Magna Charta

Leergang Burgerlijk Procesrecht

Rechtsmiddelen 10 oktober 2012 Jhr. Mr. J.L.R.A. Huydecoper

www.magnacharta.nl

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.�

Sir Winston Churchill

Inhoudsopgave Spreker Mr. J.L.R.A. Huydecoper van Nigtevecht



Termijn rechtsmiddel

p. 1



Tussentijds beroep; bezwaar tegen eindbeslissing

p. 5



Rechtsmiddelverbod; doorbreking

p. 9



Partijaanduiding; partijwissel

p. 11



Betekening; herstel; beroep op ondeugdelijk herstel

p. 14



Meer zaken; griffierecht

p. 19



Wisselbepaling

p. 20



Grievenstelsel, cassatiemiddelen

p. 21



―Devolutieve werking‖; incidenteel appel

p. 28



Gedingstukken; inbrengen bewijsstukken; bewijsaanbod

p. 34



Procesgang cassatie

p. 40



Herroeping

p. 41



Aantasting van arbitrale vonnissen e.a.

p. 42

1.

Termijn rechtsmiddel

Uit HR 27 mei 2011, RvdW 2011, 676 (Denkavit c.s./De Boer): 3.2 Na indiening van een verweerschrift door mr. F.G. Defaix, als ‗(proces)advocaat‘ van Denkavit heeft op 20 april 2009 de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden, waarbij de advocaat van [verweerder] en de bestuurder van Denkavit aanwezig waren. Vervolgens heeft de rechtbank na verdere stukkenwisseling bij beschikking van 6 juli 2009 een voorlopig getuigenverhoor bevolen, te houden op 16 november 2009, en bepaald dat [verweerder] uiterlijk op 31 juli 2009 een afschrift van deze beschikking bij aangetekende brief of bij exploot aan Denkavit moest doen toekomen. Dit laatste is niet gebeurd. In cassatie moet voorts worden aangenomen dat ook de griffier van de rechtbank Denkavit de beschikking niet heeft toegezonden, en dat de rechtbank Denkavit niet van de (beoogde) uitspraakdatum in kennis heeft gesteld.

Nadat Denkavit na enige tijd zelf de rechtbank heeft benaderd, vernam zij van de beschikking, die haar vervolgens op 3 november 2009 is toegezonden. Zij is van deze beschikking — onder aanvoering van twee gronden die doorbreking van het ingevolge art. 188 lid 2 Rv geldende appelverbod zouden rechtvaardigen — op 19 november 2009 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem en zij heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en het inleidend verzoek alsnog af te wijzen.

Het hof heeft Denkavit echter niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep omdat dit is ingesteld na het verstrijken van de in art. 358 lid 2 Rv voorgeschreven appeltermijn van drie maanden na de dag van de uitspraak. Het hof overwoog daartoe onder meer dat de appeltermijn van drie maanden tegen de beschikking van 6 juli 2009, anders dan Denkavit betoogt, niet pas is gaan lopen op 3 november 2009, zijnde de datum waarop zij van de beschikking heeft kennisgenomen. Denkavit moet volgens het hof worden beschouwd als een verschenen belanghebbende omdat zij verweer heeft gevoerd en aanwezig is geweest tijdens de mondelinge behandeling, hetgeen niet anders wordt doordat partijen nog in de gelegenheid zijn gesteld zich schriftelijk (nader) uit te laten. Er is ook geen grond Denkavit gelijkelijk te behandelen met een niet verschenen belanghebbende (rov. 3.5). Aan de ter doorbreking van het appelverbod gestelde gronden is het hof derhalve niet toegekomen (rov. 3.11).

3.3.1 Het hiertegen gerichte onderdeel I van het middel faalt, omdat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat Denkavit heeft te gelden als een verschenen belanghebbende in de zin van art. 358 lid 2 Rv, nu zij, als wederpartij genoemd in het verzoekschrift tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor, zich in de procedure heeft gesteld doordat zij een advocaat schriftelijk verweer heeft laten voeren. Zij heeft bovendien als verschenen belanghebbende te gelden omdat zij, vertegenwoordigd door haar bestuurder, heeft deelgenomen aan de mondelinge behandeling van het verzoek.

Aan de juistheid van dit oordeel en de daaraan door het hof verbonden conclusie met betrekking tot de aanvang van de appeltermijn doet niet af hetgeen daartegen door Denkavit nog is aangevoerd.

3.3.2 Met name geeft de omstandigheid dat volgens Denkavit de rechtbank haar in enkele opzichten in feite heeft behandeld als een niet-verschenen belanghebbende geen grond voor een ander oordeel. Het in het algemeen maken van een dergelijke uitzondering ten behoeve van een verschenen belanghebbende zou hier leiden tot een niet gerechtvaardigde aantasting van de regel dat in het belang van een goede rechtspleging duidelijkheid dient te bestaan omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van hoger beroep aanvangt (en eindigt) en dat aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden. Wel is het zo, dat in het geval van zogenoemde apparaatsfouten een uitzondering op die regel gerechtvaardigd kan zijn. Daarop heeft het hof, met verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 28 november 2003, LJN AN8489, NJ 2005/465 , terecht gewezen, maar het heeft evenzeer terecht overwogen dat in gevallen waarin — kort gezegd — de beschikking als gevolg van zo'n apparaatsfout de belanghebbende te laat bereikte om nog tijdig beroep te kunnen instellen, de beroepstermijn wordt verlengd met een termijn van veertien dagen — of

1

een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn — na de dag van verstrekking of verzending van de beschikking.

3.3.3 Bij het voorgaande verdient aantekening dat, anders dan onderdeel 2 betoogt, niet van belang is of de rechtbank bij de door het hof veronderstellenderwijs aangenomen fouten (het niet binnen de appeltermijn verzenden van de beschikking en het niet mededelen van de uitspraakdatum) een bepaald beleid voor ogen zou hebben gehad, zoals in dat onderdeel wordt aangenomen. Als dat beleid al zou zijn gevoerd, kan daardoor het begaan van dergelijke verzuimen niet worden gerechtvaardigd, en deze leveren dan ook apparaatsfouten op als hiervoor bedoeld. Zulks wordt niet anders doordat ook [verweerder] een verzuim heeft begaan door geen gevolg te geven aan de opdracht van de rechtbank een afschrift van de beschikking aan Denkavit te doen toekomen.

3.4 Het voorgaande brengt tevens mee dat hof in rov. 3.9, ervan uitgaande dat zich een apparaatsfout als hiervoor bedoeld heeft voorgedaan, terecht heeft geoordeeld dat dan een verlenging van de termijn voor hoger beroep van veertien dagen gerechtvaardigd kon zijn, maar dat, nu ook binnen die verlengde termijn hoger beroep niet is ingesteld, Denkavit in het te laat ingestelde beroep niet-ontvankelijk is.

3.5 De onderdelen 2 en 3, die uitgaan van andere opvattingen dan hiervoor als juist zijn aanvaard, zijn tevergeefs voorgesteld. Onderdeel 4 bepleit opnieuw dat de extra beroepstermijn van veertien dagen (die door Denkavit met ĂŠĂŠn dag is overschreden) in dit geval te kort was wegens de ingewikkeldheid van de zaak over uitleg van de EEXverordening , zodat het communautaire doeltreffendheidsbeginsel tot een langere verlenging noopt. Het hof heeft dit betoog verworpen op de grond dat Denkavit onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die een verlenging van de (extra) termijn rechtvaardigen, en het heeft in dit verband overwogen dat, zo die termijn in redelijkheid te kort zou zijn voor Denkavit om grieven naar behoren aan te voeren, dan toch binnen die veertien dagen beroep ingesteld had moeten worden, eventueel met het verzoek om binnen een te stellen nadere termijn de grieven nog te mogen aanvullen.

Aldus heeft het hof met juistheid aangenomen dat onder bijzondere omstandigheden een extra termijn nodig kan zijn om de betrokken partij in staat te stellen de aangevoerde grieven naar behoren toe te lichten en zo nodig aan te vullen. Het is echter niet onbegrijpelijk dat het hof het daartoe door Denkavit aangevoerde daarvoor niet voldoende heeft geoordeeld. Het onderdeel faalt derhalve.

Uit HR 23 september 2011, LJN BT2416 (m/v): 3.3 Het gaat hier om het geval dat een verzoekschrift is gericht aan het juiste gerecht, maar vanwege de verzoeker wordt ingediend bij een ander gerecht. Verwacht mag worden dat de griffie van dit laatste gerecht deze fout binnen korte tijd onderkent en het verzoekschrift dan onverwijld doorgeleidt naar het juiste gerecht.

Deze doorgeleiding zal echter in de praktijk niet altijd dezelfde dag (kunnen) plaatsvinden, zoals de feiten van deze zaak illustreren. Een redelijke, met de eisen van een goede procesorde verenigbare wetstoepassing brengt daarom mee dat een dergelijk verzoekschrift geacht wordt te zijn ingediend op het tijdstip van binnenkomst bij het andere, verkeerde gerecht. Doordat de griffie van dit gerecht, evenals de griffie van het juiste gerecht, de ontvangst en het tijdstip van het verzoekschrift registreert en behoort te registreren, staan de ontvangst en het tijdstip daarvan met de vereiste mate van zekerheid vast.

De man heeft het appelverzoekschrift dus binnen de termijn ingediend. Het middel van de man bevat hierop gerichte klachten en is derhalve gegrond.

Termijn verzet: Uit HR 9 oktober 2009, NJ 2009, 491 (Shamshum/Mahuko): 3. Beoordeling van de middelen 3.1 Het gaat in deze zaak om de beantwoording van de vraag of Shamshum tijdig verzet heeft gedaan tegen haar veroordeling bij verstek in het hiervoor in 1 vermelde 2

vonnis van 15 mei 1986. Het hof heeft deze vraag aan de hand van art.

143 ontkennend beantwoord. Op de grond vermeld in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 7 had het hof art. 81 (oud) behoren toe te passen, doch hierover wordt in cassatie niet geklaagd. Voor de beoordeling van de aan de orde zijnde vraag maakt het in dit geval ook geen verschil of de oude dan wel de nieuwe bepaling wordt toegepast.

3.2 Nu het vonnis niet aan Shamshum in persoon was betekend, geldt als maatstaf (zowel in art. 81 oud als in art. 143 ) of de veroordeelde enige daad heeft gepleegd ‗waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is‘ . Deze maatstaf houdt in dat de veroordeelde zelf een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten. Het hof heeft deze maatstaf gehanteerd in zijn rov. 3.3 en 3.4.

3.3 De door het hof in rov. 3.5 tot en met 3.12 vermelde omstandigheden laten niet de conclusie tot dat Shamshum een handeling als hiervoor in 3.2 bedoeld heeft verricht.

Daartoe wordt het navolgende overwogen. (i) Het feit dat Shamshum een brief van 30 maart 2005 van deurwaarderskantoor Schuman heeft ontvangen en daarop heeft gereageerd, levert geen daad van bekendheid op. Shamshum heeft ontkend dat een kopie van het vonnis bij de brief was ingesloten en het hof heeft de juistheid van deze stelling in het midden gelaten. (ii) In deze brief is weliswaar melding gemaakt van het vonnis en van de daarin mede jegens Shamshum uitgesproken veroordeling, doch het enkele feit dat Shamshum op deze brief heeft gereageerd levert geen daad van bekendheid op waaruit noodzakelijkerwijs voortvloeit dat zij voldoende bekend is met de inhoud van het vonnis. In tegenstelling tot wat het hof in rov. 3.6 heeft overwogen, blijkt uit de reactie van Shamshum niet dat zij over voldoende gegevens beschikte om zich daadwerkelijk tegen het verstekvonnis te verzetten. De door het hof in rov. 3.1 vermelde inhoud van haar brief van 3 mei 2005 komt erop neer dat Shamshum meende dat er geen gegevens voorhanden waren waaruit kon blijken dat zij aansprakelijk is voor de vordering. (iii) Door het hof is in rov. 3.10 vastgesteld dat uit de brief van 30 maart 2005 niet viel op te maken dat de vordering van Citibank is overgegaan op de MNF Bank.

Volgens het hof kan uit de contacten tussen Shamshum en Schuman op 8 april 2005, waarvan blijkt uit de brieven van 13 april 2005 en 3 mei 2005 waarin Shamshum spreekt van ‗deze lening‘ , worden afgeleid dat deze rechtsovergang geen onduidelijkheid schiep. Zondere nadere, ontbrekende, toelichting valt evenwel niet in te zien op grond waarvan noodzakelijkerwijs blijkt dat Shamshum wist dat het om een lening van Citibank zou gaan, nu iedere verwijzing naar deze bank in de door het hof bedoelde stukken ontbreekt. In het bijzonder is niet begrijpelijk hoe uit de reactie van Shamshum die, naar het hof heeft vastgesteld, juist uitdrukkelijk ontkende iets aan de MNF Bank verschuldigd te zijn, valt af te leiden dat zij begreep dat het oorspronkelijk om een lening van Citibank ging.

3.4 De hierop gerichte klachten van onderdeel II treffen doel.

Uit HR 26 maart 2010, NJ 2010, 526 nt. de Boer (Azeta/Rep. Chili): 3.5.1. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat het verstekvonnis, ook indien daarin een aan Chili toekomend voorrecht van immuniteit van jurisdictie is 3

miskend, daardoor niet van rechtswege als nietig kan worden beschouwd. In verband met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen diende Chili ter aantasting van het verstekvonnis het daartegen openstaande rechtsmiddel van verzet in te stellen, en wel binnen de daarvoor voor een ieder geldende termijn van art. 81 (oud) Rv . Daarbij verdient aantekening dat Chili, indien het instellen van het rechtsmiddel binnen de daarvoor geldende korte termijn op zwaarwegende bezwaren zou zijn gestuit waardoor het rechtsmiddel in de kern zou zijn aangetast, een beroep had kunnen doen op een zekere verruiming van de termijn ter effectuering van haar door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter (vgl. HR 25 februari 2000, nr. C98/210, LJN AA4936, NJ 2000/509 ). Daarop heeft Chili zich echter (voor het geval aangenomen zou worden dat zich in de jaren '80 een daad van bekendheid heeft voorgedaan) niet beroepen.

3.5.2. Het standpunt van Chili — voor het geval wordt geoordeeld dat zich reeds in de jaren '80 een daad van bekendheid heeft voorgedaan, waarover de onderdelen 2 tot en met 4 van het middel — komt erop neer dat haar vanwege het haar toekomend voorrecht van immuniteit een rechtsmiddel behoort te worden geboden ter bestrijding van het verstekvonnis van 1984, ongeacht of de verzettermijn van art. 81 lid 1 (oud) Rv . is verstreken. Dat standpunt kan evenwel niet als juist worden aanvaard.

Voorzover een beroep wordt gedaan op de waarborgen die art. 6 EVRM biedt voor het recht op toegang tot de rechter, geldt dat dit recht niet absoluut is en aan beperkingen kan worden onderworpen, zoals ook het hof in rov. 10 heeft overwogen. In art. 81 (oud) Rv . ligt een dergelijke beperking besloten. Bij de beantwoording van de vraag of een onverkorte toepassing van de verzettermijn nog voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, en wel in het bijzonder of het recht op toegang tot de rechter in het concrete geval voldoende erdoor is gewaarborgd, geldt als uitgangspunt dat met de verzettermijn een evenwicht is gezocht tussen enerzijds het belang dat een oorspronkelijk gedaagde niet gebonden wordt aan een hem niet bekend veroordelend vonnis, en anderzijds het belang van de oorspronkelijk eiser dat op enig met een voldoende mate van zekerheid te bepalen moment de veroordeling bij verstek onherroepelijk wordt. De regeling van de verzettermijn is het resultaat van een afweging van deze beide met het recht op toegang tot de rechter samenhangende belangen. Bij de toepassing daarvan in een concreet geval mag het recht van de beide betrokken partijen op toegang tot de rechter niet in de kern worden aangetast.

Nu Chili zich, zoals hiervoor in 3.5.1 is overwogen, niet heeft beroepen op bijzondere omstandigheden waardoor het instellen van het rechtsmiddel binnen de geldende verzettermijn voor haar op zwaarwegende bezwaren stuitte, kan niet worden geoordeeld dat door toepassing van art. 81 lid 1 (oud) Rv . in het onderhavige geval het recht van Chili op toegang tot de rechter in de kern is aangetast.

4

2.

Tussentijds beroep; bezwaar tegen eindbeslissing

Uit HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 nt. DA (Ponteecen/Stratex c.s.)

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep, voor zover gericht tegen Stratex 3.1 Voordat het middel wordt beoordeeld, stelt de Hoge Raad ambtshalve de vraag aan de orde of Ponteecen in haar beroep, voor zover gericht tegen Stratex, kan worden ontvangen, nu het bestreden arrest, voor zover gewezen tussen Ponteecen en Stratex, een interlocutoir karakter draagt en beroep in cassatie tegen dat arrest in zoverre naar luid van art. 401a lid 2 Rv slechts tegelijk met het eindarrest kan worden ingesteld.

3.2 Bij de beantwoording van deze vraag wordt vooropgesteld dat naar het v贸贸r 1 januari 2002 geldende procesrecht, waarin in dagvaardingsprocedures tussentijds appel en cassatieberoep in beginsel steeds mogelijk waren, tenzij de bevoegdheid daartoe door de rechter op de voet van art. 337 lid 2, dan wel art. 401a lid 2 (oud) Rv was uitgesloten, de Hoge Raad in het belang van een doelmatige rechtspleging heeft aanvaard dat, indien de desbetreffende uitspraak ten dele een interlocutoir en ten dele een eindvonnis of -arrest was, de werking van de verklaring, strekkende tot verbod van een tussentijds beroep, wordt doorbroken in dier voege dat in een zodanig geval, niettegenstaande bedoelde verklaring, terstond beroep kon worden ingesteld van het gehele vonnis of arrest (HR 7 december 1990, nr. 14087, NJ 1992, 85; vgl. ook HR 13 januari 1995, nr. 15498, NJ 1995, 482).

Naar het thans geldende procesrecht, waarin - juist omgekeerd - ook in dagvaardingsprocedures tussentijds beroep van rechtswege is uitgesloten, tenzij de rechter anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat dit wettelijk verbod om tussentijds beroep in te stellen wordt doorbroken in een geval zoals in eerstgenoemd arrest aan de orde was, waarin tussen dezelfde partijen meer vorderingen ter beoordeling stonden en de in eerste aanleg oordelende rechter aan een gedeelte van het geschil door een uitdrukkelijk dictum een einde had gemaakt, maar voor een ander gedeelte een interlocutoir tussenvonnis wees. In een zodanig geval moet ook naar het thans geldende recht worden aangenomen dat tussentijds beroep tegen dit vonnis, ook wat betreft het interlocutoire gedeelte daarvan, steeds mogelijk is omdat een ander stelsel ten gevolge kan hebben dat de berechting van met elkaar samenhangende vorderingen zou worden gesplitst, hetgeen onwenselijk is, onder andere omdat dit kan leiden tot tegenstrijdige beslissingen.

3.3 In de onderhavige zaak is echter sprake van gedeeltelijk dezelfde en gedeeltelijk uiteenlopende vorderingen tegen twee van elkaar te onderscheiden procespartijen.

