Magna Charta

Leergang Contractenrecht

Totstandkoming 9 oktober 2012 Prof. mr. M.M. Van Rossum

www.magnacharta.nl

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.�

Sir Winston Churchill

Inhoud Inleiding .............................................................................................................. 3 Sheets ................................................................................................................. 9 Casus ................................................................................................................ 23 Actualiteit........................................................................................................... 24 Algemene beschouwingen ** ............................................................................. 25 Verbintenissenrecht; Algemene leer der overeenkomsten, Asser serie, deel 6-III, A.S. Hartkamp, Kluwer Deventer, 13e druk 2010, ISBN 9789013067156 .............. 25 Hoofdstuk 6: ―Wil, verklaring, vertrouwen‖, p. 97-131 ** .................................. 25 Hoofdstuk 7: ―Wilsgebreken‖, p. 133-170 ** .................................................... 25 Hoofdstuk 8: ―Het tot stand komen der wilsovereenstemming‖, p. 171-223 ** ..... 25 Aanbod en aanvaarding .................................................................................... 25 HR 17 december 1976, NJ 1977/241; Bunde/Erckens * ..................................... 25 HR 1 december 2000, NJ 2001/196; Bruin/NVC * ............................................. 28 HR 2 februari 2001, NJ 2001/179; Thye/De Wit * ............................................. 28 HR 26 september 2003, NJ 2004/460; Hovax/Regiopolitie * ............................... 29 Automatisch contracteren: De wijze van totstandkoming van de overeenkomst ....... 32 M.B. Voulon, Automatisch contracteren, diss 2010, p. 82-96, Amsterdam: Leiden University Press, ISBN 9789087280987, .......................................................... 32 Wilsgebreken ................................................................................................... 47 HR 10 april 1998, NJ 1998/666; Offringa/Vinck en van Rosberg * ....................... 47 HR 16 juni 2000, NJ 2001/559; L.E. Beheer/Stijnman * ..................................... 51 HR 16 mei 2008, NJ 2008/286; Casino Sluis * .................................................. 54 HR 11 juli 2008, RvdW 2008/729; Gomes/Rental * ........................................... 55 HR 4 september 2009, NJ 2009/398 (Eendenburg/Alternatieve).......................... 57 M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Geen wilsgebreken of wilsontbreken, wel derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid (HR 26 september 2003, NJ 2004, 21) WPNR 2004/6594, Den Haag: Sdu Uitgevers, ISSN 0165-8476 <www.rechtsorde.nl> .................................................................................... 58 T.H.M. van Wechem, Gelijkschakeling van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling? WPNR 2009/6790, Den Haag: Sdu Uitgevers, ISSN 0165-8476 <www.rechtsorde.nl> .... 70 Toepassing in de praktijk .................................................................................. 76 Koop .............................................................................................................. 76 HR 10 december 1999, NJ 2000/5; Peters c.s./Blokker * ................................... 76 HR 21 april 2006, NJ 2006/272; Inno/Gemeente Sluis * .................................... 77 HR 29 juni 2007, NJ 2008/605; Pouw/Visser * .................................................. 78 HR 29 juni 2007, NJ 2008/606; Amsing-Dijkstra * ............................................ 81 HR 23 november 2007, NJ 2008/552; Ploum/Smeets * ...................................... 87 HR 14 november 2008, NJ 2008/588; Dalfsen/gemeente Kampen * .................. 100 HR 21 mei 2010, NJ 2010/275; Fuel Saver * .................................................. 102

-1-

HR 11 juni 2010, NJ 2010/331; Kortenhorst/Van Lanschot * ............................ 103 HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419; Ploum/Smeets II * ................................. 104 HR 15 april 2011, RvdW 2011/528 * ............................................................. 106 HR 17 februari 2012, NJ 2012/290; Savills/Pasman * ...................................... 108 HR 17 februari 2012, JOR 2012/136; Savills/Pasman * .................................... 113 HR 17 februari 2012, RvdW 2012/321; Alcoa/Pasman * ................................... 118 HR 27 april 2012, RvdW 2011/669; De Beeldbrigade/Hulskamp * ..................... 118 J.G.H. Meijerink, De klachtplicht in Europees perspectief, NTBR 2010/4, Deventer: Kluwer, ISSN 0927-2747 <www.rechtsorde.nl> .............................................. 121 M.M. van Rossum, Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij onderzoeksplicht en klachtplicht, NJB 2011/1259, Deventer: Kluwer, ISSN 01650483 <www.rechtsorde.nl>.......................................................................... 139 M.M. van Rossum, De gerechtvaardigde verwachtingen van de koper van een onroerende zaak, Enkele kanttekeningen bij HR 17 februari 2012, NJ 2012/290 (Savills/Pasman) en 321 (Alcoa/Pasman), TBR 2012/120 ................................. 146 Bijzondere overeenkomsten, Asser-serie, Hijma, deel 5 I, 7e druk, 2007, nrs. 158258 **....................................................................................................... 156 Reinout Rinzema, Pleidooi voor het kopen van standaardsoftware, NJB 2012/1601 ................................................................................................................ 156 Weens Koopverdrag ....................................................................................... 165 J.W. Bitter, M. Bijl, Dwaling en het Weens Koopverdrag, MvV september 2007/9, p.

195-200, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, ISSN 1574-5767 <www.rechtsorde.nl> .................................................................................. 165 G.J.P. de Vries, Remedies naar aanleiding van niet-nakoming op grond van het Weens Koopverdrag zijn beperkter dan die naar het Nederlandse recht , NTHR 2006/1, p. 13-16 ........................................................................................ 171 Weens Koopverdrag (United Nations Convention on the International Sale of Goods)1980 ** ........................................................................................... 175 R.I.V.E. Bertrams, S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht, het Weens Koopverdrag, 4e druk, Kluwer, 2010, hoofdstuk 19 & 36** (niet opgenomen, verplichte literatuur) .......................................................... 175 M.A.W. van Maanen, Praktische ervaringen met en enige valkuilen in het Weens Koopverdrag, NTHR 2012-2 .......................................................................... 175 Battle of forms ............................................................................................... 186 HR 13 juli 2001, NJ 2001/497; Hardstaal/Bovry * ........................................... 186 S.A. Kruisinga, Battle of forms in internationaal perspectief, een eerlijke strijd?

Contracten 2005/1, p. 4-9............................................................................ 187 S.A. Kruisinga, Battle of forms uit: algemene voorwaarden; Recht en Praktijk, nr.

143, Deventer 2006, p. 31-45, ISSN 1572-3283 ............................................. 193

* Alleen kopje, cursief en eventuele noot zijn opgenomen ** Aanbevolen literatuur, niet verplicht en niet opgenomen

-2-

MAGNA CHARTA Totstandkoming Mevrouw prof. mr. M.M. van Rossum Dinsdag 9 oktober, 14:15-17:30 uur Inleiding Totstandkoming van de overeenkomst 1. Voorwaarden voor totstandkoming van een overeenkomst en wilsontbreken Met betrekking tot de totstandkoming van een overeenkomst zijn van belang de bepalingen wat betreft rechtshandelingen in het algemeen (artikelen 3:32 â&#x20AC;&#x201C; 3:58 BW), alsmede de specifieke bepalingen wat betreft de totstandkoming van overeenkomsten (artikelen 6:217-230 BW).

Als een uitvloeisel van art. 9 van de richtlijn 2000/31EG (Pb EG L178) betreffende bepaalde aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt zijn de art. 6:227a-c BW opgenomen, in werking getreden per 30 juni 2004. Het gaat hier om de specifieke bepalingen voor de totstandkoming van overeenkomsten langs elektronische weg.

Een geldige rechtshandeling vereist dat diegene die haar verricht handelingsbekwaam is (art. 3:32 BW), alsmede een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW), Toch is niet in alle gevallen de op een rechtsgevolg gerichte wil doorslaggevend, er zijn omstandigheden waar het gerechtvaardigde vertrouwen van een ander prevaleert en als zodanig de rechtshandeling doet ontstaan (art. 3:35 BW). Het ontbreken van een met de verklaring overeenstemmende wil heeft als consequentie dat er in beginsel geen rechtshandeling ontstaat aangezien niet is voldaan aan de eis van art. 3:33 BW. Er is sprake van wilsontbreken, tenzij de wederpartij zich kan beroepen op het vertrouwensbeginsel van art. 3:35 BW. Dit laatste biedt de wederpartij bescherming tegen een beroep op het ontbreken van wil en is niet alleen van belang bij de beantwoording van de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, maar ook welke inhoud deze heeft.

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en een aanvaarding daarvan (art.

6:217 BW), en de verbintenissen die partijen aangaan moeten bepaalbaar zijn (art.

6:227 BW).

2. Aanbod en aanvaarding Overeenkomsten komen in beginsel tot stand door de wilsovereenstemming van partijen. Deze wilsovereenstemming kan men ontleden in twee elementen, namelijk aanbod en aanvaarding daarvan. Zowel aanbod als aanvaarding zijn uitingen van wil en zijn in principe vormvrij. Van belang is dat de aanvaarding inhoudelijk moet overeenstemmen met het aanbod. Of dit het geval is wordt bepaald aan de hand van de wilsvertrouwensleer van artikelen 3:33-35 BW. Niet alleen de verklaringen van partijen zijn van belang, maar ook wat zij uit de verklaringen en gedragingen van de ander in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden (HR 17 december 1976, NJ 197, 241; Bunde/Erckens).

-3-

Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, anders dan op ondergeschikte punten, geldt als een nieuw aanbod en een verwerping van het oorspronkelijke aanbod (art.

6:225 BW).

Het is van belang om een aanbod te onderscheiden van een uitnodiging tot het doen van een aanbod en de uitnodiging om in onderhandelingen te treden aangezien bij zulke uitnodigingen de aanbieder de vrijheid behoudt om zelf een eindbeslissing te nemen.

Het toepassen van de leer van aanbod en aanvaarding wordt een stuk lastiger in onderhandelingen van complexe transacties, zoals bedrijfsovernames of grote financieringen, aangezien deze niet bestaat uit één verbintenis, maar uit een aantal samenhangende onderdelen of verbintenissen. De onderhandelingen hierover zijn van dermate complexe aard dat niet altijd te achterhalen is hoe wilsovereenstemming bereikt is. Dit laatste geldt ook voor transacties waarover langdurig is onderhandeld en ―het‖ aanbod en ―de‖ aanvaarding niet meer aanwijsbaar zijn.

Duidelijk is dat waar een overeenkomst bestaat uit een aantal onderling samenhangende verbintenissen, er geen wilsovereenstemming op alle onderdelen moet zijn bereikt voordat de overeenkomst geacht wordt tot stand te zijn gekomen. Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent één of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. (Zie o.m. HR 2 februari 2001, NJ 2001, 179 inz. Thye/DeWitt) De totstandkoming van overeenkomsten langs elektronische in plaats van schriftelijke weg is in Nederland door middel van invoering van art. 6:227a BW mogelijk gemaakt. In art. 6:227a BW is namelijk neergelegd, dat een overeenkomst waarvan bepaald is dat die slechts in schriftelijke vorm geldig of onaantastbaar tot stand komt, langs elektronische weg tot stand kan komen, mits voldaan is aan de volgende voorwaarden: dat de overeenkomst raadpleegbaar is door partijen, de authenticiteit van de overeenkomst in voldoende mate is gewaarborgd, het moment van totstandkoming van de overeenkomst met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld en de identiteit van de partijen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld.

3. Wilsgebreken Wat als er nu iets mankeert aan de wilsovereenstemming die de basis vormt voor het tot stand komen van de overeenkomst? Er is weliswaar een op rechtsgevolg gerichte wil, maar deze wil is gebrekkig tot stand gekomen aangezien er sprake is van dwaling, bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden. In deze gevallen spreken we over wilsgebreken en komt de overeenkomst, anders dan bij wilsontbreken, weliswaar tot stand, maar is zij vernietigbaar. (a) Dwaling Bij dwaling is de wilsovereenstemming tot stand gekomen terwijl er bij één (of meer) van de partijen sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken (art. 6:228 BW).

Niet wordt hieronder verstaan het misverstand (ook wel oneigenlijke dwaling genoemd),

-4-

waarbij de verklaring van ĂŠĂŠn der partijen niet of niet volledig de wil dekt. In dit laatste geval kan men zeggen dat er in beginsel geen overeenkomst tot stand is gekomen, omdat niet voldaan is aan art. 3:33 BW, de verklaring geeft immers niet de onderliggende wil weer. Of een overeenkomst in dit geval nog tot stand komt hangt af van de aanwezigheid van gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij (art. 3:35 BW).

Bij dwaling moet voldaan worden aan een aantal eisen die in art. 6:228 BW is opgesomd. Zo moet er sprake zijn van een causaal verband tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst, ofwel vast moet komen te staan dat de dwalende partij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet was aangegaan. Voorts moet de dwaling te wijten zijn aan (i) een inlichting van de wederpartij, tenzij de wederpartij mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou zijn gesloten, of (ii) dat de wederpartij iets niet heeft medegedeeld wat hij wel had behoren te doen, of (iii) dat de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had hoeven te begrijpen dat de dwalende partij van de overeenkomst af zou hebben gezien.

De vernietiging op basis van dwaling kan niet worden gegrond op een dwaling die uitsluitend een toekomstige omstandigheid betreft, of op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheid van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (art.

6:228 lid 2 BW).

Interessant is de vraag of dwaling in een overeenkomst kan worden uitgesloten of dat het risico van dwaling aan een bepaalde partij kan worden toegerekend op grond van art. 6:228 lid 2 BW. Aan dit laatste wordt in het algemeen in de literatuur de voorkeur gegeven.

Niet altijd is (gehele) vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling opportuun. In de lijn van de algemene relativeringstendens in het BW is het mogelijk de overeenkomst te wijzigen of aan te passen (art. 6:230 BW). (b) Bedreiging Bedreiging is het in het vooruitzicht stellen van nadeel om zodoende een ander te bewegen tot het aangaan van een rechtshandeling. Er moet dus een objectief causaal verband bestaan tussen de bedreiging en het aangaan van de rechtshandeling. (c) Bedrog Er is sprake van bedrog wanneer iemand opzettelijk een onjuiste mededeling doet of iets opzettelijk verzwijgt of een andere kunstgreep toepast met als doel een ander te bewegen tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling (art. 3:44 BW). Het zal duidelijk zijn dat niet elke onwaarheid meteen bedrog oplevert. Zo leveren algemene aanprijzingen, ook al zijn de onwaar, geen bedrog op. Het moet wel gaan om onwaarheden die als maatschappelijk onbehoorlijk worden beschouwd. Voorts moet er sprake zijn van opzet bij de bedrieger en causaal verband tussen het bedrog en het aangaan van de rechtshandeling. (d) Misbruik van omstandigheden Er moet sprake zijn van een bepaalde bijzondere omstandigheid, zoals een noodtoestand of een andere in art. 3:44 lid 4 BW opgenomen niet-limitatieve

-5-

omstandigheid, waardoor iemand wordt bewogen tot het aangaan van een rechtshandeling en de wederpartij dit weet en tegen beter weten in het tot stand komen van de rechtshandeling bevordert.

Wederom moet er sprake zijn van een causaal verband tussen de omstandigheid waarin het slachtoffer zich bevindt en het aangaan van de overeenkomst.

Ook hier is het mogelijk in het kader van de relativeringsgedachte, de overeenkomst te wijzigen of aan te passen (art. 3:54 BW).

4. Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid Uit de jurisprudentie blijkt dat er ook een steeds grotere rol is weggelegd voor de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid (art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW) in het verbintenissenrecht en dat een beroep hierop uitkomst kan bieden, naast (of zelfs in plaats van) een beroep op wilsontbreken of wilsgebreken.

5. Toepassing in de praktijk (a) Koop Koop is een bijzondere overeenkomst die een eigen wettelijke titel kent in titel 7.1 BW. Artikel 7:1 BW bepaalt dat het object van de koop een zaak dient te zijn. Art. 7:47 bepaalt voorts dat titel 7.1 BW eveneens van toepassing is op de koop van vermogensrechten voorzover dit in overeenstemming is met de aard van het recht. Een koopovereenkomst komt eveneens tot stand volgens de bepalingen van titel 3.2 BW betreffende rechtshandelingen en afdeling 6.5.2. BW betreffende het tot stand komen van de overeenkomsten in het algemeen aangezien deze bepalingen ook van toepassing zijn op koopovereenkomsten.

Wel zijn er een aantal bijzonderheden te noemen voor wat betreft de totstandkoming van een overeenkomst van koop. Zo bepaalt art. 7:2 BW dat de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak schriftelijk moet worden aangegaan, indien de koper een natuurlijk persoon is en voorts dat deze koper daarna nog drie dagen bedenktijd heeft waarin hij de koop alsnog kan ontbinden.

Uit art. 7:1 BW blijkt dat er voor een koopovereenkomst een prijs in geld vereist is. Deze prijs kan rechtstreeks maar ook indirect door middel van bijvoorbeeld een verwijzing naar bepaalde criteria worden bepaald. Voorts moet de prijs reĂŤel, ofwel gemeend, zijn.

Indien dit niet het geval is, spreekt men van een zogenaamde schijnkoop en zijn de bepalingen wat betreft koop niet van toepassing. Niet van belang is echter of de prijs ook rechtvaardig is.

Ondanks het feit dat de prijs in een koopovereenkomst veelal een cruciaal onderdeel zal zijn van de te sluiten overeenkomst, is het wel mogelijk dat wilsovereenstemming is bereikt en dat een koopovereenkomst tot stand komt zonder dat de prijs als zodanig is bepaald. Art. 7:4 BW bepaalt dat wanneer een koop is gesloten, zonder dat een prijs is bepaald, de koper een redelijke prijs is verschuldigd. Van belang hierbij is echter dat dit artikel ziet op de gevallen waar partijen in het geheel niet hebben gesproken over de prijs. Wanneer partijen wel over de prijs hebben onderhandeld, maar nog geen overeenstemming hebben bereikt, is dit artikel niet van toepassing en zal in het algemeen niet snel worden aangenomen dat een overeenkomst tot stand is gekomen.

-6-

Voor de consumentenkoop is een specifieke regeling getroffen in art. 7:5 BW. Een belangrijk onderwerp bij de koop is het conformiteitsvereiste; art. 7:17 BW: de afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden. Hierbij kan een overlap optreden met de dwaling: de koper handelde onder een onjuiste voorstelling van zaken.

Daarbij is van belang dat art. 7:23 BW vereist dat de koper binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, de verkoper daarvan kennis geeft. Vervolgens gaat een korte verjaringstermijn van twee jaar lopen.

Deze regeling geldt voor iedere vordering en voor ieder verweer op grond van feiten die zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, dus ook voor onder meer onrechtmatige daad, dwaling en bedrog. (b) Weens Koopverdrag Bij de meeste overeenkomsten bestaat het toepasselijke recht uit nationaal recht en wordt de vraag welk nationaal recht van toepassing is gevonden aan de hand van verwijzingsregels, ofwel conflictregels. Deze conflictregels zijn te vinden in verdragen zoals het EG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO). Bij internationale koop van roerende lichamelijke zaken is dit anders, aangezien dan het Weens Koopverdrag – ofwel CISG; United Nations Convention on the International Sale of Goods – geldt. Nederland heeft dit verdrag in 1991 geratificeerd. Thans zijn ongeveer 60 landen partij van het verdrag, met als grote uitzondering het Verenigd Koninkrijk, en zijn Nederlands belangrijke handelspartners partij. Het Weens Koopverdrag is van toepassing op internationale koopovereenkomsten wanneer partijen gevestigd zijn in verschillende Verdragsstaten. Het Weens Koopverdrag is van aanvullend recht.

Wat betreft de totstandkoming van overeenkomsten, vertoont de regeling in Deel I van het Weens Koopverdrag gelijkenissen met het Nederlands recht hieromtrent. De overeenkomst komt eveneens tot stand door middel van aanbod en aanvaarding. Een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst geldt in beginsel slechts als ―aanbod‖ in de zin van art. 14 van het Weens Koopverdrag indien (i) het voorstel gericht is aan een of meer personen; (ii) het voorstel voldoende bepaald is en (iii) uit het voorstel de wil blijkt om in geval van aanvaarding gebonden te zijn. De aanvaarding kan bestaan uit een verklaring of een gedraging van de wederpartij. De aanvaarding dient te aanbieder te bereiken binnen een door hem gestelde termijn, of indien hij dit niet heeft gesteld, binnen een redelijke termijn. De overeenkomst komt tot stand op het moment dat de aanvaarding van kracht wordt. Het aanbod en de aanvaarding dienen elkaar te dekken.

Indien een antwoord op een aanbod wel tot aanvaarding strekt, maar aanvullingen, beperkingen of andere wijzigingen behelst, geldt het als een tegenaanbod, tenzij deze wijzigingen het aanbod niet wezenlijk aantasten. Als de oorspronkelijke aanbieder niet zonder onnodig uitstel bezwaar maakt tegen deze wijzigingen, komt de overeenkomst toch tot stand. Anders dan het Nederlands recht bevat het Weens Koopverdrag echter een uitgebreide maar niet-limitatieve lijst van wijzigingen die geacht worden de voorwaarden van het aanbod wezenlijk aan te tasten, namelijk die die betrekking hebben op de prijs, betaling, kwaliteit en hoeveelheid van zaken, plaats van aflevering, omvang van aansprakelijkheid en de geschillenbeslechting (art. 19 lid 3).

Het Weens Koopverdrag heeft geen betrekking op de geldigheid van de koopovereenkomst of van de daarin opgenomen bepalingen; voor vragen van nietigheid en vernietigbaarheid blijft derhalve het nationaal recht van belang (art. 4).

-7-

(c) Battle of forms Een bekende praktijkvraag bij het tot stand komen van contracten is die van het gebruik, zowel door aanbieder als door acceptant, van de eigen algemene voorwaarden.

De vraag rijst dan welke algemene voorwaarden gelden: de voorwaarden van de aanbieder of die van de acceptant. Dit is de zogenaamde problematiek van de â&#x20AC;&#x2014;battle of formsâ&#x20AC;&#x2DC;.

In het recht bestaan voor de battle of forms, kort gezegd, vier oplossingen.

1. Geen van de beide verwijzingen naar algemene voorwaarden bewerkstelligt enige toepasselijkheid (zogenaamde kick off rule); 2. Toepasselijk zijn de voorwaarden waarnaar wordt verwezen in het eerst verzonden geschrift (zogenaamde first shot rule); 3. Toepasselijk zijn de voorwaarden waarnaar wordt verwezen in het laatst verzonden geschrift (zogenaamde last shot rule); 4. De algemene voorwaarden in beide geschriften zijn naast elkaar toepasselijk voorzover zij verenigbaar zijn en voor zover zij onverenigbaar zijn, worden de rechtsgevolgen door het gemene recht bepaald (zogenaamde knock out rule).

In het Nederlands recht geldt als hoofdregel de first shot rule. Deze regel leidt tot het resultaat dat bij het gebruik van conflicterende algemene voorwaarden de overeenkomst tot stand komt op de voorwaarden in het aanbod geformuleerd, tenzij bij de aanvaarding de toepasselijkheid van die voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen (art.

6:225 lid 3 BW).

-8-

Sheets

-9-

- 10 -

- 11 -

- 12 -

- 13 -

- 14 -

- 15 -

- 16 -

- 17 -

- 18 -

- 19 -

- 20 -

- 21 -

- 22 -

Casus De Nederlandse onderneming Birdpower NV, producent en leverancier van krachtig en innovatief vogelvoer gevestigd te Amsterdam en de Duitse groothandel Vögele BV gevestigd te München hebben op 2 juli 2012 een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering van grote hoeveelheden vogelvoer.

Al snel, namelijk 2 weken na de levering, blijkt het vogelvoer niet de voorgespiegelde eigenschappen te bezitten: zo blijkt het niet de veeruitval tegen te gaan, integendeel de vogels verliezen hun glans en hun veren en wekt het bij verschillende vogelsoorten allergische reacties op, die daardoor ernstig ziek worden: een groot aantal vogels is al gestorven.

Vögele verwacht forse schadeclaims van haar kopers aan wie zij de zieke dieren heeft doorverkocht; ook zullen lucratieve en winstgevende transacties die zij heeft gesloten geannuleerd worden.

Vögele voelt zich misleid aangezien op de website van Birdpower het vogelvoer werd aangeprezen als een spectaculaire nieuwe doorbraak, 100% safe en optimaal voor de vogel.

Ga ervan uit dat Nederlands recht van toepassing is: 1. Vögele wil de overeenkomst vernietigen en schadevergoeding vorderen. Wat moet zij daartoe aanvoeren?

2. Vögele wil de overeenkomst ontbinden en schadevergoeding vorderen. Wat moet zij daartoe aanvoeren?

Besteed ook aandacht aan de termijnen.

Ga ervan uit dat het Weens Koopverdrag van toepassing is: 3. In hoeverre verandert dat aan de beantwoording van de vragen 1 en 2?

Partijen strijden over de toepasselijkheid van hun algemene voorwaarden. Birdpower heeft daarin namelijk haar aansprakelijkheid in verregaande mate beperkt. Zij heeft in haar offerte verwezen naar haar algemene voorwaarden. Vögele heeft bij de opdrachtbevestiging haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard, met verwerping van alle andere algemene voorwaarden. In deze algemene voorwaarden worden overmachtssituaties uiterst restrictief omschreven.

Welke algemene voorwaarden zijn van toepassing en waarom?

Beantwoord deze vraag naar: 4. Nederlands recht?

5. Weens Koopverdrag

- 23 -

Actualiteit De klachtplicht Kok koopt van Vos in mei 2011 een mobiele beregeningsinstallatie voor â&#x201A;Ź 114.268,00.

De levering vindt plaats in juni 2011. In september 2011 ontdekt Kok ernstige gebreken, onder meer het slippen van de hydromotor en olielekkage. Hij laat een deskundigenrapport opstellen. In december 2011 is dit gereed en blijkt dat de motor en de leidingen gebreken vertonen. De kosten van herstel worden geschat op â&#x201A;Ź 20.000,00.

In januari 2012 stelt Kok Vos voor deze schade aansprakelijk met toezending van het opgesteld rapport op grond van toerekenbare tekortkoming en dwaling.

Vos verweert zich met de stelling dat Kok niet binnen 2 maanden na de ontdekking van het gebrek bij hem heeft gereclameerd. Voorts wijst Vos elke aansprakelijkheid van de hand. Hij was niet op de hoogte van de gebreken. Kok dagvaardt Vos vervolgens in mei 2012.

Bespreek aan de hand van relevante wetgeving, rechtspraak en literatuur of Kok recht heeft op ontbinding en schadevergoeding.

- 24 -

Algemene beschouwingen ** Verbintenissenrecht; Algemene leer der overeenkomsten, Asser serie, deel 6-III, A.S. Hartkamp, Kluwer Deventer, 13e druk 2010, ISBN 9789013067156 Hoofdstuk 6: ―Wil, verklaring, vertrouwen‖, p. 97-131 ** Hoofdstuk 7: ―Wilsgebreken‖, p. 133-170 ** Hoofdstuk 8: ―Het tot stand komen der wilsovereenstemming‖, p. 171-223 ** Aanbod en aanvaarding HR 17 december 1976, NJ 1977/241; Bunde/Erckens * Essentie 1. Gezag van gewijsde.

2. Beroep op goede trouw dat aan vordering in de weg staat?

3. Misverstand.

Samenvatting 1. Voor zover in het eerste middel wordt betoogd dat de vordering van Erckens c.s. in deze procedure reeds had behoren af te stuiten op het gezag van gewijsde van de rechterlijke uitspraak van 29 januari 1973, miskent deze stelling dat het rechterlijk oordeel dat een bepaald beding in een overeenkomst niet bewezen is, niet het oordeel impliceert dat een overeenkomst zonder zodanig beding wèl tot stand is gekomen (B.W. art. 1954).

2. Middel 1 stelt tevens de vraag aan de orde of, los van het beroep van de gemeente op het gezag van gewijsde van de uitspraak van 29 januari 1973, de vordering van Erckens c.s. niet moet worden afgewezen, omdat zij in verband met een aantal in het middel gereleveerde omstandigheden in strijd met de goede trouw zouden handelen door in 1970 een procedure te beginnen om in rechte te doen vaststellen dat in 1961 geen koopovereenkomst tot stand was gekomen. Echter, wanneer men met het middel uitgaat van de juistheid van 's Hofs beslissing inzake het niet tot stand komen in 1961 van een koopovereenkomst, kan een beroep op de goede trouw niet in de weg staan aan een vordering om juist dit feit in rechte vastgesteld te krijgen (B.W. art. 1374).

3. Indien partijen die een overeenkomst wensen te sluiten, daarin een voor misverstand vatbare uitdrukking bezigen, die zij elk in verschillende zin hebben opgevat, hangt het antwoord op de vraag of al of niet een overeenkomst tot stand is gekomen, in beginsel af van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Daarbij kan onder meer een rol spelen: a. of de betekenis waarin de ene partij de uitdrukking heeft opgevat meer voor de hand lag dan die waarin de ander haar heeft opgevat; b. of, indien deze uitdrukking een vaststaande technische betekenis heeft, de partij die van deze betekenis is uitgegaan, mocht verwachten dat ook de andere partij deze betekenis zou kennen; c. of de andere partij zich had voorzien van deskundige bijstand en de wederpartij mocht verwachten dat deze die betekenis kende en die andere partij daaromtrent voorlichtte; d. of één der door partijen aan de uitdrukking gehechte betekenissen zou leiden tot een resultaat dat met hetgeen partijen met de overeenkomst beoogden minder goed zou zijn te rijmen (BW art. 1356).* *Zie de noot onder het arrest. (Red.)

- 25 -

Noot Misverstand en dissensus.

1. Zoals de HR zegt is het gevolg van misverstand in de ene situatie dat er geen overeenkomst is tot stand gekomen, in een andere situatie wel. Dat komt doordat in het laatste geval de ene partij de ander mocht begrijpen zo als hij het deed. Of hij dat mocht, hangt van allerlei omstandigheden af zoals zowel de vertrouwensleer als normatieve interpretatie (voor zover dat iets anders is, vgl. Van Schilfgaarde, R.M.Th. 1976, Recensie Ac. Pr. Van Dunne, bijv. blz. 555, 559) leren.

Stel er is een misverstand, X en Y komen overeen A, X bedoelt a1, Y a2. In abstracto zijn er nu drie mogelijkheden: a1, geen overeenkomst, a2. ‗Geen overeenkomst‘ wil ik, naar Duits voorbeeld, dissensus noemen.

De vraag is: wanneer moet men tot dissensus concluderen en niet tot a1 of a2; waar ligt de grens? Ik laat even terzijde dat de mogelijkheid a2 (het grote bedrag) door het vorige proces uitgesloten is.

2. De HR geeft op die vraag geen scherp antwoord, hij vermeldt slechts van welke gegevens ‗in beginsel‘ het antwoord afhangt. Nu had hij kunnen aangeven wanneer er een (of: de) overeenkomst is, maar dat zegt de HR ook niet precies, wel wijst hij aan hoe men, normaliter, tot bepaling daarvan kan geraken. Maar daarbij laat hij veel open.

De HR spreekt niet over wilsovereenstemming, ook niet over ‗toestemming‘ (1356) maar wel van ‗verklaring‘ (3.2.2.) en ‗overeenkomstig de zin die zij daarin in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen (3.2.3.); echter weer niet van ‗aanbod en aanvaarding‘ zoals 6.5.2.1. en Van Dunne 194 (trouwens, T. 742 erkent dat niet iedere overeenkomst door aanbod en aanvaarding tot stand komt; bovendien is het vaak gekunsteld de ene partij aan te wijzen als aanbieder en de andere als aanvaarder.

Zie ook v. Schilfgaarde l.c. blz. 561). Niet aan een wetstekst ontleend is het ‗over en weer‘ van het gesprek, de briefwisseling, de communicatie, maar deze woorden worden wel gebezigd in M. v. A. II 199 over dit onderwerp. Een belangrijk element m.i., waardoor vrijheid ontstaat ten opzichte van het te strakke schemaaanbod-aanvaarding, en zelfs van het eenvoudigere, ook nog te strakke, schemaverklaring-zintoekenning (begrijpen, Verstehen). Dit element van ‗over en weer‘ is gegeven met de eenheid die een overeenkomst toch ook is.

Dogmatisch past deze opvatting in de vertrouwensleer, die het opgewekt vertrouwen beschermt voorzover dat redelijk is, ook niet verder want wie het eerst spreekt vertrouwt — en mag tot op zekere hoogte vertrouwen — dat hij begrepen wordt zoals hij bedoelt. Ook zijn redelijk vertrouwen honoreert het recht; die maatstaf, volstrekt afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, komt van buiten, is objectief. Zie MvA II 198 e.v., Asser-Rutten 2 IV 86, Larenz, Allg. Teil des deutschen burgerlichen Rechts (1975) p 19 IIa, Wieacker, N.J.Z. 1967, 387.

3. De HR zegt dus niet waar de grens ligt tussen overeenkomst a1 of a 2 en dissensus, hoewel dat wel voor de hand lag. Mogelijk vindt de HR de opvattingen daarover onvoldoende uitgekristalliseerd, mogelijk ook heeft hij geen regel hieromtrent geformuleerd omdat door het vorige proces de mogelijkheid a2 (de hoge vergoeding i.c.) uitgeschakeld was en de volle keus tussen drie mogelijkheden niet meer open stond en daarmee een zekere mogelijkheid van dissensus i.c. uitgesloten was.

De Nederlandse schrijvers zeggen er ook weinig over. Wel Asser-Rutten 4 II 78.

Misverstand betekent z.i. in beginsel dissensus (zo zegt de HR het bepaald niet), ‗alleen indien de partij tot wie de uiting was gericht, geen reden had haar anders op te vatten dan zij deed, m.a.w. indien zij op de toerekenbare schijn een beroep kan doen, is de overeenkomst tot stand gekomen in de zin, zoals deze partij haar heeft opgevat en mocht opvatten.‘

- 26 -

Ruttens uitzondering is dus gebonden aan de analyse wie de misverstane uiting deed en hoe de ander haar begreep. Dit is iets te beperkt, daarin komt het ‗over en weer‘ niet goed tot uiting (stel bijv. dat X uit Y's reactie had moeten begrijpen dat er misverstand was).

4. Op voetspoor van Ernst A. Kramer, Grundfragen der vertraglicher Einigung (1972) blz. 57 − 65, 97 − 101 en 180 − 187, die het Oostenrijkse, Zwitserse en Duitse recht op dit punt heeft onderzocht, zou ik het zo willen formuleren.

Dissensus is er als beide pp. er niet op mochten vertrouwen of juist (maar dat zal zich niet gauw voordoen) als beide pp. er wel op mochten vertrouwen — een en ander gezien alle omstandigheden — dat de eigen opvatting door de ander gedeeld werd maar zulks niet het geval was.

Een partij mag in ieder geval niet op zijn opvatting rekenen als hem nalatigheid is te verwijten in de zorgvuldigheid van zijn uiting, resp. van zijn verstaan van de uiting van de ander.

Vgl. D. Bailas, Das Problem der Vertragsschliessung und der Vertragsbegrundende Akt. (1962), blz. 39 e.v.

5. Stelt de HR onder a–d vier regels of zijn dat geen regels? Als het regels zijn, zijn het eigenaardige.

De genoemde omstandigheden kunnen een rol spelen. Niet gezegd is dat zij een rol moeten spelen, laat staan welke rol. Het zijn slechts gezichtspunten van belang voor de motivering. Ieder argument dat voor een bepaalde interpretatie te bedenken is, zal altijd in de vorm van zo'n algemeenheid kunnen worden geformuleerd. Ik vraag mij af of ze, als regels, eigenlijk wel enige betekenis hebben; terecht zijn de oude interpretatieregels uit het BW in het Ontwerp BW geschrapt.

Werkelijk belangrijk — waarom het gaat — is echter de verzwaarde motiveringsplicht omtrent het al of niet tot stand komen van een overeenkomst. Aangevoerde argumenten moeten besproken worden.

Men kan er nog meer bedenken, bijv. welke partij heeft als eerste over vergoeding van belastingschade gesproken. Door zich niet preciezer uit te laten heeft zij zeker risico geschapen. Ik zeg niet dat dat beslissend is, maar een rol zal ook dat kunnen spelen, vgl. Suijling I no. 233, zie ook Asser — van Goudoever 278, 286. En ook kan een rol spelen wie het aanbod deed in de zin van 6.5.2.1. en 6.5.2.8. Voorts kan een rol spelen dat de ene partij veel machtiger is dan de ander en hem daarom grotere verantwoordelijkheid treft en aan zijn uitlatingen scherper eisen zijn te stellen dan aan die van de ander, vgl. Luderitz, Auslegung von Rechtsgeschaften (1966) 296. Ten slotte kunnen natuurlijk een rol spelen de gezichtspunten neergelegd in art. 1379 e.v.

6. Nog enkele opmerkingen over de punten a–d.

Ad a. Meer voor de hand lag‘, d.w.z. objectief, maar (vgl. Larenz, l.c. 284) met inachtneming van elkaars denkraam, waarbij de rechter dus bijv. niet van zijn kennis van onteigeningsrecht mag uitgaan. Daarom zie ik niet veel in pt.a. op zich, eerder in a jo. d. Men bedenke overigens dat ook als opvatting a1 meer voor de hand lag dan a2 er nog best sprake kan zijn van dissensus. Want voor a1 is nodig dat Y dat had behoren te begrijpen.

Ad b. Of X dat mocht verwachten zal ervan afhangen of Y aanleiding tot die verwachting heeft gegeven dan wel Y die opvatting behoorde te kennen (bijv. omdat Y in een branche werkt waar de technische term altijd gebruikt wordt).

Ad c. Een interessant punt. Het lijkt mij dat als men dit punt een grote rol wil toekennen, men de consequentie moet aanvaarden dat de niet-inlichtende adviseur een grote kans loopt persoonlijk jegens Y aansprakelijk te zijn. Wil men die consequentie niet, dan is er weinig reden aan dit gezichtspunt een gewichtige rol toe te kennen. Wil men die grote

- 27 -

rol, dan zal het m.i. nodig zijn diep op aard en omstandigheden van het concrete adviseurschap in te gaan en op wat X daaromtrent mocht verwachten.

Ad d. M.i. een belangrijk, objectief, gezichtspunt; bruikbaar om te beoordelen of het vertrouwen van een der pp. misplaatst is.

G.J.S HR 1 december 2000, NJ 2001/196; Bruin/NVC * Essentie Totstandkoming overeenkomst; toestemming; misverstand.

Indien de bedoelingen van partijen met elkaar in overeenstemming zijn, wordt de totstandkoming van een overeenkomst als door hen bedoeld niet verhinderd doordat zij beiden bij het elkaar kenbaar maken van hun wil dezelfde onjuiste formulering hebben gebruikt; met name is niet vereist dat het aan de ene of de andere partij of aan beiden te wijten is geweest dat een onjuiste veronderstelling heeft bestaan m.b.t. de gebruikte formulering.

Samenvatting Werknemer en werkgever treffen een beëindigingregeling waarop partijen het ‗sectorale sociale plan‘ van toepassing verklaren. Dit plan voorziet in een regeling op grond waarvan medewerkers afvloeien met een financiële regeling waarbij ter vaststelling van de aanspraken uitgegaan wordt van het bruto salaris met als maximum het dagloon in de zin van de WAO. (Ex)-werknemer stelt dat hij evenmin als zijn werkgever op de hoogte was van deze regeling en dat zij beiden hebben bedoeld een financiële regeling te treffen zonder dat daarbij het maximum dagloon geldt; werknemer vordert van werkgever betaling van een geldsom, zijnde de koopsom van een lijfrente op die basis.

De Kantonrechter wijst de vordering af. De Rechtbank bekrachtigt dit vonnis. Zij overweegt dat het overeenstemmen van de foute veronderstelling van zowel de werknemer als de werkgever op toeval heeft berust en dat beiden reeds de foutieve veronderstelling hadden voordat zij met elkaar in gesprek zijn gegaan en tot overeenstemming zijn gekomen. Er is geen overeenstemming tussen werknemer en werkgever ontstaan omtrent doorbetaling van salaris na beëindiging van het dienstverband die niet is gemaximeerd, aldus de Rechtbank.

Bij de verwerping van de stelling van de werknemer dat hij en werkgever zijn overeengekomen dat het sociaal plan van toepassing zou zijn met de inhoud waarvan zij beiden uitgingen, te weten zonder het in dat plan voorkomende maximum, heeft de Rechtbank miskend dat, indien de bedoelingen van partijen met elkaar in overeenstemming zijn, de totstandkoming van een overeenkomst als door hen bedoeld niet wordt verhinderd doordat zij beiden bij het aan elkaar kenbaar maken van hun wil dezelfde onjuiste formulering hebben gebruikt, en dat met name niet is vereist dat het aan de ene of de andere partij of aan beiden te wijten is geweest dat een onjuiste veronderstelling heeft bestaan met betrekking tot de gebruikte formulering.

HR 2 februari 2001, NJ 2001/179; Thye/De Wit * Essentie Antilliaanse zaak. Overname praktijk; afgebroken onderhandelingen; totstandkoming overeenkomst.

De vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het totstandkomen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld,

- 28 -

overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen, zoals deze moet worden aangenomen op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval.

Samenvatting In deze Antilliaanse zaak hebben partijen onderhandelingen gevoerd over de overname van een dierenartspraktijk. De potentiële overnemer heeft de onderhandelingen afgebroken. De aanbieder vordert schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, stellende dat hij mocht vertrouwen op de totstandkoming van de overname. Het Gemeenschappelijk Hof heeft, evenals het Gerecht in eerste aanleg, de vorderingen afgewezen, oordelende dat uit de stellingen van de aanbieder zelf (‗er is geen overeenkomst over overname van de praktijk totstandgekomen‘) volgt dat er geen overeenstemming is bereikt over de overnameprijs en de wijze van overname. In cassatie klaagt de aanbieder dat hij zich in feitelijke instanties wél op het standpunt heeft gesteld dat tussen partijen over de essentialia overeenstemming was bereikt en dat zulks aan afbreking van de onderhandelingen in de weg stond.

De vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het tot stand komen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. In het licht van dit uitgangspunt heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed, nu de enkele omstandigheid dat geen overeenkomst over de overname van de dierenartsenpraktijk tot stand is gekomen, er immers niet aan in de weg staat dat wel overeenstemming is bereikt over de overnameprijs en de wijze van overname.

HR 26 september 2003, NJ 2004/460; Hovax/Regiopolitie * Essentie Totstandkoming overeenkomst; maatstaf. Onbevoegde vertegenwoordiging; bescherming wederpartij; daadwerkelijk vertrouwen; stelplicht en bewijslast. ‗Eigen schuld‘; schadebeperkingsplicht; ambtshalve toepassing?; beginsel hoor en wederhoor.Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. Indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is verricht, is een noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen dat gebrek, dat zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend. Indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, zal het in de regel voor de hand liggen dat zij

- 29 -

ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel aannemelijk weet te maken. De rechter mag — mede gelet op het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor — een wettelijke verplichting tot schadevergoeding in beginsel niet ambtshalve verminderen op de grond dat naar zijn oordeel sprake is van ‗eigen schuld‘ van de benadeelde. De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord.[ Zie ook het hierna gepubliceerde herstelarrest HR 13 februari 2004, NJ 2004, 461; red] Samenvatting In deze zaak staan in cassatie centraal de vraag of een rechtsgeldige huurovereenkomst is totstandgekomen, mede in aanmerking genomen dat degene die namens de aspiranthuurder onderhandelde daartoe onbevoegd was, alsmede de vraag of de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding ambtshalve mag verminderen op grond van ‗eigen schuld‘ van de benadeelde.

Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (HR 2 februari 2001, NJ 2001, 179). De rechtbank heeft deze maatstaf niet miskend.

Indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is verricht is een noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen dat gebrek, dat zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend (art. 3:61 lid 2 BW). Dat de wederpartij dit vertrouwen daadwerkelijk heeft gehad, zal veelal kunnen worden afgeleid uit diens verklaringen of gedragingen als reactie op het handelen van de onbevoegde tussenpersoon. Indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, zal het in de regel voor de hand liggen dat die wederpartij ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan dan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel aannemelijk weet te maken.

De rechter mag een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve verminderen op de grond dat naar zijn oordeel sprake is van ‗eigen schuld‘ van de benadeelde aan zijn schade, ook al wordt (aldus de MvA II bij art. 6:101, Parl. Gesch. boek 6, blz. 353) ‗de vergoedingsplicht (...), wanneer aan de eisen van het artikel is voldaan, van rechtswege verminderd (...)‘. Het mede in art. 6 EVRM verankerde fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan.

Dit betekent echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan dchuld-vraag ambtshalve aan de orde te stellen. Als hij dat doet dient hij partijen in de gelegenheid te stellen het processuele debat dienaangaande aan te gaan en dient hij zich van een beslissing op dit punt te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dat debat niet

- 30 -

wensen te voeren. De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord.

- 31 -

Automatisch contracteren: De wijze van totstandkoming van de overeenkomst M.B. Voulon, Automatisch contracteren, diss 2010, p. 82-96, Amsterdam: Leiden University Press, ISBN 9789087280987,

- 32 -

- 33 -

- 34 -

- 35 -

- 36 -

- 37 -

- 38 -

- 39 -

- 40 -

- 41 -

- 42 -

- 43 -

- 44 -

- 45 -

- 46 -

Wilsgebreken HR 10 april 1998, NJ 1998/666; Offringa/Vinck en van Rosberg * Essentie Antilliaanse zaak. Dwaling; mededelingsplicht verkoper; onderzoeksplicht koper; verkeersopvattingen; motivering.

Het enkele feit dat de ene partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, sluit niet uit dat de andere partij ten aanzien van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. Het hof had zich de vraag moeten stellen of de verkopers naar de in het verkeer geldende opvattingen gehouden waren de koper mededeling te doen van de hun bekende ernstige scheurvorming van structurele aard toen zij constateerden dat de koper zo onvoorzichtig was geen nadere vragen te stellen hoewel hem was medegedeeld dat er scheurvorming was en hij ook scheurvorming had geconstateerd.

Samenvatting Fundering van gekocht huis laat te wensen over waardoor scheurvorming van structurele aard ontstaat; koper heeft bij bezichtiging van het huis geconstateerd dat er (gerepareerde) scheuren waren; de waarde van het huis is hierdoor ernstig aangetast.

Verkopers hebben niet gemeld dat een aannemer hen al te kennen had gegeven dat oplossing van de scheurvorming veel geld zou kosten. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie heeft afgewezen de vordering van de koper gegrond op dwaling of bedrog, dan wel wanprestatie of onrechtmatige daad.

Vooropgesteld moet worden dat, wanneer een partij v贸贸r de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven teneinde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, de goede trouw zich in het algemeen ertegen zal verzetten dat eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten. In deze regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij terzake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. Bij het beantwoorden van de vraag of een partij terzake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, moet niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het gegeven geval maar ook en vooral daarop dat voormelde regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens (vgl. HR 21 dec. 1990, NJ 1991, 251, r.o. 3.4 slot). 's Hofs vonnis voldoet niet aan het vereiste dat in een geval als het onderhavige alle bijzonderheden van het gegeven geval zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld.

Het is onjuist om, zoals het Hof heeft gedaan, ervan uit te gaan dat het oordeel dat de koper is tekortgeschoten in de in de gegeven omstandigheden op hem rustende plicht om te onderzoeken hoe ernstig de scheurvorming in het huis was, of deze een structureel karakter droeg en zo ja wat daarvan de oorzaak was, zonder meer de slotsom wettigt dat op de verkopers terzake geen mededelingsplicht rustte. Het Hof had zich, integendeel, de vraag moeten stellen of de verkopers, die wisten dat de scheurvorming in het huis van structurele aard is en wordt veroorzaakt doordien de fundering van het huis te wensen overlaat, alsmede dat de oplossing van het probleem

- 47 -

zeer kostbaar is waardoor de waarde van het huis ernstig wordt aangetast, toen zij constateerden dat de koper zo onvoorzichtig was om, hoewel hij scheurvorming en zettingen had gezien en hoewel hem ook was ‗meegedeeld dat er scheurvorming in het huis aanwezig was‘, geen vragen omtrent scheurvorming te stellen en daarnaar geen verder onderzoek te doen, naar de in het verkeer geldende opvattingen gehouden waren hem van voormelde, hun bekende feiten mededeling te doen.

Noot 1. De algemene regels omtrent de spreekplicht van verkoper in verhouding tot de eigen onderzoeksverantwoordelijkheid van koper De casus van de onderhavige uitspraken is een schoolvoorbeeld van het centrale probleem dat bij gebreken van het gekochte pleegt te rijzen.

Met name gaat het daarbij om de onderlinge verhouding tussen datgene wat de verkoper terzake moet mededelen en datgene waarvoor de koper zelf verantwoordelijk is. Het is in dit verband gebruikelijk om hier van een spreekplicht van de verkoper te spreken; terecht want het is een verplichting tegenover de koper. De term onderzoekplicht van de koper is minder juist.

De koper is niet verplicht tegenover de verkoper een onderzoek te doen naar gebreken in het gekochte. Wel is de koper zelf verantwoordelijk als hij, onder omstandigheden, zijnerzijds onvoldoende onderzoek pleegt. Het is daarom beter om te spreken van des kopers onderzoeksverantwoordelijkheid.

De hoofdvraag is of de verkoper een spreekplicht heeft ten aanzien van feiten, die: a. de koper kende b. de koper na een normaal onderzoek kon kennen c. de koper ook na een normaal onderzoek niet behoefde te ontdekken.

In het algemeen kan men zeggen, dat in ons recht redelijk vaststaat, dat t.a.v. a geen spreekplicht en t.a.v. c steeds een spreekplicht van de verkoper moet worden aangenomen.

De problemen liggen dus op twee gebieden: A. de gevallen hiervoor sub b genoemd B. de gevallen sub c, met name als de verkoper de betreffende gebreken zelf ook niet kende en redelijkerwijze niet behoefde te kennen.

2. De stand van zaken tijdens het wijzen van dit arrest Uit arresten omtrent bodemverontreiniging, met name HR 22 nov. 1996, NJ 1997, 527 (Bloemendaalse tank) en 28 nov. 1997, NJ 1998, 658, kan afgeleid worden dat feiten die verkoper niet kende en ook niet behoefde te vermoeden (zie hierboven onderdeel 1 sub B) voor risico van koper zijn. De Hoge Raad nam dit met name aan t.a.v. bodemvervuiling tengevolge van corrosie of lekkage van olietanks, in het verkochte aanwezig. Naar de maatstaven van vóór 1990 behoefde een verkoper niet te vermoeden dat dergelijke tanks de kans op bodemverontreiniging aanmerkelijk verhoogden aldus de Hoge Raad.

Dit bracht mede dat kennis van de aanwezigheid van een olietank bij verkoper vóór 1990 nog geen spreekplicht meebracht omtrent mogelijke (rondom)vervuiling. Hier is dus geen spreekplicht van de verkoper en is er dientengevolge m.i. sprake: òf van een eigen onderzoeksverantwoordelijkheid van de koper (zie genoemde arresten) òf een toetsing rechtstreeks aan art. 7:17 BW wat betreft de conformiteit van het gekochte, los dus van spreekplicht en onderzoeksverantwoordelijkheid.

In het onderhavige arrest ging het om een geval uit de rubriek A van onderdeel 1. In de gekochte woning waren (gerepareerde) scheuren zichtbaar, maar de verkoper zweeg

- 48 -

over de niet zichtbare scheuren en over de ak hem volledig bekende — functionele oorzaak daarvan (structurele funderingsgebreken).

De koper liet na te vragen — of een onderzoek te doen — naar eventuele niet-zichtbare scheuren en naar de oorzaak van de scheuren.

Het Hof meende, dat de koper hierdoor tekortschoot in zijn onderzoeksverantwoordelijkheid waardoor de spreekplicht van de verkoper werd opgeheven. Dit standpunt neigt er toe het rechtmatig te achten als de verkoper zwijgend toeziet hoe de koper er (met open ogen) inloopt. Beziet men (ook de lagere) jurisprudentie dan staat het Hof in deze verkopers-vriendelijke houding zeker niet alleen; in deze opvatting luidt het devies: ‗ogen open, kopen is kopen‘.

Er bestaat ook een meer kopers-vriendelijke houding en daarvan getuigen in deze procedure de rechter in eerste aanleg en de Hoge Raad.

3. De visie van de Hoge Raad omtrent de ten deze toepasselijke regels In zijn uitspraak stelt de Hoge Raad een aantal regels centraal en wel de volgende: 1 In rov. 3.5: als de verkoper zijn spreekplicht verzaakt kan hij zich tegen de mede daardoor ontstane dwaling niet verweren met het argument dat de wederpartij die dwaling aan zichzelf heeft te wijten 2 Uit r.o.v. 3.5 volgt nog een tweede regel: er is een spreekplicht van de verkoper aanwezig, als hij de wederpartij bepaalde inlichtingen behoort te geven, teneinde te voorkomen dat deze zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken 3 Hieruit volgt dat verzaken van zijn onderzoeksverantwoordelijkheid door de koper, toch de verkoper niet van diens mededelingsplicht ontslaat 4 De hierboven gegeven verhouding tussen spreekplicht en onderzoeksverantwoordelijkheid strekt er juist toe om aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van des verkopers verzwijging in strijd met diens spreekplicht (vgl. HR 21 dec. 1990, NJ 1991, 251).

4. Toepassing van de gegeven regels op de casuïstiek Hierbij staan m.i. twee zaken centraal: A. In hoeverre was het van belang of koper terzake vragen stelde?

B. In hoeverre was hier sprake van een vorm van misleiding? ad A. Vergelijkt men dit arrest met het ‗standaard‘-arrest van de Bloemendaalse tank (HR 22 nov. 1996, NJ 1997, 527) dan valt op dat in dat arrest de koper het risico droeg van de rondomvervuiling rond de olietank in de tuin, kennelijk mede, omdat dit door de Hoge Raad als een van de kant van de koper ‗ongevraagd‘ feit werd gekwalificeerd. In het onderhavige arrest stelt de Hoge Raad als een, nader (feitelijk) door de rechter, te onderzoeken vraag aan de orde of de verkopers toch gehouden waren van de aan hen bekende feiten aan de koper mededeling te doen, ook al stelde de koper — o.a. omtrent de scheurvorming — geen vragen (rov. 3.7, tweede alinea).

Wellicht ligt het antwoord op deze vraag in de mate van bewust verzwijgen door de verkoper van de desbetreffende feiten; men zou haast zeggen van de mate van het ‗schuldig‘ verzwijgen. ad B. In het slot van de behandeling van punt A zal men wellicht de verklaring kunnen vinden voor de toch vaak verschillende benaderingen van de verhouding spreekplichtonderzoeksverantwoordelijkheid.

