AvdR Webinars

AVDR Webinar

Webinar Actualiteiten en Jurisprudentie Arbeidsrecht V Sprekers Mr. T. van Nieuwstadt, advocaat Van Doorne N.V. Mr. M. Lips, advocaat Van Doorne 2 oktober 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0049

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Sprekers: Mr. T. van Nieuwstadt, advocaat Van Doorne N.V. Mr. M. Lips, advocaat Van Doorne

Werkgeversaansprakelijkheid Gerechtshof Leeuwarden, 14 mei 2008, JAR 2008/165 Hoge Raad, 18 maart 2005, JAR 2005/100 Hoge Raad, 30 november 2007, JAR 2008/14 Hoge Raad, 1 februari 2008, JAR 2008/56 Hoge Raad, 1 februari 2008, JAR 2008/57 Hoge Raad, 11 april 2008, JAR 2008/146 Hoge Raad, 12 december 2008, JAR 2009/15 Hoge Raad, 19 december 2008, RAR 2009/27 Hoge Raad, 19 december 2008, RAR 2009/28 Hoge Raad, 26 november 2010, NJ 2010/635 Hoge Raad, 11 november 2011, LJN BR5215 Hoge Raad, 11 november 2011, LJN BR5223 Hoge Raad, 23 maart 2012, LJN BV0616

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

2 12 58 86 108 129 140 177 186 197 239 258 287

Wetswijzigingen 2012 Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI) Richtlijn 2008/104/EG Kamerstukken II 2010/11, 32 895 nr. 3 (MvT) Wet van 19 april 2012 Stb. 2012 173 (Wijziging WAADI) Kamerstukken II 2010/11 32 872 nr. 6 (Nota naar aanleiding van het verslag) Wet van 7 juni 2012 Stb. 2012 260 (Registratieplicht WAADI)

p. 309 p. 315 p. 318 p. 321 p. 331

Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012 Besluit Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012

p. 337

1

JAR 2008/165 Gerechtshof Leeuwarden 14 mei 2008, 0600549; LJN BD2318. ( Mr. Zuidema Mr. Breemhaar Mr. De Hek ) Wojdy Koperly te Heerenveen, appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiser, procureur: mr. A. Speksnijder, tegen Dactylo Uitzendbureau BV te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, procureur: mr. J.V. van Ophem.

Arbeidsongeval, Storing in werking verfpistool, Verplichting tot geven instructie om ‗‗niets te doen‘‘, Werkgever aansprakelijk [BW Boek 7 - 658]

» Samenvatting De werknemer, van Poolse afkomst, is met ingang van 20 augustus 2003 bij Dactylo in dienst gekomen als uitzendkracht en vervolgens uitgeleend aan Koning Coating Service als productiemedewerker. Koning houdt zich bezig met straal- en spuitwerkzaamheden. De werknemer is er begonnen met het verrichten van gritstraalwerkzaamheden en heeft daarna werkzaamheden verricht bestaande uit het spuiten van verf op de chassis van auto‘s. Op 20 september 2003 is de werknemer aan zijn rechterhand gewond geraakt doordat uit een door hem gebruikt verfpistool met kracht verf is gespoten, die in de weke delen van zijn rechterhand is terechtgekomen. De werknemer heeft zich onder behandeling van een arts gesteld en is enkele dagen arbeidsongeschikt geweest. Enige tijd later heeft hij het uitzendbureau aansprakelijk gesteld voor blijvend letsel aan zijn hand. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat de werkgever niet in zijn zorgplicht zou zijn tekortgeschoten.

Op het hoger beroep van de werknemer overweegt het hof dat voldoende is komen vast te staan dat de werknemer schade heeft geleden door het ongeval. Anderhalf jaar later had hij nog last van stijfheid in de tweede en derde vinger van zijn hand en was er volgens een arts van de Arbeidsinspectie sprake van een forse functiebeperking van zijn rechterhand. Het is derhalve aan de werkgever om te bewijzen dat hij zijn zorgplicht heeft nageleefd. In dit verband is van belang dat niet is aangetoond dat de werknemer instructies heeft gekregen hoe te handelen in het geval dat de verstopping van het verfpistool niet kon worden verholpen met gebruikmaking van de instructies die volgens de werkgever aan de werknemer zijn gegeven. Een dergelijke instructie zou volgens de eigen stellingen van de werkgever moeten luiden: ‗‗Geen verdere pogingen ondernemen om de verstopping zelf te verhelpen, bijvoorbeeld door de spuitmond te verwijderen.‘‘ Een dergelijke instructie was op zijn plaats geweest omdat het voor de werkgever voorzienbaar is dat een werknemer die werkzaamheden moet uitvoeren met een verfpistool, zal trachten een ‗‗storing‘‘ te verhelpen, ook als die conform de wel gegeven instructies blijft voortduren, en omdat dit bij een pistool als het onderhavige tot voor de gezondheid van de werknemer gevaarlijke situaties kan leiden, bij afwezigheid van beschermingsmiddelen als handschoenen en/of de afwezigheid van toezicht. De werkgever is derhalve in zijn zorgplicht tekortgeschoten en is aansprakelijk voor de schade van de werknemer. beslissing/besluit » Uitspraak

2

Kantonrechter Heerenveen 27 juli 2006 Procesverloop (...; red.)

Motivering De vaststaande feiten 2. Koperly is met ingang van 20 augustus 2003 in dienst getreden van Dactylo, waarna hij op basis van een uitzendovereenkomst werkzaamheden is gaan verrichten bij Koning Coating Service B.V. te Wolvega – verder te nemen: Koning – in de functie van productiemedewerker. Koning is een bedrijf, dat zich bezig houdt met straal- en spuitwerkzaamheden. Koperly is begonnen met het verrichten van gritstraalwerkzaamheden en heeft daarna werkzaamheden verricht bestaande uit het spuiten van verf op chassis van auto‘s.

Op zaterdag 20 september 2003 is Koperly aan zijn rechterhand gewond geraakt doordat tijdens zijn werkzaamheden voor Koning uit een door hem gebruikt verfpistool met kracht verf is gespoten, welke in de weke delen van die hand is terechtgekomen. Koperly heeft zich nadien onder behandeling van een arts moeten stellen, waarna hij enige tijd arbeidsongeschikt is gebleven.

Vervolgens heeft hij van begin oktober 2003 tot eind november 2003 werkzaamheden bij Koning verricht op basis van de uitzendovereenkomst. In december 2003 is hij bij Koning zelf in loondienst getreden. Koning heeft Koperly in januari 2004 op staande voet ontslagen. Bij schrijven van zijn gemachtigde van 8 maart 2004 heeft Koperly Dactylo aansprakelijk gesteld voor de schade, die hij tengevolge van het voorval met het verfpistool heeft opgelopen.

Naar aanleiding van een door de gemachtigde van Koperly gedane melding heeft de arbeidsinspectie in januari 2005 een onderzoek ingesteld.

Voorts is er een onderzoek ingesteld door de verzekeraar van Dactylo.

Koperly heeft door het ongeval blijvend letsel aan zijn rechterhand opgelopen.

De beoordeling van het geschil 3. In het navolgende zal bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van Dactylo als uitlener de handelwijze van Koning betrokken worden, nu aan Koning als inlener de zorg voor de veiligheid van Koperly is overgelaten.

4. Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of er door Koperly schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden.

Het ongeval heeft volgens Koperly in de uitoefening van zijn werkzaamheden plaatsgevonden en wel doordat hij – naar hij bij repliek stelt – bij een poging het verstopte verfpistool weer werkend te krijgen met dat pistool verf in zijn hand heeft gespoten.

Naar het oordeel van de kantonrechter is – ondanks de tegenstrijdigheden, die Koperly over de toedracht bij repliek en ter comparitie heeft gesteld – voldoende komen vast te staan, dat er sprake is geweest van schade ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden. Immers Koperly was in opdracht van Koning bezig met de hem opgedragen spuitwerkzaamheden en heeft daarbij op enig moment zichzelf verf in de weke delen van zijn rechterhand gespoten. Koning, de inlener van Dactylo, heeft na het verrichten van deze werkzaamheden door Koperly geconstateerd, dat Koperly de bedoelde verwondingen had opgelopen en heeft vervolgens met hem een arts bezocht.

3

Het enkele feit, dat de juiste toedracht niet zou kunnen worden vastgesteld en dat Koperly daarover niet eensluidende verklaringen heeft afgelegd, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu in ieder geval niet gesteld of gebleken is, dat het door Koperly opgelopen letsel op een andere wijze dan door het gebruik van het voor de opgedragen werkzaamheden beschikbaar gestelde verfpistool is ontstaan.

Dat van opgelopen blijvend letsel sprake is blijkt in voldoende mate uit de overgelegde medische verklaringen.

5. Nu daarmee het ongeval een rechtstreeks gevolg is geweest van de uitoefening van de werkzaamheden is er sprake van een arbeidsongeval als bedoeld in artikel 7:658 BW, zodat Dactylo in beginsel op die grond aansprakelijk kan worden gehouden voor (de gevolgen van) het ongeval en voor de door Koperly geleden schade, tenzij Dactylo aantoont dat: a zij de in lid 1 van artikel 7:658 BW genoemde verplichtingen is nagekomen; of b nakoming van de onder a bedoelde verplichtingen het ongeval niet zou hebben kunnen voorkomen (zie HR 10 december 1999, NJ 2000,211 inzake Fransen/Pasteurziekenhuis); of c de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Koperly.

6. In deze procedure is onvoldoende gesteld en evenmin gebleken dat de schade van Koperly in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid aan zijn zijde, zodat de kantonrechter de hiervoor onder overweging 5 sub c genoemde mogelijkheid voor Dactylo om niet aansprakelijk te zijn voor de schade van Koperly niet verder behoeft te bespreken.

7. Artikel 7:658 lid 1 BW regelt de zorgplicht van de werkgever. Deze zorgplicht heeft betrekking op de inrichting en het onderhoud van de lokalen, werktuigen en de gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid laat verrichten. Bovendien betreft de zorgplicht ook de instructie die de werkgever aan de werknemer dient te geven bij de gebruikmaking van lokalen, werktuigen en gereedschappen. Onder de zorgplicht wordt mede verstaan de verplichtingen die de werkgever heeft krachtens de Arbeidsomstandighedenwet en andere publiekrechtelijke regelingen terzake arbeidsomstandigheden. Wat ten aanzien van de zorgplicht in redelijkheid van de werkgever mag worden verwacht hangt af van de omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn daarbij onder meer de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de te verwachten onoplettendheid van de werknemer en de bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen.

8. Koperly stelt bij dagvaarding dat Dactylo tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht ten aanzien van de veiligheid van de gereedschappen, waarmee zij Koperly de werkzaamheden deed verrichten en het treffen van maatregelen en het verstrekken van aanwijzingen ten aanzien van de veiligheid van de werkzaamheden. Hiertoe voert Koperly bij repliek het volgende aan: Dactylo had het haar bekende gevaar van het spuitpistool dienen te ondervangen door dit zo in te richten, dat dit niet voortdurend onder druk staat danwel dat dit zonder druk kan worden gereinigd of niet behoeft te worden gereinigd. Daarnaast hadden voldoende beschermende handschoenen en kleding voorgeschreven dienen te worden, had er voortdurend toezicht dienen te zijn en had er een hulppersoon voor het reinigen van het verfpistool aanwezig dienen te zijn.

In strijd met de zorgplicht is voorts, dat Koning de werkplek tijdens de werkzaamheden van Koperly heeft verlaten en hem aan het werk gelaten heeft zonder – zakelijk weergegeven alles te hebben uitgelegd met betrekking tot de werking van het verfpistool.

9. Dactylo stelt hier tegenover – zakelijk weergegeven, dat het gebruikte verfpistool naar zijn aard veilig is, en dat de oorzaak van het oplopen van de verwonding niet in het verfpistool zelf is gelegen. Daarnaast is Koperly voldoende geinstrueerd door Koning en zijn medewerkers.

10. De kantonrechter oordeelt op dit onderdeel als volgt.

4

10.1. In debat is welk verfpistool door Koperly is gebruikt ten tijde van het ongeval. Zijn omschrijving daarvan is afwijkend van het verfpistool zoals dat door Dactylo is omschreven en waarvan zij documentatie in het geding heeft gebracht. De kantonrechter zal bij zijn beoordeling uitgaan van de omschrijving, die Koperly daarvan heeft gegeven, nu Dactylo niet aannemelijk gemaakt heeft dat het gebruikte pistool het door haar beschreven pistool was. Zij had dit kunnen doen door terstond na het voorval de arbeidsinspectie te waarschuwen, zodat het door die instelling uit te voeren onderzoek zich ook had kunnen richten op het pistool. Voorts heeft zij niets gedaan om na het voorval het verfpistool aan een onderzoek te onderwerpen danwel het gebruikte pistool veilig te stellen.

Vervolgens dient beoordeeld te worden of aannemelijk is, dat het door Koperly omschreven verfpistool zodanig ingericht was als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen, dat Koperly schade zou lijden bij de uitvoering van zijn werkzaamheden.

Koperly heeft bij repliek (als mogelijkheid) en ter comparitie (als feit) gesteld, dat hij op het moment, dat hij zijn rechterhand voor de spuitopening van het verfpistool hield, met zijn linkerhand de handel van het pistool heeft ingedrukt, waardoor er verf uit het pistool is gespoten.

Uit die stelling blijkt aldus, dat de verf niet uit het pistool is gespoten door een verkeerd functioneren daarvan, maar door een verkeerd gebruik daarvan.

Ter comparitie heeft Koperly gesteld, dat er geen sprake was van een verstopping maar van het defect raken van het verfpistool, doch de kantonrechter zal deze lezing omtrent de toedracht passeren, nu deze in strijd is met hetgeen Koperly hier eerder over heeft gesteld. Niet gesteld of gebleken is aldus, dat de inrichting van het verfpistool niet voldeed aan de daaraan (toen) te stellen eisen.

10.2. Vervolgens dient te worden beoordeeld of Dactylo aan Koperly zodanige aanwijzingen heeft verstrekt als redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen, dat hij schade zou oplopen bij zijn werkzaamheden. Dactylo heeft gesteld, dat zij dit gedaan heeft door middel van de heer Koning en zijn werknemers en zij heeft zich daarbij beroepen op door hen afgelegde en door haar overgelegde verklaringen.

Koperly heeft ter comparitie gesteld, dat hem geen instructies zijn gegeven met betrekking tot het gebruik van het verfpistool. Er zou hem met name niet verteld zijn, wat hij moest doen om problemen te verhelpen. Bij repliek heeft hij evenwel uitdrukkelijk gesteld, dat hij in de week voorafgaand aan het ongeval van zijn collega‘s had geleerd hoe hij bij een verstopping diende te handelen en – zo begrijpt de kantonrechter – dat hij conform die instructie heeft gehandeld.

Gezien deze evidente tegenstrijdigheid in de stellingname van Koperly zal de kantonrechter zijn betwisting van de stelling van Dactylo, dat Koning Koperly voldoende aanwijzingen heeft gegeven, passeren.

10.3. Voorzover Koperly heeft gesteld, dat hem onvoldoende onvolledige of onjuiste instructies zijn gegeven, dient deze stelling te worden gepasseerd, nu hij onvoldoende heeft gesteld om – zo daar sprake van zou zijn geweest – ervan uit te gaan dat het ongeval daardoor ontstaan is.

10.4. Ook de afwezigheid van de heer Koning ten tijde van het voorval kan niet worden aangemerkt als een relevante omstandigheid, nu niet gesteld of gebleken is, dat diens aanwezigheid het ongeval zou hebben doen voorkomen. Dat geldt ook voor de stelling, dat er niet voortdurend toezicht en geen hulppersoon aanwezig was. Deze omstandigheden zouden naar het oordeel van de kantonrechter slechts betekenis hebben gehad, indien de afwezigheid daarvan Koperly tot de door hem gevolgde handelwijze heeft gebracht. Dat is echter niet gesteld of gebleken.

10.5. Anders dan door Dactylo in de stukken is gesteld, is ter comparitie gebleken, dat Koperly niet beschikte over veiligheidshandschoenen. Onbetwist is echter gebleven, dat dergelijke handschoenen bij het verrichten van de spuitwerkzaamheden niet noodzakelijk en niet gebruikelijk zijn, omdat daarmee de werkzaamheden niet verricht kunnen worden. Dactylo is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet tekortgeschoten in haar zorgverplichting jegens Koperly door geen werkhandschoenen aan Koperly ter beschikking te stellen.

5

10.6. De kantonrechter komt gezien het vorenstaande tot het oordeel, dat Dactylo aan de op haar rustende verplichtingen ex artikel 7: 658 lid 1 BW heeft voldaan.

11. De vorderingen van Koperly dienen dan ook afgewezen te worden met zijn veroordeling in de aan de zijde van Dactylo gevallen kosten van het geding.

Beslissing De kantonrechter: wijst de vordering van Koperly af; veroordeelt Koperly in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Dactylo begroot op € 1.000,= wegens salaris; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Hof Leeuwarden Het geding in eerste instantie (...; red.)

Het geding in hoger beroep (...; red.)

De grieven (...; red.)

De beoordeling Ontvankelijkheid 1. Tegen het vonnis van 16 februari 2006 zijn geen grieven gericht, zodat Koperly in zijn appel tegen dit vonnis niet ontvankelijk is.

Vaststaande feiten 2. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 27 juli 2006 heeft Koperly geen grieven gericht. Grief I vermeldt weliswaar dat de kantonrechter ‗‗ten aanzien van de feiten‘‘ een aantal zaken ten onrechte overwogen heeft, maar de daar vermelde overwegingen hebben geen betrekking op de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2, maar op de conclusies die de kantonrechter in de volgende rechtsoverwegingen aan deze feiten verbindt.

3. In de toelichting op grief I in het incidenteel appel ligt een onbenoemde grief besloten, die zich wel keert tegen de vaststelling van de feiten. In deze toelichting komt Dactylo ook op tegen de vaststelling door de kantonrechter aan het slot van rechtsoverweging 2 van het vonnis van 27 juli 2006, dat Koperly door het ongeval blijvend letsel heeft opgelopen.

4. Afgezien van deze onbenoemde grief zijn geen grieven gericht tegen de vaststelling van de feiten, zodat het hof van deze feiten – met uitzondering van hetgeen de kantonrechter heeft vastgesteld over het blijvend letsel – zal uitgaan. Deze feiten komen in het kort op het volgende neer.

6

4.1. Koperly is met ingang van 20 augustus 2003 bij Dactylo in dienst gekomen als uitzendkracht, waarna hij door Dactylo is uitgeleend aan Koning Coating Service B.V. te Wolvega – hierna: Koning – als productiemedewerker.

4.2. Koning houdt zich bezig met straal- en spuitwerkzaamheden. Koperly is er begonnen met het verrichten van gritstraalwerkzaamheden en heeft daarna werkzaamheden verricht bestaande uit het spuiten van verf op de chassis van auto‘s.

4.3. Op zaterdag 20 september 2003 is Koperly aan zijn rechterhand gewond geraakt doordat tijdens zijn werkzaamheden voor Koning uit een door Koperly gebruikt verfpistool met kracht verf is gespoten, die in de weke delen van zijn rechterhand is terechtgekomen.

4.4. Koperly heeft zich onder behandeling van een arts moeten stellen en heeft zich gedurende enkele dagen ziek gemeld. Daarna heeft hij zijn werkzaamheden voor Koning hervat.

Bespreking van de grieven 5. De vordering van Koperly op Dactylo is gebaseerd op artikel 7:658 lid 2 BW. Op grond van deze bepaling is Dactylo jegens Koperly aansprakelijk wanneer Koperly in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Koning schade heeft geleden, tenzij Dactylo aantoont dat zij niet is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgverplichting op grond van artikel 7:685 lid 1 BW, of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Koperly. Het hof tekent daarbij aan dat een eventueel tekortschieten van Koning in haar zorgverplichting als een tekortschieten van Dactylo in haar zorgverplichting heeft te gelden.

6. De kantonrechter heeft overwogen dat Koperly schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hij heeft de vordering van Koperly echter toch afgewezen, omdat geen sprake is van schending van de zorgverplichting.

7. Met grief I en met de onbenoemde grief in het incidenteel appel komt Dactylo op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Koperly blijvend letsel heeft opgelopen bij het voorval met het verfpistool. Volgens Dactylo staat dat niet vast en staat evenmin vast dat Koperly schade heeft geleden.

8. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Koperly op 20 september 2003 tijdens zijn werk bij Koning betrokken is geweest bij een ongeval met een spuitpistool, waarbij verf in zijn rechterhand is terechtgekomen. Vast staat dat Koperly zich die dag onder doktersbehandeling heeft gesteld. De directeur van Koning heeft hem, blijkens de door de directeur afgelegde verklaringen, naar de dokterspost gebracht waar Koperly een tetanusinjectie is toegediend. Verder staat vast dat Koperly zich direct na het ongeval enkele dagen ziek heeft gemeld.

9. Koperly heeft een brief d.d. 16 december 2003 van dr. Veldman, chirurg, overgelegd waaruit volgt dat op 22 en op 29 september 2003 een ingreep aan zijn rechterhand heeft plaatsgevonden, waarbij vele verfresten zijn verwijderd. In zijn brief maakt dr. Veldman melding van een ‗‗fors weke delen probleem‘‘. Volgens Veldman is er nog ‗‗een forse functiebeperking van metacarpophalangeale en interphalangeale gewrichten met hypaesthesie aan de ulnaire zijde‘‘.

10. Bij de stukken bevindt zich een rapport van de aan de Arbeidsinspectie verbonden bedrijfsarts Wulp d.d. 23 maart 2005. In dit rapport concludeert Wulp op basis van de door hem ingewonnen medische informatie dat als gevolg van het letsel van 20 september 2003 stijfheid in de tweede en derde vinger is ontstaan. Volgens Wulp is sprake van blijvende gezondheidsschade. Koperly is volgens Wulp, in de samenvatting van zijn rapport, ‗‗een 37-jarige man, die ten gevolge van een arbeidsongeval een forse functiebeperking van zijn rechterhand heeft opgelopen‘‘.

11. Naar het oordeel van het hof volgt uit de hiervoor vermelde gegevens, waarvan de juistheid als zodanig niet is betwist, dat Koperly bij het ongeval van 20 september 2003 letsel aan zijn rechterhand heeft opgelopen en dat dit letsel ook anderhalf jaar later nog bestond. Onder die omstandigheden heeft Dactylo de stelling van Koperly dat hij door het ongeval schade heeft geleden onvoldoende weerlegd. Er kan immers van worden uitgegaan dat een werknemer die bij

7

een arbeidsongeval langdurig letsel heeft opgelopen daardoor schade – vermogensschade en/of ander nadeel (vergelijk artikel 6:95 BW, dat ook op het begrip schade in artikel 7:658 BW van toepassing is, nu artikel 7:658 BW een wettelijke verplichting tot schadevergoeding betreft) – lijdt.

Grief I in het incidenteel appel faalt derhalve.

12. Of ook sprake is van blijvend letsel kan, gelet op het karakter van de vordering van Koperly – schadevergoeding op te maken bij staat –, thans in het midden blijven. Aan Dactylo kan wel worden toegegeven dat het bij gebreke aan actuele medische informatie omtrent Koperly niet goed mogelijk is om vast te stellen of nog steeds sprake is van letsel en of herstel niet mogelijk is. In dat licht bezien is het wat voorbarig om vast te stellen dat bij Koperly sprake is van blijvend letsel.

De onbenoemde grief in het incidenteel appel slaagt in zoverre. Dactylo heeft daar alleen belang bij indien de grieven van Koperly slagen en het hof, anders dan de kantonrechter, Dactylo aansprakelijk acht voor de gevolgen van het Koperly overkomen bedrijfsongeval.

13. De grieven 1 tot en met 3 in het principaal appel en grief II in het incidenteel appel betreffen alle de vraag of Dactylo is tekortgeschoten in haar zorgverplichting. Het hof ziet reden deze grieven tezamen te behandelen.

14. Het hof stelt voorop dat artikel 7:658 lid 1 BW op de werkgever de verplichting legt de maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het hangt, zoals de kantonrechter ook terecht heeft overwogen, van de omstandigheden van het geval af welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever in redelijkheid mogen worden gevergd (vgl. HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176). De bepaling strekt er niet toe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen gevaren (vgl. HR 4 oktober 2002, «JAR» 2002, 259, 12 september 2003, «JAR» 2003, 242 en 11 november 2005, «JAR» 2005, 287).

15. De zorgplicht van de werkgever brengt met zich dat hij waar het gaat om door zijn werknemers gebruikte werktuigen en gereedschappen zodanige maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet verstrekken die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden als gevolg van onvoldoende onderhoud en onveiligheid van die werktuigen en gereedschappen schade lijdt (vgl. HR 20 januari 2006, «JAR» 2006, 50).

16. Bij het antwoord op de vraag of de werkgever in een concreet geval is tekortgeschoten in deze zorgverplichting – waarbij de werkgever dient te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan – is allereerst van belang of de werkgever concrete (technische) maatregelen had behoren te (laten) nemen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Of dat het geval is, is onder meer afhankelijk van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door de werknemer mag worden verwacht, van de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en uiteraard van de mogelijkheid en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen. Ook is van belang in hoeverre het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen reeds voordat het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (vgl. HR 11 november 2005, «JAR» 2005, 287) en of sprake is van specifieke veiligheidsvoorschriften terzake van het gevaar.

17. Wanneer het niet goed mogelijk of niet opportuun is het gevaar door het treffen van aanpassingen weg te nemen, is vervolgens van belang of en in hoeverre op de werkgever een waarschuwings- en instructieplicht rust en of hij daaraan heeft voldaan. Of dat het geval is, is afhankelijk van de grootte en voorzienbaarheid van het gevaar. Ook dient rekening te worden gehouden met de kennis en ervaring van de betrokken werknemer, ofschoon de werkgever er wel mee dient te rekenen dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (HR 13 juli 2007, «JAR» 2007, 230). Bovendien dient de werkgever er zoveel mogelijk voor te zorgen dat de gegeven instructies daadwerkelijk worden nageleefd (vgl. HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683).

18. Het staat niet vast hoe het ongeval met het spuitpistool precies heeft kunnen gebeuren. Aan Dactylo kan worden toegegeven dat de stellingen van Koperly omtrent de precieze toedracht van het ongeval niet volledig consistent zijn. Het hof merkt daarbij wel op dat, anders dan Dactylo betoogt, de stellingen en verklaringen van Koperly zeker niet volstrekt tegenstrijdig zijn. Koperly heeft steeds verklaard dat het spuitpistool niet goed werkte, dat hij toen heeft geprobeerd om dat euvel te verhelpen en dat bij die poging verf in zijn hand is terechtgekomen. Over de wijze waarop

8

hij heeft geprobeerd om de werking van het pistool te verbeteren, heeft hij niet steeds precies dezelfde verklaring afgelegd, over de oorzaak van het niet goed functioneren van het spuitpistool – verstopt of (anderszins) defect – evenmin. Dat kan hem echter niet worden tegengeworpen.

Daargelaten dat het voorstelbaar is dat Koperly niet in staat is de precieze toedracht van het ongeval te reproduceren, geldt dat op de werknemer aan wie een bedrijfsongeval is overkomen niet de stelplicht rust betreffende de precieze toedracht van het ongeval (vgl. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211, 29 juni 2001, NJ 2001, 476 en 4 mei 2001, NJ 2001, 377). Wanneer de precieze toedracht van het ongeval onduidelijk blijft, komt dat niet voor risico van de werknemer, maar van de werkgever. Een en ander geldt ook in de verhouding tussen Koperly en Dactylo.

19. Het hof zal er, met Dactylo, gelet op de door Dactylo in het geding gebrachte stukken over de aanschaf van spuitpistolen door Koning vanuit gaan dat Koperly gebruik heeft gemaakt van een pistool van het type Wiwa, model 500. In zoverre slaagt grief II in het incidenteel appel. Of dat Dactylo kan baten, zal hierna blijken.

20. Ook wanneer er van wordt uitgegaan dat pistolen van het type Wiwa, model 500, voldoen aan de daaraan te stellen eisen, zoals Dactylo gemotiveerd heeft gesteld, betekent dat nog niet zonder meer dat Dactylo daarmee aan haar zorgverplichting heeft voldaan. Op de werkgever rust op grond van artikel 7:658 lid 1 BW niet alleen de verplichting om te zorgen voor de aanschaf van goed werkend gereedschap, maar ook om dit gereedschap te controleren, goed te onderhouden en om het tijdig te vervangen of te (doen) repareren wanneer het defect of versleten raakt. Gesteld noch gebleken is dat Dactylo dit onderdeel van haar zorgplicht is nagekomen. Dactylo heeft niets gesteld over de controle en het onderhoud van de bij Koning gebruikte spuitpistolen.

21. Dactylo stelt dat Koperly uitgebreid geïnstrueerd is over het verhelpen van verstoppingen aan het verfpistool. Zij stelt ook dat Koperly in het bijzijn van twee collega‘s diverse malen het pistool bij verstopping, conform de instructies, heeft schoongemaakt. Als deze stelling van Dactylo, die door Koperly overigens betwist wordt, juist is, lijkt het niet erg waarschijnlijk dat Koperly indien er ten tijde van het ongeval sprake was van een verstopping, niet eerst conform deze instructies zou hebben geprobeerd de verstopping te verhelpen. De vraag is dan of Koperly instructies heeft gekregen hoe te handelen indien de verstopping niet conform de instructies kon worden verholpen.

Die instructie had volgens de eigen stellingen van Dactylo (memorie van antwoord 2.29 en 2.30) moeten luiden: Geen verdere pogingen ondernemen om de verstopping zelf te verhelpen, bijvoorbeeld door de spuitmond te verwijderen. Een dergelijke instructie is ook op zijn plaats omdat het voor de werkgever voorzienbaar is dat een werknemer die werkzaamheden moet uitvoeren met een spuitpistool, zal trachten een ‗‗storing‘‘ te verhelpen, ook als ze conform de wel gegeven instructies blijft voortduren, en omdat dit bij een pistool als het onderhavige tot voor de gezondheid van de werknemer gevaarlijke situaties kan leiden bij afwezigheid van beschermingsmiddelen – als handschoenen – en/of van toezicht.

22. Dat aan Koperly ook deze instructie is gegeven, is gesteld noch gebleken. Zelfs indien aan Koperly, zoals Dactylo stelt maar Koperly betwist, instructies zijn gegeven over het ontstoppen van een verfpistool is Dactylo nog in haar instructieverplichting tekort geschoten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Koperly ten tijde van het ongeval nog maar zeer kort bij Koning werkte en alleen op het bedrijf van Koning aan het werk was, zodat hij niet de gelegenheid had om een meer ervaren medewerker van Koning om advies te vragen toen zijn spuitpistool haperde, en er ook niemand was die toen toezicht uitoefende op de naleving van instructies en veiligheidsvoorschriften door Koperly.

23. De slotsom is dat Dactylo tekortgeschoten is in haar zorgverplichting. Dat betekent dat zij aansprakelijk is voor de door Koperly geleden schade, tenzij de schade van Koperly in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Koperly of nakoming van haar zorgverplichtingen door Dactylo het ongeval niet had kunnen voorkomen. Op Dactylo rusten de stelplicht en bewijslast op dit punt.

24. Dactylo heeft aangevoerd dat het treffen van andere veiligheidsheidsmaatregelen het ongeval niet zouden hebben voorkomen. Zij heeft deze stelling echter onvoldoende onderbouwd. Daarbij is van belang dat Dactylo niet nauwkeurig heeft aangegeven hoe het ongeval heeft plaatsgevonden.

Zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat dit ongeval ook zou hebben plaatsgevonden indien Koning het spuitpistool goed zou hebben onderhouden of wanneer Koning aan Koperly wel de instructie zou hebben gegeven dat hij geen verdere pogingen mocht

9

ondernemen om problemen met het spuitpistool te verhelpen wanneer doorspuiten van het pistool niet hielp danwel wanneer Koperly niet alleen zou zijn gelaten toen hij spuitwerk verrichtte.

25. Indien Dactylo al heeft willen stellen dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Koperly heeft zij ook deze stelling onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat Koperly, in de visie van Dactylo, onnodig een gevaarlijk situatie in het leven heeft geroepen en/of niet de normale voorzichtigheid in acht heeft genomen, wettigt niet de conclusie dat bij hem sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid.

26. De slotsom is dat aan de vereisten van een vordering op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is voldaan. Koperly vordert schadevergoeding op te maken bij staat. Deze vordering is toewijsbaar, nu sprake is van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding en het bestaan van schade voldoende aannemelijk is. Op basis van de nu bekende gegevens kan het hof de schade niet eenvoudig zelf begroten.

27. Het hof is van oordeel dat in de schadestaatvordering de wettelijke rente, die ook een schadepost vormt, moet worden geacht te zijn begrepen, zodat voor een afzonderlijke toewijzing van de wettelijke rente geen plaats is.

28. Gezien het feit dat Koperly diverse medische behandelingen heeft gehad en, op basis van de thans bekende gegevens, in elk geval langdurig beperkt is geweest in het gebruik van zijn rechterhand, acht het hof toekenning van het gevorderde voorschot van € 1.250,= op de geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade gerechtvaardigd.

29. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 3 in het principaal appel slagen.

30. Het hof zal het vonnis van 27 juli 2006 vernietigen en de vordering van Koperly alsnog toewijzen, zoals hierna in het dictum te vermelden. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Dactylo verwezen in de kosten van het geding in beide instanties (salaris gemachtigde € 1.000,=, salaris procureur 1,5 punt, tarief II).

De beslissing Het gerechtshof: verklaart Koperly niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het vonnis van de kantonrechter van 16 februari 2006; vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 27 juli 2007 en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Dactylo om aan Koperly te vergoeden de materiële en immateriële schade ten gevolge van het Koperly op 20 september 2003 overkomen bedrijfsongeval, welke schade is op te maken bij staat; veroordeelt Dactylo om aan Koperly te betalen, als voorschot op de geleden en nog te lijden schade, € 1.250,=; veroordeelt Dactylo in de proceskosten en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Koperly gevallen:

 

in de procedure in eerste aanleg op € 229,60 aan verschotten en op € 1.000,= aan salaris voor de gemachtigde; in de procedure in hoger beroep in het principaal en in het incidenteel appel op € 332,87 aan verschotten en op € 1.341,= aan salaris voor de procureur;

bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan € 278,30 aan verschotten en € 2.341,= voor salaris voor de procureur, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv.

10

wijst het meer of anders gevorderde af.

11

JAR 2005/100 Hoge Raad 18 maart 2005, C04/106HR. ( Mr. Neleman Mr. Aaftink Mr. Beukenhorst Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Kop ) (Concl. A-G Spier )

Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV te Amstelveen, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen Menno de Kuijer te Amsterdam, verweerder in cassatie, advocaat: mr. A.J. Swelheim.

Ongeval tijdens wachttijd tussen vluchten, Samenhang met werkzaamheden, Goed werkgeverschap, Vervolg «JAR» 2004/25 [BW Boek 7 - 611; 658]

» Samenvatting De werknemer heeft in juli 1998 als KLM-piloot een vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Hij zou enige dagen later terugvliegen. Tijdens de wachttijd tussen de heen- en de terugvlucht is hij in Abidjan bij een verkeersongeval betrokken geraakt, toen hij met een taxi onderweg was van zijn hotel naar een restaurant. Bij het ongeval heeft werknemer een hooggeplaatste dwarslaesie opgelopen. Naar Ivoriaans recht is de schade grotendeels onverhaalbaar.

De werknemer vordert schadevergoeding, primair op grond van art. 7:658 BW, subsidiair op grond van art. 7:611 BW. Het hof wijst de subsidiaire vordering toe («JAR» 2004/25). Een goed werkgever was volgens het hof gehouden de risico‘s te beperken, die risico‘s voor haar rekening te nemen (bijvoorbeeld door het afsluiten van een verzekering) of de werknemer voor die risico‘s te waarschuwen.

De Hoge Raad overweegt het volgende. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het geen klachten richt tegen het oordeel van het hof dat in het midden kan worden gelaten of de op art. 7:658 BW gebaseerde verklaring voor recht toewijsbaar zou zijn, en dat evenmin de verhouding tussen deze bepaling en art. 7:611 BW aan de orde komt. De Hoge Raad zal zich dan ook beperken tot een behandeling van de in het middel naar voren gebrachte klachten, die alle betrekking hebben op de aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW. In rov. 4.5 van zijn arrest heeft het hof de vraag onderzocht of de tussen de heen- en de terugvlucht gelegen wachttijd moet worden aangemerkt als privé-tijd, dan wel als een periode die een zodanige samenhang heeft met de door werknemer verrichte werkzaamheden, dat ook gedurende deze tijd de uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichting voor KLM bestond zich jegens werknemer als een goed werkgever te gedragen. Het hof heeft overwogen dat de wachttijd inherent was aan de werkzaamheden die werknemer voor werkgever verrichtte, en het heeft derhalve de vraag in laatstgemelde zin beantwoord. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat de omstandigheden dat werknemer de wachttijd vrijwel volledig naar eigen inzicht kon invullen en het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant, daaraan niet afdoen. Kennelijk heeft het hof, dat in rov. 4.6 wijst op het verband tussen de wachttijd en de veiligheid en de organisatie van het vliegverkeer, derhalve van doorslaggevende betekenis geacht dat de wachttijd als zodanig werd bepaald door de

12

dienstregeling van werkgever en de noodzaak voor haar vliegers met het oog op de feitelijke uitoefening van hun werkzaamheden tussen twee vluchten rust te genieten. Dit een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 7:611 BW en is ook niet onbegrijpelijk.

In rov. 4.6 werkt het hof nader uit waartoe KLM als goed werkgever gehouden zou zijn. In de eerste plaats noemt het hof het tot een minimum terugbrengen van de risico‘s en vervolgens, kennelijk voor het geval dat een risico zich nochtans verwezenlijkt, het voor haar rekening nemen daarvan, en ten slotte, kennelijk teneinde de medewerkers ertoe te brengen de risico‘s te mijden, het effectief waarschuwen voor de bijzondere risico‘s en de mogelijke gevolgen daarvan. Zoals reeds blijkt uit hetgeen het hof bij het laatste gedachtestreepje in rov. 4.6 heeft overwogen, heeft het niet bedoeld dat het aanbieden van een adequate verzekering in de plaats zou kunnen komen van de daar eerdervermelde verplichting effectief te waarschuwen voor de bijzondere risico‘s en de mogelijke gevolgen daarvan. Dienovereenkomstig moet worden aangenomen dat het met zijn verwijzing naar een collectieve verzekering niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat werkgever met het sluiten van een dergelijke verzekering zonder meer en in alle gevallen heeft voldaan aan haar verplichting de risico‘s geheel voor haar rekening te nemen.

Anders dan onderdeel 7.c tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in rov. 4.6 dan ook niet geoordeeld dat van aansprakelijkheid in ieder geval geen sprake zou zijn geweest indien een adequate verzekering zou zijn gesloten of aangeboden, en heeft het het aan KLM gemaakte verwijt dan ook niet in het bijzonder hierin gezocht dat KLM niet heeft gedaan hetgeen een goed werkgever behoort te doen met het oog op het afsluiten of onder de aandacht van de medewerkers brengen van een dergelijke verzekering. Dit brengt mee dat geen grond bestaat voor de door het onderdeel verdedigde opvatting dat KLM ten hoogste aansprakelijk is voor de schade die werknemer lijdt ten gevolge van het niet afgesloten zijn van een ongevallenverzekering, en dat zij niet kan worden veroordeeld tot vergoeding van ook die schade die niet door een gebruikelijke en/of adequate ongevallenverzekering, zo deze gesloten zou zijn, zou zijn gedekt.

Nu het hof heeft geoordeeld dat werkgever de risico‘s waarom het hier gaat niet, ook niet door het sluiten van een adequate verzekering, voor haar rekening heeft genomen, en de wijze waarop een ongevallenverzekering is aangeboden als onvoldoende heeft beoordeeld, behoefde het niet te preciseren aan welke vereisten de verzekering zou moeten voldoen om als adequaat te worden beschouwd.

De omstandigheid dat de CAO geen verplichting inhoudt tot het sluiten van een collectieve ongevallenverzekering, behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat de arbeidsovereenkomst, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door de eisen van goed werkgeverschap, in de gegeven omstandigheden onder meer kan meebrengen dat werkgever de hier aan de orde zijnde risico‘s voor haar rekening neemt, eventueel door het sluiten van een adequate verzekering. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Amsterdam 11 december 2003 (...; red.)

4. De beoordeling in hoger beroep 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. i. De Kuijer is op 14 april 1994 bij KLM als piloot First Officer B-767 in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen van toepassing. ii. Omstreeks 10 juli 1998 heeft De Kuijer als piloot de KLM-vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Hij zou enige dagen later terugvliegen. Tijdens de wachttijd tussen de heen- en

13

terugvlucht is hij in Abidjan bij een verkeersongeval betrokken geraakt. Dit ongeval vond plaats toen De Kuijer met een taxi onderweg was vanuit het hotel waar hij verbleef naar een restaurant.

Bij het ongeval heeft De Kuijer een hooggeplaatste dwarslaesie opgelopen. iii. Als gevolg van het ongeval is De Kuijer volledig arbeidsongeschikt geraakt. Hij heeft schade geleden bestaande uit inkomensschade, de kosten voor wijkverpleging, de kosten voor noodzakelijke aanpassingen aan zijn handicap, taxikosten en immateriële schade. De Kuijer ontvangt van KLM een invaliditeitspensioen. iv. De mogelijkheden voor De Kuijer om zijn schade in Ivoorkust te verhalen, zijn zeer beperkt.

4.2. De Kuijer vordert in deze procedure voor recht te verklaren dat (primair) KLM jegens De Kuijer aansprakelijk is op grond van art. 7:658 BW dan wel (subsidiair) dat KLM zich jegens De Kuijer op grond van art. 7:611 BW niet als goed werkgever heeft gedragen. Voorts vordert hij dat KLM zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die De Kuijer ten gevolge van het ongeval lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat. De Kuijer voert aan dat KLM niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Volgens De Kuijer had KLM voldoende instructies moeten geven voor een veilig verblijf in Ivoorkust of zelf het vervoer van haar personeel in Ivoorkust moeten organiseren; KLM heeft beide nagelaten. Voorts stelt De Kuijer dat KLM voor hem een adequate ongevallenverzekering had moeten afsluiten, althans De Kuijer indringend had moeten wijzen op het zeer grote belang voor De Kuijer dat hij zelf een ongevallenverzekering zou afsluiten. Nu dit alles niet is gebeurd, dient KLM de door De Kuijer geleden schade voor haar rekening te nemen, aldus De Kuijer.

4.3. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Hij is van oordeel dat de wachttijd in Abidjan niet als werktijd is aan te merken, zodat op het onderhavige ongeval, dat plaatsvond gedurende een privé-activiteit, art. 7:658 BW niet van toepassing is. De kantonrechter acht KLM evenmin aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. Weliswaar dient KLM als goed werkgever De Kuijer te wijzen op de risico‘s in derdewereld landen, maar De Kuijer moet geweten hebben dat het deelnemen aan het verkeer in Ivoorkust bijzondere risico‘s meebracht en dat het verhalen van schade in een dergelijk land moeilijker is. De kantonrechter is voorts van oordeel dat niet kan worden gezegd dat KLM De Kuijer onvoldoende heeft geadviseerd dat hij zelf een ongevallenverzekering diende af te sluiten.

4.4. In hoger beroep komt De Kuijer op tegen dit oordeel. Het hof overweegt hierover als volgt.

4.5. De Kuijer was als piloot in dienst van KLM verantwoordelijk voor zowel de vlucht naar Abidjan als de vlucht terug naar Nederland. Het ongeval is De Kuijer overkomen gedurende de dagen dat hij in Abidjan wachtte op de terugvlucht. De wachttijd van De Kuijer in Abidjan was inherent aan de werkzaamheden die hij voor KLM verrichtte. Daar doet niet aan af dat De Kuijer de wachttijd vrijwel volledig naar eigen inzicht kon invullen en het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant. Evenmin is van belang dat De Kuijer de onderhavige vlucht naar Ivoorkust zelf heeft aangevraagd nu voor De Kuijer Afrika en het Midden Oosten als vluchtgebied gold en Ivoorkust zich op het hier aan de orde zijnde punt – naar moet worden aangenomen – niet relevant onderscheidt van een belangrijk deel van de andere bestemmingen binnen dat vluchtgebied.

4.6. Een vliegmaatschappij als KLM voert vluchten uit op tal van bestemmingen met – zeker ook binnen het vluchtgebied van De Kuijer – telkens wisselende bijzondere risico‘s voorzover het het verblijf ter plaatse gedurende de wachttijd betreft. Die risico‘s worden opgeroepen door de aard van de onderneming van KLM. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de in het werkschema opgenomen wachttijd en de duur daarvan mede worden bepaald door de veiligheid en de organisatie van het vliegverkeer. In dit licht brengt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door goed werkgeverschap, mee dat:

 

KLM maatregelen neemt om deze risico‘s tot een minimum terug te brengen (voor het hier aan de orde zijnde risico: bijvoorbeeld het verzorgen van eigen vervoer of het verschaffen van informatie over goede vervoerders), althans deze risico‘s voor haar rekening neemt (eventueel door het sluiten van een adequate verzekering, waarbij in aanmerking valt te nemen dat een door de vliegmaatschappij te sluiten verzekering gezien de risicospreiding over de verschillende

14



bestemmingen en het grote aantal medewerkers meer voor de hand ligt dan het sluiten van individuele verzekeringen, ook al zouden die gegrond zijn op een collectief contract), althans tenminste effectief waarschuwt voor de bijzondere risico‘s en de mogelijke gevolgen daarvan onder de mededeling dat die risico‘s voor rekening van de betrokken medewerkers blijven en onder aanbieding van een adequate verzekering.

KLM heeft noch het een, noch het ander gedaan.

4.7. Het hof is van oordeel dat het ongeval dat De Kuijer is overkomen, zijn oorzaak vindt in een bijzonder risico als hier aan de orde, te weten de gevaren van het verkeer in een derdewereldland.

Daarbij is van belang dat schade aldaar veroorzaakt door derden veelal niet kan worden verhaald of anderszins afdoende is gedekt.

4.8. KLM heeft aangevoerd dat zij wel degelijk heeft gewaarschuwd en een verzekering heeft aangeboden. Naar aanleiding daarvan overweegt het hof als volgt.

4.9. Uit de overgelegde Crew Information Sheets blijkt dat waarschuwingen voor bijzondere gevaren zich beperken tot bijvoorbeeld oorlogsdreiging. In ieder geval ontbreken waarschuwingen voor gevaren als hier aan de orde, terwijl ook niet wordt gewezen op de omstandigheid dat verhaal in geval van fouten door derden veelal niet tot de mogelijkheden behoort.

4.10. Ook de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden, is niet voldoende.

De door KLM overgelegde pagina‘s uit het KLM Kompas (productie 4 bij conclusie van antwoord) vermelden slechts dat KLM-personeel een voor vliegend personeel op maat gesneden ongevallenverzekering kan afsluiten, maar in het KLM Kompas wordt niet ingegaan op de wenselijkheid of noodzaak daarvan in verband met de bijzondere risico‘s als hier aan de orde. Ook de door KLM overgelegde advertentie uit de Wolkenridder (productie 5 bij conclusie van antwoord) volstaat met het noemen van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten. Het hof laat dan nog daar dat er niet van uit gegaan kan worden dat de betrokken verzekering met het oog op de maximum bedragen adequaat zou zijn.

4.11. Aan bovenstaande doet niet aan af dat personeel van KLM nog nooit eerder bij een (verkeers)ongeval op Ivoorkust betrokken was geweest. Evenmin is van belang dat De Kuijer zelf ook wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was. In de eerste plaats doet dit niet af aan de primaire verantwoordelijkheid van KLM op dit punt.

Bovendien betekent dit nog niet en kan er ook niet van uit worden gegaan dat De Kuijer besefte dat hij in geval van een door de schuld van een ander veroorzaakt ongeval, de daaruit voortvloeiende schade niet zou kunnen verhalen op die ander of een verzekeraar die die schade al dan niet krachtens wettelijke verplichting dekt, dan wel op de werkgever, zodat hij zelf met een omvangrijke schade zou kunnen blijven zitten.

4.12. Evenmin is sprake is van eigen schuld aan de zijde van De Kuijer. Niet gebleken is dat De Kuijer zich onverantwoordelijk heeft gedragen door zich buiten het hotel te begeven om te gaan eten en gebruik heeft gemaakt van een taxi voor transport daarnaar toe. KLM heeft niet gesteld dat de keuze voor deze taxi onverantwoord was. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat De Kuijer het restaurant heeft gekozen uit een map met restaurants die door andere bemanningsleden werden aanbevolen. KLM heeft voorts bij de vaststelling van de hoogte van het daggeld rekening gehouden met de mogelijkheid dat haar medewerkers buiten het hotel zouden kunnen gaan eten.

4.13. Een en ander leidt tot de conclusie dat KLM zich jegens De Kuijer niet als goed werkgever heeft gedragen en dat de schadelijke gevolgen van het ongeval dat De Kuijer is overkomen, voor haar rekening dienen te komen. Dit betekent dat de grieven 6 tot en met 9 slagen en de subsidiair gevorderde verklaring voor recht, alsmede de gevorderde schadevergoeding toewijsbaar is. Bij deze stand van zaken heeft De Kuijer geen belang bij de primair gevorderde verklaring voor recht (aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW). Het hof laat dan ook in het midden of ook de primair gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. De grieven 1 tot en met 5 blijven derhalve buiten behandeling. Grief 10 heeft geen zelfstandige betekenis en zal dus evenmin worden behandeld. (...; red.)

15

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Inleiding 1.1. Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van de artikelen 7:658 (aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen) en 7:611 BW (goed werkgeverschap). Zulks in de context van een ongeval dat een KLM-piloot tijdens zijn verblijf in Ivoorkust heeft opgelopen. Het Hof heeft de aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW in het midden gelaten. [noot:1] Het heeft de vordering toegewezen voor zover zij was gegrond op art. 7:611 BW. In cassatie komt KLM daartegen op.

1.2. Strikt genomen gaat het thans dus alleen om de betekenis van art. 7:611 BW voor dit (soort) geval(len). De vraag naar de reikwijdte van die bepaling is m.i. onlosmakelijk verbonden met die of aansprakelijkheid tevens op art. 7:658 BW kan worden gebaseerd. Immers bestaat aan eerstbedoelde bepaling geen behoefte als laatstgenoemde soelaas biedt. Daarom wordt ook het procesverloop met betrekking tot de op art. 7:658 BW gegronde vordering sterk verkort weergegeven.

2. Feiten 2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de door de Kantonrechter te Amsterdam in zijn vonnis van 14 juni 2002 in rov. 1-5 vastgestelde feiten. Ook het Hof gaat daarvan uit in rov. 3 van in zijn in cassatie bestreden arrest.

2.2. De Kuijer is op 14 april 1994 bij KLM als piloot First Officer B-767 in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen van toepassing.

2.3. Omstreeks 10 juli 1998 heeft De Kuijer als piloot de KLM-vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Enige dagen later zou hij terug vliegen. Tijdens de wachttijd tussen heen- en terugvlucht in Abidjan is hij bij een verkeersongeluk betrokken geraakt, waarbij hij een hooggeplaatste dwarslaesie heeft opgelopen. Ten tijde van het ongeval was De Kuijer onderweg vanuit zijn hotel naar een restaurant. [noot:2] 2.4. Als gevolg van het ongeval kan De Kuijer zijn beroep niet meer uitoefenen waardoor hij inkomensschade heeft. Voorts heeft hij hoge extra kosten omdat hij een hoge eigen bijdrage betaalt voor de kosten van wijkverpleging. Daarnaast zijn en worden kosten gemaakt voor noodzakelijke aanpassingen aan zijn handicap, terwijl regelmatig sprake is van extra taxikosten.

Bovendien lijdt De Kuijer immateriĂŤle schade.

2.5. De Kuijer is volledig arbeidsongeschikt tengevolge van het ongeval. Hij ontvangt van KLM een invaliditeitspensioen dat het eerste jaar 100% bedroeg van het laatste inkomen en het tweede jaar 90%. Daarna is het 65% geworden. Het dienstverband duurt nog steeds voort. De Kuijer verricht thans [noot:3] op arbeidstherapeutische basis voor twee middagen per week werkzaamheden bij KLM. 2.6. De Kuijer heeft onderzocht of het mogelijk was zijn schade op de veroorzaker van het ongeval in Ivoorkust te verhalen. Vanwege de plaatselijke wetgeving is dat slechts zeer beperkt mogelijk. [noot:4] 3. Procesverloop 3.1.1. Op 12 januari 2001 heeft De Kuijer KLM gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam.

Hij vorderde primair een verklaring voor recht dat KLM jegens hem was tekortgeschoten in haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW, subsidiair een verklaring voor recht dat KLM zich niet als goed werkgever had gedragen. Voorts wordt veroordeling van KLM tot vergoeding van de door het ongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, c.a. gevorderd.

3.1.2. De Kuijer heeft aan zijn vordering naast de onder 2 vermelde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dat KLM heeft nagelaten een ongevallenverzekering af te sluiten. Hij heeft voorts

16

gewezen op art. 6.5 CAO; daarin staat onder meer dat ―de tijd, die in opdracht van KLM wordt doorgebracht buiten de standplaats en gedurende welke geen arbeid wordt verricht, wordt geacht te behoren tot de dienstuitvoering‖. Daarom gold zijn verblijf te Abidjan als werktijd. [noot:5] 3.1.3. De subsidiaire vordering wordt gestoeld op de stelling dat op KLM de verplichting rust ―de schade die De Kuijer als gevolg van het hem overkomen ongeval heeft geleden en nog lijdt, voor haar rekening te nemen‖ (inl.dagv. onder 10). Ook in dat verband wordt gewezen op het niet afsluiten van een ongevallenverzekering door KLM, dan wel de naltigheid van KLM haar werknemers erop te wijzen dat zij – kort gezegd – onvoldoende zijn verzekerd tegen de gevolgen van een ongeval (inl.dagv. onder 12). Volgens De Kuijer was het afsluiten van een ongevallenverzekering door de werkgever ―bepaald gebruikelijk‖ ten aanzien van personen die in verband met hun werk veelvuldig in het buitenland moeten verblijven (cvr onder 18).

3.1.4. Ten aanzien van na te noemen KLM Kompas wordt betoogd dat het daarbij gaat om ―een intern naslagwerk‖ en dat de ―enkele verwijzing in het Kompas‖ naar de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten onvoldoende is. Immers heeft KLM de noodzaak tot het afsluiten daarvan niet onder de aandacht van haar personeel gebracht (inl.dagv. onder 11). Deze stelling is nader uitgewerkt in die zin dat de meeste werknemers (en De Kuijer) meenden dat hun verblijf elders gold als werktijd zodat zij ervan uitgingen dat in die periode voorgevallen schade voor rekening van KLM kwam (cvr onder 19).

3.1.5. De Kuijer heeft er nog op gewezen dat de daggeldvergoeding mede was gebaseerd op de kosten van het eten buiten het hotel. Ook als de wachttijd niet valt aan te merken als werktijd, dan blijft overeind dat het ongeval zozeer samenhangt met zijn werkzaamheden als vlieger dat KLM zijn schade voor haar rekening moet nemen (cvr onder 16 en 17).

3.2.1. KLM heeft de vordering bestreden. Volgens haar vond het ongeval niet plaats tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Op haar rustte geen verplichting tot het afsluiten van een verzekering.

3.2.2. KLM heeft haar personeel voldoende geïnformeerd en haar werknemers in de gelegenheid gesteld een ongevallenverzekering af te sluiten. KLM heeft in dit verband gewezen op het onder het volledige personeel verspreide ―Kompas‖ waarin op blz. 101 ―duidelijk [wordt] gemeld waar, hoe en op welke wijze een ongevallenverzekering kan worden afgesloten.‖ ―Van tijd tot tijd‖ plaatst zij bovendien ―advertenties in haar personeelsblad de Wolkenridder (dat kosteloos onder het personeel wordt verspreid) waarin zij haar werknemers attent maakt op de wenselijkheid van een mogelijkheid tot het afsluiten van een ongevallenverzekering.‖ Zulk een advertentie heeft zij ook in geding gebracht. Ten slotte heeft zij gewezen op de ―personal benefit statement‖ waarin ―expliciet wordt gewezen op de mogelijkheid van het afsluiten van een ongevallenverzekering‖ (m.n. cva onder 25-30). De Kuijer heeft een en ander in essentie bestreden (cvr onder 20).

3.3.1. De Kantonrechter heeft De Kuijers vorderingen in het vonnis van 14 juni 2002 afgewezen. [noot:6] De Kantonrechter achtte artikel 7:658 BW niet van toepassing, kort gezegd omdat de taxirit een privé-activiteit buiten werktijd betrof.

3.3.2. Evenmin was sprake van enig tekortschieten van KLM in haar verplichtingen als goed werkgever. Weliswaar mag van KLM worden verwacht dat zij haar personeel waarschuwt voor risico‘s van het verblijf in plaatsen waar zij haar personeel naar toe stuurt – ―allerlei vreemde landen‖, [noot:7] in de bewoordingen van de Kantonrechter – maar De Kuijer moet volgens de Kantonrechter van die gevaren op de hoogte zijn geweest. Juist daarom had hij zich moeten afvragen of hij wel voldoende verzekerd was.

3.3.3. Ten slotte verwerpt de Kantonrechter de stelling dat De Kuijer mocht menen dat hij door KLM verzekerd was. KLM heeft gewezen op de mogelijkheid om op gunstige voorwaarden een ongevallenverzekering af te sluiten; zij heeft ook geadviseerd zulks te doen. Daarom is KLM niet tekortgeschoten in haar verplichtingen als goed werkgever.

3.4. De Kuijer is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft er, onder veel meer, andermaal aandacht voor gevraagd dat het KLM-personeel meende tijdens diensttijd (daaronder een verblijf als het onderhavige begrepen) te zijn verzekerd tegen ongevallen. KLM heeft De Kuijer

17

en andere personeelsleden op dit punt niet uit de droom geholpen. Met name heeft KLM niet gewezen op de noodzaak of wenselijkheid zelf een verzekering te sluiten (toelichting op grief 9).

3.5. KLM heeft het vonnis verdedigd. [noot:8] Zij betwist dat aan het verblijf in Ivoorkust specifieke en ernstige risico‘s zijn verbonden; ―een dergelijk ongeval‖ heeft zich in de tientallen jaren dat KLM op Ivoorkust vliegt niet eerder voorgedaan (mva onder 73). Een groot deel van haar personeel zou gebruik maken van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten (mva o.m. onder 85). De Kuijer heeft dit laatste bestreden (pleitnotitie mr Uhlenbroek onder 18).

3.6.1. In zijn arrest van 11 december 2003 [noot:9] heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd.

Het Hof heeft voor recht verklaard dat KLM zich niet als goed werkgever heeft gedragen; KLM wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade van De Kuijer.

3.6.2. ‘s Hofs oordeel is gestoeld op het navolgende: ―4.5. De Kuijer was als piloot in dienst van KLM verantwoordelijk voor zowel de vlucht naar Abidjan als de vlucht terug naar Nederland. Het ongeval is De Kuijer overkomen gedurende de dagen dat hij in Abidjan wachtte op de terugvlucht. De wachttijd van De Kuijer in Abidjan was inherent aan de werkzaamheden die hij voor KLM verrichtte. Daar doet niet aan af dat De Kuijer de wachttijd vrijwel volledig naar eigen inzicht kon invullen en het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant. Evenmin is van belang dat De Kuijer de onderhavige vlucht naar Ivoorkust zelf heeft aangevraagd nu voor De Kuijer Afrika en het Midden Oosten als vluchtgebied gold en Ivoorkust zich op het hier aan de orde zijnde punt – naar moet worden aangenomen – niet relevant onderscheidt van een belangrijk deel van de andere bestemmingen binnen dat vluchtgebied.

4.6. Een vliegmaatschappij als KLM voert vluchten uit op tal van bestemmingen met – zeker ook binnen het vluchtgebied van De Kuijer – telkens wisselende bijzondere risico‘s voorzover het het verblijf ter plaatse gedurende de wachttijd betreft. Die risico‘s worden opgeroepen door de aard van de onderneming van KLM. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de in het werkschema opgenomen wachttijd en de duur daarvan mede worden bepaald door de veiligheid en de organisatie van het vliegverkeer. In dit licht brengt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door goed werkgeverschap, mee dat:

 



KLM maatregelen neemt om deze risico‘s tot een minimum terug te brengen (voor het hier aan de orde zijnde risico: bijvoorbeeld het verzorgen van eigen vervoer of het verschaffen van informatie over goede vervoerders), althans deze risico‘s voor haar rekening neemt (eventueel door het sluiten van een adequate verzekering, waarbij in aanmerking valt te nemen dat een door de vliegmaatschappij te sluiten verzekering gezien de risicospreiding over de verschillende bestemmingen en het grote aantal medewerkers meer voor de hand ligt dan het sluiten van individuele verzekeringen, ook al zouden die gegrond zijn op een collectief contract), althans tenminste effectief waarschuwt voor de bijzondere risico‘s en de mogelijke gevolgen daarvan onder de mededeling dat die risico‘s voor rekening van de betrokken medewerkers blijven en onder aanbieding van een adequate verzekering.

KLM heeft [lees:] noch het een, noch het ander gedaan.

4.7. Het hof is van oordeel dat het ongeval dat De Kuijer is overkomen, zijn oorzaak vindt in een bijzonder risico als hier aan de orde, te weten de gevaren van het verkeer in een derdewereldland.

Daarbij is van belang dat schade aldaar veroorzaakt door derden veelal niet kan worden verhaald of anderszins afdoende is gedekt.

4.8. KLM heeft aangevoerd dat zij wel degelijk heeft gewaarschuwd en een verzekering heeft aangeboden. Naar aanleiding daarvan overweegt het hof als volgt.

4.9. Uit de overgelegde Crew Information Sheets blijkt dat waarschuwingen voor bijzondere gevaren zich beperken tot bijvoorbeeld oorlogsdreiging. In ieder geval ontbreken waarschuwingen voor gevaren als hier aan de orde, terwijl ook niet wordt gewezen op de omstandigheid dat verhaal in geval van fouten door derden veelal niet tot de mogelijkheden behoort.

18

4.10. Ook de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden, is niet voldoende.

De door KLM overgelegde pagina‘s uit het KLM Kompas (...) vermelden slechts dat KLM-personeel een voor vliegend personeel op maat gesneden ongevallenverzekering kan afsluiten, maar in het KLM Kompas wordt niet ingegaan op de wenselijkheid of noodzaak daarvan in verband met de bijzondere risico‘s als hier aan de orde. Ook de door KLM overgelegde advertentie uit de Wolkenridder (...) volstaat met het noemen van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten. Het hof laat dan nog daar dat er niet van uit gegaan kan worden dat de betrokken verzekering met het oog op de maximum bedragen adequaat zou zijn.

4.11. Aan bovenstaande doet niet (...) af dat personeel van KLM nog nooit eerder bij een (verkeers)ongeval op Ivoorkust betrokken was geweest. Evenmin is van belang dat De Kuijer zelf ook wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was. In de eerste plaats doet dit niet af aan de primaire verantwoordelijkheid van KLM op dit punt.

Bovendien betekent dit nog niet en kan er ook niet van uit worden gegaan dat De Kuijer besefte dat hij in geval van een door de schuld van een ander veroorzaakt ongeval, de daaruit voortvloeiende schade niet zou kunnen verhalen op die ander of een verzekeraar die die schade al dan niet krachtens wettelijke verplichting dekt, dan wel op de werkgever, zodat hij zelf met een omvangrijke schade zou kunnen blijven zitten.

4.12. Evenmin is sprake (...) van eigen schuld aan de zijde van De Kuijer. Niet gebleken is dat De Kuijer zich onverantwoordelijk heeft gedragen door zich buiten het hotel te begeven om te gaan eten en gebruik heeft gemaakt van een taxi voor transport daarnaar toe. KLM heeft niet gesteld dat de keuze voor deze taxi onverantwoord was. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat De Kuijer het restaurant heeft gekozen uit een map met restaurants die door andere bemanningsleden werden aanbevolen. KLM heeft voorts bij de vaststelling van de hoogte van het daggeld rekening gehouden met de mogelijkheid dat haar medewerkers buiten het hotel zouden kunnen gaan eten.‖ 3.6.3. Het Hof laat in het midden of de primair gevorderde verklaring voor recht inzake schending van art. 7:658 BW toewijsbaar is nu De Kuijer daarbij geen belang heeft.

3.7. KLM heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Kuijer heeft het cassatieberoep weersproken.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens De Kuijer is nog gedupliceerd.

4. Uitgangspunten voor de behandeling in cassatie A. De feitelijke situatie 4.1. Het gaat in deze zaak om een verkeersongeval in Abidjan waarbij De Kuijer als passagier van een taxi betrokken was. Over de kans op dit soort ongevallen, de (gemiddelde) rijkunst van lokale taxichauffeurs, de staat van de wegen en van de (gemiddelde) taxi is door het Hof niets vastgesteld. Dat valt te begrijpen nu partijen daarover niets (concreets) te berde hebben gebracht.

4.2. In cassatie zal mogen worden aangenomen dat de verhaalsmogelijkheden in casu, en naar ik begrijp meer in het algemeen ingeval van verkeersongevallen in Ivoorkust, naar onze maatstaven uiterst beperkt zijn (rov. 4.7).

4.3. De Kuijer verbleef tussen twee KLM-vluchten door enkele dagen in een hotel in Abidjan (rov.

4.5 van ‘s Hofs arrest). Hij heeft (weliswaar voor het eerst bij pleidooi in appèl) aangevoerd dat het hotel gelegen was op een heuvel in een geïsoleerde woonwijk (pleitnotitie mr Uhlenbroek onder 9).

4.4. Aangenomen mag worden dat KLM-personeel dat enkele dagen in Abidjan (en andere plaatsen waar zij tussen twee vluchten verblijven) moet doorbrengen veelal niet louter in het hotel vertoeft.

Dit ligt met name besloten in rov. 4.12 waarin het Hof erop wijst dat bij de vaststelling van het daggeld rekening is gehou- den met het nuttigen van maaltijden buiten het hotel.

4.5. Deze zaak wordt aldus in elk geval hierdoor gekenmerkt dat de werknemer wanneer hem door toedoen van een derde in Ivoorkust iets ernstigs overkomt een zeer grote kans loopt dat hij de (een groot deel van de) schade niet op de daarvoor aansprakelijke Ivoriaan zal kunnen verhalen.

19

4.6. In de onderhavige zaak biedt KLM ten minste een invaliditeitspensioen dat gedurende het overgrote deel van de blijvende en zeer ernstige invaliditeit 65% van het laatstgenoten salaris bedraagt. In de onderhavige zaak kan daarom niet worden gezegd dat de benadeelde praktisch gesproken nét niet tot de bedelstaf is veroordeeld.

4.7. In veel andere gevallen ligt dat inmiddels anders. In verschillende conclusies heb ik reeds gewezen op de buitengewoon verstrekkende ingrepen in de WAO. [noot:10] Deze komen er, heel kort gezegd, op neer dat het na een aantal jaren aankomt op de vraag of de arbeidsongeschikte in theorie énige arbeid kan verrichten. Luidt het antwoord daarop bevestigend, dan betekent dat veelal dat hij verder van een WAO-uitkering wordt verstoken. Omdat, in de praktijk, voor (langdurig) arbeidsongeschikten weinig banen beschikbaar zijn, is de onafwendbare consequentie vaak dat zij – na enige tijd WW te hebben genoten – belanden in de bijstand. [noot:11] Dat is blijkbaar de maximale solidariteit die de samenleving in dit soort gevallen naar huidige normen wil betrachten.

4.8. Ik wil niet verhelen met dit sombere – en m.i. niet goed in een welvarend land passend – perspectief te worstelen. Wanneer de schade – huiselijk gezegd – in enig opzicht verband houdt met het werk van de getroffene zijn de gevolgen van niet aansprakelijkheid van de werkgever wel erg verstrekkend.

4.9. Als gezegd, speelt het zojuist geschetste WAO-perspectief in deze zaak gelukkig geen rol. In (veel) andere zaken ligt dat, naar valt te vrezen, anders. Het lijkt daarom legitiem deze kwestie openlijk ter discussie te stellen. Een oordeel in de onderhavige zaak zal immers allicht betekenis hebben voor ander gevallen.

4.10.1. Voor ongevallen die plaatsvonden voorafgaand aan de versobering van de WAO doet zich de moeilijkheid gevoelen dat noch de werkgever, noch ook de werknemer redelijkerwijs konden bevroeden dat de afbraak zich in zo‘n hoog tempo zou voltrekken. Geen van beiden konden zij er aldus van doordrongen zijn dat het afsluiten van een (aanvullende) ongevallenverzekering niet alleen nuttig maar in zekere zin ook broodnodig kon zijn.

4.10.2. Voor ongevallen die thans plaatsgrijpen, zal in elk geval de wat grotere werkgever dit besef wel (moeten) hebben. Het is minstgenomen aan gerede twijfel onderhevig of datzelfde geldt voor de (doorsnee) werknemer. Dat compliceert de toch al buitengewoon lastige vraag naar de omvang van de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW m.i. aanzienlijk.

4.11. Met het bovenstaande wil niet gezegd zijn dat m.i. buiten het wettelijk stelsel naar aansprakelijkheid moet worden toegewerkt. En al evenmin dat het bestaande stelsel op onaanvaardbare wijze moet worden opgerekt. [noot:12] Ik veroorloof me evenwel de vraag op te werpen of een meer diepgaande discussie op dit voor velen uitermate belangrijke punt niet wenselijk zou zijn.

4.12. Anderzijds zou het m.i. verkeerd zijn de ogen geheel te sluiten voor de ontwikkelingen in de wetgeving en de gevolgen die deze, allicht niet steeds geheel beoogd, voor grote groepen rechtsgenoten kunnen hebben. Het ligt niet voor de hand aan te nemen dat de wetgever werkelijk heeft gewild velen, zelfs zij die een lange reeks van jaren naar beste vermogen aan het arbeidsproces hebben deelgenomen, te doen belanden op een bestaansminimum. Mede ook tegen de achtergrond van het nog steeds roeren van de solidariteitstrom, ook door vooraanstaande politici, is veeleer aannemelijk dat de (potentiële) gevolgen van de vele ingrepen in vooral de WAO zijn onderschat.

4.13.1. Hoe dat ook zij, de rechter kán en mag er m.i. rekening mee houden bij de beslechting van zaken als de onderhavige. Dat is geheel in overeenstemming met de ratio van het oude art. 1638z BW (het huidige art. 7:611 BW) waarover de toenmalige minister Drucker opmerkte: ―Wanneer over 20, 30 jaren inderdaad de zeden en gewoonten, de denkbeelden en inzichten veranderd zijn, zal men zich gelukkig prijzen dat men een artikel bezit, dan den rechter veroorlooft met die wijziging van inzichten rekening te houden, dat hij niet zal behoeven te klagen: ik kan niet anders omdat de Wetgevende macht de wetboeken niet herziet, maar dat hij verder kan zeggen: hier heb ik een artikel, dat mij de gelegenheid opent bij te blijven bij de opvattingen van mijn tijd.‖ [noot:13]

20

4.13.2. Tot die inzichten behoort, in elk geval sedert de Franse revolutie, een minimale solidariteit.

Tot die inzichten behoren, in elk geval rechtens, ook de regels van het Europees Sociaal Handvest.

Dat bepaalt in art. 12 dat een in stand te houden stelsel van sociale zekerheid op een ―bevredigend peil‖ moet worden gehouden en dat moet worden gestreefd naar ―een geleidelijke verhoging van de sociale zekerheidsnormen‖ (cursivering toegevoegd).

B. Een zoektocht op internet 4.14. Door De Kuijer is aangevoerd en door KLM is gerelativeerd dat Transavia en Martinair voor hun vliegend personeel een collectieve ongevallenverzekering hadden afgesloten. Het is niet gelukt openbaar toegankelijke gegevens te bemachtigen waaruit valt af leiden wat grotere bedrijven op dit vlak plegen te doen.

4.15.1. Partijen hebben geen gedetailleerde informatie verschaft over de dekkingsvoorwaarden en de premies van de door KLM aan haar personeel aangeboden ongevallenverzekering.

4.15.2. Op blz. 101 van het door KLM bij cva overgelegde Kompas wordt gesproken van een polis die een dekking biedt ―tegen risico‘s van overlijden of blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval.‖ Gekozen kan worden voor bedragen van (veelvouden van) ƒ 10.000 tot ƒ 1.000.000.

Niet duidelijk is of deze bedragen zien op het overlijdensrisico en/of blijvende invaliditeit. Evenmin wordt een premie genoemd.

4.15.2. In de eveneens bij cva overlegde overdruk uit de Wolkenridder wordt gesproken over een KLM ongevallenverzekering (―omdat ‘n KLM‘er verder kijkt‖) voor ―slechts ƒ 100,= per jaar.‖ Bij blijvende invaliditeit wordt ƒ 200.000 uitgekeerd; bij overlijden ƒ 100.000. Het gaat hier, nog steeds volgens de Wolkenridder, om een ―noodzakelijke basis om verder te kunnen.‖ 4.15.3. Ik heb getracht via internet (en via de door KLM in de stukken genoemde verzekeraar Cigna) openbaar toegankelijke en meer specifieke informatie te verkrijgen. Dat is evenwel niet gelukt. Dat valt te betreuren omdat Cigna op haar website onder ―Accident Plans‖ aangeeft dat ongevallenverzekeringen belangrijk zijn.

4.16. KLM biedt, via internet en aldus openbaar toegankelijk, een reisverzekering (voor maximaal 90 dagen) aan ―voor optimale zekerheid tijdens uw reis‖. De dekking omvat een bedrag van € 2.000.000 voor geneeskundige kosten en een bedrag van € 50.000 bij volledige invaliditeit als gevolg van een ongeval.

4.17. De Europeesche Verzekeringen (―dé specialist bij uitstek in reis(...)verzekeringen)‖ biedt een ―ideale reisverzkering‖ aan. Haar verzekeringen staan borg voor ―een zorgeloze reis‖. Deze ―ideale verzekering‖ biedt bij blijvende invaliditeit dekking voor € 50.000.

4.18. Nationale Nederlanden biedt een gezinsongevallenpolis aan die voor elk gezinslid ―zijn eigen, complete‖ dekking geeft. Aldus is ―verzekerd dat u wat meer financiële armslag heeft voor hulp en aanpassingen. Ongeacht of u recht heeft op andere vergoedingen. Zo kunt u zo zelfstandig mogelijk blijven leven.‖ Aangeboden wordt een dekking voor bedragen gelegen tussen € 45.378 en € 90.756.

4.19. Ohra signaleert dat ongevallen veelvuldig voorkomen, ―zowel privé als op de werkvloer.‖ Haar ongevallenverzekering keert ―hoge bedragen‖ uit, want ―op zo‘n moment lopen de kosten hoog op.‖ Voor blijvende invaliditeit kan worden gekozen uit bedragen van € 25.000, 50.000 of 75.000. Ohra tekent nog aan dat sommige ―risicovolle beroepen‖, zoals piloten, van dekking zijn uitgesloten.

4.20. Univé biedt een reisverzekering met een ―complete dekking‖. De ―comfortpolis‖ kent een dekking bij blijvende invaliditeit voor volwassenen van € 45.378,02.

4.21. Bij pleidooi in appèl heeft De Kuijer zich nog beroepen op een brief van KLM aan mevrouw Van Dijk van de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (prod. 20). Daarin is te lezen dat KLM ―mede n.a.v. dit incident (...) actie [zal] ondernemen om haar werknemers (vliegend en

21

grondpersoneel) nadrukkelijker te wijzen op het risico van ongevallen en daaraan gerelateerde (toekomstige) inkomstenderving‖. In deze brief wordt nog aangetekend dat ―het beleid van KLM t.a.v. dienstreizigers, ex pats etc. niet afwijkend [is] van het beleid dat van toepassing is op vliegend personeel‖.

4.22. Hiervoor werd al gewag gemaakt van het troosteloze voorland van veel blijvend arbeidsongeschikten. Het is wellicht goed om, mede tegen de achtergrond van de hiervoor vermelde bedragen krachtens gangbare ongevallenverzekeringen, nog aan te tekenen dat in een aantal gevallen eerst aanspraak op een bijstandsuitkering bestaat wanneer het eigen vermogen goeddeels is opgesoupeerd. [noot:14] Dat brengt mee dat zelfs personen met een zeer laag inkomen niet steeds baat zullen hebben bij dergelijke verzekeringsuitkeringen, zelfs niet als bescheiden aanvulling op een bijstandsuitkering. Immers zal hetgeen uit hoofde van de ongevallenverzekering wordt ontvangen in een aantal gevallen eerst moeten worden uitgegegeven vooraleer uitzicht bestaat op de minimale zegeningen van deze sociale voorziening. [noot:15] 5. De kern van ’s Hofs arrest ‘s Hofs arrest komt, naar de kern genomen, op het volgende neer: a KLM moet maatregelen nemen om de risico‘s tijdens de ―wachttijd‖ tot een minimum te beperken. Het Hof doet daarvoor enkele suggesties aan de hand, zoals het verschaffen van informatie over goede vervoerders (rov. 4.6 eerste liggend streepje); b daartoe bestaat grond omdat bij verwezenlijking van de gevaren in een derdewereldland verhaal op de aansprakelijke persoon problematisch is (rov. 4.7); c voor gevaren als onder b bedoeld, is niet gewaarschuwd (rov. 4.9); d de wijze waarop een ongevallenverzekering door KLM is aangeboden is niet voldoende. Met name niet omdat niet is gewezen op risico‘s als onder b bedoeld. Bovendien is de aangeboden dekking niet adequaat (rov. 4.10).

6. De verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW 6.1.1. Het middel strekt niet ten betoge dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW slechts aan de orde kan komen wanneer ―art. 7:658 BW van toepassing is en de werkgever zijn verplichtingen uit hoofde van deze laatste bepaling niet heeft geschonden.‖ In de s.t. van mr. Grabandt onder 1012, waaraan genoemd citaat is ontleend, wordt wél ingegaan op de verhouding tussen de artikelen 7:658 BW en 7:611 BW. 6.1.2. Beslissend is, zo versta ik het betoog, of het ongeval heeft plaatsgevonden in de uitoefening van De Kuijers werkzaamheden.

6.2. Nu het middel geen hierop toegespitste klacht (die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.) behelst, [noot:16] kan dit betoog KLM hoe dan ook niet baten; ook mr Swelheim wijst daar terecht op. [noot:17] Eens te minder omdat het berust op een onjuiste, of in elk geval verouderde rechtsopvatting. [noot:18] Ten overvloede werk ik dat laatste uit.

6.3. Voorop moet worden gesteld dat in de door de s.t. verdedigde opvatting aan art. 7:611 BW in dit soort gevallen heel weinig betekenis zou toekomen. Dat ligt al aanstonds weinig voor de hand.

Art. 7:611 heeft een algemene strekking. Dit blijkt zowel uit zijn bewoordingen als uit zijn plaatsing in de algemene bepalingen van boek 7 titel 10 BW. 6.4.1. Ter stoffering van zijn opvatting beroept mr. Grabandt zich op het bekende arrest De Kok/Jansen‘s Schoonmaakbedrijven. [noot:19] Toegegeven kan worden dat dit arrest enig koren op de molen van KLM legt. Maar m.i. niet voldoende. Weliswaar wijst de laatste volzin van rov. 3.4 in de door haar gewezen richting, maar hetgeen daaraan voorafgaat laat ruimte voor een genuanceerdere benadering. De Hoge Raad geeft immers aan dat voor een zelfstandige op (wat thans is) art. 7:611 BW gebaseerde vordering geen plaats is

22

―wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van de in art. 1638x lid 1 genoemde verplichtingen en hij ook overigens niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen‖.

6.4.2. Bij deze laatste verplichtingen gaat het onmiskenbaar om verplichtingen die niet (reeds) uit art. 1638x BW (thans art. 7:658 BW) voortvloeien. Deze laatste worden immers eerder al genoemd.

6.4.3. Daar komt nog bij dat de Hoge Raad slechts de stelling verwerpt dat, in gevallen als onder 6.4.1 genoemd, een ―in het algemeen rustende verplichting om aan een werknemer die als gevolg van een hem in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen ongeval schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen‖ zou gelden (cursivering toegevoegd). [noot:20] 6.5. De verdere rechtsontwikkeling biedt duidelijk steun voor de zojuist verdedigde opvatting.

6.6. Het eerste arrest waarin (het niet voldaan zijn aan de voorwaarden van) art. 1638x (oud) BW expliciet geen belemmering vormde voor het aanvaarden van aansprakelijkheid op de voet van (in dat geval) art. 6:248 BW is Bruinsma Tapijt/Schuitmaker. [noot:21] Sedertdien is nog een reeks arresten gevolgd. [noot:22] 6.7. In de literatuur wordt aangemomen dat de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid alleen ―exclusief‖ is in gevallen van schade waartegen art. 7:658 BW beoogt te beschermen. Buiten die situatie kan dus wel plaats zijn voor schadevergoeding op grond van art. 7:611 BW (het goed werkgeverschap). [noot:23] 6.8. Dit goed werkgeverschap fungeert dan als vangnet voor restcategorieën die niet door art.

7:658 BW worden bestreken. In de literatuur en de rechtspraak komen voorbeelden aan de orde van schade in privé-situaties, [noot:24] schade bij niet-verplichte werkgerelateerde uitjes, [noot:25] in specifieke situaties schade in het woon-werkverkeer [noot:26] en psychische schade.

De aansprakelijkheid van de werkgever voor psychisch letsel als gevolg van te hoge werkdruk wordt in de lagere rechtspraak aan de hand van het goed werkgeverschap beoordeeld. [noot:27] 6.9.1. Bij dit laatste valt te bedenken dat omstreden is of psychische schade al dan niet valt onder het bereik van art. 7:658 BW. [noot:28] In zijn conclusie van heden in de zaak met rolnr.

C03/289HR geeft P-G Hartkamp, onder verwijzing naar de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 30 januari 1998, NJ 1998, 476 (Chubb Lips/Jansen) aan dat tekst noch geschiedenis van art. 7:658 BW dwingen tot de opvatting dat deze bepaling slechts van toepassing is wanneer de werknemer fysieke schade is toegebracht. [noot:29] 6.9.2. Lindenbergh heeft betoogd dat het er niet veel toe doet of de basis voor de schadevergoeding in art. 7:611 of 7:658 BW wordt gezocht. [noot:30] De cruciale vraag is immers niet de grondslag van de schadevergoedingsverplichting, maar die wat de concrete gedragsnormen zijn die op de werkgever rusten ter voorkoming van psychische schade.

6.10. Te bedenken valt dat er goede inhoudelijke argumenten bestaan om een een niet-exclusieve toepasselijkheid van art. 7:658 BW te aanvaarden. Anders gezegd: om in voorkomende gevallen plaats in te ruimen voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW. 6.11.1. Ten eerste verschilt de aard van de norm. Werkgeveraansprakelijkheid kan voortvloeien uit nalatigheid in – kort gezegd – de zorg voor veilige en gezonde arbeidsomstandigheden (art. 7:658 lid 1 BW). Het goed werkgeverschap kan vergelijkbare concrete gedragsnormen behelzen. In dergelijke gevallen is er geen reden om een afwijkende omvang van de aansprakelijkheid aan te nemen.

6.11.2. Uit de rechtspraak blijkt evenwel dat het goed werkgeverschap (ook) een anderssoortige norm omvat. De in de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen aangenomen verplichtingen hebben veeleer het karakter van een moeilijk in concrete en tegelijk algemene bewoordingen te vangen betamelijkheidsnorm. Of, iets anders gezegd, aangenomen wordt dat in het concrete geval de schade voor risico van de werkgever komt. [noot:31] Die invalshoek is geheel in overeenstemming met de strekking en de bewoordingen van art. 7:611 BW.

23

6.12. Toegespitst op gevallen waarin sprake is van schade ten gevolge van in enig opzicht met het werk verband houdende ongevallen, komt het – huiselijk gezegd – aan op de vraag of het aangaat dat de werknemer met letselschade blijft zitten (dan wel of de werkgever haar moet vergoeden of dat hij de schade ten behoeve van de werknemer had moeten verzekeren). [noot:32] 6.13. In het verlengde van de zojuist verwoorde opvatting ligt een volgend onderscheid. Bij op art.

7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid bestaat (zeker) niet zonder meer en steeds een verplichting tot vergoeding van de volledige schade, terwijl een dergelijke gehoudenheid (in beginsel) [noot:33] wél voortvloeit uit art. 7:658 BW. [noot:34] 6.14. Kortom: zelfs als zou moeten worden aangenomen dat onder de vigeur van het onder 6.4 besproken arrest geen plaats was voor een zelfstandige op art. 7:611 BW gegronde vordering, dan is deze opvatting inmiddels verlaten. Het in de s.t. van mr. Grabandt ontwikkelde betoog snijdt daarom geen hout.

6.15. Ik vestig er ten slotte nog de aandacht op dat het bij art. 7:658 BW gaat om schade die de werknemer lijdt ―in de uitoefening van zijn werkzaamheden‖ (lid 2). Art. 7:611 kent een dergelijke beperking niet. Zoals hierna onder 7 en 8 nog wordt uitgewerkt is voldoende, maar tevens noodzakelijk dat de schade verband houdt met de werkzaamheden. Het Hof heeft geen oordeel geveld over de vraag of art. 7:658 BW in casu van toepassing is. Het heeft evenmin geoordeeld dat de schade is voorgevallen in de uitoefening van de werkzaamheden. Ook daaraan ziet het onder 6.1.2 weergegeven betoog voorbij.

6.16. Bij deze stand van zaken gaat het slechts om de vraag in welke gevallen art. 7:611 BW soelaas kan bieden en meer toegespitst of deze bepaling ook in het onderhavige geval voldoende steun biedt voor toewijzing van de vordering.

7. De reikwijdte van art. 7:611 BW 7.1. Bij oppervlakkige lezing zou uit de voorzichtige bewoordingen van de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen mogelijk kunnen worden afgeleid dat art. 7:611 BW slechts is bijzondere gevallen en dito omstandigheden de benadeelde te stade kan komen.

7.2.1. In het arrest Vonk/Van der Hoeven wordt overwogen dat ―een werkgever onder omstandigheden jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn voor diens schade, ook al is aan de vereisten van art. 7A:1638 (oud) BW respectievelijk art. 7:658 BW niet voldaan‖. [noot:35] 7.2.2. In het concrete geval gaf het oordeel van de Rechtbank dat aansprakelijk bestond jegens Van der Hoeven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het ging om twee werknemers die door hun werkgever waren ―uitgeleend‖ aan een ander bedrijf en die, tezamen met nog twee anderen, gezamenlijk naar dit bedrijf reden. Zij bestuurden de auto bij toerbeurt. Ten tijde van het ongeval was de benadeelde Van der Hoeven, tevens veroorzaker van het ongeval, bestuurder. Dat bracht mee dat Van der Hoeven, anders dan de inzittenden, geen aanspraak kon maken op vergoeding krachtens de WA(M)-verzekering van de auto. Van der Hoeven kon onder deze omstandigheden wél zijn werkgever aanspreken.

7.3. In het arrest De Bont/Oudenallen [noot:36] komt een oordeel voor dat sterke overeenkomst vertoont met het onder 7.2.1 geciteerde.

Ook de casus en de oplossing vertonen een zekere overeenkomst.

7.4. Situaties als bedoeld in beide arresten zijn niet uitzonderlijk. [noot:37] Alleen al daaruit kan, in feitelijke zin, de conclusie worden getrokken dat art. 7:611 BW een serieuze meerwaarde heeft boven art. 7:658 BW. Op de vraag hoe ver deze arresten precies gaan in de context van verkeersongevallen en op de kritiek die daarop is gevolgd, behoef ik niet in te gaan omdat deze voor de onderhavige zaak weinig gewicht in de schaal legt. [noot:38]

24

7.5. Een aantal auteurs heeft er op gewezen dat art. 7:611 BW (anders dan art. 7:658 BW) goede diensten kan bewijzen bij ongevallen in de privésfeer die samenhangen met het werk. [noot:39] Daarbij verdient aantekening dat de overgang tussen privé en werk niet steeds gemakkelijk valt te trekken. In een aantal situaties zullen ook buiten de eigenlijke uitoefening der werkzaamheden (in de zin van art. 7:658 lid 2 BW) ontplooide activiteiten een sterke en onverbrekelijke band met het werk kunnen hebben. De onderhavige zaak is daarvan een treffende illustratie.

7.6. Gepleit wordt wel voor een op de werkgever rustende verplichting tot het afsluiten van een verzekering die dekking verleent voor (een deel van) niet elders gedekte schade in de privésfeer die samenhangt met de werkzaamheden. [noot:40] 7.7. Hartlief heft evenwel de waarschuwende vinger. Gaat men eenmaal ―het pad der toepassing van redelijkheid en billijkheid‖ op dan is ―bijna onvermijdelijk (...) dat art. 7:658 BW als aansprakelijkheid wegens tekortkoming zal verdwijnen en zal worden ingeruild voor een soort absolute aansprakelijkheid voor schade in het kader van het werk.‖ Er zou dan aan voorbij worden gezien dat aldus een ―privaat gefinancierde, vorm van aanvullende sociale zekerheid‖ zou worden gecreëerd ―die eigenlijk niet in het civiele aansprakelijkheidsrecht thuishoort,‖ terwijl zij een afgrenzing tussen werk en privé vereist. [noot:41] Van Boom roept daarenboven het spook van overzekerbaarheid op. [noot:42] 7.8. De door Hartlief en anderen verwoorde vrees voor een ―absolute aansprakelijkheid‖ en het niet goed kunnen formuleren van ―heldere, werkbare en verdedigbare grenzen‖ [noot:43] klinkt overtuigender dan zij daadwerkelijk is. Vooreerst omdat daaraan toegeven de rechtsontwikkeling zou beviezen zolang de grenzen niet helder en duidelijk kunnen worden gemarkeerd. Bovendien en vooral omdat pogingen om een mouw te passen aan schrijnende situaties geenszins behoeft mee te brengen (en in het verleden ook niet heeft meegebracht) dat een ―absolute aansprakelijkheid‖ in het leven wordt geroepen. De rechtspraak op talloze terreinen – zoals onder de vigeur van het oude recht gevaarzetting, ongerechtvaardigde verrijking en de derogerende werking van de goede trouw – illustreert genoegzaam dat de praktijk zeer wel kan leven met niet volledig omlijnde normen.

7.9.1. Het spook der onverzekerbaarheid blijkt om een veelheid van redenen zijn naam waar te maken: het is niet meer dan een luchtspiegeling. In de eerste plaats omdat in casu (vrijwel) nooit sprake zal zijn van long tailschades. [noot:44] Mede gelet op de ervaringen die verzekeraars hebben met ongevallenpolissen moeten de premies/-verhogingen relatief eenvoudig zijn te berekenen. [noot:45] Eventuele tekorten in enig jaar kunnen worden gecompenseerd door premiestijgingen in latere jaren.

7.9.2. De belangrijkste – en doorslaggevende – reden waarom het argument niet opgaat, is dat verzekeraars – naar gevreesd moet worden met succes – pleiten voor afschaffing van de werkgeversaansprakelijkheid en vervanging door een stelsel van particuliere verzekering. [noot:46] Wanneer daarvoor dekking kan worden verleend, valt onmogelijk in te zien welke verzekeringstechnische bezwaren zouden kunnen kleven aan een beperkte aansprakelijkheid als hier bedoeld.

7.10.1. Kortom: de zojuist besproken stellingen zijn in feite niet meer dan een sirenenroep.

Voldoende, maar tevens noodzakelijk, lijkt mij aan te geven dat en waarom in specifieke gevallen schade redelijkerwijs niet te laste van een werknemer mag komen. Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling past hier inderdaad de nodige terughoudendheid. [noot:47] 7.10.2. Daarbij valt te bedenken dat de wetgever ook voor het huidige art. 7:658 BW geen risicoaansprakelijkheid heeft gewild. Het ligt dan niet terstond voor de hand een daarop gelijkende aansprakelijkheid te introduceren voor niet (rechtstreeks) door art. 7:658 BW geregeerde situaties.

De consequentie zou immers zijn dat voor deze laatste groep gevallen een ruimere aansprakelijkheid zou gaan gelden dan voor de wél door art. 7:658 BW beheerste gevallen. [noot:48] 7.11. De feitenrechtspraak geeft een sterk verdeeld beeld waar het de mogelijkheden voor op art.

7:611 BW te baseren vorderingen betreft. Volgens het Hof ‘s-Hertogenbosch moet het uitgangspunt zijn dat slechts in uitzonderingsgevallen aansprakelijkheid kan worden gegrond op art. 7:611 BW. [noot:49]

25

7.12. Aansprakelijkheid werd afgewezen in de volgende gevallen: a deelname, tijdens een (niet verplichte) sportdag, aan buikglijden op een zeephellingsbaan, waarop de deelnemer met het hoofd oranje pionnen moest omstoten; [noot:50] b een pompbediende maakt tweemaal een overval op zijn tankstation mee; daarbij wordt hem onder bedreiging kasgeld afhandig gemaakt. In dezelfde periode vindt een derde overval plaats waarbij hij niet is betrokken. Hij stelt door een en ander arbeidsongeschikt te zijn geworden.

Volgens de Kantonrechter zijn aan het beroep van pompbediende risico‘s verbonden die door indiensttreding worden aanvaard en niet ―eenzijdig op de schouders van gerekwestreerde [de werkgever, J.S.]‖ kunnen worden afgeschoven; [noot:51] c een geohydroloog is tewerkgesteld in Jemen dat (ook) toen onveilig was, al was nog geen negatief reisadvies gegeven. Op een vrije dag maakt hij een excursie naar een als onveilig bekend staand gebied aldaar. Daar wordt hij gegijzeld. Nu de gijzeling plaatsvond tijdens de door de werknemer zelf gekozen vrijetijdsbesteding en hij op de hoogte was van de gespannen situatie, wordt tevergeefs beroep gedaan op art. 7:611 BW.; [noot:52] d een manager overseas projects neemt deel aan een in Ivoorkust gehouden ―technical meeting‖ om nader met elkaar kennis te maken. Tijdens het ―programme social‖ is hij na de lunch de zee ingegaan alwaar hij, tot kniehoogte in het water staande met zijn rug naar de oceaan, met een collega stond te praten. Door een krachtige golf kwam hij ten val waardoor gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid ontstond. De gevolgen van dit ongeval, door het Hof aangeduid als een ongelukkige samenloop van omstandigheden, komen niet voor rekening van de werkgever, zeker nu de werkgever ―door het afsluiten van een ongevallenverzekering voor haar werknemers (...) de noodzakelijke zorgvuldigheid heeft betracht.‖ [noot:53] 7.13. Aansprakelijkheid werd aanvaard in de volgende zaken: a een leerlingverpleegkundige in de zwakzinnigenzorg werd door een zeven jaar oude patiënt tegen haar knie getrapt nadat hij uit het bad was gekomen en op een stoel had plaatsgenomen. Volgens de Kantonrechter is in deze setting sprake van een ―meer dan gemiddeld risico van onvoorspelbaar en schadeveroorzakend gedrag‖. Dergelijke schade behoort voor rekening van de werkgever ―te blijven;‖ [noot:54] b een werknemer raakt bij een bedrijfsongeval zijn rechterhand kwijt. De werkgever – die aansprakelijkheid voor het ongeval heeft erkend – bood de werknemers een collectieve ongevallenverzekering aan. De werknemer, die de Nederlandse taal niet machtig was, had zich daarvoor niet aangemeld. De werkgever is aansprakelijk omdat de werknemer niet ―binnen de mogelijkheden‖ is geïnformeerd over deze verzekering. [noot:55] 7.14. Aansprakelijkheid werd onder omstandigheden mogelijk geacht toen een senior consultant bij het landen tegen het einde van een ballonvaart tijdens een bedrijfsuitje letsel opliep. Van belang werd onder meer geacht dat ballonvaarten met risico‘s gepaard gaan. [noot:56] 7.15.1. Volledigheidshalve sta ik nog kort stil bij de rechtspraak in ambtenarenzaken. [noot:57] 7.15.2. Ambtenaren hebben recht op een zekere schadeloosstelling – aanvulling op het ziekengeld of de arbeidsongeschiktheidsuitkering – als hun arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door een dienstongeval of beroepsziekte. [noot:58] 7.15.3. Aan de andere kant kunnen zij, los van de in hun rechtspositieregeling neergelegde aanspraken op aanvulling van hun inkomen bij arbeidsongeschiktheid, hun ―werkgever‖ aanspreken voor de volledige schade die zij lijden als gevolg van diens tekortkoming in de zorg voor veilige arbeidsomstandigheden. Sinds de uitspraak van 22 juni 2000 van de Centrale Raad van Beroep [noot:59] moeten bij de beoordeling van de zojuist bedoelde aansprakelijkheid de maatstaven van art. 7:658 BW analoog op ambtenaren worden toegepast. [noot:60] De Centrale Raad van Beroep erkent ook de mogelijkheid van vergoeding op grond van de eisen van goed werkgeverschap. [noot:61]

26

7.16.1. Hierna laat ik een aantal uitspraken van de Centrale Raad van Beroep de revue passeren die in mindere of meerdere mate van belang kunnen zijn in verband met de onderhavige zaak.

7.16.2. Aansprakelijkheid werd afgewezen: a een leraar geeft les in twee gebouwen. Tussen de lessen verplaatst hij zich per eigen racefiets.

Hij is om onverklaarbare reden ten val gekomen. Er is geen ―duidelijk causale relatie met de uitoefening van het leraarschap‖. Daaraan doet niet af dat het ongeval plaatsvond tijdens schooltijd want ―zijn tocht naar de dependance kan niet worden beschouwd als een wezenlijk bestanddeel van zijn ambtsuitoefening.‖ Mede werd gelet op de wijze waarop hij zich verplaatste; [noot:62] b tijdens een sportdag in het kader van de ―teambuilding‖ gleden de handen van een matroos weg bij het nemen van een opblaasbare, met water natgespoten hindernis. De matroos raakte daardoor geblesseerd. Daarbij verdient intussen opmerking dat de uitspraak is gesteld in de sleutel van art.

7:658 BW; [noot:63] c tijdens recreatie in Kreta, waar betrokkene op dienstreis verbleef, komt zij ten val. De fietstocht gold niet als onlosmakelijk verbonden met het werk zodat geen sprake was van een dienstongeval. [noot:64] 7.16.3. Aansprakelijkheid werd aangenomen: [noot:65] a een dienstplichtige B brengt de nacht door in een kazerne. Bij het betreden van zijn ―legeringskamer‖ ziet hij een collega op de vloer liggen; deze was aldaar aan het overgeven. B haastte zich naarbuiten om de sleutel van de schoonmaakkast te halen. Daarbij kwam hij in aanraking met een klapdeur en liep hij letsel op. De Centrale Raad van Beroep oordeelde dat het ongeval plaatsvond in ―uitoefening van de militaire dienst‖. Het ongeval is immers te wijten aan ―activiteiten van gedaagde die een zo nauw verband hebben met de uitoefening van militaire dienst‖ dat sprake is van een dienstongeval; [noot:66] b in opdracht van een afdelingshoofd van de gemeente Utrecht gaat X per dienstauto (sic) gebak halen. Onderweg raakt hij betrokken bij een verkeersongeval waardoor hij een whiplash oploopt.

Door het deelnemen aan het verkeer liep X een verhoogd risico op ongevallen. Dit risico heeft zich in de uitoefening van de werkzaamheden verwezenlijkt. [noot:67] 7.17. Ten slotte nog een korte excursie naar de rechtspraak over de in 1967 afgeschafte Ongevallenwet: a W moest vee ophalen in Purmerend en moest daartoe een nacht in een hotel aldaar doorbrengen. Bij het ‘s morgens afdalen van de trap gleed W uit. Het verblijf in het hotel had, volgens de Centrale Raad van Beroep, ―in overwegende mate het karakter van een recreatie, welke de arbeider ook te zijnen huize pleegt te genieten en die geheel in de particuliere sfeer is gelegen‖; [noot:68] b K is vertegenwoordiger; door de week keert hij ‘s avonds niet naar zijn woning terug. In een hotelkamer brak de wasbak toen hij zijn voeten wilde wassen waardoor K letsel opliep. In casu is sprake van een overwegend verband met de dienstbetrekking; [noot:69] c V is vertegenwoordiger. Hij bracht een tweedaags bezoek aan België. Op de eerste dag heeft hij zijn intrek genomen in een hotel, heeft hij gedineerd, is zijn post gaan verzorgen, heeft deze vervolgens in een brievenbus gedeponeerd en is, ter verpozing, ongeveer 45 minuten gaan wandelen. In die laatste periode is hij door een bromfiets aangereden. De Centrale Raad van Beroep meent dat sprake is van een verband met de dienstbetrekking. In de gegeven omstandigheden is het ―als een normaal uitvloeisel van zijn dienstbetrekking (..) te beschouwen, dat hij niet van de brievenbus rechtstreeks naar zijn hotel terugkeert, maar ter verpozing een omweg maakt, mits zulks de grenzen van een normale en redelijk te achten verpozing niet overschrijdt‖; [noot:70]

27

d een ―werkman‖ koopt tijdens een treinreis in opdracht van zijn werkgever door een openstaand coupéraam een krant. Bij het plotseling optrekken van de trein komt hij ten val. De Centrale Raad van Beroep meende dat de schade was opgelopen in de uitoefening der werkzaamheden. [noot:71] 8. De geest in de fles Hoe de geest in de fles te houden?

8.1. Hierboven onder 7.7 en 7.8 werd gesignaleerd dat sommige gezaghebbende auteurs bevreesd zijn dat door toepassing van art. 7:611 BW op zaken als de onderhavige de geest uit de fles zal geraken. Omdat het niet doenlijk zou zijn om voldoende houvast biedende regels te formuleren, zou een algemeen njet aangewezen zijn, zo vat ik (m.i. niet wezenlijk té) kort samen.

8.2. Het lijkt nuttig om een aantal verschillende casus onder ogen te zien en vervolgens de vraag te stellen of de mogelijkheid bestaat een werkbare regel te formuleren waarmee een rechtvaardige oplossing kan worden bereikt.

8.3.1. Daarbij zal op de koop toe moeten worden genomen dat niet met volstrekte zekerheid iedere denkbare caus kan worden opgelost. Dat geldt trouwens op zoveel terreinen waar open normen gelden. Ik herinner aan het felle debat over de beoogde invoering van het huidig BW en aan de niet aan duidelijkheid te wensen overlatende uitlatingen van Eyssell, die later President van Uw Raad werd, tegen een regel zoals thans verankerd in art. 6:162 BW. Eyssell betoogde onder veel meer: ―Af en toe eischt de regtszekerheid dat in onze onvolmaakte maatschappij berust worde in hetgeen op zich zelf aanstootelijk is; (...) Aanstootelijk dit alles en zooveel meer in de zamenleving (...) en vordert het belang van alle zamenlevenden dat de gemeenschappelijke regtsbodem niet onophoudelijk losgewoeld worde teneinde daarin opgeschoten onkruid te gaan delgen.‖ [noot:72] 8.3.2. Hun ongetwijfeld oprechte vrees is niet bewaarheid geworden. Los daarvan: enige rechtsonzekerheid zal men soms voor lief moeten nemen om billijke oplossingen te kunnen bereiken. Dat geldt, vanzelfsprekend, niet alleen voor ons land.

8.4. Alvorens een poging te doen een regel te formuleren, lijkt het goed een aantal verschillende casus te noemen waaraan men zou kunnen denken: a schade tijdens personeelsuitjes; [noot:73] b schade tijdens een verblijf van expatriates in 1) westerse landen en 2) landen waar de kans op ongevallen, aanrandingen en dergelijke meer statitisch groter is dan in Nederland en waar de verhaalsmogelijkheden op laedentes veelal navenant kleiner zijn; [noot:74] c schade opgelopen tijdens het verblijf elders in het kader van de uitoefening van het werk; onderscheiden zou daarbij kunnen worden naargelang de schade optreedt: 1 in Nederland, of een vergelijkbaar westers land dan wel daarbuiten; zie nader onder b; [noot:75] 2 tijdens bijvoorbeeld een wandeling, taxirit of andere ―normale‖ verpozing. De vraag wat kan worden aangemerkt als ―normaal‖ hangt m.i. in belangrijke mate af van de duur van het verblijf; [noot:76] 3 als 2, met dien verstande dat de schade thans optreedt tijdens een voorzienbaar (meer) risicovolle activiteit als deelname aan een leeuwenjacht; [noot:77] d schade opgelopen tijdens: 1 het gedurende de middagpauze maken van een korte wandeling waarbij de werknemer door een fietser wordt geschept; [noot:78]

28

2 een bespreking of overnachting ten behoeve van de werkgever elders, waarbij de werknemer bijvoorbeeld uitglijdt over een losliggend tapijt of van een trap valt. [noot:79] Een voorstel voor een concrete regel 8.5. Bij een poging om een regel te formuleren, beperk ik me tot gevallen die een voldoende verband houden met de werkzaamheden. Ik erken dat daarover in voorkomende gevallen verschil van inzicht kan bestaan, maar in de meerderheid der gevallen zal daarvan m.i. geen sprake. De relatief beperkte ambtenarenrechtspraak en de jurisprudentie over art. 1 Ongevallenwet 1921 lijkt steun te bieden voor deze gedachte.

8.6. In elk geval voor situaties die zich in het verleden hebben voorgedaan, zou ik als hoofdregel willen aannemen dat aansprakelijkheid niet op art. 7:611 BW kan worden gebaseerd. Deze benadering lijkt in overeenstemming met de meer gangbare opvattingen. Zij strookt met name ook met onder 7.10 gememoreerde keuze van de wetgever om van art. 7:658 BW geen risicoaansprakelijkheid te maken. Het ligt dan inderdaad niet voor de hand dat zij de facto wél zou worden ingevoerd voor niet door deze bepaling bestreken gevallen.

8.7. Deze hoofdregel lijdt m.i. evenwel uitzondering wanneer de werknemer in verband met zijn werk wordt blootgesteld aan meer dan normale risico‘s. [noot:80] De vraag wanneer zo‘n situatie zich voordoet, is in sterke mate verweven met een waardering van feitelijke aard en onttrekt zich daarmee goeddeels aan toetsing in cassatie.

8.8. Naarmate het gevaar groter is, zal de werkgever de werknemer ten minste indringend en nadrukkelijk daarop moeten wijzen. Hij zal daarenboven een naar omstandigheden adequate ongevallenverzekering moeten aanbieden of bij het afsluiten (laten) bemiddelen. [noot:81] In specifieke gevallen zal op de werkgever zelfs de verplichting rusten om voor zijn rekening en ten behoeve van zijn werknemers zulk een verzekering af te sluiten. Dat laatste is met name dan het geval wanneer de daaraan verbonden kosten, op zich en in verhouding tot het salaris van de werknemer, beduidend zijn of wanneer adequate individuele verzekeringen redelijkerwijs niet op de markt beschikbaar zijn.

8.9.1. Zoëven werd gesproken van een adequate ongevallenverzekering. Ook hier geldt dat beoordeling van de vraag of daarvan sprake is, behoort tot het domein van de feitenrechter. Van belang is met name dat zij voldoende dekking moet bieden tegen redelijkerwijs mogelijke schades, waarbij acht moet worden geslagen op het verlies van inkomen ingeval van al dan niet blijvende arbeidsongeschiktheid, overlijden en eventuele niet door gebruikelijke verzekeringen of sociale voorzieningen gedekte medische en andere voor de hand liggende kosten. In dit verband zij gememoreerd hetgeen hierboven onder 4.7-4.13 en 4.22 is opgemerkt over de gevolgen van de ingrepen in de WAO. 8.9.2. Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat zulk een verzekering m.i. niet noodzakelijkerwijs alle schade behoeft te dekken. Zo gaat het m.i. erg ver (vermoedelijk in het algemeen zelfs te ver) te verlangen dat zij ook immateriële schade omvat. [noot:82] 8.10.1. Ter geruststelling van de propagandisten van de stelling dat geen behoefte bestaat aan vage regels, wil ik de zojuist geformuleerde hoofdregels toetsen aan de onder 8.4 genoemde hypothetische casus.

8.10.2. Voor personeelsuitjes (8.4.a) geldt dat aansprakelijkheid zou kunnen bestaan wanneer sprake is van een meer dan normaal risico. In dat geval hangt het met name van de omvang van het risico af of de werkgever, naast een waarschuwing voor de concrete gevaren, kan volstaan met een indringend en nadrukkelijk aanbieden van een ongevallenpolis. Situaties als vermeld onder 7.12a en 7.16.2b zou ik zelf als behoorlijk gevaarlijk aanmerken.

8.10.3. De onder 8.10.2 geformuleerde benadering zou ik ook willen toepassen op casus als vermeld onder 8.4c.

8.10.4. Voor schades als vermeld onder 8.4b sub 1 en 8.4d sub 1, zou ik niet licht aansprakelijkheid willen aannemen. Het gaat hier om normale risico‘s die niet (voldoende) met het

29

werk samenhangen en waarvoor ook niet valt in te zien waarom deze op de werkgever zouden moeten worden afgewenteld.

8.11. Voor situaties als genoemd onder 8.4d sub 2 zou ik zeker niet willen uitsluiten dat de werkgever daarvoor onder omstandigheden aansprakelijk zou kunnen zijn. Zulks op grond van (de ratio van of analogie met) art. 6:76 BW. Ik laat dat thans verder rusten.

Toepassing op de onderhavige zaak 8.12.1. Resteren gevallen als bedoeld onder 8.4c sub 2, voor zover deze plaatsvinden in een niet westers land. Deze vertonen een sterke gelijkenis met de onderhavige zaak. Zowel de omstandigheid dat de kans op ongevallen groter is, als die dat schade realiter onverhaalbaar is, noopt tot indringende waarschuwingen door de werkgever. Hij zal daarmee niet kunnen volstaan.

Hij zal tevens een adequate ongevallenverzekering moeten aanbieden, hetgeen eens te meer in het oog springt wanneer eventuele schade niet op de plaatselijke laedens kan worden verhaald.

Afhankelijk van de onder 8.9.1 genoemde maatstaven, zal de werkgever zelf voor een adequate verzekering zorg moeten dragen.

8.12.2. De vraag wanneer er (nog) een voldoende band met de uitoefening der werkzaamheden bestaat, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Zelf zou ik menen dat daarvan in elk geval sprake is wanneer een werknemer tijdens een verblijf van meer dan één nacht in een (afgelegen) hotel moet doorbrengen. Dat geldt al helemaal wanneer de functie van betrokkene meebrengt dat hij gedurende een wezenlijk deel van het jaar telkens één of enkele dagen doorbrengt in elders gelegen hotels. Men kan dan bezwaarlijk verwachten dat hij steeds in zijn hotel blijft omdat zo‘n eis per saldo op een soort hotelarrest zou neerkomen. [noot:83] Dit brengt intussen niet mee dat de werkgever steeds aansprakelijk is voor schade opgelopen buiten het hotel; zie hiervoor onder 8.8.

8.12.3. Voor zover de werknemer zich tijdens zijn verblijf begeeft in, naar objectieve maatstaven gemeten, (sterk) risicovolle activiteiten (zoals een jacht op leeuwen) of wanneer hij duidelijke waarschuwingen negeert, zal hij de schade in beginsel niet op de werkgever kunnen afwentelen. [noot:84] 8.13.1. Men kan tegenwerpen dat indringende waarschuwingen niet nodig zijn wanneer de werknemer de gevaren zelf behoort te kennen. Deze tegenwerping ziet er m.i. aan voorbij dat werknemers (en mensen in het algemeen) niet steeds alle nuttige of nodige maatregelen nemen ter voorkoming van schade. In het kader van art. 7:658 BW heeft Uw Raad daar een en andermaal op gewezen. [noot:85] Eenzelfde benadering zou ik hier willen volgen.

8.13.2. Daar komt voor het onderhavige geval nog bij dat heel begrijpelijk is dat De Kuijer zich onvoldoende bewust was van de risico‘s van onverhaalbaarheid van schade op een plaatselijke laedens. Immers blijkt uit het onder 4.15-4.20 gegeven overzicht dat ook verzekeraars en KLM dat inzicht blijkbaar missen. Het gaat dan erg ver van De Kuijer meer kennis en inzicht te verlangen dan zij zelf ten toon spreiden.

8.14. ‘s Hofs oordeel dat KLM, mede in het licht van de onverhaalbaarheid van in Ivoorkust door toedoen van een derde opgelopen schade, indringend moest waarschuwen voor de wenselijkheid van het afsluiten van een ongevallenpolis geeft mitsdien geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [noot:86] Het oordeel, dat sterk is verweven met een waardering van de feiten, is zeker niet onbegrijpelijk.

8.15.1. Volledigheidshalve merk ik nog op dat KLM, ook volgens haar eigen stellingen, allerminst indringend heeft gewaarschuwd in de onder 8.14 genoemde zin. Daarbij valt te bedenken dat zij ongevallenverzekeringen aanprijst die een dekking geven voor bedragen vanaf ƒ 10.000, [noot:87] hetgeen bezwaarlijk adequaat kan worden genoemd.

8.15.2. Ik laat nog daar dat KLM onder meer beroep doet op blz. 101 van haar Kompas. M.i. lag voor de hand om belangrijke informatie niet eerst op blz. 101 aan de orde te stellen.

Prospective ruling?

30

8.16. Ter afronding werp ik nog de vraag op of, tegen de achtergrond van de hiervoor besproken afkalvende sociale zekerheid, voor de toekomst geen verplichting voor werkgevers zou kunnen aangenomen om werknemers steeds te wijzen op nut en wenselijkheid adequate ongevallenpolissen voor in verband met de werkzaamheden opgelopen blijvende of langdurige arbeidsongeschiktheid en om bij de totstandkoming daarvan behulpzaam te zijn. Het voert thans te ver dat nader uit te werken.

9. Bespreking van de klachten 9.1. Na al het voorafgaande kan ik over de klachten betrekkelijk kort zijn.

9.2. Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 4.5. Daarin heeft het Hof geoordeeld dat niet relevant is dat De Kuijer de reis naar Ivoorkust zelf had aangevraagd, dat hij zijn verblijf daar grotendeels naar eigen inzicht kon inrichten en dat het ongeluk gebeurde toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin uit eten wilde gaan buiten het hotel.

9.3. Onderdeel 1a acht, naar ik begrijp, onduidelijk welke betekenis het Hof heeft gehecht aan de omstandigheid dat De Kuijer de wachttijd vrij kon invullen en dat hij op eigen initiatief de stad in was gegaan, in het licht van de vaststelling dat de wachttijd in Abidjan inherent was aan De Kuijers werkzaamheden voor KLM. 9.4. Voor zover dit onderdeel al een voldoende begrijpelijke klacht bevat (hetgeen m.i. niet het geval is) faalt zij. Volstrekt duidelijk is immers wat het Hof bedoelt, alsook wat de onderlinge verhouding is tussen beide in het onderdeel genoemde overwegingen. Eerst overweegt het Hof dat de wachttijd in Abidjan inherent is aan de werkzaamheden; vervolgens overweegt het Hof dat daaraan niet afdoet dat die tijd vrij invulbaar is en dat de taxirit op eigen initiatief plaatsvond. Niet goed duidelijk is waarin de onduidelijkheid zou schuilen. Het onderdeel faalt dus.

9.5. Ook onderdeel 1b is niet gemakkelijk te begrijpen. Het miskent hoe dan ook dat het Hof in rov. 4.6 heeft aangegeven dat en waarom KLM aansprakelijk is. De klacht loopt daarop stuk.

9.6. KLM ziet er bovendien aan voorbij dat ‘s Hofs oordeel een rechtsoordeel is dat ingevolge vaste rechtspraak niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Uit par. 8 van deze conclusie blijkt bovendien dat ‘s Hofs oordeel m.i. geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

9.7. Onderdeel 1c komt op tegen het oordeel dat niet relevant is dat De Kuijer de vlucht naar Ivoorkust zelf had aangevraagd. Mocht het Hof bedoeld hebben dat deze omstandigheid in het kader van de beoordeling van de vraag of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW bestaat en van de beoordeling van ―eigen schuld‖ (6:101 BW) niet kan worden meegewogen, dan is dat onjuist of onvoldoende gemotiveerd.

9.8. De problematiek van de eigen schuld in dit kader [noot:88] kan al aanstonds worden geëcarteerd omdat KLM daarover in feitelijke aanleg niets heeft aangevoerd en het middel daarop dan ook geen beroep doet. Het Hof was daarom niet gehouden daarop in te gaan. Een dergelijke ambtshalve verplichting bestaat immers slechts onder bijzondere omstandigheden. [noot:89] Daarvan is in casu geen sprake omdat geenszins voor zich spreekt dat er (in dit kader) eigen schuld van De Kuijer is.

9.9. Anders dan het onderdeel suggereert, heeft het Hof deze omstandigheid wel degelijk gewogen, maar te licht bevonden. Aan het slot van rov. 4.5 geeft het Hof aan dat en waarom het voor dit specifieke geval geen verschil maakt dat De Kuijer de reis naar Ivoorkust zelf had aangevraagd: De Kuijer heeft Afrika en het Midden Oosten als vluchtgebied, terwijl aangenomen moet worden dat Ivoorkust zich van andere bestemmingen in dit gebied op het punt van verkeersveiligheid niet onderscheidt. Anders gezegd: wanneer hij niet op eigen verzoek naar Ivoorkust was gevlogen, dan was hij ingezet op een vergelijkbare bestemming met vergelijkbare risico‘s.

9.10. Klaarblijkelijk – en zeker niet onbegrijpelijk – brengt het Hof aldus tot uitdrukking dat De Kuijers verblijf in deze regio uit zijn werk voortvloeide, ook al had hij om privé-redenen Ivoorkust uit de voor hem in aanmerking komende bestemmingen uitgekozen. Dat hij op grond van zijn

31

arbeidsovereenkomst verplicht was om gedurende enige tijd in de door het Hof genoemde landen wachtend op zijn terugvlucht door te brengen, maakt zijn verblijf in het land van zijn keuze werkgerelateerd.

9.11. In dit licht bezien is volstrekt begrijpelijk en geenszins onjuist dat het Hof niet, laat staan eigener beweging, is ingegaan op de problematiek van de eigen schuld. Het is evenmin onjuist dat de door het onderdeel genoemde omstandigheid naar ‘s Hofs oordeel niet in de weg stond aan aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW. Immers is naar zijn alleszins begrijpelijke oordeel sprake van een werkgerelateerde situatie. Zie nader ook onder 7.5.

9.12. Bij deze stand van zaken is duidelijk dat de tweede lezing die het onderdeel aan ‘s Hofs oordeel geeft, geen beter lot beschoren is.

9.13. Het onderdeel faalt dus.

9.14. Onderdeel 1d valt m.i. in herhalingen.

9.15. Het is, onder de door het Hof genoemde omstandigheden, niet onbegrijpelijk, noch ook onjuist dat het Hof tot de slotsom is gekomen dat sprake is van een ongeval dat in voldoende mate verband houdt met het werk.

9.16. De door het onderdeel blijkbaar voorgestane benadering komt erop neer dat de KLM-piloten (en stewardessen) in grote delen van de wereld in feite hun hotel niet of hooguit op eigen risico mogen verlaten. Dat komt per saldo neer op een soort gedwongen verblijf in hotels gedurende een groot deel van het jaar.

9.17. Met name ook de door het Hof in rov. 4.12 genoemde omstandigheid dat de dagvergoeding rekening houdt met het nuttigen van maaltijden buiten het hotel maakt duidelijk dat KLM – begrijpelijkerwijs – niet van haar vliegend personeel verlangt dat zij hun tijd ten volle in hotels doorbrengen; zie onder 8.12.2.

9.18. De band met de werkzaamheden zou worden doorgesneden of in elk geval zou schade niet voor rekening van KLM komen wanneer haar werknemers in derdewereld landen ter verpozing gevaarlijke activiteiten (zoals jagen en wellicht safari‘s) zouden ondernemen; zie onder 8.12.3.

9.19. Opmerking verdient nog dat het Hof het risico vooral heeft gezocht in de omstandigheid dat Ivorianen (in elk geval Ivoriaanse taxichauffeurs) geen of nauwelijks verhaal bieden. In zijn oordeel ligt besloten dat Ivoorkust zich daarin niet wezenlijk onderscheidt van de andere landen waarop De Kuijer zou zijn ingezet, zou hij niet naar Ivoorkust zijn gevlogen. Dat feitelijk oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

9.20. Ook deze klacht faalt daarom.

9.21. Onderdeel 2 klaagt erover dat het Hof de stelling van KLM over het verstrekken van een persoonlijk inkomens- en voorzieningenoverzicht onbesproken heeft gelaten. Het zou daarbij gaan om een wezenlijke stelling nu KLM haar personeel daarin expliciet wijst op de mogelijkheid tot het afsluiten van een ongevallenverzekering. Daarom had deze stelling in de toetsing op grond van art.

7:611 BW moeten worden meegewogen.

9.22. In rov. 4.10 oordeelt het Hof dat de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden onvoldoende is. Het Hof acht het noemen van de mogelijkheid om een verzekering af te sluiten in personeelsbladen onvoldoende omdat daarbij niet is aangegeven waarom het noodzakelijk of wenselijk is die verzekering af te sluiten.

9.23. In het door KLM genoemde citaat uit het voorzieningenoverzicht (cva onder 30 en mva onder 59) ontbreken mededelingen over de noodzaak van het afsluiten van de ongevallenverzekering.

Het overzicht verwijst voor meer informatie over de verzekering naar KLM Kompas. Nu het Hof de mededelingen daarin ook al onvoldoende vond, behoefde aan het voorzieningenoverzicht geen afzonderlijke aandacht te worden besteed.

32

9.24. Het onderdeel faalt dus.

9.25. Onderdeel 3 verwijt het Hof niet te zijn meegegaan met de stelling van KLM dat voldoende aandacht is gevraagd voor de mogelijkheid op concurrerende voorwaarden zelf een verzekering af te sluiten. Het onderdeel trekt kennelijk ten strijde tegen rov. 4.10.

9.26. Onderdeel 3a komt met een motiveringsklacht op tegen ‘s Hofs oordeel dat de vermelding van de ongevallenverzekering in het KLM Kompas, de Wolkenridder en het personal benefit statement onvoldoende was. Het onderdeel acht vooral onbegrijpelijk dat KLM de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de verzekering onvoldoende duidelijk zou hebben gemaakt. Deze zouden immers in die mededelingen liggen besloten.

9.27.1. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

In de door het onderdeel genoemde mededelingen valt niet, laat staan uitdrukkelijk, te lezen dat de verzekering wenselijk of noodzakelijk is met het oog op schade die zou kunnen optreden gedurende de wachttijd in het buitenland, of meer specifiek in derdewereld landen.

9.27.2. In de cva onder 27 wordt slechts melding gemaakt van de mogelijkheid tegen een concurrerend tarief een ongevallenverzekering af te sluiten. Ook in de mva onder 75 wordt met nadruk betoogd dat het KLM-personeel is gewezen op bedoelde mogelijkheid.

9.27.3. In het licht van de onder 9.27.2 genoemde stellingen – en alleen daarop doet het onderdeel beroep – is volstrekt begrijpelijk dat het Hof (in rov. 4.10) tot de slotsom is gekomen dat KLM niet heeft gewezen op de noodzaak of wenselijkheid van het afsluiten van een verzekering.

9.28. Mogelijk ligt in het onderdeel nog de rechtsklacht besloten dat de vermeldingen in de Wolkenridder c.a. toereikend waren om te voldoen aan de eisen van art. 7:611 BW, ook wanneer niet op de noodzaak of wenselijkheid van het afsluiten van een ongevallenverzekering werd gewezen.

9.29. Op de onder 8.5-8.15 genoemde gronden acht ik deze klacht ongegrond.

9.30. Onderdeel 3b bevat de klacht dat het Hof is voorbijgegaan aan het betoog van KLM dat de CAO voor haar personeel geen collectieve ongevallenverzekering bevat. Betoogd wordt dat de CAO het resultaat is van onderhandelingen tussen KLM en haar personeel, vertegenwoordigd door de bonden. Het moet ervoor worden gehouden, aldus nog steeds het onderdeel, dat het personeel (de bonden) kennelijk aan andere in de CAO geregelde zaken meer waarde hecht(en) dan aan een collectieve ongevallenverzekering. Een en ander had moeten worden meegewogen bij de vraag of KLM zich als goed werkgever heeft gedragen. Evenzeer dient, volgens het onderdeel, in de weging te worden betrokken dat de mogelijkheid om via KLM een voordelige ongevallenverzekering af te sluiten bevredigend was volgens de KLM-werknemers en/of de bonden.

9.31. Deze klacht faalt om een veelheid van redenen, zelfs als er veronderstellenderwijs van zou worden uitgegaan dat KLM een betoog als daarin ontwikkeld in feitelijke aanleg zou hebben voorgedragen. Dat laatste is intussen slechts ten dele het geval.

9.32.1. Niet is aangevoerd dat de bonden de aangeboden ongevallenverzekering en de wijze waarop dat aanbod vorm heeft gekregen, kenden, laat staan dat zij deze toereikend zouden hebben gevonden. Evenmin is aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt, dat de werknemers een en ander bevredigend vonden. Reeds daarop stuit de klacht af.

9.32.2. Aangevoerd is al evenmin dat de bonden de risico‘s van het onverzekerd in (bepaalde) derdewereldlanden verblijven tussen de vluchten (onder)kenden. Alleen als dat laatste het geval was (of KLM redelijkerwijs mocht menen dat die situatie zich voordeed) had KLM enige betekenis kunnen toekennen aan een eventuele instemming van de bonden.

9.33. Zelfs als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de bonden geen prioriteit toekenden aan het afsluiten van ongevallenverzekeringen, komt daaraan geen betekenis toe. De vraag of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW bestaat, wordt immers niet door de bonden

33

bepaald. Nog minder kan hun gevoelen uit deze wettelijke bepaling voortvloeiende verplichtingen in rook doen opgaan.

9.34. In dit verband teken ik nog aan dat de bonden m.i. zeker niet steeds de belangen van werknemers op de best denkbare wijze dienen. De pensioenproblematiek is mede ontstaan omdat ook de bonden – naast vele anderen – niet hebben willen onderkennen dat bijvoorbeeld de jarenlange ―pensioenvakanties‖ en te lage lage premies desastreuze effecten zouden kunnen hebben (en ook daadwerkelijk hebben gehad). [noot:90] Ook heeft men (met inbegrip van de vakbonden) jarenlang de ogen gesloten voor de vergrijzing die, anders dan thans wel wordt gesuggereerd, niet ineens is ontstaan.

9.35. Bovendien maakt het onderdeel niet duidelijk hoe de daarin genoemde omstandigheid meegewogen had moeten worden. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom zij, indien al van enig belang, zonder meer ten gunste van KLM zou moeten werken.

9.36. Daar komt nog bij dat zeker niet ondenkbaar is dat de bonden, of in elk geval individuele werknemers, van de (vermoedelijk onjuiste) veronderstelling uitgingen dat alle ongevallen tijdens een ―gedwongen verblijf‖ elders (bijvoorbeeld in een derdewereld land) tussen twee vluchten in onder art. 7:658 BW zouden vallen of gedekt waren door de verzekering (tegen vliegongevallen en molest).

9.37. Kortom, het Hof behoefde niet in te gaan op het beroep van KLM op de door het onderdeel aan de orde gestelde kwestie.

9.38. Onderdeel 4 bindt de strijd aan met rov. 4.11. Daarin oordeelt het Hof dat een aantal omstandigheden niet van belang is.

9.39. Onderdeel 4a verwijt het Hof niet van belang te hebben geacht dat De Kuijer ―zelf ook wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was‖.

Uitgaande van deze (mogelijke) wetenschap valt niet in te zien welk verwijt KLM valt te maken, aldus de klacht.

9.40. Ik stel voorop dat m.i. rechtens niet van belang is wat De Kuijer had kunnen weten. Nu het Hof niet heeft vastgesteld dat De Kuijer het risico daadwerkelijk kende sneuvelt de klacht al aanstonds.

9.41. Voor zover nodig valt daarbij nog te bedenken dat, ook in het kader van art. 7:611 BW, rekening moet worden gehouden met het gegeven dat werknemers niet steeds alle nuttige en nodige maatregelen nemen ter voorkoming van schade; zie onder 8.13.1.

9.42. Hoe dit ook zij, de klacht mist m.i. belang omdat zij voorbij ziet aan het kernverwijt dat het Hof KLM heeft gemaakt. Dit is met name daarin gelegen dat KLM niet heeft gewaarschuwd voor onverhaalbaarheid van schade op daarvoor aansprakelijke Ivorianen en de wijze waarop een ongevallenverzekering is aangeboden; zie onder 5.

9.43. Onderdeel 4b acht zonder nadere motivering onbegrijpelijk ‘s Hof oordeel dat De Kuijers kennis ―omtrent de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet met zich brengt dat De Kuijer besefte dat hij in geval van een door de schuld van een ander veroorzaakt ongeval de daaruit voortvloeiende schade niet zou kunnen verhalen (...).‖ 9.44. Deze klacht loopt reeds hierin vast dat onbegrijpelijk is waarom kennis die iemand niet heeft (doch slechts zou kunnen hebben) ergens toe zou moeten leiden. Het onderdeel probeert dat probleem kennelijk te ondervangen door uit te gaan van daadwekelijk aanwezige kennis. Doch het verliest daarmee feitelijke grondslag omdat het Hof daarvan, als gezegd, niet is uitgegaan.

9.45. Los hiervan: veronderstellenderwijs aangenomen kennis van de feitelijke veiligheidssituatie impliceert uiteraard niet dat betrokkene ook van het lokale verkeersaansprakelijkheidsrecht en van de feitelijke verhaalsmogelijkheden op de hoogte is (was).

34

9.46. Met betrekking tot het onderdeel in zijn geheel zij nog aangetekend dat het weinig voor de hand ligt De Kuijer verwijten te maken van iets wat KLM en verzekeraars zelf blijkbaar niet (voldoende) onderkennen; zie onder 4.15-4.20 in samenhang met 8.13.2.

9.47. Onderdeel 5 richt zijn pijlen op rov. 4.12. Daarin komt het Hof tot de slotsom dat geen sprake is van eigen schuld.

9.48. Onderdeel 5a verwijt het Hof niet te hebben meegewogen dat De Kuijer de reis zelf had aangevraagd. Onderdeel 5b stelt aan de orde dat De Kuijer zelf de bestemming Ivoorkust heeft gekozen. Er moet (veronderstellenderwijs) van worden aangenomen dat hij wist of had kunnen weten dat de verkeersveiligheid te wensen overliet. Door onder deze omstandigheden er voor te kiezen per taxi de stad in te gaan, is sprake van eigen schuld. De Kuijer had in zijn hotel moeten blijven.

9.49. Voor zover het onderdeel inhaakt op de stelling dat het de eigen keuze van De Kuijer was om naar Ivoorkust te gaan, faalt het op de onder 9.9-9.11 genoemde grond. Waar het is gebaseerd op de stelling dat hij de verkeersonveiligheid ter plaatse kende of had kunnen kennen, stuit het af op het onder 9.40-9.42 genoemde gronden.

9.50.1. Blijft over de stelling dat De Kuijer in zijn hotel had moeten blijven. Zij veroordeelt zich zelf; zie (ten overvloede) onder 8.12.2.

9.50.2. Onder specifieke omstandigheden kan dat anders zijn. Bijvoorbeeld wanneer de werkgever indringend heeft gewaarschuwd voor (ernstige) gevaren van het zich buiten het hotel begeven en wellicht zelfs wanneer dat voor de werknemer zonneklaar is. Zo zal de werknemer m.i. (in het algemeen) [noot:91] slechts op eigen risico een hotel mogen verlaten wanneer in de nabijheid een oproer o.i.d. gaande is. Het Hof heeft evenwel geen omstandigheden vastgesteld waaruit deze of dergelijke risico‘s blijken. KLM heeft daaromtrent ook niets gesteld, laat staan dat het onderdeel daarop beroep doet.

9.51. Het onderdeel is dus in zijn geheel ongegrond. Daarom kan blijven rusten of een kaal beroep op eigen schuld KLM zou kunnen baten. Of, anders gezegd, of geen ernstiger mate van verwijt aan de kant van de werknemer vereist is voor vermindering van zijn aanspraak. [noot:92] 9.52. Onderdeel 6 strekt ten betoge dat het Hof onvoldoende duidelijk maakt op welke grond een verkeersongeval in Ivoorkust als een bijzonder risico als bedoeld in de rovv. 4.6 en 4.7 heeft te gelden.

9.53. Het Hof spreekt in rov. 4.6 van ―telkens wisselende bijzondere risico‘s‖. Het brengt aldus tot uitdrukking dat deze per land kunnen verschillen. Soms zal het bijvoorbeeld schorten aan de kwaliteit van het voedsel of drinkwater, dan weer zal sprake kunnen zijn van onveiligheid op straat of in het verkeer. In ―het vluchtgebied van De Kuijer‖ zal, naar ik veronderstel, vaak ook sprake zijn van gebrekkige verhaalsmogelijkheden ingeval schade waarvoor een derde aansprakelijk is voorvalt.

9.54. Onder 5 gaf ik al aan dat het Hof de gevaren van Ivoorkust niet (zozeer) heeft gezocht in de risico‘s van het verkeer, maar veeleer daarin dat eventuele schade niet (of hooguit zeer beperkt) op de daarvoor aansprakelijke persoon kan worden verhaald.

9.55. Voor zover het onderdeel berust op een andere lezing van ‘s Hofs arrest mist het feitelijke grondslag.

9.56. Onderdeel 7a bevat de klacht dat onaanvaardbaar onduidelijk is wat het Hof bedoelt met ―adequate verzekering‖ in rov. 4.6. Onderdeel 7b herhaalt deze klacht voor rov. 4.10, waarin het Hof overweegt dat er niet van uit kan worden gegaan dat de door KLM aangeboden ongevallenverzekering (prod. 5 bij cva) met het oog op de maximumbedragen adequaat zou zijn.

9.57. KLM kan worden toegegeven dat niet aanstonds duidelijk is waarop het Hof het oog heeft wanneer wordt gesproken van een ―adequate verzekering‖. Duidelijk is slechts dat het Hof de maximum-bedragen genoemd in prod. 5 bij cva ontoereikend vindt. Derhalve zal er verder van

35

moeten worden uitgegaan dat de daar genoemde ƒ 200.000 bij blijvende invaliditeit en ƒ 1.000.000 bij overlijden in elk geval onvoldoende zijn.

9.58. Hoewel KLM de vinger legt op een zwakke plek in het bestreden arrest kan dit haar m.i. niet baten. Het in feitelijke aanleg gevoerde debat bood het Hof immers onvoldoende aanknopingspunten op dit punt nauwkeurig(er) te zijn.

9.59. De vraag wat ―adequaat‖ is, hangt ten minste mede af van de volgende factoren: de ernst en omvang van de gevaren in de betrokken landen, het begin- en eindsalaris van piloten, de (gemiddelde) carrièremogelijkheden, de leeftijd waarop men als piloot begint en de pensioengerechtigde leeftijd. Bij de gevaren valt niet alleen te denken aan risico‘s op aanrandingen, aanvallen en verkeer, maar ook op het stuk van gezondheid, waarbij vooral moet worden gedacht aan tropische en andere hardnekkige ziektes. Daaromtrent hebben partijen evenwel niets aangevoerd.

9.60. Voorts moet worden bedacht dat De Kuijer aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat KLM een verzekering had moeten afsluiten, klaarblijkelijk ter dekking van zijn volledige schade; zie onder 3.1.2 en 3.1.3. KLM heeft daarop geriposteerd met de stelling dat zij heeft gewezen op de mogelijkheid dat werknemers deze via haar konden afsluiten. Zij heeft in dat verband een brede range aan dekkingen genoemd. KLM heeft in geen enkel stadium, al was het maar subsidiair, aangevoerd tot welk bedrag een eventueel door haar af te sluiten verzekering beperkt zou moeten zijn. Evenmin heeft zij betoogd dat de door haar aangeboden polissen – die als gezegd een zéér ruime en rijkelijk vage keuzemogelijkheid boden op het stuk van de omvang van de dekking – redelijkerwijs toereikend zouden zijn, hetgeen in het oog springend niet het geval kán zijn voor iedere afzonderlijke omvang. Laat staan dat KLM uit de doeken heeft gedaan waarom een dergelijke beperking van een eventueel door haar zelf af te sluiten verzekering redelijk zou zijn geweest of waarom de aan het personeel ―aangeboden‖ dekkingen voldoende waren. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat (ook) KLM daaraan niet heeft gedacht. Het heeft er de schijn van dat zij daaraan ook thans (jaren ná het De Kuijer overkomen tragische ongeval) nog geen, of in elk geval onvoldoende aandacht besteedt. [noot:93] 9.61. Bij deze stand van zaken kan het Hof niet euvel worden geduid dat het geen concreet bedrag heeft genoemd. Sterker nog: had het dat wél gedaan dan was m.i. sprake geweest van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

9.62. De klachten falen dus.

9.63. Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat het Hof in rov. 4.6 een aantal mogelijkheden noemt die KLM van aansprakelijkheid zouden hebben kunnen gevrijwaard. Het Hof presenteert deze als alternatieven. Als KLM zich aan een daarvan zou hebben gehouden, of wanneer niet vast zou komen te staan dat zij deze heeft geschonden, is de schending van het goed werkgeverschap niet aangetoond.

9.64. De aansprakelijkheid van KLM vloeit hieruit voort dat zij geen van die mogelijkheden heeft benut. Anders gezegd: het onderdeel legt een te exclusief accent op de verzekeringskwestie, al kan KLM worden toegegeven dat deze zwaar weegt in ‘s Hofs oordeel.

9.65. Onderdeel 7c klaagt over de veroordeling van KLM tot vergoeding van de volledige schade, terwijl KLM volgens het Hof aan haar verplichtingen zou hebben voldaan indien zij had gezorgd voor een adequate verzekering of had gewaarschuwd voor de gevolgen van het ontbreken daarvan.

De Kuijers schade als gevolg van de schending van deze verplichtingen kan niet meer zijn dan de schadeloosstelling die hij uit hoofde van zo‘n verzekering zou hebben ontvangen, aldus deze klacht. [noot:94] 9.66.1. Onder 9.59-9.61 gaf ik al aan dat en waarom het debat in feitelijke aanleg geen aanknopingspunten voor het Hof bood om een oordeel te vellen over de vraag wat een adequate verzekering is. KLM heeft niet aangevoerd dat haar aansprakelijkheid tot zo‘n bedrag zou zijn beperkt, laat staan dat zij in dat verband enig concreet bedrag zou hebben genoemd. [noot:95] Het middel doet op een dergelijk betoog dan ook geen beroep.

36

9.66.2. Sterker nog: KLM heeft zich beperkt tot de stelling dat zij voor kennisgeving aanneemt dat De Kuijer, die een zeer hoge dwarslaesie heeft, schade lijdt (o.m. cva onder 4).

9.67. Bij deze stand van zaken valt te billijken dat het Hof KLM heeft veroordeeld tot vergoeding van de door De Kuijer geleden en nog te lijden schade. Wat had het Hof anders moeten doen?

9.68. In de schadestaatprocedure is m.i. geen plaats meer voor een discussie op dit punt. Daarin gaat het slechts om de omvang van de door De Kuijer geleden en nog te lijden schade. Het zou, zeker in zaken als de onderhavige, mede in het licht van de redelijke termijn genoemd in art. 6 EVRM, m.i. onaanvaardbaar zijn dat een partij buiten het terrein van de omvang van de schade de gelegenheid zou krijgen ná een beroep in cassatie nog allerhande nieuwe feitelijke en juridische stellingen te betrekken. Stellingen die hadden kunnen en daarom hadden moeten worden afgehandeld in de onderhavige procedure. [noot:96] 9.69. Hieraan doet niet af dat op zich juist is dat KLM niet per se de volledige schade had moeten vergoeden en dat een verzekering dat evenmin zonder meer zou hebben moeten doen; zie onder 8.9. Ook was denkbaar geweest dat KLM niet gehouden zou zijn geweest tot betaling van bijvoorbeeld de immateriële schade. Ook voor dat laatste geldt dat die kwestie thans kan blijven rusten nu het middel er niet over klaagt en het stadium inmiddels gepasseerd is om die vraag nog aan de orde te stellen.

9.70. Ook hier geldt bovendien hetgeen onder 9.63 werd betoogd.

9.71. Op dit alles loopt het onderdeel stuk.

9.72. Onderdeel 7d is een herhaling van zetten en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie – verder te noemen: De Kuijer – heeft bij exploot van 12 januari 2001 eiseres tot cassatie – verder te noemen: KLM – gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam.

De Kuijer heeft primair gevorderd voor recht te verklaren dat KLM jegens hem tekort is geschoten in haar zorgplicht, als bedoeld in art. 7:658 BW, en subsidiair voor recht te verklaren dat KLM zich niet als goed werkgever heeft gedragen. De Kuijer heeft voorts gevorderd KLM te veroordelen tot vergoeding van de door het ongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

KLM heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 juni 2002 de vorderingen van De Kuijer afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft De Kuijer hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 11 december 2003 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat KLM zich jegens De Kuijer niet als goed werkgever in de zin van art. 7:611 BW heeft gedragen, KLM veroordeeld tot vergoeding van de schade die De Kuijer ten gevolge van het ongeval lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en het meer of anders gevorderde afgewezen. (...; red.)

2. Het geding in cassatie

37

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De Kuijer is op 14 april 1994 bij KLM als piloot First Officer B-767 in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen van toepassing. ii. Omstreeks 10 juli 1998 heeft De Kuijer als piloot de KLM-vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Hij zou enige dagen later terugvliegen. Tijdens de wachttijd tussen de heen- en de terugvlucht is hij in Abidjan bij een verkeersongeval betrokken geraakt. Dit ongeval heeft plaatsgevonden toen De Kuijer met een taxi onderweg was van het hotel waar hij verbleef naar een restaurant. Bij het ongeval heeft De Kuijer een hooggeplaatste dwarslaesie opgelopen. iii. Als gevolg van het ongeval is De Kuijer volledig arbeidsongeschikt geraakt. Hij heeft schade geleden bestaande uit inkomensschade, de kosten voor wijkverpleging, de kosten voor noodzakelijke aanpassingen aan zijn handicap, taxikosten en immateriële schade. De Kuijer ontvangt van KLM een invaliditeitspensioen. iv. De mogelijkheden voor De Kuijer om zijn schade in Ivoorkust te verhalen zijn zeer beperkt.

3.2. In het onderhavige geding heeft De Kuijer gevorderd (a) te verklaren voor recht primair dat KLM jegens hem is tekortgeschoten in haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW, subsidiair dat zij zich niet als goed werkgever heeft gedragen, en (b) KLM te veroordelen tot vergoeding van de uit het ongeval voor De Kuijer voortvloeiende schade en in de toekomst door hem te lijden schade, op te maken bij staat.

De kantonrechter heeft, kort weergegeven, geoordeeld dat het De Kuijer overkomen ongeval niet een gebeurtenis is die valt onder het bereik van art. 7:658 BW, en dat niet kan worden gezegd dat KLM zou zijn tekortgeschoten in haar verplichtingen als goed werkgever. Op grond hiervan heeft hij de vorderingen van De Kuijer afgewezen.

Het hof heeft overwogen dat KLM zich jegens De Kuijer niet als goed werkgever heeft gedragen en dat de schadelijke gevolgen van het ongeval dat De Kuijer is overkomen, voor haar rekening dienen te komen. Dienovereenkomstig heeft het de subsidiair gevorderde verklaring voor recht, almede de gevorderde schadevergoeding toewijsbaar geacht. Bij deze stand van zaken heeft De Kuijer, aldus het hof, geen belang bij de primair gevorderde verklaring voor recht (aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW), en het hof heeft dan ook in het midden gelaten of ook deze verklaring voor recht toewijsbaar is.

3.3. Bij de beoordeling van het tegen ‘s hofs arrest aangevoerde middel moet worden vooropgesteld dat het geen klachten richt tegen het oordeel van het hof dat in het midden kan worden gelaten of de op art. 7:658 BW gebaseerde verklaring voor recht toewijsbaar zou zijn, en dat evenmin de verhouding tussen deze bepaling en art. 7:611 BW aan de orde komt. De Hoge Raad zal zich dan ook beperken tot een behandeling van de in het middel naar voren gebrachte klachten, die alle betrekking hebben op de aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW. 3.4.1. In rov. 4.5 van zijn arrest heeft het hof de vraag onderzocht of de tussen de heen- en de terugvlucht gelegen wachttijd, tijdens welke het ongeval is voorgevallen, moet worden aangemerkt als privétijd dan wel als een periode die een zodanige samenhang heeft met de door De Kuijer voor KLM verrichte werkzaamheden, dat ook gedurende deze tijd de uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichting voor KLM bestond zich jegens De Kuijer als een goed werkgever te gedragen. Het hof heeft overwogen dat de wachttijd inherent was aan de werkzaamheden die De Kuijer voor KLM verrichtte, en het heeft derhalve de vraag in laatstgemelde zin beantwoord. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat de omstandigheden dat De Kuijer de wachttijd vrijwel volledig naar eigen inzicht kon invullen en het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant, daaraan niet afdoen. Kennelijk heeft het hof, dat in zijn rov. 4.6 wijst op het, in cassatie niet bestreden, verband tussen de wachttijd en de veiligheid en de organisatie van het vliegverkeer, derhalve van doorslaggevende betekenis geacht dat de wachttijd

38

als zodanig werd bepaald door de dienstregeling van KLM en de noodzaak voor haar vliegers met het oog op de feitelijke uitoefening van hun werkzaamheden tussen twee vluchten rust te genieten.

Daarbij heeft het hof, eveneens met het oog op de beantwoording van de vraag of de wachttijd al dan niet moet worden aangemerkt als privétijd, niet van belang geacht dat De Kuijer de vlucht naar Ivoorkust zelf heeft aangevraagd. Dit een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 7:611 BW en is ook niet onbegrijpelijk. De onderdelen 1.a, 1.b en 1.c zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.4.2. In zijn rov. 4.5 heeft het hof slechts de hiervoor in 3.4.1 bedoelde vraag onder ogen gezien.

Anders dan onderdeel 1.d als mogelijk veronderstelt, heeft het daar niet onderzocht of de in die overweging vermelde omstandigheden – dat De Kuijer de wachttijd vrijwel volledig zelf kon invullen, dat het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant en dat hij de onderhavige vlucht naar Ivoorkust zelf heeft aangevraagd – afzonderlijk of in samenhang bezien, tot het oordeel zouden moeten leiden dat KLM haar op grond van het toepasselijke art. 7:611 BW bestaande verplichting zich als goed werkgever te gedragen, niet had geschonden en daarom niet jegens De Kuijer aansprakelijk was. Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag. Ook als met het onderdeel zou worden aangenomen dat in ‘s hofs overwegingen in rov. 4.5 ligt besloten dat het deze omstandigheden niet relevant heeft geacht voor de beantwoording van de vraag of KLM zich jegens De Kuijer als een goed werkgever heeft gedragen, kan het evenmin tot cassatie leiden. Niet valt immers in te zien dat deze aan de zijde van De Kuijer gelegen omstandigheden zouden kunnen meebrengen dat de uit art. 7:611 BW voor KLM voortvloeiende verplichting vervalt of een andere inhoud krijgt. Door deze omstandigheden niet van belang te achten voor de beoordeling van de inhoud en omvang van de verplichting van KLM zich als goed werkgever te gedragen, heeft het hof dan ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zulks behoefde ook geen nadere motivering.

3.5. Onderdeel 2 klaagt dat het hof een essentiële stelling van KLM buiten beschouwing heeft gelaten. Het gaat hier om de stelling dat een werknemer die niet op eigen initiatief een ongevallenverzekering heeft afgesloten, in het persoonlijk inkomens- en voorzieningenoverzicht wordt gewezen op de mogelijkheid een ongevallenverzekering te sluiten. In rov. 4.10 van zijn arrest heeft het hof vermeldingen in KLM Kompas en De Wolkenridder, waarin wordt volstaan met het noemen van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten, maar niet wordt ingegaan op de wenselijkheid of noodzaak daarvan in verband met de bijzondere risico‘s als hier aan de orde, als onvoldoende beoordeeld. Hierin ligt besloten dat het hof ook de vermelding op het persoonlijk inkomens- en voorzieningenoverzicht, die eveneens enkel wijst op de mogelijkheid van het sluiten van een ongevallenverzekering, als onvoldoende heeft aangemerkt. Het hof heeft derhalve de desbetreffende stelling van KLM niet onbesproken gelaten, maar heeft haar verworpen.

Het onderdeel kan dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.6.1. Onderdeel 3.a richt zich tegen rov. 4.10 van het bestreden arrest, waarin het hof de wijze waarop KLM in KLM Kompas en De Wolkenridder een ongevallenverzekering heeft aangeboden, onvoldoende acht, op de grond dat, zoals hiervoor in 3.5 al aangestipt, slechts gewezen is op de mogelijkheid een ―voor vliegend personeel op maat gesneden‖ ongevallenverzekering af te sluiten, maar niet wordt ingegaan op de wenselijkheid of noodzaak daarvan in verband met de bijzondere risico‘s als hier aan de orde. Dit oordeel berust op een aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitleg van de desbetreffende publicaties. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het onderdeel mist doel.

3.6.2. Onderdeel 3.b verwijst naar het betoog van KLM in hoger beroep, dat, samengevat weergegeven, volgens het onderdeel inhoudt dat nu de onderhandelingen over de CAO niet hebben geleid tot het opnemen van een verplichting van KLM tot het collectief afsluiten van een ongevallenverzekering, het ervoor moet worden gehouden dat de bonden bij de totstandkoming van de CAO aan tal van andere zaken meer waarde hebben gehecht dan aan een collectieve ongevallenverzekering, waaraan mogelijk heeft bijgedragen dat KLM al de mogelijkheid biedt die verzekering via een mantelovereenkomst tegen concurrerende voorwaarden af te sluiten. Het onderdeel verwijt het hof aan deze stellingen geen enkele aandacht te hebben besteed en dit een en ander niet te hebben meegewogen bij de beoordeling van de vraag of KLM zich heeft gedragen als een goed werkgever. Het onderdeel faalt. De omstandigheid dat de CAO geen verplichting inhoudt tot het sluiten van een collectieve ongevallenverzekering, behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat, zoals het hof in rov. 4.6 heeft overwogen, de arbeidsovereenkomst, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door de eisen van goed werkgeverschap, in de gegeven omstandigheden onder meer kan meebrengen dat KLM de hier aan

39

de orde zijnde risico‘s voor haar rekening neemt, eventueel door het sluiten van een adequate verzekering.

3.7.1. In rov. 4.11 heeft het hof geoordeeld dat niet van belang is dat De Kuijer zelf ook wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was. Daaraan heeft het hof in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat dit niet afdoet aan de primaire verantwoordelijkheid van KLM. Het hiertegen gerichte onderdeel 4.a faalt op overeenkomstige gronden als hiervoor in 3.4.2 bij de beoordeling van onderdeel 1.d zijn weergegeven.

3.7.2. Zijn hiervoor in 3.7.1 weergegeven oordeel, dat niet van belang is dat De Kuijer ook zelf wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was, heeft het hof voorts hierop gegrond dat dit nog niet betekent en dat ook niet ervan kan worden uitgegaan dat De Kuijer besefte dat hij in geval van een door de schuld van een ander veroorzaakt ongeval, de daaruit voortvloeiende schade niet zou kunnen verhalen. De tegen deze gevolgtrekking van het hof door onderdeel 4.b gerichte motiveringsklacht faalt, reeds omdat het onderdeel niets inhoudt op grond waarvan kan worden aangenomen dat hetgeen De Kuijer kon weten over de verkeersveiligheid in Ivoorkust, meebrengt dat hij zich daadwerkelijk bewust was van de onverhaalbaarheid van schade in geval van een ongeval.

3.8.1. Onderdeel 5.a richt zich tegen rov. 4.12, waarin het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van eigen schuld van De Kuijer. Het onderdeel klaagt dat het hof niet is ingegaan op de essentiële stelling van KLM dat De Kuijer zelf de reis naar Ivoorkust heeft aangevraagd. Het hof heeft deze stelling in rov. 4.5 onder ogen gezien in verband met de vraag of de wachttijd tussen twee vluchten al dan niet als privétijd moet worden aangemerkt, en haar niet van belang geacht, nu voor De Kuijer Ivoorkust zich op het hier aan de orde zijnde punt niet relevant onderscheidt van een belangrijk deel van de andere bestemmingen binnen het vluchtgebied van De Kuijer. Gelet op deze redengeving is het kennelijke oordeel van het hof dat deze stelling ook in verband met de vraag of sprake is van eigen schuld van De Kuijer niet van belang is, en dat zij dus voor de beantwoording van deze vraag niet als een essentiële stelling kan worden beschouwd, niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt derhalve.

3.8.2. Onderdeel 5.b, dat eveneens is gericht tegen rov. 4.12, neemt tot uitgangspunt dat niet is gebleken dat De Kuijer zich onverantwoordelijk heeft gedragen doordat hij zich buiten het hotel heeft begeven om te gaan eten en daartoe gebruik heeft gemaakt van een taxi, en dat niet is gesteld dat de keuze voor de taxi onverantwoord was, maar betoogt dat dit niet, althans niet zonder nadere motivering, meebrengt dat het beroep van KLM op eigen schuld van De Kuijer ongegrond is. Daartoe voert het onderdeel aan dat De Kuijer door de reis naar Ivoorkust aan te vragen en door een taxirit te maken in plaats van in het hotel te blijven, terwijl hij, naar in elk geval veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, ook zelf wist dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was, zich heeft begeven in een situatie waarvan hij wist of moest weten dat deze risico‘s meebracht. Het hof heeft, aldus het onderdeel, verzuimd deze essentiële stelling in zijn afweging te betrekken. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. In de ook door het onderdeel tot uitgangspunt genomen vaststellingen van het hof dat, kort gezegd, De Kuijer niet onverantwoordelijk heeft gehandeld, ligt besloten dat het deze stelling heeft verworpen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Door onder meer in aanmerking te nemen dat KLM bij de vaststelling van de hoogte van het daggeld rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat haar medewerkers buiten het hotel zouden kunnen gaan eten, heeft het hof zijn oordeel ook toereikend gemotiveerd.

3.9. Onderdeel 6 klaagt dat onvoldoende duidelijk is op welke grond een verkeersongeval als in Ivoorkust heeft plaatsgevonden moet worden aangemerkt als een bijzonder risico, zoals het hof in rov. 4.6 en 4.7 heeft overwogen, terwijl het anderzijds in rov. 4.12 overweegt dat De Kuijer zich niet onverantwoordelijk heeft gedragen door zich buiten het hotel te begeven om te gaan eten en gebruik heeft gemaakt van een taxi voor transport naar het restaurant, en dat ook de keuze voor deze taxi niet onverantwoord was.

Het in cassatie tevergeefs bestreden oordeel van het hof dat de in rov. 4.12 vermelde omstandigheden geen eigen schuld van De Kuijer opleveren, berust kennelijk vooral hierop dat in de gegeven omstandigheden, zoals deze zich aan hem voordeden, voor De Kuijer geen aanleiding bestond anders te handelen dan hij heeft gedaan. Voor KLM ligt dit in zoverre anders dat zij in de kennelijke en niet onbegrijpelijke zienswijze van het hof wèl op de hoogte behoort te zijn van de telkens wisselende bijzondere risico‘s in de plaatsen van bestemming, met het oog waarop zij als

40

goed werkgever de in rov. 4.6 genoemde maatregelen behoort te nemen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Door in rov. 4.7 als een zodanig bijzonder risico aan te merken de gevaren van het verkeer in een land als Ivoorkust en de beperkte mogelijkheid de als gevolg van een verkeersongeval geleden schade te verhalen, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie verder niet op juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Aldus beschouwd is geen sprake van een tegenstrijdigheid tussen hetgeen het hof enerzijds in rov. 4.6 en 4.7 en anderzijds in rov. 4.12 heeft overwogen. Het onderdeel faalt derhalve.

