van de mogelijkheid van anticipatie, dat wil zeggen vervroeging van de roldatum bij exploot als bedoeld in art. 126 Rv.

juni 2016 |

49

50

| juni 2016

juni 2016 |

51

Is de verweerder verschenen in de procedure – anders dan door indiening van een verweerschrift (art. 114 lid 1 aanhef en onder a Rv nieuw - , dan krijgt hij een wettelijke termijn voor het indienen van een verweerschrift, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen kantonzaken en niet-kantonzaken. In een kantonzaak geldt een termijn van maximaal vier weken voor het indienen van een verweerschrift, terwijl in een niet-kantonzaak een maximumtermijn van zes weken geldt.

Als bijvoorbeeld elf dagen voor de zitting een omvangrijk stuk wordt ingediend dat al (veel) eerder had kunnen worden ingediend, kan de rechter op grond van een goede procesorde beslissen dat stuk buiten beschouwing te laten vanwege het late moment van indiening. 38

Indiening stukken ten behoeve van de mondelinge behandeling

Het wetsvoorstel brengt geen verandering in de in de wet reeds verankerde uitgangspunten dat (i) partijen de omvang van het geding bepalen, (ii) de rechter onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd, en (iii) dat de rechter ambtshalve rechtsgronden aanvult .39 De nieuwe civiele basisprocedure biedt de rechter meer ruimte om regie te voeren ten aanzien van het verloop van de procedure. Het is aan de rechter om de voortgang van de procedure te bewaken. Zo is denkbaar dat – op verzoek van partijen of op initiatief van de rechter –onmiddellijk na aanvang van de procedure een regiezitting wordt ingelast, nog vóórdat de schriftelijke stukkenwisseling is afgerond. Na het indienen van het verweerschrift kan de rechter het dossier beoordelen en bijvoorbeeld op basis van art. 22 Rv partijen bevelen nadere informatie in het geding te brengen. Evenzeer is mogelijk dat de rechter de mondelinge behandeling afstemt op de bijzonderheden van de zaak. Het bepaalde in art. 30k Rv nieuw biedt de ruimte om maatwerk af te leveren.

Voorkomen moet worden dat partijen elkaar of de rechter overvallen met stukken voorafgaand aan of tijdens de mondelinge behandelingen; een goede voorbereiding op de mondelinge behandeling is voor alle betrokkenen van essentieel belang. Daarom wordt, in aansluiting op de desbetreffende regeling in de Awb, in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaald dat stukken zo mogelijk bij de indiening van de procesinleiding, en anders ten minste tien dagen voor de mondelinge behandeling moeten zijn ingediend.37 Denkbaar is dat een stuk korter dan tien dagen voor de zitting wordt ingediend. In een dergelijk geval kan de rechter het stuk alsnog toelaten, indien eerdere indiening niet mogelijk was en de indiening niet in strijd komt met de goede procesorde. Zonodig kan de rechter de andere partij in de gelegenheid stellen zich schriftelijk over het stuk uit te laten. De tien-dagentermijn is niet in alle opzichten heilig.

37 Zie art. 30k lid 5 Rv nieuw. Zie voor het huidige recht ook art. 85 lid 1 Rv, alsmede – wat betreft producties voorafgaande aan onder meer een comparitie – art. 2.9 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken dat een termijn noemt van uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting.

52

| juni 2016

Regie en maatwerk door de civiele rechter Mogelijkheid tot afwijking stramien basisprocedure

38 Zie voor dit alles MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 26. Een soortgelijke benadering geldt thans ook al onder vigeur van art. 2.9 LR-Rb. Zie in dat verband onder meer Van Mierlo & Van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, Deventer 2011, p. 59, met verwijzing naar rechtspraak en literatuur.

39 Zie art. 23, art. 24 resp. art. 25 Rv.

Van de rechter mag in dat verband worden verwacht – de wetgever acht dit ook essentieel – dat hij, zo mogelijk van te voren, informatie verschaft aan partijen over de invulling die hij aan de mondelinge behandeling wil geven, zodat partijen zich daarop goed kunnen voorbereiden en de mondelinge behandeling doelmatig kan verlopen. 40 Hij kan voorts de regie voeren door af te wijken van het stramien van de basisprocedure, indien de aard of complexiteit van de zaak dat meebrengt en bijvoorbeeld additionele proceshandelingen of afwijkende termijnen toestaan.41 Voorts kan de rechter bepalen welke vervolgstappen nodig zijn opdat hij tot een gedegen oordeel kan komen. Het ligt in de lijn der verwachting dat de rechter partijen zal betrekken bij zijn besluitvorming over het vervolg van de procedure, de termijn waarop de volgende proceshandeling moet zijn verricht en de manier waarop de mondelinge behandeling wordt ingevuld. Bij dit alles weegt hij de belangen van partijen af tegen het belang van een snelle en doelmatige procesvoering.

Regievoering en uniformiteit van rechtspleging

Regievoering door de rechter kan ertoe leiden dat – zoals vroeger in de tijd van het regionale rolrecht42 – diversiteit ontstaat waar juist uniformiteit van rechtspleging van belang is. De regievoering kan niet zo ver gaan dat elk gerecht of elke individuele rechter bijvoorbeeld zal kunnen bepalen op welke wijze een partij mondeling verweer kan voeren. De praktische uitwerking van het recht op mondeling verweer dient voorspelbaar te zijn voor de rechtzoekenden en kan het beste in een landelijk geldend procesreglement worden uitgewerkt.43

40 MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 27.

41 Zie art. 30o Rv nieuw, alsmede MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 75-76.

42 Zie in dat verband Van Mierlo, Rolrecht in Nederland, Deventer 1998, p. 6 e.v.

43 MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 28.

De wetgever verwacht dat de regievoering door de rechter kan bijdragen aan kortere doorlooptijden en meer tevredenheid onder de rechtzoekenden, omdat procedures beter aansluiten bij de behoeften in een specifieke zaak.44

Digitale systeem van de rechtspraak De digitale weg als hoofdweg voor procederen

De huidige wetgeving staat niet langer in de weg aan het digitaal aanbrengen van een bestuursrechtelijke zaak.

Zo is enkele jaren geleden de Wet elektronisch verkeer met de bestuursrechter tot stand gebracht.45 In het civiele procesrecht is enkele jaren geleden art. 33 Rv voor elektronisch berichtenverkeer ingevoerd. 46 Tevens maakt art. 125 lid 3 Rv het mogelijk dat in bepaalde situaties een exploot van dagvaarding elektronisch kan worden ingediend. Deze wetgeving maakt digitaal procederen mogelijk, maar verplicht daartoe niet. Hierin wordt verandering gebracht met deze wetsvoorstellen en geldt de digitale weg als de hoofdweg voor civielrechtelijke en bestuursrechtelijke procedures; het starten van een procedure en het indienen van processtukken via de elektronische weg wordt – met een uitzondering voor kort samengevat niet-professionele partijen – verplicht.

Het digitale systeem zal voor de gegevensverwerking van de gerechten de mogelijkheid bieden om ook het griffierecht voortaan (al dan niet gelijk bij de aanvang van de procedure) via elektronische weg te voldoen.

In een algemene maatregel van bestuur zal worden vastgelegd hoe de authenticatie van de identiteit van degene die de procedure inleidt en processtukken indient of opvraagt kan plaatsvinden. Authenticatie zal kunnen plaatsvinden door middel van DigiD voor de burger, eHerkenning voor rechtspersonen en de Advocatenpas voor advocaten.

44 MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 27-28.

45 Stb. 2010, 173.

46 Stb. 2008, 100.

juni 2016 |

53

Indiening langs elektronische weg; webportaal Mijn Rechtspraak

Via het webportaal Mijn Rechtspraak op www.rechtspraak. nl kan de procesinleiding via een digitaal formulier worden gemaakt en ingediend, tezamen met de producties. Daarnaast is voorzien in een automatische systeemkoppeling, aangeduid als een system-to-system voorziening, waarmee de digitale systemen van grote ketenpartners zoals de advocatuur, de deurwaarders en de IND geleidelijk zullen worden gekoppeld aan het digitale systeem van de gerechten.

Wie als niet-professionele partij digitaal een civiele procedure wil starten, doet dat door het invullen van een digitaal formulier dat de gerechten via het webportaal zullen aanbieden. Een deel van de gegevens die nu in een dagvaarding of verzoekschrift worden vermeld, komt in dat formulier terug.47 Zo moeten de gronden van de vordering of het verzoek worden ingevuld. Het formulier zal worden toegespitst op de specifieke omstandigheden van een zaak. Het document dat door invulling en digitale verzending ontstaat, is de hiervoor in nr. 3 reeds genoemde procesinleiding.

Tegelijk met de procesinleiding moeten de producties worden ingediend. Dit geschiedt door deze te uploaden.

Volgens vaste jurisprudentie dient de indiening duidelijk te maken waarom een productie wordt bijgevoegd en waar de relevante delen zijn te vinden. In vergelijking met het huidige recht is nieuw de mogelijkheid voor de (bestuurs) rechter door partijen verschafte gegevens en bescheiden buiten beschouwing te laten indien een partij desgevraagd niet duidelijk maakt ter toelichting of staving van welke stelling de gegevens of bescheiden zijn bedoeld en welk onderdeel daartoe van belang is.48 Dit is in lijn met de huidige jurisprudentie op grond waarvan geldt dat bij het overleggen van producties vrij precies moet worden aangegeven waarom een bepaald stuk wordt overgelegd en welke gedeelte van het desbetreffende stuk relevant is.49 47 Zie art. 30a lid 3 3, hiervoor besproken in nr. 3 (De Procesinleiding).

48 Zie art. 22 lid 2 Rv nieuw.

49 HR 10 december 1993, NJ 1994/686 (Fraser/Bruinisse). Zie ook HR 31 januari

54

| juni 2016

Verdere stukkenwisseling en uitspraak

De voortgang van de procedure is eenvoudig te volgen via Mijn Rechtspraak. Daarin staat weergegeven welke partij een proceshandeling moet verrichten, welke proceshandeling dat is en tot wanneer hij daarvoor de tijd heeft. De (verdere) stukkenwisseling vindt plaats via de digitale omgeving van de gerechten. Als een wijziging in Mijn Rechtspraak optreedt omdat een van partijen een stuk heeft ingediend krijgen partijen hiervan een elektronisch bericht. Via het digitale systeem kunnen partijen toegang krijgen tot de ingediende processtukken.

Neemt aan de procedure een partij deel die op papier mag procederen, dan draagt de rechtbank er voor zorg dat de stukken uit het digitale dossier die door de wederpartij zijn ingediend, worden geprint en toegezonden aan de desbetreffende partij.

Het digitale systeem maakt ook een eenvoudiger communicatie tussen rechter en partijen mogelijk. Zo kan de rechter voorafgaand aan de zitting de vragen formuleren die tijdens de mondelinge behandeling aan de orde zullen komen.