In de annotatie onder de arresten van 14 november en 28 november 1997 in NJ 1998, 657−659 zijn o.a. deze arresten met elkander vergeleken en daarbij werd evenals bij het reeds genoemde Bloemendaalse tank-arrest een spreekplicht niet aangenomen bij een verkoper die vóór 1990 slechts wist van een olietank, doch niet van de rondomvervuiling. Maar een spreekplicht is wel aangenomen bij een verkoper, die

- 49 -

bewust niet repte van bodemvervuiling waarvan hij de aanwezigheid op zijn minst ernstig moest vermoeden.

Met deze laatste situatie is het onderhavige arrest het best te vergelijken, mede gezien het zwembad, dat de verkoper kennelijk gedurende en ter gelegenheid van de bezichtiging door koper even had vol laten lopen en ondanks de kennelijk aanwezige lekkages die dag vol had weten te houden.

Naast de toepassing van de in onderdeel 3 genoemde regels zal de rechtsvinding bij verborgen gebreken van het gekochte mede afhankelijk blijven van de mate waarin het niet spreken meer zweemt naar een vorm van misleiding van de koper. Hierbij staat m.i. echter thans een tweede criterium centraal: de bescherming van de onvoorzichtige koper tegen verzwijging van relevante gegevens door de verkoper (rov. 3.5 slot).

WMK

- 50 -

HR 16 juni 2000, NJ 2001/559; L.E. Beheer/Stijnman * Essentie Dwaling; aandelentransactie; mededelingsplicht en onderzoeksplicht; motiveringseisen.

Feit dat de verstrekte inlichtingen in eerder stadium dan bij aangaan overeenkomst zouden zijn verstrekt, behoeft niet aan beroep op dwaling in de weg te staan. Wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te verstrekken om te voorkomen dat de wederpartij zich een onjuiste voorstelling zou maken, zal in het algemeen de goede trouw zich ertegen verzetten dat de eerstgenoemde partij aanvoert dat de wederpartij haar onderzoeksplicht heeft verzaakt. Hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom op partij niet een mededelingsplicht rustte nu het Hof niet heeft aangegeven van welke in het verkeer geldende opvattingen het is uitgegaan en het Hof voorts niet heeft doen blijken dat het heeft gelet op de omstandigheden van dit geval.

Samenvatting Directeur/grootaandeelhouder (X) van een besloten vennootschap sluit met de b.v. voor zich en voor zijn echtgenote (Y) een lijfrente-stamrechtovereenkomst, waarin is bepaald dat de b.v. een ingebracht bedrag vanaf 1 januari 1982 jaarlijks zal verhogen met rente.

Dit laatste is na 1 januari 1989 niet meer gebeurd. Bij overeenkomst van 3 mei 1991 heeft opvolgende vennootschap (Z) de aandelen van X gekocht en verkregen. Op vordering van Y, inmiddels weduwe van X, is Z bij onherroepelijk vonnis veroordeeld tot betaling aan Y van een bedrag wegens niet betaalde rente. Z vordert vernietiging van de aandelentransactie van 3 mei 1991 wegens dwaling. Het Hof heeft de vordering afgewezen, overwegende dat, nu Z ‗wist dat X een stamrechtovereenkomst had‘, het op haar weg had gelegen inzage te verlangen in de van die overeenkomst opgemaakte akte dan wel bij X te informeren of bij die overeenkomst mede ten behoeve van Y aanspraken waren toegekend.

De stellingen van Z impliceren dat zij de overeenkomst mede heeft gesloten onder invloed van een door X gewekte onjuiste voorstelling van zaken, zodat het feit dat de door hem verstrekte inlichtingen in een eerder stadium dan bij het aangaan van de overeenkomst aan haar zouden zijn verstrekt, niet aan haar beroep op dwaling in de weg behoeft te staan.

Wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven om te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, zal in het algemeen de goede trouw zich ertegen verzetten dat de eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van dwaling aan zichzelf heeft te wijten. In die regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij terzake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft (HR 10 april 1998, NJ 1998, 666).

De klacht dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom op X niet een mededelingsplicht rustte treft doel. Het Hof heeft immers in de eerste plaats niet aangegeven van welke in het verkeer geldende opvattingen het bij zijn oordeel is uitgegaan. Het Hof heeft voorts niet doen blijken dat het heeft gelet op de bijzonderheden van dit geval. Met name blijkt niet dat het Hof aandacht heeft besteed aan de stelling van Z dat zij in de gegeven omstandigheden — X en de opvolgend directeur kenden elkaar al jaren, werkten nauw samen en vertrouwden elkaar blindelings — geen aanleiding had nader onderzoek te doen naar of vragen te stellen over de inhoud

- 51 -

van de stamrechtovereenkomst.[ Zie ook Ondernemingsrecht 2001-12, 41 (W.W. de Nijs Bik); red.]

Noot 1 Vletter, directeur/grootaandeelhouder van Vletter BV, verkoopt zijn aandelen in deze vennootschap aan L.E. Beheer, een vennootschap van zijn mededirecteur Van Egmond.

Negen jaren voordien had Vletter voor zichzelf en zijn echtgenote Stijnman een lijfrente/stamrechtovereenkomst gesloten met Vletter BV. Koopster L.E. Beheer kent het bestaan daarvan, maar is van de bijzonderheden niet op de hoogte. Echtgenote Stijnman ontleent aan de stamrechtovereenkomst een eigen recht, waarvan bij vonnis wordt vastgesteld dat zij dat — ongeacht het tussen Vletter en Van Egmond besprokene — tegen L.E. Beheer geldend kan maken. L.E. Beheer beroept zich op dwaling, aanvoerende dat Vletter haar had moeten melden dat de overeenkomst ook aan Stijnman rechten toekende (art. 6:228 lid 1 sub b BW). Stijnman — als Vletters erfgename — werpt tegen dat koopster, die van de stamrechtovereenkomst afwist, zelf om nadere informatie had moeten vragen. De Rechtbank stelt L.E. Beheer in het gelijk, het Hof Stijnman. De Hoge Raad casseert wegens motiveringsgebreken, conform de conclusie van de A‑G Langemeijer.

2 De Hoge Raad stelt voorop dat wanneer een partij haar mededelingsplicht heeft geschonden, de goede trouw zich er in het algemeen tegen zal verzetten dat zij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de ander het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten (rov. 3.4). Zulks is vaste rechtspraak sinds HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 m.nt. GJS (Van der Beek/Van Dartel). Ook anno 2000 spreekt de Raad nog van ‗de goede trouw‘, de omdoping tot redelijkheid en billijkheid op dit terrein wat uitstellend.

Deze regel wordt in L.E. Beheer/Stijnman in tweeërlei opzicht uitgewerkt. Ten eerste laat de Hoge Raad zich in algemene zin uit over de verhouding tussen de mededelingsplicht van de ene en de onderzoeksplicht van de andere partij (zie hierna, sub 3). Ten tweede doet de Raad blijken hoge eisen te stellen aan de door de feitenrechter gegeven motivering (zie sub 4). Beide aspecten zijn evenzeer aanwezig in het vorige belangrijke dwalingsarrest, HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 m.nt. WMK (Offringa/Vinck c.s.; koop van een woonhuis met scheurvorming). In wezen voegt de huidige uitspraak aan die eerdere niet veel meer toe.

3 In bedoelde regel ligt — zo vervolgt de Hoge Raad — besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij ter zake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. De overweging is letterlijk overgenomen van het arrest Offringa/Vinck, waarmee een vaste koers gestalte krijgt. Ook in de literatuur wordt aangenomen dat bedoelde plichten elkaar kunnen overlappen; zie m.n. Castermans, De onderzoeksplicht in de onderhandelingsfase, diss. Leiden 1992, p. 23–29; Nieuwenhuis, WPNR 6304 (1998); Dammingh, WPNR 6327 (1998).

Enkele schrijvers betogen dat de gehoudenheid van de ene partij in principe zal ophouden waar die van de andere partij begint, zodat mededelingsplicht en onderzoeksplicht elkaars complement vormen: Van Dam, in Bloembergen c.s., Rechtshandeling en Overeenkomst (2001), nr. 169; Hijma, Ars Aequi 1991, p. 664–665.

De Hoge Raad verwerpt deze gedachte in zoverre, dat hij de over en weer bestaande plichten niet noodzakelijk complementair acht; vergelijk Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr.

185. De gestapeld-voorzichtige wijze waarop de Raad zijn standpunt verwoordt (‗het enkele feit‘ plus ‗niet uitsluit‘), doet echter vermoeden dat in zijn optiek de wederzijdse

- 52 -

plichten wel degelijk complementair kunnen zijn, en wellicht niet zelden zullen zijn. Een indicatie in die richting levert ook rov. 3.5 van Offringa/Vinck, waarin de Raad de te beantwoorden vraag als volgt formuleert: ‘(…) of een partij terzake van bepaalde relevante gegevens naar in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden (…)‘ (enz.). In deze passage gaat de Hoge Raad er onmiskenbaar van uit dat de (omvang van de) mededelingsplicht van de een met de (omvang van de) onderzoeksplicht van de ander in verbinding staat.

Gezien het feit dat bij de afweging aan beide kanten veelal grotendeels dezelfde feiten en omstandigheden een rol spelen, lijkt het bestaan van zulk een verbondenheid inderdaad meer regel dan uitzondering.

Waar de Hoge Raad zich naar mijn gevoelen met name tegen heeft willen uitspreken, zijn eenzijdig opgezette en simpel mechanisch afgeronde redeneringen van het type: ‗Op de dwalende rustte een onderzoeksplicht, en dus had de ander geen mededelingsplicht‘.

Zie voor een voorbeeld het vonnis a quo in de zaak Offringa/Vinck. Aldus zou de wederpartij worden ontlast zonder dat haar positie als zodanig materieel is onderzocht, hetgeen niet aanvaardbaar is. Het oordeel over wat een contractant aan de ander had moeten mededelen kan slechts worden geveld nadat een op die vraag gericht inhoudelijk toetsingsproces is doorlopen, waarbij de positie van de betrokkene is beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval, de positie van de ander daaronder begrepen.

4 In L.E. Beheer/Stijnman lijkt de zojuist besproken uitwerking intussen geen cruciale rol te spelen. 's Hofs arrest wordt niet vanwege een redeneerfout gecasseerd, maar zuiver wegens motiveringsgebreken. Het Hof heeft — aldus de Raad in rov. 3.4 — in de eerste plaats de verkeersopvatting niet gespecificeerd, en heeft voorts niet doen blijken dat het op de bijzonderheden van dit geval heeft gelet. Ik zou menen dat het met name op het laatste aankomt. De verkeersopvattingen in dezen zijn in abstracto vaak lastig te formuleren, en zodra men ze gaat concretiseren vervaagt het onderscheid met de weging van de bijzonderheden van het geval alras. Wat die bijzonderheden betreft, kondigde de Hoge Raad in Offringa/Vinck een streng toezicht aan, aangevende dat ‗alle bijzonderheden van het gegeven geval zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld‘ (rov. 3.6). Door dit pittige motiveringsregime dwingt de Hoge Raad de appèlrechter ertoe zijn verantwoordelijkheid als laatste feitelijke instantie zichtbaar zwaar op te vatten, en houdt de Raad, die als cassatierechter niet in de feiten treedt, zelf een behoorlijke grip op de afweging van die feiten.

L.E. Beheer had onder meer betoogd dat de handelende personen intensief met elkaar omgingen en elkaar blindelings vertrouwden. Een dergelijke bijzonderheid is zeker niet van gewicht ontbloot: aldus zou een relatie uberrimae fidae zijn ontstaan, welke een verzwaard spreekplichtregime kan rechtvaardigen (zie reeds Cohen Henriquez, NJB 1976, p. 631). Het formele feit dat betrokkenen beiden als directeur van een vennootschap optraden doet hieraan niet wezenlijk af. In het licht van de bovenomschreven zware motiveringseisen op dit terrein, ligt het voor de hand dat het Hof dit element — bestaan en invloed van een bijzondere vertrouwensrelatie — niet onbesproken terzijde had mogen schuiven. Zie ook de verdere punten genoemd door de A‑G Langemeijer, conclusie, sub 2.15.

- 53 -

5 In hoger beroep voerde L.E. Beheer ter staving van haar dwalingsactie mede aan, dat zij was afgegaan op door Vletter gedane mededelingen. Naast art. 6:228 lid 1 sub b verscheen aldus art. 6:228 lid 1 sub a BW ten tonele. De Hoge Raad honoreert de cassatieklacht dat het Hof op de te dien aanzien aangevoerde stellingen onvoldoende heeft gereageerd (rov. 3.3). Het door L.E. Beheer gestelde heeft voor een deel betrekking op de periode vóór de contractsonderhandelingen. Zijn ook zulke ‗oude‘ mededelingen relevant, of eist art. 6:228 lid 1 sub a in wezen inlichtingen die ter gelegenheid van, althans in verband met, het aangaan van de litigieuze overeenkomst zijn verschaft? Terecht kiest de Hoge Raad de eerste lijn (evenzo A‑G Langemeijer, punt 2.5). De dwalingsleer vereist — anders dan die van het bedrog — niet dat de wederpartij haar uitlatingen met een bepaald doel of in een bepaalde context heeft gedaan, maar rekent haar eenvoudig toe dat zij jegens de(ze) ander een bepaalde schijn heeft gewekt.

Voor zover prealabel gedane mededelingen ook later nog invloed hebben, behoren zij bij artikel 6:228 BW mede in aanmerking te worden genomen. Voor een correcte afbakening zorgt, ook wat dit temporele aspect betreft, de aan het slot van lid 1 sub a opgenomen kenbaarheidscorrectie: ‘(…) tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten‘. De grens ligt dus daar, waar de wederpartij niet meer behoefde te beseffen dat de bewuste mededelingen nog op de besluitvorming van de ander van invloed waren.

6 L.E. Beheer beroept zich op dwaling, maar wenst niet de gebruikelijke consequenties van een vernietiging (ongedaanmaking aandelenoverdracht c.a.). Integendeel verlangt zij ‗ontzegging van de werking van die vernietiging en (…) veroordeling van Stijnman tot betaling aan L.E. Beheer van een bedrag van ƒ 42 452‘. Een en ander knoopt kennelijk aan bij artikel 3:53 lid 2 BW, dat de rechter de bevoegdheid geeft aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen en daaraan een financiële compensatie te verbinden. Op de keper beschouwd lijkt het L.E. Beheer te doen om een aanpassing van de koopprijs. De daartoe door de wetgever aangereikte bepaling is niet artikel 3:53 lid 2, maar artikel 6:230 lid 2 BW (wijziging van de gevolgen van de overeenkomst wegens dwaling, in plaats van vernietiging). Wat artikel 3:53 lid 2 betreft, past de observatie dat dit artikellid dermate veel uitkomsttypen mogelijk maakt dat ook het door L.E. Beheer verlangde er wel mee te bereiken zou zijn. Anderzijds levert de centrale eis dat ‗de reeds ingetreden gevolgen (…) bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden‘ een onoverzichtelijke complicatie op, welke degene die prijsaanpassing nastreeft maar beter kan ontgaan door de koninklijke weg — die van artikel 6:230 lid 2— te kiezen. Zie voor de relatie tussen de genoemde bepalingen ook Vermogensrecht (Hoogervorst), art. 53, aant. 12.2, met vermelding van bronnen.

JH HR 16 mei 2008, NJ 2008/286; Casino Sluis * Essentie Dwaling omtrent uitsluitend toekomstige omstandigheid?

Hoewel de vergunningverlening op zichzelf ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst een toekomstige gebeurtenis betrof, behelsde de door de koper gestelde dwaling niet die toekomstige omstandigheid, doch het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geldende juridische kader waaraan de vergunningaanvraag getoetst zou moeten worden. Het oordeel van het hof dat de dwaling een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft is dan ook onjuist, althans in het licht van de stellingen van de koper onvoldoende gemotiveerd.

- 54 -

Samenvatting Koper van een hotelgebouw (omvattende een hotel, een restaurant en een ruimte bestemd voor verhuur als casino) vordert in kort geding ongedaanmaking van de koopovereenkomst op grond van wederzijdse dwaling. Koper en verkoper verkeerden ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst in de veronderstelling dat het Nederlandse casinobeleid — inhoudende dat slechts aan één vergunninghouder, Holland Casino, wordt toegestaan casino‘s te exploiteren — in strijd met het Europese recht is, zodat onvermijdelijk was dat uiteindelijk een casinovergunning zou moeten worden afgegeven aan de huurster van de casinoruimte van het hotel, Casino Sluis N.V. De minister van Justitie heeft de aanvraag voor een casinovergunning echter afgewezen; het daartegen gerichte bezwaar is bij onherroepelijk geworden besluit van 19 oktober 2006 ongegrond verklaard. Het hof heeft de vordering van koper in navolging van de voorzieningenrechter afgewezen op de grond dat de niet-verlening van de casinovergunning een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in art. 6:228 lid 2 BW betreft, dan wel uitsluitend een teleurgestelde toekomstverwachting die geen beroep op dwaling rechtvaardigt. Hiertegen keert zich het middel.

De onderdelen houden in dat koper — op grond van stellige mededelingen van de zijde van verkoper — uitging van de volgens hem onjuist gebleken veronderstelling dat het Nederlandse casinobeleid ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst in strijd was met het Europese recht, zodat het de minister gelet op de gelding van het Europese recht niet vrijstond een casinovergunning aan Casino Sluis N.V. te weigeren. Hoewel de vergunningverlening op zichzelf ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst een toekomstige gebeurtenis betrof, behelsde de door koper gestelde dwaling niet die toekomstige omstandigheid, doch het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geldende juridische kader waaraan de vergunningaanvraag getoetst zou moeten worden.

Het oordeel van het hof dat de dwaling een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft is dan ook onjuist, althans in het licht van de stellingen van koper onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen zijn dus gegrond.

HR 11 juli 2008, RvdW 2008/729; Gomes/Rental * Essentie (Huur)koop auto; onjuiste kilometerstand; dwaling?; mededelingsplicht en onderzoeksplicht; reikwijdte in overeenkomst en algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen omtrent kilometerstand. Buitengerechtelijke vernietiging; niet aan vernietiging ten grondslag gelegde gebreken. Non-conformiteit; na koop ontstaan ernstig gebrek.

Ook een professionele autoverkoper mag in beginsel, mits hij de bestaande twijfel omtrent de juistheid van de kilometerstand met voldoende duidelijkheid aan de koper mededeelt, met een dergelijke mededeling volstaan en aan de koper overlaten of deze daaromtrent nader onderzoek wenst te (laten) doen. Een in de overeenkomst voorgedrukte vermelding van de verkoper als door het hof weergegeven (‗Km std: Onlogisch‘) en in algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen als door het hof vermeld (erop neerkomende dat de verkoper niet ervoor instaat dat de kilometerteller het juiste aantal verreden kilometers weergeeft en dat de huurkoper de feitelijke kilometerstand als de juiste accepteert gezien de staat waarin het object zich bevindt) zijn op zichzelf onvoldoende om een koper met de vereiste duidelijkheid mede te delen dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de kilometerstand.

- 55 -

Indien in een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring bepaalde gebreken aan de afgeleverde zaak niet aan de vernietiging ten grondslag zijn gelegd (al dan niet omdat zij pas nadien aan het licht zijn gekomen), kunnen deze gebreken — op zichzelf dan wel in samenhang met de in de vernietigingsverklaring genoemde — mits zij tijdig zijn aangevoerd, desalniettemin van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of de ingeroepen vernietiging doel treft.

De omstandigheid dat een ernstig gebrek pas na de aankoop van de auto is ontstaan, sluit niet uit dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt op de grond dat de koper niet behoefde te verwachten dat een dergelijk ernstig gebrek binnen een jaar na aankoop zou ontstaan.

Samenvatting Op 7 juni 2002 heeft eiseres tot cassatie een overeenkomst van huurkoop gesloten met verweerster in cassatie, Rental, met betrekking tot een Opel Calibra van het bouwjaar 1991. Eiseres heeft een eerste aanbetaling aan Rental gedaan. De nadien vervallen maandelijkse termijnen zijn onbetaald gebleven. Eiseres heeft de auto op 28 juni 2002 door de ANWB laten keuren. Volgens het rapport verkeert de auto in een matige staat, is de carrosserie plaatselijk beschadigd en overgespoten en dienen enkele onderdelen te worden gerepareerd of vernieuwd. De Stichting Nationale Auto Pas heeft aan eiseres een opgave d.d. 8 juli 2002 van het verloop van de kilometerstand van de auto over de periode 1992 t/m 2002 verstrekt. Daaruit blijkt dat, terwijl de stand op 24 maart 1995 130.000 km is, deze op 1 april 1997 92.871 is en vervolgens oploopt naar — uiteindelijk — 137.697 op 28 juni 2002. Bij brief van 5 augustus 2002 heeft de raadsman van eiseres Rental erop gewezen dat eiseres direct na aankoop bijzonder veel problemen heeft gehad met de auto, dat haar is gebleken dat met de kilometerteller van de auto is geknoeid en dat zij derhalve de overeenkomst vernietigt op grond van bedrog dan wel dwaling. Bij een APK-keuring van de auto in juni 2003 is de auto afgekeurd wegens gebreken, waaronder ernstige aantasting van onderdelen door roestvorming en verregaande slijtage van het remsysteem. Rental heeft onder meer gevorderd de huurkoopovereenkomst tussen partijen te ontbinden en eiseres te veroordelen tot afgifte van de auto en betaling van onder meer de onbetaald gebleven maandelijkse termijnen.

In reconventie heeft thans eiseres gevorderd Rental te veroordelen tot onder meer terugbetaling van hetgeen zij heeft aanbetaald alsmede vergoeding van de kosten terzake de aan de auto verrichte reparaties. Het hof heeft de vorderingen van Rental toegewezen en het in reconventie gevorderde afgewezen.

Ook een professionele autoverkoper mag in beginsel, mits hij de bestaande twijfel omtrent de juistheid van de kilometerstand met voldoende duidelijkheid aan de koper mededeelt, met een dergelijke mededeling volstaan en aan de koper overlaten of deze daaromtrent nader onderzoek wenst te (laten) doen. Een in de overeenkomst voorgedrukte vermelding van de verkoper als door het hof vermeld (‗Km std: Onlogisch‘), en in algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen als door het hof weergegeven (erop neerkomende dat de verkoper niet ervoor instaat dat de kilometerteller het juiste aantal verreden kilometers weergeeft en dat de huurkoper de feitelijke kilometerstand als de juiste accepteert gezien de staat waarin het object zich bevindt) zijn op zichzelf onvoldoende om een koper met de vereiste duidelijkheid mede te delen dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de kilometerstand.

Ook indien in een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring bepaalde gebreken aan de afgeleverde zaak niet aan de vernietiging ten grondslag zijn gelegd (al dan niet omdat zij pas nadien aan het licht zijn gekomen), kunnen die gebreken — op zichzelf dan wel in samenhang met de in de vernietigingsverklaring genoemde — mits zij tijdig zijn

- 56 -

aangevoerd, desalniettemin van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of de ingeroepen vernietiging doel treft (vgl. HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 634).

De omstandigheid dat het gebrek van de doorgerotte kokerbalken pas na de aankoop van de auto is ontstaan, sluit niet uit dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt op de grond dat eiseres niet behoefde te verwachten dat een dergelijk ernstig gebrek binnen een jaar na aankoop zou ontstaan.

HR 4 september 2009, NJ 2009/398 (Eendenburg/Alternatieve) Essentie Door bemiddelaar gesloten overeenkomst. Beroep op wilsgebrek; vereiste dat overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten; omvang stelplicht.

Voor een beroep op de art. 3:44 en 6:228 BW vermelde vernietigingsgronden is niet vereist dat degenene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld. Wel is vereist dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling, het bedrog of het misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad. In een geval als het onderhavige – waarin op grond van de tussen de bemiddelaar en de wederpartij bestaande betrekkingen ervan moet worden uitgegaan dat de bemiddelaar bij de totstandkoming van de overeenkomst (mede) de belangen van de wederpartij heeft behartigd zonder dat zijn opdrachtgever daarmee had ingestemd – kan voorts van degene die zich op de bedoelde vernietingingsgronden beroept, niet worden verlangd dat hij precies aangeeft op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden zou hebben gehandeld, doch is voldoende dat hij stelt – en in geval van (voldoende gemotiveerde) betwisting aannemelijk maakt – dat hij in dat geval de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Aan de motivering van de betwisting door de wederpartij moeten voorts in zo‘n geval verzwaarde eisen worden gesteld.

Samenvatting Eisers in cassatie waren eigenaren van percelen waarop krachtens de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) een voorkeursrecht werd gevestigd. Zij hebben met het oog op verkoop van die percelen, voor zover gemeenten die voor woningbouw nodig zouden hebben, een bemiddelingsovereenkomst gesloten met Agromak B.V. Haar directeur heeft vervolgens bemiddeld over de verkoop tussen eisers en verweerster in cassatie, een particuliere projectontwikkelaar die niet gelieerd was aan de overheid en waarin de directeur van Agromak een aanmerkelijk belang had en feitelijk het beleid bepaalde. Partijen verschillen van mening over de vraag, of in het kader van deze bemiddeling een overeenkomst is gesloten. Ter realisatie van bouwplannen wilde verweerster overgaan tot afname van percelen van eisers; dezen hebben hun medewerking geweigerd. Verweerster vorderde in eerste aanleg in conventie veroordeling tot medewerking aan de overdracht, onder bepaling dat op eerste verlangen van verweerster de uitspraak in de plaats van de transportakte zal kunnen treden; voorts vergoeding op te maken bij staat van geleden en toekomstige schade met veroordeling in de buitengerechtelijke kosten van eisers. In reconventie hebben eisers vernietiging althans ontbinding van de overeenkomst gevorderd, voor zover deze zou blijken te bestaan. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie zowel als in reconventie afgewezen. In appel heeft het hof de medewerking aan de overdracht bevolen c.q. bepaald dat zijn arrest in de plaats van de transportakte zal treden,

- 57 -

alsmede de eis tot schadevergoeding nader op te maken bij staat toegewezen. Het hof heeft de verwerping van het beroep op dwaling, bedrog danwel misbruik van omstandigheden in de eerste plaats gegrond op zijn oordeel dat eisers onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd hebben gesteld dat zij niet tot het sluiten van de overeenkomst zouden zijn overgegaan, indien verweerster respectievelijk haar directeur hen van diens belang in verweerster op de hoogte zou hebben gesteld. Evenmin acht het hof zulks, gelet op de feitelijke toedracht van de onderhandelingen, aannemelijk nu daaruit blijkt dat het eisers hoofdzakelijk er om te doen was een (aanmerkelijk) hogere prijs voor hun percelen te verkrijgen dan die welke zij via de gemeentelijke projectontwikkelaar konden verkrijgen. Tegen deze oordelen keert zich het middel.

Voor een beroep op de in art. 3:44 en 6:228 BW vermelde vernietigingsgronden is niet vereist dat degene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld (HR 19 januari 2001, nr. C99/070, LJN AA9559, NJ 2001, 159). Wel is vereist dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling, het bedrog of het misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad (vgl. HR 17 januari 1997, nr. 16139, LJN ZC2250, NJ 1997, 222; HR 5 februari 1999, nr. C97/268, LJN ZC2842, NJ 1999, 652; HR 4 april 2003, nr. C01/238, LJN AF4843, NJ 2003, 361). In dit verband is van belang dat het hof blijkens zijn vaststellingen in rov. 3 de inhoud van de overeenkomst waarvan in deze procedure nakoming wordt gevorderd, niet beperkt heeft geacht tot hetgeen partijen in september/oktober 1997 zijn overeengekomen, maar daartoe mede heeft gerekend hetgeen partijen in aanvulling daarop later zijn overeengekomen in reactie op de ontwikkelingen in de jaren daarna. In een geval als het onderhavige — waarin op grond van de tussen de bemiddelaar en de wederpartij bestaande betrekkingen ervan moet worden uitgegaan dat de bemiddelaar bij de totstandkoming van de overeenkomst (mede) de belangen van de wederpartij heeft behartigd zonder dat zijn opdrachtgever daarmee had ingestemd; het middel wijst terecht op het verband met art. 7:416, 417, 418 en 427 BW — kan voorts van degene die zich op de bedoelde vernietigingsgronden beroept, niet worden verlangd dat hij precies aangeeft op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden zou hebben gehandeld, doch is voldoende dat hij stelt — en in geval van (voldoende gemotiveerde) betwisting aannemelijk maakt — dat hij in dat geval de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Aan de motivering van de betwisting door de wederpartij moeten voorts in zo‘n geval verzwaarde eisen worden gesteld.

M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Geen wilsgebreken of wilsontbreken, wel derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid (HR 26 september 2003, NJ 2004, 21) WPNR 2004/6594, Den Haag: Sdu Uitgevers, ISSN 01658476 <www.rechtsorde.nl>

1. Inleiding De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is neergelegd in art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW. Het beginsel dat partijen zich jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, brengt mee dat, hoewel zij in principe strikt gehouden zijn aan hetgeen zij zijn overeengekomen, er zich bepaalde omstandigheden kunnen voordoen waardoor een beroep op de overeenkomst niet is

- 58 -

gerechtvaardigd. Het hierna te bespreken arrest van de Hoge Raad van 26 september 2003, NJ 2004, 21, toont aan dat een grotere rol is weggelegd voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, dan de wettekst aangeeft en de wetgever indertijd heeft kunnen bevroeden. Zoals ook blijkt op andere terreinen van het verbintenissenrecht, waarbij gedacht kan worden aan de regeling van de algemene voorwaarden, de verzuimregeling en de verjaring, wordt het instrument van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uit de kast gehaald om tot een redelijke oplossing te komen.

Om deze beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten twijfel te stellen, bepalen art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het criterium ―naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar‖ wijst op een terughoudende toepassing.1 2. Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in het algemeen De terughoudende benadering in de artt. 6:2 lid 2 BW en 6:248 lid 2 BW komt recent naar voren in het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2004, RvdW 2004, 52, betreffende de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, waarbij het ging om een niet tijdige aanvaarding door de werknemer van een aanbod door de werkgever onder invloed van dwaling. De Hoge Raad overwoog in dit arrest, dat het hof niet heeft miskend dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, dat degene die een aanbod heeft gedaan, zich erop beroept dat zijn aanbod niet tijdig (voordat het werd herroepen) is aanvaard, en dat in dat geval door het alsnog aanvaarden van dat aanbod een overeenkomst tot stand kan komen. De opvatting dat in beginsel van onaanvaardbaarheid sprake is, wanneer een aanbod niet wordt aanvaard als gevolg van een onjuiste voorstelling van zaken die voor rekening komt van degene die het aanbod heeft gedaan, kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Van belang in casu is, dat er geen sprake is geweest van een bewuste misleiding en dat de werknemer in financieel opzicht niet in een slechtere positie is komen te verkeren, dan waarin hij zou verkeren ingeval de werkgever in het geheel geen aanbod zou hebben gedaan. Het oordeel van het hof, dat er op neer komt dat onder de omstandigheden van het onderhavige geval van onaanvaardbaarheid in even bedoelde zin geen sprake is, geeft, mede gelet op de terughoudendheid die bij toepassing van deze maatstaf geboden is, geen blijk van een juiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad.

Toch zijn er signalen te bespeuren, dat aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in het verbintenissenrecht een ruimere toepassing wordt gegeven. Dit blijkt bijvoorbeeld op het terrein van de algemene voorwaarden, de verzuimregeling en in het bijzonder de verjaring. Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Hoge Raad 1 oktober 1999, NJ 2000, 207, inzake Geurtzen/Kampstaal, in het kader van de informatieplicht met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, nadat hij heeft uiteengezet dat uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd een stelsel tot stand te brengen, dat het voor de gebruiker van algemene voorwaarden slechts binnen enge grenzen mogelijk maakt zich erop te beroepen, dat hij de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden van die voorwaarden kennis te nemen, als volgt:

- 59 -

“Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 lid 1 brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratieclausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op artikel 6:233 onder b en artikel 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard is.”

Een belangrijke conclusie die uit dit arrest getrokken kan worden is, dat art. 6:234 BW niet letterlijk mag worden uitgelegd, maar dat sprake dient te zijn van een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van het artikel. Naast het bekendheidscriterium wordt de oplossing gesitueerd in het kader van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.2 Ook in het kader van de verzuimregeling wordt plaats ingeruimd voor de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid om tot een maatschappelijk aanvaardbare oplossing te komen. De Hoge Raad geeft in zijn in dit kader belangrijke arrest van 4 oktober 2002, NJ 2003, 257, inzake Fraanje/Götte, een tweetal mogelijkheden om tot verzuim van de schuldenaar te kunnen concluderen, buiten de situatie dat sprake is van een fatale termijn ex art. 6:83 aanhef en onder a BW: 1. Onder omstandigheden is een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het gaat hier om derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid, zoals bedoeld in art.

6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW; en 2. De redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen, dat een ingebrekestelling achterwege kan blijven. Het gaat hier om de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid die bepalend is voor de opvatting van de Hoge Raad, dat art. 6:83 BW geen limitatieve opsomming bevat van situaties waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt.3 De werking van de redelijkheid en billijkheid is op het terrein van de verzuimregeling minder spectaculair dan in het kader van de algemene voorwaarden, aanzien art. 6:234 BW in tegenstelling tot art. 6:83 BW in beginsel limitatief is, hetgeen impliceert dat art. 6:83 BW eenvoudiger is ―open te breken‖.

Bepaald opzienbarend is de rol van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid op het terrein van de verjaring. Zowel bij de korte als bij de lange verjaringstermijn van art. 3:310 BW heeft de Hoge Raad dit leerstuk gebruikt om een rechtvaardige oplossing mogelijk te maken. Zo heeft de Hoge Raad met behulp van art. 6:2 lid 2 BW voorkomen dat de korte termijn begint te lopen in gevallen waarin de benadeelde, hoewel bekend met schade en dader, in gevolge van aan de dader toe te rekenen psychische omstandigheden niet in staat is een vordering in te stellen.4

- 60 -

Ook in het arrest van de HR, 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169, inzake Saelman/Academisch Ziekenhuis, overweegt de Hoge Raad onder meer dat de korte verjaringstermijn, waarom het in dit geding gaat, niet alleen staat in het teken van de rechtszekerheid zoals de lange termijn van 20 jaren, die begint te lopen op de dag na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, maar ook van de billijkheid. De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad aldus worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid (zie o.m. HR, 6 april 2001, NJ 2002, 383, HR, 20 april 2001, NJ 2002, 384) zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (zie o.m. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300).

Overigens valt naar onze mening veel te zeggen voor het standpunt van Smeehuijzen 5 dat de Hoge Raad in het Saelman-arrest in afwijking van zijn eerdere rechtspraak onverkort het moment waarop de benadeelde ―daadwerkelijk in staat is‖ een rechtsvordering in te stellen, tot aanvangsmoment van de relatieve verjaringstermijn in art. 3:310 lid 1 BW verheft. De eerder door de Hoge Raad gehanteerde toerekeningsconstructie (inhoudende dat, wanneer het niet geldend kunnen maken van een vordering voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze zich erop zou kunnen beroepen, dat de 5-jarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang heeft genomen), is volgens de auteur thans de facto verlaten. De rechter kan alsdan volstaan met de enkele constatering dat de benadeelde niet in staat was zijn vordering in te stellen, met welk oordeel direct is gegeven, dat de relatieve termijn nog niet is aangevangen. Daarmee zou het inroepen van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid overbodig zijn geworden.

Het verjaringsrecht wordt traditiegetrouw geassocieerd met de rechtszekerheid. Uit vorengenoemde rechtspraak blijkt echter duidelijk dat naast het aspect van de rechtszekerheid grote waarde wordt gehecht aan de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid.6 3. Hoge Raad 26 september 2003, NJ 2004, 21 In dit arrest speelt de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een essentiële en zelfs doorslaggevende rol. Kort gezegd, waren de feiten als volgt. G, D en M zijn kinderen van W (de vader) en W-E (de moeder). G was na het overlijden van zijn vader in 1991 belast met het beheer van de effectenportefeuille, waarvan zijn moeder het vruchtgebruik had gekregen. Bij brief van 15 december 1995 heeft zijn, toen 89jarige moeder, hem voor de periode van 5 jaar een optie op de eventueel met het boedelaandelenpakket te maken koerswinst voor de prijs van NlG 135.000,- verleend.

De waarde van dit pakket bedroeg op dat tijdstip NlG 883.859,-. Op 2 juli 1998 heeft G zijn moeder bericht dat hij de optie wilde uitoefenen en heeft haar verzocht de tot dan gemaakte koerswinst ten bedrage van NlG 1.314.627,- op zijn rekening over te maken in de vorm van aandelen ter waarde van dat bedrag. Aan dit verzoek is voldaan, maar G is op vordering van zijn moeder, die op 9 augustus 1998 schriftelijk had verklaard ―dat het nooit de bedoeling is geweest dat G de aandelen, of de waarde daarvan, zou krijgen‖, bij vonnis in kort geding van 6 oktober 1998 veroordeeld tot terugboeking.

G heeft W-E gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat de moeder is gebonden aan de afspraak van 15

- 61 -

december 1995 en dat op basis van die afspraak G terecht op 2 juli 1998 de in de afspraak van 15 december 1995 bedoelde optie kon uitoefenen. D en M hebben na het overlijden van hun moeder het geding overgenomen en hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft de vordering van G, kort gezegd tot teruggave van 2/3 deel van het ten uitvoering van het kort gedingvonnis teruggeboekte aandelen, althans betaling van een bedrag gelijk aan de waarde van die aandelen, afgewezen. Het hof heeft het eindoordeel van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft overwogen, dat D en M hun stelling dat de optieovereenkomst vernietigbaar is wegens een wilsgebrek, onvoldoende hebben onderbouwd. Het hof was van mening dat D en M tekort zijn geschoten in hun stelplicht. Inhoudelijk heeft het hof derhalve niet geoordeeld omtrent het beweerdelijk wilsgebrek aan de zijde van de moeder van D en M. Het hof heeft echter wel de wilstoestand aan de zijde van de moeder mede betrokken in zijn oordeel omtrent hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisten in het kader van de beantwoording van de vraag of G de in de afspraak van 15 december 1995 bedoelde optie kon uitoefenen.

Het oordeel van het hof is er in essentie op gebaseerd dat G de nakoming van de optieovereenkomst vorderde, terwijl hij bekend was of had moeten zijn met de hierna volgende ―wilsomstandigheden‖ aan de zijde van de moeder ten tijde van het sluiten van de hier in het geding zijnde optie-overeenkomst: a. dat de moeder heeft gestreefd naar gelijke bevoordeling van haar drie kinderen met dien verstande dat zij voor G‘s (beheers)werkzaamheden een redelijke, in overleg met D en M vast te stellen vergoeding op zijn plaats achtte; en b. dat de moeder, die 89 jaar oud was toen zij de optieovereenkomst aanging en die het beheer van de effectenportefeuille altijd had overgelaten aan haar echtgenoot en daarna aan G, nooit de bedoeling kan hebben gehad om, voor het geval het overleg met D en M omtrent G‘s vergoeding niets zou opleveren, een zo verstrekkende afspraak te maken met G als zij heeft gedaan (de optieovereenkomst), geheel buiten D en M om.

In cassatie overweegt de Hoge Raad dat zich er geen rechtsregel tegen verzet, de wilstoestand van de moeder voorafgaand aan en ten tijde van het sluiten van de optieovereenkomst, in aanmerking te nemen bij de beantwoording van de vraag of uitoefening van het recht op nakoming door G naar voormelde maatstaven onaanvaardbaar is. De Hoge Raad is daarenboven van oordeel dat het hof zijn beslissing dat uitoefening van het recht tot nakoming van de optie-overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is door middel van de hiervoor genoemde gronden toereikend heeft gemotiveerd en niet als onbegrijpelijk kan worden aangemerkt. Dit is op zichzelf opvallend: vaststaat dat D en M ter staving van hun verweer dat de optie-overeenkomst vernietigbaar is, omdat deze is gesloten onder invloed van een wilsgebrek niet hebben voldaan aan de in dat kader op hen rustende stelplicht, maar desalniettemin heeft het hof de vordering van G tot nakoming van de optie-overeenkomst afgewezen omdat het hof mede op grond van de hiervoor onder a en b vermelde ―wilsomstandigheden‖ aan de zijde van de moeder tot de slotsom komt dat de vordering tot nakoming van de optie-overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4. Hoge Raad 26 september 2003, NJ 2004, 21, vergeleken met Hoge Raad 9 januari 2004, NJ 2004, 141

- 62 -

In dit verband is het interessant om in te gaan op een recent arrest van de Hoge Raad waarin – wel – werd aangenomen, dat er sprake was van misbruik van omstandigheden 7 en de Hoge Raad derhalve niet via de weg van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid tot een aanvaardbare uitkomst is gekomen. AK had aan zijn neef R en diens vrouw op 7 augustus 1998 een loods met ondergrond en erf verkocht voor ƒ 20.000,–. Deze loods maakte deel uit van een groter perceel. In verband met die verkoop had een splitsing van het perceel plaatsgevonden. Op 25 juni 1998 is de loods in verband met de verkoop daarvan in opdracht van R door een makelaar getaxeerd. De vrije verkoopwaarde van de loods is in het door de makelaar opgemaakte rapport getaxeerd op ƒ 20.000,–. Op 10 augustus 1998 is de notariële transportakte verleden die strekt tot overdracht van de loods. Op 15 juni 1999 is AK in een verpleegtehuis opgenomen. Hij is aldaar toen op de somatische afdeling verpleegd. Op 7 oktober 1999 is AK overleden. In zijn op 24 december 1963 verleden testament is zijn zuster K, met wie AK tot 15 juni 1999 heeft samengeleefd in de woning, tot zijn enige erfgenaam benoemd. K is bij beschikking van 23 december 1999 onder bewind gesteld. In diezelfde beschikking is haar neef H tot bewindvoerder benoemd. Op 12 januari 2000 is de loods door een makelaar getaxeerd. De vrije verkoopwaarde van de loods is bepaald op ƒ 175.000,–, er vanuit gaande dat het om bouwgrond gaat. De bewindvoerder heeft, voor zover hier van belang, vernietiging van de koopovereenkomst gevorderd en daarbij aangevoerd dat sprake was van misbruik van omstandigheden. De bewindvoerder heeft er in dat kader op gewezen, dat AK ten tijde van de verkoop van de loods in een sterk verslechterde gezondheidssituatie verkeerde en dat sprake was van dementie, terwijl de verkoop op voor hem zeer nadelige voorwaarden geschiedde en R c.s. zich tot hem in een vertrouwensrelatie bevonden.

Terwijl de rechtbank het beroep op misbruik van omstandigheden gegrond acht en de koopovereenkomst met betrekking tot de loods derhalve heeft vernietigd, is het hof een andere mening toegedaan. Kort weergegeven, overweegt het hof daartoe als volgt. In de procedure zijn alleen de kernpunten uit de verslagen van de thuiszorg en de dagbehandeling overgelegd en niet de verslagen zelf. Weliswaar kunnen uit die verslagen tekenen van de ziekte van Alzheimer worden gelezen, maar daaruit valt niet af te leiden of AK deze ziekte daadwerkelijk had en, zo ja, of verband bestaat met de verkoop van de loods. Ook het behandelplan van K is onvoldoende om te concluderen dat AK aan de ziekte van Alzheimer leed. Uit het feit dat de verkoop van de loods ver beneden de marktprijs voor bouwgrond is geschied, valt volgens het hof niet af te leiden dat sprake is van misbruik van omstandigheden. De mogelijkheid bestaat, aldus het hof, dat AK deze voor R c.s. zeer voordelige transactie willens en wetens is aangegaan omdat partijen een vertrouwensband hadden.

De Hoge Raad stelt in cassatie voorop dat het onderhavig geval wordt getypeerd door de volgende feiten en omstandigheden: 

 

AK was ten tijde van de verkoop 82 jaar oud. Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat AK zowel lichamelijk als geestelijk achteruit ging; er was sprake van incontinentie en AK maakte ook regelmatig een verwarde indruk; Tussen AK en R c.s. bestond een vertrouwensrelatie (door laatstgenoemden zelf aangemerkt als een zeer nauwe positieve band); Blijkens het proces-verbaal van de door de rechtbank gehouden comparitie is het initiatief tot de onderhavige verkoop uitgegaan van R c.s.. Eveneens op hun

- 63 -

ď&#x201A;ˇ

voorstel is de loods (met ondergrond) niet getaxeerd als bouwgrond, maar als een in gebruik zijnde schuur; Die verkoop was voor AK zeer nadelig, niet alleen

a. omdat de koopprijs van de loods was gebaseerd op een taxatie die, op initiatief van R c.s. was gebaseerd op de waarde van de loods als in gebruik zijnde schuur, terwijl de loods (met ondergrond) ook als bouwgrond kan dienen, maar ook; b. omdat een belangrijk gedeelte werd afgesplitst van de grond die behoorde bij de aan AK in eigendom verblijvende woning waardoor deze woning in waarde daalde.

De Hoge Raad overweegt dat in een geval als het onderhavige, het oordeel dat de rol die R c.s. hebben gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst als misbruik van omstandigheden moet worden aangemerkt, zozeer voor de hand ligt, dat het andersluidende oordeel van het hof aan hoge motiveringseisen moet voldoen om begrijpelijk te zijn. Aan deze eisen voldeed het onderhavige arrest volgens de Hoge Raad niet, reeds omdat het hof niet alle hiervoor genoemde omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang heeft bezien, zoals het had behoren te doen, maar deze telkens op zichzelf heeft beoordeeld, zonder verband te leggen met de overige terzake dienende omstandigheden van het geval. Ook het oordeel van het hof dat niet kan worden vastgesteld of AK daadwerkelijk de ziekte van Alzheimer had en, zo ja, in hoeverre hij daardoor door personen die met hem een vertrouwensband hadden, bewogen kon worden tot verkoop van het perceel tegen een prijs ver beneden de marktwaarde zonder dat AK dit ook daadwerkelijk wilde, vindt de Hoge Raad onvoldoende redengevend.

Dit is ons inziens terecht. Immers, het is zeer wel mogelijk en het ligt zelfs voor de hand, dat de aftakelende fysieke en psychische gezondheidstoestand van AK in combinatie met zijn vertrouwensband met R c.s. een bijzondere omstandigheid is in de zin van art. 3:44 lid 4 BW, die R c.s. van het bevorderen van de totstandkoming van de rechtshandeling had behoren te weerhouden. Daarvoor is niet vereist dat vaststaat dat AK aan de ziekte van Alzheimer leed.8Verder had het hof ter onderbouwing van zijn oordeel dat er geen sprake was van misbruik van omstandigheden overwogen, dat uit het feit dat de verkoop van het perceel tegen een prijs ver beneden de marktprijs is geschied, niet kan worden afgeleid dat AK een zodanige geestestoestand bezat op het moment van het sluiten van de overeenkomst dat, in combinatie met de vaststaande vertrouwensband, sprake is van een bijzondere omstandigheid ex art. 3:44 lid 4 BW. Dit, omdat het ook mogelijk is dat AK R c.s. heeft willen bevoordelen, mede gelet op een verklaring van de notarisklerk en op het feit dat AK een sterke persoonlijkheid had. Uit de verklaring van de notarisklerk bleek dat hij geen twijfel had omtrent de geestelijke toestand van de verkoper. Ook dit argument werd door de HR â&#x20AC;&#x201C; terecht â&#x20AC;&#x201C; onvoldoende redengevend geacht. Het gaat er immers niet om of uit het feit dat de verkoop van het perceel tegen een prijs ver beneden de marktprijs is geschied, al dan niet kan worden afgeleid dat AK een zodanige geestestoestand bezat op het moment van het sluiten van de overeenkomst dat in combinatie met de vaststaande vertrouwensband sprake is van een bijzondere omstandigheid, maar of de nadelige transactie in samenhang met de aftakelende gezondheidstoestand van AK en zijn vertrouwensband met R c.s. relevante aanwijzingen voor misbruik van omstandigheden oplevert.

- 64 -

Uit laatstgenoemd arrest van de Hoge Raad blijkt dat aan een afwijzing van een beroep op misbruik van omstandigheden hoge motiveringseisen worden gesteld 9, mits, zo blijkt uit het arrest van HR 26 september 2003, NJ 2004, 21, voldoende is gesteld door degene die een beroep doet op misbruik van omstandigheden. Dat is naar ons oordeel het relevante verschil tussen HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141, en HR 26 september 2003, NJ 2004, 21. Het lijkt ons dat het zeer wel mogelijk moet zijn geweest om naar aanleiding van de casus die ten grondslag ligt aan het hier besproken arrest van HR 26 september 2003, NJ 2004, 21, voldoende stellingen te ontwikkelen, die de conclusie kunnen dragen dat er wel sprake was van misbruik van omstandigheden. Volgens het hof is immers wel voldoende aannemelijk dat: a. G wist dat zijn moeder steeds heeft gestreefd naar gelijke bevoordeling van haar drie kinderen, b. G heeft moeten begrijpen dat zijn 89-jarige moeder, die zich nooit met het beheer van de effectenportefeuille had beziggehouden, nimmer de bedoeling kan hebben gehad om geheel buiten D en M om met hem een zo ver strekkende afspraak als de optie-overeenkomst te maken, en c. dat G toen zijn moeder op zijn verzoek de brief van 15 december 1995 ondertekende, niet aan haar heeft gezegd dat hij daardoor in het bezit zou komen van een groot deel van de aandelenportefeuille.

Op grond van deze feiten – in onderling verband en samenhang bezien – om de woorden van HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141, te gebruiken, ligt de conclusie voor de hand dat er sprake is van misbruik van omstandigheden.10 De Hoge Raad maakt nog eens duidelijk dat het erom gaat om in de processtukken het beroep op misbruik van omstandigheden goed uit te werken en daar heeft het in de gedachtengang van het hof aan ontbroken. M en D worden daarvoor echter niet gestraft, nu zij via de band van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid alsnog weten te bewerkstelligen dat G geen aanspraak kan maken op nakoming van de optieovereenkomst. Materieelrechtelijk vinden wij de uitkomst weliswaar bevredigend, zulks gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden van het geval, doch wij hebben er moeite mee dat M en D ondanks het feit dat zij niet al te veel werk hebben gemaakt van hun stelplicht (ten aanzien van het beroep op misbruik van omstandigheden)11, toch beloond worden. Dat klemt temeer nu wij uit de conclusie van P-G. Hartkamp afleiden12, dat D en M weliswaar in eerste aanleg en in appèl zich op de redelijkheid en billijkheid hebben beroepen, doch dit niet een zeer gestructureerd en omvattend betoog lijkt te zijn geweest.13 5. Samenloop algemene bepalingen inzake redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW) en bijzondere bepalingen (inzake art. 6:258 en 6:232 BW) Uit het vorenstaande is gebleken dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid op verschillende terreinen van het verbintenissenrecht grotere betekenis heeft gekregen dan de wettekst aangeeft en de wetgever indertijd wellicht heeft kunnen bevroeden. Gelet daarop is voor de rechtspraktijk van belang de vraag of een daartoe strekkend betoog altijd in de sleutel van art. 6:2 lid 2 BW danwel art. 6:248 lid 2 BW kan worden geplaatst danwel rekening moet worden gehouden met een ―lex specialis‖. De vraag dringt zich in dit kader onder meer op of de artt. 6:258 en 6:232 BW als zodanig dienen te worden beschouwd.

- 65 -

Over de verhouding tussen art. 6:248 en art. 6:258 BW is veel geschreven.14 In het arrest van 25 juni 199915 heeft de Hoge Raad beslist dat de mogelijkheid om op grond van art. 6:258 BW wijziging te vragen van een duurovereenkomst er niet aan in de weg staat dat de overeenkomst geldig kan worden opgezegd ingeval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst in ongewijzigde vorm niet mag worden verwacht. In dat geval is noch toepassing van het eerste lid van art.

6:248 BW noch toepassing van het tweede lid van dit artikel uitgesloten doordat de opzeggende partij op grond van dezelfde omstandigheden ook had kunnen kiezen voor een vordering tot wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW. 16 Abas meent dat uit voormeld arrest blijkt dat art. 6:258 BW niet een lex specialis is waarvoor deze bepaling zolang gehouden is.

Met Hartkamp menen wij dat deze conclusie te ongenuanceerd is. Art. 6:258 BW is te beschouwen als een wettelijke (en zo voegen wij toe, specifieke) toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en in geval van wijziging, tevens van de aanvullende werking daarvan.17 Art. 6:258 BW is een lex specialis in die zin, dat de rechtsgevolgen van deze bijzondere norm, in principe niet kunnen worden bereikt door het inroepen van de algemene norm. In concreto: men kan niet met een beroep op art. 6:248 BW bereiken dat de rechter de overeenkomst wijzigt of ontbindt als bedoeld in art. 6:258 BW.18 Voorts kan een rechter bijvoorbeeld een beroep op art. 6:248 lid 2 BW afwijzen, indien hij van mening is dat de desbetreffende partij ten onrechte nalaat op de grond van art. 6:258 BW wijziging of ontbinding van de overeenkomst te vragen. Dit laat echter onverlet dat ook in geval van onvoorziene omstandigheden een partij zich op art. 6:248 BW kan beroepen, met dien verstande dat dit, indien het beroep slaagt, tot de in art. 6:248 BW (in tegenstelling tot art. 6:258 BW) geregelde rechtsgevolgen leidt. In die zin is samenloop mogelijk. De bijzondere norm verdringt niet de algemene: er is geen sprake van exclusiviteit.19 Wanneer zich een geval van onvoorziene omstandigheden voordoet, is niet bij uitsluiting art. 6:258 BW van toepassing en kan derhalve art. 6:248 BW nog aan de orde komen.

Volgens de Hoge Raad geldt:20 a. dat art. 6:258 BW de toepasselijkheid van art. 6:248 BW niet uitsluit; b. dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW alleen tot het daarin omschreven rechtsgevolg kan leiden, dus niet tot wijziging of ontbinding zoals voorzien in art.

6:258 BW; c. dat de rechter in ingewikkelde casusposities kan oordelen dat een beroep op art.

6:248 BW zonder succes moet blijven omdat de weg van art. 6:258 BW had moeten worden gevolgd; en d. dat dit laatste niet een beroep op art. 6:248 BW in de weg staat waar het de opzegging van duurovereenkomsten betreft.

Wat (b) betreft, brengt Hartkamp terecht onder de aandacht dat een geslaagd beroep op art. 6:248 lid 2 BW in de praktijk tot hetzelfde resultaat kan leiden als toepassing van art. 6:258 BW omdat het geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van een als gevolg van een overeenkomst geldende regel op hetzelfde kan neerkomen als een wijziging of ontbinding van die overeenkomst, maar dat het niet het zelfde is. 21 Daarbij komt dat de rechter bij toepassing van art. 6:248 BW niet de beschikking heeft over het arsenaal van art. 6:260 BW22.