Hoewel ook in deze zaak samenhang tussen die vorderingen bestaat, moet niettemin worden geoordeeld dat de omstandigheid dat de vordering tegen de ene partij, Van Straten, in het dictum van het bestreden arrest aanstonds is afgewezen, niet rechtvaardigt om, ondanks het verbod van art. 401a lid 2 Rv, tussentijds cassatieberoep in te stellen tegen het tussenarrest dat is gewezen tegen de andere partij, Stratex. De wenselijkheid tegenstrijdige beslissingen te voorkomen is in gevallen als hier aan de orde minder klemmend, aangezien beslissingen die in het geschil tegen de ene partij zijn genomen, in beginsel geen bindende kracht hebben in het geschil, voor zover aanhangig tegen de andere partij. Voorts is het niet goed mogelijk een uitzondering op deze regel te formuleren in gevallen waarin daaraan mogelijk behoefte zou bestaan; meer in het bijzonder is de maatstaf van 'voldoende samenhang' met de aanstonds afgewezen vordering tegen de medegedaagde partij, onvoldoende scherp omlijnd om daarmee een uitzondering op deze regel te kunnen afbakenen.

Ponteecen zal dus niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in haar cassatieberoep, voorzover gericht tegen Stratex.

3.4 De Hoge Raad voegt hieraan nog het volgende toe.

In de eerste plaats blijft ook in het wettelijk systeem zoals dat thans geldt, ruimte voor een procesbeleid waarin de rechter de in het ongelijk gestelde partij de mogelijkheid biedt tussentijds beroep in te stellen tegen zijn beslissing, bijvoorbeeld in verband met het feit dat in de tussenuitspraak is beslist op een controversi毛le rechtsvraag, hetgeen doorwerkt in de verdere behandeling van de zaak, omdat een andere beslissing tot een 5

aanzienlijke bekorting van de procedure zou hebben geleid, omdat een kostbaar onderzoek is gelast waarvan het nut is betwist of omdat de behandeling van samenhangende zaken anders uiteen dreigt te lopen, zoals in het onderhavige geval. De rechter kan hetzelfde resultaat bereiken door in de zaak waarin hij einduitspraak zou kunnen doen, de beslissing in het dictum aan te houden.

In de tweede plaats moet worden aangenomen dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht - en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord alsnog kan bepalen dat beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. In het belang van een goede procesorde dient te worden aangenomen dat een zodanig verzoek binnen de beroepstermijn dient te worden gedaan. De rechter behoeft zijn beslissing op het verzoek, waarmee hij een bevoegdheid uitoefent die aan zijn procesbeleid is overgelaten, niet te motiveren, net zomin als wanneer hij een beslissing zoals bedoeld in art. 337 lid 2 Rv aanstonds in zijn tussenuitspraak neemt. Met het instellen van het desbetreffende rechtsmiddel - binnen de wettelijke termijn - hoeft niet te worden gewacht totdat op het verzoek is beslist; de beslissing op dat verzoek zal immers niet steeds kunnen worden genomen voordat die termijn is verstreken. Bij de beslissing om al dan niet ontheffing te verlenen van het in art. 337 lid 2 Rv besloten verbod, mag het feit dat de zaak inmiddels reeds in de hogere instantie aanhangig is gemaakt, geen rol spelen.

Uit HR 9 september 2011, LJN BQ2306 (m/v): 3.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. (a) Tussen de man en vrouw zijn twee afzonderlijke procedures aanhangig. De ene heeft betrekking op een verzoek echtscheiding tussen partijen uit te spreken en daarmee samenhangende verzoeken (hierna: de echtscheidingsprocedure); de andere betreft de verdeling van de beperkte huwelijksgoederengemeenschap (hierna: de verdelingsprocedure). (b) De rechtbank heeft in beide zaken op 17 november 2009 uitspraak gedaan in één beschikking. In het dictum van deze beschikking is, met betrekking tot de echtscheidingsprocedure, bepaald dat de man aan de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud dient te voldoen van € 410,-- per maand. Met betrekking tot de verdelingsprocedure is in het dictum de beslissing aangehouden. In de hieraan ten grondslag liggende overwegingen heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat de aan de man toebehorende aandelen in een autobedrijf niet tot het te verrekenen vermogen behoren. (c) De vrouw heeft met toestemming van de rechtbank tegen deze beschikking beroep ingesteld. Zij verzocht in de echtscheidingsprocedure het bedrag van de bijdrage in haar levensonderhoud alsnog vast te stellen op € 4.500,--. In de verdelingsprocedure verzocht zij te bepalen dat de aandelen van de man in het autobedrijf wel degelijk tot het te verrekenen vermogen behoren. (d) Het hof heeft, evenals de rechtbank, in beide zaken uitspraak gedaan in één beschikking, van 14 september 2010. Het bekrachtigde de beschikking waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen. (e) De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof cassatieberoep ingesteld. De daarin naar voren gebrachte klachten hebben uitsluitend betrekking op het oordeel van het hof over de vraag of de aan de man toebehorende aandelen in het autobedrijf tot het te verrekenen vermogen behoren.

3.2 Aangezien het oordeel van het hof in de verdelingsprocedure over de zojuist bedoelde vraag uitsluitend is gegeven in de rechtsoverwegingen van de beschikking, terwijl in het dictum daarvan de beschikking waarvan beroep is bekrachtigd, waarin de beslissing is aangehouden, is de beschikking van het hof in zoverre een tussenbeschikking. Ingevolge art. 426 lid 4 in verbinding met art. 401a lid 2 Rv. kan beroep in cassatie van een tussenbeschikking slechts tegelijk met dat van de 6

eindbeschikking worden ingesteld, tenzij - voor zover in dit geding van belang - de rechter anders heeft bepaald. Omdat het hof niet anders heeft bepaald, en de door de rechtbank gegeven toestemming tot tussentijds appel niet tevens toestemming tot tussentijds cassatieberoep inhoudt (HR 21 oktober 2005, LJN AU3723, NJ 2006/133), moet de vrouw niet-ontvankelijk worden verklaard in het door haar ingestelde beroep.

Dit zou anders zijn indien in het cassatierekest tevens klachten waren gericht tegen de bekrachtiging door het hof van de door de rechtbank gegeven deelbeschikking in de echtscheidingsprocedure (HR 7 december 1990, LJN ZC0076, NJ 1992/85 en, voor het huidige recht (impliciet) HR 23 januari 2004, LJN AL7051, NJ 2005/510), maar het cassatierekest houdt zodanige klachten niet in.

Bezwaar tegen eindbeslissing Uit HR 26 november 2010, NJ 2010, 634 (Kojen/ABB): 3.5. De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding aan gebonden. Deze gebondenheid heeft een — uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen — op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, nr. 12141, LJN AG4805, NJ 1985/3 ). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, nr. C06/250, LJN BC2800, NJ 2008/553 ). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn.

De rechter dient — ook — in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is (vgl. HR 5 januari 1996, nr. 15881, LJN ZC1946, NJ 1996/597 en HR 16 januari 2004, nr.

C02/239, LJN AM2358, NJ 2004/318 ).

3.6. Het hof is teruggekomen van de in zijn eindarrest als bindende eindbeslissing gekwalificeerde, eerdere verwerping van het met een brief van 18 oktober 1999 onderbouwde verweer van ABB dat de overeenkomst uit 1997 in 1999 is vervangen door een nieuwe afspraak die Kojen recht gaf op een provisie van, kort gezegd, DM 2,30 per draaiuur. Deze bij tussenarrest gegeven bindende eindbeslissing berustte, naar het gewijzigd oordeel van het hof, op een onjuiste feitelijke grondslag, nu uit de brief van 18 oktober 1999, in samenhang bezien met de door het hof in rov. 2.6 – 2.11 omschreven andere feiten, blijkt dat partijen, gelijk ABB had aangevoerd, een nieuwe afspraak hadden gemaakt over de hoogte van Kojens provisie.

3.7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, getuigt de beslissing van het hof om terug te komen van zijn bij tussenarrest van 6 april 2006 gegeven bindende eindbeslissing, niet van een onjuiste rechtsopvatting, nu naar het kennelijke oordeel van het hof anders een ondeugdelijke einduitspraak zou volgen. De beslissing is niet ontoereikend gemotiveerd en is ook niet onbegrijpelijk. Onderdeel 1b faalt derhalve.

3.8. Onderdeel 1a komt op tegen het in rov. 2.4 gegeven oordeel van het hof dat het, alvorens terug te komen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing, Kojen geen gelegenheid behoefde te bieden zich op het desbetreffende terrein opnieuw uit te laten, nu Kojen hiertoe — nadat ABB het debat op dit punt had heropend — bij pleidooi van 6 november 2008 reeds de mogelijkheid heeft gehad en Kojen zich bij dat pleidooi niet op de (gebondenheid van het hof aan de) bindende eindbeslissing heeft beroepen noch heeft

7

verklaard niet in staat te zijn (onmiddellijk) adequaat op de door ABB betrokken stellingen te reageren, doch in plaats daarvan hierop inhoudelijk is ingegaan.

3.9. Zoals het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt, is de rechter slechts bevoegd om van een bindende eindbeslissing terug te komen, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, maar dat brengt niet mee dat de rechter die van een bindende eindbeslissing wil terugkomen in alle gevallen een tussenuitspraak moet doen waarin hij partijen van zijn voornemen op de hoogte stelt en hun gelegenheid geeft daarop te reageren. Indien het gewijzigde inzicht van de rechter is gestoeld op een reeds tussen de partijen met het oog daarop gevoerd debat behoeft de rechter niet in een tussenuitspraak de partijen nogmaals gelegenheid te geven zich uit te laten over een punt waarover zij zich reeds hebben uitgelaten. In het onderhavige geval heeft het hof dan ook in zijn einduitspraak mogen vaststellen dat Kojen niet alsnog bedoelde gelegenheid behoefde te worden geboden omdat ABB het processuele debat op het terrein waarop de bindende eindbeslissing zag, had heropend en Kojen daartegenover inhoudelijk stelling had genomen, zich daarbij niet op het standpunt stellende dat zij niet in staat was om (onmiddellijk) adequaat op de door ABB betrokken stellingen te reageren, en waarbij Kojen voorts geen beroep had gedaan op de gebondenheid van het hof aan de eindbeslissing. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel 1a kan dan ook niet tot cassatie leiden.

8

3.

Rechtsmiddelverbod; doorbreking

Uit HR 1 april 2011, NJ 2011, 220 (Flynth/Stoffels): 3.3. Het hof heeft dit betoog verworpen op onder meer de volgende, zakelijk samengevatte, gronden. Op het tijdstip van de uitspraak van de ontbindingsbeschikking, 28 augustus 2009, bestond de arbeidsovereenkomst nog, zodat de kantonrechter door op dat tijdstip de ontbindingsverzoeken van partijen in te willigen geen arbeidsovereenkomst heeft ontbonden die niet meer bestond. Dat de arbeidsovereenkomst op de datum waartegen zij is ontbonden, 16 september 2009, reeds was geëindigd door een andere oorzaak, laat de geldigheid van de ontbinding onverlet en tast evenmin de geldigheid van de beschikking van de kantonrechter aan op het punt van de door haar toegekende ontbindingsvergoeding.

De kantonrechter heeft dus art. 7:685 niet ten onrechte toegepast, zodat er geen grond bestaat voor het doorbreken van het appelverbod, aldus het hof.

3.4.1. Onderdeel a van het middel bestrijdt dit oordeel. Volgens het onderdeel is onjuist dat de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst op de datum waartegen zij is ontbonden, 16 september 2009, reeds was geëindigd door een andere oorzaak, de geldigheid van de ontbinding onverlet laat. In een dergelijk geval kunnen volgens het onderdeel de ontbinding en de bij de ontbindingsbeschikking toegekende vergoeding geen rechtsgevolg meer hebben en moet daarom hoger beroep tegen de ontbindingsbeschikking worden toegelaten en het oorspronkelijke ontbindingsverzoek door de appelrechter alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard.

3.4.2. Uitgangspunt bij de beoordeling van het onderdeel is dat aan een ontbindingsbeschikking als bedoeld in art. 7:685 niet slechts rechtskracht, althans rechtsgevolg toekomt, indien de arbeidsovereenkomst op het in de beschikking bepaalde tijdstip van ontbinding nog steeds bestaat, want dan zou aan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zonder aanwending van enig rechtsmiddel rechtskracht kunnen worden ontzegd door in een volgend geding te doen vaststellen dat deze uitspraak geen rechtskracht heeft verkregen of dat de rechtskracht daaraan is ontvallen omdat de grondslag waarop de uitspraak berustte, is weggevallen. Dat is onverenigbaar met het gesloten stelsel van de in de wet geregelde rechtsmiddelen (vgl. HR 21 maart 1997, LJN ZC2308, NJ 1997/380 ).

Het onderdeel, dat dit uitgangspunt niet bestrijdt, beoogt echter door het openstellen van appel en cassatie een middel te scheppen om die rechtskracht aan de ontbindingsbeschikking te ontnemen omdat, naar het onderdeel moet worden begrepen, die beschikking geen effect meer behoort te kunnen sorteren nu zij inmiddels is ‗ingehaald‘ door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als gevolg van een opzegging door de werkgever die heeft plaatsgevonden na het uitspreken van de ontbindingsbeschikking.

Aldus rijst de vraag of dit betoog valt te verenigen met de uitsluiting in art. 7:685 van die rechtsmiddelen.

3.4.3. Die vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Art. 7:685 lid 11 sluit hoger beroep en cassatie tegen een krachtens dat artikel gegeven beschikking uit.

De strekking hiervan is iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheden heeft gebruik gemaakt.

Deze strekking kan echter niet rechtvaardigen dat ook een beslissing waarin aan het artikel toepassing wordt gegeven in een geval dat buiten het toepassingsgebied ervan ligt, aan hogere voorziening is onttrokken (vgl. HR 12 maart 1982, LJN AB8578, NJ 1983/181 ). Hetzelfde geldt ingeval de rechter op een op de voet van dit artikel gedaan verzoek ten onrechte beslist dat op het verzoek het artikel niet van toepassing is.

Naast deze gevallen waarin de rechter het toepassingsbereik van het artikel heeft miskend, staat slechts hoger beroep en cassatie open indien de rechter bij de behandeling van een op dit artikel gegrond verzoek een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.

9

Dat zich, zoals hier het geval is, na een rechterlijke uitspraak feiten of omstandigheden voordoen waardoor deze uitspraak geheel of gedeeltelijk geen effect meer kan sorteren ten aanzien van de rechtsbetrekking tussen de partijen die de uitspraak heeft willen regelen, is in vele gevallen mogelijk, maar is geen grond om het aanwenden van een rechtsmiddel tegen die uitspraak toe te staan dat is uitgesloten door de wettelijke bepaling die aan de beslissing in die uitspraak ten grondslag ligt. Onderdeel a faalt dan ook.

Uit: HR 13 juli 2012, RvdW 2012, 1003 (de moeder/Staat): 3.2 De Centrale Autoriteit heeft op de voet van art. 13 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: Uitvoeringswet) de rechtbank verzocht om, kort gezegd, de onmiddellijke terugkeer van de kinderen naar Nigeria te bevelen. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen.

3.3 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en alsnog de onmiddellijke teruggeleiding van de kinderen naar de plaats van hun gewone verblijf in Nigeria gelast, uiterlijk op 31 januari 2012. Hiertegen richt zich het middel.

3.4 Hoewel art. 13 lid 8 Uitvoeringswet beroep in cassatie tegen beslissingen als de onderhavige uitsluit, is een zodanig beroep niettemin ontvankelijk indien geklaagd wordt dat de rechter in de bestreden uitspraak een bepaalde regeling ten onrechte niet heeft toegepast, buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden of bij het nemen van zijn beslissing een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (vgl. HR 22 januari 1999, LJN ZC2824, NJ 1999/243).

3.5 Het middel voert klachten van die strekking aan, zodat de moeder in haar beroep kan worden ontvangen.

Het faalt evenwel. Anders dan het middel betoogt heeft het hof het verzoek om teruggeleiding naar Nigeria, ook al is Nigeria geen partij bij het HKOV, op de voet van art. 13 lid 3 Uitvoeringswet kunnen toetsen aan de afwijzingsgronden als vermeld in art.

12 lid 2, 13 en 20 HKOV, zodat het door toewijzing van dat verzoek niet buiten het toepassingsgebied van de regeling is getreden. Dat van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel als bedoeld hiervoor in 3.4 sprake is, betoogt het middel niet. De gestelde schending van art. 8 EVRM - wat daar verder ook van zij - kan niet een doorbrekingsgrond opleveren.

10

4.

Partijaanduiding; partijwissel

Uit HR 6 november 2009, NJ 2010, 580 nt. Snijders (Van Santvoort B.V./Van den Eijnden): 3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 3.1 De cassatiedagvaarding vermeldt Van der Eijnden als gedaagde partij.

3.2 Van den Eijnden is, naar volgt uit hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 24 oktober 2006 heeft overwogen, in de loop van de procedure in hoger beroep overleden, en het geding is bij gebreke van inroeping van schorsing door diens erfgenaam of erfgenamen (hierna kortheidshalve ook: erfgenamen) op diens naam voortgezet.

3.3 Bij deze stand van zaken moest het cassatieberoep worden ingesteld tegen de gezamenlijke erfgenamen van Van der Eijnden en mocht dat gebeuren zonder vermelding van hun individuele namen. Aangezien Van Santvoort ervan op de hoogte was dat Van der Eijnden was overleden, moet worden aangenomen dat per vergissing de cassatiedagvaarding is uitgebracht aan de overledene in plaats van aan de gezamenlijke erfgenamen. Nu de dagvaarding in overeenstemming met het bepaalde in art. 53 , aanhef en onder b, Rv is uitgebracht aan het kantoor van de procureur bij wie de overledene laatstelijk woonplaats had gekozen, is aan de wettelijke vereisten voldaan, omdat voor zowel deze procureur als voor de gezamenlijke erfgenamen evident moet zijn geweest dat sprake was van een vergissing.

3.4 Deze vergissing leidt dus niet tot niet-ontvankelijkheid van Van Santvoort. De Hoge Raad vindt aanleiding thans in zoverre terug te komen van hetgeen hij heeft geoordeeld in zijn arrest van 19 maart 2004, nr. C03/092, LJN AO1313, NJ 2004, 619 .

Uit de annotatie Snijders: 3. In hoeverre gaat de Hoge Raad nu precies om?

Dat de beroepsdagvaarding in dit geval betekend is aan het gekozen domicilie van de overledene bij zijn procureur in vorige instantie lijkt op dit punt cruciaal. Zou betekend zijn aan het laatste domicilie van de overledene zelf, dan zou het bepaald niet zonder meer evident geweest zijn voor de erfgenamen dat er sprake was van een vergissing.

Misschien waren zij dan niet eens op de hoogte geraakt van de beroepsdagvaarding.

Van belang zou ook nog kunnen zijn dat in casu het overlijden en de rechtsopvolging in de loop van de appelprocedure plaatsvonden. Er was dus inmiddels een professionele relatie tussen de procureur en de erfgenamen ontstaan. Op die grond kon de Hoge Raad aannemen dat niet alleen voor de procureur van de overledene in appel maar, via de procureur, ook voor de erfgenamen de vergissing evident was. Ook op andere feitelijke gronden kan die aanname echter gerechtvaardigd zijn.