De bekendmaking van uitspraken geschiedt voortaan zoveel mogelijk digitaal. De rechter kan een uitspraak met een digitale handtekening ondertekenen. Indien een uitspraak geëxecuteerd moet worden geeft de griffier de grosse voorlopig nog op papier uit, ter voorkoming van meervoudige executie op basis van een digitale uitspraak.

Het nieuwe volgsysteem

De huidige praktijk in de dagvaardingsprocedure waarbij tegen een bepaalde datum en tijdstip wordt gedagvaard komt te vervallen. Het ter rolle observeren, zoals dat thans geschiedt – al dan niet om redenen van tactiek – , zal een andere dimensie krijgen; de rol als volgsysteem wordt vervangen door het nieuwe digitale systeem van gegevensverwerking. In de toekomst zullen partijen via Mijn Rechtspraak inzicht kunnen krijgen wat in hun zaak aan de orde is.

2003, NJ 2004/48, m.nt. W.D.H. Asser (Stichting Jeugdzorg Brabant/D.).

Die mogelijkheid zal ook bestaan voor degene die in rechte is betrokken, maar niet is verschenen. De toegang tot Mijn Rechtspraak wordt door de griffie verstrekt, zodra de oproeping van de wederpartij heeft plaatsgevonden.

Partijen die op papier procederen, krijgen de processtukken op papier van de griffier.

De in het wetsvoorstel genoemde termijnen en de regierol van de rechter komen in de plaats voor het huidige systeem waarbij de rol als mechanisme dient voor het indienen van processtukken vóór of op een roldatum. Als geen termijn is voorgeschreven in de wet en ook in het landelijk procesreglement geen algemene bepalingen voor het indienen van stukken of andere proceshandelingen zijn voorgeschreven, bepaalt de rechter in de desbetreffende zaak wat de termijn zal zijn voor de eerstvolgende proceshandeling. Dergelijke mededelingen worden door de rechter aan partijen doorgegeven via Mijn Rechtspraak of via system-to-system.

Bij de kantonzaken blijft de bestaande praktijk gehandhaafd. Gedaagden kunnen op grond van het huidige recht tijdens de rolzitting mondeling verweer voeren. De mogelijkheid voor partijen om mondeling verweer te voeren in kantonzaken blijft onverkort bestaan en wordt opgenomen in artikel 30i lid 2 Rv nieuw, met dien verstande dat de desbetreffende zitting niet langer als rolzitting wordt aangeduid. Het nieuwe artikel 30o, lid 1, onderdeel c, Rv maakt het mogelijk dat de gerechten ten behoeve van het mondelinge verweer, zittingen organiseren onmiddellijk nadat de procedure is gestart.

De rechter kan die zitting desgewenst ook gebruiken als een inhoudelijke of een regiezitting, als bijvoorbeeld (de gemachtigde van) de wederpartij aanwezig is. Het is de verwachting dat een en ander in de praktijk organisatorisch alleen vorm is te geven door een vast moment in de procedures te plannen waarop mondeling verweer kan worden gevoerd.50

50 MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 29-30.

Herstel indien niet voldaan aan verplichting digitaal procederen

Het wetsvoorstel voorziet in een herstelmogelijkheid als niet is voldaan aan de verplichting tot digitaal procederen.

De rechter stelt de in gebreke zijnde eiser of verzoeker in de gelegenheid het verzuim binnen een door hem te bepalen termijn te herstellen. Om te voorkomen dat deze herstelmogelijkheid wordt aangegrepen om een langere termijn te krijgen voor het indienen van stukken, zal het bij wege van herstel in te dienen digitale stuk dezelfde inhoud dienen te bevatten als het aanvankelijk op papier ingediende stuk. 51 Wordt van de door de rechter geboden herstelmogelijkheid geen gebruik gemaakt, dan kan niet-ontvankelijkverklaring volgen of kan het stuk buiten beschouwing worden gelaten. In afwijking hiervan kan de rechter ook bepalen dat de zaak wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor stukkenwisseling op papier, bijvoorbeeld om redenen van doelmatigheid en snelheid.

Wat als het systeem ‘plat ligt’ ofwel verstoring van communicatie via elektronische weg Voor de situatie dat door een verstoring van het elektronische systeem van gegevensverwerking het niet mogelijk is stukken in te dienen en daardoor een termijnoverschrijding dreigt, is een voorziening getroffen.

In art. 6:11 Awb is reeds een regeling getroffen voor een verschoonbare termijnoverschrijding. Op grond van die bepaling geldt dat een na afloop van de termijn ingediend beroepschrift toch ontvankelijk is indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. Omdat deze bepaling niet van toepassing is op andere stukken die in het kader van een procedure worden ingediend, is in art. 8:36a lid 7 Awb nieuw, bepaald dat de bestuursrechter na afloop van de termijn langs elektronische weg ingediende stukken bij zijn beslissing betrekt, indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.

51 Aldus MvT bij art. 30c nieuw, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 65 (waarin overigens het papieren en het digitale stuk worden omgedraaid).

juni 2016 |

55

56

| juni 2016

juni 2016 |

57

Eenzelfde bepaling wordt opgenomen in art. 30c lid 8 Rv nieuw. In het verlengde daarvan ligt dat het digitale systeem van de rechtspraak het niet onmogelijk zal maken dat na afloop van een termijn stukken zullen worden ingediend. Tijdelijke verstoringen van het systeem van de Rechtspraak zullen automatisch worden geregistreerd.

Indien de verstoring zich voordoet aan de zijde van de (professionele) indiener van de stukken, zal in elk individueel geval dienen te worden bezien of verschoonbaarheid kan worden aangenomen.52

Overgangsrecht en gefaseerde inwerkingtreding Gefaseerde inwerkingtreding

De inwerkingtreding vindt plaats in drie fases (‘releases’), waarbij wordt gedacht aan verschillende data van inwerkingtreding per soort procedure. Gedacht wordt aan (i) de vorderingsprocedure, met uitzondering van de kantonzaken, (ii) vorderingsprocedures kanton, en (iii) verzoekprocedures. Op deze wijze kan de overstap naar procederen langs elektronische weg verantwoord worden uitgevoerd.53 Op deze wijze kan flexibel worden ingespeeld op mogelijke problemen en/of vertragingen bij de ontwikkeling en implementatie van digitale systemen.54 In de op 26 april 2016 verschenen (gezamenlijke) Nadere Memorie van Antwoord bij de eerste drie wetsvoorstellen55, heeft de Minister van Veiligheid en Justitie er op gewezen dat de inwerkingtreding van de wetten afhankelijk is van de parlementaire behandeling. Uitgaande van het scenario dat de eerste drie wetsvoorstellen voor 1 juli 2016 door de Eerste Kamer worden aangenomen en per die datum in het Staatsblad worden gepubliceerd, volgt een implementatietermijn van zes maanden (conform de motie van het Tweede Kamerlid Oskam (Kamerstukken II 2015/15, 34 059, nr. 12).

52 Zie nader MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 37-38.

53 Vgl. MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 212, 3, p. 2.

54 MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, 3, p. 46.

55 Kamerstukken I, 2015-2016, F1, p.3.

58

| juni 2016

Vervolgens is de planning van KEI Rechtspraak als volgt: Voor het bestuursrecht zal op 1 januari 2017 worden gestart met Bestuur 1.0: dat zijn de asiel- en bewaringszaken. Voor deze zaken wordt digitaal procederen voor professionele partijen in het hele land verplicht. Bestuur 2.0 maakt het mogelijk om digitaal te procederen in alle overige bestuursrechtelijke zaken en zal volgens de planning van KEI Rechtspraak vanaf 2018 worden ingevoerd.

Voor de civielrechtelijke zaken zal op 1 januari 2017 worden gestart met de pilot Civiel 1.0: dat zijn alle vorderingen met verplichte procesvertegenwoordiging in eerste aanleg in de rechtbanken Midden-Nederland en Gelderland. Dit zijn de twee pilotgerechten voor deze zaakstroom. Deze pilot duurt in beginsel vijf maanden.

Na een succesvol verloop van de pilot zal per 1 juni 2017 digitaal procederen in deze zaakstroom worden ingevoerd in het hele land. Na Civiel 1.0 volgt medio 2017 Civiel 2.0 waarin de vorderingszaken in hoger beroep, inclusief het hoger beroep van vorderingen in kantonzaken, worden uitgerold. Ook in deze fase zal worden begonnen met een eerste pilot bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waarna de overige gerechtshoven volgen. Civiel 3.0 betreft alle vorderingen zonder verplichte procesvertegenwoordiging (de kantonzaken) en zal naar verwachting medio 2018 van start gaan bij twee pilotgerechten. Bij de release Civiel 4.0 gaat het om de verzoekzaken inclusief hoger beroep. De laatste fase in de implementatie is release 5.0, te weten de zaken in kort geding. De Rechtspraak is voornemens om de uitrol van de verschillende zaakstromen steeds op vergelijkbare wijze vorm te geven, met telkens eerst een pilotfase bij enkele gerechten. Dat draagt bij aan een beheerste en overzichtelijke implementatie. Deze implementatiefase loopt volgens de planning door tot 2019.

Verder werkt de Rechtspraak met de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State samen om de digitale dossieroverdracht naar deze instanties goed vorm te geven.

De Hoge Raad heeft de Minister bericht dat het mogelijk is om per 1 januari 2017 te starten met digitaal procederen in civiele cassatiezaken. Daarbij wordt conform de voorgestelde, gefaseerde invoering begonnen met civiele vorderingszaken, waarna digitaal procederen in de overige civiele zaken volgt. In vorderingszaken waarin na de genoemde datum van 1 januari 2017 beroep in cassatie wordt ingesteld, zal de procedure digitaal verlopen via het webportaal van de Hoge Raad. Voor belastingzaken is het implementatietraject nog in ontwikkeling. Wanneer de implementatie van fiscale cassatiezaken aanvangt, is mij nog niet bekend.

Ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State gaat uit van inwerkingtreding per 1 januari 2017 voor asiel- en bewaringszaken. De inwerkingtreding van andere zaken in een volgende release zal mede worden afgestemd op de planning van KEI Rechtspraak.

Zowel voor de Hoge Raad als de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geldt dat zij gedurende een overgangsperiode nog niet kunnen beschikken over digitale stukken uit de vorige instantie.

Deze colleges zijn in overleg met de Rechtspraak om deze hybride situatie (digitaal en papier) zo efficiënt mogelijk in te richten.

Overgangsrecht

Op het punt van het overgangsrecht geldt dat het moment waarop de procedure in eerste aanleg, hoger beroep of cassatie aanhangig wordt gemaakt, bepalend zal zijn voor de toepassing van het nieuwe dan wel het oude recht tijdens de procedure in die instantie. Als de dag van aanhangig maken samenvalt met de dag van inwerkingtreding, dan geldt voor de desbetreffende procedure het nieuwe recht. Voor gecombineerde procedures waarin gezamenlijk een vordering wordt ingesteld en een verzoek wordt ingediend, geldt dat het oude recht van toepassing blijft zolang de wet voor vorderingen én verzoeken nog niet in werking is getreden.