- 66 -

Met betrekking tot de verhouding tussen art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW heeft de Hoge Raad duidelijkheid geschapen in zijn arrest van 14 juni 2002.23 In die zaak was de vraag aan de orde of de algemene voorwaarden behoren te worden getoetst aan de hand van de maatstaf of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van art. 6:233 BW, aanhef en onder a BW, of dat daarnaast toetsing aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid mogelijk is. Ingevolge art. 6:233, aanhef en onder a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Aldus worden consumenten en kleine ondernemers een bijzondere bescherming geboden tegen het gebruik van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden.

Interessant is dat de Hoge Raad expliciet aangeeft dat de rechtsgevolgen van art. 6:233 aanhef en onder a BW en art. 6:248 lid 2 BW met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (derhalve geen cumulatie). Volgens de Hoge Raad valt echter niet in te zien op welke grond afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keus is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, Afd. 3 van Boek 6 inzake algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou die strekking volgens de Hoge Raad tekort worden gedaan indien de wederpartij geen beroep zou kunnen doen op art.

6:248 lid 2 BW. Ook het verschil in rechtsgevolgen – enerzijds vernietiging en anderzijds het niet van toepassing zijn van het beding – staat in de gedachtengang van de Hoge Raad aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.

Kortom, de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden kan kiezen tussen een beroep op art. 6: 233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW. Dit arrest is een bevestiging van de geldende leer dat van exclusieve werking slechts sprake kan zijn, indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.24 Die keus komt in beginsel toe aan de gerechtigde persoon. Met Hijma zijn wij van oordeel 25 dat de opstelling van de Hoge Raad een aanlokkelijk perspectief biedt voor enkele andere terreinen waarop eveneens, veelal met verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis, wordt aangenomen dat art. 6:248 lid 2 BW door een lex specialis opzij is gezet, waarbij Hijma wijst op het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden ex art. 6:258 BW en de matiging van de bedongen boete ex art. 6:94 BW. Ook hier kan, zoals we hiervoor al hebben toegelicht bij de samenloop van art. 6:248 lid 2 BW met art. 6:258 BW, een van kracht blijvend art. 6:248 lid 2 BW een nuttige functie vervullen.

6. Afsluitende opmerkingen Geen wilsgebreken of wilsontbreken, maar toch geen recht op nakoming van de optieovereenkomst. Het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 26 september 2003, NJ 2004, 21, onderstreept de belangrijke rol van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in het verbintenissenrecht. Voor de rechtspraktijk is dit arrest belangrijk. Het bevestigt immers dat het bepaald zinvol is na te gaan of aan een standpunt niet mede de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid ten

- 67 -

grondslag kan worden gelegd. Deze blijkt onder bepaalde omstandigheden het gewenste resultaat te kunnen opleveren in die gevallen dat andere argumenten niet dan wel onvoldoende voorhanden zijn.

Dat er specifieke regelingen zijn in het kader van de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid, belet niet dat op het algemene beginsel van art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW een beroep kan worden gedaan. Dit tonen de hiervoor besproken arresten (zie onder meer HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112) betreffende de samenloop van de algemene bepalingen inzake de redelijkheid en de billijkheid en de bijzondere bepalingen inzake onvoorziene omstandigheden en de redelijkheidstoets bij algemene voorwaarden aan.

Het arrest inzake G/D en M is voorts interessant omdat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof kennelijk en terecht heeft overwogen, dat geen rechtsregel zich ertegen verzet, de wilstoestand van een partij voorafgaand aan en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in aanmerking te nemen bij de beantwoording van de vraag of uitoefening van het recht op nakoming onaanvaardbaar is. De Hoge Raad heeft in het besproken arrest geoordeeld, dat aangenomen kan worden dat de benadeelden weliswaar tekort zijn geschoten in hun stelplicht met betrekking tot de gebrekkige wilsvorming van hun moeder en de daaruit voortvloeiende vernietigbaarheid van de optieovereenkomst, maar wel bepaalde omstandigheden voldoende aannemelijk heeft geacht. Juist deze omstandigheden hebben zwaar meegewogen in het oordeel van het hof dat toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Het hiervoor besproken arrest toont ons inziens aan dat het moeilijk is een strikte scheiding aan te brengen tussen de precontractuele, de contractuele en de postcontractuele fasen en de werking van de redelijkheid en billijkheid daarbinnen.

Hoewel de uitkomst van de procedure ons inziens alleszins redelijk is, past toch een afsluitende kritische opmerking. Een beroep op een wilsontbreken of een wilsgebrek wordt afgewezen, omdat in feitelijke instanties de benadeelden te weinig hadden gesteld. Niettemin werd hun deze fout vergeven en werd de vordering tot nakoming van de optie-overeenkomst alsnog afgewezen met referte aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit werkt processuele luiheid in de hand!

Voetnoten 1 Zie Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW, p. 43 e.v., p. 919 e.v. en p. 966 e.v.

2 Zie ook in deze lijn HR 6 april 2001, NJ 2002, 385, inzake VNP/Havrij.

3 Zie recent over de verzuimregeling C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie, NTBR februari 2004/1, p. 2 t/m 32, en M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004/2, p. 62 t/m 72, en de reactie van Streefkerk op Janssen en Van Rossum, NTBR 2004/3, p. 157 t/m 158.

4 Zie bijvoorbeeld de gevallen van seksueel misbruik en kindermishandeling, HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15, en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16.

5 J.L. Smeehuijzen, â&#x20AC;&#x2022;De relatieve verjaringstermijn van het Saelman-arrestâ&#x20AC;&#x2013;, WPNR (2004) 6572 p. 251 t/m 259.

- 68 -

6 Zie o.m. T. Hartlief, Saelman/Academisch Ziekenhuis VU: Wanneer begint de korte verjaringstermijn van art. 3:13 BW te lopen, Ars Aequi 53 (2004) 4, p. 266 t/m 275, J.L. Smeehuijzen, Het aanvangsmoment van de relatieve verjaringstermijn, WPNR (2003) 6548, p. 759 e.v. WPNR (2003) 6550 p. 781 e.v.

7 HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141, inzake H in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van K/R en H. 8 Zie HR 30 juli 1978, NJ 1978, 610, inzake Penterman/Landgraaf waarin werd beslist dat het heel wel mogelijk is dat ―erflaters leeftijd en geestelijke en lichamelijke toestand niet eraan in de weg stonden dat zij toestemde tot de overeenkomst en toch konden medewerken aan het oordeel dat zij die toestemming heeft gegeven onder de voormelde invloed‖ (toevoeging MJ en MvR: d.w.z. onder de invloed van omstandigheden waarvan de wederpartij misbruik heeft gemaakt).

9 Mede in het licht van HR 29 november 2002, NJ 2003, 243, en de per 1 januari 2003 in werking getreden artt. 7:176 en 7:186 lid 1 BW terzake de schenking. In dit perspectief kan worden gesteld dat zo er in een situatie als de onderhavige – een bejaarde persoon, wiens gezondheid duidelijk aftakelt, verricht een rechtshandeling die evident zeer nadelig is voor hem en evident zeer voordelig voor een persoon (vriend of familielid) die in hun onderlinge relatie een positie van vertrouwen en overwicht bekleedt – al geen reden is voor omkering van de bewijslast ten aanzien van de vraag of er van misbruik van omstandigheden sprake is, in elk geval hoge motiveringseisen moeten worden gesteld aan een beslissing waarbij wordt vastgesteld dat daarvan geen sprake is. Zie P-G. Hartkamp nr. 12 voor HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141.

10 Vergelijk de conclusie van P-G. Hartkamp nr. 8 t/m 12 voor HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141.

11 Vergelijk de conclusie van P-G. Hartkamp voor HR 26 september 2003, NJ 2004, 21, § 16.

12 NJ 2004, 21, § 12.

13 Vergelijk in dit kader onderdeel c (i) van het principaal cassatiemiddel en de daarop gegeven toelichting onder 3.1 van dat cassatiemiddel.

14 Zie onder meer W.L. Valk, WPNR (1999) 6382, p. 917 e.v., P. Abas, WPNR (2000) 6397, p. 249 e.v., A.S. Hartkamp, WPNR (2000) 6404, p. 395 e.v., alsmede de in voormelde artikelen genoemde literatuur.

15 HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, inzake Vereniging voor de Effectenhandel/C.S.M. N.V..

16 P. Abas, WPNR (2000) 6397, p. 249 e.v..

17 Asser-Hartkamp deel 4-II, nr. 335.

18 Zie Asser-Hartkamp deel 4-II, nr. 341a.

19 Asser-Hartkamp, 4-II, nr. 341a, vergelijk ook HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471, inzake FNV/Frans Maas Nederland B.V.. Zie eveneens HR 15 november 2002, NJ 2003, 48, inzake Stichting Instituut AVO/Petri Beheer B.V. waarin de Hoge Raad inzake de samenloop van art. 5:54 BW en art. 3:13 BW overwoog dat bij samenloop van wettelijke regelingen alleen van exclusieve werking sprake kan zijn, indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.

20 HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, en Hartkamp, WPNR (2000) 6404, p. 396.

21 Asser-Hartkamp 4-II, nr. 328.

- 69 -

22 Zie daaromtrent Asser-Hartkamp, 4-II, nr. 335. Zie uitgebreid over de rol van art.

6:248 lid 2 BW inzake opzegging van een duurovereenkomst Vranken / Hammerstein, Monografie Nieuw BW A10, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten 2003, nr. 45.

23 HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 inzake Bramer Houtbewerkingsmachines/Hofman Beheer B.V. en Colpro B.V..

24 Zie over het leerstuk inzake de samenloop de noot van Hijma onder HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, met name § 6, de aldaar genoemde jurisprudentie en literatuur, alsmede de conclusie van A-G De Vries LentschKostense, § 14 voor HR 15 november 2002, NJ 2003, 48, inzake Stichting Instituut AVO/Petri Beheer B.V. 25 Zie diens noot onder HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, § 9.

T.H.M. van Wechem, Gelijkschakeling van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling? WPNR 2009/6790, Den Haag: Sdu Uitgevers, ISSN 0165-8476 <www.rechtsorde.nl>

Hoge Raad 14 november 2008, RvdW 2008, 1030 Inleiding In de rechtsliteratuur bestaat al geruime tijd onduidelijkheid of de regels inzake mededelings- en informatieplichten zoals deze zijn ontwikkeld in het leerstuk van dwaling, onverkort kunnen worden toegepast bij vraagstukken van non-conformiteit. Het merendeel van de schrijvers ziet hierin geen probleem.1 Dit is opmerkelijk omdat het toetsmoment en de meetnorm bij dwaling en art. 7:17 BW op eerste gezicht lijken te verschillen. In beginsel is het startpunt van de vaststelling bij dwaling gelegen in het subjectieve gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de koper en hetgeen de verkoper redelijkerwijs aan die koper zou hebben moeten meedelen in het licht van art. 6:228 lid 1 onder b BW. Bij de conformiteitsvraag lijkt mij dat het uitgangspunt van een dispuut veelal de ogenschijnlijk meer objectief vast te stellen eigenschappen van de zaak betreft.2 De zaak heeft de eigenschappen of niet. De niet gedane mededelingen van de verkoper doen daaraan niet af. De eigenschappen die de koper van de zaak mag verwachten, worden niet ingekleurd door niet gedane mededelingen van de verkoper.2 Hijma, schaart zich niet onverkort achter de hiervoor bedoelde auteurs die gelijke toepassing van het leerstuk in beide rechtsgebieden voorstaan. Hijma nuanceert 3 door aan te geven dat hij geneigd is om de vraag of de grens voor de toepassing van de regels van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij art. 7:17 BW (nonconformiteit) en bij art. 6:228 BW(dwaling) op precies dezelfde plaats ligt, ontkennend te beantwoorden. Hij wijst er hierbij op dat de sancties in verband met schending van de betreffende normen groter in aantal en zwaarder zijn bij non-conformiteit dan in het kader van dwaling. De rechtsgevolgen van dwaling verschillen immers van die van een non-conformiteit en in het bijzonder voor zover deze betrekking hebben om de omvang van de te vorderen schade. Bij non-conformiteit heeft de koper mogelijkheden om herstel of vervanging te vragen, en is de verkoper in de regel aansprakelijk tot vergoeding van het positieve contractsbelang. Bij dwaling leidt een succesvol beroep tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst en dient de schade over de boeg van art. 6:162 BW te worden gevorderd.4 Ook Klik5 nuanceert door te stellen dat in de norm geschiktheid voor normaal gebruik, zoals deze geldt voor de vaststelling van nonconformiteit, al een mededelingsplicht ligt omsloten (als impliciete mededeling), met

- 70 -

dien verstande dat als het gekochte niet geschikt is voor het normale gebruik de verkoper geacht wordt zijn mededelingsplicht te hebben geschonden.

Een voorbeeld: stel een verkoper verkoopt zijn boerderij aan een koper die de boerderij als woonboerderij wil betrekken. Dient de verkoper nu aan de koper te melden - hetgeen hij van een bevriende wethouder heeft vernomen - dat de gemeente binnen een straal van 100 meter van de boerderij een flatgebouw zal neer zetten, dat mogelijk een deel van het uitzicht vanaf de boerderij zal belemmeren? Wanneer deze vraag in het kader van het leerstuk van de dwaling wordt gesteld, lijkt het antwoord mij in beginsel bevestigend te zijn. In het kort: bij dergelijke wetenschap bij de koper is de kans immers aanwezig dat de koper niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, tot het sluiten van de overeenkomst zal overgaan. In het kader van een debat in het licht van art. 7:17 BW zou ik menen van niet.6 De vraag lost zich namelijk op in de normering van 7:17 BW: de zaak heeft de betreffende eigenschappen7 voor het beoogde gebruik of niet. De (niet aan de koper meegedeelde) wetenschap van de verkoper doet aan het antwoord op die vraag naar mijn mening niet af.8 In het arrest dat aan deze bijdrage ten grondslag ligt, lijkt het er op dat de PG en de Hoge Raad geen onderscheid tussen dwaling en non-conformiteit (willen) maken voor zover het de toepassing van de regels over de verhouding tussen mededelings- en informatieplichten betreft. De regels zoals deze in het leerstuk van de dwaling zijn ontwikkeld, worden namelijk onverkort toegepast bij de beantwoording van de vraag of er een non-conformiteit aanwezig is.

Het arrest Kort weergegeven, gaat het er in deze zaak om of de koper (Dalfsen) die van de gemeente (Kampen) een monumentaal pand - dat voor het moment van de verkoop dienst deed als kantoorruimte - had gekocht, zich er op kon beroepen dat het pand nonconform was nu de vloer van de eerste verdieping maar beperkt belast kon worden. Het was partijen bekend dat de koper het pand wilden gaan inrichten voor een horeca exploitatie. De gesteldheid van de vloer liet evenwel niet toe dat op de eerste verdieping een zaal voor het houden van feesten kon worden ingericht. De zaak wordt op feitelijkheden beslist in het nadeel van de koper. De combinatie van een aantal omstandigheden leidde er toe dat de koper volgens het hof het gelag moest betalen.

Belang werd er aan gehecht dat voor het moment van het sluiten van de overeenkomst i) het zichtbaar was dat de steunbalken van de betreffende verdieping sterk doorbogen, ii) de koper werd bijgestaan door een architect, zij beiden het pand regelmatig hadden bekeken en dat de architect expliciet er op had gewezen dat de vloeren op toekomstige belastingen moesten worden gecontroleerd, iii) er bij de beoordeling van een bouwaanvraag door de koper in verband met de beoogde aanpassingen van het pand en nog steeds voor het moment van het sluiten van de overeenkomst -zijdens de welstandcommissie er op was gewezen dat de balklagen reeds doorbogen en de vraag werd opgeworpen welke maatregelen in verband daarmee getroffen moesten worden en iv) de gemeente erop had aangedrongen dat de koper een constructieve berekening moest indienen. De stelling van de koper dat de verkopende gemeente hem een bij haar in het dossier bevindende - uit 1991 daterende - berekening niet had verstrekt deed er volgens het hof niet aan af dat het risico van een en ander bij de koper lag.

Uit de conclusie voor het arrest van plaatsvervangend PG De Vries Lentsch-Kostense, is op te maken dat het hof in deze zaak heeft geoordeeld dat het centrale geschilpunt

- 71 -

tussen partijen de vraag betreft of het door Dalfsen gekochte pand de eigenschappen bezat die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De vraag wat een koper mag verwachten is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en wordt ingevuld onder meer met een verwijzing naar hetgeen de koper reeds wist omtrent goederen in het algemeen dan wel het gekochte goed in concreto. Het hof blijkt hierbij ook belang toe te kennen aan hetgeen de verkoper heeft medegedeeld of juist niet heeft medegedeeld, waarbij onder meer van belang is de aard van de zaak en de hoedanigheid van partijen.

In één van de cassatiemiddelen wordt erover geklaagd dat het hof - met zijn overweging dat de (verkopende) gemeente de bedoelde sterkteberekening aan Dalfsen kenbaar had moeten maken, maar dat dit geen afbreuk kan doen aan de bijzondere onderzoeksplicht van Dalfsen - heeft miskend dat als regel/uitgangspunt geldt dat wie zijn mededelingsplicht verzaakt, zich in het algemeen niet erop kan beroepen dat zijn wederpartij door (eigen) onderzoek de werkelijke stand van zaken had kunnen ontdekken, althans dat het hof zijn arrest op zijn minst niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.

De Hoge Raad oordeelt als volgt: 3.4.2 Deze klacht faalt. Op zichzelf is juist het aan de klacht ten grondslag liggende uitgangspunt dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten (vgl. voor een geval van dwaling onder meer HR 19 januari 2007, nr. C05/297, NJ 2007, 63). Het hof heeft dit uitgangspunt echter niet miskend en de motivering van zijn beslissing voldoet aan de daaraan (mede blijkens het vermelde arrest) te stellen eisen. Het hof heeft immers aan zijn oordeel dat het bedoelde uitgangspunt in het onderhavige geval uitzondering lijdt de bijzondere omstandigheden van dit geval ten grondslag gelegd.‖ Dit is duidelijke taal. Echter, de rechtspraak (en de regel) waaraan door de Hoge Raad wordt gerefereerd is gewezen in het kader van vraagstukken terzake van dwaling, terwijl in het onderhavige arrest het oordeel van het hof in het kader van non-conformiteit ter beoordeling voorlag. Het lijkt er derhalve op dat de Hoge Raad geen onderscheid maakt tussen toepassing van deze regel in dwalingsgevallen en in gevallen waarbij de vraag centraal staat of de zaak de eigenschappen heeft die de koper mocht verwachten. Een kanttekening is hier wellicht op haar plaats omdat het cassatiemiddel geen klacht bevatte over de maatstaf die het hof ter beoordeling had aangelegd.9 Uit deze maatstaf viel af te leiden dat het hof - in het kader van de vaststelling of er sprake is van nonconformiteit - ook een rol toebedeelde aan eventuele mededelingsplichten van de verkoper. Echter, de open bewoordingen van de Hoge Raad lijken te impliceren dat de Hoge Raad hierin geen probleem ziet. Hierbij wijs ik erop dat i) de PG er in zijn conclusie op wijst dat als vuistregel geldt dat het nalaten van eigen onderzoek in het algemeen niet aan de koper zal kunnen worden tegengeworpen door een verkoper die heeft gezwegen waar hij had behoren te spreken en dat deze vuistregel wordt ontleend aan hetgeen geldt voor het verwante (cursivering TvW) leerstuk van de dwaling en ii) de Hoge Raad in zijn rechtsoverweging 3.4.2 met de bedoelde vuistregel aanvangt en

- 72 -

verwijst naar een arrest ―voor een geval van dwaling‖. Kortom, het lijkt er op dat zowel de PG als de Hoge Raad bewust de keuze maken om de regels ontwikkeld bij dwaling onverkort bij non-conformiteit toe te passen, althans het hof in deze zaak niet aan te rekenen dat het hof zulks heeft gedaan.

Betekenis Wat is de betekenis van dit arrest? Het arrest is natuurlijk een mooi voorbeeld van toepassing van de regel - zoals de Hoge Raad deze heeft geformuleerd in het bovengenoemde arrest van 19 januari 2007 - dat niet te spoedig voorrang aan de onderzoeksplicht van een partij boven de mededelingsplicht van de andere partij dient te worden gegeven.

Opvallend is dat het normenkader waarbinnen de afweging tussen mededelingsplichten en informatieplichten wordt gemaakt bij dwaling en non-conformiteit op een lijn lijkt te worden gesteld. Ik blijf het merkwaardig vinden dat bij de feitelijke vaststelling of een zaak de eigenschappen heeft die de koper mag verwachten een gedragsnormering van de verkoper een rol zou kunnen spelen. Het schenden van een vermeend aanwezige mededelingsplicht door de verkoper impliceert immers een zwijgen waar de verkoper had behoren te spreken en duidt op een mate van ‗laakbaar gedrag‘ dat in het leerstuk van dwaling volgens de tekst van art. 6:228 lid 1 onder b BW (in beginsel) aan de verkoper wordt toegerekend. De norm van de gehoudenheid tot mededelen wordt in de tekst van art. 7:17 BW niet - zoals bij dwaling wel het geval is - expliciet in de wettekst genoemd. Deze norm volgt dan - waarschijnlijk - uit hetgeen de koper krachtens art.

7:17 lid 2 BW ―op grond van de overeenkomst mag verwachten‖ . Het mogen verwachten zou dan implicieren dat er een rol is weggelegd voor een afweging tussen verzwegen wetenschap van de verkoper en niet gedaan onderzoek door de koper.

Onduidelijk is of door de parachutering van de dwalingsregels in het leerstuk van conformiteit nu ook bij de beoordeling in het licht van art. 7:17 BW ruimte moet worden toegekend aan het ―behoren te weten van de verkoper‖ dat een rol speelt binnen de toerekening in het kader van art. 6:228 lid 1 onder b BW of dat de toepassing bij conformiteit zich beperkt tot de gevallen waarbij slechts de verhouding tussen de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht ten aanzien van aanwezige wetenschap van de verkoper centraal staat. Het zou mij te ver gaan als mededelingsplichten zich bij art. 7:17 BW ook tot het behoren te weten van de verkoper zouden uitstrekken.

Een ander punt dat aandacht verdient is het volgende. Sinds 1 mei 2003 is de kooptitel aangepast in verband met de implementatie van de richtlijn inzake bepaalde aspecten van de verkoop van en garantie voor consumptiegoederen.10 Dit heeft ondermeer geleid tot een aanpassing van art. 7:17 BW en in het bijzonder tot een geheel vernieuwd art.

7:17 lid 5 BW, welk artikel niet alleen van toepassing is op overeenkomsten van consumentenkoop maar ook op tussen professionele partijen gesloten koopovereenkomsten. Op grond van art. 7:17 BW lid 5 kan de koper zich er - onder meer - niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Omdat art. 7:17 lid 5 BW eerst op 1 mei 2003 van kracht is geworden, en de overeenkomst in het onderhavige arrest op 16 december 2002 is gesloten, heeft voornoemde bepaling in deze procedure waarschijnlijk geen rol gespeeld. Zou deze bepaling echter in het onderhavige debat een rol van betekenis hebben kunnen spelen?

- 73 -

Ik zou menen van wel. Over art. 7:17 lid 5 is tijdens de parlementaire behandeling het volgende opgemerkt: Het nieuw voorgestelde vijfde lid van artikel 17 strekt tot uitvoering van artikel 2 lid 3 artikel 2 lid 3 van de richtlijn. Dit bepaalt dat geen sprake kan zijn van gebrek aan overeenstemming wanneer het gebrek op het tijdstip van sluiting van (de) overeenkomst de consument bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn, (..). Titel 7.1 BW kent niet de expliciete regel dat de koper zich niet op non-conformiteit kan beroepen wanneer de koper bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn met het gebrek. Niettemin kan in die situatie niet gezegd worden dat de koper die gemiste eigenschappen mocht verwachten.

Het redelijkerwijs bekend kunnen zijn legt op de koper geen onderzoeksplicht, maar voorkomt dat de koper zich er op beroept dat hem het gebrek onbekend was terwijl het gebrek hem vrijwel onmogelijk kon zijn ontgaan. Het is raadzaam deze regel in titel 7.1 BW op te nemen, waarbij dan geen reden is om deze te beperken tot de consumentenkoop. Hierbij zij nogmaals opgemerkt dat de in artikel 7:17 lid 2, tweede zin, voorkomende woorden «niet behoefde te betwijfelen » onder omstandigheden wèl een onderzoeksplicht op de koper legt.11 Hijma kent aan art. 7:17 lid 5 BW slechts een geringe betekenis toe, en plaatst deze bepaling ―buiten de poorten van de conformiteitsleer‖, en meer in de context van art.

6:248 lid 2 BW.12 Dit betreft dan een kwestie van volgorde. In de visie van Hijma zou eerst moeten worden vastgesteld of er sprake is van een non-conformiteit een dan vervolgens of er omstandigheden kunnen zijn aan de zijde van de koper - de koper was er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst mee bekend of kon er redelijkerwijs mee bekend zijn dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde - die hem zijn rechten zou ontzeggen. De tekst van de wet - zo merkt ook Hijma op - lijkt echter in een andere richting te wijzen. Ik kan mij niet in de benadering van Hijma vinden omdat er dan in de verhouding tussen art. 7:17 lid 2 BW en 7:17 lid 5 BW een intrinsieke tegenstelling aanwezig zou zijn in de gevallen waarbij de koper bij het sluiten van de overeenkomst er wetenschap van had dat de zaak gebrekkig was. Die aanwezige wetenschap zou dan immers zijn verwachtingspatroon op grond van art. 7:17 lid 2 BW, negatief inkleuren.13 Bij gebreken die de koper niet had mogen missen, komt de zinsnede ―redelijkerwijs bekend kon zijn‖ van art. 7:17 lid 5 BW om de hoek kijken.

Wanneer aanwezige wetenschap het ―conformiteitsdebat‖ wordt ingetrokken - zoals ik voorsta - lijkt mij dat ook te gelden voor het ―redelijkerwijs bekend kon zijn‖. Nu in de parlementaire behandeling een directe verwijzing naar art. 6:248 lid 2 BW ontbreekt en Hijma deze ondermeer afleidt14 uit de woordkeuze ―kan zich er niet op beroepen‖, meen ik dat de tekst van de wet - die op zich duidelijk is - niet zodanig gerelativeerd moet worden dat deze bepaling eerst een rol gaat spelen nadat de non-conformiteit is vastgesteld. Volgordelijk vind ik het logischer om deze bepaling een rol te laten spelen bij de vraag wat de koper - in het concrete geval - mag verwachten en niet art. 7:17 lid 5 BW als een correctie toe te passen nadat is vastgesteld dat er sprake is van een nonconformiteit.

In het onderhavige arrest dringt de vraag zich op of de koper de gemiste eigenschappen wel zou hebben mogen verwachten nu hij door zijn architect vooraf was gewaarschuwd.

Zijn architect had immers nogal indringend het volgende gecommuniceerd: ―dakconstructie c.q. vloeren controleren op toekomstige belastingen!‖. In zo een geval komt men wat mij betreft niet eens aan vragen van onderzoeksplichten en mededelingsplichten (―if any‖) toe. Deze wetenschap - of in ieder geval de reden tot zorg

- 74 -

die in de waarschuwing naar voren komt - is naar mijn mening via art. 7:17 lid 5 BW mede bepalend - en naar mijn mening in dit geval zelfs doorslaggevend - voor de vaststelling van hetgeen de koper aan eigenschappen mag verwachten in het licht van art. 7:17 lid 2 BW. De koper had niet zondermeer geschiktheid van de vloer van de eerste verdieping voor gebruik als feestzaal mogen verwachten. Dat zou immers volstrekt afbreuk hebben gedaan aan de intensiteit van de waarschuwing 15 van de eigen architect van de koper.

Conclusie De Hoge Raad lijkt er geen probleem mee te hebben dat de feitenrechter de afweging die in het leerstuk van dwaling wordt gemaakt tussen mededelingsplichten van de verkoper enerzijds en de onderzoeksplichten van de koper anderzijds, onverkort hanteert bij vragen van nonconformiteit. Dit roept in ieder geval echter nog wel de vraag op of de norm â&#x20AC;&#x2022;behoorde te wetenâ&#x20AC;&#x2013;, zoals deze in het dwalingsart. 6:228 lid 1 onder b BW is verwoord ook binnen het conformiteitsdebat een rol kan spelen. Voorts is niet uit te sluiten dat voor overeenkomsten die zijn gesloten na 1 mei 2003, het bepaalde in art.

7:17 lid 5 BW noopt tot een nadere nuancering op dit punt. De aanwijzing in art. 7:17 lid 5 BW lijkt er eerder op te wijzen dat bij vragen over conformiteit het primaat bij de onderzoeksplicht van de koper ligt dan - zoals bij dwaling het geval is - bij de mededelingsplicht van de verkoper. Afgewacht dient te worden of de Hoge Raad daar ook zo over denkt of vasthoudt aan de in het onderhavige arrest uitgezette koers.

Voetnoten 1 Zie voor vindplaatsen P.Klik, Conformiteit bij koop, Kluwer, 2008, p. 34 e.v en AsserHijma , 5-1, no 342 e.v..

2 Zie: T.H.M. van Wechem, De verhouding tussen mededelings- en informatieplichten, de betekenis van contractuele afspraken en de rol van art. 7:17 BW hierbij, en kan een beroep op dwaling contractueel worden uitgesloten?, Contracteren 2008/1, p.1924 en M.P. Bongard en T.H.M. van Wechem, mededelingen van de verkoper en het leerstuk van de conformiteit, NTBR 1995/5, p.115 e.v.

2 Ik interpreteer Hoge Raad 15 november 1985, NJ 1986, 213 dan ook niet op een wijze dat uit dat -onder oud recht gewezen - arrest zou voortvloeien dat er een separate mededelingsplicht van de verkoper bij conformiteit zou bestaan.

3 Asser-Hijma 5-I, 346a.

4 De eventuele mogelijkheden die art. 6:230 BW biedt, laat ik buiten beschouwing.

5 P.Klik, a.w. p. 35.

6 Een ander voorbeeld: dient de verkoper die een 2e hands -verkeersveilige - auto voor een fair prijs verkoopt, te melden dat deze in het verleden zeer zwaar beschadigd (zo goed als totalloss) is geweest, maar dat deze is gerepareerd?

7 Overigens zou discussie mogelijk kunnen zijn i) over de vraag of de mogelijkheid tot uitzicht een eigenschap van de verkochte zaak in het licht van art. 7:17 BW betreft en ii) of in gevallen waarbij de zaak op het moment van aflevering wel conform was een verandering in de toekomst daar afbreuk aan kan doen.

8 Eerder heb ik verdedigd dat de mededelingsplicht wel zou kunnen voortvloeien uit art. 6:2 lid 1 BW of uit art. 6:248 lid 1 BW, of door middel van Haviltex ingelezen zou kunnen worden in de rechtsverhouding. Zie T.H.M van Wechem, Contracteren 2008/1, p. 20.

- 75 -

9 De PG (conclusie onder 10) merkt over deze klacht nog het volgende op: ―Daarbij teken ik volledigheidshalve aan dat in cassatie - terecht - onbestreden is gebleven rechtsoverweging 4.1, waarin het hof vooropstelt aan de hand van welke maatstaf moet worden beoordeeld of het door [eiser] gekochte pand de eigenschappen bezat die hij op grond van de met de gemeente gesloten overeenkomst mocht verwachten.‖ 10 Richtlijn 1999/44/EG, PbEG 1999, L171,12.

11 MvT Kamerstukken II 2000/2001, 27809, nr. 3.

12 Asser-Hijma 5-I, no 355 e.v.. De link met art. 6:248 lid 2 BW wordt door hem mede afgeleid uit de woordkeuze ―kan zich er niet op beroepen‖.

13 Het betreft hier overigens dan geen kwestie van onderzoeksplicht maar van feitelijke vaststelling van de omvang van de conformiteit.

14 Alsmede uit de ratio en de lezing van de corresponderende bepaling (art. 2 lid 3) van de Richtlijn inzake bepaalde aspecten van de verkoop van en garantie voor consumptiegoederen alsook vanwege verwevenheid met art. 35 lid 3 Weens Koopverdrag.

15 En dan in het bijzonder de plaatsing van het uitroepteken!

Toepassing in de praktijk Koop HR 10 december 1999, NJ 2000/5; Peters c.s./Blokker * Essentie Koop. Art. 7:4 BW: reikwijdte.

De regel van art. 7:4— inhoudende dat de koper een redelijke prijs is verschuldigd wanneer de koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald — is niet geschreven voor een geval waarin partijen hebben onderhandeld over de overnameprijs maar daarover geen overeenstemming is bereikt. Met art. 7:4 is slechts beoogd dat een koopovereenkomst ook tot stand kan komen ingeval partijen zich niet hebben bekommerd om de prijs.

Samenvatting Koper en verkoper bereiken geen overeenstemming over de overnamesom van een Blokkerfiliaal. De koper betoogt met een beroep op art. 7:4 BW dat desalniettemin een koopovereenkomst is totstandgekomen en dat hij in dit geval een redelijke prijs verschuldigd is.

Blijkens de feiten waarvan het Hof is uitgegaan en waartegen in cassatie niet is opgekomen en hetgeen het Hof heeft overwogen, hebben partijen onderhandeld over de overnameprijs, maar daarover geen overeenstemming bereikt. Voor een zodanig geval is de regel van art. 7:4 BW inhoudende dat, wanneer de koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald, de koper een redelijke prijs is verschuldigd, niet geschreven. Met die bepaling is slechts beoogd dat een koopovereenkomst ook tot stand kan komen in het zich hier niet voordoende geval dat partijen zich niet hebben bekommerd om de prijs (zie Parl. Gesch. Inv. Boek 7, blz. 54). 's Hofs oordeel dat geen overeenkomst is tot stand gekomen, nu een overnameprijs ontbreekt, geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

- 76 -

HR 21 april 2006, NJ 2006/272; Inno/Gemeente Sluis * Essentie Koop; non-conformiteit. Bevrijdende verjaring; verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW: ook toepasselijk indien koper (tevens) uit onrechtmatige daad ageert?

De verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW (twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving) geldt, naar ook blijkt uit de wetsgeschiedenis, voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd.

Samenvatting De Gemeente heeft aan een vennootschap een perceel grond verkocht en geleverd. De Gemeente heeft in de transportakte verklaard dat het om schone grond ging die geschikt was voor de beoogde bebouwing. Bij de uitvoering van de bouwactiviteiten is op het terrein bodemverontreiniging aangetroffen waarna het terrein vervolgens op kosten van de Gemeente is gesaneerd. De curator van de inmiddels failliete vennootschap heeft een stuitingsbrief gezonden aan de Gemeente. Bij akte van cessie heeft de curator vervolgens aan thans eiseres tot cassatie de vorderingen overgedragen die de failliete vennootschap heeft op de Gemeente uit hoofde hiervan. Eiseres tot cassatie heeft de Gemeente gedagvaard en aan de vordering ten grondslag gelegd dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, door de verkoop en levering van de verontreinigde grond. De Gemeente heeft zich daartegen onder meer verweerd met een beroep verjaring. De rechtbank heeft het beroep op verjaring gehonoreerd. De rechtbank heeft geoordeeld dat de korte verjaringstermijn van twee jaar ingevolge art.

7:23 lid 2 BW was verstreken en heeft de vorderingen afgewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Hiertegen wordt in cassatie opgekomen.

Art. 7:23 lid 2 BW bepaalt dat rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving. Deze bepaling strekt, mede ter bescherming van de belangen van de verkoper, ertoe te gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat van de zijde van de eiseres tot cassatie is gesteld dat de onrechtmatige daad van de Gemeente is gelegen in de levering aan de vennootschap van verontreinigde grond die door de Gemeente aan de vennootschap is verkocht als schone grond die geschikt is voor de beoogde bebouwing.

Aldus houdt de feitelijke grondslag van de vordering uit onrechtmatige daad van eiseres tot cassatie in dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt en wordt deze rechtsvordering gelet op het voren overwogene beheerst door de verjaringsregel van art. 7:23 lid 2 BW. Het oordeel van het hof, waarin besloten ligt dat op de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad art. 7:23 lid 2 BW niet van toepassing is, geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

- 77 -

HR 29 juni 2007, NJ 2008/605; Pouw/Visser * Essentie Koop. Klachtplicht koper; strekking en reikwijdte. Ontbinding; na ontbindingsverklaring aan licht gekomen gebrek.

Art. 7:23 lid 1 BW behoedt de verkoper voor late en moeilijk meer te betwisten klachten door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. Gelet op deze strekking bestrijkt art. 7:23 lid 1 BW mede het geval dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de koper.

Indien een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan een bepaald gebrek van de afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat dit niet mede aan de ontbinding ten grondslag is gelegd, kan ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek van belang zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW. Ingeval een nieuw gebrek aan het licht is getreden nadat de procedure aanhangig was gemaakt, kan een ingevolge art. 6:265 en/of art. 7:23 BW vereiste verklaring van de koper jegens de verkoper ook besloten liggen in enig processtuk van zijn zijde.

Samenvatting Deze zaak betreft de koop van een mobiele beregeningsinstallatie. Koper heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en vordert schadevergoeding op de grond dat de installatie, ook na de herstelwerkzaamheden, niet aan de overeenkomst beantwoordt. Verkoper betwist de non-conformiteit en betoogt dat koper zijn eventuele rechten op ontbinding en schadevergoeding heeft verwerkt door, na de herstelwerkzaamheden, te laat te protesteren over de gebreken die volgens hem nog steeds aanwezig waren. Het hof honoreert dit verweer en wijst de vordering van koper af. Koper komt hiertegen in cassatie.

De klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien koper reeds na de aflevering van de installatie binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, zodat hij na uitvoering van de herstelwerkzaamheden niet nog eens binnen bekwame tijd hoefde te protesteren, kan niet tot cassatie leiden. Art. 7:23 lid 1 BW behoedt de verkoper namelijk voor late en moeilijk meer te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. Gelet op deze strekking bestrijkt art. 7:23 lid 1 BW mede het geval dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de koper. Op dezelfde gronden die gelden in het geval van een eerste aflevering, verdient de verkoper immers ook bescherming tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten over de door hem verrichte herstelwerkzaamheden. De klacht dat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan het eerst na ontbinding geconstateerde gebrek, treft doel. Kennelijk is het hof van oordeel geweest dat dit gebrek hier betekenis mist omdat het niet mede ten grondslag is gelegd aan de ontbinding van de koopovereenkomst. Indien echter een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan een bepaald gebrek van de afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat dit niet mede aan de ontbinding ten grondslag is gelegd, kan ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek â&#x20AC;&#x201C;

- 78 -

op zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde gebreken – van belang zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits ook ten aanzien van dit gebrek is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW. Hier is een nieuw gebrek van de afgeleverde zaak aan het licht getreden nadat de procedure aanhangig was gemaakt. In een dergelijk geval kan een ingevolge art. 6:265 en/of art. 7:23 BW vereiste verklaring van de koper jegens de verkoper ook besloten liggen in enig processtuk van zijn zijde.

Noot 1 Juni 1998 verkoopt en levert Dijkstra-Post aan Amsing een mobiele beregeningsinstallatie. Oktober 1998 maakt koper melding van gebreken. Juni 1999 stelt hij verkoopster in gebreke. Diezelfde maand verricht Dijkstra-Post herstelwerk, maar niet tot kopers tevredenheid. Augustus 2000 verklaart Amsing dat hij de koop ontbindt (art. 6:265 jo. 6:267 BW).

Amsing vordert terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding. De rechtbank wijst de vordering toe. Het hof wijst haar af, omdat koper te laat over de herstelwerkzaamheden heeft geklaagd en aldus zijn rechten heeft verwerkt. Amsing gaat in cassatie. A-G Wuisman concludeert tot verwerping van het beroep, maar de Hoge Raad casseert.

Het arrest is voor twee leerstukken van belang: enerzijds ziet het op de 'klachtplicht' van de koper, art. 7:23 lid 1 BW (par. 2-4), anderzijds op de ontbinding wegens contractschending, art. 6:265 e.v. BW (par. 5-8).

2 De in art. 7:23 lid 1 BW op de koper gelegde klachtplicht bij gebreken leidt de laatste tijd tot flink wat jurisprudentie, ook van de Hoge Raad. De bepaling vormt een precisering van het algemeen-verbintenisrechtelijke art. 6:89 BW; zie HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets en Geelen), rov. 4.8.2. Evenals dat moederartikel is art. 7:23 lid 1 te beschouwen als een uitkristallisatie van de algemene werking(en) van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2, art. 6:248 BW). Zie over het onderwerp Tjittes, RM Themis 2007, p. 15-25; Van Kogelenberg, WPNR 6733 (2007).

Art. 7:23 lid 1 verbindt de klachtplicht aan de aflevering van de gekochte zaak. Amsing heeft in 1998 binnen bekwame tijd na de aflevering geklaagd en heeft in zoverre aan de eisen van het artikel voldaan. Het cassatiedebat betreft een tweede situatie, die zich voordeed nadat Dijkstra-Post haar herstelwerk had verricht. Amsing acht het herstel ontoereikend, maar heeft dáárover pas ruim een jaar later geklaagd. Geldt het regime van art. 7:23 lid 1 ook na gebrekkig herstel?

Het hof refereert zowel aan art. (6:89 en) 7:23 als aan het algemene art. 6:2, en geraakt tot een versmelting: de eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat van Amsing mocht worden verwacht dat hij binnen bekwame tijd nadat hem was gebleken dat het herstel niet deugdelijk was uitgevoerd, daarover bij Dijkstra-Post had geprotesteerd (hof, rov. 4.9). Amsing betoogt dat het aan art. 7:23 ontleende criterium 'binnen bekwame tijd' niet aan de orde is na herstel. De Hoge Raad betwijfelt of het hof art. 7:23 heeft toegepast (rov. 3.4: 'Ook indien'), maar acht zelf dit artikel wel degelijk van toepassing.

3 De Hoge Raad spreekt als zijn oordeel uit dat art. 7:23 lid 1, gelet op zijn strekking, 'mede het geval (bestrijkt) dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de koper' (rov. 3.4 slot).

Ik onderschrijf deze visie. Art. 7:23 lid 1 belichaamt een compromis tussen de belangen van koper en verkoper: enerzijds verliest de koper niet reeds zijn mogelijkheden door het enkele feit dat hij de zaak zonder protest in ontvangst neemt, anderzijds duurt de

- 79 -

periode van onzekerheid voor de verkoper niet al te lang. Zie Asser-Hijma 5-I, 2007, nr.

541-543. De belangen liggen na een herstel niet wezenlijk anders dan na aflevering, en het compromis zal dus in principe hetzelfde (dienen te) zijn.

Via de formule 'opnieuw aan de koper aflevert' (rov. 3.4) schuift de Raad de herstelsituatie rechtstreeks onder de tekst van art. 7:23. Een analogische toepassing, waarbij teruggave na herstel parallel wordt behandeld maar niet zelf tot aflevering wordt bestempeld, zou naar mijn gevoel zuiverder zijn. Die analogie zou ook meer ruimte laten om in daartoe aanleiding gevende gevallen afstand van art. 7:23 te nemen. Naar mijn inschatting kan die ruimte nuttig zijn. Iedere reparatiecasus heeft hierin een bijzonder kenmerk, dat de verkoper weet dat de zaak gebrekkig was en in verband daarmee vaker zelf al zal moeten beseffen dat zij (nog steeds) imperfect is. Onder omstandigheden zal dit gegeven m.i. de meldingsplicht van de koper kunnen verdringen. In het op dezelfde dag gewezen arrest HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) spreekt de Raad overigens van 'van overeenkomstige toepassing' (rov. 3.3.5), hetgeen een analogie indiceert. Uit dat andere arrest blijkt voorts, dat het regime van art. 7:23 BW mede van overeenkomstige toepassing is op de situatie waarin de verkoper de afgeleverde (gebrekkige) zaak door een andere heeft vervangen.

4 De Hoge Raad baseert zijn opvatting op de strekking van art. 7:23 lid 1, waarvan hij de kern aldus omschrijft, dat de bepaling de verkoper behoedt voor late en moeilijk meer te betwisten klachten (rov. 3.4). De verkoper moet er, aldus de Raad, op kunnen rekenen dat de koper 'met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt' (rov. 3.4). De geciteerde passage, die woordelijk is overgenomen uit de TM bij art. 6:89 (Parl. Gesch. NBW, Boek 6, p. 316-317), klinkt voor kopers intussen strenger dan art. 7:23 lid 1 zelf. TM en HR verwachten dat de koper de zaak met bekwame spoed onderzoekt, terwijl de wet slechts van 'redelijkerwijs behoren te ontdekken' rept. En wat de melding betreft spreken TM en HR van 'met spoed', wat pittiger klinkt dan het 'met bekwame spoed' van het wetsartikel. Dat de Raad het regime van art. 7:23 lid 1 beoogt aan te scherpen is onaannemelijk; hij presenteert hier geen criteria, maar slechts een achtergrondschets.

Onderzoeksplicht en meldingsplicht verschijnen meer uitvoerig ten tonele in HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser); zie ook de noot onder dat arrest, par. 3.

5 Het arrest is mede interessant voor het leerstuk der ontbinding (art. 6:265 e.v. BW).

Gezien het slot van art. 6:265 lid 1 zal de tekortkoming dusdanig moeten zijn, dat zij de ontbinding rechtvaardigt. In 2000 heeft Amsing heeft de koop wegens een aantal gebreken ontbonden (hof, rov. 4.6), terwijl in 2001 brandstofpomp en verstuivers nog defect raken als gevolg van lekkage in de tank (HR, rov. 3.1, sub xiii). Kunnen zulke posterieure feiten meewegen bij de beantwoording van de vraag of de (eerdere) ontbinding gerechtvaardigd mag heten? Het hof laat de latere feiten buiten beschouwing (rov. 4.6), maar ziet zijn arrest op die grond gecasseerd.

6 De Hoge Raad overweegt dat 'ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek — op zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde gebreken — van belang (kan) zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits ook ten aanzien van dit gebrek is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW' (rov. 3.6). De overweging is algemeen geformuleerd en van principiële betekenis. In HR 11 juli 2008, RvdW 2008, 729 (Blijd en Gomes/Rental) trekt de Raad de lijn door naar het terrein van de vernietiging.

Deze benadering, die geen motivering heeft meegekregen, lijkt mij juist. Richtinggevend is m.i. de constatering dat zulke posterieur bemerkte gebreken op het moment van ontbinding reeds wel — eventueel in de kiem — aanwezig moeten zijn geweest. Zij

- 80 -

moeten immers reeds (in de kiem) hebben bestaan toen de zaak aan de koper werd afgeleverd; een volledig na de aflevering ontstaan probleem levert geen tekortkoming van de verkoper meer op (art. 7:10 lid 1 BW). Wanneer de uiteindelijk geconstateerde gebreken gezamenlijk de ontbinding rechtvaardigen, is principieel bezien de koper steeds ontbindingsbevoegd geweest. Er heeft voor hem alleen een praktisch beletsel bestaan, doordat zijn bevoegdheid aanvankelijk slecht kenbaar was.

Omdat de betrokken ontbindingseis in wezen van meet af aan was vervuld, behoort de problematiek niet tot het leerstuk der convalescentie (art. 3:58 BW).

7 In het licht van het vorenstaande ligt het meetellen van later nog opgemerkte gebreken juridisch voor de hand. Wel dient men ervoor te waken dat het atypische gegeven dat achteraf een blikverbreding intreedt, de gerechtvaardigde belangen van de verkoper niet in het nauw brengt. De Hoge Raad geeft zich van dit risico rekenschap aan het slot van de geciteerde volzin, alwaar hij overweegt dat ook ten aanzien van de later ontdekte gebreken aan de eisen van art. 6:265 lid 2 (verzuim) en 7:23 (klachtplicht) moet zijn voldaan (rov. 3.6). Het gevaar dat de verkoper wordt verrast en niets meer kan doen om het tij te keren, wordt door dit begeleidende verlangen voldoende ingedamd.

In de praktijk staat het ene gebrek niet zelden met het andere in verband (zo ook in deze casus, waarin componenten defect raken als gevolg van lekkage elders). Wanneer de koper met het oog op een of meer gebleken gebreken aan de vereisten van art. 7:23 lid 1 (en 6:265 lid 2) heeft voldaan, is jegens hem coulance geboden. M.i. mag niet te snel worden aangenomen dat het later bemerkte probleem een ander gebrek oplevert en zodoende art. 7:23 lid 1 en art. 6:265 lid 2 ten tweeden male activeert. De verkoper is ten slotte een gewaarschuwd man, en hij verdient alleen ter zake van wezenlijk andere gebreken een tweede waarschuwing. Vgl. Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 548.

8 Is inderdaad een verklaring van de koper ingevolge art. 7:23 of 6:265 nodig, dan kan die verklaring, als reeds een geding is aangespannen, ook in enig processtuk van zijn zijde besloten liggen. Aldus rov. 3.6 slot, aansluitend bij gangbaar inzicht. Nader Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (1993), p. 127-128, die naast een conclusie of akte ook een proces-verbaal van comparitie als mogelijkheid noemt.

Jac. Hijma

HR 29 juni 2007, NJ 2008/606; Amsing-Dijkstra * Essentie Koop. Klachtplicht koper; strekking en reikwijdte; onderzoeksplicht en mededelingsplicht; eis voortvarendheid; afwachten uitslag deskundigenonderzoek?; klachtplicht ook bij beroep op dwaling?

De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Op de koper rust een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door de koper te verrichten onderzoek dient door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop

- 81 -

daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen.

Het onbenut laten verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn staat niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.

Samenvatting Het onderhavige geding betreft de koop van een huis door een particulier. Koper vordert schadevergoeding ter hoogte van de herstelkosten van de aan het huis geconstateerde gebreken. Verkoper verweert zich met een beroep op art. 7:23 lid 1 BW. Het hof acht dit verweer gegrond nu koper, in afwachting van de uitslag van onderzoek door een deskundige, eerst drie maanden na de ontdekking van de gebreken en derhalve niet binnen de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn verkoper van de gebreken kennis heeft gegeven. Koper bestrijdt dit oordeel in cassatie.

De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Op de koper rust een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door de koper te verrichten onderzoek dient door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen. De particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet deskundig is, mag in redelijkheid onderzoek door een deskundige naar die gebreken laten uitvoeren — mits met de nodige voortvarendheid — teneinde zich een (beter) beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken. Het feit dat de verkoper door het eerste — terstond aan hem toegezonden — rapport van de deskundige in kennis was gesteld van gebreken aan het huis, bracht mee dat de verkoper erop bedacht diende te zijn dat een vervolgonderzoek kon worden ingesteld naar de toestand waarin het huis verkeerde en

- 82 -

dat daarbij ook andere soortgelijke gebreken aan het licht zouden kunnen komen.

Daarom hoefde de koper zijn wederpartij niet binnen dezelfde termijn als voor de aanvankelijk ontdekte gebreken gold, op straffe van verval van zijn rechten op de hoogte te stellen van verder door de deskundige ontdekte — soortgelijke — gebreken aan het huis.

Het onbenut laten verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn staat niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.

Noot 1 Visser verkoopt een ruim twintig jaar oud woonhuis aan Pouw. December 2000 vindt de levering plaats en betrekt koper de woning. Voorjaar 2001 ontdekt hij schimmel en houtrot. Eind september 2001 laat Pouw het huis door een bouwkundig bureau onderzoeken; diezelfde maand, na ontvangst van het rapport, stelt hij verkoper Visser aansprakelijk.

Pouw vordert schadevergoeding (herstelkosten) c.a. De rechtbank acht de vordering in beginsel toewijsbaar. Het hof echter wijst haar af. Het acht beslissend dat de gebreken uiterlijk eind juni 2001 zijn ontdekt, althans hadden moeten zijn ontdekt, en dat Pouw pas meer dan twaalf weken later Visser in kennis heeft gesteld. Het hof oordeelt dat zulks in beginsel niet worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd, zodat Vissers beroep op art. 7:23 lid 1 BW slaagt. Pouw gaat in cassatie. De conclusie van A-G Wuisman strekt tot verwerping van het beroep, maar de Hoge Raad casseert `s hofs arrest.

2 De in art. 7:23 lid 1 BW op koper gelegde 'klachtplicht' bij gebreken leidt de laatste tijd tot flink wat jurisprudentie, ook van de Hoge Raad. Het geannoteerde arrest werpt licht op het wettelijke vereiste dat de koper de verkoper 'binnen bekwame tijd' van gebreken in kennis moet stellen. Te dien aanzien presenteert de Raad een aantal algemene beschouwingen, gevolgd door meer toegespitste overwegingen (par. 3-9).

Bovendien bevat het arrest informatie over de reikwijdte van het klachtplichtstelsel, zowel wat betreft de bestreken situaties (par. 10) als wat betreft de getroffen rechtsmiddelen (par. 11).

Het arrest is ook geannoteerd door Hartlief, Ars Aequi 2008, p. 362-369.

3 De Hoge Raad stelt voorop dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd, niet in algemene zin kan worden beantwoord (rov. 3.3.2). Deze introductie vindt verklaring en reliëf doordat de Raad vervolgens binnen 7:23 lid 1 twee gehoudenheden van de koper onderscheidt, die, wat de beschikbare termijn betreft, beide casusgevoelig blijken: (a) een onderzoeksplicht en (b) een mededelingsplicht (rov.

3.3.2, 3.3.3). Zie ook Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 544a. Voor beide plichten — die het karakter hebben van 'Obliegenheiten' — schetst de Hoge Raad eerst het principe, geeft hij vervolgens enige invulling daarvan, en rondt hij af via een of meer gezichtspunten die bij de toepassing houvast kunnen bieden. Aldus ontstaat het volgende, algemene, beeld. (a) Onderzoeksplicht. (i) Principe. Ter beantwoording van de vraag of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt, moet de koper het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek verrichten (rov. 3.3.2). (ii) Invulling.

Bedoeld onderzoek moet worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de koper kan worden gevergd (rov. 3.3.3). (iii) Gezichtspunten. Onder meer: de aard en waarneembaarheid

- 83 -

van het gebrek; de wijze waarop het gebrek aan het licht treedt; de deskundigheid van de koper (rov. 3.3.3). (b) Mededelingsplicht. (i) Principe. Binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij bedoeld onderzoek had behoren te ontdekken dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, moet de koper hiervan kennis geven aan de verkoper (rov. 3.3.2). (ii) Invulling. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, moet worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd (rov.

3.3.4; zie par. 9). (iii) Gezichtspunt. Onder meer: de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop tot aan de klacht (rov. 3.3.4; de HR spreekt, m.i. niet geheel zuiver, van 'de lengte van de in acht genomen klachttermijn').

Tussen de twee gehoudenheden bestaat in die zin een hiërarchie, dat het uiteindelijk gáát om de mededelingsplicht (die men, ter onderscheiding van allerlei andere mededelingsplichten, ook als meldingsplicht zou kunnen betitelen). De onderzoeksplicht heeft slechts een dienende functie, in dier voege dat zij het moment bepaalt waarop de voor het doen der mededeling beschikbare 'bekwame tijd' van start gaat.