In dit geval wist de aanlegger, aldus de Hoge Raad, ten tijde van de beroepsdagvaarding van het overlijden van de wederpartij. Hoe nu, indien hij toen niet wist, maar redelijkerwijze wel kon weten van het overlijden? Men kan zich afvragen of er dan nog wel sprake kan zijn van een vergissing in de taalkundige betekenis van het woord. Bij dit begrip wordt toch gedoeld op een denkfout, die tot een onjuist resultaat leidt, en niet op een fout in de aan het denken ten grondslag liggende feitelijke informatie? Wat hier van zij, het ligt in de rede om niet-ontvankelijkverklaring ook achterwege te laten in het geval de aanlegger redelijkerwijs kon weten dat de wederpartij ten tijde van het uitbrengen van de beroepsdagvaarding overleden was, maar toch de beroepsdagvaarding aan het gekozen domicilie van die overledene bij zijn advocaat-procesvertegenwoordiger (destijds procureur) in vorige instantie betekende. In dat geval is het zowel voor die procesvertegenwoordiger als voor de erfgenamen evident dat de aanlegger, indien hij geweten had van de rechtsopvolging, hen had willen dagvaarden. Het gaat niet aan om wel de aanlegger die in de wetenschap van rechtsopvolging toch de overledene dagvaardt te beschermen, maar niet de aanlegger die onbekend was met het overlijden doch er slechts van kon weten.

4. Het arrest strookt met eerdere rechtspraak over het dagvaarden door en van niet 11

meer bestaande personen. Ik moge hiervoor verwijzen naar mijn noot onder HR 11 september 2009 (AWH/Nicolich), NJ 2010/415, waarin ik de tot dan toe gevormde rechtspraak al wel enigszins generaliseerde.

5. Aangenomen mag worden dat in deze zaak aanlegger in cassatie de opdracht zal hebben gekregen op eigen kosten alsnog de erfgenamen bij exploot op te roepen. Zie ook de eveneens door de A-G geciteerde r.o. 3.3 van het arrest van 19 maart 2004.

Dient aangenomen te worden dat de beroepsrechter in een geval als het onderhavige — dagvaarding van een niet meer bestaande persoon, verstek van diens rechtsopvolger en doorprocederen bij gebreke van niet-ontvankelijkverklaring — die opdracht niet alleen kan, maar ook moet geven? Men zou kunnen menen dat het laatste voortvloeit uit de eisen van hoor en wederhoor die tevens ten opzichte van die rechtsopvolgers als nieuwe belanghebbenden in acht genomen dienen te worden. Zie ook Teuben t.a.p. sub 7.

Anderzijds gaat het toch om een geval waarin het voor de advocaatprocesvertegenwoordiger of destijds procureur én voor de erfgenamen evident was, dat eigenlijk zij als gedagvaard moesten worden beschouwd. Van die procesvertegenwoordiger mag in de toekomst verwacht worden dat hij begrijpt dat de rechter aanlegger niet niet-ontvankelijk zal verklaren maar zal laten doorprocederen.

Toch zou ik zekerheidshalve als rechter wel op kosten van de aanlegger een exploot tot oproeping van de rechtsopvolgers gelasten. Aldus wordt de procesfout van aanlegger niet alleen afgedekt maar ook op zijn kosten gerepareerd.

Uit HR 17 december 2010, NJ 2011, 9 (Genco c.s./erven De Heer): 3.2.1. Ter rolle van het hof van 15 mei 2008 is, naar het hof in rov. 2.1 van het bestreden arrest heeft overwogen, het geding aan de zijde van vader De Heer geschorst vanwege diens overlijden. Bij akte van dezelfde datum hebben De Heer c.s. aangezegd dat deze procedure ten aanzien van vader De Heer wordt voortgezet door zijn rechtsopvolgers onder algemene titel ‗in deze vertegenwoordigd door mevrouw A. de Heer-Taconis‘ .

3.2.2. Bij akte van 14 augustus 2008 hebben Genco c.s. het standpunt ingenomen dat nu niet is meegedeeld wie de erven zijn van vader De Heer en zij niet rechtsgeldig in deze procedure zijn verschenen, de (onbekende) erven van vader De Heer nietontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vordering. De erven kunnen zich in dit geding uitsluitend laten vertegenwoordigen door een advocaat en niet door A. de HeerTaconis, aldus Genco c.s.

3.2.3. Het hof heeft dit verweer verworpen. Het heeft uit de gedingstukken afgeleid dat A. de Heer-Taconis de weduwe is van vader De Heer. Voorts heeft het vooropgesteld dat de erven in dit geding worden vertegenwoordigd door de advocaat mr. J. Elte, zodat zij rechtsgeldig zijn verschenen. Een en ander wordt in cassatie niet bestreden.

Vervolgens oordeelt het hof dat mede gelet op de aard van de vorderingen van De Heer c.s. (waarmee het hof kennelijk in het bijzonder bedoelt de vorderingen van vader De Heer) de vermelding dat de procedure wordt voortgezet door de rechtsopvolgers onder algemene titel van vader De Heer voldoende duidelijk is voor Genco c.s. om zich te kunnen verweren en dat gesteld noch gebleken is dat Genco c.s. door deze vermelding in enig rechtens te respecteren (processueel) belang zijn geschaad.

3.2.4. Tegen dit laatste komt onderdeel 1 van het principale middel op. Het berust op de opvatting dat in geval van schorsing van het geding door de rechtsopvolgers van de partij aan wier zijde de schorsingsoorzaak zich voordoet, die rechtsopvolgers, willen zij op eigen naam en niet op naam van, zoals in dit geval, de overleden partij voortprocederen, hun identiteit aan de wederpartij bekend moeten maken.

3.2.5. Deze opvatting is in haar algemeenheid onjuist. Erfgenamen zijn bevoegd om na het overlijden van hun erflater die partij is in een procedure, deze procedure in dezelfde instantie voort te zetten op naam van de erflater, maar zij mogen ook verschijnen als de gezamenlijke erfgenamen van de erflater. Dit volgt mede uit art. 53 Rv dat — als aan de daarin opgenomen voorwaarden is voldaan — collectieve dagvaarding van de erfgenamen toelaat zonder bekendmaking van hun namen en woonplaatsen. Met de aanduiding van 12

de gezamenlijke erfgenamen, vertegenwoordigd door een advocaat, is in beginsel voldoende duidelijk wie als procespartij is verschenen. Het ontbreken van de namen van de erfgenamen kan niet leiden tot een geslaagd beroep op niet-ontvankelijkheid. Daarop stuit het onderdeel af.

13

5.

Betekening; herstel; beroep op ondeugdelijk herstel

Betekening: Uit HR 15 april 2011, NJ 2011, 369 nt. Polak (Kleinhout/Bernardin c.s.): 2. Beoordeling van het verzoek tot verstekverlening 2.1. De cassatiedagvaarding is niet aan Bernardin in persoon uitgebracht, maar is op de voet van art. 63 lid 1 Rv gedaan aan het kantoor van de advocaat bij wie Bernardin in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen. Bernardin heeft noch in Nederland, noch in een Staat als bedoeld in art. 115 lid 1 Rv, een bekend werkelijk verblijf. Zijn woonplaats bevindt zich in een bij het Haags Betekeningsverdrag (Verdrag van 15 november 1965, Trb. 1966, 91 en 1969, 55) aangesloten, buiten Europa gelegen, Staat. De termijn van de dagvaarding zou dus op de voet van art. 115 lid 2 Rv, dat ertoe strekt te waarborgen dat de gedaagde voldoende tijd krijgt ter voorbereiding van zijn verdediging, ten minste drie maanden moeten bedragen. Dit is echter anders indien het kantooradres van de advocaat bij wie Bernardin op de voet van art. 63 lid 1 Rv in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, kan gelden als een door de gedaagde voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. 2.2. Art. 1:15 BW bepaalt onder meer dat een persoon een andere woonplaats dan zijn werkelijke slechts kan kiezen wanneer de wet hem daartoe verplicht. Art. 79 lid 2 Rv, dat ingevolge art. 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt — behoudens een nu niet terzake dienende uitzondering — dat, in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, zij worden geacht tot aan het eindvonnis bij de gestelde advocaat woonplaats te hebben gekozen. Aldus is sprake van een woonplaatskeuze waartoe de wet verplicht als bedoeld in art. 1:15 BW, zulks in het belang van een vlot en ongestoord verloop van het proces. Deze gekozen woonplaats heeft ook in een geval als het onderhavige, waarin de wederpartij van de buiten Europa woonachtige procespartij een rechtsmiddel instelt, gedurende de termijn waarbinnen het rechtsmiddel kan worden ingesteld, te gelden als voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. 2.3. De kantoorbetekening op de voet van art. 63 Rv valt buiten het toepassingsbereik van het Haags Betekeningsverdrag , dat het aan het interne recht van de Staat van herkomst overlaat te bepalen of het stuk ter betekening naar het buitenland moet worden gezonden (vgl. HR 2 februari 1996, LJN ZC1982, NJ 1997/26 en HR 4 februari 2011, LJN BP0006). Zij strookt echter met het doel en de strekking van zowel het Haags Betekeningsverdrag als van de Betekeningsverordening II om op eenvoudige en snelle wijze te bewerkstelligen dat de geadresseerde die in een andere verdragstaat of lidstaat zijn woonplaats of bekend werkelijk verblijf heeft, van het stuk kennis neemt, nu zij beoogt een waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het is bestemd (vgl. HR 4 februari 2011, LJN BP0006). Daarbij dient voorts te worden bedacht dat de advocaat aan wiens adres op de voet van art. 63 Rv het exploot wordt betekend, is gehouden te bevorderen dat het exploot tijdig degene bereikt voor wie het is bestemd, hetgeen met de moderne communicatiemiddelen binnen de korte termijn van een week in de regel mogelijk zal zijn.

2.4. Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat het kantooradres van de advocaat bij wie Bernardin op de voet van art. 63 lid 1 Rv in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, kan gelden als een door de gedaagde voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. Dit betekent dat de termijn van dagvaarding ten minste een week bedraagt. In verband met het in de MvT bij art. 115 Rv (Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht, p. 301) terecht onderstreepte verdedigingsbelang zal, indien de gedaagde op de dienende dag niet verschijnt, de rechter die over verstekverlening dient te beslissen, in het geval van een in het buitenland woonachtige of gevestigde partij bestemde dagvaarding overigens niet snel het gevraagde verstek verlenen als er aanleiding is eraan te twijfelen of de dagvaarding de gedaagde heeft bereikt.

14

De advocaat op wiens kantoor het exploot is gedaan kan de rechter daarover inlichten.

2.5. Nu uit het hiervoor in 1.1 overwogene volgt dat de in deze toepasselijke termijn van dagvaarding van art. 115 lid 3 Rv ruimschoots in acht is genomen, is het verzoek tot verstekverlening voor toewijzing vatbaar.

Herstel: Uit HR 30 juni 2006, NJ 2007, 501 nt. Snijders (Persijn/Hillebrandt): 3.1 Het gaat in deze zaak in cassatie om de vraag of onder "een geldig herstelexploot" in de zin van art. 125 lid 2 (oud) Rv. - thans: art. 125 lid 4 Rv. - mede te verstaan is een herstelexploot waaraan een nietigheidsgebrek kleeft, ter reparatie van welk gebrek vervolgens buiten de termijn van twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een exploot als bedoeld in art. 121 lid 2 Rv. is uitgebracht. De feitelijke gang van zaken is als volgt geweest. (i) Bij exploot van dagvaarding van 2 februari 2005 heeft Van Persijn aan Hillebrandt aangezegd dat hij in hoger beroep kwam van het hiervoor onder 1 vermelde vonnis van 3 november 2004. Hillebrandt werd opgeroepen om te verschijnen ter zitting van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 februari 2005. (ii) Van Persijn heeft verzuimd de zaak op de rol van 24 februari 2005 te doen inschrijven. (iii) Op 7 maart 2005 heeft hij een, op de voet van art. 63 Rv. aan het kantoor van de advocaat van Hillebrandt betekend, herstelexploot doen uitbrengen waarin als nieuwe roldatum 14 april 2005 werd aangezegd. (iv) Ter rolle van 14 april 2005 is Hillebrandt niet verschenen. Tegen hem is geen verstek verleend, omdat zijn woonplaats in het herstelexploot van 7 maart 2005 niet was vermeld. (v) Op 21 april 2005 heeft Van Persijn, gebruikmakend van het hem daartoe door de rolraadsheer verleende uitstel, een - wederom aan het kantoor van de advocaat van Hillebrandt betekend - exploot als bedoeld in art. 121 lid 2 Rv. doen uitbrengen, ditmaal met als roldatum 2 juni 2005. (vi) Op die datum is Hillebrandt wederom niet verschenen.

3.2 Bij, weliswaar als rolbeschikking aangeduid, arrest van 2 juni 2005 heeft het hof vervolgens het gevraagde verstek geweigerd en verstaan dat de instantie is geĂŤindigd.

Daartoe heeft het hof overwogen dat het herstelexploot van 7 maart 2005 niet als een geldig herstelexploot kan gelden nu het niet de woonplaats van Hillebrandt vermeldt, en dat het exploot van 21 april 2005 niet binnen twee weken na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag van 24 februari 2005 is uitgebracht.

3.3 Het middel klaagt dat het hof met dit oordeel miskent dat het herstelexploot van 7 maart 2005 wel degelijk als een geldig herstelexploot heeft te gelden. Met dit exploot werd verval van aanhangigheid van de zaak op de voet van art. 125 lid 2 (oud) Rv. voorkomen. Verzuimd is de woonplaats van Hillebrandt te vermelden, maar dat kan niet afdoen aan de geldigheid van het exploot, gegeven het feit dat de zaak tijdig is ingeschreven op de rol van 14 april 2005. Het nietigheidsgebrek bestaande in dat niet vermelden van de woonplaats komt op zijn beurt in aanmerking voor herstel op grond van art. 121 lid 2 Rv. Met het exploot van 21 april 2005 is ook dit gebrek hersteld, zodat geen grond bestond het gevraagde verstek te weigeren, aldus het middel.

3.4.1 Met genoemd tweede (thans: vierde) lid van art. 125 Rv. is, blijkens de memorie van toelichting bij het voorstel van wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, codificatie beoogd van rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot behoud van de aanhangigheid indien is verzuimd de zaak tijdig te laten inschrijven. In die memorie (Kamerstukken II, 1999/2000, 26855, nr. 3, blz. 106) wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 17 december 1982, nr. 12015, NJ 1984, 59. Daarin werd, kort samengevat, geoordeeld dat niet-tijdige inschrijving ter rolle weliswaar in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid, maar dat er - in het licht van de eisen van een goede rechtspleging, mede in verband met het grote belang dat de dagvaardende partij kan 15

hebben bij herstel van verzuim van een in wezen slechts administratieve maatregel goede grond is daarop een uitzondering te maken indien de wederpartij die naliet gebruik te maken van haar bevoegdheden uit de art. 139 en 75 Rv., zoals deze destijds luidden, met bekwame spoed - in het algemeen: binnen veertien dagen na de oorspronkelijke rechtsdag - en met inachtneming van de voor dagvaarding geldende termijnen opnieuw wordt opgeroepen.

3.4.2 De in de memorie van toelichting bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad omvat echter meer dat voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag van belang is. In de eerste plaats moet worden gewezen op HR 21 oktober 1988, nr. 13796, NJ 1989, 241, waarin werd beslist dat er geen reden is het geval dat is gedagvaard tegen een dag en uur dat de rechter geen zitting houdt - een fout die geen nietigheid meebrengt - anders te beoordelen dan het hiervoor vermelde geval van niet-tijdige inschrijving. Daarnaast is in dit verband van belang het, eveneens een geval van niettijdige inschrijving ter rolle betreffende, arrest HR 17 september 1993, nr. 15086, NJ 1993, 741, waarin is geoordeeld dat als een herstelexploot slechts kan gelden een exploot dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat gevolgd wordt door inschrijving ter rolle van die aangezegde rechtsdag. En ten slotte verdient vermelding HR 25 april 1997, nr. 16287, NJ 1997, 528, waarin het ging om het geval dat in hoger beroep tegen een onjuist tijdstip werd gedagvaard, waarna het hof het herstelexploot zonder meer nietig verklaarde omdat bij het uitbrengen daarvan de voor dagvaarding voorgeschreven termijn niet in acht was genomen. In dit arrest heeft de Hoge Raad, na te hebben herhaald dat dagvaarding tegen een uur waarop de rechter geen zitting houdt niet een fout is waaraan de nietigheid van de dagvaarding is verbonden, onder meer geoordeeld dat het hof, nadat gebleken was dat het herstelexploot leed aan een gebrek dat nietigheid meebrengt (niet-inachtneming van de dagvaardingstermijn) en dat de wederpartij niet was verschenen, het tweede hetzij het derde lid van art. 93 (oud) Rv. thans art. 121 Rv. - had moeten toepassen.

3.4.3 Niets wijst erop dat de wetgever met de invoering van art. 125 lid 2 (oud) Rv. heeft willen breken met deze rechtspraak, waarin het geval van niet-tijdige inschrijving ter rolle op dezelfde wijze wordt beoordeeld als het geval dat is gedagvaard tegen een dag of uur dat de rechter geen zitting houdt, en die toepassing van het bepaalde in het tweede hetzij het derde lid van thans art. 121 Rv. voorschrijft indien het herstelexploot lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt. Bij dat uitgangspunt is ook een tijdig uitgebracht en ter griffie ingediend herstelexploot dat aan een nietigheidsgebrek lijdt dat vervolgens is hersteld door middel van een exploot in de zin van art. 121 lid 2 Rv., ook indien dat buiten de termijn van twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum is geschied, aan te merken als een geldig herstelexploot in de zin van art. 125 Rv. Het middel klaagt dus terecht dat het hof bij zijn bestreden beslissing is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Bezwaar tegen herstelfout: Uit HR 22 april 2005, NJ 2006, 502 nt. Snijders (Pots/v.d. Hoek c.s.): 3.2 Het hof heeft overwogen dat Pots zijn verzuim de zaak op de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag, 19 juli 2001, op de rol te doen inschrijven, slechts had kunnen herstellen door binnen veertien dagen na 19 juli 2001 een herstelexploot te doen uitbrengen met oproeping tegen een nieuwe rechtsdag en dat als herstelexploot slechts kan gelden een exploot dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en gevolgd wordt door inschrijving op de rol van de aangezegde rechtsdag. Het op 25 juli 2001 uitgebrachte herstelexploot bevatte een aanzegging van een nieuwe dag, op welke dag het hof echter geen zitting hield, zodat de zaak niet op de rol kon worden ingeschreven en niet op de aangezegde dag heeft gediend. Aan dit exploot dient daarom, aldus het hof, geen enkel gevolg te worden verbonden. Het exploot van 22 augustus 2001 is naar het oordeel van het hof niet binnen de bedoelde termijn van veertien dagen na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag en derhalve niet met bekwame spoed uitgebracht, zodat het

16

verzuim van inschrijving niet door dit exploot is hersteld. Het hof heeft daaraan het gevolg verbonden dat Pots niet in zijn hoger beroep kan worden ontvangen.

3.3 Het middel klaagt dat, nu uit de memories van antwoord van Van den Hoek en Redeker niet blijkt dat zij bezwaar ertegen hebben gemaakt dat de zaak op een andere dag dan de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag is aangebracht en in die memories slechts inhoudelijk verweer valt te lezen, het hof heeft miskend dat in die memories besloten ligt dat Van den Hoek en Redeker erin hebben toegestemd dat de zaak op een latere datum dan de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag is aangebracht en dat de nietontvankelijkverklaring door het hof van Pots in zijn hoger beroep voor zover ingesteld tegen Van den Hoek en Redeker onjuist is. In de procedure in hoger beroep van deze zaak is het v贸贸r 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing.