Het oude recht blijft eveneens van toepassing op hoger

beroep, beroep in cassatie en verzet tegen uitspraken die zijn bekendgemaakt voor de datum van inwerkingtreding.

Als na de inwerkingtreding volgens het oude recht uitspraak wordt gedaan in een zaak, is het nieuwe recht vervolgens wel van toepassing op het hoger beroep.

Lopende zaken worden op de bestaande wijze en volgens het bestaande recht afgerond.56 Artikel III van KEI-I en art. CIX lid 1 van KEIIII geven voor de civielrechtelijke procedures een regel van overgangsrecht. Voor aanhangige dagvaardingsprocedures die bij exploot rechtsgeldig zijn betekend aan de gedaagde en op de verzoekschriften die aan de civiele rechter zijn voorgelegd vóór de dag van inwerkingtreding blijft het recht van toepassing, zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet. Ten aanzien van aanhangige verzoekschriftprocedures bij de civiele rechter geldt een soortgelijke regel. Is vóór de datum van inwerkingtreding van de Invoeringswet een verzoekschrift bij de rechter ingediend, een beroepschrift bij het gerechtshof ingediend of een verzoekschrift bij de Hoge Raad ingediend, dan blijft het recht van toepassing zoals dat gold voor de inwerkingtreding van deze wet (art.

CIX lid 2).

Ten slotte nog een regel van overgangsrecht omtrent het digitaal procederen. Zolang de verplichting om langs elektronische weg te procederen nog niet bij alle gerechten voor alle zaken in werking is getreden, bepaalt de rechter naar wie een zaak wordt doorgestuurd, verwezen of terugverwezen, zo nodig op welke wijze die zaak wordt behandeld of voortgezet (art. CIX lid 3).

56 MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34212, 3, p. 2.

juni 2016 |

59

60

| juni 2016

REN É L EG A L

K LO M P A DVISO R

juni 2016 |

61

62

| juni 2016

RenĂŠ Klomp

mr.

juni 2016 |

63

64

| juni 2016

René Klomp is juridisch adviseur (o.a. op het gebied van kunst en recht), raadsheer-plaatsvervanger in het Gerechtshof Amsterdam, NAI-arbiter, redacteur van het Sdu-tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk (ORP) en hoofdredacteur van de Groene Serie Verbintenissenrecht.

Hij doceert, onder andere voor de Academie voor de Rechtspraktijk, over verbintenisrechtelijke en procesrechtelijke onderwerpen. Hij schreef o.a. Valse kunst en recht (met prof.mr. C. Kelk), uitgeverij deLex, Amsterdam 2013, en ‘Volgrecht, het recht van de kunstenaar bij doorverkoop van zijn kunstwerk; recente ontwikkelingen’, Overeenkomst in de Rechtspraktijk (ORP) 2016/5, p. 35 - 38

juni 2016 |

65

WANNEER EEN

KUNSTWERK

VALS?

66

IS

| juni 2016

the

Meer dan ooit wordt tegenwoordig belang gehecht aan authenticiteit.

Mede daarom komen jaarlijks miljoenen bezoekers naar het Van Gogh Museum. Zij willen met eigen ogen de originele werken van Vincent van Gogh zien.

Waardevolle kunst lokt altijd vervalsingen uit en dat is geen recent verschijnsel. Al in de 4e en 5e eeuw voor Christus werd kunst vervalst. Maar wanneer is een kunstwerk eigenlijk vals? Doorgans spreekt men over valse kunst, als bekend is geworden dat een bepaald werk niet is gemaakt door degene waarvan men dacht dat het de maker was en er op enige wijze opzet in het spel is. Dat laatste is van belang om onderscheid te kunnen maken met de situatie die ook met enige regelmaat voorkomt, namelijk dat een werk door een andere kunstenaar is gemaakt dan men oorspronkelijk dacht. Zo is recent een werk alsnog aan Vincent van Gogh toegeschreven, nota bene een werk dat eerder als vervalsing was afgeschreven.1

Vincent van Gogh, Zonsondergang bij Montmajour (1888) 1 http://www.vangoghmuseum.nl/vgm/index.jsp?page=330726&lang=nl

Van Rembrandt is bekend dat bepaalde werken eerst zijn afgeschreven en later alsnog, op grond van nieuwe technische èn artistieke inzichten zoals de stijl waarin het is geschilderd, zijn toegeschreven en andersom.2 Zo lang de oorspronkelijke toeschrijving het resultaat was van serieus kunsthistorisch onderzoek, is er geen sprake van een vervalsing.

Een kunstwerk is pas vals indien het bewust verkeerd wordt toegeschreven.3 Dat is de meest voorkomende vorm van vervalsen. De vervalsing kan echter ook in een ander element van het werk zitten dan in de toeschrijving van het werk aan een bepaalde kunstenaar. De vervalsing kan bijvoorbeeld ook betrekking hebben op de afkomst, de datum waarop het werk zou zijn gemaakt of de periode, de cultuur of de bron waar het werk uit afkomstig zou zijn. Een bijzonder voorbeeld van het bewust verkeerd dateren van schilderijen is te vinden bij de Kazimir Malevich.

Hij heeft aan een aantal werken bewust verkeerde jaartallen meegegeven, althans jaartallen die niet duiden op het jaar waarin het werk is gemaakt.4 Zelfs één van de versies van zijn bekendste werk, het zwarte vierkant, heeft hij geantedateerd. Hij schilderde het in 1915 en heeft het met ‘1913’ gedateerd. De verklaring zou zijn dat hij in 1913 reeds het idee had een zwart vierkant te schilderen en dat voor Malevich het idee belangrijker was dan de uitvoering.

2 Zie bijvoorbeeld A Corpus of Rembrandt Paintings IV (Springer, Dordrecht 2005), p. xxiii: ‘A re-examination of all the painted self-portraits from before 1642 also offered the incidental advantage that two more self-portraits (from 1632 and 1634), newly attributed to Rembrandt by us, could be discussed in this context. As to the attribution problems with those paintings bearing Rembrandt’s effigy from the period 1625-1642, several changes in our views should be noted.

Two paintings previously accepted as works by Rembrandt are now disattributed.’

3Z ie ook Peter Assmann, Waltraud Faissner, Monika Oberchristl, Fälschung im Museum, in: Hannes Etzlstorfer e.a. (red.), echt_falsch. Will die Welt betrogen sein?, Kremayr & Scheriau, Wien/Zürich/München 2003, p. 118 e.v.

4N RC Handelsblad, 18 oktober 2013, Malevich-bijlage.

juni 2016 |

67

Kazimir Malevich, Zwart vierkant (1915)

Natuurlijk mag een kunstenaar een ander jaartal op zijn werk vermelden dan het jaartal waarin hij het heeft gemaakt. Het is echter wel een bewust verkeerd vermelden van een onderdeel van het werk omdat de gangbare interpretatie van het vermelden van een jaartal niet is het jaar waarin de kunstenaar het werk heeft bedacht, maar het jaar waarin het werk is gemaakt. Een ander voorbeeld is zijn werk ‘Gezusters’. Het is, zoals recent uit onderzoek is gebleken, door Malevich in 1930 geschilderd, maar door hem met’1910’ gedateerd. Zijn reden om dat te doen was dat hij vond dat een dergelijk impressionistisch werk in zijn oeuvre ontbrak en hij dateerde het op grond van de stijl waarin hij het had geschilderd. Aldus heeft Malevich zijn publiek op het verkeerde been gezet en je zou kunnen zeggen: aldus zijn eigen werk vervalst.

De vervalser is degene die verantwoordelijk is voor de bewust verkeerde toeschrijving, dan wel het bewust verkeerd vermelden van de herkomst, de ouderdom of het jaartal van ontstaan. De vervalser hoeft dus niet de maker van het kunstwerk te zijn. Zo zijn alle schilders die vooral in vroeger eeuwen, maar ook tegenwoordig nog, zich bekwamen door werken van andere, beroemde schilders na te schilderen,

68

| juni 2016

geen vervalsers zo lang ze de door hen gemaakte kopieën niet willen laten doorgaan voor werken van de gekopieerde schilder. Alleen indien zij opzettelijk meewerken aan het bewust verkeerd toeschrijven, bijvoorbeeld door een valse handtekening onder een werk te zetten om daarmee de indruk te wekken dat het een werk van de gekopieerde schilder is, zijn zij vervalsers. Strafrechtelijk is alleen het zetten van de valse handtekening of de naam vervalsen strafbaar en het opzettelijk een werk verkopen of te koop aanbieden waarop of waarin valselijk een naam of een teken is geplaatst, ‘als ware dat werk van de hand van degene wiens naam of teken daarop of daarin valselijk is aangebracht.’5 Door de beperkte delictsomschrijving is het bijzonder lastig kunstvervalsers met succes te vervolgen en te veroordelen. Dat het wèl kan, wordt bewezen door bijvoorbeeld de zaak tegen de vervalser van werk van Klaas Gubbels. Hij kreeg 5 maanden gevangenisstraf.6 Er zijn vele varianten van bewust verkeerd toeschrijven. Degene die een kunstwerk te koop heeft staan, kan de geïnteresseerde koper mondeling laten weten dat het een werk van Jan Steen is, terwijl hij weet dat dat niet zo is. Hetzelfde kan een veilinghuis doen door in een veilingcatalogus in het bijschrift het desbetreffende werk bewust verkeerd toe te schrijven.7 Met ‘toeschrijven’ bedoel ik hier: het volledig vermelden van de naam van de maker. Dat lijkt een overbodige opmerking, maar veilinghuizen hebben in de loop der tijd een eigen terminologie ontwikkeld om twijfel over de echtheid van een werk tot uitdrukking te brengen. Als alleen de achternaam van de maker wordt genoemd geeft het veilinghuis te kennen dat het niet zeker is van de echtheid.

5 Zie over de strafrechtelijke aspecten Constantijn Kelk, Valse kunst en recht, p. 39 e.v. Ook over (o.a.) de strafrechtelijke aspecten schrijft Frank Kuitenbrouwer, Recht of vals, Kunstschrift 2007/2 p. 8-11.