3.10.1. De onderdelen 7.a en 7.b klagen dat onduidelijk is waarop het hof doelt met de uitdrukking een ―adequate‖ verzekering in zijn rov. 4.6 en 4.10. De klachten falen. Het hof gebruikt deze uitdrukking in rov. 4.6 van zijn arrest, waar het als uit de arbeidsovereenkomst, overeenkomstig de eisen van goed werkgeverschap, voortvloeiende verplichtingen van KLM onder meer vermeldt het sluiten respectievelijk aanbieden van een adequate verzekering, en in rov. 4.10, waar het ten aanzien van de door middel van KLM Kompas en De Wolkenridder aangeboden verzekeringen – ten overvloede – overweegt dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de betrokken verzekering met het oog op de maximumbedragen adequaat zou zijn. Nu het hof in rov. 4.6 heeft geoordeeld dat KLM de risico‘s waarom het hier gaat niet, ook niet door het sluiten van een adequate verzekering, voor haar rekening heeft genomen, en in rov. 4.10 de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden, als onvoldoende heeft beoordeeld, behoefde het niet te preciseren aan welke vereisten de verzekering zou moeten voldoen om als adequaat te worden beschouwd.

3.10.2. Hetgeen het hof in rov. 4.6 heeft overwogen, komt hierop neer dat het nader uitwerkt waartoe KLM als goed werkgever gehouden zou zijn. In de eerste plaats noemt het hof het tot een minimum terugbrengen van de risico‘s en vervolgens, kennelijk voor het geval dat een risico zich nochtans verwezenlijkt, het voor haar rekening nemen daarvan, en ten slotte, kennelijk teneinde de medewerkers ertoe te brengen de risico‘s te mijden, het effectief waarschuwen voor de bijzondere risico‘s en de mogelijke gevolgen daarvan. Zoals reeds blijkt uit hetgeen het hof bij het laatste gedachtestreepje in rov. 4.6 heeft overwogen, heeft het niet bedoeld dat het aanbieden van een adequate verzekering in de plaats zou kunnen komen van de daar eerdervermelde verplichting effectief te waarschuwen voor de bijzondere risico‘s en de mogelijke gevolgen daarvan.

Dienovereenkomstig moet worden aangenomen dat het met zijn verwijzing achter het tweede gedachtestreepje naar een collectieve verzekering niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat KLM met het sluiten van een dergelijke verzekering zonder meer en in alle gevallen heeft voldaan aan haar verplichting de risico‘s geheel voor haar rekening te nemen.

Anders dan onderdeel 7.c tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in rov. 4.6 dan ook niet geoordeeld dat van aansprakelijkheid in ieder geval geen sprake zou zijn geweest indien een adequate verzekering zou zijn gesloten of aangeboden, en heeft het het aan KLM gemaakte verwijt dan ook niet in het bijzonder hierin gezocht dat KLM niet heeft gedaan hetgeen een goed werkgever behoort te doen met het oog op het afsluiten of onder de aandacht van de medewerkers brengen van een dergelijke verzekering. Dit brengt mee dat geen grond bestaat voor de door het onderdeel verdedigde opvatting dat KLM ten hoogste aansprakelijk is voor de schade die De Kuijer lijdt ten gevolge van het niet afgesloten zijn van een ongevallenverzekering, en dat zij niet kan worden veroordeeld tot vergoeding van ook die schade die niet door een gebruikelijke en/of adequate ongevallenverzekering, zo deze gesloten zou zijn, zou zijn gedekt. Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld. Voorzover het onderdeel klaagt over ontoereikende motivering van ‘s hofs oordeel met betrekking tot de voor vergoeding in aanmerking komende schade, faalt het ook reeds omdat daaromtrent in feitelijke instanties niets is aangevoerd dat het hof tot nadere motivering noopte. Het voorgaande geldt eveneens voor onderdeel 7.d dat op dezelfde opvatting berust.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt KLM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Kuijer begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.

41

» Noot Aansprakelijkheid en schade Aansprakelijkheid voor zaakschade (auto) Zoals bekend heeft de Hoge Raad in het arrest Bruinsma tapijt/Schuitmaker uit 1992 (JAR 1992, 115) geoordeeld dat een werkgever in beginsel aansprakelijk is voor schade aan zaken van een werknemer die deze gebruikt bij de uitvoering van zijn werkzaamheden, als het gaat om een zaak die naar zijn aard risico‘s van ernstige beschadiging met zich brengt, zoals een auto. Dit is alleen anders in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer of wanneer uit een beding, bijvoorbeeld met betrekking tot autokosten, anders voortvloeit. Een enigszins vergelijkbare regel is neergelegd in artikel 7:661 BW. Op grond van dit artikel kan een werkgever schade die een werknemer heeft toegebracht aan de werkgever of aan een derde alleen op de werknemer verhalen als de schade het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid. Een uitzondering geldt alleen als die schriftelijk is gemaakt en voor de werknemer een verzekering is afgesloten.

Bruinsma/Schuitmaker en artikel 7:661 BW hebben betrekking op schade die ontstaat tijdens werktijd (―in de uitvoering van de werkzaamheden‖). Maar wat nu, als de schade is ontstaan tijdens privé-gebruik van een bedrijfsauto? De kantonrechter te Rotterdam (19 mei 2004, JAR 2005/7) vond dat artikel 7:661 BW dan analoog moet worden toegepast. In dit geval ging het om een werknemer die samen met zijn collega‘s een auto ter beschikking gesteld had gekregen als beloning voor behaalde omzet. De werknemers mochten de auto bij toerbeurt gebruiken. Op enig moment is de werknemer ‘s nachts met de auto uit de bocht gevlogen en tegen een vangrail aangekomen. Daardoor is schade aan de auto ontstaan van bijna € 25.000,=. De werknemer reed 20 tot 30 kilometer te hard en verkeerde onder invloed van alcohol. De werkgever heeft de werknemer op staande voet ontslagen en daarna vergoeding gevorderd van de schade.

De kantonrechter oordeelt dat artikel 7:661 BW weliswaar niet naar de letter van toepassing is, maar dat het artikel analoog moet worden toegepast, omdat: (1) de werkgever de auto aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld voor eigen gebruik, ook buiten werktijd, zodat de werknemer schade aan de auto kon toebrengen buiten de uitvoering van de werkzaamheden om; (2) de auto kosteloos ter beschikking is gesteld, zodat sprake is van loon; (3) het gebruik van een auto risico‘s van ernstige beschadiging meebrengt, ook omdat de dagelijkse omgang met dergelijke zaken de gebruiker daarvan licht ertoe zal brengen niet steeds alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongevallen geraden is.

Niettemin mag de werkgever naar het oordeel van de rechter de schade wel (grotendeels) verhalen op de werknemer omdat deze bewust roekeloos heeft gehandeld.

In dit geval is het dus aan de werknemer om de schade te vergoeden. De uitspraak betekent echter wel een uitbreiding van mogelijke aansprakelijkheid van de werkgever, als het uitgangspunt ervan breder wordt gevolgd. De werkgever kan dan ook aansprakelijk worden gehouden voor schade aan zaken die hij ter beschikking heeft gesteld aan de werknemer, maar die deze niet alleen voor de uitvoering van de werkzaamheden gebruikt, maar ook privé mag gebruiken (denk naast de auto ook aan de laptop en de mobiele telefoon). Het kwijtraken of beschadigen daarvan zal niet altijd meer een werknemersrisico zijn. Het is bovendien maar de vraag in hoeverre dit risico kan worden weggecontracteerd. Als artikel 7:661 BW wordt toegepast, kan dat alleen als een verzekering voor de werknemer is afgesloten.

Artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW Een onderwerp dat de laatste jaren nogal in de belangstelling staat en dat eigenlijk steeds ondoorzichtiger wordt is de vraag wanneer nu schadevergoeding kan worden verkregen op grond van artikel 7:611 BW voor werkgerelateerd letsel.

42

Vroeger was deze vraag relatief eenvoudig te beantwoorden: als artikel 7:658 BW van toepassing is (het is een 7:658-situatie), maar de werkgever is niet tekortgeschoten in een zorgplicht als bedoeld in dit artikel, dan is er geen ruimte om daarnaast aansprakelijkheid op gronden van redelijkheid en billijkheid/goed werkgeverschap aan te nemen voor letsel door het werk. Zou dat wel gebeuren, dan zou het stelsel van aansprakelijkheid – dat berust op foutaansprakelijkheid – op onaanvaardbare wijze worden doorkruist (Hoge Raad 17 november 1989, NJ 1990, 572 – De Kok/Jansen‘s Schoonmaakbedrijven).

Deze regel geldt volgens mij nog steeds, maar is wel genuanceerd door de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen (JAR 2001/24 en JAR 2002/205), waarin aansprakelijkheid op grond van redelijkheid en billijkheid/goed werkgeverschap is aangenomen voor letsel door een verkeersongeval tijdens het werk, zonder dat sprake was van een tekortkoming van de werkgever.

Daarin is het stelsel van aansprakelijkheid dus wel doorkruist. Deze uitzondering lijkt vooralsnog beperkt te blijven tot verkeersongevallen, maar zeker is dat niet.

Artikel 7:611 BW wordt echter niet alleen gebruikt als grondslag voor een soort van risicoaansprakelijkheid (vergoeding omdat de billijkheid dit eist), maar ook als grondslag voor foutaansprakelijkheid, namelijk wanneer de werkgever is tekortgeschoten in een verplichting die voortvloeit uit het goed werkgeverschap. In dat geval is het niet zo relevant of artikel 7:658 BW ook van toepassing is; het gaat erom of in strijd is gehandeld met het goed werkgeverschap.

Idealiter zou het zo moeten zijn dat eerst wordt nagegaan of artikel 7:658 BW van toepassing is en dat, pas als dat niet het geval is, aan artikel 7:611 BW wordt toegekomen. In de praktijk zie je echter wel dat de vraag of artikel 7:658 BW van toepassing is in lastige gevallen in het midden wordt gelaten en dat direct wordt doorgepakt naar artikel 7:611 BW. Een duidelijk voorbeeld daarvan is het arrest KLM/De Kuijer (Hoge Raad 18 maart 2005, JAR 2005/100). De casus is waarschijnlijk wel bekend: een piloot overkomt een verkeersongeval op het moment dat hij, tijdens de wachttijd tussen twee vluchten in in Abidjan, Ivoorkust, met een taxi vanuit het hotel waar hij verblijft naar een restaurant in de stad gaat. Als gevolg daarvan loopt hij een hoge dwarslaesie op. Vervolgens blijken de mogelijkheden om de schade in Abidjan te verhalen, gering. De piloot spreekt daarom KLM aan. De kantonrechter wijst de vordering af, maar het hof wijst toe en de Hoge Raad laat het arrest van het hof in stand.

Het hof laat, naar mijn mening ten onrechte, de vraag of de wachttijd tussen de twee vluchten in als werktijd moet worden beschouwd en of dus artikel 7:658 BW van toepassing is, onbeantwoord en pakt gelijk door naar artikel 7:611 BW. Daardoor blijft onduidelijk of wachttijd als in deze casus aan de orde nu wel of niet als werktijd moet worden gezien. Het hof oordeelt vervolgens dat KLM niet aan de eisen van het goed werkgeverschap heeft voldaan. KLM had, gelet op het feit dat zij vluchten uitvoert op tal van bestemmingen met telkens wisselende bijzondere risico‘s, ofwel (1) maatregelen moeten nemen om deze risico‘s tot een minimum terug te brengen, door bijvoorbeeld zelf vervoer ter plekke te regelen of door informatie te verstrekken over goede vervoerders, ofwel (2) deze risico‘s voor eigen rekening moeten nemen, door bijvoorbeeld een adequate verzekering voor haar werknemers af te sluiten, ofwel (3) effectief moeten waarschuwen voor de risico‘s onder de mededeling dat die risico‘s voor rekening van de werknemers blijven en onder aanbieding van een adequate verzekering. KLM heeft volgens het hof geen van deze drie dingen gedaan en is daarom uit hoofde van het goed werkgeverschap aansprakelijk voor de schade van de piloot.

De Hoge Raad laat dit oordeel in stand. Het hof heeft terecht geoordeeld, aldus de Hoge Raad, dat KLM ook gedurende de wachttijd tussen twee vluchten in zich als een goed werkgever moet gedragen, ook al mag de wachttijd geheel naar eigen inzicht worden ingevuld en ging de werknemer op eigen initiatief met zijn vriendin naar een restaurant. Het verband tussen de wachttijd en de veiligheid en organisatie van het vliegverkeer is daarbij van doorslaggevende betekenis. De KLM had verder de werknemers duidelijk moeten wijzen op de noodzaak van het afsluiten van een verzekering voor risico‘s als hier aan de orde en had niet mogen volstaan met het meer in algemene zin aanbieden van zo‘n verzekering.

Het is lastig om uit deze zaak algemene conclusies te trekken omdat de Hoge Raad het nogal feitelijke oordeel van het hof in stand laat. Het lijkt me echter wel dat dit arrest aanknopingspunten biedt voor een verdere oprekking van de werkgeversaansprakelijkheid tot situaties buiten het werk. In die zin ligt het arrest in het verlengde van dat van de reclasseringsmedewerker (Hoge Raad 22 januari 1999, JAR 1999, 44), waarin werd gezegd dat een werkgever aansprakelijk kan zijn op grond van het goed werkgeverschap voor letsel opgelopen in de privé-situatie van de

43

werknemer als sprake is van een specifiek en bekend gevaar. In die zaak werd geen aansprakelijkheid aangenomen, in onderhavig geval wel.

Overigens vind ik de uitkomst discutabel. Er had ook gezegd kunnen worden, zoals de kantonrechter had gedaan, dat de werknemer zelf had moeten weten dat het deelnemen aan het verkeer in een land als Ivoorkust bijzondere risico‘s met zich brengt en dat het verhalen van schade in een dergelijk land moeilijk is. Het gaat dan nogal ver om van KLM te verlangen dat die de werknemer er indringend op moet wijzen dat hij toch echt een verzekering moet afsluiten of dat hij beter in het hotel kan blijven. De reikwijdte van de zorgplicht van de werkgever is ook onduidelijk. Doen de bijzondere risico‘s waar het hof over spreekt zich alleen voor in derdewereldlanden of ook in Europa? Op zichzelf is werken als zodanig al een risico, gelet op het aantal ongevallen en beroepsziekten die op of door het werk ontstaan. Moet een werkgever dan niet voor elke werknemer een ongevallenverzekering afsluiten? Het lijkt er nu op dat soms meer bescherming wordt geboden tegen ongevallen buiten werktijd dan tegen ongevallen in de eigenlijke werktijd. Al met al roept het arrest KLM/De Kuijer meer vragen op dan het beantwoordt. Het arrest zal dan ook wel aanleiding vormen voor nieuwe rechtszaken over de omvang van de aansprakelijkheid van de werkgever. mr. M.S.A. Vegter 1. Werkgeversaansprakelijkheid 1.1 Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW bij verkeersongevallen De stroom rechtspraak over de aansprakelijkheid van de werkgever voor een verkeersongeval dat een werknemer onder werktijd overkomt, heeft zich ook in 2007 en het begin van 2008 voortgezet.

Het is inmiddels duidelijk dat deze aansprakelijkheid in de sleutel gezet moet worden van artikel 7:611 BW en niet in die van artikel 7:658 BW, in elk geval waar het gaat om de werknemer die met zijn eigen auto onderweg is. De ratio daarachter is dat de werkgever in die situatie geen zeggenschap heeft over de werknemer, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist. Artikel 7:611 BW kan dan wel van toepassing zijn omdat dit artikel een ruimere strekking heeft. Dit heeft namelijk niet alleen betrekking op de eigenlijke uitoefening van de werkzaamheden, maar ook op omstandigheden daaromheen. De Hoge Raad bevestigde deze gedachte in zijn arrest van 1 februari 2008 in de zaak Maasman/Akzo (JAR 2008/56). De zeggenschap over het gebruik van een auto, in het geval waarin een werknemer met zijn eigen auto voor zijn werk onderweg is, berust geheel bij de werknemer, aldus de Hoge Raad, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist.Dit kan anders zijn, zo blijkt uit de rechtspraak, wanneer de werknemer met een bedrijfsauto onderweg is.

De werkgever is dan verantwoordelijk voor een veilige inrichting van de auto. Zijn er geen autogordels in de auto aanwezig en loopt de werknemer daardoor letsel op bij een verkeersongeval, dan zal de werkgever daarvoor ex artikel 7:658 BW aansprakelijk zijn, zo oordeelde het Hof ‘s-Hertogenbosch op 17 april 2007 (JAR 2007/209). Het hof nam overigens geen aansprakelijkheid aan op grond van artikel 7:658 BW, omdat het van oordeel was dat het letsel van de werknemer ook zou zijn ontstaan als hij autogordels had gedragen. De werknemer was namelijk niet naar voren of uit de auto gevlogen, maar de cabine van de auto was geplet door een aanrijding met een vrachtwagen. Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat er in elk geval twee vereisten zijn voor de toepassing van artikel 7:658 BW. Er moet sprake zijn van schade die is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden en de werkgever moet zeggenschap gehad hebben over de situatie waarin de werknemer zich bevond en moet hem instructies hebben kunnen geven. Ook als een ongeval heeft plaatsgevonden op de werkplek en onder werktijd kan het dus zo zijn dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat de werkgever geacht wordt geen zeggenschap te hebben gehad over de specifieke situatie. Als een werknemer zich op het werk bezighoudt met privéactiviteiten, bijvoorbeeld aan een hijskraan gaat hangen in plaats van werk te doen, kan gezegd worden dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is (vgl. de casus van JAR 2005/256). Het lijkt mij eenvoudiger om in een dergelijk geval te concluderen dat de werkgever niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Dit is echter niet de benadering die de Hoge Raad kiest bij de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen onder werktijd.

1.2. Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW Op grond van artikel 7:611 BW heeft een werkgever de verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van die werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, zo heeft de Hoge

44

Raad beslist in de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57). Volgens de Hoge Raad is het risico van verkeersongevallen inmiddels goed verzekerbaar tegen betaalbare premies, dus mag van werkgevers worden verwacht dat zij zo‘n verzekering afsluiten. Bij het bepalen van de omvang van de verzekeringsplicht komt, aldus de Hoge Raad, in het bijzonder betekenis toe aan de bestaande verzekeringsmogelijkheden en de heersende maatschappelijke opvattingen over de te vergoeden schade. In het bijzonder wanneer een werknemer gebruik maakt van een eigen auto voor zijn werk, kan de werkgever ook aan zijn verplichting ex art. 7:611 BW voldoen door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen.Met deze arresten heeft de Hoge Raad een knoop doorgehakt in de discussie die is begonnen met het arrest Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24), waarin de Hoge Raad oordeelde dat Vonk de schade die Van der Hoeven had geleden als gevolg van een verkeersongeval onder werktijd, moest vergoeden, ook al trof Vonk geen verwijt van het ongeval. Die vergoedingsplicht werd toen gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van het ongeval. In lijn daarmee oordeelde het gerechtshof ‘s-Gravenhage nog op 23 maart 2007 dat de vordering tot vergoeding van de schade die een werkneemster door een verkeersongeval onder werktijd had geleden, niet kon worden toegewezen, omdat de werkneemster geen (bijzondere) omstandigheden had gesteld die rechtvaardigden dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap en/of de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk was (JAR 2007/228). Het enkele feit dat de werkneemster een verkeersongeval had gehad onder werktijd, vond het hof blijkbaar niet genoeg. Uit de arresten van 1 februari 2008 volgt dat dit wel voldoende is. De verzekeringsplicht voor de werkgever ontstaat zodra de werknemer zich voor zijn werk met de auto in het verkeer begeeft. [noot:97] De arresten van 1 februari 2008 zijn toegespitst op bestuurders van motorvoertuigen. De Hoge Raad spreekt expliciet van de werknemers die ―als bestuurder van een motorvoertuig‖ betrokken raken bij een verkeersongeval. Of daaruit afgeleid kan worden dat de verzekeringsplicht alleen geldt voor bestuurders van motorvoertuigen en niet bijvoorbeeld voor fietsers, voetgangers of passagiers in een motorvoertuig staat niet geheel vast omdat de zaken die aan de Hoge Raad werden voorgelegd nu eenmaal betrekking hadden op bestuurders van motorvoertuigen en de Hoge Raad zich over de andere categorieën niet heeft uitgesproken. Het ligt echter wel voor de hand dat de verzekeringsplicht beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen, nu de achterliggende gedachte van deze verzekeringsplicht is dat werknemers die een motorvoertuig besturen in de uitoefening van de werkzaamheden een extra risico lopen dat niet voor anderen geldt. [noot:98] Om die reden werd in 1997/1998 ook beoogd deze categorie werknemers extra bescherming te bieden in een nieuw in te voeren artikel 7:658a BW. Zoals bekend is dit wetsvoorstel echter ingetrokken. [noot:99] Voor passagiers geldt dat hun schade doorgaans gedekt zal zijn onder de WA-verzekering van de auto of die van de andere bij het ongeval betrokken partij, indien die aansprakelijk is voor de schade. Voor fietsers en voetgangers geldt dit niet. Tegen het aannemen van een verzekeringsplicht voor hun eventuele schade pleit vooralsnog dat, voor zover mij bekend, hiervoor nog geen geschikte verzekeringsproducten zijn ontwikkeld.

Zou dat anders worden, dan zou de Hoge Raad wellicht ook een verzekeringsplicht aannemen ten opzichte van werknemers die zich op andere wijze dan als bestuurder van een motorvoertuig in het verkeer begeven. In de arresten Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal rechtvaardigt de Hoge Raad de invoering van een verzekeringsplicht voor bestuurders van motorvoertuigen namelijk uitdrukkelijk met de overweging dat de door deze groep gelopen risico‘s ―mettertijd (hebben) geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico‘s tegen betaalbare premies.‖ Er ligt dus een markt open voor verzekeraars die een betaalbare verzekering ontwerpen voor werknemers die zich per fiets, lopend, brommend of anderszins voor hun werk in het verkeer moeten begeven. Het Hof ‘s-Gravenhage nam hier alvast een voorschot op in een arrest van 12 januari 2007 (JAR 2007/68) met het oordeel dat de Stichting Maatzorg een adequate verzekering had moeten afsluiten voor haar werkneemster die zich met de fiets in het verkeer moest begeven voor haar werk. De werkgever had wel een verzekering afgesloten, maar die bood geen dekking en was daarom volgens het hof niet adequaat.

1.3. Woon-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt in beginsel niet voor ongevallen tijdens woon-werkverkeer. In het arrest Quant/Volkshogeschool Bergen uit 2001 (JAR 2001/260) oordeelde de Hoge Raad dat de Volkshogeschool niet op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk was voor het Quant overkomen ongeval omdat dat was gebeurd tijdens woon-werkverkeer en er daarom geen sprake was van ―de uitoefening van de werkzaamheden‖. Aan een toets aan artikel 7:611 BW kwam de Hoge Raad in dat arrest niet toe. In De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205) nam de Hoge Raad wel aansprakelijkheid aan – niet op grond van artikel 7:658 BW, maar op grond van artikel 7:611 BW –

45

hoewel het ongeval strikt genomen was gebeurd tijdens woon-werkverkeer. De Hoge Raad oordeelde echter dat de wijze waarop De Bont zichzelf en zijn collega‘s vervoerde op één lijn moest worden gesteld met werk-werkverkeer, omdat hij door de werkgever was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en zijn collega‘s naar een ver van zijn woonplaats gelegen werkplek en omdat hij in verband daarmee verschillende cao-vergoedingen ontving. Woonwerkverkeer kan onder bepaalde omstandigheden dus worden aangemerkt als werk-werkverkeer, zo kon uit dit arrest worden geleerd. Het Hof ‘s-Gravenhage sloot zich in een arrest van 26 januari 2007 (LJN: AZ8884) bij deze lijn van redeneren aan door te oordelen dat een verzekeringsmaatschappij ex artikel 7:611 BW aansprakelijk was voor de gevolgen van een verkeersongeval dat één van haar adviseurs was overkomen op de terugweg ‘s avonds van een klantbezoek naar zijn huis. Naar het oordeel van het hof was er geen sprake van ―gewoon‖ woonwerkverkeer, omdat de werknemer een deel van zijn werktijd thuis werkte en verder, ook ‘s avonds, van huis op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Van ―gewoon‖ woon-werkverkeer was volgens de Hoge Raad wel weer sprake in de zaak Knoppen/NCM waarin hij op 30 november 2007 uitspraak deed (JAR 2008/14). Daarin ging het om een debiteurenbeheerder die bij een klant was gedetacheerd. Eens in de vijf à zes weken had zij met haar collega‘s een teambespreking. Deze besprekingen vonden ook wel ‘s avonds plaats en werden als werk beschouwd. Op één zo‘n avond overkwam de werkneemster bij het terugrijden naar huis een verkeersongeval. Volgens rechtbank, hof en Hoge Raad was hierbij geen sprake van werk-werkverkeer. Het woon-werkverkeer van Knoppen kon volgens de Hoge Raad niet op één lijn worden gesteld met het woon-werkverkeer van De Bont in de hiervóór genoemde zaak omdat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door NCM gekozen en voorts het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. Van woon-werkverkeer dat op één lijn kan worden gesteld met werkwerkverkeer is dus kennelijk sprake als een werknemer niet elke dag vanuit een vaste woonplaats naar een vaste werkplaats heen en weer gaat, maar op meerdere plekken werkt of een tijdje op een plek werkt waar hij normaliter niet werkt, en dan in het bijzonder als die plek ver weg is, hij collega‘s moet meenemen en hij vergoedingen ontvangt voor het woon-werkverkeer die boven de standaardvergoedingen uitgaan. Dit zijn echter geen heldere criteria. Als werkneemster Knoppen bijvoorbeeld niet bij één klant gedetacheerd was geweest, maar haar werkzaamheden bij meerdere klanten op locatie had verricht, dan had wellicht gezegd kunnen worden dat wel sprake was van werk-werkverkeer. Als zij regelmatig thuis had gewerkt en de teambespreking was ‘s morgens geweest en zij was daarna weer naar huis gegaan om verder te werken, dan was het misschien ook werk-werkverkeer geweest. De thuiswerkplek had dan toch als de werkplek aangemerkt moeten worden. De uiteindelijke uitkomst van een zaak als die van Knoppen hangt dus sterk af van de feiten. Het is aan de feitenrechter om daarover een oordeel te geven. De Hoge Raad zal zich daar in beginsel niet in mengen, zoals hij ook expliciet aangeeft in Knoppen/NCM (r.o. 3.3).

1.4 Verzekeringsplicht buiten het verkeer De verzekeringsplicht is door de rechterlijke macht niet alleen geïntroduceerd bij verkeersongevallen onder werktijd, maar ook in andere situaties, in het bijzonder situaties die zich niet in de reguliere werktijd afspelen, maar wel met het werk te maken hebben. Voorbeelden hiervan zijn een verplicht verblijf in het buitenland in afwachting van terugkeer naar Nederland, met name voor vliegtuigpersoneel, en personeelsuitjes. Sinds het arrest KLM/De Kuijer (JAR 2005/100) is de rare situatie ontstaan dat in bepaalde gevallen op grond van artikel 7:611 een betere bescherming tegen letselschade kan worden verkregen dan op basis van artikel 7:658 BW, welk artikel toch geacht wordt een lex specialis van artikel 7:611 BW te zijn. In situaties zoals van luchtvaartpersoneel in het buitenland en bij personeelsactiviteiten wordt namelijk aangenomen dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat geen sprake is van het uitoefenen van de werkzaamheden, maar wordt vervolgens artikel 7:611 BW toegepast omdat de norm van het goed werkgeverschap ook zou gelden in situaties waarin geen sprake is van werk, maar die wel zijn gerelateerd aan het werk. Op basis van artikel 7:611 BW wordt dan, in navolging van KLM/De Kuijer, aangenomen dat een werkgever zijn personeel uitvoerig over eventuele risico‘s moet voorlichten, deze risico‘s zoveel mogelijk moet wegnemen, het personeel een ongevallenverzekering moet aanbieden en/of die verzekering zelf voor hen moet afsluiten. In de praktijk komt het doorgaans op het laatste neer en wordt in feite ook hier een verzekeringsplicht ingevoerd. Ik noemde hiervoor al het voorbeeld van de fietsende werkneemster in de thuiszorg (JAR 2007/68). Andere voorbeelden zijn de werknemer op ballonvaart tijdens een personeelsuitje (JAR 2004/108) en de werknemer die op vrijdagmiddag gaat rolschaatsen op de werkvloer, ook bij wijze van personeelsactiviteit (JAR 2008/11). Het lijkt er derhalve op dat personeelsuitjes of – activiteiten de volgende categorie gaat worden waarvoor een verzekeringsplicht gaat gelden.Mijns

46

inziens is er geen goede rechtvaardiging voor het wél aannemen van een verzekeringsplicht voor werknemers in het verkeer of voor werknemers die letsel oplopen tijdens een personeelsuitje en niet voor werknemers die op de werkplek het slachtoffer worden van een ongeval waarvoor hun werkgever niet aansprakelijk wordt gehouden omdat hij niet zou zijn tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Recente voorbeelden hiervan zijn de werknemer die een laaddeur van een vrachtwagen tegen zijn hoofd krijgt (JAR 2008/73) en de werknemer die van een trap valt in het magazijn (JAR 2008/15). Onderzoek van jurisprudentie over een aantal jaren leidt tot de conclusie dat er regelmatig ongelukken gebeuren met trappen of trapjes. Traplopen is dus een riskante activiteit.

Over stilstaande vrachtwagens is mij minder bekend, maar het is goed voorstelbaar dat bij harde wind een vrachtautodeur tegen iemand aanwaait en letsel veroorzaakt. Er lijkt mij dus geen goede reden te zijn waarom in een dergelijk geval niet van een extra risico wordt gesproken met het oog waarop een verzekering moet worden afgesloten. Een extra risico is er zeker voor personeel dat regelmatig te maken krijgt met agressie op de werkplek, zoals conducteurs (vgl. JAR 2007/136), winkelpersoneel (JAR 2007/208) of medewerkers van speelhallen (JAR 2005/194). Ik zie niet in waarom voor deze groepen werknemers geen verzekeringsplicht zou gelden als dit wel het geval is voor werknemers die deelnemen aan een, vaak niet eens verplichte, personeelsactiviteit.A-G Spier merkt in zijn conclusie voor Kooiker/Taxicentrale Nijverdal op dat nu eenmaal ergens een grens getrokken moet worden en dat dat niet in abstracto kan gebeuren. Dat lijkt mij iets te gemakkelijk gezegd. Juist de Hoge Raad moet zich er rekenschap van geven wat zijn arresten betekenen voor toekomstige gevallen. Waar het gaat om bestuurders van motorvoertuigen is nog sprake van een duidelijk af te bakenen groep. De momenteel bestaande onduidelijkheden zijn vooral ontstaan door het arrest KLM/De Kuijer, een zaak die naar mijn mening een andere uitkomst had moeten hebben, tenzij het de bedoeling van de Hoge Raad is geweest – wat ik betwijfel – om aan te koersen op een verzekeringsplicht voor alle werknemers die in hun werk enig risico op letsel lopen. Dat lijkt me echter een beslissing die aan de wetgever overgelaten zou moeten worden. In het ARAR is per 1 december 2005 een specifieke regeling ingevoerd voor ambtenaren die arbeidsongeschikt zijn geworden als gevolg van een beroepsincident, zijnde een dienstongeval of beroepsziekte voortvloeiend uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Het gaat dan om incidenten die ambtenaren in risicovolle beroepen kunnen overkomen, zoals mishandeling van medewerkers van een Sociale Dienst, [noot:100] vergiftiging van een penitentiair inrichtingsmedewerker door een gedetineerde, [noot:101] aanrijding van een wegwerker van Rijkswaterstaat op de snelweg, of het slachtoffer worden van een aanslag in oorlogsgebied van een diplomaat of militair. [noot:102] Ambtenaren die schade lijden door een beroepsincident hebben, anders dan bij een ‗gewone‘ beroepsziekte of dienstongeval, recht op volledige schadevergoeding.

De omvang van de schadevergoeding moet worden vastgesteld op basis van de civielrechtelijke normen zoals neergelegd in de afdelingen 6.1.10 en 6.1.11 BW. Voorstelbaar is dat ook voor het civiele recht door de wetgever wordt vastgesteld welke beroepen worden aangemerkt als risicovol.

Dat lijkt me beter dan de huidige ad-hocbenadering.

1.5. Omvang van de verzekeringsplicht De Hoge Raad geeft in de arresten Akzo/Maasman en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal niet aan voor welk bedrag een verzekering zou moeten worden afgesloten. Kennelijk vindt de Hoge Raad het aan Kooiker uitgekeerde bedrag – iets minder dan ƒ 58.000,- – in elk geval onvoldoende. De Hoge Raad verwijst de zaak namelijk terug naar het hof met de opdracht om te onderzoeken of de voor Kooiker getroffen regelingen (een ongevallenverzekering en een inzittendenverzekering) tezamen een behoorlijke verzekering opleveren. Het feit dat de verzekeringen voldeden aan wat daarover in de toepasselijke cao was bepaald, vindt de Hoge Raad een onvoldoende zwaarwegend argument om te kunnen aannemen dat sprake is van een behoorlijke regeling.Als wordt gekeken naar de rechtspraak dan is daaraan niet echt te ontlenen wat nu een behoorlijke verzekering zou zijn. In Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) werd een uitkering van ƒ 15.000,- en ƒ 5.685,- onvoldoende gevonden. In Autoster/Hendriks (JAR 2007/209) werd door het Hof ‘s-Hertogenbosch een uitkering van ƒ 67.600,- beneden de maat gevonden. In uitspraken waarin uitkeringen wel voldoende werden geacht, zijn geen bedragen genoemd (JAR 2007/228 en JAR 2004/132). Toekomstige rechtspraak zal hierin meer duidelijkheid moeten brengen. Een onderzoekje op internet levert op dat voor een maandelijkse premie van ongeveer € 50,- à € 60,- per werknemer in beginsel een WA-dekking van € 2,5 miljoen kan worden verkregen bij letselschade. Als die premies vergelijkbaar zijn bij een inzittendenverzekering die de schade van bestuurders dekt, dan lijkt die premie voor werkgevers nog wel op te brengen. Dat geldt dan wel voor de duidelijk af te bakenen groep van werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven. Zou een werkgever voor zijn voltallige personeel een ongevallenverzekering moeten afsluiten die substantiële bedragen

47

uitkeert bij letselschade – bijvoorbeeld 70% van de schade vergoedt – dan zullen de kosten daarvan vermoedelijk behoorlijk in de papieren lopen.

2. Rookvrije werkplek 2.1 Wettelijk kader Een ander onderwerp dat de laatste tijd regelmatig terugkeert in de rechtspraak is het roken op de werkplek. Het wettelijk kader op dit punt is duidelijk. De werkgever is op grond van artikel 11a Tabakswet verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Een vergelijkbare verplichting vloeit voort uit artikel 3 lid 1 sub a Arbeidsomstandighedenwet, welk artikel de werkgever verplicht om een beleid te voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden en om de arbeid zodanig te organiseren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Dat van roken en meeroken een dergelijke nadelige invloed uitgaat, is inmiddels niet meer omstreden.

Ook op grond van artikel 7:658 lid 1 BW heeft de werkgever de verplichting om een werknemer niet of zo min mogelijk aan gevaarlijke stoffen bloot te stellen. Op de verplichting van artikel 11a Tabakswet bestaan enkele uitzonderingen. Deze zijn te vinden in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. Uitzonderingen gelden voor ruimten ten aanzien waarvan de werkgever geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels, als privé aan te merken ruimten, speciale afgesloten rookruimten en de open lucht. Verder geldt tot 2011 een uitzondering ten aanzien van voor publiek bestemde delen van horeca-inrichtingen.

2.2 Horeca In de rechtspraak is al enige keren over deze uitzonderingen geprocedeerd. Een uitspraak die de nodige aandacht heeft gekregen, is die van de kantonrechter Groningen over een tafelmanager bij Holland Casino (JAR 2007/133). In die zaak oordeelde de kantonrechter dat Holland Casino niet gehouden was om de werknemer, die kampte met klachten aan luchtwegen en longen, een rookvrije werkplek aan te bieden, omdat de wetgever voor de horeca nu juist had voorzien in een uitzondering tot aan 2011. Toetsing aan artikel 7:658 BW leidde niet tot een ander oordeel, aldus de rechter, omdat dat artikel geen absolute waarborg biedt tegen gezondheidsschade, de werknemer bewust heeft gekozen voor de functie bij Holland Casino, de gevolgen van passief roken met medicatie zijn te onderdrukken, het UWV – in navolging van de bedrijfsarts – heeft verklaard dat Holland Casino de werknemer een functie in een rokerige omgeving mocht aanbieden, en de werknemer een functie bij de vestiging Leeuwarden had afgewezen. Van deze argumenten lijkt eigenlijk alleen de eerste, te weten dat er expliciet een tijdelijke wettelijke uitzondering is gecreëerd, en het laatste argument, over de passende functie, mij valide. Als het argument van risicoaanvaarding, dat wil zeggen dat je bewust voor een bepaalde functie hebt gekozen, als rechtvaardiging wordt aanvaard voor blootstelling aan gevaarlijke stoffen, dan blijft van de bescherming die de Arbowet en artikel 7:658 BW bieden weinig over. Er zijn veel beroepen waarbij dan gezegd kan worden dat de werknemer er nu eenmaal zelf voor heeft gekozen. Ook als dat zo is, ontslaat dat de werkgever mijns inziens niet van zijn zorgplicht. Het moeten onderdrukken van de gevolgen van passief roken met medicatie vind ik ook tamelijk ver gaan. De gevolgen op korte termijn worden dan misschien onderdrukt, maar dat zal niet gelden voor de gezondheidseffecten op lange termijn. Het verbaast me ook dat de bedrijfsarts en het UWV het accorderen dat een werkgever een functie in een rokerige omgeving aanbiedt aan een werknemer met luchtweg- en longklachten. Wel lijkt me dat van een werknemer verlangd mag worden dat hij in een andere vestiging gaat werken als de werkomgeving daar wel rookvrij is, ook als dat betekent dat zijn reistijd langer wordt. Welke reistijd nog acceptabel is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De situatie kan zich natuurlijk voordoen dat een werkgever een werknemer echt geen rookvrije werkplek kan aanbieden. Dan is de enige optie beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Mijns inziens is dat een beëindiging die in de risicosfeer van de werkgever ligt, nu hij de verplichting heeft om een rookvrije werkplek aan te bieden.

2.3 Detachering Een uitzondering op de verplichting van artikel 11a Tabakswet werd door de kantonrechter ook aangenomen in het geval van een werknemer die door zijn werkgever werd gedetacheerd bij een andere werkgever voor werkzaamheden op een booreiland in de Noordzee (JAR 2007/269). De werknemer had medio juli 2005 zijn dienstverband opgezegd tegen 1 september 2005 en had

48

vanaf juli niet meer gewerkt. Hij voerde aan dat hij er last van had dat er op het booreiland werd gerookt en stelde dat de werkgever had geweigerd hem op een ander platform te laten overnachten. De werkgever merkte het niet werken aan als werkweigering. De kantonrechter verwees naar de uitzondering in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek, inhoudende dat de werkgever geen rookvrije werkplek hoeft te garanderen in ruimten waarover hij geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels. Blijkens de memorie van toelichting dacht de wetgever hierbij onder andere aan uitlening, inlening en detachering, waarbij de formele werkgever niet dezelfde is als de feitelijke, aldus de kantonrechter. De werkgever was daarom op grond van de Tabakswet niet gehouden om een rookvrije werkplek voor de werknemer te realiseren.In de toelichting in het Staatsblad op het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek staat inderdaad aangegeven, dat de situatie zich kan voordoen dat de formele werkgever geen zeggenschap heeft over de specifieke regels die bij de feitelijke werkgever gelden (Stb 2003, 561). Artikel 11a van de Tabakswet kan dan alleen worden ingeroepen tegen de feitelijke werkgever. Deze benadering sluit aan bij die van de Arbowet. Die richt zich namelijk ook tot de feitelijke werkgever. Op grond van artikel 7:658 BW hebben echter zowel de feitelijke als de formele werkgever een zorgplicht ten aanzien van de zorgplicht van de werkgever. Ook indien de Tabakswet een formele werkgever niet tot actie verplicht, kan artikel 7:658 BW dit dus wel doen.In de hier besproken casus toetst de kantonrechter daarom ook aan artikel 7:658 BW. Ook aan dit artikel kan de werknemer echter geen rechten ontlenen omdat een (formele) werkgever wel enige tijd nodig heeft om te bewerkstelligen dat de (feitelijke) werkgever een rookvrije werkplek creëert. Deze tijd had de werknemer de werkgever niet gegund doordat hij van de ene op de andere dag een ander beleid eiste in plaats van zijn bezwaren tijdig kenbaar te maken.

2.4 Opvang voor dak- en thuislozen Los van deze wettelijke uitzonderingen kan een rechter natuurlijk altijd bepalen dat het in een specifieke situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een werknemer zich beroept op zijn recht op een rookvrije werkplek. Het lijkt me dat dit niet snel aangenomen moet worden omdat er niet voor niets een recht op een rookvrije werkplek bestaat. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin het begrijpelijk is dat (tijdelijk) moet worden gedoogd dat een werkplek niet rookvrij is, omdat anders de belangen van anderen te sterk in het gedrang komen. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 9 augustus 2007 (JAR 2007/235). Daarin stond het belang van de werknemer die aan zijn hart was geopereerd en advies had gekregen van de cardioloog en de bedrijfsarts om rook te vermijden tegenover het belang van een opvanghuis voor dak- en thuislozen dat geen geld had om een aparte rookruimte te creëren en vreesde dat, als een algeheel rookverbod zou worden ingesteld, vele dak- en thuislozen geen gebruik meer zouden maken van de opvang. De kantonrechter kon een tussenweg vinden door te oordelen dat het opvanghuis waarschijnlijk op een termijn van twee maanden op een uitstellijst zou worden geplaatst (een lijst waarop instellingen staan waarvan nog enige tijd gedoogd wordt dat zij niet aan de Tabakswet voldoen) en dat dit afgewacht moest worden. Zou dat niet lukken, dan zou de werkgever alsnog een rookvrije ruimte moeten creëren.

Uiteindelijk prevaleert dus het recht van de werknemer op een rookvrije werkplek. Dat is ook begrijpelijk, nu hiervoor een duidelijke wettelijke keuze is gemaakt.

2.5 Roken, overgewicht en zaalvoetbal Zoals blijkt uit bovenstaande is het in de praktijk niet altijd eenvoudig om een rookvrije werkplek gerealiseerd te krijgen. Dat ondervond ook een werkneemster in Rotterdam die kort na ommekomst van haar proeftijd vroeg om een rookvrije werkplek. Dat schoot de werkgever zo in het verkeerde keelgat dat hij ontbinding vroeg. Bij de kantonrechter kreeg hij, uiteraard, nul op het rekest (JAR 2008/66). De gevolgen voor de verstandhouding tussen partijen laten zich echter raden.Aan de andere kant hebben ook de rokers het niet altijd eenvoudig. Behalve dat bij veel bedrijven tegenwoordig kleine groepjes rokers buiten staan te kleumen, omdat de rokersruimte in het gebouw is opgeheven, lijkt roken ook tot slechtere werkprestaties te leiden. Deze conclusie werd getrokken op basis van een onderzoek dat is gedaan bij verzekeraar Fortis in oktober 2007.

Informatie afkomstig uit een levensstijlonderzoek naar 5000 werknemers werd daarbij gekoppeld aan individuele personeelsbeoordelingen. Daaruit kwam het beeld naar voren dat rokende werknemers relatief slechtere beoordelingen kregen dan hun niet-rokende collega‘s (zie http://www.ornet.nl/nieuws/id7-22907/rokers_presteren_slechter.html). Uit een ander onderzoek van een medewerker van de Vrije Universiteit blijkt dat het ziekteverzuim van rokende werknemers hoger is dan dat van hun niet-rokende collega‘s. Gelet hierop, lijkt het niet ondenkbaar dat werkgevers zullen proberen om werknemers van het roken af te krijgen, bijvoorbeeld door

49

bonussen te betalen. Ik vraag me overigens af of het onderzoek dat bij Fortis is gedaan niet in strijd is met de privacywetgeving. Mogelijk hebben de 5000 medewerkers die aan het onderzoek hebben meegewerkt er geen bezwaar tegen gemaakt om informatie over hun levensstijl te verstrekken. Zij konden waarschijnlijk echter niet vermoeden dat deze gegevens vervolgens gebruikt zouden worden om de relatie met personeelsbeoordelingen te onderzoeken. Het feit dat iemand rookt, blijkt, gelet op deze informatie, een gevoelig persoonsgegeven te zijn. Daarmee moet dus zorgvuldig worden omgegaan.Ditzelfde zou in de toekomst wel eens kunnen gaan gelden voor overgewicht, want het is inmiddels wel duidelijk dat ook overgewicht nadelige gevolgen heeft voor de gezondheid. Leidt het overgewicht ertoe dat een werknemer zijn functie niet langer kan vervullen, dan komt dat voor zijn eigen rekening, zo blijkt uit JAR 2007/151. In die zaak ontbond de Kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst van een scheepskok (56 jaar oud, 14 jaar in dienst) zonder toekenning van een vergoeding, omdat de kok door zijn gewicht niet meer aan de keuringseisen voldeed en niet mocht aanmonsteren. Deze beslissing sluit aan bij de benadering die ten aanzien van roken wordt gevolgd in aansprakelijkheidszaken, waarin een werknemer ziek is geworden door omstandigheden op de werkplek en/of door roken. Voor zover de ziekte het gevolg is van het roken, wordt dit aan hemzelf toegerekend (vgl. JAR 2007/30). Bij een ziekte die mede het gevolg is van overgewicht zal dit waarschijnlijk niet anders zijn.

Mr. dr. M.S.A. Vegter » Voetnoten [1] Zie rov. 4.13. Voor de goede orde stip ik nog aan dat het Hof het ―meer of anders gevorderde‖ heeft afgewezen. Ik begrijp dat aldus dat het Hof daarbij, mede gelet op rov. 4.13, niet het oog heeft op de niet behandelde grondslag van art. 7:658 BW. [2] Zie voor dit laatste rov. 4.1 van ‘s Hofs arrest.

[3] Nu het tegendeel niet is aangevoerd, zal mogen worden aangenomnen dat dit nog steeds het geval is.

[4] Bij pleidooi in appèl heeft De Kuijer in dit verband een bedrag van maximaal ƒ 20.000 genoemd; zie pleitnotitie onder 14.

[5] Blijkens de bij cve prod. 5 in geding gebrachte tekst geldt dit laatste voor de aansprakelijkheid van KLM voor zaken van de vlieger, zo voeg ik toe. KLM heeft daar terecht op gewezen (cva blz. 6.

[6] Gepubliceerd in JAR 2002, 211.

[7] Het Hof leest dat kennelijk als: ―derdewereld landen‖ (rov. 4.3).

[8] In het B-dossier komt in margine van de mva een aantal krabbels voor, die daarop, naar ik veronderstel, zijn geplaatst door de advocaat in feitelijke aanleg van De Kuijer.

[9] JAR 2004, 25.

[10]

50

Zie vooral voor HR 4 juni 2004, rolnr. C 03/034 (Broug/Gemex) onder 3.9.

[11] Zie voor een fraai en veel uitvoeriger overzicht B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid (diss. 2003) blz. 179 e.v., met name blz.

201 e.v.

[12] Zie met name mijn conclusies voor HR 9 juli 2004 rolnr. C 03/150 (Oost/Brands), JAR 2004, 190 en HR 5 november 2004 rolnr.

C 03/281, JAR 2004, 278 (Lozerhof/Van Duyvenbode).

[13] Ontleend aan losbladige Arbeidsovereenkomst art. 7:611 (Heerma van Voss) aant. 1; in vergelijkbare zin TK, zitting 19931994, nr 3 blz. 15. Zie ook art. 3:12 BW dat ingevolge HR 8 april 1994, NJ 1994, 704 PAS rov. 3.5 ook betekenis heeft voor de invulling van art. 7:611 BW. [14] Ingevolge art. 34 lid 3 Wet Werk en Bijstand (WWB) wordt voor alleenstaanden een bedrag van € 5065 en voor een echtpaar of alleenstaande ouder het dubbele vrijgesteld.

[15] Het voert te ver hier in te gaan op de finesses van de WWB en de IOAW. Heel kort gezegd: voor personen met een IOAWuitkering geldt de ―vermogenstoets‖ niet. Bedacht dient evenwel te worden dat de toekomst van de IOAW onzeker is. Zie nader F.M. Noordam, Sociale-zekerheidsrecht (2004) blz. 327/8.

[16] De s.t. geeft dan ook niet aan waar deze klacht zou worden geformuleerd.

[17] Dupliek onder 2 en 3.

[18] Ook in dit opzicht vind ik mr. Swelheim aan mijn zijde: s.t. onder 19-21 en dupliek onder 6. De gronden waarop haar betoog berust, komen slechts ten dele met mijn redenering overeen. In de door mr. Grabandt bepleite zin: C.J. Loonstra, ArA 2002 blz.

20/1.

[19] HR 17 november 1989, NJ 1990, 572.

[20] Ik denk dat de nogal cryptische rov. 3.3 van HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420 niet tot een ander oordeel noopt.

[21] HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS rov. 3.3.

[22] HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 PAS rov. 3.3; HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS rov. 3.6; HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV rov. 3.4.

[23] Zie bijv. S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten blz. 44 e.v.

51

[24] S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, blz. 46/47.

[25] Hof ‘s-Hertogenbosch 22 juni 2004, JAR 2004, 237 (al werd de vordering afgewezen), Hof ‘s-Hertogenbosch 6 juli 2004, JAR 2004, 187 (ook hier werd geen aansprakelijkheid aanvaard).

[26] Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS (Vonk/Van der Hoeven) en HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV (De Bont/Oudenallen). Hoofdregel is evenwel dat de werkgever niet aansprakelijk is voor schade tijdens het woon-werkverkeer: HR 16 november 2001, NJ 2002, 71 rov. 3.5.

[27] Ktr. Rotterdam 8 april 2003, JAR 2004, 20 en Ktr. Haarlem 18 juni 2003, JAR 2003, 188.

[28] Pro: o.a. A. Geers, Werkgeversaansprakelijkheid voor psychische schade, in: Faure/Hartlief (red.), Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten (2001) blz. 23-25; J.J. Trap en A.M. Wijnhoven, ArbeidsRecht 1998 blz. 23; M.S.A. Vegter, NJB 2002, blz. 1935-1942 en mijn Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2003) nr 187a. Contra dan wel aarzelend: o.a. T. Hartlief, RM Themis 2002, blz. 80-81; Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, blz. 254. Zie voorts de in de conclusie van P-G Hartkamp onder 6d in de zaak C03/289HR aangehaalde literatuur en S.D. Lindenbergh, AV&S 2003 blz.

14 e.v.

[29] Conclusie onder 6 en 7. Zie in deze zin ook Ktr. Utrecht 4 september 2002, JAR 2002, 220.

[30] Lindenbergh, AV&S 2003, blz. 21-22.

[31] T. Hartlief, RM Themis 2002 blz. 82.

[32] B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid (diss.) blz. 29; in vergelijkbare zin Fleuren-van Walsem ArA 2000/1, blz. 93 over de verhouding tussen werkgeversaansprakelijkheid en schadeloosstelling voor ―dienstongevallen‖ voor ambtenaren.

[33] Een uitzondering kan bijvoorbeeld worden gevonden in art. 6:109 BW. [34] Hartlief, RM Themis 2002, blz. 82/83, i.h.b. par. 9.4 en AV&S 2003 blz. 10/11.

[35] HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS rov. 3.6.

[36] HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV. [37] T. Hartlief, AV&S 2003, blz. 10; Loonstra/Zondag, a.w. blz. 252-253.

52

[38] Zie bijv. T. Hartlief, RM Themis 2002 blz. 75 e.v. en AV&S 2003 blz. 6 e.v.

[39] Bijv. T. Hartlief, RM Themis 2002 blz. 82/3 en AV&S 2003 blz. 6 en 13; C.J. Loonstra, in Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt blz. 99.

[40] T. Hartlief, AV&S 2003 blz. 13 [41] RM Themis 2002 blz. 83. In vergelijkbare zin ook W.H. van Boom, AV&S 2003 blz. 35 e.v.

[42] AV&S 2003 blz. 36.

[43] Van Boom, AV&S 2003 blz. 36; in vergelijkbare zin M.S.A. Vegter in haar annotatie van het onderhavige arrest, Sociaal Recht 2004 blz. 106/7.

[44] Anders, maar m.i. zonder overtuigende motivering, Van Boom, AV&S 2003 blz. 36/8. M.i. is art. 7:611 BW nuttig noch nodig voor (eventuele) aansprakelijkheid ter zake van burn-out of RSI, voorbeelden die Van Boom noemt op blz. 36.

[45] In de praktijk vindt premieberekening vaak, naar het lijkt, niet plaats op basis van risico-analyses maar worden andere parameters gebruikt; ook Van Boom wijst daarop (blz. 38/9). Verzekeraars kunnen zich er moeilijk over beklagen dat premies die niet stoelen op (behoorlijke) risico-analyses ontoereikend zijn.

[46] Zie daarover W.H. van Boom, TVP 2004 blz. 1 e.v.

[47] In gelijke zin Loonstra, in Klaassen e.a., a.w. blz. 104.

[48] In vergelijkbare zin Loonstra, a.w. blz. 105/7 en A-G Hartkamp voor HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 263 PAS sub 6; zie, ook voor verdere vindplaatsen, Michael Faure en Ton Hartlief, in: Helmut Koziol en Barbara C. Steininger, European Tort Law 2003 par. 51 en noot 86.

[49] Hof ‘s-Hertogenbosch 6 juli 2004, JAR 2004, 187.

[50] Hof ‘s-Hertogenbosch 6 juli 2004, JAR 2004, 187.

[51] Ktr. Enschede 9 november 1993, PRG 1993, 4001.

[52]

53

Ktr. Delft 1 november 2001, NJ 2002, 137, JAR 2002, 69.

[53] Hof ‘s-Hertogenbosch 22 juni 2004, JAR 2004, 237.

[54] Ktr. Beesterswaag 12 juni 2001, PRG 2001, 5714 met kritische noot van P. Abas.

[55] Ktr. Zaandam 21 december 1995, JAR 1996, 172.

[56] Rb. Amsterdam 8 januari 2003, JAR 2004, 108.

[57] Zie nader Barentsen (diss.) blz. 252-253.

[58] Zie bijv. voor rijksambtenaren art. 37 lid 3 sub c ARAR en daarover Korteweg-Wiers e.a., Hoofdlijnen van ambtenarenrecht (2003) blz. 153-156. Zie verder G.E. van Maanen, De rechtspositie van ambtenaren bij arbeidsongevallen en beroepsziekten, in: Faure/Hartlief (red.), Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten (2001), blz. 35-38.

[59] CRvB 22 juni 2000, TAR 2000, 112, USZ 2000/231, besproken door Fleuren-van Walsem in ArA 2000/1 blz. 85 e.v.

[60] Korteweg-Wiers, a.w., blz. 348-350; Verhulp e.a., Inleiding Nederlands ambtenarenrecht (2002), blz. 121-122. De uitspraak van 22 juni 2000 is nadien herhaald in CRvB 31 mei 2001, TAR 2001, 140 en CRvB 18 april 2002, TAR 2002, 121.

[61] CRvB 19 september 2002, TAR 2003, 26.

[62] CRvB 30 november 1989, TAR 1990, 16.

[63] CRvB 22 augustus 2002, TAR 2003, 20; vgl. ook CRvB 15 oktober 1991, TAR 1991, 242.

[64] CRvB 31 januari 1991, TAR 1991, 132.

[65] Vgl. ook nog CRvB 4 juli 2002, TAR 2002, 145 en 16 augustus 2002, TAR 2002, 165.

[66] CRvB 9 november 1995, TAR 1996, 64.

[67]

54

CRvB 16 augustus 2002, 00/4071 AW, te vinden op rechtspraak.nl.

[68] 30 januari 1952, AB 1952, blz. 614.

[69] CRvB 23 juni 1960, RSV 1960, 175.

[70] 8 december 1961, RSV 1962, 4.

[71] CRvB 15 oktober 1940, AB 1940, blz. 1116.

[72] Themis 72 (1911) blz. 597/8 in een overigens zeer lezenswaardig en rijk gedocumenteerd betoog; bij eerdere gelegenheden heeft hij zich nog krasser uitgedrukt. Zie uitvoerig nader G.E. van Maanen, Onrechtmatige daad (diss. 1986) blz. 122 e.v.

[73] Vergelijk 7.12a, 7.14 en 7.16.2b.

[74] Vergelijk 7.12c.

[75] Vergelijk 7.17a en c.

[76] Vergelijk 7.16.2c.

[77] Vergelijk 7.12c.

[78] Vergelijk 7.16.3a.

[79] Vergelijk 7.17 a, b en d en 7.16.3a.

[80] Vergelijk 7.16.3b.

[81] Vgl. hierboven onder 7.6 en 7.13b en M.S.A. Vegter in haar annotatie van het in cassatie bestreden arrest, Sociaal Recht 2004 blz. 107.

[82]

55

Zie nader onder 6.13.

[83] Vgl. de onder 7.17c genoemde uitspraak.

[84] Zie onder 7.12c.

[85] Zie bijv. HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420.

[86] Vgl. M.S.A. Vegter, Sociaal Recht 2004 blz. 107.

[87] Zie onder 4.15.2.

[88] Het Hof is in rov. 4.12 wél op eigen schuld ingegaan, maar in ander verband.

[89] Vgl. HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 rov. 5.2.en 5.3; bij arrest van 13 februari 2004, NJ 2004, 461 JBMV is dit arrest door de Hoge Raad ―hersteld‖.

[90] Vgl. mijn bijdrage in Ton Hartlief en Saskia Klosse (red.), Einde van het aansprakelijkheidsrecht blz. 365.

[91] Uitzonderingen zijn denkbaar; bijvoorbeeld wanneer dat noodzakelijk is in verband met een medische behandeling.

[92] Mr. Swelheim gaat hierop in haar s.t. onder 41 en 42 in.

[93] Zie voor dit laatste onder 4.16.

[94] In gelijke zin Vegter in haar noot bij het bestreden arrest, SR 2004, blz. 107.

[95] Mr. Swelheim wijst daar terecht op; s.t. onder 14 en 56.

[96] De vraag of een ander oordeel onder omstandigheden mogelijk was geweest wanneer het Hof deze kwestie had doorgeschoven naar de schadestaatprocedure kan thans blijven rusten; vgl. HR 5 december 2003, NJ 2004, 340 WMK. M.i. zou ook dan ten minste vereist zijn dat het eerdere partijdebat daarvoor enig aanknopingspunt bood. Bovendien betrekt het middel niet de stelling dat het Hof deze kwestie had moeten doorschuiven naar de schadestaatprocedure.

[97]

56

In de Haagse zaak speelde wel mee dat waarschijnlijk een verzekering was afgesloten. Over de hoogte daarvan is niet gediscussieerd.

[98] Zie ook AG De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie bij Maasman/Akzo, onder punt 10.

[99] TK 1997-1998 25 759.

[100] Zoals nog gebeurde begin oktober 2006 toen bij de Sociale Dienst Zeist twee medewerkers werden neergestoken. Zie ook CRvB 1 juli 2004, TAR 2004, 141.

[101] Zie CRvB 5 januari 2006, JIN 2006, 268 m.nt. I.A.P.M. van de Pas en S.F.H. Jellinghaus.

[102] Zie de Nota van toelichting bij het Besluit tot wijziging van het ARAR, Stb. 2005, 591, p. 27 en 28. Zie ook uitgebreid over deze materie: C.C. Jongens en W.J. van 't Spijker, "Het beroepsincident: een nieuw begrip met belangrijke gevolgen", TVP 2007, nr.

1, p. 18-20.

57

JAR 2008/14 Hoge Raad 30 november 2007, C06/171HR; LJN BB6178. ( Mr. Fleers Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Numann Mr. Van Oven Mr. Streefkerk ) (Concl. A-G Wuisman ) Cécile Knoppen te Tilburg, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen NCM Eurocollect Detachering BV te Gouda, verweerster in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Werkgeversaansprakelijkheid, Verkeersongeval werknemer tijdens woon-werkverkeer, Schade geleden ‗‗in de uitoefening van de werkzaamheden‘‘?, Goed werkgeversschap, Redelijkheid en billijkheid [BW Boek 6 - 248; BW Boek 7 - 611; 658]

» Samenvatting Na afloop van een teambespreking, welke in de avond plaatsvond bij de werkgeefster, is de werkneemster naar huis gereden. Op de terugweg is zij betrokken geraakt bij een ongeval, waarbij zij ernstig letsel heeft opgelopen. In deze zaak spreekt zij de werkgeefster aan voor de geleden schade op grond van de art. 7:658 BW, 7:611 BW en 6:248 lid 1 BW. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dat vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe geoordeeld dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden in de uitoefening van de werkzaamheden in de zin van art.

7:658 lid 2 BW. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW was evenmin een aanknopingspunt te vinden, terwijl toepassing van de redelijkheid en billijkheid niet tot een ander oordeel leidde.

De Hoge Raad overweegt het volgende. Ook al moeten de zorgplicht en het vereiste dat de schade door de werknemer is geleden ‗‗in de uitoefening van zijn werkzaamheden‘‘ als bedoeld in lid 2 van art. 7:658 BW ruim worden uitgelegd, daaronder valt niet een geval als het onderhavige waarin een werknemer onderweg van haar werk naar huis een verkeersongeval krijgt. De opvatting dat de schade in ieder geval geacht moet worden te zijn geleden in de uitoefening van de werkzaamheden indien de reistijd als overuren mocht worden gedeclareerd, is in haar algemeenheid niet juist.

Met het beroep van de werkneemster op art. 7:611 BW en de redelijkheid en billijkheid wordt volgens de Hoge Raad kennelijk aansluiting gezocht bij zijn arrest van 9 augustus 2002 («JAR» 2002/205, De Bont/Oudenallen). Het hof heeft terecht geoordeeld dat het onderhavige geval belangrijke verschillen vertoont met dat arrest; de werknemer was door de werkgever niet aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door haar gekozen en voorts was het vervoer niet met zodanige regels en plichten omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. beslissing/besluit » Uitspraak Hof ’s-Gravenhage 15 maart 2006

58

(...; red.)

Beoordeling van het hoger beroep 1. Tegen de door de rechtbank in het vonnis als vaststaand aangenomen feiten is geen grief gericht. Ook het hof zal van deze feiten uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak kort weergegeven om het volgende: Knoppen, bij NCM als debiteurenbeheerder in dienst, is op donderdag 29 november 2001 om 22.15 uur betrokken geraakt bij een ernstig verkeersongeval. Zij was in die periode gedetacheerd bij de Arbo Unie op de vestigingen Helmond, Breda en Dordrecht. Op weg naar haar woonadres te Tilburg is zij door een onbekend gebleven andere weggebruiker gesneden waardoor zij van de weg is afgeraakt. Zij heeft ernstig letsel opgelopen en is voor een belangrijk deel arbeidsongeschikt geraakt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Knoppen voor dit ongeval geen verwijt treft.

Ze kwam op die avond terug van een teambespreking van NCM te St. Michielsgestel, een bijeenkomst die ongeveer eens in de 5 à 6 weken op een telkens wisselende locatie plaatsvindt.

De rechtbank heeft na het verweer van NCM tegen de vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen de zaak beoordeeld tegen de achtergrond van de artikelen 7:658 en 7:611 BW. Mede na bespreking onder meer van twee toen recent gewezen arresten van de Hoge Raad kwam zij, samengevat, tot het volgende oordeel: Er was sprake van woon-werkverkeer en niet van verkeer dat plaats vond in de uitoefening van de werkzaamheden of tijdens het werk. De reis naar huis geschiedde niet in opdracht van NCM; het stond Knoppen vrij om het vervoermiddel te kiezen waarmee ze naar huis zou gaan; niet relevant was of de bespreking die avond door NCM verplicht of gewenst was, noch dat Knoppen na afloop thuis nog werk voor NCM moest of wilde verrichten; evenmin is relevant dat Knoppen na werktijd thuis overuren moest maken; In het algemeen noch in dit geval bestaat een norm, die het NCM als werkgever verbiedt om na de door haar georganiseerde activiteiten en na de gebruikelijke kantooruren Knoppen zo laat nog naar huis te laten. Het verband tussen mogelijke vermoeidheid of stress bij Knoppen en het ongeval wordt overigens afwezig geacht. Artikel 7:658 BW is dus niet toepasselijk.

Van op goed werkgeverschap en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid ex artikel 7:611 BW berustende aansprakelijkheid is evenmin sprake. Dat Knoppen bij haar terugreis naar Tilburg gebruik maakte van de lease-auto (op kosten) van NCM maakt de rit niet tot ‗‗vervoer krachtens de overeenkomst‘‘. De reistijd van Knoppen na de maandelijkse vergadering werd niet vergoed en, ook hier geldt, over de wijze waarop zij zich vervoerde had NCMC niets voorgeschreven.

3. Met de twee grieven beoogt Knoppen het geschil in zijn geheel aan het oordeel van het hof voor te leggen. In de toelichting op grief 1 voert zij het volgende aan: NCM had een zeer groot belang bij het detacheringsproject waarvoor zij werkte en verlangde dat de medewerkers structureel en aanzienlijk meer dan 40 declarabele uren per week maakten, wat betekende dat zij buiten de declarabele uren organisatie gerelateerd werk moest doen. Knoppen moest daarom wel veelvuldig buiten de normale kantooruren thuis werken. Dit zogenaamde telewerken, thuis en op andere locaties, is gebruikelijk in de detacheringssector. Voor Knoppen gold een deadline, te weten vóór vrijdagochtend 8.00 uur, waarvoor zij de op donderdag op verschillende tijdstippen in de middag verkregen gegevens van de verschillende vestigingen moest verwerken, analyseren en rapporteren aan de afdelingsmanager. Zij kan een en ander op de bewuste dag van het ongeval ook niet eerder doen dan na afloop van de teambespreking en thuis.

4. Knoppen wil met deze door haar in hoger beroep benadrukte feiten aangeven dat er voldoende verband bestaat tussen het ongeval en de werkzaamheden voor NCM. De gestelde feiten samen met de feiten die reeds vaststaan kunnen echter niet leiden tot het door Knoppen beoogde doel.

Daargelaten dat NCM de gestelde feiten voor een deel betwist of in een ander daglicht geplaatst heeft, kunnen die bij bewijs daarvan niet de conclusie opleveren dat het ongeval heeft plaatsgevonden in de uitoefening van de werkzaamheden, zoals in artikel 7:658 BW is omschreven.

Allereerst is van belang dat het met Knoppen gesloten arbeidscontract als werkuren de

59

gebruikelijke uren van 8.30 tot 17.00 uur en als plaats van arbeid ‗‗gewoonlijk bij de opdrachtgever‘‘ aangeeft. Naar ook Knoppen niet stelt, noch in haar stellingen besloten ligt, is er geen sprake van dat een structurele afwijking van deze regels van tijd en plaats (in de loop der tijd) heeft plaatsgevonden waardoor de inhoud van de arbeidsovereenkomst is gewijzigd. Dat Knoppen mogelijk van tijd tot tijd een deel van de overeengekomen werkzaamheden noodgedwongen thuis verrichtte en vervolgens structureel en aanzienlijk meer dan 40 uren per week werkte, kan niet meebrengen dat het karakter van de rit naar huis een andere wordt dan die van het gewone woon-werkverkeer. Dit wordt geacht tot het privé-domein te zijn blijven behoren en niet tot het gezagsveld van de werkgever. Dat wordt niet anders doordat Knoppen gebruik maakte van een lease-auto van NCM. Los van het feit, dat kennelijk niet ter discussie staat dat het gebruik van een lease-auto een secundaire arbeidsvoorwaarde betreft en niet tot kern van de overeenkomst behoort, heeft Knoppen niet bestreden dat NCM in het algemeen noch op 29 november 2001 in het bijzonder aanwijzingen heeft gegeven voor de wijze waarop Knoppen na afloop naar huis zou gaan.

Het ongeval kan dus niet geacht worden te hebben plaatsgevonden in de werktijd, terwijl het verband tussen de aan Knoppen opgedragen werkzaamheden en het ongeval te ver verwijderd is om aansprakelijkheid van NCM op grond van artikel 7:658 BW aan te nemen De vraag, of NCM op enigerlei wijze haar zorgplicht jegens Knoppen heeft verwaarloosd, zoals volgens dit artikel (nog steeds) vereist is, kan na het voorgaande verder onbesproken blijven.

5. Voor aansprakelijkheid van NCM op de voet van artikel 7:611 BW is in de gestelde feiten evenmin aanknopingspunt te vinden. Voor zover het in dit artikel beschreven ‗‗goed werkgeverschap‘‘ niet al exclusief in artikel 7:658 BW is uitgewerkt en dus voor afzonderlijke toetsing van de feiten aan eerstgenoemd artikel nog plaats is, zijn onvoldoende feiten gesteld en gebleken om te kunnen concluderen dat NCM het ongeluk van Knoppen onderweg naar huis onder de omstandigheden van dit geval (des avonds, na een teambespreking op een andere dan op een van de gebruikelijke werklocaties, mogelijk met nog enig werk voor NCM voor de boeg) had kunnen en moeten voorkomen. In het bijzonder wordt in dit verband overwogen dat uit de stellingen van Knoppen niet volgt dat NCM zoveel inzet van haar vergde dat zij door vermoeidheid of stress niet in staat was op een veilige wijze aan het verkeer deel te nemen. Toepassing van de redelijkheid en billijkheid leidt niet tot een ander oordeel.

6. Grief 1 richt tegen de conclusie van de rechtbank dat de reis niet kan worden gekwalificeerd als werkverkeer, alsmede tegen haar oordeel dat de onderhavige situatie niet te vergelijken is met de (relevante) omstandigheden in het arrest De Bont/Oudenallen (HR 9-8-2002, NJ 2004-235) Deze grief is gelet op het voorgaande voor het eerste deel ongegrond. Het tweede deel van die grief evenals de tegen de beslissing van de rechtbank in haar geheel gerichte grief 2 behoeven geen aparte bespreking meer. Het hof onderschrijft de beslissing van de rechtbank en ook de gronden waarop deze berust.

7. Het op verschillende onderdelen gedaan bewijsaanbod van Knoppen wordt als niet relevant voor de beslissing gepasseerd. Het vonnis waartegen beroep wordt bekrachtigd. Knoppen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wuisman) 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [noot:1] i. Knoppen is van 10 december 2000 tot 1 maart 2003 krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest bij NCM in de functie van debiteurenbeheerder.

60

ii. NCM is een te Gouda gevestigd bedrijf dat haar werknemers detacheert bij derden. Na bij verschillende opdrachtgevers gewerkt te hebben, is Knoppen in oktober 2001 gedetacheerd bij de Arbo Unie met vestigingen te Helmond, Breda en Dordrecht. iii. In het kader van de arbeidsovereenkomst is aan Knoppen een leaseauto ter beschikking gesteld. iv. Op donderdag 29 november 2001 was Knoppen werkzaam op de vestiging van de Arbo Unie te Breda. ‘s Avonds vond een teambespreking van NCM plaats te St. Michielsgestel. Een dergelijke bijeenkomst werd ongeveer eens in de 5 tot 6 weken gehouden. Bij die teambespreking is Knoppen aanwezig geweest. Toen de bijeenkomst was geëindigd, is Knoppen om circa 22.15 uur naar haar woonadres in Tilburg teruggereden. v. Op de terugweg is Knoppen een ernstig ongeval overkomen. Vermoedelijk als gevolg van een verkeersmanoeuvre van een onbekend gebleven medeweggebruiker heeft Knoppen de macht over haar voertuig verloren. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Knoppen ten aanzien van het ongeval geen verwijt treft. vi. Door het ongeval heeft Knoppen ernstig letsel opgelopen. Zij ondervindt daarvan nog steeds de gevolgen en is voor een belangrijk deel arbeidsongeschikt geraakt (65-80% arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO). vii. De mogelijke veroorzaker van het verkeersongeval is doorgereden. Knoppen heeft voor de door haar geleden schade tevergeefs een beroep gedaan op het Waarborgfonds Motorverkeer. viii. NCM had ten tijde van het ongeval een verzekering gesloten ter dekking van werkgeversaansprakelijkheid voor (letsel)schade. Maar schade veroorzaakt met of door motorrijtuigen was onder die verzekering niet gedekt. ix. NCM heeft voor Knoppen geen Schade-Inzittenden-Verzekering afgesloten, noch haar geïnstrueerd een dergelijke verzekering af te sluiten. [noot:2] 1.2. Knoppen heeft bij dagvaarding van 14 januari 2003 tegen NCM een procedure aangespannen bij de Rechtbank te ‘s-Gravenhage, sectie kanton en locatie Gouda, en daarin gevorderd, kort samengevat, om NCM te veroordelen tot vergoeding van de door Knoppen geleden, nader bij staat op te maken schade en tot betaling van een voorschot op de door NCM uiteindelijk te betalen schadevergoeding en van een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten van Knoppen en de proceskosten.

1.3. Knoppen heeft haar vordering gebaseerd op de art. 7:658,7:611 en6:248 BW en verder, kort samengevat, met de volgende stellingen onderbouwd: [noot:3] a. niet alleen was de aanwezigheid bij de teambespreking, die werd gehouden op een plaats relatief vrij ver verwijderd van haar woonplaats, in beginsel verplicht en kon de tijd van het bijwonen van en het reizen naar en van de bespreking als overuren worden genoteerd, maar ook zou zij, indien zij thuis zou zijn gekomen, nog werkzaamheden hebben moeten verrichten; thuiswerken kwam vanwege de grote hoeveelheid te verrichten werk veelvuldig voor en was ook noodzakelijk; b. de terugreis naar huis is dan ook te beschouwen als werkverkeer of vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst, althans is daarmee gelijk te stellen; het ongeval geschiedde derhalve tijdens de uitvoering van haar werkzaamheden voor NCM; c. NCM heeft Knoppen naar huis laten rijden op een tijdstip waarvan gezegd kan worden dat dit niet zonder risico was, terwijl dat risico vermijdbaar was; d. NCM had voor schade die door Knoppen als gevolg van het ongeval is geleden, geen verzekering afgesloten en haar ook niet geïnstrueerd zelf voor een verzekering zorg te dragen.

61

1.4. NCM heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Omdat het ongeval tijdens woon/werkverkeer plaatsvond, is volgens haar artikel 7:658 BW niet van toepassing. De artikelen 7:611 en 6:248 BW vinden evenmin toepassing, omdat die artikelen alleen onder bijzondere omstandigheden een grondslag voor aansprakelijkheid van de werkgever opleveren en van die bijzondere omstandigheden in de onderhavige zaak geen sprake is. De juistheid van de hierboven in 1.3 sub a t/m c vermelde, door Knoppen gestelde feiten heeft NCM betwist.

1.5. Bij vonnis van 2 oktober 2003 heeft de rechtbank de vordering van Knoppen afgewezen.

1.6. Tegen dit vonnis heeft Knoppen hoger beroep ingesteld. Zij voert twee grieven aan, waarvan de tweede het karakter van een ‗‗veeggrief‘‘ heeft. NCM bestrijdt de grieven.

1.7. In zijn arrest van 15 maart 2006 heeft het gerechtshof te ‘s-Gravenhage het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

1.8. Tegen dit arrest heeft Knoppen tijdig [noot:4] en regelmatig cassatieberoep doen aantekenen.

Namens NCM is geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie doen toelichten door hun advocaat en aan de zijde van NCM mede door Mr. E.C.M. Hurkens. Er is ten slotte nog gere- en dupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het door Knoppen aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit drie groepen klachten:

  

onder 2.1 en 2.1.1 van het cassatiemiddel zijn klachten geformuleerd tegen het oordeel van het hof dat en waarom NCM niet op de voet van artikel 7:658 BW voor de door Knoppen geleden schade aansprakelijk is te houden; onder 2.2 t/m 2.2.3 van het cassatiemiddel zijn klachten opgenomen tegen het oordeel van het hof dat en waarom de artikelen 7:611 en 6:248 BW geen grondslag bieden voor aansprakelijkheid van NCM voor de door Knoppen geleden schade; onder 2.3 van het cassatiemiddel wordt opgekomen tegen het passeren door het hof van het bewijsaanbod van Knoppen in appel.

De klachten tegen het niet toepasselijk achten van artikel 7:658 BW 2.2. Het hof zet in rov. 4 van het bestreden arrest uiteen dat en waarom NCM niet op de voet van artikel 7:658 BW aansprakelijk is te houden voor de door Knoppen als gevolg van het haar op 29 november 2001 overkomen ongeval. Daarbij gaat het hof veronderstellenderwijs uit van de juistheid van de door Knoppen gestelde, maar door NCM voor een deel betwiste of in een ander daglicht geplaatste feiten. Kort samengevat rust ‘s hofs oordeel hierop dat het ongeval Knoppen niet is overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden of, anders gezegd, in werktijd, maar tijdens het ‗‗gewone‘‘ woon/werkverkeer dat geacht wordt tot het privé-domein van een werknemer en niet tot het gezagsveld van de werkgever te horen. Met dit laatste bedoelt het hof dat het ongeval plaatsvond op een moment dat en op een plaats waar NCM geen zeggenschap had over de veiligheid van Knoppen.

2.3. Onderdeel 2.1 bevat niet meer dan een algemene klacht, die in subonderdeel 2.1.1 wordt uitgewerkt. Onderdeel 2.1 zelf geeft dan ook geen aanleiding tot een aparte bespreking.

2.4. Subonderdeel 2.1.1 valt uiteen in een deel (i) en een deel (ii).

2.5. In deel (i) wordt in de eerste plaats geklaagd over een onbegrijpelijke of onvolledige uitleg van grief 1. Na een weergave van stellingen over de aard van het werk van Knoppen en over haar werkomstandigheden en werktijden in het algemeen en op 29 november 2001 volgt: ‗‗Het hof miskent aldus dat Knoppen nu juist met grief 1 klaagt over het feit dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft aangenomen dat het ongeval tijdens werkverkeer en dus wèl in de uitoefening van haar werkzaamheden heeft plaatsgevonden.‘‘

62

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Met name uit de eerste zin van rov. 6 blijkt dat het hof grief 1 mede gericht acht tegen het oordeel van de rechtbank dat de reis niet kan worden gekwalificeerd als werkverkeer (en dat dus het ongeval niet kan worden beschouwd als te zijn geschied in de uitoefening van de werkzaamheden van Knoppen). Van deze visie op de inhoud van grief 1 is het hof onmiskenbaar ook in rov. 4 uitgegaan.

2.6. In deel (i), vooral aan het slot daarvan, wordt ook er over geklaagd dat ‘s hofs oordeel dat het ongeval niet geacht kan worden te hebben plaatsgevonden in het kader van de uitoefening door Knoppen van haar werkzaamheden of in haar werktijd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Op deze klacht zal worden ingegaan hierna bij de bespreking van deel (ii) van subonderdeel 2.1.1. In dat deel komt nl. een gelijkluidende klacht voor.

2.7. In deel (ii) wordt als onjuist dan wel onbegrijpelijk bestreden het oordeel van het hof in rov. 4 dat de rit naar huis van Knoppen op 29 november 2001 niet in werktijd plaatsvond en dat die rit tot het privé-domein van Knoppen en niet tot het gezagsveld van NCM hoorde.

2.8. Wil een werkgever voor schade van een werknemer op de voet van artikel 7:658 BW aansprakelijk kunnen worden gehouden dan zal, zo volgt uit de leden 1 en 2 van dat artikel, de schade door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden moeten zijn geleden en zal bovendien de schade het gevolg moeten zijn van een tekortschieten door de werkgever in zorg voor de veiligheid van de werknemer.

2.8.1. Van schade geleden in de uitoefening van de werkzaamheden is niet reeds sprake, indien het lijden van schade een zeker verband met het werk heeft. Een voorbeeld hiervan levert op HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534, m.nt. PAS (Stichting Reclassering/S). Aan S, die bij de rechtsvoorganger van Stichting Reclassering in dienst is, wordt lichamelijk letsel toegebracht door een persoon die cliënt van de Stichting was en met wie S. in dat verband ten kantore van de Stichting contact had gehad. Het voorval vond plaats ‘s avonds om omstreeks 23.00 uur bij S thuis aan de voordeur. S was op dat moment niet daadwerkelijk bezig met de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de Stichting. De rechtbank is van oordeel dat S de schade ‗‗in de uitoefening van zijn werkzaamheden‘‘ heeft geleden en diens werkgever op de voet van artikel 7A:1638x BW (de voorganger van artikel 7:658 BW) voor die schade aansprakelijk is te houden. De Hoge Raad acht dit oordeel onjuist. Omdat, kort gezegd, de werkgever geen zeggenschap heeft met betrekking tot de privé-situatie van een werknemer, wordt naar het oordeel van de Hoge Raad de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privé-situatie zijn overkomen, niet beheerst door de bijzondere regeling van artikel 7A:1638x BW. 2.8.2. Ook bij woon/werkverkeer bestaat er een verband met het werk, maar wordt ook het reizen tussen woonplaats en werkplek als regel niet opgevat als uitoefening door de werknemer van zijn krachtens de arbeidsovereenkomst te verrichten werkzaamheden. In dit verband verdient vermelding HR 16 november 2001, NJ 2002, 71 (Quant/Volkshogeschool). De werkneemster Quant komt, op weg met haar fiets naar het werk en dicht bij haar werkplaats aangekomen, op de openbare weg als gevolg van gladheid ten val en loopt daarbij letsel op. De schadevordering tegen de werkgever op de voet van artikel 7:658 BW wijst de rechtbank af. Daartoe overweegt zij onder meer: dat Quant het letsel heeft opgelopen op weg naar haar werk bij een val op de openbare weg; dat woon/werkverkeer, behoudens uitzondering, niet tot de verrichtingen in dienstverband behoren; dat het ongeval derhalve plaatsvond buiten het werkmilieu en niet in de uitoefening van werkzaamheden. De Hoge Raad oordeelt dat de rechtbank, uitgaande van de zojuist vermelde, in cassatie op zichzelf niet bestreden vaststellingen, met juistheid heeft geoordeeld dat de werkgever van Quant niet op de voet van artikel 7:658 BW lid 1 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval dat Quant op haar woon/werktraject is overkomen. Bij deze uitspraak van de Hoge Raad past de kanttekening dat de Hoge Raad niet zelf het oordeel uitspreekt dat woon/werkverkeer als regel niet geldt als uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden. Dat oordeelt de rechtbank. Dat oordeel sluit echter, naar het voorkomt, aan bij de vrij algemeen gehuldigde opvatting dat de tijd die gemoeid is met het reizen tussen woning en werk, niet gerekend wordt tot de krachtens de arbeidsovereenkomst geldende werktijd en daarmee niet tot de werkzaamheden, die de werknemer krachtens de arbeidsovereenkomst heeft te verrichten.

Een bevestiging van de juistheid van het oordeel van de rechtbank in de zaak Quant/Volkshogeschool is intussen te vinden in HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235, m.nt. GHvV (De Bont/Oudenallen). Aan De Bont, die ‘s ochtends vroeg met zijn eigen auto met drie andere

63

werknemers van Oudenallen van zijn woonplaats Oosterhout op weg is naar een bouwplaats, overkomt door zijn schuld een verkeersongeval. Hij en de inzittenden raken gewond en de auto wordt geheel vernield. De op artikel 7:658 BW gebaseerde vordering van De Bont tegen Oudenallen tot schadevergoeding wijst de rechtbank af, onder meer op de grond: uitgangspunt is dat de werkgever voor ongevallen tijdens woon/werkverkeer niet aansprakelijk is, aangezien woon/werkverkeer niet in de werktijd valt en in beginsel niet als werkzaamheid ter uitvoering van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst kan worden beschouwd; het ongeval heeft niet tijdens werktijd of bij de uitoefening van de werkzaamheden plaatsgevonden. De Hoge Raad acht het oordeel van de rechtbank juist en overweegt daartoe onder meer: ‗‗Ook al moeten deze zorgplicht (van de werkgever ex artikel 7:658 BW) en het vereiste dat de schade door de werknemer is geleden ‗in de uitoefening van zijn werkzaamheden‘ als bedoeld in het tweede lid van voormeld artikel ruim worden uitgelegd, daaronder valt niet een geval als het onderhavige waarin een werknemer bij het besturen van zijn eigen auto op weg naar zijn werk een verkeersongeval veroorzaakt heeft.‘‘ [noot:5] 2.8.3. Dat de Hoge Raad in zijn in 2.8.1. en 2.8.2 genoemde uitspraken ondanks het verband met het werk toch geen aansprakelijkheid van de werkgever aanvaardt, stoelt in belangrijke mate op de overweging dat het schadegebeuren plaats vindt op een plaats en betrekking heeft op een gedrag, waarover de werkgever geen zeggenschap heeft en hij bijgevolg ook niet met aanwijzingen aan de werknemer of andere maatregelen zorg voor de veiligheid van de werknemer kan dragen.

Plaats en gedrag vallen buiten het gezagsveld van de werkgever. In het vermogen zorg voor de veiligheid van de werknemer te kunnen dragen ligt een belangrijke grond voor maar tevens een begrenzing van de aansprakelijkheid van de werkgever uit hoofde van artikel 7:658 BW. Die begrenzing brengt mee dat ook in gevallen waarin de werknemer schade oploopt, terwijl hij wel handelt ter uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden maar dat doet op een plaats buiten het gezagsveld van de werkgever, artikel 7:658, lid 1 BW buiten toepassing blijft. Bij verkeersongevallen op de openbare weg zal dit spoedig het geval zijn, aangezien de werkgever geen zeggenschap heeft over de veiligheid op de openbare weg en hij het gedrag van de werknemer op de openbare weg als regel niet of slechts in geringe mate kan beïnvloeden.

2.9. Wat de klacht zelf in deel (ii) betreft, het oordeel van het hof in rov. 4 dat het ongeval tijdens de rit naar huis op 29 november 2001 ‘s avonds niet in de uitoefening door Knoppen van haar werkzaamheden heeft plaatsgevonden en die rit tot het privédomein en niet tot het gezagsveld van NCM hoorde, komt onjuist noch onbegrijpelijk voor.

Dat wat het hof in rov. 4 overweegt over de gebruikelijke werkuren en over de plaats waar krachtens het arbeidscontract de arbeid dient te worden verricht, biedt steun aan ‘s hofs oordeel.

Deze omstandigheden maken duidelijk dat Knoppen haar werk in hoofdzaak niet thuis maar elders uitvoerde. Op die omstandigheden heeft het hof zich ook kunnen beroepen. Van hen blijkt uit het arbeidscontract dat Knoppen als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding heeft overgelegd. In de stellingen van Knoppen betreffende het thuis werken heeft het hof geen aanleiding hoeven te vinden om te oordelen dat er sprake was van een structurele afwijking van de regels in het arbeidscontract omtrent de tijden en plaats van het werk. Uit die stellingen blijkt nl. niet van een wezenlijke verschuiving van de uitvoering van het werk bij de opdrachtgever naar haar thuis.

Ook heeft voor het hof het uitvoeren van werkzaamheden thuis en het structureel meer dan 40 uren per week werkzaam zijn geen reden hoeven te zijn om de rit op 29 november naar huis niet als behorend tot het privé-domein van Knoppen te rekenen. Het was en bleef een rit naar huis na afloop van de werkbespreking in St. Michielsgestel en daarmee vervoer tussen een met het werk verband houdende plaats en de woning van Knoppen.

Voor zover in dit verband nog een beroep wordt gedaan op de stelling van Knoppen dat zij de reistijd van de avondrit op 29 november 2001 heeft mogen declareren, kan dat beroep niet baten.

In rov. 6 geeft het hof te kennen dat het onderschrijft wat de rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003 heeft overwogen. De Rechtbank oordeelt in die rechtsoverweging onder meer, dat onvoldoende is gebleken dat de reistijd van St. Michielsgestel naar Tilburg door Knoppen als (over)werktijd kon worden genoteerd. De rechtbank verwerpt dus de zojuist bedoelde stelling van Knoppen. Door de rechtbank in deze te volgen doet het hof dat ook. Bij deze beoordeling van de stelling van Knoppen wordt hieronder in 2.26 nader stilgestaan.

64

Zoals hierboven uiteengezet, wordt woon/werkverkeer algemeen niet als werktijd en als krachtens de arbeidsovereenkomst verricht werk beschouwd en ook niet als tot het gezagsveld van de werkgever behorend. In verband hiermee missen de diverse opmerkingen over de door de werkgever te betrachten zorg tot voorkoming van schade bij de werknemer belang. Voor zover die opmerkingen betrekking hebben op het zorgdragen voor een verzekering, geldt bovendien dat het sluiten van een verzekering geen betrekking heeft op de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. Op dit laatste heeft artikel 7:658 BW het oog.

2.10. Kortom, subonderdeel 2.1.1 treft geen doel.

De klachten over het niet aanvaarden van aansprakelijkheid op grond van de artikelen 7:611 en 6:248 BW 2.11. Het oordeel dat aansprakelijkheid van NCM voor de door Knoppen als gevolg van het op 29 november 2001 overkomen ongeval ook niet kan worden gebaseerd op de artikelen 7:611 en 6:248 BW, doet het hof steunen in rov. 5 op de grond, kort gezegd, dat van onvoldoende feiten is gebleken waaruit volgt dat NCM het ongeval had kunnen en moeten voorkomen, en in rov. 6 op de door de rechtbank daartoe gebezigde gronden, waarvan het Hof zegt deze te onderschrijven.

Daarmee verwijst het hof naar rov. 2.8 van het vonnis d.d. 2 oktober 2003 van de rechtbank. In die rechtsoverweging concludeert de rechtbank dat er belangrijke verschillen bestaan tussen het op Knoppen betrekking hebbend geval en het geval uit de zaak De Bont/Oudenallen en dat die verschillen er aan in de weg staan om de reis naar huis van Knoppen op 29 november 2001 te beschouwen als vervoer dat op één lijn kan worden gesteld met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst.

2.12. Alvorens op de tegen deze oordelen gerichte klachten in te gaan, worden eerst de volgende algemene opmerkingen gemaakt.

2.12.1. Het feit dat aansprakelijkheid van de werkgever voor door de werknemer geleden schade, die wel (enig) verband met het werk houdt, toch niet op artikel 7:658 BW kan worden gebaseerd, betekent niet ‗‗dat de werkgever onder omstandigheden niet op een andere grond jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn‘‘. [noot:6] Die andere grond kan zijn het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW en/of de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248, lid 1 BW. [noot:7] 2.12.2. In verband met de vraag of aansprakelijkheid voor door de werknemer geleden schade niet op een nog andere grond kan worden gebaseerd, merkt de Hoge Raad in rov. 3.3 in het Reclassering/S-arrest nog op: ‗‗Daarbij verdient opmerking dat voor een bevestigende beantwoording van deze vraag slechts plaats is onder bijzondere omstandigheden, waarbij voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar‘‘. De strekking van de opmerking is dat niet te spoedig tot aansprakelijkheid op een andere grond moet worden geconcludeerd. Dat strookt met het gegeven dat de aansprakelijkheid van de werkgever in artikel 7:658 BW gekoppeld is aan schending van een – wel opgerekte – zorgplicht van de werkgever. In het licht hiervan zou het onevenwichtig zijn om binnen een ander verband – bijvoorbeeld goed werkgeverschap, waarvan artikel 7:658 BW een uitwerking vormt – snel tot aansprakelijkheid te concluderen. Hoewel de geciteerde opmerking niet voorkomt in het latere De Bont/Oudenallen-arrest, dient, naar het voorkomt, er toch van te worden uitgegaan dat bij het aanvaarden van aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 en/of 6:248 BW toch die terughoudendheid moet worden betracht dat tot aansprakelijkheid alleen bij meer klemmende en sprekende omstandigheden kan worden geconcludeerd.

2.12.3. Zoals uit de hierboven in 2.8.2 vermelde feiten blijkt, is er in de De Bont/Oudenallenzaak sprake van woon/werkverkeer en is (mede) om die reden artikel 7:658 BW geen goede grond geoordeeld voor het aanvaarden van aansprakelijkheid van Oudenallen voor de schade die de werknemer De Bont als gevolg van een hem tijdens dat woon/werkverkeer overkomen ongeval.

Toch wordt aansprakelijkheid van Oudenallen aanvaard. Daartoe overweegt de Hoge Raad in rov.

3.4: ‗‗Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat De Bont in verband met een door zijn werkgeefster (Oudenallen) aanvaarde opdracht, is aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerkers naar de ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren en dat hij in verband daarmee op grond

65

van de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde CAO-bepalingen een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. In een dergelijk geval moet het vervoer worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de door de werknemer uit te voeren werkzaamheden. Daaruit vloeit voort dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW, in beginsel de niet door en verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen behoudens het, zich hier niet voordoende, geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.‘‘ In deze overweging stelt de Hoge Raad op grond van een aantal specifieke omstandigheden van het geval het reizen van De Bont van zijn woonplaats naar zijn werkplaats gelijk aan vervoer dat plaatsvindt ter uitvoering van het de werknemer opgedragen werk. Van die omstandigheden is de meest aansprekende dat De Bont was aangewezen om het reizen naar het werk met drie andere werknemers van Oudenallen met zijn eigen auto uit te voeren. Bovendien kreeg hij vergoedingen die specifiek op de daaraan verbonden inspanning en kosten waren afgestemd.

2.13. Dan komen nu de aangevoerde klachten aan de orde.

2.14. Onderdeel 2.2 bevat niet meer dan een algemene klacht, die in de subonderdelen 2.2.1 t/m 2.2.3 wordt uitgewerkt. Onderdeel 2.2 zelf geeft dan ook geen aanleiding voor een aparte bespreking.

2.15. De klachten in 2.2.1 t/m 2.2.3 zijn terug te brengen tot vier detailklachten en één hoofdklacht.

2.16. De eerste detailklacht is te vinden in subonderdeel 2.2.1, sub (i), eerste vijf regels. Daar wordt er over geklaagd dat niet duidelijk is waarop het hof in rov. 5, eerste en tweede regel het oog heeft met ‗‗de gestelde feiten‘‘.

Het lijdt geen twijfel dat het hof t.a.p. het oog heeft op de feiten die door Knoppen zijn gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat NCM op de voet van artikel 7:611 BW aansprakelijk is te houden voor de schade uit het haar op 29 november 2001 overkomen ongeval. De door Knoppen gestelde feiten vermeldt het hof in het bijzonder in de rov. 3 en 4.

2.17. De tweede detailklacht treft men aan in subonderdeel 2.2.1, sub (i), tiende t/m veertiende regel. De daar opgenomen klacht houdt in dat het hof ten onrechte de essentiële stelling buiten beschouwing heeft gelaten dat Knoppen de reistijd – ook die tijdens welke zij het ongeval heeft gekregen – als overuren mocht schrijven, waardoor het arrest onvoldoende met redenen is omkleed.

Bij deze klacht wordt over het hoofd gezien dat de rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003 bij de beantwoording van de vraag of op grond van artikel 7:611 BW MCM voor de schade van Knoppen aansprakelijk kan worden gehouden, aandacht schenkt aan de stelling van Knoppen inzake het declareren van de reistijd en dat het hof in rov. 6 zich ook schaart achter wat de rechtbank dienaangaande in genoemde rov. 2.8 overweegt. Anders gezegd, de klacht mist feitelijke grondslag. [noot:8] 2.18. Subonderdeel 2.2.2 bevat de derde detailklacht. In die klacht wordt de uitleg van het hof van grief 1 in rov. 3 als onbegrijpelijk bestreden. Het hof spreekt daar van het maken van aanzienlijk meer dan 40 declarabele uren per week door de medewerkers van NCM. Betoogd wordt dat dit niet met de stellingen van Knoppen strookt. Volgens die stellingen had het werk boven de 40 uren niet betrekking op declarabel werk maar op aan de organisatie gerelateerd, niet declarabel werk. Door deze verkeerde uitleg wordt, zo wordt verder gesteld, de pointe van de stellingen van Knoppen gemist. Met die stellingen wordt beoogd duidelijk te maken dat thuis nog al het niet-declarabele moest worden verricht, omdat bij de opdrachtgever declarabel werk diende te worden uitgevoerd.

Deze klacht treft geen doel bij gebrek aan belang. Het hof heeft nl. ondanks de bestreden uitleg van grief 1 niet de pointe van de stellingen van Knoppen gemist. Het hof neemt in rov. 3 ook als

66

door Knoppen gesteld feit aan dat Knoppen veelvuldig buiten de normale kantooruren thuis moest werken.

2.19. De vierde detailklacht betreft de klacht in subonderdeel 2.2.1, sub (ii), eerste en tweede volzin. Daar wordt aangevoerd dat het hof in rov. 5 blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van artikel 7:611 BW. Aangenomen wordt dat het hof dit artikel zo uitlegt, dat, wil een werknemer een geslaagd beroep doen op schadevergoeding ex artikel 7:611 BW, hij dient te stellen en te bewijzen dat het ongeval heeft plaatsgevonden doordat de werkgever onvoldoende maatregelen heeft genomen om het ongeval te voorkomen.

De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Uit rov. 5 blijkt niet dat het hof artikel 7:611 BW in die zin opvat dat op grond van dat artikel alleen dan tot aansprakelijkheid van de werkgever kan worden geconcludeerd wanneer is gebleken van het kunnen en moeten voorkomen door de werkgever van een ongeval. Reeds uit het onderschrijven in rov. 6 van wat de rechtbank in rov.

2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003 overweegt in verband met de vraag van aansprakelijkheid van NCM op de voet van artikel 7:611 BW, blijkt dat het hof een ruimere betekenis aan artikel 7:611 BW toekent. Bovendien betwijfelt het hof aan het begin van rov. 5 zelf ernstig of het wel mogelijk is om naast artikel 7:658 BW op de voet van artikel 7:611 BW aansprakelijkheid van een werkgever aan te nemen op de grond dat hij een ongeval had kunnen en moeten voorkomen, dus in zijn zorg voor de veiligheid van de werknemer is tekortgeschoten. Als artikel 7:611 BW daarvoor al ruimte biedt, zo oordeelt het hof in rov. 5, dan zijn er door Knoppen te weinig feiten gesteld om op die grond tot aansprakelijkheid van NCM te concluderen.

2.20. De klachten in de subonderdelen 2.2.1, sub (ii, derde volzin e.v.), (iii) en (iv) en 2.2.3 vormen tezamen de hoofdklacht. Die klacht houdt in dat het hof blijk geeft van een onjuiste opvatting of althans zijn arrest niet naar de eisen van wet heeft gemotiveerd, aangezien er door Knoppen omtrent die rit in relatie tot haar werkomstandigheden zodanige feiten en omstandigheden zijn gesteld (en te bewijzen aangeboden) dat, los van het geval van het kunnen en moeten voorkomen van het ongeval, het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW en de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248, lid 1 BW meebrengen dat de schade uit het Knoppen overkomen ongeval voor rekening van NCM moet komen. Die feiten en omstandigheden brengen met name mee dat de rit, die Knoppen op 29 november 2001 ‘s avonds heeft gemaakt van St. Michielsgestel naar haar huis te Tilburg, moet worden aangemerkt als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de door de werknemer uit te voeren werkzaamheden. Uit dit laatste blijkt dat bij de hoofdklacht met name aansluiting bij het De Bont/Oudenallen-arrest is gezocht.

2.21. De hoofdklacht moet geacht worden te zijn gericht tegen het door het hof in rov. 6 onderschreven oordeel van de Rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003. Dat oordeel heeft nl. betrekking op de vraag van aansprakelijkheid van NCM op de voet van artikel 7:611 BW, los van het geval van het kunnen en moeten voorkomen van het ongeval.

In rov. 2.8 constateert de rechtbank aanmerkelijke verschillen tussen het geval uit het De Bont/Oudenallen-arrest en het onderhavige geval. Van de geconstateerde verschillen acht de rechtbank doorslaggevend het verschil dat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer, waarbij het ongeval zich heeft voorgedaan, te verrichten op de wijze zoals zij dat heeft verricht en naar de plaats waarheen zij is gegaan en het verschil dat dat vervoer ook niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote gelijkenis vertoonde met vervoer krachtens arbeidsovereenkomst. Met dit laatste verschil wordt gedoeld op de verplichting van De Bont om drie andere werknemers te vervoeren en op de vergoedingen als de reisuren-, autokosten- en meerijdersvergoeding, waarop De Bont krachtens de CAO aanspraak kon maken. Met de aangevoerde klachten wordt niet het bestaan van de door de rechtbank geconstateerde verschillen bestreden. De geconstateerde verschillen zijn als belangrijke verschillen te beschouwen. Van de stellingen van Knoppen over en in verband met de bewuste rit op 29 november 2001 – zie de samenvatting van de stellingen op blz. 14 van de cassatiedagvaarding –, kan niet worden gezegd dat het, ondanks genoemde verschillen, niettemin onjuist en/of onbegrijpelijk is dat de rechtbank en het hof in die stellingen niet een voldoende grond hebben gevonden om te oordelen dat die rit op één lijn is te stellen met vervoer dat krachtens een verplichting uit de arbeidsovereenkomst wordt verricht. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat de stelling over het declareren als overuren van de met de rit gemoeide reistijd niet kan worden meegewogen, nu de rechtbank in rov. 2.8 heeft geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat die reistijd door Knoppen als overwerk kon worden genoteerd en dat het hof ook dat oordeel onderschrijft. De overige stellingen hebben

67

betrekking op het na de gewone werktijd nog hebben moeten bijwonen van een teamvergadering te St. Michielsgestel en op het thuis nog werk hebben moeten verrichten (indien het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden). Deze omstandigheden leveren niet een zodanig verschil tussen de rit naar huis op 29 november 2001 en de ritten naar huis van Knoppen direct na het einde van het werk bij een opdrachtgever, dat de rechtbank en het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, hebben kunnen oordelen dat de rit van 29 november 2001 geen vervoer was dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt ter uitvoering van een verplichting daartoe uit de arbeidsovereenkomst.

2.22. Zou in een geval als het onderhavige aansprakelijkheid op de voet van artikel 7:611 BW worden aanvaard, dan komt dat per saldo toch neer op het aanvaarden van aansprakelijkheid van de werkgever voor schade, die de werknemer lijdt als gevolg van een ongeval tijdens ‗‗gewoon‘‘ woon/werkverkeer. Gelet op wat hierboven in 2.8.2 dienaangaande is opgemerkt, vormt dat een uitbreiding van de aansprakelijkheid van de werkgever. Zo‘n uitbreiding roept vragen op. Wat merkt men precies als woonwerk/verkeer aan? Aanvaardt men aansprakelijkheid voor ongevallen bij iedere vorm van woon/werkverkeer, dus ook indien de werknemer zich per fiets, trein of te voet verplaatst? Is voor deze aansprakelijkheid verzekeringsdekking te verkrijgen? Zo ja, in welke mate en voor welke prijs? Over deze vraagpunten dient voldoende helderheid te bestaan, voordat tot uitbreiding van aansprakelijkheid dient te worden overgegaan. Die helderheid is er niet, althans is in de onderhavige procedure niet verschaft. Bovendien wordt met het aanvaarden van aansprakelijkheid nog verder aan de wortels (het bestaansrecht) van artikel 7:658 BW gezaagd.

2.23. Ook onderdeel 2.2, zo volgt uit het voorgaande, treft geen doel. [noot:9] De klachten over het passeren van het bewijsaanbod 2.24. In onderdeel 2.3 is een opsomming van stellingen van Knoppen opgenomen, waarvan zij bewijs heeft aangeboden. Het betreft stellingen over de werksituatie van Knoppen bij NCM in het algemeen en stellingen over de bijzondere omstandigheden met betrekking tot de rit op 29 november 2001 naar en van St. Michielsgestel. Het Hof is aan het slot van rov. 6 aan het bewijsaanbod voorbijgegaan op de grond dat het aanbod niet relevant is. Daarmee bedoelt het hof dat de stellingen, ook indien de juistheid er van wordt aangetoond, niet leiden tot een ander oordeel omtrent de aansprakelijkheid van NCM op de voet van de artikelen 7:658 en 611 BW. De klacht in onderdeel 2.3 houdt in dat dit oordeel onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

2.25. De klacht in onderdeel 2.3 gaat niet op. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van NCM op de voet van zowel artikel 7:658 als 7:611 BW is het hof, behalve voor wat betreft de stelling dat Knoppen de aan de thuisrit op 29 november 2001 verbonden reistijd als overwerk heeft kunnen noteren, veronderstellenderwijs van de juistheid van de stellingen van Knoppen uitgegaan.

Hierboven bij de bespreking van de klachten in de onderdelen 2.1 en 2.2 is gebleken, dat met die klachten tevergeefs de oordelen van het hof tot afwijzing van aansprakelijkheid van NCM worden bestreden. Dit betekent, dat bewijslevering van de stellingen die geen betrekking hebben op het als overwerk kunnen declareren van de aan de thuisrit van 29 november 2001 verbonden reistijd, Knoppen inderdaad niet kan baten. Tegen die achtergrond bezien, berust het passeren van het bewijsaanbod met betrekking tot die stellingen op een juiste grond en is ‘s hofs oordeel verder ook niet onbegrijpelijk.

2.26. Voor wat betreft de stelling aangaande het als overwerk kunnen declareren van de aan de thuisrit van 29 november 2001 verbonden reistijd, heeft het hof in rov. 6 het oordeel van de rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003 onderschreven, dat NCM gemotiveerd heeft betwist dat reisuren van Knoppen werden vergoed en dat onvoldoende is gebleken dat de reistijd van St. Michielsgestel naar het huis van Knoppen als (over)werktijd kon worden genoteerd.

Dit oordeel komt er op neer dat, gelet op de betwisting van de kant van NCM, [noot:10] Knoppen niet voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op basis waarvan tot juistheid van de stelling zou kunnen worden geconcludeerd. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden, zodat het voor juist dient te worden gehouden. Het oordeel brengt eveneens mee dat er geen ruimte voor bewijslevering is, maar nu omdat er onvoldoende feiten zijn gesteld om bewijslevering zinvol te doen zijn.

2.27. Ook met betrekking tot onderdeel 2.3 luidt de slotsom dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

68

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Knoppen heeft bij exploot van 14 januari 2003 NCM gedagvaard voor de rechtbank ‘s-Gravenhage, sectie kanton, vestigingsplaats Gouda, en gevorderd, kort gezegd, NCM te veroordelen aan Knoppen te vergoeden de door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding, met rente en kosten.

NCM heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 oktober 2003 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Knoppen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage.

Bij arrest van 15 maart 2006 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. Knoppen is van 10 december 2000 tot 1 maart 2003 krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest bij NCM in de functie van debiteurenbeheerder. ii. NCM is een te Gouda gevestigd bedrijf dat haar werknemers detacheert bij derden. Na bij verschillende opdrachtgevers gewerkt te hebben, is Knoppen in oktober 2001 gedetacheerd bij de Arbo Unie in vestigingen te Helmond, Breda en Dordrecht. iii. In het kader van de arbeidsovereenkomst is aan Knoppen een leaseauto ter beschikking gesteld. iv. Op 29 november 2001 was Knoppen werkzaam op de vestiging van de Arbo Unie te Breda. ‘s Avonds was zij aanwezig bij een teambespreking van NCM te St. Michielsgestel. Een dergelijke bijeenkomst werd ongeveer eens in de 5 tot 6 weken gehouden op een telkens wisselende locatie.

Na afloop van de bijeenkomst is Knoppen om circa 22.15 uur naar haar woonadres in Tilburg teruggereden. v. Op de terugweg is Knoppen een ernstig ongeval overkomen. Mogelijk als gevolg van een verkeersmanoeuvre van een onbekend gebleven medeweggebruiker heeft Knoppen de macht over haar voertuig verloren. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Knoppen ten aanzien van het ongeval geen verwijt treft. vi. Door het ongeval heeft Knoppen ernstig letsel opgelopen. Zij ondervindt daarvan nog steeds de gevolgen en is voor een belangrijk deel arbeidsongeschikt geraakt (65-80% arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO).

69

vii. De vermoedelijke veroorzaker van het verkeersongeval is doorgereden. Knoppen heeft het Waarborgfonds Motorverkeer verzocht de door haar geleden schade te vergoeden. Het Waarborgfonds heeft dat verzoek afgewezen omdat het bewijs van schuld en betrokkenheid van een ander motorrijtuig ontbreekt. viii. NCM had ten tijde van het ongeval een verzekering gesloten ter dekking van werkgeversaansprakelijkheid voor (letsel)schade, waarbij echter schade veroorzaakt met of door motorrijtuigen is uitgesloten.

3.2. De onderdelen 2.1 en 2.1.1 zijn gericht tegen het oordeel van het hof (neergelegd in rov. 4, en kort gezegd:) dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden ‗‗in de uitoefening van de werkzaamheden‘‘ in de zin van art. 7:658 lid 2 BW. Dit oordeel van het hof geeft, anders dan onderdeel 2.1 aanvoert, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 7:658 schept voor de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en de door deze te gebruiken werktuigen. Deze zorgplicht en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houden nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Ook al moeten deze zorgplicht en het vereiste dat de schade door de werknemer is geleden ‗‗in de uitoefening van zijn werkzaamheden‘‘ als bedoeld in het tweede lid van voormeld artikel ruim worden uitgelegd, daaronder valt niet een geval als het onderhavige waarin een werknemer onderweg van zijn werk naar huis een verkeersongeval krijgt.

3.3. De door Knoppen in haar memorie van grieven vermelde bijzondere omstandigheden als in onderdeel 2.1.1 onder i weergegeven heeft het hof, anders dan het onderdeel betoogt, wel degelijk opgevat als door Knoppen naar voren gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat het ongeval heeft plaatsgevonden in de uitoefening van haar werkzaamheden, zodat de klacht dat het hof dat heeft miskend, feitelijke grondslag mist. Het hof heeft ten aanzien van die omstandigheden geoordeeld dat die niet meebrengen dat het ongeval geacht kan worden te hebben plaatsgevonden in de werktijd en dat het verband tussen de aan Knoppen opgedragen werkzaamheden en het ongeval te ver verwijderd is om aansprakelijkheid van NCM op grond van art. 7:658 BW aan te nemen. Dat, mede op waarderingen van feitelijke aard berustende, oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen verdergaande motivering dan het hof gegeven heeft.

3.4. Voorzover de klachten van de onderdelen 2.1 en 2.1.1 berusten op de opvatting dat de schade die een werknemer tijdens het woon-werkverkeer ten gevolge van een verkeersongeval lijdt, in ieder geval geacht moet worden te zijn geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden indien de desbetreffende reistijd als overuren bij de werkgever mocht worden gedeclareerd, falen zij omdat die opvatting in haar algemeenheid niet juist is. Ook de overige klachten van deze onderdelen stuiten op dit een en ander af.

3.5. De onderdelen 2.2 en 2.2.1 klagen over het oordeel van het hof dat in de gestelde feiten ook geen aanknopingspunt te vinden is voor aansprakelijkheid van NCM op de voet van art. 6:611 (art.

7:611; red.) BW en de redelijkheid en billijkheid. Die klacht is in 2.2.1 onder i aldus onderbouwd dat het hof heeft miskend dat de door het hof in rov. 3 vermelde feiten en omstandigheden het ongeval zozeer verweven doen zijn met het werk van Knoppen, dat de door Knoppen als gevolg van het ongeval geleden schade met toepassing van art. 6:611 (art. 7:611; red.) in redelijkheid voor rekening van NCM als werkgever behoort te komen. Deze klacht zoekt kennelijk aansluiting bij het, ook in de feitelijke instanties al in het partijdebat betrokken, arrest van de Hoge Raad van 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235. De zaak die tot dat arrest heeft geleid werd daardoor gekenmerkt dat de werknemer, in verband met een door zijn werkgeefster aanvaarde opdracht, was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerknemers naar de, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren en dat hij in verband daarmee op grond van terzake geldende CAO-bepalingen een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. De Hoge Raad oordeelde dat het vervoer in een dergelijk geval moet worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden, waaruit voortvloeit dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW, in beginsel de niet door een verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens

70

vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen, behoudens in het geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

3.6. Het hof heeft, door in rov. 6 van zijn arrest de op dit punt door de kantonrechter gegeven beslissing en de gronden waarop die berust te onderschrijven, in het voetspoor van (rov. 2.8 van) het door de kantonrechter gewezen vonnis geoordeeld dat het onderhavige geval belangrijke verschillen vertoont met het hiervoor bedoelde, door de Hoge Raad besliste, geval, en doorslaggevend geacht dat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door haar gekozen en voorts dat het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. De daaraan door de kantonrechter en het hof verbonden gevolgtrekking dat de reis naar huis van Knoppen op 29 november 2001 niet kan worden beschouwd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst is juist. Hierop stuiten alle in onderdeel 2.2.1 aangedragen klachten af, voorzover hierna niet afzonderlijk behandeld.

3.7. Voorzover de klachten van onderdeel 2.2.1 een beroep doen op de door Knoppen gestelde omstandigheid dat zij de reistijd van haar reis naar huis op 29 november 2001 als overuren bij NCM mocht declareren, geldt het volgende. Zowel de kantonrechter (rov. 2.8) als het hof (rov. 6) hebben weliswaar geoordeeld dat die omstandigheid gezien de betwisting daarvan door NCM onvoldoende is gebleken, maar hun oordeel dat die reis naar huis niet kan worden beschouwd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst wordt zelfstandig gedragen door de door kantonrechter en hof als doorslaggevend bestempelde verschillen met de zaak van het arrest van 9 augustus 2002 als hiervoor in 3.6 vermeld. Dit brengt mee dat de klachten in zoverre niet tot cassatie kunnen leiden.

Dit brengt daarnaast mee dat onderdeel 2.3, voorzover het klaagt over de passering van het aanbod van Knoppen om te bewijzen dat alle aanwezigen bij de teambespreking op 29 november 2001 (onder wie Knoppen) hun reistijd naar de teambespreking en vandaar naar huis als overuren konden noteren, bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

3.8. De overige klachten van het middel kunnen, ook voorzover die niet reeds afstuiten op het hiervoor overwogene, evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Knoppen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NCM begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. » Noot 1. Werkgeversaansprakelijkheid 1.1 Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW bij verkeersongevallen De stroom rechtspraak over de aansprakelijkheid van de werkgever voor een verkeersongeval dat een werknemer onder werktijd overkomt, heeft zich ook in 2007 en het begin van 2008 voortgezet.

Het is inmiddels duidelijk dat deze aansprakelijkheid in de sleutel gezet moet worden van artikel 7:611 BW en niet in die van artikel 7:658 BW, in elk geval waar het gaat om de werknemer die met zijn eigen auto onderweg is. De ratio daarachter is dat de werkgever in die situatie geen zeggenschap heeft over de werknemer, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist. Artikel 7:611 BW kan dan wel van toepassing zijn omdat dit artikel een ruimere strekking heeft. Dit heeft namelijk niet alleen betrekking op de eigenlijke uitoefening van de werkzaamheden, maar ook op omstandigheden daaromheen. De Hoge Raad bevestigde deze gedachte in zijn arrest van 1 februari 2008 in de zaak Maasman/Akzo (JAR 2008/56). De zeggenschap over het gebruik van een

71

auto, in het geval waarin een werknemer met zijn eigen auto voor zijn werk onderweg is, berust geheel bij de werknemer, aldus de Hoge Raad, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist.Dit kan anders zijn, zo blijkt uit de rechtspraak, wanneer de werknemer met een bedrijfsauto onderweg is.

De werkgever is dan verantwoordelijk voor een veilige inrichting van de auto. Zijn er geen autogordels in de auto aanwezig en loopt de werknemer daardoor letsel op bij een verkeersongeval, dan zal de werkgever daarvoor ex artikel 7:658 BW aansprakelijk zijn, zo oordeelde het Hof ‘s-Hertogenbosch op 17 april 2007 (JAR 2007/209). Het hof nam overigens geen aansprakelijkheid aan op grond van artikel 7:658 BW, omdat het van oordeel was dat het letsel van de werknemer ook zou zijn ontstaan als hij autogordels had gedragen. De werknemer was namelijk niet naar voren of uit de auto gevlogen, maar de cabine van de auto was geplet door een aanrijding met een vrachtwagen. Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat er in elk geval twee vereisten zijn voor de toepassing van artikel 7:658 BW. Er moet sprake zijn van schade die is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden en de werkgever moet zeggenschap gehad hebben over de situatie waarin de werknemer zich bevond en moet hem instructies hebben kunnen geven. Ook als een ongeval heeft plaatsgevonden op de werkplek en onder werktijd kan het dus zo zijn dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat de werkgever geacht wordt geen zeggenschap te hebben gehad over de specifieke situatie. Als een werknemer zich op het werk bezighoudt met privéactiviteiten, bijvoorbeeld aan een hijskraan gaat hangen in plaats van werk te doen, kan gezegd worden dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is (vgl. de casus van JAR 2005/256). Het lijkt mij eenvoudiger om in een dergelijk geval te concluderen dat de werkgever niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Dit is echter niet de benadering die de Hoge Raad kiest bij de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen onder werktijd.

1.2. Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW Op grond van artikel 7:611 BW heeft een werkgever de verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van die werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, zo heeft de Hoge Raad beslist in de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57). Volgens de Hoge Raad is het risico van verkeersongevallen inmiddels goed verzekerbaar tegen betaalbare premies, dus mag van werkgevers worden verwacht dat zij zo‘n verzekering afsluiten. Bij het bepalen van de omvang van de verzekeringsplicht komt, aldus de Hoge Raad, in het bijzonder betekenis toe aan de bestaande verzekeringsmogelijkheden en de heersende maatschappelijke opvattingen over de te vergoeden schade. In het bijzonder wanneer een werknemer gebruik maakt van een eigen auto voor zijn werk, kan de werkgever ook aan zijn verplichting ex art. 7:611 BW voldoen door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen.Met deze arresten heeft de Hoge Raad een knoop doorgehakt in de discussie die is begonnen met het arrest Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24), waarin de Hoge Raad oordeelde dat Vonk de schade die Van der Hoeven had geleden als gevolg van een verkeersongeval onder werktijd, moest vergoeden, ook al trof Vonk geen verwijt van het ongeval. Die vergoedingsplicht werd toen gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van het ongeval. In lijn daarmee oordeelde het gerechtshof ‘s-Gravenhage nog op 23 maart 2007 dat de vordering tot vergoeding van de schade die een werkneemster door een verkeersongeval onder werktijd had geleden, niet kon worden toegewezen, omdat de werkneemster geen (bijzondere) omstandigheden had gesteld die rechtvaardigden dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap en/of de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk was (JAR 2007/228). Het enkele feit dat de werkneemster een verkeersongeval had gehad onder werktijd, vond het hof blijkbaar niet genoeg. Uit de arresten van 1 februari 2008 volgt dat dit wel voldoende is. De verzekeringsplicht voor de werkgever ontstaat zodra de werknemer zich voor zijn werk met de auto in het verkeer begeeft. [noot:11] De arresten van 1 februari 2008 zijn toegespitst op bestuurders van motorvoertuigen. De Hoge Raad spreekt expliciet van de werknemers die ―als bestuurder van een motorvoertuig‖ betrokken raken bij een verkeersongeval. Of daaruit afgeleid kan worden dat de verzekeringsplicht alleen geldt voor bestuurders van motorvoertuigen en niet bijvoorbeeld voor fietsers, voetgangers of passagiers in een motorvoertuig staat niet geheel vast omdat de zaken die aan de Hoge Raad werden voorgelegd nu eenmaal betrekking hadden op bestuurders van motorvoertuigen en de Hoge Raad zich over de andere categorieën niet heeft uitgesproken. Het ligt echter wel voor de hand dat de verzekeringsplicht beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen, nu de achterliggende gedachte van deze verzekeringsplicht is dat werknemers die een motorvoertuig besturen in de uitoefening van de werkzaamheden een extra risico lopen dat niet voor anderen geldt. [noot:12] Om die reden werd in 1997/1998 ook beoogd deze categorie werknemers extra bescherming te bieden in een nieuw in te voeren artikel 7:658a BW. Zoals bekend is dit

72

wetsvoorstel echter ingetrokken. [noot:13] Voor passagiers geldt dat hun schade doorgaans gedekt zal zijn onder de WA-verzekering van de auto of die van de andere bij het ongeval betrokken partij, indien die aansprakelijk is voor de schade. Voor fietsers en voetgangers geldt dit niet. Tegen het aannemen van een verzekeringsplicht voor hun eventuele schade pleit vooralsnog dat, voor zover mij bekend, hiervoor nog geen geschikte verzekeringsproducten zijn ontwikkeld.

Zou dat anders worden, dan zou de Hoge Raad wellicht ook een verzekeringsplicht aannemen ten opzichte van werknemers die zich op andere wijze dan als bestuurder van een motorvoertuig in het verkeer begeven. In de arresten Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal rechtvaardigt de Hoge Raad de invoering van een verzekeringsplicht voor bestuurders van motorvoertuigen namelijk uitdrukkelijk met de overweging dat de door deze groep gelopen risico‘s ―mettertijd (hebben) geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico‘s tegen betaalbare premies.‖ Er ligt dus een markt open voor verzekeraars die een betaalbare verzekering ontwerpen voor werknemers die zich per fiets, lopend, brommend of anderszins voor hun werk in het verkeer moeten begeven. Het Hof ‘s-Gravenhage nam hier alvast een voorschot op in een arrest van 12 januari 2007 (JAR 2007/68) met het oordeel dat de Stichting Maatzorg een adequate verzekering had moeten afsluiten voor haar werkneemster die zich met de fiets in het verkeer moest begeven voor haar werk. De werkgever had wel een verzekering afgesloten, maar die bood geen dekking en was daarom volgens het hof niet adequaat.

1.3. Woon-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt in beginsel niet voor ongevallen tijdens woon-werkverkeer. In het arrest Quant/Volkshogeschool Bergen uit 2001 (JAR 2001/260) oordeelde de Hoge Raad dat de Volkshogeschool niet op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk was voor het Quant overkomen ongeval omdat dat was gebeurd tijdens woon-werkverkeer en er daarom geen sprake was van ―de uitoefening van de werkzaamheden‖. Aan een toets aan artikel 7:611 BW kwam de Hoge Raad in dat arrest niet toe. In De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205) nam de Hoge Raad wel aansprakelijkheid aan – niet op grond van artikel 7:658 BW, maar op grond van artikel 7:611 BW – hoewel het ongeval strikt genomen was gebeurd tijdens woon-werkverkeer. De Hoge Raad oordeelde echter dat de wijze waarop De Bont zichzelf en zijn collega‘s vervoerde op één lijn moest worden gesteld met werk-werkverkeer, omdat hij door de werkgever was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en zijn collega‘s naar een ver van zijn woonplaats gelegen werkplek en omdat hij in verband daarmee verschillende cao-vergoedingen ontving. Woonwerkverkeer kan onder bepaalde omstandigheden dus worden aangemerkt als werk-werkverkeer, zo kon uit dit arrest worden geleerd. Het Hof ‘s-Gravenhage sloot zich in een arrest van 26 januari 2007 (LJN: AZ8884) bij deze lijn van redeneren aan door te oordelen dat een verzekeringsmaatschappij ex artikel 7:611 BW aansprakelijk was voor de gevolgen van een verkeersongeval dat één van haar adviseurs was overkomen op de terugweg ‘s avonds van een klantbezoek naar zijn huis. Naar het oordeel van het hof was er geen sprake van ―gewoon‖ woonwerkverkeer, omdat de werknemer een deel van zijn werktijd thuis werkte en verder, ook ‘s avonds, van huis op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Van ―gewoon‖ woon-werkverkeer was volgens de Hoge Raad wel weer sprake in de zaak Knoppen/NCM waarin hij op 30 november 2007 uitspraak deed (JAR 2008/14). Daarin ging het om een debiteurenbeheerder die bij een klant was gedetacheerd. Eens in de vijf à zes weken had zij met haar collega‘s een teambespreking. Deze besprekingen vonden ook wel ‘s avonds plaats en werden als werk beschouwd. Op één zo‘n avond overkwam de werkneemster bij het terugrijden naar huis een verkeersongeval. Volgens rechtbank, hof en Hoge Raad was hierbij geen sprake van werk-werkverkeer. Het woon-werkverkeer van Knoppen kon volgens de Hoge Raad niet op één lijn worden gesteld met het woon-werkverkeer van De Bont in de hiervóór genoemde zaak omdat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door NCM gekozen en voorts het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. Van woon-werkverkeer dat op één lijn kan worden gesteld met werkwerkverkeer is dus kennelijk sprake als een werknemer niet elke dag vanuit een vaste woonplaats naar een vaste werkplaats heen en weer gaat, maar op meerdere plekken werkt of een tijdje op een plek werkt waar hij normaliter niet werkt, en dan in het bijzonder als die plek ver weg is, hij collega‘s moet meenemen en hij vergoedingen ontvangt voor het woon-werkverkeer die boven de standaardvergoedingen uitgaan. Dit zijn echter geen heldere criteria. Als werkneemster Knoppen bijvoorbeeld niet bij één klant gedetacheerd was geweest, maar haar werkzaamheden bij meerdere klanten op locatie had verricht, dan had wellicht gezegd kunnen worden dat wel sprake was van werk-werkverkeer. Als zij regelmatig thuis had gewerkt en de teambespreking was ‘s morgens geweest en zij was daarna weer naar huis gegaan om verder te werken, dan was het misschien ook werk-werkverkeer geweest. De thuiswerkplek had dan toch als de werkplek aangemerkt moeten

73

worden. De uiteindelijke uitkomst van een zaak als die van Knoppen hangt dus sterk af van de feiten. Het is aan de feitenrechter om daarover een oordeel te geven. De Hoge Raad zal zich daar in beginsel niet in mengen, zoals hij ook expliciet aangeeft in Knoppen/NCM (r.o. 3.3).

1.4 Verzekeringsplicht buiten het verkeer De verzekeringsplicht is door de rechterlijke macht niet alleen geïntroduceerd bij verkeersongevallen onder werktijd, maar ook in andere situaties, in het bijzonder situaties die zich niet in de reguliere werktijd afspelen, maar wel met het werk te maken hebben. Voorbeelden hiervan zijn een verplicht verblijf in het buitenland in afwachting van terugkeer naar Nederland, met name voor vliegtuigpersoneel, en personeelsuitjes. Sinds het arrest KLM/De Kuijer (JAR 2005/100) is de rare situatie ontstaan dat in bepaalde gevallen op grond van artikel 7:611 een betere bescherming tegen letselschade kan worden verkregen dan op basis van artikel 7:658 BW, welk artikel toch geacht wordt een lex specialis van artikel 7:611 BW te zijn. In situaties zoals van luchtvaartpersoneel in het buitenland en bij personeelsactiviteiten wordt namelijk aangenomen dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat geen sprake is van het uitoefenen van de werkzaamheden, maar wordt vervolgens artikel 7:611 BW toegepast omdat de norm van het goed werkgeverschap ook zou gelden in situaties waarin geen sprake is van werk, maar die wel zijn gerelateerd aan het werk. Op basis van artikel 7:611 BW wordt dan, in navolging van KLM/De Kuijer, aangenomen dat een werkgever zijn personeel uitvoerig over eventuele risico‘s moet voorlichten, deze risico‘s zoveel mogelijk moet wegnemen, het personeel een ongevallenverzekering moet aanbieden en/of die verzekering zelf voor hen moet afsluiten. In de praktijk komt het doorgaans op het laatste neer en wordt in feite ook hier een verzekeringsplicht ingevoerd. Ik noemde hiervoor al het voorbeeld van de fietsende werkneemster in de thuiszorg (JAR 2007/68). Andere voorbeelden zijn de werknemer op ballonvaart tijdens een personeelsuitje (JAR 2004/108) en de werknemer die op vrijdagmiddag gaat rolschaatsen op de werkvloer, ook bij wijze van personeelsactiviteit (JAR 2008/11). Het lijkt er derhalve op dat personeelsuitjes of – activiteiten de volgende categorie gaat worden waarvoor een verzekeringsplicht gaat gelden.Mijns inziens is er geen goede rechtvaardiging voor het wél aannemen van een verzekeringsplicht voor werknemers in het verkeer of voor werknemers die letsel oplopen tijdens een personeelsuitje en niet voor werknemers die op de werkplek het slachtoffer worden van een ongeval waarvoor hun werkgever niet aansprakelijk wordt gehouden omdat hij niet zou zijn tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Recente voorbeelden hiervan zijn de werknemer die een laaddeur van een vrachtwagen tegen zijn hoofd krijgt (JAR 2008/73) en de werknemer die van een trap valt in het magazijn (JAR 2008/15). Onderzoek van jurisprudentie over een aantal jaren leidt tot de conclusie dat er regelmatig ongelukken gebeuren met trappen of trapjes. Traplopen is dus een riskante activiteit.

Over stilstaande vrachtwagens is mij minder bekend, maar het is goed voorstelbaar dat bij harde wind een vrachtautodeur tegen iemand aanwaait en letsel veroorzaakt. Er lijkt mij dus geen goede reden te zijn waarom in een dergelijk geval niet van een extra risico wordt gesproken met het oog waarop een verzekering moet worden afgesloten. Een extra risico is er zeker voor personeel dat regelmatig te maken krijgt met agressie op de werkplek, zoals conducteurs (vgl. JAR 2007/136), winkelpersoneel (JAR 2007/208) of medewerkers van speelhallen (JAR 2005/194). Ik zie niet in waarom voor deze groepen werknemers geen verzekeringsplicht zou gelden als dit wel het geval is voor werknemers die deelnemen aan een, vaak niet eens verplichte, personeelsactiviteit.A-G Spier merkt in zijn conclusie voor Kooiker/Taxicentrale Nijverdal op dat nu eenmaal ergens een grens getrokken moet worden en dat dat niet in abstracto kan gebeuren. Dat lijkt mij iets te gemakkelijk gezegd. Juist de Hoge Raad moet zich er rekenschap van geven wat zijn arresten betekenen voor toekomstige gevallen. Waar het gaat om bestuurders van motorvoertuigen is nog sprake van een duidelijk af te bakenen groep. De momenteel bestaande onduidelijkheden zijn vooral ontstaan door het arrest KLM/De Kuijer, een zaak die naar mijn mening een andere uitkomst had moeten hebben, tenzij het de bedoeling van de Hoge Raad is geweest – wat ik betwijfel – om aan te koersen op een verzekeringsplicht voor alle werknemers die in hun werk enig risico op letsel lopen. Dat lijkt me echter een beslissing die aan de wetgever overgelaten zou moeten worden. In het ARAR is per 1 december 2005 een specifieke regeling ingevoerd voor ambtenaren die arbeidsongeschikt zijn geworden als gevolg van een beroepsincident, zijnde een dienstongeval of beroepsziekte voortvloeiend uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Het gaat dan om incidenten die ambtenaren in risicovolle beroepen kunnen overkomen, zoals mishandeling van medewerkers van een Sociale Dienst, [noot:14] vergiftiging van een penitentiair inrichtingsmedewerker door een gedetineerde, [noot:15] aanrijding van een wegwerker van Rijkswaterstaat op de snelweg, of het slachtoffer worden van een aanslag in oorlogsgebied van een diplomaat of militair. [noot:16] Ambtenaren die schade lijden door een beroepsincident hebben, anders dan bij een ‗gewone‘ beroepsziekte of dienstongeval, recht op volledige schadevergoeding.

74

De omvang van de schadevergoeding moet worden vastgesteld op basis van de civielrechtelijke normen zoals neergelegd in de afdelingen 6.1.10 en 6.1.11 BW. Voorstelbaar is dat ook voor het civiele recht door de wetgever wordt vastgesteld welke beroepen worden aangemerkt als risicovol.

Dat lijkt me beter dan de huidige ad-hocbenadering.

1.5. Omvang van de verzekeringsplicht De Hoge Raad geeft in de arresten Akzo/Maasman en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal niet aan voor welk bedrag een verzekering zou moeten worden afgesloten. Kennelijk vindt de Hoge Raad het aan Kooiker uitgekeerde bedrag – iets minder dan ƒ 58.000,- – in elk geval onvoldoende. De Hoge Raad verwijst de zaak namelijk terug naar het hof met de opdracht om te onderzoeken of de voor Kooiker getroffen regelingen (een ongevallenverzekering en een inzittendenverzekering) tezamen een behoorlijke verzekering opleveren. Het feit dat de verzekeringen voldeden aan wat daarover in de toepasselijke cao was bepaald, vindt de Hoge Raad een onvoldoende zwaarwegend argument om te kunnen aannemen dat sprake is van een behoorlijke regeling.Als wordt gekeken naar de rechtspraak dan is daaraan niet echt te ontlenen wat nu een behoorlijke verzekering zou zijn. In Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) werd een uitkering van ƒ 15.000,- en ƒ 5.685,- onvoldoende gevonden. In Autoster/Hendriks (JAR 2007/209) werd door het Hof ‘s-Hertogenbosch een uitkering van ƒ 67.600,- beneden de maat gevonden. In uitspraken waarin uitkeringen wel voldoende werden geacht, zijn geen bedragen genoemd (JAR 2007/228 en JAR 2004/132). Toekomstige rechtspraak zal hierin meer duidelijkheid moeten brengen. Een onderzoekje op internet levert op dat voor een maandelijkse premie van ongeveer € 50,- à € 60,- per werknemer in beginsel een WA-dekking van € 2,5 miljoen kan worden verkregen bij letselschade. Als die premies vergelijkbaar zijn bij een inzittendenverzekering die de schade van bestuurders dekt, dan lijkt die premie voor werkgevers nog wel op te brengen. Dat geldt dan wel voor de duidelijk af te bakenen groep van werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven. Zou een werkgever voor zijn voltallige personeel een ongevallenverzekering moeten afsluiten die substantiële bedragen uitkeert bij letselschade – bijvoorbeeld 70% van de schade vergoedt – dan zullen de kosten daarvan vermoedelijk behoorlijk in de papieren lopen.

2. Rookvrije werkplek 2.1 Wettelijk kader Een ander onderwerp dat de laatste tijd regelmatig terugkeert in de rechtspraak is het roken op de werkplek. Het wettelijk kader op dit punt is duidelijk. De werkgever is op grond van artikel 11a Tabakswet verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Een vergelijkbare verplichting vloeit voort uit artikel 3 lid 1 sub a Arbeidsomstandighedenwet, welk artikel de werkgever verplicht om een beleid te voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden en om de arbeid zodanig te organiseren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Dat van roken en meeroken een dergelijke nadelige invloed uitgaat, is inmiddels niet meer omstreden.

Ook op grond van artikel 7:658 lid 1 BW heeft de werkgever de verplichting om een werknemer niet of zo min mogelijk aan gevaarlijke stoffen bloot te stellen. Op de verplichting van artikel 11a Tabakswet bestaan enkele uitzonderingen. Deze zijn te vinden in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. Uitzonderingen gelden voor ruimten ten aanzien waarvan de werkgever geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels, als privé aan te merken ruimten, speciale afgesloten rookruimten en de open lucht. Verder geldt tot 2011 een uitzondering ten aanzien van voor publiek bestemde delen van horeca-inrichtingen.

2.2 Horeca In de rechtspraak is al enige keren over deze uitzonderingen geprocedeerd. Een uitspraak die de nodige aandacht heeft gekregen, is die van de kantonrechter Groningen over een tafelmanager bij Holland Casino (JAR 2007/133). In die zaak oordeelde de kantonrechter dat Holland Casino niet gehouden was om de werknemer, die kampte met klachten aan luchtwegen en longen, een rookvrije werkplek aan te bieden, omdat de wetgever voor de horeca nu juist had voorzien in een uitzondering tot aan 2011. Toetsing aan artikel 7:658 BW leidde niet tot een ander oordeel, aldus de rechter, omdat dat artikel geen absolute waarborg biedt tegen gezondheidsschade, de werknemer bewust heeft gekozen voor de functie bij Holland Casino, de gevolgen van passief roken met medicatie zijn te onderdrukken, het UWV – in navolging van de bedrijfsarts – heeft verklaard

75

dat Holland Casino de werknemer een functie in een rokerige omgeving mocht aanbieden, en de werknemer een functie bij de vestiging Leeuwarden had afgewezen. Van deze argumenten lijkt eigenlijk alleen de eerste, te weten dat er expliciet een tijdelijke wettelijke uitzondering is gecreëerd, en het laatste argument, over de passende functie, mij valide. Als het argument van risicoaanvaarding, dat wil zeggen dat je bewust voor een bepaalde functie hebt gekozen, als rechtvaardiging wordt aanvaard voor blootstelling aan gevaarlijke stoffen, dan blijft van de bescherming die de Arbowet en artikel 7:658 BW bieden weinig over. Er zijn veel beroepen waarbij dan gezegd kan worden dat de werknemer er nu eenmaal zelf voor heeft gekozen. Ook als dat zo is, ontslaat dat de werkgever mijns inziens niet van zijn zorgplicht. Het moeten onderdrukken van de gevolgen van passief roken met medicatie vind ik ook tamelijk ver gaan. De gevolgen op korte termijn worden dan misschien onderdrukt, maar dat zal niet gelden voor de gezondheidseffecten op lange termijn. Het verbaast me ook dat de bedrijfsarts en het UWV het accorderen dat een werkgever een functie in een rokerige omgeving aanbiedt aan een werknemer met luchtweg- en longklachten. Wel lijkt me dat van een werknemer verlangd mag worden dat hij in een andere vestiging gaat werken als de werkomgeving daar wel rookvrij is, ook als dat betekent dat zijn reistijd langer wordt. Welke reistijd nog acceptabel is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De situatie kan zich natuurlijk voordoen dat een werkgever een werknemer echt geen rookvrije werkplek kan aanbieden. Dan is de enige optie beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Mijns inziens is dat een beëindiging die in de risicosfeer van de werkgever ligt, nu hij de verplichting heeft om een rookvrije werkplek aan te bieden.

2.3 Detachering Een uitzondering op de verplichting van artikel 11a Tabakswet werd door de kantonrechter ook aangenomen in het geval van een werknemer die door zijn werkgever werd gedetacheerd bij een andere werkgever voor werkzaamheden op een booreiland in de Noordzee (JAR 2007/269). De werknemer had medio juli 2005 zijn dienstverband opgezegd tegen 1 september 2005 en had vanaf juli niet meer gewerkt. Hij voerde aan dat hij er last van had dat er op het booreiland werd gerookt en stelde dat de werkgever had geweigerd hem op een ander platform te laten overnachten. De werkgever merkte het niet werken aan als werkweigering. De kantonrechter verwees naar de uitzondering in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek, inhoudende dat de werkgever geen rookvrije werkplek hoeft te garanderen in ruimten waarover hij geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels. Blijkens de memorie van toelichting dacht de wetgever hierbij onder andere aan uitlening, inlening en detachering, waarbij de formele werkgever niet dezelfde is als de feitelijke, aldus de kantonrechter. De werkgever was daarom op grond van de Tabakswet niet gehouden om een rookvrije werkplek voor de werknemer te realiseren.In de toelichting in het Staatsblad op het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek staat inderdaad aangegeven, dat de situatie zich kan voordoen dat de formele werkgever geen zeggenschap heeft over de specifieke regels die bij de feitelijke werkgever gelden (Stb 2003, 561). Artikel 11a van de Tabakswet kan dan alleen worden ingeroepen tegen de feitelijke werkgever. Deze benadering sluit aan bij die van de Arbowet. Die richt zich namelijk ook tot de feitelijke werkgever. Op grond van artikel 7:658 BW hebben echter zowel de feitelijke als de formele werkgever een zorgplicht ten aanzien van de zorgplicht van de werkgever. Ook indien de Tabakswet een formele werkgever niet tot actie verplicht, kan artikel 7:658 BW dit dus wel doen.In de hier besproken casus toetst de kantonrechter daarom ook aan artikel 7:658 BW. Ook aan dit artikel kan de werknemer echter geen rechten ontlenen omdat een (formele) werkgever wel enige tijd nodig heeft om te bewerkstelligen dat de (feitelijke) werkgever een rookvrije werkplek creëert. Deze tijd had de werknemer de werkgever niet gegund doordat hij van de ene op de andere dag een ander beleid eiste in plaats van zijn bezwaren tijdig kenbaar te maken.

2.4 Opvang voor dak- en thuislozen Los van deze wettelijke uitzonderingen kan een rechter natuurlijk altijd bepalen dat het in een specifieke situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een werknemer zich beroept op zijn recht op een rookvrije werkplek. Het lijkt me dat dit niet snel aangenomen moet worden omdat er niet voor niets een recht op een rookvrije werkplek bestaat. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin het begrijpelijk is dat (tijdelijk) moet worden gedoogd dat een werkplek niet rookvrij is, omdat anders de belangen van anderen te sterk in het gedrang komen. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 9 augustus 2007 (JAR 2007/235). Daarin stond het belang van de werknemer die aan zijn hart was geopereerd en advies had gekregen van de cardioloog en de bedrijfsarts om rook te vermijden tegenover het belang van een opvanghuis voor dak- en thuislozen dat geen geld had om een

76

aparte rookruimte te creëren en vreesde dat, als een algeheel rookverbod zou worden ingesteld, vele dak- en thuislozen geen gebruik meer zouden maken van de opvang. De kantonrechter kon een tussenweg vinden door te oordelen dat het opvanghuis waarschijnlijk op een termijn van twee maanden op een uitstellijst zou worden geplaatst (een lijst waarop instellingen staan waarvan nog enige tijd gedoogd wordt dat zij niet aan de Tabakswet voldoen) en dat dit afgewacht moest worden. Zou dat niet lukken, dan zou de werkgever alsnog een rookvrije ruimte moeten creëren.

Uiteindelijk prevaleert dus het recht van de werknemer op een rookvrije werkplek. Dat is ook begrijpelijk, nu hiervoor een duidelijke wettelijke keuze is gemaakt.

2.5 Roken, overgewicht en zaalvoetbal Zoals blijkt uit bovenstaande is het in de praktijk niet altijd eenvoudig om een rookvrije werkplek gerealiseerd te krijgen. Dat ondervond ook een werkneemster in Rotterdam die kort na ommekomst van haar proeftijd vroeg om een rookvrije werkplek. Dat schoot de werkgever zo in het verkeerde keelgat dat hij ontbinding vroeg. Bij de kantonrechter kreeg hij, uiteraard, nul op het rekest (JAR 2008/66). De gevolgen voor de verstandhouding tussen partijen laten zich echter raden.Aan de andere kant hebben ook de rokers het niet altijd eenvoudig. Behalve dat bij veel bedrijven tegenwoordig kleine groepjes rokers buiten staan te kleumen, omdat de rokersruimte in het gebouw is opgeheven, lijkt roken ook tot slechtere werkprestaties te leiden. Deze conclusie werd getrokken op basis van een onderzoek dat is gedaan bij verzekeraar Fortis in oktober 2007.

Informatie afkomstig uit een levensstijlonderzoek naar 5000 werknemers werd daarbij gekoppeld aan individuele personeelsbeoordelingen. Daaruit kwam het beeld naar voren dat rokende werknemers relatief slechtere beoordelingen kregen dan hun niet-rokende collega‘s (zie http://www.ornet.nl/nieuws/id7-22907/rokers_presteren_slechter.html). Uit een ander onderzoek van een medewerker van de Vrije Universiteit blijkt dat het ziekteverzuim van rokende werknemers hoger is dan dat van hun niet-rokende collega‘s. Gelet hierop, lijkt het niet ondenkbaar dat werkgevers zullen proberen om werknemers van het roken af te krijgen, bijvoorbeeld door bonussen te betalen. Ik vraag me overigens af of het onderzoek dat bij Fortis is gedaan niet in strijd is met de privacywetgeving. Mogelijk hebben de 5000 medewerkers die aan het onderzoek hebben meegewerkt er geen bezwaar tegen gemaakt om informatie over hun levensstijl te verstrekken. Zij konden waarschijnlijk echter niet vermoeden dat deze gegevens vervolgens gebruikt zouden worden om de relatie met personeelsbeoordelingen te onderzoeken. Het feit dat iemand rookt, blijkt, gelet op deze informatie, een gevoelig persoonsgegeven te zijn. Daarmee moet dus zorgvuldig worden omgegaan.Ditzelfde zou in de toekomst wel eens kunnen gaan gelden voor overgewicht, want het is inmiddels wel duidelijk dat ook overgewicht nadelige gevolgen heeft voor de gezondheid. Leidt het overgewicht ertoe dat een werknemer zijn functie niet langer kan vervullen, dan komt dat voor zijn eigen rekening, zo blijkt uit JAR 2007/151. In die zaak ontbond de Kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst van een scheepskok (56 jaar oud, 14 jaar in dienst) zonder toekenning van een vergoeding, omdat de kok door zijn gewicht niet meer aan de keuringseisen voldeed en niet mocht aanmonsteren. Deze beslissing sluit aan bij de benadering die ten aanzien van roken wordt gevolgd in aansprakelijkheidszaken, waarin een werknemer ziek is geworden door omstandigheden op de werkplek en/of door roken. Voor zover de ziekte het gevolg is van het roken, wordt dit aan hemzelf toegerekend (vgl. JAR 2007/30). Bij een ziekte die mede het gevolg is van overgewicht zal dit waarschijnlijk niet anders zijn.

Mr. dr. M.S.A. Vegter Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW 1. Verkeersongeval In zijn arrest van 12 december 2008, JAR 2009/15 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de verplichting van de werkgever om een verzekering af te sluiten ten behoeve van zijn werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven, niet beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen – zoals afgeleid leek te kunnen worden uit de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/ Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57) – maar zich ook uitstrekt tot fietsers en zelfs tot voetgangers indien hen een ongeval overkomt waarbij een voertuig is betrokken. De Hoge Raad kwam tot dit oordeel in de zaak van werkneemster Van der Graaf, verzorgingshulp, die met haar fiets ten val kwam, terwijl zij onderweg was van het huis van de ene hulpbehoevende naar de andere. De Hoge Raad oordeelde dat werkgever Maatzorg voor Van der Graaf een verzekering had moeten afsluiten voor ongevallen in het verkeer, en dat, nu zij dat niet had gedaan, zij aansprakelijk was voor de schade van Van der Graaf. De Hoge Raad baseerde dit oordeel op artikel 7:611 BW, maar boog

77

zich eerst ook over artikel 7:658 BW. Het hof had namelijk geoordeeld dat artikel 7:658 BW überhaupt niet van toepassing is op de openbare weg, omdat de werkgever daarover geen zeggenschap heeft. De Hoge Raad vond dit oordeel wat kort door de bocht en gaf aan dat artikel 7:658 BW wel degelijk ook van toepassing kan zijn op plaatsen waarover een werkgever geen of weinig zeggenschap heeft, zoals de openbare weg. De werkgever moet, ook als een werknemer op dergelijke plaatsen moet komen voor zijn werk, maatregelen treffen en aanwijzingen geven om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. De omvang van de zorgplicht zal echter beperkt zijn, zo merkt de Hoge Raad op, omdat de werkgever nu eenmaal niet veel te zeggen heeft over de openbare weg. Daarom is er, mede gelet op het feit dat deelname aan het wegverkeer bijzondere gevaren met zich brengt, behoefte aan een aanvullende verplichting op grond van artikel 7:611 BW, namelijk om een behoorlijke verzekering af te sluiten voor de werknemer die zich in het verkeer moet begeven. Deze verzekeringsplicht geldt niet alleen voor bestuurders van motorvoertuigen, maar ook voor werknemers die een eenzijdig of meerzijdig ongeval krijgen met de fiets of die als voetganger schade lijden door een ongeval waarbij een voertuig is betrokken. Juist ook deze verkeersdeelnemers zijn kwetsbaar ten opzichte van andere voertuigen in het verkeer en daarom is het niet gerechtvaardigd om voor hen een ander regime te laten gelden dan voor bestuurders van motorvoertuigen, aldus de Hoge Raad. Dit is mede het geval, in de visie van de Hoge Raad, omdat verkeersrisico‘s van fietsers en voetgangers goed verzekerbaar zijn tegen betaalbare premies. Met dit arrest is de bescherming van werknemers tegen schade als gevolg van een verkeersongeval weer wat verder uitgebreid. Niet alleen moet een werkgever een verzekering afsluiten ten behoeve van werknemers die een auto besturen, maar ook ten behoeve van fietsers en voetgangers. Bij fietsers moeten ook eenzijdige ongevallen gedekt worden, dus ongevallen waarbij geen ander voertuig te pas komt. Ongevallen van voetgangers hoeven alleen verzekerd te worden, voor zover het aanrijdingen door een voertuig betreft. Mijns inziens is het goed te begrijpen dat de Hoge Raad geen onderscheid wil maken tussen bestuurders van motorvoertuigen enerzijds en fietsers en voetgangers in het verkeer anderzijds. Voor zover bekend is het aantal fietsers dat letsel oploopt in het verkeer ook niet lager dan het aantal inzittenden van auto‘s dat gewond raakt. [noot:17] Een lastig punt is wel dat er nog steeds weinig duidelijkheid is over de inhoud van de verzekeringsplicht. Voor welk bedrag zou een verzekering afgesloten moeten worden en welke schade moet er precies gedekt worden door die verzekering?

In Kooiker/Taxicentrale Nijverdal gaf de Hoge Raad aan dat een uitkering van ƒ 57.838,64 onvoldoende was, dit ondanks het feit dat cao-partijen dit een voldoende dekking vonden. In Maasman/Akzo had Maasman 75% van zijn schade vergoed gekregen, maar ook daar vond de Hoge Raad een nader onderzoek naar de redelijkheid van de aangeboden uitkering noodzakelijk.

Dit lijkt erop te duiden dat de Hoge Raad uitgaat van een verzekering die een behoorlijk goede dekking biedt (boven de 70% van de schade?). Aan de andere kant gaat de Hoge Raad er in zijn rechtspraak vanuit dat de verkeersrisico‘s van bestuurders, fietsers en voetgangers verzekerd moeten kunnen worden tegen betaalbare premies. De kosten van de af te sluiten verzekeringen moeten dus ook niet te hoog zijn. Maar wat is te hoog? Uit een onderzoek van Van Boom, Van Kooten en Schneider blijkt dat er nogal wat verschillende verzekeringen zijn. [noot:18] De kosten daarvan verschillen sterk, afhankelijk van, bijvoorbeeld, de vraag wat de polislimiet is, hoe het causaliteitsbegrip wordt ingevuld, of onverklaarde klachten worden meeverzekerd, of huishoudelijke hulp is inbegrepen, of smartengeld wordt vergoed, enz. Het maakt bovendien veel uit of aansprakelijkheid wordt verzekerd (dus een tekortkoming vereist is) of alleen de schade als gevolg van een bepaalde gebeurtenis. De conclusie van de onderzoekers is dat het huidige polisaanbod geen duidelijke aanwijzing geeft voor het ontwerp van een ‗‗behoorlijke verzekering‘‘, zoals vereist door de Hoge Raad. Zij adviseren daarom om de verzekeraars in samenspraak met werkgevers- en werknemersorganisaties een behoorlijke verzekering te laten ontwerpen. Dit lijkt een goede suggestie. De overheid zou hier de helpende hand kunnen bieden door te laten onderzoeken wat een redelijke verzekering zou zijn. De Hoge Raad kan dat zelf uiteraard niet. Wel had de Hoge Raad, nu hij in feite aan wetgeving doet, wat concreter aan kunnen geven wat hij precies bedoelt. Werkgevers zijn er niet mee geholpen als aan hen verplichtingen worden opgelegd waarvan de omvang niet duidelijk is. Bovendien nodigt één en ander uit tot het voeren van procedures die niet nodig zijn bij een zich duidelijker uitspreken door ons hoogste rechtscollege.

Totdat er meer duidelijkheid is, is het voor werkgevers in elk geval aan te raden om een verzekering af te sluiten, wat voor één dan ook, voor werknemers die zich per auto, fiets, brommer, skateboard, scooter of lopend voor hun werk in het verkeer begeven. Doen zij dat niet en overkomt de werknemer een ongeval, dan is de werkgever aansprakelijk voor het bedrag dat op grond van een behoorlijke verzekering uitgekeerd zou zijn als die er was geweest. Dat is namelijk de schade. In die zin verschillen de arresten Maasman/Akzo, Kooiker/Taxicentrale Nijverdal en Maatzorg/Van der Graaf overigens van eerdere arresten over aansprakelijkheid van de werkgever voor verkeersongevallen, zoals Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) en De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205). Daarin was het uitgangspunt namelijk dat de werkgever de volledige schade van de gelaedeerde werknemer moest vergoeden. Dat had er in die zaken ook mee te maken dat

78

bestuurders Van der Hoeven en De Bont als enigen van de inzittenden van de busjes die zij bestuurden, hun schade niet vergoed kregen, terwijl de schade van hun collega‘s werd vergoed door de WAM-verzekeraars van de busjes. Het is niet met zekerheid te zeggen of de Hoge Raad in de toekomst in een vergelijkbare situatie een verzekeringsuitkering voor werknemers als Van der Hoeven en De Bont wél voldoende zal vinden, nu immers in Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal uitdrukkelijk een verzekeringsplicht is geïntroduceerd, of dat hij de lijn Vonk/Van der Hoeven zal willen handhaven in situaties waarin er ongelijke behandeling zou ontstaan als de WAMverzekering een hogere vergoeding zou uitkeren dan een door de werkgever afgesloten verzekering. Het lijkt mij dat, nu er expliciet een verzekeringsplicht is geïntroduceerd, een werkgever aan zijn verplichtingen heeft voldaan als hij een (behoorlijke) verzekering heeft afgesloten en hij niet nog een aanvullende schadevergoeding hoeft uit te keren, ook niet als hierdoor rechtsongelijkheid tussen werknemers ontstaat, maar zekerheid hierover bestaat er op dit moment niet.

2. Woon-werkverkeer en werk-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt alleen voor ongevallen tijdens werk-werkverkeer. Het blijkt echter nog niet zo eenvoudig om af te bakenen wanneer daarvan sprake is. In het arrest De Bont/Oudenallen uit 2002 (JAR 2002/205) oordeelde de Hoge Raad dat het woon-werkverkeer waarvan in die zaak sprake was, moest ‗‗worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.‘‘ Dat was het geval, volgens de Hoge Raad, omdat De Bont, in verband met een door zijn werkgever aanvaarde opdracht, was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele mede-werknemers naar een, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren, en hij in verband daarmee een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. Van woon-werkverkeer dat als werk-werkverkeer moest worden aangemerkt, was volgens de Hoge Raad geen sprake in de zaak van werkneemster Knoppen die een aanrijding kreeg toen zij ‘s avonds van haar werk terugreed naar huis na een teambespreking (JAR 2008/14). Knoppen had aangevoerd dat zij voor de teambespreking naar een andere locatie moest dan waar zij gewoonlijk werkte, dat zij de tijd die zij besteedde aan de teambespreking en aan het reizen naar en van de bespreking als overuren kon declareren, en dat zij, als ze thuis zou zijn gekomen, nog verder had moeten werken. Naar het oordeel van de Hoge Raad brachten deze omstandigheden echter niet mee dat sprake was van aan werk-werkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer, nu ‗‗Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door haar gekozen en voorts dat het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst.‘‘ Knoppen had blijkbaar te veel vrijheid om zelf te bepalen hoe ze het vervoer van en naar haar werk regelde. Anders lag dit in een zaak die werd beslist door Gerechtshof ‘s-Gravenhage op 26 januari 2007. Deze zaak betrof een verzekeringsadviseur die een ongeval kreeg met zijn auto toen hij op een avond naar huis reed na het thuis bezoeken van een klant. [noot:19] Het hof oordeelde in die zaak dat we´l sprake was van met werkwerkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer.

Daarbij speelde mee dat de verzekeringsadviseur, anders dan in de zaak van Knoppen, hoofdzakelijk vanuit huis werkte en daarnaast van huis uit op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Zijn huis was dus zijn uitvalsbasis. Op het kantoor van zijn werkgever kwam hij slechts enkele malen per jaar. Daarnaast ontving de werknemer een vergoeding van i 470,- per maand voor kosten samenhangend met het gebruik van de auto. Het ‘s avonds naar huis rijden na een bespreking, zo kan worden geconcludeerd, kan dus wel worden aangemerkt als werk-werkverkeer, maar dan moet eigenlijk vaststaan dat de betrokken werknemer (in belangrijke mate) vanuit huis werkt, zodat zijn huis als zijn werkplek kan worden aangemerkt. Gaat een werknemer die regelmatig vanuit huis werkt en vanuit daar een klant bezoekt, na dit klantenbezoek privéboodschappen doen en overkomt hem daarbij een ongeval, dan is er echter geen sprake van werk-werkverkeer, zo blijkt uit de uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch (JAR 2008/316). Het hof stelde vast dat de werknemer inderdaad op zaterdag een klant had bezocht en wellicht later op de dag nog een keer bij die klant langs zou gaan, maar dat hij zich, na dat bezoek, in de privésfeer had begeven door met zijn echtgenote boodschappen te gaan doen. Op dat moment was daarom van werk-werkverkeer geen sprake meer. Afgaand op deze uitspraak kan wellicht worden gezegd dat in het vaak genoemde voorbeeld van een werknemer die voor zijn werk onderweg is en van de gelegenheid gebruik maakt om ergens privé iets op te halen of weg te brengen, geen sprake is van werk-werkverkeer. Die werknemer begeeft zich op dat moment immers in de privésfeer. Vermelding verdient ten slotte het arrest van de werknemer, een magazijnmedewerker, die met een ambulance van zijn werkgever naar huis was gegaan na het werk en de volgende ochtend, toen hij weer naar het werk ging, een aanrijding

79

veroorzaakte en daarbij zelf ernstig gewond raakte (JAR 2009/18). De werknemer was gerechtigd om met de ambulance naar huis te gaan, omdat hij nooddienst had, dat wil zeggen opgeroepen zou kunnen worden om vervoer met de ambulance te verzorgen. Hij was echter niet verplicht om de ambulance mee te nemen en had ook met zijn eigen auto naar het werk kunnen gaan. Het hof oordeelde niettemin dat in deze situatie sprake was van met werk-werkverkeer op één lijn te stellen woon-werkverkeer. Het gebruik van de ambulance was rechtmatig, omdat de werknemer nooddienst had en opgeroepen had kunnen worden. Daaraan deed niet af dat de werknemer niet was opgeroepen, dat hij de ambulance gebruikte om naar zijn werk in het magazijn te gaan en dat hij ook zijn eigen auto had kunnen nemen. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand.