4 In geval van meer gecompliceerde gebreken, waarvan de vaststelling een bijzondere expertise verlangt, zal de koper het redelijkerwijs 'van hem' te verwachten onderzoek vaak niet zelf kunnen verrichten. Dan zal hij het onderzoek aan een deskundige derde moeten opdragen. Het is deze variant die, nu zij in dit geding actueel is, het arrest verder beheerst.

Moet de koper die een deskundigenonderzoek entameert, de verkoper daarover (meteen) inlichten? De Hoge Raad oordeelt van niet. In beginsel mag de koper de uitslag afwachten, zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen (rov. 3.3.3, derde alinea). Evenzo MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, p. 157-158, waarnaar de Raad verwijst.

Dit uitgangspunt sluit naadloos aan bij het systeem van art. 7:23 lid 1 BW, waarin de mededelingstermijn pas van start gaat zodra de koper het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken. Wanneer een deskundigenonderzoek nodig is om te beoordelen of de zaak 'voldoende gebrekkig' is, kan hangende dat onderzoek noch van een ontdekken noch van een behoren te ontdekken worden gesproken (vgl. hierna, par. 7), zodat de mededelingstermijn nog niet gaat lopen. De wet brengt het met het benodigde onderzoek samenhangende tijdsverloop zodoende in principe niet ten laste van de koper.

5 Wanneer mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of wanneer zulks tijdens de loop van het onderzoek blijkt, is de koper echter wel tot communicatie gehouden. In deze gevallen dient hij — aldus de Hoge Raad — de verkoper onverwijld kennis te geven van het onderzoek en de verwachte duur daarvan (rov. 3.3.3, derde alinea). Achtergrond is het door art. 7:23 lid 1 BW gediende belang van verkopers bij rechtszekerheid; dat belang zou in het gedrag geraken wanneer het deskundigenonderzoek veel tijd neemt, en de verkoper daardoor pas later dan normaal in veilige haven zou geraken.

Wat 'langere tijd' is, is stellig casusgevoelig. De parlementaire geschiedenis heeft het over 'tijdrovend' (MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, p. 157), welke — wat kopervriendelijker — term mij verkieslijk lijkt.

De bedoelde kennisgeving ziet niet op de gebreken als zodanig (ten aanzien waarvan immers nog onvoldoende duidelijkheid zal bestaan), maar enkel op het deskundigenonderzoek. Het gaat derhalve om een afgeleide kennisgevingsplicht, die niet met die van art. 7:23 lid 1 BW mag worden vereenzelvigd. Zodra de uitslag van het onderzoek bekend is, zal de koper nog steeds met bekwame spoed de in art. 7:23 lid 1 genoemde mededeling — van de gebreken — moeten doen (zie expliciet rov. 3.4.3). Dit

- 84 -

afgeleide karakter verklaart, dat de Hoge Raad zich hier niet aan het wettelijke 'binnen bekwame tijd' gehouden voelt, maar overschakelt naar onverwijld, welke term een haastiger vorm van spoed indiceert (zie over de diverse termijnaanduidingen MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 162). Inderdaad behoeft deze melding nauwelijks beraad of overpeinzing, aangezien zij geen afweging verlangt maar slechts op een kaal feit (het onderzoek) betrekking heeft.

Deze plicht tot onverwijlde kennisgeving doet diverse vragen rijzen. Onverwijld nadat de koper opdracht tot het onderzoek heeft gegeven, of onverwijld nadat het onderzoek is begonnen? Dit soort vragen kan m.i. niet los worden gezien van de fundamentele kwestie welke sanctie aan schending van de onderhavige communicatieplicht is verbonden. Het arrest biedt geen uitsluitsel. Worden de rechtsmiddelen van een in dezen nalatige koper meteen — anticipatoir — weggevaagd door art. 7:23 lid 1 BW? Het komt mij voor dat die oplossing van een overtrokken gestrengheid jegens de koper — en een overtrokken toegeeflijkheid jegens de verkoper — zou getuigen. De (ongeschreven) communicatieplicht vormt een opbouw op de (geschreven) klachtplicht, maar neemt de rol en de angel daarvan niet over. M.i. zal de koper zijn rechten hoe dan ook pas verliezen na ommekomst van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde periode. De 'plicht' tot onverwijlde communicatie belichaamt voor hem slechts een mogelijkheid: door haar na te leven conserveert hij zijn klachtrecht, ook wanneer de in art. 7:23 lid 1 genoemde termijn normaliter reeds gedurende het langdurige onderzoek zou verstrijken. Komt de koper zijn communicatieplicht niet na, dan heeft dit alleen als consequentie dat er niets in zijn voordeel verandert. De termijn van art. 7:23 lid 1 blijft dan onverkort — lees: onverlengd — gelden; de verkoper die niet van het in concreto uitgezette onderzoek op de hoogte is gebracht, mag de koper houden aan het algemene 'heeft ontdekt of had behoren te ontdekken' van art. 7:23 lid 1 BW. Voor situaties waarin het onderzoek ondanks zijn lange duur toch nog binnen de reguliere wettelijke perken blijft, heeft de communicatieplicht dan per saldo geen betekenis.

In deze benadering ligt het voor de hand aan het 'onverwijld' geen zware eisen te stellen, en maakt het door de Raad geformuleerde verlangen der onverwijlde kennisgeving zijn strenge uitstraling niet waar.

6 Zijn betoog meer toespitsend op de casus, formuleert de Hoge Raad de vuistregel dat, in een geval als het onderhavige, de particuliere koper in beginsel de uitslag van het onderzoek mag afwachten voordat hij de verkoper ervan in kennis stelt dat het huis niet aan de overeenkomst beantwoordt (rov. 3.4.3, eerste alinea, slot). Met 'een geval als het onderhavige' zal de Raad doelen op de koop van een ruwweg 22 jaar oud woonhuis door een particulier (vgl. de eerste zin van rov. 3.4.1).

Hoewel het college zich tot particuliere kopers beperkt, ben ik geneigd evenals Hartlief (AA 2008, p. 367) te menen dat het bij de koop van een gebouw voor beroeps- of bedrijfsuitoefening in principe niet anders zal zijn. Even later spreekt de Raad nog wat specifieker over 'de particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet deskundig is' (rov. 3.4.3, derde alinea); daarin ligt m.i. geen versmalling, maar slechts een verduidelijking besloten (de koper die zelf deskundig is, zal aan rapportage door derden geen behoefte hebben). Of de verkoper al dan niet deskundig is, acht de Raad in dezen niet van belang (rov. 3.4.3 slot, 3.4.4). Inderdaad zou een onderscheid tussen deskundige en ondeskundige verkopers slecht passen bij de algemene rechtszekerheidsidee waarop art. 7:23 berust.

De Hoge Raad verlangt van de koper intussen wel dat hij bij het uitzetten van het onderzoek handelt met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden verwacht (rov. 3.4.3, eerste alinea). Gezien art. 7:23 lid 1 ligt deze eis voor de hand; de koper krijgt de beschikking over de

- 85 -

benodigde onderzoeksperiode, maar mag die uiteraard niet door eigen inertie verder verlengen. Treuzelt de koper toch, dan loopt hij het risico dat de rechter oordeelt dat hij eerder op de hoogte had moeten zijn en dus te laat heeft kennisgegeven. De koper die tijd heeft laten weglekken, zal er goed aan doen het eindrapport niet af te wachten, maar de verkoper alvast op de hoogte te stellen van het gebrek zoals dat zich aandient.

7 Deze vuistregel (par. 6) geldt óók als de koper aan de uiterlijke verschijnselen al wel had gezien dat van gebreken sprake was (rov. 3.4.3, tweede alinea). Dit is een cruciale overweging. In de praktijk zal het nogal eens zo zijn dat de koper na bepaalde waarnemingen reeds beseft dat het huis een relevant gebrek vertoont, en het deskundigenonderzoek laat verrichten teneinde een nauwkeurig beeld te verkrijgen van (in de woorden van de HR) aard, ernst en oorzaak van de gebreken.

Het standpunt dringt zich op dat in een dergelijk geval de nonconformiteit reeds is ontdekt voordat de deskundige zijn werkzaamheden aanvangt, zodat de mededelingstermijn al vóór het onderzoek van start gaat. Deze gedachtegang is gevolgd door het hof (rov. 4.8 e.v.), met instemming van A-G Wuisman (sub 4.9). De Hoge Raad ziet het anders; hij gunt de koper een zekere ruimte. Deze keuze, die ik onderschrijf, berust op een afweging van de wederzijdse belangen (rov. 3.4.3 slot). Een kennisgeving vóór het onderzoek zal onvoldoende concreet zijn om de verkoper een helder zicht op het probleem te bieden. Met zo'n mededeling is weliswaar zijn signaleringsbelang gediend, maar niet ook zijn preciseringsbelang. Daarmee ligt slechts een uitgehold verkopersbelang op de weegschaal, dat voor de toepassing van art. 7:23 lid 1 te licht blijkt. Reeds is tegendruk afkomstig van het kopersbelang om geen 'lege' kennisgevingen te moeten doen, en van het spiegelbeeldige verkopersbelang om niet door zulke wellicht loze kennisgevingen te worden opgeschrikt (zie rov. 3.4.3, tweede alinea). Maar bovendien zij bedacht dat art. 7:23 lid 1 BW een (zeer) zware sanctie ten laste van de koper bevat: volledig rechtsverlies. In standaardsituaties is die uitkomst, uit kracht der wet, gerechtvaardigd. In atypische situaties echter, waarin (zoals hier) de verkoper slechts een verminderd belang bij de kennisgeving heeft, zal m.i. betrekkelijk snel het oordeel op zijn plaats zijn dat de sanctie van art. 7:23 lid 1 te draconisch is. De verkoper heeft een tekortkoming begaan, en hij mag niet te gemakkelijk aan de gevolgen daarvan ontsnappen.

8 In casu zond de koper het ontvangen deskundigenrapport binnen enkele dagen door aan de verkoper. Had hij, op straffe van rechtsverval, de ander ook voortvarend op de hoogte moeten brengen van de inhoud van twee vervolgrapporten? De Hoge Raad oordeelt ontkennend (rov. 3.5). In het licht van het in par. 7 opgemerkte acht ik ook dit oordeel terecht. Het belang van de verkoper bij melding van de vervolgbevindingen is geringer, wederom, dan in het reguliere door art. 7:23 lid 1 bestreken geval. Signalering en precisering hebben al plaatsgevonden, en het gaat alleen nog om een nadere precisering. Het relatief geringe belang van de verkoper dáárbij is niet meer bij machte het onheil van art. 7:23 lid 1 over de koper af te roepen.

9 Bij de term 'binnen bekwame tijd' als zodanig tekent de Hoge Raad nog aan, dat — bij niet-consumentenkoop — dit begrip zich niet voor standaardisering leent: een vaste termijn kan niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (rov. 3.3.4 slot). Aldus desavoueert de Raad de groeiende stroom lagere rechtspraak die als richtsnoer een kennisgevingstermijn van circa twee maanden aanhoudt. Deze lijn is vooral zichtbaar bij onroerende zaken, maar ook wel daarbuiten; zie voor vindplaatsen Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 545a. De rechter houdt hierbij veelal een flinke slag om de arm ('richtsnoer', 'ongeveer', 'in beginsel'). Mits zij in zulk een zachte zin wordt opgevat, heb ik met de standaardinvulling van twee maanden geen moeite, noch voor de koop van onroerende zaken noch voor koop in het algemeen. Bedacht zij dat de term 'binnen bekwame tijd'

- 86 -

(mededelingsplicht) naar inhoud en aard relevant minder ruimte voor afwegingen laat dan de toets of de koper het gebrek reeds had behoren te ontdekken (onderzoeksplicht).

De binnen art. 7:23 lid 1 wenselijke beoordelingsspeelruimte kan m.i. beter in die onderzoeksfase dan in de bekwame tijd als zodanig worden gezocht. In deze zin ook Hartlief, AA 2008, p. 368.

10 De Hoge Raad grijpt de gelegenheid aan om principieel uit te spreken, dat de klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW niet alleen geldt na de oorspronkelijke aflevering, maar ook na een 'tweede' nakomingshandeling conform art. 7:21 BW: (a) aflevering van het ontbrekende, (b) herstel, (c) vervanging (rov. 3.3.5). Zie voor het herstel tevens HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsing/Dijkstra-Post). Inderdaad is in al deze situaties een vergelijkbare belangenafweging aan de orde, die tot dezelfde uitkomsten zal leiden. De Raad noemt het regime van art. 7:23 lid 1 'van overeenkomstige toepassing', welke woorden een analogie aangeven. Nader de noot onder Amsing/Dijkstra-Post, par. 3.

11 Het onbenut verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn staat niet alleen in de weg aan een beroep op een tekortkoming (nonconformiteit, art. 7:17 c.a. BW), maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling (art. 6:228 BW), gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Aldus de Hoge Raad in rov. 3.8, steunend op enkele passages in de parlementaire geschiedenis. Met de woorden 'zouden kunnen rechtvaardigen' lijkt de Raad het regime iets aan te scherpen (de wet zegt slechts 'zouden rechtvaardigen'), maar ik schat dat deze woorden niet aldus zijn bedoeld.

Zeker gezien HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis) en inmiddels ook HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 m.nt. Snijders (onder 553) (Ploum/Smeets en Geelen), in welke arresten de Raad zelfs vorderingen tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad onder art. 7:23 BW brengt, komt het oordeel dat het artikel ook op dwaling ziet niet als een verrassing. De meeste schrijvers ondersteunen dit 'meenemen' van een dwalingsberoep; zie o.a. Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 197. Ik sta er kritisch tegenover. Bij dwaling gelden andere vereisten, andere rechtsgevolgen en andere achtergronden dan bij nonconformiteit. Inderdaad kan het zo zijn dat in concreto de twee figuren nagenoeg samenvallen, maar noodzakelijk is dat niet. Zeker wanneer een koper zijn vordering of verweer typisch in de dwalingssfeer uitwerkt (totstandkomingsfase van de overeenkomst), komt de enkele constatering dat hij de feiten ook voor een beroep op nonconformiteit (uitvoeringsfase) had kunnen benutten mij als te mager voor. Nader Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 549. Twijfels heeft ook Hartlief, AA 2008, p. 364.

Jac. Hijma

HR 23 november 2007, NJ 2008/552; Ploum/Smeets * Essentie Koop verontreinigde grond. Bindende eindbeslissing?; maatstaf. Beding transportakte ‗aanvaarding verkochte in staat waarin het zich bevindt‘: uitleg. Klachtplicht koper van art. 6:89 en art. 7:23 BW geldt ook voor vordering uit onrechtmatige daad; strekking klachtplicht; stelplicht en bewijslast. Conformiteitseis; art. 7:17 BW; maatstaf; alle omstandigheden van geval waaronder mededelingen verkoper.

Het hof — dat niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat de verkoper van haar litigieuze stelling terugkomt — had zich niet gebonden moeten achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep dat de verkoper geacht werd de koper te hebben misleid tenzij de verkoper erin slaagt tegenbewijs te leveren,

- 87 -

nu de grondslag van zijn (slechts) aan vermoedens ontleende redenering was verdwenen doordat de verkoper — na terugwijzing — van haar stelling was teruggekomen; het had zijn oordeel moeten heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. In aansluiting op het vorenstaande klaagt het middel terecht over het passeren van het bewijsoordeel; zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom dit bewijsaanbod niet terzake dienende zou zijn.

Onbegrijpelijk is ‘s hofs oordeel dat het beding in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken.

De art. 6:89 en 7:23 lid 1 en 2 BW gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW strekken mede ertoe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar meedeelt.

Op de koper rust i.v.m. het bepaalde in art. 6:69 en in art. 7:23 BW de verplichting te stellen en zonodig te bewijzen dat en op welke wijze hij tijdig en op voor de verkoper kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.

Bij de beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW, moeten alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking worden genomen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan.

Samenvatting Eiseres tot cassatie heeft een perceel grond met daarop een tankstation verkocht en geleverd aan verweerster. Verweerster heeft bij eiseres geklaagd over de door verweerster gestelde verzwijging door eiseres van een bodemverontreiniging. Nadat de rechtbank had geoordeeld dat het beroep op art. 7:17 BW en dat op dwaling afstuiten op een in de transportakte opgenomen exoneratieclausule en ook het beroep op een garantie van de hand had gewezen, heeft zij aan verweerster opgedragen te bewijzen dat eiseres verweerster welbewust heeft misleid door de bodemverontreiniging waarmee eiseres bekend was, niet te melden. In het door verweerster ingestelde beroep van dit tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat — mede in aanmerking nemende een stelling van eiseres over de inhoud van een ordner — eiseres, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht verweerster opzettelijk te hebben misleid. De rechtbank heeft vervolgens na getuigenverhoor geoordeeld dat eiseres niet is geslaagd in het tegenbewijs. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, gelet op de stand van het geding, de goede procesorde zich ertegen verzet dat de volgens eiseres op een vergissing berustende stelling betreffende de inhoud van de ordner wordt teruggenomen. Zij heeft eiseres veroordeeld tot vergoeding van schade aan verweerster.

Eiseres heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het was onder meer van oordeel dat het niet kan terugkomen van zijn in het tussenarrest zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing dat eiseres tegenbewijs dient te leveren. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing zou zijn gebonden, is volgens het hof niet gebleken.

- 88 -

Het hof — dat niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat de verkoper van haar litigieuze stelling terugkomt — had zich niet gebonden moeten achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep dat de verkoper geacht werd de koper te hebben misleid tenzij de verkoper erin slaagt tegenbewijs te leveren, nu de grondslag van zijn (slechts) aan vermoedens ontleende redenering was verdwenen doordat de verkoper — na terugwijzing — van haar stelling was teruggekomen. Het hof had zijn oordeel moeten heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. In aansluiting op het vorenstaande klaagt het middel terecht over het passeren van het bewijsoordeel nu zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom dit bewijsaanbod niet terzake dienende zou zijn. Voorts is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het beding in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken. Uit de tekst van deze bepaling valt een dergelijk onderscheid, dat in het processuele debat door geen van partijen is verdedigd, niet af te leiden, terwijl ook overigens zonder nadere, evenwel geheel ontbrekende, motivering niet valt in te zien waarop dit door het hof gemaakte onderscheid kan worden gebaseerd.

Ten onrechte heeft het hof het beroep van eiseres, mede met een beroep op het bepaalde in art. 6:89 BW en art. 7:23 BW, dat verweerster niet (tijdig) aan haar klachtplicht heeft voldaan, verworpen. Onjuist is ‘s hofs overweging dat voormelde bepalingen niet gelden voor onrechtmatig handelen. In de context van art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, NJ 2006, 272 geoordeeld dat de hier bedoelde bepalingen gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hetzelfde moet worden aangenomen voor de regel van art. 7:23 lid 1 en voor art. 6:89, waarvan art. 7:23 een precisering vormt. Art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 strekken er mede toe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt. Het hof heeft voorts miskend dat op verweerster in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor eiseres kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming.

Voorts had het hof bij de beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17, alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking behoren te nemen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Daarbij is van belang dat ook indien de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van het tankstation (zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van non-conformiteit indien verweerster op grond van mededelingen van eiseres de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.

Zie noot prof. mr. H.J. Snijders, onder NJ 2008, 553: 1. Inleiding

- 89 -

a. De arresten Ploum/Smeets (NJ 2008, 552) en De Vries/Gemeente Voorst (NJ 2008, 553) doen de vraag rijzen in hoeverre de leer van de bindende eindbeslissing nog geldt, waarover nr. 4. b. Het arrest Ploum/Smeets is ook nog in verschillende andere, grotendeels materieelrechtelijke opzichten relevant, waarover nrs. 2-3.

2. Uitleg van koopovereenkomst a. Ploum had aan Smeets een tankstation met ondergrond verkocht en geleverd.

Achteraf bleek Smeets dat het perceel reeds voorafgaande aan de aankoop ernstig verontreinigd was. Zij stelt Ploum aansprakelijk voor de schade, dit — zo laat zich in cassatie aannemen — wegens toerekenbare tekortkoming ter zake van de koopovereenkomst en — subsidiair — ook uit onrechtmatige daad (vgl. nader de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense voor Ploum/Smeets sub 3). Rechtbank en hof oordelen, kort gezegd, dat er geen sprake is van wanprestatie maar wel van een onrechtmatige daad: Ploum zou vooraf geweten hebben van de verontreiniging en Smeets hieromtrent opzettelijk misleid hebben. b. In het koopcontract stond de (standaard)clausule ‗Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevindt‘. Deze clausule betekent volgens het hof ‗redelijkerwijs slechts dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken‘. Zie r.o. 4.3.3 van het tussenarrest. Het hof motiveert dit oordeel t.a.p. aldus, dat het contract niet expliciet voorziet in vrijtekening voor onzichtbare gebreken en dat exoneratieclausules als uitzonderingen op de aansprakelijkheidsregels beperkend dienen te worden uitgelegd. c. De Hoge Raad acht deze uitleg in zijn r.o. 4.7 onbegrijpelijk. Deze beslissing lijkt van groot gewicht voor de praktijk. Het is immers niet bijzonder waarschijnlijk dat het hof na verwijzing door de Hoge Raad de betrokken standaardclausule zo uitlegt dat zij toch uitsluitend een vrijtekening voor zichtbare gebreken behelst. Welke argumenten zou het daar immers voor moeten aanvoeren? De argumenten die het hof in het tussenarrest aanvoert, acht de Hoge Raad kennelijk niet deugdelijk (hij spreekt zelfs van een ‗geheel ontbrekende motivering‘) en andere argumenten zullen niet voorhanden zijn, ervan uitgaande dat partijen vermoedelijk, zoals zo dikwijls, niets hebben gezegd of geschreven dat voor de uitleg van deze clausule van belang is. Met de Haviltexformule komt men dan niet ver, afgezien ervan dat de tekst van de clausule zo dient te worden uitgelegd als overeenkomt met hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De uitleg van het hof beantwoordt kennelijk naar het oordeel van de Hoge Raad niet aan die eis, afgezien van andere mogelijke, i.c. tot dusverre niet aangevoerde argumenten voor die uitleg. Terzijde merk ik op dat dit arrest aldus past in de trend naar meer tekst georiënteerde uitleg van contractbedingen in de rechtspraak van de laatste jaren.

Wel kan uiteraard de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich doen gelden en — bij consumentenovereenkomsten — de mogelijkheid van vernietigbaarheid op de voet van art. 6:233 sub a jo. 6:237 sub f BW. Ook kan vernietiging wegens een wilsgebrek of aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad aan de orde zijn, zoals deze zaak demonstreert. d. De plv. P-G acht in haar conclusie voor Ploum/Smeets sub 2 de uitleg van het hof nu juist niet onbegrijpelijk. Toch kan ik het oordeel van de Hoge Raad wel volgen. In de tekst vindt men het onderscheid tussen zichtbare en onzichtbare gebreken niet terug.

Dat verkoper zich niet expliciet voor onzichtbare gebreken heeft geëxonereerd, geldt ook voor de zichtbare gebreken. Dat exoneratieclausules zonder meer restrictief zouden moeten worden geïnterpreteerd op de enkele grond dat zij een uitzondering op de

- 90 -

aansprakelijkheidsregels inhouden — overigens een rechtsbeslissing — lijkt eveneens aanvechtbaar Men mag bij contract afwijken van het regelend aansprakelijkheidsrecht.

De vraag in hoeverre dat gebeurt, is een kwestie van uitleg. Dat die uitleg dan dus restrictief zou moeten zijn, laat zich niet legitimeren.

Kopers, waaronder kopers van (naar hen achteraf blijkt) verontreinigde grond, zijn gewaarschuwd. Zij proberen bij voorkeur een voor hen minder belastende clausule te stipuleren, bijvoorbeeld in de zin die het hof voorstaat. Zie voor andere (subtielere) clausules voor de behandeling van verontreiniging van grond in een koopcontract of een transportakte Modellen voor de rechtspraktijk (L.C.A. Verstappen), nr. I.3.4.7 sub 6c en I.3.4.31. e. De Hoge Raad duidt het door het hof voorgestane onderscheid tussen zichtbare en onzichtbare gebreken nog aldus aan dat het ‗in het processuele debat door geen van partijen is verdedigd‘. Dit mag op zichzelf juist zijn en meewegen, maar doorslaggevend is het niet. Volgens vaste rechtspraak mag de rechter een contract zelfstandig uitleggen en ook in een zin die door geen van de partijen is verdedigd, mits hij maar niet een uitleg kiest die de partijen zelf uitgesloten hebben. Zie de conclusie plv. P-G voor Ploum/Smeets sub 28 en Snijders en Wendels 2003, nr. 241 benevens de daar aangehaalde bronnen.

3. Klachtlast schuldeiser/koper en non-conformiteit a. Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser geen beroep kan doen op een gebrek in de prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.

Van deze algemene bepaling van verbintenissenrecht vormt art. 7:23 BW, zoals de Hoge Raad overweegt (r.o. 4.8.2 i.f.) een ‗precisering‘: een koper kan geen beroep doen op non-conformiteit van het gekochte, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd na zeker tijdstip op de hoogte stelt, aldus art. 7:23 lid 1 BW; na een kennisgeving overeenkomstig deze bepaling, kan de aanspraak van koper (bij wijze van rechtsvordering of verweer) nog verjaren ex art. 7:23 lid 2 BW, zoals genuanceerd in art. 7:23 lid 3 BW. Dit arrest bevat drie beslissingen over de klaagplicht — of beter: klaaglast (Obliegenheit) — van art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW. b. De Hoge Raad beslist vooreerst (r.o. 4.8.2) dat de tardiviteitsregels van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW niet slechts gelden voor contractuele maar ook voor delictuele aanspraken op grond van non-conformiteit van het gekochte.

Deze beslissing is wel belangrijk maar niet verrassend. Een voorbode vormt HR 21 april 2006 (Inno/Sluis), NJ 2006, 272, waarbij de Hoge Raad al oordeelde dat de bepaling van art. 7:23 lid 2 BW ook geldt voor aanspraken ex delicto. Dat de Hoge Raad de lijn nu doortrekt naar art. 7:23 lid 1 BW is niet meer dan consequent en hetzelfde zal a fortiori dienen te gelden voor art. 7:23 lid 3 als sequeel van art. 7:23 lid 2 BW. De stap van de Hoge Raad naar moederbepaling art. 6:89 BW voor kopersaanspraken op grond van non-conformiteit is dan eigenlijk te verwaarlozen.

Groter wordt de stap naar art. 6:89 BW, indien men deze betrekt op andere aanspraken op grond van non-conformiteit dan uit hoofde van koop. Hoe bijvoorbeeld te denken over een bruiklener, franchisee of autodealer die een non-conforme prestatie van de bruikleengever, franchisor resp. auto-importeur, te laat meldt in de zin van art. 6:89 BW? Heeft een van deze laatsten een onrechtmatige daad gepleegd door zijn nonconforme prestatie, kan deze dan ook art. 6:89 BW aan zijn contractpartner tegenwerpen? Men zou de vraag bevestigend kunnen beantwoorden met hetzelfde argument als wordt aangevoerd voor de delictuele dimensie van art. 7:23 en 6:89 BW

- 91 -

bij koop: het wordt ongewenst geacht dat de schuldeiser langs een achterdeur de tardiviteitsregels voor aanspraken ter zake van non-conformiteit kan ontlopen (zie m.m. ook HR 15 juni 2007 (Fernhout/Essent), NJ 2007, 621 voor de samenloop van een vordering uit onrechtmatige daad en die wegens aanvaring ex art. 8:1793 BW). Het gaat hier om een soort blokkade van de instrumentele paardensprong die de schuldeiser zo graag zou willen maken (die te onderscheiden valt van de personele paardensprong in art. 6:253 BW): de Hoge Raad verhindert de schuldeiser om bij een inrijdverbod voor de hoofdweg (de contractuele aanspraak) een ventweg als sluipweg te kiezen (de delictuele aanspraak). Of een dergelijke blokkade wordt opgeworpen, hangt af van de strekking van betrokken regeling. Voor art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad de blokkade in Inno/Sluis dan ook opgeworpen onder verwijzing naar de ratio van art. 7:23 BW, zoals die uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden, waarover ook W. Snijders, Speculum Langemeijer, Zwolle 1973, p. 468 e.v. Zie tevens bijv. HR 2 maart 2007 (Westland/S), NJ 2007, 240 voor de samenloop van een vordering uit onrechtmatige daad met een vordering ex art. 2:9 BW of art. 7:661 BW, die jegens een bestuurder resp. werknemer ter vergoeding van toegebrachte schade wordt ingesteld.

De delictuele dimensie van de tardiviteitsbepalingen bij koop en eventueel ook bij andere overeenkomsten onderkent de Hoge Raad echter uitsluitend voor een aanspraak die inderdaad feitelijk gegrond is op non-conformiteit, dus op ‗het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst‘. Asser/Hijma 5-I (2007) nr. 549 schrijft hierover, zij het noodgedwongen nog alleen naar aanleiding van het arrest Inno/Sluis: ‗Indien de koper in het kader van art. 6:162 meer en andere feiten aanvoert dan die welke de non-conformiteit constitueren — en dat zal al snel zo zijn (onzorgvuldigheid en verwijtbaarheid) —, dan zal hij m.i. zodoende zijn vordering aan de zuigwerking van art.

7:23 onttrekken‘. Zie nader Jac. Hijma, WPNR 2006 (6675). Zou dit de opvatting van de Hoge Raad zijn, dan zou (inderdaad) van de delictuele dimensie van de tardiviteitsbepalingen weinig, zo niet niets, overblijven. Ik denk dat de Hoge Raad ook niet die opvatting huldigt, maar meent dat daar waar aansprakelijkheid voor schade op grond van bepaalde feiten zowel op wanprestatie als op onrechtmatige daad kan worden gegrondvest, de tardiviteitsregels die voor het beroep op wanprestatie bestaan tevens gelden voor een beroep op onrechtmatige daad. Dat voor de ene grondslag ten opzichte van de andere bepaalde aanvullende feiten nodig zijn (v.v.), doet daaraan niet af. De opvatting van de Hoge Raad is, dunkt mij, inderdaad slechts te waarderen, indien die vereiste aanvullende feiten voor een aanspraak uit onrechtmatige daad niet iets substantieels toevoegen aan het feitencomplex dat nodig is voor de aanspraak uit toerekenbare tekortkoming. Zo neen, dan komt de ratio voor de blokkade van de instrumentele paardensprong te vervallen. De justitiabele kiest dan immers niet de met een verbod te treffen ventweg, maar een in essentie andere weg.

Bijzonder is in deze casus dat de rechtbank en het hof nu juist geen non-conformiteit hadden aangenomen. De beslissing van de Hoge Raad in r.o. 4.8.2 kan dan ook niet betrekking hebben op de casus, zoals het hof die zag. De Hoge Raad lijkt zich daar t.a.p. niet volledig rekenschap van te geven. In het incidenteel cassatieberoep komt dit echter weer min of meer goed, daar waar hij eindigt in r.o. 5.2 dat er ‗toch sprake kan zijn van non-conformiteit, indien Smeets op grond van mededelingen (of opzettelijke misleidingen, zoals i.c. aan de orde; HJS) van Ploum de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten‘. Zie hier nu precies een standaardcasus waar het bij die delictuele dimensie van de op contracten gerichte tardiviteitsbepalingen om gaat: die mededelingen of opzettelijke misleidingen brengen niet alleen non-conformiteit en — langs die weg — een toerekenbare tekortkoming met zich mee (de koper mocht iets anders verwachten) maar zijn ook toerekenbaar

- 92 -

onrechtmatig (in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt). Het is steeds een kwestie van vergelijking en weging van de twee betrokken feitencomplexen in het licht van de betrokken regels of de aanname gerechtvaardigd is dat zij niet substantieel verschillen. Bij de onderhavige standaardcasus lijkt die aanname zonder meer gerechtvaardigd.

Zie voor de blokkade van een soortgelijke instrumentele paardensprong in de richting van een vernietiging wegens een wilsgebrek (dwaling) HR 29 juni 2007 (Pouw/Visser), RvdW 2007, 636.

De vraag rijst nog of de blokkade tevens geldt voor rechtsopvolgers van de schuldenaar/koper, waarover ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, MvV 2008, p. 114 e.v. Verkoopt en levert A grond aan B, die doorverkoopt en levert aan C, kan C dan na verloop van de tardiviteitsregels van art. 6:89 BW en 7:23 BW nog A uit onrechtmatige daad aanspreken? Deze bepalingen zijn duidelijk niet voor een dergelijke aanspraak ingericht, maar geschreven voor de verhouding tussen schuldeiser(-koper) en schuldenaar(verkoper). Dat zou betekenen dat C vrij baan heeft jegens A. B zou er na verloop van een termijn van art. 7:23 dus goed aan kunnen doen zijn perceel aan een derde door te verkopen en te leveren, zodat die alsnog schadevergoeding van A zou kunnen vorderen.

Na de incasso zou C het perceel weer terug kunnen verkopen en leveren aan B. Afgezien van stromanconstructies die duiden op misbruik van recht, valt moeilijk in te zien hoe men een dergelijke — de lezer sta mij het toe — personele lopersprong zou kunnen blokkeren. Wel is het natuurlijk zo dat er inderdaad een toerekenbare onrechtmatige daad van A jegens C aanwijsbaar zou moeten zijn en dat C door het gedrag van A schade zou moeten hebben geleden; dit alles ligt niet dadelijk voor de hand. c. In r.o. 4.8.3 overweegt de Hoge Raad — gegeneraliseerd door mij weergegeven — dat de enkele omstandigheid dat de schuldenaar het gebrek al kent, nog niet betekent dat deze geen redelijk belang meer zou hebben bij de kennisgeving door de schuldeiser ex art. 6:89 BW en 7:23 lid 1 BW. De Hoge Raad hecht bij deze beslissing sterk aan de strekking van de tardiviteitsbepalingen, die gericht zijn op bescherming van de schuldenaar (zie voor een overzicht van soortgelijke uitspraken T.H.M. van Wechem, Contracteren 2007, p. 97 e.v.).

De overweging van de Hoge Raad spreekt voor zich zelf, dit met inbegrip van de beschouwing over de verhouding tussen art. 6:88 BW en 6:89 BW. Anders dan de volgorde in de wet suggereert, zal de kennisgeving door de schuldeiser van nonconformiteit van art. 6:89 BW en die van 7:23 BW in de regel vooraf gaan aan de vraag van de schuldenaar welke de schuldeiser ter beschikking staande middelen hij wenst uit te oefenen. d. Dan nog kort aandacht voor r.o. 4.8.3 i.f., waar de Hoge Raad overweegt dat op Smeets — dus op de schuldeiser — in verband met art. 6:89 BW en 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor Ploum kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming.

Deze rechtsbeslissing wordt terloops genomen. In de conclusie van de plv. P-G vindt men er ook niets over. Men zou zeggen dat degene die een tardiviteit als de onderhavige inroept — en dat is de schuldenaar, die kortweg zegt: schuldeiser, u bent te laat — overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake van de voor dit rechtsgevolg benodigde feiten heeft, zoals dat ook het geval is bij een beroep op verjaring (zoals die van art. 7:23 lid 2-3 BW). Een aanzet voor deze opvatting vormt reeds HR 20 januari 2006 (Robinson/Molenaar), NJ 2006, 80 (iets anders is dat het voor de schuldeiser gemakkelijker te bewijzen kan zijn dat hij met inachtneming van art. 6:89 BW en 7:23 BW heeft geklaagd dan voor de schuldenaar om het tegendeel te bewijzen,

- 93 -

maar die observatie lijkt echter eerder een reden voor verlichting van en hulp bij de bewijslast dan voor omkering daarvan, waarover bijv. W.H.D. Asser, Bewijslastverdeling 2004, nr. 49 e.v.). Al met al valt met W.L. Valk, NTBR 2008, p. 94 e.v. te hopen dat de Hoge Raad thans een vergissing maakt. e. Ten slotte nog iets over de beslissing inzake de non-conformiteit zelf in r.o. 5.2.

Deze beslissing voegt iets toe aan hetgeen al in art. 7:17 lid 2 BW ten aanzien van de non-conformiteit te lezen valt en er uit afgeleid is (zie m.n. andermaal het arrest Pouw/Visser). De Hoge Raad beslist ter invulling van die norm dat indien ernstig vervuilde grond met een tankstation wordt verkocht, de omstandigheid dat het tankstation nog wel gebruikt kan worden, niet in de weg staat aan de aanname van nonconformiteit. De beslissing laat zich generaliseren naar casus met betrekking tot andere opstallen dan tankstations.

Reeds gelet op de mogelijke kosten van grondsanering en de mogelijkheid van waardevermindering van het perceel door de verontreiniging, spreekt deze beslissing aan. Denkbaar is ook dat de koper mocht verwachten dat de opstal nog geschikt was voor een andere dan de bestaande bestemming en dat die door de verontreiniging niet meer te realiseren valt, zodat ook in zoverre niet aan de conformiteitseis is voldaan.

4. Het nekschot voor de leer van de bindende eindbeslissing? a. In de zaak Ploum/Smeets neemt het hof in een tussenarrest aan dat Ploum Smeets opzettelijk misleid heeft, dit door stukken, die duiden op ernstige verontreiniging van het perceel, achter te houden. Het hof baseert deze beslissing op feitelijke vermoedens en acht het bewijs van opzettelijke misleiding dan ook geleverd behoudens tegenbewijs door Ploum. De door het hof gehanteerde feitelijke vermoedens zijn gebaseerd op een feitelijke stelling van Ploum, die deze naderhand opgeeft. Ploum had oorspronkelijk gesteld, kort gezegd, dat de stukken waaruit de ernstige verontreiniging bleek wel vooraf in een ordner aan Smeets waren overhandigd, maar had later in de procedure het standpunt ingenomen dat dit niet het geval was (zie nader r.o. 4.2 van de Hoge Raad).

De vraag is nu, of het hof zijn op vermoedens gebaseerde beslissing mocht of zelfs behoorde te heroverwegen vanwege het wegvallen van de feitelijke stelling waar die vermoedens op berustten. De zaak speelt nog onder het tot 1 januari 2002 geldende procesrecht.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof inderdaad zijn beslissing mocht en moest heroverwegen, reeds om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt (r.o. 4.4.3).

Bovendien kon het hof moeilijk het probandum voor het tegenbewijs volledig in stand houden gelet op de erkenning van Ploum van een deel van de feiten â&#x20AC;&#x201D; het niet in de ordner zitten van die stukken â&#x20AC;&#x201D; waaromtrent tegenbewijs geleverd zou moeten worden (r.o. 4.4.4), maar dit ter zijde. Het gaat erom dat een beslissing die in essentie (mede) is gebaseerd op een feitelijke stelling van een der partijen, die achteraf vervalt (r.o.

4.4.2), heroverweging verdient. b. In de zaak De Vries/Gemeente Voorst had het hof in zijn tussenarrest aangenomen dat de gemeente Voorst klager De Vries onjuist althans onvolledig had voorgelicht en daarom onrechtmatig jegens haar had gehandeld en dat de formele rechtskracht van de betrokken beschikking daaraan niet afdeed. HR-rechtspraak, die dateert van na dit arrest, komt erop neer dat de bedoelde inlichtingen worden gedekt door de formele rechtskracht van betrokken beschikking. Het hof heroverweegt daarom de onrechtmatigheidsbeslissing in het tussenarrest. De vraag is of dat mocht. De Vries/Gemeente Voorst speelt reeds onder het regime van het sinds 1 januari 2002 geldende burgerlijk procesrecht.

- 94 -

De Hoge Raad oordeelt: ‗Het hof was kennelijk (…) tot de conclusie gekomen dat het in zijn eerste tussenarrest met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd had beslist.

Daarom was het hof bevoegd die beslissing te heroverwegen. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen‘. c. In beide uitspraken van het hof gaat het om een terugkomen van een zogenaamde eindbeslissing in zijn tussenuitspraak, waarbij een eindbeslissing te beschouwen valt als een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch beslispunt in een zaak (vgl. bijv. Hugenholtz/Heemskerk (2006), nr. 116 en Snijders en Wendels (2003), nr. 65-66 plus de daar aangehaalde rechtspraak).

Dat de Hoge Raad in beide zaken een eindbeslissing aanneemt, blijkt uit r.o. 4.3 resp.

3.3.3. In het tweede geval ligt die kwalificatie als eindbeslissing voor de hand. Voor het eerste geval laat zich hetzelfde aannemen, maar nu het hier om een bewijsbeslissing gaat, vraagt dat misschien enige toelichting. Het is vaste rechtspraak dat een bewijsopdracht op zichzelf niet als een eindbeslissing geldt, maar een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over bewijslastverdeling wel (zie bijv. HR 12 september 2003 (Roodzant/M&B), NJ 2003, 604). Nu is de beslissing van het hof over de bewijslastverdeling in deze zaak niet uitdrukkelijk (Smeets krijgt impliciet de bewijslast van de opzettelijke misleiding), zodat deze als zodanig niet als eindbeslissing kan gelden. Uitdrukkelijk is echter wel de beslissing van het hof over de bewijswaardering en de tegenbewijslast: het hof acht het door Smeets te leveren bewijs door feitelijke vermoedens geleverd, behoudens tegenbewijs door Ploum. Een dergelijke beslissing — de aanvaarding van bewijs door vermoedens behoudens tegenbewijs — geldt wel als eindbeslissing (zie HR 31 maart 2000 (Alpina/Royal), NJ 2000, 357). Nu zou men kunnen menen dat die beslissing van de bewijswaardering er dan toch een is onder voorbehoud, namelijk het voorbehoud dat Ploum het benodigde tegenbewijs weet te leveren. Aldus doet men echter geen recht aan het element ‗onder voorbehoud‘ in de omschrijving van het begrip eindbeslissing. Het gaat erom dat het hof zonder enig voorbehoud aanneemt dat de opzettelijke misleiding behoudens door Ploum te leveren tegenbewijs, vaststaat. De Hoge Raad drukt dat in r.o. 4.3 uit door te overwegen dat door de beslissing van het hof het bewijsrisico zonder enig voorbehoud bij Ploum is gelegd. Naar eigen maatstaven gemeten drukt de Hoge Raad zich hier overigens niet geheel correct uit: een feitelijk vermoeden verandert niets aan de oorspronkelijke bewijslast/risico-verdeling. Het bewijs wordt ‗slechts‘ geacht geleverd te zijn, behoudens tegenbewijs, waarbij het vermoeden kan worden ontzenuwd. Zie bijv. Asser, l.c., nr. 44 en Snijders, Klaassen en Meijer 2007, nr. 214. d. De lezer zou zich zo langzamerhand kunnen afvragen waar de annotator zich druk over maakt. Doet het er nog wel toe of een beslissing in een tussenuitspraak als eindbeslissing in de voormelde technische zin valt te beschouwen?

Deze vraag kan zonder meer bevestigend beantwoord worden voor twee rechtsgevolgen die verbonden zijn aan de figuur van de eindbeslissing, overigens zowel in dagvaardingsals verzoekschriftzaken. Het gaat hier om de gebondenheid van de beroepsrechter aan niet door een partij bestreden eindbeslissingen van een lagere rechter in een tussenuitspraak (waarover meer sub l) en om het verbod van cassatieberoep tegen andere beslissingen dan eindbeslissingen in art. 399 Rv (waarover meer sub m).

- 95 -

De vraag is moeilijker te beantwoorden voor het derde rechtsgevolg van deze rechtsfiguur, dat hier nu juist aan de orde is. Het gaat i.c. om de leer van de bindende eindbeslissing in deze zin dat de rechter die in een bepaalde aanleg een eindbeslissing in een tussenuitspraak geeft, daaraan in de regel zelf gebonden is tijdens het vervolg van die instantie. Ook deze leer berust op vaste rechtspraak zowel voor dagvaardings- als verzoekschriftzaken. Is er nog iets over van deze leer na Ploum/Smeets en De Vries/Gemeente Voorst? e. Voorop kan staan dat de Hoge Raad in de laatste decennia steeds meer uitzonderingen op de leer is gaan aanvaarden. Een van de belangrijkste voorbodes van bovenstaande twee arresten vormt HR 5 januari 1996 (De Moel/Koning), NJ 1996, 597 (HER) inzake ‗hoog opschietende bomen‘ (op zijn beurt voorgegaan door bijv. HR 4 mei 1984 (Van der Meer/SKS), NJ 1985, 3 (WHH) en bevestigd voor de verzoekschriftprocedure in HR 28 maart 1997 (S/Eindhoven), NJ 1997, 400). Sinds het arrest van de hoog opschietende bomen, wordt dan ook al gesproken van hoog opschietende uitzonderingen op de leer. HR 16 januari 2004 (Van Rietbergen/Brant), NJ 2004, 318, JBPr 2004, 33 (H.W. Wiersma) zet de deur nog verder open of brengt althans de deuropening nog scherper in beeld. Volgens het arrest van de hoog opschietende bomen is het terugkomen op een bindende eindbeslissing toegestaan, indien bijzondere omstandigheden gebondenheid daaraan van de rechter onaanvaardbaar maken. Dit kan met name het geval zijn — aldus Van Rietbergen/Brant — ‗indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag‘. De vraag is nu of de thans geannoteerde arresten het einde van de leer inluiden of dat de toch al hoog opschietende uitzonderingen alleen maar nog forser zijn uitgegroeid? f. De leer staat m.i. nog steeds overeind, ook al is de gebondenheid van de rechter aan zijn eigen eindbeslissingen in een tussenuitspraak tot nogal beperkte proporties gereduceerd. De Hoge Raad blijft niet voor niets spreken van een ―eindbeslissing‖ (curs.

HJS). Hij laat ook geen enkel woord vallen dat erop duidt dat hij geheel zou omgaan ten aanzien van de leer van de bindende eindbeslissing als uitgangspunt voor de positie van de rechter ten opzichte van zijn eigen eindbeslissingen in tussenuitspraken, en omgaan pleegt ons hoogste civiele rechtscollege anno 2008 in de regel toch wel transparant te doen. Kennelijk handhaaft hij de leer dus nog steeds als uitgangspunt.

Mij spreekt dat aan. Het kan welhaast als een understatement beschouwd worden dat de rechter die een beslispunt in een zaak uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afdoet, daaraan in beginsel zelf voor de rest van zijn instantie gebonden is. De door de Hoge Raad genoemde eisen van een goede procesorde brengen tevens mee dat de rechter een heldere en vaste koers dient te varen en dus niet op de enkele grond dat zijn beslissing ook anders had kunnen luiden (bijvoorbeeld een beslissing over de waardering van getuigenbewijs of een beslissing ten aanzien van de vraag of bepaald gedrag als onzorgvuldig in de zin van art. 6:162 BW valt aan te merken) deze teniet mag doen. De eisen van een goede procesorde brengen voorts mee dat partijen niet doorlopend reeds genomen beslissingen in een bepaalde instantie ter discussie mogen stellen, waardoor de procedure extra belast zou worden. Beperking van het processuele debat tot aanvaardbare proporties, dat was ook het argument van de Hoge Raad in het recente verleden om de leer van de bindende eindbeslissing als uitgangspunt te blijven handhaven. Eindbeslissingen zijn naar hun aard bedoeld om een debat van partijen in een bepaalde aanleg te beëindigen, niet om het onbekommerd voort te zetten met de rechter als derde debattant (zie ook sub n).

- 96 -

g. Dit gezegd zijnde, kan en moet dadelijk toegevoegd worden dat de thans erkende uitzonderingen op de leer van zodanig formaat zijn dat een eindbeslissing van de rechter in een tussenuitspraak nooit meer een sta in de weg hoeft te zijn voor een feitelijk en juridiek juiste einduitspraak. Hiermee is, dunkt mij, alle wind uit de zeilen genomen van de tegenstanders van de leer van de bindende eindbeslissing en zullen zij zich mogelijk zelfs bekeren tot de leer nu deze zo gelimiteerd is.

Voor de discussie over de leer moge ik verwijzen naar Snijders en Wendels (2003), nr.

76 e.v. en de daar aangehaalde bronnen benevens (inmiddels) A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie voor De Vries/Gemeente Voorst, de in haar noot 11 genoemde bronnen en P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt in De vader van de gedachte, red. S. Dumoulin en E. Grabandt, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 203.

Onder deze bronnen vindt men ook menige beschouwing over de vraag of het op 1 januari 2002 voor dagvaardingszaken ingevoerde verbod van tussentijds beroep tegen andere dan provisionele tussenuitspraken behoudens rechterlijk verlof (art. 337 en 401a Rv) nu pleit voor of tegen de afschaffing althans versoepeling van de leer van de bindende eindbeslissing. Juist omdat tussentijds appel ten gevolge van de schorsende werking het geding ernstig kan vertragen, is er onder het oude regime wel voor gepleit om de leer van de bindende eindbeslissingen vaarwel te zeggen. De nieuwe regeling van art. 337 lid 2, die afgezien van provisionele tussenvonnissen tussentijds appel behoudens rechterlijke toestemming uitsluit in plaats van toestaat behoudens een rechterlijk verbod, zoals art. 337 lid 2 (oud) voor de meeste tussenvonnissen bepaalde, neemt in dit opzicht wind uit de zeilen van de tegenstanders van de leer van de bindende eindbeslissing weg. Er wordt door het nieuwe stelsel echter ook en veel wind in de zeilen geblazen. De onmogelijkheid van tussentijds appel kan de figuur van de bindende eindbeslissing tot een sta in de weg maken voor een juiste einduitkomst bij de lagere rechter. Dat pleit op zijn minst voor forse versoepeling van de leer en die is in de loop der jaren tot en met De Vries/Gemeente Voorst dus bepaald gerealiseerd.

De thans geannoteerde arresten hebben als gezegd betrekking op het regime voor resp. vanaf 1 januari 2002. Of de stelselwijziging invloed gehad heeft op het debat in de civiele raadkamer van de Hoge Raad valt niet te zeggen. Hoe dan ook, moet die stelselwijziging in ieder geval in De Vries/Gemeente Voorst verdisconteerd zijn. h. Hoe alle uitzonderingen op de leer thans te rubriceren?

Analyse van de rechtspraak tot op heden leidde mij tot de volgende indeling. De rechter is niet gebonden aan een eindbeslissing in zijn tussenuitspraak indien deze (i) berust op een onjuiste feitelijke grondslag (zie De Vries/Gemeente Voorst); (ii) berust op een door feitelijke nova achterhaalde feitelijke grondslag (waarvan Ploum/Smeets een bijzondere variant vormt); (iii) berust op een onjuiste juridieke grondslag (zie andermaal De Vries/Gemeente Voorst); (iv) slechts de beantwoording van een voorvraag behelst (indien de rechter bijvoorbeeld in een bevoegdheidsincident een eindbeslissing in een tussenvonnis neemt omtrent een geschilpunt in de hoofdzaak, bindt die beslissing de rechter in de hoofdzaak niet, al blijft die eindbeslissing wel in stand als basis voor de bevoegdheidsvraag; zie reeds HR 30 juni 1989 (De Regt/Beheermaatschappij), NJ 1990, 382 (JBMV) over de toepasselijkheid van een bevoegdheidsbeding in algemene voorwaarden); (v) indien het op andere dan de zojuist aangegeven gronden in het licht van de omstandigheden van het geval na afweging van de betrokken belangen van partijen onaanvaardbaar zou zijn, de beslissing in stand te laten (zie bijv. het arrest van de hoog opschietende bomen en duidelijker nog HR 16 januari 2004, (Van Rietbergen/Van Beek), NJ 2004, 318, JBPr 2004, 33 (H.W. Wiersma), waarin de Hoge Raad aangeeft dat

- 97 -

gebondenheid aan de eerdere eindbeslissing ‗met name‘ onaanvaardbaar kan zijn in geval deze op een feitelijke of juridieke misslag van de rechter berust dan wel een niet aan belanghebbende partij toe te rekenen onjuiste feitelijke grondslag).

Men kan zich afvragen of de categorieën iv en v nog wel zelfstandige betekenis hebben naast de categorieën i-iii. Categorie iv komt in ieder geval functioneel voor, nu zij de rechter een duidelijke steun in de rug biedt voor een afwijking van een (dikwijls nog op oppervlakkige voorlichting gebaseerde) beslissing over een voorvraag. Categorie v kan als bezemwagen ook nog enige functie hebben. Gedacht kan worden aan een eindbeslissing die berust op een juiste juridieke grondslag, die echter na de tussenuitspraak achterhaald is door een wijziging van het recht die ook in lopende procedures onmiddellijke werking zou kunnen hebben. Bij De Vries/Gemeente Voorst is dat niet aan de orde, nu het hier hoogstens om een andere opvatting van de Hoge Raad omtrent het bestaande recht gaat dan die van het hof. i. Interessant is nog dat de Hoge Raad in De Vries/Gemeente Voorst niet zelf toetst of de grondslag van de eindbeslissing uit het tussenarrest werkelijk onjuist is, maar slechts of de rechter in de bestreden uitspraak, i.c. het hof, dat vond. Is dat het geval, zoals in deze zaak, dan mag de rechter zijn eindbeslissing heroverwegen. Iets anders is dan of de na heroverweging genomen beslissing niet aanvechtbaar is. Die kan op zichzelf weer voorwerp van debat zijn in beroep. j. Als gezegd duidt de Hoge Raad in Ploum/Smeets op een verplichting tot heroverweging, terwijl hij in De Vries/Gemeente Voorst slechts spreekt van een bevoegdheid tot heroverweging.

Indien zich een van de genoemde uitzonderingsgronden voordoet, zal de rechter, dunkt mij, verplicht zijn tot heroverweging, ook al heeft de Hoge Raad dat niet met zoveel woorden gezegd in De Vries/Gemeente Voorst. k. Dan nog enige aandachtspunten voor de rechter die overweegt terug te komen op zijn eindbeslissing.

De rechter die overweegt om op een eindbeslissing van hem uit een tussenuitspraak terug te komen, zal partijen vooraf in de gelegenheid moeten stellen zich hieromtrent uit te laten, aldus wederom De Vries/Gemeente Voorst (r.o. 3.3.3). Men kan zich voorstellen dat dit niet afzonderlijk hoeft te gebeuren, maar al besloten kan liggen in een procesdebat voorafgaande aan het moment dat de rechter voornemens raakt om tot heroverweging over te gaan.

Wil de rechter uiteindelijk inderdaad terugkomen op zijn eindbeslissing, dan zal hij in desbetreffende uitspraak nauwkeurig dienen aan te geven waarom hij dat doet. Dit laat zich nog steeds afleiden uit rechtspraak voorafgaande aan De Vries/Gemeente Voorst.

Zie bijv. andermaal het arrest inzake hoog opschietende bomen en het arrest Van Rietbergen/Brant. HR 15 september 2006 (AMBA/Buitenhuis), NJ 2007, 538 toont wel een Hoge Raad die (in afwijking van zijn A-G) bereid is de uitspraak waarvan beroep op dit punt buitengewoon welwillend te lezen. l. Dan nu aandacht voor de betekenis van de eindbeslissing in een tussenuitspraak van de rechter in een bepaalde aanleg voor de beroepsrechter.