3.4 Het middel is gegrond. Weliswaar leidt verzuim van inschrijving ter rolle van de aangezegde rechtsdag in beginsel tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel waarop de dagvaarding betrekking heeft, maar dit verzuim kan worden hersteld doordat de zaak met toestemming van de wederpartij alsnog op de rol wordt geplaatst (HR 17 december 1982, nr. 12015, 1984, 59). Indien, zoals in het onderhavige geval, de zaak alsnog op een andere dan de oorspronkelijk aangezegde dag wordt aangebracht, brengen de eisen van een behoorlijke procesorde mee dat de wederpartij die zich stelt, in haar eerste processtuk melding ervan maakt dat zij niet erin heeft toegestemd dat de zaak op een andere dag dan de oorspronkelijk aangezegde is aangebracht (HR 4 oktober 2002, nr. C01/284, 2004, 149). Nu Van den Hoek en Redeker zijn verschenen en in hun memories van antwoord niet op dit punt, maar alleen inhoudelijk verweer hebben gevoerd en aldus de rechtsstrijd in hoger beroep zijn aangegaan, ligt in dit een en ander besloten dat zij erin hebben toegestemd dat de zaak op een latere datum is aangebracht. De constatering door het hof dat Pots geen deugdelijk herstelexploot heeft doen uitbrengen doet hieraan niet af.

Uit HR 13 juni 2007, NJ 2007, 409 (Rijnja/Jonker B.V.): 3.4 Blijkens rov. 4.5 dient in dit geval tot uitgangspunt dat de appeldagvaarding lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt en dat de dagvaarding als gevolg van dit gebrek Rijnja niet heeft bereikt. In een zodanig geval dient de rechter, indien de verweerder niet in het geding verschijnt, ingevolge art. 121 lid 3 Rv. de nietigheid van het exploot uit te spreken. Maar indien de verweerder wel in het geding verschijnt dan wel, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet komt en zich op de nietigheid van de dagvaarding beroept, dient de rechter dat beroep te verwerpen indien hij oordeelt dat de verweerder door het gebrek niet onredelijk in zijn belangen is geschaad (art. 122 lid 1). De genoemde bepalingen zijn, nu uit de wet niet anders voortvloeit, ingevolge art. 353 lid 1 van overeenkomstige toepassing in hoger beroep.

Het hof heeft op de voet van deze bepalingen geoordeeld dat Rijnja - die in hoger beroep na bij verstek te zijn veroordeeld daartegen in verzet is gekomen en zich op de nietigheid van de appeldagvaarding heeft beroepen - door het gebrek in de appeldagvaarding niet is bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wil voeren en derhalve niet onredelijk in zijn belangen is geschaad, en om die reden het beroep van Rijnja op de nietigheid van de appeldagvaarding verworpen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet in het licht van het door Rijnja aangevoerde belang dat een partij die niet tijdig en op rechtsgeldige wijze in hoger beroep is betrokken, ervan moet kunnen uitgaan dat wat haar betreft die mogelijkheid niet meer bestaat. Dat belang is in het licht van de hiervoor weergegeven wettelijke regeling onvoldoende zwaarwegend tegenover het belang dat het geschil, ondanks een aan de appeldagvaarding klevend gebrek dat nietigheid meebrengt, aan een inhoudelijke beoordeling door de appelrechter kan worden onderworpen indien de verweerder - alsnog - in hoger beroep verschijnt en door dat gebrek (voor het overige) niet onredelijk in zijn belangen is geschaad. Dit geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin aannemelijk is dat de appeldagvaarding als gevolg van het gebrek de verweerder niet heeft bereikt.

Op het voorgaande stuiten de klachten van het middel af, zodat het middel faalt.

17

Uit HR 26 februari 2010, NJ 2010, 129 (Jankie c.s./Staat): 3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 3.1. Jankie c.s. hebben bij exploot van 10 augustus 2009 de Staat aangezegd in cassatie te komen van de in kort geding gewezen arresten van het hof van 16 juni 2009 met oproeping van de Staat te verschijnen ter zitting van de enkelvoudige kamer van de Hoge Raad van 11 september 2009. Op die datum is de zaak niet ter rolle ingeschreven.

Op 10 september 2009 hebben Jankie c.s. een herstelexploot doen uitbrengen waarin zij de Staat hebben aangezegd te verschijnen ter voormelde zitting van 25 september 2009.

Dit exploot is op deze datum ingeschreven ter rolle.

3.2. Het laatstgemelde exploot kan niet worden beschouwd als een herstelexploot, omdat het op grond van zijn inhoud, zoals uiteengezet in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.9, niet strekt tot herstel van gebreken in het eerste exploot die nietigheid met zich brengen als bedoeld in art. 120 lid 2 Rv. Het kan ook niet dienen tot herstel van het niet inschrijven ter rolle.

3.3. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Jankie c.s. niet in hun beroep kunnen worden ontvangen, omdat het tijdig uitgebrachte exploot niet is ingeschreven en het tweede, wel ingeschreven, exploot is uitgebracht na het verstrijken van de cassatietermijn op 11 augustus 2009 (vgl. HR 25 januari 2008, nr. 07/173, LJN BB9783, NJ 2008, 67 ).

18

6.

Meer zaken; griffierecht

Meer zaken: Uit HR 24 juni 2011, RvdW 2011, 737 (E c.s./V c.s.): 3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep Het cassatieberoep is gericht tegen drie arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage gewezen in de zaak met rolnummer/zaaknummer 105.000.986, drie arresten van dat hof gewezen in de zaak met rolnummer/zaaknummer 105.000.987, en vier arresten van dat hof gewezen in de zaak met rolnummer/zaaknummer 105.000.502. Het hof heeft de zaken met de rolnummers/zaaknummers 105.000.986 en 105.000.987 in gezamenlijke arresten behandeld en afgedaan, maar de zaak met rolnummer/zaaknummer 105.000.502 in afzonderlijke arresten behandeld en afgedaan. De arresten waarvan beroep zijn niet gewezen tussen dezelfde partijen, terwijl het hof ook niet voeging wegens verknochtheid heeft bevolen van de gedingen waarin die arresten zijn gewezen.

De goede procesorde verzet zich ertegen dat tegen die arresten bij één en hetzelfde exploot van dagvaarding cassatieberoep wordt ingesteld.

Eisers kunnen derhalve niet worden ontvangen in hun beroep.

Griffierecht: Uit HR 10 februari 2012, NJ 2012, 230 (m/v): 3. Beoordeling van het middel 3.1 In de bestreden beschikking heeft het hof op grond van het bepaalde in art. 282a lid 2 in verbinding met art. 362 Rv. [de man] in het door hem ingestelde hoger beroep nietontvankelijk verklaard omdat hij het door hem verschuldigde griffierecht niet binnen de in art. 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken voorgeschreven termijn van vier weken na indiening van het beroepschrift heeft betaald.

3.2 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte de hardheidsclausule van art. 282a lid 4 niet heeft toegepast en [de man] terstond en zonder hem in de gelegenheid te hebben gesteld zich over de niet tijdige betaling van het griffierecht uit te laten, niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat het griffierecht één werkdag te laat was bijgeschreven. Aldus heeft het hof volgens het onderdeel het beginsel van hoor en wederhoor en art. 6 EVRM geschonden.

3.3 Hoewel het vijfde lid van art. 282a hogere voorziening tegen een beslissing ingevolge het tweede, derde of vierde lid uitsluit, is het cassatieberoep ontvankelijk, nu naar vaste rechtspraak een rechtsmiddelenverbod wordt doorbroken indien geklaagd wordt dat de rechter de desbetreffende regel ten onrechte niet heeft toegepast, buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regel is getreden of bij het nemen van zijn beslissing zodanig essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat niet meer kan worden gesproken van eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.

Het onderdeel houdt een klacht van die strekking in.

3.4 De klacht is gegrond. Indien de rechter constateert dat het door een procespartij verschuldigde griffierecht niet tijdig is voldaan, behoort hij niet zonder meer toepassing te geven aan de sancties van de leden 3 of 4 van art. 282a, maar eerst aan die procespartij gelegenheid te geven om zich uit te laten met betrekking tot het geconstateerde verzuim, zodat die partij een eventueel misverstand kan ophelderen of, als zij daarvoor aanleiding ziet, een beroep kan doen op de hardheidsclausule van art.

282a lid 4. Het hof heeft [de man] die gelegenheid kennelijk niet gegeven.

19

7.

Wisselbepaling

Uit HR 1 april 2005, NJ 2005, 348 (Otten/Sparkasse Bonn): 3.5.5 Weliswaar is bij de parlementaire behandeling onderkend dat van de wisselbepaling misbruik kan worden gemaakt en dat toepassing van de bepaling tot vertraging kan leiden (Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 5, blz. 34 en 80), maar zulks leidt niet tot een ander oordeel. De bij de parlementaire behandeling geopperde gedachte dat de aanlegger zich de kosten van de dagvaarding zou willen besparen, is hier niet van belang, omdat de door de rechter alsnog bevolen dagvaarding en eventuele extra proceshandelingen voor rekening van de aanlegger komen. Dat de aanlegger door bewust te kiezen voor de verkeerde rechtsingang een vertraging van de tenuitvoerlegging zou willen bewerkstelligen, is, in aanmerking genomen dat de wederpartij op de voet van art. 39 EEX-Verdrag bewarende maatregelen kan nemen, onaannemelijk. Nu voorts in gevallen als het onderhavige - anders dan in het bij de parlementaire behandeling aan de orde gestelde geval van hoger beroep - de dagvaarding geen andere gegevens zal behoeven te bevatten dan die in het verzoekschrift moeten worden vermeld, is ook in zoverre van een gevaar van misbruik of vertraging geen sprake. Alles bijeen genomen, is de beperkte mogelijkheid van vertraging die zich bij de toepassing van art. 69 Rv kan voordoen, niet van wezenlijk andere aard dan de vertraging die zich in iedere procedure door incidenten van uiteenlopende aard kan voordoen, en zonder twijfel van onvoldoende gewicht om te kunnen afdoen aan hetgeen hierv贸贸r in 3.5.3 is overwogen.

20

8.

Grievenstelsel, cassatiemiddelen

Grievenstelsel: Uit HR 3 februari 2006, NJ 2006, 120 (Budé/Geju): 4.1 Hoewel het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld, zal de Hoge Raad dit beroep eerst behandelen, omdat het de verste strekking heeft.

4.2 Het middel richt zich tegen rov. 4.2 van het tussenarrest en klaagt dat de in die overweging gegeven beslissing onjuist of onbegrijpelijk is, aangezien Geju in hoger beroep op ondubbelzinnige wijze heeft aangegeven dat zij mede wenste op te komen tegen de afwijzing door de rechtbank van het door Geju meer subsidiair gevorderde.

Daartoe wordt betoogd, zakelijk weergegeven, dat Geju in haar memorie van grieven uitdrukkelijk heeft aangevoerd — en daarin steeds heeft gepersisteerd — dat zij het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen en dat de grieven tegen rov. 2.2-2.5 van het eindvonnis tevens zijn gericht tegen de in rov. 2.6 gegeven beslissing, nu de rechtbank blijkens de woorden ‗Uit het vorengaande volgt‘ de meer subsidiaire vordering van Geju heeft afgewezen op dezelfde gronden als die welke tot afwijzing van de primaire en subsidiaire vordering hebben geleid, zodat Geju niet meer met een separate en specifieke grief tegen rov. 2.6 behoefde op te komen.

4.3 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde werd gesteld, tenzij dit voor de wederpartij kenbaar was (vgl. HR 5 december 2003, nr. C03/124, 2004, 76).

4.4 In het tussenarrest heeft het hof — zoals blijkt uit zijn hiervoor in 3.1 en 3.4.2 weergegeven onderscheidenlijk aangehaalde overwegingen, in onderlinge samenhang bezien — de grieven Ⅰ tot en met Ⅷ aldus uitgelegd dat deze alleen zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in haar eindvonnis omtrent de afwijzing van het door Geju primair en subsidiair gevorderde. Dit oordeel kan in cassatie niet op zijn juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk is die uitleg niet, mede in aanmerking genomen dat de gedingstukken in hoger beroep geen andere conclusie toelaten dan dat ook Budé de grieven in genoemde zin heeft begrepen. Het middel faalt derhalve.

Uit HR 16 december 2011, RvdW 2012, 4 (Hapscheuten/Eurohave): 3.2.1 Bij het bestreden arrest heeft het hof in rov. 4.3 geoordeeld, kort samengevat, dat [eiser] c.s. in de appeldagvaarding niet voldoende duidelijk vernietiging hebben gevorderd van de in het eindvonnis van de rechtbank in conventie gegeven beslissingen onder 3.1 tot en met 3.4 en onder 3.7 en dat uit de appeldagvaarding ook niet blijkt van bezwaren tegen die beslissingen.

Dit brengt, aldus het hof in rov. 4.4, met zich dat het hof bij de beoordeling van het onderhavige hoger beroep geen acht slaat op de grieven die zijn gericht tegen die beslissingen van de rechtbank en dat daarom de daarin neergelegde verplichtingen van [eiseres 1] in hoger beroep niet aan de orde zijn. In rov. 4.5 laat het hof daarop volgen dat slechts de grieven tegen de in het eindvonnis van de rechtbank (in conventie) onder 3.5, 3.6 en (in reconventie) onder 3.15 gegeven beslissingen en de in de appeldagvaarding aangekondigde vermeerdering van eis (welke kennelijk mede een grief tegen de onder 3.16 van het eindvonnis gegeven beslissing betreft) in hoger beroep aan de orde kunnen komen, omdat blijkens de inhoud van de appeldagvaarding het voor Eurohave kenbaar was dat [eiser] c.s. op deze punten een andere beslissing wilden uitlokken.

21

3.2.2 Uit een en ander blijkt dat het hof voor het in de beoordeling van het hoger beroep kunnen betrekken van de grieven die [eiser] c.s. hebben gericht tegen de beslissingen in conventie - waarin zij gedaagden waren - onder 3.1 tot en met 3.4 en 3.7 van het dictum van het eindvonnis van de rechtbank, de eis heeft gesteld dat het voor Eurohave uit de appeldagvaarding kenbaar was dat [eiser] c.s. hun hoger beroep mede richtten tegen die beslissingen.

3.2.3 Aldus heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de omvang van de rechtsstrijd in appel. Die wordt naar vaste rechtspraak immers niet enkel en definitief omlijnd door de appeldagvaarding maar mede door de in de memorie van grieven voorgestelde grieven. Blijkens art. 343 lid 1 Rv. behoeft de appeldagvaarding immers niet de middelen uit te drukken waarop het hoger beroep is gegrond, zodat de appellant bij het opstellen daarvan zijn aandacht nog niet op een scherpe omlijning van het hoger beroep behoeft te richten. Weliswaar sluit het voorgaande niet uit dat de appellant de omvang van het door hem ingestelde hoger beroep in de appeldagvaarding kan beperken in dier voege dat hij daarvan in de memorie van grieven niet kan terugkomen, maar daartoe is een ondubbelzinnige verklaring in de dagvaarding nodig, waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat voor het overige in het vonnis wordt berust (vgl. HR 27 april 1990, LJN AB8149 en LJN AB8150, NJ 1991/121 en 122).

Nu het hof niet heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. blijkens de appeldagvaarding in vorenbedoelde zin hebben berust in de meergenoemde beslissingen - waarvoor de appeldagvaarding trouwens ook geen aanknopingspunten biedt - diende het hof de tegen die beslissingen bij de memorie van grieven gerichte grieven in zijn beoordeling van het hoger beroep te betrekken. De op het voorgaande gerichte klachten van onderdeel 2 slagen.

Uit HR 6 februari 2009, RvdW 2009, 275 (E/V): 3.3 De rechtbank heeft vastgesteld dat tijdens de opzegtermijn een machine is verkocht naar Tsjechië. In zijn tussenarrest van 6 oktober 2005 heeft het hof overwogen dat tegen deze vaststelling geen grief is gericht. In zijn (deel)arrest van 15 maart 2007 is het hof hiervan teruggekomen met de motivering dat deze overweging op een vergissing berust en hem daarom niet bindt. Volgens het hof is wél een grief gericht tegen de vaststelling dat de transactie betrekking had op Tsjechië, doch niet tegen het feit dat in de opzegtermijn een relevante verkoop heeft plaatsgevonden. Onderdeel 1 van het incidentele middel, dat zich keert tegen het eerste oordeel, slaagt en onderdeel II van het principale middel, dat is gericht tegen het laatste, kan dan geen doel meer treffen.

De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat [verweerster] de desbetreffende passage in de memorie van antwoord/grieven van [eiseres] niet heeft opgevat en ook niet behoefde op te vatten als een grief, en dus de rechtsstrijd in hoger beroep niet is aangegaan op basis van de door het hof alsnog onderkende grief, en ook niet erop bedacht behoefde te zijn dat het hof ‗bij nader inzien‘ een grief van deze strekking in de memorie van antwoord/grieven van [eiseres] zou kunnen lezen. Het hof heeft aldus miskend dat aan een grief de eis gesteld moet worden dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht. Hieruit volgt dat het hof niet van zijn andersluidende oordeel in het tussenarrest had mogen terugkomen.

Tardieve grief/eiswijziging: Uit HR 9 december 2011, RvdW 2011, 1543 (Doornenbal/v.d. Spek): 3.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. [betrokkene 1] was eigenaar van het perceel sectie [A] nr. [001] te [plaats] (hierna: de grond).

Hij heeft de grond op 21 november 1997 verkocht aan [betrokkene 2]. Deze heeft op 27 november 1997 een gedeelte van de grond waarop een boomgaard stond (hierna: de boomgaard) tegen betaling van een vergoeding van f 6.250,-- per jaar in gebruik 22

gegeven aan [verweerder], een broer van [betrokkene 1]. Van deze overeenkomst maakten onder meer de volgende bedingen deel uit (onder het kopje "bijzondere bepalingen"): "2. Beëindiging van de overeenkomst kan zonder opzegtermijn geschieden bij eventuele onteigening.

3. Bij eventuele onteigening zal huurder in de gelegenheid worden gesteld de voor dat jaar geldende oogst te oogsten. Verhuurder is bij onteigening geen schadevergoeding verplicht jegens huurder."

[Eiser] heeft de grond op 24 april 1998 gekocht van [betrokkene 2]. Hij heeft de lopende "huurovereenkomst" van de boomgaard met [verweerder] voortgezet. In verband met de door de Staat aangezegde onteigening van de grond heeft hij die overeenkomst echter bij brief van 19 augustus 2005 opgezegd per 31 december van dat jaar. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 februari 2006 de vervroegde onteigening van de grond uitgesproken.

Bij onherroepelijk geworden vonnis van 11 juli 2007 heeft zij onder meer de schadeloosstelling in verband met de onteigening vastgesteld op - € 112.134,50 toekomend aan [eiser] als eigenaar van de grond, en - € 30.648,-- toekomend aan [verweerder] als pachter van de boomgaard.