6 Hof Den Bosch 30 maart 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BP9521, http://uitspraken. rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BP9521 7 Veilinghuizen hanteren soms de terminologie ‘’toegeschreven aan X’, om juist kenbaar te maken dat er serieuze twijfel is over de vraag of het werk wel door X is gemaakt.

juni 2016 |

69

Als expliciet staat vermeld: ‘toegeschreven aan X’ (attributed to, attribué a), dan heeft het veilinghuis twijfels over de vraag of X inderdaad de maker is. ‘Uit de school van Y’ geeft dan aan dat Y zeer waarschijnlijk niet de maker is.8 Een volgende stap op het pad der vervalsingen is dat ter ondersteuning van de bewust verkeerde toeschrijving een signatuur aan het werk wordt toegevoegd. Nog een stap verder is dat het werk wordt voorzien van een vals certificaat van echtheid of een valse aankoopnota.9 Maar ook al is de aankoopnota vals, het certificaat van echtheid niet echt en de signatuur er later op gezet, het kunstwerk kan toch gemaakt zijn door degene aan wie het wordt toegeschreven. Dus een niet vals schilderij kan voorzien zijn van een valse handtekening. Daarmee wordt het schilderij zelf niet vals, het wordt immers aan de werkelijke maker toegeschreven.10 Maar het tegenovergestelde komt ook voor: Het schilderij is vals, maar de signatuur is echt. Karel Appel heeft, zo wordt algemeen aangenomen, werken die hij niet had gemaakt van zijn handtekening voorzien. Hij heeft zijn werk nooit goed geadministreerd. Appelexpert en galerie-eigenaar Daniëls heeft Appel eens een foto gestuurd van een werk dat hij wilde kopen.

Het werd door Appel als echt beschouwd. Daniëls verkocht het, de koper ging er mee naar Appel 8 Het volgende voorbeeld ontleen ik aan de Sotheby’s catalogus Old Master Paintings, Amsterdam 14 november 2006. “Giovanni Bellini: In our opinion a work by the artist (…); Attributed to Giovanni Bellini: In our opinion probably a work by the artist but less certainty as to authorship is expressed than in the preceding category; Studio of Giovanni Bellini: In our opinion a work by an unknown hand in the studio of the artist which may of may not have been executed under the artist’s direction; Circle of Giovanni Bellini: In our opinion a work by an as yet unidentified but distinct hand, closely associated with the named artist but not necessarily his pupil; Style of….., Follower of Giovanni Bellini: In our opinion a work in the style of the artist and of a later date; After Giovanni Bellini: In our opinion a copy of a known work of the artist.”

9 Lex Daniëls, eigenaar van de Amsterdamse galerie Reflex en Appel-expert, Het Parool, 12 juli 2005.

10 Frank Arnau, 3000 jaar kunstbedrog. Ware geschiedenissen van vervalserspraktijken, Uitgevereij W. Gaade, Den Haag 1959, p. 8, schrijft: ‘Zelfs het postuum signeren van een werk met de naam van de kunstenaar, die het schiep, is te beschouwen als een vervalsing: ofschoon het eigenlijk een tegenspraak in zich is, dat een werk, door het naderhand toevoegen van de naam van de maker, vals zou worden. Immers – wordt het door een dergelijke manipulatie wel vals? Men zou liever moeten zeggen: het blijft wat het oorspronkelijk is geweest, maar het wordt gecompromitteerd door een ongeoorloofde ingreep, die aan de echtheid van het object op zichzelf niets verandert.’

70

| juni 2016

en Appel keurde het af: vals.11 Een variant hierop gebeurde in de 4e en 5e eeuw voor Christus. De meesters, Apelles respectievelijk Phidias, signeerden het werk van hun leerlingen door aldus de mogelijkheid te vergroten het werk voor een goede prijs te verkopen.12 Van Dali gaat het verhaal dat hij lege vellen signeerde waarna anderen werk van hem daarop afdrukten, en dat afdrukken ging door toen hij al was overleden.13 Nu hoeft een graficus niet noodzakelijk zelf zijn werk te hebben afgedrukt om het als echt te kwalificeren. Grafiek afgedrukt onder toezicht van de kunstenaar geldt als echt; Grafiek afgedrukt na de dood van de kunstenaar niet.

Certificaten van echtheid worden opgesteld door de autoriteit op het gebied van een bepaalde kunstenaar. Bij voorkeur is dat de kunstenaar zelf, die in een afzonderlijk stuk verklaart dat hij een bepaald werk heeft gemaakt, maar het kan ook zijn weduwe zijn, zijn secretaresse die erbij was toen het werk werd gemaakt, zoals bij Dalí gebruikelijk was, of een speciaal daarvoor opgerichte stichting, zoals de The Andy Warhol Art Authentification Board die zich als taak heeft gesteld werken die worden toegeschreven aan Andy Warhol te beoordelen.14 Voor bepaalde werken van conceptuele aard, is het certificaat van echtheid een onmisbaar stuk. Het werk zelf kan iedereen maken, maar met een certificaat van echtheid heeft het werk pas echt waarde want alleen dan wordt aangenomen dat het afkomstig is van degene aan wie het werk wordt toegeschreven.

11 Idem.

12 S epp Schüller, Forgers, Dealers, Experts, G.P. Putnam’s Sons, New York 1960, p. xiii.

13 K ooistra en Huiberts, p. 65.

14 w ww.warholfoundation.org; 525 West 20 Street, 7th floor, New York NY 10011.

Deze stichting heeft overigens begin 2012 haar activiteiten met betrekking tot het beoordelen van aan Warhol toegeschreven werk beëindigd in verband met de uit de hand lopende kosten voor rechtsbijstand, www.theartnewspaper.com , 20 oktober 2011 en http://www.warholfoundation.org/legacy/authentication_procedure.html ; zie ook The Art Newspaper, november 2011/229, p. 7: ‘The problem with authenticating Warhol.’ Een ander voorbeeld is het Modigliani Institute in Rome dat het recht heeft werk dat aan Amedeo Modigliani wordt toegeschreven te beoordelen.

juni 2016 |

71

Dit geldt bijvoorbeeld voor het werk van de Amerikaanse kunstenaar Joseph Kosuth. Iedereen kan een lemma uit een woordenboek overnemen en groot afdrukken, maar als Kosuth het heeft gedaan is het enkele tienduizenden dollars waard15, mits het werk vergezeld gaat van een verklaring dat het door Kosuth is gemaakt.

Joseph Kosuth, Art as idea as idea (1967)

Het is mogelijk, en dus komt het ook voor, dat een echt schilderij, dat wil dus zeggen dat het is gemaakt door degene aan wie het wordt toegeschreven, van een vals certificaat van echtheid wordt voorzien. Ook hier kan de spiegelbeeldige situatie zich voordoen: een vals schilderij krijgt een echt certificaat van echtheid. De kunstenaar denkt echt dat hij het werk heeft gemaakt, dan wel de stichting die hier over gaat vergist zich en schrijft het werk ten onrechte aan de desbetreffende kunstenaar toe. Heel listig is het voorbeeld van de verzamelaar die echt schilderij heeft en een echt certificaat van echtheid.

15 Sotheby’s, Veiling MI 0291 (Milaan, 27 mei 2008), lot 318, Joseph Kosuth, Art as idea as idea, Three, is verkocht voor € 66.250,-.

72

| juni 2016

Hij laat het schilderij kopiëren en verkoopt dit samen met het echte certificaat van echtheid. Vervolgens verkoopt hij het echte schilderij met een kopie van het certificaat van echtheid.16 Een variant die niet vaak zal voorkomen is het verhaal dat over de Franse schilder Corot de ronde doet. Iemand laat Corot een aan hem toegeschreven werk zien. Hij ziet meteen dat het een vervalsing is. De koper wil aangifte doen tegen de verkoper, maar Corot heeft medelijden met de verkoper. Hij pakt een kwast en voegt een aantal streken toe aan het doek, waarmee het (in ieder geval gedeeltelijk) een echte Corot wordt.17 De vervalser is dus niet noodzakelijk de maker van het kunstwerk. De vervalser is, zoals gezegd, degene die het werk bewust verkeerd toeschrijft. Wie een schilderij in de stijl van Picasso schildert is dus niet noodzakelijk de vervalser. Zolang hij het werk maar niet aan Picasso toeschrijft dan wel op andere wijze meewerkt aan de suggestie dat het wel van Picasso is, is er niets aan de hand. 18 Dit is de les die Geert Jan Jansen heeft geleerd. Hij verkoopt alleen nog maar werken in de stijl van Appel, Corneille, Picasso etcetera.19 Om eventuele problemen te voorkomen, moet degene die een werk van hem koopt, schriftelijk verklaren dat hij een werk van Jansen koopt. Pas als de maker van een werk meewerkt aan een bewust verkeerde toeschrijving van het werk wordt hij een vervalser, en wel een vervalser van zijn eigen werk.

16 Bert Bakker/Johan Bosch van Rosenthal, Onschatbare waarde. Over het kopen en verkopen van kunst en antiek, Business Contact, Amsterdam/Antwerpen 2004, p. 39.

17 S ándor Radnóti, The Fake. Forgery and Its Place in Art, Rowman & Littlefield, Lanham/Boulder/New York/Oxford, 1999, p. 18, onder verwijzing naar Alfred Georg Hartmann, Das Künstlerwäldchen. Maler-, Bildhauer- und Architekten-Anekdoten, Bruno Cassirer, Berlin 1917, p. 118f.

18 Kooistra en Huiberts hanteren de volgende omschrijving van vervalsing: “Onder een vervalsing verstaan we werk dat opzettelijk is gemaakt om de koper te bedriegen”, Valse kunst, p. 100. Deze omschrijving dekt slechts een deel van de lading. Ook een werk dat is gemaakt zonder de bedoeling ‘om de koper te bedriegen’, kan mijns inziens een vals werk worden zodra een tussenhandelaar het bewust verkeerd toeschrijft.

19 http://www.geertjanjansen.nl/

juni 2016 |

73

74

| juni 2016

JAN

S PAN JA ARD

AT TO R N E Y L A

GRO

AT

L AW

AT

ADVO CATEN

juni 2016 |

75

76

| juni 2016

Jan Spanjaard

mr.

juni 2016 |

77

Jan Spanjaard is sinds 2004 advocaat bij La Gro Advocaten in Alphen aan den Rijn, na het afronden van de studies Ruslandkunde en Oost-Europees recht (in 2003) en rechten (in 2004). De praktijk van Jan Spanjaard is toegespitst op ondernemingsrecht, internationaal recht en contractenrecht.

Hij heeft ruime ervaring in het adviseren over en opstellen van (commerciële) overeenkomsten en algemene voorwaarden in handelsrelaties, distributieovereenkomsten, samenwerkingsovereenkomsten, alsmede het procederen over (commerciële) overeenkomsten. Veelvuldig adviseert en procedeert hij namens ondernemingen op contractenrechtelijk gebied alsook namens curatoren in insolventieaangelegenheden. Verder adviseert en procedeert hij voor cliënten die zich met de internationale handel bezighouden.

Jan is sinds 2014 legal partner bij La Gro Advocaten en combineert zijn legal partnership met een promotieonderzoek aan de Universiteit Leiden over algemenevoorwaardenrecht, zijn redacteurschap van het juridische vaktijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk, zijn vaste rubriek Actualia in het vaktijdschrift Contracteren, zijn medewerkerschap van het vaktijdschrift Tijdschrift voor Consumentenrechten en Handelspraktijken en diverse andere auteurschappen. Daarnaast is Jan actief als docent bij onder meer SSR, Law@Work B.V. en Academie voor de Rechtspraktijk en ook honorair universitair docent aan de Universiteit Utrecht.