Indien de rechter aan zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing is gebonden, is de beroepsrechter dit ook, indien deze beslissing niet in beroep wordt bestreden, zo luidt de bekende regel voor deze materie, die voortvloeit uit het grievenstelsel (de negatieve zijde van het appel) resp. het stelsel van cassatiemiddelen (art. 419 lid 1 Rv). De uitzonderingen op de leer van de bindende eindbeslissing, die de rechter ten opzichte van zijn eigen eindbeslissing kan inroepen, gelden niet zonder meer voor de beroepsrechter. De beroepsrechter zal een dergelijke eindbeslissing in de regel

- 98 -

slechts op grond van een daartoe strekkende grief resp. cassatieklacht kunnen vernietigen en bij gebreke daarvan wel degelijk gebonden zijn.

Gaat het om een eindbeslissing over een voorvraag, dan bestaat echter ook hier weer, dunkt mij, slechts gebondenheid voor zover het die voorvraag betreft.

Te verdedigen valt voorts dat kennelijke misslagen die vatbaar zouden zijn voor rectificatie door de rechter die de misslag heeft gemaakt, ook zonder een daartoe strekkende klacht door de beroepsrechter hersteld mogen worden (‗Kennelijk is in de uitspraak waarvan beroep een vergissing gemaakt; klaarblijkelijk is bedoeld ...‘). In dezelfde richting gaat HR 25 september 1998 (Martinair/Noorman), NJ 1999, 673. Zo ook J.A. van Dorp, TCR 2000, p. 28-29.

Een essentiële wijziging van feitelijke omstandigheden sinds de eerste aanleg zou ook nog zonder grief verdisconteerd moeten kunnen worden in appel, voor zover deze de belanghebbende partij eerst na indiening van haar memorie van grieven of antwoord kenbaar werd.

Hetzelfde valt te bepleiten voor een in essentie, de rechter in eerste aanleg noch belanghebbende partij niet euvel te duiden, onjuiste feitelijke grondslag van de eindbeslissing in eerste aanleg, die belanghebbende eerst na indiening van haar memorie kenbaar wordt.

Voor het appel dient bij dit alles voorts nog aangetekend te worden dat de thans besproken regel van het grievenstelsel niets afdoet aan de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel respectievelijk de mogelijkheid en de verplichting van de appelrechter om kwesties van openbare orde zo nodig buiten de grieven om te behandelen (zie bijv. Ras/Hammerstein (2004) nr. 74 e.v. resp. 56 e.v. en Snijders en Wendels (2003), nr. 219 e.v. resp. 234 e.v.). m. Dan nog iets over de betekenis van de thans geannoteerde arresten voor de regel van art. 399 Rv dat geen cassatieberoep is toegelaten tegen beslissingen die nog vatbaar zijn voor herstel door de rechter bij wie de zaak heeft gediend. Ik zou menen dat eindbeslissingen die op grond van een van de genoemde uitzonderingen wel vatbaar zijn voor herstel door de rechter die deze gegeven heeft, toch nog steeds in aanmerking komen voor cassatie.

Sterker nog, men zou art. 399 Rv zo langzamerhand wel kunnen afschaffen, nu art.

401a Rv sinds 1 januari 2002 al een voldoende dam opwerpt tegen ongewenste cassatieberoepen van tussenuitspraken. Aldus zou men de lagere rechter een elegant handvat geven om een idee van hem omtrent het recht te toetsen aan de opvatting van de Hoge Raad. Ook zou men enigszins tegemoet komen aan de door de Commissie Asser geponeerde wens tot invoering van het instituut van de prejudiciële beslissing in cassatie. De tegen dat instituut in cassatie opgeworpen bezwaren (vgl. o.m. Asser c.s., l.c., p. 155 e.v. en 167) doen zich niet of nauwelijks gevoelen ten aanzien van de afschaffing van art. 399 Rv. In geval van afschaffing van deze bepaling zou immers binnen de gewone procedure een tussentijdse toets aan de Hoge Raad gevraagd kunnen worden langs de weg van rechterlijk verlof voor tussentijds cassatieberoep en de daadwerkelijke instelling daarvan door de belanghebbende procespartij.

Een regel zoals art. 399 Rv bestaat overigens niet voor het appel. HR 5 juni 1998 (Klink/De Haan), NJ 1998, 668 bevestigt nog eens dat de appelrechter grieven tegen voorlopige beslissingen van de rechter in eerste aanleg wel in behandeling moet nemen. n. Ik kom tot een afronding van dit onderdeel.

Het is niet onbegrijpelijk dat de leer van de bindende eindbeslissing veel discussie heeft opgeroepen. De discussie beweegt zich in het klassieke en nooit geheel weg te nemen spanningsveld tussen respect voor het ‗lites finiri oportet‘ en de behoefte aan deugdelijke rechtspraak in welke instantie dan ook. De discussie spitst zich toe op ‘s rechters

- 99 -

gebondenheid aan eigen eindbeslissingen. Van een rechter die eerst uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een onrechtmatige daad van gedaagde aangenomen heeft, maar vervolgens bij de beslissing over de schade inziet dat gedaagde niet onrechtmatig heeft gehandeld en dan toch schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad zou moeten toewijzen, vraagt men het schier onmogelijke. Hij wordt geforceerd om te volharden bij een standpunt dat hij zelf in het geheel niet meer deelt. De belanghebbende partij wordt genoodzaakt om in beroep te gaan, voor zover al mogelijk.

Anderzijds zal het vermoedelijk nagenoeg altijd zo zijn, mag men hopen, dat een rechter zijn eigen eindbeslissingen in een bepaalde uitspraak wel juist althans niet onjuist acht.

Het gaat dan niet aan om ten aanzien van al die beslissingen de discussie in betrokken aanleg eenvoudigweg open te houden, alsof er in rechte intussen niets gebeurd is.

De leer van de bindende eindbeslissing staat dus nog steeds overeind, zij het flink teruggesnoeid. Zij levert in haar huidige, afgeslankte gedaante nog steeds een zinvolle bijdrage aan de kwaliteit en efficiëntie van het processueel debat, zonder dat zij de rechter in een keurslijf perst dat hem dwingt tot het volharden bij feitelijke of juridieke fouten.

De feitelijke rechter zou aan het vorenstaande de conclusie kunnen verbinden dat hij er nog altijd goed aan doet slechts eindbeslissingen te nemen, indien hij hiervoor daadwerkelijk een functie in desbetreffende zaak weggelegd ziet en bovendien geen enkele twijfel heeft aan de juistheid van zijn beslissing. Wie wil terugkomen op een eindbeslissing heeft wat uit te leggen en veroorzaakt bovendien een extra belasting voor de procedure, omdat partijen zich terzake eerst moeten kunnen uitlaten. Hoe meer dat terugkomen zou gebeuren, des te meer zullen partijen ook de neiging hebben daarop te anticiperen door eindbeslissingen in een bepaalde instantie nog in die instantie ter discussie te stellen. Tot op zekere hoogte kan de rechter dat verhinderen, maar tot op zekere hoogte ook niet, gegeven bijvoorbeeld dat hij om andere redenen genoopt wordt om conclusies na een incident als een enquête of een deskundigenbericht toe te staan.

Moge de praktijk niet die kant uitgaan dat eindbeslissingen in tussenuitspraken door minstens één partij worden beschouwd als vrijblijvende opvattingen die slechts prikkelen tot verder debat.

Een voorbeeld van een uitspraak waarin de rechter nadrukkelijk slechts voorlopige beslissingen geeft op een aantal hoofdgeschilpunten in de hoofdprocedure tussen partijen toont HR 28 mei 2004, (SENA/NOS), NJ 2006, 375 (P.B. Hugenholtz in NJ 2006, 376). In dit geval betrof het een arrest van een hof en het cassatieberoep werd dan ook overeenkomstig art. 399 Rv niet-ontvankelijk verklaard. Het voorbeeld illustreert (inderdaad) dat het de moeite waard zou kunnen zijn om art. 399 Rv af te schaffen.

H.J. Snijders HR 14 november 2008, NJ 2008/588; Dalfsen/gemeente Kampen * Essentie Koop; Non-conformiteit; verhouding mededelingsplicht en onderzoeksplicht; hoofdregel; uitzonderingen; motiveringseisen. Nieuw verweer na tussenarrest; strijd goede procesorde; betoog ertoe strekkend dat hof zou terugkomen van bindende eindbeslissing?; uitleg.

In het algemeen zal aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de koper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had doch heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de

- 100 -

beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten. Het hof heeft dat uitgangspunt niet miskend en de motivering van zijn beslissing voldoet aan de daaraan (mede blijkens HR 19 jan. 2007, NJ 2007, 63) te stellen eisen.

Het hof heeft zijn oordeel dat het eerst na het tussenarrest nieuw aanvoeren van het litigieuze verweer in strijd is met de goede procesorde aangezien thans eiser tot cassatie deze weren reeds in een eerder stadium van de procedure, zowel in eerste aanleg alsook in appel had kunnen aanvoeren, toereikend en begrijpelijk gemotiveerd. Hoewel het denkbaar was geweest dat het hof de nadere verweren had gelezen als een betoog dat ertoe strekte dat het hof van zijn tussenarrest zou terugkomen, heeft het hof dat niet gedaan, en het nadere standpunt beoordeeld als een nieuw verweer. Zulks berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg.

Samenvatting Naar bovenIn de onderhavige zaak gaat het om de vraag of het door thans eiser tot cassatie, hierna: Van Dalfsen, van thans verweerster in cassatie, hierna: de Gemeente gekochte, uit circa 1500 daterende, pand waarin Van Dalfsen het door hem geĂŤxploiteerde restaurant wilde vestigen, de eigenschappen bezat die Van Dalfsen op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Daarbij gaat het in het bijzonder om de belastbaarheid van de vloer van de eerste verdieping waarvan is komen vast te staan dat deze in de staat waarin deze zich bevond, niet geschikt was voor het gebruik dat Van Dalfsen daarvan wilde maken. Van Dalfsen heeft zich op non-conformiteit beroepen en heeft geweigerd mee te werken aan de eigendomsoverdracht. Daarop heeft de Gemeente de koopovereenkomst ontbonden, het pand voor een lager bedrag aan een derde verkocht en schadevergoeding van Van Dalfsen gevorderd. Het hof heeft in zijn tussenarrest het beroep op non-conformiteit verworpen. In het kader van de daarna gehouden comparitie heeft de Gemeente twee taxatierapporten in het geding gebracht, naar aanleiding waarvan Van Dalfsen alsnog de vernietiging van de koopovereenkomstwegens dwaling of bedrog heeft ingeroepen. In zijn eindarrest heeft het hof dit nieuwe verweer verworpen op de grond dat het eerst na het tussenarrest aanvoeren daarvan in strijd komt met de goede procesorde. Het cassatiemiddel klaagt in de eerste plaats dat het hof de verhouding tussen de op de Gemeente als verkoper rustende mededelingsverplichting en de op Van Dalfsen als koper rustende onderzoeksverplichting heeft miskend door te oordelen dat op Van Dalfsen een bijzondere onderzoeksplicht rustte ter zake van de belastbaarheid van de vloer, terwijl het hof ook van oordeel was dat de Gemeente de sterkteberekening waarover zij voor het aangaan van de koopovereenkomst reeds beschikte aan Van Dalfsen kenbaar had moeten maken. Voorts klaagt het cassatiemiddel over het buiten beschouwing laten van het bij de comparitie aangevoerde nieuwe verweer.

De eerste klacht faalt. Op zichzelf is juist het aan de klacht ten grondslag liggende uitgangspunt dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten (vgl. voor een geval van dwaling onder meer HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63). Het hof heeft dit uitgangspunt echter niet miskend en de motivering van zijn beslissing voldoet aan de daaraan (mede blijkens het vermelde arrest) te stellen eisen. Het hof heeft immers aan zijn oordeel dat

- 101 -

het bedoelde uitgangspunt in het onderhavige geval uitzondering lijdt de bijzondere omstandigheden van dit geval ten grondslag gelegd.

Wat de tweede klacht betreft voert het middel op zichzelf terecht aan dat het eerst na het tussenarrest aan het licht gekomen rapport door Van Dalfsen niet eerder had kunnen worden aangevoerd om zijn nader verweer te formuleren. Het onderdeel mist echter feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft bedoeld dat Van Dalfsen een hem niet bekend taxatierapport aan zijn verweer ten grondslag had kunnen en moeten leggen.

Met zijn overweging dat voor het alsnog voeren van dit verweer 'de enkele ontdekking na het tussenarrest van het rapport' niet een voldoende argument vormt, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Van Dalfsen ook zonder de taxatierapporten het verweer had kunnen voeren dat de Gemeente, gelet op de eigenschappen en de toestand van het pand, een veel te hoge vraagprijs hanteerde. Aldus heeft het hof zijn beslissing toereikend gemotiveerd. Hoewel het denkbaar was geweest dat het hof de nadere verweren had gelezen als een betoog dat ertoe strekte dat het hof van zijn tussenarrest zou terugkomen, heeft het hof dat niet gedaan, en het nadere standpunt van Van Dalfsen beoordeeld als een nieuw verweer, waarop het hof dan ook nog niet een beslissing had gegeven waarvan het had kunnen terugkomen. Zulks berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van het standpunt van Van Dalfsen waarover in cassatie niet kan worden geklaagd.

HR 21 mei 2010, NJ 2010/275; Fuel Saver * Essentie Koop; non-conformiteit; maatstaf.

Of de afgeleverde zaak aan de koopovereenkomst beantwoordt, dient beoordeeld te worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Nu het hof bij de beantwoording van de vraag of de koper mocht verwachten dat het afgeleverde product een brandstofbeperkende werking had, slechts van betekenis heeft geacht hetgeen waarvan de verkoper zelf met betrekking tot die eigenschap uitging en hetgeen de verkoper daarover aan de koper heeft meegedeeld, maar niet tevens de omstandigheid dat de koper, toen hij de overeenkomst aanging, met de afwezigheid van het brandstofbesparend effect bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Samenvatting Eiseres tot cassatie (en incidenteel verweerster) KTDC, beschikt over de exclusieve distributierechten van de Fuel Saver, een product ter vermindering van brandstofgebruik en uitlaatgassen bij autoâ&#x20AC;&#x2DC;s. Verweerster (en incidenteel eiseres) in cassatie Impro, heeft met KTDC voor een aantal landen ten aanzien van de Fuel Saver een exclusieve distributieovereenkomst gesloten. Impro heeft twee keer een aantal Fuel Savers gekocht en geleverd gekregen; daarna heeft zij de Fuel Saver door TNO laten testen, met als resultaat dat de Fuel Saver niet wezenlijk brandstof besparend werkte. Vervolgens heeft Impro met KTDC een tweede distributieovereenkomst (ten aanzien van Europa) gesloten; vlak daarna heeft Impro een derde bestelling geplaatst, afgenomen en betaald. Voor en na deze bestelling heeft Impro het product door nog twee onderzoeksinstanties laten testen, met een resultaat ongeveer vergelijkbaar met dat van TNO. Nadien heeft KTDC de Fuel Saver laten testen, met een ietwat gunstiger resultaat; deskundigen die daarop de patentaanvraag hebben beoordeeld kwamen niet tot een positief oordeel over dit product. Impro heeft ontbinding van de twee

- 102 -

distributieovereenkomsten en de drie koopovereenkomsten gevorderd, alsmede schadevergoeding en terugbetaling van de koopsommen, op grond van non-conformiteit van de geleverde producten; KTDC heeft in reconventie nakoming van de tweede distributieovereenkomst en schadevergoeding gevorderd. In eerste aanleg zijn de eerste distributieovereenkomst en de eerste en tweede koopovereenkomst ontbonden maar is Impro â&#x20AC;&#x201D; in reconventie â&#x20AC;&#x201D; veroordeeld tot schadevergoeding wegens niet-nakoming van de tweede distributieovereenkomst. In hoger beroep heeft het hof ook de reconventionele vordering afgewezen met het oordeel, dat sprake was van nonconformiteit van de door KTDC geleverde Fuel Savers omdat Impro, gelet op de aard van de zaak en door KTDC verschafte informatie (zonder nader eigen onderzoek) van de Fuel Saver een brandstofbesparend effect mocht verwachten en het gekochte bij gebreke van een dergelijk effect niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het tegen dit oordeel gerichte middel slaagt.

Of de Fuel Savers, ofschoon zij geen brandstofbesparing realiseren, aan de overeenkomst beantwoorden, dient, zoals het onderdeel terecht aanvoert, te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval (vgl. HR 23 november 2007, nr. C05/323, LJN BB3733, NJ 2008, 552). Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of Impro bij het aangaan van de tweede distributieovereenkomst (en de derde koopovereenkomst) mocht verwachten dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had, slechts van betekenis geacht hetgeen waarvan KTDC zelf met betrekking tot die eigenschap uitging en hetgeen KTDC daarover aan Impro heeft meegedeeld, maar niet tevens de omstandigheid dat Impro, toen zij met KTDC de tweede distributieovereenkomst aanging, met de afwezigheid van het brandstofbesparend effect bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn.

Nu deze omstandigheid mede bepalend is voor het antwoord op de vraag welke eigenschappen Impro op grond van de overeenkomst mocht verwachten, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

HR 11 juni 2010, NJ 2010/331; Kortenhorst/Van Lanschot * Essentie Protest als bedoeld in art. 6:89 BW; vormvrij; inhoud.

Het in art. 6:89 BW bedoelde protest is, gelet op art. 3:37 lid 1 BW, vormvrij. Gezien de ratio van art. 6:89 kan niet steeds worden volstaan met de enkele mededeling aan de wederpartij dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming. Art. 6:89 vereist niet mede dat de schuldeiser de relatie met zijn wederpartij verbreekt.

Samenvatting Eiser tot cassatie Kortenhorst vordert schadevergoeding in verband met onzorgvuldige advisering door verweerster in cassatie Van Lanschot gedurende de gehele periode (augustus 1999 t/m oktober 2002) dat Van Lanschot als vermogensadviseur voor Kortenhorst is opgetreden. Van Lanschot verweert zich onder meer met een beroep op art. 6:89 BW. In navolging van de rechtbank honoreert het hof dit verweer op de grond dat, kort gezegd, Kortenhorst eerst op 15 december 2003 een klachtbrief naar Van Lanschot heeft gezonden en dat uit de door Kortenhorst overgelegde e-mails en gespreksverslagen niet blijkt van eerder geuite concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens Van Lanschot verrichte prestaties. Ook het feit dat Kortenhorst eind 2000 het

- 103 -

vertrouwen in zijn toenmalige adviseur bij Van Lanschot, E. Kamphuis, heeft opgezegd (en de werkzaamheden toen zijn voortgezet door O. Linders), kan naar het oordeel van het hof op zichzelf, bij gebreke van gestelde bijkomende omstandigheden, niet als een concludente klacht of protest worden aangemerkt. Hiertegen keert zich het middel.

Het middel is op het juiste uitgangspunt gebaseerd dat het in art. 6:89 BW bedoelde protest, gelet op art. 3:37 lid 1 BW, vormvrij is. Wat betreft het bezwaar tegen de door het hof gestelde eis dat Kortenhorst concrete bezwaren en concludente klachten of protest diende te uiten, heeft het volgende te gelden. Gezien de aan art. 6:89 ten grondslag liggende ratio (namelijk dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt; zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317) kan niet steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming. Het oordeel van het hof komt erop neer dat Kortenhorst Van Lanschot hierover onvoldoende heeft geïnformeerd. Met dit oordeel wordt niet miskend dat het in art. 6:89 BW bedoelde protest vormvrij is, zodat de desbetreffende rechtsklacht niet kan slagen. Aangezien de vordering tot schadevergoeding in elk geval mede betrekking heeft op de periode waarin Kamphuis namens Van Lanschot adviseerde, treft de motiveringsklacht doel. Het hof heeft immers in rov. 4.6 onder meer ‗geconstateerd dat Kortenhorst in de loop van het jaar 2000 reeds zó ontevreden was over de advisering van de toenmalige beleggingsadviseur Kamphuis dat hij het vertrouwen in deze Kamphuis heeft opgezegd (...)', waarna Van Lanschot hem een andere beleggingsadviseur heeft toegewezen. Kortenhorst heeft volgens het hof dus Van Lanschot geïnformeerd over de gestelde aard van de tekortkoming, hetgeen ertoe heeft geleid dat laatstgenoemde maatregelen heeft genomen om aan de klacht tegemoet te komen. In dit licht is het oordeel van het hof dat deze klachten niet aan de daaraan ingevolge art. 6:89 te stellen eisen voldoen, onbegrijpelijk gemotiveerd. Indien de motivering van dit oordeel is gelegen in de overweging ‗dat Kortenhorst de relatie met Van Lanschot gewoon heeft voortgezet', getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat de genoemde bepaling niet mede vereist dat de schuldeiser de relatie met zijn wederpartij verbreekt.

HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419; Ploum/Smeets II * Essentie Koop verontreinigde grond. Onderzoeksplicht en klachtplicht koper ex art. 7:17 en art.

7:23 lid 1 BW; aard van de verkochte zaak en de overige omstandigheden. Beding transportakte ‗aanvaarding verkochte in staat waarin het zich bevindt‘; uitleg; Haviltexmaatstaf. Geding na verwijzing; grenzen rechtsstrijd; nieuwe producties.

Vervolg op HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, m.nt. HJS onder NJ 2008, 553.

De onderzoeks- en klachtplicht van koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht. Het gebrek aan (tijdige)

- 104 -

medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van koper. In belangrijke mate mede bepalend is in hoeverre de belangen van verkoper al dan niet zijn geschaad. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van koper hem niet kan worden tegengeworpen.

Na verwijzing moet de zaak worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen, doch bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, mogen onder omstandigheden ook nieuwe producties worden overgelegd. Met de nieuwe producties heeft koper haar eerdere stellingen gepreciseerd en nader onderbouwd, terwijl zij op één punt een kennelijk op een vergissing terug te voeren, onjuiste feitelijke stellingname heeft gecorrigeerd. Het hof was klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat hier geen sprake was van een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een onaanvaardbare koerswijziging en heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien of koper zich tegen een en ander naar behoren heeft kunnen verweren.

Falende cassatieklachten tegen uitleg beding ―Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond‖ aan hand Haviltex-maatstaf, doch bij gebreke van stellingen van partijen op dit punt vooral op grond taalkundige betekenis, welke naar ‘s hofs oordeel niet toelaat de betekenis van uitsluiting van aanspraken van de koper op grond van de wet.

Samenvatting In deze zaak gaat het om de vraag of eiseres tot cassatie door verweerster in cassatie, aan wie zij een perceel grond met daarop een tankstation heeft verkocht en geleverd, aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die verweerster lijdt doordat de grond verontreinigd blijkt te zijn. In deze zaak is reeds eerder een cassatieberoep ingesteld, hetgeen heeft geresulteerd in het arrest van 23 november 2007, NJ 2008, 552, m.nt. HJS onder NJ 2008, 553. Na verwijzing is het gerechtshof Arnhem tot de slotsom gekomen dat eiseres als verkoper aansprakelijk is voor de schade die verweerster lijdt doordat de grond verontreinigd blijkt te zijn. Het hof — dat in cassatie onbestreden oordeelde dat het ervoor moet worden gehouden dat eiseres ten tijde van de verkoop niet op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat sprake is van non-conformiteit — oordeelde verder dat verweerster binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW bij eiseres heeft geklaagd en dat de transportakte niet een exoneratiebeding bevat. Tegen deze beide oordelen richt zich het cassatiemiddel.

De onderzoeks- en klachtplicht van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht van de koper zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Als de koper op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden

- 105 -

gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook daarmee rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen.

Na verwijzing moet de zaak worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen, doch bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, mogen onder omstandigheden ook nieuwe producties worden overgelegd. Met de nieuwe producties heeft koper haar eerdere stellingen gepreciseerd en nader onderbouwd, terwijl zij op één punt een kennelijk op een vergissing terug te voeren, onjuiste feitelijke stellingname heeft gecorrigeerd. Het hof was klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat hier geen sprake was van een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een onaanvaardbare koerswijziging en heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien of koper zich tegen een en ander naar behoren heeft kunnen verweren.

Het middelonderdeel dat klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie heeft miskend omdat reeds voor de vorige cassatieprocedure is komen vast te staan dat het beding, luidende: ‗Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond (..)‘, een exoneratiebeding is, terwijl dat oordeel (toen) niet in cassatie is bestreden, faalt. Het oordeel van het hof te 's-Hertogenbosch met betrekking tot de uitleg van het onderhavige beding is door eiseres in de eerste cassatie met succes bestreden. Na verwijzing moest het hof over de door eiseres gestelde uitleg van dit beding opnieuw oordelen. Het hof — dat heeft geoordeeld dat de uitleg dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf doch dat bij gebreke van stellingen van partijen op dit punt vooral naar de taalkundige betekenis van het beding moet worden gekeken – is aan de hand van de juiste maatstaf tot de conclusie gekomen dat een exoneratiebeding als door eiseres bedoeld, waarmee de aanspraken van verweerster op grond van art. 7:21 BW zijn uitgesloten, daarin niet valt te lezen. Het hof is met dit oordeel niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing getreden.

HR 15 april 2011, RvdW 2011/528 * Essentie Koop. Non-conformiteit; gebrek dat ondanks pogingen tot herstel telkens terugkeert.

Bevoegdheid tot ontbinding verjaard?; aanvang nieuwe verjaringstermijn na tijdige klacht. Verjaring vordering tot vergoeding schade uit beginperiode na verstrijken meer dan twee jaren sinds eerste klachten?; strekking art. 7:23 lid 2 BW. Nu verkoper op grond van de koopovereenkomst was gehouden telkens na een klacht over non-conformiteit het gebrek te herstellen (art. 7:21 lid 1 onder b BW) en nu na iedere poging tot herstel bleek dat het geleverde systeem nog niet naar behoren functioneerde, is telkens nadat verkoper daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 BW (tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge art. 7:23 lid 2 BW ook telkens een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen, zodat in casu de bevoegdheid van koper om tot ontbinding over te gaan niet was verjaard. Ingevolge art. 7:23 lid 2 BW verjaart een schadevordering in beginsel door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd

- 106 -

over het gebrek dat die schade heeft veroorzaakt, en gaat voor een vordering ter zake van een andere schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een nieuwe verjaringstermijn lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe (gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van deze bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.

Samenvatting Verweerders in cassatie, hierna in enkelvoud de koper, heeft van eisers tot cassatie, hierna in enkelvoud de verkoper, een melkuitwinningsysteem gekocht en daarbij een onderhoudscontract gesloten. Vanaf het begin zijn er storingen opgetreden en de koper heeft de overeenkomst ontbonden. De koper heeft een schadevergoeding gevorderd, alsmede een verklaring voor recht dat de verkoper wanprestatie heeft gepleegd en dat de overeenkomst terecht is ontbonden. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vorderingen toegewezen. In cassatie wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de koper conform art. 7:23 lid 1 BW binnen bekwame tijd heeft geklaagd en binnen de tweejaarstermijn de overeenkomst heeft ontbonden. Het oordeel van het hof dat de koper met zijn ‗voortdurende stroom van klachten‘ over de gebreken ‗binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gebreken, in de zin van art. 7:23 lid 1 BW, daarvan melding heeft gemaakt‘ moet aldus verstaan worden, dat de koper heeft geklaagd over het niet voldoen van het systeem aan de overeenkomst, en dat zulks voor de verkoper ook duidelijk was. Dat partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten op grond waarvan de verkoper verplicht was tot herstel over te gaan, staat aan dat oordeel niet in de weg.

Het betoog dat voor ieder gebrek een aparte verjaringstermijn gaat lopen, zodat de vordering is verjaard voor zover gebaseerd op klachten die meer dan twee jaren voor de stuiting ter kennis van de verkoper zijn gebracht, kan niet leiden tot de conclusie dat de buitengerechtelijke ontbinding heeft plaatsgevonden na verloop van de verjaringstermijn. De verkoper was immers gehouden telkens na een klacht over nonconformiteit het gebrek te herstellen (art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, BW). Nu na iedere poging tot herstel bleek dat het melkwinningsysteem nog niet naar behoren functioneerde, is telkens nadat de verkoper daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 BW (tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge art. 7:23 lid 2 BW ook telkens een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen.

In de feitelijke instanties is geen beroep gedaan op verjaring van de gevolgschade, terwijl dit niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan. De Hoge Raad merkt overigens op dat ingevolge art. 7:23 lid 2 BW een schadevordering in beginsel verjaart door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd over het gebrek dat die schade heeft veroorzaakt, en dat voor een vordering ter zake van een andere schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe (gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van deze

- 107 -

bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.

HR 17 februari 2012, NJ 2012/290; Savills/Pasman * Essentie Aansprakelijkheid makelaar voor onjuiste gegevens (in verkoopbrochure) betreffende verkochte pand?; omstandigheden van het geval. Exoneratieclausule in verkoopbrochure; beroep op clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?; alle omstandigheden van het geval.

De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden medegedeeld, juist zijn, kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof, dat is uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ―in het normale geval‖ zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat de makelaar wist dat de koper het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop de makelaar zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van de makelaar en het vertrouwen dat de koper in de verstrekte gegevens mocht stellen. Het antwoord op de vraag of — en zo ja, in hoeverre — een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat. ‘s Hofs oordeel dat, voor zover de exoneratieclausule wel tussen de makelaar en de koper zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door de koper te lijden schade, bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat genoemde omstandigheid reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat ongeacht de overige omstandigheden van het geval, dan wel is ontoereikend gemotiveerd nu niet is vermeld op welke andere omstandigheden het hof dat oordeel ‖mede― heeft gebaseerd en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door de makelaar aangevoerde omstandigheden.

Samenvatting Alcoa Nederland B.V. (Alcoa) heeft in 2006 een bedrijfspand verkocht aan verweerster in cassatie, Pasman. Eiseres tot cassatie, Savills, is daarbij door Alcoa als makelaar ingeschakeld. Zij heeft de verkooptransactie begeleid. In de door Savills opgestelde verkoopbrochure was vermeld dat de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object circa 12.000 m² en circa 11.940 m² groot was. Deze gegevens waren ontleend aan een berekening die eerder door een andere makelaar was opgesteld. In de verkoopbrochure was voorts aangegeven dat de daarin vermelde informatie geheel vrijblijvend is en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard. Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte beduidend kleiner is dan de eerder genoemde oppervlakten. In deze procedure vordert Pasman dat Alcoa en Savills hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de door haar geleden schade (de jaarlijks te derven huurinkomsten).

- 108 -

Anders dan de rechtbank heeft het hof de vordering toegewezen. Voor zover het de procedure tegen Savills betreft, heeft het hof overwogen dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter kennis te brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te meten. In het geval de gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, dient de makelaar volgens het hof eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens uiteindelijk van een andere makelaar afkomstig zijn. Als de makelaar niet zeker is van de afmetingen behoort hij volgens het hof die onzekerheid kenbaar te maken. Mede op grond van zijn vaststelling dat Savills een en ander niet heeft gedaan, terwijl het haar duidelijk was dat de oppervlakte voor Pasman van belang was omdat zij het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft het hof geconcludeerd dat Savills, hoewel zij zelf niet wist dat de informatie over de oppervlakte onjuist was, niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld en dat dit onzorgvuldig handelen aan Savills verwijtbaar en toerekenbaar is. Het cassatieberoep van Savills richt zich onder meer tegen deze oordelen.

De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ―in het normale geval‖ (waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval heeft gerekend) zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat Savills wist dat Pasman het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop Savills zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van Savills en het vertrouwen dat Pasman in de verstrekte gegevens mocht stellen. Het antwoord op de vraag of — en zo ja, in hoeverre — een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat.

Het oordeel van het hof dat, voor zover de exoneratieclausule tussen Savills en Pasman wel zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door Pasman te lijden schade, bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten, is onjuist dan wel niet toereikend gemotiveerd. Indien het hof heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat Pasman door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Savills op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel ―mede‖ heeft gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door Savills aangevoerde omstandigheden.

- 109 -

Noot van L.C.A. Verstappen 1. In deze zaak gaat het om de vraag wat derden van een redelijk handelend makelaar mogen verwachten en of het beroep op een exoneratieclausule door een makelaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vgl. over deze uitspraak ook JOR 2012/136 m.nt. J.J. Dammingh, die opmerkt dat deze uitspraak opmerkelijk is omdat er niet zoveel uitspraken zijn over aansprakelijkheid van de verkoopmakelaar wegens onjuiste mededelingen aan de koper.

2. De feiten die ten grondslag hebben gelegen aan de uitspraken in lagere instantie en in cassatie, zijn van groot belang om de zaak goed te doorgronden. Een bedrijfspand wordt door de verkoper, die het had ontworpen en gebouwd, via zijn makelaar verkocht. Op een verkoopbord, in een ter hand gestelde huurovereenkomst en in een verkoopbrochure wordt de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object vermeld als circa 12.000 m² en circa 11.940 m². Deze gegevens zijn ontleend aan een eerder door een derde opgestelde berekening. In de verkoopbrochure staat aan de voet van elke pagina: "Deze informatie is geheel vrijblijvend, uitsluitend voor geadresseerde bestemd en niet bedoeld als aanbod. Ten aanzien van de juistheid kan door Savills Nederland B.V. geen aansprakelijkheid worden aanvaard, noch kan aan de vermelde informatie enig recht worden ontleend. ―Voorts is aan het slot van de brochure vermeld: "Deze brochure is door ons kantoor met de meeste zorg samengesteld aan de hand van de door de verkoper aan ons ter hand gestelde gegevens en tekeningen.

Derhalve kunnen wij geen garanties verstrekken, noch kunnen wij op enigerlei wijze eventuele aansprakelijkheid voor deze gegevens aanvaarden.‖ In de leveringsakte staat: ―Indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen.‖ 3. Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte ongeveer 15% kleiner is, namelijk (circa) 10.185 m². Volgens de uitspraak van de rechtbank levert dat een schade van € 279.660,- op. Dat is het financiële belang in deze zaak. Zowel de verkoper als diens makelaar worden aangesproken. De rechtbank verwerpt beide vorderingen, het Hof honoreert de aanspraken. Deze noot gaat alleen over de zaak met betrekking tot de aansprakelijkheid van de verkoopmakelaar jegens de koper. Tussen de verkoopmakelaar en de koper bestaat geen contractuele relatie, zodat een eventuele aansprakelijkheid enkel op onrechtmatige daad kan worden gebaseerd.

Zoals Dammingh in zijn noot in JOR 2012/136 schrijft gaat het in de kern om de vraag of de verkoopmakelaar onrechtmatig handelt wanneer hij onjuiste informatie aan de koper heeft verstrekt terwijl hij niet wist dat die informatie onjuist was.

4. Het hof neemt als criterium voor aansprakelijkheid dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar in het normale geval de oppervlakte van het pand zelf dient te meten alvorens die aan aanstaande kopers ter kennis te brengen. Als deze gegevens afkomstig zijn van de opdrachtgever, dan dient hij eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens uiteindelijk van een andere makelaar afkomstig zijn. Als de makelaar niet zeker is van de afmetingen behoort hij die onzekerheid kenbaar te maken. Het hof oordeelt kort gezegd dat de verkoopmakelaar daarin is tekortgeschoten, ook al wist ook de verkoopmakelaar niet dat de oppervlakte onjuist was. Deze tekortkoming is volgens het Hof verwijtbaar en toerekenbaar aan de verkoopmakelaar. Daarnaast honoreert het Hof het betoog dat een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de koper schade heeft geleden.

5. De Hoge Raad casseert de uitspraak. De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever

- 110 -

of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop de makelaar zich heeft beroepen en die ook relevant zijn voor de vraag of hij onrechtmatig heeft gehandeld en voor de vraag of de koper op de verstrekte gegevens mocht vertrouwen. Met name is relevant de mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die informatie instaat. Dat leidt tot een motiveringsgebrek.

6. De Hoge Raad casseert de uitspraak van het hof ook op het punt van het beroep op de exoneratieclausule. Het is inderdaad nogal karig om een beroep op art. 6:248 BW, dat strenge eisen stelt, te honoreren op grond van de omstandigheid dat de fout de koper veel schade berokkent. Het is te mager, als dat het enige argument is en het is onvolledig gemotiveerd, als er ook nog meer omstandigheden ten grondslag hebben gelegen aan het oordeel van het hof.

7. Als gezegd is er niet veel jurisprudentie van de Hoge Raad over deze rechtsvraag. Één arrest dient in dit verband wel te worden genoemd: HR 4 februari 1977, NJ 1977/278 (Gerritsen/Zwaan), m.nt. G.J. Scholten. In dit arrest ging het om een uitdrukkelijke ontkenning door een makelaar van de verkoper aan koper van de aanwezigheid van een erfdienstbaarheid op het verkochte goed na onderzoek in de eigendomsbewijs van de verkoper en de openbare registers. Na levering bleek dat er toch een erfdienstbaarheid was, ontstaan door verjaring. De Hoge Raad vond dat de makelaar aansprakelijk was omdat hij had behoren te weten dat het door hem verrichte onderzoek niet voldoende zekerheid kon geven. Een erfdienstbaarheid kan immers ook door verjaring zijn ontstaan. Onzorgvuldig en onrechtmatig was het om zo stellig en uitdrukkelijk te ontkennen. In de onderhavige zaak was daarvan juist geen sprake. De makelaar heeft immers uitdrukkelijk vermeld dat hij de oppervlaktevermelding heeft overgenomen uit andere stukken en dat hij niet instaat voor de juistheid.

8. Terecht oordeelt de Hoge Raad dat niet in zijn algemeenheid kan worden gezegd wat derden van een redelijk handelend makelaar mogen verwachten. Het hangt zozeer af van de omstandigheden van het geval, dat het niet goed mogelijk is algemene uitspraken hierover te doen. Men denke bijvoorbeeld aan de aard van de opdracht, de aard van het te makelen object, de ligging en de doelgroep. Dat neemt echter niet weg dat het publiek toch wel verwachtingen heeft van het werk van de makelaar — of die nu optreedt ten behoeve van de verkoper of van de koper — en diens betrouwbaarheid.

Men moet een makelaar toch ergens aan kunnen houden. Ik zou er als beroepsgroep ook niet echt blij mee zijn als het inderdaad mogelijk zou zijn om alle aansprakelijkheid weg te exonereren. Het enerzijds aanprijzen van een goed en daarbij verkeerde informatie verschaffen en het anderzijds standaard gebruiken van exoneraties heeft iets dubbelzinnigs en tegenstrijdigs. Een zichzelf respecterende beroepsgroep moet juist staan voor haar werk. Het vertrouwen dat in de functionaris van een makelaar wordt gesteld is toch in hoge mate afhankelijk van de juistheid van de beschikbaar gestelde informatie, opdat de koper zich volledig en juist kan informeren en zijn beslissing om te kopen op juiste wijze wordt genomen. Dit zal eenieder wel beamen, maar wat is dan het minimum dat de gemiddelde koper van de gemiddelde verkoopmakelaar mag verwachten? Welke aansprakelijkheid kan de makelaar van de verkoper uitsluiten?

9. In een ideale wereld zou men moeten kunnen vertrouwen op de volledigheid en juistheid van de door de makelaar van de verkoper beschikbaar gestelde informatie. De werkelijkheid is natuurlijk anders. Makelaars gaan naast eigen onderzoek, vaak af op de door de verkoper verschafte informatie en zullen niet alle verstrekte informatie

- 111 -

onderzoeken op juistheid en volledigheid. Daar komt bij dat in de praktijk zo veelvuldig gebruik wordt gemaakt van exoneraties, dat men als voorzichtige koper maar beter uit kan gaan van verificatie van verstrekte gegevens en eigen onderzoek naar mogelijk ontbrekende gegevens. De verkoopmakelaar werkt immers niet primair in het belang van de koper, maar in die van de verkoper, diens opdrachtgever.

10. Juridisch kan men zich niet voor alle tekortkomingen exonereren. Een beroep op een exoneratie in geval van opzet en bewuste roekeloosheid is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het algemeen onaanvaardbaar (HR 12 december 1997, NJ 1998/208; Stein/Driessen, zie met name overweging 3.6.1). Ook al is het lastig om algemene uitspraken te doen ten aanzien van de zorgplicht van de verkoopmakelaar jegens de koper, naar aanleiding van de jurisprudentie kunnen denk ik wel wat vuistregels worden geformuleerd. Aangenomen mag worden dat de verkoopmakelaar jegens de koper niet in alle gevallen hoeft in te staan voor de juistheid en volledigheid van alle relevante feiten die aan hem worden verstrekt. Maar indien de verkoopmakelaar op de hoogte is van de onjuistheid of onvolledigheid van de gepresenteerde feiten, zal hij door de koper aansprakelijk kunnen worden gesteld, waartegen hij zich ook niet kan exonereren. Wanneer hij niet op de hoogte is van de onjuistheid of onvolledigheid van de door hem gepresenteerde gegevens, maar wel stellige uitspraken doet en hij op grond van zijn deskundigheid beter had moeten weten of nader onderzoek had moeten doen, dan kan dit ook in onrechtmatig handelen jegens de koper resulteren. Vermoedelijk zal men zich hiertegen ook niet kunnen exonereren. Als gezegd, in het onderhavige geval was hiervan geen sprake, aangezien de makelaar juist allerlei voorbehouden heeft gemaakt.

11. De A-G gaat in op de betekenis van art. 7:17 lid 6 BW in deze zaak, waarin is bepaald dat bij koop van een onroerende zaak vermelding van de oppervlakte vermoed wordt slechts als aanduiding bedoeld te zijn. Deze bepaling moet worden bezien in de context van de uitleg van overeenkomsten met het oog op de conformiteitsvraag. Zij is met name geschreven voor de vermelding van de kadastrale oppervlakte van percelen en niet zozeer voor de oppervlakte van het gebouwde deel van een verkochte onroerende zaak. Het zijn vaak de oppervlaktes die in de omschrijving van de onroerende zaak worden overgenomen uit het eigendomsbewijs van de verkoper dan wel uit de Basisregistratie kadaster. Die hoeven, zoals bekend, niet altijd exact juist te zijn.

Belangrijker is wat verkocht is en niet zozeer de oppervlakte. Zo zal een koper van een eengezinswoning huis en tuin zien en daarmee in de meeste gevallen precies kunnen uitmaken waar de grens van het perceel ergens loopt. De fysiek aanwezige werken of beplantingen op de grens, zoals hekwerken, heggen of paaltjes, geven aan waar de grens loopt en daarmee ook wat de koper koopt. Dat is bij de meeste transacties belangrijker dan de oppervlaktevermelding. Ook bij nieuwbouwprojecten komt het vaak voor dat de percelen pas later worden opgemeten waardoor verschil tussen de in de koop vermelde oppervlakte en de werkelijke oppervlakte kan ontstaan. In veel gevallen wordt dan op grond van een bijzondere bepaling in de koop- aannemingsovereenkomst over- of ondermaat pas verrekend indien het verschil meer dan een bepaald percentage bedraagt.

12. Art. 7:17 lid 6 BW bevat slechts een vermoeden. Tegenbewijs is mogelijk. Daarbij moet volgens de parlementaire geschiedenis (Vgl. Asser 5-I, Koop en Ruil, nr. 352, alsmede Parl. Gesch. Boek 7, p. 126) worden gedacht aan gevallen waarin voor de koper in verband met een zeker te plaatsen gebouw bepaalde afmetingen essentieel zijn en de verkoper zich daarvan bewust is. Vgl. een daarop lijkende casus waarin het niet ging om de oppervlakte maar om de precieze ligging van een perceel met het oog op bouwmogelijkheden in verband met een bestemmingsplan (HR 9 december 1983, NJ

- 112 -

1984/342 (Van Popering/Willemse), m.nt. W.M. Kleijn, alsmede het vervolgarrest HR 22 april 1988, NJ 1988/754 (Van Popering/ Daems), eveneens m.nt. W.M. Kleijn ).

13. Ook kan worden gedacht aan situaties waarin een gedeelte van een kadastraal perceel wordt verkocht dat nog niet eerder is opgemeten. In vrijwel alle gevallen wordt een tekening aangehecht waarop schetsmatig is aangegeven om welk deel het gaat en wordt de oppervlakte van het verkochte deel bij benadering berekend of geschat. Pas na de transactie worden de precieze ligging van de grens en de oppervlakte door het Kadaster vastgesteld. Met het oog daarop wordt in de koop- en/of leveringsakte bepaald dat de vaststelling van de grens en de opmeting van de oppervlakte door het Kadaster tussen partijen bepalend is (ook wel de kadasterclausule genoemd, vooral gebruikt in nieuwbouwprojecten). In het algemeen zal denk ik hebben te gelden dat naar mate het verschil tussen de werkelijke oppervlakte en de opgegeven oppervlakte groter is, minder gewicht toekomt aan het vermoeden van art. 7:17 lid 6 BW. 14. De oppervlaktevermelding in de onderhavige casus moet worden gezien in een wat andere context dan de wetgever voor ogen had bij art. 7:17 lid 6 BW. In de eerste plaats gaat het niet om de oppervlakte van de verkochte onroerende zaak, maar om de oppervlakte van het gebouwde deel daarvan. Daarop ziet art. 7:17 lid 6 BW niet primair, maar tekstueel zou het er wel ondergebracht kunnen worden. Het gaat voorts niet om particulieren, maar om ondernemers voor wie de oppervlakte een commerciële betekenis heeft. Het is de maatstaf aan de hand waarvan de huuropbrengst kan worden berekend.

Dat alles maakt dat het in het onderhavige geval gerechtvaardigd is om aan art. 7:17 lid 6 BW niet al te veel betekenis toe te kennen.

15. De jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de betekenis die toegekend moet worden aan de vermelding van de oppervlakte, is wisselend. Soms wordt daaraan wel en soms weer niet beslissende betekenis toegekend. Zo bijvoorbeeld de casus Bouwmeester-van Leeuwen (HR 22 april 1994, NJ 1995/560, m.nt. W.M. Kleijn), waarin op grond van een aantal argumenten de vermelding van de oppervlakte in de leveringsakte de doorslag gaf. Maar er zijn ook oudere arresten waaruit anders blijkt en de oppervlakte juist niet doorslaggevend was, vgl. HR 8 november 1963, NJ 1965, 4, m.nt. J.H. Beekhuis (Van Ommering-Romijn), HR 2 december 1988, NJ 1989/160 (Koene-Duker) en HR 21 januari 1972, NJ 1973/480 (V&D/Coenegracht), m.nt. K. Wiersma. In het licht van deze jurisprudentie mag men zich met de A-G inderdaad afvragen wat de toegevoegde waarde van een bepaling als art. 7:17 lid 6 BW is.

HR 17 februari 2012, JOR 2012/136; Savills/Pasman * Samenvatting De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ―in het normale geval‖ (waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval heeft gerekend) zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat de makelaar wist dat de koper het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop de makelaar zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van de makelaar en het vertrouwen dat de koper in de verstrekte gegevens mocht stellen. De makelaar heeft

- 113 -

immers onder meer gesteld dat zij de oppervlaktegegevens had ontvangen van haar opdrachtgever, die het pand zelf had ontworpen en gebouwd, en dat in de aan de koper verstrekte verkoopbrochure staat vermeld dat de daarin vermelde gegevens afkomstig zijn van de verkoper en dat de makelaar een voorbehoud maakt ten aanzien van de juistheid van die gegevens. Door niet op de stellingen van de makelaar in te gaan, heeft het hof dan ook hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Het eerste en het tweede onderdeel richten zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van de makelaar op de in de verkoopbrochure opgenomen clausule, inhoudende dat de daarin vermelde informatie geheel vrijblijvend is, en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard. Het eerste onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat dit voorbehoud de koper niet kan binden, op de grond dat deze als (aanstaande) koper ten opzichte van de makelaar derde is en niet als haar contractspartij kan worden aangemerkt. Het onderdeel klaagt hierover terecht. Het antwoord op de vraag of – en zo ja, in hoeverre – een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat. Het tweede onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat, voor zover de aangehaalde clausule wel tussen de makelaar en de koper zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door de koper te lijden schade, bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten.

Deze klacht treft doel. Het hof heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de koper door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van de makelaar op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel ―mede‖ heeft gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door de makelaar aangevoerde omstandigheden.

Noot J.J. Dammingh 1. Inleiding. Heeft een verkoper met het oog op de verkoop van een door hem te koop aangeboden pand een makelaar ingeschakeld, dan is sprake van een bemiddelingsovereenkomst (vgl. art. 7:425 BW). De makelaar verricht, als opdrachtnemer van de verkoper, werkzaamheden om tot een verkoop van het pand te komen: hij zoekt gegadigden (door te adverteren) en begeleidt zijn opdrachtgever bij de onderhandelingen en het sluiten van een koopovereenkomst. In dit verband verstrekt hij ook informatie aan gegadigden (waaronder de uiteindelijke koper). Betracht de makelaar bij zijn werkzaamheden niet de zorg van een ―goed opdrachtnemer‖, dan maakt hij zich schuldig aan een tekortkoming jegens de verkoper (als zijn opdrachtgever) (vgl. art.

7:401 BW). De makelaar staat niet in een contractuele rechtsverhouding tot de koper.

Dit neemt niet weg dat hij jegens de koper (als ―derde‖) de zorgvuldigheid moet betrachten die in de gegeven omstandigheden van hem mag worden gevergd. Heeft de

- 114 -

makelaar onvoldoende zorgvuldig jegens de koper gehandeld, dan kan dit tot gevolg hebben dat hij op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de koper daardoor lijdt. Handelt de makelaar onrechtmatig wanneer hij onjuiste informatie aan de koper heeft verstrekt (terwijl hij niet wist dat die informatie onjuist was)? In bovenstaand arrest heeft de Hoge Raad zich over het antwoord op deze vraag uitgelaten.

2. De relevante feiten waren in het kort als volgt: – Alcoa heeft in december 2006 een bedrijfspand te Geldermalsen verkocht aan Pasman.

– Savills heeft (als makelaar) in opdracht van Alcoa bemiddeld bij deze verkoop. Zij heeft een verkoopbrochure opgesteld (die ook aan Pasman is overhandigd), waarin als oppervlakte van de onroerende zaak omstreeks 12.000 m2 is vermeld. In de brochure is aangegeven dat deze ―met de meeste zorg‖ is samengesteld en tevens is daarin vermeld: ―Ten aanzien van de juistheid kan door Savills Nederland BV geen aansprakelijkheid worden aanvaard, noch kan aan de vermelde informatie enig recht worden ontleend.‖ – De tussen verkoper Alcoa en koper Pasman opgemaakte leveringsakte bevatte o.m. het volgende beding: ―Indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen.‖ – Vervolgens is na de levering gebleken dat de oppervlakte van de aan Pasman geleverde onroerende zaak aanmerkelijk kleiner is, namelijk ruim 10.000 m2.

3. Koper Pasman heeft zowel verkoper Alcoa als makelaar Savills gedagvaard en schadevergoeding van hen gevorderd. De rechtbank heeft deze vorderingen in eerste aanleg afgewezen. In hoger beroep heeft het hof te Arnhem echter zowel in de zaak Pasman/Alcoa als in de zaak Pasman/Savills alsnog Pasman in het gelijk gesteld en, in twee afzonderlijke arresten, Alcoa en Savills hoofdelijk tot betaling van schadevergoeding veroordeeld. Alcoa en Savills hebben ieder afzonderlijk cassatieberoep ingesteld. In bovenstaand arrest heeft de Hoge Raad het tegen Savills gewezen arrest vernietigd. In een eveneens op 17 februari 2012 gewezen arrest (RvdW 2012, 321; LJN BU9891) heeft de Hoge Raad ook het cassatieberoep van verkoper Alcoa gegrond geoordeeld.

4. Het arrest Savills/Pasman. In het geschil tussen Pasman en Savills ging het dus om de vraag of makelaar Savills onrechtmatig heeft gehandeld door aan Pasman onjuiste informatie over de oppervlakte van de onroerende zaak te verstrekken (terwijl zij niet wist dat deze informatie onjuist was). In de (ook aan Pasman ter hand gestelde) verkoopbrochure had Savills een oppervlakte van 12.000 m2 vermeld, terwijl de oppervlakte in werkelijkheid ―slechts‖ ruim 10.000 m2 bleek te zijn. Die 12.000 m2 had Savills gebaseerd op een oppervlakteberekening die was gemaakt door DTZ (de vorige makelaar van Alcoa). Savills was er vanuit gegaan dat deze berekening juist was. Het hof was van oordeel dat (wel) sprake was van een onrechtmatige daad van Savills jegens Pasman. Volgens het hof behoort een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar informatie die hij van zijn opdrachtgever (of een derde) heeft ontvangen, in de regel eerst op juistheid te controleren alvorens hij deze aan een gegadigde doorgeeft.

5. In cassatie heeft Savills over dit oordeel geklaagd: volgens haar hangt het van de omstandigheden van het (concrete) geval af of een makelaar aan een gegadigde door te

- 115 -

geven informatie eerst zelf dient te controleren, dan wel mag afgaan op de juistheid van de (van zijn opdrachtgever of een derde) ontvangen informatie. De Hoge Raad acht de cassatieklacht gegrond. Bij de beantwoording van de vraag of Savills, door onjuiste informatie aan Pasman te verstrekken (zonder dat zij wist dat die informatie onjuist was), onrechtmatig jegens Pasman heeft gehandeld, had het hof naar alle (relevante) omstandigheden behoren te kijken, waaronder het feit dat in de verkoopbrochure was vermeld dat de daarin opgenomen gegevens afkomstig waren van de verkoper en dat door Savills een voorbehoud was gemaakt ten aanzien van de juistheid van die gegevens. In dit verband overweegt de Hoge Raad tevens (in r.o. 3.4) dat het antwoord op de vraag of een gegadigde mag afgaan op de juistheid van door de makelaar verstrekte informatie, mede afhankelijk is van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die informatie instaat.

6. Wat betekent het arrest Savills/Pasman (concreet) voor de ―dagelijkse praktijk‖? In ieder geval dat de door de makelaar te betrachten zorgvuldigheid niet zo ver gaat dat hij informatie die hij aan een gegadigde verstrekt, te allen tijde eerst op juistheid moet controleren. Wel dient hij (uiteraard) zorgvuldig te zijn bij het ―doorgeven‖ van informatie: is er reden tot twijfel, dan ligt het op zijn weg om na te gaan of de informatie juist is. Heeft de makelaar onjuiste informatie (omtrent de te koop aangeboden onroerende zaak) aan een gegadigde verstrekt, dan brengt dit dus niet zonder meer mee dat hij uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de gegadigde daardoor lijdt. Hij zal overigens wel aansprakelijk zijn indien hij informatie heeft verstrekt waarvan hij wist dat deze onjuist is. Dat was in de zaak Savills/Pasman echter niet aan de orde: Savills had niet geweten dat de oppervlakte ―slechts‖ 10.000 m2 was.