3.2.1 In dit geding heeft [eiser] gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld hem het voormelde bedrag van € 30.648,-- te betalen. Hij voerde daartoe aan dat zijn rechtsvoorganger [betrokkene 2] de grond van [betrokkene 1] heeft gekocht voor de waarde daarvan in onverhuurde staat, dat toentertijd de mogelijkheid van onteigening al concreet aan de orde was, en dat het hiervoor in 3.1 aangehaalde art. 3 van de bijzondere bepalingen van de koopovereenkomst (hierna ook: het afstandsbeding) ertoe strekte te voorkomen dat [verweerder] in zoverre twee keer betaald zou krijgen voor de grond. Als opvolgend koper is hij ([eiser]) in de rechten van [betrokkene 2] getreden. [eiser] legde aan zijn vordering primair ten grondslag dat het afstandsbeding, naar redelijkheid uitgelegd en met inachtneming van zijn eigen positie als derde/opvolgend verkrijger, [verweerder] verplicht tot afdracht van de door hem ingevolge het vonnis van de rechtbank van 11 juli 2007 van de Staat ontvangen schadeloosstelling. Subsidiair baseerde hij zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking, en meer subsidiair deed hij een beroep op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

3.2.2 De (pachtkamer van de) rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij overwoog in de kern dat de primaire grondslag van de vordering geen doel treft omdat het afstandsbeding redelijkerwijs in samenhang moet worden gelezen met art. 2 van de hiervoor in 3.1 aangehaalde bijzondere bepalingen. De daarin bedoelde opzegging is echter ongeldig op grond van het toenmalige art. 9 Pachtwet, nu de tussen partijen gesloten pachtovereenkomst niet ter goedkeuring is voorgelegd aan de grondkamer.

Omdat [eiser] dus geen rechten kan ontlenen aan art. 2 van de bijzondere bepalingen, geldt hetzelfde voor het afstandsbeding. Daarbij komt dat [verweerder] weliswaar tegenover [betrokkene 2] afstand heeft gedaan van zijn recht op schadevergoeding in geval van beëindiging van de overeenkomst in verband met onteigening, maar niet van zijn recht op schadeloosstelling voor zijn ten gevolge van de onteigening verloren pachtrechten. Ook de subsidiaire grondslag gaat niet op omdat niet [verweerder], maar zijn broer van wie hij geen erfgenaam is, de koopsom van de door [betrokkene 2] gekochte grond heeft ontvangen. De meer subsidiaire grondslag van de vordering stuit erop af dat [verweerder] onweersproken heeft aangevoerd dat hij in de boomgaard heeft geïnvesteerd door het betalen van een reële pachtprijs, door bomen te rooien en te planten, en door een beregeningsinstallatie aan te leggen.

3.2.3 In het hiertegen door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft (de pachtkamer van) het hof in zijn tussenarrest, kort samengevat, op de voet van art. 25 Rv. overwogen voorshands van oordeel te zijn dat het afstandsbeding nietig of vernietigbaar is wegens 23

strijd met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 BW, mede gelet op art. 1 Eerste Protocol EVRM, art. 42a Onteigeningswet en de artikelen 7:377 en 7:399 BW. Het verwees de zaak naar de rol om partijen in staat stellen zich hierover uit te laten.

3.2.4 Vervolgens heeft [verweerder] bij 'akte uitlating arrest' het voormelde, voorshands gegeven, oordeel van het hof alsnog mede aan zijn verweer tegen de vordering ten grondslag gelegd. [eiser] heeft bij antwoordakte bezwaar gemaakt tegen deze uitbreiding van de rechtsstrijd, die heeft plaatsgevonden nadat het hof in zijn tussenarrest ambtshalve een nieuw verweer aan [verweerder] had aangereikt.

3.2.5 In zijn eindarrest heeft het hof overwogen, zakelijk weergegeven, dat deze uitbreiding van het verweer niet in strijd is met de beginselen van een goede procesorde.

In het midden kan blijven of het afstandsbeding nietig of vernietigbaar is nu [verweerder], in dat laatste geval, na het tussenarrest een beroep op de vernietigbaarheid daarvan heeft gedaan, hetgeen hem mede gelet op art. 3:51 lid 3 BW vrijstond. Daarom behoefden de grieven geen behandeling en werd het bestreden vonnis bekrachtigd.

3.3 De onderdelen 5 en 6 van het hiertegen gerichte middel, die de Hoge Raad als eerste zal behandelen, zijn gegrond. Met het onderhavige beding heeft [verweerder] tegenover de eigenaar van de boomgaard, thans [eiser], afstand gedaan van zijn wettelijk recht op schadeloosstelling in geval van onteigening. Gelet op art. 1 van het Eerste protocol bij het EVRM in samenhang met de art. 7:377 en 7:399 BW en art. 42a (oud) Ow., volgt uit art. 3:40 lid 2 BW dat dit beding niet nietig is, maar vernietigbaar. Deze bepalingen strekken immers uitsluitend ter bescherming van de pachter, in verband met diens afhankelijkheid van de pachtovereenkomst voor zijn bedrijfsvoering en, veelal ook, zijn huisvesting. Zij zijn dus niet van openbare orde.

3.4 Ook onderdeel 4.1 treft doel. Uitgangspunt dient te zijn dat, zoals is beslist in HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 met betrekking tot het tijdstip waarop in hoger beroep grieven dienen te worden aangevoerd en een wijziging van eis dient plaats te vinden, ook voor verweren die door de ge誰ntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep.

Nadat de in art. 347 lid 1 Rv. genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid daartoe beperkt tot de uitzonderingen die zijn genoemd in beide voormelde arresten.

Zoals hiervoor in 3.3 is overwogen, is het onderhavige beding vernietigbaar. Het hof heeft in rov. 2.4 geoordeeld dat het niet in strijd was met een goede procesorde om dat verweer alsnog in een zo laat stadium aan te voeren. Maar omdat het een geheel nieuw verweer was dat niet in het verlengde lag van de reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel en zich hier niet een van de uitzonderingen voordoet als genoemd in de voormelde arresten heeft het hof, door die uitbreiding van het verweer te aanvaarden, de door de goede procesorde op dit punt gestelde grenzen miskend.

Dat wordt niet anders doordat het hof zelf dit verweer aan de orde heeft gesteld, omdat voor de grondslag waarop het hof heeft te beslissen niet bepalend is wat het hof aan de orde heeft gesteld maar, ingevolge art. 24 Rv., hetgeen de partijen aan hun vordering en verweer ten grondslag hebben gelegd en ten grondslag mochten leggen gelet op de goede procesorde in verband met het stadium waarin de procedure zich bevond.

Uit HR 23 september 2011, LJN BQ7064 (E c.s./Ru-Pro): 4.1.2 In de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7.1-2.7.6 is het debat van partijen tot en met de pleidooizitting uitvoerig weergegeven. Blijkens dat debat zijn partijen er steeds van uitgegaan dat het bedrijfspand rechtsgeldig was overgedragen aan [eiser] en streden zij uitsluitend over de toepassing van de afspraken in de aanvullende overeenkomst (hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven) en in de, in het verlengde 24

daarvan overeengekomen, tussenregeling (hiervoor in 3.1 onder (vii) weergegeven) met betrekking tot de afrekening in verband met de verkoop van het bedrijfspand aan [betrokkene 1]. Die afspraken hielden in, kort gezegd, dat van de koopprijs van ƒ 2,8 miljoen een bedrag van ƒ 1,8 miljoen aan [eiser] toekomt en dat van het surplus van ƒ 1 miljoen, naast belastingen en kosten van het transport, nog aan [eiser] toekomen de opstartverliezen in de omvang zoals bij onherroepelijke gerechtelijke uitspraak zal worden vastgesteld. Partijen verschilden in het bijzonder van mening over de omvang van de opstartverliezen. De rechtbank heeft beslist dat aan Ru-Pro de verkoopopbrengst toekomt na aftrek van het bedrag waartoe [eiser] gerechtigd is, te weten ƒ 2,8 miljoen minus ƒ 1.940.896,-- (zijnde de oorspronkelijke koopprijs ad ƒ 1,8 miljoen vermeerderd met de opstartverliezen ad ƒ 62.896,-- en belastingen en transportkosten ad in totaal ƒ 78.000,--), zodat [eiser] te dezer zake werd veroordeeld tot betaling aan Ru-Pro van ƒ 859.104,--.

4.1.3 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.

De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt. (Vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21) Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (Vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154) 4.1.4 Het hof heeft geoordeeld dat zich een uitzondering op deze in beginsel strakke regel voordoet nu de eiswijziging is ingegeven door de eerder tijdens de pleidooizitting door het hof ambtshalve opgeworpen vraag of de aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 waardoor de overdracht van het bedrijfspand een geldige titel zou ontberen. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de eiswijziging plaatsvond naar aanleiding van de door het hof aan partijen voorgelegde vraag rechtvaardigt, anders dan het hof heeft aangenomen, niet een uitzondering op die regel.

[Eiser] heeft zich weliswaar bij nadere memorie over die vraag uitgelaten, maar daaruit kan de hiervoor in 4.1.3 bedoelde toestemming niet worden afgeleid. Ook de aard van het geschil biedt geen grond de wijziging toelaatbaar te achten en evenmin kan worden gezegd dat deze ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist.

De stukken van het geding laten, ten slotte, niet het oordeel toe dat daarin zo duidelijke aanwijzingen zijn gelegen dat de aanvullende overeenkomst strekte tot het verschaffen van een met de wettelijke zakelijke zekerheidsrechten vergelijkbaar verhaalsrecht als bedoeld in art. 3:84 lid 3, dat het aan de orde stellen van dit thema binnen de grenzen van de door partijen bepaalde rechtsstrijd voor de hand lag. Integendeel: de mogelijke toepasselijkheid van het fiduciaverbod bracht - in de eindfase van de procedure in hoger beroep - een geheel nieuw element in het tussen partijen gevoerde debat.

25

4.1.5 Het onderdeel slaagt derhalve. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Na verwijzing dient de onderhavige eiswijziging buiten beschouwing te worden gelaten.

Aanvaarden rechtsstrijd: Uit HR 22 juni 2007, NJ 2007, 344 (Maclaine Pont/De Haan): 3.5 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat Maclaine Pont tijdens het geding in eerste aanleg geen melding heeft gemaakt van de brief van 27 juli 2000 en zijn verweer tegen het beroep op het exoneratiebeding door De Haan heeft beperkt tot de stellingen dat dit beding geen onderdeel is van de overeenkomst en, voor het geval dat dit wel zo zou zijn, dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij memorie van grieven heeft Maclaine Pont alsnog aangevoerd dat het exoneratiebeding in de zin van art. 6:233, onder a, BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn voor hem en vernietigbaar is. Daaraan voegde hij toe: "Op deze vernietiging doet Maclaine Pont uitdrukkelijk een beroep". Hij heeft verder nog aangevoerd dat uitvoerig is gecorrespondeerd (memorie van grieven, blz. 4) met de verzekeraar van De Haan, maar hij heeft ook in dit verband geen melding gemaakt van de brief van 27 juli 2000 en hij heeft ook niet anderszins erop gewezen dat reeds een beroep op vernietiging was gedaan. Ook De Haan heeft de stellingen van Maclaine Pont op dit punt klaarblijkelijk aldus opgevat dat de rechtsvordering tot vernietiging van het exoneratiebeding pas is ingesteld bij de memorie van grieven.

3.6 De gedingstukken laten - als hiervoor in 3.5 overwogen - geen andere conclusie toe dan dat Maclaine Pont bij memorie van grieven weliswaar de rechtsstrijd heeft uitgebreid met de vraag of het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is en met een beroep op de vernietigbaarheid van dit beding, doch daarin niet heeft betrokken dat hij al eerder buitengerechtelijk een beroep op vernietiging had gedaan. Maclaine Pont mocht als appellant het hoger beroep gebruiken tot verbetering en aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Hij diende zulks in verband met de concentratie van het debat in hoger beroep evenwel te doen bij memorie van grieven. Het in afwijking van, en in aanvulling op, de stellingen in de memorie van grieven bij pleidooi gedane beroep op een buitengerechtelijke vernietiging valt buiten de in de memorie van grieven afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep en moet worden beschouwd als een nieuwe grief omdat het aanvoeren van dit nieuwe feit ertoe strekt dat reeds op deze grond het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Voor het aanvoeren van nieuwe grieven is, behoudens uitzonderingen die zich in dit geval niet voordoen, na de memorie van grieven geen plaats omdat voor de wederpartij voldoende kenbaar moet zijn waartegen zij zich heeft te verweren. Gezien het door de grieven van Maclaine Pont in het principale hoger beroep ontsloten gebied van de rechtsstrijd van partijen behoefde De Haan geen rekening ermee te houden dat zijn verjaringsverweer, dat zich uiteraard beperkte tot hetgeen in de memorie van grieven was aangevoerd, aanleiding kon geven tot deze nieuwe grief die gestaafd werd met een niet eerder in het geding gebrachte productie. De Haan mocht ervan uitgaan dat Maclaine Pont zijn stellingen op dit punt volledig had weergegeven in de memorie van grieven, hetgeen temeer klemt nu Maclaine Pont geen omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat hij niet eerder over de brief beschikte of daarop niet eerder ter staving van een buitengerechtelijke vernietiging een beroep heeft kunnen doen. Het verjaringsverweer van De Haan kan dan ook op zichzelf geen rechtvaardiging opleveren voor het feit dat Maclaine Pont pas daarna een beroep op de brief van 27 juli 2000 heeft gedaan, omdat hij dit al bij memorie van grieven had behoren te doen.

3.7 Uit de stukken van het geding blijkt niet dat De Haan tijdens de pleitzitting bij het hof ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat de nieuwe grief van Maclaine Pont alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken. Integendeel, in de schriftelijke toelichting van de zijde van Maclaine Pont is vermeld dat De Haan in dit verband ervoor heeft gekozen een "oorverdovend zwijgen" in acht te nemen en dat zijn advocaat bij pleidooi niet op deze 26

kwestie en op de nieuwe productie is ingegaan. Het voorgaande betekent dat het hof terecht deze nieuwe grief buiten beschouwing heeft gelaten en dat het hof dit in zijn arrest niet verder behoefde toe te lichten.

3.8 Bij het vorenoverwogene verdient ten overvloede aantekening dat - zoals in onderdeel 13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet - geenszins vaststaat dat De Haan ook zonder dat Maclaine Pont daarop uitdrukkelijk in dit geding een beroep had gedaan, had moeten of kunnen begrijpen dat deze het exoneratiebeding buitengerechtelijk had vernietigd.

Eisen cassatiemiddel: Uit HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328 (A/X): 3.4.1 De vraag rijst of dit middel aldus aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet.

Volgens vaste rechtspraak dient een cassatiemiddel, dat moet zijn opgenomen in de cassatiedagvaarding, te vermelden tegen welke oordelen het is gericht en waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden en/of deze niet genoegzaam zijn gemotiveerd (vgl. HR 12 oktober 2001, nr. C99/335, LJN AB2566, NJ 2001/636 ). Een rechtsklacht dient met bepaaldheid en precisie in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. Een motiveringsklacht dient met bepaaldheid en precisie te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom (vgl. HR 12 januari 2007, nr. C06/160, LJN AZ2041). Deze laatste eis houdt meer in het bijzonder in dat indien een cassatieklacht (mede) is gebaseerd op in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen, het middel de vindplaats(en) moet vermelden van die stellingen in de stukken van het geding (vgl. HR 6 juni 2003, nr. C02/058, LJN AF5889, NJ 2003/707 ).

Dit alles lijdt slechts dan uitzondering, indien het een rechtsklacht betreft en — zonodig mede uit de gedingstukken — zonder meer duidelijk is waarin volgens de steller van het middel de onjuistheid van de bestreden rechtsopvatting is gelegen, dan wel indien de wederpartij op basis van de in het middel (en eventueel de daarop in de schriftelijke toelichting gegeven verduidelijking) vervatte rechts- en/of motiveringsklachten de rechtsstrijd in cassatie heeft aanvaard (vgl. HR 10 september 1999, nr. C98/107, LJN ZC2961, NJ 1999/759 en HR 19 februari 1999, nr. C97/284, LJN ZC2856, NJ 1999/428 ).

3.4.2 In het licht van het vorenstaande kan de rechtsklacht behandeling vinden, nu, mede gelet op het betoog van A. in de feitelijke instanties zoals dat door het hof in rov.

4.2 en 4.3 is weergegeven, voldoende duidelijk is wat de rechtsklacht inhoudt. Deze faalt evenwel. Het hof heeft terecht geoordeeld dat X. in eerste aanleg tijdig heeft aangevoerd hetgeen de kantonrechter vervolgens als eis in reconventie heeft aangemerkt en dat de kantonrechter zich niet van die uitleg van de stellingen van X. behoefde te laten weerhouden doordat A. niet voorafgaand aan de comparitie in de gelegenheid is geweest zich tegen die eis te verweren, nu hem daartoe nadien wel de kans is geboden en hij die ook heeft benut.

3.4.3 Hetgeen hiervoor in 3.4.1 is overwogen brengt evenwel mee dat de motiveringsklacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 voldoet, zodat die niet voor behandeling in aanmerking komt.

27

9.

“Devolutieve werking”; incidenteel appel

―Devolutieve werking‖: Uit HR 30 maart 2012, RvdW 2012, 497 (Fafianie/KSN): 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen hebben op 19 november 2007 een arbeidsovereenkomst ondertekend waarin is opgenomen dat [eiser] met ingang van 1 december 2007 voor bepaalde tijd - een half jaar - in dienst zal treden bij KSN in de functie van assurantiemedewerker gedurende 36 uur per week. (ii) Bij brief van 31 maart 2008, met als onderwerp "bevestiging einde dienstverband", heeft KSN onder meer aan [eiser] meegedeeld: "Ingevolge uw verzoek wordt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zoals gesloten op 28 november 2007 met wederzijds goedvinden ontbonden per datum 1 april 2008 zonder dat partijen over en weer nog iets aan elkaar verschuldigd zijn.

U ontvangt via onze accountant een eindafrekening inclusief vakantiedagen over de periode dat u in dienst bent geweest bij Krediet Specialist Nederland B.V. (...)". (iii) In een e-mail van 1 april 2008 heeft [eiser] aan KSN meegedeeld dat wat hem betreft de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd. Hij ging wel akkoord met een ontslag per 20 mei 2008.

3.2.1 [Eiser] heeft in dit geding gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand is gebleven tot 20 mei 2008, en dat KSN zal worden veroordeeld hem het loon te voldoen over de periode van 20 november 2007 tot en met 20 mei 2008. KSN heeft primair betwist dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en heeft subsidiair onder meer aangevoerd dat [eiser] hooguit over de periode van 1 januari tot 1 april 2008 aanspraak heeft op salaris, aangezien hij daarvoor nog niet en daarna niet meer zijn arbeidskracht ter beschikking van KSN heeft gesteld.

3.2.2 De kantonrechter heeft geoordeeld dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst is gesloten en van kracht is geweest van 20 november 2007 tot 20 mei 2008, maar tevens geoordeeld dat het subsidiaire verweer van KSN doel trof. Daarom heeft hij in het dictum van zijn vonnis de loonvordering slechts toegewezen voor de periode van 1 januari tot en met 31 maart 2008 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.2.3 [Eiser] heeft hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld voor zover zijn loonvordering is afgewezen.