Deze uitspraken overziend kan geconcludeerd worden dat de vraag of sprake is van met werkwerkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer een sterk feitelijke vraag is, waarbij de omstandigheden van het geval bepalend zijn. Relevante omstandigheden zijn in elk geval: – of de werknemer vanuit huis werkt, zodat verkeer vanuit huis werk-werkverkeer is; – of de werkgever een bepaalde manier van reizen heeft voorgeschreven, bijvoorbeeld samen met collega‘s naar een plaats die verder weg is gelegen dan waar gebruikelijk wordt gewerkt; – of de werknemer een vergoeding voor het gebruik van de auto en voor de reistijd krijgt; – of sprake is van bereikbaarheidsdienst/consignatiedienst vanuit huis.

3. Uitbreiding verzekeringsplicht naar andere situaties dan werk-werkverkeer De materie van het woon-werkverkeer en werk-werkverkeer is nog redelijk te overzien. Een veel lastiger kwestie is of de verzekeringsplicht van de werkgever beperkt moet blijven tot verkeersongevallen die een werknemer in de uitvoering van zijn werkzaamheden overkomt of dat deze verzekeringsplicht ook voor ander soort ongevallen of misschien ook voor beroepsziekten moet gelden. De meeste juristen die zich over deze kwestie hebben gebogen, lijken het erover eens te zijn dat het niet gerechtvaardigd is om werknemers meer bescherming te bieden tegen verkeersongevallen dan tegen andere vormen van werkgerelateerdletsel. [noot:20] Of dat moet betekenen dat de verzekeringsplicht die nu is ontwikkeld bij verkeersongevallen, voor alle arbeidsongevallen moet gelden, is echter een nog onbeantwoorde vraag. In de lagere rechtspraak is een verzekeringsplicht aangenomen voor ongevallen tijdens ‗schemerwerktijd‘: tijd die is gerelateerd aan het werk, maar geen werktijd vormt in de zin van artikel 7:658 BW. Daartoe behoren bijvoorbeeld personeelsevenementen en tijd die door luchtvaartpersoneel verplicht in het buitenland wordt doorgebracht. In situaties die binnen het bereik van artikel 7:658 BW vallen, is tot nog toe echter (vrijwel) nooit een verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW aangenomen. A-G Spier pleit in zijn conclusie bij Maatzorg/ Van der Graaf voor invoering van een verzekeringsplicht voor alle arbeidsongevallen. Hij denkt daarbij aan een minimumdekking van i 1 miljoen per werknemer. Volgens hem zou dit niet meer behoeven te kosten dan enkele honderden euro‘s per werknemer. De verzekeringsplicht zou in de visie van Spier niet moeten gelden voor beroepsziekten, omdat er te weinig inzicht zou bestaan in de reële verzekeringsmogelijkheden en premies op dit punt. Voor deze visie valt het nodige te zeggen. Het belangrijkste pluspunt ervan is wel dat met een algemene verzekeringsplicht wordt voorkomen dat verkeersslachtoffers wel en andere werknemers met werkgerelateerde schade geen aanspraak kunnen maken op een verzekeringsuitkering. Spier creëert echter meteen weer een nieuw onderscheid door slachtoffers van beroepsziekten van een dergelijke verzekeringsplicht te willen uitsluiten. Hiervoor kan ik geen rechtvaardiging bedenken. Het lijkt me dat praktische problemen als een gebrek aan inzicht in verzekeringsmogelijkheden onvoldoende onderbouwing vormen voor een nadeliger behandeling van slachtoffers van beroepsziekten. Een beroepsziekte is niet per definitie minder ernstig voor een werknemer dan een arbeidsongeval. De oorzaak van de klachten is bovendien in beide gevallen in het werk gelegen. Het is voor slachtoffers van beroepsziekten vaak al moeilijk om hun schade verhaald te krijgen, omdat het bewijzen van het causaal verband tussen beroepsziekte en werk een moeilijke opgave kan zijn. [noot:21] Er is daarom des te minder reden om hen, ook waar het de introductie van een verzekeringsplicht betreft, stiefmoederlijk te behandelen. Een ander kritiekpunt op de visie van Spier is dat hij nogal luchtig over de lastenverzwaring voor werkgevers heen stapt.

Een paar honderd euro per werknemer kan voor bedrijven een behoorlijk bedrag zijn, zeker in deze financieel moeilijke tijden. Het is ook de vraag of het aan de Hoge Raad is om sluipenderwijs een verzekeringsplicht in te voeren. In feite is dit een taak voor de wetgever. Al met al was het mijns inziens beter geweest als de Hoge Raad nooit stappen had gezet op het verzekeringspad. Deze stappen lijken nu echter niet meer terug te draaien. In feite is de stap naar Maatzorg/van der Graaf al gezet met het arrest Bruinsma Tapijt/Schuitmaker uit 1992 (JAR 1992/115). Toen oordeelde de Hoge Raad dat een werkgever niet alleen een risicoaansprakelijkheid heeft voor door de werknemer veroorzaakte schade, maar ook voor aan zaken van de werknemer toegebrachte schade. Daarna kon moeilijk meer volgehouden worden dat een dergelijke risicoaansprakelijkheid niet bestond voor aan de werknemer zelf toegebrachte schade in plaats van aan zijn auto of andere

80

zaken. Een ander uitgangspunt zou meebrengen dat er meer bescherming zou bestaan tegen zaakschade dan tegen letselschade en dat is een uitgangspunt dat maatschappelijk weinig draagvlak heeft. De deur naar Vonk/Van der Hoeven was dus al open gezet met Bruinsma Tapijt/Schuitmaker. In feite heeft de Hoge Raad de schade nog beperkt door niet uit te gaan van een aansprakelijkheid van de werkgever voor de volledige schade, maar ‗slechts‘ van een verzekeringsplicht. Nog verder teruggaand zou ook betoogd kunnen worden dat een weeffout in het BW ten grondslag ligt aan de huidige rechtspraak. Het BW kent namelijk een risicoaansprakelijkheid van de werkgever voor schade die de werknemer heeft toegebracht aan zaken van de werkgever of aan derden (artikel 7:661 BW en artikel 6:170 BW), terwijl de aansprakelijkheid van de werkgever voor letsel van de werknemer berust op foutaansprakelijkheid (artikel 7:658 BW). Van meet af aan heeft dus een verschillende regeling gegolden voor zaakschade en letselschade. Omdat de regeling voor zaakschade gunstiger was, lag hierin al de kiem voor de vraagstukken waar wij nu mee te maken hebben. Tegelijkertijd moet echter worden opgemerkt dat voor de wetgever van 1907 niet zozeer het onderscheid tussen letselschade en zaakschade bepalend lijkt te zijn geweest voor de verschillende regelingen, maar het onderscheid tussen door de werknemer veroorzaakte schade en aan de werknemer toegebrachte schade.

Daarbij is waarschijnlijk over het hoofd gezien dat een werknemer ook schade aan zichzelf of zijn eigen zaken kan toebrengen, in welk geval beide regimes door elkaar heen gaan lopen met alle gevolgen vandien. Wat hier ook van zij, er zal nu naar mijn mening een meer principiële discussie moeten komen over de vergoedbaarheid van werkgerelateerde letselschade. In de tussentijd zal afgewacht moeten worden of de Hoge Raad de verzekeringsplicht nog verder gaat uitbreiden. De lagere rechtspraak toont zich in elk geval terughoudend. Onlangs verwierp de Kantonrechter Emmen (10 september 2008, JAR 2008/28) het beroep van een werknemer op de verzekeringsplicht van de werkgever in een situatie waarin de werknemer letsel had opgelopen door een val van een ladder. De werkgever was niet ex artikel 7:658 BW tekortgeschoten in zijn zorgplicht. De kantonrechter oordeelde dat, nu de norm van artikel 7:658 BW een nadere specificering is van het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW, het niet logisch zou zijn dat toepassing van de algemene redelijkheids- en billijkheidsnorm tot aansprakelijkheid van de werkgever zou leiden, terwijl toepassing van de meer specifieke zorgvuldigheidsnorm van artikel 7:658 BW niets opleverde. Dat de Hoge Raad tot een ander oordeel was gekomen in de arresten inzake Vonk/Van der Hoeven, Kooiker/Taxicentrale Nijverdal e.d., maakte geen verschil, aldus de kantonrechter, omdat die arresten specifiek betrekking hadden op de situatie waarin een werknemer het slachtoffer was geworden van een verkeersongeval. De rechter merkte verder op dat, nu vast was komen te staan dat de werknemer zijn werk op een veilige manier had kunnen uitvoeren en niet was gebleken dat sprake was van gevaarlijke werkzaamheden, er geen reden was waarom de werkgever een bijzondere verzekering zou hebben moeten afsluiten. Een vergelijkbaar oordeel werd in april 2008 uitgesproken door het Hof Amsterdam in een zaak waarin aansprakelijkheid van de werkgever voor RSI-klachten werd afgewezen. [noot:22] Het hof overwoog dat : ‗‗(subsidiaire) toepassing van artikel 7:611 BW en/of artikel 6:248 BW slechts dan aan de orde [komt] indien mogelijk sprake is van aansprakelijkheid van de werkgever voor schade welke niet beheerst wordt door artikel 7:658 BW. Voor toepassing van de genoemde artikelen is derhalve in een zaak als de onderhavige waarin de vordering is gegrond op het niet naleven van de werkgever van een verplichting als bedoeld in artikel 7:658 BW geen ruimte.‘‘ Vooralsnog is het beeld dus dat, als artikel 7:658 BW volledig van toepassing is, maar de zorgplicht is nageleefd, er in beginsel geen ruimte is voor een beroep op artikel 7:611 BW. Is artikel 7:658 BW niet of slechts beperkt van toepassing – omdat een werkgever geen of beperkte zeggenschap heeft over de situatie waarin de werknemer zich bevindt, zoals op de openbare weg, of als er geen sprake is van reguliere werktijd, maar van werkgerelateerde activiteiten, zoals een personeelsevenement – dan kan een werkgever aansprakelijk zijn als hij geen verzekering heeft afgesloten. De werkgever is dan aansprakelijk voor het bedrag dat krachtens de verzekering zou zijn uitgekeerd, als die was afgesloten. Hoe dat bedrag moet worden vastgesteld, is vooralsnog onbekend.

4. Werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten Voor het kunnen verkrijgen van schadevergoeding voor een beroepsziekte, op welke grond dan ook, is vereist dat komt vast te staan dat er een causaal verband bestaat tussen de verrichte werkzaamheden en de ziekte. In het systeem van artikel 7:658 BW is het aan de werknemer om dat causaal verband te bewijzen. Slaagt hij daar niet in, maar kan hij wel aantonen dat zijn werkgever is tekortgeschoten in zijn zorgplicht en dat zijn gezondheidsklachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt, dan kan hij zich beroepen op de omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband. In dat geval wordt aangenomen dat de gezondheidsklachten het gevolg zijn van de tekortkoming van de werkgever, tenzij de werkgever aantoont dat dit niet het geval is. In het arrest Unilever/Dikmans uit 2000 oordeelde de Hoge Raad dat, ‗‗wanneer een werknemer bij zijn

81

werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (...).‘‘ [noot:23] Het bewijs door de werknemer dat hij was blootgesteld aan gevaarlijke stoffen was in deze zaak dus voldoende voor een verschuiving van de bewijslast. Sinds dit arrest is geprocedeerd en gedebatteerd over de vraag of deze (vroege) omkeringsregel ook geldt waar het beroepsziekten betreft als RSI, OPS/CTE en rugklachten. [noot:24] In het arrest Havermans/Luyckx (JAR 2006/174) overwoog de Hoge Raad in dit opzicht dat de enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit Unilever/Dikmans niet zonder meer rechtvaardigt. Daarvoor is ook noodzakelijk dat aannemelijk is gemaakt dat de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij heeft gewerkt. De blootstelling op zichzelf is dus niet voldoende. Het moet ook aannemelijk zijn dat er een relatie bestaat tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. In Unilever/Dikmans was deze relatie duidelijk, omdat in die zaak artsen bij Dikmans afwijkingen hadden geconstateerd die pasten bij het soort stoffen waarmee hij had gewerkt. Er was dus een nauw verband tussen de bewuste stoffen en de klachten. In Havermans/Luyckx hadden de deskundigen echter aangegeven, dat het niet voor de hand lag dat de klachten van Havermans door het werk kwamen. Daarmee was niet voldaan aan het criterium dat aannemelijk was dat de klachten konden zijn veroorzaakt door het werk, zodat aansprakelijkheid werd afgewezen. In een recent door de Hoge Raad besliste zaak (Landskroon/BAM, JAR 2009/38) kwam de Hoge Raad tot een vergelijkbaar oordeel. In die zaak stond vast dat de werknemer te zwaar had moeten tillen voor zijn werk, dus dat de werkgever nalatig was geweest bij het treffen van veiligheidsmaatregelen. Het stond ook vast dat de werknemer rugklachten had. De ingeschakelde deskundigen, een orthopeed en een neuroloog, concludeerden echter dat er geen directe relatie was tussen de klachten van de werknemer en zijn werkzaamheden bij BAM. De orthopeed vond zelfs dat de rug van de werknemer voor zijn leeftijd bovengemiddeld goed was. Naar het oordeel van de Hoge Raad was daarom niet voldaan aan het tweede vereiste voor toepassing van de omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband, namelijk het aannemelijk zijn van causaal verband tussen tekortkoming en letsel. Uit dit arrest, en al eerder uit Havermans/ Luyckx, kan worden afgeleid dat de bewijslastregel van Unilever/Dikmans niet zonder meer kan worden toegepast bij multicausale beroepsziekten waarbij de nodige twijfel kan bestaan over de relatie tussen klachten en werk. Het ‗enkele‘ feit dat een werknemer is blootgesteld aan zwaar rugbelastend werk en dat hij rugklachten heeft, is onvoldoende voor een omkering van de bewijslast. Datzelfde geldt in beginsel bij RSI [noot:25] en bij blootstelling aan organische stoffen. Komt er een medisch deskundige in beeld die wel een relatie legt tussen blootstelling en gezondheidsklachten, dan wordt het beeld anders. Op dat moment is in beginsel voldaan aan het criterium dat het causaal verband tussen tekortkoming en letsel aannemelijk moet zijn. In feite worden dit soort zaken als Havermans/Luyckx en Landskroon/BAM dan ook niet beslist door rechters, maar door artsen. Hadden de deskundigen in Landskroon/BAM wel een relatie gelegd tussen zijn rugklachten en zijn werk, dan was zijn vordering tot schadevergoeding zeer waarschijnlijk toegewezen, gelet op het feit dat wel vaststond dat BAM haar zorgplicht onvoldoende had nageleefd. Hetzelfde geldt in Havermans/Luyckx. Het rapport van de medisch deskundige bepaalt dus tot op zeer grote hoogte de uitkomst van de zaak en is vaak zelfs doorslaggevend. In dit licht bezien is het van groot belang wie er als deskundige wordt benoemd, met name ook omdat geneeskunde geen exacte wetenschap is en de persoon van de deskundige dus van grote invloed is op het eindoordeel. In het cassatiemiddel had de advocaat van Landskroon tussen de regels door gepleit voor een strengere toetsing door de Hoge Raad van de benoeming van deskundigen door de feitenrechter. A-G Spier wijst dit pleidooi echter van de hand op de grond dat rechters nu eenmaal geen artsen zijn en de deskundigheid missen om te beoordelen of de hen voorgelegde medische literatuur strookt met de gangbare medische inzichten en of deze inzichten al dan niet in beweging zijn. De rechter zal daarom wel op de artsen moeten afgaan, tenzij een medisch rapport evident ondeugdelijk is. Een andere oplossing is er niet. Wel kunnen natuurlijk eisen worden gesteld aan de wijze van totstandkoming van een medisch rapport, de wijze waarop deskundigen worden benoemd, het geven van inzicht door de deskundige in zijn opvattingen en eerdere publicaties, enz. Meer informatie hierover is te vinden op de website van de Interfacultaire werkgroep medisch deskundigen van de Vrije Universiteit Amsterdam (http://www.rechten.vu.nl/nl/onderzoek/iwmd/index.asp).

De invloed van de medisch deskundige blijkt ook uit een ander recent arrest van de Hoge Raad (JAR 2009/39 – Isala Klinieken/Riphagen). Daarin had een medisch secretaresse haar werkgever aansprakelijk gesteld voor de benauwdheidsklachten die naar haar zeggen het gevolg waren van het feit dat zij aan sigarettenrook was blootgesteld op het werk. De werkgever verweerde zich

82

onder meer met de stelling dat de werkneemster al aan astma leed en dat haar gezondheidsklachten hoe dan ook verergerd zouden zijn, ook zonder de blootstelling. Het hof benoemde een deskundige om het causaal verband tussen de klachten en de werkzaamheden te onderzoeken. Deze deskundige concludeerde dat de klachten van de werkneemster verergerd waren in de periode dat zij voor de werkgever werkte en dat de kans dat die verergering het gevolg was van het passief meeroken even groot was als de kans dat er een andere, niet werkgerelateerde, oorzaak voor de klachten was. Het hof oordeelde vervolgens dat de werkgever voor 50% van de schade van de werkneemster aansprakelijk was. In cassatie blijft dit oordeel in stand. De Hoge Raad acht het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, gelet op het deskundigenrapport en hetgeen partijen naar aanleiding daarvan naar voren hebben gebracht. De vraag naar de (ook in de tijd gemeten) omvang van de schade dient in de schadestaatprocedure beantwoord te worden. In dit arrest wordt aldus uitgegaan van proportionele aansprakelijkheid, zij het dat de term zelf in het arrest niet voorkomt. De kans dat de gezondheidsklachten door het werk komen, is niet heel groot en ook niet heel klein, maar zekerheid hierover bestaat er niet. Het is daarom aan een deskundige om die kans te becijferen. De deskundige heeft dit gedaan. De wijze waarop hij dit heeft gedaan, komt over als ‗natte vingerwerk‘. Een meer precieze benadering was waarschijnlijk niet mogelijk, nu de medische wetenschap niet kan vaststellen voor welk percentage benauwdheidsklachten aan verschillende oorzaken zijn te relateren. Het blijft dus een waarschijnlijkheidsoordeel. Een dergelijk oordeel is, vanwege het feitelijke karakter ervan, in cassatie moeilijk aantastbaar. mw. mr. dr. M.S.A. Vegter » Voetnoten [1] Zie het arrest van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 15 maart 2006, rov. 1 en 2, alsmede het vonnis van de Rechtbank te ‘s-Gravenhage, sector Kanton en locatie Gouda, van 2 oktober 2003, rov. 2.1 [2] Zie de in appel niet bestreden rov. 2.9 van het vonnis van de kantonrechter van 2 oktober 2003. Vgl. ook de stellingen van NCM terzake in CvA par. 32-34 [3] Zie de dagvaarding in eerste aanleg, blz. 4, 5 en 6 [4] De cassatiedagvaarding is betekend op 14 juni 2006, derhalve binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv [5] Bij het ingetrokken wetsvoorstel 25 759 (‗‗Vaststelling en invoering van afdeling 8.14.1 (verkeersongevallen) van het Burgerlijk Wetboek‘‘; TK 1997-1998) werd beoogd de werkgever tegenover de werknemer aansprakelijk te doen zijn voor schade die laatstgenoemde lijdt doordat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt dat betrokken is bij een verkeersongeval. In de MvT bij het wetsvoorstel (TK 1997-1998, nr. 25 759, nr. 3) wordt op blz. 50 opgemerkt dat men het gewone woon/werkverkeer doorgaans niet kan zien als het besturen van een motorrijtuig in de uitoefening van de werkzaamheden [6] Aldus de Hoge Raad in rov. 3.6 uit HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253, m.nt. PAS (Vonk/Van der Hoeven) en in rov. 3.4 uit HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235, m.nt. GHvH, (De Bont/Oudenallen). In die zin ook HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, m.nt.

PAS, (Bruinsma/Schuitmaker), rov. 3.3 en HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534, m.nt. PAS, (Reclassering/S), rov. 3.3.

Aanvaarding van aansprakelijkheid op een andere grond (artikel 7:611 BW) is ook aan de orde in HR 18 maart 2005, RvdW 2005, 46, JAR 2005, 100 en JOL 2005, nr. 169 (KLM/De Kuijer) [7] Zie voor beschouwingen over of in verband met de verhouding tussen artikel 7:658 BW enerzijds en de artikelen 7:611 en 7:248 BW anderzijds: A-G Spier in zijn conclusie (vooral par. 6) voor HR 18 maart 2005, RvdW 2005, 46, JAR 2005, 100 en JOL 2005, 169; T. Hartlief, Vonk/Van der Hoeven, het einde van art. 7:658 BW en de terugkeer naar de Ongevallenwet, AV&S

83

2003, p. 3 e.v.; T.Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW, RM Themis 2002, p. 81-83; W.H. van Boom, Waarheen leidt de weg...van werknemersschade?, AV&S, 2003, p. 35 e.v.; C.J. Loonstra, De Hoge Raad en de problematiek van de samenloop in het licht van art. 7:611, AA 2002/1, p. 15-21; E.J. van Sandick, De aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van de werknemer bij verkeersongevallen, VR 2004, p. 197-201 en T. van Nieuwstadt, Werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW en 7:611 BW: twee keer schieten altijd raak?, VR 2005/11, p. 3-8. Zie over de diverse gronden van werkgeversaansprakelijkheid voorts nog B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid. Aansprakelijkheid, bescherming en compensatie, diss. Leiden 2003, p. 14-63 [8] Aan de stelling van Knoppen wordt hierna in 2.21 en 2.26 nog nader aandacht geschonken [9] Zie in dit verband ook T. Hartlief, Vonk/Van der Hoeven, het einde van art. 7:658 BW en een terugkeer naar de Ongevallenwet, AV&S 2003/1, met name par. 8 en 9 [10] Zie de gedocumenteerde betwisting in de conclusie van dupliek, par. 19 en 20. Het is niet onbegrijpelijk dat in het licht van die betwisting de rechtbank en in navolging van haar ook het hof meer feiten en omstandigheden verlangen, waaruit eventueel de juistheid kan worden afgeleid van de stelling van Knoppen dat de reistijd van ook de rit op 29 november 2001 als overwerk kon worden genoteerd [11] In de Haagse zaak speelde wel mee dat waarschijnlijk een verzekering was afgesloten. Over de hoogte daarvan is niet gediscussieerd.

[12] Zie ook AG De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie bij Maasman/Akzo, onder punt 10.

[13] TK 1997-1998 25 759.

[14] Zoals nog gebeurde begin oktober 2006 toen bij de Sociale Dienst Zeist twee medewerkers werden neergestoken. Zie ook CRvB 1 juli 2004, TAR 2004, 141.

[15] Zie CRvB 5 januari 2006, JIN 2006, 268 m.nt. I.A.P.M. van de Pas en S.F.H. Jellinghaus.

[16] Zie de Nota van toelichting bij het Besluit tot wijziging van het ARAR, Stb. 2005, 591, p. 27 en 28. Zie ook uitgebreid over deze materie: C.C. Jongens en W.J. van 't Spijker, "Het beroepsincident: een nieuw begrip met belangrijke gevolgen", TVP 2007, nr.

1, p. 18-20.

[17] Zie voor meer informatie de website van de Stichting wetenschappelijk onderzoek verkeersveiligheid (SWOV): www.swov.nl.

[18] W.H. van Boom, G.N. van Kooten, P.L.M. Schneider, "Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering?", Arbeidsrechtelijke Annotaties 2008, nr. 2, p. 43-60.

[19] LJN: AZ8884.

[20]

84

Zie bijv. T. Hartlief, "Vonk/Van der Hoeven, het einde van art. 7:658 BW en een terugkeer naar de Ongevallenwet", AV&S 2003, nr. 1, p 3-13; W.H. van Boom, G.N. van Kooten, P.L.M. Schneider, "Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering?", Arbeidsrechtelijke Annotaties 2008, nr. 2, p. 43-60, i.h.b. p. 60; M.S.A. Vegter, "Verplichte verzekering voor fietsers en voetgangers", TRA 2009, nr. 2, nog te verschijnen.

[21] Vgl. Hoge Raad 9 januari 2009, JAR 2009/38 (Landskroon/BAM).

[22] Hof Amsterdam 8 april 2008, LJN: BF5949.

[23] Hoge Raad 17 november 2000, JAR 2000/261.

[24] Dit is met name bepleit door L.E.M. Charlier. Zie recent nog "Het bewijs in beroepsziektezaken II)", Letsel & Schade 2008, nr.

3.

[25] Zie Hoge Raad 2 juni 2006, JAR 2006/155 (Campen/Kรถpcke).

85

JAR 2008/56 Hoge Raad 1 februari 2008, C06/044HR; LJN BB6175. ( Mr. Beukenhorst Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Hammerstein Mr. Van Oven Mr. Bakels ) (Concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense ) Berend Johannes Maasman te Angeren, gemeente Lingewaard, eiser tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen Akzo Nobel Nederland BV te Arnhem, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Werkgeversaansprakelijkheid voor letselschade als gevolg van verkeersongeval, Goed werkgeverschap; behoorlijke verzekering voor aan gemotoriseerd verkeer deelnemende werknemer, Bewuste roekeloosheid [BW Boek 6 - 248; BW Boek 7 - 611; 658]

» Samenvatting In de uitoefening van zijn werkzaamheden is de werknemer betrokken bij een verkeersongeval, met een whiplashtrauma als gevolg. De rechtbank heeft overwogen dat de andere bij het ongeval betrokken partij aansprakelijk is voor 75% van de geleden schade, terwijl het resterende gedeelte voor rekening blijft van de werknemer nu hij ten tijde van de aanrijding zijn gordel niet droeg. De werknemer heeft gevorderd dat zijn werkgever dit resterende gedeelte van zijn schade vergoedt.

De kantonrechter en het hof hebben de vorderingen afgewezen.

De Hoge Raad overweegt als volgt. Art. 7:658 BW beoogt niet een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Slechts in bijzondere omstandigheden is een werkgever op grond van dit artikel aansprakelijk voor schade van de werknemer als gevolg van een verkeersongeval dat hem met zijn eigen auto is overkomen toen hij deze bestuurde om in de uitoefening van zijn werkzaamheden een bepaalde bestemming te bereiken. Ook op art. 7:611 BW kan geen onbeperkte aansprakelijkheid voor de door de werknemer geleden schade worden gegrond.

De aan het gemotoriseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico‘s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico‘s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

86

In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.

Het feit dat de werknemer, hoewel hij op de hoogte was van de daaraan verbonden risico‘s, ‗‗een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel‘‘, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke gedraging dat de werknemer onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (van het oplopen van letsel bij een aanrijding) had behoren te onthouden. » Uitspraak Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Maasman heeft bij exploot van 25 september 2003 Akzo gedagvaard voor de kantonrechter te Arnhem en gevorderd, kort gezegd, Akzo te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 33.335,= in hoofdsom, te vermeerderen met de daarover eventueel af te dragen inkomstenbelasting en premie sociale verzekeringen, alsmede te vermeerderen met rente en kosten.

Akzo heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 augustus 2004 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Maasman hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 18 oktober 2005 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. (niet opgenomen; red.)

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Maasman beroep in cassatie ingesteld. Akzo heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. (niet opgenomen;red.)

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en voorts in het incidentele beroep tot verwerping.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

87

i Maasman is van 1 februari 1986 tot en met 31 oktober 1999 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst geweest bij Akzo in de functie van senior executive. ii. Maasman was namens Akzo voorzitter van het samenwerkingsverband in de chemische procesindustrie, genaamd SPI-NL. Daarnaast was Maasman vice-voorzitter namens Akzo van het internationale samenwerkingsverband Epistle. In het kader van deze functies verrichtte Maasman allerlei promotieactiviteiten om meer bedrijven over te halen zich aan te sluiten bij de samenwerkingsverbanden en ook deel te nemen in de activiteiten die onder verantwoordelijkheid van deze verbanden werden uitgevoerd. Tevens hield Maasman presentaties voor directies en management van die bedrijven. In 1996 was Maasman met Akzo bezig om te proberen de Duitse chemische industrie ‗‗mee te krijgen‘‘ in bedoelde samenwerkingsverbanden. Enkele technische presentaties waren al gehouden en op 30 september 1996 zou Maasman voor het betrokken management van het Duitse bedrijf Bayer te Leverkusen, in het kantoor van Bayer, een presentatie geven en nadere antwoorden geven op vragen die nog leefden bij Bayer. iii. Op 30 september 1996 is Maasman, onderweg naar Leverkusen, als bestuurder van zijn personenauto betrokken geraakt bij een verkeersongeval te Huissen. Als gevolg van het ongeval heeft Maasman een whiplashtrauma opgelopen. iv. Maasman heeft de andere bij het ongeval betrokken partij, [betrokkene 1], alsmede diens WAM-verzekeraars aangesproken tot vergoeding van zijn schade. Bij vonnis van 15 juni 2000 heeft de rechtbank Arnhem onder meer voor recht verklaard dat dezen aansprakelijk zijn voor 75% van de door Maasman ten gevolge van het ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. Het resterende kwart van de schade heeft de rechtbank voor rekening van Maasman gelaten op de grond dat hij ten tijde van de aanrijding zijn gordel niet droeg. v Bij vaststellingsovereenkomst, door de betrokken partijen getekend in maart, april, mei en juni 2003, zijn Maasman en de WAM-verzekeraars van [betrokkene 1] overeengekomen dat Maasman een schadevergoeding werd uitgekeerd van € 100.000,=. vi. Akzo heeft Maasman ontslagen per 1 november 1999. Maasman heeft dit ontslag aangevochten.

In twee instanties is geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was.

3.2 Maasman heeft bij dit geding inleidende dagvaarding gevorderd dat Akzo wordt veroordeeld tot voldoening aan hem van een bedrag van € 33.335,= in hoofdsom, zijnde het niet door de voor het – hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde – verkeersongeval aansprakelijke partij en diens WAMverzekeraars vergoede gedeelte van 25% van zijn schade, te vermeerderen met de daarover eventueel af te dragen inkomstenbelasting en premies sociale verzekeringen en verder te vermeerderen met de wettelijke rente. Maasman heeft deze vordering gebaseerd primair op art.

7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 en/of art. 6:248 lid 1 BW. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag heeft hij betoogd dat het strookt met het stelsel van het arbeidsrecht en de eisen van redelijkheid en billijkheid dat de werkgever de schade die de werknemer in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden heeft opgelopen, draagt, zelfs indien de werknemer de schade zelf (mede) heeft veroorzaakt tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hij heeft voorts betoogd dat van bewuste roekeloosheid geen sprake is geweest. Hij heeft in dat verband nog erop gewezen dat het ongeval niet (mede) is veroorzaakt doordat hij geen gordel droeg en dat hij het dragen van een gordel op polderwegen zoals de weg waarop het ongeval plaatsvond, naliet omdat hij als gevolg van een traumatische ervaring bang was de auto niet tijdig te kunnen verlaten indien deze te water zou raken.

3.3 De kantonrechter heeft de vordering van Maasman afgewezen, met name op de grond dat hij het risico dat hij liep door geen autogordel te dragen, heeft aanvaard. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. a. De vordering kan niet worden toegewezen op grond van art. 7:658 BW omdat Akzo geen hieruit voortvloeiende zorgplicht heeft verzaakt. Akzo had immers geen zeggenschap over het gebruik door Maasman van zijn eigen auto. (rov. 4.2) b. Ook het nalaten een verzekering te sluiten die de schade van Maasman integraal zou hebben gedekt, vormt geen schending van de in art. 7:658 bedoelde zorgplicht. Het gaat immers niet om

88

een door Akzo aan Maasman ter beschikking gestelde auto, maar om diens eigen auto waarvoor hij zelf verantwoordelijk is. Het feit dat Maasman vaak met die auto naar werkgerelateerde bijeenkomsten reed in verband waarmee hij een ruime autokostenvergoeding ontving, is onvoldoende specifiek om op grond daarvan een zorgplicht van Akzo aan te nemen. (rov. 4.3) c. Nu het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden dient Akzo, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 BW, in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade te dragen, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. (rov. 4.4) d. De schade waarvan Maasman vergoeding vordert, is deels veroorzaakt doordat Maasman ten tijde van het ongeval geen gordel droeg. Dit levert bewuste roekeloosheid op, waarbij als maatstaf heeft te gelden dat de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging bewust is geweest van het roekeloze karakter van deze gedraging. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat het dragen van een gordel tijdens het autorijden het ontstaan van letsel kan voorkomen of in ieder geval het letsel kan verminderen, terwijl het dragen van een gordel wettelijk verplicht is gesteld en overtreding van de desbetreffende regel een strafbaar feit oplevert. Gelet op zijn stellingen was Maasman hiervan op de hoogte, maar heeft hij desondanks een bewuste keuze gemaakt voor het niet dragen van een gordel. De keuze van Maasman om geen autogordel te dragen op polderwegen in verband met een traumatische ervaring met een te water geraakte auto, komt niet voor rekening van Akzo. (rov. 4.5) 4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 De Hoge Raad ziet aanleiding eerst de aan de in het voorwaardelijk incidentele middel naar voren gebrachte klacht ten grondslag liggende rechtsopvatting te onderzoeken. De klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat bij een ongeval als het onderhavige, dat de werknemer is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, een werkgever de door de werknemer geleden en niet door de geldende verzekering gedekte schade dient te vergoeden tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, onjuist is, omdat een werkgever in een geval als het onderhavige in beginsel niet tegenover de werknemer aansprakelijk is voor diens niet door verzekering gedekte schade.

4.2 Het middel klaagt terecht dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 7:611 BW. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

De wetgever heeft in art. 7:658 BW een regeling gegeven met betrekking tot de aansprakelijkheid van de werkgever jegens de werknemer voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Met deze regeling is niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Het in lid 1 bepaalde heeft tot strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (vgl. HR 12 september 2003, nr. C01/264, NJ 2004/177). Hieruit volgt dat ook op art. 7:611 BW geen onbeperkte aansprakelijkheid voor de schade als door Maasman is geleden, kan worden gegrond, nu dit niet in overeenstemming is met het stelsel van de wet, in het bijzonder art. 7:658. Het hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven oordeel van het hof, dat kennelijk impliceert dat de werkgever in gevallen als het onderhavige in beginsel steeds de gehele (resterende) schade van de werknemer moet dragen, kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard.

4.3 De aan het gemotoriseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico‘s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico‘s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.

De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering

89

kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen.

De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.

4.4 Nu Maasman ook aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat Akzo in dit opzicht niet aan haar desbetreffende zorgplicht heeft voldaan, en Akzo dit gemotiveerd heeft betwist, zullen na verwijzing – mede in verband met het slagen van het principale beroep – deze stelling en dit verweer alsnog behandeld moeten worden.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Onderdeel 1 van het middel bevat slechts een inleiding. De klachten van onderdeel 2.1 zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat aansprakelijkheid van Akzo niet kan worden gebaseerd op art. 7:658 BW. Deze klachten falen omdat, zoals reeds volgt uit hetgeen ten aanzien van het incidentele cassatieberoep is overwogen, dit oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Behoudens bijzondere omstandigheden waarvan in dit geding niet is gebleken, kan niet als juist worden aanvaard dat de werkgever op de voet van deze bepaling aansprakelijk is voor de schade die de werknemer lijdt als gevolg van een ongeval dat hem met zijn eigen auto is overkomen toen hij deze bestuurde om in de uitoefening van zijn werkzaamheden een bepaalde bestemming te bereiken. De zeggenschap over het gebruik van de auto berustte immers in dit geval, zoals het hof heeft overwogen, geheel bij Maasman en niet bij Akzo, en het aan Maasman overkomen ongeval heeft zich voorgedaan buiten de invloedssfeer van Akzo.

5.2.1 Onderdeel 2.2 neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of aan de zijde van Maasman sprake is geweest van bewuste roekeloosheid. Volgens het onderdeel heeft het hof deze maatstaf vervolgens verkeerd toegepast dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

5.2.2 De klacht in onderdeel 2.2.1 dat het hof de maatstaf van bewuste roekeloosheid heeft ‗‗geobjectiveerd‘‘ en niet heeft vastgesteld dat Maasman zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van de roekeloosheid van zijn gedrag, is gegrond. Het hof heeft immers miskend dat het feit dat Maasman, hoewel hij op de hoogte was van de daaraan verbonden risico‘s, ‗‗een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel‘‘, niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke gedraging dat Maasman onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (van het oplopen van letsel bij een aanrijding) had behoren te onthouden.

5.2.3 Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling omdat in verband met hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen na cassatie de toewijsbaarheid van de vordering van Maasman op de daar bedoelde grondslag verder moet worden onderzocht, waarbij, in verband met de beantwoording van de vraag of Akzo voor een behoorlijke verzekering heeft gezorgd dan wel Maasman financieel in staat heeft gesteld daarvoor zelf zorg te dragen, opnieuw zal moeten worden beoordeeld of het in dit geval (bewust) niet-dragen van een autogordel tot afwijzing van de vordering van Maasman zal moeten leiden. In het bijzonder zal daarbij moeten worden onderzocht of een behoorlijke verzekering dekking zou hebben geboden voor de thans aan de orde zijnde schade van € 33.335,=.

6. Beslissing De Hoge Raad:

90

in het principale en in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 18 oktober 2004; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te ‘sHertogenbosch; in het principale beroep: veroordeelt Akzo de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Maasman begroot op € 1.166,= aan verschotten en € 2.600,= voor salaris; in het incidentele beroep: veroordeelt Maasman in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Akzo begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris.

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. De Vries Lentsch-Kostense) Inleiding 1. In dit geding heeft thans eiser tot cassatie, verder: Maasman, thans verweerster in cassatie, verder: Akzo, op de voet van art. 7:658 alsmede op de voet van art. 6:248 lid 2 en 7:611 BW aansprakelijk gesteld voor de schade door hem geleden doordat hij als bestuurder van zijn auto tijdens de autorit van zijn woonplaats naar een werkgerelateerde bijeenkomst betrokken is geraakt bij een verkeersongeval waarbij hij een whiplashtrauma heeft opgelopen, terwijl hij een deel van de schade niet heeft kunnen verhalen op de veroorzaker van het verkeersongeval gelet op het feit dat hij ten tijde van de aanrijding zijn autogordel niet droeg. Het hof heeft – vooropstellend dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden – de vorderingen van Maasman afgewezen, daartoe overwegende dat niet valt in te zien dat Akzo in dit geval haar uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht heeft verzaakt en voorts dat Akzo weliswaar gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, doch dat in casu het niet dragen van de autogordel door Maasman bewuste roekeloosheid oplevert. Maasman heeft principaal cassatieberoep ingesteld tegen ‘s hofs oordeel dat Akzo niet op de voet van art. 7:658 aansprakelijk kan worden gesteld en tegen ‘s hofs oordeel dat Maasman in casu bewuste roekeloosheid kan worden verweten. Akzo heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ‘s hofs oordeel dat Akzo in beginsel de door Maasman geleden niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.

2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (zie rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis in eerste aanleg en rov. 3 van het – in zoverre in cassatie niet bestreden – arrest van het hof): i Maasman is van 1 februari 1986 t/m 31 oktober 1999 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst geweest bij Akzo in de functie van senior executive. Zijn laatst verdiende bruto maandsalaris bedroeg ƒ 16.786,42 exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. ii. Maasman was namens Akzo voorzitter van het samenwerkingsverband in de chemische procesindustrie, genaamd SPI-NL. Daarnaast was Maasman vice-voorzitter namens Akzo van het internationale samenwerkingsverband Epistle. In het kader van deze functies verrichtte Maasman allerlei promotieactiviteiten om meer bedrijven over te halen zich aan te sluiten bij de samenwerkingsverbanden en ook deel te nemen in de activiteiten die onder verantwoordelijkheid van deze verbanden werden uitgevoerd. Tevens hield Maasman presentaties voor directies en management van die bedrijven. In 1996 was Maasman met Akzo bezig om te proberen de Duitse chemische industrie ‗‗mee te krijgen‘‘ in bedoelde samenwerkingsverbanden. Enkele technische presentaties waren al gehouden en op 30 september 1996 zou Maasman voor het betrokken

91

management van het Duitse bedrijf Bayer te Leverkusen, in het kantoor van Bayer, een presentatie geven en nadere antwoorden geven op vragen die nog leefden bij Bayer. iii. Op 30 september 1996 is Maasman als bestuurder van zijn Volkswagen Passat betrokken geraakt bij een verkeersongeval op de Ir. Molsweg te Huissen. Als gevolg van het ongeval heeft Maasman een whiplashtrauma opgelopen. iv. Maasman heeft de andere bij het ongeval betrokken partij, [betrokkene 1], alsmede diens WAM-verzekeraars aangesproken tot vergoeding van zijn schade. Bij vonnis van 15 juni 2000 heeft de rechtbank Arnhem onder meer voor recht verklaard dat gedaagden aansprakelijk zijn voor 75% van de door Maasman ten gevolge van het ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. Het resterende kwart van de schade heeft de rechtbank voor rekening van Maasman gelaten op de grond dat hij ten tijde van de aanrijding zijn gordel niet droeg. v Bij vaststellingsovereenkomst, door de betrokken partijen getekend in maart, april, mei en juni 2003, zijn Maasman en de WAM-verzekeraars van [betrokkene 1] overeengekomen dat Maasman een schadevergoeding werd uitgekeerd van € 100.000,=. vi. Akzo heeft Maasman ontslagen per 1 november 1999. Maasman heeft dit ontslag aangevochten.

In twee instanties is geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was.

3. Maasman heeft Akzo bij inleidende dagvaarding van 25 september 2003 voor de rechtbank Arnhem, sector kanton, gedaagd en gevorderd dat Akzo wordt veroordeeld tot voldoening aan hem van een bedrag van € 33.335,= in hoofdsom, zijnde het niet door de – voor het verkeersongeval – aansprakelijke partij en diens WAM-verzekeraars vergoede gedeelte van 25% van zijn schade, te vermeerderen met de daarover eventueel af te dragen inkomstenbelasting en premies sociale verzekeringen en verder te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 30 april 2003, alsmede met buitengerechtelijke kosten. Maasman heeft zijn vordering gebaseerd primair op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 en/of art. 6:248 lid 1 BW BW. Ter adstructie van zijn subsidiaire grondslag heeft hij betoogd dat het strookt met het stelsel van het arbeidsrecht en de eisen van de redelijkheid en billijkheid dat de werkgever de schade die de werknemer in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden heeft opgelopen, dient te dragen zelfs indien de werknemer de schade zelf (mede) heeft veroorzaakt, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hij heeft daarbij verwezen naar HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 m.nt. PAS ([A]/[B]) en HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV ([C]/[D]). Hij heeft voorts betoogd dat van bewuste roekeloosheid geen sprake is geweest nu daarvan volgens vaste jurisprudentie alleen sprake is ingeval de werknemer zich tijdens het verrichten van de onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloze karakter daarvan bewust is geweest en desalniettemin de gedraging heeft voortgezet. Hij heeft in dit verband verwezen naar HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS (Pollemans/Hoondert) en naar HR 11 september 1998, NJ 1998, 870 m.nt.

PAS (Van der Wielen/Philips). Hij heeft in dat verband nog erop gewezen dat het ongeval niet (mede) is veroorzaakt doordat hij geen gordel droeg en voorts – terzijde – dat hij het dragen van een gordel op polderwegen zoals de litigieuze weg waarop het ongeval plaatsvond, naliet omdat hij als gevolg van een traumatische ervaring bang was de auto niet tijdig te kunnen verlaten indien deze te water zou raken.

Akzo heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat wel degelijk sprake is geweest van bewuste roekeloosheid aan de zijde van Maasman nu deze – bewust – geen autogordel droeg, zodat van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 dan wel art. 7:611 en/of art. 6:248 lid 1 BW geen sprake kan zijn. Voorts heeft zij – onder meer – betoogd dat art. 7:658 BW toepassing mist omdat Akzo ter zake van de auto van Maasman op 30 september 1996 geen zorgplicht had, en subsidiair dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan nu zij een zo ruimhartige autokostenvergoeding aan Maasman verstrekte dat deze in een goed onderhouden auto aan het verkeer kon deelnemen en zich in beginsel tegen alle gevaren van de weg kon verzekeren. Met betrekking tot art. 7:611 BW heeft zij betoogd dat uit de door Maasman genoemde arresten blijkt dat de werkgever onder omstandigheden aansprakelijk kan worden gehouden, doch dat in casu de omstandigheden zodanig zijn dat de niet aan Maasman vergoede schade niet voor rekening van Akzo dient te komen. Akzo heeft voorts betwist dat het krachtens de vaststellingsovereenkomst aan Maasman betaalde bedrag 75% van de door Maasman geleden schade uitmaakt.

Maasman heeft vervolgens nog aangevoerd dat van werknemers die, zoals Maasman, een autokostenvergoeding ontvingen, werd verwacht dat zij hun auto via Akzo verzekerden en wel op

92

basis van een via Akzo aangeboden collectieve autoverzekering die slechts voorzag in een WA/cascodekking met een beperkte verzekerde som (en een rechtsbijstandverzekering).

4. De rechtbank te Arnhem, sector kanton, heeft bij vonnis van 16 augustus 2004 de vordering van Maasman afgewezen. Zij heeft uit de stelling van Maasman dat hij op grond van een traumatische ervaring bang was niet uit zijn auto te kunnen komen als die te water zou raken en dat hij daarom de gordel wel droeg op snelwegen maar niet op lokale polderachtige wegen, afgeleid dat Maasman zich bewust was van het risico dat hij liep door geen gordel te dragen en dat hij dat risico heeft aanvaard en dat aldus geen sprake is geweest van een situatie waarin de dagelijkse omgang met auto‘s tot onvoorzichtigheid heeft geleid. Zij heeft geconcludeerd dat zo al aansprakelijkheid zou moeten worden aangenomen hetzij op grond van art. 7:658 hetzij op grond van art. 7:611 en/of 6:248 lid 1 BW, Akzo hoe dan ook worden ontheven van aansprakelijkheid voor schade die is veroorzaakt doordat Maasman ten tijde van het ongeval zijn gordel niet droeg. Zij heeft aldus het beroep van Akzo op ‗‗bewuste roekeloosheid‘‘ gehonoreerd.

5. Maasman heeft hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te Arnhem. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe overwogen als volgt. Het heeft – in rechtsoverweging 4.1 – vooropgesteld dat kern van het geschil is of Akzo als werkgever aansprakelijk is voor door Maasman opgelopen letselschade tijdens een verkeersongeval, waarbij Maasman zijn eigen auto bestuurde en een gedeelte van de schade voor zijn rekening is gebleven omdat hij ten tijde van het ongeval geen autogordel droeg. Het heeft vervolgens – in rechtsoverweging 4.2 – overwogen dat voor zover Maasman nog bedoelt zijn vordering te baseren op art. 7:658 BW, geldt dat de vordering niet kan worden toegewezen nu deze bepaling voor de werkgever een zorgplicht schept voor de veiligheid van – samengevat – de werkomgeving van de werknemer, welke zorgplicht nauw verband houdt met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid om de werknemer instructies te geven, en dat niet valt in te zien dat Akzo in dit geval haar zorgplicht heeft verzaakt. In rechtsoverweging 4.3 heeft het hof overwogen dat – anders dan Maasman stelt – het nalaten door Akzo van het sluiten van een verzekering die de schade van Maasman had kunnen dekken in dit geval geen schending van de in artikel 7:658 BW genoemde zorgplicht vormt nu het niet ging om een door Akzo ter beschikking gestelde auto, terwijl de feiten van deze zaak ook niet vergelijkbaar zijn met de situatie in het arrest gewezen door de Hoge Raad op 9 augustus 2002, NJ 2004, 235, waarbij de werknemer opdracht had gekregen tot het dagelijkse vervoer van collega‘s naar de werkplek met zijn eigen auto. Daarbij heeft het hof nog overwogen dat Maasman heeft gesteld dat hij vaak met zijn eigen auto naar werkgerelateerde bijeenkomsten reed in verband waarmee hij een ruime autokostenvergoeding ontving, maar dat die omstandigheden onvoldoende specifiek zijn om aan te nemen dat de zorgplicht van Akzo zodanig moet worden opgerekt als Maasman voorstaat, nog afgezien van de vraag of de door Maasman bedoelde SVI (schade inzittenden verzekering) schade (mede) ontstaan door het niet dragen van een gordel zou dekken. In rechtsoverweging 4.4 heeft het hof overwogen dat het ontbreken van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW niet betekent dat Akzo niet op een andere grond aansprakelijk zou kunnen zijn voor de door Maasman gestelde schade.

Daarop heeft het hof overwogen dat op grond van de door Akzo onvoldoende gemotiveerd betwiste stelling van Maasman dat hij op de ochtend van het ongeval op weg was naar een werkgerelateerde bijeenkomst in Leverkusen, Duitsland, ervan moet worden uitgegaan dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, en vervolgens dat Akzo gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. In rechtsoverweging 4.5 is het hof tot de slotsom gekomen dat in casu aan Maasman bewuste roekeloosheid te verwijten valt, waartoe het heeft overwogen als volgt: ‗‗4.5 De kantonrechter heeft vastgesteld dat de schade waarvan Maasman vergoeding vordert deels is veroorzaakt doordat Maasman ten tijde van het ongeval zijn gordel niet droeg. Tegen deze vaststelling heeft Maasman geen grief aangevoerd, zodat het hof ook daar van uit zal gaan.

Beoordeeld moet worden of het niet dragen van een gordel door Maasman bewuste roekeloosheid oplevert. In de jurisprudentie op grond van artikel 7:658 BW is dit begrip door de HR steeds eng opgevat: van bewuste roekeloosheid is slechts sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging bewust is geweest van het roekeloos karakter van die gedraging (HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 en HR 11 september 1998, NJ 1998, 870). Het hof oordeelt dat hiervan sprake is, nu het een feit van algemene bekendheid is dat het dragen van een gordel tijdens het autorijden het ontstaan van letsel kan voorkomen of in ieder geval het letsel kan verminderen. Het dragen van een autogordel is verplicht gesteld krachtens artikel 59 lid 1 reglement Verkeersregels en verkeerstekens 1990 en

93

het overtreden van deze verkeersnorm levert een strafbaar feit op. Gelet op zijn stellingen was Maasman hiervan op de hoogte, maar heeft hij desondanks een bewuste keuze gemaakt voor het niet dragen van een gordel. Maasman heeft aangevoerd bewust onderscheid te maken tussen het rijden op polderwegen, waarbij hij het dragen van een gordel naliet, en het rijden op auto(snel)wegen, waarbij hij wel een gordel droeg. Dat hij het dragen van een autogordel op een polderweg naliet vanwege een eerdere traumatische ervaring met een te water geraakte auto kan weliswaar begrepen worden. Niet valt in te zien echter dat de gevolgen van die keuze voor rekening van Akzo dienen te komen, met name gelet op het feit dat Akzo van het ontstaan van de schade geen verwijt is te maken. Dat de auto van Maasman zich in goede staat bevond, dat door het inwerkingtreden van een airbag ernstiger letsel is voorkomen en dat Maasman zich overigens aan de verkeersregels hield zijn geen omstandigheden die dit oordeel anders maken.‘‘ 6. Maasman heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Akzo heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Maasman heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft Maasman gediend van repliek in het principaal en van dupliek in het voorwaardelijk incidenteel beroep en heeft Akzo harerzijds gediend van dupliek in het principaal en van repliek in het incidenteel beroep.

Het cassatiemiddel in het principale beroep 7. Het middel komt ten eerste op tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelde dat de vordering van Maasman niet op grond van art. 7:658 BW kan worden toegewezen. Het middel klaagt – onder 2.1.1 – dat op grond van art. 7:658 BW wel degelijk van een werkgever kan worden verwacht dat deze hetzij zelf een schadeinzittendenverzekering sluit voor zijn werknemer, hetzij de werknemer op het belang van een dergelijke verzekering wijst indien en voor zover de werknemer, zoals Maasman, uit hoofde van zijn functie (tijdens diensttijd) met zijn eigen auto moet reizen. Het middel betoogt dat het hof dit heeft miskend hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Onder 2.1.2 wordt daaraan de klacht toegevoegd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat, nu het Maasmans eigen auto betrof en niet door Maasman is gesteld dat Akzo zeggenschap had over de wijze van gebruik van Maasmans eigen auto, art. 7:658 BW toepassing mist. Het middel betoogt dat ‘s hofs oordeel tot het onwenselijke resultaat leidt dat indien werknemers voor hun werk met hun eigen auto reizen, een slechtere rechtsbescherming zouden hebben dan werknemers die met de auto van de werkgever reizen in het onverhoopte geval van een ongeval.

8. Het middel faalt. Art. 7:658 BW schept voor de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en van de door deze te gebruiken werktuigen. Deze op de werkgever rustende zorgplicht en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houdt dan ook nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en met diens bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Ook al moeten deze zorgplicht en het vereiste dat de schade door de werknemer is geleden ‗‗in de uitoefening van zijn werkzaamheden‘‘ als bedoeld in het tweede lid van voormeld artikel ruim worden uitgelegd, er bestaat geen goede grond de in art. 7:658 BW gestelde vereisten geheel terzijde te stellen en de werkgever ook op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk te achten voor schade die de werknemer is overkomen in een geval waarin het ongeval niet heeft plaatsgevonden op de werkplek doch zich heeft afgespeeld buiten de invloedssfeer van de werkgever; dat het ongeval wel plaatsvindt in het kader van de voor de werkgever uit te oefenen werkzaamheden doet daaraan niet af. Zie HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV ([C]/[D]) waarin het ging om een verkeersongeval dat een werknemer als bestuurder van zijn eigen auto was overkomen op weg naar een ver weg gelegen werkplek. Vgl. ook HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 m.nt. PAS (reclasseringsambtenaar), waarin het ging om een ongeval dat – hoewel samenhangend met de werkzaamheden – een werknemer in de privésituatie was overkomen. De omstandigheid dat geen aansprakelijkheid kan worden gegrond op art. 7:658 BW neemt overigens niet weg dat de werkgever op de voet van art. 7:611 en/of art. 6:248 lid 1 BW aansprakelijk kan zijn, zoals onder meer is aanvaard in het hiervoor genoemde arrest van 9 augustus 2002 en in HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, m.nt. PAS (Bruinsma/Schuitmaker), waarin het ging niet om letselschade, zoals in het hiervoor genoemde arrest, maar om zaakschade aan de eigen auto waarmee de werknemer krachtens zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst aan het verkeer deelnam. Ook het hof heeft dat in zijn onderhavige arrest tot uitgangspunt genomen.

94

De slotsom is dat het hof, anders dan het middel betoogt, niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat art. 7:658 BW toepassing mist nu het Maasmans eigen auto betrof en niet door Maasman is gesteld dat Akzo zeggenschap had over de wijze van gebruik van Maasmans eigen auto. Art. 7:658 BW dat een zorgplicht schept inzake de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en van de door deze te gebruiken werktuigen, legt bij gebreke van zeggenschap over de wijze van gebruik van de eigen auto van de werknemer niet op de werkgever de verplichting om een schade-inzittendenverzekering te sluiten voor zijn werknemers die uit hoofde van hun functie met de eigen auto aan het verkeer deelnemen en evenmin om deze werknemers op het belang van een dergelijke verzekering te wijzen. De stelling dat ‘s hofs oordeel tot het onwenselijke resultaat leidt dat indien werknemers voor hun werk met hun eigen auto reizen, zij een slechtere rechtsbescherming zouden hebben dan werknemers die met de auto van de werkgever reizen in het onverhoopte geval van een ongeval, ziet eraan voorbij dat de uit art.

7:658 BW voortvloeiende aansprakelijkheid van de werkgever nu eenmaal daarop is gegrond dat de werkgever een zekere zeggenschap toekomt. De stelling gaat bovendien niet op nu het hof ervan is uitgegaan dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is – aldus het hof – van een ongeval dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden is overkomen, de werkgever aansprakelijk is op de voet van art. 7:611 en/of 6:248 lid 1 BW tenzij het geval zich voordoet dat aan de werknemer opzet of bewuste roekeloosheid valt te verwijten, een geval waarin ook aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW ontbreekt. Daarbij verdient nog opmerking dat aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 en/of 6:248 lid 1 BW – anders dan art. 7:658 BW – een aansprakelijkheid vestigt zonder dat aan de zijde van de werkgever sprake is van schending van een zorgplicht. Zie daarover de conclusie van P-G Hartkamp voor het hiervoor zojuist genoemde arrest van 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 m.nt. PAS (Bruinsma/Schuitmaker).

9. Het middel richt zich – onder 2.2 – tegen rechtsoverweging 4.5 waarin het hof oordeelde dat in het onderhavige geval sprake is van bewuste roekeloosheid. Het middel klaagt – samengevat – dat het hof door te oordelen dat Maasman onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval zich daadwerkelijk bewust is geweest van de roekeloosheid van zijn gedraging (het niet dragen van een autogordel) hetzij het te dezen geldende uit de door het hof aangehaalde jurisprudentie blijkende criterium ter zake van opzet en bewuste roekeloosheid onjuist heeft toegepast, hetzij op dit punt een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven gelet op hetgeen Maasman in de door het middel aangehaalde passages in de gedingstukken heeft aangevoerd, waaronder de essentiële stellingen dat Maasman sinds jaar en dag geen gordel draagt op polderachtige wegen zodat er van een bewuste beslissing die elke keer wordt genomen al lang geen sprake meer was en voorts dat Maasman het niet dragen van een gordel juist niet heeft ervaren als roekeloos gedrag doch als een omstandigheid waaraan hij zijn gevoel van veiligheid ontleende. Het middel klaagt in dit verband voorts dat het hof had moeten ingaan op deze essentiële stellingen, te meer nu op Akzo de bewijslast van de opzet of bewuste roekeloosheid rust en voor het aannemen van bewuste roekeloosheid is vereist dat een daadwerkelijke ‗‗state of mind‘‘ wordt vastgesteld en dat wil deze ‗‗state of mind‘‘ door middel van objectieve criteria worden herleid, die ‗‗state of mind‘‘ daar logischerwijze uit moet volgen.

10. Voordat ik deze klacht bespreek, stel ik het volgende voorop. Het hof is, zoals gezegd, ervan uitgegaan dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden en vervolgens dat Akzo gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het hof heeft aldus aansluiting gezocht bij het hiervoor genoemde arrest van 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV ([C]/[D]), waarin het ging om een door de schuld van de werknemer veroorzaakt verkeersongeval en waarin uw Raad oordeelde dat de werkgever – ingeval de werknemer met zijn eigen auto het vervoer verzorgt dat kan worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden – gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en de billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW in beginsel de niet door een verzekering gedekte (letsel)schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hier bedoeld bij een verkeersongeval raakt betrokken, heeft te dragen behoudens het geval van opzet of bewuste roekeloosheid. In het hiervoor genoemde arrest van 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 m.nt. PAS (Bruinsma/Schuitmaker) had uw Raad – in een geval waarin het ging om een werknemer die krachtens zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst bij het verrichten van zijn taak gebruik maakte van zijn eigen auto, waaraan niet door een verzekering gedekte schade was ontstaan doordat door zijn schuld een aanrijding was ontstaan – geoordeeld dat het met het stelsel van het arbeidsrecht zoals dat sinds 1992 uitdrukking heeft gevonden in de art. 6:170 lid 3 en 7A:1639da (art. 7:661) BW strookt en in

95

verband daarmee naar de aard van de arbeidsovereenkomst uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid bedoeld in art. 6:248 lid 1 voortvloeit, dat de werkgever ook in geval de auto ten tijde van het ongeval aan de werknemer zelf toebehoorde, in beginsel de daaraan ontstane schade heeft te dragen, behoudens het geval dat deze is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 m.nt. PAS ([A]/[B]), waarin het ging om een werknemer die met een door een (onderaannemer van de) werkgever voor de reis naar de werkplek elders in het land ter beschikking gesteld busje een verkeersongeluk veroorzaakte waardoor hij letselschade leed, was ook reeds de vraag aan de orde of de werkgever op de grond van ‗‗het stelsel van het arbeidsrecht en hetgeen in verband daarmee naar de aard van de arbeidsovereenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit‘‘ aansprakelijk kon worden gehouden. Uw Raad overwoog dat het oordeel van de rechtbank dat de werkgever in de gegeven omstandigheden, waaronder deze dat geen sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid, aansprakelijk was voor de door de werknemer geleden schade, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.

Aantekening verdient dat uw Raad in zijn arrest van 16 oktober 1992 (Bruinsma/Schuitmaker) overwoog dat moet worden vooropgesteld dat de in dat arrest aanvaarde regel slechts ‗‗in beginsel‘‘ geldt. Uit een desbetreffend beding, bijvoorbeeld met betrekking tot de autokosten, kan – aldus uw Raad – anders voortvloeien; zo kan het zijn dat de toekenning van deze kosten mede ertoe strekt om eventuele onverhaalbare schaden aan de auto of de premie van een hierop betrekking hebbende verzekering te vergoeden. In lijn met deze laatste overweging oordeelde uw Raad in zijn arrest van 9 augustus 2002 ([C]/[D]) dat na verwijzing onder meer aan de orde zou moeten komen (i) of de aan de werknemer uitbetaalde vergoedingen een bestanddeel is begrepen voor de kosten van een casco-, inzittenden- en ongevallenverzekering, zoals de werkgever had aangevoerd, en (ii) in hoeverre de werknemer heeft begrepen of had moeten begrijpen dat de door hem ontvangen vergoeding mede ertoe strekte premies van door hem te sluiten verzekeringen te dekken.

De ratio van deze vergaande aansprakelijkheid van de werkgever wordt onder meer hierin gezocht dat bij de verwezenlijking van de extra risico‘s waaraan een werknemer wordt blootgesteld indien hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt, deze risico‘s niet voor rekening van de werknemer behoren te komen maar voor rekening van de werkgever, die profiteert van deze activiteit, waarbij het niet dient uit te maken of de werknemer het motorrijtuig van zijn werkgever bestuurt dan wel zijn eigen motorrijtuig. Zo ook de memorie van toelichting (p.

20) bij het nieuwe art. 7:658a BW zoals voorgesteld bij het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel 25 729 (‗‗Vaststelling en invoering van afdeling 8.14.1 (verkeersongevallen) van het Burgerlijk Wetboek; Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 759, nr. 3).

Zie over deze aansprakelijkheid van de werkgever ook T. Hartlief, Vonk/Van der Hoeven, Het einde van art. 7:658 BW en een terugkeer naar de Ongevallenwet, AV&S 2003, p. 7. Zie voorts: D.J. Loonstra, De Hoge Raad en de problematiek van de samenloop in het licht van art. 7:611 BW, ArA 2002, p. 15-21; S.M. Christiaan en W.J. Hengeveld, Samenloop art. 7:658 en 7:611 BW, AV&S 2005, p. 185 e.v.; T. van Nieuwstadt, Werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW én 7:611 BW: twee keer schieten altijd raak?, ArbeidsRecht 2005, p. 3-8. Zie ook Spier in Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2006, p. 208/209 en p. 204; C.J. Loonstra en W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht, 2005, p. 486 en 498-500; W.C.L. van der Grinten, bew. door J.W.M. van der Grinten en W.H.A.C.M. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2005, p.

249-252; A.M. Helstone en F.M.E. van Griensven, De werknemer in het verkeer: hoe stuurloos is de werkgever?, ArbeidsRecht 2001, p. 18-25.

11. Het middel bestrijdt, zoals gezegd, ‘s hofs oordeel dat in het onderhavige geval het niet dragen van aan autogordel door Maasman bewuste roekeloosheid oplevert zodat op die grond aansprakelijkheid van de werkgever ontbreekt.

Uit de hiervoor genoemde arresten Bruinsma/Schuitmaker, [A]/[B] en [C]/[D], waarin de werknemer telkens schuld had aan het desbetreffende verkeersongeval, blijkt dat de in de jurisprudentie van uw Raad op art. 6:248 lid 1 BW en art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid van de werkgever voor schade die de werknemer lijdt doordat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt dat betrokken is bij een verkeersongeval, ontbreekt indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, en voorts dat een lichtere vorm van schuld aan de zijde van de werknemer niet leidt tot een dienovereenkomstige vermindering van de schadevergoedingsplicht. Aangenomen mag worden dat het begrip ‗‗bewuste roekeloosheid‘‘ hierbij

96

inderdaad – zoals ook het hof tot uitgangspunt heeft genomen – op gelijke wijze moet worden uitgelegd als het begrip bewuste roekeloosheid in art. 7:658 lid 2 BW, zoals uw Raad ook heeft aanvaard voor 7:661 lid 1 BW in zijn arrest van 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 (City Tax/[E]). In dat arrest overwoog Uw Raad dat het in de rede ligt dat het begrijp ‗‗bewuste roekeloosheid‘‘ in art.

7:661 lid 1 BW en in art. 7:658 lid 2 BW op gelijke wijze wordt uitgelegd, in aanmerking genomen dat het gaat om wetsbepalingen die zijn opgenomen in een en dezelfde titel, titel 7.10, betreffende de arbeidsovereenkomst, en dat beide ertoe strekken de werknemer te beschermen door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen die de werknemer die deze gebruikt, licht ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is.

Zie in dit verband ook de conclusie van P-G Hartkamp voor laatstgenoemd arrest, waarin wordt gewezen op de wetsgeschiedenis waaruit blijkt dat de wetgever een zelfde uitleg van de begrippen opzet of bewuste roekeloosheid in de art. 6:170 lid 3, 7:661 lid 1 en 7:658 lid 2 voor ogen heeft gestaan. Deze kwestie – waarover ook mijn ambtgenoot Spier in zijn conclusie (onder nr. 3.3) voor HR 2 december 2005, «JAR» 2006/15 ([F]/[G]) met verdere verwijzingen – kan hier verder blijven rusten nu het hof – zoals gezegd – ervan is uitgegaan dat het begrip ‗‗bewuste roekeloosheid‘‘ bij de op art. 6:248 lid 1 BW en art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid van de werkgever als hier aan de orde, op gelijke wijze moet worden uitgelegd als het begrip bewuste roekeloosheid in art. 7:658 lid 2 BW. Dat uitgangspunt is in cassatie op zichzelf genomen niet bestreden.

12. Uw Raad heeft in zijn rechtspraak met betrekking tot art. 7:658 lid 2 BW – dat inhoudt dat de werkgever niet uit hoofde van zijn uit het eerste lid voortvloeiende zorgplicht aansprakelijk is in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer – aanvaard dat van bewust roekeloos handelen alleen sprake is ingeval de werknemer zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging(en). Zie HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS (Pollemans/Hoondert) en HR 11 september 1998, NJ 1998, 870 (Van der Wiel/Philips). Zie verder ook HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 (City Tax/[E]) waarin in cassatie werd opgekomen tegen het oordeel van het hof in het arrest a quo dat geen sprake was van bewust roekeloos handelen van de werknemer die met de taxi van zijn werkgever een weg was ingereden die was afgesloten door een weg- afzetting voorzien van het verkeersbord ‗‗afgesloten voor verkeer‘‘ met de vermelding ‗‗uitgezonderd bestemmingsverkeer‘‘ en die vervolgens met de taxi in een uitgefreesd gedeelte van het wegdek was terechtgekomen; het hof overwoog in dat verband dat voor bewuste roekeloosheid is vereist dat betrokkene zich ten tijde van het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging en dat daarvan eerst sprake is indien betrokkene zich ervan bewust was dat door het nemen van de afgezette, kortere, route de kans dat het ongeval zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren maar dat hij zich daardoor niet heeft laten weerhouden. Uw Raad verwierp de tegen dat oordeel gerichte rechts- en motiveringsklacht. Zie voorts HR 2 december 2005, «JAR» 2006/15 ([F]/[G]), waarin het beroep van de werkgever op bewuste roekeloosheid van de werknemer, die als koerier in dienst was van de werkgever en die met de bestelauto van de werkgever met grote snelheid tegen een pilaar van een tankstation was gereden, is gehonoreerd en waarin het in cassatie in het bijzonder ging om de stelplicht en bewijslast ter zake van de aanwezigheid van bewuste roekeloosheid. Uw Raad sanctioneerde het oordeel van het hof dat de werkgever wat betreft het element ‗‗bewust‘‘ aan zijn stelplicht heeft voldaan, in aanmerking genomen dat uit het door hem gestelde (en bewezen) agressieve rijgedrag van de werknemer naar objectieve maatstaven kon worden afgeleid dat deze zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van dat gedrag; uw Raad overwoog voorts dat het bij het uitgangspunt dat de werkgever heeft voldaan aan zijn stelplicht met betrekking tot het geschilpunt of de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn rijgedrag, op de weg van de werknemer ligt om feiten en omstandigheden te stellen die, indien nodig, zouden kunnen ontzenuwen dat van een zodanig bewustzijn sprake is geweest.

Zie over de uitleg van het begrip ‗‗bewuste roekeloosheid‘‘ ook C.J. Loonstra en W.A. Zondag, De bewust roekeloos handelende werknemer. Beschouwingen over het begrip ‗‗bewuste roekeloosheid‘‘ in titel 7.10 BW, ArA 2003, p. 39 e.v.; C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Inhoud, stelplicht en bewijslast bewuste roekeloosheid, ArA 2006, p. 46-63; M.S.A. Vegter, Sociaal Recht 2006, p. 2528 en p. 100.

13. Zie over het begrip bewuste roekeloosheid ook de conclusie van A-G Koopmans voor HR 7 december 1990, NJ 1991, 596, in welk arrest aan de orde was of het gegeven dat de werkgever die in belangrijke mate is tekortgeschoten in de zorg voor de veiligheid van de werknemers, de conclusie rechtvaardigt dat aan de werkgever bewuste roekeloosheid kan worden verweten in de

97

zin van art. 83c Ziekenfondswet, een vraag die uw Raad ontkennend beantwoordde. Koopmans wijst erop dat de uitdrukking ‗‗opzet of bewuste roekeloosheid‘‘ stamt uit het vervoersrecht waar volgens moderne verdrags- en wetteksten de aansprakelijkheidsbeperking (van de vervoerder, de reder enz.) doorbroken wordt indien de schade is veroorzaakt met opzet dan wel ‗‗roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien‘‘. Hij betoogt dat daaruit blijkt dat het begrip bewuste roekeloosheid ergens tussen opzet en grove schuld moet liggen en dat er iets voor is te zeggen om uit te gaan van de verwantschap met opzet. Hij betoogt dat bewuste roekeloosheid ontstaat wanneer de dader willens en wetens roekeloos handelt, dat wil zeggen wanneer hij de risico‘s van zijn handelen kennend, zijn handeling verricht in de wetenschap dat het mis kan gaan.

Zie ook HR 5 januari 2001, NJ 2001, 392 m.nt. K.F. Haak betreffende de aansprakelijkheid van een wegvervoerder onder de CMR wegens verlies (diefstal) van de goederen en waarin uw Raad overwoog dat van gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien als bedoeld in art. 29 lid 1 CMR jo art. 8:1108 lid 1 BW, sprake is, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan dat de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. Zie hierover ook mijn ambtgenoot Strikwerda in zijn conclusie (onder nr. 10) voor HR 11 juli 2006, NJ 2006, 599, m.nt. K.F. Haak (een vervolg op het hiervoor genoemde arrest).

14. Mede gelet op het hiervoor betoogde, slaagt de in het middel vervatte klacht dat het hof door te oordelen dat Maasman onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval zich daadwerkelijk bewust is geweest van de roekeloosheid van zijn gedraging (het niet dragen van een autogordel), hetzij het te dezen geldende – uit de door het hof aangehaalde jurisprudentie blijkende – criterium ter zake van opzet en bewuste roekeloosheid onjuist heeft toegepast, hetzij op dit punt een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven gelet op hetgeen Maasman in de door het middel aangehaalde passages in de gedingstukken heeft aangevoerd, waaronder de essentiële stellingen dat Maasman sinds jaar en dag geen gordel draagt op polderachtige wegen, zodat er van een bewuste beslissing die elke keer wordt genomen al lang geen sprake meer was, en voorts dat Maasman het niet dragen van een gordel juist niet heeft ervaren als roekeloos gedrag doch als een omstandigheid waaraan hij zijn gevoel van veiligheid ontleende.

Het hof – dat in cassatie (terecht) onbestreden heeft vooropgesteld dat Maasman geen grief heeft aangevoerd tegen de vaststelling van de kantonrechter dat de schade waarvan Maasman vergoeding vordert deels is veroorzaakt doordat Maasman ten tijde van het ongeval zijn gordel niet droeg zodat ook het hof daarvan zal uitgaan – heeft zijn oordeel dat Maasman bewust roekeloos gedrag kan worden verweten in de betekenis die daaraan ingevolge de jurisprudentie van uw Raad op grond van art. 7:658 BW moet worden toegekend, gegrond op de omstandigheid dat Maasman een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel, terwijl het een feit van algemene bekendheid is dat het dragen van een gordel tijdens het autorijden het ontstaan van letsel kan voorkomen of kan verminderen en het niet dragen van een autogordel een strafbaar feit oplevert zoals Maasman wist. Daarmee heeft het hof miskend dat de enkele omstandigheid dat de schade waarvan Maasman vergoeding vordert ten dele is veroorzaakt doordat Maasman zijn gordel niet droeg weliswaar meebrengt dat sprake is van eigen schuld van Maasman in de zin van art.

6:101 BW, maar dat daarmee niet is gegeven dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke gedraging dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan dat de kans dat dit niet zal gebeuren. Het hof heeft voorts – gesteld al dat er sprake zou zijn van een zodanige gedraging – miskend dat de enkele omstandigheid dat Maasman een bewuste keuze heeft gemaakt niet impliceert dat Maasman zich bewust is geweest van het gevaarlijke karakter van zijn gedraging nu die keuze was ingegeven – zoals het hof ook heeft overwogen – door een eerdere traumatische ervaring met een te water geraakte auto, laat staan dat zulks impliceert dat Maasman bewuste roekeloosheid kan worden verweten, waarvoor is vereist dat Maasman zich ervan bewust is geweest dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan dat de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag heeft laten weerhouden.

Maasman heeft – om te spreken met de A-G Koopmans in zijn hiervoor genoemde conclusie (onder nr. 6, laatste alinea) – wellicht een verkeerde inschatting of zelfs een evident verkeerde afweging gemaakt maar dat kan geen bewuste roekeloosheid opleveren. Met zijn overweging dat niet valt in te zien dat de gevolgen van die keuze voor rekening van Akzo dienen te komen, met name gelet op het feit dat Akzo van het ontstaan van de schade geen verwijt valt te maken, heeft het hof blijk ervan gegeven te hebben miskend dat het bij de vraag of sprake is van bewuste roekeloosheid niet gaat om de vraag of de gedraging van de werknemer voor rekening van de werkgever dient te komen doch om de vraag of de gedraging van de werknemer als roekeloos handelen kan worden

98

gekwalificeerd en of de werknemer zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging, waarvan eerst sprake is indien de werknemer zich ervan bewust was dat door zijn gedraging de kans dat schade zou optreden aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren maar dat hij zich daardoor niet van die gedraging heeft laten weerhouden. Voorzover het hof heeft gemeend dat uit de omstandigheid dat Maasman geen gordel droeg naar objectieve maatstaven kon worden afgeleid dat Maasman zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van dat gedrag, heeft het hof miskend dat Maasman met zijn door het middel bedoelde stellingen feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien nodig, zouden kunnen ontzenuwen dat van een zodanig bewustzijn sprake is geweest. Door op die stellingen verder niet in te aan, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

15. De slotsom is dat ‘s hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen. In het geding na verwijzing kan – gelet op het hiervoor onder 10 slot betoogde – aan de orde komen het verweer van Akzo dat zij een zo ruimhartige autokostenvergoeding aan Maasman verstrekte dat deze zich in beginsel tegen alle gevaren kon verzekeren. Aan de behandeling van dat verweer is het hof niet toegekomen nu het tot de conclusie kwam dat Maasman bewust roekeloos heeft gehandeld.

Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep 16. Nu het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof moet leiden, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep in cassatie is ingesteld, vervuld en dient het incidentele cassatiemiddel te worden behandeld. Het middel is gericht tegen de laatste volzin van rechtsoverweging 4.4 van het bestreden arrest, waarin het hof overwoog als volgt: ‗‗Op grond van voornoemde feiten moet er van worden uitgegaan dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW dient Akzo in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.‘‘ Het middel klaagt dat het hof met zijn oordeel heeft miskend dat een werkgever in een geval als het onderhavige in beginsel niet aansprakelijk is, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die een andere slotsom rechtvaardigen, althans dat een werkgever in een geval als dit slechts aansprakelijk is als op grond van alle omstandigheden van het geval aanleiding bestaat zodanige aansprakelijkheid aan te nemen, welke waardering van de feiten door het hof ten onrechte achterwege is gelaten, althans dat, zo een werkgever al de door een werknemer geleden en niet door de geldende verzekering gedekte schade in beginsel dient te vergoeden, op dit uitgangspunt niet alleen een uitzondering geldt in geval van opzet of bewuste roekeloosheid, maar ook bij andere bijzondere omstandigheden. Het middel somt in dit verband een aantal door Akzo bij memorie van antwoord gestelde feiten en omstandigheden op, waaronder deze dat Akzo aan Maasman een autokostenregeling heeft toegekend waarin een bestanddeel voor de premie van de autoverzekering is opgenomen – waaraan het hof volgens het middel niet zonder enige motivering had mogen voorbijgaan. Het middel concludeert samenvattend dat het hof de vordering(en) van Maasman niet had mogen toewijzen, althans niet zonder op bedoelde omstandigheden in te gaan, zodat het arrest a quo onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

17. Allereerst verdient opmerking dat het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag met zijn samenvattende slotsom dat het hof de vordering(en) van Maasman niet had mogen toewijzen; het hof heeft de vordering van Maasman immers afgewezen. Voorzover het middel met zijn slotsom wil betogen dat het hof niet tot de slotsom had mogen komen dat Akzo in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid – welk oordeel het hof heeft gegrond op zijn door het middel niet bestreden oordeel dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden nu hij op de ochtend van het ongeval op weg was naar een werkgerelateerde bijeenkomst in Leverkusen, Duitsland, geldt het volgende.

18. Volgens het middel heeft het hof enerzijds miskend dat – kort gezegd – een werkgever in een geval als dit niet aansprakelijk is behoudens bijzondere omstandigheden, althans dat de vraag of de werkgever in een geval als dit aansprakelijk is, niet kan worden beantwoord zonder alle omstandigheden van het geval in onderling verband te bezien, en anderzijds, zo het door het hof

99

gehanteerde uitgangspunt al zou gelden, dat op dat uitgangspunt ook bij andere bijzondere omstandigheden dan opzet of bewuste roekeloosheid een uitzondering moet worden gemaakt.

De klacht dat het hof heeft miskend dat zo het door het hof gehanteerde uitgangspunt al zou gelden, op dat uitgangspunt ook bij andere bijzondere omstandigheden dan opzet of bewuste roekeloosheid een uitzondering moet worden gemaakt, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in lijn met de hiervoor besproken jurisprudentie van uw Raad geoordeeld dat Akzo ‗‗in beginsel‘‘ gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW de door Maasman geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het hof behoefde niet in te gaan op de stellingen van Akzo die ertoe strekken te betogen dat zich in dit geval zo‘n uitzondering voordoet en dat Akzo daarom niet aansprakelijk is voor de resterende schade van Maasman, nu het hof immers reeds op grond van zijn oordeel dat aan de zijde van Maasman sprake was bewuste roekeloosheid, tot afwijzing van aansprakelijkheid van Akzo kwam. Zo behoefde het hof in het bijzonder niet in te gaan op de stellingen van Akzo dat in dit geval plaats is voor een uitzondering op het ‗‗beginsel‘‘. Bij een uitzondering gaat het – gelet op de arresten Bruinsma/Schuitmaker en [C]/[D] – in het bijzonder om de door Akzo bij memorie van antwoord gestelde omstandigheid dat Akzo aan Maasman een autokostenvergoeding verstrekte waarin een bestanddeel voor de premie van de verzekering van de auto was opgenomen, waarbij in het bijzonder ook van belang is of de af te sluiten verzekering dekking zou hebben geboden tegen de thans door Maasman gevorderde schade, en of Maasman heeft moeten begrijpen dat hij werd geacht met het desbetreffende vergoedingsbestanddeel een dergelijke verzekering af te sluiten.

Zolas hiervoor onder 15 opgemerkt, dient dit een en ander na verwijzing nog te worden onderzocht.

De klacht dat het hof heeft miskend dat een werkgever in een geval als het onderhavige in beginsel niet aansprakelijk is, althans slechts aansprakelijk is als op grond van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, rechtens aanleiding bestaat zodanige aansprakelijkheid aan te nemen, faalt evenzeer. Nu het hof – in cassatie niet bestreden – heeft geoordeeld dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is Akzo gelet op de jurisprudentie van uw Raad en in het bijzonder op het arrest [C]/[D], gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW in beginsel aansprakelijk voor de niet door verzekering gedekte schade van Maasman tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Kennelijk heeft het hof met zijn oordeel dat het ongeval plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden willen aangeven dat het vervoer in casu moet worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en dat dan ook niet als woonwerkverkeer kan worden aangemerkt. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde ook geen nadere motivering. De omstandigheid dat Maasman niet – zoals de werknemer in het arrest [C]/[D] – door Akzo was aangewezen om het eigen vervoer per auto (en dat van enkele collega‘s) te verzorgen en dat Maasman geen reisurenvergoeding ontving, doet daaraan niet af. De omstandigheid dat Maasman een invaliditeitspensioen geniet, dient niet bij de vraag naar de aansprakelijkheid van Akzo te spelen, maar bij de omvang van de vergoedingsplicht. Dat de WAM-verzekeraar van de voor het ongeval aansprakelijke partij door eigen schuld van Maasman slechts een deel van diens schade behoefde te vergoeden, staat evenmin eraan in de weg aansprakelijkheid van Akzo aan te nemen, nu bij lichtere schuldgraden dan opzet en bewuste roekeloosheid geen plaats is voor een vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever. Ook in de gevallen [A]/[B] en [C]/[D] stond schuld van de werknemerbestuurder niet aan (volledige) aansprakelijkheid van de werkgever in de weg. Zie voor een relativering van ‗‗de bijzondere omstandigheden‘‘ in [A]/[B] en [C]/[D] ook T. Hartlief, AV&S 2003, p. 7 resp. p. 9/10. De hiervoor onder 10 vermelde ratio voor de aansprakelijkheid van de werkgever geldt in een geval als het onderhavige onverkort.

19. De oordelen van het hof dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat Akzo in beginsel de door Maasman geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, geven gezien het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefden geen nadere motivering. Het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep faalt derhalve.

Conclusie

100

Deze strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en voorts in het incidentele beroep tot verwerping. » Noot 1. Werkgeversaansprakelijkheid 1.1 Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW bij verkeersongevallen De stroom rechtspraak over de aansprakelijkheid van de werkgever voor een verkeersongeval dat een werknemer onder werktijd overkomt, heeft zich ook in 2007 en het begin van 2008 voortgezet.

Het is inmiddels duidelijk dat deze aansprakelijkheid in de sleutel gezet moet worden van artikel 7:611 BW en niet in die van artikel 7:658 BW, in elk geval waar het gaat om de werknemer die met zijn eigen auto onderweg is. De ratio daarachter is dat de werkgever in die situatie geen zeggenschap heeft over de werknemer, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist. Artikel 7:611 BW kan dan wel van toepassing zijn omdat dit artikel een ruimere strekking heeft. Dit heeft namelijk niet alleen betrekking op de eigenlijke uitoefening van de werkzaamheden, maar ook op omstandigheden daaromheen. De Hoge Raad bevestigde deze gedachte in zijn arrest van 1 februari 2008 in de zaak Maasman/Akzo (JAR 2008/56). De zeggenschap over het gebruik van een auto, in het geval waarin een werknemer met zijn eigen auto voor zijn werk onderweg is, berust geheel bij de werknemer, aldus de Hoge Raad, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist.Dit kan anders zijn, zo blijkt uit de rechtspraak, wanneer de werknemer met een bedrijfsauto onderweg is.

De werkgever is dan verantwoordelijk voor een veilige inrichting van de auto. Zijn er geen autogordels in de auto aanwezig en loopt de werknemer daardoor letsel op bij een verkeersongeval, dan zal de werkgever daarvoor ex artikel 7:658 BW aansprakelijk zijn, zo oordeelde het Hof ‘s-Hertogenbosch op 17 april 2007 (JAR 2007/209). Het hof nam overigens geen aansprakelijkheid aan op grond van artikel 7:658 BW, omdat het van oordeel was dat het letsel van de werknemer ook zou zijn ontstaan als hij autogordels had gedragen. De werknemer was namelijk niet naar voren of uit de auto gevlogen, maar de cabine van de auto was geplet door een aanrijding met een vrachtwagen. Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat er in elk geval twee vereisten zijn voor de toepassing van artikel 7:658 BW. Er moet sprake zijn van schade die is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden en de werkgever moet zeggenschap gehad hebben over de situatie waarin de werknemer zich bevond en moet hem instructies hebben kunnen geven. Ook als een ongeval heeft plaatsgevonden op de werkplek en onder werktijd kan het dus zo zijn dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat de werkgever geacht wordt geen zeggenschap te hebben gehad over de specifieke situatie. Als een werknemer zich op het werk bezighoudt met privéactiviteiten, bijvoorbeeld aan een hijskraan gaat hangen in plaats van werk te doen, kan gezegd worden dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is (vgl. de casus van JAR 2005/256). Het lijkt mij eenvoudiger om in een dergelijk geval te concluderen dat de werkgever niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Dit is echter niet de benadering die de Hoge Raad kiest bij de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen onder werktijd.

1.2. Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW Op grond van artikel 7:611 BW heeft een werkgever de verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van die werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, zo heeft de Hoge Raad beslist in de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57). Volgens de Hoge Raad is het risico van verkeersongevallen inmiddels goed verzekerbaar tegen betaalbare premies, dus mag van werkgevers worden verwacht dat zij zo‘n verzekering afsluiten. Bij het bepalen van de omvang van de verzekeringsplicht komt, aldus de Hoge Raad, in het bijzonder betekenis toe aan de bestaande verzekeringsmogelijkheden en de heersende maatschappelijke opvattingen over de te vergoeden schade. In het bijzonder wanneer een werknemer gebruik maakt van een eigen auto voor zijn werk, kan de werkgever ook aan zijn verplichting ex art. 7:611 BW voldoen door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen.Met deze arresten heeft de Hoge Raad een knoop doorgehakt in de discussie die is begonnen met het arrest Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24), waarin de Hoge Raad oordeelde dat Vonk de schade die Van der Hoeven had geleden als gevolg van een verkeersongeval onder werktijd, moest vergoeden, ook al trof Vonk geen verwijt van het ongeval. Die vergoedingsplicht werd toen gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van het ongeval. In lijn daarmee oordeelde het gerechtshof ‘s-Gravenhage nog op 23 maart 2007 dat de vordering tot vergoeding van de schade die een werkneemster door een verkeersongeval onder

101

werktijd had geleden, niet kon worden toegewezen, omdat de werkneemster geen (bijzondere) omstandigheden had gesteld die rechtvaardigden dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap en/of de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk was (JAR 2007/228). Het enkele feit dat de werkneemster een verkeersongeval had gehad onder werktijd, vond het hof blijkbaar niet genoeg. Uit de arresten van 1 februari 2008 volgt dat dit wel voldoende is. De verzekeringsplicht voor de werkgever ontstaat zodra de werknemer zich voor zijn werk met de auto in het verkeer begeeft. [noot:1] De arresten van 1 februari 2008 zijn toegespitst op bestuurders van motorvoertuigen. De Hoge Raad spreekt expliciet van de werknemers die ―als bestuurder van een motorvoertuig‖ betrokken raken bij een verkeersongeval. Of daaruit afgeleid kan worden dat de verzekeringsplicht alleen geldt voor bestuurders van motorvoertuigen en niet bijvoorbeeld voor fietsers, voetgangers of passagiers in een motorvoertuig staat niet geheel vast omdat de zaken die aan de Hoge Raad werden voorgelegd nu eenmaal betrekking hadden op bestuurders van motorvoertuigen en de Hoge Raad zich over de andere categorieën niet heeft uitgesproken. Het ligt echter wel voor de hand dat de verzekeringsplicht beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen, nu de achterliggende gedachte van deze verzekeringsplicht is dat werknemers die een motorvoertuig besturen in de uitoefening van de werkzaamheden een extra risico lopen dat niet voor anderen geldt. [noot:2] Om die reden werd in 1997/1998 ook beoogd deze categorie werknemers extra bescherming te bieden in een nieuw in te voeren artikel 7:658a BW. Zoals bekend is dit wetsvoorstel echter ingetrokken. [noot:3] Voor passagiers geldt dat hun schade doorgaans gedekt zal zijn onder de WA-verzekering van de auto of die van de andere bij het ongeval betrokken partij, indien die aansprakelijk is voor de schade. Voor fietsers en voetgangers geldt dit niet. Tegen het aannemen van een verzekeringsplicht voor hun eventuele schade pleit vooralsnog dat, voor zover mij bekend, hiervoor nog geen geschikte verzekeringsproducten zijn ontwikkeld. Zou dat anders worden, dan zou de Hoge Raad wellicht ook een verzekeringsplicht aannemen ten opzichte van werknemers die zich op andere wijze dan als bestuurder van een motorvoertuig in het verkeer begeven. In de arresten Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal rechtvaardigt de Hoge Raad de invoering van een verzekeringsplicht voor bestuurders van motorvoertuigen namelijk uitdrukkelijk met de overweging dat de door deze groep gelopen risico‘s ―mettertijd (hebben) geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico‘s tegen betaalbare premies.‖ Er ligt dus een markt open voor verzekeraars die een betaalbare verzekering ontwerpen voor werknemers die zich per fiets, lopend, brommend of anderszins voor hun werk in het verkeer moeten begeven. Het Hof ‘s-Gravenhage nam hier alvast een voorschot op in een arrest van 12 januari 2007 (JAR 2007/68) met het oordeel dat de Stichting Maatzorg een adequate verzekering had moeten afsluiten voor haar werkneemster die zich met de fiets in het verkeer moest begeven voor haar werk. De werkgever had wel een verzekering afgesloten, maar die bood geen dekking en was daarom volgens het hof niet adequaat.

1.3. Woon-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt in beginsel niet voor ongevallen tijdens woon-werkverkeer. In het arrest Quant/Volkshogeschool Bergen uit 2001 (JAR 2001/260) oordeelde de Hoge Raad dat de Volkshogeschool niet op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk was voor het Quant overkomen ongeval omdat dat was gebeurd tijdens woon-werkverkeer en er daarom geen sprake was van ―de uitoefening van de werkzaamheden‖. Aan een toets aan artikel 7:611 BW kwam de Hoge Raad in dat arrest niet toe. In De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205) nam de Hoge Raad wel aansprakelijkheid aan – niet op grond van artikel 7:658 BW, maar op grond van artikel 7:611 BW – hoewel het ongeval strikt genomen was gebeurd tijdens woon-werkverkeer. De Hoge Raad oordeelde echter dat de wijze waarop De Bont zichzelf en zijn collega‘s vervoerde op één lijn moest worden gesteld met werk-werkverkeer, omdat hij door de werkgever was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en zijn collega‘s naar een ver van zijn woonplaats gelegen werkplek en omdat hij in verband daarmee verschillende cao-vergoedingen ontving. Woonwerkverkeer kan onder bepaalde omstandigheden dus worden aangemerkt als werk-werkverkeer, zo kon uit dit arrest worden geleerd. Het Hof ‘s-Gravenhage sloot zich in een arrest van 26 januari 2007 (LJN: AZ8884) bij deze lijn van redeneren aan door te oordelen dat een verzekeringsmaatschappij ex artikel 7:611 BW aansprakelijk was voor de gevolgen van een verkeersongeval dat één van haar adviseurs was overkomen op de terugweg ‘s avonds van een klantbezoek naar zijn huis. Naar het oordeel van het hof was er geen sprake van ―gewoon‖ woonwerkverkeer, omdat de werknemer een deel van zijn werktijd thuis werkte en verder, ook ‘s avonds, van huis op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Van ―gewoon‖ woon-werkverkeer was volgens de Hoge Raad wel weer sprake in de zaak Knoppen/NCM waarin hij op 30 november 2007 uitspraak deed (JAR 2008/14). Daarin ging

102

het om een debiteurenbeheerder die bij een klant was gedetacheerd. Eens in de vijf à zes weken had zij met haar collega‘s een teambespreking. Deze besprekingen vonden ook wel ‘s avonds plaats en werden als werk beschouwd. Op één zo‘n avond overkwam de werkneemster bij het terugrijden naar huis een verkeersongeval. Volgens rechtbank, hof en Hoge Raad was hierbij geen sprake van werk-werkverkeer. Het woon-werkverkeer van Knoppen kon volgens de Hoge Raad niet op één lijn worden gesteld met het woon-werkverkeer van De Bont in de hiervóór genoemde zaak omdat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door NCM gekozen en voorts het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. Van woon-werkverkeer dat op één lijn kan worden gesteld met werkwerkverkeer is dus kennelijk sprake als een werknemer niet elke dag vanuit een vaste woonplaats naar een vaste werkplaats heen en weer gaat, maar op meerdere plekken werkt of een tijdje op een plek werkt waar hij normaliter niet werkt, en dan in het bijzonder als die plek ver weg is, hij collega‘s moet meenemen en hij vergoedingen ontvangt voor het woon-werkverkeer die boven de standaardvergoedingen uitgaan. Dit zijn echter geen heldere criteria. Als werkneemster Knoppen bijvoorbeeld niet bij één klant gedetacheerd was geweest, maar haar werkzaamheden bij meerdere klanten op locatie had verricht, dan had wellicht gezegd kunnen worden dat wel sprake was van werk-werkverkeer. Als zij regelmatig thuis had gewerkt en de teambespreking was ‘s morgens geweest en zij was daarna weer naar huis gegaan om verder te werken, dan was het misschien ook werk-werkverkeer geweest. De thuiswerkplek had dan toch als de werkplek aangemerkt moeten worden. De uiteindelijke uitkomst van een zaak als die van Knoppen hangt dus sterk af van de feiten. Het is aan de feitenrechter om daarover een oordeel te geven. De Hoge Raad zal zich daar in beginsel niet in mengen, zoals hij ook expliciet aangeeft in Knoppen/NCM (r.o. 3.3).

1.4 Verzekeringsplicht buiten het verkeer De verzekeringsplicht is door de rechterlijke macht niet alleen geïntroduceerd bij verkeersongevallen onder werktijd, maar ook in andere situaties, in het bijzonder situaties die zich niet in de reguliere werktijd afspelen, maar wel met het werk te maken hebben. Voorbeelden hiervan zijn een verplicht verblijf in het buitenland in afwachting van terugkeer naar Nederland, met name voor vliegtuigpersoneel, en personeelsuitjes. Sinds het arrest KLM/De Kuijer (JAR 2005/100) is de rare situatie ontstaan dat in bepaalde gevallen op grond van artikel 7:611 een betere bescherming tegen letselschade kan worden verkregen dan op basis van artikel 7:658 BW, welk artikel toch geacht wordt een lex specialis van artikel 7:611 BW te zijn. In situaties zoals van luchtvaartpersoneel in het buitenland en bij personeelsactiviteiten wordt namelijk aangenomen dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat geen sprake is van het uitoefenen van de werkzaamheden, maar wordt vervolgens artikel 7:611 BW toegepast omdat de norm van het goed werkgeverschap ook zou gelden in situaties waarin geen sprake is van werk, maar die wel zijn gerelateerd aan het werk. Op basis van artikel 7:611 BW wordt dan, in navolging van KLM/De Kuijer, aangenomen dat een werkgever zijn personeel uitvoerig over eventuele risico‘s moet voorlichten, deze risico‘s zoveel mogelijk moet wegnemen, het personeel een ongevallenverzekering moet aanbieden en/of die verzekering zelf voor hen moet afsluiten. In de praktijk komt het doorgaans op het laatste neer en wordt in feite ook hier een verzekeringsplicht ingevoerd. Ik noemde hiervoor al het voorbeeld van de fietsende werkneemster in de thuiszorg (JAR 2007/68). Andere voorbeelden zijn de werknemer op ballonvaart tijdens een personeelsuitje (JAR 2004/108) en de werknemer die op vrijdagmiddag gaat rolschaatsen op de werkvloer, ook bij wijze van personeelsactiviteit (JAR 2008/11). Het lijkt er derhalve op dat personeelsuitjes of – activiteiten de volgende categorie gaat worden waarvoor een verzekeringsplicht gaat gelden.Mijns inziens is er geen goede rechtvaardiging voor het wél aannemen van een verzekeringsplicht voor werknemers in het verkeer of voor werknemers die letsel oplopen tijdens een personeelsuitje en niet voor werknemers die op de werkplek het slachtoffer worden van een ongeval waarvoor hun werkgever niet aansprakelijk wordt gehouden omdat hij niet zou zijn tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Recente voorbeelden hiervan zijn de werknemer die een laaddeur van een vrachtwagen tegen zijn hoofd krijgt (JAR 2008/73) en de werknemer die van een trap valt in het magazijn (JAR 2008/15). Onderzoek van jurisprudentie over een aantal jaren leidt tot de conclusie dat er regelmatig ongelukken gebeuren met trappen of trapjes. Traplopen is dus een riskante activiteit.

Over stilstaande vrachtwagens is mij minder bekend, maar het is goed voorstelbaar dat bij harde wind een vrachtautodeur tegen iemand aanwaait en letsel veroorzaakt. Er lijkt mij dus geen goede reden te zijn waarom in een dergelijk geval niet van een extra risico wordt gesproken met het oog waarop een verzekering moet worden afgesloten. Een extra risico is er zeker voor personeel dat regelmatig te maken krijgt met agressie op de werkplek, zoals conducteurs (vgl. JAR 2007/136), winkelpersoneel (JAR 2007/208) of medewerkers van speelhallen (JAR 2005/194). Ik zie niet in waarom voor deze groepen werknemers geen verzekeringsplicht zou gelden als dit wel het geval is

103

voor werknemers die deelnemen aan een, vaak niet eens verplichte, personeelsactiviteit.A-G Spier merkt in zijn conclusie voor Kooiker/Taxicentrale Nijverdal op dat nu eenmaal ergens een grens getrokken moet worden en dat dat niet in abstracto kan gebeuren. Dat lijkt mij iets te gemakkelijk gezegd. Juist de Hoge Raad moet zich er rekenschap van geven wat zijn arresten betekenen voor toekomstige gevallen. Waar het gaat om bestuurders van motorvoertuigen is nog sprake van een duidelijk af te bakenen groep. De momenteel bestaande onduidelijkheden zijn vooral ontstaan door het arrest KLM/De Kuijer, een zaak die naar mijn mening een andere uitkomst had moeten hebben, tenzij het de bedoeling van de Hoge Raad is geweest – wat ik betwijfel – om aan te koersen op een verzekeringsplicht voor alle werknemers die in hun werk enig risico op letsel lopen. Dat lijkt me echter een beslissing die aan de wetgever overgelaten zou moeten worden. In het ARAR is per 1 december 2005 een specifieke regeling ingevoerd voor ambtenaren die arbeidsongeschikt zijn geworden als gevolg van een beroepsincident, zijnde een dienstongeval of beroepsziekte voortvloeiend uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Het gaat dan om incidenten die ambtenaren in risicovolle beroepen kunnen overkomen, zoals mishandeling van medewerkers van een Sociale Dienst, [noot:4] vergiftiging van een penitentiair inrichtingsmedewerker door een gedetineerde, [noot:5] aanrijding van een wegwerker van Rijkswaterstaat op de snelweg, of het slachtoffer worden van een aanslag in oorlogsgebied van een diplomaat of militair. [noot:6] Ambtenaren die schade lijden door een beroepsincident hebben, anders dan bij een ‗gewone‘ beroepsziekte of dienstongeval, recht op volledige schadevergoeding.

De omvang van de schadevergoeding moet worden vastgesteld op basis van de civielrechtelijke normen zoals neergelegd in de afdelingen 6.1.10 en 6.1.11 BW. Voorstelbaar is dat ook voor het civiele recht door de wetgever wordt vastgesteld welke beroepen worden aangemerkt als risicovol.

Dat lijkt me beter dan de huidige ad-hocbenadering.

1.5. Omvang van de verzekeringsplicht De Hoge Raad geeft in de arresten Akzo/Maasman en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal niet aan voor welk bedrag een verzekering zou moeten worden afgesloten. Kennelijk vindt de Hoge Raad het aan Kooiker uitgekeerde bedrag – iets minder dan ƒ 58.000,- – in elk geval onvoldoende. De Hoge Raad verwijst de zaak namelijk terug naar het hof met de opdracht om te onderzoeken of de voor Kooiker getroffen regelingen (een ongevallenverzekering en een inzittendenverzekering) tezamen een behoorlijke verzekering opleveren. Het feit dat de verzekeringen voldeden aan wat daarover in de toepasselijke cao was bepaald, vindt de Hoge Raad een onvoldoende zwaarwegend argument om te kunnen aannemen dat sprake is van een behoorlijke regeling.Als wordt gekeken naar de rechtspraak dan is daaraan niet echt te ontlenen wat nu een behoorlijke verzekering zou zijn. In Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) werd een uitkering van ƒ 15.000,- en ƒ 5.685,- onvoldoende gevonden. In Autoster/Hendriks (JAR 2007/209) werd door het Hof ‘s-Hertogenbosch een uitkering van ƒ 67.600,- beneden de maat gevonden. In uitspraken waarin uitkeringen wel voldoende werden geacht, zijn geen bedragen genoemd (JAR 2007/228 en JAR 2004/132). Toekomstige rechtspraak zal hierin meer duidelijkheid moeten brengen. Een onderzoekje op internet levert op dat voor een maandelijkse premie van ongeveer € 50,- à € 60,- per werknemer in beginsel een WA-dekking van € 2,5 miljoen kan worden verkregen bij letselschade. Als die premies vergelijkbaar zijn bij een inzittendenverzekering die de schade van bestuurders dekt, dan lijkt die premie voor werkgevers nog wel op te brengen. Dat geldt dan wel voor de duidelijk af te bakenen groep van werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven. Zou een werkgever voor zijn voltallige personeel een ongevallenverzekering moeten afsluiten die substantiële bedragen uitkeert bij letselschade – bijvoorbeeld 70% van de schade vergoedt – dan zullen de kosten daarvan vermoedelijk behoorlijk in de papieren lopen.

2. Rookvrije werkplek 2.1 Wettelijk kader Een ander onderwerp dat de laatste tijd regelmatig terugkeert in de rechtspraak is het roken op de werkplek. Het wettelijk kader op dit punt is duidelijk. De werkgever is op grond van artikel 11a Tabakswet verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Een vergelijkbare verplichting vloeit voort uit artikel 3 lid 1 sub a Arbeidsomstandighedenwet, welk artikel de werkgever verplicht om een beleid te voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden en om de arbeid zodanig te organiseren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Dat

104

van roken en meeroken een dergelijke nadelige invloed uitgaat, is inmiddels niet meer omstreden.

Ook op grond van artikel 7:658 lid 1 BW heeft de werkgever de verplichting om een werknemer niet of zo min mogelijk aan gevaarlijke stoffen bloot te stellen. Op de verplichting van artikel 11a Tabakswet bestaan enkele uitzonderingen. Deze zijn te vinden in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. Uitzonderingen gelden voor ruimten ten aanzien waarvan de werkgever geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels, als privé aan te merken ruimten, speciale afgesloten rookruimten en de open lucht. Verder geldt tot 2011 een uitzondering ten aanzien van voor publiek bestemde delen van horeca-inrichtingen.

2.2 Horeca In de rechtspraak is al enige keren over deze uitzonderingen geprocedeerd. Een uitspraak die de nodige aandacht heeft gekregen, is die van de kantonrechter Groningen over een tafelmanager bij Holland Casino (JAR 2007/133). In die zaak oordeelde de kantonrechter dat Holland Casino niet gehouden was om de werknemer, die kampte met klachten aan luchtwegen en longen, een rookvrije werkplek aan te bieden, omdat de wetgever voor de horeca nu juist had voorzien in een uitzondering tot aan 2011. Toetsing aan artikel 7:658 BW leidde niet tot een ander oordeel, aldus de rechter, omdat dat artikel geen absolute waarborg biedt tegen gezondheidsschade, de werknemer bewust heeft gekozen voor de functie bij Holland Casino, de gevolgen van passief roken met medicatie zijn te onderdrukken, het UWV – in navolging van de bedrijfsarts – heeft verklaard dat Holland Casino de werknemer een functie in een rokerige omgeving mocht aanbieden, en de werknemer een functie bij de vestiging Leeuwarden had afgewezen. Van deze argumenten lijkt eigenlijk alleen de eerste, te weten dat er expliciet een tijdelijke wettelijke uitzondering is gecreëerd, en het laatste argument, over de passende functie, mij valide. Als het argument van risicoaanvaarding, dat wil zeggen dat je bewust voor een bepaalde functie hebt gekozen, als rechtvaardiging wordt aanvaard voor blootstelling aan gevaarlijke stoffen, dan blijft van de bescherming die de Arbowet en artikel 7:658 BW bieden weinig over. Er zijn veel beroepen waarbij dan gezegd kan worden dat de werknemer er nu eenmaal zelf voor heeft gekozen. Ook als dat zo is, ontslaat dat de werkgever mijns inziens niet van zijn zorgplicht. Het moeten onderdrukken van de gevolgen van passief roken met medicatie vind ik ook tamelijk ver gaan. De gevolgen op korte termijn worden dan misschien onderdrukt, maar dat zal niet gelden voor de gezondheidseffecten op lange termijn. Het verbaast me ook dat de bedrijfsarts en het UWV het accorderen dat een werkgever een functie in een rokerige omgeving aanbiedt aan een werknemer met luchtweg- en longklachten. Wel lijkt me dat van een werknemer verlangd mag worden dat hij in een andere vestiging gaat werken als de werkomgeving daar wel rookvrij is, ook als dat betekent dat zijn reistijd langer wordt. Welke reistijd nog acceptabel is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De situatie kan zich natuurlijk voordoen dat een werkgever een werknemer echt geen rookvrije werkplek kan aanbieden. Dan is de enige optie beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Mijns inziens is dat een beëindiging die in de risicosfeer van de werkgever ligt, nu hij de verplichting heeft om een rookvrije werkplek aan te bieden.

2.3 Detachering Een uitzondering op de verplichting van artikel 11a Tabakswet werd door de kantonrechter ook aangenomen in het geval van een werknemer die door zijn werkgever werd gedetacheerd bij een andere werkgever voor werkzaamheden op een booreiland in de Noordzee (JAR 2007/269). De werknemer had medio juli 2005 zijn dienstverband opgezegd tegen 1 september 2005 en had vanaf juli niet meer gewerkt. Hij voerde aan dat hij er last van had dat er op het booreiland werd gerookt en stelde dat de werkgever had geweigerd hem op een ander platform te laten overnachten. De werkgever merkte het niet werken aan als werkweigering. De kantonrechter verwees naar de uitzondering in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek, inhoudende dat de werkgever geen rookvrije werkplek hoeft te garanderen in ruimten waarover hij geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels. Blijkens de memorie van toelichting dacht de wetgever hierbij onder andere aan uitlening, inlening en detachering, waarbij de formele werkgever niet dezelfde is als de feitelijke, aldus de kantonrechter. De werkgever was daarom op grond van de Tabakswet niet gehouden om een rookvrije werkplek voor de werknemer te realiseren.In de toelichting in het Staatsblad op het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek staat inderdaad aangegeven, dat de situatie zich kan voordoen dat de formele werkgever geen zeggenschap heeft over de specifieke regels die bij de feitelijke werkgever gelden (Stb 2003, 561). Artikel 11a van de Tabakswet kan dan alleen worden ingeroepen tegen de feitelijke werkgever. Deze benadering sluit aan bij die van de Arbowet. Die richt zich namelijk ook tot de feitelijke werkgever. Op grond van artikel 7:658 BW hebben echter zowel de feitelijke als de formele werkgever een zorgplicht ten aanzien van de

105

zorgplicht van de werkgever. Ook indien de Tabakswet een formele werkgever niet tot actie verplicht, kan artikel 7:658 BW dit dus wel doen.In de hier besproken casus toetst de kantonrechter daarom ook aan artikel 7:658 BW. Ook aan dit artikel kan de werknemer echter geen rechten ontlenen omdat een (formele) werkgever wel enige tijd nodig heeft om te bewerkstelligen dat de (feitelijke) werkgever een rookvrije werkplek creëert. Deze tijd had de werknemer de werkgever niet gegund doordat hij van de ene op de andere dag een ander beleid eiste in plaats van zijn bezwaren tijdig kenbaar te maken.

2.4 Opvang voor dak- en thuislozen Los van deze wettelijke uitzonderingen kan een rechter natuurlijk altijd bepalen dat het in een specifieke situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een werknemer zich beroept op zijn recht op een rookvrije werkplek. Het lijkt me dat dit niet snel aangenomen moet worden omdat er niet voor niets een recht op een rookvrije werkplek bestaat. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin het begrijpelijk is dat (tijdelijk) moet worden gedoogd dat een werkplek niet rookvrij is, omdat anders de belangen van anderen te sterk in het gedrang komen. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 9 augustus 2007 (JAR 2007/235). Daarin stond het belang van de werknemer die aan zijn hart was geopereerd en advies had gekregen van de cardioloog en de bedrijfsarts om rook te vermijden tegenover het belang van een opvanghuis voor dak- en thuislozen dat geen geld had om een aparte rookruimte te creëren en vreesde dat, als een algeheel rookverbod zou worden ingesteld, vele dak- en thuislozen geen gebruik meer zouden maken van de opvang. De kantonrechter kon een tussenweg vinden door te oordelen dat het opvanghuis waarschijnlijk op een termijn van twee maanden op een uitstellijst zou worden geplaatst (een lijst waarop instellingen staan waarvan nog enige tijd gedoogd wordt dat zij niet aan de Tabakswet voldoen) en dat dit afgewacht moest worden. Zou dat niet lukken, dan zou de werkgever alsnog een rookvrije ruimte moeten creëren.

Uiteindelijk prevaleert dus het recht van de werknemer op een rookvrije werkplek. Dat is ook begrijpelijk, nu hiervoor een duidelijke wettelijke keuze is gemaakt.

2.5 Roken, overgewicht en zaalvoetbal Zoals blijkt uit bovenstaande is het in de praktijk niet altijd eenvoudig om een rookvrije werkplek gerealiseerd te krijgen. Dat ondervond ook een werkneemster in Rotterdam die kort na ommekomst van haar proeftijd vroeg om een rookvrije werkplek. Dat schoot de werkgever zo in het verkeerde keelgat dat hij ontbinding vroeg. Bij de kantonrechter kreeg hij, uiteraard, nul op het rekest (JAR 2008/66). De gevolgen voor de verstandhouding tussen partijen laten zich echter raden.Aan de andere kant hebben ook de rokers het niet altijd eenvoudig. Behalve dat bij veel bedrijven tegenwoordig kleine groepjes rokers buiten staan te kleumen, omdat de rokersruimte in het gebouw is opgeheven, lijkt roken ook tot slechtere werkprestaties te leiden. Deze conclusie werd getrokken op basis van een onderzoek dat is gedaan bij verzekeraar Fortis in oktober 2007.

Informatie afkomstig uit een levensstijlonderzoek naar 5000 werknemers werd daarbij gekoppeld aan individuele personeelsbeoordelingen. Daaruit kwam het beeld naar voren dat rokende werknemers relatief slechtere beoordelingen kregen dan hun niet-rokende collega‘s (zie http://www.ornet.nl/nieuws/id7-22907/rokers_presteren_slechter.html). Uit een ander onderzoek van een medewerker van de Vrije Universiteit blijkt dat het ziekteverzuim van rokende werknemers hoger is dan dat van hun niet-rokende collega‘s. Gelet hierop, lijkt het niet ondenkbaar dat werkgevers zullen proberen om werknemers van het roken af te krijgen, bijvoorbeeld door bonussen te betalen. Ik vraag me overigens af of het onderzoek dat bij Fortis is gedaan niet in strijd is met de privacywetgeving. Mogelijk hebben de 5000 medewerkers die aan het onderzoek hebben meegewerkt er geen bezwaar tegen gemaakt om informatie over hun levensstijl te verstrekken. Zij konden waarschijnlijk echter niet vermoeden dat deze gegevens vervolgens gebruikt zouden worden om de relatie met personeelsbeoordelingen te onderzoeken. Het feit dat iemand rookt, blijkt, gelet op deze informatie, een gevoelig persoonsgegeven te zijn. Daarmee moet dus zorgvuldig worden omgegaan.Ditzelfde zou in de toekomst wel eens kunnen gaan gelden voor overgewicht, want het is inmiddels wel duidelijk dat ook overgewicht nadelige gevolgen heeft voor de gezondheid. Leidt het overgewicht ertoe dat een werknemer zijn functie niet langer kan vervullen, dan komt dat voor zijn eigen rekening, zo blijkt uit JAR 2007/151. In die zaak ontbond de Kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst van een scheepskok (56 jaar oud, 14 jaar in dienst) zonder toekenning van een vergoeding, omdat de kok door zijn gewicht niet meer aan de keuringseisen voldeed en niet mocht aanmonsteren. Deze beslissing sluit aan bij de benadering die ten aanzien van roken wordt gevolgd in aansprakelijkheidszaken, waarin een werknemer ziek is geworden door omstandigheden op de werkplek en/of door roken. Voor zover de ziekte het gevolg

106

is van het roken, wordt dit aan hemzelf toegerekend (vgl. JAR 2007/30). Bij een ziekte die mede het gevolg is van overgewicht zal dit waarschijnlijk niet anders zijn.

Mr. dr. M.S.A. Vegter Âť Voetnoten [1] In de Haagse zaak speelde wel mee dat waarschijnlijk een verzekering was afgesloten. Over de hoogte daarvan is niet gediscussieerd.

[2] Zie ook AG De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie bij Maasman/Akzo, onder punt 10.

[3] TK 1997-1998 25 759.

[4] Zoals nog gebeurde begin oktober 2006 toen bij de Sociale Dienst Zeist twee medewerkers werden neergestoken. Zie ook CRvB 1 juli 2004, TAR 2004, 141.

[5] Zie CRvB 5 januari 2006, JIN 2006, 268 m.nt. I.A.P.M. van de Pas en S.F.H. Jellinghaus.

[6] Zie de Nota van toelichting bij het Besluit tot wijziging van het ARAR, Stb. 2005, 591, p. 27 en 28. Zie ook uitgebreid over deze materie: C.C. Jongens en W.J. van 't Spijker, "Het beroepsincident: een nieuw begrip met belangrijke gevolgen", TVP 2007, nr.

1, p. 18-20.

107

JAR 2008/57 Hoge Raad 1 februari 2008, C06/211HR; LJN BB4767. ( Mr. Beukenhorst Mr. De Savornin Lohman Mr. Kop Mr. Numann Mr. Streefkerk ) (Concl. A-G Spier ) Berend Hendrik Kooiker te Rijssen, gemeente Rijssen-Holten, eiser tot cassatie, advocaten: mrs. S.F. Sagel en W.A.M. Steenbruggen, tegen 1. V.O.F. Taxicentrale Nijverdal te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, 2. Bernardus Hendrikus Brinker te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, 3. Elisabeth Maria Brinker-van Dijk te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, verweerders in cassatie, advocaat: mr. F.B. Kloppenburg.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Kooiker en Taxicentrale (in enkelvoud).

Werkgeversaansprakelijkheid voor de bij een verkeersongeval geleden letselschade, Goed werkgeverschap; behoorlijke verzekering voor aan gemotoriseerd verkeer deelnemende werknemer [BW Boek 6 - 248; BW Boek 7 - 611; 658]

» Samenvatting Werknemer, die bij de werkgever in dienst is als taxichauffeur, wordt bij het oversteken van een onbewaakte spoorwegovergang met zijn taxi aangereden door een trein. Als gevolg van deze aanrijding heeft hij ernstig letsel opgelopen en is hij volledig arbeidsongeschikt geraakt. Ingevolge de toepasselijke CAO-taxivervoer heeft de werkgever voor zijn werknemers een collectieve ongevallenverzekering afgesloten. Daarnaast had de werkgever voor haar werknemers een inzittendenverzekering afgesloten.

De werknemer heeft de werkgever aangesproken voor de door hem geleden, niet op grond van de verzekeringen uitgekeerde schade als gevolg van het ongeval op grond van art. 6:248, 7:611 en 7:658 BW. De vordering is door de kantonrechter en het hof afgewezen.

De Hoge Raad overweegt als volgt. In cassatie wordt alleen opgekomen tegen de beslissingen van het hof met betrekking tot art. 7:611 BW. Noch op dit artikel noch op andere wettelijke bepalingen, kan zonder meer een onbeperkte aansprakelijkheid voor de geleden schade worden gegrond, nu dit niet in overeenstemming is met het stelsel van de wet, in het bijzonder art. 7:658 BW. De arresten van de Hoge Raad van 16 oktober 1992 («JAR» 1992/115), 12 januari 2001, («JAR» 2001/24) en 9 augustus 2002 («JAR» 2002/205), leiden niet tot een ander oordeel.

Art. 7:611 BW is nochtans niet zonder belang voor het onderhavige geval. De aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen risico‘s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico‘s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet, in het verlengde van hetgeen is overwogen in de arresten van 2001 en 2002, worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De omvang van deze verplichting zal

108

van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, in het bijzonder de verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.

In het onderhavige geval was de door de werknemer geleden schade in beperkte mate door verzekeringen gedekt. Het hof heeft niet vastgesteld dat deze verzekeringen in het licht van het zojuist overwogene tezamen genomen een behoorlijke verzekering opleverden. Het enkele feit dat de verzekering voldeed aan de door de cao gestelde eis, biedt voor dat oordeel onvoldoende grond. » Uitspraak Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Kooiker heeft bij exploot van 24 januari 2003 Taxicentrale gedagvaard voor de rechtbank Almelo, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat Taxicentrale aansprakelijk is voor de door Kooiker geleden en nog te lijden schade tengevolge van het hem op 7 oktober 1994 in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval, Taxicentrale te veroordelen om aan Kooiker te betalen een bedrag van € 25.000,= bij wijze van voorschot op de vorenbedoelde schade en Taxicentrale te veroordelen om aan Kooiker te betalen de door hem tengevolge van het ongeval geleden schade en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten.

Taxicentrale heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 20 april 2004 de vorderingen van Kooiker afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Kooiker hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Kooiker heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd.

Bij arrest van 18 april 2006 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. (niet opgenomen; red.)

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Kooiker beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. (niet opgenomen;red.)

Taxicentrale heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, het uitspreken van de gevorderde verklaring voor recht, des dat alleen voor vergoeding in

109

aanmerking komt schade die niet door verzekering is gedekt, en verwijzing ter beslissing van de resterende vorderingen.

De advocaat van Taxicentrale heeft bij brief van 25 juli 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Kooiker is op basis van een arbeidsovereenkomst als chauffeur (afroepkracht) in dienst getreden bij Taxicentrale. Op 7 oktober 1994 omstreeks 20.00 uur is de door hem bestuurde taxi bij het oversteken van een onbewaakte spoorwegovergang aangereden door een trein. Als gevolg van deze aanrijding heeft hij ernstig letsel opgelopen en is hij volledig arbeidsongeschikt geraakt om als chauffeur te kunnen werken. ii. Op de arbeidsovereenkomst van Kooiker met Taxicentrale was de CAO-taxivervoer (hierna: de CAO) van toepassing. Daarin was opgenomen dat de werkgever voor zijn werknemers een collectieve ongevallenverzekering moest afsluiten, die onder meer bij blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval binnen werktijd een uitkering van maximaal één jaarsalaris tot ten hoogste ƒ 75.000 moest uitkeren. Taxicentrale heeft deze verzekering afgesloten bij Sun Alliance, die aan Kooiker bij wijze van voorschot een bedrag van ƒ 50.000 betaald heeft. iii. Daarnaast had Taxicentrale voor haar werknemers een inzittendenverzekering afgesloten bij Delta Lloyd, die aan Kooiker een uitkering van ƒ 7.838,64 heeft gedaan.

3.2.1 Kooiker heeft zijn hiervóór in 1 vermelde vorderingen, die strekken tot vergoeding van de door hem als gevolg van het ongeval geleden en te lijden schade, gebaseerd op de artikelen 7:658, 7:611 en 6:248 BW. De vorderingen zijn door de rechtbank en het hof afgewezen.

3.2.2 Het hof heeft vastgesteld dat de werkgever de in art. 7:658 lid 1 genoemde verplichtingen in voldoende mate is nagekomen, zodat de vordering van Kooiker niet wegens schending van die verplichtingen kan worden toegewezen (rov. 5.5).

Met betrekking tot het beroep op art. 7:611 stelde het hof in rov. 5.8 voorop dat, evenals het hof had overwogen met betrekking tot art. 7:658, ook ten aanzien van art. 7:611 geldt dat met deze wettelijke bepaling niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen tegen schade, door de werknemer geleden ten gevolge van ongevallen die hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden kunnen overkomen. In rov. 5.9 overwoog het hof vervolgens dat onder bepaalde omstandigheden een goed werkgeverschap kan medebrengen dat – ook indien geen sprake is van schending van de in art. 7:658 lid 1 bedoelde verplichtingen – de werkgever aan de werknemer de schade vergoedt die deze heeft geleden ten gevolge van een hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval. Dergelijke omstandigheden zijn in casu echter niet gesteld of gebleken. De door Kooiker aangevoerde feiten kunnen niet leiden tot het oordeel dat Taxicentrale door niet meer schadevergoeding uit te keren of door niet meer verzekeringen ten gunste van Kooiker af te sluiten dan zij (overeenkomstig de CAO) gedaan heeft, heeft gehandeld in strijd met de eisen van een goed werkgeverschap.

In rov. 6.11 heeft het hof ten slotte overwogen dat de in rov. 5.9 genoemde omstandigheden evenmin kunnen leiden tot het oordeel dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat Taxicentrale aan Kooiker schadevergoeding dient te betalen. Feiten of omstandigheden die wel tot toewijzing van de vordering op grond van art. 6:248 BW kunnen leiden, zijn naar het oordeel het hof niet gesteld of gebleken.

3.2.3 In cassatie wordt alleen opgekomen tegen de beslissingen van het hof met betrekking tot art.

7:611. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat een werkgever onder omstandigheden jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn voor de schade die deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, ook al is aan de vereisten van art. 7:658 BW niet voldaan (zie onder meer HR 12 januari 2001, nr. C99/125, NJ 2001, 253, rov. 3.6).

110

3.3.1 Het gaat in het onderhavige geval om een werknemer die als bestuurder van een motorvoertuig in de uitoefening van zijn werkzaamheden een verkeersongeval heeft veroorzaakt waardoor hij letselschade heeft geleden.

Onderdeel 1 klaagt met een beroep op een drietal arresten van de Hoge Raad, dat het hof heeft miskend dat de werkgever in beginsel de schade dient te dragen die zijn werknemer lijdt, wanneer hij als bestuurder van een motorvoertuig in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden betrokken raakt bij een verkeersongeval, behoudens in het geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

3.3.2 Het onderdeel stelt aldus de vraag aan de orde, of de werkgever zonder meer en zonder beperkingen (behoudens indien de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer bij het veroorzaken van het ongeval) aansprakelijk is voor de letselschade die de werknemer lijdt doordat deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt dat betrokken is bij een verkeersongeval.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. De wetgever heeft in art. 7:658 BW een regeling gegeven met betrekking tot de aansprakelijkheid van de werkgever jegens de werknemer voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Met deze regeling is niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Het in lid 1 bepaalde heeft tot strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (vgl. HR 12 september 2003, nr. C01/264, NJ 2004, 177). Deze regeling geldt ook voor werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico‘s voor ongevallen meebrengen. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat op art. 7:611 niet zonder meer een onbeperkte aansprakelijkheid voor de schade van Kooiker kan worden gegrond, nu dit niet in overeenstemming is met het stelsel van de wet, in het bijzonder art.

7:658. Er zijn geen andere wettelijke bepalingen die voor zo‘n onbeperkte aansprakelijkheid wel de benodigde wettelijke grondslag bieden.

3.3.3 Anders dan het onderdeel betoogt, ligt een bevestigende beantwoording van de bedoelde vraag ook niet reeds besloten in de arresten van de Hoge Raad, waarop in het onderdeel een beroep wordt gedaan.

Het arrest van 16 oktober 1992, nr. 14721, NJ 1993, 264, houdt daarover geen beslissing in. Dat arrest heeft betrekking op schade aan de privé-auto van de werknemer, door hem krachtens afspraak met de werkgever voor bepaalde werkzaamheden gebruikt. De Hoge Raad neemt in dit geval aansprakelijkheid buiten art. 1638x (oud) BW aan, waarbij mede van belang is geacht dat het hier om een voor de werkzaamheden gebruikte zaak gaat en dat schade aan zo‘n zaak ook niet op de werknemer zou kunnen worden afgewenteld als het om een zaak van de werkgever of van een derde was gegaan. Voor de aansprakelijkheid van een werkgever voor door de werknemer geleden letselschade is het arrest derhalve hooguit indirect van betekenis.

Ook het arrest van 12 januari 2001, nr. C99/125, NJ 2001, 253, houdt geen bevestigend antwoord op de hier bedoelde vraag in; zie rov. 3.5 van dat arrest. Het door de Hoge Raad niet onjuist noch onbegrijpelijk geachte oordeel van de rechtbank dat de werkgever aansprakelijk was voor de niet door een verzekering gedekte, door de werknemer ten gevolge van het ongeval geleden schade, was gegrond op de omstandigheden van het geval; zie rov. 3.7. Centraal in deze omstandigheden staat dat het – met weglating van de thans niet relevante nuance dat het een geval van inlening betrof – ging om een geval, waarin de werkgever een aantal werknemers liet vervoeren naar hun werk met één van hen als chauffeur en, nadat zich daarbij een ongeval had voorgedaan, de andere werknemers wel, maar de chauffeur geen uitkering kreeg onder een WA-verzekering.

Het arrest van 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235, betrof een geval dat hiermee veel overeenstemming vertoonde, zij het dat enkele elementen de zaak wat meer in de privé-sfeer trokken. De rechtbank had op grond daarvan geoordeeld dat het ongeval niet had plaatsgevonden tijdens werkuren of in de uitoefening van de aan de werknemer opgedragen werkzaamheden doch tijdens het woon-werkverkeer, en daarom de vordering van de werknemer niet toewijsbaar geacht.

De Hoge Raad stelde vast dat het geval hierdoor werd gekenmerkt dat de werknemer, in verband met een door zijn werkgeefster aanvaarde opdracht, was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerknemers naar de, ver van zijn woonplaats

111

verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren, en dat hij in verband daarmee op grond van de toepasselijke CAO-bepalingen een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. In een dergelijk geval, oordeelde de Hoge Raad, moet het vervoer worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Ten aanzien van de hieruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de werkgever overwoog de Hoge Raad vervolgens ‗‗dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art.

6:248 lid 1 BW, in beginsel de niet door een verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen behoudens in het, zich hier niet voordoende, geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.‘‘ Anders dan het onderdeel betoogt, houdt deze overweging niet het oordeel in dat de werkgever in zo‘n geval zonder meer en zonder beperking jegens de werknemer aansprakelijk is voor de door hem geleden schade. De vermelding dat het hier om niet door een verzekering gedekte schade gaat (welke woorden overbodig zouden zijn in de door het onderdeel bepleite lezing), wijst hierop.

De overweging moet aldus worden verstaan, dat de werkgever in een dergelijk geval voor een behoorlijke verzekering van de werknemer voor de gevolgen van een dergelijk ongeval dient te zorgen en dat hij, wanneer hij dat heeft nagelaten, in beginsel de dientengevolge niet door verzekering gedekte schade van de werknemer dient te dragen. Zulks blijkt ook uit rov. 3.5 van het arrest, in welke overweging besloten ligt dat de werkgever niet aansprakelijk was als, zoals hij had gesteld, (i) in de aan de werknemer uitbetaalde vergoedingen een bestanddeel was begrepen voor de kosten van een casco-, inzittenden- en ongevallenverzekering en (ii) de werknemer heeft begrepen of had moeten begrijpen dat de door hem ontvangen vergoeding er mede toe strekte premies van door hem te sluiten verzekeringen te dekken. De rechtbank had, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat niet was gesteld of gebleken dat de thans ontstane schade met deze vergoeding door de werknemer niet had kunnen worden verzekerd. Over aansprakelijkheid voor schade van een omvang uitgaand boven hetgeen de werknemer redelijkerwijs had kunnen verzekeren, behoefde de Hoge Raad zich derhalve niet uit te spreken.

3.3.4 Onderdeel 1 faalt derhalve.

3.4.1 Art. 7:611 is nochtans niet zonder belang voor het onderhavige geval.

De aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico‘s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico‘s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet, in het verlengde van hetgeen is overwogen in de arresten van 2001 en 2002, worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.

De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen.

De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft.

Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.

112

3.4.2 Dit een en ander is door het hof miskend. Daarbij verdient nog het volgende opmerking. In het onderhavige geval was de door Kooiker geleden schade in beperkte mate door verzekeringen gedekt. Het hof heeft niet vastgesteld dat deze verzekeringen in het licht van het zojuist overwogene tezamen genomen een behoorlijke verzekering opleverden. Het enkele feit dat de hiervóór in 3.1 onder (ii) vermelde verzekering voldeed aan de door de CAO gestelde eis, biedt voor dat oordeel onvoldoende grond.

Een op dit een en ander gerichte klacht ligt in de onderdelen 2-4 besloten. Deze klacht is gegrond.

Uit het in 3.3.2-3.3.3 overwogene volgt dat de overige klachten van het middel het lot van onderdeel 1 moeten delen.

3.5 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat na verwijzing in de eerste plaats alsnog zal moeten worden onderzocht of de hiervóór in 3.1 (ii) en (iii) genoemde verzekeringen tezamen genomen een behoorlijke verzekering opleverden als hiervoor bedoeld. Partijen zullen met het oog op de beoordeling van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen aan hetgeen hiervóór in 3.4.1 en 3.4.2 is overwogen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 18 april 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Taxicentrale in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kooiker begroot op € 6.502,50 in totaal, waarvan € 6.277,50 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 225,= aan Kooiker.

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. J. Spier) 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Almelo (sector kanton) in rov. 2.1 tot en met 2.4 van haar vonnis van 20 april 2004. Ook het Hof Arnhem is daarvan, blijkens rov. 4 van zijn in cassatie bestreden arrest, uitgegaan.

1.2 Kooiker is op basis van een arbeidsovereenkomst als chauffeur – afroepkracht – bij Taxicentrale c.s. in dienst getreden. Op 7 oktober 1994 is omstreeks 20.00 uur de door hem bestuurde taxi bij het oversteken van een onbewaakte spoorwegovergang aangereden door een trein. Als gevolg van deze aanrijding heeft hij zeer ernstig letsel opgelopen; ten tijde van ‘s Hofs arrest was hij nog altijd volledig arbeidsongeschikt om als chauffeur te kunnen werken. [noot:1] 1.3.1 Op de arbeidsovereenkomst van Kooiker met Taxicentrale c.s. was de CAO-taxivervoer [noot:2] (hierna: de CAO) van toepassing. In deze CAO was een bepaling opgenomen die erop neerkomt dat de werkgever voor zijn werknemers een collectieve ongevallenverzekeringsovereenkomst moest afsluiten.

1.3.2 Bij blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval binnen werktijd bedroeg de dekking voor een werknemer maximaal één jaarsalaris, doch niet meer dan ƒ 75.000.

1.3.3 Taxicentrale c.s. hebben een collectieve verzekeringsovereenkomst gesloten met Sun Alliance. Bij wijze van voorschot heeft Sun Alliance aan Kooiker als voorschot betaald ƒ 50.000.

113

1.4 Taxicentrale c.s. hadden voor hun werknemers ook een inzittendenverzekeringsovereenkomst afgesloten bij Delta Lloyd; in het kader daarvan is aan Kooiker uitgekeerd ƒ 7.838,64 netto.

2. Procesverloop 2.1.1 Bij exploot van 24 januari 2003 heeft Kooiker Taxicentrale c.s. doen dagvaarden voor de Rechtbank Almelo (sector kanton). Hij heeft, na vermeerdering en wijziging van eis bij mvg, gevorderd: I een verklaring voor recht dat Taxicentrale c.s. aansprakelijk zijn voor de door hem geleden en nog te lijden schade tengevolge van het onder 1.2 genoemde ongeval; II veroordeling van Taxicentrale c.s. tot betaling van een voorschot van € 25.000; III (hoofdelijke) veroordeling van Taxicentrale c.s. tot betaling van € 100.000 ter zake van smartengeld.

2.1.2 Kooiker heeft de aansprakelijkheid van Taxicentrale c.s. gebaseerd op de artikelen 7:658 en 7:611 BW; alleen deze laatste grondslag speelt in cassatie nog een rol.

2.1.3 Naast de onder 1 vermelde feiten, heeft Kooiker aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Taxicentrale c.s. zich niet hebben gedragen als goed werkgever nu zij hebben nagelaten een verzekering voor hun chauffeurs af te sluiten. Waar het beroep van taxichauffeur naar zijn aard risico‘s met zich brengt, is het – volgens Kooiker – in strijd met goed werkgeverschap om schade geleden door een ongeval (geheel) voor rekening van de werknemer te laten.

2.2 Taxicentrale c.s. hebben de vorderingen bestreden. Zij hebben, voor zover thans nog van belang, aangevoerd dat zij zich wel degelijk als goed werkgever hebben gedragen. Voor de werknemers zijn alle nodige verzekeringen afgesloten, te weten een ongevalleninzittendenverzekering en een collectieve ongevallenverzekering. Een en ander conform de eisen die werden gesteld in de destijds geldende CAO-taxivervoer.

2.3.1 De Rechtbank heeft, bij vonnis van 20 april 2004, de vorderingen van Kooiker afgewezen.

2.3.2 In rov. 5.2 wordt uiteengezet waarom aansprakelijkheid in casu niet op art. 7:658 BW kan worden gebaseerd.

2.3.3 In rov. 5.3 staat zij stil bij de op art. 7:611 BW en de op redelijkheid en billijkheid gebaseerde vordering. Taxicentrale c.s. hebben voldaan aan de in de toepasselijke CAO (afgesloten door ‗‗taxibranchekenners bij uitstek‘‘) neergelegde verplichting voor werknemers een collectieve ongevallenverzekeringsovereenkomst af te sluiten. Hierdoor is de schade van Kooiker gedeeltelijk gedekt. Taxicentrale c.s. mochten er in 1994 van uitgaan dat zij niet meer behoefden te doen dan in de CAO was bepaald. Daarbij komt nog, aldus nog steeds de Rechtbank, dat Taxicentrale c.s. ook nog een collectieve inzittendenverzekeringsovereenkomst hadden gesloten, terwijl een schadeverzekering inzittenden (in 1994) een betrekkelijk onbekend fenomeen was. Derhalve behoefde in 1994 van Taxicentrale c.s. in redelijkheid niet te worden gevergd in plaats van deze ongevallen inzittendenverzekeringsovereenkomst of daarenboven een schadeverzekering inzittenden voor chauffeurs af te sluiten.

2.4 Kooiker heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft er op gewezen dat Taxicentrale c.s., zo geen toereikende verzekeringsdekking mocht bestaan, gehouden is de schade voor eigen rekening te nemen. Nu de regel van het arrest Vonk/Van der Hoeven blijkbaar al in 1995 gold, moet hij ook worden toegepast op een ongeval uit 1994 (toel. grief 2, mvg blz. 10).

2.5 Taxicentrale c.s. hebben het beroep bestreden.

2.6 Het Hof Arnhem heeft, bij arrest van 18 april 2006, het bestreden vonnis bekrachtigd. Ook naar ‘s Hofs oordeel kan de vordering niet met vrucht op art. 7:658 BW worden gebaseerd (rov.

5.2-5.4) Het Hof heeft vervolgens, voor zover thans nog van belang, overwogen:

114

‗‗5.6 Kooiker heeft tevens gesteld dat de verplichting van Taxicentrale (...) om zich op grond van artikel 7:611 BW als een goed werkgever te gedragen, medebrengt dat Taxicentrale (...) hem – hetzij door een uitkering door een verzekeringsmaatschappij hetzij zelf anderszins – schadeloos stelt. (...)

5.7 Zoals de kantonrechter – in hoger beroep onbestreden – heeft overwogen, is in de collectieve arbeidsovereenkomst voor het taxivervoer bepaald dat werkgevers in de onderhavige branche verplicht zijn voor hun werknemers een collectieve ongevallenverzekering af te sluiten, dat Taxicentrale (...) aan die verplichting heeft voldaan, dat Taxicentrale (...) voorts een inzittendenverzekering heeft afgesloten en dat de beide desbetreffende verzekeraars (...) aan Kooiker bedragen hebben uitgekeerd.

5.8 Kooiker heeft gesteld dat een goed werkgeverschap medebrengt dat Taxicentrale (...) alle gevolgen van het ongeval voor Kooiker zou hebben weggenomen, bijvoorbeeld door voor Kooiker zodanige verzekering af te sluiten dat Kooiker schadeloos zou zijn gesteld. Deze stelling is in zijn algemeenheid onjuist. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot artikel 7:658 BW, geldt ook ten aanzien van artikel 7:611 BW dat met deze wettelijke bepaling niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen tegen door de werknemer ten gevolge van ongevallen, die hem bij de uitoefening van zijn functie kunnen overkomen, geleden schade.

5.9 Onder bepaalde omstandigheden kan een goed werkgeverschap medebrengen dat – ook indien geen sprake is van schending van de in artikel 7:658 lid 1 BW bedoelde verplichtingen – de werkgever de werknemer de door deze ten gevolge van een bij de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval geleden schade vergoedt. Dergelijke omstandigheden zijn in casu niet echter niet gesteld of gebleken. De door Kooiker aangevoerde feiten – dat hij, na nog niet vele jaren ervaring als taxichauffeur, in schemering of duisternis taxiritten moest uitvoeren, – dat Kooiker is blootgesteld aan de gevaren van het verkeer, – dat Taxicentrale (...) wel een wettelijke aansprakelijkheidsverzekering voor passagiers van de door Kooiker bestuurde taxi heeft afgesloten en – dat Kooiker door het ongeval veel schade heeft geleden, die door de door Taxicentrale (...) afgesloten verzekeringen slechts gedeeltelijk is vergoed, kunnen niet leiden tot het oordeel dat Taxicentrale (...) door niet meer schadevergoeding uit te keren of door niet meer verzekeringen ten gunste van Kooiker af te sluiten dan zij (overeenkomstig de collectieve arbeidsovereenkomst) gedaan heeft, heeft gehandeld in strijd met de eisen van de een goed werkgeverschap.

5.10 Het hiervoor overwogene brengt mede dat de vordering niet op grond van schending van artikel 7:611 BW kan worden toegewezen (...).‘‘ 2.7 Kooiker heeft tijdig cassatieberoep doen instellen. Taxicentrale c.s. hebben het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Kooiker heeft nog gereen Taxicentrale c.s. gedupliceerd.

3. De macht van het noodlot 3.1 Rechtspraak beslecht – uit zijn aard – veelal ‗‗oude gevallen‘‘. Bij gebreke van een betekenisvolle discussie én de afwezigheid van duidelijke aanknopingspunten voor het tegendeel zal de rechter veelal noodgedwongen moeten aannemen dat een regel die hij thans juist acht ook in het recente verleden ‗‗gold‘‘. Aldus is het sprookje van de declaratoire werking van rechtspraak ontstaan. Dat is geen typisch Nederlands verschijnsel. Het is een fenomeen van alle tijden en alle (ontwikkelde) rechtsstelsels.

3.2 In de verzekeringswereld, maar ook in de doctrine, wordt met enige regelmaat het probleem van de ‗‗terugwerkende kracht‘‘ van rechterlijke uitspraken geschilderd. Dat geldt vooral het

115

aansprakelijkheidsrecht. Deze niet zelden indringende betogen zijn op zich alleszins interessant en stemmen zeker tot nadenken. Maar de rechter kan er in het algemeen niet zo veel mee in een situatie als geschetst onder 3.1. Eens te minder omdat de uiteenzettingen zelden, laat staan met klem van argumenten, aangeven waarom destijds een tegengestelde of afwijkende regel gold.

3.3 Het valt zeker niet uit te sluiten dat een rechter bij de rechtsontwikkeling meer dan normale voorzichtigheid zou (willen) betrachten wanneer voldoende duidelijk zou zijn dat zijn beoogde uitspraak verstrekkende gevolgen voor benadeelden of aansprakelijken zou (kunnen) hebben. In voorkomende gevallen (ik formuleer met opzet voorzichtig) is zeker niet onmogelijk dat het destijds ontbreken van toereikende verzekeringsmogelijkheden een factor van gewicht zou kunnen zijn. Zou kunnen zijn, want de consequentie zou zijn dat benadeelden met lege handen blijven staan.

3.4.1 In deze zaak hebben Taxicentrale c.s. in feitelijke aanleg aandacht gevraagd voor de verzekeringsaspecten. Naar hun mening was de SVI (schade-inzittenverzekering) destijds een nog onbekend product (mva onder 30). Van veel gewicht lijkt me dat niet omdat 1) Kooiker geen inzittende, maar bestuurder was en 2) uit de vaststaande feiten volgt dat er destijds wel degelijk verzekeringen bestonden die dekking gaven voor schadegebeurtenissen als de onderhavige.

3.4.2 Niet gesteld of gebleken is dat het destijds onmogelijk of gezien het premieniveau onredelijk bezwarend was een toereikende dekking te verkrijgen. Daarom ga ik er veronderstellenderwijs vanuit dat dit mogelijk was. Het lag op de weg van Taxicentrale c.s. het tegendeel gemotiveerd te stellen.

3.5.1 Taxicentrale c.s. hebben – het ligt voor de hand – gehamerd op de omstandigheid dat de toepasselijke CAO een verzekeringsdekking voorschreef en dat zij dienovereenkomstig een verzekering hebben afgesloten. Sterker nog: zij hebben nog een (ik voeg toe: zeer bescheiden) aanvullende dekking ingekocht (mva onder 34).

3.5.2 Zij hebben voorts aangevoerd dat ze ervan uit mochten gaan dat ‗‗zij daarmee hadden voldaan aan hetgeen redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht‘‘ (mva onder 34).

3.6 Dat laatste argument plaatst ons voor moeilijkheden. Veronderstellenderwijs aangenomen dat het juist is [noot:3] (en niet een achteraf scherpzinnig bedachte stelling is) rijst de vraag: legt het een beslissend gewicht in de schaal?

3.7.1 Zoals reeds uiteengezet in mijn conclusie voor het KLM-arrest beantwoord ik deze vraag, toegegeven niet geheel zonder aarzeling, ontkennend. [noot:4] En wel om drie ten dele verweven redenen: a van algemene bekendheid is dat vakbonden wisselende accenten leggen bij onderwerpen waarop zij hun kaarten zetten. Deze accenten zijn, naar mijn indruk, ook enigszins ‗‗mode-gevoelig‘‘. Ik werk dat hier niet verder uit, maar volsta ermee op te merken dat het geenszins noodzakelijkerwijs behoeft te gaan om kwesties die voor alle werknemers (of zelfs maar een groot deel hunner) onder specifieke omstandigheden van cruciale betekenis zijn. Dat zou een verklaring kúnnen zijn waarom het noodlot dat een enkeling treft niet hoog op de onderhandelingsagenda komt. [noot:5] Ook denkbaar is dat de onderhandelaars er simpelweg niet aan hebben gedacht; b onderhandelingsresultaten van cao‘s kunnen een indicatie vormen voor de op een bepaald moment in ons land heersende rechtsovertuiging als bedoeld in art. 3:12 BW. Het gaat evenwel te ver zomaar aan te nemen dat zij deze bepalen. Ieder die enige ervaring heeft met onderhandelingen weet dat de uitkomst (mede) afhankelijk is van toevallige factoren. Niet kan worden aanvaard dat zij synchroon lopen met de rechtsovertuiging, alleen al niet omdat zij een veel ruimer begrip is en deze gestalte krijgt door een bredere kring dan toevallige cao-partners; c een tegengestelde opvatting zou ertoe leiden dat werknemers als gevolg van een caobepaling verstoken zouden worden van verworvenheden die in de rechtspraak zijn ontwikkeld. Toegepast op de onderhavige zaak zou dat ertoe kunnen leiden dat taxichauffeurs die in de uitoefening van hun werkzaamheden betrokken raken bij een verkeersongeval en dientengevolge ernstgig letsel oplopen, genoegen zouden moeten nemen met een bescheiden uitkering krachtens een verzekering. Zulks omdat de cao-partijen bijvoorbeeld een dag extra vakantie, een kindercrèche of

116

0,1% extra loonsverhoging belangrijker achtten. Zulks appelleert allerminst aan het rechtsgevoel.

Evenmin is duidelijk wat de juridische basis zou zijn waarop een cao-bepaling bestaande door de rechtspraak ontwikkelde aanspraken in rook op zou doen gaan.

3.7.2 Zelfs als een vertrouwen als onder 3.5.2 genoemd zou hebben bestaan, is dat in het licht van het voorafgaande niet zonder meer gerechtvaardigd.

3.7.3 In dit verband ware nog te bedenken dat het risico dat zich in casu heeft verwezenlijkt, behoort tot de kernrisico‘s van taxichauffeurs. Het was dus voor Taxicentrale c.s. alleszins voorzienbaar, ook in 1994. Als juist zou zijn dat zij over deze kwestie hebben nagedacht – zoals in hun stellingen besloten ligt – dan moeten zij zich hebben gerealiseerd dat de wrange vruchten van een ernstig ongeval voor rekening van hun taxichauffeur zouden komen, voor zover niet gedekt door de voor dergelijke ongevallen geenszins royale verzekeringsdekkingen.

3.7.4 Wellicht – ik behoef daarop thans niet in te gaan – zou, in elk geval voor het verleden, anders moeten worden geoordeeld ingeval de bij cao voorgeschreven verzekering(en) ook voor ernstig letsel als gevolg van verkeersongevallen een zodanig ruime dekking zou verstrekken dat een zéér wezenlijk deel van de schade daaronder valt. Een situatie die zich in casu bij een maximumdekking van slechts ƒ 75.000 evident niet voordoet.

3.8 Dat alles wordt, naar ik geneigd ben te menen, niet (wezenlijk) anders wanneer sprake is van een algemeen verbindend verklaarde cao. Omdat deze kwestie geen voorwerp van de rechtsstrijd is geweest, ga ik er niet nader op in.

3.9 Opmerking verdient nog dat art. 6:109 BW zo nodig de scherpste kantjes van aansprakelijkheid kan afslijpen.

3.10.1 Taxicentrale c.s. hebben nog te berde gebracht dat aanvaarding van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW de facto een risico-aansprakelijkheid in het leven zou roepen (s.t. mr Kloppenburg onder 5 en 6). Op zich is dat juist. Ik zie ook in dat de vraag kan rijzen of zij ook geldt voor andere situaties van aanzienlijke risico‘s die inherent zijn aan bepaalde werkzaamheden, waarbij wellicht zou kunnen worden gedacht aan glazenwassers die van een ladder vallen terwijl de werkgever niets valt te verwijten.

3.10.2 Het is, naar ik vrees, ondoenlijk om in abstracto grenzen te trekken. De grenzen die in een concreet geval worden getrokken, zullen ongetwijfeld de vraag oproepen waarom in dat geval deze en in vergelijkbare gevallen gene keuze wordt gemaakt. [noot:6] Voor dat probleem bestaat helaas geen oplossing. Rechtspraak dwingt – zeker waar sprake is van open normen – tot het maken van keuzes. Dus ook tot het markeren van grenzen. In grensgebieden zal dat ertoe kunnen leiden dat minimale verschillen een geheel andere uitkomst teweeg brengen. Zou men telkens opnieuw de grens (al was het maar marginaal) verschuiven dan zou dat uiteindelijk leiden tot regels die haaks staan op de totdantoe geldende. Dat zou leiden tot chaos en dwingt de rechter om op enig moment te zeggen: tot hier en niet verder. [noot:7] Bevredigend is dat niet. Onvermijdelijk is het wel.

3.10.3 Met juistheid heeft mr Sagel erop gewezen dat het niet nodig is thans dieper op deze belangrijke kwestie in te gaan (s.t. omder 22). Het middel probeert, zoals hierna nog zal blijken, immers niet de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht te verruimen. Op basis van bestaande rechtspraak kan de zaak worden beslecht.

4. Bespreking van het middel 4.1 Het middel bestaat uit vier onderdelen, alle gericht tegen rovv. 5.6 tot en met 5.10 van ‘s Hofs arrest waarin aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW wordt afgewezen. De verschillende onderdelen gaan uit van onderscheidene lezingen van ‘s Hofs arrest.

4.2 Het Hof stelt in rov. 5.8 en 5.9 – terecht – voorop dat art. 7:611 evenmin als art. 7:658 BW een panacee is voor alle in de werksfeer opgelopen schades.

4.3.1 Dat geldt, zo parafraseer ik, naar ‘s Hofs oordeel in rov. 5.9 ook voor een situatie als de onderhavige waarin een taxichauffeur in de uitoefening van zijn werkzaamheden als gevolg van

117

een botsing met een trein letselschade oploopt die noch door verzekering noch ook door de werkgever wordt vergoed.

4.3.2 Dat oordeel is niet juist.

4.4 De inhoud van de arbeidsovereenkomst wordt mede bepaald door de eisen van goed werkgeverschap. [noot:8] Waar de norm voor goed werkgeverschap een nadere invulling vindt in art. 3:12 BW [noot:9] kunnen de eisen van goed werkgeverschap méér omvatten dan (voldoen aan) hetgeen tussen werkgever en werknemer is overeengekomen. Dat blijkt trouwens heel duidelijk uit onder meer het KLM-arrest. [noot:10] 4.5 Bij op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid bestaat (zeker) niet zonder meer en steeds een verplichting tot vergoeding van de volledige schade, terwijl een dergelijke gehoudenheid (in beginsel) wél voortvloeit uit art. 7:658 BW. [noot:11] 4.6 De aansprakelijkheid van de werkgever en als sequeel daarvan de bescherming van de werknemer heeft in het bijzonder gestalte gekregen in het kader van verkeersongevallen. [noot:12] 4.7.1 In casu is vooral het arrest [A]/[B] van belang. [noot:13] [A] – een betontimmerman – reed voor werkzaamheden voor zijn werkgever dagelijks met zijn eigen auto van Oosterhout (N-Br) naar Deventer. Daarvoor ontving hij, op grond van de cao, een aantal vergoedingen waaraan hij maandelijks ƒ 1.500,= netto overhield. Op zekere dag was [A], samen met drie collega‘s, al vroeg op weg toen door zijn schuld een aanrijding ontstond. Daarbij raakten zijn collega‘s en hij (ernstig) gewond. Uw Raad oordeelde over de aansprakelijkheid van de werkgever als volgt: ‗‗Vooropgesteld moet worden dat het ontbreken van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 niet betekent dat de werkgever onder omstandigheden niet op een andere grond jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat [A] in verband met een door zijn werkgeefster (...) aanvaarde opdracht, is aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerksters naar de, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren en dat hij in verband daarmee op grond van de (...) CAO-bepalingen een [aantal vergoedingen] (...) ontving. In een dergelijk geval moet het vervoer worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Daaruit vloeit voort dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art.

6:248 lid 1 BW, in beginsel de niet door verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen behoudens in het (...) geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer‘‘ (rov.

3.4).

4.7.2 Uw Raad vervolgt dan met het oordeel dat, na verwijzing, onder meer aan de orde zal moeten komen ‗‗(i) of in de aan [A] uitbetaalde vergoedingen een bestandddeel is begrepen voor de kosten van een casco-, inzittenden- en ongevallenverzekering (...) en (ii) in hoeverre [A] heeft begrepen of had moeten begrijpen dat de door hem ontvangen vergoeding er mede toe strekte premies van de door hem te sluiten verzekering te dekken‘‘ (rov. 3.5).

4.8 Taxicentrale c.s. hebben niet aangevoerd dat Kooiker vergoedingen als bedoeld onder 4.7.2 heeft ontvangen. Dat aspect van het arrest [A]/[B] kan daarom verder blijven rusten.

4.9.1 Het komt mij voor dat de onder 4.7.1 geciteerde rechtsregel geenszins is beperkt tot gevallen als in dat arrest beslecht. Dat blijkt heel duidelijk uit de passage dat zij op één lijn moeten worden gesteld met voor de werkgever in het kader van de arbeidsovereenkomst uit te voeren werkzaamheden.

Dat daarvan in de onderhavige zaak sprake is, staat in cassatie vast. Het is – begrijpelijkerwijs – op geen enkel moment door Taxicentrale c.s. bestreden.

118

4.9.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat in casu geen betekenis toekomt aan de verwijzing in het arrest [A]/[B] naar de CAO. Dat deze in het arrest wordt genoemd, heeft geen andere betekenis dan dat daaruit wordt afgeleid dat het ongeval plaats vond in het kader van [A]s werkzaamheden.

4.10 Kortom: alleen ingeval van opzet of bewuste roekeloosheid zal de werkgever zich kunnen onttrekken aan vergoeding van de niet door verzekering gedekte schade van Kooiker. Het Hof heeft dat miskend door bijkomende omstandigheden te eisen vooraleer zodanige vergoedingsverplichting kan worden aangenomen.

4.11 Rov. 5.6 t/m 5.10 hebben betrekking op aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. Rov. 5.11 ziet op aansprakelijkheid krachtens art. 6:248 BW. Het middel zet slechts de aanval in op rov.

5.6 t/m 5.10, zoals uit de eerste alinea van het middel valt op te maken.

4.12 In het onder 4.7 geciteerde arrest wordt de aansprakelijkheid niet op art. 7:611 maar op art.

6:248 lid 1 BW gebaseerd. De vraag rijst derhalve of zij ook op art. 7:611 BW kan worden gegrond.

4.13 Die vraag beantwoord ik bevestigend. Art. 7:611 BW is een voor gevallen als de onderhavige meer uitgewerkte versie van art. 6:248 lid 1 BW. Art. 7:611 BW absorbeert derhalve in situaties als hier bedoeld art. 6:248 lid 1 BW. Het is dan ook niet verrassend dat de doctrine veelal spreekt van art. 7:611 BW. [noot:14] 4.14 In de onderdelen 1, 2 en 3 liggen op ‘s Hofs onder 4.10 gesignaleerde onjuiste oordeel toegesneden klachten besloten. Zij slagen.

4.15 Onderdeel 4 mist feitelijke grondslag.

4.16 Het gaat in deze zaak, als gezegd, om een verkeersongeval met, volgens Kooiker, ernstige gevolgen. Ondanks ruim vier jaar procederen, is hij nog geen stap verder gekomen. Het schijnt mij toe dat Uw Raad het geschil voor een deel zelf kan beslechten.

4.17 Zoals vermeld onder 4.7 heeft de werkgever in casu drie verweren. Het verweer genoemd onder 4.7.2 is niet gevoerd. Resteren: 1) alleen de niet door verzekering gedekte schade komt voor vergoeding in aanmerking en 2) aansprakelijkheid bestaat niet omdat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.

4.18 De zaak is niet rijp voor een beslissing door Uw Raad ten aanzien van de gevorderde (voorschotten op) de schade (het onder 4.17 sub 1) genoemde aspect).