7. Bij de beantwoording van de vraag of het verstrekken van onjuiste informatie een onrechtmatige daad oplevert, dient tevens rekening te worden gehouden met een in de verkoopbrochure opgenomen clausule dat ten aanzien van de in die brochure vermelde informatie (door de makelaar) geen aansprakelijkheid wordt aanvaard. Volgens het hof kon Savills tegenover Pasman geen beroep op deze clausule doen omdat zij niet in een contractuele rechtsverhouding tot Pasman stond. De Hoge Raad heeft deze opvatting evenwel onjuist geacht, daartoe overwegend dat een dergelijke clausule mede relevant is voor de mate waarin een gegadigde mag vertrouwen op de juistheid van door de makelaar (in de brochure) verstrekte informatie. Daaraan kan niet afdoen dat de makelaar jegens die gegadigde niet in een contractuele verhouding staat.

8. Dit arrest is de moeite waard omdat er (verder) nauwelijks arresten zijn waarin de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een (voor de verkoper optredende) makelaar in verband met een onjuiste mededeling aan de koper. Voor zover mij bekend valt slechts te wijzen op HR 4 februari 1977, NJ 1977, 278 (Gerritsen/Zwaan). In die zaak had makelaar Zwaan tegenover koper Gerritsen uitdrukkelijk ontkend dat de te koop aangeboden onroerende zaak met een erfdienstbaarheid was bezwaard. Voorafgaand aan deze (onjuiste) mededeling had makelaar Zwaan zowel de notariële akte van aankomst als de openbare registers geraadpleegd. Daaruit was niet van een erfdienstbaarheid gebleken. Na de levering bleek dat de onroerende zaak wel degelijk met een erfdienstbaarheid was bezwaard. De Hoge Raad achtte makelaar Zwaan op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die koper Gerritsen hierdoor leed. Makelaar Zwaan had behoren te weten dat het door hem verrichte onderzoek niet voldoende zekerheid kon geven; een erfdienstbaarheid kan immers ook door verjaring zijn ontstaan. In dat licht was het

- 116 -

onzorgvuldig (en onrechtmatig) geweest om uitdrukkelijk te ontkennen dat sprake was van een erfdienstbaarheid.

9. Het arrest Alcoa/Pasman. In de zaak Alcoa/Pasman (RvdW 2012, 321; LJN BU9891) heeft het hof verkoper Alcoa op grond van toerekenbare tekortkoming (art. 6:74 BW) aansprakelijk geacht voor de schade die Pasman leed doordat de oppervlakte van de aan hem geleverde onroerende zaak aanmerkelijk kleiner bleek te zijn dan zoals bij de koop was opgegeven. Volgens art. 7:17 lid 6 BW wordt vermelding van de oppervlakte vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn, zonder dat de geleverde zaak daaraan hoeft te beantwoorden. Lid 6 behelst dus een (wettelijk) vermoeden, inhoudend dat geen sprake is van non-conformiteit indien de oppervlakte van de geleverde zaak afwijkt van hetgeen daarover in de koopakte is vermeld. Koper Pasman had dit vermoeden naar het oordeel van het hof afdoende weerlegd door aannemelijk te maken dat bij de onderhavige koop de oppervlakte wel van ―wezenlijke betekenis‖ is geweest. Daarmee was de non-conformiteit gegeven, en deze tekortkoming kon volgens het hof aan verkoper Alcoa worden toegerekend omdat zij slechts naar voren had gebracht dat haar geen verwijt trof, en zij niet tevens had gesteld dat ook van toerekening krachtens de wet, rechtshandeling of de verkeersopvattingen geen sprake kon zijn (vgl. art. 6:75 BW).

10. Ter afwering van aansprakelijkheid heeft Alcoa een beroep op het exoneratiebeding in de leveringsakte gedaan. Volgens dit beding kon koper Pasman aan een onjuiste opgave door verkoper Alcoa (omtrent de oppervlakte) ―geen recht ontlenen‖. Gelet op de omvang van de door Pasman geleden schade heeft het hof dit beroep van Alcoa op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter ―onaanvaardbaar‖ geacht (vgl. art. 6:248 lid 2 BW). In cassatie heeft Alcoa erover geklaagd dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het ontbreken van verwijtbaarheid. Alcoa was namelijk (ook) uitgegaan van de juistheid van de door DTZ gemaakte oppervlakteberekening; zij heeft niet geweten dat de oppervlakte in werkelijkheid aanmerkelijk kleiner dan 12.000 m2 was. De cassatieklacht van Alcoa slaagt: bij de beoordeling of het exoneratiebeding op grond van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing moest blijven, had het hof alle relevante omstandigheden in aanmerking behoren te nemen, dus ook het ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van Alcoa. In zijn conclusie voor het arrest merkt A-G Huydecoper op dat de (mate van) verwijtbaarheid aan de zijde van de verkoper een ―belangrijke plaats‖ inneemt bij de beoordeling van de (on)aanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratiebeding. Hij verwijst daarbij, als ―leading case‖, naar het arrest HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels).

11. Tot besluit. De Hoge Raad heeft de door het hof te Arnhem gewezen arresten in de zaken Savills/Pasman en Alcoa/Pasman (mijns inziens terecht) vernietigd en beide zaken voor verdere behandeling naar het hof te Den Bosch verwezen. Na verwijzing zal in de zaak Savills/Pasman over de onrechtmatigheid van de door Savills gedane onjuiste mededeling moeten worden geoordeeld, en in de zaak Alcoa/Pasman over de aanvaardbaarheid van het beroep op het exoneratiebeding. Gelet op de in beide zaken vastgestelde feiten waarvan ook na verwijzing moet worden uitgegaan, neig ik ertoe voorshands aan te nemen dat Savills niet onrechtmatig heeft gehandeld en Alcoa zich wel op de exoneratie kan beroepen, aangezien zowel Savills als Alcoa niet heeft geweten dat de oppervlaktevermelding in de verkoopbrochure onjuist was (en Savills een uitdrukkelijk voorbehoud ten aanzien van de juistheid van die vermelding in de brochure had opgenomen). Het lijkt mij overigens niet uitgesloten dat Pasman eventueel DTZ, de

- 117 -

(vorige) makelaar die de onjuiste oppervlakteberekening heeft gemaakt, nog wel met succes tot schadevergoeding zal kunnen aanspreken.

HR 17 februari 2012, RvdW 2012/321; Alcoa/Pasman * Essentie Koop bedrijfspand. Non-conformiteit. Onjuiste gegevens in verkoopbrochure. Beroep verkoper op in transportakte opgenomen exoneratieclausule. Oordeel hof dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd, nu hof niet is ingegaan op alle relevante omstandigheden.

HR 27 april 2012, RvdW 2011/669; De Beeldbrigade/Hulskamp * Essentie Titel 7.1 BW van toepassing op aanschaf computerprogrammatuur? non-conformiteit; verjaring ex art. 7:23 lid 2 BW?; stuiting verjaring?; passeren bewijsaanbod.

De toepasselijkheid van de kooptitel is niet beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW blijkt dat de wetgever de kooptitel (titel 7.1 BW) van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art.

3:1 BW. Een overeenkomst strekkende tot de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag, strekt ertoe de verkrijger iets te verschaffen dat ge誰ndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat de afdeling over koop op afstand mede van toepassing is op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. De bedoelde overeenkomst valt binnen het bereik titel 7.1 BW, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download. De in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de verjaring is van toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft.

De toepasselijkheid van de kooptitel is niet beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW blijkt dat de wetgever de kooptitel (titel 7.1 BW) van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art.

3:1 BW. Een overeenkomst strekkende tot de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag, strekt ertoe de verkrijger iets te verschaffen dat ge誰ndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat de afdeling over koop op afstand mede van toepassing is op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. De bedoelde overeenkomst valt binnen het bereik titel 7.1 BW, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download. De in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de verjaring is van toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft.

Samenvatting Eiseres tot cassatie, De Beeldbrigade, vordert in verband met de levering van ondeugdelijke sofware (ImageSan) door verweerster in cassatie, Hulskamp, een

- 118 -

verklaring voor recht dat Hulskamp jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen alsmede schadevergoeding. Hulskamp heeft op haar beurt het computerprogramma van Bell afgenomen, zie daarover de vrijwaringszaak (zaak nr. 10/03890). De rechtbank oordeelt dat Hulskamp tegenover De Beeldbrigade wanprestatie heeft gepleegd en veroordeelt haar tot betaling van schadevergoeding. In hoger beroep beroept Hulskamp zich voor het eerst op de verjaring als voorzien in art. 7:23 lid 2 BW. Het hof oordeelt dat art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is omdat de overeenkomsten tot het ter beschikking stellen van de software moeten worden gezien als de koop van een vermogensrecht als bedoeld in art. 7:47 BW. Het hof verwerpt ook het beroep op stuiting en vernietigt het vonnis van de rechtbank.

Het cassatiemiddel bestrijdt dat sprake zou zijn van een koopovereenkomst, dat art.

7:23 lid 2 BW van toepassing is, en dat het beroep op stuiting van de verjaring kan worden verworpen.

Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om de verbintenisrechtelijke vraag of de in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de verjaring zich leent voor toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft. Niet aan de orde is derhalve de goederenrechtelijke aard van software, en evenmin de kwalificatie van (de titel van verkrijging van) de gebruiksrechten die bij de aanschaf van de software worden verkregen. In dit verband is in de eerste plaats van belang dat de toepasselijkheid van de kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft willen geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang dat een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat ge誰ndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst. Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop en koop op afstand). In al deze opzichten bestaat geen aanleiding de aanschaf van standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten. Van belang in dit verband is voorts de afdeling over koop op afstand. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. Daarom zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van computerprogrammatuur die niet op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1 zou worden gekwalificeerd. Aldus volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download. In cassatie is uitgangspunt dat ImageSan standaardsoftware is, dat De Beeldbrigade het recht op het vrije en duurzame (niet in tijdsduur beperkte) gebruik van ImageSan heeft verkregen en dat het in deze zaak gaat om de eigenschappen van die software en niet om de auteursrechtelijke (of licentierechtelijke) dimensie daarvan. Daarvan uitgaande is het oordeel van het hof dat de desbetreffende overeenkomst onder het toepassingsbereik

- 119 -

van titel 7.1 valt, juist. Dat ImageSan mede een voortbrengsel van de menselijke geest is, kan daaraan in de verhouding tussen De Beeldbrigade en Hulskamp niet afdoen omdat heel wel denkbaar is dat iets zowel de bescherming van een of meerdere intellectuele eigendomsrechten geniet als het object is van koop.

Voor zover de klachten strekken ten betoge dat het hof ten onrechte, althans op niet begrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring buiten beschouwing moet blijven en dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, De Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het ter zake door haar aangeboden (tegen)bewijs, zijn ze gegrond. Hulskamp heeft voor het eerst in haar memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van antwoord aangevoerd dat zij Hulskamp eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden.

In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een toelaatbare precisering van deze eerdere stelling. Ook de betwisting door Hulskamp bij gebrek aan wetenschap is geen reden om het door De Beeldbrigade gedane bewijsaanbod te passeren.

- 120 -

J.G.H. Meijerink, De klachtplicht in Europees perspectief, NTBR 2010/4, Deventer: Kluwer, ISSN 0927-2747 <www.rechtsorde.nl> 1 Inleiding Het Voorstel voor een Richtlijn betreffende consumentenrechten (hierna: het Voorstel) heeft verregaande gevolgen voor de wijze waarop de klachtplicht voor de consumentkoper op dit moment geregeld is.[2] Voor een belangrijk deel wordt dit veroorzaakt doordat het Voorstel gebaseerd is op volledige harmonisatie. Het Voorstel moet de op minimum harmonisatie gebaseerde Richtlijn Consumentenkoop (hierna: de Richtlijn) vervangen.[3] Doel van het Voorstel is om het juiste evenwicht te vinden tussen enerzijds een hoog beschermingsniveau voor de consument en anderzijds het concurrentievermogen van het bedrijfsleven.[4] Het Voorstel wordt momenteel, in het kader van de medebeslissingsprocedure van art. 251 EG, besproken in de Raad van de Europese Unie. Indien het Voorstel ongewijzigd wordt aangenomen, dan zal dit onherroepelijk leiden tot een achteruitgang van de (Nederlandse) consumentenbescherming. Deze achteruitgang laat zich bijvoorbeeld gelden ten aanzien van de klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW. Zij laat zich echter bijzonder sterk gelden ten aanzien van de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. Ten slotte geldt dat het Voorstel ook van invloed kan zijn op hoe er met het leerstuk verval van recht omgegaan wordt. In de literatuur is deze achteruitgang niet onopgemerkt gebleven, hetgeen tot de nodige kritiek op het Voorstel heeft geleid. Deze kritiek richt zich in het bijzonder op de wijze waarop het Voorstel met de termijnen ten aanzien van de klachtplicht omgaat.

Tevens klinkt er al geruime tijd kritiek op de (te) zware sanctie van verval van recht bij te laat klagen, zoals Nederland deze thans kent.[5] In dit artikel zal de klachtplicht in Europees perspectief besproken worden. Daarbij zal specifiek worden ingegaan op de gevolgen die het Voorstel heeft ten aanzien van de regeling van de klachtplicht voor de consument-koper.[6] Hiertoe zal allereerst de ratio van de klachtplicht besproken worden (par. 2), waarna de klachtplicht onder Nederlands recht geschetst wordt (par. 3). Vervolgens zal worden ingegaan op de klachtplicht onder Belgisch (par. 4) en onder Duits recht (par. 5). Daardoor ontstaat zicht op de wijze waarop de Richtlijn in ons omringende landen ge誰mplementeerd is. Hierbij zal tevens besproken worden hoe deze regelingen zich tot het Voorstel verhouden. Door vervolgens in te gaan op de klachtplicht onder de PEL S (par. 6) kan de regeling van het Voorstel vergeleken worden met een Europeesrechtelijk initiatief. De PEL S zijn hiervoor geschikt omdat daarmee aansluiting is gezocht bij de wijze waarop de lidstaten de klachtplicht thans geregeld hebben. Tot slot zal het artikel de conclusies noemen voor de besproken regelingen (par. 7), evenals een aantal aanbevelingen op Europees en op nationaal niveau, die het mogelijk moeten maken om het niveau van consumentenbescherming in de besproken landen op het door hun gewenste niveau te kunnen behouden (par. 8).

2 Ratio van de klachtplicht In Nederland kan de ratio van de klachtplicht gevonden worden in de wens de verkoper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen. Deze oplossing wordt gerechtvaardigd door de redenering dat bij niet-nakoming van de mededelingsplicht iedere discussie over de vraag of de zaak al of niet aan de overeenkomst beantwoordde, in het belang van de verkoper, behoort te zijn afgesneden.[7] Deze opvatting heeft bij de Hoge Raad weerklank gevonden. Zo heeft de Hoge Raad in het arrest Inno/Sluis uitdrukkelijk bepaald dat art. 7:23 BW mede

- 121 -

strekt ter bescherming van de belangen van de verkoper.[8] Voor art. 6:89 BW is dit niet anders.[9] In de rechtsliteratuur worden vier argumenten genoemd ter rechtvaardiging van bescherming van de verkoper tegen late en moeilijk betwistbare klachten. Het eerste argument is gelegen in het voorkomen van bewijsmoeilijkheden aan de zijde van de verkoper door spoedige mededeling te eisen. In beginsel heeft de verkoper immers te maken met het vermoeden van non-conformiteit, dat in art. 7:18 lid 2 BW gecreëerd wordt. Het tweede argument betreft de wenselijkheid van een spoedige mededeling van de ondeugdelijkheid aan de verkoper, zodat deze kan bepalen of er verdere productie of fabricage moet plaatsvinden. Het derde argument ziet op het belang dat de verkoper heeft bij tijdig klagen, in verband met verhaalsmogelijkheden op eerdere verkopers, leveranciers of fabrikanten, dit in het kader van art. 7:25 BW. Het vierde argument ziet op de verwachting dat een koper de geleverde prestatie extra kritisch bekijkt wanneer hij, om welke reden dan ook, spijt heeft van de transactie, of hij in financiële moeilijkheden verkeert. Serieuze klachten zullen daarom spoedig na het (kunnen) constateren daarvan geschieden en niet later.[10] Wanneer men probeert een vergelijkbare ratio te ontdekken in de regeling van de klachtplicht in bijvoorbeeld België en Duitsland, dan treft men deze niet aan op een plek waar men deze zou verwachten. Zo is in België de meldingstermijn optioneel en zo heeft Duitsland de klachtplicht zelfs overbodig geoordeeld. De bescherming van de verkoper wordt in België echter door het leerstuk der verjaring gewaarborgd. Ook Duitsland kiest voor het beschermen van de verkoper langs de weg der verjaring. De PEL S daarentegen kennen een vergelijkbare insteek als de Nederlandse regeling. Meer over deze regelingen in de volgende paragrafen.

3 Klachtplicht in Nederland Bij omzetting van de Richtlijn Consumentenkoop (hierna: de Richtlijn) naar Nederlands recht heeft de wetgever dankbaar gebruikgemaakt van de mogelijkheid om de consument-koper meer bescherming te bieden, dan strikt noodzakelijk op grond van het minimum harmoniserende karakter van de Richtlijn. Zo kent Nederland in art. 7:23 lid 1 BW een soepeler houding ten aanzien van de klachttermijn van twee maanden dan art. 5 lid 2 van de Richtlijn. Deze soepeler houding blijkt uit het feit dat onder bijzondere omstandigheden een langere termijn geaccepteerd kan worden. Hierbij valt te denken aan een situatie waarin sprake is van grensoverschrijdend handelen, of wanneer bijvoorbeeld sprake is van een verkoper die geen nadeel lijdt door het late klagen. Deze soepele houding strookt met de heersende opvatting in de rechtsliteratuur.[11] Tevens strookt zij met de opvatting van de Hoge Raad, die in het arrest Pouw/Visser aangeeft dat een vaste termijn niet kan worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.[12] Ook ten aanzien van de aansprakelijkheidstermijn geldt dat onze wetgever een soepeler regeling heeft gekozen. Bij omzetting van de Richtlijn heeft de wetgever de aansprakelijkheidstermijn van twee jaar na aflevering van art. 5 lid 1, eerste volzin, niet opgenomen. De wetgever is namelijk van mening dat het systeem van Titel 7.1 BW meer recht doet aan de verscheidenheid van zaken, dan het systeem van de Richtlijn.[13] Dit geldt in het bijzonder ten aanzien van duurzame consumptiegoederen.

Tot slot geldt ook ten aanzien van de verjaringstermijn dat Nederland een soepeler startmoment hanteert dan de Richtlijn doet. Waar de Richtlijn in art. 5 lid 1, tweede volzin, bepaalt dat de termijn begint te lopen op het moment van aflevering van de goederen, daar bepaalt art. 7:23 lid 2 BW dat de termijn begint te lopen op het moment dat overeenkomstig art. 7:23 lid 1 BW een klacht is ingediend bij de verkoper. De algemene regeling van art. 6:89 BW kent, in tegenstelling tot de regeling van art. 7:23

- 122 -

lid 2 BW geen bijzondere verjaringstermijn. Hierdoor zijn de algemene, meestal vijfjarige, verjaringstermijnen met betrekking tot de desbetreffende rechtsvorderingen van toepassing.[14] Hoe er met de termijnen omgegaan wordt, strikt of soepel, is van groot belang voor de beantwoording van de vraag of de consument-koper tijdig heeft geklaagd over een geconstateerd gebrek aan overeenstemming. Klaagt de consument-koper te laat, dan leidt dit tot verval van recht. Deze vergaande sanctie wordt gerechtvaardigd geacht vanwege de ratio van de klachtplicht: het beschermen van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten. Enerzijds hanteert Nederland dus een soepel systeem ten aanzien van de termijnen, anderzijds is het gehanteerde systeem streng ten aanzien van de gevolgen, namelijk verval van alle rechten bij het overschrijden van de termijnen.[15] De sanctie van verval van alle rechten bij te laat klagen wordt door lang niet iedereen gerechtvaardigd geacht.[16] Ook bezien in het licht van de relevante Europese regelgeving kunnen daarbij vraagtekens worden geplaatst. Zowel de Richtlijn als het Voorstel, hebben tot doel het stimuleren van de consument tot het doen van grensoverschrijdende aankopen. Wanneer de bescherming van de verkoper in dit licht bezien wordt, dan hoeft dit niet per definitie te leiden tot het huidige strikte systeem van verval van alle rechten bij te laat klagen. In het bijzonder in geval van dwaling, bedrog en onrechtmatige daad gaat de sanctie van verval van alle rechten naar mijn mening te ver. Hierdoor wordt er op dit moment te veel doorgeschoten naar het beschermen van de verkoper, zonder dat daar een redelijk belang tegenover staat. In geval van dwaling, bedrog of onrechtmatige daad gaat het namelijk niet in de eerste plaats om het gebrek aan overeenstemming van de zaak, maar om bijvoorbeeld de totstandkoming van de overeenkomst of om gedragingen van de verkoper.[17] Ten aanzien van een vordering gegrond op dwaling of onrechtmatige daad is de Hoge Raad echter een andere mening toegedaan. Zo heeft de Hoge Raad zich hierover uitgelaten in de arresten Inno Holding/Gemeente Sluis, Pouw/Visser en Ploum/Smeets en Geelen Tankstations.[18] In deze arresten heeft de Hoge Raad bepaald dat art. 7:23 BW ertoe strekt de verkoper tegen deze vorderingen te beschermen, voor zover zij feitelijk gegrond zijn op het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst. In laatstgenoemd arrest is dit eveneens bepaald voor art. 6:89 BW. Over de vraag of art. 7:23 BW ook strekt ter bescherming tegen een vordering gegrond op bedrog heeft de Hoge Raad zich tot op heden nog niet uitgelaten. In lagere rechtspraak wordt hier echter al een voorschot op genomen.[19] Naast de al bestaande versoepelingen ten behoeve van de consument-koper is er n贸g een mogelijkheid om de consument-koper tegemoet te komen. Dit kan door via een beroep op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW de achilleshiel van art.

7:23 BW te raken.[20] Deze achilleshiel is gelegen in de ratio van de klachtplicht: het beschermen van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten.

Toepassing hiervan in concreto kan daardoor met zich brengen dat het beroep van een verkoper op het verstrijken van de termijn(en) uit art. 7:23 BW in het gegeven geval in het licht van de omstandigheden van het geval onaanvaardbaar is. Zowel in Nederland als in Belgi毛 gaan stemmen op dat het rechtvaardiger zou zijn om de huidige 'alles-ofniets' benadering meer uitzondering dan regel te laten zijn.[21] Naar mijn mening doen deze critici een goed voorstel, door te kiezen voor het beperken van de remedies van de consument-koper, in plaats van te kiezen voor verval van alle rechten. Deze opvatting vindt tevens steun in de PEL S, die een dergelijk systeem al kennen in art. 4:302 lid 6 PEL S, waarover meer in paragraaf 6.

- 123 -

4 Klachtplicht onder Belgisch recht Hoe is men nu in België omgegaan met de klachtplicht? De wet van 1 september 2004 betreffende de bescherming van de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen is het resultaat van de omzetting van de Richtlijn naar Belgisch recht.[22] Deze wet is op 1 januari 2005 in werking getreden. In art. 1649 quater is de regeling van de klachtplicht opgenomen: Artikel '1649 quater § 1 De verkoper is jegens de consument aansprakelijk voor elk gebrek aan overeenstemming dat bestaat bij de levering van de goederen en dat zich manifesteert binnen een termijn van twee jaar te rekenen vanaf voornoemde levering.

De termijn van twee jaar bedoeld in het eerste lid wordt opgeschort tijdens de periode vereist voor de herstelling of de vervanging van het goed of in geval van onderhandelingen tussen de verkoper en de consument met het oog op een minnelijke schikking.

In afwijking van het eerste lid kunnen voor de tweedehandsgoederen de verkoper en de consument een kortere termijn dan twee jaar overeenkomen zonder dat die termijn korter dan één jaar mag zijn. § 2 De verkoper en de consument kunnen een termijn overeenkomen waarbinnen de consument de verkoper op de hoogte moet brengen van het gebrek aan overeenstemming, zonder dat die termijn korter mag zijn dan twee maanden vanaf de dag waarop de consument het gebrek heeft vastgesteld. § 3 De rechtsvordering van de consument verjaart na verloop van één jaar vanaf de dag waarop hij het gebrek aan overeenstemming heeft vastgesteld, zonder dat die termijn vóór het einde van de termijn van twee jaar, bedoeld in § 1, mag verstrijken. § 4 Manifesteert zich een gebrek aan overeenstemming binnen een termijn van zes maanden vanaf de levering van het goed, dan geldt tot bewijs van het tegendeel het vermoeden dat dit gebrek bestond op het tijdstip van levering, tenzij dit vermoeden onverenigbaar is met de aard van het goed of met de aard van het gebrek aan overeenstemming, door onder andere rekening te houden met het feit of het goed nieuw dan wel tweedehands is. § 5 De bepalingen in dit hoofdstuk met betrekking tot de vrijwaring voor de verborgen gebreken van de verkochte zaak zijn van toepassing na het verstrijken van de termijn van twee jaar bedoeld in § 1.'

Wat bij het bestuderen van de Belgische regeling opvalt, is dat deze in grote lijnen overeenkomt met de regeling zoals opgenomen in de Richtlijn. Toch zijn er verschillen tussen beide regelingen. Zo kent België in art. 1649 quater § 2 BW een optionele klachtplicht, de zogenoemde meldingstermijn. Het staat verkoper en consument-koper vrij om een dergelijke termijn overeen te komen. De minister heeft over deze meldingstermijn gezegd dat het steeds aan de verkoper is om aan te tonen dat de consument hem niet op de hoogte heeft gebracht van het gebrek, binnen een termijn van twee maanden vanaf de dag waarop deze het gebrek heeft vastgesteld. Verder geeft de minister aan dat klagen binnen de termijn gezien moet worden als een informatieverplichting die op de consument rust. Wanneer deze informatieverplichting niet gerespecteerd wordt, dan levert dit een contractuele fout van de consument op.

Wanneer een dergelijke fout gemaakt wordt zal er rekening worden gehouden met de schade die de verkoper door dit stilzwijgen opgelopen heeft.[23] Van verval van alle rechten is echter geen sprake. Daarnaast is een verschil dat de aansprakelijkheidstermijn van art. 1649 quater § 1 BW opgeschort wordt bij herstel, vervanging of bij onderhandelingen over een minnelijke schikking. Belangrijkst verschil met de Richtlijn is echter dat het vanwege het bepaalde in art. 1649 quater § 5 BW

- 124 -

mogelijk is om, na het verstrijken van de aansprakelijkheidstermijn, terug te vallen op de regeling ten aanzien van de verborgen gebreken.[24] Verder valt op dat België, net als Nederland, gediscussieerd heeft over het maken van een onderscheid al naar gelang de duurzaamheid van het goed.[25] In Nederland heeft dit ertoe geleid dat er geen aansprakelijkheidstermijn in de wet is opgenomen, ten einde flexibel te kunnen zijn. In België heeft deze discussie tot de conclusie geleid dat het niet mogelijk is om een dergelijk onderscheid te maken, daar het te lastig is gebleken om duidelijkheid te verkrijgen omtrent wat wel en wat niet als duurzaam consumptiegoed aangemerkt dient te worden.[26] Wel heeft men de verborgen gebreken regeling van toepassing verklaard na het verstrijken van de periode van twee jaar nadat het goed afgeleverd is. Hierdoor wordt in de ogen van de Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers beter tegemoetgekomen aan de diversiteit van goederen, in het bijzonder ten aanzien van de duurzame consumptiegoederen. Tevens wordt dit gerechtvaardigd door de wil om, in navolging van andere lidstaten, het beschermingsniveau waarin de Richtlijn voorziet te verhogen en verder vanwege de noodzaak om te vermijden dat de consument-koper zich in sommige gevallen in een minder gunstige situatie zou bevinden dan de koper niet-consument.[27] Hieruit blijkt dat België, net als Nederland, gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om verdergaande bescherming aan de consument-koper te bieden, dan op grond van de Richtlijn strikt noodzakelijk was.

Onder de Wet Consumentenkoop geldt dat, wanneer de koper de geleverde zaak aanvaardt, hij van mening is dat de geleverde zaak overeenkomt met de verkochte zaak en dat deze vrij is van zichtbare gebreken. De aanvaarding dekt echter niet bedrog, verborgen gebreken en dwaling, voor zover dit niet dadelijk na het in bezit nemen kon worden geconstateerd.[28] Indien sprake is van een dergelijke situatie, dan kan de verkoper contractueel aansprakelijk gesteld worden. Hiervoor is echter noodzakelijk dat de rechter oordeelt dat afgeweken is van een op de verkoper rustende verbintenis en deze verbintenis door het contract aan de verkoper is opgelegd. Afwijking van een dergelijke verbintenis leidt tot wanprestatie.[29] Wanneer er contractuele aansprakelijkheid is, dan is buitencontractuele aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad in verregaande mate uitgesloten. Buitencontractuele aansprakelijkheid van de verkoper is dan slechts mogelijk indien de ten laste gelegde fout een tekortkoming uitmaakt, niet alleen aan de contractuele verbintenis, maar ook aan de algemene zorgvuldigheidsplicht die op hem rust, en indien deze fout andere dan aan de slechte uitvoering te wijten schade heeft veroorzaakt.[30] Wanneer men de Belgische regeling vergelijkt met de Nederlandse, dan blijkt dat men in België voor een andere wijze van implementatie van de Richtlijn gekozen heeft dan in Nederland. Kijkt men bijvoorbeeld naar de meldingstermijn zoals België die op dit moment in § 2 van art. 1649 quater kent, dan valt op dat deze termijn optioneel van karakter is. Waar het melden in Nederland noodzakelijk is om een aanspraak te kunnen laten gelden, daar kan men in België een dergelijke termijn overeenkomen. Op dit punt verschilt de Belgische regeling wezenlijk met de wijze waarop in Nederland met het melden/klagen omgegaan wordt. Ten aanzien van de manier waarop de aansprakelijkheid (ook wel waarborgtermijn genoemd) geregeld is valt op dat men in België deze termijn in art. 1649 quater § 1 Wet Consumentenkoop opgenomen heeft. Dit in tegenstelling tot Nederland, dat doelbewust afgezien heeft van het opnemen van deze termijn in de wet. Bezien wij tot slot de wijze waarop België de verjaring regelt, dan valt op dat § 3 van art. 1649 quater bepaalt dat de rechtsvordering van de consument in principe na verloop van één jaar na ontdekking verjaart. Hierbij geldt echter wel dat deze termijn niet mag verstrijken vóór het einde van de (twee jarige)

- 125 -

aansprakelijkheidstermijn uit § 1. Onder Nederlands recht verjaart een dergelijke vordering pas na verloop van twee jaar nadat geklaagd is, zo bepaalt art. 7:23 lid 2 BW. Hierdoor zal een vordering in België eerder verjaren dan in Nederland. Verder valt op dat België een andere oplossing kiest bij samenloop van vorderingen dan Nederland. Ten aanzien van de termijnen kan daarom geconcludeerd worden dat de Nederlandse regeling vriendelijker voor de consument is, dan de Belgische. Ten aanzien van gevallen van samenloop geldt echter het omgekeerde.

Treedt het Voorstel ongewijzigd in werking, dan zal dit aanzienlijke gevolgen hebben voor de Belgische regeling. Deze zal in de huidige vorm niet langer kunnen bestaan vanwege het volledig harmoniserende karakter van het Voorstel. Het gevolg hiervan is een achteruitgang van de consumentenbescherming. Deze achteruitgang zal zich op een aantal punten doen voelen. Allereerst zal de verborgen gebreken regeling bij de consumentenkoop afgeschaft moeten worden. Op grond van art. 4 van het Voorstel mogen lidstaten immers geen bepalingen handhaven die een ander niveau van consumentenbescherming moeten waarborgen. Een ander punt is dat het optionele karakter van de klachtplicht moet komen te vervallen. Art. 28 lid 4 van het Voorstel biedt partijen geen ruimte om te kiezen of er al dan niet een klachtplicht overeengekomen wordt. Onder het Voorstel ís er een klachtplicht, of partijen dat nu aanstaat of niet. Het laatste punt waaruit een vermindering van de consumentenbescherming blijkt, is het verlies van recht bij te laat klagen. Onder het Voorstel volgt dit immers uit art. 28 lid 4 samen met art. 4. Art. 1649 quater § 2 BW spreekt echter nergens over verval van rechten bij te laat klagen. Sterker nog, tijdens de behandeling van het wetsvoorstel is zelfs een amendement verworpen, dat specifiek beoogde de consument de mogelijkheid te ontnemen een rechtsvordering in te stellen na het verstrijken van de meldingstermijn.[31] Op basis van voorgaande kan geconcludeerd worden dat de (ongewijzigde) invoering van het Voorstel in België tot een vermindering van de consumentenbescherming leidt.

5 Klachtplicht onder Duits recht In Duitsland maakte de implementatie van de Richtlijn deel uit van een algehele herziening van het verbintenissenrecht (de zogenoemde Schuldrechtsreform). Het nieuwe Schuldrecht is op 1 januari 2002 van kracht geworden.[32] Kern van de herziening is de regeling betreffende de niet-nakoming (de zogenoemde Pflichtverletzung). De belangrijkste bepaling op dit punt is te vinden in §%2C437 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Deze paragraaf bepaalt welke mogelijkheden de koper ter beschikking staan in geval van non-conforme levering.

Van de mogelijkheid, die art. 5 lid 2 van de Richtlijn lidstaten biedt, om een klachtplicht (de zogenoemde Rügepflicht) voor de consument-koper op te nemen heeft Duitsland geen gebruikgemaakt.[33] De reden dat Duitsland deze klachtplicht niet opgenomen heeft, is dat men van mening was dat: 'Dies würde in der Praxis dazu führen, dass der Verkäufer die Rüge zwar gerne erheben würde, aber praktisch keine Möglichkeit hätte, dem Käufer den genauen Zeitpunkt der Kenntniserlangung nachzuweisen. Im Ergebnis würde die Rügepflicht deshalb nur zu einer unnötigen Mehrbelastung der Gerichte führen, aber in der Sache nichts bewirken.'[34] De Duitse wetgever voert twee redenen aan om voor consumenten geen Rügepflicht in het BGB op te nemen.[35] De eerste reden is gelegen in het probleem om te bewijzen wanneer de consument-koper nu precies op de hoogte is van het gebrek aan overeenstemming. De tweede reden is gelegen in het feit dat de Duitse wetgever van mening is dat opname van de klachtplicht in het BGB zal leiden tot het onnodig meer belasten van de rechterlijke macht.

- 126 -

De aansprakelijkheidstermijn van twee jaar, uit art. 5 lid 1, eerste zin van de Richtlijn, is niet overgenomen in het BGB.[36] Daardoor moet voor het bepalen van de periode waarbinnen een verkoper aansprakelijk gehouden kan worden voor het leveren van een gebrekkige zaak worden teruggevallen op het hierna te bespreken leerstuk der verjaring.

Gedurende de periode voorafgaand aan het intreden van de verjaring kan een verkoper aansprakelijk gesteld worden voor het afleveren van een zaak die niet in overeenstemming met de overeenkomst is. Is de verjaringstermijn eenmaal verstreken, dan kan de verkoper niet langer aansprakelijk gesteld worden. De verkoper is aansprakelijk, indien naar objectieve maatstaven geconstateerd wordt dat hij in enige verplichting tekortgeschoten is. Uiteraard moet deze tekortkoming hem wel toegerekend kunnen worden.[37] Overigens kan zich bij levering van een gebrekkige zaak samenloop voordoen met onrechtmatige daad (§%2C823 BGB). Schending van een bestaande verbintenis is volgens de wet echter geen onrechtmatige daad, maar een tekortkoming in de nakoming (de zogenoemde Leistungsstörung).[38] In gevallen van samenloop kan de benadeelde zijn vordering in beginsel zowel op onrechtmatige daad als op wanprestatie baseren. Wel gelden er verschillen in bewijslastverdeling en verjaringstermijn.[39] Bij dwaling over de eigenschappen van de zaak (de zogenoemde Eigenschaftsirrtum) geldt dat een beroep op de algemene bepaling van de Eigenschaftsirrtum, zoals opgenomen in §%2C119 lid 2 BGB, niet toegestaan is. Reden hiervoor is dat §%2C437 e.v. BGB hiervoor een bijzondere regeling vormt die de rechten van de koper regelt. Voor de andere vorm van dwaling uit lid 1 van §%2C119 (de zogenoemde Erklärungs- und Inhaltsirrtum) en voor de zogenoemde Arglistige Täuschung van §%2C123 BGB, geldt deze bijzondere regeling niet.[40] Van de drie termijnen die de Richtlijn in art. 5 lid 1 en 2 noemt heeft Duitsland er slechts één in het BGB overgenomen, te weten de verjaringstermijn.[41] In het BGB is deze termijn terug te vinden in §%2C438 lid 1 sub 3. Het is daarom van groot belang om goed te beseffen wanneer de verjaringstermijn begint te lopen en wanneer zij eindigt. §%2C438 BGB luidt als volgt: Paragraaf 438 '(1) Die in §%2C437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren 1 in 30 Jahren, wenn der Mangel a) in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oder b) in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist, besteht, 2 in fünf Jahren a) bei einem Bauwerk und b) bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und 3 im Übrigen in zwei Jahren.

(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in §%2C437 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt §%2C218. Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach §%2C218 Abs. 1 die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten.

- 127 -

(5) Auf das in §%2C437 bezeichnete Minderungsrecht finden §%2C218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.'

Uit §%2C438 lid 1 sub 3 volgt dat de vorderingen tot vervanging van de zaak en tot schadevergoeding bij een koopovereenkomst in beginsel twee jaar na de aflevering van de zaak verjaren.[42] Hieruit blijkt dat het moment van afleveren als startpunt van de verjaringstermijn heeft te gelden.[43] Als aanvangstijdstip van de verjaring bij de consumentenkoop (de zogenoemde Verbrauchsgüterkauf) geldt het eind van het jaar (Schluss des Jahres) waarin de aanspraak ontstaan is.[44] Daarmee is het aanvangstijdstip van de verjaring objectief bepaalbaar. Verder volgt hieruit dat de verjaringstermijn in beginsel twee jaar is. In beginsel, want hierop zijn twee uitzonderingen mogelijk. De eerste uitzondering betreft de situatie waarin de verkoper met opzet heeft verzwegen dat de zaak gebrekkig is (de zogenoemde Arglistverjährung). §%2C438 lid 3 BGB bepaalt dat in een dergelijk geval de reguliere verjaringstermijn (de zogenoemde Regelmäßige Verjährungsfrist) geldt. Deze bedraagt drie jaar.[45] In dit geval kan de termijn daarom langer zijn dan twee jaar. De tweede uitzondering betreft tweedehands zaken. Of sprake is van tweedehands zaken dient te worden bepaald aan de hand van objectieve criteria.[46] Hiervoor geldt in beginsel ook een verjaringsperiode van twee jaar, maar partijen mogen een kortere periode overeenkomen. Deze kortere periode dient echter te allen tijde nog ten minste één jaar te bedragen.[47] Een dergelijke kortere periode kan echter niet overeengekomen worden ten aanzien van een aanspraak op schadevergoeding.[48] Tot slot moet nog opgemerkt worden dat de verjaringstermijn onder omstandigheden voor een bepaalde periode gestuit kan worden.

De termijn wordt bijvoorbeeld gestuit wanneer partijen over een vordering in onderhandeling zijn, of wanneer bepaalde daden van rechtsvervolging ingesteld zijn.[49] Deze periode telt niet mee bij het berekenen van de verjaringstermijn.[50] Vergelijkt men de Duitse regeling met de Nederlandse, dan valt op dat Duitsland er bewust voor gekozen heeft de klachtplicht niet in te voeren. Dit in tegenstelling tot Nederland, waar de klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW juist een essentiële rol speelt bij vorderingen gebaseerd op non-conformiteit. Verder geldt dat beide landen er voor gekozen hebben om geen aansprakelijkheidstermijn in de wet op te nemen. Ten aanzien van de verjaringstermijn valt op dat de lengte van deze termijn in beide landen hetzelfde is, namelijk twee jaar. Het moment waarop de verjaringstermijn begint te lopen verschilt echter. In Duitsland geldt als startpunt van de verjaringstermijn het moment waarop de zaken afgeleverd zijn. In Nederland begint de termijn pas te lopen nadat de consumentkoper de verkoper op de hoogte heeft gesteld van het gebrek aan overeenstemming, een wezenlijk verschil met Duitsland. Tot slot valt op dat Duitsland bij samenloop van vorderingen uit wanprestatie en onrechtmatige daad de keuze aan de benadeelde laat, terwijl in Nederland de consument-koper in ieder geval op de termijnen van de klachtplicht stuit.

Bekijkt men de verhouding tussen de Duitse regeling en het Voorstel, dan leidt dit tot de conclusie dat de Duitse regeling de nodige wijzigingen zal moeten ondergaan, wil zij in overeenstemming geraken met wat het Voorstel bepaalt. Zo zal de nieuwe Duitse regeling wél over een klachtplicht en een aansprakelijkheidstermijn moeten beschikken.

Daarnaast kan de verjaringsregeling voor de consumentenkoop aan de kant worden gezet. Vooral doordat de klachtplicht verplicht ingevoerd moet worden brengt het Voorstel een verslechtering van de positie van de consument-koper met zich.

6 Klachtplicht onder de PEL S De Principles of European Law on Sales (PEL S) zijn een verbijzondering van de Principles of European Contract Law (PECL). Waar de PECL algemene regels geven voor

- 128 -

diverse contracten en deze regels commercieel georiĂŤnteerd zijn, daar geven de PEL S specifieke regels voor de koop waarbij ook, in tegenstelling tot de PECL en het Weens Koopverdrag, aandacht besteed wordt aan de positie van de consument-koper. De PEL S sluiten nauw aan bij de bestaande wijze waarop de lidstaten invulling hebben gegeven aan het omzetten van de Richtlijn. Zo hebben zij betrekking op de koop van (roerende) zaken.[51] Tevens kennen zij, net als de Richtlijn, een specifieke regeling ten aanzien van de kennisgeving van een gebrek aan conformiteit. Dit in tegenstelling tot het Draft Common Frame of Reference (hierna: DCFR), dat voor de consumentenkoop geen specifieke regeling bevat.[52] De ratio achter het ontbreken van een dergelijke regeling in het DCFR is gelegen in de gedachte dat leken zich wellicht niet bewust zijn van een juridische eis om te klagen binnen een bepaalde termijn en dat het wel erg ver zou gaan hen remedies te ontnemen vanwege het nalaten daarvan. Daarom kiest het DCFR er voor om de consument te verplichten te goeder trouw te handelen. Hierdoor is de consument onder omstandigheden wel degelijk gehouden te handelen, terwijl tegelijkertijd minder strenge regels voor hem gelden dan op grond van art. III - 3:107 DCFR anders het geval zou zijn geweest.[53] Vanwege het ontbreken van een specifieke regeling wordt het DCFR hier verder niet besproken.

De regels ten aanzien van de kennisgeving van een gebrek aan conformiteit zijn neergelegd in art. 4:302 PEL S. Dit artikel kent een aantal termijnen welke relevant zijn voor de handelswijze van de koper en luidt als volgt: Artikel 4:302 '(1) Als de koper niet binnen een redelijke termijn nadat hij het gebrek aan conformiteit heeft ontdekt of had moeten ontdekken, kennis geeft aan de verkoper van de aard van het gebrek aan conformiteit, verliest hij het recht zich op het gebrek aan conformiteit te beroepen.

(2) Bij een consumentenkoop wordt een kennisgeving die gegeven wordt binnen twee maanden geacht te zijn gegeven binnen een redelijke termijn als bedoeld in lid (1).

(3) In elk geval verliest de koper het recht om zich op een gebrek aan conformiteit te beroepen als de koper niet binnen uiterlijk twee jaar kennis heeft gegeven vanaf het moment waarop de zaken feitelijk aan de koper ter hand zijn gesteld in overeenstemming met de overeenkomst.

(4) Als de partijen zijn overeengekomen dat de zaken geschikt moeten blijven voor een bijzondere bestemming of gedurende een vastgestelde termijn voor hun normale bestemming, verstrijkt de termijn voor kennisgeving onder lid (3) niet voor het verstrijken van de overeengekomen termijn.

(5) Lid (3) is niet van toepassing ten aanzien van vorderingen of rechten van derden in overeenstemming met de Artikelen 2:205 en 2:206.

(6) Bij een consumentenkoop omvat het verlies van het recht van de koper om zich op het gebrek aan conformiteit te beroepen niet het recht om de prijs te verminderen of het recht om schadevergoeding te vorderen tot het bedrag van de koopprijs.'

De eerste termijn is de op de koper rustende klachtplicht.[54] Een korte vergelijking van de PEL S met het Voorstel leert ons dat de PEL S in dit artikel dezelfde materie regelt als het Voorstel in art. 28 lid 4, namelijk lengte en duur van de termijn om de verkoper in kennis te stellen van het gebrek aan conformiteit. Toch bestaat er een groot verschil tussen beide regelingen. Klaagt een koper onder de regeling van het Voorstel te laat, dan brengt dit met zich dat hij de verkoper niet meer aansprakelijk kan stellen. Onder de PEL S is dit op een andere manier ingevuld. Daar verliest de consument-koper in beginsel zijn recht om zich nog te beroepen op het gebrek aan conformiteit. Lid 6 van art. 4:302 PEL S maakt hier voor bepaalde rechten echter een belangrijke uitzondering op. Zo mag de consument-koper na het verstrijken van de klachttijd nog het recht om

- 129 -

de prijs te verminderen uitoefenen en ook behoudt hij het recht om schadevergoeding te vorderen tot het bedrag van de koopprijs en het recht om zijn prestatie op te schorten.[55] Daarnaast bestaat er onder de PEL S nog een (zeer beperkte) mogelijkheid tot het aannemen van een soort van onderzoeksplicht bij de consumentkoper, door te eisen dat de consument-koper attent reageert op publiekelijk gedane productwaarschuwingen.[56] Op dit punt spreekt het Voorstel enkel over feitelijk ontdekken, waardoor er geen onderzoeksplicht voor de consument-koper ontstaat. Zo bezien is de consument-koper ten aanzien van deze eerste termijn beter af onder de PEL S, dan onder het Voorstel.

De tweede termijn is de termijn uit art. 4:302 lid 3 PEL S. Het betreft hier een vervaltermijn. Uit lid 3 volgt dat de consument-koper na het verstrijken van deze termijn in beginsel geen beroep meer kan doen op het gebrek aan conformiteit. Lid 6 van art.

4:302 PEL S maakt hier voor bepaalde rechten echter een belangrijke uitzondering op.

Zo mag de consument-koper na het verstrijken van de termijn het recht om de prijs te verminderen nog uitoefenen. Ook behoudt hij het recht om een beperkte schadevergoeding te vorderen en het recht om zijn prestatie op te schorten. Het Voorstel kent wel een twee jaar termijn, maar deze termijn ziet op de aansprakelijkheid van de verkoper in geval van non-conformiteit. Zowel de PEL S als het Voorstel hanteren als startpunt van de tweejarige termijn het moment van feitelijk ter hand stellen, respectievelijk het moment waarop daadwerkelijk het bezit van de zaak wordt verkregen. Hierdoor geldt dat de consument-koper ook ten aanzien van de tweede termijn onder de PEL S iets beter af is, dan onder het Voorstel.

De derde termijn is die, welke partijen op grond van art. 4:302 lid 4 PEL S kunnen overeenkomen. Het belang van dit artikellid zit hem in de mogelijkheid die het partijen biedt om een termijn overeen te komen, waardoor de koper langer dan twee jaar het recht behoudt zich op een gebrek aan conformiteit te beroepen. Hierdoor is het mogelijk om voor bijvoorbeeld duurzame consumptiegoederen overeen te komen dat zij langer mee behoren te gaan dan de twee jaar die lid 3 noemt. Dit maakt tevens dat de consument-koper een stuk minder huiverig hoeft te zijn voor de vervaltermijn uit lid 3.

Partijen kunnen nu immers een termijn overeenkomen die recht doet aan de aard en duurzaamheid van de betreffende goederen. Het Voorstel kent geen expliciete bepaling waarin het partijen toegestaan wordt om onderling andersluidende afspraken te maken ten aanzien van de termijnen. Toch mag aangenomen worden dat dit onder het Voorstel ook mogelijk is. Hierdoor gelden er voor de consument-koper ten aanzien van de derde termijn geen wezenlijke verschillen tussen de PEL S en het Voorstel. Wel verschaft de regeling onder de PEL S meer duidelijkheid.

Tot slot kan ten aanzien van de rechten die bij tekortkoming ingeroepen kunnen worden nog opgemerkt worden dat onder de PEL S de koper te allen tijde het recht behoudt om het gebrek aan conformiteit te doen wegnemen of om de overeenkomst te ontbinden, mits hij binnen een redelijke termijn mededeling heeft gedaan van het gebrek aan conformiteit. Het is dan aan de verkoper om verder initiatief te nemen teneinde dit gebrek aan conformiteit te verhelpen.[57] Van verval van alle rechten is dan ook geen sprake. Het Voorstel bevat op dit punt geen nadere regels, zodat de koper op dit punt aangewezen zal zijn op de algemene regels die gelden ten aanzien van de verjaring van rechtsvorderingen. Op dit punt lijken de PEL S een betere balans gevonden te hebben tussen de belangen van de consument-koper en de verkoper dan het Voorstel. Dit geldt overigens ten aanzien van de gehele regeling van de klachtplicht.

Vergelijkt men de regeling onder de PEL S met de wijze waarop Nederland de klachtplicht heeft geregeld, dan valt op dat beide regelingen ten aanzien van het klagen grote overeenkomsten vertonen. Waar de PEL S in art. 4:302 lid 1 over een 'redelijke

- 130 -

termijn' spreekt, daar spreekt ons BW in art. 7:23 lid 1 over 'binnen bekwame tijd'.

Onder beide regelingen geldt dat een kennisgeving binnen twee maanden na ontdekking als tijdig wordt beschouwd.[58] Ten aanzien van de twee jaar termijn die beide regelingen hanteren bestaan echter behoorlijke verschillen. Deze verschillen zijn onder meer van belang in verband met het antwoord op de vraag of de termijn gestuit moet worden en of er al dan niet absoluut verval van rechten intreedt. Zo is de twee jaar termijn onder de PEL S aan te merken als een vervaltermijn, die volgens art. 4:302 lid 3 PEL S start op het moment van feitelijke terhandstelling van de zaken. Onder het BW valt de twee jaar termijn aan te merken als een verjaringstermijn, die start op het moment dat overeenkomstig art. 7:23 lid 1 BW geklaagd is. Ook de gevolgen van het verstrijken van de termijn verschillen nogal. Volgens art. 4:302 lid 6 PEL S behoudt de consument-koper nog enkele rechten in geval van te laat klagen. Dit geldt ook voor rechten uit garanties of vorderingen uit onrechtmatige daad.[59] In Nederland wordt een regime gehanteerd dat een stuk minder coulant is voor de consument-koper die te laat klaagt. Daar geldt als uitgangspunt dat te laat klagen leidt tot verval van alle rechten.

7 Conclusies Wanneer het Voorstel zonder wijzigingen aangenomen wordt, dan heeft dit tot gevolg dat de consumentenbescherming in de besproken landen af zal nemen. Het niet opnemen van een klachtplicht of een aansprakelijkheidstermijn behoort onder het Voorstel immers niet langer tot de mogelijkheden van een lidstaat. De regeling zoals neergelegd in het Voorstel leidt daarmee weliswaar tot verdere uniformering van het Europese consumentenrecht, zij gaat echter wel ten koste van een stuk flexibiliteit en beslissingsvrijheid van de lidstaten.[60] Het wekt dan ook weinig verbazing dat van diverse kanten reeds geluiden klinken om het bereik van het Voorstel in te perken.[61] Wanneer de regeling ten aanzien van de non-conformiteit niet meer onder het Voorstel valt, dan kunnen lidstaten het systeem zoals zij dat nu kennen blijven hanteren.

Bij een vergelijking tussen de besproken regelingen vallen twee dingen in het bijzonder op. Allereerst valt op dat BelgiĂŤ weliswaar nog geen onderscheid naar duurzaamheid van het goed maakt, maar dat daar de roep om een dergelijk onderscheid te gaan maken al langere tijd gehoord wordt. Het is daarom niet ondenkbaar dat BelgiĂŤ bereid gevonden kan worden om Nederland te ondersteunen bij haar pleidooi om bij het bepalen van de aansprakelijkheidstermijn een onderscheid te maken naar duurzaamheid. Op dit punt kunnen beide landen bij de bespreking van het Voorstel in Brussel gezamenlijk een vuist maken, temeer daar het Voorstel in beide landen tot een vermindering van het niveau van consumentenbescherming leidt.

Het tweede dat opvalt, is de manier waarop de besproken landen omgaan met de samenloop van rechtsvorderingen. In Nederland worden meer en meer vorderingen met de mantel van de klachtplicht bedekt.[62] Dit geldt voor vorderingen uit onrechtmatige daad, dwaling en (in lagere rechtspraak) zelfs bedrog.[63] In BelgiĂŤ en Duitsland gaat men hier anders mee om. In deze landen hanteert men een strikter (en zuiverder) onderscheid, in plaats van het verruimen van het bereik van de klachtplicht. Deze wijze van omgaan met het leerstuk van de samenloop leidt tot aanzienlijk minder discussie over het bereik van de klachtplicht, dan in Nederland het geval is. Reden om de huidige benaderingswijze ten aanzien van de klachtplicht nog eens kritisch te overdenken.

8 Aanbevelingen Het is duidelijk dat het Voorstel een vermindering van de consumentenbescherming met zich brengt. Daardoor rijst de vraag naar wat er mogelijk is om dit te voorkomen, of om tenminste de gevolgen hiervan wat te beperken. Mogelijkheden zijn er in ieder geval. Bij

- 131 -

het bespreken daarvan kan een onderscheid gemaakt worden tussen mogelijkheden op Europees niveau en mogelijkheden op nationaal niveau.

8.1 Aanbevelingen op Europees niveau Op Europees niveau zijn een aantal mogelijkheden te noemen die er voor kunnen zorgen dat de consumentenbescherming minder achteruit gaat dan thans het geval is onder het Voorstel. Deze aanbevelingen kunnen doorgevoerd worden, terwijl tegelijkertijd een van de belangrijkste doelen van het Voorstel, namelijk harmonisering van wetgeving, gerealiseerd kan worden.