78

| juni 2016

juni 2016 |

79

KRONIEK ALGEMENE VOORWAARDEN 2015

80

| juni 2016

the

Algemene voorwaarden zijn niet In deze kroniek bespreek ik de oogst over 2015 uit het hedendaagse rechtsverkeer thematisch. Door de veelheid aan onderwerpen lijkt het te denken. Business-to-consumer, een lappendeken, maar de thematische behandeling zal – naar ik hoop – de rode draad vormen. business-to-business: het gebruik van algemene voorwaarden is alomtegenwoordig. Het zal 2. Toepasselijkheid dan ook niet verbazen dat over 2.1. Zijn de algemene voorwaarden bedongen?

De toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden algemene voorwaarden veel verloopt volgens het algemene stramien voor het wordt geprocedeerd. De oogst op sluiten van overeenkomsten dat in art. 6:217 jo. 3:33 jo. rechtspraak.nl op het gebied van 3:35 BW is neergelegd: de gebruiker van de algemene algemene voorwaarden met de voorwaarden biedt zijn algemene voorwaarden aan en de wederpartij dient deze te accepteren. Door aanbod zoekterm “civiel recht” bedroeg en aanvaarding worden de algemene voorwaarden dan over het jaar 2015 alleen al 329 hits. onderdeel van het contract.1 Acceptatie van de gelding Een deel van deze uitspraken ging van algemene voorwaarden wordt in de rechtspraak niet of slechts zeer zijdelings over snel aangenomen.2 Indien naar de algemene algemene voorwaarden, maar van de voorwaarden wordt verwezen en/of wanneer deze 329 hits hadden zo’n 100 Nederlandse worden bijgesloten, wordt de wederpartij al snel geacht daarmee de gelding van de algemene voorwaarden te uitspraken betrekking op hebben aanvaard.3 De in deze kroniek onderzochte algemenevoorwaardenonderwerpen. uitspraken vormen geen uitzondering op die regel.

Daarnaast heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) zich in 2015 25 keer uitgelaten over Richtlijn 93/13 (Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) (“Richtlijn oneerlijke bedingen”).

Hieronder versta ik onder meer: - de toepasselijkheid van algemene voorwaarden; - verwijzen naar meerdere sets algemene voorwaarden; - battle of forms; - forumkeuze in algemene voorwaarden; - arbitraal beding in algemene voorwaarden; - terhandstelling van algemene voorwaarden; - onredelijk bezwarende bedingen; - beroep op algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar; - ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden in B2Cverhoudingen op grond van Richtlijn oneerlijke bedingen.

In de procedure tussen Accon AVM en Trapps oordeelde de kantonrechter van de Rechtbank Limburg op 22 juli 2015 dat de algemene voorwaarden niet van toepassing waren geworden.4 Trapps en Accon kwamen op nogal informele wijze (aldus de rechtbank) hun opdrachten overeen: de opdracht werd telefonisch of per e-mail gegeven, zonder dat een formele opdrachtbevestiging volgde.

1 T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden, diss.

UL, Deventer: Kluwer 2007 (“Van Wechem 2007”), p. 14-15; R.H.C. Jongeneel, “Gebrondenheid” in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p. 111 e.v.

2 Vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 23 juni 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2284 (Objective Finance/SSM).

3 Zie conclusie A-G Wissink voor HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6684, NJ 2011, 574 (Linthorst/Echoput) onder 2.38 met verwijzingen.

4 Rb Limburg 22 juli 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:6062 (Accon/Trapps).

juni 2016 |

81

Desondanks meende Accon dat haar algemene voorwaarden op haar relatie met Trapps van toepassing waren. Immers, onderaan de factuur was toch een verwijzing naar de algemene voorwaarden opgenomen? De kantonrechter oordeelt van niet. De omstandigheid dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, brengt overigens geen verschil in de beslissing ten gronde: Trapps moet aan Accon betalen.

In het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 3 juni 2015 worden de algemene voorwaarden die bij een eerdere opdracht zijn overeengekomen niet op een latere opdracht van toepassing geacht. Het is namelijk niet vast komen te staan, dat de algemene voorwaarden ook op die latere opdracht (opnieuw) van toepassing zijn verklaard.5 Contra-indicatief is voorts het beroep op algemene voorwaarden uit 2012 ten aanzien van een in 2007 gesloten overeenkomst, zoals Presentanza bemerkte.

Gevolg: de algemene voorwaarden van Presentanza uit 2012 zijn niet van toepassing. Die uit 2007 werden overigens vernietigd omdat ze niet terhandgesteld waren.6 Een wat aparte loot aan de boom volgt het bijna geschiedkundige vonnis van de Rotterdamse rechtbank van 13 mei 2015 in een zaak over de toepasselijkheid van de wettelijke rente naar het recht zoals dat op 10 maart 1987 gold.7 De vraag die concreet speelde, was of de FME-voorwaarden toepasselijk waren tussen partijen. De rechtbank beoordeelde dit aan hand van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden anno 1987. Ook toen werd het leerstuk gekenmerkt door de regel van snelle gebondenheid, evenwel zonder de in 1992 ingevoerde vernietigingsmogelijkheid van artikel 6:233 BW.8 5 Rb Midden-Nederland 3 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:3687.

6 Rb Rotterdam 22 mei 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3918 (Presentanza/ P4P).

7 Rb Rotterdam 13 mei 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3375.

8 Vgl. HR 20 november 1981, NJ 1982/517 m.nt. CJHB (Holleman/De Klerk).

82

| juni 2016

Onder meer konden algemene voorwaarden toen van toepassing worden als het bestendig gebruikelijk was op basis van de genoemde voorwaarden te handelen.

Dat kon in deze procedure evenwel niet woerden aangetoond (evenmin dat de algemene voorwaarden waren bedongen), zodat de rechtbank uiteindelijk oordeelt dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn.

2.2. Toepasselijke voorwaarden in geval van meerdere verwijzingen

In zijn arrest Forfarmers/Doens moest de Hoge Raad oordelen over de situatie waarin in het contract naar twee sets algemene voorwaarden werd verwezen zonder aan te geven, welke set wanneer van toepassing is. Deze kwestie doet denken aan het op 28 november 1997 gewezen arrest Visser/Avéro, waarin de Hoge Raad een verwijzing “Algemene voorwaarden A of algemene voorwaarden B gelden” nog liet sneuvelen, omdat – zoals nootschrijver Hijma bij dat arrest treffend stelde – een richtingwijzer ontbrak.

In Forfarmers/Doens blijven beide sets algemene voorwaarden evenwel van toepassing. Dat komt omdat de verwijzing set A en set B van toepassing verklaarde en via uitleg kon worden bepaald, welke set het primaat had. Het woordje “en” in plaats van “of” maakte het verschil.

Uitleg van de overeenkomst speelde ook in het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 7 juli 2015 een rol. Aangezien de partijen die zaken met elkaar deden, professionals waren, brengt een redelijke uitleg mee dat niet de consumentenvoorwaarden van toepassing konden zijn, aldus het hof.9

9 Hof Arnhem-Leeuwarden 7 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5069 (NBK/X).

De lijn Avéro/Visser is waarneembaar in een arrest van het Hof Den Haag van 26 mei 2015, waarin de sets algemene voorwaarden van ING onder loep liggen.10 Het hof neigt naar geen toepasselijkheid van algemene voorwaarden, maar oordeelt eveneens dat de afwezigheid van algemene voorwaarden de kredietnemer (geïntimeerde) niet kan baten. Minder verging het de wederpartij van De Wandelpool die verwees naar de algemene voorwaarden van ICT Office en vervolgens een hyperlink verstrekte naar de Fenit-voorwaarden. Het Hof Amsterdam was met De Wandelpool van oordeel dat onduidelijk was welke voorwaarden van toepassing waren en dat daarom geen algemene voorwaarden van toepassing zijn.11

2.3. Doorwerking algemene voorwaarden

In zijn arrest van 16 juni 2015 oordeelt het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat – kort gezegd – Daf Nederland in haar relatie met een klant niet een beroep toekomt op de algemene voorwaarden die Daf Duitsland naar dezelfde klant ooit heeft bedongen. Daf Nederland had zelf algemene voorwaarden moeten bedingen, aldus het hof.12

2.4. Battle of forms

Indien in aanbod en aanvaarding naar verschillende sets algemene voorwaarden wordt verwezen, geldt krachtens artikel 6:225 lid 3 BW “wie het eerst komt, die het eerst maalt”. Aan de tweede verwijzing komt geen werking toe, tenzij de algemene voorwaarden van de eerste verwijzing uitdrukkelijk van de hand worden gewezen.13

10 Hof Den Haag 26 mei 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1459 (ING/X).

11 Hof Amsterdam 17 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:952 (De Wandelpool).

12 Hof Den Bosch 16 juni 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2176 (Daf/Achmea).

13 Nader over dit onderwerp o.a.: S.A. Kruisinga, “Battle of forms revisited”, ORP 2015/3, p. 16-20.

In een arrest van 12 mei 2015 oordeelt het Hof ’s-Hertogenbosch dat de battle of forms toepassing mist, indien een nieuw contract (in casu: een contract uit 2006) voortborduurt op een ouder contract (in casu: een uit 2002) waarin de algemene voorwaarden in extenso waren geregeld.14 De verwijzingen in het kader van het nieuwe contract deden er volgens het hof niet toe.

3. Inhoud van algemene voorwaarden

Bij de uitleg van algemene voorwaarden wordt de haviltexnorm gehanteerd.15 In zijn arrest DSM/Fox heeft de Hoge Raad overwogen dat tussen subjectieve uitleg en objectieve uitleg (de cao-norm) een vloeiende overgang bestaat. Ten aanzien van algemene voorwaarden wordt, zo mag uit de rechtspraak van de Hoge Raad worden aangenomen, een meer objectieve uitleg voorstaan. Dit is ook verklaarbaar, aangezien algemene voorwaarden doorgaans eenzijdig worden opgesteld en opgelegd.

Bij de uitleg binnen Haviltex kan het feit dat gebruiker penvoerder is en de eventuele onduidelijkheid in algemene voorwaarden voor zijn rekening en risico dient te blijven, een gezichtspunt zijn.16 Indien de wederpartij een consument is, moet de eventuele onduidelijkheid zelfs voor rekening en risico van de gebruiker blijven en geldt de voor de consument meest gunstige uitleg. Dit is bepaald in artikel 6:238 lid 2 BW, welk artikel een implementatie van artikel 5 van de Richtlijn oneerlijke bedingen vormt.17 Artikel 6:238 lid 2 BW vormt een rechtsregel en niet een gezichtspunt dat bij Haviltex wordt toegepast.