4.19 Taxicentrale c.s. hebben aangedragen dat sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. Zij hebben deze stelling het meest uitvoerig uitgewerkt bij mva onder 22 e.v. De litigieuze trein was, zo voeren zij aan, goed te zien. Kooiker koos zelf voor de weg met een onbewaakte overweg. De spoorwegovergang was door opvallende borden gemarkeerd. Kooiker had, alvorens de overweg op te rijden, zich ervan moeten vergewissen dat er geen treinen in aantocht waren hetgeen hij klaarblijkelijk heeft nagelaten.

4.20 Ook wanneer men veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van de onder 4.19 weergegeven stellingen, faalt het beroep op opzet of bewuste roekeloosheid.

4.21 Van opzet is evident geen sprake. Het ligt volstrekt niet voor de hand dat Kooiker, van wie niet gesteld of gebleken dat hij levensmoe was, zich bewust voor de trein heeft willen werpen.

4.22 Van bewuste roekeloosheid is evenmin sprake. Dat Kooiker de kans op schade willens en wetens op de koop toe heeft willen nemen en dat hij zich van het roekeloze karakter van zijn gedrag onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval bewust was, [noot:15] ligt evenmin in de rede.

Het is zelfs niet gesteld.

119

4.23 In zijn dupliek onder 13 breekt mr. Kloppenburg er nog een lans voor om de voor vergoeding in aanmerking komende – niet door verzekering gedekte – schade in elk geval te beperken tot vermogensschade. [noot:16] 4.24 Op zich valt voor dat pleidooi ongetwijfeld iets te zeggen. Het kan ook in de onder 4.5 verwoorde opvatting worden ingepast.

4.25 Nochtans zou ik er in gevallen als de onderhavige niet voor willen pleiten. In de eerste plaats en vooral omdat smartengeld (waarop mr Kloppenburg stellig doelt) in mijn ogen eerder voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen dan zaakschade. Deze laatste komt in situaties vergelijkbaar met de onderhavige wél voor vergoeding in aanmerking. [noot:17] 4.26 Het valt m.i. niet uit te leggen (en ik zou zelf ook niet kunnen begrijpen) dat smartengeld het moet afleggen tegen zaakschade. Eens te minder in situaties van ernstig letsel, waarin een benadeelde in een weinig benijdenswaardige situatie belandt. De bedragen die in ons land worden toegekend steken schril af tegen die welke in omringende landen gebruikelijk zijn. [noot:18] Zij stellen de benadeelde in staat om ten minste iets te doen om nog wat (extra) vreugde te putten uit zijn ernstig verstoorde leven.

4.25 Hier komt nog bij dat het onder 4.7 geciteerde arrest geen onderscheid maakt alnaargelang de aard van de schade.

Conclusie Deze conclusie strekt tot:

  

vernietiging van het bestreden arrest; het uitspreken van de gevorderde verklaring voor recht, des dat alleen voor vergoeding in aanmerking komt schade die niet door verzekering is gedekt; verwijzing ter beslissing van de resterende vorderingen.

» Noot 1. Werkgeversaansprakelijkheid 1.1 Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW bij verkeersongevallen De stroom rechtspraak over de aansprakelijkheid van de werkgever voor een verkeersongeval dat een werknemer onder werktijd overkomt, heeft zich ook in 2007 en het begin van 2008 voortgezet.

Het is inmiddels duidelijk dat deze aansprakelijkheid in de sleutel gezet moet worden van artikel 7:611 BW en niet in die van artikel 7:658 BW, in elk geval waar het gaat om de werknemer die met zijn eigen auto onderweg is. De ratio daarachter is dat de werkgever in die situatie geen zeggenschap heeft over de werknemer, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist. Artikel 7:611 BW kan dan wel van toepassing zijn omdat dit artikel een ruimere strekking heeft. Dit heeft namelijk niet alleen betrekking op de eigenlijke uitoefening van de werkzaamheden, maar ook op omstandigheden daaromheen. De Hoge Raad bevestigde deze gedachte in zijn arrest van 1 februari 2008 in de zaak Maasman/Akzo (JAR 2008/56). De zeggenschap over het gebruik van een auto, in het geval waarin een werknemer met zijn eigen auto voor zijn werk onderweg is, berust geheel bij de werknemer, aldus de Hoge Raad, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist.Dit kan anders zijn, zo blijkt uit de rechtspraak, wanneer de werknemer met een bedrijfsauto onderweg is.

De werkgever is dan verantwoordelijk voor een veilige inrichting van de auto. Zijn er geen autogordels in de auto aanwezig en loopt de werknemer daardoor letsel op bij een verkeersongeval, dan zal de werkgever daarvoor ex artikel 7:658 BW aansprakelijk zijn, zo oordeelde het Hof ‘s-Hertogenbosch op 17 april 2007 (JAR 2007/209). Het hof nam overigens geen aansprakelijkheid aan op grond van artikel 7:658 BW, omdat het van oordeel was dat het letsel van de werknemer ook zou zijn ontstaan als hij autogordels had gedragen. De werknemer was namelijk niet naar voren of uit de auto gevlogen, maar de cabine van de auto was geplet door een aanrijding met een vrachtwagen. Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat er in elk geval twee vereisten zijn voor de toepassing van artikel 7:658 BW. Er moet sprake zijn van schade die is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden en de werkgever moet zeggenschap gehad

120

hebben over de situatie waarin de werknemer zich bevond en moet hem instructies hebben kunnen geven. Ook als een ongeval heeft plaatsgevonden op de werkplek en onder werktijd kan het dus zo zijn dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat de werkgever geacht wordt geen zeggenschap te hebben gehad over de specifieke situatie. Als een werknemer zich op het werk bezighoudt met privéactiviteiten, bijvoorbeeld aan een hijskraan gaat hangen in plaats van werk te doen, kan gezegd worden dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is (vgl. de casus van JAR 2005/256). Het lijkt mij eenvoudiger om in een dergelijk geval te concluderen dat de werkgever niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Dit is echter niet de benadering die de Hoge Raad kiest bij de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen onder werktijd.

1.2. Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW Op grond van artikel 7:611 BW heeft een werkgever de verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van die werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, zo heeft de Hoge Raad beslist in de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57). Volgens de Hoge Raad is het risico van verkeersongevallen inmiddels goed verzekerbaar tegen betaalbare premies, dus mag van werkgevers worden verwacht dat zij zo‘n verzekering afsluiten. Bij het bepalen van de omvang van de verzekeringsplicht komt, aldus de Hoge Raad, in het bijzonder betekenis toe aan de bestaande verzekeringsmogelijkheden en de heersende maatschappelijke opvattingen over de te vergoeden schade. In het bijzonder wanneer een werknemer gebruik maakt van een eigen auto voor zijn werk, kan de werkgever ook aan zijn verplichting ex art. 7:611 BW voldoen door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen.Met deze arresten heeft de Hoge Raad een knoop doorgehakt in de discussie die is begonnen met het arrest Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24), waarin de Hoge Raad oordeelde dat Vonk de schade die Van der Hoeven had geleden als gevolg van een verkeersongeval onder werktijd, moest vergoeden, ook al trof Vonk geen verwijt van het ongeval. Die vergoedingsplicht werd toen gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van het ongeval. In lijn daarmee oordeelde het gerechtshof ‘s-Gravenhage nog op 23 maart 2007 dat de vordering tot vergoeding van de schade die een werkneemster door een verkeersongeval onder werktijd had geleden, niet kon worden toegewezen, omdat de werkneemster geen (bijzondere) omstandigheden had gesteld die rechtvaardigden dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap en/of de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk was (JAR 2007/228). Het enkele feit dat de werkneemster een verkeersongeval had gehad onder werktijd, vond het hof blijkbaar niet genoeg. Uit de arresten van 1 februari 2008 volgt dat dit wel voldoende is. De verzekeringsplicht voor de werkgever ontstaat zodra de werknemer zich voor zijn werk met de auto in het verkeer begeeft. [noot:19] De arresten van 1 februari 2008 zijn toegespitst op bestuurders van motorvoertuigen. De Hoge Raad spreekt expliciet van de werknemers die ―als bestuurder van een motorvoertuig‖ betrokken raken bij een verkeersongeval. Of daaruit afgeleid kan worden dat de verzekeringsplicht alleen geldt voor bestuurders van motorvoertuigen en niet bijvoorbeeld voor fietsers, voetgangers of passagiers in een motorvoertuig staat niet geheel vast omdat de zaken die aan de Hoge Raad werden voorgelegd nu eenmaal betrekking hadden op bestuurders van motorvoertuigen en de Hoge Raad zich over de andere categorieën niet heeft uitgesproken. Het ligt echter wel voor de hand dat de verzekeringsplicht beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen, nu de achterliggende gedachte van deze verzekeringsplicht is dat werknemers die een motorvoertuig besturen in de uitoefening van de werkzaamheden een extra risico lopen dat niet voor anderen geldt. [noot:20] Om die reden werd in 1997/1998 ook beoogd deze categorie werknemers extra bescherming te bieden in een nieuw in te voeren artikel 7:658a BW. Zoals bekend is dit wetsvoorstel echter ingetrokken. [noot:21] Voor passagiers geldt dat hun schade doorgaans gedekt zal zijn onder de WA-verzekering van de auto of die van de andere bij het ongeval betrokken partij, indien die aansprakelijk is voor de schade. Voor fietsers en voetgangers geldt dit niet. Tegen het aannemen van een verzekeringsplicht voor hun eventuele schade pleit vooralsnog dat, voor zover mij bekend, hiervoor nog geen geschikte verzekeringsproducten zijn ontwikkeld.

Zou dat anders worden, dan zou de Hoge Raad wellicht ook een verzekeringsplicht aannemen ten opzichte van werknemers die zich op andere wijze dan als bestuurder van een motorvoertuig in het verkeer begeven. In de arresten Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal rechtvaardigt de Hoge Raad de invoering van een verzekeringsplicht voor bestuurders van motorvoertuigen namelijk uitdrukkelijk met de overweging dat de door deze groep gelopen risico‘s ―mettertijd (hebben) geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico‘s tegen betaalbare premies.‖ Er ligt dus een markt open voor verzekeraars die een betaalbare verzekering ontwerpen voor werknemers die zich per fiets, lopend, brommend of anderszins voor hun werk in het verkeer moeten begeven. Het Hof

121

‘s-Gravenhage nam hier alvast een voorschot op in een arrest van 12 januari 2007 (JAR 2007/68) met het oordeel dat de Stichting Maatzorg een adequate verzekering had moeten afsluiten voor haar werkneemster die zich met de fiets in het verkeer moest begeven voor haar werk. De werkgever had wel een verzekering afgesloten, maar die bood geen dekking en was daarom volgens het hof niet adequaat.

1.3. Woon-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt in beginsel niet voor ongevallen tijdens woon-werkverkeer. In het arrest Quant/Volkshogeschool Bergen uit 2001 (JAR 2001/260) oordeelde de Hoge Raad dat de Volkshogeschool niet op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk was voor het Quant overkomen ongeval omdat dat was gebeurd tijdens woon-werkverkeer en er daarom geen sprake was van ―de uitoefening van de werkzaamheden‖. Aan een toets aan artikel 7:611 BW kwam de Hoge Raad in dat arrest niet toe. In De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205) nam de Hoge Raad wel aansprakelijkheid aan – niet op grond van artikel 7:658 BW, maar op grond van artikel 7:611 BW – hoewel het ongeval strikt genomen was gebeurd tijdens woon-werkverkeer. De Hoge Raad oordeelde echter dat de wijze waarop De Bont zichzelf en zijn collega‘s vervoerde op één lijn moest worden gesteld met werk-werkverkeer, omdat hij door de werkgever was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en zijn collega‘s naar een ver van zijn woonplaats gelegen werkplek en omdat hij in verband daarmee verschillende cao-vergoedingen ontving. Woonwerkverkeer kan onder bepaalde omstandigheden dus worden aangemerkt als werk-werkverkeer, zo kon uit dit arrest worden geleerd. Het Hof ‘s-Gravenhage sloot zich in een arrest van 26 januari 2007 (LJN: AZ8884) bij deze lijn van redeneren aan door te oordelen dat een verzekeringsmaatschappij ex artikel 7:611 BW aansprakelijk was voor de gevolgen van een verkeersongeval dat één van haar adviseurs was overkomen op de terugweg ‘s avonds van een klantbezoek naar zijn huis. Naar het oordeel van het hof was er geen sprake van ―gewoon‖ woonwerkverkeer, omdat de werknemer een deel van zijn werktijd thuis werkte en verder, ook ‘s avonds, van huis op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Van ―gewoon‖ woon-werkverkeer was volgens de Hoge Raad wel weer sprake in de zaak Knoppen/NCM waarin hij op 30 november 2007 uitspraak deed (JAR 2008/14). Daarin ging het om een debiteurenbeheerder die bij een klant was gedetacheerd. Eens in de vijf à zes weken had zij met haar collega‘s een teambespreking. Deze besprekingen vonden ook wel ‘s avonds plaats en werden als werk beschouwd. Op één zo‘n avond overkwam de werkneemster bij het terugrijden naar huis een verkeersongeval. Volgens rechtbank, hof en Hoge Raad was hierbij geen sprake van werk-werkverkeer. Het woon-werkverkeer van Knoppen kon volgens de Hoge Raad niet op één lijn worden gesteld met het woon-werkverkeer van De Bont in de hiervóór genoemde zaak omdat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door NCM gekozen en voorts het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. Van woon-werkverkeer dat op één lijn kan worden gesteld met werkwerkverkeer is dus kennelijk sprake als een werknemer niet elke dag vanuit een vaste woonplaats naar een vaste werkplaats heen en weer gaat, maar op meerdere plekken werkt of een tijdje op een plek werkt waar hij normaliter niet werkt, en dan in het bijzonder als die plek ver weg is, hij collega‘s moet meenemen en hij vergoedingen ontvangt voor het woon-werkverkeer die boven de standaardvergoedingen uitgaan. Dit zijn echter geen heldere criteria. Als werkneemster Knoppen bijvoorbeeld niet bij één klant gedetacheerd was geweest, maar haar werkzaamheden bij meerdere klanten op locatie had verricht, dan had wellicht gezegd kunnen worden dat wel sprake was van werk-werkverkeer. Als zij regelmatig thuis had gewerkt en de teambespreking was ‘s morgens geweest en zij was daarna weer naar huis gegaan om verder te werken, dan was het misschien ook werk-werkverkeer geweest. De thuiswerkplek had dan toch als de werkplek aangemerkt moeten worden. De uiteindelijke uitkomst van een zaak als die van Knoppen hangt dus sterk af van de feiten. Het is aan de feitenrechter om daarover een oordeel te geven. De Hoge Raad zal zich daar in beginsel niet in mengen, zoals hij ook expliciet aangeeft in Knoppen/NCM (r.o. 3.3).

1.4 Verzekeringsplicht buiten het verkeer De verzekeringsplicht is door de rechterlijke macht niet alleen geïntroduceerd bij verkeersongevallen onder werktijd, maar ook in andere situaties, in het bijzonder situaties die zich niet in de reguliere werktijd afspelen, maar wel met het werk te maken hebben. Voorbeelden hiervan zijn een verplicht verblijf in het buitenland in afwachting van terugkeer naar Nederland, met name voor vliegtuigpersoneel, en personeelsuitjes. Sinds het arrest KLM/De Kuijer (JAR 2005/100) is de rare situatie ontstaan dat in bepaalde gevallen op grond van artikel 7:611 een

122

betere bescherming tegen letselschade kan worden verkregen dan op basis van artikel 7:658 BW, welk artikel toch geacht wordt een lex specialis van artikel 7:611 BW te zijn. In situaties zoals van luchtvaartpersoneel in het buitenland en bij personeelsactiviteiten wordt namelijk aangenomen dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat geen sprake is van het uitoefenen van de werkzaamheden, maar wordt vervolgens artikel 7:611 BW toegepast omdat de norm van het goed werkgeverschap ook zou gelden in situaties waarin geen sprake is van werk, maar die wel zijn gerelateerd aan het werk. Op basis van artikel 7:611 BW wordt dan, in navolging van KLM/De Kuijer, aangenomen dat een werkgever zijn personeel uitvoerig over eventuele risico‘s moet voorlichten, deze risico‘s zoveel mogelijk moet wegnemen, het personeel een ongevallenverzekering moet aanbieden en/of die verzekering zelf voor hen moet afsluiten. In de praktijk komt het doorgaans op het laatste neer en wordt in feite ook hier een verzekeringsplicht ingevoerd. Ik noemde hiervoor al het voorbeeld van de fietsende werkneemster in de thuiszorg (JAR 2007/68). Andere voorbeelden zijn de werknemer op ballonvaart tijdens een personeelsuitje (JAR 2004/108) en de werknemer die op vrijdagmiddag gaat rolschaatsen op de werkvloer, ook bij wijze van personeelsactiviteit (JAR 2008/11). Het lijkt er derhalve op dat personeelsuitjes of – activiteiten de volgende categorie gaat worden waarvoor een verzekeringsplicht gaat gelden.Mijns inziens is er geen goede rechtvaardiging voor het wél aannemen van een verzekeringsplicht voor werknemers in het verkeer of voor werknemers die letsel oplopen tijdens een personeelsuitje en niet voor werknemers die op de werkplek het slachtoffer worden van een ongeval waarvoor hun werkgever niet aansprakelijk wordt gehouden omdat hij niet zou zijn tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Recente voorbeelden hiervan zijn de werknemer die een laaddeur van een vrachtwagen tegen zijn hoofd krijgt (JAR 2008/73) en de werknemer die van een trap valt in het magazijn (JAR 2008/15). Onderzoek van jurisprudentie over een aantal jaren leidt tot de conclusie dat er regelmatig ongelukken gebeuren met trappen of trapjes. Traplopen is dus een riskante activiteit.

Over stilstaande vrachtwagens is mij minder bekend, maar het is goed voorstelbaar dat bij harde wind een vrachtautodeur tegen iemand aanwaait en letsel veroorzaakt. Er lijkt mij dus geen goede reden te zijn waarom in een dergelijk geval niet van een extra risico wordt gesproken met het oog waarop een verzekering moet worden afgesloten. Een extra risico is er zeker voor personeel dat regelmatig te maken krijgt met agressie op de werkplek, zoals conducteurs (vgl. JAR 2007/136), winkelpersoneel (JAR 2007/208) of medewerkers van speelhallen (JAR 2005/194). Ik zie niet in waarom voor deze groepen werknemers geen verzekeringsplicht zou gelden als dit wel het geval is voor werknemers die deelnemen aan een, vaak niet eens verplichte, personeelsactiviteit.A-G Spier merkt in zijn conclusie voor Kooiker/Taxicentrale Nijverdal op dat nu eenmaal ergens een grens getrokken moet worden en dat dat niet in abstracto kan gebeuren. Dat lijkt mij iets te gemakkelijk gezegd. Juist de Hoge Raad moet zich er rekenschap van geven wat zijn arresten betekenen voor toekomstige gevallen. Waar het gaat om bestuurders van motorvoertuigen is nog sprake van een duidelijk af te bakenen groep. De momenteel bestaande onduidelijkheden zijn vooral ontstaan door het arrest KLM/De Kuijer, een zaak die naar mijn mening een andere uitkomst had moeten hebben, tenzij het de bedoeling van de Hoge Raad is geweest – wat ik betwijfel – om aan te koersen op een verzekeringsplicht voor alle werknemers die in hun werk enig risico op letsel lopen. Dat lijkt me echter een beslissing die aan de wetgever overgelaten zou moeten worden. In het ARAR is per 1 december 2005 een specifieke regeling ingevoerd voor ambtenaren die arbeidsongeschikt zijn geworden als gevolg van een beroepsincident, zijnde een dienstongeval of beroepsziekte voortvloeiend uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Het gaat dan om incidenten die ambtenaren in risicovolle beroepen kunnen overkomen, zoals mishandeling van medewerkers van een Sociale Dienst, [noot:22] vergiftiging van een penitentiair inrichtingsmedewerker door een gedetineerde, [noot:23] aanrijding van een wegwerker van Rijkswaterstaat op de snelweg, of het slachtoffer worden van een aanslag in oorlogsgebied van een diplomaat of militair. [noot:24] Ambtenaren die schade lijden door een beroepsincident hebben, anders dan bij een ‗gewone‘ beroepsziekte of dienstongeval, recht op volledige schadevergoeding.

De omvang van de schadevergoeding moet worden vastgesteld op basis van de civielrechtelijke normen zoals neergelegd in de afdelingen 6.1.10 en 6.1.11 BW. Voorstelbaar is dat ook voor het civiele recht door de wetgever wordt vastgesteld welke beroepen worden aangemerkt als risicovol.

Dat lijkt me beter dan de huidige ad-hocbenadering.

1.5. Omvang van de verzekeringsplicht De Hoge Raad geeft in de arresten Akzo/Maasman en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal niet aan voor welk bedrag een verzekering zou moeten worden afgesloten. Kennelijk vindt de Hoge Raad het aan Kooiker uitgekeerde bedrag – iets minder dan ƒ 58.000,- – in elk geval onvoldoende. De Hoge Raad verwijst de zaak namelijk terug naar het hof met de opdracht om te onderzoeken of de voor Kooiker getroffen regelingen (een ongevallenverzekering en een inzittendenverzekering) tezamen

123

een behoorlijke verzekering opleveren. Het feit dat de verzekeringen voldeden aan wat daarover in de toepasselijke cao was bepaald, vindt de Hoge Raad een onvoldoende zwaarwegend argument om te kunnen aannemen dat sprake is van een behoorlijke regeling.Als wordt gekeken naar de rechtspraak dan is daaraan niet echt te ontlenen wat nu een behoorlijke verzekering zou zijn. In Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) werd een uitkering van ƒ 15.000,- en ƒ 5.685,- onvoldoende gevonden. In Autoster/Hendriks (JAR 2007/209) werd door het Hof ‘s-Hertogenbosch een uitkering van ƒ 67.600,- beneden de maat gevonden. In uitspraken waarin uitkeringen wel voldoende werden geacht, zijn geen bedragen genoemd (JAR 2007/228 en JAR 2004/132). Toekomstige rechtspraak zal hierin meer duidelijkheid moeten brengen. Een onderzoekje op internet levert op dat voor een maandelijkse premie van ongeveer € 50,- à € 60,- per werknemer in beginsel een WA-dekking van € 2,5 miljoen kan worden verkregen bij letselschade. Als die premies vergelijkbaar zijn bij een inzittendenverzekering die de schade van bestuurders dekt, dan lijkt die premie voor werkgevers nog wel op te brengen. Dat geldt dan wel voor de duidelijk af te bakenen groep van werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven. Zou een werkgever voor zijn voltallige personeel een ongevallenverzekering moeten afsluiten die substantiële bedragen uitkeert bij letselschade – bijvoorbeeld 70% van de schade vergoedt – dan zullen de kosten daarvan vermoedelijk behoorlijk in de papieren lopen.

2. Rookvrije werkplek 2.1 Wettelijk kader Een ander onderwerp dat de laatste tijd regelmatig terugkeert in de rechtspraak is het roken op de werkplek. Het wettelijk kader op dit punt is duidelijk. De werkgever is op grond van artikel 11a Tabakswet verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Een vergelijkbare verplichting vloeit voort uit artikel 3 lid 1 sub a Arbeidsomstandighedenwet, welk artikel de werkgever verplicht om een beleid te voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden en om de arbeid zodanig te organiseren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Dat van roken en meeroken een dergelijke nadelige invloed uitgaat, is inmiddels niet meer omstreden.

Ook op grond van artikel 7:658 lid 1 BW heeft de werkgever de verplichting om een werknemer niet of zo min mogelijk aan gevaarlijke stoffen bloot te stellen. Op de verplichting van artikel 11a Tabakswet bestaan enkele uitzonderingen. Deze zijn te vinden in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. Uitzonderingen gelden voor ruimten ten aanzien waarvan de werkgever geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels, als privé aan te merken ruimten, speciale afgesloten rookruimten en de open lucht. Verder geldt tot 2011 een uitzondering ten aanzien van voor publiek bestemde delen van horeca-inrichtingen.

2.2 Horeca In de rechtspraak is al enige keren over deze uitzonderingen geprocedeerd. Een uitspraak die de nodige aandacht heeft gekregen, is die van de kantonrechter Groningen over een tafelmanager bij Holland Casino (JAR 2007/133). In die zaak oordeelde de kantonrechter dat Holland Casino niet gehouden was om de werknemer, die kampte met klachten aan luchtwegen en longen, een rookvrije werkplek aan te bieden, omdat de wetgever voor de horeca nu juist had voorzien in een uitzondering tot aan 2011. Toetsing aan artikel 7:658 BW leidde niet tot een ander oordeel, aldus de rechter, omdat dat artikel geen absolute waarborg biedt tegen gezondheidsschade, de werknemer bewust heeft gekozen voor de functie bij Holland Casino, de gevolgen van passief roken met medicatie zijn te onderdrukken, het UWV – in navolging van de bedrijfsarts – heeft verklaard dat Holland Casino de werknemer een functie in een rokerige omgeving mocht aanbieden, en de werknemer een functie bij de vestiging Leeuwarden had afgewezen. Van deze argumenten lijkt eigenlijk alleen de eerste, te weten dat er expliciet een tijdelijke wettelijke uitzondering is gecreëerd, en het laatste argument, over de passende functie, mij valide. Als het argument van risicoaanvaarding, dat wil zeggen dat je bewust voor een bepaalde functie hebt gekozen, als rechtvaardiging wordt aanvaard voor blootstelling aan gevaarlijke stoffen, dan blijft van de bescherming die de Arbowet en artikel 7:658 BW bieden weinig over. Er zijn veel beroepen waarbij dan gezegd kan worden dat de werknemer er nu eenmaal zelf voor heeft gekozen. Ook als dat zo is, ontslaat dat de werkgever mijns inziens niet van zijn zorgplicht. Het moeten onderdrukken van de gevolgen van passief roken met medicatie vind ik ook tamelijk ver gaan. De gevolgen op korte termijn worden dan misschien onderdrukt, maar dat zal niet gelden voor de gezondheidseffecten op lange termijn. Het verbaast me ook dat de bedrijfsarts en het UWV het accorderen dat een

124

werkgever een functie in een rokerige omgeving aanbiedt aan een werknemer met luchtweg- en longklachten. Wel lijkt me dat van een werknemer verlangd mag worden dat hij in een andere vestiging gaat werken als de werkomgeving daar wel rookvrij is, ook als dat betekent dat zijn reistijd langer wordt. Welke reistijd nog acceptabel is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De situatie kan zich natuurlijk voordoen dat een werkgever een werknemer echt geen rookvrije werkplek kan aanbieden. Dan is de enige optie beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Mijns inziens is dat een beëindiging die in de risicosfeer van de werkgever ligt, nu hij de verplichting heeft om een rookvrije werkplek aan te bieden.

2.3 Detachering Een uitzondering op de verplichting van artikel 11a Tabakswet werd door de kantonrechter ook aangenomen in het geval van een werknemer die door zijn werkgever werd gedetacheerd bij een andere werkgever voor werkzaamheden op een booreiland in de Noordzee (JAR 2007/269). De werknemer had medio juli 2005 zijn dienstverband opgezegd tegen 1 september 2005 en had vanaf juli niet meer gewerkt. Hij voerde aan dat hij er last van had dat er op het booreiland werd gerookt en stelde dat de werkgever had geweigerd hem op een ander platform te laten overnachten. De werkgever merkte het niet werken aan als werkweigering. De kantonrechter verwees naar de uitzondering in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek, inhoudende dat de werkgever geen rookvrije werkplek hoeft te garanderen in ruimten waarover hij geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels. Blijkens de memorie van toelichting dacht de wetgever hierbij onder andere aan uitlening, inlening en detachering, waarbij de formele werkgever niet dezelfde is als de feitelijke, aldus de kantonrechter. De werkgever was daarom op grond van de Tabakswet niet gehouden om een rookvrije werkplek voor de werknemer te realiseren.In de toelichting in het Staatsblad op het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek staat inderdaad aangegeven, dat de situatie zich kan voordoen dat de formele werkgever geen zeggenschap heeft over de specifieke regels die bij de feitelijke werkgever gelden (Stb 2003, 561). Artikel 11a van de Tabakswet kan dan alleen worden ingeroepen tegen de feitelijke werkgever. Deze benadering sluit aan bij die van de Arbowet. Die richt zich namelijk ook tot de feitelijke werkgever. Op grond van artikel 7:658 BW hebben echter zowel de feitelijke als de formele werkgever een zorgplicht ten aanzien van de zorgplicht van de werkgever. Ook indien de Tabakswet een formele werkgever niet tot actie verplicht, kan artikel 7:658 BW dit dus wel doen.In de hier besproken casus toetst de kantonrechter daarom ook aan artikel 7:658 BW. Ook aan dit artikel kan de werknemer echter geen rechten ontlenen omdat een (formele) werkgever wel enige tijd nodig heeft om te bewerkstelligen dat de (feitelijke) werkgever een rookvrije werkplek creëert. Deze tijd had de werknemer de werkgever niet gegund doordat hij van de ene op de andere dag een ander beleid eiste in plaats van zijn bezwaren tijdig kenbaar te maken.

2.4 Opvang voor dak- en thuislozen Los van deze wettelijke uitzonderingen kan een rechter natuurlijk altijd bepalen dat het in een specifieke situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een werknemer zich beroept op zijn recht op een rookvrije werkplek. Het lijkt me dat dit niet snel aangenomen moet worden omdat er niet voor niets een recht op een rookvrije werkplek bestaat. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin het begrijpelijk is dat (tijdelijk) moet worden gedoogd dat een werkplek niet rookvrij is, omdat anders de belangen van anderen te sterk in het gedrang komen. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 9 augustus 2007 (JAR 2007/235). Daarin stond het belang van de werknemer die aan zijn hart was geopereerd en advies had gekregen van de cardioloog en de bedrijfsarts om rook te vermijden tegenover het belang van een opvanghuis voor dak- en thuislozen dat geen geld had om een aparte rookruimte te creëren en vreesde dat, als een algeheel rookverbod zou worden ingesteld, vele dak- en thuislozen geen gebruik meer zouden maken van de opvang. De kantonrechter kon een tussenweg vinden door te oordelen dat het opvanghuis waarschijnlijk op een termijn van twee maanden op een uitstellijst zou worden geplaatst (een lijst waarop instellingen staan waarvan nog enige tijd gedoogd wordt dat zij niet aan de Tabakswet voldoen) en dat dit afgewacht moest worden. Zou dat niet lukken, dan zou de werkgever alsnog een rookvrije ruimte moeten creëren.

Uiteindelijk prevaleert dus het recht van de werknemer op een rookvrije werkplek. Dat is ook begrijpelijk, nu hiervoor een duidelijke wettelijke keuze is gemaakt.

2.5 Roken, overgewicht en zaalvoetbal

125

Zoals blijkt uit bovenstaande is het in de praktijk niet altijd eenvoudig om een rookvrije werkplek gerealiseerd te krijgen. Dat ondervond ook een werkneemster in Rotterdam die kort na ommekomst van haar proeftijd vroeg om een rookvrije werkplek. Dat schoot de werkgever zo in het verkeerde keelgat dat hij ontbinding vroeg. Bij de kantonrechter kreeg hij, uiteraard, nul op het rekest (JAR 2008/66). De gevolgen voor de verstandhouding tussen partijen laten zich echter raden.Aan de andere kant hebben ook de rokers het niet altijd eenvoudig. Behalve dat bij veel bedrijven tegenwoordig kleine groepjes rokers buiten staan te kleumen, omdat de rokersruimte in het gebouw is opgeheven, lijkt roken ook tot slechtere werkprestaties te leiden. Deze conclusie werd getrokken op basis van een onderzoek dat is gedaan bij verzekeraar Fortis in oktober 2007.

Informatie afkomstig uit een levensstijlonderzoek naar 5000 werknemers werd daarbij gekoppeld aan individuele personeelsbeoordelingen. Daaruit kwam het beeld naar voren dat rokende werknemers relatief slechtere beoordelingen kregen dan hun niet-rokende collega‘s (zie http://www.ornet.nl/nieuws/id7-22907/rokers_presteren_slechter.html). Uit een ander onderzoek van een medewerker van de Vrije Universiteit blijkt dat het ziekteverzuim van rokende werknemers hoger is dan dat van hun niet-rokende collega‘s. Gelet hierop, lijkt het niet ondenkbaar dat werkgevers zullen proberen om werknemers van het roken af te krijgen, bijvoorbeeld door bonussen te betalen. Ik vraag me overigens af of het onderzoek dat bij Fortis is gedaan niet in strijd is met de privacywetgeving. Mogelijk hebben de 5000 medewerkers die aan het onderzoek hebben meegewerkt er geen bezwaar tegen gemaakt om informatie over hun levensstijl te verstrekken. Zij konden waarschijnlijk echter niet vermoeden dat deze gegevens vervolgens gebruikt zouden worden om de relatie met personeelsbeoordelingen te onderzoeken. Het feit dat iemand rookt, blijkt, gelet op deze informatie, een gevoelig persoonsgegeven te zijn. Daarmee moet dus zorgvuldig worden omgegaan.Ditzelfde zou in de toekomst wel eens kunnen gaan gelden voor overgewicht, want het is inmiddels wel duidelijk dat ook overgewicht nadelige gevolgen heeft voor de gezondheid. Leidt het overgewicht ertoe dat een werknemer zijn functie niet langer kan vervullen, dan komt dat voor zijn eigen rekening, zo blijkt uit JAR 2007/151. In die zaak ontbond de Kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst van een scheepskok (56 jaar oud, 14 jaar in dienst) zonder toekenning van een vergoeding, omdat de kok door zijn gewicht niet meer aan de keuringseisen voldeed en niet mocht aanmonsteren. Deze beslissing sluit aan bij de benadering die ten aanzien van roken wordt gevolgd in aansprakelijkheidszaken, waarin een werknemer ziek is geworden door omstandigheden op de werkplek en/of door roken. Voor zover de ziekte het gevolg is van het roken, wordt dit aan hemzelf toegerekend (vgl. JAR 2007/30). Bij een ziekte die mede het gevolg is van overgewicht zal dit waarschijnlijk niet anders zijn.

Mr. dr. M.S.A. Vegter » Voetnoten [1] Ik heb hier de formulering aangepast; immers staat niet vast dat Kooiker ook sedertdien volledig arbeidsongeschikt is [2] CAO Taxivervoer 1 januari 1993 – 31 december 1994. Ambtshalve onderzoek heeft uitgewezen dat deze CAO algemeen verbindend is verklaard [3] De juistheid lijkt moeilijk bewijsbaar; het tegendeel evenmin, al gaat het hier, naar ik onderken, om een verboden bewijsprognose. Daarom ga ik veronderstellenderwijs van de juistheid uit [4] Voor HR 18 maart 2005, «JAR» 2005/100 onder 9.31 e.v.; aldaar wordt een iets stelliger standpunt verdedigd dan in deze conclusie hetgeen mede verband houdt met de omstandigheid dat het argument in die zaak was dat er geen cao-verplichting bestond tot het afsluiten van een verzekering. Ook Uw Raad achtte dat argument niet doorslaggevend: rov. 3.6.2 [5] Men zou kunnen tegenwerpen dat er wél aan is gedacht hetgeen blijkt uit de onder 1.3.1 genoemde cao-bepaling. Deze veronderstelde tegenwerping overtuigt niet. Immers gaat het om objectief bezien bescheiden bedragen, waarvan de onderhandelaars – als zij daadwerkelijk over het probleem zouden hebben nagedacht – moeten hebben begrepen dat deze voor de gevallen waarin zij het meest nodig zijn (ernstige verkeersongevallen) veelal een druppel op een gloeiende plaat zijn

126

[6] Datzelfde geldt trouwens voor wettelijke regels. Zo had de wetgever de grens in art. 6:235 lid 1 onder b BW ook bij 49 of 51 werknemers kunnen trekken; zou hij dat hebben gedaan, dan zou men datzelfde kunnen zeggen van 48 of 50. Zou men zo doorgaan, dan zou de regel langzaam verwateren en op zeker moment iedere zin verliezen [7] Dat probleem speelt onder veel meer in Engeland bij de more likely than not-test. Men kan daarmee enigszins schipperen (dat gebeurt uiteraard ook), maar de standaard wordt nimmer geheel losgelaten. Opmerking verdient nog dat het ‗‗tot hier en niet verder‘‘ geen eeuwigheidswaarde heeft; maar dat geldt voor vrijwel iedere rechtsregel [8] HR 18 maart 2005, «JAR» 2005/100 rov. 3.6.2 in fine [9] T&C Arbeidsrecht (E. Verhulp) art. 7:611 aant. 1 en 2 [10] Zie noot 8 [11] Zie mijn conclusie voor HR 18 maart 2005, «JAR» 2005/100 onder 6.13 met verwijzingen [12] Zie HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS; 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS en HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV [13] HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV [14] Bijv. T. Hartlief, RMThemis 2002/2 blz. 82; T&C Arbeidsrecht (Verhulp) art. 7:611 aant. 1 en Willem van Boom, Oublié d‘assurer. Obligé de compenser blz. 61 e.v., in Van draden en daden, Wansink-bundel. Zie ook Heerma van Voss onder HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 [15] Zie o.m. HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 [16] In vergelijkbare zin T. Hartlief, AV&S 2003/1 blz. 11 [17] HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS [18] Zie bijv. W.V.Horton Rogers, Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective blz. 295/6 [19] In de Haagse zaak speelde wel mee dat waarschijnlijk een verzekering was afgesloten. Over de hoogte daarvan is niet gediscussieerd.

[20]

127

Zie ook AG De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie bij Maasman/Akzo, onder punt 10.

[21] TK 1997-1998 25 759.

[22] Zoals nog gebeurde begin oktober 2006 toen bij de Sociale Dienst Zeist twee medewerkers werden neergestoken. Zie ook CRvB 1 juli 2004, TAR 2004, 141.

[23] Zie CRvB 5 januari 2006, JIN 2006, 268 m.nt. I.A.P.M. van de Pas en S.F.H. Jellinghaus.

[24] Zie de Nota van toelichting bij het Besluit tot wijziging van het ARAR, Stb. 2005, 591, p. 27 en 28. Zie ook uitgebreid over deze materie: C.C. Jongens en W.J. van 't Spijker, "Het beroepsincident: een nieuw begrip met belangrijke gevolgen", TVP 2007, nr.

1, p. 18-20.

128

JAR 2008/146 Hoge Raad 11 april 2008, C06/293HR; LJN BC9225. ( Mr. Beukenhorst Mr. De Savornin Lohman Mr. Kop Mr. Van Oven Mr. Bakels ) (Concl. A-G Spier ) Said Tarioui te IJsselstein, eiser tot cassatie, advocaat: mr. K. Teuben, tegen 1. Vendrig-IJsselstein BV te IJsselstein, 2. Delta Lloyd Schadeverzekering NV te Amsterdam, verweersters in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel.

Werkgeversaansprakelijkheid voor uitgegleden werknemer op natte vloer, Niet voldaan aan zorgplicht aangezien betere maatregelen mogelijk waren [BW Boek 7 - 658]

» Samenvatting Werknemer is werkzaam als wasserijmedewerker. In de uitoefening van zijn werkzaamheden is hij uitgegleden in plas water, met ernstig letsel als gevolg. Op dat moment droeg de werknemer door de werkgever ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen. De werknemer heeft de werkgever aangesproken voor zijn schade. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

De Hoge Raad overweegt als volgt. Art. 7:658 lid 1 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies, en op behoorlijk onderhoud van werkruimten en materialen. Het gaat erom of de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft gegeven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden als gevolg van een val door gladheid, ontstaan door waterplassen die in een wasserij ook volgens de werkgever nu eenmaal niet zijn te voorkomen. De omstandigheid dat de werkgever ter afwering van dit gevaar een veiligheidsmaatregel heeft genomen (het ter beschikking stellen van veiligheidsschoenen die mede ertoe dienden om uitglijden te voorkomen) brengt nog niet mee dat de werkgever zich van zijn voormelde verplichtingen heeft gekweten of dat het treffen van andere, meer effectieve, maatregelen met hetzelfde doel (het leggen van rubberen matten) niet van hem kon worden gevergd. Mede in aanmerking genomen dat de werknemer, op zichzelf onweersproken, heeft aangevoerd dat het aanbrengen van rubberen matten een eenvoudige en geëigende veiligheidsmaatregel was tegen het gevaar van uitglijden in een plas water, berust het oordeel van het hof dat er geen reden is om aan te nemen dat de werkgever niet erop had mogen vertrouwen dat de aan de werknemer ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel zouden bieden tegen het risico van uitglijden, op een onjuiste rechtsopvatting. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Amsterdam 6 juli 2006

129

(...; red.)

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Vendrig is een chemische wasserij die zich bezighoudt met het wassen van bedrijfskleding voor de voedingsmiddelenindustrie, werkplaatsen en industriële bedrijven. b. Tarioui heeft met ingang van 1 december 1991 via een uitzendbureau bij Vendrig gewerkt. c. Met ingang van 1 mei 1992 is hij als wasserijmedewerker bij Vendrig in dienst getreden. d. Met ingang van 1 december 2000 was Tarioui werkzaam als technisch medewerker (in opleiding)/hulpmonteur. e. Op 10 september 2001 is Tarioui in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een bordes in het bedrijf van Vendrig – waar zich vloeistoftanks bevonden – uitgegleden in een plas water en ten val gekomen. f. Tarioui droeg op dat moment door Vendrig ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen. g. Als gevolg van het hem overkomen ongeval is de rechterhand van Tarioui zodanig verwond dat verwacht moet worden dat hij gedurende de rest van zijn werkzame leven arbeidsgehandicapt zal zijn. h. Bij brief van zijn raadsvrouw van 9 februari 2004 heeft Tarioui Vendrig aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het ongeval lijdt, omdat Vendrig tekort zou zijn geschoten in het nemen van de nodige veiligheidsmaatregelen. i. Vendrig is tegen aansprakelijkheid verzekerd bij Delta Lloyd. j. Nadat Delta Lloyd een onderzoek heeft ingesteld naar de toedracht van het ongeval, heeft Vendrig aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.2. Tarioui vordert veroordeling van Vendrig c.s. tot betaling van de schade die hij heeft geleden en lijdt ten gevolge van het bedrijfsongeval dat hem tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, op te maken bij staat, alsmede benoeming van een deskundige om de beperkingen van Tarioui ten gevolge van bedoeld ongeval vast te stellen. De kantonrechter heeft deze vorderingen bij het vonnis waarvan beroep afgewezen. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende motivering richten zich de grieven.

3.3. Tarioui betoogt met zijn grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, dat Vendrig c.s. op de voet van artikel 7:658 BW en/of artikel 7:611 BW aansprakelijk zijn voor de door hem ten gevolge van het bedrijfsongeval geleden schade. Volgens Tarioui heeft Vendrig niet aan haar uit deze wettelijke bepalingen voortvloeiende zorgplicht voldaan om een veilige werkomgeving te creëren. Tarioui stelt in dat verband het volgende. Vendrig had er voor moeten zorgen dat er geen plas water op het bordes lag en had in ieder geval het gevaar van uitglijden kunnen beperken door rubberen matten op het bordes neer te leggen, hetgeen zij – na het ongeval van Tarioui – heeft gedaan. Vendrig heeft de veiligheidsschoenen die Tarioui ten tijde van het bedrijfsongeval droeg, niet verstrekt om uitglijden te voorkomen, maar om blauwe plekken te voorkomen bij het verslepen van containers, hetgeen Tarioui in zijn vorige functie moest doen. Voorts is Tarioui op 10 september 2001 niet naar het bordes gestuurd om een lekkage te repareren – zoals Vendrig stelt – , maar om meters op te nemen. Het was bovendien niet gebruikelijk dat er op die plek een plas water lag, zodat Tarioui daar niet op bedacht had hoeven zijn, aldus Tarioui.

3.4. Ten aanzien van de grieven en de vorderingen jegens Vendrig overweegt het hof als volgt. Als uitgangspunt moet gelden dat met artikel 7:658 BW niet is beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Wel

130

heeft die bepaling de strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht deze de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werk schade lijdt.

3.5. Tarioui heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat hij op 10 september 2001 op de heenweg naar zijn te verrichten werkzaamheden op het bordes door de plas water is gelopen en pas op de terugweg daarin is uitgegleden. Tarioui wist dus voordat hij ten val kwam dat die plas water daar lag. Daarbij is van belang dat het een feit van algemene bekendheid is, en een niet specifiek arbeidsgerelateerd verschijnsel, dat het door water lopen een verhoogd risico op uitglijden meebrengt. In het midden kan dan ook blijven of Vendrig Tarioui heeft gewaarschuwd voor de aanwezigheid van de plas water en de risico‘s daarvan. Hieruit volgt dat ook de vraag met welk doel Tarioui naar het bordes is gegaan onbeantwoord kan blijven.

3.6. Voorzover Tarioui aanvoert dat de enkele aanwezigheid van de plas water op het bordes reeds impliceert dat Vendrig in haar zorgplicht tekort is geschoten, gaat hij uit van een zorgplicht die verder strekt dan in redelijkheid van Vendrig gevergd kan worden.

3.7. Tarioui heeft voorts onvoldoende gemotiveerd, betwist dat de door Vendrig aan hem ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen die hij ten tijde van het ongeval droeg er (mede) toe dienden om uitglijden te voorkomen. Hij stelt weliswaar dat die schoenen hem niet ter beschikking zijn gesteld om uitglijden, doch om ‗‗de vele blauwe plekken en ander letsel‘‘ te voorkomen, maar het oogmerk waarmee de schoenen aan hem zijn verstrekt, is in dit verband niet van belang. Er bestaat geen reden om aan te nemen dat Vendrig er niet op had mogen vertrouwen dat de veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel tegen het risico van uitglijden zouden bieden, zodat haar niet kan worden verweten dat zij ten tijde Van het ongeval geen rubberen matten op het bordes had geplaatst.

3.8. Uit het vorenstaande volgt dat Vendrig jegens Tarioui niet tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht uit hoofde van artikel 7:658 BW. Het beroep van Tarioui op artikel 7:611 BW mist zelfstandige betekenis. De grieven kunnen op grond van het vooroverwogene niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Tarioui zal niet worden toegelaten tot het leveren van bewijs van zijn stellingen, nu hij geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande zouden leiden.

3.9. Uit het voorgaande volgt dat ook de vordering die Tarioui rechtstreeks tegen Delta Lloyd heeft ingesteld, wat daar overigens van zij, terecht is afgewezen.

4. Slotsom Nu de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden, zal het hof dat vonnis bekrachtigen. Tarioui zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Utrecht in haar vonnis van 21 april 2004 onder 1 (a tot en met h). Ook het Hof Amsterdam heeft – blijkens rov. 2 van zijn in cassatie bestreden arrest – deze feiten tot uitgangspunt genomen.

1.2. Vendrig drijft een chemische wasserij.

131

1.3. Tarioui is op 1 december 1991 via een uitzendbureau bij Vendrig komen werken. Op 1 mei 1992 is hij als wasserijmedewerker bij haar in dienst getreden. Per 1 december 2000 is hij aangesteld als technisch medewerker (in opleiding)/hulpmonteur.

1.4. Op 10 september 2001 is Tarioui in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een bordes in het bedrijf van Vendrig uitgegleden in een plas water en ten val gekomen. Dit bordes is een zoldertje in de bedrijfshal waarop vloeistoftanks staan. Tarioui droeg op dat moment veiligheidsschoenen.

1.5. Tarioui heeft ernstig letsel opgelopen aan zijn rechterhand als gevolg waarvan hij blijvend ‗‗arbeidsgehandicapt‘‘ is geraakt (rov. 3.1 onder g van ‘s Hofs arrest).

1.6. Vendrig is tegen aansprakelijkheid verzekerd bij Delta Lloyd.

2. Procesverloop 2.1.1. Bij exploot van 1 november 2004 heeft Tarioui Vendrig c.s. doen dagvaarden voor de Rechtbank Utrecht, sector kanton. Hij heeft gevorderd – onder meer – Vendrig danwel haar verzekeraar te veroordelen tot vergoeding van zijn schade ten gevolge van het onder 1.4 genoemde ongeval.

2.1.2. Tarioui heeft – voor zover thans nog van belang – naast de onder 1 genoemde feiten aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Vendrig de op haar rustende zorgplicht ex art. 7:658 BW heeft geschonden. Volgens ‘s Hofs in zoverre niet bestreden oordeel (rov. 3.3) heeft Tarioui deze stelling als volgt uitgewerkt: Vendrig had ervoor moeten zorgen dat er geen plas water op het bordes lag en had in elk geval het gevaar kunnen beperken door daar rubberen matten neer te leggen; na het ongeval heeft zij dat trouwens gedaan. Het was niet gebruikelijk dat er op die plek een plas water lag zodat hij er niet op bedacht had behoeven te zijn.

2.2.1. Vendrig c.s. hebben de vordering bestreden. Zij hebben – samengevat en voor zover thans nog van belang – betoogd dat Tarioui op weg naar de werkzaamheden door de bewuste plas water is gelopen zodat hij wist dat deze er lag. Het risico van uitglijden in een waterplas is een risico van algemene bekendheid waartegen niet behoeft te worden gewaarschuwd. Vendrig heeft voorts veiligheidsschoenen aan Tarioui ter beschikking gesteld.

2.2.2. Vendrig stelt bovendien wél te hebben gewaarschuwd. Tarioui was opgedragen de oorzaak van een lekkage te onderzoeken en deze eventueel te repareren. Tarioui had dergelijke klussen vaker uitgevoerd.

2.2.3. Het bordes mag, nog steeds volgens Vendrig, alleen worden betreden als er reparaties dienen plaats te vinden. Het komt ‗‗wel eens‘‘ voor dat er in verband met een storing water op de grond ligt (cva onder 8).

2.2.4. In casu heeft Vendrig Tarioui gewezen op de plas water (cvd onder 2 en mva onder 15). Bij een wasserij is onvermijdelijk dat er ‗‗soms water‘‘ op de grond ligt. Van ‗‗een wasserij kan niet gevergd worden dat dergelijke waterplassen worden voorkomen‘‘ (mva onder 20); in casu ging het om ‗‗waterplassen‘‘ (mva onder 46). Met het oog op het water dat ‗‗zo nu en dan‘‘ op de vloer lag, werden veiligheidsschoenen verstrekt (onder 46).

2.2.5. Na het ongeval bleek dat de ‗‗werkomstandigheden nog konden worden geoptimaliseerd‘‘ door het aanbrengen van matten (mva 18), zij het dan ook dat de toen aangebrachte matten ‗‗niet overal op het bordes‘‘ en met name niet ‗‗op de plaats waar Tarioui zijn werkzaamheden in verband met de lekkage moest verrichten en daar vlak omheen‘‘ (onder 26).

2.3. De Rechtbank heeft de vordering van Tarioui afgewezen. Dat lot treft haar zowel in de lezing van Vendrig als in die van Tarioui (rov. 5.2 en 5.3). Uitgaande van de eerste lezing kan niet van Vendrig worden gevergd ‗‗dat zij het voorkomen van water op de vloer onder alle omstandigheden voorkomt‘‘ (rov. 5.2). Vertrekkend van Tarioui‘s lezing behoefde Vendrig niet te waarschuwen voor de aanwezigheid van de plas nu hij wist dat deze er lag. De zorgverplichting van Vendrig gaat niet zo ver dat zij Tarioui moest waarschuwen voor het feit dat hij in die plas zou kunnen uitglijden nu

132

dat een feit van algemene bekendheid is en in niets afwijkt van ‗‗de gevaren waarmee men in het leven van alledag regelmatig wordt geconfronteerd‘‘. Vendrig heeft in dit geval aan haar zorgverplichting voldaan door Tarioui veiligheidsschoenen ter beschikking te stellen.

2.4. Tarioui heeft hoger beroep ingesteld. Vendrig c.s. hebben het bestreden vonnis verdedigd.

2.5.1. Het Hof heeft, bij arrest van 6 juli 2006, het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.5.2. Volgens het Hof is Tarioui ‗‗op de heenweg naar zijn te verrichten werkzaamheden‘‘ door ‗‗de plas water‘‘ gelopen en is hij daarin pas op de terugweg uitgegleden. Hij wist dus, vóór de val, dat die plas daar lag. Het is een feit van algemene bekendheid en geen ‗‗specifiek arbeidsgerelateerd verschijnsel‘‘ dat ‗‗het door water lopen een verhoogd risico op uitglijden meebrengt.‘‘ Daarom kan in het midden blijven of Tarioui is gewaarschuwd (rov. 3.5).

2.5.3. De enkele omstandigheid dat op het bordes een plas water lag, brengt niet mee dat Vendrig in haar zorgplicht tekort is geschoten (rov. 3.6).

2.5.4. Het Hof vervolgt dan zijn gedachtegang: ‗‗3.7. Tarioui heeft voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door Vendrig aan hem ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen die hij ten tijde van het ongeval droeg er (mede) toe dienden om uitglijden te voorkomen. (...) Er bestaat geen reden om aan te nemen dat Vendrig er niet op had mogen vertrouwen dat de veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel tegen het risico van uitglijden zouden bieden, zodat haar niet kan worden verweten dat zij ten tijde van het ongeval geen rubberen matten op het bordes had geplaatst.‘‘ 2.6. Tarioui heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Vendrig c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tarioui heeft nog gerepliceerd.

3. De ontvankelijkheid van het beroep voor zover gericht tegen Delta Lloyd 3.1. Bij mva onder II wordt aangevoerd dat Tarioui niet in zijn appèl, voor zover gericht tegen Delta Lloyd, kan worden ontvangen.

3.2. Dit verweer lijkt mij juist. Delta Lloyd is door Tarioui in rechte betrokken vóór de inwerkingtreding van het thans geldende verzekeringsrecht (en met name art. 7:954 BW). Hij heeft niet aangegeven waarop deze vordering steunt. Zonder nadere toelichting is dat ook niet in te zien.

3.3. Dit brengt mee dat de tegen haar gerichte vordering geen kans van slagen heeft. [noot:1] In zoverre mist Tarioui dan ook belang bij zijn cassatieberoep en kan hij daarin niet worden ontvangen.

4. Juridisch kader 4.1. Volgens vaste rechtspraak houdt de verplichting van art. 7:658 BW een zorgplicht in; van een absolute waarborg voor de werknemer is geen sprake. [noot:2] De verplichting voor de werkgever vindt haar grens in wat ‗‗redelijkerwijs nodig‘‘ is. [noot:3] De werkgever dient hierbij een hoge mate van zorg te betrachten. [noot:4] 4.2. Welke verplichtingen in een concrete situatie op de werkgever rusten, is mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval. [noot:5] 4.3.1. In het arrest Bayar/Wijnen [noot:6] heeft Uw Raad overwogen: ‗‗3.3.2. (...) Van de werkgever moet dan ook worden verwacht dat hij onderzoekt of afdoende preventieve maatregelen mogelijk zijn dan wel of een veiliger werking van de machine mogelijk is, en, zo dat niet het geval is, of op een voldoende effectieve wijze voor het gevaar kan worden gewaarschuwd. In dat kader is van belang met welke mate van waarschijnlijkheid de niet-

133

inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen onstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. (...)

Wanneer blijkt dat effectievere maatregelen ter voorkoming van een ongeval zoals zich dit heeft voorgedaan, mogelijk waren, dan moet worden onderzocht waarom niettemin het aanbrengen van deze voorziening destijds niet van de werkgever kon worden gevergd, waarbij naast de hiervoor genoemde factoren van belang is in hoeverre het treffen van een dergelijke veiligheidsmaatregel reeds voor het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever of voor deskundigen waarover hij in zijn bedrijf beschikt voor de hand lag (vgl. HR 14 april 1978, nr 11223, NJ 1979, 245).‘‘ 4.3.2. Het arrest is geplaatst in de sleutel van de aloude kelderluikcriteria en sluit naadloos aan bij de elders in het aansprakelijkheidsrecht gevolgde benadering. [noot:7] 4.3.3. Dat voor het werken met machines, waarvan in dit arrest sprake is, strenge regels worden geformuleerd, houdt ongetwijfeld verband met de omstandigheid dat zij een relevante bron zijn van arbeidsongevallen. [noot:8] Datzelfde geldt trouwens voor vallen. [noot:9] Daarom ligt voor de hand om ook in dat kader acht te slaan op de onder 4.3.1 geciteerde maatstaf. Eens temeer nu de werkgever ook in casu had kunnen kiezen uit verschillende maatregelen, [noot:10] zoals het leggen van matten of het beschikbaar stellen van veiligheidsschoenen met een zwaarder profiel; zie nader onder 5.4.2.

5. Behandeling van de klachten 5.1. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, aangenomen: a dat in casu sprake was van ‗‗een verhoogd risico op uitglijden‘‘ (rov. 3.5); b dat ter plaatse waar het ongeval zich heeft voorgedaan ‗‗een plas water‘‘ lag (zie onder 1.4); c dat Tarioui veiligheidsschoenen droeg (rov. 3.7).

5.2.1. Door Tarioui is gesteld en Vendrig c.s. hebben beaamd dat na het ongeval matten zijn neergelegd (zie onder 2.1.2 en 2.2.5).

5.2.2. Daaraan doet niet af de intrigerende bewering van Vendrig c.s. dat de matten niet op de plaats van het ongeval zijn neergelegd. Deze stelling roept vragen op omdat juist op die plaats, naar hun eigen stellingen, een lekkage was ontstaan die Tarioui moest repareren, terwijl op de litigieuze zolder vloeistoftanks staan (cva onder 4). Als de hier bedoelde stelling juist zou zijn, lijkt dat erop te wijzen dat de werkgever welbewust heeft nagelaten post facto geëigende maatregelen ter voorkoming van nieuwe ongevallen te voorkomen. [noot:11] 5.3. Vendrig c.s. hebben in het vage gelaten hoeveel water ter plaatse lag en eveneens hoe vaak dat voorkwam; zie onder 2.2.2 en 2.2.4.

5.4.1. Vendrig, op wier weg dat primair had gelegen, heeft niets (concreets) aangevoerd over de vloer, het materiaal waaruit deze bestond of de kans op ongevallen. [noot:12] Een kans die allicht afhangt van factoren zoals daar zijn de ruwheid van de vloer, de hoeveelheid water die daarop in voorkomende gevallen stond en de vraag of de litigieuze veiligheidsschoenen daartegen voldoende bescherming boden. Het Hof heeft daaromtrent (evenmin) iets vastgesteld.

5.4.2. Met betrekking tot de schoenen zijn Vendrig c.s. – voor het eerst bij mva – blijven steken in de stelling dat het ging om schoenen ‗‗gelijkwaardig aan‘‘ ‗‗Uniwork Safety Shoes‘‘, classificatie S2. [noot:13] Een classificatie die geldt voor ‗‗plaatsen waar wel vochtige werkomstandigheden verwacht kunnen worden‘‘ [noot:14] en die dus niet (laat staan zonder meer) geëigend zijn voor plaatsen waar ‗‗plassen‘‘ water liggen.

5.5. Vendrig zag de situatie ter plaatse klaarblijkelijk zelf, de ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen ten spijt, [noot:15] als onvoldoende veilig. Dat valt af te leiden uit:

134

a. de omstandigheid dat zij stelt te hebben gewaarschuwd (hetgeen door het Hof in het midden is gelaten); zie onder 2.2.1; b. het achteraf ‗‗ter optimalisering van de werkomstandigheden‘‘ plaatsen van matten; zie onder 2.2.5.

5.6.1. In een situatie die wordt gekenmerkt door de onder 5.1-5.5 genoemde feiten en omstandigheden, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom, of rechtens onjuist dat Vendrig niet is tekortgeschoten in de op haar rustende veiligheidsverplichtingen.

5.6.2. Onbegrijpelijk is met name ook dat Vendrig in de gegeven omstandigheden erop mocht vertrouwen dat de veiligheidsschoenen een afdoende middel waren ter voorkoming van uitglijden.

Immers noemt het Hof zelfs niet één relevante omstandigheid waaruit dat valt af te leiden.

5.7. Het middel behelst, in zijn geheel en in onderlinge samenhang gelezen, hierop toegespitste klachten. Deze slagen. Behandeling van de afzonderlijke klachten is daarmee overbodig.

5.8. Volledigheidshalve en ter vermijding van mogelijk misverstand: ik zeg niet en bedoel evenmin dat het na een ongeval treffen van maatregelen steeds en zonder meer wijst op een anterieur tekortschieten. Dat kán zo zijn, maar dat is zeker geen wet van meden en perzen. [noot:16] Maar het is daarmee niet irrelevant. De vraag dringt zich immers op of de werkgever dat niet eerder had kunnen en moeten bedenken. Als een daarop toegespitste stelling is betrokken, zal de rechter daarop in moeten gaan, zoals valt af te leiden uit het onder 4.3.1 geciteerde arrest Bayar/Wijnen.

5.9.1. Voor zover ‘s Hofs arrest is gebaseerd op de stelling dat Tarioui bekend was met de litigieuze plas omdat hij deze op de heenweg reeds had opgemerkt, kan zij ‘s Hofs oordeel (zonder nadere toelichting) niet dragen reeds omdat: a. de verstrekte schoenen klaarblijkelijk ontoereikende veiligheid tegen die situatie boden. In zo‘n situatie ligt het op de weg van de werkgever om de nodige veiligheidsmaatregelen te treffen; zie onder 4. [noot:17] Een tegengestelde benadering zou er in feite op neerkomen dat het door de wet afgesneden eigen schuld-verweer [noot:18] via de achterdeur wordt geïntroduceerd; b. de enkele omstandigheid dat een werknemer, objectief bezien, van een bepaalde (in ‘s Hofs visie gevaarlijke) [noot:19] situatie op de hoogte was geenszins zonder meer betekent dat hij zich daarvan onder alle omstandigheden ook later bewust is. Laat staan dat hij, mede in verband met de dagelijkse sleur van de werkzaamheden, steeds alle wenselijke voorzichtigheid in acht zal nemen. [noot:20] Dat geldt ook voor ervaren werknemers. [noot:21] 5.9.2. Onderdeel c wijst hierop met juistheid.

5.10.1. Vendrig c.s. hebben mij nog de eer aangedaan door in drie instanties uit een eerdere conclusie van mijn hand te citeren. Zij hebben daaruit een tegengestelde opvatting afgeleid dan die welke hiervoor werd verdedigd. Daarom lijkt goed op hun betoog in te gaan.

5.10.2. Het gaat om de conclusie voor het arrest Oost/Brands. [noot:22] Daarin bespreek ik de hypothetische casus dat werknemers zich over het bedrijfsterrein verplaatsen van het ene gebouw naar het andere. Na een hevige regenbui komt een werknemer in een (niet abnormale) plas ten val. In zo‘n situatie achtte ik een waarschuwingsplicht voor de werkgever onnodig.

5.10.3. Tussen de zojuist genoemde casus en de onderhavige bestaan evenwel relevante verschillen. Waarschuwen tegen de gevolgen van regen op een buitenterrein lijkt – tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals een glad wegdek en/of de aanwezigheid daarop van bijvoorbeeld olie – niet bijster zinvol. In casu gaat het om plassen waarmee de werknemer (volgens Vendrig c.s. een reparateur van lekken) binnen uit de aard der werkzaamheden met enige regelmaat wordt geconfronteerd, was sprake van ‗‗een verhoogd risico‘‘ en was de situatie zodanig dat de werkomstandigheden post facto moesten worden ‗‗geoptimaliseerd‘‘.

5.11. Om dezelfde reden gaat, met alle respect, de parallel met het arrest van de Arubaanse schoonmaakster [noot:23] mank.

135

Conclusie Deze conclusie strekt tot:

 

niet ontvankelijkverklaring van Tarioui voor zover het beroep is gericht tegen Delta Lloyd; vernietiging van ‘s Hofs arrest voor het overige.

Hoge Raad Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Tarioui en Vendrig c.s., verweerders ook afzonderlijk als Vendrig en Delta Lloyd.

1. Het geding in feitelijke instanties Tarioui heeft bij exploot van 1 november 2004 Vendrig c.s. gedagvaard voor de kantonrechter te Utrecht en gevorderd, kort gezegd, Vendrig dan wel Delta Lloyd te veroordelen om aan Tarioui te vergoeden de schade die Tarioui lijdt en heeft geleden ten gevolge van het hem op 10 september 2001 overkomen ongeval, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met kosten.

Vendrig c.s. hebben de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 20 april 2005 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Tarioui hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 6 juli 2006 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Vendrig drijft een chemische wasserij die zich bezighoudt met het wassen van bedrijfskleding voor de voedingsmiddelenindustrie, werkplaatsen en industriële bedrijven. ii. Tarioui is op 1 december 1991 via een uitzendbureau bij Vendrig komen werken. Op 1 mei 1992 is hij als wasserijmedewerker bij haar in dienst getreden. Per 1 december 2000 is hij aangesteld als technisch medewerker (in opleiding)/hulpmonteur. iii. Op 10 september 2001 is Tarioui in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een bordes in het bedrijf van Vendrig uitgegleden in een plas water en ten val gekomen. Dit bordes is een zoldertje in de bedrijfshal, waarop vloeistoftanks staan. Tarioui droeg op dat moment door Vendrig ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen. iv. Als gevolg van het hem overkomen ongeval is de rechterhand van Tarioui zodanig verwond dat verwacht moet worden dat hij gedurende de rest van zijn werkzame leven arbeidsgehandicapt zal zijn. v. Vendrig is tegen aansprakelijkheid verzekerd bij Delta Lloyd.

136

3.2. Tarioui vordert in de onderhavige procedure vergoeding van de als gevolg van het ongeval door hem geleden en te lijden schade.

De kantonrechter heeft de vorderingen van Tarioui afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

3.3. Het hof heeft daartoe, verkort weergegeven en voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

1. Tarioui is op de heenweg naar zijn te verrichten werkzaamheden op het bordes door de plas water gelopen en is pas op de terugweg daarin uitgegleden. Hij wist dus voordat hij ten val kwam dat die plas water daar lag. Daarbij is van belang dat het een feit van algemene bekendheid is, en een niet specifiek arbeidsgerelateerd verschijnsel, dat het door water lopen een verhoogd risico op uitglijden meebrengt. Daarom kan in het midden blijven of Tarioui is gewaarschuwd (rov. 3.5).

2. De enkele omstandigheid dat op het bordes een plas water lag, brengt niet mee dat Vendrig in haar zorgplicht is tekortgeschoten (rov. 3.6).

3. Tarioui heeft voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door Vendrig aan hem ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen die hij ten tijde van het ongeval droeg er (mede) toe dienden om uitglijden te voorkomen. Er bestaat geen reden om aan te nemen dat Vendrig er niet op had mogen vertrouwen dat de veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel tegen het risico van uitglijden zouden bieden, zodat haar niet kan worden verweten dat zij ten tijde van het ongeval geen rubberen matten op het bordes had geplaatst. (rov.

3.7) 4. Uit het vorenstaande volgt dat Vendrig jegens Tarioui niet is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht uit hoofde van art. 7:658 BW. (rov. 3.8) 3.4. Zoals het hof in rov. 3.3 overweegt, heeft Tarioui betoogd, onder meer, dat Vendrig niet heeft voldaan aan haar zorgplicht om een veilige werkomgeving te creëren nu zij het gevaar van uitglijden had kunnen beperken door rubberen matten op het bordes te leggen, hetgeen zij – na het ongeval van Tarioui – ook heeft gedaan. Het hof heeft dat betoog behandeld in de hiervoor samengevat weergegeven rov 3.7.

3.5. Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte rechtsklacht van onderdeel 1.a wordt het volgende vooropgesteld.

Art. 7:658 lid 1 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies, en op behoorlijk onderhoud van werkruimten en materialen.

In dit licht treft het onderdeel doel. Het gaat erom of de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft gegeven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat een werknemer als Tarioui in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden als gevolg van een val door gladheid, ontstaan door waterplassen die in een wasserij ook volgens Vendrig nu eenmaal niet zijn te voorkomen. De omstandigheid dat de werkgever ter afwering van dit gevaar een veiligheidsmaatregel heeft genomen (het ter beschikking stellen van veiligheidsschoenen die mede ertoe dienden om uitglijden te voorkomen) brengt nog niet mee dat de werkgever zich van zijn voormelde verplichtingen heeft gekweten of dat het treffen van andere, meer effectieve, maatregelen met hetzelfde doel (het leggen van rubberen matten) niet van hem kon worden gevergd. Mede in aanmerking genomen dat Tarioui, op zichzelf onweersproken, heeft aangevoerd dat het aanbrengen van rubberen matten een eenvoudige en geëigende veiligheidsmaatregel was tegen het gevaar van uitglijden in een plas water, berust het oordeel van het hof dat er geen reden is om aan te nemen dat Vendrig niet erop had mogen vertrouwen dat de aan Tarioui ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel zouden bieden tegen het risico van uitglijden, op een onjuiste rechtsopvatting.

137

3.6. Het slagen van onderdeel 1.a brengt mee dat de onderdeel 1.b en 1.c geen behandeling behoeven en dat onderdeel 2 eveneens gegrond is.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juli 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Vendrig c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tarioui begroot op € 3.062,05 in totaal, waarvan € 2.988,05 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 74,= aan Tarioui. » Voetnoten [1] Uit rov. 3.9 vloeit voort dat ook het Hof dat zo zag [2] Zie o.m. HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 GHvH rov. 3.4; HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 rov. 3.5, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak; HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 rov. 3.3; HR 27 april 2007, JAR 2007, 128 rov. 3.4.1 [3] HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 rov. 3.3 en 3.6; HR 11 november 2005, JAR 2005, 287 rov. 3.3.1; HR 27 april 2007, JAR 2007, 128 rov. 3.4.1; S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten (2000) blz. 38-40; [4] Lindenberg, a.w. blz. 29; C.J.Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2006) blz. 248/9 [5] HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 rov. 3.11; HR 11 november 2005, JAR 2005, 287 rov. 3.3.1; HR 27 april 2007, JAR 2007, 128 rov. 3.4.1 [6] HR 11 november 2005, JAR 2005/287 [7] Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Van Maanen) nr 47 [8] L.C. Lanting e.a., Arbeidsongevallen, Omvang van het probleem, Nationaal kompas Volksgezondheid, www.nationaalkompas.nl [9] Idem [10] In die zin ook Loonstra/Zondag, a.w. blz. 250 [11]

138

Hetgeen onder 5.2.2 is vermeld, is niet dragend voor mijn oordeel. Het is wel een illustratie (niet meer, maar ook niet minder) dat niet al te gemakkelijk kan worden aangenomen dat Vendrig aan haar verplichtingen heeft voldaan [12] Vgl. HR 25 mei 2007, RvdW 2007, 503 rov. 3.4.3 [13] Mva onder 11 [14] Ontleend aan de prod. bij mva [15] Zoals vermeld onder 5.4.2 is dat oordeel heel begrijpelijk [16] In zoverre onderschrijf ik graag het betoog van W.H. van Boom, JA 2006, 11 blz. 117 e.v [17] Vgl. HR 13 juli 2007, JA 2007, 143 J. Quakkelaar rov. 3.4 in fine [18] Zie art. 7:658 lid 2 BW [19] Zie rov. 3.5 [20] Vaste rechtspraak; zie o.m. HR 13 juli 2007, RvdW 2007, 689 [21] HR 13 juli 2007, JA 2007, 173 rov. 3.4; zie ook de noot van J. Quakkelaar onder 12 [22] HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 [23] HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143; JAR 2007/91; zie s.t. mr Sagel sub 13

139

JAR 2009/15 Hoge Raad 12 december 2008, C07/121HR; LJN BD3129. ( Mr. Fleers Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Van Oven Mr. Streefkerk Mr. Asser ) (Concl. A-G Spier ) Stichting Maatzorg De Werven te Delft, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen Lucia Maria Cornelia van der Graaf te Delft, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Werknemer is in de uitoefening van haar werkzaamheden betrokken bij een eenzijdig verkeersongeval op de fiets, Aansprakelijkheid werkgever op grond van art. 7:658 BW en aanvullende verzekeringsplicht op grond van art. 7:611 BW [BW Boek 6 - 248; BW Boek 7 - 611; 658]

» Samenvatting De werkneemster bezocht in het kader van haar werkzaamheden hulpbehoevenden thuis, waarbij zij zich per fiets zich van huis naar huis verplaatste. Als gevolg van gladheid op de openbare weg is de werkneemster gevallen en heeft zij letsel opgelopen. De werkneemster heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het ongeval, alsmede veroordeling tot vergoeding van die schade nader op te maken bij staat. Zij heeft haar vordering primair gebaseerd op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 en 6:248 BW. De kantonrechter heeft de vordering op de subsidiaire grondslag toegewezen («JAR» 2005/159). Het hof heeft dat oordeel bekrachtigd («JAR» 2007/68).

De Hoge Raad overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in de eerste plaats beoordeeld in hoeverre art. 7:658 BW toepassing vindt. Wat betreft art. 7:658 BW overweegt de Hoge Raad dat de omvang van de zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt.

Weliswaar is met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. In bepaalde gevallen pleegt betekenis te worden toegekend aan de plaats waar de werknemer de werkzaamheden heeft uitgeoefend waarbij deze als gevolg van een arbeidsongeval schade heeft geleden. De in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht van de werkgever geldt in de eerste plaats ten aanzien van de werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3 aanhef en onder g Arbeidsomstandighedenwet omschreven ―arbeidsplaats‖. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als ―arbeidsplaats‖ kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in het geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 BW meebrengen dat de werkgever maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Wanneer het gaat om gevallen waarin een werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever slechts beperkt kunnen zijn.

140

De Hoge Raad is vervolgens ingegaan op de aanvullende zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:611 BW ten aanzien van schade door verkeersongevallen waarvoor de werkgever niet aansprakelijk is op grond van art. 7:658 lid 2 BW. Met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 1 februari 2008, «JAR» 2008/56 en 57 geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. Er bestaat geen rechtvaardiging om ten aanzien van de positie van werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden zich in het verkeer begeven en als gevolg van een meerzijdig of eenzijdig verkeersongeval schade lijden, onderscheid te maken tussen hen die een motorvoertuig en hen die een ander (niet-gemotoriseerd) voertuig, zoals een fiets, besturen. Evenmin gerechtvaardigd is het maken van onderscheid tussen deze groepen van werknemers en werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als voetganger aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig is betrokken. Het risico voor fietsers en voetgangers van letsel- of zaakschade als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, en het risico voor fietsers van letsel- of zaakschade als gevolg van een eenzijdig ongeval dat plaatsvindt tijdens het vervoer per fiets, zijn inmiddels, naar kan worden aangenomen, eveneens goed verzekerbaar tegen betaalbare premies.

Vanuit een oogpunt van gelijke behandeling van werknemers bestaat overigens geen goede grond om anders te oordelen ten aanzien van de schade die werknemers lijden als gevolg van dergelijke verkeersongevallen indien deze plaatsvinden niet op de openbare weg maar op het terrein waarover de werkgever zeggenschap heeft (de arbeidsplaats), voorzover de werkgever voor die schade niet reeds aansprakelijk is op grond van zijn uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht.

Wel moet worden aangenomen dat de plicht van de werkgever op grond van de arbeidsomstandighedenwetgeving ervoor te zorgen dat verbindingswegen op de arbeidsplaats veilig zijn, sneller tot aansprakelijkheid ingevolge art. 7:658 BW zal leiden. » Uitspraak Hof ’s-Gravenhage 12 januari 2007 (...; red.)

De beoordeling van het hoger beroep 1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder ―1. Vaststaande feiten‖ van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.

2. Het geschil gaat over het volgende.

2.1. Van der Graaf, geboren op 26 januari 1963, is op 18 februari 2002 in dienst getreden bij Maatzorg als verzorgingshulp B. 2.2. De functie van verzorgingshulp B houdt in het verrichten van werkzaamheden bij hulpbehoevenden thuis.

2.3. In het kader van haar werkzaamheden diende Van der Graaf zich van huis naar huis te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald.

2.4. Op 6 januari 2003 is Van der Graaf tijdens werktijd bij het fietsen van de ene hulpbehoevende naar de andere hulpbehoevende gevallen, als gevolg van gladheid op de openbare weg.

2.5. Bij voornoemd eenzijdig ongeval heeft Van der Graaf een dubbele fractuur (een spiraalbreuk) van het scheenbeen opgelopen.

141

2.6. Van der Graaf lijdt door het ongeval schade en is daarvoor niet verzekerd.

2.7. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is vanwege een reorganisatie bij beschikking van de rechtbank van 23 september 2004 ontbonden per 1 december 2004. Van der Graaf heeft hierbij een vergoeding conform het destijds geldende sociaal plan ontvangen, waarbij voornoemde schade uitdrukkelijk niet is betrokken.

2.8. (De gemachtigde van) Van der Graaf heeft Maatzorg onder meer bij brief van 27 januari 2005 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval.

2.9. Bij brief van 2 februari 2005 heeft (de verzekeraar van) Maatzorg meegedeeld dat geen aansprakelijkheid wordt erkend.

2.10. Bij dagvaarding in eerste aanleg van 23 februari 2005 heeft Van der Graaf gevorderd: I. voor recht te verklaren dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het verkeersongeval dat Van der Graaf op 6 januari 2003 heeft bekomen; II. Maatzorg te veroordelen tot een schadevergoeding, nader op te maken bij staat; III. Maatzorg te veroordelen in de kosten van het geding.

2.11. De rechtbank heeft in het vonnis van 16 juni 2005 onder meer overwogen dat Maatzorg in beginsel op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de door Van der Graaf ten gevolge van het ongeval geleden schade, tenzij Maatzorg aantoont dat zij de in lid 1 van bedoeld artikel genoemde verplichtingen is nagekomen. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat Maatzorg aan haar zorgverplichting ex artikel 7: 658 BW heeft voldaan en geconcludeerd dat de vordering op de primaire grondslag van voornoemd artikel niet kan slagen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat nu in casu het ongeval plaatsvond tijdens de uitoefening van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van Maatzorg als goed werkgever verlangd mocht worden, dat zij de risico‘s die aan het vervoer voor Van der Graaf als haar werknemer verbonden waren tot een minimum zou beperken. Het is daarbij niet van (doorslaggevend) belang of sprake is van vervoer met een motorvoertuig dan wel met een fiets, nu de kans op het ontstaan van een ongeval bij beide vervoermiddelen zonder meer bestaat en bij een fietser – gelet op diens relatief kwetsbare positie in het verkeer – zelfs in versterkte mate aanwezig kan worden geacht. Teneinde haar medewerkers er toe te brengen risico‘s tijdens het vervoer (behorende tot de werkzaamheden) te mijden, mag van Maatzorg verlangd worden deze medewerkers effectief te waarschuwen voor bijzondere risico‘s en de mogelijke gevolgen daarvan. En voor het geval een risico zich desondanks zou verwezenlijken mag van Maatzorg als goed werkgever verlangd worden de gevolgen daarvan voor haar rekening te nemen, al dan niet door het te voren afsluiten van een adequate verzekering. De rechtbank heeft aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW aangenomen, de verklaring voor recht toegewezen en heeft Maatzorg veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en de proceskosten.

2.12. Ter zitting bij het hof heeft Van der Graaf verklaard thans voltijds receptiewerkzaamheden (bij een andere werkgever) te verrichten.

3. Grief I luidt als volgt: ―Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 4.6 van het vonnis van 16 juni 2005 bepaald dat Van der Graaf aan meer dan normale risico‘s is blootgesteld.‖ 4. Grief 2 luidt: ―Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 4.7 van het vonnis van 16 juni 2005 bepaald dat van een effectief waarschuwen voor de risico‘s die aan het vervoer voor Van der Graaf verbonden waren geen sprake is.‖ 5. Grief 3 luidt:

142

―Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 4.6 van het vonnis van 16 juni 2005 bepaald dat voor het geval een risico zich desondanks zou verwezenlijken van Maatzorg/De Werven als goed werkgever verlangd mag worden de gevolgen daarvan voor haar rekening te nemen, al dan niet door het te voren afsluiten van een adequate verzekering. In het onderhavige geval is weliswaar sprake van een door Maatzorg/De Werven afgesloten verzekering, maar nu deze verzekering geen aansprakelijkheid blijkt te erkennen voor een ongeval als het onderhavige en de verzekeraar derhalve niet tot uitkering van enige schadevergoeding is overgegaan, kan deze verzekering reeds daarom niet als adequaat worden aangemerkt, zo overweegt de kantonrechter in r.o. 4.7 ten onrechte verder.‖ 5. Grief 4 luidt: ―Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 4.8 van het vonnis van 16 juni 2005 bepaald dat aan de stelling van Maatzorg/De Werven, dat zij er Van der Graaf op gewezen heeft dat zij een ongevallenverzekering kon afsluiten, nu Van der Graaf deze stelling heeft betwist, en Maatzorg/De Werven heeft nagelaten die stelling voldoende te adstrueren, als onvoldoende onderbouwd voorbij wordt gegaan.‖ 6. Grief 5 luidt: ―Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 4.8 van het vonnis van 16 juni 2005 geoordeeld dat, indien de stelling van Maatzorg/De Werven inhoudende dat zij er Van der Graaf op gewezen heeft dat zij een ongevallenverzekering kon afsluiten, wel zou komen vast te staan, dit er niet, althans niet zonder meer, zou toe leiden dat van een aansprakelijkheid van Maatzorg/De Werven voor de door Van der Graaf geleden schade geen sprake meer zou kunnen zijn, dit mede gelet op hetgeen is overwogen in het arrest van de Hoge Raad d.d. 18 maart 2005 (JAR 2005,100).‖ 7. Grief 6 luidt: ―Ten onrechte heeft de kantonrechter bepaald dat het in r.o. 4.6 van het vonnis van 16 juni 2004 (hof: 2005) bedoelde bijzondere risico zich heeft verwezenlijkt en dat geoordeeld dient te worden dat van Maatzorg/De Werven op grond van goed werkgeverschap verlangd mag worden dat zij de schade die Van der Graaf tengevolge van het ongeval op 6 januari 2003 heeft geleden en nog zal lijden voor haar rekening zal nemen zodat de gevorderde verklaring voor recht ter zake van de aansprakelijkheid ex artikel 7: 611 BW zal worden toegewezen.‖ 8.1. In de toelichting op de grieven brengt Maatzorg het volgende naar voren.

8.2. Het zich per fiets begeven op de openbare weg kan niet gekwalificeerd worden als het worden blootgesteld aan een meer dan normaal risico.

8.3. Er is sprake van een eenzijdig ongeval en niet van een verkeersongeval met een andere weggebruiker waarbij Van der Graaf als fietser een kwetsbare positie had.

8.4. Maatzorg heeft alles gedaan wat redelijkerwijze van haar verwacht kon worden om de – geringe – risico‘s die aan het fietsen op de openbare weg tijdens slecht weer verbonden zijn tot een minimum te beperken. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat Maatzorg geen enkele zeggenschap heeft over de toestand van het openbare wegdek alwaar Van der Graaf met haar fiets ten val is gekomen.

8.5. Maatzorg heeft middels de schriftelijke handreiking ―Zorgverlening tijdens extreem slechte weeromstandigheden‖ alle denkbare redelijke maatregelen getroffen teneinde de risico‘s tijdens het reizen van het ene zorgadres naar het andere zorgadres tot een minimum te beperken. In deze handreiking wordt onder meer bepaald dat werknemers, indien zij geconfronteerd worden met extreem slechte weersomstandigheden, binnen kantoortijd ter zake advies kunnen vragen aan de leidinggevende of buiten kantoortijd met (het hoofd van) de bereikbare dienst. Verder is bepaald dat op kosten van Maatzorg gebruik kan worden gemaakt van een taxi. Indien vervoer per taxi niet mogelijk is, mag de hulpbehoevende/cliënt worden afgebeld. Van der Graaf was bekend met deze procedure, maar heeft verzuimd deze te volgen.

143

8.6. Werknemers bij Maatzorg kunnen gebruik maken van een met Centraal Beheer samengesteld (ongevallen)verzekeringspakket waarnaar verwezen wordt in het aan Van der Graaf overhandigde personeelshandboek. Hierin staat voor zover relevant: ―5.7. Verzekeringen Maatzorg heeft met Centraal Beheer voor u een aantrekkelijk verzekeringspakket samengesteld tegen speciale premies en voorwaarden. Niet alleen ú kunt hiervan gebruik maken, maar ook uw partner. Tevens geldt deze regeling voor uw kinderen die studiefinanciering ontvangen of waarvoor u kinderbijslag ontvangt. U heeft zelf rechtstreeks contact met Centraal Beheer, dus zonder tussenkomst van Maatzorg. Wij hebben er alle vertrouwen in voor u de weg te hebben geopend naar een vertrouwde en goed bekend staande verzekeringsmaatschappij. U kunt er uw voordeel mee doen. De premies van Centraal Beheer liggen al op een laag niveau en daar komen de extra kortingen en speciale voorwaarden nog eens bij. Het pakket personeelsvoorzieningen omvat de volgende diensten: – autoverzekering – huiseigenaren/huurders verzekering – gezinsongevallenverzekering – overlijdensrisicoverzekering – hypotheek.

Als u geïnteresseerd bent in een van deze diensten, kunt u voor meer informatie of het aanvragen van een folder direct bellen met Centraal Beheer. (...)‖ 9.1. Van der Graaf betwist een personeelshandboek te hebben ontvangen. Zij stelt dat zij slechts een losse ringbandmap met losse hoofdstukken heeft ontvangen waarin de bladzijden met de ―handreiking zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden‖ en het aanbieden van een ongevallenverzekering ontbraken.

9.2. Van der Graaf stelt verder dat voornoemde handreiking niet bedoeld is als een instructie om de werknemers te behoeden voor eventuele gevaren, maar als instructie om de zorgverlening bij extreem slechte weersomstandigheden te waarborgen. Hierin staat onder meer: ―In de praktijk komt het voor dat medewerkers van Maatzorg geconfronteerd worden met extreem slechte weersomstandigheden waardoor de zorgverlening ernstig bemoeilijkt wordt. (...) Wellicht dat het formuleren van handreikingen op papier de uitvoerende medewerker toch enige handvatten kan bieden waardoor de zorgverlening in dergelijke omstandigheden op een zorgvuldige wijze kan worden uitgevoerd dan wel aangepast.‖ 9.3. Voorts stelt Van der Graaf dat het enkele overhandigen van een instructie bij indiensttreding niet kan gelden als afdoende voorlichting met betrekking tot eventuele risico‘s en dat een dergelijke belangrijke instructie persoonlijk, zonder overige stukken, overhandigd dient te worden.

9.4. Van der Graaf stelt dat Maatzorg haar er nooit op heeft gewezen dat zij een ongevallenverzekering kon afsluiten.

9.5. Van der Graaf stelt dat de door Maatzorg aangeboden verzekeringen bij Centraal Beheer een totaalpakket vormen met daarin een autoverzekering, een huurdersverzekering, een gezinsongevallenverzekering, een overlijdensrisicoverzekering en een hypotheek. Van der Graaf stelt dat dit misschien een goede secundaire arbeidsvoorwaarde vormt, maar geen adequaat aangeboden verzekering teneinde de gedurende de werkzaamheden bestaande bijzondere risico‘s te dekken.

10. Volgens Van der Graaf is Maatzorg jegens haar aansprakelijk, primair op grond van artikel 7:658 BW, subsidiair – indien wordt geoordeeld dat Maatzorg aan haar zorgverplichtingen

144

ex artikel 7:658 BW heeft voldaan of artikel 7:658 BW op de onderhavige zaak niet van toepassing zou zijn – op grond van artikel 7:611 BW. 11. Ter zitting van het hof heeft Maatzorg nog aangevoerd dat artikel 7:658 BW een lex specialis is van artikel 7:611 BW. Wanneer in een door artikel 7:658 BW beheerste situatie de toetsing aan die bepaling gunstig voor de werkgever uitvalt (hij heeft zijn zorgverplichtingen in acht genomen); kan hij niet desondanks op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk worden gehouden, zoals de rechtbank ten onrechte heeft gedaan, aldus Maatzorg.

12. Het hof overweegt als volgt. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof is van oordeel dat de onderhavige situatie, waar sprake is van fietsen op de openbare weg van het huis van de ene hulpbehoevende naar het huis van de andere hulpbehoevende niet wordt beheerst door artikel 7:658 BW. Hoewel dit fietsen plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden uit de arbeidsovereenkomst, viel dit niet binnen het gezagsgebied van Maatzorg. Dit brengt mee dat in hoger beroep de vraag dient te worden beantwoord of Maatzorg aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW. 13. Het hof is van oordeel dat het fietsen op de openbare weg in het kader van de functie van Van der Graaf in vergelijking met het fietsen op de openbare weg in het algemeen, geen bijzondere risico met zich mee bracht waarvoor Maatzorg had moeten waarschuwen. Tevens speelt de bijzondere kwetsbaarheid van een fietser in het verkeer zoals deze van belang was in diverse andere rechterlijke uitspraken, in de onderhavige casus geen rol, omdat het in die gevallen ging om de kwetsbaarheid in relatie tot een ongeval waarbij een motorvoertuig betrokken was en het hier gaat om het vallen van de fiets door Van der Graaf zelf.

14. Het hof overweegt verder echter als volgt.

14.1. Tussen partijen staat vast dat Van der Graaf op 6 januari 2003 is gevallen als gevolg van gladheid op de openbare weg. Daarbij staat tevens vast dat geen sprake was van extreem slechte weersomstandigheden. De door Maatzorg gehanteerde handreiking ―Zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden‖, was derhalve niet van toepassing zodat in het midden kan blijven wat de strekking van die handreiking is. Voorts is niet gesteld of gebleken dat er voor de weersomstandigheden zoals die op 6 januari 2003 aanwezig waren, een (andere) instructie van Maatzorg van toepassing was.

14.2. Voorts is reeds in 2.3 overwogen dat Van der Graaf zich in het kader van haar werkzaamheden van huis naar huis diende te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. Een (wezenlijk) deel van de werktijd was Van der Graaf derhalve onderweg in het verkeer. Dit maakte onderdeel uit van de verplichtingen die voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst en dit gebeurde in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof brengt het voorgaande met zich mee dat Maatzorg als goed werkgeefster een adequate voorziening had moeten treffen voor ongevallen van haar werknemers in het verkeer of de werknemers uitdrukkelijk had moeten waarschuwen dat er geen voorziening getroffen was en de werknemers geacht werden zelf een dergelijke voorziening te treffen. Het door Maatzorg aanbieden van een algemeen verzekeringspakket kan niet worden aangemerkt als een uitdrukkelijke waarschuwing.

Nu Maatzorg dit alles heeft nagelaten, is zij aansprakelijk voor de schade die door het ontbreken van een adequate voorziening is veroorzaakt. De grieven falen.

15. Het hof passeert het bewijsaanbod van Maatzorg als te vaag en niet ter zake dienend.

16. Nu de grieven falen, zal het hof het vonnis van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigen. Als de in het ongelijk te stellen partij wordt Maatzorg veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Van der Graaf. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier)

145

1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank ‘sGravenhage (sector kanton) in rov. 1 onder a t/m h van haar vonnis van 16 juni 2005. Ook het Hof ‘s-Gravenhage is blijkens rov. 1 van zijn in cassatie bestreden arrest van die feiten uitgegaan.

1.2. Van der Graaf, geboren op 26 januari 1963, is op 18 februari 2002 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van Maatzorg in de functie van verzorgingshulp B (inhoudend werkzaamheden bij hulpbehoevenden thuis). In dat kader diende zij zich van huis naar huis te bewegen, hetgeen zij deed per fiets. De daarvoor nodige tijd werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald.

1.3. Op 6 januari 2003 is Van der Graaf tijdens werktijd bij het fietsen van de ene naar de andere patiënt als gevolg van gladheid op de openbare weg van haar fiets gevallen. Het betrof een eenzijdig ongeval. Tengevolge van dit ongeval heeft zij letsel opgelopen.

1.4. Van der Graaf is niet verzekerd voor de (gevolg)schade van dit ongeval.

2. Procesverloop 2.1.1. Van der Graaf heeft bij exploot van 23 februari 2005 Maatzorg gedagvaard voor de Rechtbank ‘s-Gravenhage (sector kanton). Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het onder 1.3 genoemde ongeval en Maatzorg te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.

2.1.2. Van der Graaf heeft naast de onder 1 weergegeven feiten aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij als gevolg van het ongeval aanzienlijke schade lijdt en nog zal lijden. Zij heeft haar vordering primair gebaseerd op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 BW en/of art. 6:248 BW. 2.2. Maatzorg heeft de vordering bestreden.

2.3. Blijkens het p.v. van de comparitie in prima heeft Van der Graaf verklaard dat het slecht weer was maar dat haar dit geen probleem leek omdat ze goed kan fietsen. Toen ze viel was ze van de eerste naar de tweede patiënt op weg. Na haar eerste bezoek ging het ijzelen. Mr. Houben (juridisch adviseur van Interpolis) heeft verklaard dat Maatzorg bij Interpolis is verzekerd ―tegen dit soort claims‖.

2.4.1. De Kantonrechter heeft overwogen dat, nu het ongeval Van der Graaf is overkomen tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden, Maatzorg in beginsel aansprakelijk is ex art. 7:658 BW, tenzij Maatzorg aantoont dat zij haar zorgplicht is nagekomen. Maatzorg heeft aangevoerd dat zij voldoende instructies had gegeven in de vorm van een zogenaamde ―handreiking zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden‖ uit 1997. Volgens die ―handreiking‖ kan gebruik worden gemaakt van een taxi of kan de patiënt worden afgebeld. Zij had geen enkele zeggenschap over de plaats van het ongeval. Volgens de Kantonrechter heeft Maatzorg daarmee voldoende heeft aangetoond dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan (rov. 4.2-4.4).

2.4.2. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag wordt overwogen dat, nu het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens de uitoefening van de werkzaamheden, van Maatzorg als goed werkgever mocht worden verlangd dat zij de risico‘s die aan het vervoer voor Van der Graaf waren verbonden tot een minimum zou beperken. Daarbij is niet van doorslaggevend belang of sprake is van vervoer met een motorrijtuig of een fiets, nu de kans op het ontstaan van een ongeval bij beide vervoermiddelen zonder meer bestaat en bij een fietser – gelet op diens kwetsbare positie in het verkeer – zelfs in versterkte mate. Van Maatzorg mocht worden verlangd dat zij haar medewerkers effectief waarschuwde voor de bijzondere risico‘s en de mogelijke gevolgen daarvan. Indien een risico zich desondanks zou verwezenlijken mag van Maatzorg als goed werkgever worden verlangd de gevolgen voor haar rekening te nemen, al dan niet door het vooraf afsluiten van een adequate verzekering (rov. 4.6). Van een effectief waarschuwen was naar het oordeel van de Kantonrechter geen sprake. De genoemde handreiking was niet voldoende, reeds omdat zij ziet op extreem slechte weersomstandigheden waarvan in casu geen sprake was. Niet is gesteld of gebleken dat Maatzorg Van der Graaf zou hebben gewezen op de mogelijke gevolgen van het ongeval. Hoewel er

146

een verzekering was afgesloten, heeft de verzekeraar geen aansprakelijkheid erkend en is ook niet tot uitkering van enige schadevergoeding overgegaan, zodat de verzekering reeds daarom niet als adequaat kan worden aangemerkt (rov. 4.7). Het verweer van Maatzorg dat zij Van der Graaf erop had gewezen dat zij een ongevallenverzekering kon afsluiten, wordt verworpen omdat het in het licht van de betwisting van Van der Graaf onvoldoende is onderbouwd. Zelfs als deze stelling wel vast zou komen te staan zou dit niet (zonder meer) leiden tot de conclusie dat van een aansprakelijkheid van Maatzorg geen sprake meer zou kunnen zijn (HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100) (rov. 4.8).

2.4.3. De Kantonrechter heeft de vordering toegewezen.

2.5. Maatzorg heeft hoger beroep ingesteld. Volgens haar is, anders dan bij het besturen van een auto, bij fietsen geen sprake van ―extra risico‘s‖ (mvg onder 12.2). Van der Graaf heeft het hoger beroep bestreden. Volgens haar lopen fietsers in het verkeer grote risico‘s (mva onder 15).

2.6.1. Na in rov. 8, 9 en 11 de wederzijdse stellingen van partijen te hebben samengevat (rov. 8 t/m 11) oordeelt het Hof dat, hoewel het fietsen plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden, dit niet viel binnen ―het gezagsgebied van Maatzorg‖ zodat de vraag of Maatzorg aansprakelijk is beantwoord dient te worden op grond van art. 7:611 BW (rov. 12). Naar ‘s Hofs oordeel is fietsen op de openbare weg in het kader van de functie van Van der Graaf in vergelijking met het fietsen op de openbare weg in het algemeen geen bijzonder risico waarvoor Maatzorg had moeten waarschuwen. De bijzondere kwetsbaarheid van een fietser speelt in casu geen rol, nu het niet gaat om een ongeval waarbij een motorvoertuig is betrokken, maar om het vallen van de fiets door Van der Graaf zelf (rov. 13).

2.6.2. Het Hof vervolgt zijn gedachtegang aldus: ―14.1. Tussen partijen staat vast dat Van der Graaf op 6 januari 2003 is gevallen als gevolg van gladheid op de openbare weg. Daarbij staat tevens vast dat geen sprake was van extreem slechte weersomstandigheden. De door Maatzorg gehanteerde handreiking ‗Zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden‘, was derhalve niet van toepassing zodat in het midden kan blijven wat de strekking van die handreiking is. Voorts is niet gesteld of gebleken dat er voor de weersomstandigheden zoals die op 6 januari 2003 aanwezig waren, een (andere) instructie van Maatzorg van toepassing was.

14.2. Voorts is reeds in 2.3. overwogen dat Van der Graaf zich in het kader van haar werkzaamheden van huis naar huis diende te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. Een (wezenlijk) deel van de werktijd was Van der Graaf derhalve onderweg in het verkeer. Dit maakte onderdeel uit van de verplichtingen die voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst en dit gebeurde in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof brengt het voorgaande met zich mee dat Maatzorg als goed werkgeefster een adequate voorziening had moeten treffen voor ongevallen van haar werknemers in het verkeer of de werknemers uitdrukkelijk had moeten waarschuwen dat er geen voorziening getroffen was en de werknemers geacht werden zelf een dergelijke voorziening te treffen. Het door Maatzorg aanbieden van een algemeen verzekeringspakket kan niet worden aangemerkt als een uitdrukkelijke waarschuwing.

Nu Maatzorg dit alles heeft nagelaten, is zij aansprakelijk voor de schade die door het ontbreken van een adequate voorziening is veroorzaakt. (...)‖ 2.6.3. Hierop heeft het Hof ―met verbetering van gronden‖ het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.7. Maatzorg heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Van der Graaf heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft tevens een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Maatzorg heeft dat op haar beurt bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, alsmede gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding 3.1. De aansprakelijkheid krachtens de artikelen 7:658 en 7:611 BW blijft de gemoederen bezighouden. Hartlief wijst erop dat Uw Raad deze aansprakelijkheid ―bij de tijd houdt‖, waarbij rechtsvorming en rechtsontwikkeling niet worden geschroomd. [noot:1]

147

3.2. Het principale middel zet (vooral) in op laatstbedoelde, het voorwaardelijk incidentele middel op eerstbedoelde aansprakelijkheid.

3.3. Het lijkt zinvol om deze zaak terug te brengen tot de kern. Daartoe behandel ik eerst de klachten die daar niet over gaan en de klacht van het incidentele middel. Vervolgens zal ik de aansprakelijkheidskwestie in een breder perspectief plaatsen, waarna ik ―afdaal‖ naar de vraag waar het werkelijk om gaat. Aan het slot veroorloof ik mij nog een blik in de toekomst.

4. Afhandeling van het voorwaardelijk incidentele middel 4.1. De incidentele uiteenzetting (die m.i. niet aan de orde komt omdat de voorwaarde waaronder zij is ingesteld niet is vervuld) kan niet als middel worden aangemerkt omdat daarin geen klacht valt te lezen.

4.2. Van der Graaf blijft steken in de stelling dat in een situatie ―als waarvan blijkens de processtukken sprake was‖ wel een waarschuwingsverplichting bestond. Voor de ―uitwerking‖ van deze stelling wordt verwezen naar een groot aantal passages in de mva. Zelfs de kern van de ―klacht‖ (de redengeving waarom een waarschuwingsverplichting bestond) wordt niet vermeld.

4.3.1. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat kon worden volstaan met verwijzing naar de samenvatting in de mva onder 54 sub I, ga ik daarop kort in. Ter plaatse wordt betoogd: a. geen instructies zijn verstrekt met betrekking tot het fietsen onder slechte weersomstandigheden; b. evenmin met betrekking tot de wisselende risico‘s die het dagelijkse fietsen meebrengt; c. ook is geen adequate verzekering aangeboden; d. Maatzorg heeft geen adequate verzekering afgesloten om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

4.3.2. In de s.t. van mr Duk onder 25 wordt nog gewezen op de eis dat een fiets deugdelijk moet zijn. Dat lijkt me juist, maar niet relevant omdat gesteld noch gebleken is dat de litigieuze fiets dat niet was.

4.4. Het verwijt vermeld onder 4.3.1 sub a lijkt in casu weinig klemmend. In een situatie als weergegeven onder 2.3 (de eigen verklaring van Van der Graaf) is niet goed duidelijk wat die waaarschuwing zou hebben moeten inhouden. Eens te minder nu, naar Van der Graaf zelf heeft beklemtoond, zij tot het moment van haar val geen aanwijzingen had dat het glad was (mva onder 23). Als al een waarschuwingsplicht bestond en als deze al zou zijn verzaakt, ontbreekt het causaal verband tussen beide.

4.5. Zonder nadere toelichting is evenmin duidelijk wat een waarschuwing nopens de wisselende risico‘s van fietsen zou moeten inhouden.

4.6.1. De overige onder 4.3 vermelde kwesties worden niet door art. 7:658 BW maar door art. 7:611 BW geregeerd, nog daargelaten dat Maatzorg – naar zij onweersproken heeft gesteld – een WA-verzekering heeft afgesloten die haar aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW dekt; zie onder 2.3.

4.6.2. Hoewel ik op zich best sympathie heb voor de onder 4.3.1 sub d genoemde stelling, gaat zij bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling te ver. Wanneer men de stelling zou doortrekken, dan komt zij erop neer dat werkgevers op grond van art. 7:658 BW gehouden zijn om verzekeringen aan te bieden of af te sluiten die schade als gevolg van ongevallen dekken (in het vage wordt gelaten welk van de twee de werkgever zou moeten doen). Dat is evident niet de bedoeling van de wetgever geweest. Bovendien is de goede zin van het voorgestane stelsel in een situatie als de onderhavige niet terstond duidelijk omdat een verplichting als hier bedoeld, zoals hierna nog zal blijken, al bestaat op grond van art. 7:611 BW. Dat laat onverlet dat het in andere

148

gevallen wél verschil kan maken of de verzekeringsplicht op art. 7:658 (m.i. onmogelijk) of 7:611 BW (in beginsel wel mogelijk) kan worden gegrond; zie nader onder 5.7.

4.7. Ik voeg hieraan toe dat mr Duk aldus terstond de vinger legt op de zwakke plek in de – uiterst sympathieke en door mij toegejuichte – rechtspraak over art. 7:611 BW. Ook daarvoor geldt – het is in de literatuur terecht gesignaleerd – dat er een zekere spanning bestaat met de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW. [noot:2] Ik kom daarop onder 8 terug.

5. Behandeling van de principale klachten gelegen buiten art. 7:611 BW 5.1. Zoals reeds uiteengezet onder 3 lijkt aangewezen om eerst de principale klachten die niet de juridische kern van de zaak raken te bespreken. Ik zeg daarmee vanzelfsprekend niet dat ze minder belangrijk zijn.

5.2. Onderdeel 1.1 verwijt het Hof (onder meer) buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden. Immers zou de Kantonrechter hebben geoordeeld dat art. 7:658 BW wél van toepassing was tegen welk oordeel niet was ―gegriefd‖.

5.3. Deze klacht mist om twee zelfstandige redenen doel: a. het oordeel van de Kantonrechter houdt niet in dat art. 7:658 BW in casu van toepassing is. De Kantonrechter spreekt immers over ―in beginsel‖ (rov. 4.1); zie nader onder 5.6.2; b. daargelaten of in het in de mva ontwikkelde betoog een incidentele grief op dit punt kan worden gelezen, Van der Graaf was daartoe niet gehouden omdat haar vordering ten volle was toegewezen.

5.4. Het onderdeel vertolkt voorts en vooral de opvatting dat wanneer art. 7:658 BW eenmaal van toepassing is voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW nimmer meer ruimte bestaat.

5.5.1. Deze opvatting is niet juist. Dat kan wellicht het beste worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld. Laten we aannemen dat de werkgever zijn werknemer een vervoermiddel (fiets of auto) ter beschikking stelt om van de ene patiënt naar de andere te rijden. Art. 7:658 BW brengt in zo‘n situatie mee dat dit deugdelijk moet zijn. Als aan die eis niet is voldaan, leidt dat (in beginsel) tot aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW. 5.5.2. Wanneer het ongeval evenwel geen verband houdt met ondeugdelijkheid als zo-even bedoeld en de werkgever op het stuk van instructieplichten niets valt te verwijten [noot:3] (een situatie die zich al spoedig zal voordoen) [noot:4] en de werknemer schade lijdt als gevolg van een verkeersongeval tijdens en in verband met zijn werkzaamheden kán art. 7:611 BW in beeld komen. Voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW zal dan (in beginsel) geen grond bestaan.

Immers houdt het ongeval, in de bewoordingen van het arrest Tarioui/Vendrig [noot:5] (rov. 3.5), dan geen verband met het ―veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden‖.

5.6.1. Anders gezegd: het is, zoals geschetst onder 5.5, allerminst onmogelijk dat één geval wordt beheerst door twee regels. Weliswaar kunnen deze niet tegelijkertijd van toepassing zijn (in zoverre slaat Maatzorg de spijker op de kop), maar het is geenszins ondenkbaar (en zelfs waarschijnlijk) dat één zaak verschillende facetten heeft waarvan de ene door art. 7:658 BW en de andere door art. 7:611 BW wordt geregeerd. [noot:6] 5.6.2. In deze zaak heeft Maatzorg aangevoerd dat werknemers bij extreme weersomstandigheden een taxi konden nemen. [noot:7] Het achterwege laten van zo‘n faciliteit zou mogelijk (ik geef er de voorkeur aan daarover thans geen onnodig stellige uitspraken te doen) kunnen worden gerubriceerd onder ―de organisatie van de betrokken werkzaamheden‖ in de zin van het onder 5.5.2 geciteerde arrest. Maar van zodanige weersomstandigheden was in casu geen sprake. Dat is wat Kantonrechter (rov. 4.2 en 4.3) tot uitdrukking brengt wanneer hij eerst onderzoekt of is gehandeld in strijd met art. 7:658 BW. [noot:8] Bij ontkennende beantwoording

149

van die vraag rijst de vervolgvraag: kan aansprakelijkheid wellicht worden gebaseerd op art. 7:611 BW? [noot:9] Het is die vraag die Kantonrechter en Hof vervolgens hebben beantwoord.

5.6.3. Anders gezegd: Kantonrechter en Hof hebben volkomen terecht beide sporen gevolgd.

5.7. In eerlijkheid gezegd, is mij ook niet goed duidelijk waarom Maatzorg (in werkelijkheid allicht Interpolis) het hier besproken standpunt verdedigt. Ik neem aan dat zij niet verwacht daarmee de bestaande rechtspraak gewezen op de voet van art. 7:611 BW van tafel te kunnen vegen. Het gevolg van haar pleidooi zou hooguit kunnen zijn dat daarop het etiket van art. 7:658 BW zou moeten worden geplakt. Aldus zou de aansprakelijkheid worden verscherpt, reeds omdat deze bepaling een andere bewijslast kent en een werknemer vriendelijke regeling inzake eigen schuld die art. 7:611 BW niet kent. Zie nader onder 4.6.

6. Een breder perspectief 6.1. Recht en stilstand zijn onverenigbaar. Dat is niet alleen onvermijdelijk, maar ook goed. Goed recht reflecteert onder meer de inzichten en desiderata van zijn tijd.

6.2. Nu zijn deze desiderata en inzichten niet zelden onduidelijk. Over veel kwesties wordt bovendien heel verschillend gedacht.

6.3. Hartlief meent dat thans meer dan vroeger behoefte bestaat aan keuzeruimte dan aan afgedwongen bescherming. De ―moderne werknemer‖ wil immers serieus genomen worden en kan best zijn eigen boontjes doppen. [noot:10] 6.4. Hartlief snijdt een belangrijk punt aan. Zijn visie zou zeer wel kunnen stroken met de in gezaghebbende en beleidsbepalende kringen gangbare. Marktwerking en keuzevrijheid vervullen daarin inderdaad een belangrijke rol. De vraag is evenwel gewettigd of dit een wenselijke ontwikkeling is. Ook of het wel (steeds) aankomt op bedoelde kringen en of wel voor zich spreekt dat ―de massa‖, over wier belangen het niet zelden gaat, daar eender over denkt.

6.5. Zoals in een reeks conclusies, vanuit verschillende invalshoeken geschetst, leven we in een tijd van potverteren waarbij – eufemistisch gezegd – de belangen van toekomstige generaties niet hoog op de agenda staan. De wijze waarop de (westerse) wereld omgaat met klimaatverandering moge dienen als pars pro toto. Ik noem nog één ander voorbeeld: de financiële ellende als gevolg van de Amerikaanse hypotheekcrisis en de niet zelden funeste werking van hedgefunds.

6.6. De President (governor) van de Bank of England (de heer Mervyn King) heeft daarover recentelijk de staf gebroken met een zeldzaam gevoel voor understatement: ―I think that banks themselves have come to realise in the recent crisis that they are paying the price themselves for having designed compensation packages which provide incentives that are not, in the long run, in the interests of the banks themselves and I would like to think that would change.‖ [noot:11] 6.7. Deze onfortuinlijke ontwikkeling is geenszins beperkt tot banken. Het bonussysteem is wijdverbreid en zet de deur open voor korte termijn beslissingen. Het spreekt allerminst voor zich dat deze kunnen (en mogen) worden beloond met mega-vergoedingen. Ik spreek dan nog maar niet over de niet onaanzienlijke vertrekpremies van top employees, ook wanneer sprake was van evident disfunctioneren en zelfs wanneer het bedrijf daardoor aanzienlijke schade heeft geleden.

6.8. Voor onze zaak is dat in zoverre van belang dat aan de velen die niet tot deze groep bevoorrechten behoren niet gemakkelijk valt uit te leggen waarom op relatief bescheiden vergoedingen zou moeten worden beknibbeld wanneer een werknemer buiten zijn toedoen als gevolg van zijn werk in een moeilijk parket geraakt, bijvoorbeeld omdat hij bij een ongeval ernstig en blijvend letsel oploopt. Ook voor mij springt een rechtvaardiging voor het meten met twee zo ongelijke maten niet in het oog.

6.9. Ik bedoel aldus geen pleidooi te houden voor vergoedingsplichten waarvoor de wet geen steun biedt. Dat is immers niet aan de rechter. Maar waar de wet die steun wél biedt, past enige

150

voorzichtigheid moord en brand te gaan roepen of de trom van spanningen in het wettelijk stelsel te roeren wanneer de rechter slachtoffers een beetje te hulp schiet.

6.10. In een reeks arresten – binnen en buiten het terrein van de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid – heeft de Hoge Raad inderdaad de helpende hand geboden. Dat heeft geleid tot lovende en bewonderende reacties, maar soms ook tot verguizing. Verguizing niet zelden door personen die geen probleem zien in minder gelukkige ontwikkelingen als heel kort geschetst onder 6.5-6.8.

6.11. Dat betekent (uiteraard) niet dat voor kritiek niets valt te zeggen. Stoutmoedige rechtsontwikkeling roept vragen op: waarom hier wél en op belendende terreinen niet? Waar ligt de grens en waarom? Vragen waarop veelal geen sluitend antwoord mogelijk is. Maar dat is geen rechtvaardiging om de klok van het recht stil te zetten, [noot:12] noch ook om ons onbekommerd over te geven aan de waan van de dag waarin de belangen van ―gewone mensen‖ (tijdelijk) wat minder centraal staan.

7. Bespreking van de principale kernklachten 7.1. De resterende principale klachten scharnieren om de vraag of het Hof in casu aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW kon aannemen. Alvorens op die vraag in te gaan, lijkt goed eerst stil te staan bij de opvattingen ter zake in rechtspraak en doctrine.

7.2. Wanneer we ons beperken tot schade als gevolg van met de werkzaamheden verband houdende ongevallen, heeft het arrest Bruinsma Tapijt [noot:13] de stoot gegeven tot een belangrijke en heilzame rechtsontwikkeling die is geculmineerd in twee arresten van februari van dit jaar (hierna de ―februari-arresten‖). [noot:14] 7.3. Het arrest Bruinsma Tapijt had betrekking op schade aan de privé-auto van de werknemer die door hem krachtens met zijn werkgever gemaakte afspraken voor bepaalde werkzaamheden werd gebruikt. In zo‘n geval kan aansprakelijkheid buiten (thans) art. 7:658 BW worden aangenomen.

Daarbij is, volgens Uw Raad, ―mede van belang (...) dat het hier om een voor de werkzaamheden gebruikte zaak gaat en dat de schade aan zo‘n zaak ook niet op de werknemer zou kunnen worden afgewenteld als het om de zaak van de werkgever of een derde was gegaan. Voor de aansprakelijkheid van de werkgever voor door de werknemer geleden schade is het arrest derhalve hooguit indirect van betekenis‖. [noot:15] 7.4. Als ik het goed zie, dan geldt deze regel nog steeds. Immers wordt deze in de februariarresten niet genuanceerd of aangepast.

7.5. Naar de februari-arresten expliciet vermelden, heeft de onder 7.3 geciteerde rechtsregel ―hooguit indirect‖ betekenis voor letselschade van de werknemer. Dat valt in zoverre goed te begrijpen dat er inderdaad een wezenlijk verschil bestaat tussen situaties van letselschade en schade aan een auto. Bij de auto is het toeval of deze al dan niet van de werkgever is. Bij die stand van zaken zou weinig bevredigend zijn dat de werkgever beter (en daarmee de werknemer slechter) af zou zijn wanneer het ging om een auto van de werknemer.

7.6.1. Maar naast een kenmerkend verschil is er ook een relevante overeenkomst tussen beide gevallen. In beide gevallen lijdt de werknemer schade. Het ligt op zich al weinig voor de hand dat de werkgever slechter af is bij zaakschade (die uit haar aard veelal beperkt zal zijn) en beter bij letselschade (die niet zelden veel groter en ingrijpender zal zijn). [noot:16] 7.6.2. De onder 7.6.1 genoemde benadering staat ook op zéér gespannen voet met fundamentele beginselen die allerwege in het recht te vinden zijn. Als voorbeeld noem ik hier slechts: a. de (naar gangbare inzichten) ruimere toerekening op de voet van art. 6:98 BW ingeval van letselschade; [noot:17]

151

b. het belang dat in het kader van gevaarzetting wordt gehecht aan de aard van de schade (waarbij letselschade een bijzondere plaats inneemt); [noot:18] c. de toepassing van de billijkheidscorrectie bij ―eigen schuld‖, waarvoor in het bijzonder plaats is ingeval van ernstig letsel; [noot:19] d. de betekenis die aan de aard van de schade toekomt ingeval van matiging op de voet van art. 6:109 BW; [noot:20] e. het belang dat het ESH hecht aan bedrijfsveiligheid en bedrijfsgezondheid (art. 3 en 11); f. de uitvoeringsregeling van de WAM geeft een véél hogere minimumdekking voor letselschade als voor zaakschade (respectievelijk € 5.000.000,= en € 1.000.000,=. [noot:21] 7.6.3. Ook in internationaal verband wordt het belang van letselschade onderkend. In de Draft Common Frame of Reference van de Von Bar-groep wordt letselschade als eerste genoemd in het kader van ―legally relevant damage‖ (art. 2:201). De Principles of European Tort Law wijzen eveneens op het grote belang van letselschade. [noot:22] 7.7.1. Voorts moet worden bedacht dat de Europese Cie. wijst op de strategie de gezondheid en veiligheid op het werk te bevorderen. Zij zijn, volgens de Cie., een van de belangrijkste en meest uitgewerkte aspecten van het EU-beleid voor werkgelegenheid en sociale zaken. [noot:23] Art. 30 ESH noopt tot het treffen van doeltreffende maatregelen tegen armoede en art. 12 tot waarborgen op het stuk van sociale zekerheid ―op een toereikend niveau‖ en een geleidelijk optrekken van dat niveau. [noot:24] Van dat laatste is in ons land in elk geval geen sprake, hetgeen m.i. niet zonder gewicht is bij de invulling van de aansprakelijkheidsmaatstaf ingeval van (ernstige) letselschade. [noot:25] Art. 12 van het Ecosoc-Verdrag noopt tot erkenning van het recht op een zo goed mogelijke gezondheid.

7.7.2. Het is in dit verband wellicht dienstig er nog op te wijzen dat het Committee of Experts on Social Security sociale zekerheid ziet als ―a basic human right‖. [noot:26] Betoogd wordt dat ―Maintaining social standards in line with the human rights instruments should (...) be an automatic reflex foor good governance in any European country‖. [noot:27] Verderop wordt het belang beklemtoond van ―progressive development of social security‖. [noot:28] 7.8. Bij de Europese dimensie moet in het oog worden gehouden dat het begrip ―working environment‖ veel ruimer is dan de eigenlijke werkplek. Het omvat de thuiswerkplek (als daar arbeid wordt verricht) en voorts ―the construction site in the case of a construction worker, (...) the classroom for the teacher, (...) the racing circuit for the professional cyclist and so on‖. [noot:29] Volgens Blanplain komen alle financiële kosten verband houdend met de veiligheid voor rekening van de werkgever. [noot:30] 7.9.1. Tegen de achtergrond van dit alles ligt minder voor de hand en lijkt ook niet gemakkelijk met internationale verplichtingen in overeenstemming te brengen om prioriteit te geven aan zaakschade. Hoewel ik besef dat dit een politiek beladen kwestie is (waarover ik me als zodanig niet wil uitspreken) valt zeker niet uit te sluiten dat het aansprakelijkheidsrecht, voor zover de wet dat toelaat, een deficit in het sociale verzekeringsrecht moet opvangen. De moeilijkheid bij een dergelijke stelling is evenwel, naar ik grif toegeef, dat dan eerst moet worden vastgesteld óf sprake is van zo‘n deficit hetgeen primair ligt op de weg van de Centrale Raad van Beroep.

7.9.2. De strekking van al het voorafgaande is, kortom, dat nationaal en internationaal recht m.i. geen steun bieden voor het geven van voorrang aan zaakschade. De consequentie daarvan is dat de in februari van dit jaar ingezette koers niet onnodig beperkt moet worden geïnterpreteerd.

152

7.10. Hoe dit alles ook zij, Uw Raad rondt de bespreking van eerdere arresten als volgt af: ―3.4.1. Art. 7:611 BW is nochtans niet zonder belang voor het onderhavige geval.

De aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico‘s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico‘s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet, in het verlengde van hetgeen is overwogen in de arresten van 2001 en 2002, worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.

De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen.

De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft.

Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.‖ 7.11.1. Deze regel lijkt zwaar te leunen op de goede verzekerbaarheid van de risico‘s van het gemotoriseerd verkeer tegen betaalbare premies, waarbij mogelijk is gedacht aan de WAM. [noot:31] Lijkt, want ik denk dat dit niet zo is bedoeld. En terecht niet, want de verplichte WAMverzekering ziet op de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens derden. De betaalbare premies van WAM-verzekeringen houden ongetwijfeld mede verband met het verplichte karakter van deze verzekering en daarmee het grote aantal verzekerden.

7.11.2. In dit verband is met name ook van belang dat Uw Raad verderop des werkgevers verplichtingen mede (te weten naast de andere omstandigheden van het geval) koppelt aan de beschikbaarheid van verzekeringen tegen een redelijke premie.

7.12. Het gewicht dat wordt toegekend [noot:32] aan de in de ―betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden‖ ligt in zoverre voor de hand dat niet zonder meer kan bekoren dat de werkgever wordt opgezadeld met onverzekerbare aansprakelijkheid. Het sequeel daarvan is evenwel dat de schadelast blijft liggen bij de werknemer indien en voorzover deze niet door (sociale of eigen) verzekering wordt gedekt. De aanhangers van het aloude beginsel dat schade eerst op een ander kan worden afgewenteld wanneer daarvoor goede grond bestaat, [noot:33] moge dat tot vreugde stemmen, de intrinsieke billijkheid van zo‘n oplossing is niet aanstonds evident.

7.13. Er kleeft ook een groot (en tot op heden wat onderbelicht gebleven) nadeel aan deze benadering. Formeel moge het zo zijn dat werkgevers dit soort procedures als gedaagden voeren, in werkelijkheid zullen het niet zelden hun WA-verzekeraars zijn. Aldus doet zich de ietwat merkwaardige situatie voor dat de de facto-gedaagden zelf de omvang van hun aansprakelijkheid bepalen.

7.14. Hoe dit alles ook zij, voor een betrekkelijk korte periode, waarin verzekaars – begiftigd met gezond verstand en een beetje commerciële inslag – kunnen inspelen op de door Uw Raad gesuggereerde ―noodzaak‖ om adequate dekkingen op de markt te brengen, valt er uit een oogpunt van (de facto) rechterlijk overgangsrecht wel iets voor te zeggen om enige voorzichtigheid te betrachten bij het té ver oprekken van de hier bedoelde aansprakelijkheid. Betrekkelijk korte tijd

153

zou evenwel genoeg moeten zijn voor werkgevers (zo nodig met bijstand van hun bedrijfs- of beroepsorganisaties én van professionele makelaars) om verzekeraars ertoe te bewegen om de gewenste dekkingen aan te bieden. [noot:34] Wanneer zij dat nalaten, zie ik geen goede grond om de lasten verder bij de werknemer te leggen.

7.15.1. Kortom: ik verstout mij Uw Raad in overweging te geven de onder 7.10 geciteerde regel in die zin te nuanceren dat voor schades die zijn te herleiden tot gebeurtenissen van ná (zeg) 1 januari 2009 de koppeling aan – kort gezegd – voor redelijke premies verkrijgbare verzekeringen los te laten.

7.15.2. Van die gelegenheid zou dan gebruik gemaakt kunnen worden om een duidelijke indicatie te geven van de gewenste omvang van de dekking. [noot:35] Uit de losse pols zou ik denken dat € 1.000.000,= of in elk geval een voor de meeste gevallen redelijkerwijs toereikend bedrag per schadegeval [noot:36] een redelijke dekking zou zijn. Als dit soort dekkingen gebruikelijk worden, dan zal ongetwijfeld ook de premie betaalbaar worden in de zin van het begin van de eerder geciteerde rov. Dan gaat de parallel met de WAM-verzekering in belangrijke mate op, terwijl de WAM-verzekeringspremies (die betrekking hebben op een veel ruimere dekking) betaalbaar en daarmee naar ik zou menen redelijk zijn. Er is trouwens goede grond aan te nemen dat de premies voor ongevallenverzekeringen als hier bedoeld bescheiden zullen bedragen indien werkgevers op ruime schaap voor hun werknemers dergelijke verzekeringen afsluiten; zie nader onder 8.3. In dit verband valt nog te bedenken dat bedrijven veelal ook allerlei zaken tegen bepaalde risico‘s (zoals brand of beschadiging) dekken. De voor deze laatste dekking benodige premies plegen zonder morren te worden beschouwd als bedrijfskosten. Het is enigszins merkwaardig dat dit anders wordt gezien wanneer het om mensen (of, in bedrijfstermen: menselijk kapitaal) gaat.

7.15.3. Als Uw Raad bereid zou zijn de onder 7.15.2 verwoorde suggestie te volgen, ware te overwegen om tevens aan te geven of de verzekeringsuitkering al dan niet kan worden gekort ingeval van eigen schuld van de werknemer – niet zijnde opzet of bewuste roekeloosheid die in elk geval voor zijn rekening komt. [noot:37] Voor een dergelijke uitwerking bestaat m.i. aanleiding omdat de februari-arresten nog een slag om de arm houden nu wordt overwogen dat ―de verzekering (...) in elk geval geen dekking [behoeft] te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer‖. [noot:38] Het ligt m.i. voor de hand – en is m.i. ook de strekking van de geciteerde passage – dat in alle gevallen gelegen buiten opzet of bewuste roekeloosheid de werknemer niet van iedere uitkering mag worden verstoken. Maar daarmee is nog niet beantwoord de vraag of de uitkering bij ―gewone‖ schuld al dan niet mag worden gekort. Een korting waartegen art. 7:611 BW (anders dan art. 7:658 BW) zich op zich niet verzet.

7.15.4. In dit laatste verband zij nog aangestipt dat, volgens Kolder, schade-inzittenverzekeringen eigen schuld verdisconteren. [noot:39] Als gezegd, staat art. 7:611 BW daaraan niet in de weg, waarmee nog niet gezegd is dat zo‘n korting wenselijk is. Hoe dat ook zij, er is m.i. onvoldoende grond de oren te laten hangen naar de huidige praktijk wanneer Uw Raad zou menen dat voor een korting bij eigen schuld geen grond bestaat. Het moet redelijkerwijs mogelijk zijn om geëigende dekkingen te krijgen. Wanneer Nederlandse verzekeraars daartoe onverhoopt niet bereid zouden zijn (wat onwaarschijnlijk is), dan kan de buitenlandse markt worden verkend. Mij is uit eigen wetenschap bekend dat daar zonder veel moeite en tegen alleszins redelijke premies dekkingen kunnen worden verkregen voor risico‘s die Nederlandse verzekeraars onverhoopt mochten weigeren te dekken. [noot:40] 7.15.5. Een bijkomend voordeel van de hier voorgestane benadering is nog dat werkgevers in zoverre verlost zijn van de vraag of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW al dan niet onder hun WAB-verzekering valt; [noot:41] een kwestie die trouwens ook speelt met betrekking tot de onder 8 bepleite toekomstige ontwikkeling.

7.16.1. In de februari-arresten wordt nog geoordeeld dat het mede aankomt op de heersende maatschappelijke opvattingen nopens de vraag voor welke schade een behoorlijke dekking moet worden verleend.

154

7.16.2. Deze benadering heeft als voordeel dat rekening kan worden gehouden met veranderende maatschappelijke inzichten. De schaduwzijde is evenwel dat niet geheel duidelijk is op welke maatschappelijke opvattingen wordt gedoeld en evenmin hoe deze moeten worden vastgesteld. Ik roep hier in herinnering de opvatting van Hartlief over nut en wenselijkheid van keuzevrijheid en het afscheid nemen van de beschermingsgedachte. [noot:42] Ongetwijfeld leeft die gedachte bij een deel van de samenleving, maar is het daarmee de ―heersende maatschappelijke opvatting‖? En wat te doen als die opvattingen – zoals voor de hand ligt – uiteenlopen?

7.16.3. Zoveel lijkt mij duidelijk: de niet door verzekering gedekte kosten van (in de gegeven omstandigheden redelijke) medische verzorging, verpleging, medicijnen en hulpmiddelen zullen onder de dekking moeten vallen. Datzelfde geldt allicht ook voor inkomensderving, mogelijk met een bovengrens van bijvoorbeeld vijf (of tien?) maal het modale inkomen. [noot:43] 7.16.4. Genuanceerder kan men wellicht denken over smartengeld, [noot:44] al is dat voor velen de enige reële mogelijkheid om nog een klein beetje vreugde uit het bestaan te putten. Het is, cru gezegd, geen pretje om in een kommervolle wijk en dito woning de resterende levensperiode in bijvoorbeeld een rolstoel te moeten slijten. Het is een hele stap om dergelijke beklagenswaardige slachtoffers de mogelijkheid tot enig (meer mogelijkheden bieden de karige in ons land gemeenlijk toegekende bedragen niet) [noot:45] ontsnappen aan de dagelijkse sleur te onthouden. Veeleer ware te overwegen om een drempel in te bouwen, des dat geringe smartengeld-uitkeringen niet behoeven te worden gedekt. [noot:46] 7.17. Kort en goed: ik vraag mij af of het niet de voorkeur verdient om afscheid te nemen van deze niet goed werkbare maatstaf en de oplossing voor de toekomst te zoeken in een in beginsel vast bedrag; zie onder 7.15.2. De onder 7.16.3 genoemde catalogus moge illustreren dat dit bedrag voor ernstige gevallen (waarop de minimale dekking moet worden toegesneden) aanzienlijk zal moeten zijn. Ik ben geneigd te denken dat de eerder genoemde € 1.000.000,= per schadegeval het minimum zou moeten zijn. Ter vergelijking: de minimum-dekking van de WAM voor letsel is € 5.000.000,=. [noot:47] 7.18. De februari-arresten hadden betrekking op ongevallen veroorzaakt door de werknemer als automobilist. Het is dan ook heel begrijpelijk dat de door Uw Raad geformuleerde regel daarop (te weten op ―werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval‖) ziet. Er bestaat daarom geen reden aan te nemen dat Uw Raad de geformuleerde regel zonder meer heeft willen beperken tot deze gevallen.

7.19.1. Fietsers zijn ongetwijfeld kwestbaarder dan bestuurders van motorrijtuigen. [noot:48] Uw Raad heeft daarop een en andermaal gewezen in het kader van de rechtspraak inzake art. 31 WVW (oud). [noot:49] Bij die stand van zaken én in het licht van de bijzondere positie die letselschade in ons recht inneemt, ligt heel weinig voor de hand aan te nemen dat fietsers niet zouden kunnen profiteren van de onder 7.10 geciteerde regel. [noot:50] Deze opvatting strookt ook met die van de Minister van Justitie. [noot:51] Ik kan geen zinnig argument voor een tegengestelde opvatting bedenken. [noot:52] Zo‘n argument kan met name ook niet worden ontleend aan de WAM omdat deze niet geldt voor gevallen als in de februari-arresten beslecht.

7.19.2. Natuurlijk onderken ik dat uitbreiding van de zojuist genoemde regel afbakeningsproblemen berokkent. Ik geef ook toe dat het niet eenvoudig (en wellicht zelfs onmogelijk) is om overtuigend te motiveren waarom bepaalde gevallen buiten de werkingssfeer van de regel vallen en andere er binnen. Dat geeft rechtsonzekerheid en dat valt te betreuren.

Maar het is de onvermijdelijke consequentie van de in 1992 ingezette koers waarop de latere arresten een logisch vervolg waren; zie nader onder 8.

7.19.3. In theorie zou het mogelijk zijn om te oordelen dat de regel slechts geldt voor de gevallen waarop zij expliciet betrekking heeft. De gevolgen daarvan zouden evenwel zó onbevredigend zijn dat m.i. onaanvaardbaar zou zijn aldus te oordelen. Daarbij komt dat geen goede grond valt te bedenken waarom voor situaties als de onderhavige geen adequate verzekeringsdekking tegen in redelijkheid van de werkgever te vergen premies mogelijk zou zijn. Ook hier geldt dat werkgevers, zo nodig bijgestaan door hun organisaties en professionele makelaars, in staat moeten zijn verzekeraars (niet noodzakelijkerwijs Nederlandse verzekeraars) tot het aanbieden van dergelijke dekkingen te bewegen. [noot:53]

155

7.20. Maar er is meer dat pleit tegen een zeer beperkte lezing van genoemde arresten. Ik voor mij vermag niet in te zien waarom art. 7:611 BW zonder meer en steeds buiten beeld zou moeten geraken voor gevallen waarin deze bepaling eerder soelaas bod, zoals de KLM-zaak [noot:54] en bij iets anders liggende feiten de zaak van de reclasseringsmedewerker die thuis schade opliep toen hij door een cliënt veelvuldig met een ijzeren hamer werd geslagen. [noot:55] 7.21.1. Hoewel voor de onderhavige zaak niet strikt noodzakelijk, is wellicht goed om ook iets te zeggen over de verdere grenzen van de onder 7.10 geciteerde regel. Hiervoor werd al aangegeven dat en waarom deze niet tot bestuurders van motorvoertuigen ware te beperken. Ook fietsers vallen eronder. Daarbij is m.i. onverschillig of het gaat om een botsing met een andere fiets, een niet gemotoriseerde pizzakoerier, skater of een door harde wind neervallende boomtak. Bij deze boomtak valt te bedenken dat de schade aan ‘s werknemers auto door zo‘n tak, als ik het goed zie, voor vergoeding in aanmerking komt. Dan ligt niet voor de hand anders te oordelen voor letselschade.

7.21.2. Hiervan uitgaande ligt in de rede eender te oordelen voor degene die in het kader van zijn werkzaamheden buiten de werkplek te voet een ongeval krijgt. Daarbij kan worden gedacht aan een postbode, maar ook aan iemand die uit zijn auto of van zijn fiets stapt en op de stoep door bijvoorbeeld een fietser wordt geschept. [noot:56] 7.22. Het wordt tijd de principale klachten onder de loep te nemen. Uit het voorafgaande moge volgen dat de onderdelen 1.2, 1.3, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3 in fine en 1.3.4 m.i. tevergeefs worden voorgedragen.

7.23. Met betrekking tot onderdeel 1.2 verdient nog vermelding dat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van ‘s Hofs arrest. Immers heeft het Hof niet geoordeeld dat een werkgever steeds op de voet van art. 7:611 BW aansprakelijk is bij het ontbreken van een adequate ―voorziening‖ zoals de passage aan het slot van de eerste alinea van blz. 6 van de cassatiedagvaarding wil doen geloven. Dat volgt heel duidelijk uit rov. 14 dat uitdrukkelijk is toegesneden op ongevallen als de onderhavige. Bovendien ziet het onderdeel over het hoofd dat ‘s Hofs oordeel mede is gegrond op de omstandigheid dat het fietsen niet viel binnen het ―gezagsgebied van Maatzorg‖ zodat art. 7:658 BW niet in beeld komt (rov. 12).

7.24.1. Voor zover onderdeel 1.3.2 het Hof verwijt te hebben overwogen dat Van der Graaf een ―(wezenlijk) deel van de werktijd‖ in het verkeer onderweg was, voldoet het niet aan de daaraan te stellen eisen omdat niet uit de doeken wordt gedaan en op basis van de vaststaande feiten én de omstandigheid dat Van der Graaf zich per fiets van de ene naar de andere patiënt verplaatste ook niet valt in te zien, waarom ‘s Hofs oordeel op dit punt onbegrijpelijk zou zijn. Bovendien berust het onderdeel op een onjuiste lezing omdat het Hof ―wezenlijk‖ tussen haakjes heeft geplaatst.

7.24.2. De klacht over tegenstrijdigheid tussen rov. 12 en 14 voldoet evenmin aan de eisen.

Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat Van der Graaf een (wezenlijk) deel van haar tijd aan het fietsen moest besteden ertoe zou leiden dat dit viel onder ―het gezagsgebied van Maatzorg‖, met welk oordeel het Hof tot uitdrukking brengt dat Maatzorg niet in staat was zinvolle en voldoende concrete instructies voor dat fietsen te geven. Nog geheel daargelaten dat het causaal verband tussen eventuele verzaking van de instructieplicht en de schade in casu zou ontbreken; zie onder 4.4.

7.25. Onderdeel 1.3.3 verwijt het Hof eraan voorbij te hebben gezien dat de ―Handreiking‖ de ―ruimte liet voor het kiezen van een alternatieve wijze van vervoer‖ ook bij plotseling optredende gladheid.

7.26. Deze klacht mislukt omdat de uiteenzettingen van Maatzorg waren ingebed in situaties van ―extreem slechte weersomstandigheden‖ (mvg onder 7.1.3 en 7.3.2). Nu het Hof – in cassatie niet bestreden – in rov. 14.1 heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake was, kwam het aan haar betoog niet meer toe.

7.27. Daarom mist ook de vervolgklacht over de bewijslastverdeling doel.

7.28. Vervolgens wordt het Hof aangewreven ten onrechte nog een verkapte ―zorgplicht-toets‖ te hebben uitgevoerd. Mij is niet goed duidelijk waarop hier wordt gedoeld. Voor zover met deze

156

―toets‖ wordt gedoeld op het treffen van een adequate voorziening dan wel uitdrukkelijk waarschuwen dat deze niet was getroffen, [noot:57] vindt het onderdeel zijn Waterloo in al het voorafgaande, wat er verder ook zij van de vraag of Maatzorg had kunnen volstaan met een mededeling als zojuist bedoeld. Wanneer dat laatste oordeel onjuist zou zijn, is dat slechts nadelig voor Van der Graaf en niet voor Maatzorg.

7.29. Het onderdeel mondt uit in een klacht over de duisterheid van ‘s Hofs oordeel over de ―nadere instructie‖.

7.30. ‘s Hofs oordeel is allerminst duister. Het brengt in rov. 14.1 tot uitdrukking dat Maatzorg slechts een ―Handreiking‖ heeft gegeven voor een situatie die zich in casu niet voordoet en niets heeft aangevoerd over een ―handreiking‖ voor de situatie die zich wél voordeed. Wat is daar onduidelijk aan?

7.31. Onderdeel 1.3.4 wil, naar ik begrijp, – naast een klacht die afstuit op het voorafgaande – de stelling ingang doen vinden dat a) de in het Handboek aangeboden ―gezinsongevallenverzekering‖ adequaat was en b) Van der Graaf had moeten begrijpen dat geen collectieve ongevallenverzekering was afgesloten omdat daarvan in de secundaire arbeidsomstandigheden geen melding werd gemaakt.

7.32. De onder 7.31 sub b) genoemde klacht is een ontoelaatbaar novum. De klacht onder a) faalt. Dat behoeft geen toelichting.

7.33. Onderdeel 1.3.5 verwijt het Hof niet genoemde omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag te hebben gelegd. Helaas kan ik op dergelijke omstandigheden evenmin ingaan. Zij het met de kanttekening dat, als gezegd, in rov. 12 nog wel een omstandigheid wordt genoemd.

7.34. Onderdeel 1.4 verwijt het Hof – kort gezegd – het bestreden vonnis te hebben bekrachtigd en geen beperking te hebben aangebracht tot het maximale bedrag waarvoor in casu een verzekering had moeten worden afgesloten.

7.35. Op zich is juist dat de aansprakelijkheid van Maatzorg daartoe had moeten worden beperkt. [noot:58] 7.36. Het is evenwel zeer de vraag of het Hof tot een ander oordeel dan tot bekrachtiging van het bestreden vonnis kon komen. Immers wordt in de grieven niet opgekomen tegen het dictum van het vonnis in prima. De inzet van de grieven was, ook blijkens het petitum, volledige afwijzing van de vordering. Voor zover zou moeten worden aangenomen – zoals het onderdeel doet – dat het dictum van het vonnis van de Kantonrechter dwingt tot vergoeding van integrale schadevergoeding, is dat inderdaad niet juist, maar is de bekrachtiging het onvermijdelijke gevolg van het in appèl niet bestrijden van dat oordeel.

7.37. Voor mij staat evenwel niet vast dat het dictum van de Kantonrechter moet worden verstaan als een gehoudenheid tot integrale vergoeding. Het dictum bouwt ongetwijfeld voort op en sluit qua bewoordingen aan bij rov. 4.9. Daarin wordt verwezen naar rov. 4.6, waarin onder meer sprake is van een adequate verzekering. Het komt mij daarom, al met al, voor dat het kantonrechtelijk dictum aldus moet worden verstaan dat in de schadestaatprocedure kan worden bepaald hoe groot de schade is; in die zin ook de s.t. van mr Duk onder 24. Deze schade vindt, zoals vermeld onder 7.35, haar bovengrens in de niet afgesloten verzekering.

7.38. Dit brengt mee dat het onderdeel faalt. Maatzorg zal daar niet rouwig om zijn als Uw Raad mijn uitleg van beide dicta onderschrijft.

8. Een blik in de toekomst?

8.1. Hiervoor werd ruim aandacht besteed aan de innovatieve rechtspraak waarin art. 7:611 BW is uitgebouwd tot een bescherming voor werknemers die in beginsel geen soelaas kunnen vinden bij art. 7:658 BW omdat de werkgever redelijkerwijs geen zeggenschap heeft over en/of geen zinvolle instructies kan geven met betrekking tot hun buiten de eigenlijke werkplek uitgeoefende werkzaamheden. Rechtspraak die slechts kan worden toegejuicht.

157

8.2. Maar er kleeft ook een klein nadeel aan deze rechtspraak. Dat is daarin gelegen dat art. 7:611 BW werknemers in situaties als kort weergegeven onder 8.1 te hulp snelt, terwijl werknemers die hun heil slechts kunnen zoeken bij art. 7:658 BW omdat het werk op de werkplek plaatsvond in enigszins vergelijkbare situaties bot vangen. Als voorbeeld noem ik slechts de arresten Lagraauw/Van Schie; [noot:59] X/Shell [noot:60] en de Arubaanse schoonmaakster/Casa Grande. [noot:61] 8.3.1. Met de bestaande rechtspraak, noch ook met het wettelijk stelsel zou m.i. onverenigbaar behoeven te zijn om niet alleen in situaties als bedoeld in het onder 7.10 geciteerde arrest maar meer in het algemeen voor ongevallen in werkverband een door de werkgever af te sluiten redelijke verzekering te verlangen. Ook hier zou ik in beginsel willen denken aan een minimumdekking van € 1.000.000,= per werknemer die niet meer zou behoeven te kosten dan ruwweg enkele honderden euro‘s per werknemer. [noot:62] 8.3.2. Deze plicht zou dan wortelen in art. 7:611 BW. Art. 7:658 BW zou dan een complementaire schuldaansprakelijkheid behelzen voor de niet door deze verzekering gedekte schade.

8.4.1. Voor een dergelijke uitbouw van het recht zou m.i. met name dan grond kunnen bestaan als omdat de premie van zo‘n verzekering betrekkelijk bescheiden is. Daarbij valt nog te bedenken dat de premie van dergelijke verzekeringen ten dele kan worden terugverdiend omdat 1) de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW praktisch gesproken in omvang wordt beperkt, als gevolg waarvan 2) de daaruit voortspruitende kosten van WA-verzekering of vergoeding uit eigen middelen afnemen, terwijl 3) ook het aantal procedures wordt verkleind.

8.4.2. Men behoeft geen aanhanger van Marx‘ gedachtegoed te zijn om in te zien dat er iets wringt in een stelsel waarin kosten van allerhande bedrijfsverzekeringen tegen machinebreuk, brand, diefstal en wat dies meer zij volstrekt normaal worden gevonden, maar waarin de stormbal wordt gehesen wanneer het gaat om verzekeringen die de schade van (ernstig) getroffen werknemers moeten vergoeden. Dat geldt op zich en al helemaal tegen de achtergrond van hetgeen onder 6 werd betoogd.

8.5. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat deze benadering, die mij aantrekkelijk lijkt, in elk geval niet zou moeten gelden voor het verleden. Dat zou een te grote breuk betekenen met het recht waarvan vrijwel alom wordt uitgegaan. Voor de toekomst en voor nieuwe gevallen is zij m.i. alleszins het overwegen waard. Het zou een voor de hand liggend en nuttig voortbouwen betekenen op bestaande rechtspraak die, mogelijk los van enkele uitwerkingskwesties, slechts aanspraak op bewondering kan maken.

8.6. Het voorafgaande is gebaseerd op werkgerelateerde ongevallen. Daarvoor is het, als geschetst, alleszins mogelijk voor een betrekkelijk bescheiden premie een relevante dekking te krijgen. Daarmee is nog niets gezegd over beroepsziektes.

8.7.1. Zoals bekend staan verzekeraars huiverig(er) tegenover beroepsziektes. Voor het heden is die huiver niet gemakkelijk te verklaren. Uit door henzelf verstrekte cijfers blijkt immers dat het hier thans slechts om een beperkt aantal (gemelde) gevallen gaat: 960 in 2003 en 600 in 2007.

Asbestziektes waren daaraan in 2007 voor meer dan de helft debet. [noot:63] Omdat de in deze paragraaf bepleite benadering slechts op de toekomstige schadebeurtenissen betrekking heeft, blijven asbestziektes buiten beeld.

8.7.2. Nochtans lijkt enige voorzichtigheid met betrekking tot beroepsziektes op haar plaats. Niet alleen omdat ik geen inzicht heb in de vraag naar de mogelijkheden om en de premies waartegen daarvoor dekkingen als hiervoor bedoeld zijn te krijgen, maar ook omdat verzekeraars kan worden toegegeven dat niet ondenkbaar is dat het spook van talrijke claims op grond van thans nog onbekende ziektes rondwaart. [noot:64] Zolang ter zake van de reële verzekeringsmogelijkheden en de premies op dit punt geen inzicht bestaat, is riskant om op drijfzand regels te bouwen.

8.7.3. Natuurlijk zie ik in dat aldus een in zekere zin niet geheel te verdedigen onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsongevallen en beroepsziektes. Erg aantrekkelijk is dat (inderdaad) niet.

Maar het laten voortbestaan van nog veel grotere spanningen in het recht als kort aangeduid onder 8.2 is m.i. nog veel minder aantrekkelijk. Daar komt bij dat een verdere uitbreiding van de hier

158

bepleite regel tot beroepsziektes in het verschiet zou (kunnen) liggen wanneer duidelijkheid als onder 8.7.2 vermeld bestaat.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Van der Graaf heeft bij exploot van 23 februari 2005 Maatzorg gedagvaard voor de rechtbank ‘sGravenhage, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het verkeersongeval dat Van der Graaf op 6 januari 2003 is overkomen en Maatzorg te veroordelen tot een schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

Maatzorg heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 16 juni 2005 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Maatzorg hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage.

Bij arrest van 12 januari 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het principale en voorwaardelijk incidentele beroep 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Van der Graaf, geboren in 1963, is op 18 februari 2002 in dienst getreden bij Maatzorg als verzorgingshulp B. ii. De functie van verzorgingshulp B houdt in het verrichten van werkzaamheden bij hulpbehoevenden thuis. iii. In het kader van haar werkzaamheden diende Van der Graaf zich van huis naar huis te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. iv. Op 6 januari 2003 is Van der Graaf tijdens werktijd bij het fietsen van de ene hulpbehoevende naar de andere hulpbehoevende gevallen, als gevolg van gladheid op de openbare weg. v. Bij voornoemd eenzijdig ongeval heeft Van der Graaf een dubbele fractuur (een spiraalbreuk) van het scheenbeen opgelopen. vi. Van der Graaf lijdt door het ongeval schade en is daarvoor niet verzekerd. vii. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is vanwege een reorganisatie bij beschikking van de kantonrechter van 23 september 2004 ontbonden per 1 december 2004. Van der Graaf heeft hierbij een vergoeding conform het destijds geldende sociaal plan ontvangen, waarbij voornoemde schade uitdrukkelijk niet is betrokken.

159

viii. Van der Graaf heeft Maatzorg onder meer bij brief van 27 januari 2005 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval. ix. Bij brief van 2 februari 2005 heeft (de verzekeraar van) Maatzorg meegedeeld dat geen aansprakelijkheid wordt erkend.

3.2.1. Van der Graaf vordert in dit geding een verklaring voor recht dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het haar overkomen verkeersongeval, alsmede veroordeling tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat. Zij baseert haar vordering op de primaire grondslag dat Maatzorg op de voet van art. 7:658 BW voor de schade aansprakelijk is en subsidiair op de voet van art. 7:611 BW of de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 BW. 3.2.2. De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 juni 2005 de vordering op de subsidiaire grondslag toegewezen en daartoe onder meer het volgende overwogen.

Van der Graaf is het ongeval overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden. Maatzorg is daarom in beginsel op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk voor de door Van der Graaf ten gevolge van het ongeval geleden schade, tenzij Maatzorg aantoont dat zij de in lid 1 van bedoeld artikel genoemde verplichtingen is nagekomen (rov. 4.1).

Maatzorg heeft gesteld dat zij ter voldoening aan die verplichtingen voor een situatie als deze voldoende instructies heeft gegeven en dat zij daarnaast alternatieve wijzen van vervoer of invulling van de dienst heeft aangeboden. Binnen haar organisatie wordt een instructie – de ―handreiking zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden‖ uit 1997 – gehanteerd, waarin onder meer is bepaald dat werknemers, indien zij geconfronteerd worden met extreem slechte weersomstandigheden, zoals hier volgens Maatzorg het geval was wegens de gladheid door bevriezing, binnen kantoortijd advies kunnen vragen aan de leidinggevende of buiten kantoortijd contact kunnen opnemen met (het hoofd van) de bereikbare dienst. Bepaald is verder dat op kosten van Maatzorg gebruik kan worden gemaakt van een taxi, terwijl als dit niet mogelijk is, de patiënt of cliënt mag worden afgebeld. Bij een en ander is volgens Maatzorg voorts van belang dat zij geen enkele zeggenschap heeft over de plaats van het ongeval, te weten de openbare weg, en dat zij geen invloed kan uitoefenen op de publieke taak van de wegbeheerder om de openbare weg na sneeuwval schoon te maken (rov. 4.2).

Met het vorenstaande, dat niet door Van der Graaf is bestreden, heeft Maatzorg aan haar zorgverplichting op grond van art. 7:658 voldaan. De vordering op de primaire grondslag van dat artikel kan niet slagen (rov. 4.3-4.4).

Nu het ongeval plaatsvond tijdens de uitoefening van de werkzaamheden en derhalve ter voldoening aan de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, mocht van Maatzorg als goed werkgever verlangd worden dat zij de risico‘s die aan het vervoer voor Van der Graaf als haar werknemer verbonden waren tot een minimum zou beperken. Het is daarbij niet van doorslaggevend belang of sprake is van vervoer met een motorrijtuig dan wel met een fiets, nu de kans op het ontstaan van een ongeval bij de beide vervoermiddelen zonder meer bestaat en bij een fietser – gelet op diens relatief kwetsbare positie in het verkeer – zelfs in versterkte mate aanwezig kan worden geacht. Teneinde haar medewerkers ertoe te brengen risico‘s tijdens het vervoer dat behoort tot de werkzaamheden te mijden, mag van Maatzorg verlangd worden deze medewerkers effectief te waarschuwen voor de bijzondere risico‘s en de mogelijke gevolgen daarvan, en mag van Maatzorg als goed werkgever verlangd worden die gevolgen voor haar rekening te nemen al dan niet door het tevoren afsluiten van een adequate verzekering (rov. 4.6).

Van een effectief waarschuwen als hier bedoeld noch van een adequate verzekering is sprake (rov.

4.7).

Nu het eerder genoemde risico zich heeft verwezenlijkt en Maatzorg de schade voor haar rekening dient te nemen, is zij aansprakelijk op grond van art. 7:611 (rov. 4.9).

3.2.3. Het hof heeft bij het bestreden arrest het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

160

―12. (...) Het hof is van oordeel dat de onderhavige situatie, waar sprake is van fietsen op de openbare weg van het huis van de ene hulpbehoevende naar het huis van de andere hulpbehoevende niet wordt beheerst door artikel 7:658 BW. Hoewel dit fietsen plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden uit de arbeidsovereenkomst, viel dit niet binnen het gezagsgebied van Maatzorg. Dit brengt mee dat in hoger beroep de vraag dient te worden beantwoord of Maatzorg aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW. 13. Het hof is van oordeel dat het fietsen op de openbare weg in het kader van de functie van Van der Graaf in vergelijking met het fietsen op de openbare weg in het algemeen, geen bijzonder risico met zich meebracht waarvoor Maatzorg had moeten waarschuwen. Tevens speelt de bijzondere kwetsbaarheid van een fietser in het verkeer zoals deze van belang was in diverse andere rechterlijke uitspraken, in de onderhavige casus geen rol, omdat het in die gevallen ging om de kwetsbaarheid in relatie tot een ongeval waarbij een motorvoertuig betrokken was en het hier gaat om het vallen van de fiets door Van der Graaf zelf.

14. Het hof overweegt verder echter als volgt.

14.1. Tussen partijen staat vast dat Van der Graaf op 6 januari 2003 is gevallen als gevolg van gladheid op de openbare weg. Daarbij staat tevens vast dat geen sprake was van extreem slechte weersomstandigheden. De door Maatzorg gehanteerde handreiking ‗Zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden‘, was derhalve niet van toepassing zodat in het midden kan blijven wat de strekking van die handreiking is. Voorts is niet gesteld of gebleken dat er voor de weersomstandigheden zoals die op 6 januari 2003 aanwezig waren, een (andere) instructie van Maatzorg van toepassing was.

14.2. Voorts is reeds in 2.3 overwogen dat Van der Graaf zich in het kader van haar werkzaamheden van huis naar huis diende te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. Een (wezenlijk) deel van de werktijd was Van der Graaf derhalve onderweg in het verkeer. Dit maakte onderdeel uit van de verplichtingen die voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst en dit gebeurde in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof brengt het voorgaande met zich mee dat Maatzorg als goed werkgeefster een adequate voorziening had moeten treffen voor ongevallen van haar werknemers in het verkeer of de werknemers uitdrukkelijk had moeten waarschuwen dat er geen voorziening getroffen was en de werknemers geacht werden zelf een dergelijke voorziening te treffen. Het door Maatzorg aanbieden van een algemeen verzekeringspakket kan niet worden aangemerkt als een uitdrukkelijke waarschuwing.

Nu Maatzorg dit alles heeft nagelaten, is zij aansprakelijk voor de schade die door het ontbreken van een adequate voorziening is veroorzaakt.‖ 3.3. Het middel bestrijdt deze oordelen met een aantal klachten. Bij de beoordeling daarvan wordt het volgende vooropgesteld.

3.4. Vaststaat dat het ongeval Van der Graaf is overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden.

Nu het voorwaardelijk voorgestelde incidentele middel als onjuist bestrijdt het oordeel van het hof dat het onderhavige geval niet door art. 7:658 ―wordt beheerst‖, zal in de eerste plaats beoordeeld worden in hoeverre in dit geval, waarin Van der Graaf schade heeft geleden als gevolg van een (eenzijdig) verkeersongeval op de openbare weg, art. 7:658 toepassing vindt, in dier voege dat het tweede lid van dat artikel meebrengt dat Maatzorg niet aansprakelijk is voor de door Van der Graaf geleden schade, indien komt vast te staan dat voor gevallen als het onderhavige uit het eerste lid van dat artikel geen zorgplicht voor de werkgever voortvloeit, dan wel dat een zodanige zorgplicht daaruit wel voortvloeit en Maatzorg daaraan heeft voldaan.

3.5. De zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:658 BW. 3.5.1. De uit art. 7:658 lid 1 voortvloeiende zorgplicht houdt in algemene bewoordingen in dat de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen treft en aanwijzingen geeft als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

161

3.5.2. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan deze zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. De wetgever heeft immers voor ogen gestaan dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever die in art. 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet is omschreven als de zorg ―voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten‖ – welke omschrijving aansluit bij art. 5 lid 1 van de Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid, 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 – en anderzijds de civielrechtelijke zorgplicht (zie de memorie van toelichting bij de Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid, Stb. 2006, 673, Kamerstukken II 2005/2006, 30 552, nr. 3, p. 30).

3.5.3. De aldus omschreven zorgplicht heeft een ruime strekking en correspondeert met de door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en de ruime toepassing van het criterium ―in de uitoefening van zijn werkzaamheden‖ in art. 7:658 lid 1 respectievelijk lid 2 (zie onder meer HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030, rov. 3.2). Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling in het kader van art. 7:658 heeft uitgesproken, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico‘s van ongevallen meebrengen. Maar gelet op de zojuist aangegeven ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade.

3.5.4. In verband met de omvang van de zorgplicht van de werkgever, en meer in het bijzonder ten aanzien van de vraag wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs op dit punt van hem gevergd moet worden, pleegt in bepaalde gevallen, zoals ook het onderhavige, betekenis te worden toegekend aan de plaats waar de werknemer de werkzaamheden heeft uitgeoefend waarbij deze als gevolg van een arbeidsongeval schade heeft geleden.

De in art. 7:658 lid 1 bedoelde zorgplicht van de werkgever geldt in de eerste plaats ten aanzien van de werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet – ruim – omschreven ―arbeidsplaats‖, dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden (HR 22 januari 1999, nr. C97/179, NJ 1999, 534; HR 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235; HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030).

Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die (bijvoorbeeld omdat de werkgever ter plaatse geen enkele zeggenschap heeft ten aanzien van de gesteldheid, de inrichting, het gebruik door anderen en de veiligheid) niet als ―arbeidsplaats‖ in de hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in het geval (als het onderhavige) van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt, zoals het geval was in HR 19 oktober 2001, nr. C99/262, NJ 2001, 663.

3.5.5. Wanneer het gaat om gevallen waarin een werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen zeggenschap over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg en daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen, afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen.