De eerste aanbeveling in dit verband is om te kijken naar de mogelijkheid om, ten aanzien van het hanteren van de termijnen van art. 28 van het Voorstel, een onderscheid te maken op basis van de duurzaamheid van het goed.[64] Nederland kent een dergelijk onderscheid al en ook in BelgiĂŤ klinkt de roep om bij de aansprakelijkheidstermijn een onderscheid te kunnen maken, al naar gelang de duurzaamheid van het goed in kwestie.[65] Daarnaast kent het Voorstel voor het herroepingsrecht al de mogelijkheid om rekening te houden met de aard van het product.[66] Voor de lengte van de termijnen zou daarom eveneens ingezet kunnen worden op het toestaan van het maken van onderscheid, in dit geval, naar duurzaamheid van het goed. Wanneer dit onderscheid toegestaan wordt, dan wordt daarmee in belangrijke mate tegemoet gekomen aan de bezwaren die zich richten tegen de manier waarop het Voorstel een invulling geeft aan de termijnen. Vooral ten aanzien van de aansprakelijkheidstermijn in art. 28 lid 1 van het Voorstel zou dit met zich brengen dat het niveau van consumentenbescherming onder het Voorstel minder ver afwijkt van het niveau van bescherming, zoals men dat thans onder Nederlands recht kent.

De tweede aanbeveling ziet op het opnemen van een bepaling, in bijvoorbeeld art. 28 van het Voorstel, die het partijen toestaat om overeen te komen dat de goederen geschikt moeten blijven voor een bijzondere bestemming, of gedurende een vastgestelde termijn voor hun normale bestemming. Dit is in lijn met wat de PEL S thans al kennen in art. 4:302 lid 4. Door een dergelijke bepaling expliciet in het Voorstel op te nemen wordt aan partijen de mogelijkheid geboden om bij individuele overeenkomst af te wijken van de hoofdregel van art. 28 lid 1 van het Voorstel. Volgens dit artikellid is de handelaar aansprakelijk voor een gebrek aan overeenstemming dat zich binnen een termijn van twee jaar na aflevering van de goederen manifesteert. Op deze wijze kan het vertrouwen van die consumenten versterkt worden, welke op dit moment een verdergaande bescherming kennen dan straks onder het Voorstel voor hen zal gelden.

Overigens kan deze aanbeveling naar alle waarschijnlijkheid ook in het nationale recht gerealiseerd worden, zonder dat dit strijdig is met het volledig harmoniserende karakter van het Voorstel.

De derde aanbeveling om het strikte regime ten aanzien van de termijnen in het Voorstel wat te versoepelen, kan gerealiseerd worden door een uitzondering te maken op de gevallen die onder de termijnen van art. 28 van het Voorstel vallen. Een uitzondering zou dan bijvoorbeeld toegestaan kunnen worden in een situatie, waarin het onredelijk is om de consument-koper zijn rechten te ontzeggen.[67] Door het opnemen van een hardheidsclausule kan dit mogelijk gemaakt worden. Deze hardheidsclausule zou dan moeten inhouden dat in beginsel de termijnen uit art. 28 van het Voorstel gelden, tenzij het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de verkoper zich beroept op het verstrijken van een termijn.[68] De vierde aanbeveling ziet op het uitsluiten van bepaalde onderdelen van het volledig harmoniserende karakter van het Voorstel.[69] Wanneer de regeling betreffende de non-

- 132 -

conformiteit niet langer onder het Voorstel valt, dan kunnen lidstaten het systeem zoals zij dat nu kennen blijven hanteren. Deze mogelijkheid verdient extra aanbeveling, wanneer zou blijken dat de verschillen in regelgeving tussen de diverse lidstaten niet de belangrijkste, of zelfs niet eens een belangrijke, reden zijn waarom de consument terughoudend is in het doen van grensoverschrijdende aankopen.[70] De Europese Commissie beweert immers dat dit een belangrijke reden is om te kiezen voor volledige harmonisatie.[71] Indien echter blijkt dat andere factoren (veel) meer gewicht in de schaal leggen, dan komt deze bewering op losse schroeven te staan. In dat geval zou betoogd kunnen worden dat het niet bezwaarlijk is om lidstaten op dit punt hun huidige regelgeving te laten behouden.

De vijfde en laatste aanbeveling ziet op het wijzigen van de manier waarop de aansprakelijkheid van de verkoper wordt geregeld. Uit art. 28 lid 1 van het Voorstel volgt dat de termijn om de verkoper aansprakelijk te stellen begint te lopen op het moment van aflevering van de goederen. In Nederland en Duitsland is een dergelijke termijn niet opgenomen. Wel kent Nederland op grond van art. 7:23 lid 2 BW een verjaringstermijn van twee jaar, die begint te lopen op het moment waarop bij de verkoper geklaagd wordt over het gebrek aan overeenstemming.[72] In Duitsland start de verjaringstermijn op het moment van aflevering van de zaak. Ook het Voorstel kiest er voor om het moment van aflevering als startpunt van de twee jaar te nemen, zij het dat het Voorstel dit doet ten aanzien van de aansprakelijkheidstermijn. Het is vooral deze termijn die voor de Nederlandse regeling grote gevolgen heeft en die de consumentenbescherming het meest doet afnemen. Naar mijn mening kunnen deze ingrijpende gevolgen enigszins verzacht worden. Om dit te bereiken dient de aansprakelijkheidstermijn te starten op het moment waarop het gebrek aan overeenstemming feitelijk ontdekt wordt. Hierdoor zou de consument-koper (veel van) zijn huidige bescherming terugkrijgen. Teneinde niet voorbij te gaan aan de belangen van de verkoper, dient deze gecompenseerd te worden voor de bescherming die hij op grond van het hier voorgestelde anders zou verliezen. Hier zijn mijns inziens zeker mogelijkheden voor te vinden. Wat hiervoor de meest geĂŤigende mogelijkheid is zou echter nader onderzocht moeten worden, hetgeen niet binnen de scope van dit artikel valt.

8.2 Aanbevelingen op nationaal niveau Mocht het Voorstel in zijn huidige vorm toch gerealiseerd worden, dan zijn er een aantal mogelijkheden die er voor kunnen zorgen dat de consumentenbescherming niet zover achteruit gaat als thans onder het Voorstel het geval is. De navolgende mogelijkheden zijn op nationaal niveau realiseerbaar.

De eerste aanbeveling in dit verband is om eens goed te kijken naar de wenselijkheid van de sanctie verval van recht, bij te laat klagen. Gezien de kritiek die op dit moment al op deze regeling klinkt ĂŠn gezien het feit dat er iets gedaan zal moeten worden om het huidige niveau van consumentenbescherming enigszins te behouden, lijkt het voor de hand te liggen deze regeling nog eens kritisch te bekijken. Het Voorstel biedt ruimte voor de hier besproken aanbeveling. Het doet dit door te bepalen dat het alleen de voornaamste aspecten van het recht dat van toepassing is op consumentenovereenkomsten regelt, en niet wil raken aan de meer algemene concepten van het verbintenissenrecht, zoals de bevoegdheid om een overeenkomst te sluiten of de toekenning van schadevergoeding.[73] Zo kan bijvoorbeeld in gevallen van samenloop van rechtsvorderingen aansluiting gezocht worden bij de wijze waarop BelgiĂŤ of Duitsland dit doen. Dit vraagt dan wel om een andere benaderingswijze dan de huidige.

Waar vorderingen die ingekleed worden als vordering op grond van onrechtmatige daad

- 133 -

of dwaling, maar die feitelijk gegrond zijn op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, thans vanwege te laat klagen al komen te vervallen, daar kan besloten worden dat dergelijke vorderingen, in het belang van een goede consumentenbescherming, niet langer reeds vanwege die grond mogen komen te vervallen.

De tweede aanbeveling ziet op de tussen partijen, in het kader van de hen toekomende contracteervrijheid, te maken afspraken. Wanneer partijen onderling overeenkomen dat de zaken geschikt moeten blijven voor een bijzondere bestemming of gedurende een vastgestelde termijn voor hun normale bestemming, dan verstrijkt de termijn van kennisgeving niet voor het verstrijken van de overeengekomen termijn. Door dit contractueel vast te leggen kunnen partijen afwijken van de termijnen uit het Voorstel.

Het Voorstel biedt partijen deze ruimte.[74] Kanttekening hierbij is dat de consumentkoper in het onderhandelingsproces vaak een zwakke positie heeft.

De derde en laatste aanbeveling ziet op de rol van de redelijkheid en billijkheid bij een beroep op het verstrijken van de termijnen uit art. 7:23 BW. Onder omstandigheden kan het onaanvaardbaar zijn dat een verkoper zich beroept op het verstrijken van deze termijnen. Art. 6:248 lid 2 BW kan hier de consument tegemoet schieten indien toepassing van art. 7:23 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij kan men zich uiteraard afvragen hoe toepassing van de redelijkheid en billijkheid zich verhoudt met het maximumkarakter van het Voorstel. Hoewel het lastig is om de redelijkheid en billijkheid toe te passen op regels die vanuit het gemeenschapsrecht omgezet zijn in nationaal recht sluit Hartkamp deze mogelijkheid niet uit. Dat wil zeggen dat toepassing volgens hem kan geschieden binnen het kader van de randvoorwaarden van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid, waarbij het gemeenschapsrecht buiten toepassing wordt gelaten in een bijzondere situatie waarvan niet kan worden gezegd dat daardoor afbreuk wordt gedaan aan zijn volle werking en uniforme toepassing.[75] 9 Besluit Het is duidelijk dat ongewijzigde invoering van het Voorstel een behoorlijke impact heeft op de regeling van de klachtplicht. Zo zal de invloed ten aanzien van de termijnen zoals art. 7:23 BW deze thans kent, groot zijn. Vooral ten aanzien van de verjaringstermijn zal dit tot een behoorlijke achteruitgang leiden van de bescherming die de consument-koper geniet. Op het punt van het verval van recht bij te laat klagen bestaat echter de mogelijkheid de consument-koper tegemoet te komen. De bal ligt momenteel echter eerst bij Europa. Op Europees niveau bestaan nog mogelijkheden genoeg om de (te) scherpe randjes van het Voorstel wat af te vlakken, ten einde daarmee de consumentenbescherming beter te waarborgen, zonder dat dit ten koste hoeft te gaan van de essentie van het Voorstel.

De Nederlandse regering heeft al toegezegd zich te willen inspannen voor het behoud van een goede balans tussen consumentenbescherming enerzijds en concurrentievermogen van het bedrijfsleven anderzijds. Wil men hier in slagen, dan zal er nog het nodige werk moeten worden verricht. Uitgangspunt hierbij zal zijn om het huidige niveau van consumentenbescherming te behouden.[76] De komende tijd zal in Europa, en in de verschillende lidstaten, nog het nodige gesproken worden over het Voorstel. Het is daarbij voor de consumentenbescherming in Nederland te hopen dat (deels) rekening wordt gehouden met de tegen het Voorstel geuite bezwaren.

Voetnoot

- 134 -

[1] Mr. ing. J.G.H. Meijerink is werkzaam als advocaat bij Sluyter Advocaten te Assen. Met dank aan prof. mr. M.H. Wissink voor zijn opmerkingen bij een eerdere versie.

[2] Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten van 8 oktober 2008, COM(08)614 def.

[3] Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, PbEG 1999, L 171/12.

[4] Zie het Voorstel, p. 2.

[5] Over de wijze van omgaan met de termijnen onder andere: J. Hijma, 'De koopregeling in het richtlijnvoorstel consumentenrechten', in: M.W. Hesselink en M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten. Een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 178; en M.B.M. Loos, 'Een auto die na drie jaar kapot gaat? Pech gehad!', NJB 2008, 37, p. 2370. Ten aanzien van de (te) zware sanctie van verval van recht onder andere: C. Bollen en T. Hartlief, 'De klachtplicht van de teleurgestelde contractant', NJB 2009, 43, p. 2806 e.v.; S. Tamboer, 'De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht', TvC 2008, p.

225; T. Hartlief, 'De klachtplicht van de teleurgestelde koper', AA 2008, p. 368; en M.M. Katan, 'De ondergrens van artikel 6:89 BW', Contracteren 2007/2, p. 46.

[6] Vanwege deze 'begrenzing' zal in dit artikel slechts zijdelings naar de klachtplicht van art. 6:89 BW worden verwezen.

[7] Parl. Gesch. Boek 7, p. 146 en p. 152.

[8] HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, r.o. 4.3 (concl. A-G Spier; Inno Holding/Gemeente Sluis); evenzo in HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605, r.o. 3.4 (concl. A-G Wuisman; Amsing/Dijkstra-Post: m.nt. Hijma).

[9] HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, r.o. 4.8.3 (concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense; Ploum/Smeets en Geelen Tankstations: m.nt. Snijders, onder NJ 2008, 553).

[10] R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, Deventer: Kluwer 2007, nr. 31. Vgl. tevens Asser/Hijma 5-I 2007/542 voor vergelijkbare rechtvaardigingsgronden. Hoewel Tjittes alleen spreekt van 'de moeilijke betwistbaarheid van klachten' mag, gezien zijn argumentatie, worden aangenomen dat hiermee ook bescherming tegen late klachten bedoeld wordt.

[11] Asser/Hijma 5-I 2007/545b; Tjittes 2007, p. 68; H.N. Schelhaas, 'De koopovereenkomst' in: B. Wessels en A.J. Verheij (red.), Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2006, nr. 58; M.B.M. Loos, Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2004, nr. 32; en R.H.C. Jongeneel en P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2002, p. 81.

[12] HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606, r.o. 3.3.4 (concl. A-G Wuisman; Pouw/Visser: m.nt. Hijma).

[13] Kamerstukken II 2000/01, 27â&#x20AC;&#x2021;809, nr. 3 (MvT), p. 10.

[14] R.P.J.L. Tjittes, 'De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties', RMThemis 2007, p. 23.

[15] Op dit punt is de algemene regeling van art. 6:89 BW wederom soepeler dan de regeling van art. 7:23 BW. Anders dan in het kader van art. 7:23 lid 2 BW, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat ook alle verweren verjaren, kunnen in het kader van art.

6:89 BW verweren in beginsel niet verjaren. Vgl. Tjittes 2007-1, p. 23.

[16] Vgl. Tamboer 2008, p. 225; Hartlief 2008, p. 368; en Katan 2007, p. 46.

[17] Vgl. de noot van Hijma, paragraaf 11, onder HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606; en Hartlief 2008, p. 364.

- 135 -

[18] HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, r.o. 4.3 (concl. A-G Spier; Inno Holding/Gemeente Sluis). Bevestigd door HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606, r.o. 3.8 (concl.

A-G Wuisman; Pouw/Visser: m.nt. Hijma); en HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, r.o.

4.8.2 (concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense; Ploum/Smeets en Geelen Tankstations: m.nt. Snijders, onder NJ 2008, 553).

[19] Hof 's-Gravenhage 25 april 2007, NJF 2007, 288.

[20] C.E. Drion en E. van Wechem, 'Kroniek van het vermogensrecht', NJB 2008, 16, p. 941; M. van Kogelenberg, 'Wie niet komt klagen, wordt overgeslagen', WPNR 2007/6733, p. 1009; T.H.M. van Wechem, 'Voortschrijdende inzichten ten aanzien van klachttermijnen in het contractenrecht', Contracteren 2007/4, p. 99; Tjittes 2007, nr. 4; en T.H.M. van Wechem en M.H. Wissink, 'Tijdig handelen bij non-conformiteit', Contracteren 2006/2, p. 48.

[21] Zie voor België bijv. A. Verbeke, 'De termijnen', in: S. Stijns en J. Stuyck (red.), Het nieuwe kooprecht. De wet van 1 september 2004 betreffende de bescherming van de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen, Antwerpen: Intersentia 2005, p.

97 ten aanzien van de waarborgtermijn. Voor Nederland in dezelfde zin bijv. Bollen en Hartlief 2009, p. 2806 e.v.; Tamboer 2008, p. 225; Hartlief 2008, p. 368; en Katan 2007, p. 46 ten aanzien van zowel de klachtplicht als de verjaringstermijn.

[22] Belgisch Staatsblad d.d. 21 september 2004. Hierna genoemd: Wet Consumentenkoop.

[23] Parl. St. Senaat 2003-2004, nr. 3-722/3, p. 15. Vgl. tevens art. 1649 quinquies § 1 lid 2 BW. [24] De bepalingen die zien op de vrijwaring voor verborgen gebreken zijn te vinden in Boek III, Titel VI, Hoofdstuk IV, Afdeling III, § II BW. De regeling bestaat uit art. 1641 t/m 1649 BW. [25] Vgl. V. Sagaert, B. Tilleman en A. Verbeke 2007, Vermogensrecht in kort bestek.

Goederen- en bijzondere overeenkomstenrecht, Antwerpen: Intersentia 2007, p. 157158; en Verbeke 2005, p. 93.

[26] Parl. St. Kamer 2003-2004, Doc. 51, 0982/004, p. 32.

[27] Parl. St. Kamer 2003-2004, Doc. 51, 0982/004, p. 8 en p. 13; en Parl. St. Senaat 2003-2004, nr. 3-722/3, p. 3.

[28] R. Dekkers en A. Verbeke, Handboek Burgerlijk Recht. Deel III. Verbintenissen.

Bewijsleer. Gebruikelijke contracten, Antwerpen: Intersentia 2007, p. 478; en Sagaert, Tilleman en Verbeke, 2007, p. 135.

[29] Dekkers en Verbeke 2007, p. 67.

[30] Dekkers en Verbeke 2007, p. 125-126. Samenloop tussen contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid was voorheen nagenoeg uitgesloten (de zogenoemde 'verdwijningsleer'). De enige uitzondering hierop was wanneer de civielrechtelijke tekortkoming ook een strafrechtelijk misdrijf opleverde. Dit werd anders door een uitspraak van het Hof van Cassatie van 29 september 2006, AR C.03.0502.N/1.

Vanaf 29 september 2006 geldt daarom hetgeen hier is opgenomen.

[31] Amendement nr. 17, ingediend door H. Vandenberghe (Parl. St. Senaat 20032004, nr. 3-722/2).

[32] Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts d.d. 26 november 2001 (BGBl. I, s.

3138-3218).

[33] Op dit punt wijkt de Duitse regeling behoorlijk af ten opzichte van het Voorstel.

Niet alleen is onder het Voorstel het melden verplicht, maar tevens leidt het niet doen van een melding tot verval van recht, zo volgt uit art. 28 lid 4 samen met art. 4 van het Voorstel.

[34] BT-Drucksache Nr. 14/7052, s. 197.

- 136 -

[35] Bij de handelskoop geldt een dergelijke plicht wel. Deze is neergelegd in §%2C377 Handelsgesetzbuch.

[36] Hierdoor verschilt de Duitse regeling op dit punt tevens ten aanzien van wat het Voorstel regelt over de aansprakelijkheid van de verkoper. Vgl. art. 28 lid 1 in samenhang met art. 23 lid 1 van het Voorstel.

[37] §%2C280 lid 1, tweede volzin BGB. [38] I. Sagel-Grande, Duits privaatrecht, Antwerpen- Apeldoorn, Maklu 2004, p. 203.

[39] E. Schmidt en G. Brüggemeier, Zivilrechtlicher Grundkurs, Bremen: Luchterhand2002, p. 205-206.

[40] H.C. Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, München, Verlag C.H. Beck 2003, §%2C437, rn. 31-32.

[41] Deze drie termijnen uit de Richtlijn zijn achtereenvolgens: de aansprakelijkheidstermijn van art. 5 lid 1, eerste zin, de verjaringstermijn uit art. 5 lid 1, tweede zin en de klachttermijn van art. 5 lid 2.

[42] Dit is een aanzienlijke verbetering voor de consument-koper ten opzichte van de oude situatie. Voor de aanpassing van het Schuldrecht gold namelijk een verjaringstermijn van zes maanden. Dit lijkt tevens te verklaren waarom in Duitsland het debat over het maken van een onderscheid op basis van de duurzaamheid van het type goed, niet gevoerd is. Vgl. BT-Drucksache Nr. 14/6040, s. 228.

[43] Op deze wijze heeft Duitsland aansluiting gezocht bij art. 5 lid 1, eerste zin van de Richtlijn. Zie ook BT-Drucksache Nr. 14/6040, s. 229. Op dit punt verschilt de Duitse regeling wederom ten aanzien van het Voorstel, dat geen verjaringstermijn kent.

[44] §%2C199 lid 1 BGB. [45] §%2C195 BGB. [46] M. Martinek (red.), J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Berlijn: Sellier-de Gruyter 2008, s. 626.

[47] §%2C475 lid 2 BGB. [48] §%2C475 lid 3 BGB. [49] Hierop ziet Buch 1 Abschnitt 5 Titel 2 en meer in het bijzonder §%2C203 BGB en §%2C204 BGB. [50] §%2C209 BGB. [51] Vgl. art. 1:101 lid 1 in samenhang met art. 1:104 PEL S. [52] Vgl. art. III. - 3:107 DCFR, dat ziet op de meldplicht in geval van nonconformiteit en lid 4 van datzelfde artikel, dat het artikel niet van toepassing verklaart indien de koper een consument is.

[53] C. von Bar en E. Clive (ed.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Volume I, Munich: Sellier 2009, p. 807, Comments, E. [54] Art. 4:302 lid 1 en lid 2 PEL S. [55] E.H. Hondius e.a., Principles of European Law on Sales, Munich: Sellier 2008, p.

310, Comments, F. [56] Hondius e.a. 2008, p. 309-310, Comments, F. [57] Hondius e.a. 2008, p. 326, Comments, C. [58] Vgl. voor de PEL S art. 4:302 lid 2 en voor het BW art. 7:23 lid 1, laatste volzin.

[59] Hondius e.a. 2008, p. 308, Comments, C. [60] Vgl. het commentaar dat reeds door de Duitse Minister van Justitie op het Voorstel gegeven is. Persbericht van de Duitse Minister van Justitie van 8 oktober 2008 www.bmj.de.

[61] Zie E.H. Hondius, 'Europese Richtlijn consumentenrechten: geen stap terug!', in: M.W. Hesselink en M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn

- 137 -

consumentenrechten. Een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 219; G. Howells en R. Schulze, 'Overview of the Proposed Consumer Rights Directive', in: G. Howells en R. Schulze (red.), Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, Munich: Sellier 2009, p. 8; M.B.M. Loos, 'Volledige harmonisatie van het Europese consumentenrecht: voorzichtigheid geboden', TvC 2009, p. 35-36; H. SchulteNölke, 'How to Improve EC Consumer Law', TvC 2007, p. 4; en de mening van het Comité van de Regio's van 22 april 2009 over het Voorstel in CDR 9/2009 FIN. [62] Vgl. J. Hijma, 'Sales Principles', TvC 2009, p. 153.

[63] Vgl. HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, r.o. 4.3 (concl. A-G Spier; Inno Holding/Gemeente Sluis); HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, r.o. 4.8.2 (concl. plv. PG De Vries Lentsch-Kostense; Ploum/Smeets en Geelen Tankstations: m.nt. Snijders, onder NJ 2008, 553); HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606, r.o. 3.8 (concl. A-G Wuisman; Pouw/Visser: m.nt. Hijma); en Hof 's-Gravenhage 25 april 2007, NJF 2007, 288.

[64] Hierbij moet opgemerkt worden dat onze Minister van Justitie al een aanbeveling heeft gedaan aan de eurocommissaris. Deze aanbeveling hield in om ten aanzien van duurzame consumptiegoederen een uitzondering te maken op de aansprakelijkheidstermijn die op dit moment in art. 28 lid 1 van het Voorstel is neergelegd. Op dit punt zou het eerste lid van art. 28 aangevuld moeten worden. Vgl. Kamerstukken II 2008/09, 22 112, nr. 855, p. 21. Een tweede aanbeveling die de minister in dit zelfde gesprek heeft gedaan ziet op de mogelijkheid lidstaten toe te staan om ten aanzien van duurzame consumptiegoederen in andere dan in het Voorstel geregelde mogelijkheden te voorzien, om te bereiken dat consumenten het gekochte product toch kunnen laten herstellen of vervangen of een schadevergoeding kunnen krijgen. De door de minister als eerste genoemde optie verdient naar mijn mening de voorkeur. Mocht men hier echter niet in meegaan, dan geniet de hier geformuleerde aanbeveling de voorkeur.

[65] Vgl. Sagaert, Tilleman en Verbeke 2007, p. 157-158; en Verbeke 2005, p. 93.

[66] Considerans (33) van het Voorstel.

[67] Het Voorstel kent in considerans (33) al een dergelijke optie voor het herroepingsrecht.

[68] Vgl. Commissie voor Consumentenaangelegenheden, Advies Consumentenrechten in de interne markt, 17 juni 2009, p. 76-77, waar voorgesteld wordt om voor art. 28 lid 1 en lid 4 een hardheidsclausule te hanteren.

[69] Zie E.H. Hondius, 'Europese Richtlijn consumentenrechten: geen stap terug!', in: M.W. Hesselink en M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten. Een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 219; G. Howells en R. Schulze, 'Overview of the Proposed Consumer Rights Directive', in: G. Howells en R. Schulze (red.), Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, Munich: Sellier 2009, p. 8; M.B.M. Loos, 'Volledige harmonisatie van het Europese consumentenrecht: voorzichtigheid geboden', TvC 2009, p. 35-36; H. SchulteNölke, 'How to Improve EC Consumer Law', TvC 2007, p. 4; en de mening van het Comité van de Regio's van 22 april 2009 over het Voorstel in CDR 9/2009 FIN. [70] Vgl. Howells en Schulze 2009, p. 8; J.M. Smits, 'Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid', in: J.M. Smits e.a. (red.), Europese integratie. Preadviezen aan de Nederlandse Juristen-Vereniging, Deventer: Kluwer 2006, p. 75; Kamerstukken II 2008/09, 22 112, nr. 742, p. 6; en CCA advies, p. 16.

[71] Vgl. Considerans (7) en (8) van het Voorstel.

[72] De algemene regeling van art. 6:89 BW kent, in tegenstelling tot de regeling van art. 7:23 lid 2 BW geen bijzondere verjaringstermijn. Hierdoor zijn de algemene, meestal

- 138 -

vijfjarige, verjaringstermijnen met betrekking tot de desbetreffende rechtsvorderingen van toepassing.

[73] Zie het Voorstel, p. 9.

[74] Zie het Voorstel, p. 9.

[75] Asser/Hartkamp 3-I*, 2008, nr. 107.

[76] Zie de brief van 23 juni 2009 van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer, Kamerstukken II 2008/09, 23â&#x20AC;&#x2021;490, nr. 561, p. 3. Hierin geeft de minister onder verwijzing naar de regeling inzake o.a. de non-conformiteit aan, dat Nederland inzet op handhaven van dit hoge niveau van consumentenbescherming (cursief: auteur).

M.M. van Rossum, Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij onderzoeksplicht en klachtplicht, NJB 2011/1259, Deventer: Kluwer, ISSN 0165-0483 <www.rechtsorde.nl> Opvallend is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart 2011, RvdW 2011/419, in het kader van de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper meer aandacht geeft aan de belangen van de koper dan in voorgaande arresten. Dit komt een evenwichtige belangenafweging van koper en verkoper ten goede.

Recent heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart 2011, RvdW 2011/419, een interessante uitspraak gewezen in het kader van koop van verontreinigde grond in samenhang met onder meer geruststellende mededelingen van de verkoper en de onderzoeksplicht en klachtplicht van de koper. Dit arrest is een vervolg op de uitspraak van 23 november 2007, NJ 2008/552.

In dit artikel wordt ingegaan op de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper.

Opvallend is dat de Hoge Raad, anders dan in zijn voorgaande arresten in dit verband, meer het accent legt op de bescherming van de koper. In deze bijdrage wordt een aantal nog onbelichte kwesties onderzocht, zoals de vraag of er een onderscheid moet worden gemaakt tussen geruststellende mededelingen van de verkoper en het schenden van zijn mededelingsplicht in het kader van de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper.

Ook roept het arrest de vraag op of er in het kader van de onderzoeksplicht en klachtplicht van de koper een onderscheid moet worden gemaakt tussen rechtsvorderingen gebaseerd op nonconformiteit, dwaling en onrechtmatige daad.

De feiten en het rechtsoordeel Het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2011, RvdW 2011/419, is een vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007, NJ 2008/552. De zaak wordt hier besproken in zoverre het van belang is voor de onderzoeksplicht en klachtplicht van de koper.

Het gaat om de verkoop d.d. 30 december 1987 en de levering d.d. 21 januari 1994 van een perceel grond met daarop een tankstation te Kerkrade door Ploum voor een prijs van f 1 000 000 aan Smeets.

Na de verkoop en levering blijkt de grond ernstig verontreinigd. Smeets heeft in eerste instantie primair een verklaring voor recht gevorderd dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Smeets en dat Ploum aansprakelijk is voor de door Smeets geleden schade. Subsidiair heeft Smeets gevorderd een verklaring voor recht, inhoudende dat Smeets verschoonbaar heeft gedwaald bij de

- 139 -

totstandkoming van de overeenkomst en dat Ploum aansprakelijk is voor de door Smeets geleden schade.

Ploum heeft, mede met een beroep op het bepaalde in art. 6:89 en 7:23 BW, onder meer betoogd dat Smeets niet of niet tijdig aan haar klachtplicht heeft voldaan. Ook heeft Smeets, die als deskundige moet worden beschouwd, niet voldaan aan haar onderzoeksplicht. Zij had een oriënterend bodemonderzoek moeten verrichten. Er is dan ook geen sprake van verschoonbare dwaling, aldus Ploum. De Hoge Raad oordeelt in de zaak van 23 november 2007 ten aanzien van de onderzoeksplicht dat het hof heeft miskend dat op Smeets in verband met het bepaalde in art. 6:89 en 7:23 BW de verplichting rustte, te stellen en waar nodig te bewijzen dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor Ploum kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.

Ten aanzien van het beroep op het ontbreken van conformiteit als bedoeld in art. 7:17 BW en het beroep op dwaling oordeelt de Hoge Raad dat het hof bij zijn beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW, alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking had behoren te nemen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Daarbij is van belang, aldus de Hoge Raad, dat ook indien de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van het tankstation (zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van nonconformiteit indien Smeets op grond van mededelingen van Ploum, de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.

De Hoge Raad vernietigt de arresten van het Hof ‘s-Hertogenbosch en verwijst de zaak naar het Hof Arnhem. Na verwijzing is het Hof Arnhem tot de conclusie gekomen dat Ploum als verkoopster aansprakelijk is voor de schade die koopster lijdt doordat de grond verontreinigd blijkt te zijn. Het hof – dat in cassatie onbestreden oordeelde dat het ervoor moet worden gehouden dat Ploum ten tijde van de verkoop niet op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat er sprake is van non-conformiteit – oordeelt voorts dat koopster binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW bij verkoopster heeft geklaagd. Hiertegen richt zich onder meer het cassatiemiddel.

De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest van 25 maart 2011 ten aanzien van de onderzoeksplicht en de klachtplicht (r.o. 3.3.2): ‗De onderzoeks- en klachtplicht van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht van de koper zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek.

Als de koper op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook daarmee rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van

- 140 -

derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen.â&#x20AC;&#x2DC; Opmerkelijk is dat de Hoge Raad overweegt dat het gebrek aan tijdige medewerking van derden niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper komt. Voorts is opvallend dat door de Hoge Raad wordt geoordeeld dat indien de belangen van de verkoper niet worden geschaad door het niet in acht nemen van de klachtplicht van de koper, hem niet spoedig een gebrek aan (voortvarendheid van) onderzoek valt te verwijten. Zo zal bij de koop/verkoop van een woning met houtrot wel een voortvarend onderzoek van koper verwacht mogen worden, omdat houtworm zich in het algemeen razendsnel verspreidt.

Bij een min of meer stabiele verontreiniging van grond zal dit veelal minder urgent zijn.

Onderzoeksplicht en klachtplicht van de koper De Hoge Raad heeft in een aantal arresten[2]de strekking en de reikwijdte van de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper nader omlijnd.

De Hoge Raad oordeelt in deze arresten dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin kan worden beantwoord. Op de koper rust in het kader van de klachtplicht een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door de koper te verrichten onderzoek dient te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper.

Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen.

Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.

In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Dit alles is van overeenkomstige toepassing indien het ontbrekende is afgeleverd, of de verkoper de afgeleverde zaak heeft hersteld dan wel vervangen.

Het verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn is ook van toepassing bij dwaling en onrechtmatige daad indien de vorderingen zijn gebaseerd op feiten die de stelling zouden kunnen rechtvaardigen, dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.

Op de koper rust de stelplicht en de bewijslast dat en op welke wijze tijdig en op voor de verkoper kenbare wijze is geklaagd over de tekortkoming. Gezien de aan art. 6:89 BW (en hetzelfde geldt ons inziens voor art. 7:23 BW) ten grondslag liggende ratio[3]â&#x20AC;&#x201C; namelijk dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt â&#x20AC;&#x201C; kan niet steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij

- 141 -

hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldenaar zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming.

In deze arresten is het uitgangspunt dat de klachtplicht vooral als beschermingsmaatregel van de verkoper wordt beschouwd, in die zin dat deze erop moet kunnen rekenen dat de koper met spoed, gepretendeerde gebreken aan hem meedeelt opdat de verkoper, waar nodig, de geĂŤigende maatregelen kan nemen. In het onderhavige arrest valt op dat de Hoge Raad de belangen van de koper benadrukt. De Hoge Raad oordeelt dat naarmate de koper op grond van de inhoud van de overeenkomst en de verdere omstandigheden van het geval â&#x20AC;&#x201C; zoals wanneer geruststellende verklaringen zijn afgelegd â&#x20AC;&#x201C; sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mag worden verwacht. De vereiste mate van voortvarendheid zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Als het gaat om een eenvoudige wijze van (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook daadwerkelijk aanwezig is, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid echter alleen door langdurig of kostbaar onderzoek zal kunnen worden verkregen, dan zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden gegeven. Ook wordt door de Hoge Raad aangenomen dat het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper komt.

Mede bepalend is in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als zijn belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig een reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Ook de ernst van de tekortkoming is van belang. Is sprake van een ernstige tekortkoming, dan zal de koper niet snel een nalatigheid met betrekking tot zijn onderzoeksplicht en klachtplicht verweten kunnen worden.

De meningen over de invulling die door de Hoge Raad aan de klachtplicht is gegeven, waren verdeeld. Zo is gepleit voor een meer genuanceerde benadering van de klachtplicht,[4]waardoor de valbijlwerking wordt gemitigeerd en is gewezen op de strenge maatstaf voor de koper inzake de stelplicht en bewijslast inzake het tijdig klagen.[5] Het onderhavige arrest gaat uit van een meer evenwichtige belangenafweging van koper en verkoper in het geval dat door de verkoper geruststellende mededelingen zijn gedaan: wij stemmen hiermee in. Wel blijft nog een aantal punten onbeantwoord, zoals de vraag naar de eventuele gelijkschakeling van geruststellende mededelingen van de verkoper en het schenden van zijn mededelingsplicht. Ook rijzen vragen aangaande de samenloop van vorderingsrechten zoals in geval van non-conformiteit, de dwaling en onrechtmatige daad. In het vervolg wordt hierop ingegaan.

Voor wat betreft de omstandigheden van het geval wordt door de Hoge Raad onder meer gewezen op de aard en de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, de deskundigheid van de koper en geruststellende mededelingen van de verkoper. Aangaande de aard en de inhoud van de overeenkomst lijkt het ons goed aansluiting te zoeken bij de richtlijnen die veelal gehanteerd worden om een nadere invulling te geven aan de conformiteitseis van art. 7:17 BW: immers de onderzoeksplicht en de klachtplicht zijn nauw verweven met de eigenschappen die de koper van de zaak mocht verwachten.

Het gaat dan om de vraag of het om een nieuwe of gebruikte zaak gaat, of het een merkartikel of een artikel van onbekende herkomst betreft, of de zaak al dan niet beschadigd is, of het een soortzaak (mede in verband met de eigenschappen die soortgelijke zaken hebben) of een specieszaak is, wat de hoogte van de prijs is en in wat voor soort winkel is gekocht.[6]

- 142 -

Voorts geldt dat wie een incourante, tweedehands of niet van een bekend merk voorziene zaak verkoopt en daarbij naar waarheid meldt dat hij de eigenschappen daarvan niet kent en daarvoor niet kan instaan, op deze manier zijn eventuele aansprakelijkheid in vergaande mate beperkt.[7]Anderzijds indiceren geruststellende mededelingen van de verkoper omtrent de verkochte zaak dat deze beantwoordt aan de overeenkomst.

Ook de hoedanigheid van partijen speelt een rol. Op een professionele koper rust een zwaardere onderzoeksplicht dan op een particuliere koper, vooral indien de professionele koper de zaak van een particuliere verkoper koopt.[8]Om uit te maken wat de koper mocht verwachten, moet mede rekening worden gehouden met hetgeen de verkoper weet of had behoren te weten omtrent het gebruik waarvoor de zaak bestemd is en omtrent de bedoelingen van de koper.[9] Uitgangspunt in deze zaak is dat mededelingen van de verkoper (de voortvarendheid van) het onderzoek door de koper kunnen beperken. Voor wat betreft de schending van de mededelingsplicht van de verkoper merken wij het volgende op.

Het complex van mededelings- en onderzoeksplichten is vooral in het kader van dwaling aan de orde geweest. Het standaardarrest in deze is HR 10 april 1998, NJ 1998/666 inzake Offringa/Vinck betreffende de koop/verkoop van een woonhuis op de Antillen waarin de koper, nadat hij het huis had gekocht, ernstige scheurvorming ontdekte.

Tijdens de bezichtiging had de koper wel gezien dat er sprake was van scheurvorming, maar hierover noch vragen gesteld, noch nader onderzoek ingesteld naar de ernst van de scheurvorming. De verkoper wist dat de scheurvorming werd veroorzaakt door verzakking en dat het veel geld zou kosten om de scheurvorming permanent op te lossen, maar had dit niet aan de koper meegedeeld.

De Hoge Raad oordeelde dat bij het beantwoorden van de vraag of een partij ter zake van bepaalde relevante gegevens een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden, omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij een onderzoek zal instellen, niet alleen moet worden gelet op alle bijzonderheden van het geval, maar en vooral op de regel die ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden.

Interessant is dat de Hoge Raad in het arrest van 14 november 2008, NJ 2008/588 (Dalfsen/gemeente Kampen) over de koop/verkoop van een monumentaal pand, waarin de vraag speelde of de koper zich erop kon beroepen dat het pand niet-conform was nu de vloer van de eerste verdieping maar beperkt belast kon worden, geen onderscheid tussen dwaling en non-conformiteit wil maken voor zover het de toepassing van de verhouding tussen mededelings- en onderzoeksplichten betreft. De regels zoals deze in het leerstuk van de dwaling zijn toegepast, worden namelijk onverkort gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van nonconformiteit.

Toch kunnen hierbij vraagtekens geplaatst worden. Zo werpt Van Wechem[10]terecht de vraag op of de norm ‗behoorde te weten‘, zoals deze in het dwalingsartikel art. 6:228 lid 1 onderdeel b BW is neergelegd, ook binnen de conformiteit een rol kan spelen.

Hij wijst dit van de hand. Hij vindt het niet juist dat bij de vaststelling of een zaak de eigenschappen heeft die de koper mag verwachten, een gedragsnormering van de verkoper een rol zou kunnen spelen. Het mogen verwachten, zou dan ten onrechte impliceren dat er een rol is weggelegd voor een afweging tussen verzwegen wetenschap van de verkoper en niet gedaan onderzoek door de koper. Op zich vinden we dit een valide argument. Wel is het gezien de veelheid van situaties[11]waarin informatie en mededelingsplichten zich manifesteren, goed om één norm aan te houden. Het behoren te weten zou hierbij een rol moeten spelen.

- 143 -

Interessant is dat in de Draft Common Frame of Reference (DCFR)[12]in het kader van de klachtplicht bij non-conformiteit wel rekening wordt gehouden met het behoren te weten van de debiteur ten aanzien van zijn mededelingsplicht. Het desbetreffende artikel luidt voor zover hier relevant als volgt: ‗III – 3:107: Failure to notify non-conformity.

(1) If, in the case of an obligation to supply goods, other assets or services, the debtor supplies goods, other assets or services which are not in conformity with the terms regulating the obligation, the creditor may not rely on the lack of conformity unless the creditor gives notice to the debtor within a reasonable time specifying the nature of the lack of conformity.

(2) The reasonable time runs from the time when the goods are supplied or the service is completed or from the time, if it is later, when the creditor discovered or could reasonably be expected to have discovered the nonconformity.

(3) The debtor is not entitled to rely on paragraph (1) if the failure relates to facts with the debtor knew or could reasonably be expected to have known and which the debtor did not disclose to the creditor.

(4) This article does not apply where the creditor is a consumer.‘ Voorts is niet uit te sluiten dat voor overeenkomsten die zijn gesloten na 1 mei 2003 het bepaalde in art. 7:17 lid 5 BW – op grond waarvan de koper zich er onder meer niet op kan beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend zou zijn – ertoe leidt dat bij vragen over conformiteit het accent ligt op de onderzoeksplicht van de koper en niet – zoals bij dwaling het geval is – bij de mededelingsplicht van de verkoper.

Deze lijn kan ons inziens worden doorgetrokken in het kader van de onderzoeksplicht bij art. 7:23 BW. Dit impliceert dat een teleurgestelde koper in het geval van dwaling een minder voortvarend onderzoek moet doen dan in geval van non-conformiteit. Dit pleit ervoor in kwesties van non-conformiteit voor de koper eerder de dwalingsvordering in te stellen ingeval een mededelingsplicht is geschonden.

Ook ingeval een vordering wordt ingesteld uit hoofde van een onrechtmatige daad gebaseerd op het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, is de koper gebonden aan de onderzoeksplicht en de klachtplicht.

Is er sprake van bedrog, bestaande uit het geven van bewust onjuiste mededelingen met het oogmerk de koper te misleiden, dan valt uit het onderhavige arrest ons inziens af te leiden dat de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper met minder voortvarendheid hoeft te worden uitgevoerd respectievelijk wegvalt.

Geldt dit ook voor een bewuste verzwijging? Hijma[13]heeft gewezen op de onwenselijkheid van een gelijkschakeling van de klachtplicht op grond van onrechtmatige daad en non-conformiteit. Hij wijst erop dat de rol van de verkoper steeds bedenkelijker wordt. Non-conformiteit ziet op de relatie tussen inhoud en uitvoering van het contract. Voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad daarentegen zijn onrechtmatigheid en schuld (althans toerekenbaarheid) noodzakelijk. En voor bedrog geldt zelfs opzet als vereiste.

Tussen deze beide rechtsfiguren gaapt derhalve een forse kloof; zo fors dat art. 7:23 BW die niet kan overbruggen. Hij pleit er dan ook voor bij onrechtmatige daad de eisen van onrechtmatigheid, schuld en schadeveroorzaking zodanig uit te benen dat deze grond niet door art. 7:23 BW wordt getroffen. Bij bedrog, waar opzettelijke misleiding centraal staat, geldt dit laatste a fortiori.

Maar ook ingeval een onrechtmatige daadsactie is onderworpen aan de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper, biedt het arrest meer ruimte voor de koper om een

- 144 -

onderzoeksplicht en klachtplicht achterwege te laten, als hij er door gedragingen van de verkoper op mocht vertrouwen dat de zaak aan de overeenkomst beantwoordt, gezien de ernst van de tekortkoming.

Conclusie Opvallend is dat in het arrest van HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419, in het kader van de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper meer aandacht dan in voorgaande arresten wordt gegeven aan de belangen van de koper.

Zo zal, indien de verkoper geen nadeel lijdt door het gebrek aan voortvarendheid van de onderzoeksplicht en de klachtplicht door de koper, dit niet spoedig aan hem kunnen worden teruggeworpen. Ook zal het gebrek aan tijdige medewerking van derden niet zonder meer voor rekening van de koper komen. Eveneens speelt de ernst van de tekortkoming een rol.

Dit komt ons inziens een evenwichtige belangenafweging van koper en verkoper ten goede.

In dit arrest ging het om geruststellende mededelingen van de verkoper en de repercussies daarvan op de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper.

In dit artikel is ingegaan op de vraag of er een onderscheid moet worden gemaakt tussen geruststellende mededelingen van de verkoper en het schenden van zijn mededelingsplicht. Ons inziens bestaat hier onvoldoende reden voor, zodat de mitigering van de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper in geval van geruststellende mededelingen van de verkoper kan worden doorgetrokken naar een geval van het schenden van een mededelingsplicht door de verkoper.

Dit baseren wij onder meer op de aantastingsmogelijkheid bij dwaling zowel in geval van onjuiste mededelingen als in geval van het schenden van een mededelingsplicht. Ook in het kader van non-conformiteit spelen ten aanzien van de redelijke verwachtingen van de koper zowel mee de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, als hetgeen de verkoper weet (of behoorde te weten) omtrent het gebrek aan de zaak in verband met zijn mededelingsplicht.

Ten aanzien van bedrogsactie die een onrechtmatige daad impliceert, wordt expliciet verwezen naar enig opzettelijk daartoe gedane mededeling en naar het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen.

Er bestaan derhalve ons inziens geen steekhoudende argumenten om in deze een onderscheid te maken tussen het geven van onjuiste inlichtingen van de verkoper en het schenden van een mededelingsplicht door de verkoper.

Wij hebben voorts gewezen op het verschil in de verhouding tussen de mededelingsplicht en onderzoeksplicht in het kader van de klachtplicht bij non-conformiteit, dwaling en onrechtmatige daad.

Wij komen tot de conclusie dat een beroep op dwaling ingeval de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, vooralsnog de voorkeur heeft, omdat niet zeker is of de norm van het behoren te weten in het kader van de non-conformiteit en de mededelingsplicht van de verkoper een rol speelt en zwaardere eisen worden gesteld aan de onderzoeksplicht van de koper.

Ook zou het accentueren van het onzorgvuldig handelen in het kader van de onrechtmatige daad aan te bevelen zijn aangezien de ernst van de tekortkoming een expliciete aanwijzing is om een (voortvarend) onderzoek achterwege te laten.

In ieder geval wordt in gevallen waarin geruststellende mededelingen zijn gedaan, de valbijlwerking van art. 7:23 BW met het arrest van 25 maart 2011 ondergraven.

Voetnoot

- 145 -

[1] Prof. mr. M.M. van Rossum is advocaat te Eindhoven en werkzaam als Hoofd van het Wetenschappelijk Bureau van dat kantoor. Daarnaast is zij bijzonder hoogleraar privaatrecht aan de Open Universiteit Nederland.

[2] HR 21 april 2006, 2. NJ 2006/272 (Inno/Sluis), HR 29 juni 2007, NJ 2008/605 (Amsing/Dijkstra), HR 29 juni 2007, NJ 2008/606 (Pouw/Visser), HR 11 juni 2010, RCR 2010/59.

[3] Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317.

[4] C. Bollen & T. Hartlief, ‗De klachtplicht van de teleurgestelde contractant‘, NJB 2009/2192, afl. 43, p. 2806-2812, V. van den Brink, ‗Een beetje te laat‘, NTBR 2011, afl.

3 (Redactioneel), p. 113-114.

[5] W.L. Valk, ‗Klachtplicht en bewijslast‘, NTBR 2008, afl. 2, p. 94-97, in lijn met de Hoge Raad: A.L.H. Ernes & J.R. Sijmonsma, ‗Enkele opmerkingen over de bewijslast met betrekking tot de artikelen 6:89 en 7:23 BW‘, Praktisch Procederen 2004/2, p. 38-41.

[6] Zie onder meer P. Klik, Conformiteit bij koop (diss. EUR 2008), (Recht en Praktijk 161), Deventer: Kluwer 2008, hfdst. 3, Parl. Gesch. Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3, p. 4 en 17-18 (MvT).

[7] Parl. Gesch. NvW, Inv W 7, p. 121 en Nota II Inv W 7, p. 128/9.

[8] Parl. Gesch MvA II, Inv W 7, p. 125 onder verwijzing naar HR 15 november 1985, NJ 1986/213 (Stavenuiter/Ranton).

[9] Parl. Gesch Boek 7, p. 118.

[10] T.H.M. van Wechem, ‗Gelijkschakeling van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling?‘, WPNR 2009/6795, p. 224-225.

[11] Bijv. art. 230a e.v. BW voor diensten, regeling E-commerce in art. 6:227b BW, consumentenkoop, enz.

[12] Een project uit 2008 als uitwerking van de resolutie van het Europees Parlement van mei 1989 inzake de totstandkoming van een Europees Privaatrecht, dat erop gericht is om de kern van het gemeenschappelijk Europees privaatrecht op een systematische wijze in kaart te brengen, gezien de toenemende internationalisering van het recht en het streven naar verdergaande harmonisatie van toepasselijke rechtsregels. Zie voor de laatste stand van zaken met betrekking tot dit project, A.A. van Velten, ‗De moeizame weg naar uniformering van het Europese privaatrecht‘, WPNR 2010/6881, M. Hesseling e.a., Het Groenboek Europees Contractenrecht: naar een optioneel instrument, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011.

[13] Hijma, ‗Klachtplicht en bedrog‘, WPNR 2009/6781, p. 18-21.

M.M. van Rossum, De gerechtvaardigde verwachtingen van de koper van een onroerende zaak, Enkele kanttekeningen bij HR 17 februari 2012, NJ 2012/290 (Savills/Pasman) en 321 (Alcoa/Pasman), TBR 2012/120

1.Inleiding Op 17 februari jl. heeft de Hoge Raad twee interessante uitspraken gewezen over de koop van een bedrijfspand. Aan de orde komt onder meer het beroep op nonconformiteit op grond van het feit dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte beduidend kleiner is dan de eerder in de verkoopbrochure van een makelaar genoemde oppervlakten, het beroep van de makelaar op de clausule in de verkoopbrochure waarin is aangegeven dat de daarin vermelde informatie geheel

- 146 -

vrijblijvend is en dat ten aanzien van de juistheid van de daarin gestelde informatie geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard, en het beroep van de verkoper op de in de transportakte opgenomen exoneratieclausule.

Artikel 2 lid 2 van de transportakte bepaalt dat indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, geen der partijen daaraan enig recht zal ontlenen.

In het onderstaande zal aan een aantal aspecten aandacht worden besteed, te weten het beroep op non-conformiteit ten aanzien van oppervlakte-aanduiding bij onroerende zaken, het beroep van de verkoper op de in de transportakte opgenomen exoneratieclausule en de van een makelaar te verwachten zorgvuldigheid. Centraal staat de vraag welke gerechtvaardigde verwachtingen de koper mag hebben ten aanzien van de koop van een onroerende zaak.

2.De feiten en het rechtsgeding Alcoa heeft in 2006 een bedrijfspand verkocht aan Pasman. Savills is daarbij door Alcoa als makelaar ingeschakeld. Zij heeft de verkooptransactie begeleid. In de door Savills opgestelde verkoopbrochure is vermeld dat de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object circa 12.000 m² en circa 11.940 m² groot is. Deze gegevens zijn ontleend aan een berekening die eerder door een andere makelaar was opgesteld.

In de verkoopbrochure is voorts aangegeven dat de daarin vermelde informatie geheel vrijblijvend is en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard.

In artikel 2 lid 2 van de transportakte is opgenomen: ‗Indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen‘. Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte beduidend kleiner is dan de eerder in de verkoopbrochure genoemde oppervlakten, het bedrijfspand blijkt 15% kleiner te zijn dan in de verkoopbrochure is opgenomen.

In deze procedures vordert Pasman dat Alcoa en Savills hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de door haar geleden schade: de jaarlijks te derven huurinkomsten.

Koper Pasman heeft het bedrijfspand namelijk gekocht met de bedoeling om het bedrijfsmatig per vierkante meter te verhuren. Anders dan de rechtbank heeft het hof de vordering toegewezen. Voor zover het de procedure tegen Savills betreft, (NJ 2012/290, Savills/Pasman) heeft het hof overwogen dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter kennis te brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te meten. In het geval de gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, dient de makelaar volgens het hof eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens uiteindelijk van een andere makelaar afkomstig zijn. Mede op grond van zijn vaststelling dat Savills een en ander niet heeft gedaan, terwijl het haar duidelijk was dat de oppervlakte voor Pasman van belang was omdat zij het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft het hof geconcludeerd dat Savills, hoewel zij zelf niet wist dat de informatie over de oppervlakte onjuist was, niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld en dat dit onzorgvuldig handelen aan Savills verwijtbaar en toerekenbaar is.

Voor zover het de procedure tegen Alcoa betreft (RvdW 2012/321, Alcoa/Pasmans), heeft het hof overwogen dat artikel 2 lid 2 van de transportakte moet worden aangemerkt als een exoneratiebeding. Het hof becijfert dat de schade wegens gederfde huurinkomsten van Pasman € 55.932 per jaar bedraagt en overweegt: ‗Mede gelet op de omvang van het bedrag aan gederfde inkomsten dat [verweerster] aldus jaarlijks mist,

- 147 -

acht het hof (het beroep van Alcoa op) voornoemd beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar‘. Zowel Savills als Alcoa gaan in cassatie. De Hoge Raad overweegt in de procedure tegen Savills (NJ 2012/290): ‗3.3.3. De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

3.3.4. Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ‗in het normale geval‘ (waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval heeft gerekend) zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat Savills wist dat Pasman het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop Savills zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van Savills en het vertrouwen dat Pasman in de verstrekte gegevens mocht stellen. Savills heeft immers onder meer gesteld dat zij de oppervlaktegegevens had ontvangen van haar opdrachtgever Alcoa, die het pand zelf had ontworpen en gebouwd en dat in de aan Pasman verstrekte verkoopbrochure staat vermeld dat de daarin vermelde gegevens afkomstig zijn van de verkoper en dat Savills een voorbehoud maakt ten aanzien van de juistheid van die gegevens. Door niet op de stellingen van Savills in te gaan, heeft het hof dan ook hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.4. Het antwoord op de vraag of - en zo ja, in hoeverre - een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat. (…)

3.5.2. De klacht behelst onder meer dat het hof niet is ingegaan op alle relevante omstandigheden, waaronder die welke door Savills zijn aangevoerd, zoals de mate van verwijtbaarheid van haar schadeveroorzakende gedraging, de wijze waarop de exoneratieclausule kenbaar is gemaakt, de inhoud van de exoneratieclausule, waarin wordt vermeld dat de verstrekte gegevens van derden afkomstig zijn, en het gedrag van Pasman ten aanzien van het gekochte.

Deze klacht treft doel. Het hof heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat Pasman door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Savills op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel ‗mede‘ heeft gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door Savills aangevoerde omstandigheden‘ In de procedure tegen Alcoa (RvdW 2012/321) overweegt de Hoge Raad:

- 148 -

‗3.3.2. De klacht behelst onder meer dat het hof niet is ingegaan op alle relevante omstandigheden, waaronder die welke door Alcoa zijn aangevoerd, zoals de omstandigheden dat Alcoa er niet van op de hoogte was dat de oppervlakte kleiner was dan opgegeven en dat haar derhalve geen verwijt treft, en dat [verweerster] een ervaren handelaar in onroerend goed is en met de bepaling bewust het risico heeft aanvaard dat de oppervlakte kleiner was dan vermeld. Deze klacht treft doel. Het hof heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat [ verweerster] door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Alcoa op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel ‗mede‘ heeft gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door Alcoa aangevoerde omstandigheden‘.