14 Hof Den Bosch 12 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1694.

15 Vgl. ook Hof Den Haag 30 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1977 (X/ Dunea).

16 Vgl. in dit kader Rb Limburg 22 juli 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:6061 (Deurwaarders/Veld).

17 Vgl. Pavillon, etc.

juni 2016 |

83

84

| juni 2016

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 januari 2015 over de uitleg van verzekeringsvoorwaarden deze regel benadrukt. Ook de rechtbank Amsterdam past haar toe bij de uitleg van een polisblad, maar concludeert dat de voorwaarde waarover volgens de verzekerden onduidelijkheid bestond, duidelijk genoeg was.18 Ook in een huurkwestie wordt de onduidelijkheid voor rekening van de verhuurder gebracht door diezelfde Amsterdamse rechtbank.19 In het arrest Coface/Intergamma oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van overdraagbaarheidsverboden dat deze objectief dienen te worden uitgelegd en dat verbintenisrechtelijke werking het uitgangspunt is, tenzij kan worden vastgesteld dat goederenrechtelijke werking in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd.20 De Rechtbank Oost-Brabant oordeelt langs deze lijn dat het beroep van de curator op goederenrechtelijke werking van artikel 8.6. van de ECT-Inkoopvoorwaarden waarin zijn failliet was gebonden, dient te stranden.21 Inhoudelijke uitleg van algemene voorwaarden vond in de kroniekperiode onder meer plaats in de arresten van het Hof Den Haag van 31 maart 201522, het Hof Arnhem-Leeuwarden van 12 mei 201523 en het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank NoordHolland van 9 juni 201524.

18 Rb Amsterdam 29 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4756 (X/ABN).

19 Vzr Rechtbank Amsterdam 26 mei 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3903 (Rochdale/X).

20 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma). Over dit arrest o.a. J.H.M. Spanjaard, “De uitsluiting van overdraagbaarheid van vorderingen – een kwestie van uitleg”, Contracteren 2014/2, p.

46-51.

21 Rb Oost-Brabant 3 juni 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:3337 (Van Ingen q.q./Van Lanschot).

22 Hof Den Haag 31 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1113 (Exact/ Brandmeester’s).

23 Hof Arnhem-Leeuwarden 12 mei 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3423.

24 Vzr Rb Noord-Holland 9 juni 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:4709 (EME/ Nedralux).

Ook de rechtbank Gelderland moest algemene voorwaarden interpreteren in zijn vonnis van 29 april 2015.25 Het ging om het verrekeningsverbod in de algemene voorwaarden. De rechtbank Gelderland oordeelde – in navolging van de Hoge Raad in zijn arrest Eurostrip/Velenturf q.q.26 – dat een verrekeningsverbod niet automatisch ook betekent dat de schuldenaar niet mag opschorten.

Van de toetsing aan afdeling 6.5.3. BW zijn uitgesloten de zogeheten kernbedingen. Kernbedingen zijn niet bepalingen die partijen zelf erg belangrijk vinden, maar (geobjectiveerd) bepalingen zonder welke de verbintenissen van partijen onvoldoende bepaalbaar zijn.27 Volgens de parlementaire geschiedenis moet het begrip kernbeding zo beperkt mogelijk worden opgevat.28 Het Gerecht van Eerste Aanleg van Aruba oordeelde op 20 mei 2015 in dit kader dat de uitsluitingsclausule in een reisverzekering een kernbeding is.29

4. Informatieplicht

Op grond van artikel 6:233 onder b BW dient de gebruiker van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst de algemene voorwaarden aan zijn wederpartij te verstrekken op straffe van vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden. De wijze waarop de gebruiker de algemene voorwaarden kan verstrekken, is nader uitgewerkt in artikel 6:234 BW en – in aanvulling daarop voor dienstverrichters – in artikel 6:230c BW. Geen beroep op vernietiging komt onder meer toe aan grote wederpartijen in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW. 25 Rb Gelderland 29 april 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3662 (HBE).

26 HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3072 (Eurostrip/Velenturf q.q.).

Vgl. over dit arrest: J.H.M. Spanjaard, „Uitstel is niet hetzelfde als afstel”, Contracteren 2015/1, p. 24-27.

27 Vgl. ook M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag, BJu 2013, p. 22.

28 Ibid.

29 GEA Aruba 20 mei 2015, ECLI:NL:OGEAA:2015:38 (X/Elvira).

juni 2016 |

85

Indien een advocaat vergeet dat artikel in stelling te brengen in een procedure, begaat hij een beroepsfout, zoals blijkt uit een arrest van het Hof ArnhemLeeuwarden van 7 juli 2015.30 Het hof overwoog dat het beroep op dat artikel gescoord zou hebben.

Op de gebruiker rust een actieve inspanningsplicht te bewijzen dat zijn algemene voorwaarden van toepassing zijn, aldus de Hoge Raad in het Attingoarrest. Het vonnis van de Rechtbank Gelderland van 25 maart 2015 in een zaak tussen eiseres en Manoni c.s. lijkt op gespannen voet te staan met dit uitgangspunt van de Hoge Raad. De rechtbank oordeelt namelijk dat door talrijke verwijzingen eiseres te kennen heeft gegeven uitsluitend op basis van haar algemene voorwaarden te willen contracteren. Als Manoni c.s. de voorwaarden niet kende, had zij die op kunnen vragen. Wellicht was doorslaggevend dat Manoni c.s. onvoldoende verweer had gevoerd tegen de stelling dat de gewijzigde voorwaarden in 2011 door eiseres per brief aan haar relaties heeft gestuurd.31 De gebruiker dient te bewijzen dat de algemene voorwaarden aan de wederpartij zijn verstrekt.32 Indien de gebruiker de verstrekking stelt en de wederpartij vervolgens verzuimt te betwisten dat de algemene voorwaarden daadwerkelijk zijn verstrekt, gelden de algemene voorwaarden onweersproken als verstrekt, aldus ook het hof Amsterdam op 9 juni 2015, het hof Den Haag op 30 juni 2015 en de Rechtbank ZeelandWest-Brabant op 1 juli 2015.33 Ook het weergeven van de algemene voorwaarden is een correcte wijze van terhandstelling, aldus Rechtbank Zeeland-WestBrabant bij vonnis van 1 april 2015.34

Indien de overeenkomst tussen partijen bepaalt dat de algemene voorwaarden zijn bijgevoegd en deze overeenkomst wordt door de wederpartij ondertekend, is dwingend bewijs geleverd dat de algemene voorwaarden zijn bijgevoegd.35 Tegen dit dwingende bewijs staat tegenbewijs open.36 De wederpartij zal in dat geval met een goede verklaring voor het plaatsen van de handtekening moeten komen. Blijft een overtuigende verklaring uit, zal het tegenbewijs niet slagen.37 In geval van verstrekking van algemene voorwaarden door een dienstverrichter in de zin van artikel 6:230c onder 3 BW moet de gebruiker wel bewijzen dat de betreffende algemene voorwaarden ten tijde van het sluiten van het contract op zijn website stonden. Dat kon Quantaris niet, waardoor het beroep op vernietiging van haar wederpartij slaagde.38 Ook is aan de informatieplicht voldaan, indien bij een eerder overeenkomst tussen de contracterende partijen de algemene voorwaarden zijn toegezonden. Immers, dan is voldaan aan het “voor of bij het sluiten van de overeenkomst terbeschikkingstellen” van de algemene voorwaarden, aldus ook Rechtbank Gelderland bij vonnis van 8 juli 2015.39 De rechtbank Rotterdam vernietigt bij vonnis van 24 juni 2015 een incassokostenbeding in de factuurvoorwaarden omdat de factuurvoorwaarden pas na het sluiten van de overeenkomst – dus te laat – ter beschikking zijn gesteld.40

30 Hof Arnhem-Leeuwarden 7 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5069 (NBK/X).

31 Rb Gelderland 25 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3453 (X/Manoni c.s.).

32 Vgl. ook Hof Den Bosch 28 april 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1565.

33 Hof Amsterdam 9 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2229 (X/Eigen Haard); Hof Den Haag 30 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2108 (KPN/X); Rb Zeeland-West-Brabant 1 juli 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:4456 (Rabobank/X).

34 Rb Zeeland-West-Brabant 1 april 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:3465.

35 Art. 157 lid 2 Rv. 36 Vgl. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1394, NJ 2008/416 (Lommerse/Atria).

37 Rb Den Haag 8 juli 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:8462 (X/Van der Stap); Hof Arnhem-Leeuwarden 26 mei 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3711.

38 Rb Oost-Brabant 18 maart 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:1538 (Quantaris).

39 Rb Gelderland 8 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4541 (AES/Smit).

40 Rb Rotterdam 24 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5032 (Maersk/ Urud’or).

86

| juni 2016

In geval van een nadere overeenkomst in een lopende relatie zijn de algemene voorwaarden van toepassing indien zij voor of bij het sluiten van de nadere overeenkomst ter beschikking zijn gesteld, aldus het hof Arnhem-Leeuwarden op 3 maart 2015.41 Het beroep op vernietiging kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, zo leert het arrest Geurtzen/Kampstaal.42 Dit arrest werd door de rechtbank Noord-Holland in de procedure tussen Zuidrandflat en T&R toegepast. Er speelde de situatie dat T&R voor of bij het sluiten van de overeenkomst met Zuidrandflat haar algemene voorwaarden niet had toegezonden. De medewerker die namens Zuidrandflat onderhandelde heeft, toen toezending van de algemene voorwaarden in de onderhandelingen ter sprake kwam, aangegeven dat dat niet nodig was omdat zij de voorwaarden wel van internet kon ophalen of bij Woonpartners (een zakenpartner) kon opvragen.

Tegen deze achtergrond kon Zuidrandflat zich in redelijkheid niet beroepen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden.

Ook vindt Geurtzen/Kampstaal toepassing in het arrest van het Hof Den Haag van 24 februari 2015 in de procedure Dullaart q.q. c.s./Jégé c.s.43 Het hof oordeelde daarnaast dat – hoewel de opdrachtbevestiging en algemene voorwaarden na het sluiten van de mondelinge overeenkomst werden toegezonden en ondertekend geretourneerd – vanaf het moment van retourneren van de ondertekende opdrachtbevestiging de algemene voorwaarden op de relatie tussen partijen van toepassing was.

Het niet terhandstellen van algemene voorwaarden en het dientengevolge slagen van een beroep op vernietiging kan verstrekkende gevolgen hebben, zoals een advocaat ontdekte.

41 Hof Arnhem-Leeuwarden 3 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1523 (X/ Dental).

42 HR 1 oktober 1999, NJ 2000/207 (Geurtzen/Kampstaal).

43 Hof Den Haag 24 februari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1110 (Dullaart q.q./Jégé).

Door de vernietiging van de algemene voorwaarden, sneuvelden de aansprakelijkheidsbeperking en de buitentoepassingverklaring van de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW. Het gevolg: alle maten zijn verantwoordelijk voor de beroepsfout die een hunner heeft begaan.44

5. Inhoudstoets

5.1. Vernietigbaarheid

De vernietigbaarheid van algemene voorwaarden volgt onder meer uit artikel 6:233 BW. In de rechtspraak bekruipt weleens het idee dat het voor velen bij dat artikel blijft. Ook op andere plaatsen in de wet wordt de sanctie van vernietigbaarheid gekoppeld aan bedingen die in strijd zijn met dwingende wetsbepalingen. In dit geval kan worden gedacht aan artikel 7:6 BW dat bepaalt dat niet ten nadele van de consument van de koopbepalingen van de afdelingen 1 tot en met 7 van boek 7 BW (artikelen 7:1 t/m 7:38 BW) kan worden afgeweken.