Het oordeel van het hof kan als volgt worden samengevat. (a) In het tussenarrest oordeelde het hof dat, met inachtneming van de devolutieve werking van het appel, eerst zal worden beoordeeld of in de perioden van 20 november 2007 tot 1 januari 2008, en van 1 april 2008 tot 20 mei 2008, tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond. Het verweer van KSN dat geen arbeidsovereenkomst tussen partijen bestond, is in hoger beroep immers niet prijsgegeven (rov. 4.5). (b) Het hof achtte, eveneens in het tussenarrest, voorshands bewezen dat in deze perioden sprake was van een arbeidsovereenkomst. KSN werd tot tegenbewijs toegelaten (rov. 4.9). (c) In het eindarrest achtte het hof KSN geslaagd in dit tegenbewijs (rov. 2.2-2.7).

Daarom werd het bestreden vonnis bekrachtigd, zonder dat de door [eiser] daartegen aangevoerde grieven specifiek werden beoordeeld.

3.3.1 Middel I bevat onder meer de klacht dat het hof aldus de grenzen van de rechtsstrijd in appel, en meer in het bijzonder het grievenstelsel en de devolutieve werking heeft miskend. Nu KSN geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter dat van 20 november 2007 tot 20 mei 2008 tussen 28

partijen een arbeidsovereenkomst gold, dus ook in de door de grieven bedoelde perioden, stond dit in hoger beroep vast.

3.3.2 Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen. Naar vaste rechtspraak worden de grenzen van het geschil in hoger beroep in beginsel bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven, en door een eventueel incidenteel beroep. Voor zover de ge誰ntimeerde in het dictum van het vonnis van de eerste rechter in het gelijk is gesteld, behoeft hij de stellingen die hij in dit verband in eerste instantie had verdedigd, maar die door de eerste rechter buiten behandeling zijn gelaten of verworpen, niet opnieuw door een incidenteel appel aan het oordeel van de appelrechter te onderwerpen. De devolutieve werking van het appel, waardoor de proceseconomie wordt gediend, brengt immers mee dat, zodra een of meer grieven doel treffen en op zichzelf tot vernietiging van het bestreden vonnis moeten leiden, de niet prijsgegeven stellingen die de ge誰ntimeerde in dit verband in eerste instantie heeft verdedigd alsnog, dan wel wederom moeten worden beoordeeld.

3.3.3 De kantonrechter heeft het primaire verweer van KSN, dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, verworpen en geoordeeld dat in de periode van 20 november 2007 tot 20 mei 2008 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Hij heeft echter het subsidiaire verweer van KSN, dat [eiser] zijn arbeidskracht niet ter beschikking van KSN had gesteld, gehonoreerd met betrekking tot twee perioden tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van [eiser] deels toe- en deels afgewezen, waardoor het dictum van diens vonnis voor KSN een deels ongunstige en deels gunstige inhoud heeft.

3.3.4 Doordat KSN geen incidenteel beroep heeft ingesteld - ook niet voorwaardelijk tegen het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de vordering van [eiser] is toegewezen, is dat vonnis in zoverre in kracht van gewijsde gegaan met als gevolg dat het oordeel van de kantonrechter, waarop die toewijzing berust, dat in de gehele periode van 20 november 2007 tot 20 mei 2008 tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, onherroepelijk werd en gezag van gewijsde verkreeg dat in een ander geding tussen de partijen zou kunnen worden ingeroepen (art. 236 Rv.).

In een zodanig geval kan met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke uitspraken, niet worden aanvaard dat in een door de appellant tegen het voor hem ongunstige gedeelte van het dictum ingestelde hoger beroep het primaire verweer van de ge誰ntimeerde op grond van de hiervoor in 3.3.2 genoemde hoofdregel van de devolutieve werking opnieuw zou kunnen (en moeten) worden beoordeeld, zonder dat de ge誰ntimeerde incidenteel appel heeft ingesteld - ook niet voorwaardelijk - tegen het voor hem ongunstige, op de verwerping van zijn verweer berustende gedeelte van het dictum teneinde te voorkomen dat dit gedeelte van het dictum in kracht van gewijsde gaat en de daaraan ten grondslag liggende beslissing van de eerste rechter gezag van gewijsde verkrijgt. Onbeperkte toepassing van de genoemde hoofdregel van de devolutieve werking zou immers tot gevolg kunnen hebben dat - zoals in deze zaak is gebeurd - de appelrechter over hetzelfde geschilpunt een ander oordeel bereikt dan de eerste rechter, zodat na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak van de appelrechter met betrekking tot dat geschilpunt twee tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke beslissingen met gezag van gewijsde zouden bestaan.

3.3.5 Het voorgaande betekent dat nu KSN heeft nagelaten (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de vordering van [eiser] was toegewezen, het hof het primaire verweer van KSN niet meer in zijn beoordeling van het hoger beroep kon betrekken. De klacht slaagt dan ook.

Uit HR 30 maart 2012, RvdW 2012, 494 (Ydo/Baljeu): 3.1.1 In maart 1996 is ingebroken in het bedrijfspand van [eiseres], waarbij diverse zaken zijn gestolen. De verzekeraar van [eiseres], Amev, heeft dekking van deze schade 29

geweigerd omdat [eiseres] niet had voldaan aan de door Amev geformuleerde eisen ter zake van inbraakpreventie. Die eisen had Amev vermeld in een brief van 21 december 1992 aan [eiseres]'s assurantietussenpersoon, [verweerder] c.s. Tot de eisen behoorde het aanleggen van een alarminstallatie door [eiseres].

[Eiseres] houdt [verweerder] c.s. in deze procedure aansprakelijk voor haar schade - die is vastgesteld op een bedrag van Ć’ 135.221,43 (excl. btw) -, op de grond dat zij [eiseres] niet hebben geĂŻnformeerd over genoemde eisen van Amev. Zij vordert betaling van genoemd bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.1.2 Bij tussenvonnis van 5 november 1998 heeft de rechtbank [verweerder] c.s. toegelaten tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij, zoals zij hebben gesteld, de nadere preventie-eisen, zoals neergelegd in genoemde brief van 21 december 1992, aan [eiseres] hebben voorgelegd, met haar hebben besproken en het resultaat daarvan aan Amev hebben meegedeeld.

De rechtbank heeft overwogen wat het gevolg zou zijn als zij zouden slagen in dat bewijs, namelijk afwijzing van de vordering, en wat het gevolg zou zijn indien zij niet zouden slagen in dat bewijs, namelijk dat dan vast zou staan dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van [verweerder] c.s. jegens [eiseres] en dat dan in beginsel moet worden aangenomen dat causaal verband bestaat tussen die wanprestatie en de weigering van verzekeraar Amev om dekking te verlenen (rov. 9.9 t/m 9.11).

3.1.3 [Verweerder] c.s. hebben tussentijds hoger beroep ingesteld van dit tussenvonnis, maar daarbij geen grieven gericht tegen de hiervoor weergegeven oordelen van de rechtbank, naar het hof heeft vastgesteld in zijn in dit hoger beroep gewezen arrest van 20 november 2001 (rov. 12).

3.1.4 Het hof heeft bij genoemd arrest het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd, waarna partijen hebben voortgeprocedeerd bij de rechtbank. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank [verweerder] c.s. in de hiervoor in 3.1.2 genoemde bewijsopdracht geslaagd geoordeeld en op grond daarvan de vordering van [eiseres] afgewezen.

3.1.5 Tegen dit vonnis is door [eiseres] hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 27 november 2007 heeft het hof [eiseres] toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs met betrekking tot genoemde bewijsopdracht. Nadat opnieuw getuigen waren gehoord, heeft het hof bij het thans in cassatie bestreden tussenarrest [eiseres] geslaagd geoordeeld in het tegenbewijs.

3.1.6 Vervolgens heeft het hof in dit arrest, in het kader van, naar het overweegt, de devolutieve werking van het hoger beroep, onderzocht of de rechtbank terecht heeft beslist dat [verweerder] c.s. moeten bewijzen dat zij de brief van 21 december 1992 met [eiseres] hebben besproken. Volgens het hof is dat niet het geval. De bewijslast met betrekking tot het toerekenbaar tekortschieten door [verweerder] c.s. rust in beginsel bij [eiseres] en er is geen reden voor een andere bewijslastverdeling. De rechtbank heeft [verweerder] c.s. derhalve ten onrechte met het bewijs van de hiervoor in 3.1.2 genoemde feiten en omstandigheden belast, aldus het hof (rov. 12 t/m 14).

3.1.7 Uitgaande van de zijns inziens juiste bewijslastverdeling, heeft het hof het bewijs opnieuw beoordeeld. Het oordeelt dat [eiseres] niet heeft bewezen dat [verweerder] c.s. de brief niet met haar heeft besproken.

In dit verband heeft het nog mede overwogen dat er niet alleen onvoldoende bewijs aanwezig is aan de zijde van [verweerder] c.s. om te concluderen dat [verweerder] c.s. de brief wĂŠl met [eiseres] hebben besproken, maar dat er eveneens onvoldoende bewijs aanwezig is aan de zijde van [eiseres] om te concluderen dat [verweerder] c.s. de brief niet met [eiseres] hebben besproken, en dat, aangezien [eiseres] de bewijslast en daarom ook het bewijsrisico draagt, de onzekerheid op dit punt voor [eiseres]'s rekening 30

komt (rov. 15 t/m 18).

Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank de vordering van [eiseres] terecht heeft afgewezen.

3.2 Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat hiervoor is weergegeven in 3.1.6. Het betoogt, kort gezegd, dat het door de rechtbank bij tussenvonnis gegeven oordeel dat hiervoor is weergegeven in 3.1.2, een eindbeslissing betreft omtrent de bewijslastverdeling of omtrent de gevolgen van het al dan niet leveren van bewijs door [verweerder] c.s., dat [verweerder] c.s. daartegen niet zijn opgekomen in hun tussentijds hoger beroep en dat het hof derhalve aan die eindbeslissing(en) was gebonden.

3.3.1 Vooropgesteld kan worden dat een bewijsopdracht als zodanig geen eindbeslissing is, ook niet omtrent de verdeling van de bewijslast. De rechter kan daar dus steeds van terugkomen, eventueel ook naar aanleiding van hetgeen bij de bewijslevering of het nader partijdebat naar voren komt. Indien de rechter echter bij de opdracht uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overweegt hoe over de zaak beslist zal worden ingeval het opgedragen bewijs wel respectievelijk niet geleverd wordt, is sprake van een eindbeslissing, waaraan hij gebonden is, behoudens ingeval hem bij latere uitspraak blijkt dat die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.

3.3.2 Of en in hoeverre een oordeel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven, is een vraag van uitleg, die als zodanig van feitelijke aard is. Kennelijk strekt het middel mede ten betoge dat het door de rechtbank gegeven oordeel dat hiervoor is weergegeven in 3.1.2, onmiskenbaar uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven. Dit betoog is gegrond. De overwegingen van de rechtbank in bedoeld tussenvonnis laten geen andere conclusie toe dan dat de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist over de gevolgen van de bewijslevering door [verweerder] c.s.

3.3.3 Ingeval appellant in hoger beroep opkomt tegen het oordeel dat zijn wederpartij is geslaagd in het bewijs dat hij naar het oordeel van de rechter in eerste aanleg, gelet op de bewijslastverdeling ter zake, diende te leveren, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de appelrechter ten gunste van de geïntimeerde dient te beoordelen of de bewijslastverdeling waarvan de rechter in eerste aanleg is uitgegaan, juist is, ook indien de geïntimeerde dit niet in hoger beroep aan de orde heeft gesteld (HR 24 december 1999, LJN AA4007, NJ 2000/428, HR 11 juni 2004, LJN AO6015, NJ 2005/282 en HR 30 januari 2009, LJN BG5053, NJ 2010/497). Hetzelfde geldt in het zich hier voordoende, nauw verwante geval dat de rechter in eerste aanleg zich uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft uitgelaten over de gevolgen van de bewijslevering. De appelrechter dient dan, indien nodig, na te gaan of dat oordeel juist is.

3.3.4 Het vorenstaande lijdt evenwel uitzondering in het zich hier tevens voordoende geval dat de geïntimeerde zelf eerder tussentijds hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis waarin de eindbeslissing over de bewijslastverdeling of over de gevolgen van de bewijslevering is vervat, en hij die beslissing toen niet of tevergeefs heeft bestreden. De partij die tussentijds beroep instelt, is immers gehouden daarin al zijn bezwaren tegen de tot dan toe gewezen tussenvonnissen aan te voeren en verliest de mogelijkheid dat bij een latere gelegenheid in appel te doen (HR 14 december 1973, LJN AC3890, NJ 1974/347, HR 16 oktober 1992, LJN ZC0721, NJ 1992/791, HR 8 juni 2001, LJN AB2019, NJ 2001/432 en HR 9 mei 2003, LJN AF4606, NJ 2005/168). Het stelsel waarvan de hiervoor in 3.3.3 weergegeven regel deel uitmaakt, geldt indien en voor zover de geïntimeerde in eerste aanleg in het gelijk is gesteld doordat zijn vordering is toegewezen of de vordering tegen hem is afgewezen. Voor de bescherming die met dat stelsel aan de geïntimeerde wordt gegeven, bestaat, wat betreft tussenvonnissen, geen reden in het geval dat de geïntimeerde zelf eerder tussentijds beroep van die tussenvonnissen heeft ingesteld, voor welk beroep voor haar alleen reden kon bestaan in verband met het feit dat de in die vonnissen vervatte oordelen konden leiden tot een 31

voor haar ongunstige beslissing omtrent de ingestelde vordering. Er is daarom geen grond bedoeld stelsel ook in dit geval toe te passen.

3.3.5 Zoals hiervoor in 3.1.3 weergegeven, heeft het hof in zijn tussenarrest van 20 november 2001 in deze zaak vastgesteld dat [verweerder] c.s. bij hun tussentijds appel niet zijn opgekomen tegen het hiervoor in 3.1.2 weergegeven oordeel van de rechtbank.

Van deze vaststelling is het hof in zijn latere arresten niet teruggekomen. Genoemde vaststelling wordt in cassatie ook niet bestreden. De juistheid ervan moet dan ook uitgangspunt zijn. Dat betekent tevens dat uitgangspunt moet zijn dat het hof als appelrechter aan genoemd oordeel van de rechtbank was gebonden. Het middel is derhalve in zoverre gegrond.

Uit HR 12 november 2004, NJ 2005, 24 (Gardenier/Trudo): 3.2.3 De rechtbank heeft in het door Gardenier tegen het eindvonnis ingestelde hoger beroep de tegen het zojuist weergegeven bewijsoordeel en de afwijzing van de vorderingen gerichte grieven niet besproken, omdat deze naar haar oordeel niet tot een andere beslissing kunnen leiden (rov. 6.1). De rechtbank overwoog dat, indien een grief slaagt, zij ingevolge de devolutieve werking van het appel alle in eerste instantie door Trudo aangevoerde weren - voorzover niet prijsgegeven - opnieuw diende te beoordelen, derhalve ook het verweer van Trudo dat zij - behoudens haar onverplichte bereidheid de CV-installatie over te nemen voor een bedrag van f 2500, welk aanbod door Gardenier niet is geaccepteerd - geen verplichting had tot overname van de CV-installatie (rov.

6.2). De rechtbank kon uit de stellingen van Gardenier niet afleiden een verplichting voor Trudo de CV-installatie voor een bedrag van f 6000 over te nemen. Vast staat dat partijen het over de volgens Gardenier nog nader overeen te komen overnameprijs niet eens konden worden. Gardenier heeft volgens de rechtbank geen argumenten of gronden aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat Trudo desondanks de installatie voor f 6000 diende over te nemen of dat onderhandelingen van partijen zouden hebben behoren uit te komen op de naar stelling van Gardenier werkelijke waarde van f 6000 als overnameprijs. Dit brengt mee dat de rechtbank ten aanzien van de gevorderde overnameprijs niet tot een andere beslissing dan de kantonrechter kan komen (rov. 6.3). De vordering tot betaling van de met het vorenstaande samenhangende post van f 1400 achtte de rechtbank ook terecht afgewezen omdat, nu een verplichting voor Trudo tot overname van de CV-installatie voor de door Gardenier gewenste prijs niet aangenomen kan worden, Trudo gerechtigd was van Gardenier te vorderen dat zij de woning in goede staat opleverde (rov. 6.4).

3.3 Onderdeel 1 richt zich met een rechtsklacht tegen deze overwegingen van de rechtbank. Volgens het onderdeel is de rechtbank, nadat het debat voor de kantonrechter zich had toegespitst op het tijdstip waarop Gardenier de sleutel bij Trudo had ingeleverd en (dus) het risico voor de diefstal van de CV-installatie was overgegaan van Gardenier op Trudo, en Gardenier grieven had aangevoerd tegen (enkel) het oordeel van de kantonrechter dat de sleutel pas na de ontvreemding was ingeleverd, ten onrechte volledig voorbijgegaan aan de omvang en het verloop van het debat tussen partijen.

Aldus is het oordeel van de rechtbank te beschouwen als een (ontoelaatbare) "verrassingsbeslissing" en heeft de rechtbank volgens het middelonderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door partijen, in elk geval Gardenier, niet de gelegenheid te geven zich (nader) over deze kennelijk voor de rechtbank beslissende kwestie uit te laten, te weten dat Trudo bij gebrek aan een overeenstemming tussen partijen niet verplicht was de installatie over te nemen.

3.4 Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. De rechtbank heeft, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat het door Gardenier tegen het eindvonnis ingestelde hoger beroep was gericht tegen het bewijsoordeel van de kantonrechter en de afwijzing van haar vorderingen. De rechtbank heeft, daarvan uitgaande, met juistheid geoordeeld dat zij bij gegrondbevinding van een grief ingevolge de devolutieve werking van het appel alle in eerste instantie door Trudo aangevoerde weren, voorzover niet prijsgegeven, opnieuw diende te beoordelen. Anders dan het onderdeel veronderstelt, behoefde de 32

rechtbank alvorens tot behandeling van een door Trudo in eerste aanleg gevoerd en niet prijsgegeven verweer over te gaan, Gardenier niet in de gelegenheid te stellen haar standpunt dienaangaande nader uit te werken. Gardenier had op de (zo nodig ambtshalve) toepassing van deze regel van burgerlijk procesrecht bedacht moeten zijn.

Het door de rechtbank alsnog behandelde verweer, dat erop neerkomt dat Trudo, anders dan Gardenier aan haar vordering ten grondslag legde, niet verplicht was de door Gardenier aangelegde CV-installatie over te nemen aangezien Gardenier het volgens Trudo "uit coulance en geheel onverplicht" gedane aanbod tot overneming van de CVinstallatie voor een bedrag van f 2500 niet heeft aanvaard, is reeds bij conclusie van antwoord door Trudo gevoerd en bij akte na enquête door Trudo gehandhaafd. Op dit verweer heeft Gardenier bij antwoordakte na enquête en bij memorie van grieven kunnen reageren.