3.Conformiteit 3.1Artikel 7:17 lid 6 BW Bij verkoop van onroerende zaken wordt bij de omschrijving van het verkochte object vaak een oppervlakte aanduiding gegeven. Wanneer nu achteraf blijkt dat de oppervlakte van het verkochte geringer is dan vermeld, dan betekent dit niet altijd dat de verkoper de conformiteit van art. 7:17 BW heeft geschonden, maar slechts dat de aanduiding van het verkochte niet correct is. De vermelding van een oppervlakte wordt vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn, doch dit vermoeden is weerlegbaar voor de koper. Hij zal dan moeten bewijzen dat de aanduiding van de oppervlakte in de koopovereenkomst van wezenlijke betekenis is geweest voor de vraag of het afgeleverde aan de overeenkomst beantwoordt. Alsdan komt de regel van art. 7:17 lid 3 BW aan de orde. [2] De Parlementaire Geschiedenis vermeldt bij wijze van voorbeeld de verkoop van een stuk grond waarop een nieuw gebouw zal worden gesticht en waarvan de verkoper weet dat de vermelde oppervlakte voor de koper van essentiële betekenis is.

[3] A-G Huydekoper merkt in zijn conclusie bij genoemde arresten sub 15 op, dat er heel wat gevallen zijn waarin het in artikel 7:17 lid 6 BW neergelegde vermoeden niet juist is, zelfs in die mate dat hij waagt te betwijfelen of de wetgever er goed aan gedaan heeft, een dergelijk vermoeden in de wet neer te leggen. De motivering van deze bepaling in de Parlementaire Geschiedenis [4] is als volgt. De wetgever heeft voor ogen gestaan dat het meer dan eens voorkomt, dat een onroerende zaak wordt verkocht die partijen genoegzaam bekend is, in die zin dat partijen terdege weten welke zaak hun beiden voor ogen staat, en dat in geval van een achteraf blijkende onjuistheid in een vermelde oppervlakte, niet noodzakelijkerwijs de betekenis van een non-conformiteit mag worden toegekend.

Daarnaast neemt de wetgever in aanmerking dat een beroep op over- en ondermaat contractueel bijna altijd wordt uitgesloten. Het eerste gegeven neemt niet weg dat er ook veel overeenkomsten zijn waarbij de vermelding van de oppervlakte wel van belang is, zodat een goede grond om een vermoeden in de ene of de andere zin uit te spreken,

- 149 -

ontbreekt. Wat het tweede betreft de behoefte, in de praktijk, om clausules op te nemen die twist op dit punt kunnen uitsluiten, toont juist aan dat oppervlaktegegevens wel vaak als relevant worden aangemerkt. Zou dat anders zijn, dan zou deze behoefte vermoedelijk niet zo duidelijk aan het licht treden.

In casu blijkt wederom dat het voor koper essentieel is dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte correspondeert met de in de door verkoper vermelde oppervlakte in de verkoopbrochure in verband met de door haar jaarlijks te derven huurinkomsten. Het oordeel van het hof strekt ertoe dat het manco in de oppervlakte van de verkochte onroerende zaak hier wel als een met het conformiteitsvereiste strijdige tekortkoming aan de kant van de verkoopster moet worden aangemerkt. Het oordeel van het hof hierover blijkt vooral uit r.o. 4.2. Daar somt het hof een reeks van gebleken gegevens en omstandigheden op, waaraan het vervolgens de conclusie verbindt dat de oppervlakte als een wezenlijk element van deze koopovereenkomst was bedoeld. Volgens het hof staat vast dat koper na levering niet ca. 11.940 m² aan kantoor- en bedrijfsruimte, maar slechts 10.185 m² aan kantoor- en bedrijfsruimte heeft gekregen. Dat is een verschil van 15% van de gekochte oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte, zodat koper als belegger ook 15% minder oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte kan verhuren.

Met A-G Huydekoper ben ik van mening dat het hof zeer wel als vuistregel tot richtsnoer kan nemen dat bij verhuur van (bedrijfs-)onroerend goed, de verhuurbare oppervlakte een bij uitstek relevant gegeven pleegt te zijn.

Er wordt in cassatie geen beroep gedaan op concrete, namens de verkoper aangevoerde argumenten die ertoe strekken dat in dit geval de oppervlakte voor de in verhuur geïnteresseerde koper van minder belang was dan gewoonlijk, en dat andere factoren de boventoon zouden voeren.

Dit mag de koper evenwel niet baten. Ook hier wordt een beroep op over- en ondermaat contractueel uitgesloten en het oordeel van het hof dat deze exoneratie in strijd met de redelijkheid en billijkheid acht, mede gelet op de omvang van het bedrag aan gederfde inkomsten dat koper jaarlijks mist houdt geen stand. Het hof had alle relevante omstandigheden in aanmerking behoren te nemen, aldus de Hoge Raad, dus ook het ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van Alcoa. Het oordeel van het hof getuigt volgens de Hoge Raad van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is ontoereikend gemotiveerd.

Het is in de rechtspraktijk voor de koper dus van groot belang dat, wil hij zeker zijn van de juiste omtrek van het gekochte, hij niet afgaat op mededelingen van de makelaar of de verkoper, maar zelfstandig onderzoek verricht. [5] 4.(On)aanvaardbaarheid van een beroep op exoneratie In de transportakte is een beding opgenomen dat iedere aanspraak van partijen wegens overmaat of ondermaat van het verkochte van de hand wijst. Het cassatiemiddel gaat er van uit dat het hiervoor bedoelde beding als exoneratieclausule is aan te merken, en het hof lijkt daar ook van uit te zijn gegaan. Dit wordt in cassatie niet bestreden. De Hoge Raad gaat derhalve ook uit van een exoneratiebeding.

Een andere uitleg van dit beding is ook denkbaar. Men kan bijvoorbeeld, zoals ook van de kant van Alcoa was verdedigd, het beding opvatten als ertoe strekkend dat de oppervlaktematen van het verkochte niet als voor de conformiteit relevant werden aangemerkt. Ik zal in het vervolg van een exoneratieclausule uitgaan. Bij de toetsing

- 150 -

van het beroep op een exoneratieclausule moeten alle relevante omstandigheden in hun onderlinge samenhang worden betrokken [6] . De desbetreffende beoordeling heeft vaak een aanzienlijke mate van verwevenheid met de feitelijke waarderingen [7] . Niettemin laat de rechtspraak een vrij groot aantal gevallen zien, waarin de Hoge Raad tot een ander oordeel komt dan de feitelijke rechter, meestal langs de weg van inhoudscontrole, waaraan hoge eisen worden gesteld [8] , maar ook wel door directe toetsing in gevallen waarin voor verschillende waarderingen vatbare omstandigheden geen rol spelen [9] .

Ook in dit geval wijkt de Hoge Raad af van het oordeel van het hof dat het beroep van de verkoper op de in de transportakte opgenomen exoneratie niet honoreerde.

Bij de vraag of beroep op aansprakelijkheidsbeperkende clausuleringen geoorloofd is, speelt een voorname rol of aan de partij die zich op clausulering beroept, een meer dan wel minder ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De Hoge Raad acht in casu in dit verband relevant de stelling van Alcoa, dat zij er niet van op de hoogte was dat de oppervlakte kleiner was dan opgegeven en dat haar derhalve geen verwijt treft en dat Pasman een ervaren handelaar in onroerend goed is en met de bepaling bewust het risico heeft aanvaard dat de oppervlakte kleiner was dan vermeld.

De Hoge Raad overweegt dat indien het hof heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat Pasman door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden, zijn oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof zou hebben geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Alcoa op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het, volgens de Hoge Raad, zijn oordeel onberekend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel mede heeft gebaseerd.

Welke omstandigheden zijn voor de toetsing van het onderhavige exoneratiebeding van belang? De toetsing zal plaats moeten vinden aan de hand van het ‗tal van omstandigheden criterium‘ zoals: a. De zwaarte van schuld, mede in verband met de aard en de ernst van de betrokken belangen.

Het onderhavige geschil toont aan dat de zwaarte van de schuld van de exonerant in casu Alcoa van groot belang is. In zijn conclusie voor het arrest merkt A.G. Huydecoper op dat de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de verkoper een belangrijke plaats inneemt bij de beoordeling van de (on)aanvaardbaarheid van het beroep op een exoneratiebeding. Hij verwijst daarbij als ‗leading case‘ naar het arrest Kuunders/Swinkels [10] . Ook de Hoge Raad hecht veel waarde aan de omstandigheid dat Alcoa er niet van op de hoogte was dat de oppervlakte kleiner was dan opgegeven en dat haar derhalve geen verwijt treft, hetgeen een rol speelt bij de aanvaardbaarheid van de exoneratie.

In het algemeen zal het bij een onroerend goed transactie gaan om projecten waarmee grote financiële belangen gemoeid zijn. Dit blijkt ook uit deze zaak waar het hof heeft aangenomen dat het aanzienlijke bedrag dat de koper Pasman jaarlijks aan haar huurinkomsten derft (onder meer) aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat. Ook kan gewezen worden op het aanmerkelijke schadebedrag dat vergoed moet worden indien de exoneratie zou worden vernietigd. In casu heeft het hof met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, Alcoa en Savills veroordeeld tot betaling van € 279.660,-- te vermeerderen met de wettelijke rente.

- 151 -

b. De aard en de verdere inhoud van de overeenkomst, waarin het beding voorkomt en de mate waarin de wederpartij zich van het beding bewust is geweest. Het betreft hier een onroerend goed transactie, gesloten tussen commerciĂŤle partijen, in de regel bijgestaan door deskundigen. Aangenomen kan derhalve worden dat partijen zich van de inhoud en strekking van de contractuele bepalingen bewust behoren te zijn. Ook is de in de transportakte opgenomen exoneratie betreffende uitsluiting van aansprakelijkheid voor de juistheid van de door de verkoper opgegeven maat of grootte of verdere omschrijving van het gekochte, gebruikelijk en had de koper hierop bedacht kunnen zijn.

De gebruikelijkheid in een bepaalde branche kan derhalve een rol spelen. Verder speelt mee de deskundigheid van de koper als onroerend goed handelaar, die meebrengt dat hij zich van het beding bewust moet zijn geweest. Deze factoren zouden pleiten voor het toepasselijk zijn van het uitsluitingsbeding. c. De maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen. In casu wordt uitdrukkelijk door de Hoge Raad gereleveerd aan de omstandigheid dat koper Pasman een ervaren handelaar in onroerend goed is en met de bepaling bewust het risico heeft aanvaard dat de oppervlakte kleiner was dan vermeld. Het gaat hier om de mogelijkheid voor de wederpartij om de strekking van de exoneratie te overzien. De rechtspraak laat zien [11] dat zij vooral belang hecht aan de deskundigheid op het van de prestatie en niet zozeer aan (juridische) deskundigheid op het terrein van exoneratie clausules. Ook de deskundigheid van de contractant wijst op een toelaatbaar achten van het uitsluitingsbeding. d. De wijze waarop het beding is tot stand gekomen. Van belang hierbij is of over het beding expliciet is onderhandeld. Het gaat hier om een standaard uitsluitingsbeding waarbij iedere aanspraak van partijen wegens overmaat of ondermaat van het verkochte wordt verworpen.

Indien in casu niet over deze clausule is onderhandeld, kan deze mijns inziens als dermate gebruikelijk worden gezien, dat de koper hiermee rekening moet houden. Van belang is of de exoneratie gebruikelijk is in de bedrijfstak waartoe het bedrijf behoort.

Betoogd kan dan worden dat in dat geval de gebruiker ook indien hij niet uitdrukkelijk ernaar heeft verwezen erop mag vertrouwen dat in de aanvaarding van de wederpartij van de overeenkomst tevens een impliciete aanvaarding van het beding besloten ligt. Dit laatste wijst op een instandhouding van de exoneratie. e. De aard van de tekortkoming, respectievelijk de ernst van de gebreken. Naarmate de tekortkoming fundamenteler is en de geconstateerde gebreken ernstiger zijn, zal een beroep op uitsluiting minder snel de toets van de redelijkheid en billijkheid kunnen doorstaan. Dit geldt a fortiori als er sprake is van wetenschap van een contractant, mits er een redelijk onderzoek door de benadeelde is gedaan. De ernst van de fout is hierbij van doorslaggevende betekenis.

Het is dan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien een beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid wordt gedaan. Het element van schuld en het karakter van de fout zijn van belang [12] . In het onderhavige geschil gaat het om een beduidend kleinere oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte dan de in de verkoopbrochure genoemde oppervlakten. Het bedrijfspand blijkt na levering 15% kleiner dan in de verkoopbrochure is vermeld. Daar staat tegenover dat aangenomen wordt dat de verkoper geen wetenschap heeft van deze discrepantie. Ook heeft de koper geen zelfstandig onderzoek uitgevoerd naar de afmetingen van het perceel. Deze omstandigheden kunnen derhalve zowel voor instandhouding van het beding als voor vernietiging pleiten.

Het arrest RvdW 2012/321 (Alcoa/Pasman), geeft wederom duidelijk aan dat bij de beoordeling of een beroep op een exoneratieclausule (on)aanvaardbaar is, alle relevante

- 152 -

omstandigheden in hun onderlinge samenhang moeten worden betrokken. De Hoge Raad toont zich wars van ‗hard and fast rules‘ en gaat uit van een genuanceerde benadering waarbij een strenge motiveringsplicht aan de lagere rechter wordt opgelegd.

5.De van een makelaar te verwachten zorgvuldigheid Artikel 7:401 BW bepaalt dat de makelaar bij de uitvoering van de bemiddelingsopdracht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht behoort te nemen. Met de term ‗goed opdrachtnemer‘ wordt niet een abstracte opdrachtnemer bedoeld die aan een objectieve norm moet voldoen. De norm van artikel 401 is een blanket norm: afhankelijk van de omstandigheden wordt bepaald wat de verplichting om als een goed opdrachtnemer te handelen in een concreet geval inhoudt. Bij de beoordeling of de makelaar de zorg van een goed opdrachtnemer heeft betracht, moet worden gekeken naar: a. de inhoud van de te verrichten werkzaamheden, alsmede b. de kwaliteit van deze werkzaamheden [13] In casu speelt de vraag of de makelaar aansprakelijk is voor een derde, namelijk de koper, geleden schade. Ook hier gaat de Hoge Raad uit van een genuanceerde opvatting. Het hof is uitgegaan van de harde regel dat een makelaar de aan potentiële kopers meegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte in het normale geval zelf dient op te meten, waarbij belang is gehecht aan het feit dat de makelaar wist dat de koper het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij aldus de Hoge Raad geen rekening gehouden met de omstandigheid dat Savills de oppervlaktegegevens had ontvangen van haar opdrachtgever Alcoa die het pand zelf had ontworpen en gebouwd en dat in de aan Pasman verstrekte verkoopbrochure staat vermeld dat de daarin vermelde gegevens afkomstig zijn van de verkoper en dat Savills een voorbehoud maakt ten aanzien van de juistheid van de gegevens . In deze exoneratie van Savills is vermeld dat de verstrekte gegevens van derden afkomstig zijn. Ook staat de exoneratie aan de voet van elke pagina van de door Savills opgestelde verkoopbrochure van het bedrijfsgebouw. Voorts is volgens Savills van belang dat door Pasman geen stappen zijn ondernemen om tot verificatie of contractuele vastlegging van de oppervlakte te komen.

Op het oordeel van de Hoge Raad valt wel het een en ander af te dingen. Met Dammingh [14] meen ik dat bij het opnemen van gegevens in de verkoopbrochure de makelaar zorgvuldigheid moet betrachten. Hij dient er voor te waken dat in de brochure een onjuist beeld van het object wordt geschetst, en hij heeft de plicht de door zijn opdrachtgever verstrekte gegevens kritisch te beoordelen en deze zo nodig op hun juistheid te controleren. Dit heeft de makelaar nagelaten, terwijl hij wist dat de afmetingen van het perceel voor de koper in verband met de voorgenomen verhuur cruciaal waren. Ik sluit niet uit dat de Hoge Raad andere maatstaven aan de zorgplicht van een makelaar stelt in zijn verhouding tot een derde-koper, dan wel tot zijn opdrachtgever-verkoper.

Hoewel er een contractuele relatie bestaat tussen de opdrachtgever en de makelaar, die in de verhouding tussen de makelaar en de derde-koper ontbreekt, zou ik toch willen pleiten voor een strenge(re) maatstaaf ten aanzien van de zorgplicht van de makelaar in de lijn van de rechtspraak van de Hoge Raad dat een contractant onder omstandigheden met de belangen van een derde rekening moet houden [15] . Voorts valt op dat de Hoge Raad grote waarde hecht aan het voorbehoud van de makelaar ten aanzien van de juistheid van de gegevens.

De Hoge Raad gaat ervan uit dat het niet aangaat om ten laste van een makelaar een rechtsplicht tot inachtneming van een bepaalde mate van zorgvuldigheid ook jegens

- 153 -

derden aan te nemen, wanneer de makelaar ten opzichte van die derden tijdig en duidelijk kenbaar maakt dat dezen niet op de inachtneming van die zorgvuldigheid mochten rekenen.

Wat betekent het arrest Savills/Pasman concreet voor de rechtspraktijk? In ieder geval dat de door de makelaar te betrachten zorgvuldigheid niet zo ver gaat dat hij informatie die hij aan een gegadigde verstrekt, te allen tijde eerst op juistheid moet controleren.

Wel dient hij zorgvuldig te zijn bij het ‗doorgeven‘ van informatie. Is er reden tot twijfel, dan ligt het op zijn weg om na te gaan of de informatie juist is. [16] Heeft de makelaar onjuiste informatie (omtrent de te koop aangeboden onroerende zaak) aan een gegadigde versterkt, dan brengt dit dus niet zonder meer mee dat hij uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de gegadigde daardoor lijdt. Hij zal overigens wel aansprakelijk zijn indien hij informatie heeft verstrekt waarvan hij wist dat deze onjuist is. Dat was in de zaak Savills/Pasman echter niet aan de orde. Savills had niet geweten dat de oppervlakte ‗slechts‘ 10.185 m² was.

Dit arrest is van belang omdat er nauwelijks arresten zijn waarin de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een (voor de verkoper optredende) makelaar in verband met een onjuiste mededeling aan de koper.

In dit kader kan worden gewezen op HR 4 februari 1977, NJ 1977, 278 (Gerritsen/Zwaan). In die zaak had makelaar Zwaan tegenover koper Gerritsen uitdrukkelijk ontkend dat de te koop aangeboden onroerende zaak met een erfdienstbaarheid was belast. Voorafgaand aan deze (onjuiste) mededeling had makelaar Zwaan zowel de notariële akte van aankomst als de openbare registers geraadpleegd.

Daaruit was niet van een erfdienstbaarheid gebleken. Na de levering bleek dat de onroerende zaak wel degelijk met een erfdienstbaarheid was bezwaard. De Hoge Raad achtte makelaar Zwaan op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die koper Gerritsen hierdoor leed. Makelaar Zwaan had behoren te weten dat het door hem verrichte onderzoek niet voldoende zekerheid kon geven; een erfdienstbaarheid kan immers ook door verjaring zijn ontstaan. In dat perspectief was het onzorgvuldig en onrechtmatig geweest om uitdrukkelijk te ontkennen dat sprake was van een erfdienstbaarheid. [17] Het cruciale verschil met het onderhavige arrest is dat hier geen sprake is van een expliciete verklaring van de makelaar omtrent de perceelsgrootte. Een omschrijving in een verkoopbrochure is niet te kwalificeren als een garantie omtrent de omtrek van de onroerende zaak. De koper van een onroerende zaak mag derhalve niet zonder meer verwachten dat de gegevens in een verkoopbrochure juist zijn. Hij moet er rekening mee houden dat indien de makelaar een voorbehoud maakt ten aanzien van de juistheid van de gegevens, deze hierop een beroep kan doen.

6.Conclusie Boven besproken arresten van de Hoge Raad van 17 februari 2012 zijn belangrijk voor de onroerend goed praktijk. Op de eerste plaats omdat het aantoont dat het weerlegbaar wettelijke vermoeden van artikel 7:17 lid 6 BW dat de oppervlakte van het perceel slechts als aanduiding bedoeld is, zonder dat de zaak daaraan behoeft te beantwoorden, vaak niet correspondeert met de realiteit dat de numerieke vermelding van de oppervlakte van wezenlijke betekenis is voor de vraag of het afgeleverde al dan niet aan de overeenkomst beantwoordt. De vraag rijst dan of de wetgever er wel goed aan heeft gedaan een dergelijk vermoeden in de wet neer te leggen, ook omdat de praktijk uitwijst dat behoefte bestaat om clausules op te nemen die onenigheid op dit punt kunnen uitsluiten, wat aantoont dat oppervlaktegegevens veelal als essentieel worden

- 154 -

beschouwd.

Voorts laten de arresten zien dat de Hoge Raad grote waarde hecht aan voorbehouden ten aanzien van de juistheid van de gegevens, mits de exonerant geen verwijt valt te maken.

Wat eveneens opvalt is dat de Hoge Raad ten aanzien van de zorgvuldigheidsnorm van de makelaar ten opzichte van derden geen hoge eisen stelt. Dit doet mijns inziens afbreuk aan een evenwichtige belangenafweging van de participanten in de onroerend goed praktijk zoals de verkoper, opdrachtgever, makelaar, opdrachtnemer, koper, derde, belanghebbende.

De koper zal zich naar mijn mening actief moeten opstellen en een zelfstandig onderzoek moeten doen naar voor hem essentiële gegevens en niet mogen afgaan op mededelingen van de verkoper en de makelaar . Dit lijkt in tegenspraak met de regel dat in het algemeen een partij bij onderhandelingen die tot een overeenkomst leiden, mag afgaan op de juistheid van hetgeen de wederpartij - zelf of via hulppersonen- meedeelt [18] Wanneer die wederpartij stellige mededelingen over een bepaalde eigenschap doet, hoeft de andere partij verder geen verificatie van die mededelingen te laten uitvoeren.

Uit de arresten blijkt dat mededelingen in een brochure niet onder deze categorie geschaard kunnen worden en door een uitsluitingsbeding kunnen worden ontkracht.

Ook maken de arresten duidelijk dat de Hoge Raad wars is van ‗hard and fast rules‘ en een genuanceerde benadering voorstaat waarin alle omstandigheden van het geval betrokken moeten worden. Dit blijkt zowel in het kader van de toetsing van de exoneratie als voor wat betreft de van een makelaar te verwachten zorgvuldigheid.

1

Madeleine van Rossum is Hoofd Wetenschappelijk Bureau van Deterink advocatenen notarissen te Eindhoven en bijzonder Hoogleraar Open Universiteit Heerlen.

2

Zie W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, Monografieën Privaatrecht 9, Kluwer-Deventer-2008, nr. 22c.

3

Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 126.

4

T.M. Parl. Gesch. Boek 7, p. 119.

5

Zie ook in dit verband Rb. Zutphen 13 september 2006, NJF 2007, 15, Rb. Zutphen 26 augustus 2009, RN 2009, 105.

6

Zie o.m., HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141, HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585, HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, HR 21 december 2001, JOR 2002, 45, HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294.

7

Zie HR 5 september 2008, NJ 2008, 480, HR 24 februari 2006, RdW 2006, 232, HR 21 december 2001, JOR 2002, 45. HR 12 januari 2007, NJ 2007, 371.

8

Zie HR 17 december 2004, NJ 2005, 271, HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141, HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585, HR 14 december 2001, NJ 2002, 59, HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, Asser-Hartkamp-Sieburgh 6 I 2008, 369.

9

Zie HR 24 oktober 2008, NJ 2008, 558, HR 22 november 1996, NJ 1997, 527.

10

Zie HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585. Zie ook HR 5 september 2008, LJN: BD2984, RCR, 94.

- 155 -

11

Zie o.m. HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396 (Staalgrit De Kleijn/Van der Ende).

12

Zie o.m. recent HR 6 april 2012, LJN: BV6688.

13

Zie J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken (diss. Nijmegen 2002), par. 3.4.

14

J.J. Dammingh, diss. 2002, par. 3.4.

15

Zie HR 20 januari 2012, NJ 2012/59, HR 24 september 2004, NJ 2008/587, HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323, HR 24 september 2004, NJ 2008, 587, C.E. Du Perron, Overeenkomst en derden, UvA 1999.

16

Zie ook in dit verband: Hof Leeuwarden 27 februari 2008, LJN: BC5378, HR 19 februari 2010, RvdW 2010, 338, Rb. Arnhem 23 juni 2008, Prg. 2008, 189, Rb. Arnhem 15 oktober 2008, NJF 2009, 40.

17

Zie de noot van J.J. Dammingh, JOR 2012/136.

18

Zie o.m. HR 14 november 2008, NJ 2008, 588, HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63.

Bijzondere overeenkomsten, Asser-serie, Hijma, deel 5 I, 7e druk, 2007, nrs.

158-258 **

Reinout Rinzema, Pleidooi voor het kopen van standaardsoftware, NJB 2012/1601

Standaardsoftware is een essentieel onderdeel van de maatschappij geworden. Ook economisch vertegenwoordigt standaardsoftware een miljardenbelang. Gezien de brede mogelijkheden die standaardsoftware biedt, wordt in het taalgebruik over het ‗kopen‘ van standaardsoftware gesproken. Maar is er wel sprake van koop nu titel 7 van Boek 7 BW (‗de kooptitel‘) veronderstelt dat koop betrekking heeft op zaken, dat wil zeggen ‗voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten‘? Software bestaat immers uit digitale informatie en daarom worstelen juristen al jaren met die vraag. Is de cd of dvd waarop de software staat dan misschien het stoffelijk object waar het om gaat? Onlangs oordeelde de Hoge Raad in de zaak aangespannen door ‗de Beeldbrigade‘ dat het kooprecht volledig op de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur van toepassing kan zijn. Hiervoor gebruikte hij een teleologische redenering. Aan de worsteling met digitale informatie werd bovendien een eind gemaakt. De auteur pleit ervoor het kooprecht volledig op de levering van standaardsoftware van toepassing te verklaren. Of software door de rechthebbende op een drager dan wel via het internet beschikbaar wordt gesteld, zou daarbij niet moeten uitmaken. Ook concludeert hij dat de juridische term ‗zaak‘ sowieso aan revisie toe is.

Software is inmiddels een niet meer weg te denken goed met groot maatschappelijk en economisch belang.[2] Toch bestaat er geen eenduidige omschrijving van wat onder software c.q. computerprogrammatuur wordt verstaan. Zowel in de zogenoemde ‗Softwarerichtlijn‘[3] als in de Nederlandse implementatiewetgeving is er, vanwege de steeds voortschrijdende techniek, bewust van afgezien deze term

- 156 -

‗computerprogrammatuur‘ te definiëren. Software heeft vele verschijningsvormen. Een compacte definitie geeft Van der Steur, namelijk ‗het geheel van instructies dat de computer aangeeft hoe gegevens moeten worden verwerkt‘.[4] In het algemeen zullen de rechten van de maker van software auteursrechtelijk worden beschermd.[5] Dit betekent dat ieder ander die van de software gebruik wil maken daarvoor in beginsel toestemming van de maker nodig heeft. Deze toestemming vindt doorgaans plaats in de vorm van het toekennen van gebruiksrechten of ‗licenties‘, waarvoor contracten worden aangegaan. Die contracten regelen in hoofdlijnen twee onderwerpen, namelijk enerzijds de gebruiksbevoegdheden die de afnemer verkrijgt en anderzijds de toepassingsmogelijkheden die de software biedt.

De gebruiksbevoegdheden bestaan in feite vaak uit beperkingen op de toepassingsmogelijkheden van de software, bijvoorbeeld de beperking van het gebruiksrecht tot bepaalde apparaten, tot een maximum aantal ‗users‘ en/of tot een bepaalde tijdsperiode. In de ICT-praktijk worden de gebruiksbevoegdheden contractueel meestal volgens de navolgende criteria ingevuld, waarbij ook combinaties van de genoemde bevoegdheden en beperkingen voorkomen: Bij de hiervoor genoemde toepassingsmogelijkheden moet worden gedacht aan de geschiktheid van de software voor bepaalde doeleinden. Anders gezegd: wat kan de gebruiker met de software doen en waarvoor is deze geschikt? Ook hier geldt dat het licentiecontract vaak vooral beperkingen stelt. Zo wordt voor de mogelijkheden die de software biedt vaak verwezen naar ‗documentatie‘ bij het product en worden specifieke gebruiksmogelijkheden contractueel uitgesloten. Dit houdt in dat de ‗koper‘ van de software soms teleurgesteld is omdat hij meer van de standaardsoftware had verwacht.

Het doel van deze beperkingen is vooral een economisch verdienmodel tot stand te brengen. De maker van de software heeft immers een investering gedaan en wil die enerzijds beschermen en anderzijds uitbaten door een optimale combinatie van prijsstelling en gebruiksrechten. Ook wil hij zijn risico‘s uiteraard beperken. Het contractenrecht biedt daarvoor alle ruimte, zolang deze vrijheid niet door bepalingen van dwingend recht wordt doorkruist of via de redelijkheid en billijkheid wordt gecorrigeerd.

Limitering van gebruiks- en toepassingsmogelijkheden speelt het sterkst bij zogenoemde ‗standaardsoftware‘. Hieronder wordt verstaan programmatuur die bestemd is ‗voor meerdere afnemers en dus min of meer breed inzetbaar is‘.[6] Over ‗maatwerksoftware‘ wordt gesproken wanneer de programmatuur voor een specifieke opdrachtgever wordt ontwikkeld. Dit onderscheid lijkt eenduidiger dan zij in werkelijkheid is. ‗Maatwerk‘ kan ook bestaan uit aanpassingen die de rechthebbende op verzoek in standaardsoftware aanbrengt c.q. uit software die hij ontwikkelt teneinde standaard- en maatwerksoftware gezamenlijk volgens bepaalde criteria te laten functioneren. In de praktijk wordt dan vaak gesproken van een ‗softwaresysteem‘. Wanneer de leverancier op verzoek van de afnemer kleinere aanpassingen in de software aanbrengt, zou ik overigens nog steeds van standaardsoftware willen spreken. Van maatwerk is in de praktijk sprake wanneer de software gemaakt is om zelfstandig, dan wel in combinatie met standaardsoftware, bepaalde functies te kunnen verrichten.[7] Ook al zijn de gebruiks- en toepassingsmogelijkheden contractueel gelimiteerd, toch bestaan bij de afnemer van de standaardsoftware te respecteren verwachtingen ten aanzien van het (minimale) functioneren van de programmatuur. Het kan daarbij zowel

- 157 -

gaan om een consument die met de standaardsoftware een computerspel wil spelen als om de ondernemer, die met behulp van standaardprogrammatuur bijvoorbeeld zijn administratie adequaat moet kunnen doen. De kooptitel waarborgt die verwachtingen, bijvoorbeeld door middel van het begrip ‗conformiteit‘, vastgelegd in art. 7:17 lid 1 BW. Dit artikel geeft aan dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden.

Daarvan is volgens lid 2 geen sprake als de zaak ‗mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten‘.

Waarom is er niet simpelweg sprake van koop?

Volgens art. 7:1 BW is koop ‗de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen‘. Art. 3:2 BW omschrijft zaken als ‗de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten‘ zodat de vraag rijst of software een stoffelijk object is. Art. 7:47 BW bepaalt overigens dat een koop ook op een vermogensrecht betrekking kan hebben. In dat geval zijn de bepalingen van de eerste titel van Boek 7 van toepassing voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht.

In de praktijk is daardoor de vraag opgeworpen of software een ‗zaak‘ is.

Technisch gesproken bestaat software uit een zeer grote verzameling ‗enen en nullen‘ en kan zij niet bestaan zonder op een ‗drager‘, zoals een cd of dvd, te zijn vastgelegd.

Degenen, die dat wenselijk achten, doen in de juridische literatuur pogingen om tot stoffelijkheid van software te kunnen concluderen. Die redeneringen zijn ofwel gekoppeld aan de uitleg van het begrip stoffelijkheid, hetzij gefocust op het feit dat software vaak in de op een drager vastgelegde vorm wordt afgeleverd. In zijn conclusie in de Beeldbrigade-zaak[8] staat A-G Wuisman uitvoerig stil bij deze discussie en voor de geïnteresseerde lezer is deze conclusie met de bijbehorende verwijzingen naar standpunten en de onderbouwing daarvan, dan ook interessant.

Aflevering van software op een drager verdwijnt echter langzaam maar zeker. Steeds vaker downloadt de gebruiker zelf de software met behulp van een key, die hij van de rechthebbende ontvangt, en legt de software op zijn eigen drager vast. Daarom worden de argumenten van degenen die tot stoffelijkheid van software concluderen op basis van de aflevering op een drager, steeds minder sterk.

De kwestie-Beeldbrigade De Beeldbrigade B.V. is producent van televisieprogramma‘s. Zij heeft bij audiovisueel bedrijf Hulskamp Group B.V. ten behoeve van de montage van een van haar televisieprogramma‘s het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (‗het ImageSan-systeem‘) aangeschaft. Laatstbenoemde had dit op haar beurt van Bell Microproducts B.V. afgenomen. De Beeldbrigade ondervindt problemen met het ImageSan-systeem. De geleverde software bleek niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. Hulskamp vervangt de software weliswaar maar wordt aansprakelijk gesteld voor de door de Beeldbrigade geleden schade.

In appel komt voor het eerst de stelling naar voren dat de vordering van de Beeldbrigade op Hulskamp ingevolge art. 7:23 lid 2 BW is verjaard.[9] Deze stelling heeft

- 158 -

uiteraard alleen kans van slagen wanneer de bepalingen van titel 1 van Boek 7 BW (‗het kooprecht‘) van toepassing zijn.

Het Hof Amsterdam[10] had gevonden dat in casu het kooprecht niet rechtstreeks kon worden toegepast. Wel achtte zij toepassing daarvan conform het bepaalde in art. 7:47 BW mogelijk omdat ‗ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan‘.

De Hoge Raad acht het kooprecht wel rechtstreeks van toepassing. Belangrijke argumenten van de Raad zijn dat (a) de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, (b) een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen, (c) toepasselijkheid wenselijk is omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft en (d) uit art. 7:46d lid 4 aanhef en onderdeel c BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is op computerprogrammatuur die op afstand wordt gekocht waardoor het ongerijmd zou zijn software die niet op afstand wordt gekocht, niet ook als koop in de zin van titel 7.1 te kwalificeren.

De aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag valt aldus binnen het bereik van de kooptitel, ‗ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download‘, zo meent de Raad.[11] Overigens geeft hij aan dat deze conclusie geen betrekking heeft op de goederenrechtelijke aard van software en evenmin op de kwalificatie van de (titel van verkrijging van de) gebruiksrechten, die bij de aanschaf worden verkregen.[12] Met dit laatste verwijst de Raad naar discussies die bijvoorbeeld over de rechten op emailbestanden kunnen gaan[13] of over de vraag of een softwarelicentie wel een vermogensrecht is.[14] Koop en softwarelicenties De Hoge Raad lijkt in de Beeldbrigade-zaak de beperkte context van haar oordeel nogal te willen benadrukken. Zijn conclusie geldt voor de verwerving van (a) eeuwigdurende gebruiksrechten op (b) standaardsoftware (c) voor een bepaald bedrag. Hiervoor heb ik echter al laten zien dat slechts een beperkte categorie gebruikslicenties binnen dat kader valt.

Is de kooptitel dan niet van toepassing op andere vormen van aanschaf van software?

Om die vraag te kunnen beantwoorden moet eerst gezocht worden naar de merites van de beslissing van de Raad. Deze liggen mijns inziens in de aanname dat de strekking van de licentieovereenkomst is de verkrijger ‗iets‘ te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Ik neem aan dat de Hoge Raad heeft gemeend dat door de eeuwige duur van het volledig betaalde gebruiksrecht er aan de zijde van de rechthebbende een onherroepelijke afstand van beschikkingsbevoegdheid heeft plaatsgevonden, waardoor een vorm van feitelijke macht aan de zijde van de afnemer ontstaat.

- 159 -

Overigens is dat maar ten dele waar omdat de rechthebbende zijn auteursrechtelijke bevoegdheden voor het overige kan blijven uitoefenen. Ook zal de situatie dat er in het geheel geen beperkingen van de gebruiksbevoegdheid zijn afgesproken, zich vrijwel nooit voordoen. Beperkingen van het gebruiksrecht vormen immers wezenlijke, handelstechnische onderdelen van een licentie op standaardsoftware. Als de gebruikelijke beperkingen van het gebruiksrecht tot bijvoorbeeld ‗users‘ of computertypes aan deze conclusie van de Raad omtrent de feitelijke macht over de software geen afbreuk zouden doen, dan rijst de vraag of een overeenkomst tot levering van een hamer waarmee eeuwigdurend en volledig betaald alleen een bepaald type spijkers in het hout mogen worden geslagen, ook een koopovereenkomst is.

De worsteling met de plek van software in het verbintenissenrecht is duidelijk. De term ‗zaak‘ komt in het verbintenissenrecht overigens vaak voor, bijvoorbeeld bij de verantwoordelijkheid voor hulpzaken (art. 6:77 BW) en de productenaansprakelijkheid (art. 6:185 e.v. BW). Of software ‗een voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke object‘ is, is dus van groot belang. Die vraag wordt nog verder gecompliceerd als die stoffelijkheid wordt gecreëerd door naar de drager te kijken waarop de software is vastgelegd, terwijl deze drager in de praktijk aan belang heeft ingeboet.

In de Beeldbrigade-kwestie heeft de Hoge Raad alleen de tweede vraag echt beantwoord en past hij op de eerste vraag een teleologische redenering toe. Toch kunnen we niet om de integrale vraag heen. Zo gaat de Richtlijn Consumentenrechten, die uiterlijk in 2013 in werking moet treden, er vanuit dat alleen ‗digitale inhoud‘ die op een drager wordt geleverd een roerende lichamelijke zaak is[15] en wordt digitale inhoud, die niet op een materiële drager wordt geleverd voor de toepassing van die richtlijn niet als verkoop- of dienstenovereenkomst aangemerkt. Het accent lijkt in dat geval dus op het fysieke aspect van de drager te worden gelegd.

In het voorstel voor een verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht dat de commissie op 11 oktober 2011 heeft ingediend[16] wordt digitale inhoud weliswaar gescheiden van het begrip ‗goederen‘, maar vindt inhoudelijk gelijkstelling plaats.[17] In het voorstel wordt geen onderscheid gemaakt tussen software die met of zonder drager wordt afgeleverd.

Het goede van beide Europese regelgevingsproducten is dat zij het fenomeen ‗digitale inhoud‘ als separaat maatschappelijk gegeven onderkennen, ook al spreekt de Brusselse regelgever in dit opzicht niet met één mond door bij de Richtlijn de drager wel en bij de conceptverordening de drager niet van belang te achten. Ook over de keuze van items die onder het begrip vallen valt te debatteren.[18] En ook de Hoge Raad geeft in de Beeldbrigade-zaak dus aan dat aanschaf van standaardsoftware op of zonder een gegevensdrager voor zijn conclusie niet uitmaakt.

Het is inderdaad gemakkelijker dit onderscheid tussen afleveringsvormen van software voor het kooprecht los te laten en de vraag dus te beperken tot de toepasselijkheid van het (volle) kooprecht op software. Bij de implementatie van de Richtlijn Consumentenrechten moet hiervoor dan nog wel een oplossing worden gevonden.[19] De vraag „wordt de software op of zonder drager beschikbaar gesteld‟ is overigens ook in het Auteursrecht van belang. Dit komt aan de orde bij het beantwoorden van de vraag of er sprake kan zijn van „uitputting‟, dat wil zeggen dat de rechthebbende de economische controle over het exemplaar van de software is kwijtgeraakt door dit in het verkeer te

- 160 -

brengen. In een lezenswaardig arrest hanteert het Europese Hof van Justitie een soortgelijke redenering als de Nederlandse Hoge Raad in de Beeldbrigade-kwestie: er is sprake van „koop‟ van een exemplaar (en dus van uitputting) wanneer de licentie van onbepaalde duur is en een prijs is betaald waarmee de rechthebbende de economische waarde van die kopie te gelde heeft gemaakt. [20] Koop van standaardsoftware met beperktere rechten?

De Hoge Raad heeft zich in de Beeldbrigade-zaak over een beperkte groep licenties voor standaardsoftware uitgesproken. In de dagelijkse praktijk komen echter vele andere licentievormen voor. Zijn die niet onderworpen aan het kooprecht?

Een gedachte die kan opkomen is dat voor de resterende categorieën licenties sprake is van ‗huurovereenkomsten‘. Dit is een gedachte die sommige schrijvers aanhangen waarbij zij zich onder verwijzing naar art. 7:201 lid 2 BW baseren op ‗het genot‘ dat de licentienemer krachtens overeenkomst van het vermogensrecht van een ander kan maken.[21] De verbintenis tot overdracht van de drager zou dan als koopovereenkomst kunnen worden aangemerkt, maar eigenlijk is dat laatste niet meer spannend. De Graaf veronderstelt dat de licentieovereenkomst een onbenoemde overeenkomst is ‗met trekken van een huurovereenkomst‘.[22] Hij wijst er terecht op dat het kwalificeren van de softwarelicentie als ‗huur‘ dan wel ‗koop‘ tot inhoudelijke verschillen leidt.

Omdat softwarelicenties in zo ongelooflijk veel modaliteiten voorkomen, is het maken van een onderscheid tussen licentievoorwaarden mijns inziens een heilloze weg. Ieder softwarelicentiecontract voor standaardsoftware kent immers beperkingen, zodat er nimmer sprake is van ‗echte‘ feitelijke macht. Bovendien: ook al is het gebruiksrecht eeuwigdurend, zonder een bijbehorend softwareonderhoudscontract is de werkelijke waarde van de software vrij snel nihil. In dit opzicht is software onvergelijkbaar met klassieke ‗zaken‘. Gezien het feit dat de economische levensduur van de meeste software drie tot vijf jaar is, maakt het in de praktijk dus niet veel uit of de verstrekte gebruikslicentie tijdelijk is of niet. Ook tijdelijke licenties worden in de praktijk telkens stilzwijgend verlengd, waardoor er netto gesproken niet zoveel verschil bestaat tussen tijdelijke en eeuwigdurende gebruiksrechten.

Het feit dat de afnemer een ‗bepaald‘ bedrag voor het gebruik betaalt, vind ik evenmin relevant, aannemend dat de Hoge Raad met ‗bepaald‘ op ‗bepaalbaar‘ heeft gedoeld. Als de Raad namelijk met een ‗bepaald‘ bedrag op een ‗vast‘ bedrag zou hebben gedoeld, doet hij geweld aan de praktijk waarin de betaling van het gebruiksrecht steeds vaker aan de gebruikstoepassing is gekoppeld. Als bijvoorbeeld per ‗user‘ voor de software wordt betaald, is het bedrag niet ‗vast‘ omdat het aantal users kan muteren, maar wel ‗bepaalbaar‘.

In feite is het software gebruiksrecht vergelijkbaar met de economische levensduur van elektronische goederen. Wanneer een apparaat met een ingebouwde accu het na twee jaar niet meer doet, zal niemand betwisten dat het apparaat een ‗zaak‘ is. Zou dat anders zijn wanneer de software licentie op gelijke wijze een tijdelijk gebruiksgenot teweegbrengt en maakt het dan verschil of die licentie eeuwigdurend was? Mijns inziens niet. Deze beperking voegt dus niets toe.

Het aanbieden en afnemen van standaardsoftware is inmiddels simpelweg een economisch en maatschappelijk relevante activiteit. Kocht men vroeger een typemachine, nu is dat software waarbij de hardware op de printer na zelfs geheel kan

- 161 -

ontbreken. Denk hierbij niet alleen aan programma‘s als Word maar ook aan de software op een tablet, waarbij in de praktijk zelfs niet of nauwelijks wordt geprint. Het is daarom onverstandig om vanuit de oude wereld de vraag ‗koop of niet‘ te beantwoorden. Ik pleit er daarom voor de kooptitel voor iedere vorm van licentiering van standaardsoftware toe te passen. Dat aan het gebruik van de standaardsoftware beperkingen kunnen zijn verbonden is ook iets dat via de invulling van de ‗conformiteitseis‘ in het kooprecht kan terugkomen. Art. 7:17 BW bevat een open norm en verwijst al naar ‗de aard van de zaak‘, de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan en de eigenschappen die de koper op grond van de overeenkomst daarvan mocht verwachten.

Gebruiksbeperkingen kunnen daartoe dus behoren.

Maatwerksoftware Geldt het bovengenoemde ook voor maatwerksoftware? Mijns inziens is dat in het algemeen niet het geval omdat maatwerksoftware het resultaat is van een dienstverleningsovereenkomst. Juridisch zal die ontwikkelingsovereenkomst kwalificeren als een ‗overeenkomst van opdracht‘, welke aan de orde komt in titel 7 Boek 7 BW. De opdrachtgever denkt overigens vaak dat hij de rechten op de maatwerksoftware verkrijgt omdat hij ‗er immers voor betaalt‘. Feitelijk is dat echter anders omdat op basis van de Auteurswet de maker in beginsel de rechthebbende is. Als de opdrachtgever die rechten wil verwerven zal hij dat moeten bedingen en zorgen voor een rechtsgeldige overdracht.

De rechthebbende kan zijn rechten op de maatwerksoftware wel verkopen. In dat geval is de kooptitel conform het bepaalde in art. 7:47 grotendeels van toepassing.

Emdedded software Anno 2012 zijn steeds meer evident stoffelijke voorwerpen in belangrijke mate met software toegerust. Te denken valt aan liften, klimaatinstallaties, melkinstallaties, enz.

Eigenlijk zijn die voorwerpen zonder software niet veel meer. Er wordt dan van ‗embedded software‘ gesproken. Hoewel door koop en verkoop de eigendomsrechten op die apparatuur overgaan, gaan de rechten op ingebouwde software daardoor niet over.

Verondersteld wordt dat de verkoper de voor het gebruik van het apparaat benodigde rechten op die software kan overdragen.[23] Bij een geschil over de levering van een ondeugdelijk melkwinningsysteem oordeelde de Hoge Raad dat het kooprecht van toepassing was, ook al waren de problemen in hoge mate softwaredefecten.[24] Wanneer de overeenkomst als doel heeft ‗buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld‘ kan er ook sprake zijn van aanneming van werk conform het bepaalde in art. 7:750 Boek 7 BW.[25] Conclusie Software is een niet meer weg te denken onderdeel van de maatschappelijke en economische realiteit. Dat de Hoge Raad het in de Beeldbrigade-kwestie heeft gedurfd de klippen ‗zaak‘ en ‗vermogensrechten‘ te omzeilen, is veelbelovend. Maar het is wenselijk nog een stap verder te gaan en de kooptitel op iedere vorm van licentiering

- 162 -

van standaardsoftware van toepassing te verklaren. Dat kan door standaardsoftware toch als ‗zaak‘ aan te duiden, dan wel door de teleologische redenering van de Hoge Raad verder op te rekken. De Europese regelgevingsgedachten moeten daar ook bij worden betrokken.

Dat de wettelijke definitie van de term ‗zaak‘ overigens nog steeds naar stoffelijke objecten verwijst, is niet meer van deze tijd. Met de introductie van de term ‗digitale inhoud‘ zet de Europese regelgever een stap in de goede richting. De nieuwe definitie van de term zaak (of het equivalent daarvoor) vergt echter meer aandacht en onderzoek. Inconsistentie moet voorkomen worden.

Voetnoot [1] Mr. W.F.R. Rinzema is advocaat te Utrecht.

[2] Volgens de branchevereniging ICT~Office (www.ictoffice.nl) vertegenwoordigde de softwaresector in 2010 een omzet van tenminste € 25 miljard en een bruto toegevoegde waarde van € 17,3 miljard.

[3] Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma‘s (PbEU 2009, L 111, p. 1622).

[4] Van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, een onderzoek naar de grenzen van objecten van eigendomsrechten en intellectuele eigendomsrechten, Deventer: Kluwer 2003, p. 171. e.v.

[5] Zie met name art. 45j tot en met 45m Auteurswet.

[6] Zie Struik, van Schelven & Hoorneman, Softwarerecht, Deventer: Kluwer 2010, p.

42.

[7] Zie voor een voorbeeld van een complex geschil over kwaliteit van standaardsoftware en de bijbehorende dienstverleningsen ontwikkelingswerkzaamheden: Hof Amsterdam, 14 februari 2012, gepubliceerd op www.itenrecht.nl.

[8] HR 27 april 2012, LJN BV1301 en (vrijwaringszaak) LJN BV1299.

[9] In feite gaat het om twee procedures, namelijk de hoofdzaak en een door Hulskamp tegen Bell aangespannen vrijwaringsprocedure.

[10] Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 1 juni 2010, LJN BM6320 (Hulskamp/ Beeldbrigade), r.o. 4.6.

[11] De gedachte dat een dergelijk gebruiksrecht voorwerp van koop kan zijn, wordt door vele auteurs ondersteund.

[12] Met dat laatste wordt gedoeld op de vraag of een gebruiksrecht een vermogensrecht is.

[13] Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 3 mei 2011, LJN BQ5240 waar deze vraag aan de orde kwam.

[14] Strafrechtelijk werden recent ook knopen doorgehakt. Zie Hoge Raad, 31 januari 2012, LJN BQ9251 over de diefstal van virtuele objecten.

[15] Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (Pb EU L304, p. 64-88). De richtlijn gebruikt de term ‗goederen‘ voor roerende lichamelijke zaken, zie art. 2 lid 3 van de Richtlijn.

- 163 -

[16] (COM(2011) 635 definitief), eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=COM:2011:0635:FIN:NL:PDF. [17] Waaronder in grote lijnen roerende lichamelijke zaken worden verstaan, zie art. 2 onderdeel h van de richtlijn.

[18] De Richtlijn Consumentenrechten spreekt in art. 2 onderdeel 11 over ‗gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden‘, terwijl in art. 2 onderdeel j van de concept- Verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht een veel uitgebreidere omschrijving wordt gegeven.

[19] Mr. W.F.R. Rinzema, ‗Kwaliteit en Software: een goede zaak‘, Computerrecht 2012/2.

[20] HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft).

[21] Zie bijvoorbeeld: E.D.C. Neppelenbroek, ‗De aanschaf van standaardsoftware en de toepasselijkheid van het kooprecht‘, VrA 2005/2, p. 4-28, en Mr. E.P.M. Thole ‗De juridische kwalificatie van de aanschaf van software‘, ‗NVvIR feestbundel‘, 1996.

[22] Mr. T.J. de Graaf, ‗Contractuele aansprakelijkheid‘, bijdrage in de bundel Recht en computer, Franken, Kaspersen, & de Wild, Deventer: Kluwer 2004, p. 43, met name p.

127 [23] Zie Steur t.a.p.

[24] HR 15 april 2011, LJN BP0603.

[25] Zie bijvoorbeeld Rb. Almelo 8 februari 2012, LJN BV6074 waar het geschil een overeenkomst tot bouw en realisatie van een nieuw geautomatiseerd laboratorium betrof.

- 164 -

Weens Koopverdrag J.W. Bitter, M. Bijl, Dwaling en het Weens Koopverdrag, MvV september 2007/9, p. 195-200, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, ISSN 1574-5767 <www.rechtsorde.nl>

- 165 -

- 166 -

- 167 -

- 168 -

- 169 -

- 170 -

G.J.P. de Vries, Remedies naar aanleiding van niet-nakoming op grond van het Weens Koopverdrag zijn beperkter dan die naar het Nederlandse recht , NTHR 2006/1, p. 13-16

- 171 -

- 172 -

- 173 -

- 174 -

Weens Koopverdrag (United Nations Convention on the International Sale of Goods)1980 **

R.I.V.E. Bertrams, S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht, het Weens Koopverdrag, 4e druk, Kluwer, 2010, hoofdstuk 19 & 36** (niet opgenomen, verplichte literatuur)

M.A.W. van Maanen, Praktische ervaringen met en enige valkuilen in het Weens Koopverdrag, NTHR 2012-2

- 175 -

- 176 -

- 177 -

- 178 -

- 179 -

- 180 -

- 181 -

- 182 -

- 183 -

- 184 -

- 185 -

Battle of forms

HR 13 juli 2001, NJ 2001/497; Hardstaal/Bovry * Essentie Algemene voorwaarden. Verwijzing naar verschillende algemene voorwaarden.

De regel van art. 6:225 lid 3 (dat het geval regelt dat aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen) is ook van toepassing in het geval dat het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot het doen van een aanbod, en die uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen.

Samenvatting In deze zaak heeft een opdrachtgever een aannemer schriftelijk verzocht prijsopgave te doen voor (het behandelen van) een staalconstructie. De desbetreffende brief bevat een voorgedrukte verwijzing naar de door de opdrachtgever gehanteerde algemene voorwaarden. De daaropvolgende offerte, die door de opdrachtgever mondeling wordt aanvaard, bevat een voorgedrukte verwijzing naar de door de aannemer gehanteerde algemene voorwaarden. Het Hof heeft geoordeeld dat i.c. â&#x20AC;&#x201D; op de voet van art. 6:225 lid 3 BW â&#x20AC;&#x201D; de voorwaarden van de opdrachtgever op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn, nu de eerste verwijzing naar algemene voorwaarden door de opdrachtgever is gedaan en de aannemer deze voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. Daarbij geldt volgens het Hof dat de voorgedrukte, algemene verwijzing op het briefpapier van de aannemer niet als zodanig van de hand wijzen kan gelden.

Het middel klaagt dat het Hof de verwijzing naar de algemene voorwaarden in de offerte als de eerste, voor de toepassing van art. 6:225 lid 3 BW relevante verwijzing had behoren te beschouwen, en niet de verwijzing in de daaraan voorafgaande brief van de opdrachtgever, welke brief een verzoek om een prijsopgave, en derhalve een uitnodiging tot het doen van een aanbod, behelst. Artikel 6:225 lid 3 ziet immers op aanbod en aanvaarding en daaronder kan, aldus het middel, een zodanige uitnodiging niet mede worden begrepen. Deze klacht faalt omdat, in overeenstemming met het in de conclusie van de Advocaat-Generaal (zie onder 2.12, red.) aangehaalde standpunt van de regering, moet worden aangenomen dat de regel van art. 6:225 lid 3 ook van toepassing is in het zich hier voordoende geval dat het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot het doen van een aanbod, en die uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen.

- 186 -

S.A. Kruisinga, Battle of forms in internationaal perspectief, een eerlijke strijd?

Contracten 2005/1, p. 4-9

- 187 -

- 188 -

- 189 -

- 190 -

- 191 -

- 192 -

S.A. Kruisinga, Battle of forms uit: algemene voorwaarden; Recht en Praktijk, nr. 143, Deventer 2006, p. 31-45, ISSN 1572-3283

- 193 -

- 194 -

- 195 -

- 196 -

- 197 -

- 198 -

- 199 -

- 200 -

- 201 -

- 202 -

- 203 -

- 204 -

- 205 -

- 206 -

- 207 -