162

3.6. Een aanvullende zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) ten aanzien van schade door verkeersongevallen waarvoor de werkgever niet aansprakelijk is op grond van art. 7:658 lid 2.

3.6.1. Gelet op enerzijds de bijzondere gevaren die aan deelneming aan het wegverkeer zijn verbonden en anderzijds de zojuist genoemde omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen, met als gevolg dat de werknemer die in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een verkeersongeval op de openbare weg schade lijdt, veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 hem biedt, is de vraag gerezen of er voor de werkgever, naast zijn uit art. 7:658 lid 1 voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting bestaat om voorzieningen te treffen teneinde de werknemer voor dergelijke schade, geheel of gedeeltelijk schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door uitkering onder een door de werkgever af te sluiten behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer.

3.6.2. Met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, heeft de Hoge Raad die vraag in zoverre bevestigend beantwoord dat hij in zijn arresten van 1 februari 2008, nrs. C06/044 en C06/211, RvdW 2008, 176 en 178 – in het verlengde van hetgeen was overwogen in HR 12 januari 2001, nr. C99/125, NJ 2001, 253 en HR 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235 – heeft geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn, in art. 7:611 neergelegde, verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. Met betrekking tot die verplichting heeft de Hoge Raad het volgende overwogen.

De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen.

De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.

3.6.3. De onderhavige zaak roept de vraag op of hetgeen hiervoor in 3.6.2 is overwogen op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor schade die werknemers lijden als gevolg van een ongeval dat hun overkomt wanneer zij niet aan het gemotoriseerde verkeer maar als fietser of voetganger in de uitoefening van hun werkzaamheden aan het verkeer deelnemen.

3.6.4. Bij de beantwoording van die vraag moet vooropgesteld worden dat geen rechtvaardiging bestaat om ten aanzien van de positie van werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden zich in het verkeer begeven en als gevolg van een meerzijdig of eenzijdig verkeersongeval schade lijden, onderscheid te maken tussen hen die een motorvoertuig en hen die een ander (niet-gemotoriseerd) voertuig, zoals een fiets, besturen. Evenmin gerechtvaardigd is het maken van onderscheid tussen deze groepen van werknemers en werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als voetganger aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig is betrokken.

In al die gevallen gaat het immers om risico‘s die zijn verbonden aan de deelneming aan het verkeer op de weg, waarvan van algemene bekendheid is dat zij voor met name fietsers en voetgangers een bijzondere kwetsbaarheid meebrengt ten opzichte van aan het verkeer deelnemende (andere) voertuigen.

3.6.5. Daarom moet de hiervoor in 3.6.3 genoemde vraag bevestigend worden beantwoord ten aanzien van de gevallen waarin gezegd moet worden dat deze verkeersdeelnemers als gevolg van

163

hun kwetsbaarheid in het verkeer een bijzonder risico lopen. Voor fietsers en voetgangers geldt als zodanig het risico van letsel- of zaakschade als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, en voor fietsers geldt tevens het risico van letsel- of zaakschade als gevolg van een eenzijdig ongeval dat plaatsvindt tijdens het vervoer per fiets. Deze risico‘s zijn inmiddels, naar kan worden aangenomen, eveneens goed verzekerbaar tegen betaalbare premies.

Bij een en ander verdient aantekening dat er vanuit een oogpunt van gelijke behandeling van werknemers geen goede grond bestaat om anders te oordelen ten aanzien van de schade die werknemers lijden als gevolg van dergelijke verkeersongevallen indien deze plaatsvinden niet op de openbare weg maar op het terrein waarover de werkgever zeggenschap heeft (de arbeidsplaats), voorzover de werkgever voor die schade niet reeds aansprakelijk is op grond van zijn uit art. 7:658 voortvloeiende zorgplicht. Het bijzondere risico dat is verbonden aan de deelneming aan het wegverkeer verandert immers in principe niet doordat het wegverkeer plaatsvindt op de arbeidsplaats. Wel moet worden aangenomen dat de plicht van de werkgever op grond van de arbeidsomstandighedenwetgeving ervoor te zorgen dat verbindingswegen op de arbeidsplaats – dat zijn de routes waarlangs werknemers zich verplaatsen tijdens het werk – zodanig zijn gelegen en ingericht dat zij veilig door voetgangers en voertuigen of transportmiddelen kunnen worden gebruikt (art. 3.14 Arbeidsomstandighedenbesluit, zie HR 6 juni 2008, nr. C07/088, NJ 2008, 326, rov. 3.4.2), sneller tot aansprakelijkheid ingevolge art. 7:658 zal leiden.

3.7. Afdoening van de middelen.

3.7.1. Het hof heeft in rov. 12 geoordeeld dat ―de onderhavige situatie‖ ―niet wordt beheerst door art. 7:658 BW‖, omdat het fietsen op de openbare weg niet ―binnen het gezagsgebied van Maatzorg‖ viel. Uit hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.5.5 is overwogen blijkt dat dit oordeel in zijn algemeenheid op een onjuiste rechtsopvatting berust, zodat het voorwaardelijk incidentele middel daarover terecht klaagt. Het kan evenwel niet tot cassatie leiden omdat het principale middel op grond van het volgende niet slaagt, zodat de voorwaarde waaronder het incidentele middel is voorgesteld niet in vervulling gaat.

3.7.2. Het hof heeft, ervan uitgaande dat Maatzorg niet op grond van art. 7:658 aansprakelijk is voor de door Van der Graaf geleden schade, terecht in rov. 14-14.2 onderzocht of op grond van de uit art. 7:611 voortvloeiende eisen van goed werkgeverschap op Maatzorg de verplichting rustte zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van de schade die Van der Graaf in de uitoefening van haar werkzaamheden zou kunnen lijden doordat zij als bestuurder van een fiets betrokken zou raken bij een ongeval als het onderhavige. Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord en Maatzorg aansprakelijk geoordeeld voor de door Van der Graaf geleden schade, omdat Maatzorg niet aan die verplichting had voldaan.

Uit hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.6.5 is overwogen volgt dat dit oordeel, wat er zij van de motivering ervan, juist is.

Hierop stuiten alle klachten van de onderdelen 1.1-1.3.5 van het principale middel af.

3.8. Onderdeel 1.4 van het principale middel betreft de omvang van de vergoedingsplicht van Maatzorg. Het klaagt, zakelijk weergegeven, dat indien het hof, door in het dictum van zijn arrest het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen, evenals de kantonrechter heeft geoordeeld dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade voortvloeiende uit het verkeersongeval dat Van der Graaf is overkomen, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen het hof zelf in rov. 14.2 overweegt, te weten dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade die door het ontbreken van een adequate voorziening is veroorzaakt.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft – terecht – geoordeeld dat Maatzorg jegens Van der Graaf aansprakelijk is voorzover deze schade heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van Maatzorg in haar verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld (zie hiervoor in 3.6.2, slot). In deze zin heeft het hof het vonnis van de kantonrechter klaarblijkelijk – en in het licht van de daaraan voorafgaande overwegingen (in het bijzonder rov. 4.6) begrijpelijk – gelezen. Daarom dient het door het hof bekrachtigde dictum van dat vonnis ook in deze zin te worden verstaan.

164

3.9. Op grond van het voorgaande kan het principale middel niet slagen. Het voorwaardelijk voorgestelde incidentele middel behoeft daarom geen verdere behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Maatzorg in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van der Graaf begroot op € 2.571,34 in totaal, waarvan € 2.496,34 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 75,= aan Van der Graaf. » Noot Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW 1. Verkeersongeval In zijn arrest van 12 december 2008, JAR 2009/15 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de verplichting van de werkgever om een verzekering af te sluiten ten behoeve van zijn werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven, niet beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen – zoals afgeleid leek te kunnen worden uit de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/ Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57) – maar zich ook uitstrekt tot fietsers en zelfs tot voetgangers indien hen een ongeval overkomt waarbij een voertuig is betrokken. De Hoge Raad kwam tot dit oordeel in de zaak van werkneemster Van der Graaf, verzorgingshulp, die met haar fiets ten val kwam, terwijl zij onderweg was van het huis van de ene hulpbehoevende naar de andere. De Hoge Raad oordeelde dat werkgever Maatzorg voor Van der Graaf een verzekering had moeten afsluiten voor ongevallen in het verkeer, en dat, nu zij dat niet had gedaan, zij aansprakelijk was voor de schade van Van der Graaf. De Hoge Raad baseerde dit oordeel op artikel 7:611 BW, maar boog zich eerst ook over artikel 7:658 BW. Het hof had namelijk geoordeeld dat artikel 7:658 BW überhaupt niet van toepassing is op de openbare weg, omdat de werkgever daarover geen zeggenschap heeft. De Hoge Raad vond dit oordeel wat kort door de bocht en gaf aan dat artikel 7:658 BW wel degelijk ook van toepassing kan zijn op plaatsen waarover een werkgever geen of weinig zeggenschap heeft, zoals de openbare weg. De werkgever moet, ook als een werknemer op dergelijke plaatsen moet komen voor zijn werk, maatregelen treffen en aanwijzingen geven om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. De omvang van de zorgplicht zal echter beperkt zijn, zo merkt de Hoge Raad op, omdat de werkgever nu eenmaal niet veel te zeggen heeft over de openbare weg. Daarom is er, mede gelet op het feit dat deelname aan het wegverkeer bijzondere gevaren met zich brengt, behoefte aan een aanvullende verplichting op grond van artikel 7:611 BW, namelijk om een behoorlijke verzekering af te sluiten voor de werknemer die zich in het verkeer moet begeven. Deze verzekeringsplicht geldt niet alleen voor bestuurders van motorvoertuigen, maar ook voor werknemers die een eenzijdig of meerzijdig ongeval krijgen met de fiets of die als voetganger schade lijden door een ongeval waarbij een voertuig is betrokken. Juist ook deze verkeersdeelnemers zijn kwetsbaar ten opzichte van andere voertuigen in het verkeer en daarom is het niet gerechtvaardigd om voor hen een ander regime te laten gelden dan voor bestuurders van motorvoertuigen, aldus de Hoge Raad. Dit is mede het geval, in de visie van de Hoge Raad, omdat verkeersrisico‘s van fietsers en voetgangers goed verzekerbaar zijn tegen betaalbare premies. Met dit arrest is de bescherming van werknemers tegen schade als gevolg van een verkeersongeval weer wat verder uitgebreid. Niet alleen moet een werkgever een verzekering afsluiten ten behoeve van werknemers die een auto besturen, maar ook ten behoeve van fietsers en voetgangers. Bij fietsers moeten ook eenzijdige ongevallen gedekt worden, dus ongevallen waarbij geen ander voertuig te pas komt. Ongevallen van voetgangers hoeven alleen verzekerd te worden, voor zover het aanrijdingen door een voertuig betreft. Mijns inziens is het goed te begrijpen dat de Hoge Raad geen onderscheid wil maken tussen bestuurders van motorvoertuigen enerzijds en fietsers en voetgangers in het verkeer anderzijds. Voor zover bekend is het aantal fietsers dat letsel oploopt in het verkeer ook niet lager dan het aantal inzittenden van auto‘s dat gewond raakt. [noot:65] Een lastig punt is wel dat er nog steeds weinig duidelijkheid is over de inhoud van de verzekeringsplicht. Voor welk bedrag zou een verzekering afgesloten moeten worden en welke schade moet er precies gedekt worden door die verzekering?

In Kooiker/Taxicentrale Nijverdal gaf de Hoge Raad aan dat een uitkering van ƒ 57.838,64

165

onvoldoende was, dit ondanks het feit dat cao-partijen dit een voldoende dekking vonden. In Maasman/Akzo had Maasman 75% van zijn schade vergoed gekregen, maar ook daar vond de Hoge Raad een nader onderzoek naar de redelijkheid van de aangeboden uitkering noodzakelijk.

Dit lijkt erop te duiden dat de Hoge Raad uitgaat van een verzekering die een behoorlijk goede dekking biedt (boven de 70% van de schade?). Aan de andere kant gaat de Hoge Raad er in zijn rechtspraak vanuit dat de verkeersrisico‘s van bestuurders, fietsers en voetgangers verzekerd moeten kunnen worden tegen betaalbare premies. De kosten van de af te sluiten verzekeringen moeten dus ook niet te hoog zijn. Maar wat is te hoog? Uit een onderzoek van Van Boom, Van Kooten en Schneider blijkt dat er nogal wat verschillende verzekeringen zijn. [noot:66] De kosten daarvan verschillen sterk, afhankelijk van, bijvoorbeeld, de vraag wat de polislimiet is, hoe het causaliteitsbegrip wordt ingevuld, of onverklaarde klachten worden meeverzekerd, of huishoudelijke hulp is inbegrepen, of smartengeld wordt vergoed, enz. Het maakt bovendien veel uit of aansprakelijkheid wordt verzekerd (dus een tekortkoming vereist is) of alleen de schade als gevolg van een bepaalde gebeurtenis. De conclusie van de onderzoekers is dat het huidige polisaanbod geen duidelijke aanwijzing geeft voor het ontwerp van een ‗‗behoorlijke verzekering‘‘, zoals vereist door de Hoge Raad. Zij adviseren daarom om de verzekeraars in samenspraak met werkgevers- en werknemersorganisaties een behoorlijke verzekering te laten ontwerpen. Dit lijkt een goede suggestie. De overheid zou hier de helpende hand kunnen bieden door te laten onderzoeken wat een redelijke verzekering zou zijn. De Hoge Raad kan dat zelf uiteraard niet. Wel had de Hoge Raad, nu hij in feite aan wetgeving doet, wat concreter aan kunnen geven wat hij precies bedoelt. Werkgevers zijn er niet mee geholpen als aan hen verplichtingen worden opgelegd waarvan de omvang niet duidelijk is. Bovendien nodigt één en ander uit tot het voeren van procedures die niet nodig zijn bij een zich duidelijker uitspreken door ons hoogste rechtscollege.

Totdat er meer duidelijkheid is, is het voor werkgevers in elk geval aan te raden om een verzekering af te sluiten, wat voor één dan ook, voor werknemers die zich per auto, fiets, brommer, skateboard, scooter of lopend voor hun werk in het verkeer begeven. Doen zij dat niet en overkomt de werknemer een ongeval, dan is de werkgever aansprakelijk voor het bedrag dat op grond van een behoorlijke verzekering uitgekeerd zou zijn als die er was geweest. Dat is namelijk de schade. In die zin verschillen de arresten Maasman/Akzo, Kooiker/Taxicentrale Nijverdal en Maatzorg/Van der Graaf overigens van eerdere arresten over aansprakelijkheid van de werkgever voor verkeersongevallen, zoals Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) en De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205). Daarin was het uitgangspunt namelijk dat de werkgever de volledige schade van de gelaedeerde werknemer moest vergoeden. Dat had er in die zaken ook mee te maken dat bestuurders Van der Hoeven en De Bont als enigen van de inzittenden van de busjes die zij bestuurden, hun schade niet vergoed kregen, terwijl de schade van hun collega‘s werd vergoed door de WAM-verzekeraars van de busjes. Het is niet met zekerheid te zeggen of de Hoge Raad in de toekomst in een vergelijkbare situatie een verzekeringsuitkering voor werknemers als Van der Hoeven en De Bont wél voldoende zal vinden, nu immers in Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal uitdrukkelijk een verzekeringsplicht is geïntroduceerd, of dat hij de lijn Vonk/Van der Hoeven zal willen handhaven in situaties waarin er ongelijke behandeling zou ontstaan als de WAMverzekering een hogere vergoeding zou uitkeren dan een door de werkgever afgesloten verzekering. Het lijkt mij dat, nu er expliciet een verzekeringsplicht is geïntroduceerd, een werkgever aan zijn verplichtingen heeft voldaan als hij een (behoorlijke) verzekering heeft afgesloten en hij niet nog een aanvullende schadevergoeding hoeft uit te keren, ook niet als hierdoor rechtsongelijkheid tussen werknemers ontstaat, maar zekerheid hierover bestaat er op dit moment niet.

2. Woon-werkverkeer en werk-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt alleen voor ongevallen tijdens werk-werkverkeer. Het blijkt echter nog niet zo eenvoudig om af te bakenen wanneer daarvan sprake is. In het arrest De Bont/Oudenallen uit 2002 (JAR 2002/205) oordeelde de Hoge Raad dat het woon-werkverkeer waarvan in die zaak sprake was, moest ‗‗worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.‘‘ Dat was het geval, volgens de Hoge Raad, omdat De Bont, in verband met een door zijn werkgever aanvaarde opdracht, was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele mede-werknemers naar een, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren, en hij in verband daarmee een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. Van woon-werkverkeer dat als werk-werkverkeer moest worden aangemerkt, was volgens de Hoge Raad geen sprake in de zaak van werkneemster Knoppen die een aanrijding kreeg toen zij ‘s avonds van haar werk terugreed naar huis na een teambespreking (JAR 2008/14). Knoppen had aangevoerd dat zij voor de teambespreking naar een andere locatie moest dan waar zij gewoonlijk

166

werkte, dat zij de tijd die zij besteedde aan de teambespreking en aan het reizen naar en van de bespreking als overuren kon declareren, en dat zij, als ze thuis zou zijn gekomen, nog verder had moeten werken. Naar het oordeel van de Hoge Raad brachten deze omstandigheden echter niet mee dat sprake was van aan werk-werkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer, nu ‗‗Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door haar gekozen en voorts dat het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst.‘‘ Knoppen had blijkbaar te veel vrijheid om zelf te bepalen hoe ze het vervoer van en naar haar werk regelde. Anders lag dit in een zaak die werd beslist door Gerechtshof ‘s-Gravenhage op 26 januari 2007. Deze zaak betrof een verzekeringsadviseur die een ongeval kreeg met zijn auto toen hij op een avond naar huis reed na het thuis bezoeken van een klant. [noot:67] Het hof oordeelde in die zaak dat we´l sprake was van met werkwerkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer.

Daarbij speelde mee dat de verzekeringsadviseur, anders dan in de zaak van Knoppen, hoofdzakelijk vanuit huis werkte en daarnaast van huis uit op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Zijn huis was dus zijn uitvalsbasis. Op het kantoor van zijn werkgever kwam hij slechts enkele malen per jaar. Daarnaast ontving de werknemer een vergoeding van i 470,- per maand voor kosten samenhangend met het gebruik van de auto. Het ‘s avonds naar huis rijden na een bespreking, zo kan worden geconcludeerd, kan dus wel worden aangemerkt als werk-werkverkeer, maar dan moet eigenlijk vaststaan dat de betrokken werknemer (in belangrijke mate) vanuit huis werkt, zodat zijn huis als zijn werkplek kan worden aangemerkt. Gaat een werknemer die regelmatig vanuit huis werkt en vanuit daar een klant bezoekt, na dit klantenbezoek privéboodschappen doen en overkomt hem daarbij een ongeval, dan is er echter geen sprake van werk-werkverkeer, zo blijkt uit de uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch (JAR 2008/316). Het hof stelde vast dat de werknemer inderdaad op zaterdag een klant had bezocht en wellicht later op de dag nog een keer bij die klant langs zou gaan, maar dat hij zich, na dat bezoek, in de privésfeer had begeven door met zijn echtgenote boodschappen te gaan doen. Op dat moment was daarom van werk-werkverkeer geen sprake meer. Afgaand op deze uitspraak kan wellicht worden gezegd dat in het vaak genoemde voorbeeld van een werknemer die voor zijn werk onderweg is en van de gelegenheid gebruik maakt om ergens privé iets op te halen of weg te brengen, geen sprake is van werk-werkverkeer. Die werknemer begeeft zich op dat moment immers in de privésfeer. Vermelding verdient ten slotte het arrest van de werknemer, een magazijnmedewerker, die met een ambulance van zijn werkgever naar huis was gegaan na het werk en de volgende ochtend, toen hij weer naar het werk ging, een aanrijding veroorzaakte en daarbij zelf ernstig gewond raakte (JAR 2009/18). De werknemer was gerechtigd om met de ambulance naar huis te gaan, omdat hij nooddienst had, dat wil zeggen opgeroepen zou kunnen worden om vervoer met de ambulance te verzorgen. Hij was echter niet verplicht om de ambulance mee te nemen en had ook met zijn eigen auto naar het werk kunnen gaan. Het hof oordeelde niettemin dat in deze situatie sprake was van met werk-werkverkeer op één lijn te stellen woon-werkverkeer. Het gebruik van de ambulance was rechtmatig, omdat de werknemer nooddienst had en opgeroepen had kunnen worden. Daaraan deed niet af dat de werknemer niet was opgeroepen, dat hij de ambulance gebruikte om naar zijn werk in het magazijn te gaan en dat hij ook zijn eigen auto had kunnen nemen. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand.

Deze uitspraken overziend kan geconcludeerd worden dat de vraag of sprake is van met werkwerkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer een sterk feitelijke vraag is, waarbij de omstandigheden van het geval bepalend zijn. Relevante omstandigheden zijn in elk geval: – of de werknemer vanuit huis werkt, zodat verkeer vanuit huis werk-werkverkeer is; – of de werkgever een bepaalde manier van reizen heeft voorgeschreven, bijvoorbeeld samen met collega‘s naar een plaats die verder weg is gelegen dan waar gebruikelijk wordt gewerkt; – of de werknemer een vergoeding voor het gebruik van de auto en voor de reistijd krijgt; – of sprake is van bereikbaarheidsdienst/consignatiedienst vanuit huis.

3. Uitbreiding verzekeringsplicht naar andere situaties dan werk-werkverkeer De materie van het woon-werkverkeer en werk-werkverkeer is nog redelijk te overzien. Een veel lastiger kwestie is of de verzekeringsplicht van de werkgever beperkt moet blijven tot verkeersongevallen die een werknemer in de uitvoering van zijn werkzaamheden overkomt of dat deze verzekeringsplicht ook voor ander soort ongevallen of misschien ook voor beroepsziekten moet gelden. De meeste juristen die zich over deze kwestie hebben gebogen, lijken het erover eens te zijn dat het niet gerechtvaardigd is om werknemers meer bescherming te bieden tegen verkeersongevallen dan tegen andere vormen van werkgerelateerdletsel. [noot:68] Of dat moet betekenen dat de verzekeringsplicht die nu is ontwikkeld bij verkeersongevallen, voor alle arbeidsongevallen moet gelden, is echter een nog onbeantwoorde vraag. In de lagere rechtspraak is een verzekeringsplicht aangenomen voor ongevallen tijdens ‗schemerwerktijd‘: tijd die is

167

gerelateerd aan het werk, maar geen werktijd vormt in de zin van artikel 7:658 BW. Daartoe behoren bijvoorbeeld personeelsevenementen en tijd die door luchtvaartpersoneel verplicht in het buitenland wordt doorgebracht. In situaties die binnen het bereik van artikel 7:658 BW vallen, is tot nog toe echter (vrijwel) nooit een verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW aangenomen. A-G Spier pleit in zijn conclusie bij Maatzorg/ Van der Graaf voor invoering van een verzekeringsplicht voor alle arbeidsongevallen. Hij denkt daarbij aan een minimumdekking van i 1 miljoen per werknemer. Volgens hem zou dit niet meer behoeven te kosten dan enkele honderden euro‘s per werknemer. De verzekeringsplicht zou in de visie van Spier niet moeten gelden voor beroepsziekten, omdat er te weinig inzicht zou bestaan in de reële verzekeringsmogelijkheden en premies op dit punt. Voor deze visie valt het nodige te zeggen. Het belangrijkste pluspunt ervan is wel dat met een algemene verzekeringsplicht wordt voorkomen dat verkeersslachtoffers wel en andere werknemers met werkgerelateerde schade geen aanspraak kunnen maken op een verzekeringsuitkering. Spier creëert echter meteen weer een nieuw onderscheid door slachtoffers van beroepsziekten van een dergelijke verzekeringsplicht te willen uitsluiten. Hiervoor kan ik geen rechtvaardiging bedenken. Het lijkt me dat praktische problemen als een gebrek aan inzicht in verzekeringsmogelijkheden onvoldoende onderbouwing vormen voor een nadeliger behandeling van slachtoffers van beroepsziekten. Een beroepsziekte is niet per definitie minder ernstig voor een werknemer dan een arbeidsongeval. De oorzaak van de klachten is bovendien in beide gevallen in het werk gelegen. Het is voor slachtoffers van beroepsziekten vaak al moeilijk om hun schade verhaald te krijgen, omdat het bewijzen van het causaal verband tussen beroepsziekte en werk een moeilijke opgave kan zijn. [noot:69] Er is daarom des te minder reden om hen, ook waar het de introductie van een verzekeringsplicht betreft, stiefmoederlijk te behandelen. Een ander kritiekpunt op de visie van Spier is dat hij nogal luchtig over de lastenverzwaring voor werkgevers heen stapt.

Een paar honderd euro per werknemer kan voor bedrijven een behoorlijk bedrag zijn, zeker in deze financieel moeilijke tijden. Het is ook de vraag of het aan de Hoge Raad is om sluipenderwijs een verzekeringsplicht in te voeren. In feite is dit een taak voor de wetgever. Al met al was het mijns inziens beter geweest als de Hoge Raad nooit stappen had gezet op het verzekeringspad. Deze stappen lijken nu echter niet meer terug te draaien. In feite is de stap naar Maatzorg/van der Graaf al gezet met het arrest Bruinsma Tapijt/Schuitmaker uit 1992 (JAR 1992/115). Toen oordeelde de Hoge Raad dat een werkgever niet alleen een risicoaansprakelijkheid heeft voor door de werknemer veroorzaakte schade, maar ook voor aan zaken van de werknemer toegebrachte schade. Daarna kon moeilijk meer volgehouden worden dat een dergelijke risicoaansprakelijkheid niet bestond voor aan de werknemer zelf toegebrachte schade in plaats van aan zijn auto of andere zaken. Een ander uitgangspunt zou meebrengen dat er meer bescherming zou bestaan tegen zaakschade dan tegen letselschade en dat is een uitgangspunt dat maatschappelijk weinig draagvlak heeft. De deur naar Vonk/Van der Hoeven was dus al open gezet met Bruinsma Tapijt/Schuitmaker. In feite heeft de Hoge Raad de schade nog beperkt door niet uit te gaan van een aansprakelijkheid van de werkgever voor de volledige schade, maar ‗slechts‘ van een verzekeringsplicht. Nog verder teruggaand zou ook betoogd kunnen worden dat een weeffout in het BW ten grondslag ligt aan de huidige rechtspraak. Het BW kent namelijk een risicoaansprakelijkheid van de werkgever voor schade die de werknemer heeft toegebracht aan zaken van de werkgever of aan derden (artikel 7:661 BW en artikel 6:170 BW), terwijl de aansprakelijkheid van de werkgever voor letsel van de werknemer berust op foutaansprakelijkheid (artikel 7:658 BW). Van meet af aan heeft dus een verschillende regeling gegolden voor zaakschade en letselschade. Omdat de regeling voor zaakschade gunstiger was, lag hierin al de kiem voor de vraagstukken waar wij nu mee te maken hebben. Tegelijkertijd moet echter worden opgemerkt dat voor de wetgever van 1907 niet zozeer het onderscheid tussen letselschade en zaakschade bepalend lijkt te zijn geweest voor de verschillende regelingen, maar het onderscheid tussen door de werknemer veroorzaakte schade en aan de werknemer toegebrachte schade.

Daarbij is waarschijnlijk over het hoofd gezien dat een werknemer ook schade aan zichzelf of zijn eigen zaken kan toebrengen, in welk geval beide regimes door elkaar heen gaan lopen met alle gevolgen vandien. Wat hier ook van zij, er zal nu naar mijn mening een meer principiële discussie moeten komen over de vergoedbaarheid van werkgerelateerde letselschade. In de tussentijd zal afgewacht moeten worden of de Hoge Raad de verzekeringsplicht nog verder gaat uitbreiden. De lagere rechtspraak toont zich in elk geval terughoudend. Onlangs verwierp de Kantonrechter Emmen (10 september 2008, JAR 2008/28) het beroep van een werknemer op de verzekeringsplicht van de werkgever in een situatie waarin de werknemer letsel had opgelopen door een val van een ladder. De werkgever was niet ex artikel 7:658 BW tekortgeschoten in zijn zorgplicht. De kantonrechter oordeelde dat, nu de norm van artikel 7:658 BW een nadere specificering is van het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW, het niet logisch zou zijn dat toepassing van de algemene redelijkheids- en billijkheidsnorm tot aansprakelijkheid van de werkgever zou leiden, terwijl toepassing van de meer specifieke zorgvuldigheidsnorm van artikel 7:658 BW niets opleverde. Dat de Hoge Raad tot een ander oordeel was gekomen in de arresten inzake Vonk/Van der Hoeven, Kooiker/Taxicentrale Nijverdal e.d., maakte geen verschil, aldus de

168

kantonrechter, omdat die arresten specifiek betrekking hadden op de situatie waarin een werknemer het slachtoffer was geworden van een verkeersongeval. De rechter merkte verder op dat, nu vast was komen te staan dat de werknemer zijn werk op een veilige manier had kunnen uitvoeren en niet was gebleken dat sprake was van gevaarlijke werkzaamheden, er geen reden was waarom de werkgever een bijzondere verzekering zou hebben moeten afsluiten. Een vergelijkbaar oordeel werd in april 2008 uitgesproken door het Hof Amsterdam in een zaak waarin aansprakelijkheid van de werkgever voor RSI-klachten werd afgewezen. [noot:70] Het hof overwoog dat : ‗‗(subsidiaire) toepassing van artikel 7:611 BW en/of artikel 6:248 BW slechts dan aan de orde [komt] indien mogelijk sprake is van aansprakelijkheid van de werkgever voor schade welke niet beheerst wordt door artikel 7:658 BW. Voor toepassing van de genoemde artikelen is derhalve in een zaak als de onderhavige waarin de vordering is gegrond op het niet naleven van de werkgever van een verplichting als bedoeld in artikel 7:658 BW geen ruimte.‘‘ Vooralsnog is het beeld dus dat, als artikel 7:658 BW volledig van toepassing is, maar de zorgplicht is nageleefd, er in beginsel geen ruimte is voor een beroep op artikel 7:611 BW. Is artikel 7:658 BW niet of slechts beperkt van toepassing – omdat een werkgever geen of beperkte zeggenschap heeft over de situatie waarin de werknemer zich bevindt, zoals op de openbare weg, of als er geen sprake is van reguliere werktijd, maar van werkgerelateerde activiteiten, zoals een personeelsevenement – dan kan een werkgever aansprakelijk zijn als hij geen verzekering heeft afgesloten. De werkgever is dan aansprakelijk voor het bedrag dat krachtens de verzekering zou zijn uitgekeerd, als die was afgesloten. Hoe dat bedrag moet worden vastgesteld, is vooralsnog onbekend.

4. Werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten Voor het kunnen verkrijgen van schadevergoeding voor een beroepsziekte, op welke grond dan ook, is vereist dat komt vast te staan dat er een causaal verband bestaat tussen de verrichte werkzaamheden en de ziekte. In het systeem van artikel 7:658 BW is het aan de werknemer om dat causaal verband te bewijzen. Slaagt hij daar niet in, maar kan hij wel aantonen dat zijn werkgever is tekortgeschoten in zijn zorgplicht en dat zijn gezondheidsklachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt, dan kan hij zich beroepen op de omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband. In dat geval wordt aangenomen dat de gezondheidsklachten het gevolg zijn van de tekortkoming van de werkgever, tenzij de werkgever aantoont dat dit niet het geval is. In het arrest Unilever/Dikmans uit 2000 oordeelde de Hoge Raad dat, ‗‗wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (...).‘‘ [noot:71] Het bewijs door de werknemer dat hij was blootgesteld aan gevaarlijke stoffen was in deze zaak dus voldoende voor een verschuiving van de bewijslast. Sinds dit arrest is geprocedeerd en gedebatteerd over de vraag of deze (vroege) omkeringsregel ook geldt waar het beroepsziekten betreft als RSI, OPS/CTE en rugklachten. [noot:72] In het arrest Havermans/Luyckx (JAR 2006/174) overwoog de Hoge Raad in dit opzicht dat de enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit Unilever/Dikmans niet zonder meer rechtvaardigt. Daarvoor is ook noodzakelijk dat aannemelijk is gemaakt dat de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij heeft gewerkt. De blootstelling op zichzelf is dus niet voldoende. Het moet ook aannemelijk zijn dat er een relatie bestaat tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. In Unilever/Dikmans was deze relatie duidelijk, omdat in die zaak artsen bij Dikmans afwijkingen hadden geconstateerd die pasten bij het soort stoffen waarmee hij had gewerkt. Er was dus een nauw verband tussen de bewuste stoffen en de klachten. In Havermans/Luyckx hadden de deskundigen echter aangegeven, dat het niet voor de hand lag dat de klachten van Havermans door het werk kwamen. Daarmee was niet voldaan aan het criterium dat aannemelijk was dat de klachten konden zijn veroorzaakt door het werk, zodat aansprakelijkheid werd afgewezen. In een recent door de Hoge Raad besliste zaak (Landskroon/BAM, JAR 2009/38) kwam de Hoge Raad tot een vergelijkbaar oordeel. In die zaak stond vast dat de werknemer te zwaar had moeten tillen voor zijn werk, dus dat de werkgever nalatig was geweest bij het treffen van veiligheidsmaatregelen. Het stond ook vast dat de werknemer rugklachten had. De ingeschakelde deskundigen, een orthopeed en een neuroloog, concludeerden echter dat er geen directe relatie was tussen de klachten van de werknemer en zijn werkzaamheden bij BAM. De orthopeed vond zelfs dat de rug van de werknemer voor zijn leeftijd bovengemiddeld goed was. Naar het oordeel van de Hoge Raad was daarom niet voldaan aan het tweede vereiste voor toepassing van de omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband, namelijk het aannemelijk zijn van causaal verband tussen tekortkoming en letsel. Uit dit arrest, en al eerder uit Havermans/ Luyckx, kan worden afgeleid dat de bewijslastregel van Unilever/Dikmans

169

niet zonder meer kan worden toegepast bij multicausale beroepsziekten waarbij de nodige twijfel kan bestaan over de relatie tussen klachten en werk. Het ‗enkele‘ feit dat een werknemer is blootgesteld aan zwaar rugbelastend werk en dat hij rugklachten heeft, is onvoldoende voor een omkering van de bewijslast. Datzelfde geldt in beginsel bij RSI [noot:73] en bij blootstelling aan organische stoffen. Komt er een medisch deskundige in beeld die wel een relatie legt tussen blootstelling en gezondheidsklachten, dan wordt het beeld anders. Op dat moment is in beginsel voldaan aan het criterium dat het causaal verband tussen tekortkoming en letsel aannemelijk moet zijn. In feite worden dit soort zaken als Havermans/Luyckx en Landskroon/BAM dan ook niet beslist door rechters, maar door artsen. Hadden de deskundigen in Landskroon/BAM wel een relatie gelegd tussen zijn rugklachten en zijn werk, dan was zijn vordering tot schadevergoeding zeer waarschijnlijk toegewezen, gelet op het feit dat wel vaststond dat BAM haar zorgplicht onvoldoende had nageleefd. Hetzelfde geldt in Havermans/Luyckx. Het rapport van de medisch deskundige bepaalt dus tot op zeer grote hoogte de uitkomst van de zaak en is vaak zelfs doorslaggevend. In dit licht bezien is het van groot belang wie er als deskundige wordt benoemd, met name ook omdat geneeskunde geen exacte wetenschap is en de persoon van de deskundige dus van grote invloed is op het eindoordeel. In het cassatiemiddel had de advocaat van Landskroon tussen de regels door gepleit voor een strengere toetsing door de Hoge Raad van de benoeming van deskundigen door de feitenrechter. A-G Spier wijst dit pleidooi echter van de hand op de grond dat rechters nu eenmaal geen artsen zijn en de deskundigheid missen om te beoordelen of de hen voorgelegde medische literatuur strookt met de gangbare medische inzichten en of deze inzichten al dan niet in beweging zijn. De rechter zal daarom wel op de artsen moeten afgaan, tenzij een medisch rapport evident ondeugdelijk is. Een andere oplossing is er niet. Wel kunnen natuurlijk eisen worden gesteld aan de wijze van totstandkoming van een medisch rapport, de wijze waarop deskundigen worden benoemd, het geven van inzicht door de deskundige in zijn opvattingen en eerdere publicaties, enz. Meer informatie hierover is te vinden op de website van de Interfacultaire werkgroep medisch deskundigen van de Vrije Universiteit Amsterdam (http://www.rechten.vu.nl/nl/onderzoek/iwmd/index.asp).

De invloed van de medisch deskundige blijkt ook uit een ander recent arrest van de Hoge Raad (JAR 2009/39 – Isala Klinieken/Riphagen). Daarin had een medisch secretaresse haar werkgever aansprakelijk gesteld voor de benauwdheidsklachten die naar haar zeggen het gevolg waren van het feit dat zij aan sigarettenrook was blootgesteld op het werk. De werkgever verweerde zich onder meer met de stelling dat de werkneemster al aan astma leed en dat haar gezondheidsklachten hoe dan ook verergerd zouden zijn, ook zonder de blootstelling. Het hof benoemde een deskundige om het causaal verband tussen de klachten en de werkzaamheden te onderzoeken. Deze deskundige concludeerde dat de klachten van de werkneemster verergerd waren in de periode dat zij voor de werkgever werkte en dat de kans dat die verergering het gevolg was van het passief meeroken even groot was als de kans dat er een andere, niet werkgerelateerde, oorzaak voor de klachten was. Het hof oordeelde vervolgens dat de werkgever voor 50% van de schade van de werkneemster aansprakelijk was. In cassatie blijft dit oordeel in stand. De Hoge Raad acht het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, gelet op het deskundigenrapport en hetgeen partijen naar aanleiding daarvan naar voren hebben gebracht. De vraag naar de (ook in de tijd gemeten) omvang van de schade dient in de schadestaatprocedure beantwoord te worden. In dit arrest wordt aldus uitgegaan van proportionele aansprakelijkheid, zij het dat de term zelf in het arrest niet voorkomt. De kans dat de gezondheidsklachten door het werk komen, is niet heel groot en ook niet heel klein, maar zekerheid hierover bestaat er niet. Het is daarom aan een deskundige om die kans te becijferen. De deskundige heeft dit gedaan. De wijze waarop hij dit heeft gedaan, komt over als ‗natte vingerwerk‘. Een meer precieze benadering was waarschijnlijk niet mogelijk, nu de medische wetenschap niet kan vaststellen voor welk percentage benauwdheidsklachten aan verschillende oorzaken zijn te relateren. Het blijft dus een waarschijnlijkheidsoordeel. Een dergelijk oordeel is, vanwege het feitelijke karakter ervan, in cassatie moeilijk aantastbaar. mw. mr. dr. M.S.A. Vegter » Voetnoten [1] NJB 2008 blz. 759.

[2]

170

Zie nader, ook voor verdere bronnen, mijn conclusie voor HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100 onder 6 en voorts onder veel meer de annotatie van S.M. Christiaan en W.J. Hengeveld onder dit arrest in AV&S 2005 blz. 185 e.v. Er is gelukkig niet alleen kritiek op de uitbouw van art. 7:611 BW; zie voor een positieve benadering T. van Nieuwstadt, Arbeidsrecht 2008/4 blz. 9 met verdere uitwerking daarna.

[3] Zie nader onder 4.4-4.5.

[4] Zie nader HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV rov. 3.3.

[5] HR 11 april 2008, RvdW 2008, 416. Zie ook HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030 rov. 3.2.

[6] Anders dan de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Peletier onder 4.3 aanvoert, kan ik bij Lindenbergh (Arbeidsongevallen en beroepsziekten blz. 44 e.v.) geen steun vinden voor de door mij verworpen opvatting. Eens te minder omdat hij schrijft dat art. 7:611 BW ―tevens een zelfstandige basis [kan] bieden voor een recht op schadevergoeding‖ (blz. 44). Ook het beroep op Hartlief (RM Themis 2002 blz. 81/2) is m.i. zonder grond omdat hij geenszins betoogt dat het hiervoor geschetste twee sporenbeleid rechtens onmogelijk is. Hij betoogt (terecht) dat – toegepast op het hiervoor gegeven voorbeeld (een door de werkgever verstrekt vervoermiddel moet deugdelijk zijn) – geen aansprakelijkheid op art. 7:611 BW kan worden gebaseerd op de enkele grond dat het vervoermiddel deugdelijk was en desondanks een ongeval plaatsvond. Maar dat laat geheel onverlet dat er een andere grond kan zijn (bijvoorbeeld het ontbreken van een deugdelijke verzekering) waarom in zo‘n setting aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW kan worden aangenomen.

[7] Wat dat precies betekent, is niet uit de verf gekomen. Duidelijk is dat de werknemer, die na het bezoek van een patiënt wordt geconfronteerd met bijvoorbeeld hevige sneeuwval en gladheid, (volgens Maatzorg) een taxi mag bellen. Maar zijn fiets of auto staat intussen bij die patiënt. Moet hij deze te voet weer gaan ophalen buiten werktijd? Of trekt Maatzorg zich ook dat probleem aan?

[8] Ook het Hof voert in rov. 13 deze toetsing uit, zij het in minder gelukkige bewoordingen dan de Kantonrechter. Daarom is niet juist de stelling dat het Hof heeft volstaan met het oordeel dat ―de onderhavige situatie niet wordt beheerst door art. 7:658 lid 1 BW‖, zoals de s.t. van Van Duijvendijk-Brand en Peletier onder 4.1 aanvoert.

[9] Vgl. onder meer HR 1 februari 2008, JA 2008, 53 rov. 3.2.3 A.R. Houweling.

[10] NJB 2008 blz. 760.

[11] Bank of England‘s Mervyn King attacks city bonus culture, 1 mei 2008, www.telegraph.co.uk.

[12] Zie nader ook mijn conclusie voor HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100 onder 7.7 en 7.8.

[13] HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS. [14] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178.

171

[15] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.3.3. Ik heb hier weggelaten de mogelijkheid dat de werkgever de werknemer een vergoeding ter beschikking stelt om zelf een verzekeringsdekking te kopen of onverhaalbare schade te vergoeden (HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS rov. 3.4 en HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.4.1 voorlaatste alinea); immers gaat het daar in casu niet om.

[16] In gelijke zin o.m. E.J. van Sandick, VR 2004/7-8 blz. 201.

[17] Zie nader Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 30.

[18] Zie nader C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 801/2 en 804.

[19] HR 22 april 2005, NJ 2006, 20.

[20] Zie Asser-Hartkamp I (2004) nr 499.

[21] Besluit bedragen aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen, Stb. 2007, 196.

[22] Art. 2:102 lid 2; zie nader Text and Commentary (Koziol) blz. 30 e.v. Zie voor verdere uitwerking ook art. 3:201 onder b; 4:102 lid 1 en 10:401.

[23] COM(2007)62 blz. 2; zie nader Roger Blanpain, European Labour law (2003) nr 870.

[24] In vergelijkbare zin art. 11 Ecosoc-verdrag. Zie ook art. 25 Universele Verklaring rechten van de mens.

[25] In een aantal landen heeft ver uitgebreide sociale zekerheid het aansprakelijkheidsrecht verdrongen; zie Geneviève Viney, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité (1995) blz. 70 e.v. Het omgekeerde ligt m.i. evenzeer voor de hand: afkalvende sociale zekerheid kan het aansprakelijkheidsrecht bezwaarlijk onberoerd laten.

[26] CS-SS (2006) 3 blz. 24 e.v.; verderop wordt in overtuigende bewoordingen uitgelegd waarom dit belangrijk is.

[27] Idem blz. 25.

[28] Idem blz. 26.

[29]

172

Roger Blanpain, European Labour Law (2003) nr 869; zie nader ook nr 874.

[30] Idem nr 878.

[31] Zie rov. 3.4.1 tweede en derde volzin, in het bijzonder de passage ―In het licht hiervan‖.

[32] Zie rov. 3.4.1 ―in het bijzonder‖.

[33] Zie uitvoerig, ook voor verdere bronnen, T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade (oratie Leiden 1997).

[34] Zie nader mijn conclusie voor HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100 onder 7.9.

[35] Aldus zou ook worden voldaan aan in de doctrine geuite wensen; zie bijv. W.H. van Boom, in Wansink-bundel blz. 61 e.v. en A.R. Houwelink in zijn noot JA 2008, 53 sub 3.

[36] Een veelal ontoereikend bedrag zou immers de, als gezegd, weinig aantrekkelijke consequentie hebben dat zaakschade geheel en letselschade slechts gedeeltelijk wordt vergoed. Het noemen van een bedrag komt de rechtszekerheid ten goede en is daarmee ook in het belang van slachtoffers. Voor bepaalde groepen werknemers zou € 1.000.000,= te weinig kunnen zijn; zie onder 7.16.3. Wellicht zou voor hen een hoger bedrag geïndiceerd zijn.

[37] Daarvoor pleit T. van Nieuwstadt, Arbeidsrecht 2008/4 blz. 13.

[38] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.4.1 tweede alinea i.f.

[39] MvV 2008/4 blz. 72.

[40] In mijn conclusie voor het KLM-arrest wordt verslag gedaan van een zoektocht op internet van de toenmalige mogelijkheden; zie JAR 2005/100 onder 4.14 e.v. Ik heb het hier, als gezegd, evenwel niet over oude maar over toekomstige schadegebeurtenissen; zie onder 7.15.1.

[41] Ik roep in herinnering dat de dekking in deze zaak klaarblijkelijk aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW omvat; zie onder 2.3.

[42] In de samenleving valt ook een tegengestelde trend te bespeuren. Te denken valt aan de aanzwellende roep om class actions, ook voor bagatelschades; zie bijv. Ianika N. Tzankova, Strooischade en dezelfde, Toegang tot het recht bij massaschade.

Pleidooien die mij niet in alle opzichten aanspreken.

[43]

173

Voor werknemers met een inkomen vér boven modaal zou de eerder genoemde € 1.000.000,= te laag kunnen zijn. Zie ook J.J. van der Helm, VR 2008 blz. 101 noot 33.

[44] Tegen vergoeding pleit: C.J. Loonstra, Sociaal Recht 2002 blz. 310; voorzichtiger T. Hartlief, RM Themis 2002/2 blz. 77; AV&S 2003/1 blz. 11. In mijn conclusie voor HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 heb ik aangegeven dat en waarom zo‘n beperking in mijn ogen niet wenselijk is; zie onder 4.24-4.26. In mijn conclusie voor het KLM-arrest (JAR 2005, 100) heb ik mij onder 8.9.2 voorzichtiger uitgelaten. Het verschil in benadering houdt verband met het volgende: in de in deze conclusie besproken problematiek gaat het om aansprakelijkheid die voortbouwt op al vele jaren bestaande rechtspraak. In de KLM-zaak ging het om een uitbouw daarvan waarvan de grenzen erg moeilijk konden worden gemarkeerd. Reeds dat noopte tot een wat voorzichtiger koers, hoe belangrijk smartengeld m.i. voor vele ernstig en langdurig gewonden ook is om een nog enigszins aanvaardbaar leven te kunnen leiden. Maar er is nog een tweede (en misschien wel belangrijker) verschil tussen de KLM-zaak en de onderhavige. In casu moet worden aangenomen dat zaakschade (aan de auto) volledig voor vergoeding in aanmerking komt. In de KLM-zaak speelt dat niet; zie nader onder 7.6-7.9.

[45] Zie voor een vergelijking met andere landen W.V.Horton Rogers, Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective blz. 295/6.

[46] Zie verder m.b.t. het verzekeringsaspect ook R.A. Houweling. SMA 2007 blz. 259 e.v.

[47] Die vergelijking gaat uiteraard niet geheel op omdat het aantal slachtoffers waarop de WAM-dekking betrekking heeft groter kan zijn dan één, terwijl deze dekking in beginsel ook soelaas moet bieden voor schade van slachtoffers met een hoog inkomen.

[48] Kolder ziet dat mogelijk anders: MvV 2008/4 blz. 75. Zijn gedachtegang kan ik evenwel niet goed volgen. Voor zover hij wil betogen dat fietsers in alle gevallen waarin zij de dupe worden van foutieve gedragingen van automobilisten kunnen profiteren van de zegeningen van WAM of Waarborgfonds (blz. 75/6 lijkt daarop te wijzen) wordt uit het oog verloren dat dan zal moeten worden bewezen dát sprake was van een schadegebeurtenis als bedoeld in art. 3 WAM. De ervaring leert dat dit bewijs zeker niet steeds kan worden geleverd.

[49] Zie uitvoerig J. Spier, preadv. NJV 1996 blz. 207 e.v.

[50] In gelijke zin T. Hartlief, AV&S 2003/1 blz. 7 (in – door mij ten volle en met overtuiging onderschreven – krachtige bewoordingen); E.J. van Sandick, VR 2004/7-8 blz. 202.

[51] TK, vergaderjaar 1998-1999, 25759 nr 5 blz. 1.

[52] Met alle respect vind ik de argumentatie van Kolder (MvV 2008/4 blz. 74 e.v.) – schoon juridisch technisch verdienstelijk – niet erg overtuigend. Als ik het goed zie dan ziet hij dat zelf niet wezenlijk anders omdat hij aangeeft dat hetgeen hij Uw Raad in de schoenen schuift slechts ―strikt genomen‖ geldt (blz. 74).

[53] Ook Hartlief gaat er vanuit dat de praktijk zich zal weten aan te passen: AV&S 2003/1 blz. 8.

[54] HR 18 maart 2005, RvdW 2005, 46; JAR 2005, 100.

[55]

174

HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534. Uit rov. 3.3 volgt dat de deur niet onder alle omstandigheden wordt dichtgegooid.

[56] Zie nader vooral T. Hartlief, AV&S 2003/1 blz. 7/8. Zie voorts A.R. Houwelinks annotatie JA 2008, 53 onder 4.

[57] Als iets anders is bedoeld, is de strekking mij niet duidelijk zodat ik er niet op kan ingaan.

[58] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.4.1 in fine.

[59] HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93; JA 2008, 34.

[60] HR 7 december 2007, JA 2008, 33 B.M. Paijmans.

[61] HR 2 maart 2007, JA 2007, 77.

[62] Ik ontleen deze veronderstelling aan opmerkingen van de heer F. Warmelink (directeur van AON, een van de grootste verzekeringsmakelaars) in zijn inleiding én tijdens de discussie op een Elsevier-symposium over werkgeversaansprakelijkheid gehouden op 27 mei 2008. Hij tekende daarbij overigens aan dat voor deze betrekkelijk bescheiden premies vereist is dat een werkgever (en bij voorkeur zo veel mogelijk werkgevers) een dergelijke verzekering voor (vrijwel) alle werknemers afsluiten; zulks uit een oogpunt van ―anti-selectie‖. Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat Uw Raad, als ik het goed zie, de hoogte en redelijkheid van premie van minder belang acht dan de beschikbaarheid van dergelijke verzekeringen. Ik leid dat af uit de gekozen bewoordingen van rov. 3.4.1 van het arrest van 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 waarin wordt overwogen dat ―in het bijzonder‖ betekenis toekomt aan de verzekeringsmogelijkheidheden en dat (ik voeg toe: slechts) ―mede van belang is‖ of deze tegen in redelijkheid van de werkgever te vergen premies kan worden verkregen.

[63] Verzekerd!, 15 mei 2008 blz. 14.

[64] Vgl. Anne L.M. Keirse, NJB 2007, blz. 2418 e.v.

[65] Zie voor meer informatie de website van de Stichting wetenschappelijk onderzoek verkeersveiligheid (SWOV): www.swov.nl.

[66] W.H. van Boom, G.N. van Kooten, P.L.M. Schneider, "Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering?", Arbeidsrechtelijke Annotaties 2008, nr. 2, p. 43-60.

[67] LJN: AZ8884.

[68] Zie bijv. T. Hartlief, "Vonk/Van der Hoeven, het einde van art. 7:658 BW en een terugkeer naar de Ongevallenwet", AV&S 2003, nr. 1, p 3-13; W.H. van Boom, G.N. van Kooten, P.L.M. Schneider, "Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering?", Arbeidsrechtelijke Annotaties 2008, nr. 2, p. 43-60, i.h.b. p. 60; M.S.A. Vegter, "Verplichte verzekering voor fietsers en voetgangers", TRA 2009, nr. 2, nog te verschijnen.

175

[69] Vgl. Hoge Raad 9 januari 2009, JAR 2009/38 (Landskroon/BAM).

[70] Hof Amsterdam 8 april 2008, LJN: BF5949.

[71] Hoge Raad 17 november 2000, JAR 2000/261.

[72] Dit is met name bepleit door L.E.M. Charlier. Zie recent nog "Het bewijs in beroepsziektezaken II)", Letsel & Schade 2008, nr.

3.

[73] Zie Hoge Raad 2 juni 2006, JAR 2006/155 (Campen/Kรถpcke).

176

RAR 2009, 27 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

19 december 2008

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van BuchemSpapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels

Zaaknr:

07/10859

Conclusie:

-

LJN:

BG7775

Roepnaam:

-

BW art. 7:658; BW art. 7:611 Essentie Aansprakelijkheid.

Wanneer is sprake van woon-werkverkeer waarvoor een verzekeringsplicht van de werkgever geldt?

Samenvatting Tijdens een ‗woon-werkrit‘ overkomt de werknemer een ongeval als gevolg waarvan hij ernstig gewond is geraakt. De werknemer had nooddienst en bestuurde uit dien hoofde tijdens het ongeval een aan de werkgever toebehorende auto-ambulance. De werknemer heeft de werkgever aansprakelijk gesteld voor de schade, primair op grond van art. 7:658 BW, subsidiair op grond van art. 7:611 BW. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof wijst de vordering op de subsidiaire grondslag toe. Het hof overweegt daartoe dat de werknemer in het kader van zijn nooddienstwerkzaamheden voor de werkgever, met medeweten van die werkgever, de ambulance 's avonds mee naar huis nam en hij bovendien tijdens zijn nooddienst permanent bereikbaar moest zijn. Onder die omstandigheden – ook al was het geen verplichting om de ambulance mee naar huis te nemen – is het vervoer op één lijn te stellen met de uitoefening van de aan de werknemer opgedragen werkzaamheden, aldus het hof. De werkgever was dus volgens het hof uit hoofde van zijn in art. 7:611BW neergelegde verplichting zich als goed werkgever te gedragen, gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.

HR: De Hoge Raad stelt voorop dat de werkgever in beginsel jegens de werknemer niet aansprakelijk is terzake van schade ten gevolge van een verkeersongeval tijdens woonwerkverkeer. Onder verwijzing naar het arrest De Bont/Oudenallen overweegt de Hoge Raad echter dat dit uitgangspunt uitzondering kan lijden, als sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het woon-werkverkeer op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Het oordeel van het hof dat in deze sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden, acht de Hoge Raad niet onbegrijpelijk, danwel niet anderszins onvoldoende gemotiveerd.

Verwant oordeel Zie ook



HR 19 december 2008, RAR 2009, 28;



HR 9 augustus 2002, JAR 2002/205 (De Bont/Oudenallen).

Zie anders



HR 30 november 2007, RAR 2008, 14, JAR 2008/14: werkgever niet aansprakelijk voor schade als gevolg van verkeersongeval tijdens woon-werkverkeer;



Hof ‘s-Gravenhage 26 januari 2007, RAR 2007, 64, JAR 2007/79: idem;

177



Ktr. Maastricht 18 januari 2006, RAR 2006, 58, JAR 2006/62: idem.

Wenk Terzake van ongevallen tijdens woon-werkverkeer heeft de Hoge Raad al in 2001 uitgemaakt dat die niet vallen binnen het bereik van art. 7:658 BW. Dit werd door de Hoge Raad in 2002 nog eens bevestigd, maar in die uitspraak (De Bont/Oudenallen) werd de werkgever wél op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 7:611 BW) voor de ontstane schade aansprakelijk geacht.

Volgens de Hoge Raad kan onder bepaalde bijzondere omstandigheden het vervoer op één lijn worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen dan met zich dat de werkgever de niet door een verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt dient te dragen, behoudens in het geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, aldus de Hoge Raad in 2002. Deze lijn is door de Hoge Raad in 2007 nog eens bevestigd (HR 30 november 2007,RAR 2008, 14).

Hieruit kan de regel gedestilleerd worden dat schade, opgelopen door ongevallen tijdens ‗gewoon‘ woon-werkverkeer, niet voor vergoeding in aanmerking komt — ook niet op grond van art.

7:611 BW of de eisen van redelijkheid en billijkheid, behalve indien sprake is van bepaalde omstandigheden op grond waarvan het woon-werkverkeer in feite gelijk kan worden gesteld met werkverkeer. Het onderscheid tussen ‗gewoon‘ woon-werkverkeer en ‗werk‘ woon-werkverkeer lijkt enigszins geforceerd en arbitrair en de vraag rijst — zeker in ogenschouw nemende dat het gaat om de vraag of redelijkheid en billijkheid bescherming meebrengen — wat dan het cruciale verschil is tussen ‗gewoon‘ woon-werkverkeer en werkverkeer (danwel daarmee op één lijn te stellen verkeer). Het is aan de feitenrechter om deze lastige vraag iedere keer opnieuw te beantwoorden aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval.

Partij(en) Arrest in de zaak van: Autoster Bergen B.V., gevestigd te Bergen, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen Verweerder, verweerder in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Uitspraak Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Autoster en verweerder.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder heeft bij exploot van 21 juli 2003 Autoster gedagvaard voor de kantonrechter te Venlo en gevorderd, kort gezegd, Autoster te veroordelen tot vergoeding van zijn schade als gevolg van het hem op 22 juli 1998 overkomen ongeval, nader op te maken bij staat, met rente en kosten.

Autoster heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft, na op 28 juli 2004 een tussenvonnis te hebben gewezen, bij eindvonnis van 6 oktober 2004 de vordering van verweerder afgewezen.

Tegen deze vonnissen heeft verweerder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Bij arrest van 17 april 2007 heeft het hof, voor zover thans van belang, het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering van verweerder alsnog toegewezen. (...)

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Autoster beroep in cassatie ingesteld. (...).

Verweerder heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

178

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Autoster mede door mr. N.T. Dempsey, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Verweerder is op 22 juli 1998 een ongeval overkomen. Hij bestuurde toen een aan zijn werkgever toebehorende auto-ambulance. Als gevolg van dit ongeval is hij ernstig gewond geraakt. ii. Ten tijde van het ongeval was verweerder in dienst van de rechtsvoorganger van Autoster.

3.2 Verweerder heeft Autoster aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden. Hij baseerde zijn vordering primair op art 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 BW. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. In het daartegen door verweerder ingestelde beroep heeft het hof dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog toegewezen. Het hof oordeelde dat de primaire grondslag van de vordering geen stand kon houden, maar achtte de subsidiaire grondslag terecht voorgedragen. Het overwoog daartoe eerst dat verweerder ten tijde van het ongeval gerechtigd was over de ambulance te beschikken omdat hij toen fungeerde als nooddienstmedewerker (rov. 4.7). Een werknemer die nooddienst had, diende dag en nacht telefonisch bereikbaar te zijn en wanneer een inzet was vereist, diende hij zich met de ambulance zo spoedig mogelijk naar de plaats van inzet te begeven. Om de tijd te besparen die het zou kosten om eerst vanaf het eigen woonhuis te rijden naar de garage van Autoster, namen sommige medewerkers na afloop van hun werkzaamheden de ambulance mee naar huis. Autoster heeft daartegen in de loop der jaren nimmer bezwaar gemaakt. Verweerder maakte dus rechtmatig gebruik van de ambulance. In het licht van deze omstandigheden en mede in aanmerking genomen dat werknemers die nooddienst hadden, vanwege de werkgever beschikten over een mobiele noodtelefoon, die zij altijd bij zich moesten hebben om permanent bereikbaar te zijn, oordeelde het hof dat het gebruik dat verweerder maakte van de auto-ambulance, op één lijn is te stellen met de uitoefening van de hem opgedragen werkzaamheden, waaraan niet afdoet dat hij door Autoster niet verplicht werd de auto-ambulance te gebruiken (ook) voor woon-werkverkeer. Het stond verweerder immers vrij om zijn (wel verplichte) nooddienst zo in te richten dat hij te allen tijde direct over de daarbij te gebruiken auto-ambulance kon beschikken. Dit brengt mee dat in redelijkheid geen onderscheid moet worden gemaakt tussen een rit naar of van een gestrande auto en de rit die verweerder die ochtend maakte naar zijn normale werkzaamheden, waarbij bovendien een kans bestond op een oproep tijdens die rit (rov. 4.13.4).

3.3 Bij de beoordeling van het daartegen gerichte middel wordt vooropgesteld dat de werkgever in beginsel niet aansprakelijk is tegenover de werknemer ter zake van schade die deze ten gevolge van een verkeersongeval lijdt tijdens woon-werkverkeer, zoals onder meer is beslist in HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030, ook niet op de voet van art. 7:611 BW. In zijn arrest van 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235 heeft de Hoge Raad echter overwogen dat in gevallen waarin de werknemer zich per auto dient te begeven naar de plaats waar hij zijn werkzaamheden moet uitvoeren, onder omstandigheden de mogelijkheid bestaat dat het vervoer op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.

In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat het vervoer gepaard gaat met en in zoverre plaatsvindt in de uitoefening van de werkzaamheden, is de werkgever uit hoofde van zijn in art. 7:611 BW neergelegde verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van de werknemer wiens werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat hij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakt bij een verkeersongeval. Indien de werkgever is tekortgeschoten in de nakoming van die verplichting, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden (HR 1 februari 2008, nr. C06/044 en C06/211,RvdW 2008, 176 en 178; HR 12 december 2008, nr. C07/121, LJN BD3129 ( RvdW 2009, 35; red.)).

3.4

179

In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat, gelet op de bijzondere omstandigheden als in zijn arrest vermeld, het gebruik dat verweerder maakte van de auto-ambulance op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.

Aldus oordelend heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op de bijzondere omstandigheden die het hof mede aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd, te weten 1. dat verweerder, omdat hij nooddienst had, ten tijde van het ongeval rechtmatig gebruik maakte van de ambulance op een wijze die in overeenstemming was met de aan hem opgedragen taak, 2. dat op-en-neer-rijden naar het bedrijf van de werkgever en daarmee gepaard gaand tijdverlies in geval van een oproep werd voorkomen doordat verweerder de ambulance al onder zich had, en 3. dat werknemers die nooddienst hadden, permanent bereikbaar dienden te zijn, is dit oordeel niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Hieraan doet niet af dat, zoals ten dele veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, verweerder op het moment van het ongeluk onderweg was van huis naar het bedrijf van Autoster om met zijn werkzaamheden als magazijnchef te beginnen, dat hij tijdens zijn nooddienst geen noodoproep heeft ontvangen, dat hij niet gehouden was de autoambulance mee naar huis te nemen en daarmee (dus) de volgende ochtend terug te rijden naar zijn werk, en dat Autoster de beslissing van verweerder om de ambulance mee naar huis te nemen om zo nodig snel service te kunnen verlenen, niet heeft beïnvloed. Ook in onderlinge samenhang beschouwd brengen deze omstandigheden immers niet mee dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende is gemotiveerd.

3.5 Het middel stuit hierop in al zijn onderdelen af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Autoster in de kosten van het geding in cassatie, (...).

Conclusie A-G mr. Spier: 1. Vaststaande feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in rov. 4.1 van het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 17 april 2007.

1.2 Verweerder is op 22 juli 1998 een ongeval overkomen. Hij bestuurde toen een auto-ambulance. Als gevolg van dit ongeval is hij ernstig gewond geraakt.

1.3 Ten tijde van het ongeval was verweerder in dienst van de rechtsvoorganger van Autoster. [1] De ambulance was haar eigendom.

2. Procesverloop voor zover nog van belang 2.1 Verweerder heeft Autoster op 21 juli 2003 gedagvaard voor de Kantonrechter Venlo. Hij heeft gevorderd Autoster te veroordelen tot vergoeding van zijn schade als gevolg van het onder 1.2 genoemde ongeval, op te maken bij staat. Deze vordering is subsidiair gebaseerd op art.

7:611 BW. Ten tijde van het ongeval was hij werkzaam in de uitoefening van zijn werkzaamheden; hij vervulde toen een 'nooddienst-functie'.[2] Zijn werkgever heeft dat bevestigd in welk verband hij verwijst naar een brief van 24 februari 1999 aan Bovemij (prod. 3) waarin is te lezen: 'Hij ((verweerder), A-G) reed op dat moment met een auto van ons bedrijf, als gevolg vanhet feit dat hij de nooddienst functie vervulde'.

2.2 In haar cva zet Autoster uiteen dat zij in overleg is met haar verzekeraar (Bovemij) over aansprakelijkheid en draagplicht van Bovemij en dat zij 'mede in verband (daarmee)' de in de cva opgenomen verweren voert (onder 2). Zij betwist dat verweerder ten tijde van het ongeval doende was in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zij neemt afstand van de inhoud van de onder 2.1 geciteerde brief omdat de auteur (de financial controller) niet van de feiten op de hoogte was;

180

verweerder was namelijk niet bevoegd de ambulancedienst te vervullen. De auto is zonder toestemming van Autoster naar huis meegenomen (blz. 4). De stelling van verweerder dat hij voor de nooddienst bij haar stond ingeroosterd ontkent zij 'bij gebrek aan wetenschap' (cvd onder 5).

2.3 Na bij tussenvonnis van 28 juli 2004 een aantal — nadien door partijen beantwoorde — vragen te hebben gesteld, heeft de kantonrechter de vordering afgewezen bij vonnis van 6 oktober 2004.

Thans is nog slechts van belang dat de kantonrechter op grond van het door verweerder overgelegde nooddienstrooster ervan uitgaat dat verweerder om de zes weken nooddienst heeft (rov. 5.1). Autoster had ten tijde van het ongeval één ambulance. Daaruit en uit de omstandigheid dat deze door verweerder werd bestuurd, leidt de Kantonrechter af dat verweerder ten tijde van het ongeval nooddienst had, wat trouwens onvoldoende is weersproken. Mitsdien moet worden aangenomen dat hij (in de ambulance) reed ter uitoefening van de opgedragen werkzaamheden (rov. 5.2).

2.4 Verweerder heeft beroep ingesteld tegen beide vonnissen. Autoster heeft dat bestreden; zij kan zich met de bestreden vonnissen verenigen (mva onder 12).

2.5.1 In zijn onder 1.1 genoemde arrest heeft het hof — voor zover nog van belang — het bestreden vonnis vernietigd en de vordering toegewezen.

2.5.2 Volgens het hof is thans tussen partijen in confesso dat verweerder ten tijde van het ongeval gerechtigd was over de ambulance 'te beschikken' omdat hij toen fungeerde als nooddienstmedewerker (rov. 4.7). Een werknemer die nooddienst had, diende dag en nacht telefonisch bereikbaar te zijn en wanneer een inzet was vereist, diende hij zich met de ambulance zo spoedig mogelijk naar de plaats van inzet te begeven. Om tijd te besparen — gemoeid met het vanaf het woonhuis rijden naar de garage van Autoster — namen sommige medewerkers na afloop van hun werkzaamheden de ambulance mee naar huis. Autoster had daartegen in de loop der jaren nimmer bezwaar aangetekend. Verweerder maakte dus rechtmatig gebruik van de ambulance op een wijze die daarmee in overeenstemming was (rov. 4.9).

2.5.3 In rov. 4.13 bespreekt het hof de vordering, voor zover gebaseerd op art. 7:611 BW, meer in het bijzonder het oplopen van de schade tijdens deelname aan het verkeer in de uitoefening van de werkzaamheden (rov. 4.13.3). Na te hebben gewezen op de reeds in rov. 4.9 genoemde omstandigheden, wijst het hof erop dat de betrokken werknemers beschikten over een mobiele noodtelefoon om permanent bereikbaar te zijn; deze dienden zij altijd bij zich te hebben. Dit alles tezamen genomen voert tot de slotsom dat 'dat verweerder in de uitoefening van zijn werkzaamheden gebruik maakte van de (…) autoambulance, waaraan niet afdoet dat hij door Autoster niet verplicht werd om die te gebruiken (ook) voor woon-werkverkeer. Het stond verweerder immers vrij om zijn (wel verplichte) nooddienst zo in te richten dat hij te allen tijde direct over de daarbij te gebruiken auto-ambulance kon beschikken, hetgeen met zich brengt dat in redelijkheid geen onderscheid meer moet worden gemaakt tussen een rit op de weg naar of van een gestrande auto en de rit van verweerder die ochtend naar zijn normale werkzaamheden met bovendien een kans op een oproep tijdens die rit' (rov. 4.13.4 eerste alinea).'

2.6 Autoster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Dat is door verweerder bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding en juridisch kader 3.1 Na mijn uitvoerige conlusie van 30 mei 2008 in de zaak Maatzorg/(…) (rolnr. C07/121) lijkt overbodig nader in te gaan op de juridische aspecten van de aansprakelijkheid krachtens art.

7:611 BW. Ik volsta met de opmerking dat Uw Raad in een recent arrest aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW voor woon-werkverkeer heeft afgewezen[3] en de aansprakelijkheid voor

181

— kort gezegd — werkgerelateerde arbeidsongevallen in het gemotoriseerde verkeer nadere invulling heeft gegeven.[4] 3.2.1 In de onderhavige zaak staat verweerder na tien jaar nog met vrijwel lege handen. Zijn werkgever heeft met een — op zich bewonderenswaardige — openheid aangegeven haar verweer mede invulling te geven door op dat moment nog lopende discussies met haar verzekeraar. Zij heeft (dus) vrijwel alle thans nog relevante stellingen van verweerder ontkend. Kantonrechter én hof hebben de meeste van haar ontkenningen/stellingen (m.i. zeer overtuigend en dan ook niet bestreden) gemotiveerd naar het rijk der fabelen verwezen.

3.2.2 Reeds in de inleidende dagvaarding heeft verweerder zich beroepen op een brief van zijn werkgever waarin deze de stelling die het middel — naar de kern genomen — bestrijdt zelf verwoordt. Autoster heeft de juistheid van het in deze brief gestelde weliswaar bestreden, maar die bestrijding is op zich én in samenhang met haar vele overige, naar is gebleken eveneens onjuiste, stellingen voorzichtig uitgedrukt onaannemelijk.

3.3 's Hofs feitelijke oordelen in rov. 4.7 en 4.9 worden in cassatie niet bestreden.

3.4 's Hofs oordeel is sterk verweven met (een waardering van) de feiten. Het is alleszins begrijpelijk en ruimschoots toereikend gemotiveerd. Het hof heeft niet miskend dat art. 7:611 BW geen soelaas biedt voor wat mrs Meijer en Dempsey 'gewoon' woon-werkverkeer noemen (o.m. s.t. onder 21) .

4. Bespreking van de klachten 4.1.1 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt (tweede alinea onder het hoofdje klachten) dat geen aansprakelijkheid bestaat bij 'het 'gewone' woon-werkverkeer'; zie onder 3.1. Het noemt vier omstandigheden die erop zouden wijzen dat daarvan sprake was. Ik loop deze onder 4.2 langs, waarbij tussen haakjes de nummers van de in het middel genoemde stellingen worden vermeld.

4.1.2 Ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat alle klachten m.i. afstuiten op de eigen stelling van de financial controller van (de rechtsvoorganger van) Autoster van wie, anders dan Autoster heeft aangevoerd, mag worden aangenomen dat hij van de ware toestand op de hoogte was. Niet alleen omdat dit, gezien zijn functie, alleszins in de rede ligt (zodat gedegen toelichting behoefde waarom dit anders zou zijn) maar óók omdat vrijwel alle stellingen van Autoster onjuist zijn bevonden (art.

21 tweede volzin Rv).

4.2.1 Het hof is er, anders dan Autoster betoogt (1), vanuit gegaan dat van 'gewoon' woonwerk-verkeer geen sprake was. In dat verband acht ik met name van belang dat 1. Verweerder nooddienst had, 2. permament bereikbaar moest zijn en 3. de door hem en een aantal andere werknemers gekozen werkwijze in het oog springend voor de uitvoering van deze nooddienst nuttig en zinvol was . Immers kon slechts op die wijze worden bewerkstelligd dat hij, zou een oproep binnenkomen, zo snel mogelijk op de plaats des onheils zou kunnen zijn. Dit — 's hofs — oordeel is volkomen begrijpelijk en een alleszins adequate weerlegging van het betoog van Autoster.

4.2.2 Dat in casu geen noodoproep heeft plaatsgevonden (2) doet m.i. niet ter zake omdat dit wijsheid achteraf is. Het komt niet daarop aan maar op de mogelijkheid dat er zo'n oproep zou komen.

4.2.3 De stelling dat het louter zou gaan om een vrije keuze van verweerder, miskent a) dat sprake is van een uitermate zinvolle en maatschappelijk nuttige keuze (zie onder 4.2.1) én dat de werkgever

182

deze keuze jarenlang heeft gebillijkt. Daarmee brengt het hof — alleszins begrijpelijk — tot uitdrukking dat ook de werkgever inzag dat het ging om een verstandige keuze die hij dan ook van harte steunde. Daarop wijst ook evident de al vaker genoemde brief van de financial controller.

Daarmee verliest tevens de onder (4) verwoorde stelling belang.

4.3 Op p. 6 van de cassatiedagvaarding wordt in de eerste volle alinea een subsidiaire klacht vertolkt.

Deze neemt aan dat voor 's hofs oordeel dragend is dat verweerder ten tijde van het ongeval met de litigieuze ambulance reed. Die klacht ontbeert feitelijke grondslag. Uit rov. 4.9 en 4.13.4 blijkt heel duidelijk dat het hof zijn oordeel grondt op een aantal omstandigheden in onderlinge samenhang bezien. Bovendien ziet de klacht voorbij aan 's hofs onder 4.2.3 besproken oordeel.

4.4 De volgende alinea neemt aan dat dragend voor 's hofs oordeel is dat verweerder mobiel bereikbaar moest zijn. Ook die klacht berust op een verkeerde lezing nu het hof, als gezegd, een reeks omstandigheden noemt. Voor het overige is de klacht onbegrijpelijk omdat verweerder, anders dan de steller lijkt te zeggen,[5] de ambulance in casu nu juist wél bestuurde.

4.5 De afsluitende alinea van de cassatiedagvaarding noemt nog twee omstandigheden: verweerder bracht de ambulance in casu terug en hij was 'even goed' voor de noodoproep/dienst beschikbaar geweest indien hij voor het 'relatief korte woon-werkvervoer' eigen of andermans auto had gebruikt. Deze klacht faalt. Dat spreekt voor zich; zie, voor zover nodig, onder 4.2.1. Ik laat verder maar rusten dat mr Meijer een novum binnensmokkelt met de bewering dat het ging om relatief kort woon-werkverkeer.[6] In elk geval geeft hij niet aan waar die stelling in feitelijke aanleg zou zijn betrokken.

4.6.1 In de s.t. van mrs. Meijer en Dempsey onder 28/29 wordt in verband met de verzekeringsplicht nog opgemerkt dat de onderhavige zaak speelde vóór de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen. Voorts wordt — een ontoelaatbaar novum — nog iets te berde gebracht over de verzekerbaarheid toentertijd. Nog daargelaten dat deze stellingen in het middel niet zijn terug te vinden, zien zij eraan voorbij dat de genoemde arresten (zoals vrijwel altijd) betrekking hebben gevallen die voordien speelden[7] en dat de daarin geformuleerde regel op die oude gevallen wordt toegepast. Wellicht was dat (achteraf bezien) minder gelukkig, maar een debat daarover kan niet voor het eerst in de s.t. in cassatie worden aangezwengeld.

4.6.2 Ik voeg hieraan nog toe dat ik de door beiden uitgesproken zorg voor het met terugwerkende kracht vergaand inperken van het begrip woon-werkverkeer alleszins begrijp. Maar in 's hofs sterk op de concrete omstandigheden toegespitste benadering is daarvan m.i. geen sprake. Daar komt bij dat eveneens voorzichtigheid past bij het vrijwel klakkeloos aannemen dat sprake is van zodanig verkeer. Die laatste oplossing zou weliswaar aantrekkelijk zijn voor de werkgever (en zijn verzekeraar, indien deze dekking verleent), maar navenant nadelig voor slachtoffers, ook wanneer zij de rest van hun leven de ernstige gevolgen van het ongeval mee moeten torsen. Anders gezegd: iedere algemene en categorische regel, die abstraheert van de concrete omstandigheden van het geval, is ofwel zeer aansprakelijke of juist zeer benadeelde onvriendelijk. Alleen al daarom verdient m.i. de voorkeur om deze niet te formuleren. Maar daarvoor bestaan ook andere redenen, waarop ik onder 5.3–5.6 nader inga.

4.7.1 De s.t. namens Autoster onder 31/32 en 40 probeert nog een klacht binnen te smokkelen: de aansprakelijkheid zou niet groter zijn dan het bedrag dat door de ongevallenverzekering is gedekt.

Die klacht is in het middel evenwel niet te lezen. Als aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW bestaat, is de opvatting bovendien niet juist.[8] 4.7.2 Voor de goede orde stip ik hierbij nog aan dat het hof — in cassatie niet bestreden — heeft geoordeeld dat Autoster niet aan haar verplichtingen heeft voldaan door het afsluiten van een

183

collectieve ongevallenverzekering met een maximale dekking van van fl. 60.000 (rov. 4.13.4 in fine).

5. Afronding 5.1 Sommige geleerden — Barendrecht voorop[9] — zullen de in deze conclusie voorgestane afdoening van de klachten ongetwijfeld verketteren. De samenleving heeft, naar zij menen, recht op en behoefte aan hard and fast rules.

5.2 Ik wil niet ontkennen dat zulke regels voordelen hebben; men weet (ogenschijnlijk) waaraan men toe is. Maar er kleven aanzienlijke nadelen aan. Ongelijke gevallen worden gelijk behandeld. Vrij algemeen wordt ingezien dat dit een verkeerde toepassing is van het gelijkheidsbeginsel.

5.3.1 Toch heb ik mij uiteraard de vraag gesteld of het niet mogelijk zou zijn om voor woon-werkverkeer een duidelijke regel te formuleren. Bijvoorbeeld door te oordelen dat iedere rit van huis naar de werkgever als zodanig moet worden aangemerkt. Zo'n regel heeft de charme van de eenvoud, maar laat maatoplossingen niet toe.[10] Niet alleen zouden gevallen als de onderhavige er buiten vallen, maar ook gevallen waarin werknemers bij toerbeurt een door de werkgever ter beschikking gesteld busje besturen, één hunner door eigen schuld een ongeval veroorzaakt waardoor alle inzittenden ernstig gewond raken. De bestuurder zou dan als enige niets krijgen.[11] 5.3.2 En hoe zit het met de werknemer die bijvoorbeeld op verzoek van de werkgever, of om taartjes te halen in verband met zijn verjaardag een omweg maakt?

5.3.3 Niet iedere werknemer is werkzaam bij zijn juridische werkgever. Velen (zoals monteurs, stratenmakers, advocaten, vertegenwoordigers etc.) reizen naar verschillende plaatsen. Bestaat dan een kenmerkend verschil tussen een rit van en naar de eigenlijke werkgever en van en naar de eerste cliënt, het eerste bedrijf, het kantongerecht of de eerste straat? Moet daarbij worden gedifferentieerd alnaargelang deze laatste locaties verder weg liggen dan de afstand van het huis van de werknemer en de werkgever? En, zo ja, komen we dan niet in de knoop omdat de ene werknemer veel dichter bij de werkgever woont dan de andere?

5.4.1 Zo zijn oneindig veel meer voorbeelden te bedenken die illustreren dat het, in elk geval in mijn ogen, onmogelijk is om harde en duidelijke regels te formuleren die recht doen aan de specifieke omstandigheden van het geval. Duidelijk is ook dat een regel als onder 5.3.1 bij wijze van voorbeeld gegeven niet voldoet.

5.4.2 Bij die stand van zaken verdient het m.i. sterk de voorkeur om kwesties als de onderhavige in belangrijke mate als feitelijk te bestempelen. Gebeurt dat niet, dan wordt de doos van pandora geopend. Men behoeft geen helderziende te zijn om in te zien dat Uw Raad dan zal worden getracteerd op een eindeloze veelheid van zaken die allemaal een klein beetje van elkaar verschillen. Zaken waarin geen rechtseenheid valt te bereiken (anders dan ten koste van bevredigende uitkomsten in concrete zaken), zoals bijvoorbeeld de lawine van art. 7:658 BWzaken helaas nog vrijwel wekelijks illustreert.

5.5 Deze voorbeelden maken m.i. ook duidelijk dat de door Uw Raad in het arrest (…)/NCM [12]geformuleerde maatstaf (gaat het om vervoer dat met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst?) wel voor een aantal casus duidelijkheid biedt,[13] maar niet voor alle. Met name voor gevallen als de onderhavige kan zowel een bevestigend als een ontkennend antwoord worden verdedigd, afhankelijk van de vraag op welke feiten en omstandigheden men de nadruk legt.

5.6

184

De door het hof genoemde omstandigheid dat verweerder noodoproepdienst had en in verband daarmee met de ambulance reed (toevallig nu naar zijn werkgever, maar dat was anders geweest wanneer hij ineens een oproep had gekregen, een omstandigheid waarmee rekening moest worden gehouden en die de reden was dat hij met de ambulance reed) is m.i. beter verenigbaar met werkgerelateerdheid dan met het ontbreken daarvan. Dat maakt m.i. de verwevenheid met de feiten duidelijk en daarmee de beperkte toetsingsmogelijkheid in cassatie.

5.7 Het is dan ook wijs én begrijpelijk dat het middel niet heeft ingezet op een regel als geformuleerd onder 5.3.1 tweede volzin.[14] In de s.t. van mrs. Meijer en Dempsey sub 18 wordt de beslissing in het arrestVonk/Van der Hoeven dan ook toegejuicht. Maar wanneer niet voor een regel à la die genoemd onder 5.3.1 wordt gekozen, is de vrijwel onvermijdelijke consequentie dat een beoordeling van dit soort kwesties in belangrijke mate wordt overgelaten aan het oordeel van de feitenrechter, voor zover deze ten minste de juiste maatstaf heeft toegepast, daaronder begrepen de nadere invulling voor aansprakelijkheid in dit soort zaken vermeld onder 5.5. Toetsing in cassatie in dan nog steeds, maar beperkt, mogelijk. Nu het hof de juiste — zo-even bedoelde — maatstaf heeft toegepast, kan zijn oordeel in mijn ogen de toets der kritiek ruimschoots doorstaan.

Conclusie Ik heb de eer te concluderen tot verwerping van het beroep.

Voetnoot [1] [2] [3] [4] [5] [6]

[7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14]

Het hof heeft dat niet expliciet vastgesteld. Het valt af te leiden uit prod. 3 bij cve en uit de onder 2.1 geciteerde prod. 3.

Dit wordt in de cvr onder 10 e.v. uitvoerig uitgewerkt.

HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030.

HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178.

P. 7 regel 2/3 'ongeacht …'

Voor zover wordt bedoeld (s.t onder 34) dat minder dan 20 km relatief kort is, kan daarover zeer verschillend worden gedacht. De bron van deze wijsheid is de website routenet waar noot 9 van de cassatiedagvaarding naar verwijst (sic).

Te weten in 1995 (Vonk/Van der Hoeven) en 17 februari 1998 (De Bont/Oudenallen); het onderhavige ongeval vond vijf maanden later plaats.

HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178.

Zie laatstelijk NJB 2008, 1070 (p. 1332 e.v.).

Een dergelijke regel wordt impliciet verworpen in HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030 rov. 3.7.

Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS waarin die uitkomst niet aanvaardbaar wordt geacht.

HR 20 november 2007, JA 2008, 32 rov. 3.6 Van Orsouw en Potharst.

Zo zal bijvoorbeeld het eerder genoemde taartjes voorbeeld niet kunnen worden aangemerkt als woon-werkverkeer.

Wellicht gebeurt dat wel in de s.t. onder 31 maar hetgeen daar staat, valt in het middel niet te lezen.

185

RAR 2009, 28 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

19 december 2008

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van BuchemSpapens, E.J. Numann, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr:

07/10672

Conclusie:

-

LJN:

BD7480

Roepnaam:

-

BW art. 7:611 Essentie Aansprakelijkheid.

Wanneer is sprake van woon-werkverkeer waarvoor een verzekeringsplicht van de werkgever geldt; wanneer is sprake van een behoorlijke verzekering?

Samenvatting Een werkneemster die haar werkzaamheden normaal gesproken verricht in de vestiging van de werkgever in Gorinchem, wordt op enig moment voor een dag ingeroosterd om te werken in de vestiging in Tiel. Zij krijgt daartoe van de werkgever een auto ter beschikking. Op weg van haar woning naar Tiel overkomt de werkneemster een ongeval als gevolg waarvan zij volledig arbeidsongeschikt raakt. De werkneemster was ten tijde van het ongeval verzekerd onder een door de werkgever afgesloten ongevalleninzittendenverzekering, maar heeft daaruit geen uitkering ontvangen. De werkneemster stelt de werkgever aansprakelijk voor de door haar geleden schade op grond van art. 7:611 BW. Zowel de kantonrechter als het hof wijst de vordering van de werkneemster af, beide echter op andere gronden. Volgens de kantonrechter valt niet in te zien op grond waarvan het vervoer op de dag van het ongeval verschilde van normaal woon-werkverkeer, omdat de werkneemster niet verplicht was in Tiel te gaan werken en evenmin verplicht was daartoe de auto te gebruiken. Het hof overweegt echter dat het vervoer wél op één lijn te stellen was met vervoer dat plaatsvond in het kader van de uitvoering van de werkzaamheden voor de werkgever. Desalniettemin oordeelt het hof dat geen aanleiding bestaat voor aansprakelijkheid van de werkgever, omdat de werkneemster tijdens het ongeval verzekerd was en zij slechts incidenteel aan het verkeer deelnam.

HR: De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof. Of sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het vervoer van woning naar werk (of andersom) op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden, staat volgens de Hoge Raad ter beoordeling aan de feitenrechter en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel van het hof in dat opzicht getuigt in ieder geval niet van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad.

Terzake van de verzekeringsplicht van de werkgever oordeelt de Hoge Raad dat de omvang van deze verplichting van geval tot geval nader zal moeten worden vastgesteld met inachtneming van alle omstandigheden. Daarbij komt bijzondere betekenis toe aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden (alsmede de kosten daarvan) en de heersende maatschappelijke opvatting omtrent de vraag voor welke schade een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. Schade veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer valt hier in ieder geval buiten, aldus de Hoge Raad. In het licht hiervan moet de rechter niet alleen het bestaan van een verzekering vaststellen, maar ook of die verzekering kan worden aangemerkt als een behoorlijke verzekering in de hiervoor bedoelde zin. Volgens de Hoge Raad heeft het hof hier niet aan voldaan. De Hoge Raad voegt daar nog aan toe dat de verzekeringsplicht van de werkgever geldt ongeacht of de werknemer structureel danwel incidenteel in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan het wegverkeer deelneemt en dat het oordeel van hof in dat opzicht dus getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Verwant oordeel

186

Zie ook • HR 9 augustus 2002, JAR 2002/205 (De Bont/Oudenallen); • HR 2 december 2005, RAR 2006, 16, JAR 2006/15; • HR 1 februari 2008, RAR 2008, 37 en RAR 2008, 38; • HR 19 december 2008, RAR 2009, 27.

Zie anders • HR 30 november 2007, RAR 2008, 14, JAR 2008/14: werkgever niet aansprakelijk voor schade als gevolg van verkeersongeval tijdens woon-werkverkeer; • Hof ‘s-Gravenhage 26 januari 2007, RAR 2007, 64, JAR 2007/79: idem; • Ktr Maastricht 18 januari 2006, RAR 2006, 58, JAR 2006/62: idem.

Wenk Zie voor beschouwingen over de aansprakelijkheid van de werkgever voor ongevallen tijdens woon-werkverkeer de praktische wenk bij de bespreking van het arrest van de Hoge Raad van dezelfde datum elders in dit nummer (RAR 2009, 27). Opvallend is dat de Hoge Raad in deze uitspraak een nadere afbakening aangeeft tussen verkeer dat wél en verkeer dat niet moet worden beschouwd als woon-werkverkeer. Volgens de Hoge Raad heeft vervoer van de werknemer dat met het oog op het verrichten van de opgedragen werkzaamheden plaatsvindt tussen verschillende arbeidsplaatsen, in beginsel te gelden als vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.

Verder is opmerkelijk dat de Hoge Raad overweegt dat de verzekeringsplicht van de werkgever ook geldt als slechts sprake is van incidentele deelname aan het wegverkeer. In de arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008 (RAR 2008, 37 en 38) was dit nog niet zo duidelijk uitgewerkt. Tot slot is in dit verband nog vermeldenswaardig dat de Hoge Raad in een ander arrest van december 2008 heeft geoordeeld dat de verzekeringsplicht ook geldt als sprake is van niet-gemotoriseerde deelname aan het verkeer (voetgangers, fietsers) (HR 12 december 2008, RAR 2009, 25).

Voor wat betreft het begrip adequate verzekering sluit de Hoge Raad aan bij zijn eerdere arresten uit 2008 en 2005 (HR 1 februari 2008 RAR 2008, 37 en 38 en HR 2 december 2005, RAR 2006, 16) over ongevallen tijdens werkverkeer. De omvang van de verzekeringsplicht moet van geval tot geval worden vastgesteld, maar is in ieder geval beperkt tot de schade die niet het gevolg is van de opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

Partij(en) Arrest in de zaak van: Eiseres, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. Groen, tegen Verweerster, h.o.d.n. Febo Gorinchem, gevestigd te Gorinchem, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. K. Aantjes.

Uitspraak Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als eiseres en Febo.

Hoge Raad: (...)

3.Beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Eiseres is op 17 januari 2000 in dienst getreden bij Febo in de functie van verkoopmedewerkster. Zij verrichtte haar werkzaamheden hoofdzakelijk bij de vestiging van Febo in Gorinchem.

187

ii. Op maandag 28 augustus 2000 zou eiseres werken in het filiaal van Febo in Tiel. Een zusterbedrijf van Febo heeft aan eiseres een auto ter beschikking gesteld om daarmee naar Tiel te rijden. iii. Op weg naar Tiel heeft eiseres op de autosnelweg Al5 een eenzijdig ongeval gehad met de door haar bestuurde auto. Eiseres is na het ongeval drie dagen ter observatie opgenomen geweest in het ziekenhuis. iv. Eiseres heeft zich nadien meermalen onder doktersbehandeling gesteld en is arbeidsongeschikt geworden. v.

Met ingang van 23 juni 2002 is haar een WAO-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheid van 80–100%.

vi. Bij besluit van 17 december 2004 heeft het UWV de arbeidsongeschiktheidsuitkering van eiseres ingetrokken. vii. Op verzoek van Febo heeft de rechtbank de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 31 december 2005 ontbonden onder toekenning aan eiseres ten laste van Febo van een vergoeding ter grootte van één maand loon.

3.2.1 Eiseres stelt zich in dit geding op het standpunt dat Febo op grond van goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk is voor de schade die eiseres heeft geleden als gevolg van het ongeval van 28 augustus 2000. Op grond daarvan vordert eiseres in dit geding, naast een daartoe strekkende verklaring voor recht, dat Febo wordt veroordeeld tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat.

Febo heeft hiertegen onder meer aangevoerd, samengevat, dat eiseres niet verplicht was in het filiaal in Tiel te gaan werken en evenmin verplicht was daarvoor de auto te gebruiken. Febo had eiseres gevraagd daar te gaan werken waarvoor aan haar via het zusterbedrijf de auto is uitgeleend omdat eiseres niet over eigen vervoer kon beschikken, terwijl zij ook gebruik had kunnen maken van de trein.

3.2.2 De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen omdat hij van oordeel was, kort gezegd, dat niet viel in te zien waarin het vervoer van eiseres op de dag van het ongeval verschilde van normaal woon-werkverkeer, nu moest worden aangenomen dat zij niet verplicht was in Tiel te gaan werken, noch daartoe de auto te gebruiken, en niet gesteld of gebleken was op grond van welke andere omstandigheden kon worden aangenomen dat het vervoer plaatsvond in het kader van de door haar uit te oefenen werkzaamheden.

3.2.3 Het hof heeft bij het bestreden arrest het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Op grond waarvan het hof tot die beslissing kwam kan, voor zover thans van belang, als volgt worden samengevat.

Enerzijds kwam het hof in rov. 3.2 tot de slotsom dat het vervoer in de auto naar Tiel en dus ook het ongeval plaatsvonden in het kader van de door eiseres voor Febo uit te voeren werkzaamheden. Het hof leidde dit af uit de omstandigheden dat Febo niet heeft betwist dat zij het rooster had gemaakt, dat eiseres op initiatief van Febo in Tiel was ingeroosterd voor 28 augustus 2000 en dat eiseres die dag eerst naar de vestiging in Gorinchem is gegaan en vervolgens in de ter beschikking gestelde auto richting Tiel is vertrokken, waarbij het hof overwoog dat het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, ruim moet worden uitgelegd.

Anderzijds oordeelde het hof echter in rov. 4.5–4.7 en 4.9–4.10 dat eiseres tijdens het ongeval verzekerd was onder een door Febo bij Stad Rotterdam afgesloten ongevalleninzittendenverzekering, dat eiseres slechts incidenteel voor Febo aan het verkeer deelnam en dat geen feiten en omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan Febo op grond van goed werkgeverschap of de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk is voor de gevolgen van het eiseres in de uitvoering van haar werk overkomen ongeval.

3.3.Het incidentele middel 3.3.1 Aangezien de klachten van het principale middel tot uitgangspunt nemen dat, zoals het hof in rov.

3.2 heeft geoordeeld, het vervoer van eiseres in de auto naar Tiel en dus ook het ongeval plaatsvonden in het kader van de door eiseres voor Febo uit te voeren werkzaamheden, en het

188

voorwaardelijk incidentele middel dit oordeel bestrijdt, zal de Hoge Raad eerst laatstgenoemd middel behandelen.

3.3.2 Het incidentele middel betoogt in de eerste plaats, kort gezegd, dat van uitoefening van de werkzaamheden geen sprake kan zijn in een geval als het onderhavige waarin de werknemer bij het besturen van een, via de werkgever door een ander te leen gegeven, auto zelf van de (openbare) weg raakt zonder aanrijding met of uitwijking vanwege andere verkeersdeelnemers.

Dit betoog faalt omdat in gevallen van een aan een werknemer overkomen verkeersongeval de aard van het ongeval niet beslissend is voor het antwoord op de vraag of dit heeft plaatsgevonden in de uitoefening van de werkzaamheden.

3.3.3 In de tweede plaats betoogt het middel, kort samengevat, dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de autorit van eiseres van Gorinchem naar Tiel niet anders kan worden gekwalificeerd dan als ‗gewoon woon-werkverkeer‘.

Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat in het geval de werknemer zich van zijn woning begeeft naar de plaats waar hij zijn werkzaamheden dient uit te oefenen en omgekeerd (‗woon-werkverkeer‘), zulks in beginsel moet worden geacht plaats te vinden in de privésfeer van de werknemer, zodat de schade die de werknemer tijdens dat vervoer lijdt niet wordt geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Dat is evenwel anders indien op grond van bijzondere omstandigheden dat vervoer op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden, zoals onder meer het geval was in de zaak welke is berecht in HR 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235. Of van het een of het ander sprake is, staat aan de feitenrechter ter beoordeling en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

Het hof heeft op grond van de in rov. 3.2 vermelde omstandigheden dat Febo niet heeft betwist dat zij het rooster had gemaakt, dat eiseres op initiatief van Febo in Tiel was ingeroosterd voor 28 augustus 2000 en dat eiseres die dag eerst naar de vestiging in Gorinchem is gegaan en vervolgens in de ter beschikking gestelde auto richting Tiel is vertrokken, kennelijk geoordeeld dat het vervoer tussen Gorinchem en Tiel op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.

Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Hierbij wordt aangetekend dat ter voorkoming van afbakeningsproblemen tussen verkeer dat wel en dat niet moet worden beschouwd als woon-werkverkeer, in beginsel vervoer van de werknemer dat met het oog op het verrichten van de opgedragen werkzaamheden plaatsvindt tussen verschillende arbeidsplaatsen, zoals tussen verschillende vestigingen van de werkgever, heeft te gelden als vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.

3.3.4 Op grond van het voorgaande faalt het incidentele middel.

3.4.Het principale middel 3.4.1 Onderdeel B van het principale middel bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.5–4.7 dat eiseres tijdens het ongeval verzekerd was onder een door Febo bij Stad Rotterdam afgesloten ongevalleninzittendenverzekering, een oordeel dat kennelijk mede het oordeel draagt dat Febo niet aansprakelijk is voor de door eiseres geleden schade.

Het onderdeel betoogt, samengevat, dat het hof ten onrechte tot dit oordeel is gekomen, nu de verzekeraar (Stad Rotterdam) aan Febo heeft laten weten dat niet tot uitkering zou worden overgegaan en dat als er al een verzekering bestond, eiseres daaraan kennelijk geen rechten kon ontlenen, althans terzake niet schadeloos is gesteld en niets heeft ontvangen.

3.4.2 Het oordeel van het hof dat eiseres tijdens het ongeval verzekerd was onder een door Febo bij Stad Rotterdam afgesloten ongevalleninzittendenverzekering, is aan het hof als feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het is alleszins begrijpelijk gemotiveerd.

189

Voorzover het onderdeel betoogt dat eiseres daaraan kennelijk geen rechten kon ontlenen, althans terzake niet schadeloos is gesteld en niets heeft ontvangen, geldt het volgende.

Met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 1 februari 2008, nr.

C06/044 en C06/211, RvdW 2008, 176 en 178 — in het verlengde van hetgeen was overwogen in HR 12 januari 2001, nr. C99/125, NJ 2001, 253 en HR 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235 — geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn in art. 7:611 neergelegde verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. Met betrekking tot die verplichting heeft de Hoge Raad het volgende overwogen.

De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden — waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd — en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen.

De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.

In het licht hiervan dient de rechter die heeft te oordelen over de door de werknemer aan zijn vordering tot vergoeding van zijn door het ongeval geleden schade ten grondslag gelegde stelling dat de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, niet alleen het al of niet bestaan van een dergelijke verzekering vast te stellen maar ook of de bestaande verzekering kan worden aangemerkt als een behoorlijke in de hiervoor bedoelde zin. Het betoog van eiseres bij pleidooi in hoger beroep — neergelegd in de pleitnotities van haar zijde onder 24–27 — kwam erop neer dat geen ongevalleninzittendenverzekering was gesloten, in welk betoog noodzakelijkerwijs besloten ligt dat zij geen uitkering onder een dergelijke verzekering had ontvangen. Daarom had het hof, nadat het had vastgesteld dat wel degelijk een ongevalleninzittendenverzekering was afgesloten waaronder eiseres was verzekerd, dienen te onderzoeken waarom eiseres geen uitkering op grond van die verzekering had ontvangen en in dat kader de vraag onder ogen moeten zien of ten aanzien van die verzekering sprake was van een behoorlijke verzekering in de hiervoor bedoelde zin.

De in het onderdeel besloten liggende klacht dat het hof zulks ten onrechte heeft nagelaten, slaagt.

3.4.3 Het hof heeft aan zijn oordeel dat Febo voor de gevolgen van het eiseres in de uitoefening van haar werkzaamheden overkomen ongeval niet op grond van goed werkgeverschap aansprakelijk is, mede ten grondslag gelegd dat eiseres niet structureel doch slechts incidenteel voor Febo aan het verkeer deelnam (rov. 4.9). Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de verplichting van de werkgever om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor in 3.4.2 bedoeld, geldt ongeacht of de werknemer structureel dan wel incidenteel in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan het wegverkeer deelneemt. De daarop gerichte klacht van onderdeel C slaagt dan ook.

3.4.4 Voorzover onderdeel A al begrijpelijke klachten tegen het arrest van het hof bevat, kan het niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

190

Na verwijzing zullen partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen aan hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen.

4.Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 maart 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Febo in de kosten van het geding in cassatie, (...) in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Febo in de kosten van het geding in cassatie, (...).

Conclusie A-G mr. Spier: Zitting 11 juli 2008 (bij vervroeging)[1.]

1.Vaststaande feiten 1.1 In zijn in cassatie bestreden arrest is het Haagse hof blijkens rov. 2 uitgegaan van de volgende feiten.

1.2 Eiseres is 17 januari 2000 bij Febo in dienst getreden als verkoopmedewerkster. Zij verrichtte haar werkzaamheden hoofdzakelijk in de vestiging Gorinchem.

1.3 22 augustus 2000 zou eiseres werken in het filiaal Tiel. Een zusterbedrijf van Febo heeft toen aan eiseres een auto ter beschikking gesteld om naar Tiel te rijden. Op weg naar Tiel heeft op de snelweg een eenzijdig ongeval plaatsgevonden met deze auto. Eiseres heeft daardoor schade opgelopen en is arbeidsongeschikt geraakt.

1.4 De onder 1.2 genoemde arbeidsovereenkomst is op verzoek van Febo per 31 december 2005 ontbonden onder toekenning aan eiseres van één maand loon.

2.Procesverloop 2.1 Op 19 maart 2004 heeft eiseres Febo gedagvaard voor de sector kanton Gorinchem van de Rechtbank Dordrecht. Zij heeft gevorderd primair een verklaring voor recht dat Febo op grond van goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk is voor haar schade als gevolg van het onder 1.3 genoemde ongeval en ‗secundair‘ een voorschot van € 5000. Aan deze vordering heeft eiseres, naast de onder 1 vermelde feiten, ten grondslag gelegd dat zij op 28 augustus 2000 opdracht kreeg naar de vestiging te Tiel te gaan waartoe Febo haar een auto ter beschikking stelde. Aansprakelijkheid grondt zij op het arrest van Uw Raad ‗van 12.01.2001‘.

2.2 Febo heeft de vordering bestreden. Vóór de vakantie van eiseres was afgesproken dat zij na ommekomst daarvan de eerste werkdag in Tiel zou starten om 10.30 (cva onder 3). Het initiatief ging uit van Febo (sub 8; mva sub 8). Omdat eiseres liet weten dan niet over een auto te kunnen beschikken, liet betrokkene 1 haar weten dat zij dan een auto van A BV te leen kon krijgen (sub 4).

Zij zaait twijfel omtrent het pretense ongeval en zet de frontale aanval in op de beweerde schade en het causaal verband.

2.3 Na het wijzen van een tussenvonnis dat (thans) niet meer van belang is, heeft de Kantonrechter de vordering afgewezen bij vonnis van 11 april 2005, nu ‗niet valt in te zien waarin het vervoer van eisers op de dag van het ongeval verschilde van normaal woon-werkverkeer‘.

2.4

191

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het eindvonnis. In de toelichting op grief 2 (gericht tegen het oordeel dat sprake is van woon- werkverkeer) wordt aangevoerd dat zij contant geld voor Febo transporteerde (sub 9, 11 en 28). Zij moest eerst om 10.00 uur op de vestiging Gorinchem zijn (sub 10); zij ging lopend naar haar normale werkplek (sub 11). Bij pleidooi heeft zij nog gewezen op het gemakkelijk en voor nog geen € 40 beschikbaar zijn van een verzekering voor ‗de gevolgen van het ongeval‘ (pleitnotities mr. Bruinsma onder 25).

2.5 Febo heeft het appèl bestreden en met name ook de stelling omtrent het vervoer van geld (mva onder 12). Vervoer per trein was voor eiseres eenvoudig geweest (sub 13 en 20).

2.6.1 In zijn onder 1.1 genoemde arrest heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Naar 's hofs oordeel is geen sprake van woon- werkverkeer. Immers is eiseres op intiatief van Febo ingeroosterd voor werkzaamheden in Tiel, is zij eerst naar de vestiging te Gorinchem gegaan waar zij een auto van een zusterbedrijf ter beschikking gesteld kreeg waarmee zij naar Tiel is vertrokken (rov. 3.2).

2.6.2 Volgens het hof heeft eiseres voorafgaand aan de pleidooien geen feiten gesteld die aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap en/of redelijkheid en billijkheid kunnen dragen (rov. 4.3). Bij de pleidooien heeft zij aangevoerd dat Febo geen toereikende schadeverzekering inzittenden zou hebben. Het hof verwerpt die stelling evenwel op grond van de in rov. 4.5 geciteerde — door eiseres in geding gebrachte — brief (rov. 4.7).

2.7 Eiseres heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Febo heeft het beroep bestreden en heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld, dat door eiseres is bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3.Juridisch kader 3.1 De vraag naar de (omvang van) de aansprakelijkheid van de werkgever voor (letsel)schade opgelopen door een werknemer die in het kader van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt, is beslecht door enkele belangrijke eerder dit jaar gewezen arresten.[2.] In mijn conclusie in de zaakMaatzorg/(...)[3.] wordt ingegaan op de vraag of deze aansprakelijkheid beperkt zou moeten zijn tot bestuurders van motorrijtuigen en de omvang van de verzekeringsplicht. Tevens wordt een in mijn ogen wenselijk toekomstperspectief voor nieuwe gevallen geschetst. [4.]

3.2 In het arrest (...)/NCM[5.] heeft Uw Raad geoordeeld dat voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap geen plaats is wanneer het gaat om schade opgelopen tijdens woon- werkverkeer.

De vraag wanneer daarvan sprake is, lijkt mij nauwelijks in abstracto te beantwoorden en is (daarmee) in hoge mate feitelijk.[6.]

3.3 Deze zaak illustreert intussen dat de onder 3.2 genoemde regel iets willekeurigs heeft. In het arrestBruinsma Tapijt/Schuitmaker[7.] wordt aansprakelijkheid voor schade aan de auto van de werknemer in gevallen als daar bedoeld gemotiveerd met de stelling dat het voor de werkgever niet uit mag maken of de werknemer rijdt in een door de werkgever ter beschikking gestelde auto (in welk geval de schade voor rekening van de werkgever komt) of een auto van de werknemer.

Die motivering is overtuigend, maar minder overtuigend is dat het kennelijk wél uitmaakt of een werknemer met een hem door de werkgever ter beschikking gestelde auto tijdens woonwerkverkeer letsel oploopt (risico van de werknemer) dan wel tijdens zo'n rit schade aan de auto van de werkgever ontstaat (risico van de werkgever). Ik laat dat verder rusten omdat deze kwestie nu eenmaal recentelijk beslecht is.

3.4 De verplichting van de werkgever om in gevallen als onder 3.1 (en 3.2) genoemd een — kort gezegd — behoorlijke verzekering af te sluiten, brengt mee dat de werkgever zal moeten stellen en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak moeten bewijzen:

192

a. dat sprake is van een behoorlijke verzekering en bij welke verzekeraar deze is afgesloten; b. wat de dekking daarvan inhoudt; c. of de werknemer daaraan rechtstreekse aanspraken kan ontlenen.[8.]

3.5 Ingeval de werknemer aan de verzekering geen eigen rechten kan ontlenen (in dier voege dat hij de verzekeraar zelf kan aanspreken) zal de werkgever hem behulpzaam moeten zijn, bijvoorbeeld door zijn aanspraken onder de polis aan de werknemer over te dragen.

3.6.1 In beginsel zal de werkgever m.i. kunnen volstaan met het afsluiten van een behoorlijke verzekering en het bieden van hulp als onder 3.5 genoemd. In beginsel kan hem niet worden aangewreven dat/als een verzekeraar botweg of op (volstrekt) ontoereikende gronden een uitkering weigert. Dat laat onverlet dat van de werkgever in voorkomende gevallen mag worden gevergd dat hij (al dan niet via zijn tussenpersoon) de verzekeraar (zijn wederpartij) aanspoort zich behoorlijk op te stellen.

3.6.2 Ik zou niet willen uitsluiten dat het afsluiten van verzekeringen bij een verzekeraar van wie bij de werkgever bekend is of redelijkerwijs behoort te zijn[9.] dat deze met enige regelmaat zonder goede grond uitkeringen weigert en/of zijn toevlucht zoekt in het openen van chicaneregisters niet geldt als een behoorlijke verzekering als onder 3.1 bedoeld, gesteld dat dergelijke verzekeraars zouden bestaan. Natuurlijk zie ik in dat deze stelling, die met de nodige slagen om de arm wordt betrokken, vér kan gaan. De rechtvaardiging daarvoor is dat het in dit soort gevallen kan gaan om kwetsbare personen wier leven is vergald door potentieel ernstig en blijvend letsel en die een jarenlange energievergende strijd moeten leveren om vergoeding waar zij recht op hebben in de wacht te slepen, terwijl ze in de tussentijd veelal op een houtje zullen moeten bijten. In een dergelijke setting zijn de belangen die voor de benadeelde op het spel staan in het oog springend groter dan bij allerhande vormen van consumentenbescherming (niet zelden met betrekking tot trivialiteiten). Ten aanzien van deze laatste materie hebben rechter en wetgever op talloze plaatsen wél de helpende hand uitgestoken.

4.Beoordeling van het principale beroep 4.1 Het hof heeft op grond van de in rov. 4.5 geciteerde brief aangenomen dat Febo een ongevallen inzittendenverzekering heeft afgesloten.

4.2 Het hof kan worden toegegeven dat deze brief, die door eiseres in geding is gebracht onder het hoofdje ‗weren aan de zijde van FEBO‘,[10.] op het eerste gezicht enige steun voor die gedachte biedt. Het is evenwel ten minste twijfelachtig of 's hofs oordeel alleen op deze brief kan worden gebaseerd nu niet is gesteld of gebleken dat de door het hof veronderstelde verzekeraar enig initiatief heeft ontplooid of zelfs maar een afwijzingsbrief heeft gestuurd, hoewel dat in het kader van een behoorlijke schadebehandeling toch wel het allerminste was wat van hem kon worden gevergd.

4.3 Hoe dit zij, het hof heeft niet vastgesteld dat sprake was van een behoorlijke verzekering als bedoeld onder 3.1. Weliswaar valt dat het hof niet euvel te duiden omdat Febo op dit punt niets (laat staan iets concreets) heeft aangevoerd, feit blijft dat het hof klaarblijkelijk zonder belang acht of de dekking behoorlijk is. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. In het middel — met name onder A — ligt een daarop toegesneden klacht besloten. Deze slaagt.

4.4 Na verwijzing zal moeten worden onderzocht wat de dekking van een eventueel door Febo afgesloten verzekering inhoudt en of deze in de eerder genoemde zin behoorlijk is. Stelplicht en bewijslast rusten, als gezegd, op Febo. Als zij het bestaan van zulk een verzekering niet kan aantonen, dan heeft zij niet aan haar verplichtingen voldaan en schept dat aansprakelijkheid tot het beloop van de door eiseres geleden schade met als maximum de dekking die had moeten zijn afgesloten.[11.] Dit brengt mee dat onderdeel B — dat ziet op de vraag of überhaupt een verzekering is afgesloten — belang mist.

193

4.5 Onderdeel C kant zich kennelijk tegen rov. 4.9. Als ik het goed zie dan gaat het daar om een obiter dictum. Bovendien is het belang van deze kwestie mij niet goed duidelijk nu het hof tot het — weliswaar in het voorwaardelijk incidentele middel bestreden — oordeel is gekomen dat sprake was van werkgerelateerd vervoer (rov. 3.2).

4.6 Voor zover het onderdeel een andere kwestie aan probeert te snijden, is mij onduidelijk welke dat is zodat ik er niet op in kan gaan.[12.]

5.Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele middel 5.1 Nu het principale middel slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele wordt voorgedragen vervuld.

5.2 De onderdelen 4 en 5 (de onderdelen 3 en 6 behelzen geen klacht en hetgeen onder 1 en 2 staat, ziet op het principale beroep) gaan ervan uit dat voor aansprakelijkheid op de voet van art.

7:611 BW geen plaats is als een auto van de weg raakt zonder dat sprake is van een aanraking of uitwijking van andere verkeersdeelnemers.

5.3 Deze klacht faalt. Dat blijkt m.i. duidelijk uit het arrest (...)/Taxicentrale Nijverdal waarin wordt gesproken van het betrokken raken bij een verkeersongeval, zonder dat een beperking wordt aangebracht met betrekking tot de oorzaak daarvan.[13.] Bovendien wordt verderop gesproken van de aan het verkeer verbonden risico's (rov. 3.4.1). Ik vermag niet in te zien waarom verschil zou moeten maken of een werknemer door eigen ‗schuld‘ een aanrijding veroorzaakt of door gelijke oorzaak bijvoorbeeld van de weg raakt, slipt of tegen een boom of de vangrails aankomt, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.

5.4.1 Onderdeel 4 doet, ter stoffering van de hier verworpen opvatting, nog beroep op een aantal daar genoemde bronnen. De steller miskent evenwel dat het daar in een aantal gevallen — anders dan in casu — ging om aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW.[14.] De relevantie van het arrest inzake de reclasseringsmedewerker die thuis door een cliënt op ernstig letsel werd getrakteerd,[15.] is volstrekt duister nu dat arrest geen betrekking heeft op een ook maar enigszins vergelijkbaar feitencomplex en daar dus ook geen licht op werpt.

5.4.2 Voor zover de verwijzingen zo moeten worden begrepen dat zij slechts worden ingeroepen ter ondersteuning van de stelling dat in casu sprake is van gewoon woon- werkverkeer omdat eiseres reed in een haar op eigen verzoek door Febo ter beschikking gestelde auto mist dat betoog doel omdat: a. die enkele omstandigheid daarvoor niet redengevend is. Ook voor evident werkgelerateerde arbeid kan een werkgever op verzoek van de werknemer zeer wel een auto ter beschikking stellen. Als voorbeeld noem ik slechts leaseauto's van vertegenwoordigers, verkopers en talloze anderen die een groot deel van de dag voor hun werkgever met een auto op stap zijn; b. het hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat er een zakelijke reden was waarom eiseres eerst een bezoek bracht aan het filiaal te Gorinchem om vandaar uit door te reizen naar Tiel. Het hof heeft in dat verband kennelijk de desbetreffende stelling van eiseres (vermeld onder 2.4) plausibel en bovendien onvoldoende weersproken geacht. Onbegrijpelijk is dat allerminst omdat — zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt — minder voor de hand ligt dat Febo eiseres (een verkoopmedewerkster) zonder zakelijke grond een auto (nog wel van een andere — zij het zuster- — onderneming) ter beschikking stelde; zie ook onder 5.8.2.

Op grond van dit alles gaat m.i. ook de s.t. van mr. Aantjes onder 13 getrokken parallel met het arrest(...)/NCM[16.] mank.

5.5 De onderdelen 7 en 8 wijzen erop dat: a. eiseres driemaal een voorkeur had geuit in Tiel arbeid te verrichten;

194

b. zij die eerdere malen op eigen gelegenheid naar Tiel ging; c. zij in casu niet over een eigen auto kon beschikken, terwijl Febo een auto van een zusteronderneming ter beschikking heeft gesteld. Alleen daarom was zij die dag in Gorinchem; d. de werktijd begon om 11.00 uur.

Onder die omstandigheden zou sprake zijn van woon- werkverkeer. 's hofs anders luidende oordeel wordt gelaakt.

5.6 In deze zaak heeft Febo letterlijk alles bestreden, ook voor zover dat gezien de inzet van de procedure (een verklaring voor recht) prematuur was. Haar eigen stellingen zijn niet geheel consistent en daarmee niet erg geloofwaardig. Zo heeft zij zelf betoogd dat eiseres in Tiel ‗om 10.30 uur aanwezig (zou) zijn om mee te helpen bij de opstart van het Febo-filiaal Tiel‘; zie onder 2.2. De onder 5.5 sub d genoemde stelling is daarmee onverenigbaar.

5.7 Het betoog van Febo roept bovendien vragen op. Zij heeft zelf benadrukt dat eiseres zeer wel per trein had kunnen reizen; zie onder 2.5. Daarvan uitgaande rijst de vraag waarom Febo dan een auto ter beschikking heeft gesteld. Febo heeft op dat punt geen enkele toelichting gegeven. Zij heeft volstaan de — a prima vista niet onaannemelijke — daarvoor door eiseres gegeven verklaring te bestrijden.

5.8.1 Het hof heeft, als gezegd, kennelijk gemeend dat a) de stelling van eiseres plausibel en b) het relaas van Febo zo onaannemelijk is dat van een serieuze stellingname geen sprake was. Het ligt voor de hand dat het hof er daarom niet expliciet op is ingegaan.

5.8.2 Niet expliciet, want in rov. 3.2 klinkt een beoordeling van de bewering van Febo voldoende duidelijk door. De omstandigheid dat het hof uit eiseres's eerdere bezoek aan het filiaal Gorinchem voorafgaand aan het ongeval afleidt dat het ongeval plaats vond in de kader van de voor Febo uit te voeren werkzaamheden kan moeilijk anders worden begrepen dan aldus dat het hof de door eiseres betrokken stelling dat zij eerst in het kader van haar werkzaamheden in Gorinchem moest zijn en van daaruit (dus na het begin van haar werkzaamheden) naar Tiel is vertrokken en dat er een zakelijke grond was waarom zij de rit naar Tiel in een auto van (een zusteronderneming van) Febo maakte plausibel achtte. Weliswaar heeft Febo die stelling bestreden, maar naar 's hofs inzicht klaarblijkelijk niet voldoende onderbouwd.

5.9.1 Noch 's hofs onder 5.8.1 genoemde, noch ook zijn onder 5.8.2 vermelde oordeel is onbegrijpelijk, nog daargelaten dat het middel over een eventuele onbegrijpelijkheid op dit punt niet klaagt.

5.9.2 De onder 5.5 sub a en b genoemde omstandigheden doen aan dit eerste niet af, al was het maar omdat Febo — naar zij zelf heeft aangevoerd — eiseres heeft gevraagd om de dag van het ongeval in Tiel te gaan werken. Van de juistheid van de onder c genoemde omstandigheid is het hof, op de onder 5.8 genoemde gronden, niet uitgegaan. De onder d genoemde omstandigheid is klaarblijkelijk onwaar en daarmee irrelevant.

5.10 Onderdeel 9 mist belang. Het gaat in casu immers niet om een situatie die vergelijkbaar is met die van het KLM-arrest, maar om een die wordt beheerst door de onder 3.1 genoemde regels van Uw Raad.

Conclusie Deze conclusie strekt: — in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing; — in het incidentele beroep tot verwerping.

195

Voetnoot [1.]

[2.]

[3.]

[4.]

[5.]

[6.]

Volgens het zojuist verschenen Financieel jaarverslag verzekeringsbranche 2007 neemt de ‗doorlooptijd voor bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeringen zo'n 10 à 11 dagen toe‘ per duizend euro geclaimd bedrag. Dit zou ‗reflecteren‘‗dat zaken met een hoog schadebedrag complexer zijn‘ (p. 23).

Een aantal zaken (zeker niet alle) zal inderdaad complexer zijn naarmate de schade groter is. Maar de genoemde vertragingsfactor acht ik verontrustend hoog. Bij een gevorderd bedrag van € 100.000 zou de met afwikkeling gemoeide tijd, naar ik begrijp, gemiddeld met zo'n drie jaar toenemen; bij € 500.000 zelfs met vijftien jaar. Dat lijkt mij onacceptabel. Deze zaak lijkt daarvan een illustratie. De enige bijdrage die ik daaraan kan leveren, is bij vervroeging concluderen.

HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178. Deze arresten zijn eveneens gepubliceerd in VR 2008, 56en 57; JA 2008, 52 en 53; Bb 2008, 40 F.C. Carstens.

Rolnr. C07/121; conclusie van 30 mei 2008 (RAR 209, 25; red.).

Zie over die laatste kwestie onder meer ook E. van Orsouw en J. Potharst, JA 2008, 32, p. 280 l.k.

HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030; JA 2008, 32; JAR 2008, 14.

Zie nader mijn conclusie van 13 juni 2008, rolnr. C07/10859 (RAR 2009, 27; red.). Weliswaar is begrijpelijk dat de praktijk naar duidelijkheid snakt (noot van J. van Orsouw en J. Potharst, JA 2008, 32, p. 277 r.k.), maar zoals uiteengezet in genoemde conclusie kan deze moeilijk in abstracto worden gegeven. De wagonladingen 7:658 BW-zaken die de laatste tijd de Kazernestraat inrijden, illustreren m.i.

1. dat het hachelijke bezigheid is om te trachten rechtseenheid te brengen in kwesties die nauw zijn verweven met een beoordeling van feitelijke aard en

[7.]

[8.]

[9.]

[10.]

[11.]

[12.]

[13.]

[14.]

[15.]

[16.]

2. dat het daarom de voorkeur verdient de toetsing in cassatie te beperken, zoals dat ook gebeurt bij andere in overwegende mate feitelijke kwesties.

Natuurlijk heb ik oog voor de schaduwzijden van deze aanpak, maar met schijnzekerheid is niemand gediend; evenmin met hard en fast rules die, bij nader inzien, toch minder gelukkig waren en van lieverlede weer zodanig worden genuanceerd dat we weer terug zijn bij af.

HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS. Zie expliciet ook HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178.

Ik laat rusten of art. 7:954 lid 1 BW in dit soort zaken wellicht een rol kan spelen. Het antwoord zal m.i. afhangen van de vraag of de verzekering (mede) als een aansprakelijkheidsverzekering (dekking van de aansprakelijkheid van de werkgever op de voet van art. 7:611 BW) kan worden aangemerkt.

In dat verband kan wetenschap van zijn tussenpersoon van belang zijn.

Inl. dagv. onder 25.

HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.3.3.

Het arrest waar in het onderdeel naar wordt gewezen, is kennelijk Hof 's-Gravenhage 26 januari 2007,LJN AZ8884.

Zie HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.3.2 en 3.4.1.

Mr. Aantjes ziet er bovendien aan voorbij dat A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voor HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV (waar het onderdeel naar verwijst), na bespreking van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW aangeeft dat art. 7:611 BW onder omstandigheden wél soelaas zou kunnen bieden (onder 12 in fine met uitwerking onder 13). Ook HR 16 november 2001, NJ2002, 71 ziet op aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW. HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 m.nt. PAS. HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030.

196

NJ 2010/635: Arbeidsongeval; werkgeversaansprakelijkheid; art. 7:658 BW; zorgplicht werkgever; stelplicht en bewijslast; gemotiveerde betwisting we...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

26 november 2010

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels

Zaaknr:

09/04674

Conclusie:

A-G Spier

LJN:

BN9977

Roepnaam:

Fugro Survey

BW art. 7:658, 7:611 Essentie Arbeidsongeval; werkgeversaansprakelijkheid; art. 7:658 BW; zorgplicht werkgever; stelplicht en bewijslast; gemotiveerde betwisting werknemer; algemeen bekend risico van schade; geen rechtstreekse zeggenschap werkplek. ‘s Hofs oordeel dat de werknemer in het licht van de gemotiveerde stellingen van de werkgever en de vaststaande feiten, zijn betwisting van het verweer van de werkgever dat zij ten aanzien van de te treffen voorzorgsmaatregelen aan haar verplichtingen heeft voldaan, onvoldoende heeft gemotiveerd, geeft niet blijk van miskenning van de krachtens art. 7:658 lid 2 BW op de werkgever rustende bewijslast. De enkele omstandigheid dat een algemeen bekend risico van schade zich verwezenlijkt, schept voor de werkgever nog niet de verplichting maatregelen te nemen. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft ‘s hofs oordeel dat de werkgever ter zake van de onhygiënische omstandigheden op de werkplek waar zij geen (rechtstreekse) zeggenschap had, niet aansprakelijk is omdat zij deze niet behoefde te verwachten.

Samenvatting Eiser tot cassatie, Jones, was werkzaam bij verweerster in cassatie, Fugro. Fugro houdt zich bezig met offshore-werkzaamheden. Tijdens werkzaamheden op een platform voor de kust van WestAfrika is Jones ziek geworden door het drinken van verontreinigd drinkwater. Vervolgens is hij wederom ziek geworden bij het werken op een platform van een derde (Chevron), gelegen voor de kust van Angola. De omstandigheden aldaar waren zeer onhygiënisch. Op enig moment is Jones voor gezondheidsklachten een antibioticakuur voorgeschreven, waarop zich een allergische reactie manifesteerde. Sindsdien is Jones arbeidsongeschikt. Jones heeft, voor zover relevant, schadevergoeding gevorderd op de voet van 7:658 jo 7:611 BW. Het hof heeft, evenals de rechtbank, de vordering afgewezen. Daartegen richt zich het cassatiemiddel.

Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat Jones, in het licht van de gemotiveerde stellingen van Fugro en de vaststaande feiten, zijn betwisting van het verweer van Fugro dat zij ten aanzien van de terzake te treffen voorzorgsmaatregelen aan haar verplichtingen heeft voldaan, onvoldoende heeft gemotiveerd. Dat oordeel geeft niet blijk van miskenning van de krachtens art. 7:658 lid 2 BW op de werkgever rustende bewijslast (HR 25 mei 2007, LJN BA3017, NJ 2008/463). Het oordeel dat Fugro voldoende maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de bedoelde gevaren ter zake het drinken van verontreinigd water, is begrijpelijk, in aanmerking genomen dat de enkele omstandigheid dat een algemeen bekend risico van schade zich verwezenlijkt, nog niet de verplichting voor de werkgever schept maatregelen te nemen (HR 8 februari 2008, LJN BB7423, NJ 2008/93). Het hof heeft voorts niet miskend dat — ook zonder overtreding van (plaatselijke) regelgeving — in het algemeen op Fugro de verplichting rust ervoor te zorgen dat Jones door zijn werkzaamheden niet zo vermoeid raakt dat het gevaar van het drinken van water uit een onverzegelde fles zich kan verwezenlijken, maar geoordeeld dat hetgeen door Jones is aangevoerd tegenover het verweer van Fugro onvoldoende concreet is onderbouwd.

De klachten over onhygiënische omstandigheden op het platform van Chevron, die slechts aan de orde stellen welke maatregelen Fugro zelf behoorde te treffen, stuiten erop af dat het hof, in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld dat Fugro de gestelde onhygiënische omstandigheden op het platform van Chevron niet behoefde te verwachten. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.

Partij(en)

197

Kevin Jones, wonende te Chedington, Verenigd Koninkrijk, eiser tot cassatie, adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen Fugro Survey B.V., te Vijfhuizen, verweerster in cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk. Uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1.

Tegen de feitenvaststelling als vermeld in het vonnis van de kantonrechter sub 1.1. en 1.3. t/m 1.17. is (als zodanig) niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

2.

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.

2.1.

Fugro houdt zich — in opdracht van derden — bezig met het verrichten van (bodem)onderzoek, baggerwerkzaamheden en bewakingswerkzaamheden op zee, ten behoeve van het opsporen, winnen en transporteren van mineralen, kort gezegd offshore werkzaamheden.

2.2.

Jones, geboren op 30 januari 1952, is van 1 augustus 1997 tot 1 mei 2004 in dienst geweest van Fugro als engineer. Zijn laatstverdiende bruto maandsalaris bedroeg € 2.584,73, exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.

2.3.

Fugro heeft onweersproken (ook) Jones — die volgens eigen zeggen vóór zijn aanstelling bij Fugro als single expat een afwisselend en avontuurlijk leven leidde en over de hele wereld reisde — adequaat geïnstrueerd in verband met bijzondere aspecten, verbonden aan werkzaamheden in de tropen. Met name betroffen die instructies mede de te nemen voorzorgsmaatregelen. Fugro heeft in april 1997 het voor haar werkzaamheden geldende ISO-certificaat behaald en in november 1997 het zgn. VCA**-veiligheidscertificaat. In 1997 en 1998 is door Fugro veel aandacht besteed aan het opzetten van deze systemen en het invoeren van regels. Een belangrijk aandachtspunt was dat werknemers werden aangemoedigd om onveilige situaties die moesten worden verbeterd, aan de leiding te rapporteren. Verder vond in de hier relevante periode het volgende plaats. Een nieuwe werknemer kreeg eerst een tweedaagse ‗induction training‘, van welke training het aspect veiligheid een belangrijk onderdeel vormde. Verder werden door de projectmanager in de projectbriefings specifieke instructies gegeven over de aspecten van een project. Fugro werkte verder met een ‗hazard register‘ dat een lijst bevat met veiligheidsaanwijzingen voor de uit te voeren taken, met name die welke offshore worden uitgevoerd. In 1997 is een veiligheidscommissie ingesteld om de veiligheid nog beter te waarborgen. Medewerkers werden door middel van ‗Newsflash‘ en zgn. toolboxmeetings van informatie op dat punt voorzien. Wat betreft de medische kant werden medewerkers voor informatie over vaccinatie en dergelijke zaken verwezen naar de zgn. KLM travel clinic.

2.4.

Op of omstreeks 10 december 1997 is Jones op een platform voor de kust van Gabon, West-Afrika, ziek geworden.

Volgens Jones heeft hij een ernstige infectie opgelopen als gevolg van consumptie van verontreinigd drinkwater: hij heeft uit een waterfles bij het koffiezetapparaat op het platform water gedronken dat achteraf geen drinkwater bleek te zijn. Normaliter werd voor het vullen van het koffiezetapparaat drinkwater uit verzegelde flessen gebruikt. De locale werknemers hadden zo'n lege waterfles echter in strijd met het gebruik en met de geldende instructies met ‗gewoon‘ water van onbekende herkomst hervuld en bij het koffiezetapparaat gezet. Aldus Jones.

Het ‗incident report‘ dat naar aanleiding van het voorgaande is opgemaakt vermeldt onder meer het volgende: ‘Summary of incident: Contracted viral infection from contaminated drinking water (…)

Reported to ops. man. 14th jan

198

(…)

Action to be taken by whom: Ensure field staff are briefed on drinking bottled water when working in remote locations — Ref. Newsflash circulated to all staff.‘ 2.5.

Partijen zijn het erover eens dat het een feit van algemene bekendheid is dat de waterkwaliteit in tropische landen, indien het niet expliciet voor consumptie geschikt drinkwater in gesloten flessen of containers betreft, zodanig slecht is dat drinken daarvan tot ernstige ziekten bij mensen kan leiden.

2.6.

Op 19 december 1997 heeft Jones zijn werkzaamheden hervat op een platform in de Noordzee. In het eerste kwartaal van 1998 is Jones door verschillende artsen en instellingen onderzocht, onder meer ter voorbereiding op zijn volgende opdracht in Afrika.

2.7.

Op 3 maart 1998 heeft Jones Fugro het volgende geschreven: ‗Whilst the AMC were unable to identify exactly what it is (seems difficult to test for specifics — only the effects) they believe it is a relative of a group known to exist in the drinking water of that region. (…) (…) I'd certainly like to volunteer. Surpisingly this experience hasn't put me off Africa — but I certainly intend to be a lot more vigilant in the future.‘ 2.8.

In een ongedateerd FSBV Frontier Flash (een personeelsblad van Fugro) wordt over het voorval het volgende opgemerkt: ‗Drinking water: During a rig move in Gabon in December Jones most likely got a lung virus infection from drinking water from an unsealed bottle. Field staff working in remote operation areas should take care not to drink water from unsealed bottles or clearly indicated as ‗drinking water‘.‘ 2.9.

Vanaf april 1998 heeft Jones zijn werkzaamheden in Afrika hervat, op het platform Sedco 708, gelegen voor de kust van Angola. Ten aanzien van de omstandigheden op dit platform heeft de ‗party chief‘ in een rapport d.d. september 1998 onder meer opgemerkt dat de bedden niet schoon waren, de matrassen naar zweet en urine stonken, één van de bedden vol zat met luizen, de airconditioning niet naar behoren functioneerde en het sanitair kort gezegd erg onhygiënisch was.

2.10.

Jones is in Angola ziek geworden, waarvoor hij vanaf 15 september 1998 in het AMC behandeld is.

In het incident report naar aanleiding van Jones' ziekte wordt onder meer het volgende opgemerkt: ‗Action to be taken by whom: Sent letter to client detailing conditions on board Sedco 708 (…)‘ 2.11.

In een ‗report on circumstances on board Sedco 708‘ wordt onder meer het volgende opgemerkt: ‗The air conditioning although keeping the rig at a reasonable temperature emitted a strange smell.

The AC ducts were very dirty (sooty black) as if the system had not been recently cleaned out. This may have contributed tot Jones' illness.‘ 2.12.

Een incident report d.d. 21 september 1998 vermeldt onder meer het volgende: ‗Summary of incident: Serious lung infection by Jones Events leading to incident: Probably poor accommodation and Airco on board the Sedco 708‘.

2.13.

In een personeelsblad van oktober 1998 wordt over het werk op het platform bij Angola onder meer het volgende opgemerkt: ‗The only negative issue on this project is that Jones was to be demobbed early due to a serious lung infection that he somehow caught on board. This could possibly have been due to the below average standard of accommodation on board the SEDCO which was brought to our attention.‘ 2.14.

199

In oktober 1998 heeft Jones zijn werkzaamheden hervat.

2.15.

In juli 1999 is Jones voor gezondheidsklachten een antibioticakuur — Bactrimel — voorgeschreven.

Op 24 juli 1999 manifesteerde zich een allergische reactie op Bactrimel. Jones is vervolgens van 26 t/m 28 juli 1999 voor onderzoek en behandeling opgenomen in een ziekenhuis. Sedertdien is Jones arbeidsongeschikt gebleven.

2.16.

In de FSBV Frontier Flash van juni 1999 wordt over de werktijden het volgende opgemerkt: ‗Long working Hrs: Have been reported by staff. The cause will be investigated and attention will be paid during the debriefs to see whether exceeds the exceptions to the rule. (…)

FSBV Risk Inventory Offshore: Following points for improvement were mentioned: (…) d) extensive working hrs to be reported during debriefs, e) options to reduce workload during demobs to be considered (…)‘.

2.17.

Vanaf 24 juli 2000 is Jones een WAO-uitkering toegekend, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80–100%. Naar aanleiding van een medische keuring is dit percentage per 3 oktober 2001 vastgesteld op 25–35%, en na bezwaar herzien op 35–45%.

2.18.

Met ingang 1 mei 2002 heeft Fugro de salarisbetalingen aan Jones gestaakt.

2.19.

Fugro heeft bij brief van 22 januari 2004 met toestemming van de CWI de arbeidsovereenkomst met Jones opgezegd tegen 1 mei 2004.

2.20.

In eerste aanleg vorderde Jones — zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang — veroordeling van Fugro tot betaling aan hem van: a. € 59.632,79 althans € 29.816,40 bruto aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag,en b. bij schadestaat op te maken vergoeding van geleden en te lijden letselschade voor zover deze meer is dan de toegewezen kennelijk onredelijk ontslag schadevergoeding c. proceskosten.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.

2.21.

In hoger beroep heeft Fugro de voorwaarden van de door haar voor haar werknemers afgesloten collectieve ongevallenverzekering overgelegd. Artikel 1 daarvan luidt als volgt: ‘definities In de zin van de verzekering wordt verstaan onder: Ongeva l 1.01 ongeval een plotseling, onvrijwillig, van buiten komend, rechtstreeks op het lichaam inwerkend geweld.

Uitbreidingen Als ongeval wordt ook beschouwd: (…)

Besmetting, • akute besmetting met of vergiftiging door gassen, dampen of stoffen met vergiftiging uitzondering van ziektekiemen en allergenen (stof, die allergie — bijvoorbeeld hooikoorts — kan veroorzaken); deze uitzonderingen gelden niet voor de hierna genoemde gevallen: — besmetting door ziektekiemen als gevolg van een onvrijwillige val in het water of in een andere stof; — besmetting door ziektekiemen als gevolg van een door een ongeval ontstaan letsel;



(…)‘.

3.

200

Met de grieven en de toelichting daarop wordt het geschil in volle omvang — afgezien van hetgeen hierboven sub 1. is overwogen — aan het hof voorgelegd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.

In hoger beroep vordert Jones — na wijziging van eis — veroordeling van Fugro tot betaling aan hem van (kort gezegd): a. € 59.632,79 bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag, aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 april 2004; b. € 10.000 als voorschot op materiële en immateriële schade die hij heeft geleden, lijdt en zal lijden, op grond van aansprakelijkheid van Fugro ex artikel 7:658 BW jo. 7:611 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2000, althans een door het hof te bepalen datum; c. de overige schade ex artikel 7:658 jo. 7:611 BW, op te maken bij staat, althans de door het hof ex artikel 7:611 BW vast te stellen door Jones misgelopen uitkering uit hoofde van de collectieve ongevallenverzekering; d. proceskosten.

5.

Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt. vordering ex artikel 7:658 jo. 7:611 BW 6.1.

De vordering van Jones op grond van artikel 7:658 jo. 7:611 BW is de meest verstrekkende en zal daarom als eerste worden behandeld.

6.2.

Het hof zal er hierbij veronderstellenderwijs van uitgaan dat de arbeidsongeschiktheid van Jones het gevolg is van ziekte(s), die hij tijdens zijn werkzaamheden voor Fugro op een platform van clïenten van Fugro heeft opgelopen als gevolg van de hierboven sub 2.4. en 2.9. bedoelde omstandigheden.

6.3.

Gelet op hetgeen hierboven sub 2.3. is overwogen heeft Jones onvoldoende gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen ter zake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan. Voormelde wetsartikelen bieden immers geen bescherming tegen alle gevaren.

6.4.

Van Jones had mogen worden verwacht dat hij zelf — gelet op hetgeen hierboven sub 2.5. is overwogen — niet zou drinken uit onverzegelde flessen drinkwater; dat hoort immers tot de meest basale leefregels in de tropen. Gesteld noch gebleken is dat er destijds op het platform geen verzegelde flessen drinkwater beschikbaar waren.

6.5.

Volgens Jones was hij ten tijde van voormeld (beweerdelijk) incident verminderd alert als gevolg van langdurig slaaptekort. Hieruit leidt het hof af dat Jones het bovenstaande op zich onderschrijft.

Jones heeft echter niet weersproken dat zijn werkzaamheden op het platform grote precieze vergen en dat hij zijn werk eenvoudigweg niet zou kunnen doen als hij oververmoeid is. Tegen die achtergrond heeft Jones — die stelt dat hij de infectie in de uitoefening van zijn werk heeft opgelopen — onvoldoende (concreets) gesteld om te oordelen dat hij desondanks te vermoeid was om voormelde basale voorzorg in acht te nemen. Dat Fugro de — ter plaatse geldende — regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden is niet gesteld, laat staan onderbouwd.

6.6.

Wat betreft de onhygiënische omstandigheden op het platform Sedco 708 voor de kust van Angola heeft Fugro onweersproken gesteld dat zij dergelijke omstandigheden daar — een platform van Chevron — niet behoefde te verwachten en dat zij ter zake ook niet eerder klachten had ontvangen. Nadat Jones hierover had geklaagd heeft Fugro onweersproken actie jegens haar cliënt ondernomen hetgeen tot verbetering van de situatie heeft geleid. Fugro heeft geen (rechtstreekse)

201

zeggenschap over de accommodatie op het booreiland van haar cliënt. Ook hier geldt hetgeen sub 6.2. is overwogen.

6.7.

Dat Fugro een verwijt treft ten aanzien van onvoldoende medische (na)zorg of dat van Jones werd verlangd dat hij eerder weer aan het werk ging dan zijn gezondheidstoestand toeliet is gesteld noch gebleken.

6.8.

Het bovenstaande — in onderlinge samenhang bezien — leidt tot het oordeel dat Jones' beroep op het bepaalde in artikel 7:658 jo. 7:611 BW geen doel treft. vordering ex artikel 7:611 BW 7.

Jones heeft — in hoger beroep — met een beroep op artikel 7:611 BW — ook het mislopen van een uitkering uit hoofde van de door Fugro afgesloten collectieve ongevallenverzekering aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Hij verwijt Fugro te weinig informatie hierover te hebben gegeven en/of het nalaten van het claimen van een uitkering onder deze polis. Naar het oordeel van het hof kan dit Jones niet baten, nu — zoals Fugro ook heeft aangevoerd — de omschrijving van hetgeen onder ongeval in de zin van de polis wordt verstaan (zie hierboven sub 2.21.) niet ook omvat hetgeen Jones — volgens zijn stellingen — is overkomen: een ongeval in enge zin van de polisvoorwaarden is niet aan de orde en besmetting met ziektekiemen of allergenen is uitdrukkelijk van de uitbreiding van voormeld begrip uitgezonderd.

8.

Jones viel onder de WAO-dekking en gesteld noch gebleken (zie hierboven sub 2.2.) is dat hij meer verdiende dan het maximum dagloon ingevolge de WAO. Dat en hoe door Fugro — tegen een aanvaardbare premie — een verzekering had kunnen worden afgesloten die daarnaast uitkering biedt voor de schade die het gevolg is van hetgeen Jones — volgens hem — is overkomen, heeft Jones niet concreet onderbouwd. Om die reden strandt zijn daarop gebaseerde vordering. vordering ex artikel 7:681 BW 9.1.

Dan komt het hof thans toe aan de vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag.

9.2.

Het hof stelt voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008/111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen.

9.3.

Het hof verwijst naar zijn op 14 oktober 2008 (LJN BF7002, BF6720, BF6790, BF6960, BF7077, BF8122 en BF8136) en 20 januari 2009 (LJN BH0254) gewezen arresten in zaken waarin vergoedingen gevorderd zijn op grond van kennelijk onredelijk ontslag. In deze arresten wordt overwogen dat het hof voortaan zal uitgaan van, kort gezegd, de uitkomst van de kantonrechtersformule, verminderd met 30%. Daarbij wordt door middel van de C-factor van de kantonrechtersformule rekening gehouden met — alle — voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. Het hof zal in deze zaak overeenkomstig de rov. 5.2 en 5.3 van eerstgenoemd arrest recht doen.

9.4.

Vast staat dat het dienstverband van Jones is beëindigd wegens langdurige (partiële) arbeidsongeschiktheid. Partijen twisten erover of die arbeidsongeschiktheid werkgerelateerd is.

Naar het oordeel van het hof is zeker niet uit te sluiten dat de arbeidsongeschiktheid (mede) het gevolg is van zich op de werkplek voorgedaan hebbende omstandigheden. Het behoeft geen toelichting dat dit een en ander voor Jones de nodige onzekerheid en spanningen met zich kan hebben gebracht. Voor de weging in dit verband wordt dit door het hof in dit specifieke geval op één lijn gesteld met ‗werkgerelateerd‘ maar — gelet op hetgeen hierboven is overwogen — niet aan

202

Fugro verwijtbaar, met dien verstande dat het hof in hetgeen hierboven sub 6.4. en 6.5. is overwogen aanleiding ziet om daarbij enige correctie naar beneden toe te passen.

9.5.

Wat betreft de reïntegratie-inspanningen van de kant van Fugro is het volgende van belang.

Onweersproken is dat Jones was afgekeurd voor zijn werk voor zover dit offshore moest worden verricht. Voorts is niet in geschil dat Jones niet op het kantoor van Fugro in Leidschendam wilde werken: hij woonde destijds in Friesland en vond die reisafstand te groot. Fugro heeft aangegeven dat zij geen mogelijkheden op haar vestiging in Friesland voor Jones had, waarbij met name een rol speelde dat zij die vestiging kort voordien sterk had moeten inkrimpen. Jones heeft niet onderbouwd dat Fugro die mogelijkheid wel voor hem kon realiseren, zodat het hof het ervoor houdt dat er bij Fugro binnen redelijke termijn geen andere voor Jones geschikte functies beschikbaar waren.

9.6.

Fugro heeft Jones outplacementbegeleiding door Tempo Team aangeboden. Jones heeft daarvan geen gebruik willen maken, en ook niet heeft willen proberen, omdat hij ondersteuning door Van Ede & Partners — onweersproken aanzienlijk duurder — wenste. Naar het oordeel van het hof heeft Jones onvoldoende gesteld om te oordelen dat hij van ondersteuning door Tempo Team geen baat zou hebben en had het op zijn weg gelegen om — eventueel met behulp van degene bij Fugro die dit bedrijf had voorgesteld — nader te onderzoeken of hij van dat bedrijf reële ondersteuning kon verwachten voordat hij deze optie van de hand wees.

9.7.

Fugro heeft onweersproken feitelijk (iets meer dan) negen maanden langer het salaris van Jones doorbetaald dan de 24 maanden waartoe zij krachtens de arbeidsovereenkomst gehouden was.

Zeven van die negen maanden bedroeg het arbeidsongeschiktheidspercentage in de zin van de WAO 35–45%. Verder is het gedeelte van het dienstverband voorafgaand aan de ziekmelding die tot de WAO-uitkering heeft geleid, in vergelijking tot het totale dienstverband relatief kort geweest (zie hierboven sub 2.2. en 2.15.).

9.8.

Gelet op de kantonrechterformule ten tijde van het einde van het dienstverband en de hierboven sub 2.2. vermelde gegevens, berekent het hof de gewogen diensttijd op 11,5 jaar en het bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag op € 2791,80. In verband met de hierboven sub 9.1. t/m 9.7. bedoelde omstandigheden — in onderlinge samenhang bezien — bepaalt het hof de C-factor in dit geval op 0,4. Dit brengt mee dat aan Jones een vergoeding van 11,5 × € 2.791,80 × 0,4 × 70%, afgerond neerkomend op € 9000 bruto had moeten worden toegekend. Nu geen vergoeding werd toegekend zal Fugro worden veroordeeld tot betaling daarvan.

10.

De over voormelde vergoeding gevorderde wettelijke rente, die niet is weersproken, zal eveneens worden toegewezen.

11.

Bij voormelde uitkomst past het om de kosten — zowel in eerste aanleg als in hoger beroep — te compenseren.

12.

Het bovenstaande brengt mee dat het hof aan bewijslevering niet toekomt, aangezien dit niet tot een ander oordeel kan leiden.

13.

De conclusie uit het bovenstaande is dat de grieven in zoverre slagen en dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven.

Beslissing Het hof: — vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende:

203

— veroordeelt Fugro om tegen behoorlijke kwijting aan Jones te voldoen € 9000 wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 april 2004 tot aan de dag der algehele voldoening; — verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; — compenseert de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; — wijst af het meer of anders gevorderde.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering omdat het hof op grond van de in het arrest, waarvan beroep, vermelde gronden heeft beslist als in het dictum van het arrest vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: (...)

A.Vordering ex artikel 7:658 BW (juncto 7:611 BW) Het drinken van vervuild niet voor menselijke consumptie geschikt (drink)water A.1.

Het oordeel in rov. 6.3 t/m 6.5 en rov. 6.8 in verbinding met rov. 2.3 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, onder meer inzake de in art. 7:658 BW neergelegde de stelplicht en bewijslast.

Indien vaststaat dat sprake is van schade die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt (en het hof is daar blijkens rov. 6.2 veronderstellenderwijs van uitgegaan), is de werkgever immers op grond van art. 7:658 lid 2 BW voor die schade aansprakelijk, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in het eerste lid van dat artikel genoemde zorgplicht is nagekomen.

De stelplicht en bewijslast terzake rusten derhalve op de werkgever en niet op de werknemer. Door te overwegen (rov. 6.2) dat Jones ‗onvoldoende (heeft) gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen terzake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan‘ heeft het hof dit miskend en geeft zijn oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

A.2. 's Hofs (blote) verwijzing naar hetgeen het eerder in rov. 2.3 heeft overwogen, maakt dat niet anders. In die rechtsoverweging geeft het hof een opsomming van de (technische) veiligheidsmaatregelen/instructies die Fugro in verband met de (plaats van de) door Jones verrichte werkzaamheden heeft getroffen/verstrekt en maakt het melding van het feit dat de medewerkers van Fugro voor informatie over vaccinatie en dergelijke zaken naar de KLM travel clinic werden verwezen. De (technische) veiligheidsmaatregelen/instructies die het hof opsomt in rov. 2.3 (welke opsomming vrijwel letterlijk is overgenomen uit de conclusie van antwoord van Fugro in par. 19) zijn alle algemeneveiligheidsmaatregelen (certificering veilig werken, verplichting tot rapportage ongevallen en onveilige situaties et cetera).

Het treffen van dergelijke algemene veiligheidsmaatregelen is niet (zonder meer) voldoende om te voldoen aan de zorgplicht van de werkgever om een specifiek gevaar te voorkomen. Dit geldt evenzeer voor het op eenvoudige wijze toegankelijk maken van medische informatie in verband met het reizen van werknemers naar het buitenland (en de daaraan verbonden medische risico's) en het aanbieden van vaccinaties (al dan niet via een daarin gespecialiseerde clinic als de KLM travel clinic).

Een dergelijke voorziening ontslaat de werkgever niet van diens verplichting er op toe te zien dat de plaats waar en de omstandigheden waaronder de werknemer zijn arbeid dient te verrichten veilig (o.m. voor zijn gezondheid) zijn. De werkgever wordt geacht eerst dan aan zijn zorgplicht te hebben voldaan indien hij al die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd en die in het bijzonder geëigend zijn om het specifieke gevaar dat zich in casu heeft verwezenlijkt af te wenden. De waarschuwingsplicht van de werkgever dient (ook) op dat specifieke gevaar te zien en dient voldoende concreet en intens te zijn. Indien het hof dat heeft miskend, heeft het daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

A.3.

Indien het hof zich van deze maatstaf wel rekenschap heeft gegeven en derhalve heeft getoetst of Fugro voldoende maatregelen heeft genomen om het specifieke gevaar zoals zich dat hier verwezenlijkt heeft te voorkomen, en die vraag vervolgens bevestigend heeft beantwoord, is dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

204

Dat specifieke gevaar (zie ook rov. 2.4 en 2.5 van het arrest) bestaat in dit geval hieruit dat: i)

in tropische landen (zoals Gabon) de kwaliteit van ‗gewoon‘ water zodanig is dat het drinken daarvan tot ernstige ziekten bij mensen kan leiden, in verband waarmee

ii) werknemers in de tropen geen water dienen te drinken terzake waarvan niet expliciet is aangegeven dat het geschikt is voor consumptie iii) hetgeen praktisch gezien betekent dat nooit en te nimmer kraanwater (maar uitsluitend bronwater of ander gebotteld water) kan worden gedronken.

Een voor de hand liggende en geëigende voorzorgsmaatregel is inderdaad, zoals het hof kennelijk ook (rov. 6.4 slot) tot uitgangspunt neemt, het aanbieden door de werkgever van voor consumptie geschikt drinkwater in (gesloten) flessen en containers. Eveneens behoort het tot de zorgplicht van de werkgever om de werknemer voor de gevaren die zijn verbonden aan het werken in de tropen — zoals de besmetting met niet voor consumptie geschikt drinkwater — (in algemene zin) te waarschuwen.

De omstandigheid dat Fugro daarmee, ter afwering van het specifieke gevaar van het ernstig ziek worden van werknemers als gevolg van het drinken van niet voor consumptie geschikt drinkwater, enigeveiligheidsmaatregel heeft genomen, brengt echter nog niet (zonder meer) mee dat Fugro zich van zijn zorgverplichtingen jegens die werknemers heeft gekweten en dat het treffen van nadere maatregelen, met hetzelfde doel, niet van haar kon worden gevergd.

Jones heeft (onder meer) in dat verband betoogd dat water dat is besmet met gevaarlijke bacteriën zodanig gevaarlijk is voor de gezondheid van mensen dat een (ongeschreven) veiligheidsnorm gebiedt om alle maatregelen te nemen die geëigend en redelijkerwijs mogelijk zijn om verwezenlijking van dat gevaar te voorkomen,[7.] in verband waarmee hij voorts gemotiveerd en gedocumenteerd naar voren heeft gebracht[8.] (hetgeen door Fugro uitdrukkelijk als juist is erkend)[9.] dat infectieziektes behoren tot de beroepsziekten en dat expats en zakelijke reizigers naar tropische gebieden (Afrika en Azië) een verhoogd risico hebben om (een) infectieziekte(n) op te lopen, waarbij als besmettingsbronnen worden genoemd water (het drinken van besmet water) en lucht (via airconditioning). Waar (de strekking van) het (in dit verband: essentiële) betoog van Jones inhoudt dat Fugro er zorg voor had moeten dragen dat er uitsluitend flessen met geschikt drinkwater aan de werknemers ter beschikking zouden (kunnen) worden gesteld en dat zij (ook) specifieke maatregelen had dienen te treffen om de besmetting met ‗gewoon‘ drinkwater te voorkomen, doordat — zoals in zijn geval — lokale werknemers een ‗lege waterfles‘ in strijd met het gebruik en de geldende instructies met ‗gewoon‘ water van onbekende herkomst hervullen en bij het koffiezetapparaat neerzetten en Fugro heeft nagelaten te stellen, laat staan aannemelijk te maken, dat zij ter voorkoming van dát specifieke gevaar enige (nadere) maatregelen heeft getroffen, vormt hetgeen het hof in rov. 6.4 (juncto rov. 6.3 en 2.3) overweegt op voornoemde stellingen geen voldoende respons.

A.4.

In rov. 6.4 overweegt het hof dat van Jones had mogen worden verwacht dat hij niet zou drinken uit een onverzegelde fles drinkwater omdat dit behoort tot de meest basale leefregels in de tropen, waaraan het in rov. 6.5 toevoegt dat Jones weliswaar stelt dat hij ten tijde van het incident verminderd alert was als gevolg van langdurig slaaptekort, maar dat het hof dit niet aannemelijk acht nu Jones niet heeft weersproken de stelling van Fugro dat zijn werkzaamheden op het platform grote precieze vergen en dat hij zijn werk eenvoudigweg niet zou kunnen doen als hij oververmoeid is. Dat Fugro de — ter plaatse geldende — regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden is, aldus het hof, ook niet, laat staan onderbouwd, gesteld. De eerder in rov. 6.3 getrokken conclusie dat van Fugro in redelijkheid niet meer voorzorgsmaatregelen konden worden gevergd dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan, is kennelijk (mede) gebaseerd op hetgeen het hof in rov. 6.4 en 6.5 (hiervoor verkort weergegeven) heeft overwogen. Die overwegingen kunnen 's hofs conclusie in rov. 6.3 echter niet dragen Het oordeel in rov. 6.4 is rechtens onjuist, althans niet voorzien van een voldoende (begrijpelijke) motivering. Vast staat dat de fles waaruit Jones dronk een fles was waarin normaal gesproken het voor consumptie geschikte drinkwater werd aangeboden (kortom: een ‗Spa fles‘ danwel enig ander merk drinkwater) en dat deze fles zich bevond naast het koffiezetapparaat en kennelijk werd gebruikt voor het vullen van het koffiezetapparaat waarvoor uitsluitend gebotteld water werd gebruikt. Vast staat ook dat deze fles met water was gevuld (zij het met water dat niet geschikt was om te drinken). Het mag een feit van algemene bekendheid heten dat het verschil tussen een

205

fles gevuld met (bron)water en een zelfde fles gevuld met (kraan)water niet (onmiddellijk) waarneembaar is. Indien Jones dus al een fout heeft gemaakt — hetgeen nog valt te bezien — valt die fout onmiskenbaar is de categorie ‗geringe onvoorzichtigheid‘. Dit geldt eens temeer gelet op de (gebruikelijke) plaats waar Jones de fles aantrof. Een eventuele dergelijke ‗geringe onvoorzichtigheid‘ kan Fugro niet van haar aansprakelijkheid ontslaan. De werkgever dient (volgens vaste rechtspraak) immers rekening te houden met het ervaringsfeit dat werknemers in en door het verrichten van hun dagelijkse werkzaamheden minder voorzichtig (kunnen) worden, hetzij door het routinematig zijn van hun werkzaamheden, hetzij door vermoeidheid als gevolg van hun werk(omstandigheden) en of de in verband met dat werk gemoeide rels(tijd), hetzij door andere oorzaken of een combinatie van genoemde oorzaken.

Indien het hof dit heeft miskend geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting; indien het hof heeft geoordeeld dat het (onder deze omstandigheden) drinken uit een fles water die (niet zichtbaar) is hervuld met ‗gewoon‘, dat wil zeggen niet voor menselijke consumptie geschikt water, niet kan worden aangemerkt als een ‗geringe onvoorzichtigheid‘ is dat oordeel zonder nadere — ontbrekende — motivering niet begrijpelijk.

Indien en voor zover het hof van Jones verlangt dat hij uit voorzorg zou hebben gedronken uit een ‗verzegelde‘ fles, vergt het hof iets van Jones dat natuurkundig onmogelijk is en is zijn oordeel eveneens onbegrijpelijk.

A.5.

Rov. 6.5 lijdt aan hetzelfde euvel. Het is eveneens een ervaringsfeit dat vermoeidheid (bijvoorbeeld) als gevolg van lange werk- of reisdagen (onder meer) in verband met het werk, kan leiden tot minder voorzichtigheid. Het hof, dat de juistheid van Jones' stelling dat er ten tijde van het incident bij hem sprake was van langdurig slaaptekort in het midden laat (zodat van de juistheid van die stelling in cassatie minst genomen veronderstellenderwijs dient te worden uitgegaan), oordeelt echter dat waar het werk van Jones grote precisie vereiste, het niet aannemelijk is dat Jones te vermoeid was om niet de basale voorzorg inzake het drinkwater in acht te nemen.