Incidenteel appel: Uit HR 20 maart 2009, NJ 2009, 153 nt. Snijders (m/v): 5.2.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld. Het primaire standpunt van de vrouw dat zij door middel van haar incidenteel appel alsnog ter beoordeling aan het hof wilde voorleggen, houdt in dat de alimentatieverplichting van de man ingevolge art. 1:157 lid 4 pas eindigt na verloop van een termijn van twaalf jaren na 6 mei 2003 en dat zij daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door haar ingediende verlengingsverzoek, dat gebaseerd is op het uitgangspunt dat de alimentatieverplichting ingevolge art. 1:157 lid 6 reeds na verloop van ruim drie jaren eindigt en welk verzoek inhoudt dat die termijn door de rechter verlengd wordt tot twaalf jaren na 6 mei 2003. Nu de rechtbank dat primaire standpunt had verworpen en de vrouw niet niet-ontvankelijk had verklaard maar de alimentatieverplichting had verlengd met vijf jaren na afloop van de in art. 1:157 lid 6 bedoelde termijn, was de rechtsstrijd in hoger beroep als gevolg van de door de man tegen die verlenging gerichte grieven in beginsel beperkt tot de vraag of zijn alimentatieverplichting met (maximaal) vijf jaren na afloop van de in art. 1:157 lid 6 bedoelde termijn verlengd moest worden, en stond het door de rechtbank aanvaarde uitgangspunt dat die verplichting ingevolge art. 1:157 lid 6 in beginsel reeds zou eindigen na verloop van ruim drie jaren na 6 mei 2003, niet meer ter discussie. Indien de vrouw dat uitgangspunt in hoger beroep aan de orde wilde stellen door het voor haar gunstiger primaire standpunt, leidend tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar inleidend verzoek, ter beoordeling aan het hof voor te leggen, diende zij van haar kant beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechtbank.

De vrouw heeft evenwel noch binnen de appeltermijn zelfstandig hoger beroep ingesteld, noch op de voet van art. 358 lid 5 Rv. bij haar verweerschrift incidenteel hoger beroep ingesteld. Dat bracht gelet op het zojuist overwogene mee dat haar primaire standpunt dat de alimentatieverplichting van de man ingevolge art. 1:157 lid 4 pas eindigt na verloop van twaalf jaren na 6 mei 2003, in beginsel buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep viel. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt immers de in beginsel strakke regel dat de rechter — behoudens ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij — geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daartoe aangewezen gelegenheid (in principaal beroep bij het appelrekest, en in incidenteel beroep bij het verweerschrift).

33

10.

Gedingstukken; inbrengen bewijsstukken; bewijsaanbod

Gedingstukken: Uit HR 17 oktober 2008, NJ 2009, 476 nt. Snijders (COA/Baros): 3.3.3 Voor de beoordeling van het onderdeel is voorts het volgende van belang.

De vordering van Baros op het COA is gegrond op de huurverhouding die Baros had met het COA en die slechts in zoverre een verband had met de huurverhouding tussen Embrica en Baros, dat Baros over het door haar aan het COA verhuurde hotelschip (slechts) kon beschikken doordat zij het van Embrica had gehuurd. Om in haar vordering tegen het COA te kunnen slagen diende Baros te stellen en, zonodig, te bewijzen dat het COA op grond van de huurovereenkomst die tussen hen heeft bestaan, tot vergoeding van door Baros geleden schade verplicht is.

3.3.4 In de deze procedure inleidende dagvaarding heeft Baros primair gevorderd het COA te veroordelen om aan Baros te voldoen al hetgeen waartoe Baros in de hoofdzaak jegens Embrica zal worden veroordeeld, en subsidiair het COA te veroordelen om aan Baros te voldoen dat gedeelte van het bedrag waartoe Baros in de hoofdzaak jegens Embrica zal worden veroordeeld, waarvoor het op grond van zijn contractuele relatie met Baros aansprakelijk kan worden gehouden. Als grondslag van deze vordering heeft Baros gesteld: ‗9 Voor zover Baros als huurster jegens Embrica niet heeft voldaan aan haar verplichting het schip in de oorspronkelijke staat op te leveren, heeft het COA als onderhuurster daarin in gelijke mate niet aan voldaan en is zij in gelijke mate aansprakelijk jegens Baros. Indien en voor zover Baros wordt gehouden om terzake schade aan Embrica te vergoeden, dient het COA die schade aan Baros te vergoeden.‘ Nadat het COA bij conclusie van antwoord in conventie — de vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol — had gesteld dat op hem op grond van de huurovereenkomst tussen hem en Baros slechts een beperkte schadevergoedingsplicht rustte, heeft Baros bij conclusie van repliek nader uitgewerkt om welke schade het ging en op welke gronden het COA volgens haar tot vergoeding van deze schade verplicht was. Zij is daarbij uitgegaan van een rapport van Van Duijvendijk, beëdigd experts en taxateurs voor zee- en rivierschepen en baggermateriaal, (hierna: Van Duijvendijk) van 13 september 2002 betreffende de kosten van herstel van schade die Van Duijvendijk in een eerder rapport aan de accommodaties van het hotelschip had geconstateerd, alsmede van waterschade aan hutten op het 1e en 2e bovendek; naar dit stuk was ook verwezen in de inleidende dagvaarding in de procedure Embrica/Baros, waarnaar Baros had verwezen in de dagvaarding waarmee zij de onderhavige procedure heeft ingeleid. Het COA heeft vervolgens bij conclusie van dupliek zijn verweer verder uitgewerkt naar aanleiding van hetgeen Baros in de conclusie van repliek had gesteld. In de stukkenwisseling waartoe de hierna te vermelden comparitie van partijen heeft geleid, heeft Baros niet alsnog (de grondslag van) haar vordering gewijzigd of aangevuld.

Inmiddels had Embrica in de procedure Embrica/Baros bij akte van 23 juli 2003 — nog voordat in de onderhavige procedure op 1 oktober 2003 de conclusie van repliek is genomen — een rapport van Van Duijvendijk van 14 juli 2003 in het geding gebracht en op grond van dat rapport haar eis vermeerderd. In dit rapport wordt de schade aan accommodaties en aan de inventaris, alsmede waterschade aan 55 van de 96 hutten op het 1e en 2e bovendek beschreven en wordt een schatting gegeven van de omvang van de diverse schades, uitkomend op in totaal € 742.416. Deze ontwikkeling in de procedure Embrica/Baros heeft Baros echter niet ertoe gebracht om (de grondslag van) haar eis in de onderhavige procedure aan te passen.

34

De kantonrechter heeft zowel in de procedure Embrica/Baros als in de onderhavige procedure een comparitie van partijen bevolen, welke comparities gelijktijdig hebben plaatsgevonden op 3 september 2004.

Naar het hof in rov. 1.1 heeft vastgesteld, hebben partijen ter comparitie van 3 september 2004 in beide zaken de afspraak gemaakt dat alle gedingstukken in de onderhavige procedure geacht kunnen worden herhaald en ingelast te zijn in de procedure Embrica/Baros en ook omgekeerd alle stukken in de procedure Embrica/Baros geacht kunnen worden herhaald en ingelast te zijn in de onderhavige zaak. In rov. 1.2 heeft het hof deze afspraak aldus uitgelegd dat feiten die op grond van de gedingstukken in de ene zaak komen vast te staan ook in de andere zaak geacht kunnen worden vast te staan. Dit betekent echter niet, aldus het hof, dat stellingen en weren welke in de hoofzaak zijn aangevoerd ook in de vrijwaringszaak geacht kunnen worden te zijn aangevoerd, of andersom, nu het voor het overige zelfstandige procedures betreft.

In het hoger beroep in de onderhavige procedure heeft Baros zich beperkt tot het aanvoeren van één grief, waarbij zij geen nieuwe stellingen heeft aangevoerd. Ook in de memorie van antwoord zijn geen nieuwe stellingen aangevoerd.

Na in rov. 5 tot de conclusie te zijn gekomen dat de vordering in de procedure Embrica/Baros ten onrechte was afgewezen, heeft het hof in rov. 6.1 vastgesteld dat de in de onderhavige procedure door Baros aangevoerde grief ‗het geschil over de vraag of — en zo ja — in hoeverre het COA Baros dient te vrijwaren voor de in de hoofdzaak opgelegde schadevergoeding in volle omvang aan het hof voor[legt]‘ . De devolutieve werking van het appel bracht mee dat het hof de desbetreffende vordering vervolgens diende te beoordelen op basis van hetgeen daarover in de eerste instantie door partijen was aangevoerd.

3.3.5 Het hof is bij de behandeling van de vordering van Embrica in rov. 5 uitgegaan van de door Embrica bij akte houdende vermeerdering van eis in aansluiting op het rapport van 14 juli 2003 gevorderde schadevergoeding; zie rov. 5.4.1 en rov. 5.4.2; de in rov. 5.4.2 genoemde bedragen voor ‗herstelkosten accommodaties‘ en ‗Totaal‘ zijn de door Embrica gevorderde bedragen onder aftrek van het in rov. 5.4.1 genoemde bedrag van € 155.120, waarover partijen inmiddels een minnelijke regeling hadden bereikt. In rov. 6 is het hof ervan uitgegaan dat de vordering van Baros tegen het COA hierbij aansloot, zij het uiteraard beperkt tot de aan Embrica toegewezen bedragen; zie rov.

6.12 in verbinding met rov. 5.4.19.

Aldus oordelend heeft het hof in strijd met art. 24 Rv feitelijke gronden aangevuld en is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden.

De omstandigheid dat het rapport van 14 juli 2003 door de in 3.3.4 weergegeven afspraak gold als mede overgelegd in de onderhavige procedure, vormde voor dat oordeel onvoldoende grondslag. Het aldus overleggen van processtukken uit een andere procedure is niet voldoende om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden, en aldus als mede aan het in dat geding gevoerde verweer ten grondslag gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen dat voor de rechter en de wederpartij duidelijk is. Blijkens de hiervóór in 3.3.4 weergegeven vaststelling van het hof zijn partijen bij het maken van de bedoelde afspraak ook niet van dit uitgangspunt afgeweken. In lijn hiermee hield de ter comparitie gemaakte afspraak ook niet in dat partijen nog gelegenheid zouden krijgen voor een conclusiewisseling waarin zou kunnen worden gereageerd op eerder nog niet in het geding gebrachte stukken, en heeft de kantonrechter die gelegenheid ook niet ambtshalve gegeven.

Anders dan wordt betoogd in de schriftelijke toelichting van de advocaat van Baros kan het feit dat het rapport van Van Duijvendijk van 14 juli 2003 bij het COA bekend was en dat het COA een tegenrapport van Spect Gebouwenconsult B.V. (hierna: Spect) van 23 maart 2004 heeft overgelegd met een taxatie door Spect van de kosten van herstel van de schade aan de accommodaties, exclusief de waterschade en inclusief de terugbouwkosten, ten aanzien waarvan het hof in rov. 6.14 heeft vastgesteld dat het COA de in het rapport van 14 juli 2003 opgenomen post ‗herstelkosten van de accommodaties‘ met dit rapport van Spect gemotiveerd heeft betwist, evenmin tot een 35

ander oordeel leiden. Dit rapport van Spect, dat slechts betrekking had op de post ‗herstelkosten accommodaties‘, is op 18 augustus 2004 door de advocaat van het COA aan de kantonrechter en de gemachtigden van zowel Embrica als Baros toegezonden ten behoeve van de comparitie van partijen die op 3 september 2004 zou plaatsvinden. De comparitie van partijen had volgens het vonnis van de kantonrechter van 28 april 2004 in de eerste plaats ten doel om nadere inlichtingen van partijen te verkrijgen en verder om te trachten een minnelijke regeling van (een deel van) het geschil te bereiken en/of tot procedurele afspraken te komen. Het paste in deze opzet dat het COA vooraf het in zijn opdracht vervaardigde rapport van Spect aan de kantonrechter en zowel Baros als Embrica toezond, ook al was dit een reactie op een rapport (het rapport van 14 juli 2003) dat in opdracht van Reno was vervaardigd en betrekking had op de toestand waarin het hotelschip aan Reno is opgeleverd (en dus niet op de toestand op 31 juli 2002, toen de huurovereenkomst tussen Baros en het COA afliep). Onder de geschetste omstandigheden kan deze toezending niet worden opgevat als een instemming vooraf — nog voordat het rapport van 14 juli 2003 door de in 3.3.4 vermelde afspraak tot de stukken van de onderhavige procedure ging behoren — met een beoordeling van de vordering van Baros op basis van de in aansluiting op het rapport van 14 juli 2003 gewijzigde vordering van Embrica. Het hof heeft hierover niet anders geoordeeld. Het heeft slechts, uitgaande van zijn (hiervóór onjuist bevonden) opvatting dat de vordering van Baros op het COA gebaseerd was op het rapport van 14 juli 2003, mede in aanmerking genomen hetgeen in het rapport van Spect tegen dat rapport was aangevoerd.

Bewijs door overlegging van stukken/gegevensdragers: Uit HR 31 januari 2003, NJ 2004, 48 (Z/St. Jeugdzorg c.s.): 3.5 Uitgangspunt is dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd (art. 179 lid 1 (oud) Rv, thans art. 152 lid 1 Rv), tenzij de wet anders bepaalt. Indien een partij in een geding zich op (bewijs)materiaal wil beroepen en daartoe bijvoorbeeld geluidsopnamen (en uitgewerkte verslagen daarvan) ter griffie deponeert, is de rechter, teneinde de goede procesorde en in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor te waarborgen, gehouden genoegzame maatregelen te nemen om een adequate kennisneming van het materiaal door hem en de wederpartij mogelijk te maken, zo nodig met door de deponerende partij te verschaffen technische hulpmiddelen. De rechter zal hierbij zowel een goed verloop van het geding als de praktische uitvoerbaarheid van zulke maatregelen in het oog moeten houden. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal voormelde verplichting hem ertoe nopen de partij die het materiaal in het geding brengt te vragen welk belang gediend is met kennisneming van dat materiaal. De rechter kan het immers geboden achten — gelet op onder meer de omvang van het gedeponeerde, de toegankelijkheid ervan, de positie van de wederpartij en de aard van het geschil — dat ten behoeve van de wederpartij en hemzelf wordt opgehelderd ter toelichting of staving van welke stelling het gedeponeerde materiaal is bedoeld en welk (onder)deel van het gedeponeerde daartoe van belang is. Bij het uitblijven van de gevraagde opheldering of medewerking kan de rechter het gedeponeerde materiaal terzijde laten. De onderdelen 4a en 4b, die van een andere opvatting uitgaan, falen.

Uit HR 9 september 2011, LJN BR1653 (―ex parte Budgetbeheer Linmburg B.V.‖): 3.5 De onderdelen 3.2 tot en met 3.5 van middel I klagen dat het hof in strijd heeft gehandeld met het beginsel van hoor en wederhoor, doordat het zijn hiervoor in 3.2 vermelde beslissing blijkens rov. 3.2.5.2 en 3.2.5.3 heeft gebaseerd op gegevens die het heeft ontleend aan een eigen zoektocht op een internetsite over Smart FMS, zonder de bewindvoerder daarvan in kennis te stellen of de gelegenheid te bieden op die gegevens te reageren.

Deze klacht is gegrond. Het hof heeft zijn beslissing kennelijk doen steunen op feitelijke gegevens die niet in het procesdossier voorkwamen, maar die het uit eigen beweging op 36

internet heeft gevonden. Door die gegevens aan zijn beslissing ten nadele van de bewindvoerder ten grondslag te leggen, zonder dat deze de gelegenheid heeft gekregen van die gegevens kennis te nemen en daarop desgewenst te reageren, heeft het hof gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. HR 15 april 2011, LJN BP5612, NJ 2011/180).

Bewijsaanbod in appel: Uit HR 3 februari 2012, NJ 2012, 96 (Taha/SLS): 3.1 Beoordeling van het middel Deze zaak betreft het volgende. [Eiser] huurt sinds 1 januari 1999 van SLS de in een studentencomplex gelegen onzelfstandige woning [a-straat 1] te [plaats].

SLS verwijt [eiser] ernstige overlast te veroorzaken voor andere huurders van het complex, als gevolg waarvan onder meer een kakkerlakkenplaag in het complex is ontstaan.

Na in de jaren 2003 - 2006 verscheidene malen [eiser] te hebben gesommeerd de overlast te staken, heeft SLS hem voor de kantonrechter gedaagd en - kort gezegd ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van zijn woning gevorderd. De kantonrechter heeft SLS toegelaten tot het bewijs dat [eiser] andere huurders in het studentencomplex ernstige overlast bezorgt en dat de kakkerlakkenplaag door zijn toedoen is ontstaan.

Nadat vijf getuigen waren gehoord en [eiser] had afgezien van contra-enquĂŞte heeft de kantonrechter SLS geslaagd geoordeeld in het haar opgedragen bewijs en haar vorderingen toegewezen.

3.2.1 [Eiser] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan. In zijn eerste twee grieven is [eiser] opgekomen tegen het bewijsoordeel van de kantonrechter.

Hij heeft alsnog tegenbewijs aangeboden en daartoe gesteld dat hij in eerste aanleg niet in staat was getuigen voor te brengen die ten gunste van hem konden getuigen, dat dit intussen anders was en dat hij getuigen bereid heeft gevonden te verklaren dat hij geen overlast heeft bezorgd aan de medebewoners van het studentenhuis, dat de kakkerlakkenplaag niet door hem is veroorzaakt en dat de verklaringen van de getuigen (in eerste aanleg) niet recht doen aan de feitelijke situatie dat andere bewoners van het studentenhuis een overlastsituatie hebben gecreĂŤerd die [eiser] thans wordt verweten.

3.2.2 Het hof heeft het bewijsoordeel van de kantonrechter onderschreven en [eiser] niet toegelaten om overeenkomstig zijn aanbod alsnog tegenbewijs te leveren. Daartoe heeft het in rov. 8 het volgende (zakelijk samengevat) overwogen. Het enkele feit dat [eiser] in eerste aanleg heeft afgezien van een getuigenverhoor betekent niet dat hij zijn recht heeft prijsgegeven om alsnog getuigen in hoger beroep te doen horen. Het aanbod tot het leveren van tegenbewijs behoeft in beginsel niet te worden gespecificeerd. In eerste aanleg hebben reeds uitgebreide getuigenverhoren plaats gevonden.

De kantonrechter heeft naar aanleiding daarvan niet alleen de vervuiling in de keuken, waardoor de kakkerlakkenplaag is veroorzaakt, maar ook diverse andere verwijten van overlast zoals onder meer wateroverlast, geluidsoverlast, bevuiling van het toilet, het bovenmatig gebruik van toiletpapier, het stelen van etens- en drankwaren en de aanwezigheid van illegale gebruikers van de woning van [eiser], bewezen geacht. Tegen deze achtergrond had van [eiser] verwacht mogen worden dat hij zijn bewijsaanbod op zijn minst had voorzien van enige toelichting, bijvoorbeeld door te specificeren ten aanzien van welke verwijten van overlast hij tegenbewijs zou willen leveren en, voor zover mogelijk, door het noemen van de namen van de te horen getuigen. [Eiser] heeft dit ten onrechte nagelaten en het hof ziet hierin aanleiding het bewijsaanbod als te vaag te passeren.

3.3 Het middel, naar de kern genomen, klaagt dat het hof aldus ten onrechte specificatie 37

van het bewijsaanbod heeft verlangd. Het slaagt. Het bewijsaanbod van [eiser] was, zoals het hof met juistheid heeft vooropgesteld, gericht op het leveren van tegenbewijs.

Zoals het hof eveneens terecht tot uitgangspunt heeft genomen, behoeft een dergelijk bewijsaanbod in beginsel niet, ook niet in appel, te worden gespecificeerd. Dit is weliswaar anders indien in eerste aanleg reeds in het kader van door een partij te leveren tegenbewijs getuigen zijn gehoord en het bewijsaanbod dat die partij vervolgens in appel doet, gericht is op het leveren van aanvullend tegenbewijs.