De sanctie van vernietigbaarheid volgt dan uit artikel 3:40 lid 2 BW. Ditzelfde geldt voor artikel 7A:1576t BW, dat ten aanzien van huurkoop bepaalt: “Indien bij ontbinding der overeenkomst wegens het niet nakomen door den kooper van zijne verplichtingen de verkooper in beteren vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van de overeenkomst, vindt volledige verrekening plaats.”

Met deze bepaling strijdige bedingen in algemene voorwaarden zijn vernietigbaar, zoals ook De Lage Landen Financial Services B.V. moest ontdekken.45 In een procedure over een borgtocht werd een bepaling uit de algemene voorwaarden voor borgtocht van Rabobank niet onredelijk bezwarend geacht.

44 Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4363 (Kippersluis/X). In gelijke zin: HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840.

45 Rb Oost-Brabant 23 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:4676 (DLL/X).

juni 2016 |

87

De rechtbank achtte van belang dat partijen als zakelijke borgen optraden (hoewel privé-persoon) en dus in staat waren een afweging van hun eigen belangen te maken.

Daarbij gold dat zij uitdrukkelijk voor ontvangst van de algemene voorwaarden hadden getekend.46 In zijn vonnis van 21 april 2015 in de procedure tussen de curatoren in het faillissement van Eurocommerce en Ilge over achterstallige huurpenningen overweegt de Amsterdamse kantonrechter dat bij de afweging of algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn in de zin van artikel 6:233 onder a BW de deskundigheid van partijen een rol kan spelen.47 Echter, de enkele omstandigheid dat een verschil in deskundigheid bestaat, is onvoldoende om tot onredelijk bezwarendheid te concluderen. Ook het beroep van Ilge op de reflexwerking wordt verworpen. Het enkele feit dat het aangaan van de huurovereenkomst niet tot de dagelijkse activiteiten van Ilge behoort, legt volgens de kantonrechter onvoldoende gewicht in de schaal.48 Een bepaling die letterlijk overeenstemt met de wet kan onredelijk bezwarend zijn, maar dan moet de wederpartij een beroep op vernietiging goed onderbouwen. Een beding in de algemene voorwaarden van Keukenconcurrent dat ertoe strekt dat bij levering betaald moet worden, stemt overeen met artikel 7:26 lid 2 BW en werd niet onredelijk bezwarend geacht.49 Een beding dat bewijslevering uitsluit in een overeenkomst tussen een opkoper van uien en een akkerbouwer sneuvelt op grond van artikel 6:233 onder a BW, zonder dat de rechtbank expliciet naar reflexwerking hoeft te reiken.50 46 Rb Rotterdam 6 mei 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3718 (Rabobank/X en Y).

47 Rb Amsterdam 21 april 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2969 (Spliet & Schepel q.q./Ilge).

48 In gelijke zin: M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag, BJu 2013, p. 257-268; J. Hijma, Algemene voorwaarden (Monografieën BW), Deventer: Kluwer 2010, p. 45-47.

49 Hof Den Haag 3 februari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:66 (X/Keukenconcurrent).

50 Hof Den Bosch 20 januari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:136.

88

| juni 2016

5.2. Zwarte en grijze lijst

De zwarte lijst van artikel 6:236 BW bevat bedingen die onredelijk bezwarend zijn. De grijze lijst van artikel 6:237 BW bevat bedingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Tegen dit wettelijk vermoeden staat tegenbewijs open. Uit het arrest Dix q.q./ING kan worden afgeleid dat het wettelijk vermoeden kan worden ontzenuwd, indien het beding voorkomt in zogeheten tweezijdige algemene voorwaarden (algemene voorwaarden die in SERverband tot stand zijn gekomen en waarbij de tekst in samenwerking tussen vertegenwoordigers van gebruikers en van wederpartijen tot stand is gekomen).51 De artikelen 6:236 en 6:237 BW gelden uitsluitend voor consumenten-wederpartijen. Zakelijke wederpartijen kunnen geen rechtstreeks beroep op de bepalingen doen. Aangenomen wordt dat over de boeg van artikel 6:233 onder a BW een zekere reflexwerking van de artikelen 6:236 en 6:237 BW uitgaat. Met andere woorden: dat de vernietiging van bedingen die in de zwarte en grijze lijst worden genoemd, uitsluitend door consumenten kan worden ingeroepen, betekent niet dat diezelfde bedingen in algemene voorwaarden die jegens een zakelijke wederpartij worden gebruikt, dus door de beugel kunnen. De reflexwerking wordt met name toegepast, indien de wederpartij klein is.52 In dit kader is het arrest van het Hof Amsterdam van 14 april 2015 in de zaak tussen een bewindvoerder en Proximedia interessant.

51 HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261 (Dix q.q./ ING). Vgl. voorts over het onderwerp tweezijdige algemene voorwaarden onder meer: C.M.D.S. Pavillon, “De bindende kracht van tweezijdige algemene voorwaarden”, NTBR 2013/43.

52 Vgl. over de reflexwerking nader: M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag, BJu 2013, p. 257-268; J. Hijma, Algemene voorwaarden (Monografieën BW), Deventer: Kluwer 2010, p. 45-47.

Het hof paste daarin de reflexwerking toe, echter zonder succes voor de wederpartij: van onredelijk bezwarendheid van bedingen in de algemene voorwaarden bleek niet.53 Een mooi voorbeeld van het uitgangspunt dat tegenbewijs mogelijk is tegen een onredelijk bezwarend vermoede algemene voorwaarde, biedt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 mei 2015 in de procedure tussen een (consument-) cliënt van Binckbank N.V. en genoemde bank.54 De exoneratieclausule die aansprakelijkheid uitsluit voor schade als gevolg van storing bij derden (in dit geval: Euronext), werd niet onredelijk bezwarend geacht, omdat Binckbank aantoonde dat zonder exoneratieclausule voor haar onaanvaardbare en onverzekerbare bedrijfsrisico’s zouden bestaan.

5.3. Exoneratieclausules

Bij de beantwoording van de vraag of het beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, komt het aan op alle omstandigheden van het geval.

Daarbij komt het onder meer aan op de aard van de overeenkomst, de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, de hoedanigheid van partijen, de aard van de schade, de wijze van ontstaan van de schade, de verhouding tussen de aansprakelijkheidsbeperking en de omvang van de schade, de verzekerbaarheid voor de schade en de aanwezigheid van eventuele opzet of bewuste roekeloosheid.

53 Hof Amsterdam 14 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1402 (X/Proximedia).

54 Rb Amsterdam 13 mei 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3017 (X/Binckbank).

Bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW moet de nodige terughoudendheid worden betracht, zeker als partijen beide professioneel zijn, vaker met elkaar zaken hebben gedaan en in dezelfde branche werkzaam zijn, aldus Rechtbank Overijssel.55 Daar komt nog bij dat de wederpartij zelf nagenoeg gelijkluidende voorwaarden hanteerde.

Indien de wederpartij zich de strekking van algemene voorwaarden bewust is, is dat contra-indicatief voor toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW, zeker indien opzet of bewuste roekeloosheid niet wordt aangetoond, aldus de rechtbank Rotterdam in haar vonnis van 17 juni 2015 in de procedure tussen MS-Dock en De Schroef.56

6. Beroep op algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Gezegd is de gebruiker van algemene voorwaarden, wiens voorwaarden toepasselijk zijn, die aan zijn informatieplicht heeft voldaan en wiens algemene voorwaarden voorts de toets der kritiek van artikel 6:233 onder a BW kunnen doorstaan, zou men denken.

Als die klippen zijn omzeild, is het game over voor de wederpartij? Niet als een beroep op een bepaling van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze uit artikel 6:248 lid 2 BW voortvloeiend toets is een zware toets, maar in 2015 is zij toch enkele malen toegepast.

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam oordeelde op 16 juli 2015 dat de opzegging van een kredietovereenkomst in verband met daling van de waarde van het onderpand – een mogelijkheid die volgens de gebruiker in de algemene voorwaarden werd geboden – mogelijkerwijze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal 55 Rb Overijssel 22 april 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3322 (X/Korrels).

56 Rb Rotterdam 17 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5641 (MS-Dock/De Schroef).

juni 2016 |

89

worden geacht.57 Dit doet denken aan het arrest ING/ De Keijzer, waarin de Hoge Raad ook met zoveel woorden overwoog dat de opzegging van een kredietovereenkomst aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan worden getoetst.58 Een beroep van Eneco op de in haar algemene voorwaarden voorkomende bepaling dat zij onder omstandigheden aanvullende zekerheid van haar klanten mocht verlangen, vond op 7 juli 2015 bij het Haagse gerechtshof genade. De omstandigheid dat de klant, Hoge Weide, haar facturen steeds tijdig betaalde en zij financieel gezond was, kon haar niet baten. Het hof achtte doorslaggevend dat de tuinbouwsector, waar Hoge Weide onderdeel van uitmaakte, slechte tijden doormaakte in 2009 (het jaar waarin de zekerheid werd verlangd) en dat Hoge Weide aan hoge gasprijzen vastzat, om een beroep van Eneco op haar algemene voorwaarden te honoreren.59 In gelijke zin oordeelde de Rechtbank Amsterdam bij vonnis van 1 juli 2015 in de procedure tussen Pax Intrantibus en Rabobank.60 Volgens de toepasselijke algemene voorwaarden mocht Rabobank de overeenkomst van geldlening voortijdig opzeggen en de geldlening opeisen, indien de waarde van een registergoed daar aanleiding toe gaf. De rechtbank oordeelt dat het gedrag van Pax Intrantibus – het geven van een huurkorting aan haar huurder en het niet volledig informeren van Rabobank – Rabobank terecht aanleiding gaf de lening op te zeggen en op te eisen.

57 Vzr Rb Rotterdam 16 juli 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5197.

58 HR 11 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70 m.nt. Tjong Tjin Tai (ING/De Keijzer). Over dit arrest o.a.: J.H.M. Spanjaard, Beëindiging kredietrelatie of in vino veritas?, ORP 2015/1, p. 36-40.

59 Hof Den Haag 7 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1750 (Hoge Weide/ Eneco).

60 Rb Amsterdam 1 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4073 (Pax Intrantibus/ Rabobank).

90

| juni 2016

Bedongen incassokosten moeten op grond van artikel 6:96 lid 5 BW ten opzichte van consumenten worden gematigd tot de BIK, zoals ook de Bossche kantonrechter bij vonnis van 23 april 2015 overwoog.61

7. Afronding

Algemene voorwaarden blijven een spoor door de rechtspraak trekken. Het gevoelen is dat het leerstuk aardig uitgekristalliseerd is. Echter, een arrest als Forfarmers/Doens strekt dan weer tot nadenken en nadere reflectie en laat zien dat ook het onderwerp algemene voorwaarden volop in beweging blijft.