Daarmee miskent het hof het hiervoor genoemde ervaringsfeit dat slaaptekort tot verminderde alertheid en daardoor tot fouten kan leiden,[10.] zodat 's hofs oordeel ook in dit opzicht blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het kennelijke[11.] oordeel van het hof dat uit het feit dat Jones in zijn werk als engineer op het platform in die periode geen fouten heeft gemaakt moet worden afgeleid dat Jones kennelijk niet te (over)vermoeid was om niet de normale oplettendheid te betrachten, berust op een a contrario redenering en is als zodanig, zonder nadere — ontbrekende — motivering, onbegrijpelijk.

A.6.

Aan het slot van rov. 6.5 overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat de ter plaatse geldende regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden zijn overtreden.

Dat oordeel is om meer dan één reden rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Jones heeft reeds in eerste aanleg uitvoerig betoogd dat ‗long working hours‘ in de offshore een bekend (veiligheids)probleem vormen en hij heeft gemotiveerd en gedocumenteerd naar voren gebracht dat binnen het bedrijf van Fugro daarvan (alsook van ‗near misses‘) meerdere malen melding is gemaakt in de (in dit verband) relevante periode (te weten: 1998/1999) en dat ook in zijn geval sprake was van (stelselmatige) overbelasting.[12.] Hij heeft ter nadere onderbouwing van die stelling (onder meer) zijn persoonlijke werkrapporten in het geding gebracht en Fugro uitgenodigd om de officiële dagrapporten (die in het archief van Fugro plegen te worden bewaard) in het geding te brengen, waarop Fugro heeft gereageerd met de stelling dat deze rapporten niet meer voorhanden zijn omdat deze slechts 5 jaar worden bewaard.[13.] Het oordeel van het hof dat Jones omtrent de overtreding van arbeids- en rusttijden niets heeft gesteld, is in het licht van de hiervoor weergegeven stellingen onbegrijpelijk. Indien en voor zover het hof deze stellingen Jones als onvoldoende heeft beoordeeld teneinde aan diens stelplicht te kunnen voldoen, heeft het hof voorts miskend dat, gegeven de bewijslastverdeling uit art. 7:758 BW, het aan Fugro was om tegenover deze (gemotiveerde) stellingen van Jones aannemelijk te maken dat zij (ook) op het punt van de arbeids- en rusttijden aan haar zorgverplichting heeft voldaan. Het oordeel van het hof is daarmee ook rechtens onjuist. Daar komt bij dat de enkele omstandigheid dat de arbeids- en rusttijden (mogelijk) niet werden overschreden, er niet aan in de weg hoeft te staan dat mede als gevolg van het (onbetwiste) feit van binnen een zeer kort tijdsbestek afleggen van meerdere vliegreizen

206

tussen Afrika en Nederland en vice versa, bij Jones sprake kan zijn geweest van oververmoeidheid die tot een verminderde alertheid heeft geleid.[14.]

Ook om die reden is de door het hof gebezigde motivering niet steekhoudend en zijn daarop gebaseerde oordeel derhalve onbegrijpelijk.

Het verblijf op een platform onder zeer onhygiënische omstandigheden A.7.

In rov. 6.6 (en het daarop voortbouwende rov. 6.8) komt het hof tot het oordeel dat Jones inzake de onhygiënische omstandigheden op het platform voor de kust van Angola eveneens onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen ter zake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan. Het hof motiveert zijn oordeel door er op te wijzen dat (i)

Fugro onweersproken heeft gesteld dat zij dergelijke omstandigheden daar — een platform van Chevron — niet behoefde te verwachten,

(ii) dat zij ter zake ook niet eerder klachten had ontvangen en (iii) nadat Jones hierover had geklaagd, Fugro onweersproken actie jegens haar cliënt heeft ondernomen wat tot een verbetering van de situatie heeft geleid en (iv) Fugro geen (rechtstreekse) zeggenschap heeft over de accommodatie op het booreiland van haar cliënt.

De achter iv) genoemde omstandigheid dat Fugro op het platform geen (rechtstreekse) zeggenschap had ten aanzien van de gesteldheid, de inrichting, het gebruik door anderen en de veiligheid (zodat het platform niet als ‗arbeidsplaats‘ in de zin van art. 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet kan worden aangemerkt), laat onverlet dat de zorgplicht van art.

7:658 meebrengt (althans kan meebrengen) dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt.[15.] Het kennelijk andersluidende oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het hof het bestaan van een zorgplicht (ex art. 7:658 BW) van Fugro voor de veiligheid en gezondheid van haar werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden op platforms (als de onderhavige) werkzaam zijn, wel tot uitgangspunt heeft genomen, maar heeft geoordeeld dat Fugro (op wie de stelplicht en bewijslast terzake rust) aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, is dat oordeel in het licht van de inhoud van de gedingstukken (onvoldoende) onbegrijpelijkgemotiveerd. De hiervoor achter i) t/m iii) weergegeven argumenten die het hof bezigt, kunnen dat oordeel in ieder geval niet dragen. Dat Fugro de erbarmelijke onhygiënische situatie op een platform van Chevron niet verwachtte (en niet behoefde te verwachten) omdat zij ter zake niet eerder klachten had ontvangen en zij na de klachten van Jones actie jegens haar cliënt heeft ondernomen en dit tot een verbetering van de situatie heeft geleid, betekent immers niet dat Fugro niet de mogelijkheid had (en dus daartoe op grond van haar zorgplicht jegens haar werknemers, zoals Jones, ook gehouden was) om voorafgaand aan de tewerkstelling van haar werknemers op dergelijke platforms passende maatregelen te treffen om te voorkomen dat haar werknemers in omstandigheden terecht zouden komen zoals Jones die op het platform van Chevron heeft aangetroffen. Het feit dat Fugro na het incident in april 1998, volgens haar eigen stellingen, kennelijk in staat is gebleken om op de (gezondheid)situatie op het betreffende platform van Chevron in positieve zin invloed uit te oefenen, onderstreept slechts dat zij daartoe wel bij machte was. Waar gesteld noch gebleken is dat Fugro inzake de hygiëne op het platform van Chevron enige voorzorgsmaatregel heeft getroffen (en het hof het treffen van dergelijke maatregelen ook niet heeft vastgesteld) is 's hofs oordeel ook om die reden niet van een toereikende motivering voorzien.

A.8.

In rov. 6.8 komt het hof tot de conclusie dat hetgeen het hof in het bovenstaande heeft overwogen — in onderlinge samenhang bezien — tot het oordeel leidt dat Jones' beroep op het bepaalde in art.

7:658 jo.7:611 BW geen doel treft. Voor zover het hof hiermee voortbouwt op zijn eerdere overwegingen inzakeart. 7:658 BW, geldt dat 's hof oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is op dezelfde gronden als hiervoor in de onderdelen A.1 t/m A.7 uiteen zijn gezet. Voor zover het hof in rov. 6.8 tevens het beroep opart. 7:611 BW heeft verworpen, geeft dat oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans lijdt dat oordeel aan motiveringsgebreken. Vanwege de door het hof gevolgde systematiek (de [afzonderlijke] vordering ex art. 7:611 BW wordt door het

207

hof in rov. 7 en 8 behandeld) zal deze rechtsklacht/motiveringsklacht hierna in het kader van de klachten tegen rov. 7 en 8 van 's hofs arrest (nader) worden geformuleerd.

B.Vordering ex art. 7:611 BW In rov. 7 gaat het hof in op de stelling van Jones dat Fugro ingevolge artikel 7:611 BW gehouden was hem over de door Fugro afgesloten collectieve ongevallenverzekering te informeren, de schade van Jones tijdig te melden bij de ongevallenverzekeraar en (ten behoeve van Jones) onder de polis te claimen en op het verwijt dat Fugro dit ten onrechte heeft nagelaten. Het hof oordeelt dat dit betoog niet opgaat nu (Fugro heeft aangevoerd dat) een besmetting met ziektekiemen of allergenen uitdrukkelijk van dekking onder de polis is uitgezonderd. Vervolgens stelt het hof vast (rov. 8) dat Jones onder de WAO-dekking viel. Waar gesteld noch gebleken is dat hij meer verdiende dan het maximum dagloon ingevolge de WAO en Jones niet concreet heeft onderbouwd dat en hoe door Fugro — tegen een aanvaardbare premie — een verzekering had kunnen worden afgesloten die daarnaast uitkering biedt voor de schade die het gevolg is van hetgeen Jones — volgens hem — is overkomen, strandt volgens het hof zijn daarop gebaseerde vordering.

B.1.

Het verwijt dat Jones aan Fugro maakt, te weten dat Fugro ten onrechte niet ten behoeve van Jones tijdig de schade heeft gemeld en heeft geclaimd onder haar collectieve ongevallenverzekering (en dat Jones uit dien hoofde een vordering heeft jegens Fugro) verwerpt het hof in rov. 7 met de motivering dat dit betoog niet opgaat nu (Fugro heeft aangevoerd dat) een besmetting met ziektekiemen of allergenen uitdrukkelijk van dekking onder de polis is uitgezonderd. Daarmee gaat het hof evenwel aan de kern van het betoog van Jones voorbij. Dat (in dit verband: essentiële) betoog[16.] hield immers (mede) in dat Fugro jegens Jones uit hoofde van goed werkgeverschap gehouden was om de schade tijdig aan haar verzekeraar te melden en zich vervolgens in te spannen om een uitkering ten behoeve van haar werknemer te verkrijgen, ook indien de ongevallenverzekeraar voor die incidenten dekking onder de polis zou hebben betwist. De vraag naar dekking onder een polis is immers — zo ook in dit geval — zelden een uitgemaakte zaak en de tekst van polisvoorwaarden bood volgens Jones voldoende aanknopingspunten om te betogen dat zijn schade wel onder de ongevallenpolis werd gedekt 's Hofs overwegingen in rov. 7 vormen op die (essentiële) stellingen van Jones geen voldoende respons. Het oordeel van het hof is derhalve onvoldoende gemotiveerd.

B.2.

Hetgeen het hof in rov. 8 overweegt, meent Jones aldus te moeten begrijpen dat het feit dat Jones eenWAO uitkering ontving (terwijl vaststaat dat hij niet meer dan het maximum dagloon verdiende) naar het oordeel van het hof reeds maakt dat van een verzekeringsplicht voor Fugro als (goed) werkgever geen sprake kan zijn, nu betaling van de daarmee gemoeide premie niet van de werkgever kan worden verlangd. Het oordeel is rechtens onjuist, althans in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Het hof heeft daarmee namelijk de feitelijke gronden van het verweer van Fugro aangevuld (hetgeen het hof verboden was); een stelling van Fugro (met de strekking) dat het sluiten van een (adequate) verzekering qua premiebetaling niet van haar kon worden verlangd, treft men in de gedingstukken immers nergens aan. Door de (hoogte van) de WAO uitkering daarbij te betrekken, heeft het hof ook in dat opzicht een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer gegeven.

Ook een dergelijke stelling treft men in het (overigens zeer uitvoerige) verweer van Fugro niet aan.

Daardoor levert 's hofs oordeel ook een ontoelaatbare verrassingsbeslissing op.

B.3.

Het hof miskent daarnaast in rov. 8 dat — indien eenmaal gegeven is dat een bepaald risico en een bepaalde schade onder het bereik van art. 7:611 BW valt — de stelplicht en bewijslast inzake de vraag ofde werkgever onder de omstandigheden van het geval in staat is om zich tegen daartegen te verzekeren, tegen een als redelijk te beschouwen premie, niet op de werknemer rusten, maar dat de stelplicht en bewijslast inzake het tegendeel op de werkgever rusten. Het kennelijk andersluidende oordeel van het hof is rechtens onjuist.

B.4.

Het oordeel van het hof in diezelfde rechtsoverweging 8 dat (door Jones) niet concreet is onderbouwd dat en hoe door Fugro — tegen een aanvaardbare premie — een verzekering had kunnen worden afgesloten die naast de WAO uitkering biedt voor de door hem gestelde schade, is

208

in het licht van de inhoud van de gedingstukken en de stellingen van Jones daarenboven ook nog onbegrijpelijk. Uit de door Fugro bij memorie van antwoord overgelegde polis collectieve ongevallenverzekering komt immers naar voren (i)

de hoogte van de jaarlijkse premie,

(ii) de hoogte van de uitkering behorend bij bepaalde incidenten en ook (iii) welke definitie in de polis van het begrip ‗ongeval‘ wordt gegeven.

Uit laatstgenoemde opsomming blijkt dat in de polis een ruim begrip ‗ongeval‘ wordt gehanteerd en dat daaronder ook (bepaalde)gezondheidsaandoeningen (zoals bijv. een zonnesteek en verbranding) en het binnenkrijgen in luchtwegen of spijsverteringskanaal van bepaalde (gevaarlijke) stoffen of vloeistoffen worden gerekend. Jones heeft daar ook op gewezen en (primair) betoogd dat deze gebeurtenissen (incidenten) zo dicht aanliggen tegen wat Jones is overkomen, dat verdedigbaar is dat zijn schade onder de ongevallenpolis van Fugro is gedekt. In aansluiting daarop heeft Jones (subsidiair) betoogd dat goed werkgeverschap meebracht dat Fugro ervoor zou hebben gezorgd dat incidenten als de onderhavige (i.e. het oplopen van ernstige infectieziekten in de tropen) wél onder de ongevallenpolis zouden zijn gedekt. Jones heeft in dat verband nogmaals benadrukt dat infectieziektes als gevolg van het drinken van besmet drinkwater en vervuilde airconditioning (bij expats) als officiële beroepsziekte is geregistreerd. [17.] Gelet op de hiervoor aangeduide informatie over de (ongevallen)polis, de premiestelling, de hoogte van de verzekerde bedragen en de verzekerde voorvallen enerzijds en de (daarbij onmiskenbaar aansluiting zoekende) stellingen van Jones anderzijds, is onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel komt dat door Jones ‗niet concreet is onderbouwd dat en hoe door Fugro — tegen een aanvaardbare premie — een verzekering had kunnen worden afgesloten‘.

B.5.

Indien het hof aan zijn oordeel in rov. 8 (mede) ten grondslag heeft gelegd dat het risico van het oplopen van (ernstige) infectieziektes door werknemers in de uitoefening van werkzaamheden (als de onderhavige: te weten op platforms in zee) in de tropen niet behoort tot de risico's waarvoor art. 7:611BW een waarborgverplichting beoogt te creëren, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting,althans is het, in het licht van de rechtens vaststaande feiten, zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Vast staat immers[18.] dat infectieziektes behoren tot de beroepsziekten en dat expats en zakelijke reizigers naar tropische gebieden (Afrika en Azië) een verhoogd risico hebben om (een) infectieziekte(n) op te lopen, waarbij als besmettingsbronnen worden genoemd water (het drinken van besmet water) en lucht (via airconditioning). Bij dergelijke buitenlandrisico's[19.] is het (reeds in zijn algemeenheid, maar zeker als het gaat om werkomstandigheden op platforms in zee), evenals bij de risico's van verkeersongevallen, redelijk dat de werkgever zorgt voor een behoorlijke verzekering. Het gaat hier immers om risico's die door deze werknemers ‗met grote regelmaat‘ (namelijk dagelijks) gelopen worden, terwijl de werkgever vaak weinig grip heeft op de (zorg voor de) veiligheid. Ook dergelijke buitenlandrisico's (waaronder tropische infectieziekten) kunnen daarom worden aangemerkt als een ‗inherent risico‘ waarop partijen (vaak) geen invloed kunnen uitoefenen, zodat zij de ‗primaire ongevalskosten‘ niet kunnen verminderen en slechts vermindering van de ‗secundaire ongevalskosten‘ als optie resteert.

Degene die tegen de laagste kosten de financiële gevolgen daarvan zou kunnen spreiden (de ‗least cost insurer‘) is daartoe dan ook gehouden en dat is de werkgever.[20.] Diens sociaaleconomische positie en het profijtbeginsel[21.] maken ook dat (juist) van hem kan worden verlangd dat hij (binnen de door de rechtspraak van de Hoge Raad getrokken kaders) een behoorlijke verzekering afsluit teneinde de gevolgen van de aan het werk (in het buitenland) ‗inherente risico's‘ op te vangen. Vergelijk ook HR 18 maart 2005, NJ 2009/328, m.nt. Hartliefonder NJ 2009/335.

En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het arrest waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

Conclusie A-G mr. Spier: 1.Feiten 1.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.[1.]

1.2.

209

Fugro houdt zich — in opdracht van derden — bezig met het verrichten van bodemonderzoek, baggerwerkzaamheden en bewakingswerkzaamheden op zee, ten behoeve van het opsporen, winnen en transporteren van mineralen: kort gezegd offshore werkzaamheden.

1.3.

Jones, geboren op 30 januari 1952, is van 1 augustus 1997 tot 1 mei 2004 in dienst geweest van Fugro als engineer. Zijn laatstverdiende bruto maandsalaris bedroeg € 2584,73, exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.

1.4.

Fugro heeft onweersproken (ook) Jones — die volgens eigen zeggen vóór zijn aanstelling bij Fugro als single expat een afwisselend en avontuurlijk leven leidde en over de hele wereld reisde — adequaat geïnstrueerd in verband met bijzondere aspecten, verbonden aan werkzaamheden in de tropen. Met name betroffen die instructies mede de te nemen voorzorgsmaatregelen. Fugro heeft in april 1997 het voor haar werkzaamheden geldende ISO-certificaat behaald en in november 1997 het zgn. VCA-veiligheidscertificaat. In 1997 en 1998 is door Fugro veel aandacht besteed aan het opzetten van deze systemen en het invoeren van regels. Een belangrijk aandachtspunt was dat werknemers werden aangemoedigd om onveilige situaties die moesten worden verbeterd aan de leiding te rapporteren. Verder vond in de hier relevante periode het volgende plaats. Een nieuwe werknemer kreeg eerst een tweedaagse ‗induction training‘; het aspect veiligheid vormde daarvan een belangrijk onderdeel. Verder werden door de projectmanager in de projectbriefings specifieke instructies gegeven over de aspecten van een project. Fugro werkte verder met een ‗hazardregister‘ dat een lijst bevat met veiligheidsaanwijzingen voor de uit te voeren taken, met name die welke offshore worden uitgevoerd. In 1997 is een veiligheidscommissie ingesteld om de veiligheid nog beter te waarborgen. Medewerkers werden door middel van ‗Newsflash‘ en zgn. toolboxmeetings van informatie op dat punt voorzien. Wat de medische kant betreft, werden medewerkers voor informatie over vaccinatie en dergelijke zaken verwezen naar de KLM travel clinic.

1.5.

Op of omstreeks 10 december 1997 is Jones op een platform voor de kust van Gabon, West-Afrika, ziek geworden. Volgens Jones heeft hij een ernstige infectie opgelopen als gevolg van consumptie van verontreinigd drinkwater: hij heeft uit een waterfles bij het koffiezetapparaat op het platform water gedronken dat achteraf geen drinkwater bleek te zijn. Normaliter werd voor het vullen van het koffiezetapparaat drinkwater uit verzegelde flessen gebruikt. De locale werknemers hadden zo'n lege waterfles echter, volgens Jones, in strijd met het gebruik en met de geldende instructies met ‗gewoon‘ water van onbekende herkomst hervuld en bij het koffiezetapparaat gezet. Het ‗incident report‘ dat naar aanleiding van het voorgaande is opgemaakt vermeldt onder meer het volgende: ‗Summary of incident: Contracted viral infection from contaminated drinking water (…)

Reported to ops. man. 14th jan (…)

Action to be taken by whom: Ensure field staff are briefed on drinking bottled water when working in remote locations — Ref. Newsflash circulated to all staff.‘ 1.6.

Partijen zijn het erover eens dat een feit van algemene bekendheid is dat de waterkwaliteit in tropische landen, indien het niet expliciet voor consumptie geschikt drinkwater in gesloten flessen of containers betreft, zodanig slecht is dat drinken daarvan tot ernstige ziekten bij mensen kan leiden.

1.7.

Op 19 december 1997 heeft Jones zijn werkzaamheden hervat op een platform in de Noordzee. In het eerste kwartaal van 1998 is Jones door verschillende artsen en instellingen onderzocht, onder meer ter voorbereiding op zijn volgende opdracht in Afrika.

1.8.

Op 3 maart 1998 heeft Jones Fugro het volgende geschreven:

210

‗Whilst the AMC were unable to identify exactly what it is (seems difficult to test for specifics — only the effects) they believe it is a relative of a group known to exist in the drinking water of that region. (…) (…) I'd certainly like to volunteer. Surpisingly this experience hasn't put me off Africa — but I certainly intend to be a lot more vigilant in the future. ‘ 1.9.

In een ongedateerd FSBV Frontier Flash (een personeelsblad van Fugro) wordt over het voorval het volgende opgemerkt: ‗Drinking water: During a rig move in Gabon in December Jones most likely got a lung virus infection from drinking water from an unsealed bottle. Field staffworking in remote operation areas should take care not to drink water from unsealed bottles or clearly indicated as ―drinking water‖.‘ 1.10.

Vanaf april 1998 heeft Jones zijn werkzaamheden in Afrika hervat, op het platform Sedco 708, gelegen voor de kust van Angola. Ten aanzien van de omstandigheden op dit platform heeft de ‗party chief‘ in een rapport van september 1998 onder meer opgemerkt dat de bedden niet schoon waren, de matrassen naar zweet en urine stonken, één van de bedden vol zat met luizen, de airconditioning niet naar behoren functioneerde en het sanitair kort gezegd erg onhygiënisch was.

1.11.

Jones is in Angola ziek geworden, waarvoor hij vanaf 15 september 1998 in AMC behandeld is. In het incident report naar aanleiding van Jones' ziekte wordt onder meer het volgende opgemerkt: ‗Action to be taken by whom: Sent letter to client detailing conditions on board Sedco 708 (…)‘ 1.12.

In een ‗report on circumstances on board Sedco 708‘ wordt onder meer het volgende opgemerkt: ‗The air conditioning although keeping the rig at a reasonable temperature emitted a strange smell.

The AC ducts were very dirty (sooty black) as if the system had not been recently cleaned out. This may have contributed tot Jones' illness.‘ 1.13.

Een incident report d.d. 21 september 1998 vermeldt onder meer: ‗Summary of incident: Serious lung infection by Jones Events leading to incident: Probably poor accommodation and Airco on board the Sedco 708‘.

1.14.

In een personeelsblad van oktober 1998 wordt over het werk op het platform bij Angola onder meer opgemerkt: ‗The only negative issue on this project is that Jones was to be demobbed early due to a serious lung infection that he somehow caught on board. This could possibly have been due to the below average standard of accommodation on board the SEDCO which was brought to our attention.‘ 1.15.

In oktober 1998 heeft Jones zijn werkzaamheden hervat.

1.16.

In juli 1999 is Jones voor gezondheidsklachten een antibioticakuur — Bactrimel — voorgeschreven.

Op 24 juli 1999 manifesteerde zich een allergische reactie op Bactrimel. Jones is vervolgens van 26 – 28 juli 1999 voor onderzoek en behandeling opgenomen in een ziekenhuis. Sedertdien is Jones arbeidsongeschikt gebleven.

1.17.

In de FSBV Frontier Flash van juni 1999 wordt over de werktijden opgemerkt: ‗Long working Hrs: Have been reported by staff. The cause will be investigated and attention will be paid during the debriefs to see whether exceeds the exceptions to the rule. (…)

FSBV Risk Inventory Offshore: Following points for improvement were mentioned: (…) d) extensive working hrs to be reported during debriefs, e) options to reduce workload during demobs to be considered (…)‘.

211

1.18.

Vanaf 24 juli 2000 is Jones een WAO-uitkering toegekend, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80–100%. Naar aanleiding van een medische keuring is dit percentage per 3 oktober 2001 vastgesteld op 25–35% en na bezwaar herzien op 35–45%.

1.19.

Met ingang 1 mei 2002 heeft Fugro de salarisbetalingen aan Jones gestaakt.

1.20.

Fugro heeft bij brief van 22 januari 2004 met toestemming van CWI de arbeidsovereenkomst met Jones opgezegd tegen 1 mei 2004.

2.Procesverloop 2.1.

Op 27 oktober 2004 heeft Jones Fugro gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Hij heeft, voorzover thans van belang en na wijziging en verbetering in de mvg en andermaal bij akte uitlating in appel, gevorderd Fugro te veroordelen I) tot betaling van € 59.632,79 ter zake van schadevergoeding krachtens art. 7:681 BW en II) € 10.000 als voorschot op de schadevergoeding krachtens ‗art. 7:658 jo.art. 7:611‘, III) de ‗overige schade‘ ‗ex art. 7:658 jo. Art. 7:611 BW‘, nader op te maken bij staat en IV) een door het Hof ‗in goede justitie ex art. 7:611 BW vast te stellen door Jones, als verzekerde/begunstigde, misgelopen uitkering krachtens een door Fugro Survey B.V. afgesloten collectieve ongevallenverzekering‘.[2.]

2.2.

Fugro heeft met betrekking tot de werkgeversaansprakelijkheid beroep gedaan op verjaring van de vordering en het ontbreken van causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de incidenten, zoals deze volgens Jones in 1997 en 1998 hebben plaatsgevonden. Voorts heeft zij aangevoerd dat zij aan de op haar rustende zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW heeft voldaan.

2.3.

De Rechtbank 's-Gravenhage (sectie kanton aldaar) heeft de vorderingen bij vonnis van 11 augustus 2005 afgewezen op de volgende gronden: ‘3.1.

De kantonrechter stelt voorop dat voor toewijzing zowel van de primaire vordering onder I als voor de vordering onder II noodzakelijk is dat aangenomen kan worden dat causaal verband bestaat tussen de huidige, derde, arbeidsongeschiktheid van Jones en de uitoefening van zijn werkzaamheden. De kantonrechter is echter van oordeel dat Jones zijn stelling terzake niet voldoende motiveert.

3.2.

In confesso is dat de uiteindelijke (derde) arbeidsongeschiktheid ontstaan is door een allergische reactie op antibiotica, voorgeschreven terzake van ‗gezondheidsklachten‘. Voorts is in confesso dat tussen de tweede en de derde periode van arbeidsongeschiktheid Jones zijn werkzaamheden gedurende tien maanden volledig hervat heeft. Tegenover deze vaststaande feiten en de onweersproken stelling van Fugro dat de derde arbeidsongeschiktheid door een endogene reactie op de antibiotica veroorzaakt kan zijn, had het op de weg van Jones gelegen om het gestelde causaal verband tussen die reactie, dat wil zeggen tussen de gezondheidsklachten die aanleiding waren voor het voorschrijven van de antibiotica, en deze arbeidsongeschiktheid nader te onderbouwen, en in ieder geval de precieze aard van die gezondheidsklachten te noemen. Jones had daarmee (gemotiveerd) kunnen stellen dat zijn gezondheidsklachten verband hielden, of zouden kunnen houden met de uitoefening van zijn werkzaamheden, al dan niet in Gabon en/of Angola. Nu Jones terzake geen concrete feiten stelt, is niet inzichtelijk wat de (primaire) oorzaak van de uiteindelijke (derde) arbeidsongeschiktheid van Jones was. Jones heeft aldus niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht terzake, zodat de kantonrechter het ervoor houdt dat geen causaal verband bestaat tussen derde arbeidsongeschiktheid en de uitoefening van Jones' werkzaamheden. De kantonrechter zal het bewijsaanbod terzake passeren, nu Jones onvoldoende concrete feiten stelt om tot het bewijs van zijn stelling te worden toegelaten.

3.3.

212

Voorzover Jones zijn vorderingen bedoeld heeft te baseren op de eerste en/of de tweede arbeidsongeschiktheid, geldt dat het beroep op verjaring van Fugro slaagt. Immers, Jones slaagt er niet in aannemelijk te maken dat de derde arbeidsongeschiktheid gezien moet worden als voortdurende schade, voortkomend uit de voorvallen in Gabon en/of Angola. Derhalve was de gehele beweerdelijke schade uit deze voorvallen, wat daar verder van zij, reeds op 19 december 1997 danwel in april l998 en in oktober 1998 bekend, terwijl op grond van de vaststaande feiten moet worden aangenomen dat Jones in 1998 voor beide voorvallen al bekend was met de mogelijke aansprakelijkheid van Fugro voor de daaruit voortvloeiende schade. Immers, in de terzake opgestelde documenten wordt reeds in, of zelfs voor, 1998 een verband gelegd tussen Jones' eerste en tweede arbeidsongeschiktheid en de werkomstandigheden. (…)

3.8.

Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is een werkgever die tekortschiet in de in lid l neergelegde zorgplicht, aansprakelijk voor schade die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Nu uit het hiervoor overwogene volgt dat niet aangenomen kan worden dat de huidige arbeidsongeschiktheid schade betreft die Jones in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, is aan het eerste vereiste voor toepassing van artikel 7:658 BW niet voldaan.

Derhalve kan in het midden blijven of Fugro voldaan heeft aan haar zorgplicht. Jones' beroep op kort gezegd de regel van omkering van de bewijslast, zoals deze voortvloeit uit de door Jones aangehaalde rechtspraak, kan hem niet baten. Immers, deze rechtspraak is van toepassing ingeval de werknemer gemotiveerd stelt dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt geworden is en dat de werkgever zijn zorgplicht niet is nagekomen. De vordering onder II is dan ook niet toewijsbaar. Jones stelt niet voldoende voor toepassing van artikel 7:658 BW en de kantonrechter ziet overigens geen grondslag voor toewijzing van die vordering.‘ 2.4.

Jones heeft beroep ingesteld dat door Fugro is bestreden.

2.5.

Het Hof heeft het bestreden vonnis bij arrest van 18 augustus 2009 vernietigd. Het heeft de vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag gedeeltelijk toegewezen en de vorderingen voor het overige afgewezen op de volgende gronden: ‘vordering ex artikel 7:658 jo. 7:611 BW 6.1.

De vordering van Jones op grond van artikel 7:658 jo. 7:611 BW is de meest verstrekkende en zal daarom als eerste worden behandeld.

6.2.

Het hof zal er hierbij veronderstellenderwijs van uitgaan dat de arbeidsongeschiktheid van Jones het gevolg is van ziekte(s), die hij tijdens zijn werkzaamheden voor Fugro op een platform van cliënten van Fugro heeft opgelopen als gevolg van de hierboven sub 2.4. en 2.9. bedoelde omstandigheden.

6.3.

Gelet op hetgeen hierboven sub 2.3. is overwogen heeft Jones onvoldoende gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen ter zake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan. Voormelde wetsartikelen bieden immers geen bescherming tegen alle gevaren.

6.4.

Van Jones had mogen worden verwacht dat hij zelf — gelet op hetgeen hierboven sub 2.5. is overwogen — niet zou drinken uit onverzegelde flessen drinkwater; dat hoort immers tot de meest basale leefregels in de tropen. Gesteld noch gebleken is dat er destijds op het platform geen verzegelde flessen drinkwater beschikbaar waren.

6.5.

Volgens Jones was hij ten tijde van voormeld (beweerdelijk) incident verminderd alert als gevolg van langdurig slaaptekort. Hieruit leidt het hof af dat Jones het bovenstaande op zich onderschrijft.

213

Jones heeft echter niet weersproken dat zijn werkzaamheden op het platform grote (lees:) precisie vergen en dat hij zijn werk eenvoudigweg niet zou kunnen doen als hij oververmoeid is. Tegen die achtergrond heeft Jones — die stelt dat hij de infectie in de uitoefening van zijn werk heeft opgelopen — onvoldoende (concreets) gesteld om te oordelen dat hij desondanks te vermoeid was om voormelde basale voorzorg in acht te nemen. Dat Fugro de — ter plaatse geldende — regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden is niet gesteld, laat staan onderbouwd.

6.6.

Wat betreft de onhygiënische omstandigheden op het platform Sedco 708 voor de kust van Angola heeft Fugro onweersproken gesteld dat zij dergelijke omstandigheden daar — een platform van Chevron — niet behoefde te verwachten en dat zij ter zake ook niet eerder klachten had ontvangen. Nadat Jones hierover had geklaagd heeft Fugro onweersproken actie jegens haar cliënt ondernomen hetgeen tot verbetering van de situatie heeft geleid. Fugro heeft geen (rechtstreekse) zeggenschap over de accommodatie op het booreiland van haar cliënt. Ook hier geldt hetgeen sub 6.2. is overwogen.

6.7.

Dat Fugro een verwijt treft ten aanzien van onvoldoende medische (na)zorg of dat van Jones werd verlangd dat hij eerder weer aan het werk ging dan zijn gezondheidstoestand toeliet is gesteld noch gebleken.

6.8.

Het bovenstaande — in onderlinge samenhang bezien — leidt tot het oordeel dat Jones' beroep op het bepaalde in artikel 7:658 jo. 7:611 BW geen doel treft. vordering ex artikel 7:611 BW 7.

Jones heeft — in hoger beroep — met een beroep op artikel 7:611 BW — ook het mislopen van een uitkering uit hoofde van de door Fugro afgesloten collectieve ongevallenverzekering aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Hij verwijt Fugro te weinig informatie hierover te hebben gegeven en/of het nalaten van het claimen van een uitkering onder deze polis. Naar het oordeel van het hof kan dit Jones niet baten, nu — zoals Fugro ook heeft aangevoerd — de omschrijving van hetgeen onder ongeval in de zin van de polis wordt verstaan (zie hierboven sub 2.21.) niet ook omvat hetgeen Jones — volgens zijn stellingen — is overkomen: een ongeval in enge zin van de polisvoorwaarden is niet aan de orde en besmetting met ziektekiemen of allergenen is uitdrukkelijk van de uitbreiding van voormeld begrip uitgezonderd.

8.

Jones viel onder de WAO-dekking en gesteld noch gebleken (zie hierboven sub 2.2.) is dat hij meer verdiende dan het maximum dagloon ingevolge de WAO. Dat en hoe door Fugro — tegen een aanvaardbare premie — een ver-zekering had kunnen worden afgesloten die daarnaast uitkering biedt voor de schade die het gevolg is van hetgeen Jones — volgens hem — is overkomen, heeft Jones niet concreet onderbouwd. Om die reden strandt zijn daarop gebaseerde vordering.‘ 2.6.

Jones heeft — tijdig — cassatieberoep ingesteld. Fugro heeft geconcludeerd tot verwerping.

Vervolgens heeft Fugro haar standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Jones heeft gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatieberoep 3.1.

Onderdeel A betreft de vordering ex artikel 7:658 BW (juncto 7:611). Het is onderverdeeld in klachten omtrent het oordeel inzake de aansprakelijkheid van Fugro voor de schade die het gevolg is van het drinken van vervuild, niet voor menselijke consumptie geschikt (drink)water (onderdeel A.1 — A.6) en het oordeel inzake de aansprakelijkheid voor de schade die het gevolg is van het verblijf op een platform onder zeer onhygiënische omstandigheden (onderdeel A.7 en A.8).

Onderdeel B komt op tegen de afwijzing van de vordering ex art. 7:611 BW. 3.2.

Onderdeel A.1 klaagt dat het Hof door in rov. 6.3 te overwegen dat Jones onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen terzake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan blijk heeft gegeven van een onjuiste

214

rechtsopvatting inzake de inart. 7:658 lid 2 BW neergelegde stelplicht en bewijslast, aangezien de stelplicht en bewijslast terzake op de werkgever rusten en niet op de werknemer. Indien vaststaat dat sprake is van schade die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt (waarvan het Hof blijkens rov. 6.2 veronderstellenderwijs is uitgegaan), is de werkgever immers op grond van art. 7:658 lid 2 BW voor die schade aansprakelijk, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in het eerste lid van dat artikel genoemde zorgplicht is nagekomen.

3.3.

De klacht faalt. Uw Raad heeft in HR 25 mei 2007, LJN BA3017, NJ 2008/463 omtrent de stelplicht en bewijslast inzake art. 7:658 lid 2 BW overwogen: ‗Op grond van art. 7:658 lid 2 kan, indien vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, de werkgever zich van aansprakelijkheid daarvoor bevrijden door te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de in lid 1 van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen. Indien de werkgever ter onderbouwing van dit verweer voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art.

7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Naar de hoofdregel van art. 150 Rv behoeft de werknemer, als wederpartij van de werkgever die de bewijslast voor zijn verweer draagt, in beginsel niet de door hem ter betwisting van diens verweer gestelde feiten te bewijzen. Echter, de zo-even genoemde strekking van art. 7:658 lid 2 verzet zich niet ertegen dat de rechter in het licht van de stellingen van de werkgever en de vaststaande feiten een nadere motivering van de werknemer van zijn betwisting van het verweer van de werkgever verlangt of dat de rechter in voorkomend geval uitgaat van de juistheid van dat verweer behoudens door de werknemer te leveren tegenbewijs.‘ 3.4.

Het Hof vermeldt in rov. 2.3 het verweer van Fugro (te vinden in de CvA onder 19). T.a.p. rondt Fugro haar betoog als volgt af: ‗Uit de lezing die Jones van de feiten geeft, blijkt verder niet dat daarin sprake is van enige relevante gebeurtenis die het gevolg zou kunnen zijn van onvoldoende instructie. (…)‘ 3.5.

Jones heeft deze stellingen in zijn CvR (onder 11) niet betwist. In de MvG heeft Jones in het kader vanart. 7:658 BW het volgende aangegeven (grief 2, p. 9): ‗(…) Fugro heeft dus nagelaten om de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat Jones in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou leiden. Zij had onbesmet drinkwater dienen te verstrekken, goede en hygiënische huisvesting dienen te bieden en de airconditioning tijdig dienen te reinigen. (…)‘ 3.6.1.

In rov. 6.4 gaat het Hof in op de stellingen waarover partijen het eens zijn nopens het drinkwater.

Daarop is 's Hofs oordeel gebaseerd. Daarvoor geldt hetgeen in rov. 6.3 wordt overwogen dus niet.

Of, misschien iets juister gezegd, het Hof meende dat Fugro op deze punten voldoende verweer heeft gevoerd en dat dit door Jones onvoldoende (concreet) is weersproken. Dat oordeel getuigt in het licht van het onder 3.3 geciteerde arrest van Uw Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.6.2.

Ten overvloede merk ik daarbij nog op dat Jones in cassatie niet heeft bestreden 's Hofs oordeel in rov. 2.3 dat Fugro hem ‗adequaat [heeft] geïnstrueerd in verband met bijzondere aspecten, verbonden aan werkzaamheden in de tropen‘ (cursivering toegevoegd).

3.7.

Gezien het uitvoerige verweer van Fugro had het, in 's Hofs visie, op de weg van Jones gelegen om inhoudelijk te responderen op haar uiteenzetting. Dat heeft Jones evenwel nagelaten. Ook deze benadering vindt steun in het onder 3.3 genoemde arrest. De kwestie inzake de vermoeidheid van Jones komt hierna bij de bespreking van de onderdelen A.5 en A.6 aan de orde.

3.8.

215

Onderdeel A.2 klaagt dat 's Hofs (blote) verwijzing naar rov. 2.3 niet tot een andere slotsom leidt.

3.9.

Voor zover het onderdeel andermaal is gestoeld op de stelling die ten grondslag ligt aan onderdeel A1 (waarop de tournure ‗maakt dit niet anders‘ lijkt te wijzen) is sprake van een herhaling van zetten.

3.10.

Evenals mr Duk (s.t. onder 15) versta ik de klacht evenwel zo dat deze niet is gesteld in de sleutel van de stelplicht en bewijslast, maar dat zij betrekking heeft op de inhoudelijk op de werkgever rustende verplichtingen. Volgens Jones wordt de werkgever geacht eerst dan aan zijn zorgplicht te hebben voldaan indien hij al die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd en die in het bijzonder geëigend zijn om ‗het specifieke gevaar‘ dat zich in casu heeft verwezenlijkt af te wenden. De waarschuwingsplicht van de werkgever dient (ook) op dat specifieke gevaar te zien en dient voldoende concreet en intens te zijn. Indien het Hof dat heeft miskend, heeft het daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.11.1.

Strikt genomen faalt de klacht reeds omdat niet wordt aangevoerd dat het Hof een en ander zou hebben miskend. Met deze letterlijke afhandeling van de klacht wil ik evenwel niet volstaan.

3.11.2.

Zij loopt m.i. in elk geval stuk op hetgeen onder 3.6.2 werd vermeld (de adequate instructie).

3.12.

Ten overvloede: Jones heeft Fugro twee min of meer concrete verwijten gemaakt: één met betrekking tot het drinkwater en één met betrekking tot de werkomstandigheden voor de kust van Angola. Aan 's Hofs oordeel over beide onderwerpen zijn afzonderlijke klachten gewijd; die worden hierna besproken.

3.13.

Voor het overige heeft Jones niets nuttigs aangevoerd, laat staan dat hij iets te berde heeft gebracht over andere ‗specifieke gevaren‘. Het onderdeel doet dan ook (begrijpelijkerwijs) geen beroep op dergelijke stellingen. Daarmee hangt de klacht in zoverre in de lucht en is zij gedoemd tot mislukking.

3.14.

Onderdeel A.3 bedoelt er, naar ik veronderstel, vanuit te gaan dat het Hof heeft getoetst of Fugro voldoende maatregelen heeft genomen om het specifieke gevaar zoals zich dat hier verwezenlijkt heeft te voorkomen. Het onderdeel heeft daarbij het oog op het drinken van water uit een fles die bij een koffiezetapparaat stond; het verwijst in dat verband met kennelijke instemming naar rov.

2.4 en 2.5. Jones zou (onder meer) hebben betoogd dat water dat is besmet met gevaarlijke bacteriën zodanig gevaarlijk is voor de gezondheid van mensen dat een (ongeschreven) veiligheidsnorm gebiedt om alle maatregelen te nemen die geëigend en redelijkerwijs mogelijk zijn om verwezenlijking van dat gevaar te voorkomen, in verband waarmee hij voorts gemotiveerd en gedocumenteerd naar voren heeft gebracht (hetgeen door Fugro uitdrukkelijk als juist is erkend) dat infectieziektes behoren tot de beroepsziekten en dat expats en zakelijke reizigers naar tropische gebieden (Afrika en Azië) een verhoogd risico hebben om (een) infectieziekte(n) op te lopen, waarbij als besmettingsbronnen worden genoemd water (het drinken van besmet water) en lucht (via airconditioning). Waar (de strekking van) het (in dit verband: essentiële) betoog van Jones inhoudt dat Fugro er zorg voor had moeten dragen dat er uitsluitend flessen met geschikt drinkwater aan de werknemers ter beschikking zouden (kunnen) worden gesteld en dat zij (ook) specifieke maatregelen had dienen te treffen om de besmetting met ‗gewoon‘ drinkwater te voorkomen, doordat — zoals in zijn geval — locale werknemers een ‗lege waterfles‘ in strijd met het gebruik en de geldende instructies met ‗gewoon‘ water van onbekende herkomst hervullen en bij het koffiezetapparaat neerzetten en Fugro heeft nagelaten te stellen, laat staan aannemelijk te maken, dat zij ter voorkoming van dat specifieke gevaar enige (nadere) maatregelen heeft getroffen, vormt hetgeen het Hof in rov. 6.4 (juncto rov. 6.3 en 2.3) overweegt op voornoemde stellingen geen voldoende respons, aldus nog steeds het onderdeel.

3.15.

216

Bij de beoordeling van deze klacht stel ik voorop dat niet gesteld of gebleken is, laat staan dat het Hof dit heeft vastgesteld, dat sprake was van werkzaamheden op een locatie waar derden de scepter zwaaiden. Ik ga er hierna dan ook vanuit dat dit op het platform voor de kust van Gabon niet het geval was.[3.]

3.16.

Zoals we hebben gezien, heeft Jones op het punt waar de klacht om scharniert bitter weinig concreets aangevoerd. Naar aanleiding van het verweer van Fugro heeft hij één concreet punt genoemd: het verstrekken van onbesmet drinkwater.

3.17.

Uit rov. 6.4 blijkt dat het Hof ervan uit gaat dat drinkwater in verzegelde flessen ‗beschikbaar‘ was.

In zoverre heeft Fugro gedaan wat volgens Jones nodig was. Wat het Hof voor ogen heeft gehad bij dit ‗beschikbaar zijn‘ is niet geheel duidelijk. Bij die stand van zaken kunnen we twee kanten op: a. oordelen dat Fugro heeft voldaan aan de enige verplichting die Jones zelf heeft genoemd. In dat geval kan hij zich er moeilijk met vrucht over beklagen dat het Hof niet heeft onderzocht of Fugro daarnaast andere verplichtingen had op het stuk der voor consumptie (van westerlingen) geschikt drinkwater; b. oordelen dat het enkele beschikbaar zijn van voor consumptie onschadelijk drinkwater onvoldoende is omdat dit een te vaag begrip is.

3.18.1.

De onder 3.17 sub a genoemde benadering behoeft weinig toelichting.

3.18.2.

Dat ligt anders voor de benadering genoemd onder b. Juist is dat Jones in de mvg op p. 6 heeft gewezen op de risico's voor expats van het drinken van besmet water. Hoewel dat er niet met zoveel woorden staat, past dat betoog in de benadering van de kelderluik-factoren[4.] die Jones niet behoefde te vermelden (art. 25 Rv). Zijn betoog kwam er, juridisch vertaald, op neer dat sprake is van een voldoende relevante kans op ongelukken die, bij verwezenlijking, allicht ernstige schade tot gevolg zal hebben. Daarvan uitgaande rijst de vraag of Fugro de aansprakelijkheidsdans zonder meer ontspringt, louter als gevolg van het ‗beschikbaar zijn‘ van verzegelde flessen.

3.19.1.

Mij lijkt zeker niet onverdedigbaar dat het antwoord ontkennend luidt. Zonder pretentie van volledigheid noem ik daarvoor een aantal argumenten (die geen van alle in het onderdeel worden genoemd): a. zelfs bij ongelukken die ook in de huiselijke sfeer (het dagelijks leven) zouden kunnen plaatsvinden, is de werkgever niet tegen aansprakelijkheid gevrijwaard wanneer hij onvoldoende maatregelen heeft genomen in — kort gezegd — voldoende relevant gevaarlijke situaties.[5.] In casu is evident geen sprake van een dergelijke situatie. Niet gesteld of gebleken is dat Jones woonachtig was in een omgeving waar dit soort risico's aan de orde van de dag zijn (in welk geval hij allicht immuun was geweest voor dit soort water). Dan geldt eens te meer dat van een werkgever het nodige kan worden gevergd; b. zelfs in situaties waarin de gevaren die zich hebben verwezenlijkt werknemers bekend zijn, zal, afhankelijk van de concrete invulling van de kelderluik-factoren, het nodige van de werkgever gevergd kunnen worden. Wellicht — het kan blijven rusten — is voldoende dat drinkbaar water gemakkelijk voorhanden is op alle plaatsen waar werknemers daaraan redelijkerwijs behoefte zouden kunnen hebben.[6.] Het Hof heeft niets vastgesteld waaruit valt af te leiden dat de in de vorige volzin bedoelde situatie zich voordeed.

3.19.2.

Ik beklemtoonde zojuist ‗wellicht‘ omdat allerminst onverdedigbaar is dat een werkgever in situaties waarin reële gevaren van ernstige aard de gezondheid van werknemers bedreigen tot meer gehouden is, zoals het geven van indringende en herhaalde waarschuwingen en in voorkomende gevallen het houden van in de gegeven omstandigheden adequaat toezicht. In deze optiek behoeft nadere toelichting waarom Fugro in casu voldoende heeft gedaan,[7.] waarbij nogmaals zij aangetekend dat er van zal moeten worden uitgegaan dat het ging om een locatie waar Fugro zelf de scepter zwaaide; c. ingevolge de meest recente inzichten van Uw Raad eist art. 7:658 BW onder meer een hoog

217

veiligheidsniveau van de werkruimte en de organisatie van de betrokken werkzaamheden,[8.] terwijl sprake is van een ‗ruime zorgplicht‘, zodat niet licht kan worden aangenomen dat een werkgever niet op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk is.[9.] Deze nieuwe leer werd, zoals zeker niet alleen in ons land gebruikelijk is, onverkort toegepast op ‗oude gevallen‘. Enigszins opmerkelijk mag dat wel worden genoemd omdat de in deze arresten tot uitdrukking komende rechtsopvatting onmiskenbaar een vernieuwing en verandering van het recht teweeg heeft gebracht.

3.20.

Voor beide hiervoor onder 3.17 besproken benaderingen valt iets te zeggen. Zeker niet zonder aarzeling opteer ik voor de laatste. De aarzeling zit vooral hierin dat in het onderdeel geen van de onder 3.19 genoemde argumenten is terug te vinden. Mede omdat met een m.i. toelaatbare mate van welwillendheid kan worden aanvaard dat het onderdeel — zonder deze expliciet te noemen — de onder 3.18.2 genoemde kelderluik-factoren als relevant voor de beoordeling van het ten deze aan de werkgever te maken verwijt naar voren schuift. Daarom zou ik het er, al met al, voor willen houden dat de klacht slaagt.

3.21.

Onderdeel A.4 klaagt dat 's Hofs oordeel in rov. 6.4, inhoudende dat van Jones had mogen worden verwacht dat hij zelf — gelet op hetgeen in rov. 2.5 is overwogen — niet zou drinken uit onverzegelde flessen drinkwater, dat immers tot de meest basale leefregels in de tropen hoort en dat gesteld noch gebleken is dat er destijds op het platform geen verzegelde flessen drinkwater beschikbaar waren, rechtens onjuist is, althans niet voorzien van een voldoende (begrijpelijke) motivering. Vast zou staan dat de fles waaruit Jones dronk een fles was waarin normaal gesproken het voor consumptie geschikte drinkwater werd aangeboden (kortom: een ‗Spa fles‘ danwel enig ander merk drinkwater) en dat deze fles zich bevond naast het koffiezetapparaat en kennelijk werd gebruikt voor het vullen van het koffiezetapparaat waarvoor uitsluitend gebotteld water werd gebruikt. Vast staat ook dat deze fles met water was gevuld (zij het met water dat niet geschikt was om te drinken). Het mag een feit van algemene bekendheid heten dat het verschil tussen een fles gevuld met (bron)water en een zelfde fles gevuld met (kraan)water niet (onmiddellijk) waarneembaar is. Indien Jones dus al een fout heeft gemaakt — hetgeen nog valt te bezien — valt die fout onmiskenbaar is de categorie ‗geringe onvoorzichtigheid‘. Dit geldt eens temeer gelet op de (gebruikelijke) plaats waar Jones de fles aantrof. Een eventuele dergelijke ‗geringe onvoorzichtigheid‘ kan Fugro niet van haar aansprakelijkheid ontslaan. De werkgever dient (volgens vaste rechtspraak) immers rekening te houden met het ervaringsfeit dat werknemers in en door het verrichten van hun dagelijkse werkzaamheden minder voorzichtig (kunnen) worden, hetzij door het routinematig zijn van hun werkzaamheden, hetzij door vermoeidheid als gevolg van hun werk(omstandigheden) en of de in verband met dat werk gemoeide reis(tijd), hetzij door andere oorzaken of een combinatie van genoemde oorzaken.

3.22.1.

De klachten falen omdat zij gebaseerd zijn op een reeks nova van feitelijke aard. Het Hof heeft niet vastgesteld en evenmin is gesteld, laat staan dat wordt vermeld waar dat zou zijn gebeurd: a. dat sprake was van, wat wordt aangeduid als, ‗een ‗Spa fles‘ (o.i.d.); b. dat sprake was van een fles die eruit zag als een fles bronwater; c. dat de fles was bestemd voor het vullen van het koffiezetapparaat; d. dat het zou gaan om kraanwater (in rov. 2.4 spreekt het Hof over water van onbekende herkomst); e. dat Jones de fles op een ‗gebruikelijke plaats‘ aantrof.

3.22.2.

Sterker nog (maar dat ten overvloede) het Hof heeft in rov. 6.2 uitdrukkelijk niet geoordeeld dat ‗vaststaat‘ dat Jones uit de door hem genoemde fles heeft gedronken (of dat die fles meer is geweest dan een hersenschim). Het gaat daar slechts veronderstellenderwijs van uit.

3.23.

Wanneer alle onder 3.22.1 genoemde elementen uit de klacht worden verwijderd, blijft er te weinig over dat Jones kan baten.

3.24.

218

De onderdelen A.5 en A.6 klagen over rov. 6.5. Volgens onderdeel A.5 zou het Hof in rov. 6.5 het ervaringsfeit dat slaaptekort tot verminderde alertheid en daardoor tot fouten kan leiden, hebben miskend. Zijn kennelijke oordeel dat uit het feit dat Jones in zijn werk als ‗engineer‘ op het platform in die periode geen fouten heeft gemaakt, moet worden afgeleid dat Jones kennelijk niet te (over)vermoeid was om de normale oplettendheid te betrachten, berust op een a contrario redenering en is als zodanig, zonder nadere — ontbrekende — motivering, onbegrijpelijk.

Onderdeel A.6 komt op tegen 's Hofs oordeel dat niet is gesteld, laat staan onderbouwd, dat Fugro de — ter plaatse geldende — regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden. Dat oordeel zou om meerdere redenen rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk zijn. Jones heeft reeds in eerste aanleg uitvoerig betoogd dat ‗long working hours‘in de offshore een bekend (veiligheids)probleem vormen en hij heeft gemotiveerd en gedocumenteerd naar voren gebracht dat binnen het bedrijf van Fugro daarvan (alsook van ‗near misses‘) meerdere malen melding is gemaakt in de (in dit verband) relevante periode (te weten: 1998/1999) en dat ook in zijn geval sprake was van (stelselmatige) overbelasting. Hij heeft ter nadere onderbouwing van die stelling (onder meer) zijn persoonlijke werkrapporten in het geding gebracht en Fugro uitgenodigd om de officiële dagrapporten (die in het archief van Fugro plegen te worden bewaard) in het geding te brengen, waarop Fugro heeft gereageerd met de stelling dat deze rapporten niet meer voorhanden zijn omdat deze slechts 5 jaar worden bewaard. 's Hofs oordeel dat Jones omtrent de overtreding van arbeids- en rusttijden niets heeft gesteld, is in het licht van de hiervoor weergegeven stellingen onbegrijpelijk. Mocht het Hof deze stellingen van Jones als onvoldoende hebben beoordeeld ‗teneinde aan diens stelplicht te kunnen voldoen‘, dan heeft het Hof voorts miskend dat, gegeven de bewijslastverdeling uit art. 7:658 BW, het aan Fugro was om tegenover deze (gemotiveerde) stellingen van Jones aannemelijk te maken dat zij (ook) op het punt van de arbeids- en rusttijden aan haar zorgverplichting heeft voldaan. 's Hofs oordeel is daarmee ook rechtens onjuist. Daar komt bij dat de enkele omstandigheid dat de arbeids- en rusttijden (mogelijk) niet werden overschreden, er niet aan in de weg hoeft te staan dat mede als gevolg van het (onbetwiste) feit van binnen een zeer kort tijdsbestek afleggen van meerdere vliegreizen tussen Afrika en Nederland en vice versa, bij Jones sprake kan zijn geweest van oververmoeidheid die tot een verminderde alertheid heeft geleid. Ook daarom zou 's Hofs motivering niet steekhoudend en zijn.

3.25.

Ik stel voorop dat het Hof er klaarblijkelijk — en in cassatie niet bestreden — vanuit is gegaan dat de aansprakelijkheidsvraag naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. Het maakt in rov. 6.5 evenwel — evenmin bestreden — een uitzondering voor de ‗ter plaatse geldende‘ regelgeving op het stuk van‗arbeids- en rusttijden‘. Volkomen vanzelfsprekend is dat laatste m.i. niet.[10.] Zeker nu het er in cassatie voor moet worden gehouden dat het in casu gaat om werkzaamheden van kennelijk betrekkelijk beperkte duur voor een Nederlandse werkgever, terwijl de werkgever heer en meester was op de locatie lijkt niet ondenkbaar dat voor de vraag of de werkgever aansprakelijk is betekenis toekomt aan zowel de Nederlandse[11.] als de ‗plaatselijke‘ regelgeving op het stuk van arbeids- en rusttijden, des dat, afhankelijk van de concrete situatie (alle relevante omstandigheden van het geval) de voor de werknemer gunstigste zou kunnen worden ingeroepen. In dat verband valt te bedenken dat plaatselijke omstandigheden (zoals grote warmte, vochtigheid en dergelijke meer) allicht mede van invloed zijn op hetgeen redelijkerwijs van een werknemer kan worden gevergd; omstandigheden waarmee de Nederlandse wetgeving geen rekening houdt.

3.26.1.

Over de verhouding tussen de zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:658 lid 1 BW en de arbeidsomstandighedenregelgeving oordeelde Uw Raad in het arrest Maatzorg/[A]:[12.] ‗Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan deze zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. De wetgever heeft immers voor ogen gestaan dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever die in art. 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet is omschreven als de zorg ―voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten‖ — welke omschrijving aansluit bij art. 5 lid 1 van de Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid, 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 — en anderzijds de civielrechtelijke zorgplicht (zie de memorie van toelichting bij de Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van

219

deArbeidsomstandighedenwet en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid, Stb.2006, 673, Kamerstukken II 2005/06, 30 552, nr. 3, p. 30).‘ 3.26.2.

Lindenbergh schrijft over de verhouding tussen zorgplicht en arbeidsomstandighedenregelgeving onder meer:[13.] ‗(…) De regels die het oog hebben op de arbeidsomstandigheden zijn evenwel niet steeds heel concreet, hetgeen in de praktijk aanleiding geeft tot een genuanceerde benadering ten aanzien van hun betekenis voor de aansprakelijkheid van de werkgever. (…) Uit de rechtspraak blijkt een genuanceerde benadering. Enerzijds kan het zo zijn dat het niet naleven van een geschreven regel niet tot aansprakelijkheid leidt, omdat de regel zelf niet de strekking heeft de veiligheid van de werknemer te waarborgen. Anderzijds betekent naleving van geschreven regels inzake arbeidsomstandigheden niet zonder meer dat de werkgever van aansprakelijkheid is gevrijwaard.

Wanneer bepaalde publiekrechtelijke regels die betrekking hebben op de arbeidsomstandigheden niet zijn nageleefd, betekent dat niet zonder meer dat sprake is van een schending van de zorgplicht in de zin van art. 7:658 BW. De strekking van de regelgeving waarop in het concrete geval een beroep wordt gedaan is daartoe telkens beslissend. (…) De zorgplicht is anderzijds niet beperkt tot het naleven van de publiekrechtelijke regelgeving. Veelal wordt aangenomen dat de publiekrechtelijke normen een minimumniveau aan veiligheid beogen te bieden, hetgeen betekent dat de werkgever op grond van art. 7:658 lid 1 BW gehouden kan zijn tot verdergaande maatregelen dan waartoe de arbeidsomstandenwetgeving verplicht. (…) In veel gevallen zal het bestaan en de schending van regels met betrekking tot de arbeidsomstandighedenregelgeving niettemin tevens van betekenis zijn voor de vraag of de werkgever zijn zorgplicht uit art. 7:658 lid 1 BW heeft geschonden. (…) Zeker wanneer een concrete norm ter zake van arbeidsomstandigheden niet is nageleefd, zal de werkgever niet eenvoudig aan aansprakelijkheid kunnen ontkomen door te stellen dat de werknemer zelf maar beter had moeten opletten. (…)‘ 3.27.

In mijn conclusie in de zaak Licotec ben ik ingegaan op deze kwestie.[14.] Mijn stelling dat aansprakelijkheid van de inlener reeds vaststond wegens overtreding van de arbeidstijdenregels deelde Uw Raad — die op dit punt niet in gaat — mogelijk niet.[15.]

3.28.1.

Hoe dat laatste ook zij, de steller van het middel wijst er met juistheid op dat Jones uitgebreid heeft gesteld en met bescheiden onderbouwd dat Fugro de arbeids-en rusttijdenregelgeving niet in acht heeft genomen. Hij heeft onder meer betoogd dat bij Fugro regelmatig sprake was van te lange werktijden.[16.]

3.28.2.

Hetgeen Fugro hiertegenover heeft gesteld, roept vragen op. Enerzijds voert zij aan dat zij niet meer beschikt over de nodige stukken, anderzijds gaat zij in detail in op de werkzaamheden van Jones in de betrokken periode (cva onder 10.4). Zij heeft erkend dat aan boord van olieplatforms ‗hard en langdurig‘pleegt te worden gewerkt (cva onder 23). Voorts heeft zij aangevoerd (CvD onder 31) dat de door Jones in het geding gebrachte brochure met de titel ‗Working Hours in the Onshore and Offshore Oil and Gas Industry‘ de Nederlandse wetgeving betreft en niet geldt voor de Afrikaanse kust.

3.29.

Alhoewel Jones niet met zoveel woorden gesteld heeft dat de arbeidstijdenregelgeving zoals die op het betreffende boorplatform op die specifieke locatie gold is overtreden en aldus strikt genomen niet heeft aangevoerd dat Fugro de ter plaatse geldende regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden, had het m.i. op de weg van Fugro gelegen om aan te geven wat de ter plaatse geldende regelgeving (indien in casu al beslissend) inhield alvorens te stellen dat zij daarmee niet in strijd heeft gehandeld. Het is immers aan de werkgever om aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht ex art. 7:658 lid 1BW heeft voldaan. Door te overwegen dat niet gesteld is, laat staan onderbouwd, dat Fugro de — ter plaatse geldende — regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden, is het Hof m.i. uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting inzake de stelplicht en bewijslast van art. 7:658 lid 2 BW, althans heeft het een oordeel gegeven dat in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Dat brengt mee dat deze klachten slagen.

220

3.30.

Onderdeel A5 zet bovendien de aanval in op 's Hofs oordeel dat — m.i. terecht — zo wordt gelezen dat eventuele (over)vermoeidheid als gevolg van langdurig slaaptekort er in casu niet toe doet. Ik meen 's Hofs niet geheel duidelijke gedachtegang in rov. 6.5 als volgt te kunnen samenvatten: a. het is best denkbaar dat Jones minder alert was als gevolg van langdurig slaaptekort; b. zijn werk vergde grote precisie (het Hof spreekt van ‗precieze‘); c. daarom valt aan te nemen dat Jones zelf meende niet zó vermoeid te zijn dat hij zijn werkzaamheden niet naar behoren kon vervullen; d. dat brengt mee dat Jones ook in staat moet zijn geweest om een basale voorzorg (geen water drinken uit niet verzegelde flessen) in acht te nemen.

3.31.1. 's Hofs oordeel sluit logisch als een bus. In zoverre valt er niets op aan te merken. Maar met Jones meen ik dat het Hof aldus heeft miskend dat de dagelijkse sleur nu eenmaal meebrengt dat werknemers — ook wanneer zij zich zelf daartoe in staat achten — niet steeds de nodige en wenselijke voorzichtigheid in acht nemen. Uw Raad heeft daarop in een aantal arresten met juistheid gewezen.[17.]Bij die stand van zaken is niet beslissend dat Jones zelf meende zijn werk te kunnen verrichten, zelfs niet wanneer dat werk grote precisie vergde. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat werknemers die een grote dienstijver aan de dag leggen hun kunnen soms overschatten. Het is de werkgever die daarvan doorgaans de vruchten plukt.

3.31.2.

In onderdeel A.5, waarin de nadruk wordt gelegd op de onder 3.31.1 genoemde rechtspraak, ligt een klacht besloten die in essentie overeenkomt met hetgeen onder 3.31.1 werd uiteengezet. Deze snijdt hout. Daarbij moet nog worden bedacht dat het, als gezegd, m.i. niet alleen aankomt op de locale regelgeving.

3.32.

Onderdeel A.7 klaagt dat over rov. 6.6 (en de daarop voortbouwende rov. 6.8) inhoudend dat Jones inzake de onhygiënische omstandigheden op het platform voor de kust van Angola eveneens onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen ‗ter zake‘ had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan omdat (i)

Fugro onweersproken heeft gesteld dat zij dergelijke omstandigheden daar — een platform van Chevron — niet behoefde te verwachten,

(ii) dat zij ter zake ook niet eerder klachten had ontvangen en (iii) nadat Jones hierover had geklaagd, Fugro onweersproken actie jegens haar cliënt heeft ondernomen wat tot een verbetering van de situatie heeft geleid en (iv) Fugro geen (rechtstreekse) zeggenschap heeft over de accommodatie op het booreiland van haar cliënt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat de omstandigheid dat Fugro op het platform geen (rechtstreekse) zeggenschap had onverlet laat dat de zorgplicht van art.

7:658 BW meebrengt (althans kan meebrengen) dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt.

Indien het Hof het bestaan van een zorgplicht (ex art. 7:658 BW) van Fugro voor de veiligheid en gezondheid van haar werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden op platforms (als het onderhavige) werkzaam zijn, wel tot uitgangspunt heeft genomen, maar heeft geoordeeld dat Fugro (op wie de stelplicht en bewijslast terzake rust) aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, is dat oordeel in het licht van de inhoud van de gedingstukken (onvoldoende) onbegrijpelijk gemotiveerd. Dat Fugro de erbarmelijke onhygiënische situatie op een platform van Chevron niet verwachtte (en niet behoefde te verwachten) omdat zij ter zake niet eerder klachten had ontvangen en zij na de klachten van Jones actie jegens haar cliënt heeft ondernomen en dit tot een verbetering van de situatie heeft geleid, betekent immers niet dat Fugro niet de mogelijkheid had (en dus daartoe op grond van haar zorgplicht jegens haar werknemers, zoals Jones, ook gehouden was) om voorafgaand aan de tewerkstelling van haar werknemers op dergelijke platforms passende maatregelen te treffen om te voorkomen dat haar werknemers in omstandigheden terecht zouden komen zoals Jones die op het platform van Chevron heeft aangetroffen. Het feit dat Fugro na het incident in april 1998, volgens haar eigen stellingen,

221

kennelijk in staat is gebleken om op de (gezondheid)situatie op het betreffende platform van Chevron in positieve zin invloed uit te oefenen, onderstreept slechts dat zij daartoe wel bij machte was. Waar gesteld noch gebleken is dat Fugro inzake de hygiëne op het platform van Chevron enige voorzorgsmaatregel heeft getroffen (en het Hof het treffen van dergelijke maatregelen ook niet heeft vastgesteld) is zijn oordeel niet van een toereikende motivering voorzien.

3.33.

Bij de beoordeling van deze klachten stel ik voorop dat partijen en in hun voetspoor het Hof er klaarblijkelijk vanuit gaan dat Jones de werkzaamheden op het platform voor de kust van Angola verrichtte voor Fugro als formele en materiële werkgever. Dat het ging om een platform van een derde (Chevron) doet daaraan klaarblijkelijk niet af. Veel werknemers verrichten hun werkzaamheden immers geheel of gedeeltelijk op plaatsen waar de werkgever geen of slechts beperkt/indirect zeggenschap over heeft.

3.34.1.

M.i. zien de klachten voorbij aan waar het volgens het Hof om gaat: Fugro behoefde de litigieuze situatie niet te verwachten. Het brengt daarmee onmiskenbaar tot uitdrukking dat Fugro ervan uitging en mocht gaan dat Chevron — naar het Hof kennelijk en in cassatie niet bestreden aanneemt — een te goeder naam en faam bekend staande onderneming was die de veiligheid hoog in het vaandel had staan en die er daarom voor zou zorgen dat de op haar platform werkzame personen (allicht ook haar eigen werknemers) niet zouden worden geconfronteerd met een voor de gezondheid (potentieel) in voldoende relevante mate gevaarlijke situatie. Dat oordeel wordt niet bestreden. Het kan 's Hofs oordeel dragen.[18.]

3.34.2.

Anders dan Jones mogelijk meent, heeft het Hof niet geoordeeld dat Fugro uit de omstandigheid dat zij niet eerder klachten heeft ontvangen, heeft afgeleid dat zij geen ‗onhygiënische omstandigheden‘behoefde te verwachten. Uit de eerste volzin van rov. 6.6 blijkt duidelijk dat het Hof deze conclusie trekt uit hetgeen Fugro onweersproken heeft aangevoerd. Hetgeen daarop volgt (de met ‗en dat zij‘ ingeluide passage) is een obiter dictum.

3.35.1.

Ten overvloede: ik acht zeer wel denkbaar dat een werkgever niet gemakkelijk mag aannemen dat derden zich in voldoende mate zullen bekommeren om de veiligheid van personeel dat hij elders tewerk stelt. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval — en met name van de vaker genoemde kelderluik-factoren — zou van de werkgever kunnen worden gevergd dat hij op het stuk der arbeidsomstandigheden duidelijke en concrete afspraken maakt met degene op wiens locatie de werkzaamheden worden uitgevoerd. Ook is denkbaar dat van de werkgever kan worden gevergd dat hij tevoren ter plaatse polshoogte komt nemen.

3.35.2.

Maar het gaat mij te ver — en heeft schier onoverzienbare consequenties — steeds en zonder meer van een werkgever te vergen dat hij maatregelen moet nemen in alle gevallen waarin hij er — zoals het Hof in casu heeft aangenomen — vanuit mag gaan dat de situatie ter plaatse in orde is.

3.35.3.

Als Uw Raad hierin meegaat, is het gehuil van de wolven in het bos voorspelbaar. Zij zouden er dan evenwel goed aan doen zich te realiseren wat Uw Raad precies oordeelt, waarbij ook de beperkingen van het cassatiestelsel (daaronder begrepen de gebondenheid aan de klachten) in aanmerking waren te nemen.

3.36.

Onderdeel A.8 betreffende rov. 6.8 behoeft geen afzonderlijke bespreking. Voor zover het gaat om art. 7:658 BW biedt het geen nieuwe gezichtspunten en waar het gaat om art. 7:611 BW geeft het met juistheid aan dat uitvoeriger klachten daarover verderop worden voorgedragen.

3.37.

Onderdeel B.1 klaagt over rov. 7, inhoudende dat het door Jones — met een beroep op art.

7:611 BW — aan zijn vordering ten grondslag gelegde mislopen van een uitkering uit hoofde van de door Fugro afgesloten collectieve ongevallenverzekering Jones niet kan baten, nu de omschrijving van hetgeen onder ongeval in de zin van de polis wordt verstaan niet omvat hetgeen

222

Jones — volgens zijn stellingen — is overkomen. Met dat oordeel zou het Hof aan de kern van Jones' betoog voorbij zijn gegaan. Dat essentiële betoog hield immers (mede) in dat Fugro jegens Jones uit hoofde van goed werkgeverschap gehouden was om de schade tijdig aan haar verzekeraar te melden en zich vervolgens in te spannen om een uitkering ten behoeve van haar werknemer te verkrijgen, ook indien de ongevallenverzekeraar voor die incidenten dekking onder de polis zou hebben betwist. De vraag naar dekking onder een polis is immers — zo ook in dit geval — zelden een uitgemaakte zaak en de tekst van polisvoorwaarden bood volgens Jones voldoende aanknopingspunten om te betogen dat zijn schade wel onder de ongevallenpolis werd gedekt.

3.38.

Deze klacht faalt om de volgende samenhangende redenen: a. volgens het Hof is duidelijk dat de gebeurtenissen die, volgens Jones, schade zouden hebben berokkend niet onder de dekking vallen. Dat het in 's Hofs visie niet ging om een twijfelgeval blijkt uit de gekozen bewoordingen in rov. 7. Het Hof oordeelt niet alleen dat voor genoemde gebeurtenissen volgens de polisvoorwaarden geen dekking bestaat, maar ook dat deze ‗uitdrukkelijk‘ zijn uitgezonderd. Dat oordeel wordt niet op begrijpelijke wijze bestreden.

Weliswaar rept het onderdeel van het voor betwisting vatbaar zijn van 's Hofs uitleg, maar in geen enkel opzicht wordt aangegeven waarom ook een andere lezing mogelijk zou zijn. Ook in de antwoordakte in appèl (het laatste processtuk van Jones in feitelijke aanleg) wordt dat niet aangegeven; b. zelfs als juist zou zijn dat een verplichting voor een werkgever, die het onderdeel propageert, onder omstandigheden zou kunnen bestaan, dan toch niet in een situatie waarin geen redelijke twijfel over de uitleg van de polis mogelijk is; c. als afrondingsfactor valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat het gaat om pretense verplichtingen van een verzekeraar van wie niet is gesteld of gebleken dat hij (materiële) procespartij is. Zelfs een oordeel dat de polisvoorwaarden voor verschillende uitleg vatbaar zijn, raakt zijn positie hoewel hij geen (kenbare) invloed heeft op beoordeling van deze kwestie. Voor zover in een evntueel geschil/geding tussen werkgever op dit punt anders zou worden geoordeeld dan in dat tussen werkgever en werknemer, valt de werkgever tussen wal en schip.

Het ware denkbaar geweest dat Fugro de litigieuze verzekeraar in vrijwaring had opgeroepen, maar daaraan zijn wél aanzienlijke kosten verbonden die zij, ook wanneer haar standpunt zou worden gevolgd, slechts zéér ten dele vergoed zou krijgen.

3.39.

Onderdeel B.2 trekt ten strijde tegen rov. 8, inhoudende dat het door Jones — met een beroep op art. 7:611 BW — aan zijn vordering ten grondslag gelegde nalaten door Fugro een behoorlijke verzekering te sluiten ter dekking van zijn schade Jones evenmin kan baten. Dat oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk zijn. Volgens Jones dient deze rechtsoverweging aldus te worden begrepen dat het feit dat Jones een WAO uitkering ontving (terwijl vaststaat dat hij niet meer dan het maximum dagloon verdiende) naar het oordeel van het Hof reeds maakt dat van een verzekeringsplicht voor Fugro als (goed) werkgever geen sprake kan zijn, nu betaling van de daarmee gemoeide premie niet van de werkgever kan worden verlangd.

Aldus zou het Hof de feitelijke gronden van het verweer van Fugro hebben aangevuld, aangezien Fugro niet de stelling heeft geponeerd (met de strekking) dat het sluiten van een (adequate) verzekering qua premiebetaling niet van haar kon worden verlangd. Door de (hoogte van de) WAO uitkering daarbij te betrekken, heeft het Hof ook in dat opzicht een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer gegeven.

3.40.1.

Zoals hierna nog zal blijken, mist deze klacht belang omdat voor Fugro geen verplichting bestond tot het afsluiten van een verzekering die dekking zou bieden voor schade als gevolg van de gebeurtenissen die, volgens Jones, zouden hebben plaatsgevonden en waarop hij zijn vordering baseert.

3.40.2.

Bij wege van voorschot: ondanks verschillende pogingen om de vordering te ‗verbeteren‘ (de eigen bewoordingen van de desbetreffende processtukken) is onduidelijk gebleven wat Jones bedoelde te zeggen met zijn mede op art. 7:611 BW gebaseerde vordering. Blijkens het petitum van zijn laatste eiswijziging wordt vergoeding gevraagd op basis van ‗art. 7:658 BW jo. art. 7:611 BW‘.

223

Aldus wordt miskend dat beide artikelen zelfstandige grondslagen (kunnen) bieden voor aansprakelijkheid. Aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 jo. 7:611 BW is juridische onbegrijpelijk en niet steekhoudend.

3.41.

Onderdeel B.3 klaagt over rov. 8, inhoudende dat Jones niet concreet heeft onderbouwd dat en hoe door Fugro — tegen een aanvaardbare premie — een verzekering had kunnen worden afgesloten die daarnaast uitkering biedt voor de schade die het gevolg is van hetgeen Jones — volgens hem — is overkomen. Aldus zou het Hof hebben miskend dat — indien eenmaal is gegeven dat een bepaald risico en een bepaalde schade onder het bereik van art. 7:611 BW vallen — de stelplicht en bewijslast inzake de vraag of de werkgever onder de omstandigheden van het geval in staat is om zich daartegen te verzekeren, tegen een als redelijk te beschouwen premie, niet op de werknemer rusten, maar dat de stelplicht en bewijslast inzake het tegendeel op de werkgever rusten.

3.42.1.

Deze klacht faalt reeds omdat, zoals hierna zal blijken, in casu geen op art. 7:611 te baseren verplichtingen op Fugro rustten. Ook los daarvan is zij tot mislukken gedoemd. In de arresten [B]/Akzo Nobel Nederland[19.] en [C]/Taxicentrale Nijverdal[20.] heeft Uw Raad in het kader van aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW overwogen: ‗De aan het gemotoriseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.

De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden — waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd — en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft.

Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens zijn werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.‘ 3.42.2.

Voor art. 7:611 BW gelden niet de bijzondere regels omtrent bewijslastverdeling van art. 7:658 lid 2BW.[21.] Dat laat onverlet dat onder omstandigheden (wellicht) van de werkgever kan worden gevergd dat hij aangeeft waarom het onmogelijk of onnodig kostbaar was om zo'n dekking te verkrijgen, respectievelijk dat hij vergeefse pogingen daartoe heeft ondernomen.

3.43.

Onderdeel B.4 komt op tegen rov. 8, waarin wordt geoordeeld dat door Jones niet concreet is onderbouwd dat en hoe door Fugro — tegen een aanvaardbare premie — een verzekering had kunnen worden afgesloten die naast de WAO uitkering biedt voor de door hem gestelde schade. Dit oordeel zou, in het licht van de inhoud van de gedingstukken en de stellingen van Jones, onbegrijpelijk zijn. Uit de door Fugro bij memorie van antwoord overgelegde polis collectieve ongevallenverzekering komt immers naar voren (i)

de hoogte van de jaarlijkse premie,

(ii) de hoogte van de uitkering behorend bij bepaalde incidenten en ook (iii) welke definitie in de polis van het begrip ‗ongeval‘ wordt gegeven.

224

Uit laatstgenoemde opsomming blijkt dat in de polis een ruim begrip ‗ongeval‘ wordt gehanteerd en dat daaronder ook (bepaalde)gezondheidsaandoeningen (zoals bijv. een zonnesteek en verbranding) en het binnenkrijgen in luchtwegen of spijsverteringskanaal van bepaalde (gevaarlijke) stoffen of vloeistoffen worden gerekend. Jones heeft daar ook op gewezen en (primair) betoogd dat deze gebeurtenissen (incidenten) zo dicht aanliggen tegen wat Jones is overkomen, dat verdedigbaar is dat zijn schade onder de ongevallenpolis van Fugro is gedekt. In aansluiting daarop heeft Jones (subsidiair) betoogd dat goed werkgeverschap meebracht dat Fugro ervoor zou hebben gezorgd dat incidenten als de onderhavige (i.e. het oplopen van ernstige infectieziekten in de tropen) wél onder de ongevallenpolis zouden zijn gedekt. Jones heeft in dat verband nogmaals benadrukt dat infectieziektes als gevolg van het drinken van besmet drinkwater en vervuilde airconditioning (bij expats) als officiële beroepsziekte is geregistreerd.

3.44.

Ook deze klacht faalt reeds omdat zo'n verplichting in casu niet bestond. Afgezien daarvan: zelfs als de stellingen die in het onderdeel worden geponeerd allemaal juist zouden zijn, valt daaruit niet, laat staan dwingend, af te leiden dat het in 1997 en begin 1998 mogelijk was om voor een redelijke premie dekking te verkrijgen voor de schadegebeurtenissen waarop Jones zijn vordering heeft gebaseerd. In elk geval valt 's Hofs oordeel op dit punt, dat een hoog feitelijk karakter heeft, te billijken.

3.45.

Ten overvloede (het is geen zelfstandig dragende grond nu Jones op dit processtuk niet heeft gereageerd): 's Hofs oordeel is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de gemotiveerde betwisting van Fugro in de antwoord-akte in hoger beroep onder 13. Aldaar voert Fugro het volgende aan: ‗Zonder feitelijke onderbouwing wordt in de tweede volle alinea van p. 6 gerept van indertijd‗heersende maatschappelijke opvattingen‘. Daarvan was geen sprake, en Jones noemt dan ook geen voorbeelden van verdergaande verzekeringen dan de verzekering die bij FS in 1997 en 1998 gold.‘ 3.46.

Onderdeel B.5 meent dat rov. 8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Het gaat er daarbij vanuit dat het Hof aan zijn oordeel (mede) ten grondslag heeft gelegd dat het risico van het oplopen van (ernstige) infectieziektes door werknemers in de uitoefening van werkzaamheden (als de onderhavige: te weten op platforms in zee) in de tropen niet behoort tot de risico's waarvoor art. 7:611BW een waarborgverplichting beoogt te creëren. In dat verband wordt aangevoerd dat vaststaat dat infectieziektes behoren tot de beroepsziekten en dat expats en zakelijke reizigers naar tropische gebieden (Afrika en Azië) een verhoogd risico hebben om (een) infectieziekte(n) op te lopen, waarbij als besmettingsbronnen worden genoemd water (het drinken van besmet water) en lucht (via airconditioning). Bij dergelijke buitenlandrisico's is het (reeds in zijn algemeenheid, maar zeker als het gaat om werkomstandigheden op platforms in zee), evenals bij de risico's van verkeersongevallen, redelijk dat de werkgever zorgt voor een behoorlijke verzekering. Het gaat hier immers om risico's die door deze werknemers ‗met grote regelmaat‘ (namelijk dagelijks) gelopen worden, terwijl de werkgever vaak weinig grip heeft op de (zorg voor de) veiligheid. Ook dergelijke buitenlandrisico's (waaronder tropische infectieziekten) kunnen daarom worden aangemerkt als een ‗inherent risico‘ waarop partijen (vaak) geen invloed kunnen uitoefenen, zodat zij de ‗primaire ongevalskosten‘ niet kunnen verminderen en slechts vermindering van de ‗secundaire ongevalskosten‘ als optie resteert. Degene die tegen de laagste kosten de financiële gevolgen daarvan zou kunnen spreiden (de ‗least cost insurer‘) is daartoe dan ook gehouden en dat is de werkgever. Diens sociaal-economische positie en het profijtbeginsel maken ook dat (juist) van hem kan worden verlangd dat hij (binnen de door de rechtspraak van de Hoge Raad getrokken kaders) een behoorlijke verzekering afsluit teneinde de gevolgen van de aan het werk (in het buitenland) ‗inherente risico's‘ op te vangen. In dat verband wordt ter vergelijking gewezen op HR 18 maart 2005, NJ 2009/328.

3.47.

Ik mocht er reeds op wijzen dat het laatste petitum dat voor zover het gaat om aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW niet goed begrijpelijk is. Reeds daarop stuit de klacht m.i. af.

3.48.1.

225

Het onderdeel laat na aan te geven op welke feitelijke stellingen de vordering, voor zover gegrond op art. 7:611 BW, is gegrond. Daarom kan strikt genomen niet worden beoordeeld of die vordering kans van slagen had en of het Hof dat heeft miskend. Zelfs wordt niet vermeld dat, laat staan waar, Jones iets inhoudelijks te berde heeft gebracht over reële mogelijkheden voor Fugro destijds voor een redelijke premie een adequate verzekering af te sluiten.

3.48.2.

Evenmin wordt uit de doeken gedaan waar Jones in feitelijke aanleg zou hebben gesteld dat sprake zou zijn van risico's waarop Fugro weinig grip had (Jones' stellingen over art. 7:658 BW wijzen veeleer in tegengestelde richting). Nu dit deel van de klacht essentieel is voor beoordeling van de op art. 7:611 BW gebaseerde vordering, is zij ook hierom tot mislukken gedoemd.

3.49.1.

Wellicht moet worden aangenomen dat het onderdeel, waar het gaat om de in dit opzicht relevante stellingen, bedoelt aan te haken bij de in rov. 2.9 genoemde stellingen waar het gaat om Angola en rov. 2.4 voor Gabon. De stellingen met betrekking tot het platform voor de kust van Angola zijn evenwel te vaag om de vordering te kunnen beoordelen.[22.] Met name is ongewis of de schade, volgens Jones, zou zijn opgelopen tijdens of buiten werktijd. Dat doet er in beginsel toe. Als het gaat om in voldoende relevante mate onhygiënische werkomstandigheden zal eventuele aansprakelijkheid (in beginsel) moeten worden beoordeeld aan de hand van art. 7:658 BW. In zo'n situatie zal de werkgever immers moeten voorkomen dat van dergelijke omstandigheden sprake is.[23.]

3.49.2.

Voor zover Jones mede het oog heeft op de pretense consumptie van ongezond drinkwater op het platform voor de kust van Gabon ziet hij eraan voorbij dat die situatie wordt beheerst door art.

7:658 BW. Het slagen van twee klachten van onderdeel A brengt mee dat de mogelijkheid nog bestaat dat Fugro op die grond aansprakelijk is. Mocht na verwijzing komen vast te staan dat dit niet geval is, dan biedt art. 7:611 BW voor diezelfde situatie geen juridische basis voor de vordering. Een tegengestelde opvatting zou in strijd met het wettelijk stelsel een risicoaansprakelijkheid in het leven roepen. Zij staat ook haaks op de rechtspraak van Uw Raad.[24.]

3.50.

Voor zover het onderdeel beroep doet op ‗primaire ongevalskosten‘ en de ‗least cost insurer‘ is sprake van nova die ten minste mede een beoordeling van feitelijke aard vergen. In cassatie is daarvoor geen plaats.

3.51.

Kort en goed: de klachten falen om een veelheid van redenen. De belangrijkste reden waarom ik, niet met veel enthousiasme maar nochtans, meen dat het onderdeel niet mág slagen, is evenwel gelegen in het volgende.

3.52.1.

In het arrest Bruinsma Tapijt[25.] is Uw Raad een weg ingeslagen die, hoe nobel en zegenrijk deze in een aantal gevallen ook moge hebben uitgepakt, ons terugkijkend op een hellend vlak heeft doen belanden.[26.] Zaakschade aan een auto wél en letselschade niet vergoeden? Het kan niet waar zijn. En daar leek het aanvankelijk ook op. Inmiddels weten we dat het wel een beetje waar is.[27.]

3.52.2.

Wanneer in een aantal verkeerssituaties art. 7:611 BW uitkomst kan bieden voor werknemers die schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden, is niet gemakkelijk uit te leggen dat dit anders is voor blootstelling aan voldoende relevante risico's opgelopen in een sfeer die voldoende verband houdt met de werkzaamheden. In het KLM-arrest[28.] is die deur dan ook geopend. Het kon moeilijk anders.[29.] Hoewel dat niet als een paal boven water staat,[30.] lijkt mij aannemelijk dat Uw Raad (thans) ook in dergelijke situaties in beginsel een koppeling zal leggen met de verzekeringsmogelijkheden zoals nader uitgewerkt in het onder 3.42.1 geciteerde arrest. [31.]

3.52.3.

226

Het recente arrest M/VCommunicatie[32.] laat ik rusten omdat dit betrekking heeft op een bijzondere situatie, die bovendien mede wordt gekleurd (of misschien wel verkleurd) door een cassatietechnisch gegeven.

3.53.

De aldus ontstane situatie is voor een aantal werknemers heel bevredigend (geweest). Uw Raad heeft in een aantal erg sneue gevallen een oplossing gevonden om benadeelden aan vergoeding te helpen. Dat kan slechts worden toegejuicht. Voor werkgevers (en vooral voor kleine werkgevers) en voor verzekeraars is de situatie minder aantrekkelijk. Zij worden geconfronteerd met aansprakelijkheid waarop ze destijds allicht niet hebben gerekend (los van de fictie dat ze het recht dat later wordt ontwikkeld destijds al hadden moeten kennen). Maar er is helaas veel meer aan de hand.

3.54.

Ondanks alle goede bedoelingen en het gegeven dat andere uitkomsten, in het licht van eerdere rechtspraak, ook in mijn ogen moeilijk verdedigbaar waren,[33.] is een stelsel aan het ontstaan waarvoor moeilijk nog een rechtvaardiging valt te bedenken. Het is dan van tweeën één: ofwel op een gegeven en onvermijdelijk willekeurig moment gaat Uw Raad op de rem staan, of het wettelijk stelsel wordt van lieverlede ondermijnd. Ik wil dat toelichten aan de hand van enkele exercities aan de hand van eerdere arresten (3.55) en de onderhavige zaak (3.56).[34.]

3.55.

Als ik het goed begrijp dan kan een fietser die op de openbare weg in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt getroffen door een boomtak, die bij harde wind is afgewaaid en die daardoor ten val komt aanspraak maken op vergoeding van zijn schade.[35.] Art. 7:611 biedt daarvoor een basis, waaraan niet afdoet dat dit ongeval niet van doen heeft met de gevaren van het verkeer.[36.] Zou een overstekende postbode door een andere tak van dezelfde boom worden getroffen en zou hij daardoor ten val komen, dan staat hij in beginsel met lege handen.[37.] Dat is wellicht[38.] anders als hij daardoor tegen een rijdende auto aanvalt en mogelijk ook wanneer hij belandt tegen een auto die voor een stoplicht staat te wachten. Vrij zeker biedt art. 7:611 BW geen soelaas als hij tegen een aan de kant van de weg geparkeerde auto aanvalt.

3.56.1.

Als Jones tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden zou zijn gebeten door een met een tropische ziekte besmette mug, dan kan hij slechts zijn toevlucht zoeken tot art. 7:658 BW als de werkgever concrete maatregelen had kunnen en moeten nemen om vliegend ongedierte uit de werkruimten te houden; bijvoorbeeld door het aanzetten van deugdelijke airconditioning of door het spuiten met muggenspray. Zou het gaan om een werkplaats van een derde, dan zijn omstandigheden denkbaar waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt; zie onder 3.34 e.v. In dergelijke gevallen zal art. 7:611 BW deze lacune in het aansprakelijkheidsrecht niet kunnen opvullen. Anders zou immers een risico-aansprakelijkheid worden gecreëerd die de wetgever niet heeft gewild.

3.56.2.

Zou Fugro tevoren een eigen opzichter naar het litigieuze platform hebben gezonden om de situatie te beoordelen, dan geldt voor hem hetgeen onder 3.56.1 is vermeld mutatis mutandis. Wordt dat anders wanneer betrokkene na afloop van de werkzaamheden in afwachting van de terugvlucht op het terras van zijn hotel een biertje zit te drinken en daar wordt gestoken door bedoelde mug? Dat is, als we de lijn uit eerdere rechtspraak doortrekken, zéér wel denkbaar.[39.] Het is, nog steeds wanneer we de eerdere lijn doortrekken, nog waarschijnlijker wanneer hetzelfde hem overkomt in het met zorg door Fugro uitgekozen locale 5-sterren hotel (het beste dat er was). Dat geldt m.i. in elk geval in landen waar een relevante kans bestaat op het oplopen van tropische ziektes door muggenbeten.

3.56.3.

Nu wordt niet de opzichter, maar een Fugro-werknemer, die enkele dagen, weken of maanden in of op een platform voor de kust van — bijvoorbeeld — Angola werkzaam is na werktijd door een mug gestoken. In het eerste geval (enkele dagen) zou art. 7:611 BW zeer wel uitkomst kunnen bieden; in het laatste (enkele maanden) vrij zeker niet meer omdat betrokkene dan moet worden geacht daar te wonen.[40.] Voor de tussengelegen periode is het in mijn ogen ongewis. Mogelijk — een

227

stellige uitspraak zou ik daarover niet durven doen — is de situatie weer anders voor woonwerkverkeer ten aanzien van werknemers die, door de lengte van hun verblijf buitenslands, juridisch in de grijze zone zitten.[41.]

3.57.1.

Zeker niet alleen wanneer we onze blik richten op het zoeken van rechtvaardigingen om te komen tot een zinvolle en maatschappelijk te verantwoorden afgrenzing van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW rijzen helaas problemen. Hetzelfde geldt wanneer we kijken naar situaties die worden geregeerd door art. 7:658 BW waarin slachtoffers buiten de schadevergoedingsboot vallen en deze vergelijken met die waarin werknemers wél mee kunnen varen met de art. 7:611BW-boot.

3.57.2.

Een fietser die, in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een lege weg, druk mobiel telefonerend, ten val komt kan zijn hand bij de werkgever ophouden.[42.] Immers is sprake van een eenzijdig ongeval in het verkeer.[43.] Een werknemer die bij erg harde wind een chauffeur van elders behulpzaam is bij het laden of lossen van goederen voor zijn werkgever blijft van vergoeding verstoken wanneer een deur van de vrachtauto — die door de wind eerder al was dichtgewaaid — opnieuw dichtwaait en tegen zijn hoofd terechtkomt.[44.] Een werknemer die een hoog gelegen doos probeert te pakken en daartoe een — retrospectief bezien minder geschikt — trapje gebruikt, terwijl een deugdelijker trap voorhanden was, vist eveneens achter het net.[45.] Het is niet vruchtbaar om (opnieuw) in te gaan op de vraag of in deze laatste gevallen sprake was van een voldoende relevant gevaar dat de werkgever noopte tot het nemen van (verdergaande) maatregelen dan hij had getroffen; daarom is het ons thans immers niet te doen. Voldoende maar tevens noodzakelijk is aan te stippen dat objectief bezien in het eerste geval (van de fietser) geen sprake is van een hoger gevaar dan in de twee laatste. Bij die stand van zaken is niet vanzelfsprekend dat de fietser wel aanspraak heeft op (weliswaar door een behoorlijke verzekering begrensde) vergoeding en de laatste twee werknemers niet. En zo zou ik veel meer voorbeelden kunnen geven.

3.58.1.

Dit alles leidt tot de slotsom dat we diep in het moeras terecht zijn gekomen.[46.] Het Von Münchhausen-procédé helpt niet langer. Iedere nieuwe opening, waardoor de grens weer een klein beetje wordt verlegd, roept meer vragen op dan zij beantwoordt. Iedere nieuwe uitbreiding maakt de rechtsongelijkheid met andere gevallen waarin de deur op slot wordt gehouden groter. En daarmee niet te rechtvaardigen.[47.]

3.58.2.

Ik laat dan nog maar daar de problemen bij het beoordelen van de vraag of destijds voor het litigieuze risico een behoorlijke dekking voor een redelijke premie voorhanden was, zomede wat onder een — kort gezegd — behoorlijke dekking en wat onder een redelijke premie moet worden verstaan.[48.]Bovendien zouden moeilijkheden kunnen rijzen bij de beantwoording van de vraag voor welke risico's zo'n verzekering dekking zou moeten bieden (muggenverzekeringen voor Angola zullen bijvoorbeeld niet licht voorhanden zijn geweest).

3.59.1.

In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg[49.] heb ik als mogelijkheid geopperd om voor toekomstige arbeidsongevallen een algemene verzekering te verlangen met een minimumdekking van in beginsel € 1.000.000 per werknemer.[50.] Uw Raad heeft deze — naar ik onderken bepaald stoutmoedige — gedachte niet overgenomen.

3.59.2.

Nu Uw Raad de eerder door mij geopperde gedachte afwijst, zijn er twee oplossingen: een reeks noodsprongen vooruit richting het ravijn van de rechtsontwikkeling of voor alle oude zaken hard op de rem gaan staan. Dat laatste betekent concreet: duidelijk maken dat in elk geval voor het verleden de grens van hetgeen op basis van de bestaande rechtspraak is bereikt niet zal worden verschoven. Dat zou betekenen dat ook gevallen die dicht aanliggen tegen die waarvoor eerder aansprakelijkheid is aanvaard het antwoord op nieuwe pogingen hen onder art. 7:611 BW te brengen een onverzettelijk neen zou moeten zijn.

3.60.

228

Geen van beide oplossingen is aantrekkelijk. Voor de noodsprong pleit dat aldus een oplossing kan worden gevonden voor evident sneue gevallen waarin zich uit maatschappelijk/ethisch oogpunt de wenselijkheid aansprakelijkheid te construeren wellicht opdringt. Er pleit tevens voor dat het, uit de optiek van gevalsvergelijking, bijkans onmogelijk is om in gevallen die dicht liggen tegen die waarin eerder aansprakelijkheid is aanvaard, de deur dicht te houden.

3.61.

Maar er pleit ook veel tegen. Deze oplossing (de sprong in het duister) vergroot de willekeur en ondermijnt op termijn het wettelijk stelsel. Daarenboven roept zij — ik draai daar niet omheen — in feite aansprakelijkheid met terugwerkende kracht in het leven.

3.62.1.

Het wordt hoog tijd dat sociale partners en verzekeraars de handen ineen slaan om daadwerkelijk oplossingen te vinden voor de problematiek van schade als gevolg van arbeidsongevallen en zo enigszins mogelijk ook voor beroepsziektes.[51.] Denkbaar — maar zeker niet ideaal — zou zijn zich te beperken tot de ernstiger gevallen. Eigen risico's, een bijdrage van de werknemer in de premie (bijvoorbeeld door ‗inlevering‘ van het kerstpakket) en dergelijke meer zouden m.i. bespreekbaar moeten zijn of worden gemaakt.

3.62.2.

Hoe nuttig en nodig het is dat er daadwerkelijke oplossingen komen, blijkt uit recent onderzoek.[52.]Naast een aantal andere factoren blijken financiële motieven vaak een rol te spelen bij het indienen van claims bij beroepsziektes. Een deel van de slachtoffers zit financieel aan de grond en/of is bevreesd dat er voor hen op de arbeidsmarkt geen plaats meer is.[53.] Hoewel het onderzoek ziet op beroepsziektes is er m.i. weinig reden aan te nemen dat dit voor bedrijfsongevallen wezenlijk anders ligt.

3.62.3.

Er lijkt eindelijk beweging in dit ‗dossier‘ te komen. Bij mijn beste weten wordt zeer serieus nagedacht over een werkelijk zinvol verzekeringsproduct dat al vrij vergaand in de steigers staat: te weten een dekking voor alle arbeidsongevallen, ongeacht de vraag of de werkgever daarvoor aansprakelijk is.[54.]Daarmee is nog niet gezegd dat voor dergelijke producten ook een ‗markt‘ zal bestaan, wat allicht mede zal afhangen van de hoogte van de premie. Slechts als dat het laatste geval is — waarvoor medewerking van werkgevers en allicht ook werknemers(organisaties) nodig is — zal het ‗probleem‘ kunnen worden opgelost. Wellicht zal de rechter, als de sociale partners (of de wetgever) het onverhoopt blijvend zouden laten afweten een machtswoord moeten spreken, des dat hij op enig moment pro futuro een nieuw stelsel van vergaande verzekeringsverplichtingen in het leven roept. Zonder risico is dat niet. Werkgevers en werknemers worden aldus overgeleverd aan verzekeraars die dan aan premie kunnen vragen wat ze willen. Verdedigbaar is dat zo'n gedachte op gespannen voet staan met art. 11 AB, maar in het licht van de eerdere rechtspraak van Uw Raad en het open wettelijk stelsel is eveneens verdedigbaar dat ‗slechts‘ sprake is van een consequent doortrekken van eerder uitgezette lijnen.[55.]

3.62.4.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat de problematiek van beroepsziektes gecompliceerder ligt dan die van arbeidsongevallen. De schadelast voor deze laatste categorie is betrekkelijk eenvoudig te berekenen; daar geldt ook de wet van de grote getallen. Afgezien van significante wijzigingen in wet of rechtspraak ligt weinig voor de hand dat de schadelast per jaar significant zal verschillen.

Dat brengt mee dat het berekenen van premies voor dergelijke gebeurtenissen vrij eenvoudig is.

Voor beroepsziektes ligt dat in zoverre anders dat zich daaronder zogenaamde ‗long tail-schades‘ bevinden. Het valt te begrijpen dat verzekeraars daarvoor beducht zijn. Gezien het hoge aantal beroepsziektes in ons land[56.] mag nochtans worden gehoopt dat ook voor ten minste de redelijkerwijs calculeerbare gevallen (ik vermoed: de meerderheid) oplossingen worden gevonden langs de zojuist geschetste lijnen.

3.63.1.

Maar zelfs wanneer tegen een redelijke premie dekkingen op de markt zouden komen voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap blijft overeind dat een eind moet worden gemaakt aan de onzekerheid waarmee de praktijk thans worstelt. Een onzekerheid die alleszins verklaarbaar is omdat, zoals hiervoor al bleek, geen werkelijk klemmende en overtuigende

229

argumenten bestaan om grenzen te markeren tussen gevallen waarvoor al aansprakelijkheid is aanvaard en die waarin we haar thans wellicht nog niet willen aanvaarden.

3.63.2.

Zolang verzekeraars in het duister tasten over de mate waarin op hun nieuwe — wat ik maar aanduid als — art. 7:611-verzekeringen beroep zal worden gedaan, is het — zolang een alternatief stelsel als onder 3.62.3 geschetst nog ontbreekt — moeilijk zo niet onmogelijk een premie te berekenen. Het is dan van tweeën één: ofwel de premie wordt zekerheidshalve te hoog berekend (wat ik me goed zou kunnen voorstellen) of verzekeraars lijden verlies op dit nieuwe product omdat de rechtspraak zich anders of sneller ontwikkelt dan ze redelijkerwijs hadden kunnen aannemen, wat nauwelijks een stimulans zal zijn om verder mee te denken over betere oplossingen.

3.64.

Buitendien kunnen we onze ogen moeilijk sluiten voor de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat kleine(re) ondernemingen niet op de hoogte zijn van de noodzaak zo'n 611BW-dekking aan te schaffen. Deze zouden door een telkens voortschrijdende ontwikkeling het faillissement in kunnen worden gedreven, met als enige strohalm art. 6:109 BW. Dat is niet aantrekkelijk. Het is ook geenszins zonder meer een faire oplossing. De prijs der vooruitgang kan toch bezwaarlijk alleen op hun schouders worden gelegd.

3.65.

In het licht van dit alles meen ik dat, al met al, de tweede onder 3.59.2 genoemde oplossing (hard op de rem gaan staan) de minst slechte is. Erg aantrekkelijk is zij zeker niet. Dat zie ik heel goed in. Maar iedere andere oplossing is, naar ik vrees, nóg minder aantrekkelijk.

3.66.

Voor het heden lijkt de rem me dus een voldoende, maar helaas ook noodzakelijk stuurmiddel. Dat brengt mee dat alle klachten die hameren op het art. 7:611-aanbeeld m.i. tot mislukken zijn gedoemd.

3.67.

Ik haast mij hieraan toe te voegen dat ik zeker niet zou willen uitsluiten (en misschien wel hoop) dat de rechter op enig moment in de niet al te verre toekomst zijn verantwoordelijkheid moet (zal willen) nemen wanneer wetgever, sociale partners of verzekeraars het laten afweten.

3.68.

We leven in toenemende mate in een tijd van onevenwichtigheden (steeds grotere en vaak moeilijk tot relevante prestaties te herleiden inkomensverschillen, afbrokkelende sociale zekerheid, weinig oog voor de zwakkeren in de samenleving en zo meer). Zij raken de samenleving (zo men wil de sociale rechtsstaat) in het hart. Daarom wordt ook het recht, dat nu juist — binnen de grenzen van nationaal en internationaal recht — streeft naar evenwicht en rechtvaardigheid — daardoor beroerd. M.i. is dat, indien anderen op wier weg het zoeken van zinvolle oplossingen primair ligt, het laten afweten, op enig moment een taak voor de rechter.

3.69.

Ik denk dat er, zo nodig, voldoende basis te vinden zou kunnen zijn in zowel het nationale als het internationale recht om dan een klein beetje op de activistische toer te gaan. Zij het niet voor het verleden. Maar zo ver is het nog niet. Voor het heden geef ik de voorkeur aan voorzichtigheid en het wachten op activiteiten van degenen op wier weg de oplossing van dit probleem in de eerste plaats behoort te liggen. ‗Instellingen‘ die bovendien meer maatwerk kunnen leveren dan een rechter doorgaans vermag.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

230

a. het vonnis in de zaak 451987/RL EXPL 04-21622 (DH) van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 11 augustus 2005; b. het arrest in de zaak 105.004.278/01, rolnummer (oud) 06/06 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 augustus 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Jones beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Fugro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Fugro toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling.

De advocaat van Jones en de advocaat van Fugro hebben bij brieven van 15 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel 3.1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2 tot en met 1.20.

3.1.2.

Deze feiten en omstandigheden laten zich als volgt samenvatten. i.

Jones is per 1 augustus 1997 in dienst getreden van Fugro als engineer. Fugro houdt zich — in opdracht van derden — bezig met het verrichten van bodemonderzoek, baggerwerkzaamheden en bewakingswerkzaamheden op zee, ten behoeve van het opsporen, winnen en transporteren van mineralen (offshore-werkzaamheden).

ii.

Fugro heeft Jones adequaat geïnstrueerd in verband met bijzondere aspecten, verbonden aan werkzaamheden in de tropen. Met name betroffen die instructies mede de te nemen voorzorgsmaatregelen. Fugro heeft in april 1997 het voor haar werkzaamheden geldende ISOcertificaat behaald en in november 1997 het zgn. VCA-veiligheidscertificaat. In 1997 en 1998 is door Fugro veel aandacht besteed aan het opzetten van deze systemen en het invoeren van regels. Een belangrijk aandachtspunt was dat werknemers werden aangemoedigd om onveilige situaties die moesten worden verbeterd aan de leiding te rapporteren. In de hier relevante periode vond het volgende plaats. Een nieuwe werknemer kreeg eerst een tweedaagse ‗induction training‘; het aspect veiligheid vormde daarvan een belangrijk onderdeel. Door de projectmanager werden in de projectbriefings specifieke instructies gegeven over de aspecten van een project. Fugro werkte met een ‗hazard-register‘ dat een lijst bevat met veiligheidsaanwijzingen voor de uit te voeren taken, met name die welke offshore worden uitgevoerd. In 1997 is een veiligheidscommissie ingesteld om de veiligheid nog beter te waarborgen. Medewerkers werden door middel van ‗Newsflash‘ en zogenoemde ‗toolboxmeetings‘ van informatie op dat punt voorzien. Wat de medische kant betreft, werden medewerkers voor informatie over vaccinatie en dergelijke zaken verwezen naar de KLM travel clinic.

iii. Op of omstreeks 10 december 1997 is Jones op een platform voor de kust van Gabon, WestAfrika, ziek geworden. Volgens Jones heeft hij een ernstige infectie opgelopen als gevolg van consumptie van verontreinigd drinkwater: hij heeft uit een waterfles bij het koffiezetapparaat op het platform water gedronken dat achteraf geen drinkwater bleek te zijn. Normaliter werd voor het vullen van het koffiezetapparaat drinkwater uit verzegelde flessen gebruikt. De locale werknemers hadden zo'n lege waterfles echter, volgens Jones, in strijd met het gebruik en met de geldende instructies met ‗gewoon‘ water van onbekende herkomst hervuld en bij het koffiezetapparaat gezet. Het ‗incident report‘ dat naar aanleiding van het voorgaande is opgemaakt vermeldt onder meer:‗Summary of incident: Contracted viral infection from contaminated drinking water‘. iv.

Partijen zijn het erover eens dat het een feit van algemene bekendheid is dat de waterkwaliteit in tropische landen, indien het niet expliciet voor consumptie geschikt drinkwater in gesloten flessen of containers betreft, zodanig slecht is, dat drinken daarvan tot ernstige ziekten kan leiden.

v.

Op 19 december 1997 heeft Jones zijn werkzaamheden hervat op een platform in de Noordzee.

231

vi.

Vanaf april 1998 heeft Jones zijn werkzaamheden in Afrika hervat, op het platform Sedco 708, gelegen voor de kust van Angola. Ten aanzien van de omstandigheden op dit platform heeft de ‗party chief‘ in een rapport van september 1998 onder meer opgemerkt dat de bedden niet schoon waren, de matrassen naar zweet en urine stonken, een van de bedden vol zat met luizen, de airconditioning niet naar behoren functioneerde en het sanitair kort gezegd erg onhygiënisch was. Jones is in Angola ziek geworden, waarvoor hij vanaf 15 september 1998 in Nederland in een ziekenhuis behandeld is. Een ‗incident report‘ van 21 september 1998 vermeldt onder meer:‗Summary of incident: Serious lung infection by Jones. Events leading to incident: Probably poor accommodation and Airco on board the Sedco 708‘.

vii. In oktober 1998 heeft Jones zijn werkzaamheden hervat. viii. In juli 1999 is Jones voor gezondheidsklachten een antibioticakuur — Bactrimel — voorgeschreven. Op 24 juli 1999 manifesteerde zich een allergische reactie op Bactrimel.

Jones is vervolgens van 26–28 juli 1999 voor onderzoek en behandeling opgenomen in een ziekenhuis. Sedertdien is Jones arbeidsongeschikt gebleven. ix. Vanaf 24 juli 2000 is Jones een WAO-uitkering toegekend. Met ingang 1 mei 2002 heeft Fugro de salarisbetalingen aan Jones gestaakt. x.

Fugro heeft met toestemming van CWI de arbeidsovereenkomst met Jones opgezegd tegen 1 mei 2004.

3.2.1.

In eerste aanleg heeft Jones onder meer gevorderd dat Fugro wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en tot betaling van bij schadestaat op te maken vergoeding van geleden en te lijden letselschade. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.

3.2.2.

In het door Jones ingestelde hoger beroep heeft hij, na wijziging van eis, gevorderd Fugro te veroordelen tot betaling van I) een bedrag ter zake van schadevergoeding krachtens art.

7:681 BW, II) € 10.000 als voorschot op de schadevergoeding krachtens ‗art. 7:658 jo. art.

7:611‘, III) de ‗overige schade‘ ‗ex art. 7:658 jo. art. 7:611 BW‘, nader op te maken bij staat, en IV) een door het hof ‗in goede justitie ex art. 7:611 BW vast te stellen door Jones, als verzekerde/begunstigde, misgelopen uitkering krachtens een door [Fugro] afgesloten collectieve ongevallenverzekering‘.

Het hof heeft Fugro veroordeeld tot voldoening aan Jones van een bedrag wegens kennelijk onredelijk ontslag. Die veroordeling speelt in cassatie geen rol.

De overige vorderingen zijn door het hof afgewezen.

3.3.1.

Aan zijn op art. 7:658 BW (in verbinding met art. 7:611 BW) gegronde vordering heeft Jones ten grondslag gelegd dat hij voor het eerst in 1997 in Gabon ziek is geworden door het drinken van verontreinigd drinkwater (zie hiervoor in 3.1.2 onder iii.) en dat zijn ziekte in Angola in 1998 is terug te voeren op de onhygiënische omstandigheden op het platform (zie hiervoor in 3.1.2 onder vi.), in verband waarmee Fugro is tekortgeschoten in haar plicht als werkgever te zorgen voor veilige werkomstandigheden en zij voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk is. Fugro heeft een en ander gemotiveerd weersproken.

3.3.2.

Zijn oordeel dat het beroep op art. 7:658 (in verbinding met art. 7:611) geen doel treft, heeft het hof gegrond op de navolgende, hier samengevatte, overwegingen.

Veronderstellenderwijs wordt ervan uitgegaan dat de arbeidsongeschiktheid van Jones het gevolg is van ziekte(s), die hij tijdens zijn werkzaamheden voor Fugro op een platform van cliënten van Fugro heeft opgelopen als gevolg van de hiervoor in 3.1.2 onder iii. en vi. bedoelde omstandigheden (rov. 6.2).

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.2 onder ii. is vermeld, heeft Jones onvoldoende gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen terzake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft getroffen. Art. 7:658 en art. 7:611 bieden immers geen bescherming tegen alle gevaren (rov. 6.3).

Van Jones had mogen worden verwacht dat hij — gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.2 onder iv. is vermeld — niet zou drinken uit onverzegelde flessen drinkwater; dat hoort immers tot de meest basale leefregels in de tropen. Gesteld noch gebleken is dat er destijds op het platform geen

232

verzegelde flessen drinkwater beschikbaar waren (rov. 6.4). Volgens Jones was hij ten tijde van voormeld (beweerdelijk) incident op het platform voor de kust van Gabon verminderd alert als gevolg van langdurig slaaptekort. Hieruit leidt het hof af dat Jones het bovenstaande op zich onderschrijft. Jones heeft echter niet weersproken dat zijn werkzaamheden op het platform grote precisie vergen en dat hij zijn werk eenvoudigweg niet zou kunnen doen als hij oververmoeid is.

Tegen die achtergrond heeft Jones onvoldoende (concreets) gesteld om te oordelen dat hij desondanks te vermoeid was om voormelde basale voorzorg in acht te nemen. Dat Fugro de — ter plaatse geldende — regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden is niet gesteld, laat staan onderbouwd (rov. 6.5).

Wat betreft de onhygiënische omstandigheden op het platform Sedco 708 voor de kust van Angola heeft Fugro onweersproken gesteld dat zij dergelijke omstandigheden daar — een platform van Chevron — niet behoefde te verwachten en dat zij terzake ook niet eerder klachten had ontvangen.

Nadat Jones hierover had geklaagd, heeft Fugro onweersproken actie jegens haar cliënt ondernomen, hetgeen tot verbetering van de situatie heeft geleid. Fugro heeft geen (rechtstreekse) zeggenschap over de accommodatie op het booreiland van haar cliënt (rov. 6.6).

3.4.1.

Onderdeel A richt zich tegen de hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordelen van het hof. De onderdelen A.1 tot en met A.6 betreffen het oordeel in rov. 6.3–6.5 omtrent het drinken van verontreinigd drinkwater op het platform voor de kust van Gabon. De onderdelen A.7 en A.8 zien op het oordeel in rov. 6.6 omtrent het verblijf onder onhygiënische omstandigheden op het platform voor de kust van Angola.

3.4.2.

Onderdeel A.1 klaagt dat het hof door in rov. 6.3 te overwegen dat Jones onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen terzake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake de in art. 7:658 lid 2 neergelegde stelplicht en bewijslast, aangezien de stelplicht en bewijslast terzake op de werkgever rusten en niet op de werknemer. Indien vaststaat dat sprake is van schade die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt (waarvan het hof blijkens rov. 6.2 veronderstellenderwijs is uitgegaan), is de werkgever immers op grond van art. 7:658 lid 2 voor die schade aansprakelijk, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in het eerste lid van dat artikel genoemde zorgplicht is nagekomen.

De klacht faalt. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat Jones, in het licht van de gemotiveerde stellingen van Fugro en de vaststaande feiten, zijn betwisting van het verweer van Fugro dat zij ten aanzien van de terzake te treffen voorzorgsmaatregelen aan haar verplichtingen heeft voldaan, onvoldoende heeft gemotiveerd. Dat oordeel geeft niet blijk van miskenning van de krachtens art.

7:658 lid 2 op de werkgever rustende bewijslast (vgl. HR 25 mei 2007, nr.

C06/128, LJN BA3017, NJ2008/463).

3.4.3.

Onderdeel A.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat Fugro niet kon volstaan met de algemene veiligheidsmaatregelen waarnaar in rov. 6.3 wordt verwezen, maar dat zij maatregelen had moeten treffen die geëigend zijn om het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt af te wenden.

De klacht berust op een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft als vaststaand aangenomen dat Fugro Jones adequaat heeft geïnstrueerd in verband met bijzondere aspecten, verbonden aan werkzaamheden in de tropen (zie het hiervoor in 3.1.2 onder ii. vermelde, waarnaar het hof in rov. 6.3 verwijst), en heeft aan de beide door Jones gestelde concrete gevaren die zich zouden hebben verwezenlijkt, in het vervolg van zijn overwegingen nader aandacht besteed. Aldus heeft het hof niet geoordeeld dat Fugro kon volstaan met algemene voorzorgsmaatregelen, maar de vraag beantwoord of Fugro aan haar verplichtingen heeft voldaan adequate maatregelen te treffen ter voorkoming van verwezenlijking van de gevaren die hier aan de orde waren, te weten: ziekte door het drinken van verontreinigd drinkwater en door blootstelling aan onhygiënische omstandigheden.

3.4.4.

Onderdeel A.3 klaagt dat het hof (in rov. 6.3 en 6.4) het oordeel dat Fugro voldoende maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de bedoelde gevaren ontoereikend heeft gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof niet is ingegaan op (de strekking van) het (essentiële) betoog van

233

Jones dat Fugro, gelet op het grote gevaar van ernstige ziekten door het drinken van verontreinigd water en het verhoogde risico van infectieziekten voor expats in tropische gebieden, ervoor zorg had moeten dragen dat uitsluitend flessen met geschikt drinkwater aan de werknemers ter beschikking zouden (kunnen) worden gesteld en dat zij (ook) specifieke maatregelen had dienen te treffen om de besmetting met ‗gewoon‘ drinkwater te voorkomen, doordat — zoals in zijn geval — locale werknemers een ‗lege waterfles‘ in strijd met het gebruik en de geldende instructies met ‗gewoon‘ water van onbekende herkomst hervullen en bij het koffiezetapparaat neerzetten en Fugro heeft nagelaten te stellen, laat staan aannemelijk te maken, dat zij ter voorkoming van dat specifieke gevaar enige (nadere) maatregel heeft getroffen.

De klacht faalt. Het hof, dat het algemeen bekende gevaar van ernstige infectieziekten in tropische landen door het drinken van water dat zich niet in gesloten flessen bevindt tot uitgangspunt heeft genomen (zie hiervoor in 3.1.2 onder iv.), heeft geoordeeld dat van Fugro geen nadere maatregelen konden worden gevergd dan de (hiervoor in 3.1.2 onder ii. vermelde) adequate instructies die zij heeft gegeven en de beschikbaarheid op het platform van verzegelde flessen drinkwater.

Dat feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat de enkele omstandigheid dat een algemeen bekend risico van schade zich verwezenlijkt, nog niet de verplichting voor de werkgever schept maatregelen te nemen (vgl. HR 8 februari 2008, nr. C06/202, LJNBB7423, NJ 2008/93) en dat hetgeen Jones in feitelijke aanleg tegenover het verweer van Fugro heeft aangevoerd niet inhield dat en welke andere maatregelen mogelijk of geboden waren dan, voor zover hier van belang, het verstrekken van onbesmet drinkwater (zie: memorie van grieven, p. 9).

3.4.5.

Onderdeel A.4 keert zich tegen rov. 6.4 met de klacht dat het daarin vervatte oordeel onjuist of onvoldoende gemotiveerd is. Daartoe worden in het onderdeel feitelijke omstandigheden aangevoerd die, kennelijk in onderling verband, het hof tot het oordeel hadden moeten brengen dat de eventuele fout van Jones om het water uit de fles te drinken als een ‗geringe onvoorzichtigheid‘ moet worden aangemerkt die Fugro niet van haar aansprakelijkheid ontslaat.

Het onderdeel steunt voor de bepleite gevolgtrekking dat sprake is geweest van een ‗geringe onvoorzichtigheid‘ op feiten die vrijwel alle in dit proces niet eerder zijn gesteld en niet voor het eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd, daar zij een onderzoek van feitelijke aard zouden vereisen. Reeds daarom kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

3.4.6.

Onderdeel A.5 komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov.

6.5. Volgens het onderdeel heeft het hof het ervaringsfeit miskend dat slaaptekort tot verminderde alertheid en daardoor tot fouten kan leiden, althans zijn (kennelijke) oordeel dat Jones niet te (over)vermoeid was om niet de normale oplettendheid te betrachten, onbegrijpelijk gemotiveerd.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft niet miskend dat slaaptekort tot verminderde alertheid kan leiden, maar geoordeeld dat hetgeen Jones omtrent dit punt tegenover het verweer van Fugro heeft aangevoerd, onvoldoende concreet is onderbouwd. Op die grond heeft het hof geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat Jones ten tijde van het bedoelde incident zo vermoeid was dat van hem niet (meer) behoefde te worden verwacht dat hij de in rov. 6.4 bedoelde basale voorzorg in acht nam.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Dat oordeel is, mede in het licht van het partijdebat, niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.4.7.

Onderdeel A.6 richt zich tegen het slot van rov. 6.5, met de klacht dat dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel heeft Jones gemotiveerd naar voren gebracht dat sprake was van stelselmatige overbelasting door onverantwoord lange werktijden, zodat het oordeel van het hof dat Jones niets heeft gesteld omtrent overtreding van arbeids- en rusttijden, onbegrijpelijk is. Indien het hof heeft geoordeeld dat Jones met deze stellingen niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, heeft het hof miskend dat op Fugro de bewijslast rust dat zij aan haar zorgverplichting dienaangaande heeft voldaan. Daarbij komt dat dit oordeel onjuist is, omdat de enkele omstandigheid dat arbeids- en rusttijden niet werden overschreden nog niet eraan in de weg behoeft te staan dat bij Jones sprake kan zijn geweest van oververmoeidheid, aldus het onderdeel.

234

De klachten falen. Het hof zag zich gesteld voor de vraag of Jones ten tijde van het incident te vermoeid was om de bedoelde basale leefregels na te leven. Het hof heeft de in het onderdeel bedoelde stellingen van Jones, waarin niets voorkomt over ter plaatse geldende regelgeving, niet zonder betekenis geacht voor het antwoord op die vraag, en het heeft niet miskend dat — ook zonder overtreding van (plaatselijke) regelgeving — in het algemeen op Fugro de verplichting rust ervoor te zorgen dat Jones door zijn werkzaamheden niet zo vermoeid raakt dat het gevaar van het drinken van water uit een onverzegelde fles zich kan verwezenlijken, maar geoordeeld dat hetgeen in verband met dit incident door Jones is aangevoerd tegenover het verweer van Fugro onvoldoende concreet is onderbouwd. Te dien aanzien geldt hetgeen hiervoor in 3.4.5 is overwogen omtrent onderdeel A.5.

Voor zover wordt geklaagd over miskenning van de op Fugro rustende bewijslast, deelt de klacht het lot van onderdeel A.1 (zie hiervoor in 3.4.2).

3.4.8.

Onderdeel A.7 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov.

6.6. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat de omstandigheid dat Fugro op het platform geen (rechtstreekse) zeggenschap had, onverlet laat dat de zorgplicht van art. 7:658 meebrengt, althans kan meebrengen, dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening van werkzaamheden aldaar maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Indien het hof het bestaan van zodanige zorgplicht wel tot uitgangspunt heeft genomen, is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus het onderdeel.

De klachten van het onderdeel, die slechts aan de orde stellen welke maatregelen Fugro zelf behoorde te treffen, stuiten erop af dat het hof, in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld dat Fugro de gestelde onhygiënische omstandigheden op het platform van Chevron niet behoefde te verwachten. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

3.4.9.

Onderdeel A.8 mist zelfstandige betekenis. Het deelt het lot van de onderdelen A.1–A.7.

3.5.1.

De onderdelen B.1–B.5 komen op tegen het oordeel van het hof in rov. 7 en 8.

3.5.2.

Die overwegingen van het hof houden, samengevat, het volgende in.

Jones heeft — met een beroep op artikel 7:611 BW — ook het mislopen van een uitkering uit hoofde van de door Fugro afgesloten collectieve ongevallenverzekering aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Hij verwijt Fugro te weinig informatie hierover te hebben gegeven en/of het nalaten van het claimen van een uitkering onder deze polis. Dit kan Jones niet baten, nu de omschrijving van hetgeen onder ongeval in de zin van de polis wordt verstaan niet ook omvat hetgeen Jones zou zijn overkomen: een ongeval in enge zin van de polisvoorwaarden is niet aan de orde en besmetting met ziektekiemen of allergenen is uitdrukkelijk van de uitbreiding van voormeld begrip uitgezonderd (rov. 7). Jones viel onder de WAO-dekking en gesteld noch gebleken is dat hij meer verdiende dan het maximum dagloon ingevolge deWAO. Dat en hoe door Fugro — tegen een aanvaardbare premie — een verzekering had kunnen worden afgesloten die daarnaast uitkering biedt voor de schade die het gevolg is van hetgeen Jones zou zijn overkomen, heeft Jones niet concreet onderbouwd. Om die reden strandt zijn daarop gebaseerde vordering. (rov. 8).

3.5.3.

De in de onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Jones in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fugro begroot op € 2161,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

235

Voetnoot [7.]

Zie o.m. inleidende dagvaarding, par. 7, cvr, par. 3.3 (slot) en MvG, grief 2 (p. 9, 2e alinea en grief 3 (p. 11).

[8.]

Zie MvG, tevens wijziging/verbetering/vermeerdering van els, p. 6 bovenaan.

[9.]

Zie MvA, par. 31.

[10.]

Zie ook CvR, par. 4.4.

[11.]

Anders kan Jones de passage in rov. 6.5 over de grote precisie die het werk van Jones vergde en de daaruit door het hof getrokken conclusie niet duiden.

[12.]

Zie de inleidende dagvaarding, par. 2 en meer in het bijzonder de prod. 8 t/m 12. Zie voorts CvR, par. 3.4en 9, alsmede de daarbij als prod. 5 overgelegde brochure van het Ministerie van EZ inzake de arbeidstijden in de offshore industrie.

[13.]

Zie CvD, par. 1.1.

[14.]

Zie ook CvR, par. 4.4.

[15.]

Zie HR 12 december 2008, NJ 2009/322, rov. 3.3.4 en HR 19 oktober 2001, NJ 2001/663, rov. 3.6.2.

[16.]

Zie de akte uitlating tevens wijziging/verbetering van els d.d. 12 juni 2008, p. 3 t/m 6.

[17.]

Zie de akte uitlating tevens wijziging/verbetering van eis d.d. 12 juni 2008, p. 3 t/m 6.

[18.]

Zie de stellingen van Jones in MvG, tevens wijziging/verbetering/vermeerdering van els, p.

6 bovenaan, welke stellingen door Fugro uitdrukkelijk als juist zijn erkend, zie MvA, par.

31.

[19.]

De term is ontleend aan Hartlief in zijn annotatie van een achttal arresten over werkgeversaansprakelijkheid in NJ 2009/328 t/m 335.

[20.]

Willem van Boom, ‗Wie verre reizen maakt, kan veel verhalen‘ in Pennenstreken over personenschade : bijdragen ter gelegenheid van de twintigste symposion van de Vereniging van Letselschade Advocaten 2009, T. Hartlief (red.), S.D. Lindenbergh (red.)Den Haag (2009), Letseischadereeks 20, p. 25–46.

[21.]

[1.]

[2.]

[3.]

[4.]

[5.]

[6.]

[7.]

[8.]

Zie Hartlief in zijn eerdere genoemde annotatie van een achttal arresten over werkgeversaansprakelijkheid in NJ 2009/328 t/m 335.

Zie rov. 2.1–2.19 van het bestreden arrest van 18 augustus 2009, (deels) in verbinding met hetgeen de Rechtbank 's-Gravenhage heeft vastgesteld in de rov. 1.1 en 1.3–1.17 van haar vonnis van 11 augustus 2005.

De vordering in prima is niet goed begrijpelijk. De vraag of deze eerste in rov. 2.2 van het vonnis in prima juist is weergegeven, kan blijven rusten. Ook de bij mvg gewijzigde vordering was goeddeels onbegrijpelijk. Fugro is, blijkens de antwoordakte, de rechtsstrijd aangegaan op basis van deze laatstelijk gewijzigde (en vooral verbeterde) vordering. Aangenomen mag worden dat het Hof er daarom geen woord aan heeft gewijd.

Wellicht moet de cvd onder 8 anders worden begrepen. In dat geval had het op de weg van Fugro gelegen een incidentele klacht voor te dragen.

HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 m.nt. GJS; sedertdien vaste rechtspraak.

Zie bijvoorbeeld C.J.M. Klaassen, SMA 2008/p. 219.

Vgl. HR 7 december 2007, JA 2008, 33.

Dat Jones volgens het Hof adequaat is geïnstrueerd is hier niet beslissend omdat onaannemelijk is dat hij de litigieuze fles daar heeft neergezet.

HR 11 april 2008, NJ 2009/465.

236

[9.]

[10.]

[11.]

[12.]

[13.]

[14.]

[15.]

[16.]

[17.]

[18.]

[19.]

[20.]

[21.]

[22.]

[23.]

[24.]

[25.]

[26.]

[27.]

[28.]

[29.]

[30.]

[31.]

[32.]

[33.]

HR 12 december 2008, NJ 2009/332.

Dat gold kennelijk ook voor Fugro, zoals valt af te leiden uit de enigszins mysterieuze stelling in prod. 9 bij inl. dagv.:‘de vraag wordt opgeworpen ‘which Dutch law’ in casu geldt.’

Zie bijvoorbeeld art. 5:16 Arbeidstijdenwet, al zou uit de wetgeschiedenis kunnen worden opgemaakt dat deze bepaling veeleer is bedoeld voor ‘de grensgebieden’: Kamerstukken II 1994/95, 23646 nr 3 p. 164. Zie nader J. van Drongelen en D.J.J. Korver, Arbeid Integraal 4 september 2004 met name p. 99, 102 en 103.

HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 rov. 3.5.2.

S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten 2009 nr. 25.2.

Voor HR 9 juli 2010, LJN BL4088 (RAR 2010/136; red.) sub 5.11 e.v.

Zie het in de vorige noot genoemde arrest.

Inl. dagv. § 2 en de producties waarnaar t.p. wordt verwezen; cvr onder 3.4 en 9.

Zie reeds HR 22 maart 1991, NJ 1991/420; sedertdien vaste rechtspraak.

Zie bijvoorbeeld HR 16 mei 2003, NJ 2004/176 (Du Puy/Dujardin). Ik ben me er zeer wel van bewust dat dit arrest door velen is bekritiseerd. Hoewel retrospectief bezien wellicht verrassend mag worden genoemd dat de situatie die zich in die zaak voordeed de werkgever niet noopte tot grotere activiteit, is uitgaande van de feitelijke veronderstellingen van de feitenrechter — waaraan de cassatierechter was gebonden — niet onbegrijpelijk dat het cassatieberoep strandde. Dat ligt m.i. met de onderhavige klacht niet anders. De panacee zou zijn geweest om de aanval in te zetten op hetgeen het Hof oordeelt, in plaats van pijlen te richten op hetgeen niet wordt geoordeeld. Een vergelijkbare benadering is in talloze andere arresten gevolgd; steeds was het oordeel gebaseerd op de feitelijke waardering van — kort gezegd — aard en omvang van het risico.

Zie voorts bijvoorbeeld HR 7 december 2007, JA 2008, 33; HR 2 maart 2007, NJ 2007/143; HR 8 februari 2008, NJ 2008/93 en HR 20 februari 2009, NJ 2009/335.

HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 rov. 4.3.

HR 1 februari 2008, LJN BB4767, NJ 2009/331 rov. 3.4.1.

HR 17 april 2009, LJN BH1996, JAR 2009/128 (zie ook RAR 2009/86; red.).

In de inleidende dagvaarding op p. 5 wordt vermeld dat de schade zou zijn opgelopen door de omstandigheden waaronder werd gehuisvest. Het onderdeel doet daarop evenwel geen beroep.

Dat kan, zoals eerder al vermeld, anders liggen wanneer de werkzaamheden elders worden verricht en de werkgever heeft aangenomen en redelijkerwijs had mogen aannemen dat sprake was van een voldoende veilige werkomgeving.

Zie HR 17 april 2009, JAR 2009/128 rov. 3.4.

HR 16 oktober 1992, NJ 1993/264 m.nt. PAS. In die zin ook T. Hartlief onder HR 20 februari 2009, NJ 2009/335.

Zie nader ook de in de vorige noot genoemde noot van Hartlief onder 11–13.

HR 18 maart 2005, NJ 2009/328.

Hartlief gaat er, vermoedelijk terecht, vanuit dat vooral dit arrest een katalysator is geweest voor hetgeen daarna is gevolgd. Maar het arrest waarop de hele rechtsontwikkeling m.i. vooral is gebaseerd is het al genoemde arrest Bruinsma Tapijt.

Zie bijvoorbeeld D.E. Alink en E.J. Bellaart, in M.J.A. Duker, L.J.A. Pieterse en A.J.P. Schild (red.), Welberaden (2009), p. 204 en 209.

Eender Hartlief, NJ 2009/335 onder 15.

HR 17 april 2009, JAR 2009/128.

In een aantal van de betrokken zaken heb ik geconcludeerd en kwamen Uw Raad en ik in essentie tot dezelfde conclusie. Ik betreur de eerdere conclusies niet; nog steeds meen ik dat het moeilijk anders kon, gegeven de eerder gewezen arresten.

[34.]

237

Dat de status quo leidt tot grote onzekerheid en dat niet goed valt aan te geven waarom in enigszins met eerdere gevallen vergelijkare casus niet eveneens de weg van art. 7:611 BW zou moeten worden opengesteld, wordt door velen betoogd. Ik noem slechts Lindenbergh, a.w. p. 96 en de al vaker genoemde NJ-noot van Hartlief onder 4, 32 en 39. Ook hij vraagt zich af: wat nu (onder 5).

[35.]

[36.]

[37.]

[38.]

[39.]

[40.]

[41.]

[42.]

[43.]

[44.]

[45.]

[46.]

[47.]

[48.]

[49.]

[50.]

[51.]

[52.]

[53.]

[54.]

[55.]

[56.]

HR 12 december 2008, NJ 2009/332.

Deze worden in HR 12 december 2008, NJ 2009/332 rov. 3.6.1 en 3.6.4 nadrukkelijk als redengevend element naar voren geschoven.

HR 12 december 2008, NJ 2009/332 rov. 3.6.4.

Het antwoord hangt af van hetgeen Uw Raad heeft bedoeld met ‘waarbij een voertuig is betrokken’; zie vorige noot.

Maar niet zeker; het antwoord zal afhangen van de vraag of in zo'n situatie wordt aangenomen dat sprake is van een voldoende mate van gevaar.

De gedachte dat werkgevers aansprakelijk zijn voor alles wat expatriates overkomt in verband met locale gevaren, ook wanneer zij ter plaatse wonen, gaat m.i. veel te ver. Ook al omdat van algemene bekendheid is dat dergelijke personen allerlei financiële en andere vergoedingen krijgen voor het daar wonen en werken.

Voor ‘gewoon’ woon-werkverkeer is de situatie duidelijk: art. 7:611 BW biedt geen soelaas; zie bijvoorbeeld HR 19 december 2008, NJ 2009/333. Maar de in de tekst genoemde situatie wordt gekenmerkt door bijzondere bijkomstigheden.

HR 12 december 2008, NJ 2009/332.

Zie rov. 3.6.4 en 3.6.5.

HR 8 februari 2008, NJ 2008/93.

HR 7 december 2007, NJ 2007/643.

Zie nader ook Hartliefs noot in NJ 2009/335 onder 10, 28 en 33 zomede Lindenbergh, a.w. p. 106 e.v.

Mijn geëerde toenmalige ambtgenoot Hartkamp had hiervoor al gewaarschuwd in zijn nog steeds actuele conclusie voor HR 12 oktober 2001, NJ 2001/253 PAS onder 6 en HR 16 oktober 1992, NJ 1993/264 PAS eveneens onder 6. Zie voorts bijvoorbeeld Willem van Boom, in T. Hartlief en S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade (2009) p. 25 e.v. en Hartlief, NJ 2009/335 onder 39.

Zie voor een invulling bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 15 juni 2010, JA 2010, 103; zie ook Lindenbergh, a.w. p. 108 e.v. en Hartlief onder NJ 2009/335b sub 19 e.v.

HR 12 december 2008, NJ 2009/332.

Voor HR 12 december 2008, NJ 2009/332 onder 8.3.

Dat laatste ligt vermoedelijk moeilijk omdat verzekeraars — niet onbegrijpelijk — beducht zijn voor de zogenaamde long tail, zij het dan ook dat eenzelfde beduchtheid onder de gangbare AVB om onnavolgbare redenen blijkbaar niet bestaat.

N.J. Philipsen en W.A. Eshuis, TVP 2010, p. 75 e.v.

Idem, p. 77.

Daarenboven lijkt er meer schot te zitten in het op de markt brengen van producten waarin aansprakelijkheid voor goed werkgeverschap wordt gedekt. Het lijkt zeker niet onmogelijk dat, als er vraag bestaat naar het ‘product’, sprake zal zijn van een ‘race naar de top’, in die zin dat met name belangstelling zal bestaan voor de ruimste dekking.

Een vergelijkbare gedachte was eerder al eens geopperd door T. Hartlief, in C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003), p. 151 e.v.

Volgens Philipsen en Eshuis zo'n 25.000 per jaar; a.w. p. 75.

238

LJN: BR5215, Hoge Raad , 10/04875 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

11-11-2011 11-11-2011 Civiel overig Cassatie Werkgeversaansprakelijkheid. Letsel werknemer door uitglijden tijdens te voet bezorgen van post. Uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting beperkt tot verkeersongevallen. Algemene verzekeringsplicht in strijd met strekking art. 7:658 BW. Taak wetgever; algemene regeling voor bescherming tegen risico van ongevallen gaat rechtsvormende taak rechter te buiten. Afbakening verzekeringsverplichting nodig met oog op rechtszekerheid en hanteerbaarheid recht.

JA 2012, 8 m. nt. J.P.M. Simons JAR 2011, 316 m. nt. mr. dr. M.S.A. Vegter NJ 2011, 597 m. nt. T. Hartlief NJB 2011, 2108 RAR 2012, 13 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1392 VR 2012, 6 m. nt. J. Sap

Uitspraak 11 november 2011 Eerste Kamer Nr. 10/04875 EV/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TNT POST PRODUCTIE B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff en mr. A. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TNT en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het tussenvonnis in de zaak 637248 UC EXPL 09-10037 van de kantonrechter te Utrecht van 16 juni 2010. Bij beschikking van 16 september 2010 heeft de kantonrechter hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis.

Het tussenvonnis van de kantonrechter is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft TNT sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

239

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor TNT toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam en voor [verweerster] door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en afdoening als vermeld onder 4.24 van de conclusie.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 26 augustus 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] is op 7 december 2004 in dienst getreden bij TNT in de functie van postbezorger tegen een salaris van € 7,95 bruto per uur. Zij werkte 10 uur per week. (ii) Op 26 januari 2005 is [verweerster] tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden een ongeval overkomen. Zij is tijdens het bezorgen van post te voet op of bij een oprit van een woning uitgegleden over een plak ijs of bevroren sneeuw. Daarbij heeft zij haar linkerenkel gebroken. (iii) [Verweerster] is na een periode van reïntegratie op 24 juli 2005 weer volledig arbeidsgeschikt verklaard en heeft tot 14 maart 2007 werkzaamheden als postbezorger uitgevoerd. Na een (hernieuwde) operatie op 14 maart 2007 is zij in het kader van de reïntegratie gedurende vier dagen per week, 21/2 uur per dag, binnenwerkzaamheden gaan verrichten. Naar verwachting zal zij haar werkzaamheden als postbezorger niet meer kunnen hervatten. (iv) TNT heeft een collectieve ongevallenverzekering voor haar medewerkers, op grond waarvan aan [verweerster] een bruto uitkering is gedaan van € 867,88.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat TNT op grond van art. 7:658 BW dan wel art. 7:611 BW aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van het ongeval heeft opgelopen, en veroordeling van TNT tot vergoeding van die schade.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat TNT niet is tekortgeschoten in de ingevolge art. 7:658 op haar rustende zorgplicht, zodat zij niet op die grond aansprakelijk is (rov. 3.1. - 3.4).

De vordering op grond van art. 7:611 oordeelde de kantonrechter echter wel toewijsbaar. Daartoe overwoog hij als volgt: "3.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of TNT op grond van goed werkgeverschap gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.

De Hoge Raad heeft in een aantal arresten overwogen dat een werkgever, naast zijn uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting heeft om voor werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer schade kunnen lijden, zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 [A]/Akzo).

In het arrest Maatzorg/[B] heeft de HR geoordeeld dat deze verplichting eveneens ziet op werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden per fiets aan het verkeer deelnemen.

Dit geldt bovendien ook voor voetgangers die aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waar een voertuig bij betrokken is.

3.6. Aan artikel 7:658 BW ligt de gedachte ten grondslag dat de werkgever adequate maatregelen dient te treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen. Het is begrijpelijk dat de inhoud van deze zorgplicht onder meer afhangt van de mate waarin de werkgever zeggenschap heeft over de plaats waar de werkzaamheden worden verricht.

De mate waarin de werkgever maatregelen moet treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen is geen graadmeter voor de omvang van het risico dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden een ongeval kan overkomen. Het feit dat de werkgever voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade betekent nog niet dat er geen risico op schade bestaat bij de uitvoering van de werkzaamheden. Het feit dat dat risico buiten de zorgplicht van de werkgever ligt, betekent niet dat op de werkgever ten aanzien van dat risico geen verantwoordelijkheid rust.

3.7. Of de werkgever voor dat risico op schade enige verantwoordelijkheid draagt en zo ja, op welke wijze de werkgever daar invulling aan kan en behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Deze verantwoordelijkheid van de werkgever is, anders dan TNT aan het arrest Maatzorg/[B] ontleent, niet beperkt tot werknemers die in de uitoefening van de werkzaamheden aan het verkeer deelnemen en daarbij een (al dan niet gemotoriseerd) voertuig gebruiken of als voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig betrokken is. De afbakening van de grens tot waar de verantwoordelijkheid van de werkgever reikt, wordt in belangrijke mate bepaald door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid van de werkgever om daarvoor een voorziening te treffen en de

240

inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht.

3.8. Ten aanzien van de aard van het ongeval is niet slechts beslissend of het ongeval de werknemer bij de uitvoering van de werkzaamheden is overkomen. Tevens dient acht geslagen te worden op de mate waarin dat ongeval een gevolg is van de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder die werkzaamheden dienen te worden verricht.

Voorts dient acht geslagen te worden op de mate waarin het ongeval beschouwd kan worden als een aan die werkzaamheden inherent risico. Het bezorgen van post brengt met zich dat de bezorger, zoals [verweerster], veel buiten loopt. Bij het winterweer als het onderhavige houdt (ook) het zich te voet begeven op de stoep een risico op vallen in. Het ongeval dat [verweerster] overkomen is, is inherent aan de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder deze dienden te worden verricht.

Ten aanzien van de schade is gebleken dat [verweerster] als gevolg van het uitglijden letsel ondervindt waarin nog geen eindtoestand is ingetreden. Letselschade is ingrijpend en heeft niet zelden blijvende gevolgen.

Niet gebleken is dat het voor TNT niet mogelijk is om voor het risico van schade als de onderhavige een voorziening te treffen. In tegendeel TNT heeft een verzekering getroffen. Vooralsnog is niet gebleken dat de uitkering daarvan (volgens de brief van [betrokkene 1] van 9 oktober 2008 â‚Ź 724,45 netto) in een redelijke verhouding staat tot de schade die [verweerster] geleden heeft en mogelijk nog zal lijden.

Door TNT is niet aangetoond dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om ter dekking van het risico op schade als de onderhavige een verzekering af te sluiten die een hogere dekking heeft dan het geringe bedrag dat aan [verweerster] is uitgekeerd.

3.9. Onder voornoemde omstandigheden rust op TNT de verplichting om een voorziening te treffen om te voorkomen dat het risico op schade als de onderhavige volledig wordt afgewenteld op [verweerster]. Deze verplichting houdt in dat TNT ter dekking van schade als de onderhavige ten behoeve van [verweerster] een deugdelijke verzekering had moeten afsluiten.

Dat zij aan deze verplichting heeft voldaan is niet gebleken. TNT heeft niet gesteld dat de verzekering die zij afgesloten heeft, als een deugdelijke verzekering dient te worden beschouwd.

Evenmin heeft zij gesteld dat een verzekering met een meer uitgebreide dekking redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden."

3.3 Volgens het middel getuigen deze overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe betoogt het middel in de eerste plaats (onderdeel 1), met verwijzing naar het arrest HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg), dat op grond van art. 7:611 geen verzekeringsplicht voor een werkgever geldt met betrekking tot door een werknemer geleden schade als gevolg van een eenzijdig ongeval te voet. Voorts wordt betoogd (onderdeel 2) dat het door de kantonrechter gehanteerde uitgangspunt, te weten dat sprake is van een algemene, door de omstandigheden van het geval bepaalde, aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 voor ongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, niet alleen tot een ongewenste doorkruising van het bepaalde in art. 7:658 leidt, maar ook tot een onaanvaardbaar grote mate van rechtsonzekerheid ten aanzien van de vraag in welke gevallen een werkgever die niet op de voet van art. 7:658 aansprakelijk kan worden gehouden, schadeplichtig is op grond van art. 7:611 omdat hij heeft verzuimd het desbetreffende risico door een verzekering af te dekken, en in welke gevallen hij dat niet is.

3.4.1 Ter zake van ongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, is de werkgever ingevolge art. 7:658 aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in de in lid 1 van deze bepaling vermelde zorgplicht. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft deze bepaling een ruime strekking die correspondeert met een door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en ruime toepassing van het criterium 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden'.

Deze zorgplicht geldt in de eerste plaats ten aanzien van werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet (ruim) omschreven 'arbeidsplaats', dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als 'arbeidsplaats' in de hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Wanneer de werknemer in de uitoefening

241

van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever evenwel slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen zeggenschap over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg, en daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen, afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen.

(Vgl. voor het vorenstaande rov. 3.5.4 en 3.5.5 van het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg).

3.4.2 Opmerking verdient dat in gevallen waarin de werknemer een ongeval overkomt waarvan niet gezegd kan worden dat het zich 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden' heeft voorgedaan (zodat art. 7:658 niet van toepassing is), maar waarbij wel een samenhang bestaat tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin het ongeval heeft plaatsgevonden, de werkgever onder omstandigheden op grond van art. 7:611 aansprakelijk kan zijn voor de schadelijke gevolgen van het ongeval. Dat zal met name het geval kunnen zijn indien de werkgever voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, in welk geval hij uit hoofde van de in art. 7:611 bedoelde eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten (vgl. HR 17 april 2009, LJN BH1996). Op dezelfde grond is onder bijzondere omstandigheden denkbaar dat de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privĂŠsituatie zijn overkomen, indien met het oog op een de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar voor de werknemer in diens privĂŠsituatie, gelet op de eisen van goed werkgeverschap preventieve maatregelen van de werkgever hadden mogen worden gevergd (vgl. HR 22 januari 1999, LJN AD2996, NJ 1999/534).

3.4.3 In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat art. 7:611, naast de zojuist in 3.4.2 vermelde toepassing bij ongevallen die niet door art. 7:658 worden bestreken, in een bepaalde categorie van gevallen ook toepassing kan vinden bij ongevallen die wel binnen het bereik van art.

7:658 vallen, en wel in die zin dat gelet op de eisen van goed werkgeverschap van de werkgever gevergd kan worden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer. Blijkens de arresten HR 1 februari 2008, LJN BB4767, NJ 2009/331 [C], HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 [D], en het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg, is deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever aanvaard met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, indien zij (a) als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, dan wel indien zij (b) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, of (c) als fietser schade lijden als gevolg van een eenzijdig fietsongeval. Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade (het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen) jegens de werknemer aansprakelijk.

3.5 Het middel stelt de vraag aan de orde of de hiervoor in 3.4.3 bedoelde rechtspraak op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen als de onderhavige, waarin een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden zich als voetganger op de openbare weg bevindt en daarbij als gevolg van een eenzijdig ongeval schade lijdt. Die vraag moet op grond van het navolgende ontkennend worden beantwoord.

De in 3.4.3 bedoelde rechtspraak heeft betrekking op (kort gezegd) verkeersongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, zodat daarop het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 van toepassing is. Deze rechtspraak houdt een uitzondering in op de regel dat, wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de uit art. 7:658 voortvloeiende zorgplicht, er geen plaats is voor een op de billijkheid of op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen, omdat daardoor in strijd met de strekking van art. 7:658 op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat sprake is van een tekortkoming ter zake van zijn zorgplicht ter voorkoming van het ongeval (vgl. HR 17 november 1989, LJN AB9375, NJ 1990/572).

Deze uitzondering wordt blijkens de hier bedoelde rechtspraak gerechtvaardigd door een samenstel van factoren dat als volgt kan worden weergegeven.

Enerzijds zijn aan deelneming aan het wegverkeer bijzondere gevaren verbonden, maar anderzijds brengt de omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant

242

beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen (zie het slot van 3.4.1 hiervoor), mee dat de werknemer veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 hem biedt.

De in het wegverkeer door velen met grote regelmaat gelopen risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. In het licht daarvan brengen de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 mee dat de werkgever, naast zijn (beperkte) zorgplicht ter voorkoming van ongevallen in het verkeer, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij betrokken raken bij een verkeersongeval.

Deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting geldt blijkens het arrest Maatzorg met betrekking tot aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen in de hiervoor in 3.4.3 onder (a) tot (c) omschreven gevallen. Zij dient bij de huidige stand van de wetgeving ook tot die gevallen beperkt te blijven, omdat het hier gaat om een uitzondering op de in art. 7:658 neergelegde regel dat de werkgever slechts voor arbeidsongevallen aansprakelijk is indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van ongevallen, welke uitzondering niet tot een te ver gaande aantasting van die regel mag leiden. Op zichzelf bestaan goede argumenten om werknemers een verdergaande, algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan art. 7:658 thans biedt, maar het ligt op de weg van de wetgever om een regeling daarvoor te maken; een dergelijke algemene regeling gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Ook is denkbaar dat werkgevers en werknemers voor de hen betreffende onderneming of voor de hen betreffende bedrijfstakken, al dan niet in het kader van af te sluiten CAO's, specifieke voorzieningen ter zake van arbeidsongevallen treffen. Bij de huidige stand van de wetgeving dient echter, mede met het oog op de vereiste rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht, de in de rechtspraak aanvaarde en uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever beperkt te blijven tot de bepaalde, afgebakende categorie van gevallen zoals hiervoor omschreven.

Het geval van een aan de werknemer overkomen eenzijdig voetgangersongeval op de openbare weg is uitdrukkelijk niet onder de verzekeringsverplichting van de werkgever gebracht. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat struikelen of uitglijden naar zijn aard niet een bijzonder, aan de risico's van het wegverkeer verbonden risico is, reden waarom te dier zake in het algemeen geen goede grond bestaat voor een verdergaande bescherming van de werknemer dan bij struikelen of uitglijden op de arbeidsplaats zelf. Voorts kan ook bezwaarlijk worden gezegd dat de mettertijd gegroeide goede verzekerbaarheid van het risico van verkeersongevallen tegen betaalbare premies betrekking heeft op het risico van struikelen of uitglijden.

3.6 Het hiervoor overwogene brengt mee dat het middel gegrond is. Uit art. 7:611 kan niet een verplichting van TNT worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een eenzijdig voetgangersongeval zoals aan [verweerster] is overkomen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 16 juni 2010; verwijst het geding naar die kantonrechter ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TNT begroot op â‚Ź 758,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 november 2011.

Conclusie 10/04875 mr. J. Spier Zitting 12 augustus 2011 (bij vervroeging) Conclusie inzake

243

TNT Post Productie B.V. (hierna: TNT) tegen [Verweerster] 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Utrecht, sector kanton locatie Utrecht, in haar vonnis van 16 juni 2010.

1.2 [Verweerster] is op 7 december 2004 in dienst getreden bij TNT in de functie van postbezorger tegen een salaris van € 7,95 bruto per uur. Zij werkte 10 uur per week.

1.3 TNT geeft werknemers bij indiensttreding advies over het te dragen schoeisel. Voorts verstrekt zij haar postbezorgers jaarlijks een kortingsbon voor de aanschaf van schoenen van het merk Ecco.

De postbezorger bepaalt zelf of hij deze korting hiervoor aanwendt en op welke schoenen hij loopt.

1.4 Op 26 januari 2005 is [verweerster] tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden een ongeval overkomen. Zij is tijdens het bezorgen van post te voet op of bij een oprit van een woning uitgegleden over een plak ijs of bevroren sneeuw. Daarbij heeft zij blijvend enkelletsel opgelopen.

[Verweerster] is na een periode van reïntegratie op 24 juli 2005 weer volledig arbeidsgeschikt verklaard en heeft tot 14 maart 2007 werkzaamheden als postbezorger uitgevoerd. Na een (hernieuwde) operatie op 14 maart 2007 heeft zij in het kader van de reïntegratie binnenwerkzaamheden verricht. Ook "thans" verricht zij gedurende vier dagen per week, 21/2 uur per dag, binnenwerkzaamheden bij TNT. Naar verwachting zal zij haar werkzaamheden als postbezorger niet meer kunnen hervatten.

1.5 TNT heeft een collectieve ongevallenverzekering voor haar medewerkers op grond waarvan aan [verweerster] een bruto uitkering is gedaan van € 867,88.

2. Procesverloop 2.1.1 Op 10 juni 2009 heeft [verweerster] TNT gedagvaard voor de Kantonrechter Utrecht en gevorderd (i) een verklaring voor recht dat TNT op grond van art. 7:658 BW en/of 7:611 BW aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade en (ii) veroordeling van TNT tot vergoeding van immateriële schade ad € 10.000, zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 [verweerster] heeft in de - in cassatie niet bestreden - weergave van de Kantonrechter (rov.

2.2) aan haar vordering ten grondslag gelegd dat TNT haar zorgplicht heeft geschonden door geen speciaal schoeisel of ijzertjes voor gladde weersomstandigheden ter beschikking te stellen. "Voorts" zou TNT op grond van goed werkgeverschap verplicht zijn (geweest) een behoorlijke verzekering voor haar werknemers af te sluiten. De door TNT afgesloten collectieve ongevallenverzekering kan niet als een behoorlijke verzekering worden aangemerkt.

2.2 TNT heeft - in de niet bestreden weergave van de Kantonrechter (rov. 2.4) - ten verwere aangevoerd niet aansprakelijk te zijn op grond van 7:658 BW. De zorgplicht van de werkgever voor ongevallen, die zich buiten zijn directe zeggenschapssfeer afspelen, is beperkt. TNT voldoet aan haar zorgplicht door de medewerker bij de aanvang van het dienstverband te adviseren stevige schoenen te dragen en jaarlijkse een kortingsbon voor degelijke schoenen van het merk Ecco ter beschikking te stellen. Bij extreme gladheid wordt door TNT beoordeeld of extra maatregelen noodzakelijk zijn. Op de dag van het ongeval van [verweerster] was geen sprake van extreme gladheid die aanvullende maatregelen noodzakelijk maakte. Het is een ervaringsfeit dat opritten bij winterweer glad kunnen worden. Tegen gevaren van algemene bekendheid hoeft een werkgever niet te waarschuwen. De aanvullende verzekeringsplicht die de Hoge Raad heeft aangenomen op grond van art. 7:611 BW heeft geen betrekking op eenzijdige ongevallen van voetgangers. TNT is dan ook niet aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. 2.3.1 Ten aanzien van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW overweegt de Kantonrechter: "3.1. De vraag die in de eerste plaats moet worden beantwoord is of TNT in de omstandigheden van dit geval heeft voldaan aan de op haar rustende zorgverplichting, zoals bepaald in artikel 7:658 lid 1 BW. Nu niet is gesteld dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid

244

van [verweerster], volgt uit het tweede lid van genoemde bepaling dat TNT jegens [verweerster] voor de ten gevolge van het ongeval geleden schade aansprakelijk is, tenzij zij aantoont dat zij de bedoelde zorgverplichting is nagekomen.

3.2. Vooropgesteld wordt dat de werkgever op grond van artikel 7:658 BW slechts gehouden is die maatregelen te treffen, die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen, die zich bij de uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden zouden kunnen voordoen, te voorkomen.

Artikel 7:658 BW houdt een ruime zorgplicht in. Niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Anderzijds beoogt artikel 7:658 BW geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar. Welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De zorgplicht van de werkgever heeft in de eerste plaats betrekking op de plaats waar de werkzaamheden worden verricht. Maar ook als de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als 'arbeidsplaats' kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in het geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van artikel 7:658 BW meebrengen dat de werkgever maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet geven om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Echter, in die situatie zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever in het algemeen slechts beperkt zijn, omdat de werkgever geen zeggenschap heeft over de inrichting en de daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg. Daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen (HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 Maatzorg/[B]).

3.3. [Verweerster] stelt dat TNT tekort is geschoten in haar zorgverplichting omdat zij nagelaten heeft maatregelen te treffen om te voorkomen dat [verweerster] zou uitglijden bij de bezorging van de post. De maatregelen die TNT had moeten treffen zijn het voorschrijven of ter beschikking stellen van speciaal schoeisel. [Verweerster] noemt in dit verband schoenen met spekzolen of ijzertjes die onder de schoenen gebonden kunnen worden. TNT had voorts op regelmatige basis moeten controleren of het gebruikte schoeisel geschikt was.

TNT stelt dat zij bij indiensttreding van postbezorgers wijst op de noodzaak om goedzittende schoenen te gebruiken en jaarlijks kortingsbonnen voor de aanschaf van goede schoenen aan de postbezorgers ter beschikking stelt. Voorts heeft TNT aangevoerd dat zij bij extreme weersomstandigheden kan besluiten om geen post te bezorgen of aan de postbezorgers ijzertjes ter beschikking te stellen. De beoordeling of er sprake is van extreme weersomstandigheden en welke maatregelen als gevolg daarvan genomen moeten worden met het oog op de veiligheid van de postbezorgers geschiedt door de leidinggevenden van de locale vestigingen van TNT. 3.4. Voor het antwoord op de vraag of TNT in het onderhavige geval heeft voldaan aan haar zorgplicht van artikel 7:658 BW is van belang wat de weersomstandigheden waren ten tijde van het ongeval. Vast staat dat geen sprake was van extreme weersomstandigheden. Het vroor licht, het was half tot zwaar bewolkt en er viel lichte neerslag, kortom 'normaal Hollands winterweer' waarbij algemeen bekend is dat het plaatselijk glad kan zijn. Gelet op deze alledaagse winterse omstandigheden behoefde TNT geen apart schoeisel of ijzertjes ter beschikking te stellen. De ter beschikkingstelling was redelijkerwijs niet noodzakelijk om het uitglijden te voorkomen.