In een zodanige situatie mag van die partij worden verwacht dat zij dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen (zie daarvoor HR 12 september 2003, LJN AF7677, NJ 2005/268 en HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575). [eiser] heeft echter in het kader van het door hem te leveren tegenbewijs niet reeds in eerste aanleg getuigen doen horen en zijn bewijsaanbod in appel had dus geen betrekking op aanvullend tegenbewijs.

Daarom bestond er geen grond om, zoals het hof - kennelijk op de voet van de genoemde uitspraken - heeft gedaan, van [eiser] te verlangen dat hij zijn bewijsaanbod zou toelichten met name door te specificeren waarover hij getuigen wilde doen horen en door opgave van de namen van die getuigen. Voorzover het hof voor zijn oordeel gewicht heeft gehecht aan de omstandigheid dat [eiser] in eerste aanleg geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquĂŞte tegenbewijs te leveren, heeft het hof miskend dat het hoger beroep mede kan dienen om eigen fouten, vergissingen en nalatigheden te herstellen en dat van een appellant die bij memorie van grieven bewijs aanbiedt, daarbij gebruikmakend van de gelegenheid tot verbetering of aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, in beginsel niet kan worden gevergd dat hij een rechtvaardiging geeft van zijn eerdere verzuim (vgl. HR 27 mei 2011, LJN BP9991, NJ 2011/512).

Uit HR 1 april 2011, NJ 2011, 156 (A/St. CAV c.s.): 3.4 Het oordeel van het hof dat uit de vastgestelde feiten volgt dat aan de maatstaf van art. 1:431 lid 1 BW is voldaan, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Uit die feiten kan immers volgen dat betrokkene als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand niet ten volle in staat is zijn vermogensrechtelijke belangen met betrekking tot de panden zelf waar te nemen. Het hof heeft de onderbewindstelling beperkt tot de panden en de huuropbrengsten en is aldus terughoudend geweest bij het opleggen van deze maatregel. Het hof achtte het inwinnen van een deskundigenbericht in de gegeven omstandigheden niet nodig. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, en kan in cassatie verder niet op juistheid worden onderzocht, omdat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Alle klachten van onderdeel 2.1 van het middel stuiten op het voorgaande af.

Uit HR 27 mei 2011, RvdW 2011, 679 (X/Cofely): 3.7 In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. De eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, kan meebrengen dat indien reeds schriftelijke verklaringen van de getuigen zijn overgelegd, nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (vgl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270 ).

Het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet is omdat in de verklaringen slechts in algemene bewoordingen wordt gesproken over een discriminerende behandeling van X. zonder dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en betrokkenen. Aldus heeft het hof te hoge eisen gesteld aan het bewijsaanbod en dus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Uit de verklaringen blijkt immers ondubbelzinnig waarover de getuigen zouden kunnen verklaren en bovendien worden daarin de namen genoemd van degenen die bij 38

de daarin bedoelde voorvallen zouden zijn betrokken, en het tijdvak waarin deze zouden hebben plaatsgevonden. Het bewijsaanbod heeft voorts betrekking op de kern van het geschil tussen partijen terwijl, zoals hiervoor in 3.4 is overwogen, de herstelfunctie van het appel in beginsel meebrengt dat degenen die de verklaringen hebben opgesteld, die geen van allen in eerste aanleg als getuigen zijn gehoord, alsnog kunnen worden voorgebracht. Mede in aanmerking genomen, ten slotte, dat de verklaringen afkomstig zijn van collega's, voor wie het in verband met een voor de hand liggend conflict van loyaliteiten, plichten en eigen belangen, niet steeds eenvoudig zal zijn uitvoerig schriftelijk te verklaren, hoefde niet te worden vermeld in hoeverre de opstellers meer konden verklaren dan zij al hadden gedaan.

39

11.

Procesgang cassatie

Uit HR 11 februari 2011, RvdW 2011, 251 (Wolter/Wolter-Neskens): Dit leidt tot de volgende beslissing. Opmerking verdient dat, nu sprake is van een cassatieberoep tegen een bij verstek gewezen arrest van het hof en de Hoge Raad ten principale uitspraak doet, op de voet van de tweede zin van art. 401c lid 3 Rv verzet openstaat bij de Hoge Raad, hetgeen geldt als een verzet tegen de (door de Hoge Raad gegeven) beslissing in hoger beroep en dus leidt tot een nieuwe behandeling in hoger beroep met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad omtrent rechtspunten heeft beslist.

Op dat verzet zijn voor het overige, ingevolge art. 353 lid 1 Rv, de art. 143–148 Rv van toepassing.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 april 2009;

40

12.

Herroeping

Uit HR 15 februari 2008, NJ 2008, 112 (Veenbrink/Spijkerman): 3.3.1 Het middel voert in onderdeel 1 hiertegen kort gezegd onder meer aan dat het hof heeft miskend dat het door Spijkerman gestelde bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure bekend was of bij een redelijkerwijs te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt, zodat herroeping niet meer met succes kon worden ingesteld. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel in het licht van het verweer van Veenbrink onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

3.3.2 Het onderdeel, dat terecht tot uitgangspunt neemt dat een vordering tot herroeping niet met succes kan worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt, is gegrond. Indien het hof dat uitgangspunt niet heeft miskend, heeft het zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.

3.3.3 De in 3.2.a bedoelde uitlatingen, waarop het hof mede het oordeel baseerde dat de stellingen van Veenbrink op bedrog berustten, houden in dat de betaling van f 20.000 volgens mededeling van C.H.M. Veenbrink moest worden gezien als een cadeautje. Deze mededeling is volgens de getuigenverklaringen van Spijkerman en haar echtgenoot Hulzebos gedaan in een telefoongesprek dat Spijkerman onmiddellijk na ontvangst van het bedrag met C.H.M. Veenbrink heeft gevoerd. Indien Spijkerman, zoals zij verklaarde, reeds onmiddellijk na ontvangst van het bedrag (in 1993) uit het telefoongesprek heeft begrepen dat het om een cadeautje ging, was dit gegeven in de voorafgaande procedure al aan haar bekend, en valt niet in te zien waarom Spijkerman dat in de voorafgaande procedure niet heeft kunnen aanvoeren ter weerlegging van de volgens haar bedrieglijke stelling van Veenbrink dat het ging om een geldlening.

3.3.4 De hiervoor in 3.2.c weergegeven overweging dat de stelling van Spijkerman dat sprake was van een schenking niet strijdig is met haar eerdere stellingname, die volgens het hof in essentie erop neerkomt dat geen sprake was van een geldlening, levert niet een voldoende weerlegging op van het verweer van Veenbrink dat het thans door Spijkerman gestelde bedrog reeds in de voorafgaande procedure bekend was. Indien het hof ervan is uitgegaan dat, zoals Spijkerman nog heeft aangevoerd, het bedrog pas is ontdekt door de brief van A. Hulzebos van 28 juni 2004 en haar getuigenverklaring, levert ook dat geen toereikende motivering op, gezien het gestelde telefoongesprek in 1993

41

13.

Aantasting van arbitrale vonnissen e.a.

Uit HR 23 april 2010, RvdW 2010, 560 (Berntsen/Goedkoop): 3.3 Berntsen c.s. hebben hun vordering tot vernietiging in de eerste plaats gebaseerd op de grond, vermeld in art. 1065 lid 1 , onder c, Rv te weten dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden.

Het hof heeft het beroep op deze vernietigingsgrond terzijde gesteld op grond van de volgende overwegingen: ‗4.6.2.

Gesteld noch gebleken is dat Berntsen c.s., die aan het arbitraal geding heeft deelgenomen en bekend was met de — door hem gestelde — omstandigheid dat het scheidsrecht zich niet aan zijn opdracht hield, op deze overschrijding van de opdracht door de arbiters, in het arbitraal geding een beroep heeft gedaan.

Immers, bij vonnis van 22 december 2004 hebben de arbiters de vorderingen 14 en 17 van Goedkoop grotendeels toegewezen en deze beslissing uitvoerig gemotiveerd. Bij brief van 18 januari 2005 heeft Berntsen c.s. de arbiters verzocht om herstel en aanvulling van het vonnis van 22 december 2004 onder meer met betrekking tot de beslissing op vordering 17. In deze brief meldt Berntsen c.s. niet/tekent hij geen bezwaar aan tegen het feit dat de arbiters naar zijn mening buiten de opdracht zijn gegaan. Dat betekent dat zo de stelling van Berntsen c.s. al juist is dat de arbiters buiten hun opdracht zijn gegaan — Goedkoop c.s. heeft dit immers gemotiveerd betwist — dit betoog niet kan leiden tot vernietiging van de arbitrale vonnissen van 22 december 2004 en 14 december 2005 nu Berntsen c.s. niet voldaan heeft aan de in artikel 1065 lid 4 Rv omschreven voorwaarde, welke voorwaarde vervuld moet zijn om een beroep te kunnen doen op de onder c van dit artikel genoemde vernietigingsgrond.‘ Hiertegen keert zich onderdeel 1.

3.4.1 Onderdeel 1.c klaagt dat het hof de vordering van Berntsen c.s. ten onrechte op een door het hof ambtshalve bijgebrachte grond heeft afgewezen, nu Goedkoop c.s. niet het aan art. 1065 lid 4 Rv ontleende verweer hebben gevoerd dat Berntsen c.s. hebben nagelaten zich in de arbitrage erop te beroepen dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. Art. 1065 lid 4 Rv bepaalt dat de grond onder c van het eerste lid niet tot vernietiging kan leiden indien de partij die deze aanvoert aan het arbitraal geding heeft deelgenomen zonder daarop een beroep te doen, hoewel haar bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. Aangezien deze bepaling, die het oog heeft op een vorm van rechtsverwerking, de openbare orde niet raakt, valt in het licht van het bepaalde in art. 24 Rv dat ook in procedures als de onderhavige geldt, niet in te zien op grond waarvan de rechter de bevoegdheid zou hebben ambtshalve, zonder dat een daarop gericht partijdebat heeft plaatsgevonden, te onderzoeken of zich dit geval voordoet.

3.5.1 Aangezien Goedkoop c.s. in de feitelijke instanties geen aan art. 1065 lid 4 ontleend verweer hebben gevoerd en het voorgaande dus meebrengt dat deze bepaling na verwijzing geen rol meer kan spelen, missen Berntsen c.s. belang bij de overige klachten van het onderdeel, zodat deze geen behandeling behoeven. Niettemin ziet de Hoge Raad aanleiding de onderdelen 1.d en 1.a te behandelen.

3.5.2 Onderdeel 1.d klaagt dat voorzover het hof ervan is uitgegaan dat op de partij die de vernietiging van een arbitraal vonnis vordert op grond van overschrijding van de opdracht, de stelplicht en bewijslast rusten van het feit dat hij hierop ook in het arbitraal geding een beroep heeft gedaan, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het is aan de partij die zich verweert tegen de vordering tot vernietiging om te stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat de partij die vernietiging vordert van

42

het arbitraal vonnis wegens overschrijding van de opdracht, hierop in het arbitraal geding geen beroep heeft gedaan, aldus het onderdeel.

3.5.3 Het voorschrift van art. 1065 lid 4 strekt ertoe zoveel mogelijk te voorkomen dat een arbitraal vonnis moet worden vernietigd op de grond dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak heeft gedaan.

Hoewel de tekst van lid 4 in het licht van de hoofdregel van art. 150 Rv steun lijkt te bieden aan de opvatting waarop de klacht van het onderdeel berust, brengt het voorgaande mee dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het in art. 1065 lid 4 genoemde geval rusten op de partij die vernietiging vordert van het arbitraal vonnis wegens overschrijding van de opdracht.

Dit betekent dat deze partij, indien de wederpartij een aan die bepaling ontleend verweer voert, dient te stellen en bij gemotiveerde betwisting dient te bewijzen dat zij hetzij in het arbitraal geding zich wel degelijk erop heeft beroepen dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield, hetzij dat zij daarmee niet voldoende tijdig bekend was om daarop in het arbitraal geding een beroep te kunnen doen teneinde te voorkomen dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak doet. Het onderdeel faalt daarom.

3.5.4 Uit hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen volgt dat lid 4 van art. 1065 geen toepassing kan vinden in het geval dat de partij die vernietiging van het arbitrale vonnis vordert op de grond dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden, hiermee eerst bekend is geraakt door kennisneming van het arbitrale vonnis. De brief van 18 januari 2005 (zie hiervoor 3.1 onder (vi)) strekte tot het verkrijgen van herstel van het vonnis van 22 december 2004 op de voet van art. 1060 lid 1 . Deze bepaling maakt echter geen herstel mogelijk van een beslissing waarmee het scheidsgerecht buiten de grenzen van zijn opdracht is getreden. Het nalaten van het opnemen van een beroep op dit laatste in een verzoek aan het scheidsgerecht een kennelijke rekenfout of schrijffout in het vonnis te herstellen op de voet van art. 1060 lid 1 , kan daarom niet worden aangemerkt als deelnemen aan het geding zonder een beroep te doen als bedoeld in lid 4 van art. 1065 . Het hof is derhalve in rov. 4.6.2 van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Onderdeel 1.a is dus gegrond.

Bindend advies: Uit HR 8 juli 2011, NJ 2011, 310 (Blom/‘t Sleyk B.V. c.s.): 3.1.2 In cassatie kan, samengevat, van het volgende worden uitgegaan. (i) Blom was uit hoofde van een tussen partijen overeengekomen recht van terugkoop contractueel verplicht het perceel aan 't Sleyk c.s. aan te bieden tegen de onderhandse verkoopwaarde per 1 december 2003. (ii) Partijen hebben makelaar Wind opdracht gegeven een bindend advies uit te brengen over de onderhandse verkoopwaarde. Wind heeft met instemming van partijen makelaar Schimmel ingeschakeld, die mede als bindend adviseur is opgetreden. (iii) De onderhandse verkoopwaarde is in de opdracht gedefinieerd als: ‗de prijs die bij onderhandse verkoop vrij van huur en gebruik en bij aanbieding op de voor het onroerend goed meest geschikte wijze, na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed‘ . (iv) Voorafgaand aan het bindend advies hebben partijen hun standpunt aan Wind en Schimmel uiteengezet, waarbij Blom hun erop heeft geattendeerd dat twee projectontwikkelaars — PBO Vastgoed B.V. (hierna: PBO) en A. Van Esch (hierna: Van Esch)— hebben aangeboden het perceel te kopen voor respectievelijk € 1.850.000 en € 1.650.000.

43

(v) Na in een eerste concept van het taxatierapport de onderhandse verkoopwaarde te hebben bepaald op € 760.000 (bij een oppervlakte van 7.400 m 2 ) en € 780.000 (uitgaande van een oppervlakte van 7.900 m 2 ), hebben Wind en Schimmel naar aanleiding van het commentaar van Blom op het eerste concept, in een tweede concept zich op het standpunt gesteld dat, hoewel zij van mening blijven dat de waarde van het perceel op zichzelf € 760.000 is, het bod van PBO, als deze bereid en in staat is het bod gestand te doen, bij hun taxatie zou moeten worden betrokken en dat dan de waarde van het perceel gesteld moet worden op € 1.850.000. (vi) Naar aanleiding van het commentaar van partijen op het tweede concept hebben Wind en Schimmel contact gezocht met PBO, die heeft toegelicht waarom haar bod hoger is dan normaal gebruikelijk. Zakelijk weergegeven is dat omdat zij op grond van strategische overwegingen belang erbij heeft het perceel met de daarop rustende ‗stankcirkel‘ te verwerven teneinde haar onderhandelingspositie tegenover de gemeente Haaren te versterken in verband met andere, lucratieve, projectontwikkeling. (vii) Vervolgens hebben Wind en Schimmel, zonder partijen daarover te raadplegen of te informeren, zich gewend tot prof. mr. G.M.F. Snijders en hem de vraag voorgelegd of ‗bij de waardevaststelling rekening (dient) te worden gehouden met een bieding welke (ver) boven de waarde ligt die door ons als taxateurs is vastgesteld‘ .

Prof. Snijders heeft daarop Wind en Schimmel bericht dat het bod van PBO als een uitschieter moet worden beschouwd en aldus bij de taxatie van het perceel buiten beschouwing moet worden gelaten. Prof. Snijders heeft deze conclusie onder meer gebaseerd op de zijns inziens in de markt gebruikelijke wijze voor waardebepaling van landbouwgronden en voorts op de Haviltex-maatstaf; hij acht het redelijk dat Blom een op de huidige marktsituatie gebaseerde prijs dient te ontvangen, net zoals Blom zelf destijds een op de toenmalige marktsituatie gebaseerde prijs heeft voldaan. Het advies van prof. Snijders is niet aan partijen voorgelegd. (viii) In het definitieve bindend advies hebben Wind en Schimmel met betrekking tot het antwoord op de vraag of met het bod van PBO rekening moest worden gehouden zich verenigd met de bevindingen van prof. Snijders en hebben zij de waarde van het perceel bepaald op € 760.000 respectievelijk € 780.000, afhankelijk van de oppervlakte van het perceel.

(-------) 3.3.2 In rov. 5.5 heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. Beide partijen hebben al hun standpunten — met name ook die over de vraag of bij de vaststelling van de waarde van de onroerende zaak rekening moet worden gehouden met de biedingen van Van Esch en PBO — aan Wind en Schimmel kunnen uiteenzetten en hebben dat ook gedaan. Bij de totstandkoming van het bindend advies is het beginsel van hoor en wederhoor derhalve niet geschonden. Wind en Schimmel dienden, nadat de beide partijen hun standpunten hadden weergegeven, hun bindend advies uit te brengen. Het stond hen als bindend adviseurs vrij (behoudens andersluidende afspraken met de partijen, die niet zijn gesteld of gebleken) om bij twijfel over een bepaald aspect bij de vaststelling van de waarde — in dit geval de vraag of ook rekening moet worden gehouden met het bod van PBO — ook zonder voorafgaand overleg met de partijen een deskundige op dit gebied te raadplegen.

Het feit dat Wind en Schimmel alvorens hun bindend advies te geven buiten de partijen om advies aan prof. Snijders hebben gevraagd met betrekking tot het wel of niet rekening houden met het bod van PBO — waarover de partijen hun (tegenstrijdige) 44

meningen kenbaar hadden gemaakt — brengt in elk geval niet mede dat de wijze van totstandkoming van het bindend advies zo gebrekkig was dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Blom aan dit bindend advies zou worden gebonden.

3.3.3 De vaststaande feiten en omstandigheden die het hof tot uitgangspunt hebben gediend — hiervoor in 3.1.2 samengevat — laten geen andere conclusie toe dan dat de beide bindend adviseurs prof. Snijders als deskundige hebben ingeschakeld om hun te adviseren over de kwestie die partijen bij uitstek verdeeld hield, te weten of bij de vaststelling van de waarde van het perceel rekening moest worden gehouden met het, in vergelijking tot de waarde die de bindend adviseurs in het aan partijen voorgelegde tweede concept reeds hadden bepaald, veel hogere bod van PBO. Aan deze kwestie kleven juridische aspecten van de verhouding tussen partijen en van uitleg van de in de opdracht vermelde definitie van ‗onderhandse verkoopwaarde‘ , waarover de bindend adviseurs zich als makelaars klaarblijkelijk niet voldoende deskundig achtten om deze te beoordelen. Het essentiële beginsel van hoor en wederhoor brengt dan mee dat Wind en Schimmel waren gehouden partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraagstelling aan en de bevindingen van prof. Snijders alvorens definitief bindend te adviseren.

Het hof heeft het vorenstaande miskend.

45