Wat verder opvalt is dat het nog steeds vaak fout gaat in de toepasselijkheidsfase en informatiefase. Dat is zonde, omdat – met name in B2B-overeenkomsten – eenmaal toepasselijke algemene voorwaarden blijkens de in 2015 gewezen rechtspraak nauwelijks sneuvelen.

61 Rb Oost-Brabant 23 april 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:2219 (Hanos/X).

juni 2016 |

91

92

| juni 2016

juni 2016 |

93

94

| juni 2016

CH R I S TO PH AT TO R N E Y KEN N EDY

JELOS CH EK

AT VAN

L AW D ER

AT L A AN

juni 2016 |

95

96

| juni 2016

Christoph Jeloschek

dr.

juni 2016 |

97

Dr. Christoph Jeloschek is gespecialiseerd in procederen, zowel voor de rechtbanken als ook in arbitrage, met een sterke focus op internationale handelsgeschillen (zoals handelskoop, agentuur, distributie en andere beëindigingen van duurovereenkomsten) en mislukte IT-projecten (zoals geschillen over automatiseringen en andere IT-diensten contracten). Hij kan daarbij terugvallen op zijn jarenlange ervaring in het adviseren over een breed spectrum van contractenrechtelijke vraagstukken, zijn deskundigheid in het opstellen van contracten en zijn betrokkenheid bij tal van internationale projecten c.q. transacties.

In de context van internationaal handelsrecht kan hij voortborduren op zijn eerdere academische carrière die gewijd was aan het uniformiseren van onder meer het kooprecht in de EU en aan de zoektocht naar civielrechtelijke beginselen voor de oplossing van internationale handelsgeschillen (de zogenaamde “lex mercatoria”).

Christoph is afgestudeerd in Oostenrijks en Nederlands recht, heeft een goed begrip van het common law en een diepgaande kennis van Europees recht (waaronder IPR). Daarnaast is hij volledig drietalig en spreekt Duits [moedertaal], Engels en Nederlands.

98

| juni 2016

juni 2016 |

99

THE NETHERLANDS COMMERCIAL COURT THE FUTURE OF LITIGATION IN INTERNATIONAL COMMERCIAL DISPUTES

100

| juni 2016

the

You may ask yourself why this special feature of this magazine contains a contribution in English.

Litigation before the Dutch courts is, after all, a purely national matter with Dutch as the written and spoken language. But this will change as we are about to witness the birth of the so-called Netherlands Commercial Court (NCC) As the name suggests, this court will be dedicated to commercial and - more importantly, international (i.e. cross-border) - disputes. This will be achieved by establishing a special branch at the courts of Amsterdam by 1 January 2017, both at the District Court as well as the Appeal Court level. The NCC will consist of chambers of three judges who will adjudicate matters of commercial law in English, in an expedient matter supported by, inter alia, a digital process and on the basis of Dutch procedural law.

In addition to enabling proceedings in English, this will result in the creation of a specialized court for commercial and trade law. This is in line with the practice in other countries where commercial law disputes have long since been decided by specialized courts, such as the Commercial Court in England, the Tribunaux de commerce in France and the Handelsgerichte in various German-speaking countries.

The need for an international court: why bother?

It is fact that the practice of commercial law has become more and more international during the last decades. While trade has, as a cornerstone of the Dutch economy and tradition as a seafaring nation, always been international, commercial transactions in general have followed suit. Not only has English become the lingua franca for cross-border transactions, it has also conquered the domestic domain as many

companies in the Netherlands are either part of an international concern or doing business with foreign companies. As a result, the bulk of commercial contracts is drafted in English and often based on common-law terminology, albeit still subject to Dutch law and Dutch courts.

As disputes arising from these contracts end up in the regular Dutch courts, there is need for a more efficient, expedient and swift way of litigation. Currently, there are several challenges to achieving this goal.

First, proceedings before the Dutch courts can only be conducted in Dutch as the official court language.

Translations often become a major bottle-neck in proceedings, not least given the tight deadline for submission with limited to no possibilities to request extra time (see, for instance, the pilot at the appeal court of Den Bosch which only provides for 10 weeks to answer in an appeal). This does not only relate to, and impact on, the briefs that need to be translated before the foreign client is actually able to provide his input both regarding its own submissions and those of the opposing party, but also to translations of evidence to be submitted to the court. Luckily, the Dutch Supreme Court has recently held that evidence in a foreign language may not be disregarded as such and that evidence in English, French or German may, in principle, be submitted without a translation (ECLI:NL:HR:2016:65). However, litigation practice shows that the current way of litigating before the Dutch courts often results in foreign clients being under the impression that they are somewhat distant and alienated from their own proceedings as they can only read translation of all submission and, on top of this, are also only heard in court by means of an interpreter.

Second, international commercial disputes are often very complex (as witnessed by the length of the briefs and amount of evidence submitted) and, thus, time-consuming. As a result, such cases are very rarely decided quickly and also suffer from the overall work pressure at the Dutch courts. In fact, it is not uncommon that parties need to wait, for instance, for more than a year for a final decision in an appeal or that

juni 2016 |

101

decisions, also in the first instance, are often postponed several times. Needless to say, such delay cannot be reconciled with the needs of international trade and transactions that require a swift and efficient conduct of litigation. At present, parties often have to wait for too long while time becomes a factor of its own as interest over the amounts claimed becomes a decisive factor and considerable risk of proceedings.

Third, The Netherlands strive to become an international player in the realm of civil and commercial litigation as well (as is already the case in public international law with some of the high profile institutions located in The Hague). In fact, the government is very ambitious by proclaiming its aim to create an “infrastructure for trade and commerce” in The Netherlands as the role of international forum for dispute resolution is still in the hands of common law jurisdictions, notably the UK with London as the European hub for commercial arbitration and litigation.

After having already modernized the rules on arbitration in an attempt to make The Netherlands more attractive to foreign parties, the current focus is now on litigation before the courts as another important means of resolving commercial disputes.

Getting prepared

The government has already given its approval for the launch of the NCC based on the initiative from the courts themselves (i.e., the Raad van de Rechtspraak).

However, it still needs to amend Dutch procedural law by introducing the possibility to conduct litigations in English as well as a separate system of court fees for the NCC. With a view to the intended ‘go-live’ on 1 January 2017, commercial parties should consider whether the NCC is a viable alternative to the current way of resolving commercial litigations in The Netherlands. If that is the case, they can already change the choice of forum clause in their contracts by referring to “Court of Amsterdam NCC”. As an express choice is required, existing contracts can only be subject to the jurisdiction of the NCC if the parties are able to agree to such

102

| juni 2016

venue after the dispute has arisen. While international trade and cross-border commercial transactions, as well as transactions with an international element (such as contracting companies with a foreign parent company or internal and external communications only in English) are obvious candidates for a referral, parties should, in my opinion, also consider the NCC for mere domestic contracts in the field of commercial law as they may require a specialized dispute resolution process (which are, at present, often referred to arbitration instead).

Practicing lawyers, and therefore the readers of this magazine, should get acquainted with conducting litigations, and thus practicing Dutch law, in English.

This is not merely a question of mastering legal English, both in writing and orally, but also a question of legal terminology. As shown by prevailing contract practice - which already spills over in court proceedings - international transactions are often subject to foreign concepts transferred - or rather, slavishly copied into Dutch law as the applicable law to an otherwise common-law based contract template. This poses new challenges that will hopefully be resolved in a uniform matter by the NCC. To name a few examples from international contract law and disputes. How do ‘representations’ fit into the Dutch legal systems? While they may look like warranties (garanties) at first sight, they are, however, closer to our notion of error (dwaling), more in particular to information provided by one party on which the other party may have relied on when concluding the contract. Or to address notions that are bound to be lost in translation: is there actually a difference between cancellation, termination, rescission similar to our Dutch law distinction between termination for breach (wanprestatie) and termination for convenience (opzegging)? The answer is not clear-cut as, under common law, the exact legal consequence will actually be spelled out in the contract as such or follow from case law. This is in stark contrast to our legal system which is, to a great extent, based on default rules in our civil code.

juni 2016 |

103

Conclusions

While we are eagerly awaiting the arrival of the Netherlands Commercial Court - which may be delayed as the launch date of 1 January 2017 is not that far away but a concrete sign of the implementing law is yet to be seen – it is certainly worthwhile thinking about its benefits.

In my opinion, this proposition should be attractive to foreign parties, not least as litigating before the NCC is considerably cheaper than, for instance, in the UK. To start with, while the NCC will use cost-covering fees which will therefore be higher than the current fees (griffierecht), the suggested court fees are still lower than in other countries. More importantly, the Dutch court system is (with the exceptions of IP disputes) not based on a “winner takes all� system, i.e. a full restitution of the legal fees incurred. Therefore the risk of excessive litigation costs due to facing a potentially high bill from the opposing party is mitigated, while at the same time hourly fees charged by Dutch lawyers are still considerably lower than those charged in, for instance, London.

In addition, the launch of the NCC also provides commercial parties during contract negotiations with a workable alternative to, or otherwise solution for, the vexed question of jurisdiction in an international setting.

In light of the current language barrier, this question will often be answered by opting for a court abroad or for arbitration altogether, both of which are bound to be more expensive than litigation in The Netherlands.

What is more, such choice may also result in legal work moving away from Dutch lawyers, both in terms of contract drafting and, eventually, resolving commercial disputes.

104

| juni 2016

Last, but not least, the NCC may also offer a specialized and swift manner to resolve commercial disputes as such. In doing so, its case law is likely to contribute to a course of justice than is more in line with the needs and realties of the international commercial law practice. It remains to be seen whether the NCC can also live up to the promises made in respect of the other requirements for a sound dispute resolution at international level, that is efficient, expedient and swift proceedings.

juni 2016 |

105

TOP

ATHLE TE

MEETS TOP

LAWYER

FAT I MA MORE IRA DE MELO NEDERLANDS OUD HOCKEY-INTERNATIONAL ARENT VAN WASSENAER A DVO CA AT A L L EN & OV ERY WOUTER KURPERSHOEK JOURNALIST

NEW

MAGNA THE

CH ARTA

INTERVIEWS

WATCH

THE INTERVIEW

Colofon

Uitgave Redactie

Academie voor de Rechtspraktijk Etienne van Bladel AriĂŤn Pons Sharon Olivier van Genderen

Ontwerp en realisatie

Mark Pollema

Met dank aan

Van Gogh Museum - Amsterdam

Contactgegevens

Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1) 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

Advertenties ISBN

108

| juni 2016

Etienne van Bladel 9789462286375

“Set your goals high, and don’t stop till you get there.”

Bo Jackson - Athlete juni 2016 |

109

this is magna charta