Van [verweerster] mocht verwacht worden dat zij met het gevaar van uitglijden bekend was. TNT mocht er dan ook vanuit gaan dat [verweerster] de -gezien de weersomstandigheden- vereiste mate van oplettendheid in acht zou (kunnen) nemen om het uitglijden te voorkomen.

TNT is dan ook niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW." 2.3.2 Met betrekking tot de aansprakelijkheid van TNT op grond van art. 7:611 BW wordt overwogen: "3.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of TNT op grond van goed werkgeverschap gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten overwogen dat een werkgever, naast zijn uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting heeft om voor werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer schade kunnen lijden, zorg te dragen vooreen behoorlijke verzekering (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 [A]/Akzo).

In arrest Maatzorg/[B] heeft HR geoordeeld dat deze verplichting eveneens ziet op werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden per fiets aan het verkeer deelnemen. Dit geldt bovendien ook voor voetgangers die aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waar een voertuig bij betrokken is.

3.6. Aan artikel 7:658 BW ligt de gedachte ten grondslag dat de werkgever adequate maatregelen dient te treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen. Het is begrijpelijk dat de inhoud van deze zorgplicht onder meer afhangt van de mate waarin de werkgever zeggenschap heeft over de plaats

245

waar de werkzaamheden worden verricht. De mate waarin de werkgever maatregelen moet treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen is geen graadmeter voor de omvang van het risico dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden een ongeval kan overkomen. Het feit dat de werkgever voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade betekent nog niet er geen risico op schade bestaat bij de uitvoering van de werkzaamheden. Het feit dat dat risico buiten de zorgplicht van de werkgever ligt, betekent niet dat op de werkgever ten aanzien van dat risico geen verantwoordelijkheid rust.

3.7. Of de werkgever voor dat risico op schade enige verantwoordelijkheid draagt en zo ja, op welke wijze de werkgever daar invulling aan kan en behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Deze verantwoordelijkheid van de werkgever is, anders dan TNT aan het arrest Maatzorg/[B] ontleent, niet beperkt tot werknemers die in de uitoefening van de werkzaamheden aan het verkeer deelnemen en daarbij een (al dan niet gemotoriseerd) voertuig gebruiken of als voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig betrokken is. De afbakening van de grens tot waar de verantwoordelijkheid van de werkgever reikt, wordt in belangrijke mate bepaald door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid van de werkgever om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht.

3.8. Ten aanzien van de aard van het ongeval is niet slechts beslissend of het ongeval de werknemer bij de uitvoering van de werkzaamheden is overkomen. Tevens dient acht geslagen te worden op de mate waarin dat ongeval een gevolg is van de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder die werkzaamheden dienen te worden verricht.

Voorts dient acht geslagen te worden op de mate waarin het ongeval beschouwd kan worden als een aan die werkzaamheden inherent risico. Het bezorgen van post brengt met zich dat de bezorger, zoals [verweerster], veel buiten loopt. Bij het winterweer als het onderhavige houdt (ook) het zich te voet begeven op de stoep een risico op vallen in. Het ongeval dat [verweerster] overkomen is, is inherent aan de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder deze dienden te worden verricht.

Ten aanzien van de schade is gebleken dat [verweerster] als gevolg van het uitglijden letsel ondervindt waarin nog geen eindtoestand is ingetreden. Letstelschade is ingrijpend en heeft niet zelden blijvende gevolgen.

Niet gebleken is dat het voor TNT niet mogelijk is om voor het risico van schade als de onderhavige een voorziening te treffen. In tegendeel TNT heeft een verzekering getroffen. Vooralsnog is niet gebleken dat de uitkering daarvan (volgens de brief van [betrokkene 1] van 9 oktober 2008 â‚Ź 724,45 netto) in een redelijke verhouding staat tot de schade die [verweerster] geleden heeft en mogelijk nog zal lijden.

Door TNT is niet aangetoond dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om ter dekking van het risico op schade als de onderhavige een verzekering af te sluiten die een hogere dekking heeft dan het geringe bedrag dat aan [verweerster] is uitgekeerd.

3.9. Onder voornoemde omstandigheden rust op TNT de verplichting om een voorziening te treffen om te voorkomen dat het risico op schade als de onderhavige volledig wordt afgewenteld op [verweerster]. Deze verplichting houdt in dat TNT ter dekking van schade als de onderhavige ten behoeve van [verweerster] een deugdelijke verzekering had moeten afsluiten.

Dat zij aan deze verplichting heeft voldaan is niet gebleken. TNT heeft niet gesteld dat de verzekering die zij afgesloten heeft, als een deugdelijke verzekering dient te worden beschouwd.

Evenmin heeft zij gesteld dat een verzekering met een meer uitgebreide dekking redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden."

2.3.3 Ten slotte wordt overwogen dat voor de omvang van de aansprakelijkheid niet de schade van [verweerster] bepalend is, maar het bedrag dat zij zou hebben ontvangen uit een deugdelijke verzekering (rov. 3.10). [Verweerster] krijgt de gelegenheid zich schriftelijk uit te laten over het bedrag dat haar zou zijn uitgekeerd indien TNT een deugdelijke en in redelijkheid van TNT te vergen verzekering zou hebben gehad.

2.4 Bij beschikking van 16 september 2010 heeft de Kantonrechter - op verzoek van TNT - hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis van 16 juni 2010.

2.5 TNT heeft tijdig sprongcassatie ingesteld. [Verweerster] heeft het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Hierna is nog gere- en gedupliceerd.

3. Een onnodige nachtmerrie 3.1.1 De inleiding van de cassatiedagvaarding vermeldt expliciet (het ligt wellicht(1) voor de hand) dat het cassatieberoep niet is gericht tegen het oordeel dat TNT niet aansprakelijk is op grond van

246

art. 7:658 BW. Op dat punt is evenmin incidenteel cassatieberoep ingesteld. Cassatietechnisch staat daarmee vast dat deze aansprakelijkheid ontbreekt. Toch lijkt mij zinvol onder ogen te zien of dat (uitvoerig gemotiveerde) oordeel hout snijdt.

3.1.2 Volledigheidshalve stip ik aan dat de algemene regel is dat incidenteel beroep niet tegelijkertijd met een tussentijds principaal beroep behoeft te worden ingesteld.(2) In casu komt het mij evenwel voor dat een later beroep door [verweerster], gericht tegen het oordeel dat geen aansprakelijkheid bestaat op grond van art. 7:658 BW, niet meer mogelijk is. Zulks om de volgende redenen: a. sprake is van berusting. De s.t. van [verweerster] onder 16 laat geen andere lezing toe dan dat zij het vonnis in prima op dit punt juist acht en dat daarom geen incidenteel beroep is ingesteld.

Hieraan doet niet af dat niet spoedig kan worden aangenomen dat sprake is van berusting;(3) b. voor beoordeling van de vraag of te dezen aansprakelijkheid kan worden gebaseerd op art.

7:611 BW is van belang of art. 7:658 BW van toepassing is. In een dergelijke situatie mag m.i. van de verweerder worden gevergd dat hij die kwestie terstond in een incidenteel beroep aan de orde stelt; c. bij een tegengesteld oordeel kunnen tegenstrijdige uitspraken ontstaan. Laten we veronderstellenderwijs aannemen dat Uw Raad het beroep zal verwerpen. Dan staat vast dat TNT aansprakelijk is op grond van art. 7:611 BW met de daaraan gekoppelde - in cassatie terecht niet bestreden - beperking van de voor vergoeding in aanmerking komende schade. Zou in een later beroep door [verweerster] komen vast te staan dat aansprakelijkheid (ook) op art. 7:658 BW kan worden gebaseerd dan zou bedoelde beperking niet gelden. Dan zou sprake zijn van twee tegenstrijdige uitspraken. Bovendien is voor gevallen als de onderhavige gelijktijdige toepassing van art. 7:658 BW en art. 7:611 BW niet mogelijk.

3.2 Op basis van de door de Kantonrechter vastgestelde - in cassatie niet bestreden - feiten kan het volgende worden aangenomen: a. ten tijde en ter plaatse van het ongeval lag "een pak ijs of bevroren sneeuw" (cursivering toegevoegd). Dat laat geen andere conclusie toe dan dat er behoorlijk wat sneeuw was gevallen.

Dat kan TNT niet zijn ontgaan; b. TNT heeft ervan afgezien haar postbestellers deugdelijk schoeisel ter beschikking te stellen, laat staan dat iets is vastgesteld over het toezien op het dragen daarvan onder weersomstandigheden die daartoe alleszins noopten. Zij volstond ermee een kortingsbon te verstrekken.

3.3 Naar thans geldende inzichten vereist art. 7:658 BW "een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (...)".(4) Later heeft Uw Raad daaraan nog toegevoegd dat "niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan [d.i.: aan zijn zorgplicht] heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade".(5) 3.4 Weliswaar zijn de mogelijkheden voor de werkgever om passende maatregelen te treffen en adequaat toezicht te houden buiten de werkplek in het algemeen beperkter dan op de bedrijfslocatie, maar afwezig zijn deze niet. Het komt dan met name aan op de praktische mogelijkheden en de noodzaak om "iets" te doen.(6) 3.5 In een situatie als genoemd onder 3.2 sub a lijkt mij evident dat een werkgever niet achterover mag leunen. Hij zal de werknemer passend schoeisel ter beschikking moeten stellen en erop moeten toezien dat dit ook wordt gebruikt. Dat toezicht behoeft uiteraard niet permanent plaats te vinden, maar kan evenmin achterwege blijven.(7) 3.6 In casu heeft TNT niet meer gedaan dan het verstrekken van een "kortingsbon" voor passend schoeisel. Die enkele omstandigheid maakt duidelijk dat zij begreep dat dergelijk schoeisel voor postbestellers nuttig en nodig was. Voor zover dat al niet in algemene zin het geval was, dan toch in elk geval in situaties als de onderhavige. Daarom is onbegrijpelijk en m.i. ook (ernstig) verwijtbaar dat zij dergelijk schoeisel niet zelf ter beschikking heeft gesteld(8) of ten minste de werknemers in staat heeft gesteld het te kopen. De handelwijze van TNT is vergelijkbaar met een werkgever in de bouw die zijn werknemers een kortingsbon verstrekt voor een valhelm.

3.7 De Kantonrechter lijkt in rov. 3.4 nog te zinspelen op ongevallen die ook in een huis-, tuin en keukensetting zouden kunnen voorvallen. Op zich is dat inderdaad niet geheel ondenkbaar; ook veel postbestellers zullen privĂŠ allicht over straat lopen onder minder ideale weersomstandigheden.

247

Maar om twee zelfstandige redenen gaat deze redenering in casu m.i. niet op: a. anders dan in het arrest van de Antilliaanse schoonmaakster(9) gaat het in casu om gevallen waarin een belangrijk deel van de werkzaamheden moet worden verricht op straat met alle daaraan verbonden gevaren, zeker bij opgehoopt sneeuw of ijs;(10) b. met juistheid heeft Klaassen m.i. uit de rechtspraak van Uw Raad afgeleid dat een werkgever bij een voldoende gevaarlijke situatie hoe dan ook iets zal moeten doen.(11) Ik gaf al aan dat van zo'n situatie sprake was.

3.8 Kort en goed: in mijn ogen had de aansprakelijkheid van TNT op art. 7:658 BW kunnen worden gebaseerd. Dat tegen het anders luidende oordeel van de Kantonrechter geen klacht is gericht, brengt mee dat op de zojuist genoemde - ambtshalve bijgebrachte - grond geen vernietiging kan plaatsvinden. Maar dat laat onverlet dat mijn bevindingen - indien door de Hoge Raad onderschreven - wel als steunargument kunnen dienen om een klacht gericht tegen de op art.

7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid te laten slagen. Voor zo'n aansprakelijkheid is immers geen plaats als op dezelfde feiten(12) aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW had kunnen worden gebaseerd.(13) 4. Behandeling van de klachten 4.1 Het middel kant zich tegen rov. 3.6-9 waarin de Kantonrechter aansprakelijkheid van TNT op grond van art. 7:611 BW aanvaardt.

4.2 Onderdeel 1(i) klaagt, naar de kern genomen, dat de Kantonrechter de leer van Uw Raad(14) inzake art. 7:611 BW heeft doorgetrokken naar een geval als het onderhavige, waarin een werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden een eenzijdig verkeersongeval te voet overkomt. Onderdeel 1(ii) voert aan dat onjuist is dat op grond van art. 7:611 BW in alle gevallen waarin enig risico op schade bestaat bij de uitvoering van de werkzaamheden en dat risico buiten de zorgplicht van de werkgever (ex art. 7:658 BW) valt, op de werkgever uit hoofde van art. 7:611 BW aansprakelijkheid kan rusten, waarbij de vraag tot waar de verantwoordelijkheid (lees: aansprakelijkheid) van de werkgever reikt, in belangrijke mate zou worden bepaalde door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht. Immers zou voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW slechts sprake zijn in "uitzonderlijke, nauwkeurig afgebakende situaties", te weten "gevallen waarin - zoals bij deelname aan het gemotoriseerde verkeer - sprake is van algemene risico's die zeer velen met regelmaat lopen (waardoor die risico's tegen redelijke premies te verzekeren zijn)."

4.3 Stikt genomen faalt onderdeel 1(ii) omdat het berust op een verkeerde lezing. Immers heeft de Kantonrechter nu juist overwogen dat in het onderhavige geval sprake is van, in de bewoordingen van het onderdeel, een algemeen risico dat zeer velen (in deze zaak: postbestellers) met regelmaat lopen; een situatie dus waarin volgens TNT art. 7:611 BW soelaas kan bieden. Dat is expliciet te lezen in rov. 3.8:(15) "Het bezorgen van post brengt met zich dat de bezorger, zoals [verweerster], veel buiten loopt. Bij het winterweer als het onderhavige houdt (ook) het zich te voet begeven op de stoep een risico op vallen in."

4.4 Volgens TNT heeft Uw Raad al geoordeeld dat gevallen als de onderhavige buiten de 7:611boot vallen. Immers gaat het niet om schade opgelopen in het verkeer waarbij een voetganger in aanraking komt met een voertuig. Alleen in dergelijke gevallen zou, volgens TNT, art. 7:611 BW de gewonde werknemer uitkomst kunnen bieden gelet op het arrest Maatzorg.

4.5.1 Het is niet onmogelijk dat Uw Raad de opvatting van TNT onderschrijft. Maar dat is niet (met zoveel woorden) te lezen in het arrest Maatzorg. Dat arrest is immers expliciet en met zoveel woorden gesteld in de sleutel van verkeersongevallen. Verderop wordt nader gesproken van deelname aan het wegverkeer en weer later "het verkeer". Voor dergelijke gevallen wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds voertuigen en fietsers en anderzijds voetgangers.(16) Strikt genomen vindt onderdeel 1(i) hierin zijn Waterloo. Maar dat is dan wel gebaseerd op een erg letterlijke en onwelwillende lezing.

4.5.2 De onder 4.4 genoemde opvatting kan bogen op steun in de doctrine.(17) Maar zij wordt niet algemeen gedeeld.(18) De opvatting van mr Sagel (s.t. onder 13) dat ik die opvatting eveneens zou onderschrijven, is iets te stellig. Het citaat dat hij geeft (ontleend aan mijn conclusie voor HR 26 november 2010, NJ 2010, 635 sub 3.55) is toegespitst op verkeerssituaties waarop Uw Raad

248

expliciet het oog heeft.

4.5.3 Niet ten onrechte wijzen mrs De Knijff en Van Staden ten Brink er op dat (alleen al) uit het KLM-arrest(19) blijkt dat de gedachte dat alleen de in het arrest Maatzorg genoemde categorieën in de prijzen vallen niet juist is (s.t. onder 25).(20) 4.6.1 Het onder 4.4 en 4.5.1 genoemde onderscheid heeft geen erg gunstig onthaal gevonden.(21) 4.6.2 Houweling gaat er van uit dat Uw Raad niet heeft beoogd om een voetganger die vanwege ijzel op straat ten val komt (zonder meer) van de bescherming van art. 7:611 BW te versteken.(22) 4.6.3 Van Dijk wijst er (terecht) op dat vooralsnog geen sprake is van heel erg duidelijke en scherpe grenzen.(23) 4.7 Zou Uw Raad terugdeinzen voor verdere uitbreiding van art. 7:611 BW maar tezelfdertijd de weg daarnaar niet volledig willen blokkeren dan zou het cassatieberoep kunnen worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO omdat de klachten op de zojuist genoemde gronden mislukken. Ik geef er zelf de voorkeur aan de klachten, in onderlinge samenhang, aldus te lezen dat art. 7:611 BW in een situatie als de onderhavige geen soelaas biedt.

4.8 Alvorens ten gronde op de klachten in te gaan, is wellicht goed erop te wijzen dat TNT lijkt te menen dat het mede aankomt op de vraag of een risico tegen een redelijke premie te verzekeren is. Die opvatting ligt voor nieuwe aansprakelijkheden wellicht voor de hand. Maar in procedures gaat het zelden om nieuwe aansprakelijkheden. Het gaat om de beoordeling van gevallen die zich in het verleden hebben voorgedaan. Als men zich de vraag naar de verzekerbaarheid wil stellen, zou het aan moeten komen op de vraag of het betrokken risico destijds (gemakkelijk en tegen een redelijke premie) kon worden gedekt.

4.9.1 Ik kom dan op een bespreking van de klacht zoals weergegeven onder 4.7 in fine. De eerste vraag die dan rijst is waarop de rechtspraak, waarin aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW in verkeerssituaties verder is ontwikkeld, is gebaseerd. Het arrest Maatzorg is daar heel helder over: de bijzondere gevaren verbonden aan deelname aan het wegverkeer en de beperkte mogelijkheden en de navenant beperkte zorgplicht van de werkgever om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven die gevaren te verminderen.(24) 4.9.2 Ik mocht er reeds op wijzen dat de mogelijkheden om de gevaren te verkleinen in casu reëel aanwezig waren zodat de parallel met het arrest Maatzorg al aanstonds mank gaat. Hierna laat ik dat punt verder rusten.

4.10.1 Inhoudelijk is alleszins begrijpelijk en aansprekend dat Uw Raad veel gewicht toekent aan de "bijzondere gevaren". Maar het is tevens een erg riskante benadering om drie zelfstandige redenen: a. het moge zijn dat aan het wegverkeer "bijzondere gevaren" kleven, deze zijn van zeer verschillende aard, omvang en intensiteit al naargelang de omstandigheden van het geval. Het ligt in de rede dat de gevaren verschillend zijn op een drukke snelweg, een drukke onoverzichtelijke locale weg, bij mist, gladheid of juist een snelweg bij bijvoorbeeld Meppel in het holst van de nacht. Het lijkt erop dat Uw Raad al die gevallen over één kam scheert onder de noemer "bijzondere gevaren";(25) b. belangrijker is dat er (talloze) situaties zijn waarin de gevaren voor de werknemer aanzienlijk groter zijn dan of ten minste gelijk zijn aan die verbonden aan het wegverkeer. Als pars pro toto noem ik de bouw;(26) de ongevallenstatistieken spreken boekdelen. Zou in al die gevallen aansprakelijkheid (kunnen) worden gebaseerd op art. 7:611 BW wanneer art. 7:658 BW geen soelaas biedt, dan zou een juridische en maatschappelijke revolutie worden ontketend. De kans dat de in de huidige tijd toch al in moeilijkheden verkerende bouwsector daardoor collectief het faillissement in zou worden gejaagd, lijkt geenszins denkbeeldig. Zo ver zou rechtspraak naar mijn overtuiging nooit mogen gaan zonder dat daarvoor een duidelijk en onontkoombaar wettelijk fundament is. Daargelaten de wenselijkheid om pro futuro de teugels voor deze en dergelijke gevallen aan te halen (indien en voor zover de talrijke schades voor een redelijke premie verzekerbaar zouden zijn), voor het verleden lijkt zo'n benadering mij vele bruggen te ver. De voorzienbare consequenties zouden moeilijk aanvaarbaar zijn, als gevolg waarvan aldus de grenzen van een prudente rechtsontwikkeling verre zouden worden overschreden;

249

c. Hartlief heeft zich - m.i. terecht - afgevraagd hoe "bijzonder" die (aan het verkeer verbonden) gevaren nu eigenlijk waren. In dat verband wijst hij erop dat de verkeersslachtoffers in wezen slachtoffer zijn geworden van hun eigen onvoorzichtigheid of hun neiging niet goed op te letten.

Dat is evenwel, zo betoogt hij, naar de ervaring leert geen uitzonderlijk scenario maar een reëel risico.(27) 4.10.2 Hier komt bij dat er nog steeds talloze arbeidsongevallen zijn waar de werkgever geen reëel verwijt valt te maken zodat hij de aansprakelijkheidsdans ontspringt. Geheel in lijn met letter en strekking van art. 7:658 BW heeft Uw Raad nog onlangs de opvatting dat een ongeval - kort gezegd - duidelijk maakt dat de werkgever te kort is geschoten, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, als onjuist verworpen.(28) Dat zo zijnde ligt heel weinig voor de hand om voor een betrekkelijk willekeurige groep werknemers wel aansprakelijkheid buiten een reëel aan de werkgever te maken verwijt te aanvaarden.

4.11 Kort en goed: ondanks alle goede bedoelingen en de zegenrijke effecten voor talloze slachtoffers in reeds beslechte gevallen en gevallen die rechtstreeks vallen onder de eerder geformuleerde regels, zou de door de Hoge Raad ingezette koers meer kwaad dan goed doen wanneer deze zou worden doorgetrokken naar allerhande andere "bijzondere gevaren". Ik zeg dat niet met vreugde omdat ik heel goed besef dat aldus slachtoffers die compassie verdienen in de kou blijven staan. Maar slachtofferbescherming kent - helaas - haar grenzen.

4.12 Zou men toch veel belang willen hechten aan de factor "gevaar" dan vraag ik me af of erg vruchtbaar is om acht te slaan op de algemene ongevallenstatistieken, zoals TNT in haar belangwekkende s.t. onder 19-23 doet. In dat verband valt te bedenken dat postbezorgers, afhankelijk van de wijze van bestelling, een niet onbelangrijk deel van de dag over 's heren wegen moeten lopen, in voorkomende gevallen een postkarretje, dat het zicht op de weg ontneemt, voor zich uit duwend.(29) Daar staat tegenover - TNT wijst daar terecht op (s.t. onder 22) - dat de kans op ernstige eenzijdige ongevallen bij fietsers allicht groter is dan bij voetgangers. Maar daarbij plaats ik dan weer de kanttekening dat de ernst van het letsel (of de schade) geen rol speelt in de totnutoe gewezen arresten.

4.13 Buitendien, maar dat ten overvloede, zou uit diezelfde statistieken blijken dat fietsers een veel groter risico op letsel lopen dan automobilisten (s.t. mr Sagel onder 20/21), terwijl beide groepen gelijk worden behandeld op basis van de "gevaar-gedachte". Met alle respect geeft dat voedsel aan de gedachte dat in de huidige benadering ongelijke gevallen gelijk worden behandeld.

Het maakt eens te meer duidelijk dat gevaren kleven aan de op gevaar gebaseerde rechtspraak.

4.14 In hun s.t. onder 33 brengen mrs De Knijff en Van Staden ten Brink art. 7 lid 1 van ILOverdrag 121 ter sprake ter staving van de stelling dat een benepen uitleg van art. 7:611 BW niet aanvaardbaar zou zijn. Zij verwijzen in dat verband naar een publicatie van Pennings en Hofman.(30) Mr Sagel heeft hierop gerespondeerd met de opmerking dat het daarbij gaat om een "zogenaamd "sociale zekerheidsverdrag" (..) dat normen bevat op het terrein van de, door de overheid te borgen, sociale zekerheid" (repliek onder 2).(31) 4.15 Ik meen het ILO-verdrag te kunnen laten rusten omdat m.i. wel degelijk sprake is van aansprakelijkheid van TNT, zij het dan op grond van art. 7:658 BW. Dat deze niet kan worden verzilverd, berust op de soevereine keuze van [verweerster] die heeft nagelaten het anders luidende oordeel van de Kantonrechter te bestrijden. Overigens komt het mij voor dat het gelijk bij mr Sagel ligt; (ook) de publicatie van Pennings en Hofman biedt m.i. geen steun voor het oordeel dat genoemd verdrag zou nopen tot deze of gene interpretatie van art. 7:611 BW. Dat laat onverlet dat ik, zoals bekend, de zorg over de afbraak van arbeidsongeschiktheidsvoorzieningen begrijp en deel. Het betreft hier een (politiek) heikele kwestie(32) die ik verder moet laten rusten.

4.16 [Verweerster] heeft voorts nog aandacht gevraagd voor een specifieke regeling in het ambtenarenrecht (art. 35 ARAR; art. 1 lid 1 onder z Barp) (s.t. onder 36). Ik meen daaraan om twee zelfstandige redenen voorbij te moeten gaan: a. het gaat daar, anders dan in de onderhavige zaak, om ambtenarenrecht en b. daarvoor bestaat, anders dan zaken die door het privaatrecht worden beheerst, een wettelijke basis.

4.17 In een recente conclusie(33) heb ik uitvoerig aandacht besteed aan het dilemma waarvoor ook de onderhavige zaak ons stelt. Het ging daar - heel kort gezegd - om schade die een werknemer (Jones), die werkzaamheden verrichtte op platforms voor de Afrikaanse kust, stelde te

250

hebben geleden. Ik veroorloof me daaruit te citeren: "3.52.1 In het arrest Bruinsma Tapijt(34) is Uw Raad een weg ingeslagen die, hoe nobel en zegenrijk deze in een aantal gevallen ook moge hebben uitgepakt, ons terugkijkend op een hellend vlak heeft doen belanden.(35) Zaakschade aan een auto wél en letselschade niet vergoeden? Het kan niet waar zijn. En daar leek het aanvankelijk ook op. Inmiddels weten we dat het wel een beetje waar is.(36) 3.52.2 Wanneer in een aantal verkeerssituaties art. 7:611 BW uitkomst kan bieden voor werknemers die schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden, is niet gemakkelijk uit te leggen dat dit anders is voor blootstelling aan voldoende relevante risico's opgelopen in een sfeer die voldoende verband houdt met de werkzaamheden. In het KLM-arrest(37) is die deur dan ook geopend. Het kon moeilijk anders.(38) Hoewel dat niet als een paal boven water staat,(39) lijkt mij aannemelijk dat Uw Raad (thans) ook in dergelijke situaties in beginsel een koppeling zal leggen met de verzekeringsmogelijkheden zoals nader uitgewerkt in het onder 3.42.1 geciteerde arrest.(40) 3.52.3 Het recente arrest M/VCommunicatie(41) laat ik rusten omdat dit betrekking heeft op een bijzondere situatie, die bovendien mede wordt gekleurd (of misschien wel verkleurd) door een cassatietechnisch gegeven.

3.53 De aldus ontstane situatie is voor een aantal werknemers heel bevredigend (geweest). Uw Raad heeft in een aantal erg sneue gevallen een oplossing gevonden om benadeelden aan vergoeding te helpen. Dat kan slechts worden toegejuicht. Voor werkgevers (en vooral voor kleine werkgevers) en voor verzekeraars is de situatie minder aantrekkelijk. Zij worden geconfronteerd met aansprakelijkheid waarop ze destijds allicht niet hebben gerekend (los van de fictie dat ze het recht dat later wordt ontwikkeld destijds al hadden moeten kennen). Maar er is helaas veel meer aan de hand.

3.54 Ondanks alle goede bedoelingen en het gegeven dat andere uitkomsten, in het licht van eerdere rechtspraak, ook in mijn ogen moeilijk verdedigbaar waren,(42) is een stelsel aan het ontstaan waarvoor moeilijk nog een rechtvaardiging valt te bedenken. Het is dan van tweeën één: ofwel op een gegeven en onvermijdelijk willekeurig moment gaat Uw Raad op de rem staan, of het wettelijk stelsel wordt van lieverlede ondermijnd. Ik wil dat toelichten aan de hand van enkele exercities aan de hand van eerdere arresten (3.55) en de onderhavige zaak (3.56).(43) 3.55 Als ik het goed begrijp dan kan een fietser die op de openbare weg in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt getroffen door een boomtak, die bij harde wind is afgewaaid en die daardoor ten val komt aanspraak maken op vergoeding van zijn schade.(44) Art. 7:611 biedt daarvoor een basis, waaraan niet afdoet dat dit ongeval niet van doen heeft met de gevaren van het verkeer.(45) Zou een overstekende postbode door een andere tak van dezelfde boom worden getroffen en zou hij daardoor ten val komen, dan staat hij in beginsel met lege handen.(46) Dat is wellicht(47) anders als hij daardoor tegen een rijdende auto aanvalt en mogelijk ook wanneer hij belandt tegen een auto die voor een stoplicht staat te wachten. Vrij zeker biedt art. 7:611 BW geen soelaas als hij tegen een aan de kant van de weg geparkeerde auto aanvalt.

3.56.1 Als Jones tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden zou zijn gebeten door een met een tropische ziekte besmette mug, dan kan hij slechts zijn toevlucht zoeken tot art. 7:658 BW als de werkgever concrete maatregelen had kunnen en moeten nemen om vliegend ongedierte uit de werkruimten te houden; bijvoorbeeld door het aanzetten van deugdelijke airconditioning of door het spuiten met muggenspray. Zou het gaan om een werkplaats van een derde, dan zijn omstandigheden denkbaar waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt; zie onder 3.34 e.v. In dergelijke gevallen zal art. 7:611 BW deze lacune in het aansprakelijkheidsrecht niet kunnen opvullen. Anders zou immers een risico-aansprakelijkheid worden gecreëerd die de wetgever niet heeft gewild.

3.56.2 Zou Fugro tevoren een eigen opzichter naar het litigieuze platform hebben gezonden om de situatie te beoordelen, dan geldt voor hem hetgeen onder 3.56.1 is vermeld mutatis mutandis.

Wordt dat anders wanneer betrokkene na afloop van de werkzaamheden in afwachting van de terugvlucht op het terras van zijn hotel een biertje zit te drinken en daar wordt gestoken door bedoelde mug? Dat is, als we de lijn uit eerdere rechtspraak doortrekken, zéér wel denkbaar.(48) Het is, nog steeds wanneer we de eerdere lijn doortrekken, nog waarschijnlijker wanneer hetzelfde hem overkomt in het met zorg door Fugro uitgekozen locale 5-sterren hotel (het beste dat er was).

Dat geldt m.i. in elk geval in landen waar een relevante kans bestaat op het oplopen van tropische

251

ziektes door muggenbeten.

3.56.3 Nu wordt niet de opzichter, maar een Fugro-werknemer, die enkele dagen, weken of maanden in of op een platform voor de kust van - bijvoorbeeld - Angola werkzaam is na werktijd door een mug gestoken. In het eerste geval (enkele dagen) zou art. 7:611 BW zeer wel uitkomst kunnen bieden; in het laatste (enkele maanden) vrij zeker niet meer omdat betrokkene dan moet worden geacht daar te wonen.(49) Voor de tussengelegen periode is het in mijn ogen ongewis.

Mogelijk - een stellige uitspraak zou ik daarover niet durven doen - is de situatie weer anders voor woon-werkverkeer ten aanzien van werknemers die, door de lengte van hun verblijf buitenslands, juridisch in de grijze zone zitten.(50) 3.57.1 Zeker niet alleen wanneer we onze blik richten op het zoeken van rechtvaardigingen om te komen tot een zinvolle en maatschappelijk te verantwoorden afgrenzing van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW rijzen helaas problemen. Hetzelfde geldt wanneer we kijken naar situaties die worden geregeerd door art. 7:658 BW waarin slachtoffers buiten de schadevergoedingsboot vallen en deze vergelijken met die waarin werknemers wél mee kunnen varen met de art. 7:611BW-boot.

3.57.2 Een fietser die, in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een lege weg, druk mobiel telefonerend, ten val komt kan zijn hand bij de werkgever ophouden.(51) Immers is sprake van een eenzijdig ongeval in het verkeer.(52) Een werknemer die bij erg harde wind een chauffeur van elders behulpzaam is bij het laden of lossen van goederen voor zijn werkgever blijft van vergoeding verstoken wanneer een deur van de vrachtauto - die door de wind eerder al was dichtgewaaid opnieuw dichtwaait en tegen zijn hoofd terechtkomt.(53) Een werknemer die een hoog gelegen doos probeert te pakken en daartoe een - retrospectief bezien minder geschikt - trapje gebruikt, terwijl een deugdelijker trap voorhanden was, vist eveneens achter het net.(54) Het is niet vruchtbaar om (opnieuw) in te gaan op de vraag of in deze laatste gevallen sprake was van een voldoende relevant gevaar dat de werkgever noopte tot het nemen van (verdergaande) maatregelen dan hij had getroffen; daarom is het ons thans immers niet te doen. Voldoende maar tevens noodzakelijk is aan te stippen dat objectief bezien in het eerste geval (van de fietser) geen sprake is van een hoger gevaar dan in de twee laatste. Bij die stand van zaken is niet vanzelfsprekend dat de fietser wel aanspraak heeft op (weliswaar door een behoorlijke verzekering begrensde) vergoeding en de laatste twee werknemers niet. En zo zou ik veel meer voorbeelden kunnen geven.

3.58.1 Dit alles leidt tot de slotsom dat we diep in het moeras terecht zijn gekomen.(55) Het Von Münchhausen-procédé helpt niet langer. Iedere nieuwe opening, waardoor de grens weer een klein beetje wordt verlegd, roept meer vragen op dan zij beantwoordt. Iedere nieuwe uitbreiding maakt de rechtsongelijkheid met andere gevallen waarin de deur op slot wordt gehouden groter. En daarmee niet te rechtvaardigen.(56) 3.58.2 Ik laat dan nog maar daar de problemen bij het beoordelen van de vraag of destijds voor het litigieuze risico een behoorlijke dekking voor een redelijke premie voorhanden was, zomede wat onder een - kort gezegd - behoorlijke dekking en wat onder een redelijke premie moet worden verstaan.(57) Bovendien zouden moeilijkheden kunnen rijzen bij de beantwoording van de vraag voor welke risico's zo'n verzekering dekking zou moeten bieden (muggenverzekeringen voor Angola zullen bijvoorbeeld niet licht voorhanden zijn geweest).

3.59.1 In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg(58) heb ik als mogelijkheid geopperd om voor toekomstige arbeidsongevallen een algemene verzekering te verlangen met een minimumdekking van in beginsel € 1.000.000 per werknemer.(59) Uw Raad heeft deze - naar ik onderken bepaald stoutmoedige - gedachte niet overgenomen.

3.59.2 Nu Uw Raad de eerder door mij geopperde gedachte afwijst, zijn er twee oplossingen: een reeks noodsprongen vooruit richting het ravijn van de rechtsontwikkeling of voor alle oude zaken hard op de rem gaan staan. Dat laatste betekent concreet: duidelijk maken dat in elk geval voor het verleden de grens van hetgeen op basis van de bestaande rechtspraak is bereikt niet zal worden verschoven. Dat zou betekenen dat ook gevallen die dicht aanliggen tegen die waarvoor eerder aansprakelijkheid is aanvaard het antwoord op nieuwe pogingen hen onder art. 7:611 BW te brengen een onverzettelijk neen zou moeten zijn.

3.60 Geen van beide oplossingen is aantrekkelijk. Voor de noodsprong pleit dat aldus een oplossing kan worden gevonden voor evident sneue gevallen waarin zich uit maatschappelijk/ethisch oogpunt

252

de wenselijkheid aansprakelijkheid te construeren wellicht opdringt. Er pleit tevens voor dat het, uit de optiek van gevalsvergelijking, bijkans onmogelijk is om in gevallen die dicht liggen tegen die waarin eerder aansprakelijkheid is aanvaard, de deur dicht te houden.

3.61 Maar er pleit ook veel tegen. Deze oplossing (de sprong in het duister) vergroot de willekeur en ondermijnt op termijn het wettelijk stelsel. Daarenboven roept zij - ik draai daar niet omheen in feite aansprakelijkheid met terugwerkende kracht in het leven.

3.62.1 Het wordt hoog tijd dat sociale partners en verzekeraars de handen ineen slaan om daadwerkelijk oplossingen te vinden voor de problematiek van schade als gevolg van arbeidsongevallen en zo enigszins mogelijk ook voor beroepsziektes.(60) Denkbaar - maar zeker niet ideaal - zou zijn zich te beperken tot de ernstiger gevallen. Eigen risico's, een bijdrage van de werknemer in de premie (bijvoorbeeld door "inlevering" van het kerstpakket) en dergelijke meer zouden m.i. bespreekbaar moeten zijn of worden gemaakt.

3.62.2 Hoe nuttig en nodig het is dat er daadwerkelijke oplossingen komen, blijkt uit recent onderzoek.(61) Naast een aantal andere factoren blijken financiële motieven vaak een rol te spelen bij het indienen van claims bij beroepsziektes. Een deel van de slachtoffers zit financieel aan de grond en/of is bevreesd dat er voor hen op de arbeidsmarkt geen plaats meer is.(62) Hoewel het onderzoek ziet op beroepsziektes is er m.i. weinig reden aan te nemen dat dit voor bedrijfsongevallen wezenlijk anders ligt.

3.62.3 Er lijkt eindelijk beweging in dit "dossier" te komen. Bij mijn beste weten wordt zeer serieus nagedacht over een werkelijk zinvol verzekeringsproduct dat al vrij vergaand in de steigers staat: te weten een dekking voor alle arbeidsongevallen, ongeacht de vraag of de werkgever daarvoor aansprakelijk is.(63) Daarmee is nog niet gezegd dat voor dergelijke producten ook een "markt" zal bestaan, wat allicht mede zal afhangen van de hoogte van de premie. Slechts als dat het laatste geval is - waarvoor medewerking van werkgevers en allicht ook werknemers(organisaties) nodig is - zal het "probleem" kunnen worden opgelost. Wellicht zal de rechter, als de sociale partners (of de wetgever) het onverhoopt blijvend zouden laten afweten een machtswoord moeten spreken, des dat hij op enig moment pro futuro een nieuw stelsel van vergaande verzekeringsverplichtingen in het leven roept. Zonder risico is dat niet. Werkgevers en werknemers worden aldus overgeleverd aan verzekeraars die dan aan premie kunnen vragen wat ze willen. Verdedigbaar is dat zo'n gedachte op gespannen voet staan met art. 11 AB, maar in het licht van de eerdere rechtspraak van Uw Raad en het open wettelijk stelsel is eveneens verdedigbaar dat "slechts" sprake is van een consequent doortrekken van eerder uitgezette lijnen.(64) 3.62.4 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de problematiek van beroepsziektes gecompliceerder ligt dan die van arbeidsongevallen. De schadelast voor deze laatste categorie is betrekkelijk eenvoudig te berekenen; daar geldt ook de wet van de grote getallen. Afgezien van significante wijzigingen in wet of rechtspraak ligt weinig voor de hand dat de schadelast per jaar significant zal verschillen. Dat brengt mee dat het berekenen van premies voor dergelijke gebeurtenissen vrij eenvoudig is. Voor beroepsziektes ligt dat in zoverre anders dat zich daaronder zogenaamde "long tail-schades" bevinden. Het valt te begrijpen dat verzekeraars daarvoor beducht zijn. Gezien het hoge aantal beroepsziektes in ons land(65) mag nochtans worden gehoopt dat ook voor ten minste de redelijkerwijs calculeerbare gevallen (ik vermoed: de meerderheid) oplossingen worden gevonden langs de zojuist geschetste lijnen.

3.63.1 Maar zelfs wanneer tegen een redelijke premie dekkingen op de markt zouden komen voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap blijft overeind dat een eind moet worden gemaakt aan de onzekerheid waarmee de praktijk thans worstelt. Een onzekerheid die alleszins verklaarbaar is omdat, zoals hiervoor al bleek, geen werkelijk klemmende en overtuigende argumenten bestaan om grenzen te markeren tussen gevallen waarvoor al aansprakelijkheid is aanvaard en die waarin we haar thans wellicht nog niet willen aanvaarden.

3.63.2 Zolang verzekeraars in het duister tasten over de mate waarin op hun nieuwe - wat ik maar aanduid als - art. 7:611-verzekeringen beroep zal worden gedaan, is het - zolang een alternatief stelsel als onder 3.62.3 geschetst nog ontbreekt - moeilijk zo niet onmogelijk een premie te berekenen. Het is dan van tweeën één: ofwel de premie wordt zekerheidshalve te hoog berekend (wat ik me goed zou kunnen voorstellen) of verzekeraars lijden verlies op dit nieuwe product omdat de rechtspraak zich anders of sneller ontwikkelt dan ze redelijkerwijs hadden kunnen aannemen, wat nauwelijks een stimulans zal zijn om verder mee te denken over betere oplossingen.

253

3.64 Buitendien kunnen we onze ogen moeilijk sluiten voor de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat kleine(re) ondernemingen niet op de hoogte zijn van de noodzaak zo'n 611BWdekking aan te schaffen. Deze zouden door een telkens voortschrijdende ontwikkeling het faillissement in kunnen worden gedreven, met als enige strohalm art. 6:109 BW. Dat is niet aantrekkelijk. Het is ook geenszins zonder meer een faire oplossing. De prijs der vooruitgang kan toch bezwaarlijk alleen op hun schouders worden gelegd.

3.65 In het licht van dit alles meen ik dat, al met al, de tweede onder 3.59.2 genoemde oplossing (hard op de rem gaan staan) de minst slechte is. Erg aantrekkelijk is zij zeker niet. Dat zie ik heel goed in. Maar iedere andere oplossing is, naar ik vrees, n贸g minder aantrekkelijk.

3.66 Voor het heden lijkt de rem me dus een voldoende, maar helaas ook noodzakelijk stuurmiddel. Dat brengt mee dat alle klachten die hameren op het art. 7:611-aanbeeld m.i. tot mislukken zijn gedoemd.

3.67 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat ik zeker niet zou willen uitsluiten (en misschien wel hoop) dat de rechter op enig moment in de niet al te verre toekomst zijn verantwoordelijkheid moet (zal willen) nemen wanneer wetgever, sociale partners of verzekeraars het laten afweten.

3.68 We leven in toenemende mate in een tijd van onevenwichtigheden (steeds grotere en vaak moeilijk tot relevante prestaties te herleiden inkomensverschillen, afbrokkelende sociale zekerheid, weinig oog voor de zwakkeren in de samenleving en zo meer). Zij raken de samenleving (zo men wil de sociale rechtsstaat) in het hart. Daarom wordt ook het recht, dat nu juist - binnen de grenzen van nationaal en internationaal recht - streeft naar evenwicht en rechtvaardigheid daardoor beroerd. M.i. is dat, indien anderen op wier weg het zoeken van zinvolle oplossingen primair ligt, het laten afweten, op enig moment een taak voor de rechter.

3.69 Ik denk dat er, zo nodig, voldoende basis te vinden zou kunnen zijn in zowel het nationale als het internationale recht om dan een klein beetje op de activistische toer te gaan. Zij het niet voor het verleden. Maar zo ver is het nog niet. Voor het heden geef ik de voorkeur aan voorzichtigheid en het wachten op activiteiten van degenen op wier weg de oplossing van dit probleem in de eerste plaats behoort te liggen. "Instellingen" die bovendien meer maatwerk kunnen leveren dan een rechter doorgaans vermag."

4.18 Ik kom tot een afronding.

4.19 Men kan zeker niet zeggen - en dat is ook niet de strekking van deze conclusie - dat de Kantonrechter een juridisch evident onjuist vonnis heeft gewezen. Voor de door hem, ampel gemotiveerde, benadering valt zeker wat te zeggen. Dat geldt met name wanneer a. we de zaak op zijn eigen merites bekijken (en aannemen dat art. 7:658 BW geen basis voor aansprakelijkheid biedt); b. we de zaak leggen naast de zaken beslecht in de "verkeersrechtspraak". Hartlief heeft daarop met juistheid gewezen.(66) 4.20.1 Het dilemma waarvoor de Kantonrechter zich gesteld zag, is dat, even afgezien van de m.i. gemiste 7:658-boot, niet valt uit te leggen waarom [verweerster] met lege handen zou moeten blijven staan, terwijl die van anderen, die naar mijn bescheiden mening, niet in wezenlijk andere omstandigheden verkeren, met zakken euro's de rechtsstrijd verlaten. Dat pleit, als gezegd, voor het door de Kantonrechter bereikte resultaat.

4.20.2 Maar dit laatste is slechts een deel van het verhaal. Het valt evenmin uit te leggen waarom personen die zich bevinden in een situatie als die van [verweerster] w茅l vergoeding zouden moeten krijgen, terwijl zoveel anderen in situaties waarin - nemen we even aan - de werkgever evenmin iets valt te verwijten niets ontvangen.

4.21 Het is met name het onder 4.20 geschetste dilemma (in essentie: niet uit te leggen rechtsongelijkheid) dat, zolang de Hoge Raad niet op zijn schreden terugkeert of - en in dat geval slechts voor nieuwe zaken, bij voorkeur met een zekere tussenpoos opdat de praktijk zich daarop kan instellen - zo lang art.

7:611 BW nog niet als kapstok fungeert voor alle schades als gevolg van arbeidsgerelateerde ongevallen (met een correctie voor eigen schuld in voorkomende gevallen), dat mij ertoe noopt ervoor te pleiten de rechtsontwikkeling vooralsnog te bevriezen.

254

4.22 De door mij met weinig vreugde voorgestane bevriezing zal, indien door Uw Raad gevolgd,(67) zeker kritiek oproepen.(68) Maar dat geldt onvermijdelijk voor iedere uitspraak.

Helaas zijn we terecht gekomen in een situatie waarin het onmogelijk is geworden oplossingen te vinden die - wanneer we bereid zijn om over een concrete zaak heen te kijken - intrinsiek redelijk zijn en die in brede kring als zodanig zullen worden ervaren. Dan is, naar ik meen, het minst slechte de moed der overtuiging te hebben en op de rem te gaan staan. Dat schept in elk geval duidelijkheid. Het laat onverlet dat dit "dossier" op enig moment weer uit de ijskast kan worden gehaald als er geen beweging in komt omdat de meest aangewezenen (wetgever, sociale partners en verzekeraars) het laten afweten.

4.23 Vooralsnog deel ik Hartliefs mening: zonder hulp van derden komen we er niet meer uit.(69) Daarom concludeer ik, met héél weinig vreugde, tot vernietiging.

4.24 Uitgaande van mijn hiervoor uitgewerkte stelling dat aansprakelijkheid op de voet van art.

7:658 BW in deze zaak van de baan is, zou Uw Raad de zaak zelf kunnen afdoen door de vordering af te wijzen.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en afdoening als vermeld onder 4.24.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 TNT en - als daarvan sprake is - haar WA-verzekeraar hebben op dit punt niet noodzakelijkerwijs dezelfde belangen.

2 HR 24 september 1993, NJ 1994, 299 HER; in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 11 e.v. geeft A-G Vranken een fraai overzicht van de voor- en nadelen van deze regel. Zie voorts Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2007) nr 256.

3 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein &Wesseling-van Gent 4 2009 nr 189/190.

4 HR 11 april 2008, LJN: BC9225, NJ 2008, 465 G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.5 (Tarioui/IJsselstein).

5 HR 12 december 2008, LJN: BD3129, NJ 2009, 332 rov. 3.5.3 (Maatzorg).

6 Zie eveneens het arrest Maatzorg rov. 3.5.4.

7 Vgl. HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011, 281, met name ook tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en de klachten van onderdeel 1.

8 Vgl. het al genoemde arrest [..].

9 HR 2 maart 2007, LJN AZ5834, NJ 2007, 143.

10 Anders P. Oskam, PIV Bulletin 2010/8; aan het in de tekst genoemde aspect besteedt zij evenwel geen zichtbare aandacht. Wellicht is zij, gezien de zo vele zachte winters op rij, nog zo jong dat ze geen eigen ervaring heeft met de voor oudere personen uit eigen wetenschap bekende gevaren van sneeuw en gladheid. Overigens neemt haar betoog, dat begint met de stelling dat bij "postbezorging door winters weer (..) bezwaarlijk kan worden gesproken van een bijzonder risico, of een gevaarzettende situatie" kort daarop een draai. Zij acht het lastig om de postbode met zijn schade te laten zitten.

11 SMA 2008 blz. 211 e.v. en 219.

12 Het verzekeringselement weggedacht.

13 Houweling meent dat Uw Raad een cumulatie mogelijk acht (Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 32). Dat lijkt me juist voor zover de vordering in beide gevallen op andere feiten is gebaseerd (bijvoorbeeld: een werkgever stelt een ondeugdelijke fiets ter beschikking, terwijl de werknemer bij deelname aan het verkeer ten val komt door een combinatie van de ondeugdelijkheid van de fiets en eigen onachtzaamheid). Los van dergelijke gevallen kan aansprakelijkheid m.i. slechts op één van deze bepalingen worden gegrond. Aansprakelijkheid voor hetzelfde feitencomplex baseren op beide gronden mist m.i. ook goede zin omdat aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW (door de beperking van de voor vergoeding in aanmerking komende schade) minder vergaat dan die van art. 7:658 BW. Wat is dan het nut aansprakelijkheid toch mede op art. 7:611 BW te baseren?

14 HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 (LJN BB6175) en HR 1 februari 2008, NJ 2009/331 (LJN BB4767).

255

15 Vgl. de s.t. van [verweerster] onder 35.

16 Zie rov. 3.6.

17 Zie voor citaten s.t. mr Sagel onder 12.

18 Zo acht J.N. Potharst twijfel mogelijk: PIV Bulletin 2009/1 sub fietsers en voetgangers en voetnoot 14.

19 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328.

20 Zie verder ook de feitenrechtspraak genoemd in voetnoot 26 van hun s.t.

21 Zie T. Hartlief, AV&S 2009 blz. 219 en 221 e.v. en onder HR 20 februari 2009, NJ 2009, 335 sub 4 e.v. zomede onder 28 met name met betrekking tot de achterstelling van de voetganger; P. Oskam, PIV Bulletin 2010/8; J.N. Potharst, PIV Bulletin 2009, sub fietsers en voetgangers; E.M. van Orsouw en A.E. Krispijn, MvV 2009 blz. 291. Impliciet is ook Vegter kritisch waar zij werkgevers - voor werknemers die zich voor hun werk lopend in het verkeer begeven - het afsluiten van een verzekering aanbeveelt: onder HR 12 december 2008, TRA 2009, 26 en in JAR Verklaard 21-02-2009 blz.4; onjuist is haar stelling op blz. 3 dat Uw Raad in het arrest Maatzorg geen onderscheid maakt tussen voetgangers en fietsers. Zie nader s.t. mr Sagel onder 15 en van mrs De Knijff en Van Staden ten Brink onder 28/29.

22 Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 28/9.

23 PIV Bulletin 2009/4.

24 In een kort daarvoor gewezen arrest wordt gesproken van de aan het gemotoriseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico's van ongevallen (HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009, 330 rov. 4.3).

25 Als ik het goed zie dan kiest mr Sagel hier partij voor Uw Raad (s.t. onder 17 en 24), maar ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat ook hij alle situaties gelijk lijkt te willen behandelen.

Ook onder 38 e.v. springt hij voor de bestaande rechtspraak in de bres.

26 Zie ook A.R. Houweling, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 29 en Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk november 2008 blz. 3. Zie voor andere voorbeelden E.M. van Orsouw en A.E. Krispijn, MvV 2009 blz. 290, M.A. Mouris, TvP 2011 blz. 50 e.v. en N. Frenk, AV&S 2009 blz. 215.

27 AV&S 2009 blz. 223; NJ 2009, 335 sub 10.

28 HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011, 281. Mijn ambtgenoot Wuisman maakt in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie, terecht, weinig woorden vuil aan het als onjuist afdoen van de in de tekst verwoorde opvatting; zie onder 2.3.

29 De dupliek onder 4 geeft cijfers die dit onderstrepen.

30 SR 2008, 32.

31 Aldus kennelijk ook Y.R.K. Waterman, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011 blz. 68. Geheel duidelijk is haar opvatting niet. Immers verdedigt zij, als ik het goed zie, in dezelfde alinea de stelling dat dit verdrag de werkgever niet raakt, terwijl er een "andere goede reden" is "om arbeidsgerelateerde verkeersongevallen te verzekeren". Uit het slot (blz. 71) valt, denk ik, op te maken dat het in het leven roepen van een verzekeringsplicht op de weg van de wetgever ligt.

32 Zie bijvoorbeeld TK 2010-2011, 29427 nr 70.

33 Voor HR 24 november 2010, LJN BN9977, NJ 2010, 635.

34 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS. 35 In die zin ook T. Hartlief onder HR 20 februari 2009, NJ 2009, 335.

36 Zie nader ook de in de vorige noot genoemde noot van Hartlief onder 11-13.

37 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328.

38 Hartlief gaat er, vermoedelijk terecht, vanuit dat vooral dit arrest een katalysator is geweest voor hetgeen daarna is gevolgd. Maar het arrest waarop de hele rechtsontwikkeling m.i. vooral is gebaseerd is het al genoemde arrest Bruinsma Tapijt.

39 Zie bijvoorbeeld D.E. Alink en E.J. Bellaart, in M.J.A. Duker, L.J.A. Pieterse en A.J.P. Schild (red.), Welberaden (2009) blz. 204 en 209.

40 Eender Hartlief, NJ 2009, 335 onder 15.

41 HR 17 april 2009, JAR 2009, 128.

42 In een aantal van de betrokken zaken heb ik geconcludeerd en kwamen Uw Raad en ik in essentie tot dezelfde conclusie. Ik betreur de eerdere conclusies niet; nog steeds meen ik dat het moeilijk anders kon, gegeven de eerder gewezen arresten.

43 Dat de status quo leidt tot grote onzekerheid en dat niet goed valt aan te geven waarom in enigszins met eerdere gevallen vergelijkare casus niet eveneens de weg van art. 7:611 BW zou moeten worden opengesteld, wordt door velen betoogd. Ik noem slechts Lindenbergh, a.w. blz. 96 en de al vaker genoemde NJ-noot van Hartlief onder 4, 32 en 39. Ook hij vraagt zich af: wat nu (onder 5).

44 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

45 Deze worden in HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 rov. 3.6.1 en 3.6.4 nadrukkelijk als redengevend element naar voren geschoven.

46 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 rov. 3.6.4.

256

47 Het antwoord hangt af van hetgeen Uw Raad heeft bedoeld met "waarbij een voertuig is betrokken"; zie vorige noot.

48 Maar niet zeker; het antwoord zal afhangen van de vraag of in zo'n situatie wordt aangenomen dat sprake is van een voldoende mate van gevaar.

49 De gedachte dat werkgevers aansprakelijk zijn voor alles wat expatriates overkomt in verband met locale gevaren, ook wanneer zij ter plaatse wonen, gaat m.i. veel te ver. Ook al omdat van algemene bekendheid is dat dergelijke personen allerlei financiĂŤle en andere vergoedingen krijgen voor het daar wonen en werken.

50 Voor "gewoon" woon-werkverkeer is de situatie duidelijk: art. 7:611 BW biedt geen soelaas; zie bijvoorbeeld HR 19 december 2008, NJ 2009, 333. Maar de in de tekst genoemde situatie wordt gekenmerkt door bijzondere bijkomstigheden.

51 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

52 Zie rov. 3.6.4 en 3.6.5.

53 HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93.

54 HR 7 december 2007, NJ 2007, 643.

55 Zie nader ook Hartliefs noot in NJ 2009, 335 onder 10, 28 en 33 zomede Lindenbergh, a.w. blz.

106 e.v.

56 Mijn geĂŤerde toenmalige ambtgenoot Hartkamp had hiervoor al gewaarschuwd in zijn nog steeds actuele conclusie voor HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 253 PAS onder 6 en HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS eveneens onder 6. Zie voorts bijvoorbeeld Willem van Boom, in T. Hartlief en S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade (2009) blz. 25 e.v. en Hartlief, NJ 2009, 335 onder 39.

57 Zie voor een invulling bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 15 juni 2010, JA 2010, 103; zie ook Lindenbergh, a.w. blz. 108 e.v. en Hartlief onder NJ 2009, 335b sub 19 e.v..

58 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

59 Voor HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 onder 8.3.

60 Dat laatste ligt vermoedelijk moeilijk omdat verzekeraars - niet onbegrijpelijk - beducht zijn voor de zogenaamde long tail, zij het dan ook dat eenzelfde beduchtheid onder de gangbare AVB om onnavolgbare redenen blijkbaar niet bestaat.

61 N.J. Philipsen en W.A. Eshuis, TVP 2010 blz. 75 e.v.

62 Idem blz. 77.

63 Daarenboven lijkt er meer schot te zitten in het op de markt brengen van producten waarin aansprakelijkheid voor goed werkgeverschap wordt gedekt. Het lijkt zeker niet onmogelijk dat, als er vraag bestaat naar het "product", sprake zal zijn van een "race naar de top", in die zin dat met name belangstelling zal bestaan voor de ruimste dekking.

64 Een vergelijkbare gedachte was eerder al eens geopperd door T. Hartlief, in C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003) blz. 151 e.v.

65 Volgens Philipsen en Eshuis zo'n 25.000 per jaar; a.w. blz. 75.

66 Onder HR 20 februari 2009, LJN BF0003, NJ 2009, 335 sub 28.

67 Anders mogelijk eveneens, maar dan is het pleidooi van weinig gewicht en wordt het allicht genegeerd in de doctrine.

68 Vermoedelijk kan ook wel op enige bijval worden gerekend. Zo heeft Barentsen erop gewezen dat de grenzen van de rechtsontwikkeling door de rechter in zicht komen: onder HR 26 november 2010, JAR 2011, 16 sub 5. Zie ook T. Hartlief, NJB 2011 blz. 1601.

69 NJ 2009, 335 sub 39.

257

LJN: BR5223, Hoge Raad , 10/04571 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

11-11-2011 11-11-2011 Civiel overig Cassatie Werkgeversaansprakelijkheid. Letsel werknemer door geweldsdelict tijdens uitvoering werkzaamheden in TBS-instelling. Ongeval dat voortvloeit uit gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan uitvoering werkzaamheden waaraan werknemer zich niet kan onttrekken. In geval als onderhavige hoge eisen stelplicht werkgever dat hij in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde maatregelen is nagekomen. Temeer nu ambtenaar met soortgelijke functie op grond van art. 69 lid 2 ARAR recht heeft op volledige schadevergoeding. Hof heeft miskend dat werkgever niet aan stelplicht en bewijslast heeft voldaan. Art. 7:658 geen absolute waarborg voor bescherming werknemer. Daarmee strookt niet bij ―structureel gevaarlijk werk‖ aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) aan te nemen indien werkgever uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen is nagekomen. Op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsverplichting niet ook in onderhavig geval; afbakening tot verkeersongevallen (vgl. HR 11 november 2011, nr. 10/04875).

JA 2012, 7 JAR 2011, 315 m. nt. mr. B. Barentsen NJ 2011, 598 m. nt. T. Hartlief NJB 2011, 2107 RAR 2012, 14 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1391 VR 2012, 7 m. nt. J. Sap

Uitspraak 11 november 2011 Eerste Kamer 10/04571 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING FORENSISCH PSYCHIATRISCH INSTITUUT "DE ROOYSE WISSEL", gevestigd te Oostrum, gemeente Venray, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E.H. van Staden Ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Rooyse Wissel en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 149506\CV EXPL 05-2067 van de kantonrechter te Venlo van 31

258

augustus 2005, 28 september 2005 en 28 februari 2007; b. het tussenarrest in de zaak HD 103.005.703 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 juli 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof heeft De Rooyse Wissel beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerder] toegelicht door haar advocaat en voor De Rooyse Wissel door mr.

S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in zowel het principale als in het incidentele beroep met verwijzing naar een ander hof en afwijzing van de vordering voor zover gestoeld op art. 7:611 BW. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 26 augustus 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1958, is vanaf 1 september 2001 als sociotherapeut in loondienst werkzaam geweest bij TBS-instelling De Rooyse Wissel.

In maart 2003 werkte [verweerder] op de gesloten afdeling Sfinx II, waar TBS-gestelden worden verpleegd. (ii) Op 10 maart 2003 is [verweerder], tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, door een TBS-patiënt vastgepakt en meermalen met kracht geslagen, onder meer op zijn hoofd. (iii) [Verweerder] heeft hierdoor lichamelijk letsel opgelopen en is per 13 september 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Sinds die datum ontvangt [verweerder] een WAO-uitkering, die per 13 maart 2006 is omgezet in een vervolguitkering. (iv) [Verweerder] heeft thans de status van arbeidsgehandicapte. De arbeidsovereenkomst met De Rooyse Wissel is inmiddels beëindigd.

3.2 [Verweerder] heeft gevorderd dat De Rooyse Wissel wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 280.083,61, vermeerderd met de wettelijke rente, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, en dat wordt vastgesteld dat De Rooyse Wissel aansprakelijk is voor alle door [verweerder] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. [Verweerder] heeft zijn vordering gegrond primair op art. 7:658 BW en subsidiair op art.

7:611 BW. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Volgens de kantonrechter is De Rooyse Wissel niet tekortgeschoten in de zorg- en instructieplicht, zoals die, gegeven de omstandigheden, redelijkerwijs van haar verlangd mocht worden. Dit oordeel is, samengevat weergegeven, gebaseerd op: a. de niet-bestreden bevindingen van drs. M. Drost, psychiater, in haar deskundigenrapport van 25 mei 2005, uitgebracht in opdracht van De Rooyse Wissel.

Deze bevindingen komen erop neer dat de TBS-patiënt niet eerder bij gewelddadige incidenten betrokken is geweest; b. de verklaringen van [verweerder] en zijn collega [betrokkene 1], afgelegd tegenover de politie.

Deze komen erop neer dat het incident plaatsvond zonder direct aanwijsbare reden; c. de door drs. Drost onderzochte dagrapporten betreffende de TBS-patiënt (deels overgelegd als bijlagen bij haar rapport). Hieruit blijkt dat op de wel opgevangen signalen is gereageerd en dat deze aanpak vruchten heeft afgeworpen; d. de geloofwaardigheid van het rapport van drs. Drost, ook al is zij partijdeskundige.

Het beroep op art. 7:611 BW heeft de kantonrechter verworpen op dezelfde gronden als het beroep op art. 7:658 BW. 3.3 Op het door [verweerder] ingestelde hoger beroep heeft het hof in het bestreden tussenarrest, waartegen het tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, de grieven van [verweerder] tegen de afwijzing van diens beroep op art. 7:658 verworpen en voorts overwogen, kort gezegd, dat De Rooyse Wissel uit hoofde van haar verplichting tot goed werkgeverschap (art. 7:611) gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.

259

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Art. 7:658 BW 4.1 Onderdeel I van het middel in het incidentele beroep richt zich tegen de verwerping door het hof in rov. 4.7.1-4.7.4 van de stellingen van [verweerder] dat de deskundige drs. Drost bij haar in opdracht van De Rooyse Wissel uitgebrachte rapportage niet de beschikking had over alle (TBSdossier)stukken betreffende de TBS-patiënt en dat De Rooyse Wissel in strijd met haar verplichting uit hoofde van art. 21 Rv. niet alle stukken betreffende de TBS-patiënt in het geding heeft gebracht. De klachten van dit onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.2 Onderdeel III van het middel in het incidentele beroep richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.10-4.12, waarin het hof heeft geoordeeld dat De Rooyse Wissel niet uit hoofde van art. 7:658 aansprakelijk is jegens [verweerder]. Die overwegingen houden, samengevat weergegeven, het volgende in.

De TBS-patiënt was veroordeeld wegens een geweldsdelict. Hij was op 17 december 2001 in de de TBS-instelling van De Rooyse Wissel opgenomen, aanvankelijk op de afdeling Isis I (een afdeling voor zeer intensieve zorg - Z1Z ) en met ingang van 24 april 2002 op de afdeling Sfinx I (een afdeling zonder ZIZ). Drs. Drost heeft geconcludeerd dat die overplaatsing terecht was. (rov. 4.10) In de week van 27 februari 2003 was de TBS-patiënt "floride psychotisch". Gezien de bevindingen van drs. Drost was dit op zichzelf geen reden om hem terug te plaatsen op de afdeling Isis I. Omdat de TBS-patiënt op 24 februari 2003 psychotisch was geworden, is aanstonds actie ondernomen welke actie ertoe heeft geleid dat hij rustiger werd en rustig bleef en dat er tot aan 10 maart 2003 verder geen aanleiding was tot ingrijpen. (rov. 4.10.1) [Verweerder] wijst op het aandachtspunt, vermeld in het verslag van 27 februari 2003, en trekt daaruit de conclusie dat niet aannemelijk is dat de TBS-patiënt merkbaar rustiger is geworden.

Volgens [verweerder] heeft De Rooyse Wissel, gezien de geweldsuitbarsting op 10 maart 2003, de ernst van de situatie onderschat. Voorts wijst [verweerder] erop dat reeds in het algemeen geldt dat geweldsuitbarstingen van TBS-patiënten voorzienbaar zijn, zelfs als die zich nog niet eerder hebben voorgedaan. (rov. 4.11). Uit het enkele feit dat de TBS-patiënt op 10 maart 2003 [verweerder] heeft geslagen, kan niet de conclusie worden getrokken dat De Rooyse Wissel reeds daarom is tekortgeschoten in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen. Nodig is dat er vóór 10 maart 2003 zodanige signalen waren dat dergelijke maatregelen geïndiceerd waren. Die signalen waren er niet, zoals blijkt uit het rapport van drs.

Drost. Ook [verweerder] zelf en zijn collega [betrokkene 1] hebben verklaard dat er totaal geen voortekenen waren dat de TBS-patiënt agressief zou kunnen worden.

De stelling van [verweerder] dat de TBS-patiënt boos op hem was omdat hij, [verweerder], hem eerder een afzonderingsmaatregel had opgelegd en dat hij, [verweerder], zich over die boosheid ongerust maakte, kan [verweerder] niet baten, nu daaruit niet kan worden afgeleid - en ook door [verweerder] zelf niet is afgeleid - dat een geweldsuitbarsting van de kant van de TBS-patiënt te duchten was. (rov. 4.12) 4.3 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

Vaststaat dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Het is dus aan De Rooyse Wissel als werkgever te stellen en zonodig te bewijzen, kort gezegd, dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling omtrent art.

7:658 heeft overwogen, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vgl. HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332). Art. 7:658 vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11 april 2008, LJN BC9225, NJ 2008/465). Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge

260

eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vgl. HR 25 mei 2007, LJN BA3017, NJ 2008/463).

4.4.1 Zoals het hof (in rov. 4.16.2) heeft vastgesteld, is aan het werken met delictgevaarlijke TBSpatiënten, onder wie de betrokken patiënt die voor een geweldsdelict was veroordeeld, inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel. Vast staat dat dit gevaar zich hier tegenover [verweerder] heeft verwezenlijkt. In het onderhavige geval ligt het dus op de weg van De Rooyse Wissel te stellen dat zij ervoor heeft zorg gedragen dat aan het vereiste, op de hiervoor bedoelde structurele gevaren toegesneden, hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden is voldaan. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de algemene maatregelen tot beveiliging van de werknemers tegen de gevaren van hun dagelijkse omgang met TBS-patiënten, de daartoe gegeven voorlichting, de op die gevaren afgestemde instructies en het toezicht op de naleving daarvan.

Daarnaast komt het aan op de specifieke maatregelen en instructies die tevens waren vereist ter beveiliging van haar werknemers, onder wie [verweerder], in hun omgang met de betrokken TBSpatiënt.

Aan deze stelplicht van De Rooyse Wissel dienen in een geval als het onderhavige zeer hoge eisen te worden gesteld. Dat hangt samen met de zojuist aangeduide omstandigheid dat het hier gaat om een ongeval, met letselschade tot gevolg, dat voortvloeit uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan de uitvoering van de werkzaamheden van [verweerder] in de TBS-instelling waaraan hij zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Dat klemt temeer wanneer de positie van [verweerder] wordt vergeleken met die van een ambtenaar die in een soortgelijke functie als [verweerder] werkzaam is in een TBS-instelling (Forensisch Psychiatrisch Centrum) die als rijkskliniek onder het beheer van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie valt: die ambtenaar heeft op grond van art. 69 lid 2 Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) recht op volledige vergoeding van de schade die hij lijdt ten gevolge van een beroepsincident als bedoeld in art. 35 ARAR. Uit een oogpunt van rechtsgelijkheid en billijkheid moet worden gestreefd naar een zo beperkt mogelijk verschil in uitkomst tussen beide gevallen.

4.4.2 Uit de stukken van het geding blijkt niet dat De Rooyse Wissel concreet heeft gesteld dat zij al die algemene maatregelen heeft getroffen en al die algemene aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd met het oog op het vereiste hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden. Zij heeft kennelijk verondersteld dat zij aan het voorgaande had voldaan en zich, met een beroep op het rapport van drs. Drost, beperkt tot de stellingen, kort gezegd, dat zij haar medewerkers heeft geïnformeerd over de toestand van de ziekte van de TBSpatiënt, dat zij adequaat heeft gereageerd toen hij psychotischer werd en dat niet kenbaar en voorzienbaar was dat deze patiënt op de bewuste dag in zo heftige mate agressief zou handelen.

[Verweerder] heeft vervolgens de genoemde stellingen van De Rooyse Wissel en in het bijzonder de onvoorzienbaarheid van de agressie van de TBS-patiënt betwist. Hij heeft voorts in algemene zin onder meer gewezen op het voor het personeel aan het werk verbonden dagelijkse gevaar dat inherent is aan het werk in een TBS-instelling waarin niet zelden voor ernstige geweldsmisdrijven veroordeelde TBS-gestelden zijn opgenomen aan wie een recidivegevaar kleeft. Daarnaast heeft hij gewezen op het (uit door hem overgelegde staten gebleken) niet tot een enkel incident beperkte aantal gevallen waarin dit risico op geweldsuitbarstingen jegens het personeel zich jaarlijks verwezenlijkt, op de mogelijkheid ten behoeve van het personeel voorzorgsmaatregelen te nemen tegen een delict als het onderhavige, gepleegd in een van de gezamenlijke ruimtes waartoe ook TBS-gestelden ten aanzien van wie een hoog risico op geweldpleging bestaat (zoals de betrokken patiënt) toegang hebben, en op de onberekenbaarheid van TBS-gestelden waardoor met een geweldsincident jegens personeel altijd rekening moet worden gehouden.

4.4.3 Het hof heeft geoordeeld dat De Rooyse Wissel aan haar zorgplicht heeft voldaan. Dat oordeel berust klaarblijkelijk erop dat De Rooyse Wissel voldoende concrete feiten heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt en dat [verweerder] zijn betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd. Daarmee is de beslissing van het hof uitsluitend gebaseerd op het concreet te verwachten gevaar dat de betrokken TBS-patiënt agressief zou worden en op de in dat verband vereiste maatregelen. Aan de overigens van De Rooyse Wissel redelijkerwijs te vergen algemene maatregelen en aanwijzingen ter bescherming tegen de aan de omgang met TBS-patiënten inherente gevaren, waaronder het steeds aanwezige risico dat een TBS-patiënt agressief wordt, heeft het hof geen aandacht besteed. Dat berust kennelijk erop dat [verweerder] over die algemene maatregelen en aanwijzingen onvoldoende concrete stellingen heeft betrokken. Aldus heeft het hof de processuele positie van [verweerder] miskend. Aan zijn positie wordt in

261

betekenende mate afbreuk gedaan als op hem in plaats van op De Rooyse Wissel de initiële stelplicht zou rusten ter zake van ook de bedoelde algemene maatregelen en aanwijzingen. Dat [verweerder] in hoger beroep niet specifiek de overweging van de kantonrechter heeft bestreden dat het algemene veiligheidsniveau binnen de instelling en de kwaliteit van de gegeven voorlichting en instructies door partijen niet in negatieve zin aan de orde zijn gesteld, doet aan het vorenstaande niet af. [Verweerder] heeft ook in hoger beroep voldoende duidelijk gemaakt dat, zoals ook voor de hand ligt, die algemene veiligheidsaspecten van het regime in de TBS-instelling mede van belang zijn voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de werkgever uit hoofde van art. 7:658, maar daarop is De Rooyse Wissel niet (alsnog) ingegaan.

4.4.4 Het onderdeel, dat naar de kern klaagt dat het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat De Rooyse Wissel niet aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast heeft voldaan, slaagt dan ook.

4.5.1 Onderdeel IV van het middel in het incidentele beroep komt op tegen rov. 4.16.1 en 4.16.2, waarin het hof het betoog van [verweerder] heeft verworpen dat De Rooyse Wissel gehouden is zijn schade te vergoeden omdat de schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt ten gevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen. Volgens het onderdeel heeft het hof onvoldoende rekening gehouden met het structureel gevaarlijke karakter van het onderhavige werk en met de omstandigheid dat de oorzaak van het arbeidsongeval is gelegen in de onvoorspelbaar agressieve gedragingen van (sommige) TBS-patiënten, waar men als sociotherapeut in dit segment van de arbeidsmarkt noodzakelijk mee moet werken. Onder die omstandigheden is volgens het onderdeel niet uitgesloten dat de werkgever uit hoofde van zijn goed werkgeverschap gehouden is de schade te vergoeden, ook al kan niet worden gezegd dat hij zijn uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen niet (volledig) is nagekomen.

4.5.2 Zoals hiervoor in 4.3 is overwogen, is met art. 7:658 niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen. Ingevolge die bepaling is de werkgever slechts aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht schade te voorkomen. Met een en ander strookt niet om bij "structureel gevaarlijk werk" - nog daargelaten dat die categorie van werkzaamheden niet goed afgebakend kan worden - een aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 7:611) voor de schadelijke gevolgen van een arbeidsongeval aan te nemen indien de werkgever heeft aangetoond dat hij zijn uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen is nagekomen. Daarmee zou immers een vorm van risicoaansprakelijkheid in het leven worden geroepen, die niet verenigbaar is met de wettelijke regeling. Het onderdeel faalt dan ook.

4.6 De overige klachten van het middel in het incidentele beroep behoeven geen behandeling.

4.7 Het slagen van onderdeel III brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

Nu na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feitelijke stellingen, moet, gelet op hetgeen hiervoor in 4.4.2-4.4.4 is overwogen, als vaststaand gelden dat De Rooyse Wissel niet aan haar uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan, zodat zij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [verweerder] als gevolg van het hem overkomen arbeidsongeval geleden en nog te lijden schade. Na verwijzing zal nog slechts de hoogte van de [verweerder] op de voet van art. 7:658 toekomende schadevergoeding aan de orde zijn.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep Art. 7:611 BW 5.1 Gelet op hetgeen in het incidentele beroep met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering van [verweerder] is geoordeeld, kan het middel in het principale beroep - dat de subsidiaire grondslag van die vordering betreft - niet tot cassatie leiden omdat De Rooyse Wissel bij gegrondbevinding daarvan geen belang meer heeft.

Niettemin vindt de Hoge Raad aanleiding omtrent het middel het volgende op te merken.

5.2 Het middel in het principale beroep richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.19 en 4.22.

Die overwegingen houden, samengevat, het volgende in.

Zoals in rov. 4.16.2. is overwogen is aan het werken met - delict-gevaarlijke - TBS-patiënten inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel en dat dus aan dit werk

262

verbonden is dat het personeel risico's van ongevallen loopt, veroorzaakt door TBS-patiënten die De Rooyse Wissel in behandeling heeft genomen. Uit de door [verweerder] overgelegde staten van geweldpleging tegen personeel blijkt dat dit risico zich ook daadwerkelijk verwezenlijkt. Deze risico's worden door het personeel dagelijks gelopen. Indien komt vast te staan dat deze risico's in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, was De Rooyse Wissel uit hoofde van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. (rov. 4.19) Dit oordeel houdt in dat ook met betrekking tot risico's van ongevallen die geen verband houden met het gemotoriseerd verkeer, de werkgever gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij bij bedrijfsongevallen betrokken raken, mits kan worden vastgesteld dat deze risico's goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies (rov. 4.22).

5.3 Het middel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit hoofde van art. 7:611 - buiten de situaties waarop de arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 ([A]) en LJN BB4767, NJ 2009/331 ([B]) en het arrest van de Hoge Raad van 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg) betrekking hebben voor werkgevers eveneens een verzekeringsplicht aan te nemen voor een "regulier arbeidsongeval" als het onderhavige.

5.4 De onderhavige zaak roept mitsdien de vraag op of hetgeen de Hoge Raad in voormelde arresten heeft geoordeeld over de gehoudenheid van de werkgever zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering voor schade die werknemers in de uitoefening van hun werk zouden kunnen lijden als gevolg van een hun als bestuurder van een motorvoertuig of als nietgemotoriseerde deelnemer aan het verkeer in de uitoefening van hun functie overkomen ongeval, op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen als het onderhavige, waarin een werknemer van een TBS-instelling in de uitoefening van zijn functie schade zou kunnen lijden als gevolg van een jegens hem door een TBS-patiënt gepleegd geweldsdelict.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.

In zijn arrest van heden in de zaak nr. 10/04875 (TNT) heeft de Hoge Raad uiteengezet dat en waarom de op art. 7:611 gebaseerde verzekeringsverplichting beperkt dient te blijven tot de categorie van aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen als in de hiervoor in 5.3 genoemde arresten bedoeld. Het onderhavige geval valt niet onder de in die arresten omschreven, afgebakende categorie van gevallen. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat het aan [verweerder] overkomen arbeidsongeval niet is voorgevallen op een plaats waar De Rooyse Wissel als werkgever slechts beperkte zeggenschap en invloed heeft, doch integendeel op de arbeidsplaats zelf. In die situatie zou aanvaarding van een uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever het wettelijk stelsel van werkgeversaansprakelijkheid, dat is gebaseerd op (tekortschieten in) een zorgplicht schade te voorkomen, te vergaand aantasten. Bovendien zou zulks een grote mate van rechtsonzekerheid in het leven roepen, omdat geen duidelijke grens getrokken kan worden met (andere) arbeidsongevallen waarvoor geen verzekeringsverplichting van de werkgever zou gelden.

5.5 Uit art. 7:611 kan dus niet een verplichting van De Rooyse Wissel worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een arbeidsongeval zoals aan [verweerder] is overkomen.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt De Rooyse Wissel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 6.261,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 juli 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt De Rooyse Wissel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de

263

raadsheer J.C. van Oven op 11 november 2011.

Conclusie Rolnr. 10/04571 mr. J. Spier Zitting 12 augustus 2011 (bij vervroeging) Conclusie inzake Stichting Forensisch Psychiatrisch Instituut "De Rooyse Wissel" (hierna: RW) tegen [Verweerder] 1. Feiten(1) 1.1 [Verweerder], geboren [geboortedatum] 1958, is vanaf 1 september 2001 als socio-therapeut in loondienst werkzaam geweest bij RW. In maart 2003 werkte hij op de gesloten afdeling Sfinx II van RW waar TBS-patiënten worden verpleegd.

1.2 Op 10 maart 2003 is [verweerder], tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, door de TBS-patiënt [betrokkene 2] vastgepakt en meermalen met kracht geslagen, onder andere op zijn hoofd. [Verweerder] heeft hierdoor lichamelijk letsel opgelopen en is per 13 september 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Sinds die datum ontvangt hij een WAO-uitkering; deze is per 13 maart 2006 omgezet in een vervolguitkering.

1.3 [Verweerder] had ten tijde van het hoger beroep de status van arbeidsgehandicapte. De arbeidsovereenkomst met RW is beëindigd.

2. Procesverloop 2.1 [Verweerder] heeft RW op 10 juni 2005 gedagvaard voor de Rb. Roermond, sector kanton Venlo. Hij heeft, na wijziging van eis bij cvr, een verklaring voor recht gevorderd dat RW aansprakelijk is, haar te veroordelen tot betaling van € 280.083,61 en alle overige geleden en nog te lijden schade, een en ander met nevenvorderingen. Deze vordering is gestoeld op art. 7:658 en art. 7:611 BW. 2.2.1 In zijn vonnis van 28 februari 2007 heeft de Kantonrechter de vordering van [verweerder] afgewezen.(2) Volgens de Kantonrechter is RW niet tekortgeschoten in de zorg- en instructieplicht, zoals die, gegeven de omstandigheden, redelijkerwijs van RW verlangd mocht worden. Deze conclusie is - kort gezegd - gebaseerd op a. de niet-bestreden bevindingen van drs. M. Drost, psychiater, in haar deskundigenrapport van 25 mei 2005, uitgebracht in opdracht van RW (prod. I cva). Deze bevindingen komen erop neer dat [betrokkene 2] eerder niet bij gewelddadige incidenten betrokken is geweest; b. de - in het vonnis geciteerde - verklaringen van [verweerder] en zijn collega [betrokkene 1], afgelegd tegenover de politie (prod. I, dossierblz. 16 en 22, inl. dagv.). Deze komen erop neer dat het incident plaatsvond zonder direct aanwijsbare reden; c. de door drs. Drost onderzochte dagrapporten (deels overgelegd als bijlagen bij haar rapport).

Hieruit blijkt dat op de wel opgevangen signalen is gereageerd en dat deze aanpak vruchten heeft afgeworpen; d. het rapport van drs. Drost verdient geloof, ook al is zij een partijdeskundige, gezien de reputatie, haar ervaring en de door haar beschreven werkwijze (blz. 6 en 7).

2.2.2 Het beroep op art. 7:611 BW wordt verworpen op dezelfde gronden als het beroep op 7:658 BW (blz. 7). Over een mogelijke verzekeringsplicht op grond van art. 7:611 BW oordeelt de Kantonrechter (blz. 7 en 8): "De stelling dat de Rooyse Wissel geen deugdelijke verzekering had is onjuist. Zij is bij de Ondelinge Waarborgmaatschappij Centramed B.A. verzekerd, onder meer tegen letselschade van haar medewerkers. Dit betreft een aansprakelijkheidsverzekering die de gevolgen dekt die

264

voortvloeien uit een bedrijfsongeval, voor zover de Rooyse Wissel daar enig verwijt voor te maken valt, art. 7:658 BW derhalve. Dat is inherent aan het aansprakelijkheidsrecht, zeker naar de stand van de literatuur en met name de rechtspraak zoals die zich in 2003 voordeed. Niet gebleken is dat deze verzekeringsvorm in negatieve zin zou afwijken van wat bij collega-instellingen toentertijd gebruikelijk was. Evenmin is gebleken dat deze verzekeringsvorm op enig moment onderwerp van discussie is geweest binnen de instelling.

Het is de kantonrechter ambtshalve bekend dat Centramed in de vrijwaringzaak het onderscheid aangeeft tussen aansprakelijkheid voor schade tengevolge van een 'doen of nalaten' en die voor schade die voortvloeit uit slecht werkgeverschap. Bij dit laatste benadrukt Centramed dat dat een verplichting van de werkgever in de nakoming van de arbeidsovereenkomst betreft.

Nakomingschade is een geheel ander type schade dan aansprakelijkheidschade en valt niet onder de dekking van een aansprakelijkheidsverzekering. Hoewel er uiteraard omstandigheden denkbaar zijn waarbij een doen of nalaten van de werkgever wel degelijk onder de werkingsfeer van art.

7:611 BW kan vallen, en derhalve nakomingschade zou kunnen opleveren, is daar in dit geval niet van gebleken. Het niet sluiten van een nadere verzekering, wellicht een sommenverzekering, dan toentertijd algemeen gebruikelijk en geaccepteerd was, valt daar naar het oordeel van de kantonrechter althans niet onder.

Op zich is het juist dat de rechtspraak sindsdien in beweging is en dat er recent uitspraken zijn gegeven die onder omstandigheden een ruimere aansprakelijkheid van de werkgever lijken aan te nemen, met name in verband met het sluiten van verzekeringen.

Daarover wil de kantonrechter opmerken dat dat wel zo moge zijn, maar dat het te ver zou voeren om op grond van deze naderhand ingezette ontwikkelingen thans te oordelen dat de Rooyse Wissel zich in 2003 als slecht werkgever heeft gedragen. Dat daar bij een later geval mogelijk anders over geoordeeld zou kunnen worden maakt dit niet anders.

Ook op deze grond is de vordering derhalve niet toewijsbaar."

2.3 [Verweerder] heeft beroep ingesteld tegen dit vonnis.

2.4.1 In zijn arrest van 6 juli 2010 gaat het Hof eerst in op de eerste grief waarin [verweerder] aanvoert dat RW niet alle relevante stukken aan haar partij-deskundige ter beschikking heeft gesteld, terwijl zij deze evenmin in geding heeft gebracht: "4.5 In grief 1 betwist [verweerder] de juistheid en volledigheid van de rapportage van drs. Drost, stellende dat drs. Drost niet alle (TBS-dossier)stukken betreffende [betrokkene 2] ter beschikking had, met name niet de volledige verslagen van de voortgangsbesprekingen over [betrokkene 2] in de periode tussen 1 december 2002 en 19 december 2003. Nu de stichting ook niet alle stukken in dit geding heeft overgelegd, heeft de stichting niet voldaan aan haar verplichting ex artikel 21 Rv de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, aldus [verweerder]. Volgens [verweerder] is de kantonrechter ten onrechte zonder motivering daaraan voorbijgegaan.

4.6. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

4.7. Drs. Drost heeft in haar rapport vermeld welke stukken haar ter beschikking stonden, dat deze stukken haar deels aanstonds door de stichting zijn toegezonden en deels op haar verzoek door de stichting zijn verstrekt en dat zij voorts aan [betrokkene 3], directeur Zorg en behandeling, telefonisch om een toelichting heeft gevraagd op het verlengingsadvies van 23 oktober 2003. Drs Drost vermeldt ook dat deze informatie toereikend is om de vragen te beantwoorden en dat zij bij die beantwoording zoveel mogelijk rekening heeft gehouden met het beschermen van de privacy van de medische gegevens van [betrokkene 2].

4.7.1. Gelet op deze - niet bestreden - mededelingen van drs. Drost levert de stelling van [verweerder] dat drs. Drost niet de beschikking had over alle stukken betreffende [betrokkene 2] geen grond op om te concluderen dat het rapport van drs. Drost daarom onjuist en/of onvolledig zou zijn.

4.7.2. [Verweerder] heeft ook niets gesteld op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat drs. Drost van de stichting niet alle informatie heeft gekregen waarom zij had gevraagd. Het vermoeden van [verweerder] dat aan drs. Drost niet ter beschikking is gesteld "de nader gevraagde informatie, die door Rooyse Wissel niet is overgelegd" (mvg punt 1.5. slot) is door [verweerder] niet onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling dat uit de niet-overgelegde stukken kan blijken dat [betrokkene 2] al vaker in een toestand van "floride psychose" verkeerde (= het weer actief worden van de psychose) en toen geweld gebruikte. Dat [betrokkene 2] vaker psychotisch was en binnen de kliniek bekend was als iemand met een hoog risico, staat vast en blijkt uit het rapport van drs. Drost (zie antwoord van drs. Drost op de vragen 1 en 6), maar uit het rapport blijkt ook dat hij niet bij ernstige incidenten betrokken was.

Het rapport (pag. 4) van drs. Drost vermeldt meer in het bijzonder het volgende: "Wat het gedrag van pat. (= [betrokkene 2]: toevoeging hof) op Sfinx 2 betreft blijkt uit de

265

incidentenlijst/maatregellijst dat hij tot aan 10 maart 2003 vijfmaal een maatregel kreeg opgelegd, echter niet voor agressief gedrag. Het betrof doorgaans het zich niet houden aan een afdelingsregel, escalerende interactie met een medebewoner waar voor de goede orde even ingegrepen werd of terugkeer uit separatie naar afzondering op de afdeling. Deze separatie hield geen verband met agressief gedrag van pat. Geen van deze zaken was ernstig genoeg om officieel als incident te registreren." en (pag. 6) "Verder is vermeldenswaar(d: toev. hof) dat over pat. sinds zijn opname in de kliniek op 17 december 2001 - afgezien van de onderhavige ernstige gebeurtenis - geen meldingen hebben plaatsgevonden omtrent agressieve uitbarstingen. Het betrof meer het tornen aan de regels van de kliniek."

4.7.3 [Verweerder] heeft niet bestreden dat drs. Drost een gezaghebbende deskundige is op het specifieke gebied van verpleging/behandeling van TBS-patiënten. Ook heeft [verweerder] niet gesteld dat drs. Drost bij het uitvoeren van het onderzoek niet integer en niet (voldoende) vakkundig te werk is gegaan en dat daarom aan haar deskundig oordeel moet worden getwijfeld.

Het hof kent dan ook zwaar gewicht toe aan het oordeel van drs. Drost.

4.7.4. Van schending door de stichting van de verplichting ex artikel 21 Rv. is geen sprake. Het feit dat niet alle stukken betreffende [betrokkene 2] door de stichting in dit geding zijn overgelegd, impliceert niet dat de stichting daardoor niet volledig en naar waarheid de feiten heeft aangevoerd die voor de beslissing van belang zijn.

Grief 1 faalt."

2.4.2 Over de voorzienbaarheid van het geweld en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW overweegt het Hof: "4.10. [Betrokkene 2] was een TBS-patiënt die veroordeeld was wegens geweldsdelicten. Hij was op 17 december 2001 in de stichting opgenomen, aanvankelijk op de afdeling Isis I (een afdeling voor zeer intensieve zorg -Z1Z-) en met ingang van 24 april 2002 op de afdeling Sfinx I (een afdeling zonder ZIZ). Drs. Drost heeft geconcludeerd dat die overplaatsing terecht was (antwoord (...) op vraag 4).

4.10.1. In de week van 27 februari 2003 was [betrokkene 2] "floride psychotisch". Gezien de onder rov. 4.7.2. geciteerde bevindingen van drs. Drost was dit op zich geen reden om [betrokkene 2] terug te plaatsen op de afdeling Isis I. Omdat [betrokkene 2] op 24 februari 2003 psychotisch was geworden, is aanstonds actie ondernomen welke actie ertoe heeft geleid dat [betrokkene 2] rustiger werd en rustig bleef en dat er tot aan 10 maart 2003 verder geen aanleiding was tot ingrijpen (zie antwoord van drs. Drost op vraag 5) 4.11. [Verweerder] wijst op het aandachtspunt, vermeld in het verslag van 27 februari 2003 en trekt daaruit de conclusie dat niet aannemelijk is dat [betrokkene 2] merkbaar rustiger is geworden (mvg punt 2.2. en 2.3.). [Verweerder] stelt dat de stichting, gezien de geweldsuitbarsting van [betrokkene 2] op 10 maart 2003, de ernst van de situatie heeft onderschat. Voorts wijst [verweerder] er op dat reeds in het algemeen geldt dat geweldsuitbarstingen van TBS-patiënten voorzienbaar zijn, zelfs als zich dat nog niet eerder heeft voorgedaan.

4.12. Het hof is dienaangaande van oordeel dat uit het enkele feit dat [betrokkene 2] op 10 maart 2003 [verweerder] heeft geslagen, niet de conclusie kan worden getrokken dat de stichting reeds daarom tekortgeschoten is in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen. Nodig is dat er vóór 10 maart 2003 zodanige signalen waren dat dergelijke maatregelen geïndiceerd waren. Die signalen waren er niet, zoals blijkt uit het rapport van drs.

Drost. Ook [verweerder] zelf en zijn collega [betrokkene 1] hebben verklaard dat er totaal geen voortekenen waren dat [betrokkene 2] agressief zou kunnen worden, zoals blijkt uit de verklaringen die zij tegenover de politie hebben afgelegd en die de kantonrechter in het vonnis heeft geciteerd. De stelling van [verweerder] in de memorie van grieven (punt 2.4) dat [betrokkene 2] boos op hem was omdat [verweerder] hem eerder een afzonderingsmaatregel had opgelegd en dat [verweerder] zich over die boosheid ongerust maakte, kan [verweerder] niet baten, nu daaruit niet kan worden afgeleid - en ook door [verweerder] zelf niet is afgeleid - dat een geweldsuitbarsting van de kant van [betrokkene 2] te duchten was."

2.4.3 Ten aanzien van art. 7:611 BW wordt, na weergave van de stellingen van [verweerder] in rov. 4.13 en 4.14, overwogen: "4.16. Het betoog van [verweerder] dat de stichting verplicht is zijn schade te vergoeden omdat de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt tengevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen, verwerpt het hof.

4.16.1. Indien een dergelijke vergoedingsplicht zou worden aangenomen, zou dit inhouden dat de aansprakelijkheid van de werkgever in ondernemingen waarin werknemers een verhoogd risico

266

lopen op schade tengevolge van bedrijfsongevallen, het karakter krijgt van een algemene risicoaansprakelijkheid jegens de werknemer voor de geldelijke gevolgen van bedrijfsongevallen.

Een dergelijke onbeperkte aansprakelijkheid is niet verenigbaar met het uitgangspunt van de wet dat de werkgever binnen de grenzen van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor bedrijfsongevallen.

4.16.2. Bijzondere omstandigheden of een bijzondere werksituatie die in het onderhavige geval een vergoedingsplicht zouden kunnen meebrengen doen zich niet voor, nu aan het werken met - delictgevaarlijke - TBS-patiënten inherent is dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel.

[Verweerder] heeft niet gesteld dat dit gevaar bij de stichting in vergelijking met andere instellingen waarin TBS-patiënten zijn opgenomen, van bijzondere ernst of aard was, hij zich daarvan niet bewust was of behoefde te zijn en dat op de stichting daarom dienaangaande een bijzondere zorgplicht rustte.

4.17. Wat betreft het betoog van [verweerder] dat de stichting verplicht was ten behoeve van haar personeel een verzekering (schade of sommenverzekering) af te sluiten, overweegt het hof het volgende.

4.18. In HR 1-2-2008, LJN BB6175 en HR 1-2-2008, LJN BB4767 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.

De Hoge Raad baseert dit oordeel op het gegeven dat de risico's van ongevallen die aan het gemotoriseerd verkeer verbonden zijn mettertijd hebben geleid "tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies ".

4.19. Zoals in rov. 4.16.2. is overwogen is aan het werken met - delict-gevaarlijke - TBS-patiënten inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel en dat dus aan dit werk verbonden is dat het personeel risico's van ongevallen loopt, veroorzaakt door TBS-patiënten die de stichting in behandeling heeft genomen. Uit de door [verweerder] als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde staten van geweldpleging tegen personeel blijkt dat dit risico zich ook daadwerkelijk realiseert.

Deze risico's worden door het personeel dagelijks gelopen.

Indien komt vast te staan dat deze risico's in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, is het hof van oordeel dat de stichting uit hoofde van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.

4.20. Partijen hebben in dit geding geen gegevens verschaft op grond waarvan het hof kan vaststellen of de risico's van geweldpleging van TBS-patiënten van de stichting tegen haar personeel goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies. Het gaat dan met name om de verzekering van schadeposten die als gevolg van bedoelde geweldpleging kunnen ontstaan en waarvan in het onderhavige geding door [verweerder] vergoeding is gevorderd, te weten: a. verlies van arbeidsvermogen wegens (blijvende) arbeidsongeschiktheid; b. gemist carrièreperspectief; c. inschakeling van huishoudelijke hulp thuis; d. verlies van zelfwerkzaamheid; e. reiskosten; f. immateriële schade.

4.21. Het hof zal daarom partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte erover uit te laten of en in hoeverre een of meer van bovenstaande schadeposten in 2003, ontstaan als gevolg van geweldpleging van TBS-patiënten tegen personeel van de stichting, goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies."

2.4.4 Het Hof realiseert zich dat genoemd oordeel een "wezenlijke uitbreiding" vormt op de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daarom wordt tussentijds cassatieberoep opengesteld (rov.

4.22-4.22.1).

2.5 RW heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft zich voorzien van incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] nog heeft gedupliceerd.

3. Inleiding 3.1 Dit is een principiële zaak met potentieel ver strekkende consequenties. 's Hofs oordeel brengt een juridische revolutie teweeg. Het college was zich daarvan blijkens rov. 4.22 en 4.22.1 klaarblijkelijk bewust.

267

3.2 Naar gangbare inzichten is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW geen plaats als op dezelfde feiten(3) aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW had kunnen worden gebaseerd.(4) 3.3 Het Hof heeft tegen de onder 3.2 genoemde regel strikt genomen niet gezondigd. Het heeft immers de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW afgewezen. In feite heeft het deze regel m.i. wel degelijk veronachtzaamd. Naar de kern genomen zijn de feiten waarop het Hof de aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW baseert immers dezelfde als die waarop de art. 7:658 BW-aansprakelijkheid is afgewezen. Dat strookt niet met het stelsel der wet en evenmin met de rechtspraak van Uw Raad. Deze laatste komt er - kort gezegd - op neer dat art. 7:611 BW in beeld kan komen in situaties waarin de werkgever geen reële zeggenschap heeft en/of instructies kan geven.(5) In een inrichting als geëxploiteerd door RW is, zonder nadere toelichting, die het Hof niet geeft,(6) niet goed duidelijk waarom RW niet in staat zou zijn geweest adequate instructies te geven of anderszins maatregelen te treffen. Dat is de kern van het incidentele middel.

3.4 Mogelijk moet 's Hofs arrest zo worden begrepen dat RW, gezien de bijzonderheden van het werk van [verweerder] en de onvoorspelbaarheid van handelingen van daar verpleegde patiënten, niet (steeds) in staat was om geëigende instructies te geven en/of maatregelen te treffen. In zo'n setting zou een werknemer dan, in 's Hofs hier veronderstelde visie, niet in de kou mogen blijven staan.(7) 3.5 Zelfs in een situatie met de bijzondere kenmerken als genoemd onder 3.4 staat het wettelijk stelsel er aan in de weg dat een risicoaansprakelijkheid wordt gecreëerd voor - wat ontdaan van schaarse franje is - het onberekenbare/onvoorspelbare gedrag van patiënten. Daarvoor is een wettelijk fundament vereist zoals bijvoorbeeld art. 6:179 BW.(8) 3.6 's Hofs onder 3.3 en 3.4 genoemde benadering is weliswaar moeilijk te passen in het wettelijk stelsel, maar zij heeft de onmiskenbare charme dat aldus een mouw kan worden gepast aan schrijnende gevallen. Ik ontken dat niet.

3.7 Men houde evenwel in het oog dat "hard cases" te vaak "bad law" maken. Voortborduren op het thema van 3.3, 3.4 en 3.6 en daarop rechtspraak baseren, zal in de nabije toekomst voorspelbaar veel ellende en rechtsonzekerheid teweeg brengen. Creatieve wetenschappers en advocaten (dat zijn er steeds meer)(9) zullen gaan zoeken naar de grenzen. Het afbakenen daarvan zal bijkans, zoal niet volledig, onmogelijk blijken. In elk geval zullen voor zo'n afbakening geen overtuigende argumenten kunnen worden gevonden. Ik werk dat onder 6 nader uit.

3.8 Thans is voldoende en tevens noodzakelijk onder ogen te zien of situaties als bedoeld onder 3.4 wellicht toch zouden kunnen worden afgebakend. Daarbij moet worden bedacht dat de bijzonderheid werd gezocht in de volgende combinatie: a. de schade valt te herleiden tot het onberekenbare gedrag van TBS-patiënten; b. de werkgever kan - nemen we veronderstellenderwijs even aan - geen adequate instructies geven of maatregelen treffen om de werknemer adequaat te beschermen tegen verwezenlijking van deze gevaren.

3.9 Werknemers die schade lijden als gevolg van het onberekenbare gedrag van anderen zijn (helaas) niet beperkt tot inrichtingen als RW. Hetzelfde kan zich voordoen bij particuliere beveiligers, "uitsmijters", werknemers van luchtvaartmaatschappijen die - naar verluidt - steeds vaker worden geconfronteerd met agressie bij vertragingen en zo meer. Alleen al daarom is duidelijk dat een doos van pandora zou worden geopend, zou 's Hofs benadering bij Uw Raad gehoor vinden.

3.10 Belangrijker is misschien nog dat niet goed valt uit te leggen waarom een bijzondere regel zou moeten worden geformuleerd voor de onder 3.4 genoemde categorie. Er zijn immers talloze andere situaties waarin werknemers op de eigenlijke werkplek schade lijden door verwezenlijking van een (veelal betrekkelijk beperkt) gevaar(10) dat de werkgever redelijkerwijs niet heeft kunnen bezweren door het geven van instructies en/of het treffen van veiligheidsvoorzieningen. In lijn met het wettelijk stelsel vangen deze slachtoffers bot bij de rechter. Dat oordeel velt hij niet zelden met pijn in het hart, maar de rechter is nu eenmaal gebonden aan het stelsel waarin hij moet opereren.

Bovendien mag hij zijn ogen niet sluiten voor de maatschappelijke gevolgen van een revolutionaire rechtsontwikkeling (waartoe 's Hofs arrest de stoot geeft), gesteld al dat hij zich daartoe geroepen zou voelen en dat hij zou menen dat het stelsel daardoor niet om hals wordt gebracht.

268

3.11 Kort en goed: 's Hofs invalshoek is sympathiek, maar zet het systeem op zijn kop.

3.12 Cassatietechnisch levert het onderhavige beroep problemen op. Om de hiervoor genoemde reden komt art. 7:611 BW in elk geval niet in beeld als aansprakelijkheid zou bestaan op de voet van art. 7:658 BW. Zou het incidentele middel slagen dan moet er rekening mee worden gehouden dat de verwijzingsrechter tot die slotsom komt.

3.13 Ik vrees dat zelfs in het onder 3.12 geschetste scenario onvermijdelijk is dat de klachten van het principale middel worden beoordeeld.(11) Die vrees houdt er geen verband mee dat die klachten niet de moeite waard zijn. Dat zijn ze juist wel. Maar ze zijn ook dynamiet. Bij dynamiet kan men beter niet met vuur gaan spelen.

3.14 Hierna zal ik eerst de incidentele klachten behandelen. Deze zijn immers van de verste strekking.

4. Behandeling van de procedurele klachten van het incidentele beroep 4.1 Het incidentele middel kant zich met name tegen rov. 4.7.1-4.7.4.

4.2 Onderdeel I.1 bestrijdt de weergave van [verweerder]' eerste grief in rov. 4.5. Deze grief mislukt voor zover wordt verwezen naar de cvr waarin, zoals bekend, geen grieven worden geformuleerd. Voor het overige mist het onderdeel feitelijke grondslag. Het Hof onderscheidt in rov. 4.5 twee grieven: a. [verweerder] betwist de juistheid en volledigheid van de rapportage van drs. Drost aangezien zij niet alle (TBS-dossier)stukken betreffende [betrokkene 2] ter beschikking had (eerste volzin) en b. nu RW ook niet alle stukken in dit geding heeft overgelegd, heeft zij niet voldaan aan haar verplichting ex art. 21 Rv de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (tweede volzin).

4.3 De veronderstelling dat het Hof zou hebben geoordeeld dat RW in de visie van [verweerder] aan haar verplichtingen zou hebben voldaan door het één of het ander te doen, is met dit onderscheid van twee zelfstandige grieven niet goed te rijmen. Ware dat al anders dan zou [verweerder] bij deze klacht, zoals hierna zal blijken, geen garen spinnen.

4.4 De eerste vijf klachten komen er, naar de kern genomen, op neer dat RW meer stukken (ook) aan [verweerder] ter beschikking had moeten stellen. Naar ik begrijp doelt [verweerder] hierbij op "alle TBS-stukken betreffende Eddy A" (onderdeel 1.1, waar de vervolgklachten klaarblijkelijk op teruggrijpen).

4.5 Deze klachten mislukken reeds omdat zij niet aansluiten bij de grief waarop zij zeggen te zijn gebaseerd. In de mvg onder 1.2 (waarop het middel in dit verband beroep doet) verlangt [verweerder] "complete overlegging (...) van alle stukken die bij de Rooyse Wissel c.q. het behandelteam aanwezig zijn over de betreffende TBS-patiënt". Meer specifiek gaat het hem om "de complete voortgangsbespreking Sfinx II van 27 februari 2003" en "van alle voortgangsbesprekingen en andere schriftelijke stukken over [betrokkene 2] tussen 1 december 2002 en 19 december 2003". Het eerste is ruimer dan "alle TBS-stukken" omdat het tevens ziet op stukken die op de TBS geen betrekking hebben. Het tweede is aanzienlijk beperkter.

4.6 Hoe dit zij, de klachten vinden hun Waterloo in het navolgende.

4.7.1 Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld: a. de deskundige is niet over één nacht ijs gegaan. Zij heeft zich niet beperkt tot de door RW sua sponte overgelegde stukken. Bovendien heeft zij toelichting op de wél verstrekte stukken gevraagd en gekregen (rov. 4.7 eerste volzin); b. de deskundige achtte de informatie waarover zij beschikte voldoende om de gestelde vragen te kunnen beantwoorden, terwijl c. zij zoveel mogelijk rekening heeft gehouden met bescherming van de privacy van de patiënt (rov. 4.7 tweede volzin); d. de deskundige heeft alle informatie gekregen waarom zij heeft gevraagd (rov. 4.7.2 eerste volzin); e. de deskundige is gezaghebbend op het specifieke terrein van verpleging/behandeling van TBSpatiënten (rov. 4.7.3 eerste volzin); f. aangenomen moet worden dat de deskundige integer en vakkundig te werk is gegaan zodat aan

269

haar oordeel niet moet worden getwijfeld (rov. 4.7.3 tweede volzin). Aldus brengt het Hof op niet voor misverstand vatbare wijze tot uitdrukking dat en waarom niet van belang is dat de deskundige door RW is aangezocht.

4.7.2 [Betrokkene 2] was "vaker" psychotisch en stond binnen RW bekend "als iemand met een hoog risico" (rov. 4.7.2 derde volzin).

4.8.1 's Hofs onder 4.7.1 genoemde oordelen worden niet bestreden. Zij kunnen zijn oordeel ruimschoots dragen.

4.8.2 Dat geldt eens te meer omdat het rapport, zoals kort weergeven onder 4.7.2, m.i. voldoende gegevens bevat voor een vordering op de voet van art. 7:658 BW; zie nader hieronder sub 5.4 5.11. Dat [verweerder] ervoor heeft gekozen zich te concentreren op andere aspecten berust op een soevereine en door de rechter te respecteren keuze. De klacht dat het nodig zou zijn om voor de vordering onnodige gegevens te verstrekken die de persoonlijke levenssfeer van een derde rechtstreeks en ten diepste raken, veroordeelt zich zelf.

4.9 Te allen overvloede sta ik nog stil bij de op beweerde schending van art. 21 Rv. en de op pretense verzaking van de exhibitieplicht toegesneden klachten (onderdeel 1.3; ook in onderdeel 1.2 schemert die klacht door).

4.10.1 Art. 21 Rv. verplicht partijen alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid in de procedure aan te voeren. Partijen zijn derhalve niet verplicht om alle stukken in geding te brengen.(12) 4.10.2 De wetsgeschiedenis maakt, als ik het goed zie, op dit punt onderscheid tussen stellen van feiten en het zo nodig kunnen afwingen van de overlegging van stukken. Voor dat laatste biedt art.

22 Rv. een basis.(13) Helemaal duidelijk is dit allemaal niet nu de MvT verderop rept van het gevolg geven aan de suggestie "dat de essenti毛le gegevens zo snel mogelijk in de procedure worden gebracht".(14) Ook de Nota van de Minister doet vermoeden dat mogelijk meer bedoeld is dan alleen stellen: "Het [art. 21, A-G] is een algemene norm die vorm geeft aan de taakverdeling tussen de rechter en partijen met betrekking tot fact-finding. Op andere plaatsen wordt deze verdeling meer in concreto uitgewerkt."(15) 4.10.3 Naar aanleiding van vragen van de VVD keert de Minister in de Eerste Kamer, in mijn ogen, op zijn schreden terug: "Artikel 21 (..) valt daarom niet te beschouwen als een uitvloeisel van het Anglo-Amerikaanse systeem (...). Het daar bestaande "disclosure"-systeem, waar partijen over en weer verplicht kunnen worden elkaar op grote schaal inzage te verschaffen van allerhande stukken, is van een geheel andere orde dan de hierboven beschreven en ingekaderde waarheidsplicht in een procedure tegenover de rechter."(16) 4.11 Art. 128 lid 5 Rv. noopt de gedaagde in de conclusie van antwoord de "bewijsmiddelen" te vermelden waarover hij tot staving van zijn verweer kan beschikken. Uit de tweede volzin blijkt dat de bepaling het oog heeft op in het geding brengen. Daargelaten dat het onderdeel op deze bepaling geen beroep doet, zij illustreert m.i. dat de verplichting slechts ziet op het gevoerde verweer. Dat staat in de weg aan een z贸 ver strekkende verplichting als door het onderdeel bepleit.

4.12 Wellicht zou uit een recente beschikking van Uw Raad kunnen worden afgeleid dat art. 21 Rv. op meer dan louter het betrekken van stellingen ziet. Het Hof had zijn oordeel, in de weergave van de Hoge Raad, gebaseerd op het niet beschikken over de voor de beslissing "benodigde gegevens".

Uw Raad maakt duidelijk dat op partijen de verplichting rust tot "juiste en volledige voorlichting".(17) De begrippen "gegevens" en "voorlichting" zijn voor verschillende uitleg vatbaar.

4.13 Hoe dit ook zij: a. het Hof heeft in casu - kort gezegd - geoordeeld dat RW aan haar mededelingsplicht heeft voldaan; zie rov. 4.7.3 en 4.7.4; b. de vraag of partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht.(18) Nu [verweerder] slechts heeft aangevoerd dat RW alle stukken had moeten overleggen en niet gemotiveerd heeft

270

aangevoerd dat er specifieke voor de beslissing van belang zijnde stukken ontbreken(19), kan hij hierin niet worden gevolgd.(20) 4.14 Hier komt nog een zwaarwegend argument bij. De gegevens die [verweerder] wenst te ontvangen hebben betrekking op een derde. Het gaat daarbij om uitermate gevoelige en vertrouwelijke gegevens(21) die de persoonlijke levenssfeer van deze derde, die zich toch al in een afhankelijke en kwetsbare positie bevindt, raken. Onder dergelijke omstandigheden zal, zo al, niet spoedig een recht op afgifte van dergelijke gegevens van een derde bestaan.(22) Het allerminste is dat kan worden gevergd is dat in zo'n setting een belangenafweging wordt gemaakt. Dat heeft het Hof dan ook gedaan; zie rov. 4.7.3 en 4.7.4. Ik kan, voor zover nodig mede gelet op art. 8 EVRM, niet inzien waarom deze afweging anders had moeten uitvallen. Het middel legt dat ook niet uit.

4.15.1 Uit rechtspraak in enigszins ander verband valt m.i. steun voor de zojuist bepleite opvatting te putten. In het kader van een door de rechter gelast voorlopig deskundigenbericht (art. 202 Rv.) heeft Uw Raad geoordeeld dat het bepaalde in de slotzin van het tweede lid van art. 198 Rv., alsmede het daaraan ten grondslag liggende contradictoire beginsel, meebrengt dat gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, in beginsel(23) tegelijkertijd in afschrift worden verstrekt aan de wederpartij.(24) 4.15.2 De onder 4.15.1 genoemde hoofdregel geldt evenwel niet onverkort voor medische gegevens die aan de door de rechter ingeschakelde deskundige worden verstrekt door de partij die eventueel gebruik kan maken van het blokkeringsrecht als bedoeld in art. 7:464 lid 2 BW. 4.15.3 In casu mist art. 7:464 lid 2 BW toepassing. Voor deze zaak behelst art. 7:457 BW m.i. vergelijkbare verplichtingen tot geheimhouding zonder toestemming van de betrokkene ([betrokkene 2]).(25) 4.16 Op dit alles stuiten de klachten af.

4.17 Voor zover de onderdelen I.4 en I.5 in het teken staan van de verzwaarde stelplicht van RW, zien ze eraan voorbij dat de stelplicht en bewijslast op grond van art. 7:658 lid 2 BW reeds op RW rustte.

4.18 De onderdelen II.6 en 7 (uitgesmeerd over vier subklachten) klagen er over dat [verweerder] niet in de gelegenheid is gesteld om tegenbewijs te leveren. Met name onderdeel II.6 verwijt het Hof aan [verweerder]' getuigenbewijsaanbod voorbij te zijn gegaan in welk kader wordt gewezen op de mvg onder 1.3 en 1.4 waarin hij heeft gesteld dat niet van de juistheid van de inhoud van het rapport van drs. Drost mag en kan worden uitgegaan omdat zij haar rapportage heeft gebaseerd op incomplete stukken. Tevens wijst [verweerder] op zijn bewijsaanbod in de inl. dagvaarding onder 6.1 en § 6.1 van zijn mvg.

4.19 Het onderdeel is klaarblijkelijk en terecht gestoeld op de gedachte dat aan een aanbod tot tegenbewijs geen hoge eisen mogen worden gesteld. Met name behoeft het volgens vaste jurisprudentie niet te worden gespecificeerd.(26) Een partij behoeft echter niet tot (tegen)bewijs te worden toegelaten van feiten die door de andere partij zijn gesteld en door eerstgenoemde niet of onvoldoende zijn betwist.(27) 4.20 In de mvg is t.a.p. te lezen: "1.3 [Verweerder] kan zich niet verenigen met het feit dat de kantonrechter ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het beroep door [verweerder] op artikel 21 Rv. Het gaat er in deze kwestie primair om, een beoordeling te geven over de vraag of voldaan is aan de vereisten van artikel 7:658 BW. Hierin moet worden bezien of de werkgever, de Rooyse Wissel, voldaan heeft aan al haar verplichtingen om incidenten zoals het onderhavige te voorkomen.

1.4 Hierbij speelt een rol of de geweldplegingen van [betrokkene 2] d.d. 10 maart 2003 voorzienbaar waren voor de werkgever. Van groot belang is dus, dat alle stukken die zijn geschreven over TBS-patiĂŤnt [betrokkene 2] boven water komen, zodat op deugdelijke en complete wijze kan worden gekeken naar de voorzienbaarheid van het gepleegde geweld door [betrokkene 2]. Aangezien Drost haar rapportage heeft gebaseerd op incomplete stukken mag en kan niet worden uitgegaan van de juistheid van de inhoud van haar rapportage. [verweerder] weet vanuit zijn toenmalige functie als socio-therapeut dat er meer gegevens over [betrokkene 2] bekend moeten zijn bij de Rooyse Wissel, maar hij heeft niet de beschikking over deze gegevens.

Het ligt op de weg van de werkgever, zijnde de Rooyse Wissel, om deze gegevens in de procedure te overleggen, daar de Rooyse Wissel bij uitstek de beschikking heeft over deze gegevens. Zonder

271

complete gegevens kan geen deugdelijk beeld worden geschetst van de voorzienbaarheid van de geweldpleging van [betrokkene 2]. Wanneer de Rooyse Wissel deze gegevens derhalve niet overlegt, moet het ervoor worden gehouden dat de Rooyse Wissel niet heeft voldaan aan haar verplichtingen om de geweldplegingen van [betrokkene 2] zoveel mogelijk te voorkomen."

4.21.1 [Verweerder] bestrijdt de juistheid van het rapport van drs. Drost derhalve slechts met het argument dat zij niet over alle gegevens beschikte. In dat kader geeft hij aan dat hij "vanuit zijn toenmalige functie als socio-therapeut" weet "dat er meer gegevens over [betrokkene 2] bekend moeten zijn bij de Rooyse Wissel". [Verweerder] heeft derhalve niet (in elk geval niet op de door het onderdeel genoemde vindplaatsen) gesteld dat die ontbrekende gegevens in een andere richting wijzen. In cassatie heeft [verweerder] niet naar andere stellingen verwezen.

4.21.2 Dat klemt eens te meer nu [verweerder], blijkens 's Hofs in zoverre niet bestreden oordelen, de bevindingen van drs Drost niet heeft bestreden. Sterker nog: volgens het Hof heeft [verweerder] niet voldoende te berde gebracht ter staving van zijn stelling dat het rapport van drs Drost "onjuist en/of onvolledig zou zijn" (rov. 4.7.1). Nu [verweerder], naar 's Hofs niet bestreden oordeel, in zijn stelplicht tekort is geschoten, behoefde hij niet tot (tegen)bewijslevering te worden toegelaten.

4.22.1 Met enig kunst- en vliegwerk is een welwillender lezing mogelijk. Daarin wordt verondersteld dat de klacht bedoelt terug te grijpen op de eerste volzin van de onder 4.20 geciteerde mvg onder 1.4. Het betoog van [verweerder] in de mvg (en de klacht) moet dan zo worden verstaan dat [verweerder] getuigen wil laten horen over dit punt: de voorzienbaarheid van de geweldpleging door [betrokkene 2]. Aangenomen moet dan worden dat de getuigen die hij in de mvg onder 6.1 noemt, waaronder het "hoofd socio-therapeutisch milieu" en een "socio-therapeute" bij RW, iets nuttigs zouden kunnen verklaren over deze voorzienbaarheid wat zeker niet valt uit te sluiten. Complicatie is dan wel dat moet worden heengestapt over de rest van de mvg onder 1.4.

4.22.2 Als ik het goed zie dan leest mr Sagel de klacht welwillend; zie zijn s.t. onder 55 e.v. Mede omdat het hele processuele debat in feitelijke aanleg scharniert om de voorzienbaarheid van [betrokkene 2]'s agressie lijkt mij niet te boud om de klacht te lezen als vermeld onder 4.22.1.

Aldus verstaan, is zij gegrond.

4.22.3 Ik teken hierbij aan dat in mijn ogen na verwijzing alleen nog aan de orde is of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW kan worden gebaseerd op de onder 4.22.1 genoemde omstandigheid.

4.23 Onderdeel II.7 voert aan dat het Hof nader had moeten motiveren waarom het aan een uitdrukkelijk verlangen van [verweerder] om een deskundigenbericht te gelasten voorbij is gegaan.

4.24 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. vermits zij niet aangeeft waar in feitelijke aanleg een dergelijk "verlangen" zou zijn geuit. Voor zover het onderdeel beroep bedoelt te doen op de in onderdeel II.6 genoemde mvg sub 6.1 ziet het eraan voorbij dat dit bewijsaanbod geen betrekking heeft op een deskundigenbericht.

4.25 Ten overvloede een enkel woord over de in het onderdeel specifiek genoemde omstandigheden (van geen van die omstandigheden wordt vermeld waar daarop in feitelijke aanleg beroep is gedaan zodat daarop alleen al daarom geen acht kan worden geslagen): a. het onderdeel wijst er met juistheid op dat de feitenrechter, ingevolge vaste rechtspraak, vrij is al dan niet deskundigen te benoemen. Met berekking tot drs Drost heeft het Hof, in cassatie niet bestreden, uitgelegd dat en waarom geen gewicht in de schaal legt dat zij door RW is aangezocht; zie onder 4.7.1 sub f; b en c. met mr Van Staden ten Brink meen ik dat de vraagstelling aan (en daarmee het antwoord van) de deskundige niet beslissend is voor de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag.

[Verweerder] zag dat in feitelijke aanleg kennelijk anders. Het hele debat is over de aan de deskundige voorgelegde kwestie gegaan. Daaraan valt in cassatie niet veel meer te doen; zie hieronder sub 5.4 - 5.11; c. het gaat hier om nova; d. volgens 's Hofs niet bestreden oordeel heeft de deskundige zich niet laten afschepen met onvolledige gegevens. Zij heeft aanvullende gegevens opgevraagd en nadere toelichting gevraagd en gekregen. Zij was van oordeel dat de beschikbare gegevens voldoende waren voor beantwoording van de aan haar voorgelegde vraag; zie onder 4.7.1.

272

4.26 Het moge, retrospectief bezien, misschien verrassen dat partijen en de feitenrechter zich zonder meer aansluiten bij het oordeel van een psychiater over een juridische kwestie, maar cassatie is niet de plaats om de geschiedenis te herschrijven.

5. Bespreking van de incidentele klachten over art. 7:658 BW Juridisch raamwerk 5.1 Art. 7:658 lid 2 BW bepaalt - voor zover thans van belang - dat de werkgever aansprakelijk is voor de door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen.

5.2 Naar thans geldende inzichten vereist art. 7:658 BW "een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (...)".(28) Later heeft Uw Raad daaraan nog toegevoegd dat "niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan [d.i.: aan zijn zorgplicht] heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade".(29) 5.3 Op het punt van 's werkgevers stelplicht heeft Uw Raad geoordeeld dat ingeval de werkgever ter onderbouwing van zijn stelling dat hij aan zijn zorgverplichting heeft voldaan voldoende concrete feiten heeft aangevoerd, van de werknemer mag worden gevergd dat hij zijn betwisting voldoende motiveert. Aan deze laatste verplichting mogen evenwel niet zodanig hoge eisen worden gesteld dat "in betekenende mate" afbreuk wordt gedaan aan de processuele positie van de werknemer.(30) Wat hebben partijen omtrent de verplichtingen van RW te berde gebracht?

5.4 Volgens de Kantonrechter heeft RW zich bij haar verweer beperkt tot overlegging en bespreking van het onder 1 genoemde rapport van drs Drost. Volgens drs Drost heeft RW "aan de medewerkers informatie verstrekt over de toestand en de ziekte van patiĂŤnt, is er adequaat gereageerd toen hij psychotischer werd met goed resultaat) en waren er geen aanwijzingen dat patiĂŤnt ineens in een dergelijke heftige mate agressief zou handelen" (citaat te vinden op blz. 3/4).

Het is juist dat RW zich hiertoe in essentie heeft beperkt.

5.5 Bij repliek en later ook in de mvg scharniert het betoog van [verweerder] om de stelling dat kort gezegd - het risico wel degelijk kenbaar was (cvr onder 1.6, mvg onder 1.4 en grief 2).

[Betrokkene 2] zat "op het randje van een psychose" (cvr onder 1.5).

5.6 Juist is daarom 's Hofs constatering dat de stellingen van [verweerder] cirkelen rond het kenbare (voorzienbare) gevaar; zie rov. 4.8. [Verweerder] heeft zijn pijlen zo zeer op dit thema en op zijn gram dat hij niet alle stukken mocht zien, gericht dat hij heeft nagelaten het rapport van drs Drost te savoureren. Hij had daarin m.i. zeer wel munitie voor zijn stellingen kunnen vinden, maar dat is wijsheid achteraf.

5.7 Het Hof volgt het door partijen uitgezette spoor. Het bespreekt de bevindingen van drs Drost en constateert dat in het licht daarvan niet gezegd kan worden dat RW is tekortgeschoten "in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen." Immers waren er geen signalen die duidden op de noodzaak "dergelijke maatregelen" te nemen (rov. 4.12).

5.8 Klaarblijkelijk is het Hof van oordeel dat RW voldoende concreet heeft aangegeven dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan, terwijl [verweerder] tekort is geschoten in de weerlegging van dat betoog.

5.9 Ik vrees dat de discussie in feitelijke aanleg zo lichtvoetig is geweest en zo zeer langs de kern van de zaak is heen gegaan, dat daaraan in cassatie weinig meer valt te doen. Bij toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf - samengevat onder 5.2 - is weliswaar zeker niet zonder belang of de litigieuze agressie voorzienbaar was, maar beslissend is dat m.i. niet.(31) 5.10 Daarbij valt te bedenken - [verweerder] heeft er geen punt van gemaakt - dat drs Drost schrijft dat agressief gedrag zonder voor anderen duidelijke reden kan optreden, al is zulk gedrag doorgaans het gevolg van interactie (blz. 5; zie ook blz. 6).

273

5.11 Daarom had het m.i. op de weg van RW gelegen om aan te geven wat zij heeft gedaan om werknemers te beschermen. Ik noem, bij wege van voorbeelden,(32) het geven van judo-, gevecht- of andere trainingen, het meegeven van verdovende spuiten of sprays, het in de buurt houden van ander personeel dat zo nodig kan ingrijpen en zo meer.(33) RW heeft op dit punt niets nuttigs aangevoerd en [verweerder] heeft daar geen punt van gemaakt.

Beoordeling van de klachten ten gronde 5.12 De kernklacht komt erop neer dat RW niet aan de op haar ingevolge art. 7:658 lid 2 BW rustende bewijslast heeft voldaan (onderdeel 8). In het kader van de uitwerking van deze klacht wijst mr Van Staden ten Brink op allerhande maatregelen die RW had kunnen en moeten nemen.

5.13 Inhoudelijk deel ik de mening van mr Van Staden ten Brink; zie onder 5.9 - 5.11; ook ben ik het eens met wat hij schrijft in de s.t. onder 16 en 17. Maar ik vrees dat dit [verweerder] niet kan baten. Partijen hebben in feitelijke aanleg nu eenmaal gekozen voor het smalspoor van het concreet te verwachten gevaar van [betrokkene 2] en hetgeen in dat verband nodig was.(34) [Verweerder] heeft in dit kader zelfs geen beroep gedaan op passages uit het rapport van drs Drost die hem (wellicht) te stade hadden kunnen komen. Bij die stand van zaken kan [verweerder] het Hof moeilijk verwijten dat het in het partijdebat is meegegaan. Eens te minder omdat beoordeling van de vraag of RW meer of anders had moeten doen een onderzoek en beoordeling van feitelijke aard vergt, gebaseerd op nuttige stellingen van (één der) partijen. Voor een dergelijk onderzoek is (in de gegeven omstandigheden) in cassatie geen plaats.

5.14.1 Het onderdeel voert onder 8 sub c nog aan dat [verweerder] wel concrete stellingen heeft geëtaleerd in de cvr onder 1.5-1.8. Ook deze zijn evenwel gesteld in de sleutel van de voorzienbaarheid van de litigieuze agressie. Daaromtrent heeft het Hof gemotiveerd geoordeeld dat en waarom RW niet meer heeft moeten doen dan zij heeft gedaan (rov. 4.10-4.12). Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

5.14.2 De in het onderdeel sub f genoemde stellingen in de mvg onder 4.7 en 4.9 hebben geen betrekking op de aansprakelijkheid inzake art. 7:658 BW. De meest uitgewerkte uiteenzetting (mvg onder 4.9) spreekt weliswaar over bescherming die RW had moeten bieden, maar waaruit deze zou moeten bestaan wordt niet aangegeven. Wél wordt ingegaan op de noodzaak een verzekering af te sluiten of het wijzen op de noodzaak dat werknemers dat zelf deden.

5.15 Onderdeel 8 sub e brengt te berde dat het niet aankomt op de vraag of voorzienbaar was of [betrokkene 2] agressief zou worden, maar dat doorslaggevend is of hij dat zou kunnen worden.

Ook met deze stelling ben ik het op zich eens (even aannemend dat die kans voldoende groot was).(35) Complicatie hierbij is evenwel dat dit niet de benadering van partijen was. In deze procedure hebben zij klaarblijkelijk niet van belang gevonden wat, uitgaande van deze altoos bestaande mogelijkheid, RW rechtens had moeten doen. Dat laatste vergt een beoordeling van feitelijke aard. Daarom kan die - juiste - stelling van het onderdeel niet met vrucht voor het eerst in cassatie worden betrokken.

5.16 Onderdeel 9 verwijt het Hof onvoldoende rekening te houden met het structureel gevaarlijke karakter van het onderhavige werk. Met name zou het ook te weinig oog hebben gehad voor het onvoorspelbare gedrag van (sommige) TBS-patiënten.

5.17 Naar thans geldend recht is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW nodig dat de werkgever een verwijt kan worden gemaakt. Dat geldt ook als sprake is van werk met een structureel gevaarlijk karakter.(36) Het Hof wijst daar terecht op. Juist is ook zijn oordeel dat bij een tegengestelde opvatting sprake zou zijn van een risicoaansprakelijkheid die ons recht nu eenmaal op dit punt niet kent (rov. 4.16). Hiervoor gaf ik al aan dat de discussie over een concreet verwijt (anders dan het te verwachten gevaar van [betrokkene 2]) in feitelijke aanleg niet van de grond is gekomen.

5.18 Op grond van dit een en ander acht ik de incidentele klachten grotendeels ongegrond. Dat stemt niet tot vreugde, met name ook niet gelet op de gevolgen voor [verweerder] geschetst in de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 5. Het zou me genoegen doen als Uw Raad meer mogelijkheden zou zien om [verweerder] te hulp te schieten. Ik zie ze niet.

6. Behandeling van de principale klachten 6.1 In rov. 4.16 verwerpt het Hof de stelling dat RW (lees: zonder enige beperking) aansprakelijk

274

zou zijn vanwege in het kader van de uitoefening der werkzaamheden opgelopen schade die de werknemer lijdt als gevolg van het onvoorspelbare gedrag van een patiënt. Het Hof werkt dat nog nader uit. Het werken in een inherent gevaarlijke situatie brengt geen aansprakelijkheid wegens goed werkgeverschap mee. Deze oordelen worden, zoals hierna zal blijken, terecht niet bestreden (in het incidentele beroep).

6.2.1 Nochtans acht het Hof niet zonder belang dat sprake is van het werken in een werkomgeving waar sprake is van het gevaar voor geweldpleging tegen personeel door patiënten. In dat verband tekent het aan dat het risico van geweldpleging "zich ook daadwerkelijk realiseert". Deze risico's worden "door het personeel dagelijks gelopen" (rov. 4.19). Als "deze risico's" in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies dan was de inrichting gehouden zorg te dragen voor een (bedoeld is klaarblijkelijk: zo'n) "behoorlijke verzekering" (rov. 4.19).

6.2.2 Het Hof werkt dat in rov. 4.22 nader uit. Deze verzekeringsplicht geldt "ook met betrekking tot risico's van ongevallen die geen verband houden met het verkeer". Te weten voor "werkzaamheden die ertoe kunnen leiden dat zij (de werknemers, A-G) bij bedrijfsongevallen betrokken raken, mits kan worden vastgesteld dat deze risico's goed verzekerbaar zijn tegen betaalbare premies".

6.3 Het Hof realiseert zich dat de onder 6.2.2 genoemde benadering - wat het eufemistisch aanduidt als - een "wezenlijke uitbreiding" is van de bestaande rechtspraak van Uw Raad (rov.

4.22). Niet blijkt dat het Hof zich de vraag heeft gesteld wat deze uitbreiding teweeg zou kunnen brengen. Evenmin dat het daarin was geïnteresseerd.

6.4 Alvorens op de klachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij een belangrijk aspect van dit soort zaken dat vaak wat onderbelicht blijft. Aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW is door werkgevers gemeenlijk gedekt onder AVB-polissen. Weliswaar kennen veel polissen eigen risico's en is de omvang van de dekking mogelijk niet steeds voldoende, maar voor de "doorsnee" zaken kan aansprakelijkheid worden afgewenteld op een verzekeraar die voor dat risico (naar valt aan te nemen) premie heeft ontvangen.

6.5.1 Voor aansprakelijkheid die wordt gebaseerd op goed werkgeverschap kan niet voetstoots worden aangenomen dat deze door verzekering is gedekt. Evenmin (dus) dat zij valt onder de dekking van een AVB-verzekering.(37) In casu heeft de Kantonrechter aangenomen dat de AVB alleen dekking biedt voor aansprakelijkheid die op een aan de werkgever te maken verwijt is gebaseerd (vonnis 28 februari 2007 blz. 7).

6.5.2 Wanneer de vraag of aansprakelijkheid bestaat, wordt gezocht in (onder meer) de beschikbaarheid destijds van verzekeringsdekkingen en niet in de vraag of de aangesprokene zulk een verzekering had, kunnen aanzienlijke problemen ontstaan wanneer geen dekking bestond.

Zekere kleinere werkgevers (vooral, maar niet alleen uit kringen van het midden en kleinbedrijf) kunnen dan bezwijken onder de last van aansprakelijkheid. Alleen art. 6:109 BW kan dan nog uitkomst bieden.

6.6 Ook wanneer aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW wel is gedekt onder de AVBverzekering blijft overeind dat de schade wordt afgewenteld. In dat scenario niet op de werkgever maar op diens verzekeraar.

6.7.1 De vraag is m.i. gewettigd of werkgevers en verzekeraars voor het verleden redelijkerwijs rekening hebben kunnen houden met een zó vergaande op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid als door het Hof aanvaard. Zeker voor het wat verder afgelegen verleden moet die vraag m.i. ontkennend worden beantwoord.

6.7.2 Afhankelijk van de rechtstheoretische of -filosofische stroming die men aanhangt, is verdedigbaar dat de deelnemers aan het rechtsverkeer op de hoogte hadden kunnen en moeten zijn. Neemt men aan dat de rechter geen recht schept maar slechts verwoordt hoe het recht "altijd" al was dan brengt het adagium dat men wordt geacht het recht te kennen mee dat er rechtstheoretisch geen probleem is. Het behoeft, naar ik vertrouw, geen verder betoog dat volstrekt onrealistisch is om deelnemers aan het rechtsverkeer te confronteren met en af te rekenen op dit soort academische wijsheden.

6.7.3 Hieraan doet niet af dat werkgevers en verzekeraars mogelijk rekening hebben kunnen (en misschien zelfs moeten) houden met een zekere verruiming van de aansprakelijkheid op de voet

275

van art. 7:611 BW. Ook wanneer men daarvan uit wil gaan, blijft overeind dat zij geen of in elk geval onvoldoende betekenisvolle aanknopingspunten hadden om te bedenken hoe ver die uitbreiding zou gaan (i.e. tot welke - groepen van - gevallen zij zich zou gaan uitstrekken). Dat hier voor hen een serieus en reëel probleem lag, blijkt ook uit de doctrine die met dezelfde vraag worstelde en die - begrijpelijkerwijs - niet in staat was deze vraag met enige nauwkeurigheid te beantwoorden. Daarom konden werkgevers en werknemers ook niet zinvol anticiperen.

6.7.4 Theoretisch zouden de werkgevers hebben kunnen proberen om een dekking te verkrijgen voor aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap, hoe deze loot aan de stam van het aansprakelijkheidsrecht zich ook zou mogen ontwikkelen. Prudente verzekeraars (zij bestaan) zouden allicht terughoudend zijn geweest omdat ongewis was hoe de rechtspraak zich zou gaan ontwikkelen doordien zij niet in staat waren een premie voor zo'n verzekeringsproduct te berekenen.

6.8 Anders gezegd: voor het verleden is 's Hofs benadering evident riskant en in veel gevallen om de geschetste redenen ook onrechtvaardig. Daaraan doet niet af dat zij een zegen kan zijn voor slachtoffers. Dat laatste is, zoals bekend ook voor mij, een belangrijk gezichtspunt. Maar het is niet alleen zaligmakend.

6.9 Zelfs als men zou willen aannemen dat de door Uw Raad in het kader van verkeersongevallen ontwikkelde doctrine zou mogen worden veralgemeniseerd, blijft overeind dat toch ten minste vereist is dat sprake is van een "bijzonder gevaar" (cursivering toegevoegd).

6.10 De door het Hof genoemde arresten zijn, zoals hierna nog zal blijken, daarop gebaseerd. 's Hofs onderdeel in rov. 4.19 is evenwel slechts gebaseerd op "risico's". Dat geldt eveneens voor rov.

4.22, maar hetgeen daarin wordt overwogen is minder duidelijk. Deze rov. begint met "risico's", maar vervolgt met werkzaamheden die ertoe kunnen leiden dat bedrijfsongevallen plaatsvinden, zonder dat iets wordt gezegd over aard en omvang van de kans daarop. Aldus formuleert het Hof in dubbel opzicht een regel die afwijkt van die geformuleerd door Uw Raad: a. hij geldt niet alleen voor het verkeer; b. kennelijk is iedere kans op ongevallen voldoende voor aansprakelijkheid op de voet van art.

7:611 BW indien aan de nader aan het slot van rov. 4.19 genoemde voorwaarde is voldaan; zie ook s.t. mr Sagel onder 41. Anders gezegd: zelfs een "bijzonder gevaar" is niet vereist.

6.11 Het middel behelst onder meer een klacht tegen 's Hofs onder 6.10 sub b weergegeven oordeel. Deze klacht slaagt. Dat brengt mee dat de overige klachten geen bespreking behoeven.

Gezien het principiële karakter van 's Hofs oordeel ga ik daarop en op de overige klachten nochtans nader in.

6.12 De overige principale klachten komen op het volgende neer: a. uit de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat art. 7:611 BW alleen uitkomst biedt voor verkeerssituaties; b. art. 7:611 BW biedt voor het onderhavige geval geen soelaas.

6.13 De onder 6.12 sub a weergegeven klacht komt erop neer dat uit eerdere rechtspraak van Uw Raad blijkt dat gevallen als de onderhavige buiten de 7:611-boot vallen. Immers gaat het thans niet om schade opgelopen in het verkeer. Alleen in laatst bedoelde gevallen zou, volgens RW, art.

7:611 BW de gewonde werknemer uitkomst kunnen bieden gelet op HR 1 februari 2008, LJN BN6175 en LJN BB4767, NJ 2009, 330 en 331, zomede HR 12 december 2008, LJN BD 3129, JAR 2009/15 (hierna kortheidshalve de verkeersarresten).

6.14 Het is niet onmogelijk dat Uw Raad de opvatting van RW onderschrijft. Maar dat is niet (met zoveel woorden) te lezen in de door het onderdeel genoemde arresten. Het arrest Maatzorg(38) is expliciet en met zoveel woorden gesteld in de sleutel van verkeersongevallen. Verderop wordt nader gesproken van deelname aan het wegverkeer en weer later "het verkeer". Voor dergelijke gevallen wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds voertuigen en fietsers en anderzijds voetgangers.(39) Maar deze arresten geven niet aan dat art. 7:611 BW in andere gevallen geen soelaas zou kunnen bieden. De hier besproken klacht vindt daarin haar Waterloo.

6.15 Daaraan doet niet af dat de onder 6.13 genoemde opvatting kan bogen op enige steun in de doctrine.(40) Maar zij wordt niet algemeen gedeeld.(41) Hoe dat zij, m.i. blijkt (alleen al) uit het KLM-arrest(42) dat de gedachte dat alleen de in het arrest Maatzorg genoemde categorieën in de prijzen vallen niet juist is. Kortom: de hier besproken klacht mist m.i. doel.

276

6.16 Daarmee komen we op de kernklacht, samengevat onder 6.12 sub b.

6.17 De eerste vraag die dan rijst is waarop de rechtspraak, waarin aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW in verkeerssituaties verder is ontwikkeld, is gebaseerd. Het arrest Maatzorg is daar heel helder over: de bijzondere gevaren verbonden aan deelname aan het wegverkeer en de beperkte mogelijkheden en de navenant beperkte zorgplicht van de werkgever om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven die gevaren te verminderen.(43) 6.18.1 Inhoudelijk is alleszins begrijpelijk en aansprekend dat Uw Raad veel gewicht toekent aan de "bijzondere gevaren". Maar het is tevens een erg riskante benadering om drie zelfstandige redenen: a. het moge zijn dat aan het wegverkeer "bijzondere gevaren" kleven, deze zijn van zeer verschillende aard, omvang en intensiteit al naargelang de omstandigheden van het geval. Het ligt in de rede dat de gevaren verschillend zijn op een drukke snelweg, een drukke onoverzichtelijke locale weg, bij mist, gladheid of juist een snelweg bij bijvoorbeeld Meppel in het holst van de nacht. Het lijkt erop dat Uw Raad al die gevallen over één kam scheert onder de noemer "bijzondere gevaren"; b. belangrijker is dat er (talloze) situaties zijn waarin de gevaren voor de werknemer aanzienlijk groter zijn dan of ten minste gelijk zijn aan die verbonden aan het wegverkeer. Als pars pro toto noem ik de bouw;(44) de ongevallenstatistieken spreken boekdelen. Zou in al die gevallen aansprakelijkheid (kunnen) worden gebaseerd op art. 7:611 BW wanneer art. 7:658 BW geen soelaas biedt, dan zou een juridische en maatschappelijke revolutie worden ontketend. De kans dat de in de huidige tijd toch al in moeilijkheden verkerende bouwsector daardoor collectief het faillissement in zou worden gejaagd, lijkt geenszins denkbeeldig. Zó ver zou rechtspraak naar mijn overtuiging nooit mogen gaan zonder dat daarvoor een duidelijk en onontkoombaar wettelijk fundament bestaat. Daargelaten de wenselijkheid om pro futuro de teugels voor deze en dergelijke gevallen aan te halen (indien en voor zover de talrijke schades voor een redelijke premie verzekerbaar zouden zijn), voor het verleden lijkt zo'n benadering mij vele bruggen te ver. De voorzienbare consequenties zouden moeilijk aanvaarbaar zijn, als gevolg waarvan aldus de grenzen van een prudente rechtsontwikkeling verre zouden worden overschreden; c. Hartlief heeft zich - m.i. terecht - afgevraagd hoe "bijzonder" die (aan het verkeer verbonden) gevaren nu eigenlijk waren. In dat verband wijst hij erop dat de verkeersslachtoffers in wezen slachtoffer zijn geworden van hun eigen onvoorzichtigheid of hun neiging niet goed op te letten.

Dat is evenwel, zo betoogt hij, naar de ervaring leert geen uitzonderlijk scenario maar een reëel risico.(45) 618.2 Hier komt bij dat er nog steeds talloze arbeidsongevallen zijn waar de werkgever geen reëel verwijt valt te maken zodat hij de aansprakelijkheidsdans ontspringt. Geheel in lijn met letter en strekking van art. 7:658 BW heeft Uw Raad nog onlangs de opvatting dat een ongeval - kort gezegd - duidelijk maakt dat de werkgever te kort is geschoten, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, als onjuist verworpen.(46) Dat zo zijnde ligt heel weinig voor de hand om voor een betrekkelijk willekeurige groep werknemers wel aansprakelijkheid buiten een reëel aan de werkgever te maken verwijt te aanvaarden.

6.19.1 Kort en goed: ondanks alle goede bedoelingen en de zegenrijke effecten voor talloze slachtoffers in reeds beslechte gevallen en gevallen die rechtstreeks vallen onder de eerder geformuleerde regels, zou de door de Hoge Raad ingezette koers meer kwaad dan goed doen wanneer deze zou worden doorgetrokken naar allerhande andere "bijzondere gevaren".

6.19.2 Ik zeg dat niet met vreugde omdat ik heel goed besef dat aldus slachtoffers die compassie verdienen in de kou blijven staan. Maar slachtofferbescherming kent - helaas - haar grenzen.

6.20 In een recente conclusie(47) heb ik uitvoerig aandacht besteed aan het dilemma waarvoor ook de onderhavige zaak ons stelt. Het ging daar - heel kort gezegd - om schade die een werknemer ([C]), die werkzaamheden verrichtte op platforms voor de Afrikaanse kust, stelde te hebben geleden. Ik veroorloof me daaruit te citeren: "3.52.1 In het arrest Bruinsma Tapijt(48) is Uw Raad een weg ingeslagen die, hoe nobel en zegenrijk deze in een aantal gevallen ook moge hebben uitgepakt, ons terugkijkend op een hellend vlak heeft doen belanden.(49) Zaakschade aan een auto wél en letselschade niet vergoeden? Het kan niet waar zijn. En daar leek het aanvankelijk ook op. Inmiddels weten we dat het wel een beetje waar is.(50)

277

3.52.2 Wanneer in een aantal verkeerssituaties art. 7:611 BW uitkomst kan bieden voor werknemers die schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden, is niet gemakkelijk uit te leggen dat dit anders is voor blootstelling aan voldoende relevante risico's opgelopen in een sfeer die voldoende verband houdt met de werkzaamheden. In het KLM-arrest(51) is die deur dan ook geopend. Het kon moeilijk anders.(52) Hoewel dat niet als een paal boven water staat,(53) lijkt mij aannemelijk dat Uw Raad (thans) ook in dergelijke situaties in beginsel een koppeling zal leggen met de verzekeringsmogelijkheden zoals nader uitgewerkt in het onder 3.42.1 geciteerde arrest.(54) 3.52.3 Het recente arrest M/VCommunicatie(55) laat ik rusten omdat dit betrekking heeft op een bijzondere situatie, die bovendien mede wordt gekleurd (of misschien wel verkleurd) door een cassatietechnisch gegeven.

3.53 De aldus ontstane situatie is voor een aantal werknemers heel bevredigend (geweest). Uw Raad heeft in een aantal erg sneue gevallen een oplossing gevonden om benadeelden aan vergoeding te helpen. Dat kan slechts worden toegejuicht. Voor werkgevers (en vooral voor kleine werkgevers) en voor verzekeraars is de situatie minder aantrekkelijk. Zij worden geconfronteerd met aansprakelijkheid waarop ze destijds allicht niet hebben gerekend (los van de fictie dat ze het recht dat later wordt ontwikkeld destijds al hadden moeten kennen). Maar er is helaas veel meer aan de hand.

3.54 Ondanks alle goede bedoelingen en het gegeven dat andere uitkomsten, in het licht van eerdere rechtspraak, ook in mijn ogen moeilijk verdedigbaar waren,(56) is een stelsel aan het ontstaan waarvoor moeilijk nog een rechtvaardiging valt te bedenken. Het is dan van tweeën één: ofwel op een gegeven en onvermijdelijk willekeurig moment gaat Uw Raad op de rem staan, of het wettelijk stelsel wordt van lieverlede ondermijnd. Ik wil dat toelichten aan de hand van enkele exercities aan de hand van eerdere arresten (3.55) en de onderhavige zaak (3.56).(57) 3.55 Als ik het goed begrijp dan kan een fietser die op de openbare weg in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt getroffen door een boomtak, die bij harde wind is afgewaaid en die daardoor ten val komt aanspraak maken op vergoeding van zijn schade.(58) Art. 7:611 biedt daarvoor een basis, waaraan niet afdoet dat dit ongeval niet van doen heeft met de gevaren van het verkeer.(59) Zou een overstekende postbode door een andere tak van dezelfde boom worden getroffen en zou hij daardoor ten val komen, dan staat hij in beginsel met lege handen.(60) Dat is wellicht(61) anders als hij daardoor tegen een rijdende auto aanvalt en mogelijk ook wanneer hij belandt tegen een auto die voor een stoplicht staat te wachten. Vrij zeker biedt art. 7:611 BW geen soelaas als hij tegen een aan de kant van de weg geparkeerde auto aanvalt.

3.56.1 Als [C] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden zou zijn gebeten door een met een tropische ziekte besmette mug, dan kan hij slechts zijn toevlucht zoeken tot art. 7:658 BW als de werkgever concrete maatregelen had kunnen en moeten nemen om vliegend ongedierte uit de werkruimten te houden; bijvoorbeeld door het aanzetten van deugdelijke airconditioning of door het spuiten met muggenspray. Zou het gaan om een werkplaats van een derde, dan zijn omstandigheden denkbaar waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt; zie onder 3.34 e.v. In dergelijke gevallen zal art. 7:611 BW deze lacune in het aansprakelijkheidsrecht niet kunnen opvullen. Anders zou immers een risico-aansprakelijkheid worden gecreëerd die de wetgever niet heeft gewild.

3.56.2 Zou Fugro tevoren een eigen opzichter naar het litigieuze platform hebben gezonden om de situatie te beoordelen, dan geldt voor hem hetgeen onder 3.56.1 is vermeld mutatis mutandis.

Wordt dat anders wanneer betrokkene na afloop van de werkzaamheden in afwachting van de terugvlucht op het terras van zijn hotel een biertje zit te drinken en daar wordt gestoken door bedoelde mug? Dat is, als we de lijn uit eerdere rechtspraak doortrekken, zéér wel denkbaar.(62) Het is, nog steeds wanneer we de eerdere lijn doortrekken, nog waarschijnlijker wanneer hetzelfde hem overkomt in het met zorg door Fugro uitgekozen locale 5-sterren hotel (het beste dat er was).

Dat geldt m.i. in elk geval in landen waar een relevante kans bestaat op het oplopen van tropische ziektes door muggenbeten.

3.56.3 Nu wordt niet de opzichter, maar een Fugro-werknemer, die enkele dagen, weken of maanden in of op een platform voor de kust van - bijvoorbeeld - Angola werkzaam is na werktijd door een mug gestoken. In het eerste geval (enkele dagen) zou art. 7:611 BW zeer wel uitkomst kunnen bieden; in het laatste (enkele maanden) vrij zeker niet meer omdat betrokkene dan moet worden geacht daar te wonen.(63) Voor de tussengelegen periode is het in mijn ogen ongewis.

278

Mogelijk - een stellige uitspraak zou ik daarover niet durven doen - is de situatie weer anders voor woon-werkverkeer ten aanzien van werknemers die, door de lengte van hun verblijf buitenslands, juridisch in de grijze zone zitten.(64) 3.57.1 Zeker niet alleen wanneer we onze blik richten op het zoeken van rechtvaardigingen om te komen tot een zinvolle en maatschappelijk te verantwoorden afgrenzing van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW rijzen helaas problemen. Hetzelfde geldt wanneer we kijken naar situaties die worden geregeerd door art. 7:658 BW waarin slachtoffers buiten de schadevergoedingsboot vallen en deze vergelijken met die waarin werknemers wél mee kunnen varen met de art. 7:611BW-boot.

3.57.2 Een fietser die, in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een lege weg, druk mobiel telefonerend, ten val komt kan zijn hand bij de werkgever ophouden.(65) Immers is sprake van een eenzijdig ongeval in het verkeer.(66) Een werknemer die bij erg harde wind een chauffeur van elders behulpzaam is bij het laden of lossen van goederen voor zijn werkgever blijft van vergoeding verstoken wanneer een deur van de vrachtauto - die door de wind eerder al was dichtgewaaid opnieuw dichtwaait en tegen zijn hoofd terechtkomt.(67) Een werknemer die een hoog gelegen doos probeert te pakken en daartoe een - retrospectief bezien minder geschikt - trapje gebruikt, terwijl een deugdelijker trap voorhanden was, vist eveneens achter het net.(68) Het is niet vruchtbaar om (opnieuw) in te gaan op de vraag of in deze laatste gevallen sprake was van een voldoende relevant gevaar dat de werkgever noopte tot het nemen van (verdergaande) maatregelen dan hij had getroffen; daarom is het ons thans immers niet te doen. Voldoende maar tevens noodzakelijk is aan te stippen dat objectief bezien in het eerste geval (van de fietser) geen sprake is van een hoger gevaar dan in de twee laatste. Bij die stand van zaken is niet vanzelfsprekend dat de fietser wel aanspraak heeft op (weliswaar door een behoorlijke verzekering begrensde) vergoeding en de laatste twee werknemers niet. En zo zou ik veel meer voorbeelden kunnen geven.

3.58.1 Dit alles leidt tot de slotsom dat we diep in het moeras terecht zijn gekomen.(69) Het Von Münchhausen-procédé helpt niet langer. Iedere nieuwe opening, waardoor de grens weer een klein beetje wordt verlegd, roept meer vragen op dan zij beantwoordt. Iedere nieuwe uitbreiding maakt de rechtsongelijkheid met andere gevallen waarin de deur op slot wordt gehouden groter. En daarmee niet te rechtvaardigen.(70) 3.58.2 Ik laat dan nog maar daar de problemen bij het beoordelen van de vraag of destijds voor het litigieuze risico een behoorlijke dekking voor een redelijke premie voorhanden was, zomede wat onder een - kort gezegd - behoorlijke dekking en wat onder een redelijke premie moet worden verstaan.(71) Bovendien zouden moeilijkheden kunnen rijzen bij de beantwoording van de vraag voor welke risico's zo'n verzekering dekking zou moeten bieden (muggenverzekeringen voor Angola zullen bijvoorbeeld niet licht voorhanden zijn geweest).

3.59.1 In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg(72) heb ik als mogelijkheid geopperd om voor toekomstige arbeidsongevallen een algemene verzekering te verlangen met een minimumdekking van in beginsel € 1.000.000 per werknemer.(73) Uw Raad heeft deze - naar ik onderken bepaald stoutmoedige - gedachte niet overgenomen.

3.59.2 Nu Uw Raad de eerder door mij geopperde gedachte afwijst, zijn er twee oplossingen: een reeks noodsprongen vooruit richting het ravijn van de rechtsontwikkeling of voor alle oude zaken hard op de rem gaan staan. Dat laatste betekent concreet: duidelijk maken dat in elk geval voor het verleden de grens van hetgeen op basis van de bestaande rechtspraak is bereikt niet zal worden verschoven. Dat zou betekenen dat ook gevallen die dicht aanliggen tegen die waarvoor eerder aansprakelijkheid is aanvaard het antwoord op nieuwe pogingen hen onder art. 7:611 BW te brengen een onverzettelijk neen zou moeten zijn.

3.60 Geen van beide oplossingen is aantrekkelijk. Voor de noodsprong pleit dat aldus een oplossing kan worden gevonden voor evident sneue gevallen waarin zich uit maatschappelijk/ethisch oogpunt de wenselijkheid aansprakelijkheid te construeren wellicht opdringt. Er pleit tevens voor dat het, uit de optiek van gevalsvergelijking, bijkans onmogelijk is om in gevallen die dicht liggen tegen die waarin eerder aansprakelijkheid is aanvaard, de deur dicht te houden.

3.61 Maar er pleit ook veel tegen. Deze oplossing (de sprong in het duister) vergroot de willekeur en ondermijnt op termijn het wettelijk stelsel. Daarenboven roept zij - ik draai daar niet omheen in feite aansprakelijkheid met terugwerkende kracht in het leven.

279

3.62.1 Het wordt hoog tijd dat sociale partners en verzekeraars de handen ineen slaan om daadwerkelijk oplossingen te vinden voor de problematiek van schade als gevolg van arbeidsongevallen en zo enigszins mogelijk ook voor beroepsziektes.(74) Denkbaar - maar zeker niet ideaal - zou zijn zich te beperken tot de ernstiger gevallen. Eigen risico's, een bijdrage van de werknemer in de premie (bijvoorbeeld door "inlevering" van het kerstpakket) en dergelijke meer zouden m.i. bespreekbaar moeten zijn of worden gemaakt.

3.62.2 Hoe nuttig en nodig het is dat er daadwerkelijke oplossingen komen, blijkt uit recent onderzoek.(75) Naast een aantal andere factoren blijken financiële motieven vaak een rol te spelen bij het indienen van claims bij beroepsziektes. Een deel van de slachtoffers zit financieel aan de grond en/of is bevreesd dat er voor hen op de arbeidsmarkt geen plaats meer is.(76) Hoewel het onderzoek ziet op beroepsziektes is er m.i. weinig reden aan te nemen dat dit voor bedrijfsongevallen wezenlijk anders ligt.

3.62.3 Er lijkt eindelijk beweging in dit "dossier" te komen. Bij mijn beste weten wordt zeer serieus nagedacht over een werkelijk zinvol verzekeringsproduct dat al vrij vergaand in de steigers staat: te weten een dekking voor alle arbeidsongevallen, ongeacht de vraag of de werkgever daarvoor aansprakelijk is.(77) Daarmee is nog niet gezegd dat voor dergelijke producten ook een "markt" zal bestaan, wat allicht mede zal afhangen van de hoogte van de premie. Slechts als dat het laatste geval is - waarvoor medewerking van werkgevers en allicht ook werknemers(organisaties) nodig is - zal het "probleem" kunnen worden opgelost. Wellicht zal de rechter, als de sociale partners (of de wetgever) het onverhoopt blijvend zouden laten afweten een machtswoord moeten spreken, des dat hij op enig moment pro futuro een nieuw stelsel van vergaande verzekeringsverplichtingen in het leven roept. Zonder risico is dat niet. Werkgevers en werknemers worden aldus overgeleverd aan verzekeraars die dan aan premie kunnen vragen wat ze willen. Verdedigbaar is dat zo'n gedachte op gespannen voet staan met art. 11 AB, maar in het licht van de eerdere rechtspraak van Uw Raad en het open wettelijk stelsel is eveneens verdedigbaar dat "slechts" sprake is van een consequent doortrekken van eerder uitgezette lijnen.(78) 3.62.4 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de problematiek van beroepsziektes gecompliceerder ligt dan die van arbeidsongevallen. De schadelast voor deze laatste categorie is betrekkelijk eenvoudig te berekenen; daar geldt ook de wet van de grote getallen. Afgezien van significante wijzigingen in wet of rechtspraak ligt weinig voor de hand dat de schadelast per jaar significant zal verschillen. Dat brengt mee dat het berekenen van premies voor dergelijke gebeurtenissen vrij eenvoudig is. Voor beroepsziektes ligt dat in zoverre anders dat zich daaronder zogenaamde "long tail-schades" bevinden. Het valt te begrijpen dat verzekeraars daarvoor beducht zijn. Gezien het hoge aantal beroepsziektes in ons land(79) mag nochtans worden gehoopt dat ook voor ten minste de redelijkerwijs calculeerbare gevallen (ik vermoed: de meerderheid) oplossingen worden gevonden langs de zojuist geschetste lijnen.

3.63.1 Maar zelfs wanneer tegen een redelijke premie dekkingen op de markt zouden komen voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap blijft overeind dat een eind moet worden gemaakt aan de onzekerheid waarmee de praktijk thans worstelt. Een onzekerheid die alleszins verklaarbaar is omdat, zoals hiervoor al bleek, geen werkelijk klemmende en overtuigende argumenten bestaan om grenzen te markeren tussen gevallen waarvoor al aansprakelijkheid is aanvaard en die waarin we haar thans wellicht nog niet willen aanvaarden.

3.63.2 Zolang verzekeraars in het duister tasten over de mate waarin op hun nieuwe - wat ik maar aanduid als - art. 7:611-verzekeringen beroep zal worden gedaan, is het - zolang een alternatief stelsel als onder 3.62.3 geschetst nog ontbreekt - moeilijk zo niet onmogelijk een premie te berekenen. Het is dan van tweeën één: ofwel de premie wordt zekerheidshalve te hoog berekend (wat ik me goed zou kunnen voorstellen) of verzekeraars lijden verlies op dit nieuwe product omdat de rechtspraak zich anders of sneller ontwikkelt dan ze redelijkerwijs hadden kunnen aannemen, wat nauwelijks een stimulans zal zijn om verder mee te denken over betere oplossingen.

3.64 Buitendien kunnen we onze ogen moeilijk sluiten voor de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat kleine(re) ondernemingen niet op de hoogte zijn van de noodzaak zo'n 611BWdekking aan te schaffen. Deze zouden door een telkens voortschrijdende ontwikkeling het faillissement in kunnen worden gedreven, met als enige strohalm art. 6:109 BW. Dat is niet aantrekkelijk. Het is ook geenszins zonder meer een faire oplossing. De prijs der vooruitgang kan toch bezwaarlijk alleen op hun schouders worden gelegd.

280

3.65 In het licht van dit alles meen ik dat, al met al, de tweede onder 3.59.2 genoemde oplossing (hard op de rem gaan staan) de minst slechte is. Erg aantrekkelijk is zij zeker niet. Dat zie ik heel goed in. Maar iedere andere oplossing is, naar ik vrees, nóg minder aantrekkelijk.

3.66 Voor het heden lijkt de rem me dus een voldoende, maar helaas ook noodzakelijk stuurmiddel. Dat brengt mee dat alle klachten die hameren op het art. 7:611-aanbeeld m.i. tot mislukken zijn gedoemd.

3.67 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat ik zeker niet zou willen uitsluiten (en misschien wel hoop) dat de rechter op enig moment in de niet al te verre toekomst zijn verantwoordelijkheid moet (zal willen) nemen wanneer wetgever, sociale partners of verzekeraars het laten afweten.

3.68 We leven in toenemende mate in een tijd van onevenwichtigheden (steeds grotere en vaak moeilijk tot relevante prestaties te herleiden inkomensverschillen, afbrokkelende sociale zekerheid, weinig oog voor de zwakkeren in de samenleving en zo meer). Zij raken de samenleving (zo men wil de sociale rechtsstaat) in het hart. Daarom wordt ook het recht, dat nu juist - binnen de grenzen van nationaal en internationaal recht - streeft naar evenwicht en rechtvaardigheid daardoor beroerd. M.i. is dat, indien anderen op wier weg het zoeken van zinvolle oplossingen primair ligt, het laten afweten, op enig moment een taak voor de rechter.

3.69 Ik denk dat er, zo nodig, voldoende basis te vinden zou kunnen zijn in zowel het nationale als het internationale recht om dan een klein beetje op de activistische toer te gaan. Zij het niet voor het verleden. Maar zo ver is het nog niet. Voor het heden geef ik de voorkeur aan voorzichtigheid en het wachten op activiteiten van degenen op wier weg de oplossing van dit probleem in de eerste plaats behoort te liggen. "Instellingen" die bovendien meer maatwerk kunnen leveren dan een rechter doorgaans vermag."

6.22 Alvorens tot een afronding te komen, nog een enkel woord over de stellingen van [verweerder]. Allicht niet zonder reden gaat zijn s.t. niet in op art. 7:611 BW. Hij heeft volstaan met de stelling in de cva dat de klachten falen. Eerst de dupliek gaat er, zonder de bepaling te noemen, klaarblijkelijk op in. Ik vat het betoog samen: a. het betoog van mr Sagel heeft te veel van systeembouwen (waarom dat zo zou zijn wordt niet vermeld); b. het is te gemakkelijk om te betogen dat "bij het maken van een nieuwe uitzondering het Beest uit de Afgrond ons aanstaart"; c. het gaat in casu - ook volgens het Hof - om "bijzonder gevaarlijk werk, waarbij de werknemer dagelijks ernstige en onverwachte risico's loopt"; d. in dat soort gevallen moet de werkgever "iets extra's doen" in de vorm van het aangaan van een verzekering.

6.23 Het is jammer dat mr Van Staden ten Brink eerst bij dupliek dit soort stellingen etaleert omdat aldus geen ordelijke discussie daarover heeft kunnen plaatsvinden.

6.24 Het is natuurlijk het goed recht van [verweerder] om te bestrijden dat omarming van 's Hofs benadering allerlei onverwachte en ongewenste gevolgen zou kunnen hebben. Dat betoog zal bij een aantal auteurs en rechters ongetwijfeld gehoor vinden. Mogelijk zou ik er zelf destijds ook gevoelig voor zijn geweest. Maar de reeks zaken die de Hoge Raad de laatste jaren heeft bereikt en een aantal gepubliceerde uitspraken van feitenrechters - heeft mij doen beseffen dat voor optimisme weinig plaats is. Ik heb, terugkijkend, éénmaal de fout gemaakt gevolgen te onderschatten (dat was de tragische KLM-zaak). Dat doe ik liever niet nog eens.

6.25 Hoe men het keert of wendt: het is gewoon niet waar dat werksituaties als in inrichtingen als RW per definitie veel gevaarlijker zijn dan allerlei andere werkzaamheden. Men behoeft daar de ongevallenstatistieken slechts op na te slaan. Nog daargelaten dat de dupliek voor een onderbouwing niet verwijst naar enig feitelijk gegeven, laat staan een gegeven waarop in feitelijke aanleg beroep is gedaan.

6.26 Daar komt nog bij dat mr Van Staden ten Brink in het vuur van zijn betoog over het hoofd ziet dat het Hof een regel heeft geformuleerd die heel veel verder gaat dan (beweerdelijk) (heel) gevaarlijke situaties in TBS-klinieken.

6.27 Dit alles voert mij tot de volgende slotsom. Men kan zeker niet zeggen - en dat is ook niet de

281

strekking van deze conclusie - dat het Hof een juridisch evident onjuist arrest heeft gewezen, waarbij ik me beperk tot rov. 4.19.(80) Voor zijn benadering valt zeker wat te zeggen. Dat geldt met name wanneer a. we de zaak op zijn eigen merites bekijken (en veronderstellenderwijs aannemen dat art. 7:658 BW geen basis voor aansprakelijkheid biedt); b. we de zaak leggen naast de zaken beslecht in de "verkeersrechtspraak". Hartlief heeft daarop met juistheid gewezen.(81) 6.28.1 Het dilemma waarvoor het Hof zich gesteld zag, is dat niet valt uit te leggen waarom [verweerder] met lege handen zou moeten blijven staan, terwijl die van anderen, die naar mijn bescheiden mening, niet in wezenlijk andere omstandigheden verkeren, met zakken euro's de rechtsstrijd verlaten. Dat pleit, als gezegd, voor het door het Hof bereikte resultaat.

6.28.2 Maar dit laatste is slechts een deel van het verhaal. Het valt evenmin uit te leggen waarom personen die zich bevinden in een situatie als die van [verweerder] wél vergoeding zouden moeten krijgen, terwijl zoveel anderen in situaties waarin - nemen we even aan - de werkgever evenmin iets valt te verwijten niets ontvangen.(82) 6.29.1 Het is niet in het minst het onder 6.28 geschetste dilemma (in essentie: de niet uit te leggen rechtsongelijkheid) dat, zolang de Hoge Raad niet op zijn schreden terugkeert of - en in dat geval slechts voor nieuwe zaken, bij voorkeur vanaf een datum in de toekomst zodat de praktijk zich daarop kan instellen - zo lang art. 7:611 BW nog niet als kapstok fungeert voor alle schades als gevolg van arbeidsgerelateerde ongevallen (met een correctie voor eigen schuld in voorkomende gevallen), dat mij ertoe noopt ervoor te pleiten de rechtsontwikkeling vooralsnog te bevriezen.

6.29.2 Het is, als gezegd, niet de enige grond. Ik ben zeer beducht voor de olievlekwerking en de economisch allicht funeste gevolgen van de door het Hof voorgestane benadering.

6.30.1 De door mij met weinig vreugde voorgestane bevriezing zal, indien door Uw Raad gevolgd,(83) zeker kritiek oproepen.(84) Maar dat geldt onvermijdelijk voor iedere uitspraak.

Helaas zijn we terecht gekomen in een situatie waarin het onmogelijk is geworden oplossingen te vinden die - wanneer we bereid zijn om over een concrete zaak heen te kijken - intrinsiek redelijk zijn en die in brede kring als zodanig zullen worden ervaren. Dan is, naar ik meen, de minst slechte oplossing de moed der overtuiging te hebben en krachtig op de rem te gaan staan. Dat schept in elk geval duidelijkheid.

6.30.2 Het laat onverlet dat dit "dossier" op enig moment weer uit de ijskast kan worden gehaald als er geen beweging in komt omdat de meest aangewezenen (wetgever, sociale partners en verzekeraars) het laten afweten.

6.31 Vooralsnog deel ik Hartliefs mening: zonder hulp van derden komen we er niet meer uit.(85) Daarom concludeer ik, met héél weinig vreugde, tot vernietiging in het principale beroep.

7. Toch nog een mogelijke escape?

7.1 Het gaat in deze zaak om schade die is veroorzaakt door een TBS-patiënt. De verzorging daarvan is m.i. een typische overheidstaak. Ik zeg dat met enige voorzichtigheid omdat in de huidige politieke verhoudingen een herijking lijkt plaats te vinden van hetgeen de overheid behoort te doen.

7.2 Het ligt niet op mijn weg om in te gaan op de wenselijkheid van het privatiseren van bepaalde van oudsher overheidstaken. Eens te minder omdat de opvattingen over hetgeen de overheid zelf behoort te doen onderhevig zijn aan de tijdgeest. Als voorbeeld noem ik slechts belastinginning die in het verleden binnen en buiten ons land niet zelden door particulieren werd verricht. Ik behoef ook niet in te gaan op de vele uitwassen die met deze praktijk gepaard gingen.

7.3 Uitgaande van de gedachte dat de zorg voor TBS-patiënten een overheidstaak is, zou inspiratie kunnen worden geput uit de regeling voor ambtenaren. We belanden dan in de sferen van het ambtenarenrecht, meer in het bijzonder art. 35 en art. 69 lid 2 ARAR. Art. 69 lid 2 ARAR voorziet in volledige schadevergoeding als gevolg van een "beroepsincident" zoals omschreven in art. 35. Het gaat daar om een ongeval (of beroepsziekte) voortvloeiend uit een gevaarlijke situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege

282

zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Blijkens de MvT gaat het om functies waaraan grote risico's zijn verbonden waaraan de ambtenaar noodgedwongen wordt blootgesteld.(86) 7.4 In casu kan de parallel met de onder 7.3 genoemde bepalingen [verweerder] niet baten. Niet alleen omdat het Hof niets heeft vastgesteld over grote risico's verbonden aan zijn werkzaamheden, maar ook omdat het incidentele middel niet op dergelijke risico's inhaakt, laat staan onder verwijzing naar vindplaatsen in feitelijke aanleg waar daarop wordt ingegaan. Nog minder wordt op deze parallel beroep gedaan.

7.5 In voorkomende gevallen zou deze parallel wellicht kunnen worden getrokken ten aanzien van werknemers die slechts "bij toeval" geen ambtenaar zijn. Daarbij heb ik het oog op werknemers die typische overheidstaken vervullen zonder dat ze vallen onder het ARAR. Het lijkt mij niet mogelijk en trouwens ook niet wenselijk om deze categorie thans nader te omlijnen.

7.6.1 Met nadruk wijs ik er op dat bij het trekken van parallellen als zo-even genoemd m.i. grote voorzichtigheid past. Ook daarvoor geldt immers dat de consequenties niet gemakkelijk kunnen worden overzien. Ze zijn vanzelfsprekend minder groot in vergelijking met de situatie waarin art.

7:611 BW aansprakelijkheid zou vestigen voor alle situaties waarin art. 7:658 geen basis voor aansprakelijkelijkheid oplevert; immers is het aantal in aanmerking komende gevallen veel kleiner wanneer Uw Raad de parallel zou willen trekken.

7.6.2 Maar daarmee is nog allerminst gezegd dat analoge toepassing voor werknemers die typische overheidstaken vervullen slechts een heel beperkte, in omvang te overziene, groep personen in de prijzen zou doen vallen.

7.7 Zelf acht ik de risico's verbonden aan analoge toepassing voor werknemers als zojuist bedoeld te groot. Als Uw Raad in gevallen als die van [verweerder] de helpende hand zou willen bieden dan is de hier geschetste weg minder riskant dan de weg die het Hof is ingeslagen.

8. Een incidentele klacht over schending van art. 7:611 BW? 8.1 Het incidentele middel behelst mogelijk nog een passage die is gesteld in de sleutel van art.

7:611 BW: onderdeel 10. Daarin wordt betoogd dat een bepaald type dienstbetrekking z贸 gevaarlijk kan zijn dat "voor een goed werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de aan de dienstbetrekking inherente gevaren te laten lopen zonder bereid te zijn de door de werknemer ten gevolge van dien geleden schade te vergoeden." Dat zou het Hof hebben miskend "door niet te onderzoeken of de onderhavige dienstbetrekking en het daaraan inhaerente specifieke gevaar niet in die categorie dienstbetrekkingen c.q. gevaren valt en de onderhavige mogelijkheid categorisch uit te sluiten."

8.2 Deze klacht faalt om een veelheid van redenen: a. zij is niet goed begrijpelijk. Met name is onduidelijk tegen welk oordeel zij is gericht, wat de precieze strekking ervan is en op welke juridische grondslag zij is gestoeld. Gerept wordt van "goed werkgever", maar eveneens wordt de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid genoemd; b. voor zover de klacht betrekking heeft op art. 7:611 BW wordt over het hoofd gezien dat het Hof een veel werknemer vriendelijker regel heeft geformuleerd dan het onderdeel. Immers is in 's Hofs visie niet vereist dat sprake is van een "inhaerent specifiek gevaar" wat dat ook moge zijn, laat staan dat dit wordt vermeld ten aanzien van het "z贸 gevaarlijk" zijn van de dienstbetrekking; c. niet wordt vermeld waar in feitelijke aanleg beroep is gedaan op aan de dienstbetrekking "inhaerente specifieke gevaren".

8.3 Voor zover de klacht, zonder daarvan melding te maken, bedoelt in te haken op de onder 7 besproken problematiek faalt zij eveneens. Immers zou beoordeling van dat betoog een onderzoek van feitelijke aard vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.

9. Slotsom 9.1 Het voorafgaande leidt ertoe dat 茅茅n van de incidentele klachten slaagt. Daarmee ligt aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW nog (in beperkte mate) open.

9.2 De principale kernklachten slagen. M.i. is er voor de feitenrechter geen taak meer weggelegd bij de beoordeling van aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. In een situatie als de

283

onderhavige is daarvoor geen plaats. Uit praktische overwegingen verdient m.i. daarom de voorkeur om de vordering thans af te wijzen.

Conclusie Deze conclusie strekt tot: * vernietiging van het bestreden arrest in zowel het principale als in het incidentele beroep met verwijzing naar een ander Hof; * afwijzing van de vordering voor zover gestoeld op art. 7:611 BW. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 4.1 van het arrest van het Hof 's Hertogenbosch.

2 Ontleend aan rov. 4.3 en 4.4 van het arrest van 6 juli 2010 van het Hof 's-Her-togenbosch en blz. 7 en 8 van het vonnis van 28 februari 2007 van de Rb. Roermond, sector kanton, locatie Venlo.

3 Het verzekeringselement weggedacht.

4 Houweling meent dat Uw Raad een cumulatie mogelijk acht (Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 32). Dat lijkt me juist voor zover de vordering in beide gevallen op andere feiten is gebaseerd (bijvoorbeeld: een werkgever stelt een ondeugdelijke fiets ter beschikking, terwijl de werknemer bij deelname aan het verkeer ten val komt door een combinatie van de ondeugdelijkheid van de fiets en eigen onachtzaamheid). Los van dergelijke gevallen kan aansprakelijkheid m.i. slechts op één van deze bepalingen worden gegrond. Aansprakelijkheid voor hetzelfde feitencomplex baseren op beide gronden mist m.i. ook goede zin omdat aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW (door de beperking van de voor vergoeding in aanmerking komende schade) minder ver gaat dan die van art. 7:658 BW. Wat is dan het nut aansprakelijkheid toch mede op art. 7:611 BW te baseren?

5 Zie onder meer HR 12 december 2008, LJN BD 3129, NJ 2009, 332 rov. 3.5.

6 Verrassend is dat overigens niet omdat het processuele debat daarover niet ging.

7 Reeds thans zij erop gewezen dat 's Hofs regel een veel ruimere strekking heeft.

8 Ik wijs er met nadruk op niet te betogen en evenmin te impliceren dat een parallel zou moeten worden getrokken tussen dieren en psychiatrische patiënten (wat in het verleden beschamenderwijs soms wel is gebeurd). Ik noem art. 6:179 BW slechts omdat de daarin verankerde risicoaansprakelijkheid (mede) is gebaseerd op de onberekenbaarheid van het dier (PG boek 6 blz. 763).

9 Daarenboven zijn er steeds meer beroepslitiganten.

10 Volgens een bij mvg overgelgd overzichtje dat zou zijn ontleend aan een jaarverslag van RW zou in 2004 sprake zijn geweest van 24 geweldplegingen jegens personeelsleden (prod. 1). Of daardoor letsel is ontstaan, blijkt niet; het wordt in de mvg niet gesteld.

11 Dat kan onnodige moeilijkheden veroorzaken; zie (in mijn ogen) HR 17 april 2009, LJN BH1996, JAR 2009, 128.

12 Van Mierlo 2010, (T&C Rv), art. 21 Rv, aant. 2 onder a. Volgens Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands procesrecht (2007) nr 203 vloeit de, wat zij aanduiden als, "werkelijke exhibitieplicht" voort uit art. 843a-b Rv . Zie over die laatste bepalingen J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht diss.

Maastricht 2010.

13 PG Herziening burgerlijk procesrecht blz. 147.

14 Idem.

15 O.c. blz. 151.

16 Idem blz. 153. Overigens bestaat tussen disclosure buiten en binnen een procedure vanzelfsprekend verschil; daarop behoef ik thans evenwel niet in te gaan.

17 HR 25 maart 2011, LJN BO9675, RvdW 2011, 418.

18 HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 418, LJN BO9675, rov. 3.3.

19 In de mvg onder 1.4 voert [verweerder] slechts aan: "(...) [verweerder] weet vanuit zijn toenmalige functie als socio-therapeut dat er meer gegevens over [betrokkene 2] bekend moeten zijn bij de Rooyse Wissel (...)"

20 Zie ook mijn conclusies voor HR 22 februari 2008, NJ 2010/542, LJN BB5626 en LJN BB3676, NJ 2010/543, J. Legemaate en C.J.M. Klaassen. Hierin ga ik uitvoerig in op de problematiek van full disclosure en fishing expeditions met betrekking tot medische gegevens, mede in het licht van het EVRM. 21 Daargelaten dat, als gezegd, niet helemaal duidelijk is waarop het onderdeel nauwkeurig het

284

oog heeft.

22 Zie over de betekenis van vertrouwelijke gegevens HR 24 juni 2011, LJN BQ1689, NJ 2011, 282 en voor het art. 6 EVRM-aspect de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G IJzerman onder 3.4 e.v.

23 De Hoge Raad formuleert het niet aldus, maar uit het vervolg blijkt heel duidelijk dat het wel zo is bedoeld.

24 HR 22 februari 2008, NJ 2010/542, LJN BB5626 rov. 3.6.3 en NJ 2010/543, LJN BB3676 J. Legemaate en C.J.M. Klaassen rov. 3.5.4.

25 Zie ook T&C Burgerlijk Wetboek (Stolker) art. 7:464 aant. 1 en 2.

26 Zie onder meer HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54, LJN BG3582, rov. 3.7 en H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 209.

27 HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54, LJN BG3582, rov. 3.7. Ook (onder meer) HR 8 oktober 2004, NJ 2006, 478, LJN AP1083, rov. 3.9 en H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 204.

28 HR 11 april 2008, LJN: BC9225, NJ 2008, 465 G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.5 ([...]/IJsselstein).

29 HR 12 december 2008, LJN: BD3129, NJ 2009, 332 rov. 3.5.3 (Maatzorg).

30 O.m. HR 25 mei 2007, LJN BA3017, NJ 2008, 463; HR 26 november 2010, LJN BN9977, NJ 2010, 635 rov. 3.4.2.

31 Dat drs Drost dat mogelijk anders ziet, legt weinig - laat staan beslissend - gewicht in de schaal. Zij is een - ongetwijfeld zeer deskundige - psychiater. Het ligt weinig voor de hand dat zij zich heeft verdiept in de rechtspraak over art. 7:658 BW. Waarom zou ze ook? Vgl. de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 14.

32 Het is goed mogelijk dat niet alle voorbeelden reĂŤel of zinvol zijn. Ik vermeld ze slechts ter illustratie.

33 In zijn s.t. onder 19 geeft mr Van Staden ten Brink ook andere voorbeelden. Niet al deze suggesties lijken adequaat ter voorkoming van ongevallen als de onderhavige, maar dat terzijde.

34 Mr Van Staden ten Brink is zich daarvan, blijkens zijn s.t. onder 7 i.f. (en 10), goed bewust. Hij kan dat het uiteraard niet helpen.

35 Ook dat vergt een beoordeling van feitelijke aard. Daaromtrent is niets aangevoerd, laat staan dat het onderdeel daarop beroep doet. WĂŠl is in het algemeen iets gesteld over het aantal gevallen van agressie ten opzichte van personeel; zie voetnoot 10.

36 Zie bijvoorbeeld HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011, 281 en de noot van Tjong Tjin Tai onder HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250.

37 Zie nader J.H. Wansink, AV&S 2009 blz. 235 e.v.

38 HR 12 december 2008, LJN BD 3129, NJ 2009, 332.

39 Zie rov. 3.6.

40 Zie s.t. mr Sagel onder 29.

41 Zo acht J.N. Potharst twijfel mogelijk: PIV Bulletin 2009/1 sub fietsers en voetgangers en voetnoot 14.

42 HR 18 maart 2005, LJN AR 6669, NJ 2009, 328.

43 In een kort daarvoor gewezen arrest wordt gesproken van de aan het gemotoriseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico's van ongevallen (HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009, 330 rov. 4.3).

44 Zie ook A.R. Houweling, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 29 en Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk november 2008 blz. 3. Zie voor andere voorbeelden E.M. van Orsouw en A.E. Krispijn, MvV 2009 blz. 290, M.A. Mouris, TvP 2011 blz. 50 e.v. en N. Frenk, AV&S 2009 blz. 215.

45 AV&S 2009 blz. 223; NJ 2009, 335 sub 10.

46 HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011, 281. Mijn ambtgenoot Wuisman maakt in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie, terecht, weinig woorden vuil aan het als onjuist afdoen van de in de tekst verwoorde opvatting; zie onder 2.3.

47 Voor HR 24 november 2010, LJN BN9977, NJ 2010, 635.

48 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS. 49 In die zin ook T. Hartlief onder HR 20 februari 2009, NJ 2009, 335.

50 Zie nader ook de in de vorige noot genoemde noot van Hartlief onder 11-13.

51 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328.

52 Hartlief gaat er, vermoedelijk terecht, vanuit dat vooral dit arrest een katalysator is geweest voor hetgeen daarna is gevolgd. Maar het arrest waarop de hele rechtsontwikkeling m.i. vooral is gebaseerd is het al genoemde arrest Bruinsma Tapijt.

53 Zie bijvoorbeeld D.E. Alink en E.J. Bellaart, in M.J.A. Duker, L.J.A. Pieterse en A.J.P. Schild (red.), Welberaden (2009) blz. 204 en 209.

54 Eender Hartlief, NJ 2009, 335 onder 15.

55 HR 17 april 2009, JAR 2009, 128.

56 In een aantal van de betrokken zaken heb ik geconcludeerd en kwamen Uw Raad en ik in

285

essentie tot dezelfde conclusie. Ik betreur de eerdere conclusies niet; nog steeds meen ik dat het moeilijk anders kon, gegeven de eerder gewezen arresten.

57 Dat de status quo leidt tot grote onzekerheid en dat niet goed valt aan te geven waarom in enigszins met eerdere gevallen vergelijkare casus niet eveneens de weg van art. 7:611 BW zou moeten worden opengesteld, wordt door velen betoogd. Ik noem slechts Lindenbergh, a.w. blz. 96 en de al vaker genoemde NJ-noot van Hartlief onder 4, 32 en 39. Ook hij vraagt zich af: wat nu (onder 5).

58 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

59 Deze worden in HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 rov. 3.6.1 en 3.6.4 nadrukkelijk als redengevend element naar voren geschoven.

60 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 rov. 3.6.4.

61 Het antwoord hangt af van hetgeen Uw Raad heeft bedoeld met "waarbij een voertuig is betrokken"; zie vorige noot.

62 Maar niet zeker; het antwoord zal afhangen van de vraag of in zo'n situatie wordt aangenomen dat sprake is van een voldoende mate van gevaar.

63 De gedachte dat werkgevers aansprakelijk zijn voor alles wat expatriates overkomt in verband met locale gevaren, ook wanneer zij ter plaatse wonen, gaat m.i. veel te ver. Ook al omdat van algemene bekendheid is dat dergelijke personen allerlei financiĂŤle en andere vergoedingen krijgen voor het daar wonen en werken.

64 Voor "gewoon" woon-werkverkeer is de situatie duidelijk: art. 7:611 BW biedt geen soelaas; zie bijvoorbeeld HR 19 december 2008, NJ 2009, 333. Maar de in de tekst genoemde situatie wordt gekenmerkt door bijzondere bijkomstigheden.

65 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

66 Zie rov. 3.6.4 en 3.6.5.

67 HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93.

68 HR 7 december 2007, NJ 2007, 643.

69 Zie nader ook Hartliefs noot in NJ 2009, 335 onder 10, 28 en 33 zomede Lindenbergh, a.w. blz.

106 e.v.

70 Mijn geĂŤerde toenmalige ambtgenoot Hartkamp had hiervoor al gewaarschuwd in zijn nog steeds actuele conclusie voor HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 253 PAS onder 6 en HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS eveneens onder 6. Zie voorts bijvoorbeeld Willem van Boom, in T. Hartlief en S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade (2009) blz. 25 e.v. en Hartlief, NJ 2009, 335 onder 39.

71 Zie voor een invulling bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 15 juni 2010, JA 2010, 103; zie ook Lindenbergh, a.w. blz. 108 e.v. en Hartlief onder NJ 2009, 335b sub 19 e.v..

72 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

73 Voor HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 onder 8.3.

74 Dat laatste ligt vermoedelijk moeilijk omdat verzekeraars - niet onbegrijpelijk - beducht zijn voor de zogenaamde long tail, zij het dan ook dat eenzelfde beduchtheid onder de gangbare AVB om onnavolgbare redenen blijkbaar niet bestaat.

75 N.J. Philipsen en W.A. Eshuis, TVP 2010 blz. 75 e.v.

76 Idem blz. 77.

77 Daarenboven lijkt er meer schot te zitten in het op de markt brengen van producten waarin aansprakelijkheid voor goed werkgeverschap wordt gedekt. Het lijkt zeker niet onmogelijk dat, als er vraag bestaat naar het "product", sprake zal zijn van een "race naar de top", in die zin dat met name belangstelling zal bestaan voor de ruimste dekking.

78 Een vergelijkbare gedachte was eerder al eens geopperd door T. Hartlief, in C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003) blz. 151 e.v.

79 Volgens Philipsen en Eshuis zo'n 25.000 per jaar; a.w. blz. 75.

80 Het oordeel in rov. 4.22 is m.i. moeilijk verdedigbaar.

81 Onder HR 20 februari 2009, LJN BF0003, NJ 2009, 335 sub 28.

82 Dat dilemma wordt nog vergroot door HR 17 april 2009, LJN BH1996, JAR 2009, 128, met name omdat daarin bijzondere regels, gebaseerd op art. 7:611 BW, worden geformuleerd voor schadelijke gevolgen van een aan de werknemer buiten de uitoefening van diens werkzaamheden overkomen ongeval (rov. 3.5).

83 Anders mogelijk eveneens, maar dan is mijn pleidooi van weinig gewicht en wordt het allicht genegeerd in de doctrine.

84 Vermoedelijk kan ook wel op enige bijval worden gerekend. Zo heeft Barentsen erop gewezen dat de grenzen van de rechtsontwikkeling door de rechter in zicht komen: onder HR 26 november 2010, JAR 2011, 16 sub 5. Zie ook T. Hartlief, NJB 2011 blz. 1601.

85 NJ 2009, 335 sub 39.

86 Zie Stb. 2005, 591 blz. 25-27.

286

LJN: BV0616, Hoge Raad , 10/05217 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

23-03-2012 23-03-2012 Civiel overig Cassatie Werkgeversaansprakelijkheid voor personen die buiten dienstbetrekking voor opdrachtgever werkzaamheden verrichten in uitoefening van diens beroep of bedrijf? Art. 7:658 lid 4 BW. Zorgplicht opdrachtgever voor persoon die voor zijn veiligheid afhankelijk is van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht. Beroeps- of bedrijfsuitoefening van opdrachtgever.

JA 2012, 110 m. nt. D.M. Gouweloos JAR 2012, 110 m. nt. prof. mr. W.A. Zondag NJB 2012, 830 ONDR 2012, 72 m. nt. F.B.J. Grapperhaus RAR 2012, 75 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 447

Uitspraak 23 maart 2012 Eerste Kamer 10/05217 EV/AK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen ALLSPAN BARNEVELD B.V. (voorheen genaamd: Vezelverwerking Barneveld B.V.), gevestigd te Barneveld, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker en mr. L.B. de Graaf.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Allspan.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 163089/HA ZA 07-1841 van de rechtbank Arnhem van 12 maart 2008, 7 mei 2008 en 10 september 2008; b. de arresten in de zaak 200.026.238 van het gerechtshof te Arnhem van 17 november 2009 (tussenarrest) en 17 augustus 2010 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Allspan heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Allspan toegelicht door haar advocaten en voor [eiser] door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam.

287

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van Allspan hebben bij brief van 20 januari 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft een eenmanszaak en maakt - in opdracht - staalconstructies en machines. Verder verricht hij revisies en reparaties aan machines. Hij had eind 2004/begin 2005 één werknemer in dienst. (ii) Allspan (die tot een fusie met drie andere vennootschappen op 6 september 2006 Vezelverwerking Barneveld B.V. was genaamd) houdt zich volgens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 18 april 2006 bezig met "de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf; het deelnemen in-, en directie voeren over- of zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen met een gelijk of aanverwant doel". Zij verwerkt resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. (iii) Enig bestuurder van Allspan (zowel voor als na de fusie) is [betrokkene 1].

Enig aandeelhouder van Allspan was en is Allspan Holding B.V. (hierna: Allspan Holding). Allspan Holding had begin 2005 zowel direct als indirect, via haar dochterondernemingen, belangen in verschillende Nederlandse, Duitse en Belgische vennootschappen. (iv) Sinds 3 september 2004 bestond een joint venture tussen Allspan Vezelverwerking B.V. (een van de vennootschappen waarmee Allspan in 2006 is gefuseerd) en de Belgische vennootschap N.V. Forallspan, thans genaamd N.V. Royalspan (hierna: Royalspan). Op 18 maart 2005 is deze joint venture beëindigd. Allspan Holding hield een deel van de aandelen in Royalspan. (v) Eind 2004/begin 2005 heeft [eiser] in het bedrijf van Royalspan in Wielsbeke, België, gedurende een aantal weken werkzaamheden verricht aan een vezelverwerkingsmachine. In de uitoefening van die werkzaamheden is [eiser] op 8 februari 2005 een ernstig ongeval overkomen als gevolg waarvan zijn rechterbeen boven de knie is geamputeerd. Hij kan geen beroep doen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat hij een dergelijke verzekering niet heeft afgesloten.

3.2 In dit geding vordert [eiser] een verklaring voor recht dat Allspan aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van het in 3.1 onder (v) bedoelde ongeval, en veroordeling van Allspan tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat. [Eiser] heeft hieraan ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie nog van belang, dat Allspan op grond van art.

7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de schade, nu [eiser] de werkzaamheden bij Royalspan als onderaannemer van Allspan heeft verricht en Allspan zeggenschap over die werkzaamheden had.

Allspan heeft de vorderingen betwist.

3.3 De rechtbank oordeelde in haar eindvonnis dat tussen [eiser] en Allspan een overeenkomst van (onder)aanneming van werk is tot stand gekomen die ertoe strekte dat [eiser] voor rekening en risico van Allspan in het bedrijf van Royalspan (reparatie)werkzaamheden zou verrichten aan de vezelverwerkingsmachine (rov. 7). Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of de werkzaamheden van [eiser] zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Volgens de rechtbank was hiervan geen sprake, nu niet kan worden aangenomen dat het (laten) uitvoeren van (reparatie)werkzaamheden aan machines bij derden tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan behoorde (rov. 8-9). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het is bij zijn beoordeling ervan uitgegaan dat [eiser] de werkzaamheden als (onder)aannemer in opdracht van Allspan, dus niet als werknemer van Allspan, heeft verricht (rov. 3.8). Het hof oordeelde dat [eiser] zich niet kan beroepen op art. 7:658 lid 4 BW en overwoog daartoe als volgt.

Het is de vraag of een zelfstandig ondernemer als [eiser] kan worden aangemerkt als "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Uit de wetsgeschiedenis alsmede uit de plaatsing van de bepaling in titel 10 van boek 7 lijkt te volgen dat de wetgever bescherming heeft willen bieden aan werknemers, niet ook aan zelfstandigen. Verdedigd kan worden dat van zelfstandigen (zoals eenmanszaken, zzp'ers) mag worden verwacht dat zij zichzelf naar behoren verzekeren tegen de gevolgen van arbeidsongevallen. Men kan echter tegenwerpen dat er geen goede grond is kleine zelfstandigen een beroep op de bepaling te onthouden, temeer nu zij (zoals in dit geval voor [eiser] geldt) niet altijd over een behoorlijke verzekering tegen risico's van arbeidsongevallen beschikken. (rov. 3.8 - 3.10) Hoe dat zij, doorslaggevend is dat in dit geval niet is voldaan aan het vereiste dat de door [eiser]

288

bij Royalspan verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan.

De bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat uit het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. Daarbij gebruikt Allspan vezelverwerkingsmachines. Het ligt in de rede om regulier onderhoudswerk aan zulke machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van dat bedrijf, nu onderhoudswerk aan de vezelverwerkingsmachines in het verlengde ligt van de verwerking van resthout. Dat ligt echter anders met reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines. Die werkzaamheden kunnen bezwaarlijk worden gerekend tot het verwerken van resthout in houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan. Daarop wijst ook de omstandigheid dat Allspan die werkzaamheden niet zelf verricht, maar juist uitbesteedt aan derden, zoals [eiser]. Bovendien gaat het niet om reparatie- of revisiewerkzaamheden aan machines van Allspan zelf, maar van een derde, waaraan niet kan afdoen dat die derde (Royalspan) een vennootschap is waarmee de holdingmaatschappij van Allspan destijds een joint venture vormde. (rov. 3.11) 3.5 Het middel keert zich in de onderdelen 1 en 2 tegen het oordeel dat [eiser] geen beroep toekomt op art. 7:658 lid 4 BW. Onderdeel 1 is voorgedragen voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser] niet kan worden aangemerkt als "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Deze lezing mist feitelijke grondslag, omdat het hof blijkens de eerste volzin van rov. 3.11 in het midden heeft gelaten of [eiser] als "een persoon" in vorenbedoelde zin kan worden aangemerkt.

Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden. Niettemin zal in het hiernavolgende volledigheidshalve worden ingegaan op de vraag of de bepaling ook toepassing kan vinden in het geval dat de arbeid door een zelfstandig ondernemer op grond van een overeenkomst van aanneming van werk wordt verricht.

Onderdeel 2 stelt de vraag aan de orde wanneer de werkzaamheden geacht kunnen worden te hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Bij de beoordeling dient het volgende tot uitgangspunt.

Reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW 3.6.1 Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Hierin is, voor zover thans van belang, bepaald: "Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt".

De bepaling is aan art. 7:658 BW toegevoegd bij gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300). Uit de Tweede Nota van Wijziging, waarbij de bepaling werd ge誰ntroduceerd, volgt dat de regering in eerste instantie vooral het oog heeft gehad op situaties waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld: "Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6) Met lid 4 is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien de derde tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Als voorbeelden van een tewerkstelling bij derden, waarbij tussen de werknemer en de derde geen arbeidsovereenkomst bestaat, worden in de Tweede Nota van Wijziging (t.a.p.) genoemd uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk.

Opgemerkt wordt dat het ook mogelijk is dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. De minister noemt in dit verband als voorbeeld bepaalde stageovereenkomsten. Uit een en ander blijkt dat de bepaling niet beperkt is tot gevallen waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld.

3.6.2 De vraag is welke verhoudingen nog meer door art. 7:658 lid 4 BW worden bestreken.

Voor de beantwoording van deze vraag is van belang de toelichting die de minister, toegespitst op inlenersaansprakelijkheid, bij de introductie van de bepaling omtrent de strekking van de bepaling heeft gegeven:

289

"De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6) Ook in latere opmerkingen van de minister, gemaakt in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Wet van 24 december 1998, Stb. 1998, 741), ligt het accent op de aan de bepaling van lid 4 ten grondslag liggende beschermingsgedachte, en wordt niet nader ingegaan op het soort rechtsverhoudingen dat door de bepaling wordt bestreken: "Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn."

(Kamerstukken I, 1998-1999, 26 257, nr. 110b, p. 7) Uit deze passages, in het bijzonder uit de bewoordingen "op gelijke voet", kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de "werkgever", al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's.

3.6.3 Voor toepassing van art. 7:658 lid 4 is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van het beroep of bedrijf" van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet gaan om "werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten" (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p.

15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen.

Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.

Toepassing van art. 7:658 lid 4 BW op het onderhavige geval 3.7 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten heeft [eiser] in opdracht van Allspan technische (reparatie)werkzaamheden verricht in het bedrijf van Royalspan. De omstandigheid dat [eiser], een kleine zelfstandige, bedoelde werkzaamheden als (onder)aannemer heeft verricht, staat, zo volgt uit het hiervoor in 3.6.2 overwogene, op zichzelf niet aan een beroep op art. 7:658 lid 4 BW in de weg. Aan de hand van de aan het slot van 3.6.2 vermelde maatstaven dient te worden beoordeeld of [eiser] binnen het beschermingsbereik van die bepaling valt.

290

3.8.1 Het hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat in het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels en dat zij daarbij gebruik maakt van vezelverwerkingsmachines, dat het in de rede ligt regulier onderhoudswerk aan die machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan nu dergelijk onderhoudswerk "in het verlengde ligt van de verwerking van resthout", maar dat reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines "bezwaarlijk kunnen worden gerekend tot het verwerken van resthout tot houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan".

Onderdeel 2a klaagt terecht dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden in het algemeen niet behoren tot de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Van zodanige werkzaamheden is immers ook sprake indien die reparatie- of revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden (zie hetgeen hiervoor aan het slot van 3.6.3 is overwogen).

3.8.2 In de onderdelen 2b en 2c, die rechts- en motiveringsklachten bevatten, wordt verwezen naar de door [eiser] in hoger beroep aangevoerde stelling dat ĂŠĂŠn van de bedrijfsactiviteiten van Allspan nu juist bestond in het voor derden op locatie verrichten van reparatiewerkzaamheden. In de memorie van grieven, onder 41 en 43, heeft [eiser] onder meer gesteld dat de feitelijke activiteiten van Allspan meer inhielden dan alleen de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf en dat Allspan binnen haar eigen organisatie maar ook bij andere ondernemingen met een gelijk en aanverwant doel voor revisies van vezelverwerkingsmachines zorgde.

Onder 39 en 40 van de memorie van grieven worden enkele voorbeelden genoemd van eerdere projecten bij andere bedrijven (in Duitsland en Polen) waaraan [eiser] in opdracht van Allspan heeft gewerkt. De achtergrond en wijze van samenwerking is tijdens de pleitzitting namens [eiser] nog verder toegelicht. Zo is opgemerkt (pleitnota mr. Van Schoonhoven onder 2.9): "[eiser] werkte veel voor Vezelverwerking. [Betrokkene 1] belde hem dan weer op en zei: we gaan morgen naar Zweden, of naar Rusland etc. Er was dan een probleem aan een machine om dat dan samen op te knappen. [Eiser] verrichtte een groot deel van het jaar allerlei klussen via [betrokkene 1], bij aan Vezelverwerking Barneveld gelieerde bedrijven [..], maar [ook] zo nu en dan bij derden. Altijd bracht hij deze werkzaamheden dan in rekening bij Vezelverwerking Barneveld (..)". Ter onderbouwing wordt verwezen naar door [eiser] aan Allspan in rekening gebrachte nota's, die als productie 14 ter gelegenheid van de zitting in het geding zijn gebracht. De nota's dateren van 1996 tot en met 2005.

In onderdeel 2b wordt voorts gewezen op stellingen van [eiser] die erop neerkomen dat technische kennis ook bij Allspan zelf aanwezig was in de persoon van [betrokkene 1], dat [betrokkene 1] vaak, en zo ook bij de reparatie bij Royalspan, betrokken was bij de uitvoering van de reparatiewerkzaamheden waarvoor [eiser] was ingeschakeld, en dat [betrokkene 1] zelf ook wel dergelijke werkzaamheden in concernverband of bij derden verrichtte. Hiertoe wordt onder meer verwezen naar de memorie van grieven, waarin onder 37 en 38 hierop betrokken stellingen zijn te vinden, alsmede naar de pleitnota in hoger beroep, waarin onder 3.9 wordt opgemerkt: "Ook tijdens de klus bij Royalspan was [betrokkene 1] meerdere keren aanwezig. Hij gaf [eiser] instructie over de te behalen productiecapaciteit, hij heeft de eerste week intensief meegewerkt en is ook daarna nog verschillende keren bij Royalspan geweest om te kijken hoe het vorderde. Zo heeft [betrokkene 1] ervoor gezorgd dat er een nieuwe aanvoerlijn werd aangeschaft. Zo heeft [betrokkene 1] nog samen met [eiser] boven op de machine gestaan om de problemen met de motor in de kop van de transportschroef te beoordelen en een oplossing te verzinnen. Daarna is er een nieuwe motor aangeschaft en heeft [betrokkene 1] nog geholpen deze te helpen monteren".

Deze stellingen kunnen op zichzelf de conclusie dragen dat de door [eiser] bij Royalspan verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. Nu het hof de juistheid van deze stellingen niet (kenbaar) heeft beoordeeld, is zijn oordeel dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden niet tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden, zonder nadere motivering dan ook onbegrijpelijk. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheden dat de werkzaamheden door Allspan waren uitbesteed aan [eiser] en dat de werkzaamheden zijn verricht bij een derde (Royalspan), eraan in de weg staan aan te nemen dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De op het bovenstaande betrekking hebbende klachten van onderdelen 2b en 2c treffen mitsdien eveneens doel.

Het slagen van deze klachten brengt mee dat ook onderdeel 3, dat is gericht tegen het passeren door het hof in rov. 3.15 van het door [eiser] gedane bewijsaanbod, slaagt.

291

3.9 Onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat na verwijzing opnieuw zal moeten worden beoordeeld of de vorderingen van [eiser] op de grondslag van art. 7:658 lid 4 BW toewijsbaar zijn.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 17 augustus 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Allspan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 459,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 23 maart 2012.

Conclusie 10/05217 mr. Hammerstein Zitting van 6 januari 2011 Conclusie inzake: [Eiser], eiser tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk (hierna: [eiser]) tegen: Allspan Barneveld B.V. verweerster in cassatie adv.: G.R. den Dekker en L.B. de Graaf (hierna: Allspan) Het gaat in deze zaak om de vraag of Allspan op de voet van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade als gevolg van een bedrijfsongeval bij een derde.

1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten zoals de rechtbank Arnhem deze heeft vastgesteld in rov. 1.1 t/m 1.5 van haar vonnis van 10 september 2008. Het hof Arnhem is blijkens rov. 2 van zijn arrest van 17 augustus 2010 eveneens van die feiten uitgegaan.

1.2 [Eiser] heeft een eenmanszaak en maakt - in opdracht - staalconstructies en machines. Verder verricht hij revisies en reparaties aan machines.

1.3 Tot een fusie op 6 september 2006 met Allspan Moerdijk B.V., Fibra Engineering B.V. en Allspan Vezelverwerking B.V., was Allspan genaamd Vezelverwerking Barneveld. Volgens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 18 april 2006 houdt Allspan zich bezig met "de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf; het deelnemen in-, en directie voeren over- of zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen met een gelijk of aanverwant doel". Enig bestuurder van Vezelverwerking Barneveld was [betrokkene 1]. Na de fusie is [betrokkene 1] bestuurder geworden van Allspan. Enig aandeelhouder van Vezelverwerking Barneveld/Allspan was en is Allspan Holding B.V. Zij had begin 2005 zowel direct als indirect, via haar dochterondernemingen, belangen in verscheidene Nederlandse, Duitse en Belgische vennootschappen.

292

1.4 Sinds 3 september 2004 bestond een joint venture tussen Allspan Vezelverwerking en de Belgische vennootschap N.V. Forallspan, thans genaamd N.V. Royalspan (hierna: Royalspan). Op 18 maart 2005 is deze joint venture beĂŤindigd.

1.5 Eind 2004 en begin 2005 heeft [eiser] in het bedrijf van Royalspan in Wielsbeke, BelgiĂŤ, gedurende een aantal weken werkzaamheden verricht aan een vezelverwerkingsmachine. Daarbij is [eiser] op 8 februari 2005 een ernstig ongeval overkomen als gevolg waarvan zijn rechterbeen boven de knie is geamputeerd.

1.6 Naar aanleiding van het ongeval heeft op 15 april 2005 een veiligheidsonderzoek plaatsgevonden door AIB-Vincote N.V. Van dat onderzoek is een rapport opgemaakt. Daarin is onder meer het volgende opgenomen: Beknopte beschrijving van het ongeval: Volgens bekomen info ter plaatse is een Lysair werknemer (08/02/05) samen met een zelfstandig onderaannemer tot bij de aanvoer van de ongezeefde houtkrullen (...) gegaan, om ter plaatse uitleg te geven aangaande bepaalde ingrepen op de installatie (...)

Hierbij is men vanaf het tussenplatform (te bereiken met een vaste verticale ladder) via de 'zeven ' op de 'schroefvoeding zeven ' geklommen (deze laatste zijn niet voorzien van trappen en/of leuningen).

Tijdens het lopen op de schroef heeft het slachtoffer doorheen een breekplaat van een explosieluik getrapt en is hierdoor in de betreffende draaiende schroef terecht gekomen, met ernstige verwondingen als gevolg.

Visuele vaststellingen: 1. (...) De machinerichtlijn (...) schrijft voor dat: De delen van de machine waarop zich naar verwachting personen zouden kunnen verplaatsen of bevinden, moeten zodanig zijn ontworpen en uitgevoerd dat er geen personen op deze delen kunnen uitglijden, struikelen dan wel eruit of eraf kunnen vallen (...). De fabrikant moet voorzien in middelen (...) om op veilige wijze alle plaatsen voor produktie, afstellings- en onderhoudswerkzaamheden te kunnen bereiken.

2. Op de breekplaat (...) is een aanduiding voorzien waaruit blijkt dat men niet op de breekplaat mag lopen/staan. Vermoedelijk tengevolge van de stofferige omgeving was de plaat en ook de veiligheidsaanduiding niet meer zichtbaar (...).

Naar onze mening was het redelijkerwijs te verwachten (machinerichtlijn: bijlage 1 punt 1.1.2. c) dat gezien de stofferige omstandigheden in een dergelijke ruimte er een laag houtstof zou ontstaan en aldus de veiligheidssignalisatie van de breekplaat zou doen verdwijnen.

Bijkomende maatregelen dienen bijgevolg genomen zodat blootgestelde personen en/of bedieners op een voldoende afstand worden gehouden t. o. v. deze explosieluiken. We denken hierbij vooral aan een technische constructie die de toegang belet, een zodanige plaatsing van de veiligheidssignalisatie dat deze steeds zichtbaar blijft, een regelmatig reinigen op een veilige wijze enz.

3. De constructeur van de installatie had de gebruikers (o.a. blootgestelde personen, bedieners, medewerkers, derden, onderaannemers e.d.) minstens onmiddellijk moeten inlichten, mondeling en schriftelijk omtrent het aanwezige gevaar voortkomende uit de plaatsing van de breekplaten, o.a. bij het betreden van de schroef. Het voorzien van een tijdelijke fysische afbakening was minimum nodig i.f.v een definitieve oplossing. Volgens bekomen info werd deze informatie ter plaatse niet gegeven (...)."

2. Procesverloop 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 12 november 2007 heeft [eiser] Allspan gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. Hij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Allspan aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het onder 1.5 bedoelde ongeval en Allspan te veroordelen tot het vergoeden van de schade, nader op te maken bij staat. [Eiser] heeft zich daartoe primair beroepen op art.

7:658 lid 4 BW. De subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen spelen in cassatie geen rol meer.

293

Allspan heeft zich tegen de vordering verweerd.

2. 2 In haar vonnis van 10 september 2008 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Wat betreft de primaire grondslag heeft de rechtbank geoordeeld dat het (laten) uitvoeren van (reparatie)werkzaamheden aan machines van een derde niet tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan behoort, zodat de vordering niet op de voet van art. 7:658 lid 4 BW toewijsbaar is.

2.3 [Eiser] is van het vonnis in beroep gekomen bij het hof Arnhem. Allspan heeft het beroep weersproken. In zijn arrest van 17 augustus 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.(1) 2.4 [Eiser] heeft tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. Allspan heeft geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, alsmede gerepliceerd en gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 3.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen, met daarin verschillende klachten. Het stelt aan de orde de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Daarin is bepaald dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten, door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Onderdeel 1 ziet op het begrip "een persoon" in de zin van het wetsartikel. Onderdeel 2 heeft betrekking op de vraag wanneer sprake is van "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf", als bedoeld in de wetsbepaling.

3.2 Omdat de in de onderdelen 1 en 2 naar voren gebrachte vraagstukken onderling verband houden, zal ik hieronder eerst in meer algemene zin ingegaan op het toepassingsgebied van art.

7:658 lid 4 BW. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de situatie dat de gelaedeerde een werknemer is, die letsel oploopt terwijl hij werkzaam is bij een derde en anderzijds de situatie dat de gelaedeerde niet een werknemer is, maar op grond van een andere rechtsverhouding werkzaamheden verricht en daarbij een ongeval overkomt. Het gaat in deze zaak om de tweede situatie; in cassatie is namelijk niet bestreden dat [eiser] de werkzaamheden heeft verricht als (onder)aannemer in opdracht van Allspan en dus niet als werknemer van Allspan.(3) De bespreking zal dan ook met name betrekking hebben op de situatie dat tussen degene die de arbeid verricht en zijn contractuele wederpartij wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst.

Parlementaire geschiedenis 3.3 Art. 7:658 lid 1 en 2 BW bevat de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. Bij gelegenheid van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Stb. 1998, 300) is lid 4 toegevoegd. Daarin is bepaald dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.

3.4 In de parlementaire geschiedenis van lid 4 van art. 7:658 BW is verwezen naar het arrest van Uw Raad van 15 juni 1990 (LJN AC4217, NJ 1990/716 m.nt. PAS).(4) In dat arrest - dat is gewezen onder de vigeur van art. 7A:1638x BW (oud), de "voorloper" van het huidige art. 7:658 BW - heeft Uw Raad in rov. 3.3 geoordeeld, dat wanneer een werkgever zijn werknemer te werk stelt bij een derde teneinde werkzaamheden ter uitvoering van diens bedrijf te verrichten en daarbij in dier voege gebruik maakt van de hulp van de derde dat hij de zorg voor de veiligheid van de werknemer geheel of gedeeltelijk aan de derde overlaat, hij voor een tekortschieten van de derde in die zorg als voor eigen tekortschieten aansprakelijk is. Onverschillig is daarbij of de tewerkstelling plaats vindt in het kader van een "uitlening" of terbeschikkingstelling van de werknemer aan de derde dan wel in het kader van een aanneming van werk. En onverschillig is ook in hoeverre de werkgever zeggenschap over de werknemer heeft behouden. De tewerkgestelde werknemer kan naast zijn werkgever ook de derde uit onrechtmatige daad aanspreken ter zake van fouten van hemzelf of zijn ondergeschikten. In zulk een geding zal hetgeen in de rechtspraak is aanvaard ter zake van stelplicht en bewijslast in een geding op de voet van art. 1638x (oud) overeenkomstige toepassing kunnen vinden, aldus Uw Raad.

3.5 In de parlementaire geschiedenis is vermeld dat het gewenst is deze rechtspraak te codificeren.

294

Daarbij is het volgende opgemerkt:(5) "(...) De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.

Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat. Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127. (...)"

3.6 Naar aanleiding van vragen van leden van de VVD-fractie over de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW(6), heeft de minister als volgt gereageerd(7): "De leden van de VVD-fractie vroegen naar aanleiding van artikel 658 lid 4 wat de positie is van een schilder die in dienst van een schildersbedrijf schilderwerk verricht bij een ondernemer die opdrachtgever is van het schildersbedrijf.

Lid 4 van artikel 658 creĂŤert een aansprakelijkheid voor degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, indien deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt doordat de derde zijn zorgverplichtingen niet nakomt. Uit de toelichting bij dit artikellid (Kamerstukken II, 1997/98, 25 263 nr. 14) blijkt duidelijk dat het hier moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. In het door de VVD-fractie genoemde geval is hiervan geen sprake."

3.7 Tot slot kan worden gewezen op de navolgende opmerking van de minister wat betreft het artikel van I.P. Asscher-Vonk in het NJB van 4 december 1998:(8) "Schrijfster stelt dat het nieuwe vierde lid van artikel 658 niet van toepassing is op de persoon die arbeid laat verrichten in het kader van zijn persoonlijke huishouding. Zij wijst daarbij op de gezinsverzorgster in dienst van een thuiszorgorganisatie, die anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst in een particulier huishouden arbeid laat verrichten.

Deze conclusie van schrijfster is juist, aangezien artikel 658 lid 4 Boek 7 BW beperkt is tot degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn.

Hiervan is geen sprake in geval van het verrichten van arbeid in het kader van de persoonlijke huishouding. Dit laat echter onverlet dat de derde, in wiens persoonlijke huishouding arbeid wordt verricht, aansprakelijk kan zijn voor schade van de arbeidskracht op grond van onrechtmatige daad (artikel 162 Boek 6 BW)."

3.8.1 Het in de parlementaire geschiedenis, zoals hiervoor geciteerd onder 3.5, aangehaalde arrest van het hof Arnhem van 7 mei 1996, betrof de situatie waarin een stagiair tijdens werkzaamheden in het kader van een stage in de bouw letsel had opgelopen. Het hof oordeelde dat de positie van de stagiair en de aard van zijn werkzaamheden materieel gelijk zijn aan die van een werknemer in dienstverband, zodat art. 7A:6138x (oud) BW van overeenkomstige toepassing is.(9) 3.8.2 Nadien heeft het hof Arnhem in zijn arrest van 11 februari 2005 geoordeeld dat art. 7:658 lid 4 BW ook van toepassing is op een overeenkomst tussen het dierenasiel en een daar werkzame vrijwilligster, die gewond was geraakt door een beet van een hond.(10) Op vragen van een tweetal Tweede Kamerleden naar aanleiding van dit arrest van het hof Arnhem heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid geantwoord: "Hoewel bij de invoering van de hiervoor besproken uitbreiding van de wettelijke aansprakelijkheid voor werknemers tot ook anderen dan werknemers mogelijk niet onmiddellijk werd gedacht aan vrijwilligers, kan ik mij geheel verenigen met de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem, dat de zorg van de werkgever voor de veiligheid van de voor hem werkzame personen ingevolge artikel 7:658 BW zich ook tot vrijwilligers uitstrekt.".(11)

295

Literatuur 3.9 In de literatuur is veelvuldig de vraag gesteld wat de reikwijdte is van het vierde lid van art.

7:658 BW. Er is op gewezen dat de tekst van de bepaling niet eenduidig is. Door verschillende schrijvers is de vraag gesteld aan welke andere arbeidsverhoudingen kan worden gedacht, waar de wetgever stelt dat art. 7:658 lid 4 BW ook van belang kan zijn voor de situatie dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. De communis opinio lijkt te zijn dat het artikellid in ieder geval ziet op stagiairs en vrijwilligers.(12) De vraag of het artikellid ook toepasselijk is op andere overeenkomsten, is aan meer discussie onderhevig. Recentelijk is in de literatuur met name aandacht besteed aan de vraag of een zzp-er (een zelfstandige zonder personeel) een persoon is in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. 3.10 Volgens Frenk kan gedacht worden aan een overeenkomst van opdracht die moet worden uitgevoerd op de terreinen van de opdrachtgever en waarbij de opdrachtnemer zelf een ongeval overkomt door onvoldoende veiligheidsmaatregelen van de kant van de opdrachtgever. Hij betoogt dat het vierde lid van art. 7:658 BW niet van toepassing is in dat geval, omdat art. 7:406 lid 2 BW een speciale regeling geeft voor het geval dat de opdrachtnemer schade lijdt doordat een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar zich verwezenlijkt. De bepaling heeft zijns inziens exclusieve werking. Deze opvatting is bestreden door Hartlief en Loos.(13) Het vierde lid is naar de mening van Frenk waarschijnlijk wel van toepassing indien een aannemer een ongeval overkomt. Hij merkt echter op dat in de praktijk de aannemer vrijwel altijd een rechtspersoon is en dat de situatie dat de aannemer een ongeval overkomt daarbij niet speelt. Het vierde lid van het artikel zal in de praktijk zijns inziens hooguit toepassing vinden in de situatie waarin de aannemer een kleine zelfstandige is. Frenk is van mening dat in dat geval de aannemer een gelijke bescherming verdient als een werknemer die krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam is.(14) 3.11 Hartlief heeft opgemerkt dat de reikwijdte van het vierde lid sterk afhankelijk is van de uitleg van het "in beroep of bedrijf" laten verrichten van arbeid. De ratio van art. 7:658 lid 4 BW lijkt hem te zijn dat de "werkgever" art. 7:658 BW niet moet kunnen ontwijken door arbeid niet op basis van een arbeidsovereenkomst maar op basis van een andere overeenkomst te laten verrichten. Hartlief heeft - met als voorbeeld dat een advocatenkantoor een schilder inschakelt - opgemerkt dat een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk niet een arbeidsovereenkomst is, terwijl de opdrachtgever/aanbesteder evenmin een werkgever is. Art. 7:658 lid 4 BW kan niet de bedoeling hebben om de door hem bedoelde gevallen onder het bereik van art. 7:658 BW te brengen. Dit zou anders een ingrijpende wijziging zijn waarop opdrachtgevers/aanbesteders niet hebben gerekend en waarvoor zij evenmin zullen zijn verzekerd. Nu de formulering "in beroep of bedrijf" een te ruim bereik met zich brengt, dat niet kan worden opgelost door middel van interpretatie, dient zijn inziens een beroep te worden gedaan op de ratio van het vierde lid. Hij acht het "uiteindelijk niet eens zo'n gekke gedachte" om in het kader van art. 7:658 lid 4 BW aansluiting te zoeken bij ondergeschiktheid in de zin van art. 6:170 BW.(15) 3.12 Hartlief schreef dit voordat de minister de toelichting had gegeven als vermeld onder 3.6. In reactie op die toelichting heeft Hartlief opgemerkt dat zijns inziens uit de toelichting niet kan worden afgeleid dat lid 4 beperkt is tot de "core business" van de opdrachtgever. De vraag is hoe het zit met werkzaamheden die duidelijk in het verlengde liggen van de "core business" van de opdrachtgever. Kan een aannemer die om hem moverende redenen werkzaamheden uitbesteedt, zich beroepen op niet-toepasselijkheid van art. 7:658 BW omdat hij meent dat zijn eigen werknemers wellicht minder deskundig zijn of minder goed toegerust dan de speciaal ingehuurde persoon? Hartlief maakt zich sterk dat in de praktijk een meer objectieve benadering (kan de betrokken activiteit in objectieve zin tot het terrein van de opdrachtgever worden gerekend?) ten gunste van de gelaedeerde zal worden gekozen.(16) Hartlief heeft nadien nog opgemerkt dat het ervan afhangt wat de opdrachtgever "zelf in huis heeft". De werkgever dient jegens deze interne mensen de zorgplicht van art. 7:658 BW en de arboregelgeving na te komen, ook al zijn de taken van die werknemers ver verwijderd van de "core business". In een dergelijk geval kan de werkgever in staat worden geacht eenzelfde zorgplicht jegens "ingehuurde" personen na te komen. Uiteindelijk zal de reikwijdte afhankelijk zijn van het concrete interne service- en dienstenpakket. Het gaat erom dat de werkgever invloed heeft op de veiligheid en dus ook een zorgplicht kan, althans zou moeten kunnen waarmaken. Aan de orde kan nog zijn hoe moet worden bepaald of de opdrachtgever de werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. Dit is volgens Hartlief met name van belang indien de werkzaamheden in het verlengde liggen van de "core business" van de opdrachtgever. In dat geval is art. 7:658 lid 4 BW volgens Hartlief van toepassing.(17)

296

3.13 Dammingh heeft - onder verwijzing naar onder 3.6 bedoelde opmerkingen van de minister opgemerkt dat deze interpretatie volgens haar enger is dan hetgeen reeds in de wetsgeschiedenis is vermeld. Daarin is immers vermeld dat de bepaling van belang is voor onder meer aanneming van werk, terwijl met name bij aanneming van werk het veelvuldig voorkomt dat de bedongen arbeid niet wordt verricht door eigen werknemers omdat het bedrijf de benodigde expertise niet in huis heeft. Toch lijkt het haar redelijk dat de arbeid die is verricht op basis van de overeenkomst tot aanneming van werk niet onder de reikwijdte van art. 7:658 BW valt, juist vanwege de afwezigheid van de expertise. Het is voor het bedrijf dan moeilijk, zo niet onmogelijk om te bepalen welke veiligheidsmaatregelen - naast de voor het bedrijf geldende reguliere maatregelen getroffen moeten worden. Daar komt bij dat de aannemer normaliter naar eigen inzicht de opdracht kan uitvoeren en dat de aanbesteder geen zeggenschap heeft over de uitvoering van de opdracht. Dammingh is wel van mening dat niet te snel moet worden geoordeeld dat de arbeid niet wordt verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de derde. Wanneer de bedongen werkzaamheden niet door eigen werknemers verricht kunnen worden, maar wel in het verlengde liggen van de normale werkzaamheden van het bedrijf, kan de feitelijke werkgever niet zonder meer onder de aansprakelijkheid uitkomen. Het is voor Dammingh kennelijk een belangrijk gezichtspunt of het bedrijf voldoende inzicht heeft in de omstandigheden waarin de arbeid wordt verricht en weet welke veiligheidsmaatregelen moeten worden getroffen.(18) 3.14 Loos merkt op dat art. 7:658 lid 4 BW door de wetgever bewust ruim is geformuleerd. De bepaling impliceert dat de vergaande werkgeversaansprakelijkheid ook van toepassing is geworden op die opdrachtverhoudingen waarin de opdrachtgever in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf handelt en de opdrachtnemer in dat verband voor hem werkzaamheden verricht.(19) 3.15 Van Dam meent dat van belang kan zijn of de "werkgever" zeggenschap heeft over de werkzaamheden. Het ligt volgens hem minder voor de hand dat de freelancer die in een volledig zelfstandige en economisch onafhankelijke positie verkeert ten opzichte van de "werkgever", aan art. 7:658 lid 4 BW rechten kan ontlenen. Hij merkt daarbij op dat in een dergelijk geval veelal ook geen sprake zal zijn van werkzaamheden ter uitoefening van het beroep of bedrijf van de "werkgever". Volgens hem heeft de invoering van het artikellid weinig veranderingen met zich gebracht gelet op de reeds bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad, de arbovoorschriften die strekken tot bescherming van anderen dan de eigen werknemers, mede gelet op de analogische toepassing van arbeidsrechtelijke veiligheidsvoorschriften buiten het terrein van de arbeidsovereenkomst.(20) 3.16 Ook Bouwens is van mening dat de aansprakelijkheid van de opdrachtgever niet beperkt is tot zijn "core business". Werkzaamheden die in objectieve zin moeten worden gerekend tot het terrein waarop de onderneming van degene die de arbeid laat verrichten zich beweegt of in het verlengde liggen van de normale werkzaamheden van de betreffende onderneming, vallen naar zijn mening onder het bereik van art. 7:658 lid 4 BW. Ook werkzaamheden die een onderdeel vormen van een in de hoedanigheid van ondernemer aanvaarde opdracht waarvoor, bijvoorbeeld in verband met het ontbreken van specifieke kennis, anderen dan eigen werknemers worden ingeschakeld, worden volgens hem door het artikellid bestreken. Ook werkzaamheden die niet tot het wezen van de bedrijfsvoering kunnen worden gerekend, maar wel behoren tot de werkzaamheden die normaal gesproken in een onderneming als die van de opdrachtgever worden verricht (zoals schoonmaaken automatiseringswerkzaamheden), zou hij tot werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" willen rekenen. Hij pleit ervoor om in de bepaling op te nemen dat zij slechts van toepassing is op degene die een ander met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft onder zijn gezag arbeid laat verrichten. Hiermee wordt beter aansluiting gezocht bij de ratio van art. 7:658 BW, alsmede bij de Arbeidsomstandighedenwet.(21) In reactie hierop heeft Boot gesteld dat hij het met Bouwens' conclusie omtrent het opheffen van de verschillen in rechtspositie eens is, maar daartoe niet komt via de weg van "een zekere zeggenschap", maar omdat de argumenten voor de 658-werkgeversaansprakelijkheid (economische afhankelijkheid, het niet zelf kunnen bepalen van arbeidsomstandigheden, het routinematig worden van werkzaamheden) ook van toepassing zijn op de met de werknemers vergelijkbare categorie afhankelijke opdrachtnemers.(22) 3.17 Voor Fikkers is van belang of sprake is van een vorm van functionele ondergeschiktheid (als bedoeld in art. 6:170 BW). Volgens haar wordt de discussie vertroebeld door het begrip "hulppersoon" dat hier en daar opduikt. Zij verwijst hierbij naar Hartlief en Van der Grinten.(23) Bosscher is het met Hartlief eens dat wat betreft de toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW niet beslissend lijkt te zijn of sprake is van core business-activiteiten van het bedrijf. Er zal objectief moeten worden gekeken of de betrokken activiteit tot het terrein van de opdrachtgever moet

297

worden gerekend.(24) Maada is op basis van de tekst van het artikellid en de wetsgeschiedenis de opvatting toegedaan dat een zzp-er meestal een persoon is als bedoeld in art. 6:758 lid 4 BW.(25) Waterman gaat in haar dissertatie ervan uit dat zzp-ers onder het bereik van het artikellid vallen, maar werkt dit niet nader uit.(26) 3.18 Vegter acht het verdedigbaar als art. 7:658 lid 4 BW ook van toepassing wordt geacht in situaties, waarin een persoon werkzaamheden die hij ook zelf had kunnen doen door een ander laat uitvoeren en deze instructies geeft over de wijze waarop het werk gedaan moet worden dan wel hierop toezicht houdt. Zeggenschap impliceert verantwoordelijkheid. De door Boot(27) in de rechtspraak aangetroffen criteria om te bepalen of art. 7:658 lid 4 BW van toepassing is, lijken Vegter tamelijk eenduidig. Het gaat erom dat: 1) degene aan wie een ongeval is overkomen arbeid verrichtte in de onderneming van de andere partij (de "werkgever"); 2) instructies van de "werkgever" moest opvolgen; 3) gebruik maakte van de materialen van de "werkgever" en 4) zijn bezigheden niet wezenlijk verschilden van die van de reguliere medewerkers van de "werkgever".(28) 3.19 Bouwens en Duk achten de gelijkstelling ingevolge art. 7:658 lid 4 BW gerechtvaardigd als het gaat om situaties, waarin de derde als het ware de plaats inneemt van de werkgever. Het gaat derhalve om uitzendkrachten, uitgeleende arbeidskrachten en anderen die door de derde worden ingeschakeld om onder zijn leiding en toezicht arbeid te verrichten, die valt onder de normale bedrijfsuitoefening van de derde. Het artikellid is niet van toepassing op situaties waarin een ondernemer een andere ondernemer inschakelt, die in het kader van diens eigen bedrijfsuitoefening werkzaamheden verricht ten behoeve van de derde. Zo zal de derde niet aansprakelijk zijn voor bedrijfsongevallen die een werknemer van een aannemer overkomen door gebreken in het materiaal van de aannemer of door diens onjuist instructies. Lijdt in een dergelijk geval een werknemer van een aannemer schade ten gevolge van het feit dat de derde de veiligheid binnen zijn eigen bedrijf onvoldoende bewaakt, dan is de derde tegenover hem aansprakelijk zoals hij tegenover elke willekeurige bezoeker van zijn bedrijf aansprakelijk zou zijn.(29) 3.20 Lebbing en Van der Veen vinden dat het vierde lid vooral is bedoeld ter bescherming van "de werkende" met wie de inlener weliswaar zelf geen arbeidsovereenkomst heeft gesloten, maar in feitelijke zin wel een arbeidsrelatie onderhoudt, zoals uitzendkrachten, vrijwilligers of stagiairs.

"Dezen bevinden zich net als een gewone werknemer in een ondergeschikte positie, waarbij de zorg voor hun veiligheid wordt 'overgelaten' aan een derde (de inlener)." Hierbij merken zij op dat, hoewel de tekst van art. 7:658 lid 4 BW die eis niet stelt, dit wel aansluit bij het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990 (Stormer/Vedox). Art. 7:658 BW dient vooral "ter juridische compensatie van deze ondergeschiktheid". De ongelijkheidscompensatie waartoe art. 7:658 BW dient, heeft de opdrachtnemer gelet op zijn onafhankelijke status niet nodig. Zij merken echter op dat voor beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst niet de aanwezigheid van een gezagsverhouding, maar de initiĂŤle partijbedoeling doorslaggevend is. Wat betreft de zzp-er merken zij op dat hij in beginsel niet alleen voor eigen rekening, maar ook voor eigen risico werkt.

In de praktijk kan het echter zo zijn dat partijen aan hun initiĂŤle bedoeling geen (volledige) uitvoering hebben gegeven en dat de zzp-er niet zozeer als economisch onafhankelijk en zelfstandig opdrachtnemer opereert, maar eerder als "gewone" werknemer. De feitelijke uitvoering van de overeenkomst kan alsnog leiden tot de conclusie dat voor de opdrachtnemer een beroep op lid 4 openstaat omdat in feite (toch) sprake blijkt te zijn van een arbeidsovereenkomst, althans van een daarmee vergelijkbare arbeidsverhouding.(30) Feitenrechtspraak 3.21 Enkele auteurs vermelden hoe de feitenrechtspraak art. 7:658 lid 4 BW toepast. Bergwerff, Van Dijk en Houweling hebben in het kader van het tienjarig bestaan de Wet Flexibiliteit en zekerheid opgemerkt dat rechters, wat betreft het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW, vooral waarde hechten aan de omstandigheden dat de activiteiten ook door de eigen werknemer zouden kunnen worden verricht en of sprake is van zeggenschap over het verrichten van de werkzaamheden. In de 27 gepubliceerde uitspraken zijn niet alleen uitzendkrachten onder het bereik van art. 7:658 lid 4 BW geschaard, maar ook stagiairs, een vrijwilliger, een gedetacheerde werknemer, een ZZP-er en ingeleende krachten. Ten aanzien van de overeenkomst van opdracht en (onder)aanneming wordt verschillend geoordeeld. In drie uitspraken is geoordeeld dat het artikellid niet van toepassing is op een opdrachtnemer, terwijl in twee uitspraken het artikellid wel werd toegepast op een ongeval van een opdrachtnemer.(31) 3.22 Ook Lindenbergh heeft opgemerkt dat de toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW in de rechtspraak wordt getoetst aan de maatstaf of de activiteiten ook door eigen werknemers zouden

298

kunnen worden verricht, alsmede of sprake is van zeggenschap over de te verrichten werkzaamheden. Hoewel dat laatste niet met zoveel woorden in het artikellid staat, acht Lindenbergh het wel een logische voorwaarde, omdat de toepasselijkheid van het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 BW ook in andere zin aan het bestaan van zeggenschap en de bevoegdheid tot het geven van instructies is gebonden. De vraag welke mate van zeggenschap nodig is, is moeilijk te beantwoorden. Het hoeft niet steeds om ondergeschiktheid te gaan in de zin van de arbeidsovereenkomst, maar de gevallen moeten wel passen bij de ratio van de toepasselijkheid van art. 7:658 BW. In gevallen van opdracht of aanneming van werk door een (kleine) zelfstandige zal het van de omstandigheden afhangen of dat het geval is. Deze kwestie is met name van belang voor zzp-ers. De rechtspraak daarover is verdeeld, aldus Lindenbergh.(32) 3.23 Lindenbergh en Schneider concluderen dat uit de door hen aangehaalde rechtspraak kan worden afgeleid dat voor het antwoord op de vraag of in een geval van een opdracht aan een zelfstandige art. 7:658 lid 4 BW van toepassing is, "vooral relevant is of de aard van de door de zelfstandige te verrichten werkzaamheden in het verlengde liggen van die van de opdrachtgever en tevens of de opdrachtgever zelf ook feitelijk betrokken was bij de uitvoering en daarbij zeggenschap had over de werkzaamheden van degene die de schade heeft opgelopen".(33) 3.24 Boot heeft, zoals eerder opgemerkt, in de rechtspraak een aantal criteria gevonden die ertoe leiden dat het in die gevallen niet aanvaardbaar zou zijn dat een verschil in rechtspositie zou bestaan tussen de reguliere medewerkers (van gedaagde) en (een stagiair of andere werker, zoals) het slachtoffer.(34) 3.25 Toegespitst op zzp-ers heeft Schneider recentelijk elf uitspraken sinds de totstandkoming van de Wet Flexibliteit en Zekerheid besproken.(35) Vier keer overwoog de rechter dat een zzp-er niet werkzaam is op basis van een arbeidsrelatie in de zin van art. 7:658 lid 4 BW.(36) In de overige zeven uitspraken werd zesmaal aangenomen dat de zzp-er wel een beroep toekomt op het vierde lid(37), terwijl eenmaal werd overwogen dat geen sprake was van werkzaamheden in de uitoefening van het beroep op bedrijf van de werkverschaffer(38). Drie van die zeven uitspraken zijn gewezen door het hof Amsterdam. Het hof heeft overwogen dat voor toepassing van lid 4 op zzp-ers is vereist 1) dat de door de zzp-er verrichte werkzaamheden vallen onder de normale bedrijfsuitoefening van de werkverschaffer en 2) dat sprake is van enige gezagsverhouding in die zin dat de werkverschaffer zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.

Schneider is zelf van oordeel dat een zzp-er steeds als een persoon in de zin van art. 7:658 lid 4 BW dient te worden beschouwd. Hiertoe wijst hij in de eerste plaats op de duidelijkheid en eenvoud van die opvatting. Voorts lijkt het hem niet gerechtvaardigd een zzp-er anders te behandelen dan een ingeleende werknemer, de uitzendkracht, de vrijwilliger of de stagiair. Hoewel een zzp-er op grond van zijn zelfstandigheid wellicht niet helemaal of niet altijd is te vergelijken met die werknemers, lijkt de ratio achter het vierde lid wel in alle gevallen van toepassing op de zzp-er. De werkverschaffer heeft immers de keuzemogelijkheid om het werk door een zzp-er (en niet een werknemer) te laten doen. Ook laat de wetsgeschiedenis voldoende ruimte voor deze opvatting. Hij merkt wel op dat zijn opvatting verstrekkende gevolgen kan hebben in concrete gevallen; de in de praktijk gangbare exoneratie van opdrachtgevers en aanbesteders ten opzichte van hun opdrachtnemers en (onder)aannemers zou in strijd zijn met de dwingendrechtelijke bepaling van art. 7:658 lid 4 BW. Arbeidsomstandighedenwetgeving 3.26 Een element wat mogelijk van belang is voor het afbakenen van het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW is de arbeidsomstandighedenwetgeving (Arbowet). De Arbowet kent een eigen begrippenkader om te bepalen wie de betreffende regelgeving in acht dient te nemen. Er kan in de Arbowet een tweedeling worden gemaakt met enerzijds de relatie werknemer-werkgever en anderzijds de positie van een zelfstandige.

3.27 Artikel 1 lid 1 Arbowet bepaalt dat een werkgever is (i) degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten, en (ii) degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder (i). Artikel 1 lid 2 bepaalt dat onder werkgever mede wordt verstaan degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten en degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander niet onder zijn gezag arbeid in een woning doet verrichten, in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen. Dit brengt met zich dat een werknemer volgens de Arbowet degene is die werkt op basis

299

van een arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling, dan wel door een werkgever is ingeleend of werkt onder gezag van de werkgever. De werkgever is in zoverre verantwoordelijk voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers, dat hij het bepaalde in de arboregelgeving in acht dient te nemen.

3.28 Tegenover dit werkgeversbegrip kan worden geplaatst het in de Arbowet opgenomen begrip "zelfstandige", zijnde degene die zonder werkgever of werknemer te zijn in de zin van de Arbowet arbeid verricht. Bepaalde verplichtingen uit de Arbowet zijn ook van toepassing op de zelfstandige.

Art. 16 lid 7 Arbowet biedt de mogelijkheid om bij AMvB vast te stellen welke verplichtingen uit de arboregelgeving eveneens van toepassing zijn op zelfstandigen. Deze verplichtingen moeten betrekking hebben op "arbeid waaraan bijzondere gevaren voor de veiligheid of de gezondheid zijn verbonden". In de Arbowet worden daarnaast enkele voorschriften van toepassing verklaard op zelfstandigen. Dit betreft het voorkomen van gevaar voor derden (art. 10 Arbowet); het zorgen voor de eigen veiligheid en die van andere betrokken personen door zich veilig en verantwoord te gedragen (art. 11 Arbowet) en het vermijden van levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid (art. 32 Arbowet). In het Arbobesluit worden de verplichtingen voor de zelfstandigen nader geconcretiseerd. Grosso modo gaat het daarbij om bepalingen ter voorkoming van en/of beheersing van ernstige (levensbedreigende) risico's voor zichzelf en voor derden.

3.29 Onlangs heeft de SER een advies uitgebracht aan de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ter zake van zelfstandigen en arbeidsomstandigheden.(39) Daarin is opgemerkt dat de Arbeidsomstandighedenwet het begrip "zzp-er" niet kent. De SER hanteert een definitie die met zich brengt dat een zzp-er een zelfstandige (en dus niet een werknemer) in de zin van de Arbowet is. De SER merkt op dat degenen die zich als zzp-er laten inhuren, in de termen van de Arbowet echter regelmatig worden beschouwd als werknemers, en dat vaak voldoende duidelijk is wanneer een betrokkene niet als werknemer maar als zelfstandige in de zin van de Arbowet moet worden beschouwd. Dit is veelal het geval bij zelfstandige werkzaamheden die geen relatie hebben met de werkzaamheden ervoor of erna.(40) De SER heeft overigens geadviseerd om meer onderdelen van de arbeidsomstandighedenregelgeving op zelfstandigen van toepassing te verklaren. De zelfstandigen zouden zich daarmee moeten houden aan die bepalingen en in dat opzicht maatregelen moeten treffen. Daarmee ontstaat, aldus de SER, een gelijk beschermingsniveau tussen werknemers en zzp-ers en wordt concurrentie op arbeidsomstandigheden voorkomen.

Conclusie 3.30 Bij de beantwoording van de vraag of, en zo ja, onder welke omstandigheden art. 7:658 lid 4 BW van toepassing is, komen in de literatuur en in de feitenrechtspraak twee elementen duidelijk naar voren: (i) er moet sprake zijn van een zekere zeggenschap over de uitvoering van de werkzaamheden en (ii) het moet gaan om werkzaamheden die ook (hadden) kunnen worden verricht door eigen werknemers. Dit tweede element is met zoveel woorden genoemd door de minister in het kader van de vraag of de werkzaamheden worden verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten. Met het eerste element wordt, denk ik, aansluiting gezocht bij de gelijkschakeling door de minister tussen werknemers en anderen die voor de werkgever werkzaamheden verrichten. Hoewel de persoon de werkzaamheden niet verricht op grond van een arbeidsovereenkomst, dient die persoon voor toepassing van art.

7:658 lid 4 BW wel in grote mate overeen te stemmen met een werknemer, zo lijkt de gedachte.

3.31 Dit past m.i. binnen de ratio van art. 7:658 BW, ook wat betreft de toevoeging van het vierde lid. Lindenbergh heeft in dit verband opgemerkt dat de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van zijn werknemer gezien moet worden tegen de achtergrond van de bijzondere verhouding tussen de werknemer en de werkgever. Daarbij geldt in het algemeen dat de werknemer, vanwege de ongelijke positie van de werkgever en de werknemer met betrekking tot zeggenschap en in financieel economische zin, een zekere bescherming verdient en dat het redelijk is dat de werkgever de aan de arbeid verbonden risico's draagt, omdat hij er ook het profijt van heeft. De ratio van de zorgplicht wordt gevonden in het feit dat de werknemer doorgaans verkeert in een afhankelijke positie, mede omdat de werkgever over het algemeen beslissende invloed heeft op de arbeidsomstandigheden.(41) Ook Tjong Tjin Tai benadrukt dit laatste aspect. Hij heeft opgemerkt dat de ratio van de zorgplicht van de werkgevers voor de veiligheid van zijn werknemers, de afhankelijke positie van de werknemer is. De werkgever is immers degene die de inrichting van de werkomgeving in de hand heeft. Dit verklaart zijns inziens ook waarom de werkgever eveneens aansprakelijk kan zijn in gevallen waar de werknemer bij een derde is tewerkgesteld: de werknemer is dan nog steeds afhankelijk, terwijl de werkgever zich in de positie bevindt de derde tot voldoende zorg te verplichten.(42)

300

3.32 Deze zorgplicht wordt ingekleurd door de feitelijke afhankelijkheid van de werknemer van de werkgever voor de veiligheid; in veel situaties heeft (alleen) de werkgever het in de hand om veiligheidsmaatregelen te treffen en kan de werknemer dit niet zelfstandig, buiten de werkgever om, doen. De werkgever is meestal deskundiger en beter ge誰nformeerd dan de werknemer wat betreft de te nemen veiligheidsmaatregelen. Een tweede aspect van deze zorgplicht is dat de aard van de verhouding tussen de werknemer en de werkgever meebrengt dat de laatstgenoemde veiligheidsmaatregelen treft om te voorkomen dat de werknemer risico's loopt. Ook als de werknemer redelijkerwijs feitelijk zelf maatregelen had kunnen treffen of daartoe voldoende kundig was, kan het toch op de weg van de werkgever liggen om deze te treffen. Ik noem als voorbeeld het dragen van een veiligheidshelm op de bouwplaats: een werknemer kan deze ook zelf kopen en vervolgens gebruiken, maar het ligt meer in de rede dat de werkgever deze verschaft. In dit verband kan de zeggenschap of de gezagsverhouding een rol spelen: indien de werkgever instructies geeft ten aanzien van de werkzaamheden, dan brengt dit met zich dat hij ook zorg draagt voor de veiligheid en daartoe de nodige middelen te verschaft.

3.33 Voor het antwoord op de vraag of een zorgplicht bestaat tussen de werkende en degene die de werkzaamheden laat verrichten moet in de eerste plaats vaststaan dat de werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten. Dit is immers een vereiste voor toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW. Indien degene die de werkzaamheden laat verrichten geen bedrijf uitoefent, is duidelijk dat de bepaling niet van toepassing is. Indien wel een bedrijf wordt uitgeoefend, maar de werkzaamheden in geen enkel verband staan met de bedrijfsactiviteiten, zal de bepaling evenmin toepasselijk zijn.(43) In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat het moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. Hieruit volgt dat art. 7:658 lid 4 BW in beginsel van toepassing zal zijn, indien werknemers van de opdrachtgever de werkzaamheden hadden kunnen verrichten. De enkele omstandigheid dat een werknemer toevalligerwijs bepaalde werkzaamheden kan verrichten, betekent niet zonder meer dat die werkzaamheden tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van zijn werkgever behoren. Het moet met name ook gaan om werkzaamheden die worden opgedragen in de uitoefening van het beroep of bedrijf als zodanig.

3.34 Indien de werkzaamheden niet door eigen werknemers hadden kunnen worden verricht, betekent dit niet noodzakelijkerwijs dat de werkzaamheden niet zijn gedaan in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten. Er zijn tal van gevallen denkbaar waarin de desbetreffende werkzaamheden niet door werknemers (kunnen) worden gedaan, maar welke werkzaamheden wel in meer of mindere mate de bedrijfsvoering dienen van degene die de werkzaamheden laat verrichten en aldus mogelijk worden verricht in zijn of haar beroeps- of bedrijfsuitoefening. In dit kader is in de literatuur gepleit voor een meer objectieve benadering: kan de betrokken activiteit in objectieve zin tot het terrein van de opdrachtgever worden gerekend? Ik ben geen voorstander van deze objectieve benadering. Ik deel de mening dat uit de parlementaire geschiedenis niet volgt dat art. 7:658 lid 4 BW beperkt is tot de "core business"/de hoofdactiviteit van een onderneming. Beslissend is welke werkzaamheden tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening kunnen worden gerekend van de specifieke onderneming van de "werkgever". Dit is iets anders dan beoordelen wat objectief tot de werkzaamheden van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van die onderneming kan worden gerekend. Zo is bijvoorbeeld de aard of omvang van de onderneming van de ene aannemer niet noodzakelijkerwijs gelijk aan de onderneming van de ander. De aan art. 7:658 lid 4 BW te ontlenen bescherming moet worden gerelateerd aan de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten. Het ligt niet voor de hand daarbij uit te gaan van een objectieve vaststelling van werkzaamheden die daartoe kunnen worden gerekend, omdat die bescherming dan niet verleend wordt op grond van de werkelijke omstandigheden, maar op grond van een oordeel over de vraag welke activiteiten wel of niet tot een bepaald beroep of bedrijf (kunnen) behoren. Ik betwijfel ook of een dergelijk oordeel steeds mogelijk is. Er zijn talrijke activiteiten die soms wel en soms niet door een bepaald bedrijf zelf worden uitgevoerd, zoals catering en technische diensten. Het gaat m.i. niet om de werkzaamheden die in het algemeen bij een beroep of bedrijf behoren, maar om de werkzaamheden die feitelijk in de uitoefening van het beroep of bedrijf door 'eigen werknemers' plegen te worden uitgevoerd. De kern van de bepaling bestaat hierin dat de bescherming die "eigen" werknemers genieten, toekomt aan een persoon als bedoeld in lid 4 juist omdat deze hetzelfde soort van werk doet onder omstandigheden die ook zouden gelden voor die werknemers.

De vraag of de werkzaamheden al dan niet door eigen werknemers hadden kunnen worden verricht, is in deze dus een belangrijke omstandigheid. Uiteindelijk is m.i. bepalend of de werkzaamheden feitelijk - waarbij dus niet doorslaggevend is de formeel juridische vraag of de

301

werkzaamheden worden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst of op een andere basis behoren tot de activiteiten van het beroep of bedrijf. Hetgeen hieronder wordt uiteengezet over de vraag of sprake is van enige vorm van gezag of zeggenschap zou daarbij een rol kunnen spelen.

Activiteiten die zijn uitbesteed zullen daar in bepaalde gevallen wel en in andere gevallen niet toebehoren. Het is lastig de precieze grens te bepalen van het begrip "in de uitoefening van het beroep of bedrijf". In dit kader kan worden verwezen naar art. 6:171 BW, betreffende de risicoaansprakelijkheid van de opdrachtgever voor een fout van een niet-ondergeschikte, die in opdracht van de opdrachtgever werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht.

Sommigen pleiten voor een vergelijking tussen art. 6:171 BW en art. 7:658 lid 4 BW.(44) Onomstreden is die opvatting niet.(45) Wat deze wettelijke bepalingen te dezer zake in ieder geval gemeen hebben, is dat er een schermerzone is waarin in het specifieke geval een knoop zal dienen te worden doorgehakt.(46) 3.35 Indien blijkt dat de werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten, brengt dat nog niet zonder meer met zich dat sprake is van een zorgplicht ex art. 7:658 lid 4 BW. Uit de rechtsverhouding tussen partijen zal moeten volgen dat een dergelijke zorgplicht er is.

Een belangrijk element zou daarbij kunnen zijn of sprake is van enige vorm van gezag of zeggenschap. Dit sluit ook aan bij de arbeidsomstandighedenwetgeving. Uw Raad heeft het verband al gelegd tussen werkgeversaansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW en de arbeidsomstandighedenwetgeving. In het arrest van 12 december 2008 (Maatzorg) heeft Uw Raad overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan de zorgplicht ex art. 7:658 BW heeft voldaan, als uitgangspunt geldt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. De wetgever heeft immers voor ogen gestaan dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever die in art. 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet is omschreven als de zorg "voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten" - welke omschrijving aansluit bij art. 5 lid 1 van de Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid, 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 - en anderzijds de civielrechtelijke zorgplicht (zie de memorie van toelichting bij de Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid, Stb. 2006, 673, Kamerstukken II 2005/2006, 30 552, nr. 3, p.

30).(47) In zijn conclusie v贸贸r HR 18 november 2005 heeft mijn ambtgenoot Spier ook opgemerkt dat het hof in de desbetreffende zaak terecht de koppeling had gelegd tussen het niet-nakomen van in de Arbeidsomstandighedenwet verankerde verplichtingen en de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 lid 4 BW.(48) 3.36 Indien sprake is van een beperkte zeggenschap, k谩n art. 7:658 lid 4 BW van toepassing kan zijn. Het gaat dan erom of de onderlinge verhouding tussen de werkende en degene die de werkzaamheden laat verrichten, met zich brengt dat op de laatste een zorgplicht rust in dier voege dat deze bepaalde veiligheidsmaatregelen moet treffen, mede omdat degene die de werkzaamheden verricht voor het treffen daarvan afhankelijk is van de "opdrachtgever". Ik noem als voorbeeld een metselbedrijf dat een zzp-er/metselaar opdracht geeft zelfstandig metselwerkzaamheden te verrichten ten behoeve van een door het bedrijf aangenomen werk, zonder dat sprake is van een gezagsverhouding. Als de zzp-metselaar gereedschappen gebruikt van het metselbedrijf die gebrekkig blijken te zijn, of gebruik dient te maken van een door het metselbedrijf opgebouwde steiger die niet goed is geplaatst, en daardoor schade ondervindt, acht ik het mogelijk dat hij dan met succes een beroep doet op art. 7:658 lid 4 BW. 3.37 Het zal dus uiteindelijk toch van de omstandigheden van het geval afhangen of degene die werkzaamheden laat verrichten, dit laat doen in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Indien dit het geval is, zal tevens dienen te worden bepaald of in de onderlinge verhouding een zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW rust op degene die de werkzaamheden laat verrichten, waarbij vooral een rol zal spelen of sprake is van een zekere mate van zeggenschap over de uitvoering van de werkzaamheden, in het bijzonder of de "persoon" voor zijn veiligheid afhankelijk was van degene die de werkzaamheden laat verrichten. Hierbij kan worden verwezen naar het gestelde door Tjong Tjin Tai in zijn dissertatie, dat ofschoon de grondslag van de zorgplicht van de werkgever thans is gelegen in een aparte wetsbepaling, zij een normale aanvullende verplichting in een overeenkomst is, die uiteindelijk is terug te voeren op de tussen partijen geldende verplichting te handelen conform de eisen van de redelijkheid en billijkheid.(49) In de verhouding tussen werknemers en werkgevers geldt deze zorgplicht ingevolge art. 7:658 lid 1 en 2 BW zonder meer. Indien op een

302

andere basis dan een arbeidsovereenkomst werkzaamheden worden verricht, hangt het m.i. dus af van de omstandigheden van het geval of deze zorgplicht ook in die verhouding geldt.

3.38 Ik merk hierbij ten overvloede op dat zelfs indien (in beginsel) een zorgverplichting wordt aangenomen bij de beoordeling of de "werkgever" is tekortgeschoten is zijn zorgplicht, . kan worden meegenomen de van de werkende te verwachten deskundigheid en oplettendheid. Hiervoor kan steun worden gevonden in de jurisprudentie van Uw Raad omtrent werkgeversaansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 lid 1 en 2 BW. Uw Raad heeft in het arrest van 16 mei 2003 (Dusarduyn) overwogen dat de rechtbank geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van enerzijds de aard van de betrokken werkzaamheden en anderzijds de werkervaring van de werknemer en diens uit het bezit van een veiligheidsdiploma blijkende kennis te oordelen dat de werkgever niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten.(50) Ook kan worden verwezen naar het recente arrest van Uw Raad van 24 juni 2011, waarin aan de orde was in hoeverre de werknemer zelf dient bij te dragen aan zijn veiligheid. Uw Raad heeft overwogen dat ook in gevallen waarin het gaat om veiligheidsvoorzieningen die de werknemer zelf moet toepassen, de werkgever aan aansprakelijkheid kan ontkomen door aan te tonen dat hij de veiligheidsmaatregelen heeft genomen en de veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden. Indien hij dat aantoont is hij van aansprakelijkheid bevrijd, ook indien niet kan worden aangenomen dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.(51) De werknemer heeft een eigen verantwoordelijkheid, hetgeen past bij de omstandigheid dat art. 7:658 BW een schuldaansprakelijkheid en niet een risico-aansprakelijkheid behelst.

Onderdeel 1: "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW 3.39 Onderdeel 1 klaagt over het navolgende oordeel van het hof in rov. 3.10: "3.10 Uit deze toelichting komt het beeld naar voren dat de wetgever het oog heeft op de situatie waarin een werknemer van de uitlener of de aannemer bij een derde wordt tewerkgesteld, dus op driehoeksverhoudingen waarbij een werknemer betrokken is. Het hof merkt verder op dat in de toelichting te lezen is dat het wenselijk is "deze rechtspraak" (waarmee bedoeld is het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990, NJ 1990,716) te codificeren. In dat arrest ging het om de juridische positie van een werknemer die door zijn werkgever bij een ander bedrijf was tewerkgesteld op basis van "uitlening" of aanneming van werk. Uit de plaatsing van de bepaling in titel 10 van boek 7, welke titel betrekking heeft op de arbeidsovereenkomst, lijkt te volgen dat de wetgever met de bepaling bescherming heeft willen bieden aan werknemers, niet ook aan zelfstandigen. Verder kan verdedigd worden dat van zelfstandigen (zoals eenmanszaken, zzp'ers) mag worden verwacht dat zij zichzelf naar behoren verzekeren tegen de gevolgen van arbeidsongevallen. Men kan echter tegenwerpen dat er geen goede grond is kleine zelfstandigen een aanspraak op de bepaling te onthouden, temeer nu zij (zoals in dit geval voor [eiser] geldt) niet altijd over een behoorlijke verzekering tegen de risico's van arbeidsongevallen beschikken."

3.40 Bij de bespreking van de klachten stel ik voorop dat het hof in rov. 3.11 heeft geoordeeld: "Hoe dat zij, ook als aangenomen zou moeten worden dat een zelfstandig ondernemer als [eiser] kan worden aangemerkt als "een persoon" als in artikel 7:658 lid 4 BW genoemd, acht het hof doorslaggevend dat in dit geval niet voldaan is aan het vereiste dat de door hem bij Royalspan in Wielsbeke verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan". De opsteller van het middel heeft zelf al opgemerkt dat het er de schijn van heeft dat het hof het antwoord op de vraag of een natuurlijk persoon die handelt als (kleine) zelfstandige in de rechtsvorm van een eenmanszaak en die door een ander, anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst met die ander in de zin van art. 7:610 BW, wordt ingeschakeld om in de uitoefening van het beroep of bedrijf van laatstgenoemde arbeid te verrichten, kan worden aangemerkt als "een persoon" in de zin van art. 7:658 lid 4 BW - in rov. 3.10 daarmee in het midden heeft gelaten. M.i. is dit een juiste lezing van 's hofs arrest.(52) De klacht in onderdeel 1 die is ontwikkeld voor het geval dat deze overweging anders dient te worden verstaan - kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.41 Ik zal het onderdeel niettemin (ten overvloede) inhoudelijk beoordelen. Het onderdeel klaagt dat indien het hof de hiervoor bedoelde vraag ontkennend heeft beantwoord en heeft beslist dat alleen een beroep kan worden gedaan op art. 7:658 lid 4 BW door een werknemer in dienst van een uitlener of aannemer die bij een derde wordt tewerkgesteld en aan wie daar een ongeval overkomt, het hof dan is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De bescherming van art.

7:658 lid 4 BW kan zich naar blijkt uit de wetsgeschiedenis namelijk ook uitstrekken tot personen

303

die op basis van een rechtstreekse contractuele band met een ander, zij het geen arbeidsovereenkomst, werkzaamheden verrichten in de uitoefening van het beroep of bedrijf van die ander, zoals het geval kan zijn bij aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht.

3.42 Het onderdeel stelt terecht (zie hiervoor mijn algemene beschouwingen) dat niet alleen een beroep kan worden op art. 7:658 lid 4 BW door een werknemer in dienst van een uitlener of aannemer die bij een derde wordt tewerkgesteld en aan wie daar een ongeval overkomt. De bescherming kan zich inderdaad ook uitstrekken tot personen met een rechtstreekse contractuele band met een ander, zij het geen arbeidsovereenkomst. Dit volgt met zoveel worden uit de parlementaire geschiedenis. De wetgever heeft daarbij in ieder geval het oog gehad op de stagiair en de vrijwilliger. M.i. kan art. 7:658 lid 4 BW ook van toepassing zijn indien de werkzaamheden worden verricht op basis van een overeenkomst tot aanneming van werk of van opdracht, maar dat is niet zonder meer het geval. Dat is kennelijk ook het oordeel van het hof, zodat het onderdeel geen doel treft.

Onderdeel 2: "in de uitoefening van beroep of bedrijf" 3.43 Onderdeel 2 klaagt over 's hofs navolgende oordeel in rov. 3.11: "3.11 Hoe dat zij, ook als aangenomen zou moeten worden dat een zelfstandig ondernemer als [eiser] kan worden aangemerkt als "een persoon" als in artikel 7:658 lid 4 BW genoemd, acht het hof doorslaggevend dat in dit geval niet voldaan is aan het vereiste dat de door hem bij Royalspan in Wielsbeke verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan.

De bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat zoals gezegd uit het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. Daarbij gebruikt Allspan vezelverwerkingsmachines.

Het ligt in de rede om regulier onderhoudswerk aan zulke machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van dat bedrijf, nu onderhoudswerk aan de vezelverwerkingsmachines in het verlengde ligt van de verwerking van resthout. Dat ligt naar het oordeel van het hof echter anders met reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines.

Die werkzaamheden kunnen bezwaarlijk worden gerekend tot het verwerken van resthout in houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan. Daarop wijst ook de omstandigheid dat Allspan die werkzaamheden niet zelf verricht, maar juist uitbesteedt aan derden, zoals [eiser]. Bovendien gaat het hier niet om reparatie- of revisiewerkzaamheden aan machines van Allspan zelf, maar van een derde, waaraan niet kan afdoen dat die derde (Royalspan) een vennootschap is waarmee de holdingmaatschappij van Allspan destijds een joint venture vormde. De conclusie van het voorgaande is dat [eiser] zich niet kan beroepen op artikel 7:658 lid 4 BW en dat de tweede grief eveneens faalt."

3.44 Onderdeel 2a veronderstelt dat het hof is uitgegaan van de rechtsopvatting dat slechts sprake kan zijn van toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW wanneer door een persoon arbeid wordt verricht in de onderneming van een ander die is aan te merken als arbeid die behoort tot het primaire productieproces van de onderneming van die ander, althans die op zijn minst in het direct verlengde daarvan ligt. Het hof heeft blijk gegeven van een te beperkte opvatting van het begrip "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. De benadering van het hof is volgens het onderdeel onjuist omdat daarmee zonder goede grond de bescherming van het bepaalde in art. 7:658 lid 4 BW wordt onthouden aan personen die werk verrichten dat onderdeel uitmaakt of kan uitmaken van een bepaald (soort) beroep of bedrijf, maar dat geen betrekking heeft op het directe productieproces, zoals werkzaamheden op het gebied van catering, bedrijfsbeveiliging, administratie of een technische (reparatie)dienst.

3.45 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het oordeel van het hof op dit punt nauw verweven is met waarderingen van feitelijke aard, waarover in cassatie nauwelijks met succes kan worden geklaagd. Voorts zie ik geen feitelijke grondslag voor de klacht dat het hof heeft geoordeeld dat de arbeid moet worden verricht ten behoeve van het primaire productieproces of het directe verlengde daarvan. Het hof heeft immers erop gewezen dat de onderhavige werkzaamheden juist door Allspan worden uitbesteed en daarmee tot uitdrukking gebracht dat zij niet behoren tot de bedrijfsactiviteiten van Allspan zonder dat daarbij onderscheid gemaakt wordt tussen primaire en andere activiteiten. Het onderdeel kan dus niet slagen. Iets anders is of het oordeel van het hof ook begrijpelijk is, zoals hierna zal blijken. Ten slotte volgt het hof de hiervoor ook door mij onderschreven rechtsopvatting dat de wettelijke maatstaf "in de uitoefening van het bedrijf" inhoudt dat naar de feitelijke situatie moet worden gekeken.

3.46 Onderdeel 2b stelt voorop dat het hof blijkens zijn overweging in rov. 3.11 zevende volzin,

304

voor zijn oordeel dat [eiser] de bij Royalspan verrichte werkzaamheden niet heeft verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan, in de tweede plaats mede redengevend heeft geacht dat Allspan de door [eiser] verrichte werkzaamheden niet zelf heeft verricht maar deze werkzaamheden heeft uitbesteed aan derden, zoals [eiser]. Het subonderdeel valt uiteen in een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

3.47 Het onderdeel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat de subjectieve omstandigheid dat een onderneming ervoor heeft gekozen bepaalde werkzaamheden uit te besteden, niet (mede) redengevend behoort te zijn voor het oordeel dat die werkzaamheden niet tot de uitoefening van het bedrijf van die onderneming behoren als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. De desbetreffende afweging dient veeleer te geschieden naar objectieve maatstaven, in die zin dat moet worden beoordeeld of de verrichte arbeid, objectief beschouwd, behoort tot die arbeid die normaliter binnen een dergelijk beroep of bedrijf wordt verricht. Het onderdeel stelt daartoe dat art. 7:658 lid 4 BW zich juist richt op bescherming van arbeidskrachten die in het kader van werkzaamheden door een bedrijf, bij dat bedrijf worden ingeleend. Als het outsourcen van bepaalde activiteiten zou worden aangemerkt als een omstandigheid die erop wijst dat de werkzaamheden niet (langer) behoren tot de scope van het bedrijf, doet dat in verregaande mate afbreuk aan de beschermingsgedachte van art. 7:658 lid 4 BW. Die beschermingsgedachte brengt mee dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van werk door eigen werknemers of door andere arbeidskrachten, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en in de uitoefening daarvan betrokken raakt bij een ongeval.

3.48 Naar mijn oordeel kan de rechtsopvatting van het onderdeel niet worden gevolgd. Ik verwijs naar hetgeen hiervoor is uiteengezet onder 3.34. Ik kan het onderdeel ook niet volgen in de kwalificatie van "subjectieve omstandigheid" omdat daarmee een zekere mate van willekeur wordt gesuggereerd. Het is geen kwestie van objectieve of subjectieve omstandigheden, maar van abstracte tegenover concrete omstandigheden. Om die laatste gaat het bij art. 7:658 lid 4 BW. 3.49 Het onderdeel klaagt voorts dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op de essentiĂŤle stelling dat de statutair directeur van Allspan, [betrokkene 1], zelf ook de reparatiewerkzaamheden als waarvoor [eiser] werd ingeschakeld, uitvoerde. [Betrokkene 1] heeft zelfs actief deelgenomen aan de reparatiewerkzaamheden. Het oordeel van het hof in de zevende volzin van rov. 3.11 - dat [eiser] de bij Royalspan verrichte werkzaamheden niet heeft verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW, omdat Allspan dergelijke reparatiewerkzaamheden niet zelf verricht maar uitbesteedt - is volgens het onderdeel dan ook onbegrijpelijk gemotiveerd. In het licht van de in het onderdeel bedoelde stellingen - waarvan in cassatie bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag zal moeten worden uitgegaan - valt niet in te zien hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat Allspan de door [eiser] verrichte werkzaamheden heeft uitbesteed en niet (ook) zelf verricht. Het onderdeel wijst in dit kader op de opmerking in de wetsgeschiedenis, dat een aanwijzing voor de toepasselijkheid van die bepaling is dat degene die een arbeidskracht anders dan op basis van een met hem gesloten arbeidsovereenkomst arbeid laat verrichten, die arbeid ook door "eigen" arbeidskrachten had kunnen laten verrichten.(53) 3.50 Het gaat hier om een omstandigheid die door de rechter tamelijk eenvoudig en nauwkeurig kan worden vastgesteld en waaruit kan volgen dat het opgedragen werk "inwisselbaar" is. Dat is de reden waarom de motiveringsklacht van het onderdeel naar mijn mening slaagt. [Eiser] heeft immers erop gewezen dat de statutair directeur van Allspan, [betrokkene 1], zelf ook de reparatiewerkzaamheden waarvoor [eiser] werd ingeschakeld, uitvoerde. Volgens [eiser] was dat niet een incidentele werkzaamheid van [betrokkene 1], maar zijn er meerdere projecten uitgevoerd. Als de stellingen van [eiser] juist zijn, (i) dat [betrokkene 1], zoals hij ook bij Allspan of haar voorgangster had gedaan, naar Royalspan is gegaan om daar "orde op zaken te stellen" en daarbij de hulp van [eiser] heeft ingeroepen, en (ii) "het verrichten van revisies van aanvoer/productielijnen binnen haar eigen organisatie dan wel voor organisaties met een gelijk of aanverwant doel ook tot de feitelijke werkzaamheden van Vezelverwerking Barneveld behoorde en [betrokkene 1] de daaraan verbonden technische werkzaamheden ook zelf uitvoerde", dan is niet ondenkbaar dat deze revisie- en reparatiewerkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan zijn uitgevoerd, zodat het hof aan deze stellingen aandacht had behoren te besteden. Het kan zijn dat het hof de activiteiten van [betrokkene 1] niet tot de bedrijfsactiviteiten van Allspan heeft gerekend, maar dat blijkt niet uit de door het hof gegeven motivering.

3.51 Onderdeel 2c klaagt over 's hofs overweging in de achtste volzin van rov. 3.11, waarin het hof

305

voor zijn oordeel dat [eiser] de bij Royalspan verrichte werkzaamheden niet heeft verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan mede van gewicht heeft geacht dat het niet gaat om reparatie- of revisiewerkzaamheden aan machines van Allspan zelf, maar van een derde. Het onderdeel bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

3.52 Het bestreden oordeel is volgens het onderdeel onjuist, nu het hof heeft miskend dat ook arbeidskrachten die - anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst met die onderneming arbeid verrichten voor een onderneming die zich (mede) toelegt op het (op locatie) verrichten van werkzaamheden voor derden, wel degelijk onder het bereik van art. 7:658 lid 4 BW kunnen vallen.

In dat geval bestaat het "bedrijf" in de uitoefening waarvan de betreffende arbeidskracht is ingeschakeld, mede uit het op locatie verrichten van werkzaamheden. Zo zal bijvoorbeeld een schilder die door een uitzendbureau wordt uitgezonden naar een schildersbedrijf dat hem bij een van zijn opdrachtgevers schilderwerkzaamheden laat verrichten, zich zonder meer jegens het schildersbedrijf kunnen beroepen op art. 7:658 lid 4 BW, wanneer hem tijdens het werk een ongeval overkomt.

Indien het hof dit niet heeft miskend is zijn oordeel volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd, nu het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan de stelling dat ĂŠĂŠn van de bedrijfsactiviteiten van Allspan nu juist bestond uit het voor derden op locatie verrichten van reparatiewerkzaamheden.

3.53 Het komt mij voor dat ook deze klachten in het voetspoor van onderdeel 2b doel treffen. Het enkele feit dat de reparatiewerkzaamheden niet aan de machines van Allspan werden verricht, is niet een reden om aan te nemen dat zij niet tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden.

Volgens [eiser] behoorden deze werkzaamheden tot de activiteiten van Allspan, ook in de vorm van werk voor derden. Het enkele feit dat de bedrijfsuitoefening in hoofdzaak andere activiteiten betreft en in de eigen fabriek worden uitgeoefend, behoeft niet noodzakelijkerwijs in te houden dat werkzaamheden elders voor derden daarbuiten vallen. Bij een bedrijf als dat van Allspan ligt dit misschien niet onmiddellijk voor de hand, maar uitgesloten is het niet. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat alleen werkzaamheden op de locatie van Allspan in aanmerking komen. Dit oordeel getuigt van een onjuiste - immers te beperkte - rechtsopvatting indien het hof heeft aangenomen dat dit een noodzakelijke voorwaarde is, en is, als het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 3: bewijsaanbod 3.54 Onderdeel 3 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.15, dat het hof aan het algemene bewijsaanbod van [eiser] voorbij gaat, nu [eiser] geen feiten heeft gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden dan hiervoor is gegeven. Dit oordeel is volgens het onderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel verwijst naar de in onderdeel 2b gestelde feiten en omstandigheden. Het oordeel in rov. 3.15 dat ook deze feiten, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd. Het bewijsaanbod betrof ook de feiten en omstandigheden genoemd in onderdeel 2c. Het oordeel dat ook deze feiten, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden, getuigt eveneens van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd.

3.55 Indien een of meer klachten van onderdeel 2 slagen, treft ook onderdeel 3 doel. In dat geval had het hof [eiser] in beginsel moeten toelaten tot het bewijs van zijn stellingen met betrekking tot de werkzaamheden van [betrokkene 1]. Als deze actief was op het gebied van reparaties (als die) waarbij [eiser] werd betrokken, en deze ook uitvoerde bij derden, dan lijkt me het bewijsaanbod terzake dienend. Door het bewijsaanbod zonder meer te passeren, heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven dan wel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Onderdeel 4: voortbouwende klacht 3.56 's Hofs voortbouwende oordeel in rov. 4 kan bij deze stand van zaken evenmin standhouden, zodat de daarop gerichte klacht in onderdeel 4 eveneens doel treft.

4. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

306

Hoge Raad der Nederlanden, Wnd. A-G 1 Hof Arnhem 17 augustus 2010, LJN BN3781, JAR 2010/247.

2 De cassatiedagvaarding is op 17 november 2010 uitgebracht.

3 Rov. 3.8 van het arrest van het hof van 17 augustus 2010.

4 Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 6.

5 Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 6.

6 Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 5, p. 7.

7 Kamerstukken II, 1988/99, 26 257, nr. 7, p. 15.

8 Kamerstukken I, 1998/99, 26 257, nr. 110b, p. 6-7. Zie daarover kritisch: W.H.A.C.M. Bouwens, Het bereik van artikel 7:658, vierde lid BW, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, 2003, p. 85.

9 Vgl. Ktr. Amsterdam 20 juli 2001, LJN AG2850, JAR 2001/222.

10 Hof Arnhem 11 januari 2005, LJN AS2588, JAR 2005/47. Zie wat betreft vrijwilligers in het kader van art. 7:658 lid 4 BW voorts: Rb. Haarlem 28 april 2010, LJN BM6402 en Hof Amsterdam 29 maart 2011, LJN BQ2718 in het hoger beroep.

11 Aanhangsel van de Handelingen II 2004/05, nr. 1651. Aan deze beantwoording door de minister komt voor de uitleg van art. 7:658 lid 4 BW overigens geen bijzondere betekenis toe aangezien deze uitlating van de minister geen onderdeel heeft uitgemaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van de wettelijke bepaling (vlg. HR 9 december 2011, LJN BU7412 rov. 3.6.3).

12 Zie onder meer: T. Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW, RMThemis, 2002, p. 72-75; C.C. van Dam, De reikwijdte van de nieuwe werkgeversaansprakelijkheid, VR 2000, p. 41-44; Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr.

260; W.H. van Boom, Aansprakelijkheid van, voor en jegens vrijwilligers, AV&S 2004, 36; H. Lebbing en A. van der Veen, Aansprakelijkheid voor (letsel)schade van een zzp-er, TVP 2011, p. 91 l.k.; W.H.A.C.M. Bouwens, Het bereik van artikel 7:658, vierde lid BW, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, 2003, p. 79-80.

13 T. Hartlief, De reikwijdte van de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen mede in het licht van recente wetgeving, SR 1998, p. 223; M.B.M. Loos, Schadevergoeding voor een onvoorzichtige opdrachtnemer, NTBR 1999, p. 261-264. Zie overigens Rb. Zwolle 28 november 2001, LJN AE5257, NJ 2002/253, waarin de rechtbank overeenkomstig deze opvatting van Frenk heeft geoordeeld.

14 N. Frenk, Aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen in driehoeksverhoudingen en buiten arbeidsovereenkomst, NTBR 1998, p. 35-36. Zie instemmend: W.H.A.C.M. Bouwens, Het bereik van artikel 7:658, vierde lid BW, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, 2003, p. 82.

15 T. Hartlief, De reikwijdte van de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen mede in het licht van recente wetgeving, SR 1998, p. 223.

16 T. Hartlief, Het bereik van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen: de betekenis van art. 7:658 lid 4 BW, WPNR 99/6379, p. 851-852.

17 T. Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW, RM Themis, 2002, p. 67-83.

18 H. Dammingh, De aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten in driehoeksverhoudingen, SMA, 1999, p. 191-192.

19 M.B.M. Loos, Schadevergoeding voor de onvoorzichtige opdrachtnemer, NTBR, 1999, p. 261264.

20 C.C. van Dam, De reikwijdte van de nieuwe werkgeversaansprakelijkheid. Meer zekerheid over het flexibele artikel 7:658 lid 4 BW, VRA 2000/41.

21 W.H.A.C.M. Bouwens, Het bereik van artikel 7:658, vierde lid BW, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, 2003, p. 86-87. Zie in gelijke zin het commentaar van de Werkgroep Ontslagrecht van 29 oktober 1998, weergegeven in: S.W. Kuip en C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid. Parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid, 1999, p. 972.

22 G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming (diss. Leiden), 2005, p. 312.

23 M.E.L. Fikkers, Van meelopers, hulppersonen, materiĂŤle en formele werkgevers, SR, 2003 p.

162-163.

24 D.M. Bosscher, Werkgeversaansprakelijkheid, TVP, 2005, p. 65-66.

25 F. Maada, De positie van de zzp, PIV-Bulletin 2007/4.

26 Y.R.K. Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten (diss. Rotterdam), 2009, p. 86-87.

307

27 G.C. Boot, Niet-werknemers en arbeidsongevallen; het bereik van art. 7:658 lid 4 BW, Arbeidsrecht, 2005, p. 29-33.

28 M.S.A. Vegter, Reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW, JAR Verklaard, 2005/8, p. 3-5.

29 W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2011, p. 242-243.

30 H. Lebbing en A. van der Veen, Aansprakelijkheid voor (letsel)schade van een zzp-er, TVP 2011, p. 89-96.

31 V.G.G. Bergwerf, W.F. van Dijk en A.R. Houweling, Tien jaar Wet Flexibliteit en Zekerheid: reden voor een feestje? Een analyse van tien jaar 'flexrechtspraak', TAP, 2009, special 3, p. 13.

32 S.D .Linderbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, 2009, p. 85-86.

33 S.D. Lindenbergh en P.L.M. Schneider, De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen van ingeleend personeel. Over de grenzen van.... Artikel 7:658 lid 4 BW, TAP 2009, p. 28.

34 G.C. Boot, Niet-werknemers en arbeidsongevallen; het bereik van art. 7:658 lid 4 BW, Arbeidsrecht, 2005, p. 29-33.

35 P.L.M. Schneider, Is de zzp'er 'een persoon' in de zin van art. 7:658 lid 4 BW?, TAP, 2011, p.

272-280.

36 Rb. Zwolle 28 november 2001, LJN AE5257, NJ 2002/253; Rb. Rotterdam 4 februari 2009, LJN BI7365; Hof Arnhem 17 augustus 2010, LJN BN3781 (de onderhavige zaak); Rb. 's-Hertogenbosch 13 juli 2011, LJN BR1652.

37 Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP8948; Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6622, Hof Amsterdam 22 februari 2011; LJN BP6445; Hof 's-Hertogenbosch 2 november 2010, LJN BP8468; Ktr. Utrecht 4 februari 2009, LJN BN3781; Rb. Den Bosch 9 juli 2007, LJN BA9363.

38 Ktr. Assen 22 maart 2011, LJN BP8948.

39 SER Advies 11/02, Zelfstandigen en arbeidsomstandigheden, maart 2011, te raadplegen via http://www.ser.nl/~/media/DB_Adviezen/2010_2019/2011/b29288.ashx 40 SER Advies 11/02, Zelfstandigen en arbeidsomstandigheden, maart 2011, p. 18, met verwijzing naar de brochure van de Arbeidsinspectie "Zelfstandigen en de Arbowet (oktober 2008), te raadplegen via de internetpagina van de Arbeidsinspectie (www.arbeidsinspectie.nl).

41 S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, 2009, p. 42.

42 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek (diss. UvA), 2007, p. 134.

43 Vgl. Losbl. Onrechtmatige Daad (Oldenhuis), art. 171, aant. 4.

44 Zie het commentaar van de Werkgroep Ontslagrecht van 29 oktober 1998, weergegeven in: S.W. Kuip en C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid. Parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid, 1999, p. 972; T. Hartlief, Delfland/De Stoeterij: de (beperkte) betekenis van artikel 6:171 BW, AA, 2002, p. 886-896.

45 R.D. Lubach, Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen. Over de achtergrond, reikwijdte en toepassing van art. 6:171 BW (diss. Groningen), 2005, p. 265-270.

46 Vgl. de conclusie van A-G Spier v贸贸r HR 18 juni 2010, LJN BL9596, NJ 2010/389.

47 HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 m.nt. T. Hartlief onder NJ 2009/335. Zie ook: HR 13 juni 2007, LJN BA7355, NJ 2008/464.

48 Zie 3.19 van de conclusie van A-G Spier v贸贸r HR 18 november 2005, LJN AU3259, JAR 2005/288.

49 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek (diss. UvA), 2007, p. 133-134.

50 HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004/176.

51 HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011/281 en JAR 2011/192 m.nt. B. Barentsen.

52 Zie aldus ook: H. Lebbing en A. van der Veen, Aansprakelijkheid voor (letsel)schade van een zzp-er, TVP 2011, p. 92 r.k.

53 Bijl. Hand. II 1998/99, 26 257, nr. 7, p. 15

308

5.12.2008

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 327/9

RICHTLIJN 2008/104/EG VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

(3)

Op 27 september 1995 heeft de Commissie, overeen­ komstig artikel 138, lid 2, van het Verdrag, op commu­ nautair niveau de sociale partners geraadpleegd over de mogelijke strekking van een communautair optreden met betrekking tot de flexibiliteit van de arbeidstijd en de werkzekerheid voor de werknemers.

(4)

Na deze raadpleging achtte de Commissie een commu­ nautair optreden wenselijk. Ze raadpleegde, overeenkom­ stig artikel 138, lid 3, van het Verdrag, de sociale part­ ners op 9 april 1996 voorts over de inhoud van het geplande voorstel.

(5)

In de preambule van de raamovereenkomst van 18 maart 1999 inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gaven de ondertekenende partijen hun voornemen te kennen de behoefte aan een soortgelijke overeenkomst inzake uitzendarbeid te bestuderen en besloten zij uit­ zendkrachten niet te behandelen in de richtlijn inzake arbeid voor bepaalde tijd.

(6)

De algemene bedrijfstakoverkoepelende organisaties, met name de Unie van Industrie- en Werkgeversfederaties van Europa (UNICE) (4), het Europees Centrum van gemeen­ schapsbedrijven (CEEP) en het Europees Verbond van Vakverenigingen (EVV), hebben de Commissie in een ge­ zamenlijke brief van 29 mei 2000 in kennis gesteld van hun wens het in artikel 139 van het Verdrag bedoelde proces in te leiden. In een gezamenlijke brief van 28 fe­ bruari 2001 verzochten ze de Commissie voorts om de in artikel 138, lid 4, bedoelde termijn met één maand te verlengen. De Commissie heeft dat verzoek ingewilligd en heeft de onderhandelingstermijn tot 15 maart 2001 verlengd.

(7)

Op 21 mei 2001 zagen de sociale partners in dat hun onderhandelingen over uitzendwerk geen resultaat had­ den opgeleverd.

(8)

In maart 2005 heeft de Europese Raad het onontbeerlijk geacht dat een nieuwe impuls aan de strategie van Lissa­ bon wordt gegeven en dat de prioriteiten groei en werk­ gelegenheid weer centraal komen te staan. De Raad heeft de geïntegreerde richtsnoeren voor groei en werkgelegen­ heid 2005-2008 goedgekeurd, waarin onder meer wordt gestreefd naar bevordering van flexibiliteit in combinatie met arbeidszekerheid en vermindering van de segmente­ ring van de arbeidsmarkt, met inachtneming van de rol van de sociale partners.

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 137, lid 2,

Gezien het voorstel van de Commissie,

Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité (1),

Na raadpleging van het Comité van de Regio's,

Handelend volgens de procedure van artikel 251 van het Verdrag (2),

Overwegende hetgeen volgt:

(1)

(2)

Deze richtlijn eerbiedigt de grondrechten en leeft de be­ ginselen na die worden erkend door het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (3). De richtlijn heeft met name tot doel de volledige naleving te waarborgen van artikel 31 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat bepaalt dat iedere werknemer recht heeft op gezonde, veilige en waardige arbeidsomstandig­ heden en op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden, alsmede op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

Het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden bepaalt in punt 7 onder meer dat de verwezenlijking van de interne markt moet leiden tot een verbetering van de levensstandaard en de arbeidsvoor­ waarden van de werkenden in de Europese Gemeenschap.

Dit proces wordt verwezenlijkt door onderlinge op­ waartse aanpassing van die voorwaarden, met name be­ treffende arbeidsvormen zoals arbeid voor een bepaalde duur, deeltijdarbeid, uitzendarbeid en seizoenarbeid.

(1) PB C 61 van 14.3.2003, blz. 124.

(2) Advies van het Europees Parlement van 21 november 2002 (PB C 25 E van 29.1.2004, blz. 368), gemeenschappelijk standpunt van de Raad van 15 september 2008, standpunt van het Europees Parle­ ment van 22 oktober 2008 (nog niet bekendgemaakt in het Publica­ tieblad).

(3) PB C 303 van 14.12.2007, blz. 1.

(4) UNICE heet sinds januari 2007 Businesseurope.

L 327/10

(9)

(10)

(11)

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Overeenkomstig de mededeling van de Commissie betref­ fende de Sociale Agenda voor de periode tot 2010, die door de Europese Raad van maart 2005 verwelkomd is als bijdrage tot de verwezenlijking van de doelstellingen van de Lissabonstrategie dankzij versterking van het Eu­ ropees sociaal model, was de Europese Raad van oordeel dat nieuwe vormen van arbeidsorganisatie en een grotere verscheidenheid aan arbeidscontractuele regelingen die een betere combinatie van flexibiliteit en zekerheid bie­ den, zouden bijdragen tot het aanpassingsvermogen.

Voorts heeft de Europese Raad in december 2007 het akkoord over de gemeenschappelijke beginselen van flexizekerheid onderschreven waarmee een evenwicht wordt geschapen tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt en werknemers en werkgevers worden ge­ holpen om de kansen te benutten die de mondialisering biedt.

Er bestaan grote verschillen in het gebruik van uitzend­ arbeid en in de rechtspositie, het statuut en de arbeids­ voorwaarden van uitzendkrachten binnen de Europese Unie.

voorzien om af te wijken van de regels die in de inle­ nende onderneming gelden.

(16)

Teneinde op flexibele wijze om te gaan met de diversiteit van de arbeidsmarkten en de arbeidsverhoudingen, kun­ nen de lidstaten de sociale partners toestaan de arbeids­ voorwaarden te definiëren, mits het algemene bescher­ mingsniveau voor uitzendkrachten wordt geëerbiedigd.

(17)

Voorts moeten de lidstaten in een beperkt aantal omstan­ digheden, op basis van een op nationaal niveau gesloten akkoord tussen de sociale partners, binnen zekere gren­ zen kunnen afwijken van het beginsel van gelijke behan­ deling, mits in een adequaat beschermingsniveau is voor­ zien.

(18)

De verbetering van de minimumbescherming van de uit­ zendkrachten moet vergezeld gaan van een heroverwe­ ging van eventuele beperkingen van of een eventueel verbod op het inzetten van uitzendkrachten. Ze kunnen uitsluitend worden gerechtvaardigd om redenen van al­ gemeen belang, die met name verband houden met de bescherming van de werknemers, de eisen ten aanzien van de gezondheid en veiligheid op het werk en de nood­ zaak de goede werking van de arbeidsmarkt te garande­ ren, alsook misbruik te voorkomen.

(19)

Deze richtlijn doet evenmin afbreuk aan de autonomie van de sociale partners, noch aan de betrekkingen tussen de sociale partners, waaronder het recht om over collec­ tieve overeenkomsten te onderhandelen en deze te slui­ ten overeenkomstig de nationale wetgeving en praktijken met inachtneming van het geldende Gemeenschapsrecht.

(20)

De bepalingen van deze richtlijn met betrekking tot de beperkingen van of een verbod op het inzetten van uit­ zendkrachten gelden onverminderd de nationale wetge­ ving of gebruiken die de vervanging van stakende werk­ nemers door uitzendkrachten verbieden.

(21)

De lidstaten moeten zorgen voor administratieve of ge­ rechtelijke procedures om de rechten van uitzendkrach­ ten te beschermen, en voor effectieve, afschrikkende en evenredige straffen op inbreuken op de verplichtingen die uit deze richtlijn voortvloeien.

(22)

Deze richtlijn moet worden toegepast met inachtneming van de bepalingen van het Verdrag inzake het vrij ver­ richten van diensten en de vrijheid van vestiging en on­ verminderd Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parle­ ment en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (2).

Uitzendarbeid beantwoordt niet alleen aan de behoeften van de ondernemingen aan flexibiliteit, maar ook aan de behoeften van de werknemers om werk en privéleven te combineren. Aldus draagt het tevens bij tot het scheppen van banen en tot de deelname aan en de inpassing op de arbeidsmarkt.

(12)

Deze richtlijn stelt een beschermingskader voor uitzend­ krachten vast dat niet-discriminerend, transparant en evenredig is, en de diversiteit van de arbeidsmarkten en de arbeidsverhoudingen eerbiedigt.

(13)

Richtlijn 91/383/EEG van de Raad van 25 juni 1991 ter aanvulling van de maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van de werknemers met arbeidsbetrekkingen voor bepaalde tijd of uitzendarbeidbetrekkingen (1) stelt de be­ palingen vast die van toepassing zijn op uitzendkrachten op het gebied van gezondheid en veiligheid op het werk.

(14)

De essentiële arbeidsvoorwaarden die voor uitzendkrach­ ten gelden, moeten ten minste dezelfde zijn als die welke voor deze werknemers zouden gelden als zij door de inlenende onderneming voor dezelfde functie in dienst zouden worden genomen.

(15)

Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn de al­ gemene vorm van arbeidsverhouding. Voor werknemers die aan het uitzendbureau gebonden zijn door een over­ eenkomst voor onbepaalde tijd dient derhalve, gelet op de specifieke bescherming die de aard van hun arbeids­ overeenkomst biedt, in de mogelijkheid te worden

(1) PB L 206 van 29.7.1991, blz. 19.

5.12.2008

(2) PB L 18 van 21.1.1997, blz. 1.

5.12.2008

(23)

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Aangezien de doelstelling van deze richtlijn, namelijk op communautair niveau een geharmoniseerd beschermings­ kader voor uitzendkrachten te creëren, niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt, en derhalve, vanwege de omvang en de gevolgen van het overwogen optreden, beter door de Gemeenschap kan worden ver­ wezenlijkt door de invoering van minimumvoorschriften die in de hele Europese Gemeenschap gelden, kan de Gemeenschap maatregelen nemen, overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag neergelegde subsidiariteits­ beginsel. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neerge­ legde evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet ver­ der dan wat nodig is om deze doelstelling te verwezen­ lijken,

HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:

HOOFDSTUK I ALGEMENE BEPALINGEN

Artikel 1 Toepassingsgebied 1. Deze richtlijn is van toepassing op werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbu­ reau, die ter beschikking worden gesteld van inlenende onder­ nemingen om onder toezicht en leiding van genoemde onder­ nemingen tijdelijk te werken.

2. Deze richtlijn is van toepassing op openbare en particu­ liere ondernemingen die uitzendbureaus of inlenende onderne­ mingen zijn en een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk.

3. Na raadpleging van de sociale partners kunnen de lidstaten bepalen dat deze richtlijn niet van toepassing is op de arbeids­ overeenkomsten of arbeidsbetrekkingen die tot stand zijn ge­ komen in het kader van een specifiek openbaar of door de overheid ondersteund opleidings-, inpassings- of herscholings­ programma.

L 327/11

Artikel 3 Definities 1.

In deze richtlijn wordt verstaan onder:

a) „werknemer”: iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer;

b) „uitzendbureau”: iedere natuurlijke of rechtspersoon die, overeenkomstig het nationale recht, een arbeidsovereen­ komst of een arbeidsverhouding aangaat met uitzendkrach­ ten teneinde deze ter beschikking te stellen van inlenende ondernemingen om daar onder toezicht en leiding van deze ondernemingen tijdelijk te werken;

c) „uitzendkracht”: een werknemer met een arbeidsovereen­ komst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onder­ neming om daar onder toezicht en leiding van laatstge­ noemde onderneming tijdelijk te werken;

d) „inlenende onderneming”: iedere natuurlijke of rechtspersoon voor wie en onder wiens toezicht en leiding een uitzend­ kracht tijdelijk werkt;

e) „opdracht”: de periode tijdens welke de uitzendkracht ter beschikking wordt gesteld van de inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van die onderneming tijdelijk te werken;

f) „essentiële arbeidsvoorwaarden”: de in wettelijke of bestuurs­ rechtelijke bepalingen, collectieve arbeidsovereenkomsten en/of andere in de inlenende onderneming vigerende bin­ dende bepalingen van algemene strekking vastgelegde ar­ beidsvoorwaarden met betrekking tot:

i) de arbeidstijd, overuren, pauzes, rusttijden, nachtarbeid, vakantie en feestdagen;

ii) de bezoldiging.

Artikel 2 Doel Deze richtlijn heeft tot doel de bescherming van uitzendkrach­ ten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te ver­ beteren door de naleving van het in artikel 5 vervatte beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van de uitzendkrachten te waarborgen, en uitzendbureaus als werkgever te erkennen, daar­ bij rekening houdend met de noodzaak om een geschikt kader te creëren voor de gebruikmaking van uitzendwerk teneinde bij te dragen tot de schepping van werkgelegenheid en de ontwik­ keling van flexibele arbeidsvormen.

2. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het nationale recht wat de definitie van bezoldiging, arbeidsovereenkomst, arbeids­ verhouding of werknemer betreft.

De lidstaten kunnen werknemers of arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen niet van de werkingssfeer van deze richtlijn uitsluiten enkel en alleen op de grond dat zij werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of personen met een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking met een uitzend­ bureau zijn.

L 327/12

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Artikel 4 Heroverweging van verbodsbepalingen en beperkingen 1.

Beperkingen van en een verbod op de inzet van uitzend­ krachten kunnen uitsluitend worden gerechtvaardigd met rede­ nen van algemeen belang, die met name verband houden met de bescherming van de uitzendkrachten, de eisen ten aanzien van de gezondheid en veiligheid op het werk of de noodzaak de goede werking van de arbeidsmarkt te garanderen, en misbruik te voorkomen.

2.

Uiterlijk op 5 december 2011 heroverwegen de lidstaten, na de sociale partners overeenkomstig de nationale wetgeving, collectieve overeenkomsten en praktijken te hebben geraad­ pleegd, de beperkingen van en een verbod op de inzet van uitzendarbeid om na te gaan of zij om de in lid 1 vermelde redenen nog steeds gerechtvaardigd zijn.

3.

Indien de beperkingen en verbodsbepalingen in collectieve arbeidsovereenkomsten zijn vervat, mag de in lid 2 bedoelde heroverweging worden verricht door de sociale partners die de betrokken overeenkomst hebben gesloten.

4.

De leden 1, 2 en 3 gelden onverminderd de nationale voorschriften inzake de registratie, afgifte van vergunningen, certificering, financiële waarborgen of het toezicht op uitzend­ bureaus.

5.

De lidstaten stellen de Commissie uiterlijk op 5 december 2011 in kennis van de resultaten van de in de leden 2 en 3 bedoelde heroverweging.

HOOFDSTUK II

5.12.2008

in acht worden genomen, ongeacht of deze regels bij wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, collectieve overeenkomsten en/of andere bepalingen van algemene strekking zijn vastgesteld.

2. Ten aanzien van de bezoldiging kunnen de lidstaten, na raadpleging van de sociale partners, bepalen dat van het in lid 1 vastgestelde beginsel kan worden afgeweken wanneer de uit­ zendkrachten die door een arbeidsovereenkomst voor onbe­ paalde tijd aan het uitzendbureau zijn gebonden, ook worden vergoed tijdens de periode tussen de uitvoering van twee op­ drachten.

3. De lidstaten kunnen, na raadpleging van de sociale part­ ners, hun de mogelijkheid bieden om op het passende niveau en onverminderd de door de lidstaten vastgestelde voorwaarden, collectieve overeenkomsten voort te zetten of te sluiten die, met inachtneming van de algemene bescherming van de uit­ zendkrachten, regelingen inzake de arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten bevatten welke kunnen afwijken van de in lid 1 vastgestelde regelingen.

4. Mits aan uitzendkrachten een adequaat niveau van be­ scherming wordt geboden, kunnen de lidstaten waar geen wet­ telijk systeem bestaat om collectieve overeenkomsten algemeen toepasselijk te verklaren of geen wettelijk of praktisch systeem voor de uitbreiding van de bepalingen ervan tot alle soortgelijke ondernemingen in een bepaalde sector of in een bepaald geo­ grafisch gebied, na raadpleging van de sociale partners op na­ tionaal niveau en op basis van een door hen gesloten overeen­ komst, regelgevingen treffen inzake de essentiële arbeidsvoor­ waarden die afwijken van het in lid 1 vastgestelde beginsel.

Deze regelingen kunnen een periode voor het in aanmerking komen voor gelijke behandeling omvatten.

ARBEIDSVOORWAARDEN

Artikel 5 Het beginsel van gelijke behandeling 1.

De essentiële arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten zijn, voor de duur van hun opdracht bij een inlenende onderne­ ming, ten minste dezelfde als die welke voor hen zouden gelden als zij rechtstreeks door de genoemde onderneming voor de­ zelfde functie in dienst waren genomen.

Bij de toepassing van de vorige alinea moeten de in de inle­ nende onderneming geldende regels betreffende:

De in dit lid bedoelde regelingen zijn in overeenstemming met de Gemeenschapswetgeving en zijn in toereikende mate nauw­ keurig en toegankelijk om de betrokken sectoren en onderne­ mingen in de gelegenheid te stellen hun verplichtingen in kaart te brengen en daaraan te voldoen. De lidstaten specificeren overeenkomstig artikel 3, lid 2, met name of de aanvullende ondernemings- en sectorale regelingen op het gebied van de sociale zekerheid, inclusief pensioenen, loondoorbetaling bij ziekte en financiële participatie, opgenomen zijn in de in lid 1 genoemde essentiële arbeidsvoorwaarden. Deze regelingen la­ ten eveneens de overeenkomsten op nationaal, regionaal, plaat­ selijk of sectoraal niveau die voor de werknemers niet minder gunstig zijn, onverlet.

a) de bescherming van zwangere vrouwen en zogende moeders en van kinderen en jongeren, alsmede

b) de gelijke behandeling van mannen en vrouwen en maat­ regelen ter bestrijding van discriminatie op grond van ge­ slacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid

5. De lidstaten nemen passende maatregelen, overeenkomstig de nationale wetgeving en/of praktijk, met het oog op voorko­ ming van misbruik bij de toepassing van dit artikel, met name voorkoming van achtereenvolgende opdrachten om de bepalin­ gen van deze richtlijn te omzeilen. Zij stellen de Commissie van dergelijke maatregelen in kennis.

5.12.2008

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Artikel 6 Toegang tot werk, collectieve voorzieningen en beroepsopleiding 1. De uitzendkrachten worden ingelicht over de vacatures in de inlenende onderneming opdat zij dezelfde kansen op een vaste baan hebben als de overige werknemers van die onderne­ ming. Dergelijke informatie kan worden verstrekt door middel van een algemene aankondiging op een geschikte plaats in de onderneming waarvoor en onder toezicht waarvan de uitzend­ krachten tijdelijk werken.

2. De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventu­ ele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de in­ lenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard.

Dit lid laat regelingen volgens welke uitzendondernemingen een redelijke vergoeding ontvangen voor aan de inlenende onderne­ ming verleende diensten in verband met de terbeschikkingstel­ ling, aanwerving en opleiding van uitzendkrachten onverlet.

3. De uitzendbureaus rekenen de werknemers geen honoraria aan voor opdrachten in een inlenende onderneming of voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het aangaan van een arbeidsverhouding met de inlenende onderneming na hun uit­ zendopdracht in de betrokken inlenende onderneming.

4. Onverminderd artikel 5, lid 1, hebben uitzendkrachten toegang tot de bedrijfsvoorzieningen of diensten in de inlenende onderneming, met name kantines, kinderopvang- en vervoer­ faciliteiten, onder dezelfde voorwaarden als de werknemers die rechtstreeks door deze onderneming zijn aangesteld, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is.

L 327/13

berekening van de drempel waarboven de vertegenwoordigings­ organen van de werknemers waarin het Gemeenschaps- en na­ tionaal recht of collectieve overeenkomsten voorzien, moeten worden opgericht.

2. De lidstaten kunnen, onder de voorwaarden die zij vast­ stellen, bepalen dat deze uitzendkrachten in de inlenende on­ derneming worden meegeteld voor de berekening van de drem­ pel waarboven de werknemersvertegenwoordigende organisaties waarin het Gemeenschaps- en nationaal recht of collectieve overeenkomsten voorzien, mogen worden opgericht, op de­ zelfde wijze als werknemers die rechtstreeks door de inlenende onderneming voor dezelfde duur zijn of zouden zijn aangesteld.

3. De lidstaten die gebruikmaken van de in lid 2 geboden mogelijkheid, zijn niet verplicht de bepalingen van lid 1 toe te passen.

Artikel 8 Informatie van de werknemersvertegenwoordigers Onverminderd de strengere en/of meer specifieke nationale en communautaire bepalingen inzake informatie en raadpleging en in het bijzonder Richtlijn 2002/14/EG van het Europees Parle­ ment en de Raad van 11 maart 2002 tot vaststelling van een algemeen kader betreffende de informatie en de raadpleging van de werknemers in de Europese Gemeenschap (1) moet de inle­ nende onderneming, wanneer zij aan de overeenkomstig het Gemeenschaps- en nationaal recht ingestelde vertegenwoordi­ gingsorganen van de werknemers informatie verstrekt over de arbeidssituatie in de onderneming, passende informatie verstrek­ ken over de inzet van uitzendkrachten in de onderneming.

HOOFDSTUK III SLOTBEPALINGEN

Artikel 9 5. De lidstaten nemen de nodige maatregelen of bevorderen de dialoog tussen de sociale partners overeenkomstig hun tra­ dities en nationale praktijken, met als doel: a) de toegang van uitzendkrachten tot opleiding in de uitzend­ bureaus en tot kinderopvangvoorzieningen te verbeteren, ook tijdens de perioden tussen de opdrachten, teneinde hun loopbaan verder te ontwikkelen en hun inzetbaarheid te verbeteren; b) de toegang van uitzendkrachten tot de opleidingsmogelijk­ heden voor de werknemers van de inlenende ondernemingen waar ze worden ingezet, te verbeteren.

Artikel 7 Vertegenwoordiging van de uitzendkrachten 1. In het uitzendbureau worden de uitzendkrachten, onder door de lidstaten vastgestelde voorwaarden, meegeteld bij de

Minimumeisen 1. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het recht van de lidstaten om voor de werknemers gunstiger wettelijke of be­ stuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren of om collectieve overeenkomsten of akkoorden tussen de sociale partners te bevorderen of mogelijk te maken die gunstiger zijn voor de werknemers.

2. De uitvoering van deze richtlijn mag onder geen beding een rechtvaardiging vormen voor een verlaging van het alge­ mene beschermingsniveau van de werknemers op de onder deze richtlijn vallende gebieden. Dit doet geen afbreuk aan de rechten van de lidstaten en/of de sociale partners om in het licht van de ontwikkelingen andersluidende wettelijke, bestuursrechtelijke en contractuele bepalingen vast te stellen dan die welke op het tijdstip van de goedkeuring van deze richtlijn van kracht zijn, mits de hand wordt gehouden aan de minimumeisen van deze richtlijn.

(1) PB L 80 van 23.3.2002, blz. 29.

L 327/14

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Artikel 10 Sancties 1.

De lidstaten treffen passende maatregelen voor het geval deze richtlijn door uitzendbureaus of inlenende ondernemingen niet wordt nageleefd. In het bijzonder zorgen zij ervoor dat er passende administratieve of gerechtelijke procedures voorhan­ den zijn om de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen te doen naleven.

2.

De lidstaten stellen de sancties vast die van toepassing zijn op schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vast­ gestelde nationale bepalingen en treffen alle maatregelen die nodig zijn om de daadwerkelijke toepassing van die sancties te garanderen. Deze sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. De lidstaten stellen de Commissie uiterlijk op 5 december 2011 van deze bepalingen in kennis en delen haar alle latere wijzigingen van deze bepalingen tijdig mee. Zij zien er in het bijzonder op toe dat de werknemers en/of hun vertegenwoordigers over gepaste procedures beschikken voor de uitvoering van de verplichtingen waarin deze richtlijn voorziet.

5.12.2008

2. Wanneer de lidstaten die bepalingen aannemen, wordt in de bepalingen zelf of bij de officiële bekendmaking daarvan naar deze richtlijn verwezen. De regels voor de verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten.

Artikel 12 Evaluatie door de Commissie Uiterlijk op 5 december 2013 onderwerpt de Commissie, in overleg met de lidstaten en de sociale partners op communau­ tair niveau, de toepassing van deze richtlijn aan een evaluatie, teneinde zo nodig de vereiste wijzigingen voor te stellen.

Artikel 13 Inwerkingtreding Deze richtlijn treedt in werking op de dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie.

Artikel 14

Artikel 11 Uitvoering 1.

De lidstaten dienen de nodige wettelijke en bestuursrechte­ lijke bepalingen vast te stellen en bekend te maken om uiterlijk op 5 december 2011 aan deze richtlijn te voldoen, of dragen er zorg voor dat de sociale partners via overeenkomsten de nodige bepalingen in werking doen treden, waarbij de lidstaten alle nodige maatregelen dienen te treffen opdat de sociale partners te allen tijde voor de op grond van deze richtlijn vereiste re­ sultaten kunnen instaan. Zij stellen de Commissie daarvan on­ verwijld in kennis.

Adressaten Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten.

Gedaan te Straatsburg, 19 november 2008.

Voor het Europees Parlement De voorzitter

Voor de Raad De voorzitter

H.-G. PÖTTERING

J.-P. JOUYET

> Retouradres Postbus 90801 2509 LV Den Haag

De Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Binnenhof 1 A 2513 AA S GRAVENHAGE

2513AA22XA

Postbus 90801 2509 LV Den Haag Anna van Hannoverstraat 4 T 070 333 44 44 F 070 333 40 33 www.rijksoverheid.nl

Onze referentie AV/AR/2012/4576

Datum 12 april 2012 Betreft Kamervragen van het lid Hamer

Hierbij zend ik u de antwoorden op de Kamervragen van het lid Hamer (PvdA) over het ontduiken van vaste contracten en cao’s door payrolling.

Uw referentie 19 maart 2012 met kenmerk:2012Z05519 Bijlagen Antwoorden op kamervragen

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

H.G.J. Kamp

Pagina 1 van 3

2012Z05519 Vragen van het lid Hamer (PvdA) aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over het ontduiken van vaste contracten en cao’s door payrolling. (Ingezonden 19 maart 2012)

Datum 12 april 2012 Onze referentie AV/AR/2012/4576

1 Is het u bekend dat bedrijven het arbeidsrecht omzeilen door hun werknemers na 3 tijdelijke contracten geen vast contract te geven, maar ze opnieuw een lange reeks tijdelijke contracten aanbieden door hen via een payrollbedrijf in te huren?

Antwoord op vraag 1 Ik heb hierover geen signalen ontvangen. Dat neemt niet weg dat de geschetste situatie zich in de praktijk kan voordoen.

2 Deelt u de mening dat het onwenselijk is dat de ketenbepaling in de Flexwet, bedoeld om tijdelijke werknemers een reëel uitzicht op een vast contract te geven, via deze payrollconstructies wordt ontdoken? Zo nee, waarom niet?

Antwoord op vraag 2 Zoals ik in mijn brief van 1 maart 2011 (Kamerstukken II, 2010/11, 29 544, nr.

279) heb opgemerkt kan een werknemer zich tot de rechter wenden als een werkgever gebruik maakt van constructies die er uitsluitend op gericht zijn om de werknemers gedurende langere tijd in dienst te houden zonder dat een vast contract ontstaat, daar waar dat op grond van ketenbepaling wel het geval zou zijn. Het is aan de werknemer zelf om van deze mogelijkheid gebruik te maken.

3 Deelt u de mening dat de wetgever duidelijkheid moet verschaffen over de vraag of bij payrolling het payrollbedrijf danwel de opdrachtnemer als juridische werkgever moet worden aangemerkt, aangezien er in de rechtspraak en literatuur veel discussie over is? Zo nee, waarom niet?

4 Deelt u de mening dat het Ontslagbesluit moet worden aangepast, waardoor vast komt te staan dat de opdrachtgever als materiële werkgever de juridische werkgever is en niet het payrollbedrijf, zeker gelet op het feit dat de werknemers zelf vaak overtuigd zijn dat de opdrachtgever zijn juridische werkgever is? Zo nee, waarom niet?

5 Deelt u de mening dat uitzenden van personeel bij dezelfde werkgever wettelijk moet worden gemaximaliseerd op 6 maanden, omdat payrollbedrijven nu gebruik maken van het feit dat er geen restrictie op de uitzendperiode bestaat? Zo nee, waarom niet?

Antwoorden op vragen 3, 4 en 5 Zoals uw Kamer bekend, heb ik over payrolling als zodanig, alsmede in relatie tot ontslag, advies gevraagd aan de Stichting van de Arbeid. De Stichting heeft mij onlangs laten weten dat zij mij dit advies naar verwachting de tweede helft van april van dit jaar zal doen toekomen. Zoals gebruikelijk zal het kabinet vervolgens

Pagina 2 van 3

een standpunt bepalen en de Tweede Kamer hierover informeren. In dat verband acht ik het beantwoorden van bovenstaande vragen thans niet opportuun.

6 Deelt u de mening dat de groeiende payrollsector de cao-voorwaarden van werknemers in de reguliere bedrijfstakken ondermijnt, omdat werknemers van payrollbedrijven vaak mindere arbeidsvoorwaarden hebben dan de werknemers van de inlenende organisatie? Zo nee, waarom niet?

Datum 12 april 2012 Onze referentie AV/AR/2012/4576

7 Deelt u de mening dat payrollwerknemers onder dezelfde cao-voorwaarden moeten vallen als de werknemers van de inlenende organisatie, waardoor de cao van de betreffende sector voor alle werknemers leidend is en oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden niet is toegestaan? Zo nee, waarom niet?

Antwoorden op vragen 6 en 7 Op grond van de Wet allocatie van arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) geldt dat ter beschikking gestelde arbeidskrachten (waarvan bij payrolling sprake kan zijn) op dezelfde wijze moeten worden beloond als vergelijkbare werknemers bij de inlener. Met het wetsvoorstel ter implementatie van de uitzendrichtlijn 2008/104/EG (Kamerstukken II, 2011/12, 32 895) dat op 6 maart jl. door uw Kamer is aangenomen, wordt dit gelijke behandelingsvoorschrift uitgebreid tot: arbeidstijd, overuren, pauzes, rusttijden, nachtarbeid, vakantie, feestdagen, regels ter bescherming van zwangere vrouwen en zogende moeders en van kinderen en jongeren en maatregelen ter bestrijding van discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid. Van het gelijke behandelingsvoorschrift kan alleen bij cao worden afgeweken en alleen voor zover het betreft niet wettelijke voorschriften met betrekking tot de hiervoor genoemde onderwerpen.

Pagina 3 van 3

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Jaargang 2012

0

173 Wet van 19 april 2012 tot wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs en de Wet op de ondernemingsraden in verband met implementatie van de Richtlijn 2008/104/EG van het Europese Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz Allen die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat gelet op Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid (PbEU 2008, L 327), het noodzakelijk is wijzigingen aan te brengen in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs en de Wet op de ondernemingsraden ter implementatie van deze richtlijn; Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

ARTIKEL I De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 8 komt te luiden: Artikel 8. Gelijke behandeling 1. De ter beschikking gestelde arbeidskracht heeft recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt: a. met betrekking tot het loon en overige vergoedingen; b. op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking die van kracht zijn binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen.

Staatsblad 2012 173

1

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing met betrekking tot: a. de voorschriften ter bescherming van zwangere werknemers, van werknemers die een borstkind voeden, kinderen en jeugdige werknemers en ter bevordering van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen; en b. de maatregelen ter bestrijding van discriminatie op grond van geslacht, ras, godsdienst of levensovertuiging, handicap, leeftijd of hetero- of homoseksuele gerichtheid, die gelden op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking die van kracht zijn binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt.

3. Bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken van het eerste en tweede lid, mits: a. indien de periode gedurende welke wordt afgeweken in duur is beperkt, die overeenkomst voorziet in een regeling op grond waarvan misbruik door elkaar opvolgende perioden van terbeschikkingstelling wordt voorkomen; en b. indien het een collectieve overeenkomst betreft die van toepassing is op de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, die overeenkomst bepalingen bevat op grond waarvan een werkgever zich ervan moet verzekeren dat de aan zijn onderneming ter beschikking gestelde arbeidskrachten de arbeid verrichten tegen de arbeidsvoorwaarden, genoemd in het eerste lid, die voor deze arbeidskrachten bij die overeenkomst zijn voorgeschreven.

B Na artikel 8 worden twee artikelen ingevoegd, luidende: Artikel 8a. Toegang tot bedrijfsvoorzieningen of diensten in de inlenende onderneming Degene aan wie arbeidskrachten ter beschikking zijn gesteld, zorgt er voor dat de aan hem ter beschikking gestelde arbeidskrachten gelijke toegang hebben tot de bedrijfsvoorzieningen of diensten in zijn onderneming, met name kantines, kinderopvang- en vervoersfaciliteiten, als de werknemers, die in dienst van zijn onderneming werkzaam zijn in gelijke of gelijkwaardige functies, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is.

Artikel 8b. Vacaturemelding Degene aan wie arbeidskrachten ter beschikking zijn gesteld, zorgt er voor dat binnen zijn onderneming ontstane vacatures tijdig en duidelijk ter kennis worden gebracht aan de hem ter beschikking gestelde arbeidskrachten, opdat zij dezelfde kansen op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben als de werknemers van die onderneming.

C Na artikel 9 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 9a. Belemmeringsverbod 1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

Staatsblad 2012 173

2

2. Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.

ARTIKEL II Aan artikel 31b van de Wet op de ondernemingsraden wordt een lid toegevoegd, luidende: 3. De ondernemer verstrekt, mede ten behoeve van de bespreking van de algemene gang van zaken van de onderneming, tevens ten minste éénmaal per jaar aan de ondernemingsraad schriftelijk algemene gegevens inzake de op grond van een uitzendovereenkomst in de onderneming werkzame personen en doet daarbij tevens mondeling of schriftelijk mededeling ten aanzien van de te verwachten ontwikkelingen wat betreft het aantal op basis van een uitzendovereenkomst werkzame personen in het komende jaar.

ARTIKEL III Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Kamerstuk 32 895

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren die zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven te ’s-Gravenhage, 19 april 2012 Beatrix De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, H. G. J. Kamp Uitgegeven de zesentwintigste april 2012 De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

stb-2012-173 ISSN 0920 - 2064 ’s-Gravenhage 2012

Staatsblad 2012 173

3

> Retouradres Postbus 90801 2509 LV Den Haag

De Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Binnenhof 1 A 2513 AA S GRAVENHAGE

Postbus 90801 2509 LV Den Haag Anna van Hannoverstraat 4 T 070 333 44 44 F 070 333 40 33 www.rijksoverheid.nl

Onze referentie AV/AR/2011/19059

Datum 14 november 2011 Betreft Wijziging van artikel 18b van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag in verband met het verduidelijken van het rechtsvermoeden van werkgeverschap

Uw referentie Tweede Kamer, Vergaderjaar 2011-2012, 32896

Naar aanleiding van het door de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid uitgebrachte verslag bij de wijziging van artikel 18b van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag in verband met het verduidelijken van het rechtsvermoeden van werkgeverschap bied ik u hierbij de nota naar aanleiding van het verslag aan.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

H.G.J. Kamp

Pagina 1 van 10

32 896 Wijziging van artikel 18b van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag in verband met het verduidelijken van het rechtsvermoeden van werkgeverschap Met belangstelling heeft de regering kennisgenomen van de vragen die de leden van de fracties van VVD, PvdA, CDA en D66 hebben gesteld over het onderhavige wetsvoorstel.

De fracties stellen een aantal vragen over de toepassing van het artikel in de praktijk en in meer bredere zin over de handhaving van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml) door de Arbeidsinspectie. Deze vragen worden hieronder beantwoord.

Datum

Onze referentie AV/AR/2011/19059

1. Het wetsvoorstel De leden van de VVD-fractie constateren dat de regering toelicht dat als er feiten en omstandigheden zijn die wijzen in de richting van het bestaan van een dienstbetrekking, dat daarvan door de toezichthouder wordt uitgegaan. De leden van de VVD-fractie vragen wat voor feiten en omstandigheden hiermee worden bedoeld.

Het wetsvoorstel creĂŤert als vangnet een vermoeden van een dienstbetrekking bij werkgevers die geen of onvoldoende medewerking verlenen aan een controle in het kader van de naleving van de Wml. Een werkgever die geen gegevens overlegt of het bestaan van een dienstbetrekking blijft ontkennen, zou zonder deze bepaling de controle (en daarmee ook een eventuele sanctie wegens onderbetaling) in het kader van de Wml ontlopen. Dat is uiteraard ongewenst. Om die reden wordt voorgesteld een weerlegbaar rechtsvermoeden in de Wml op te nemen. Als een werkgever geen of onvoldoende medewerking aan een controle van de Arbeidsinspectie verleent en feiten en omstandigheden wijzen in de richting van het bestaan van een dienstbetrekking, dan gaat de Arbeidsinspectie van een dienstbetrekking uit, tenzij de werkgever dat aantoonbaar kan weerleggen. Feiten en omstandigheden die in zoâ€&#x;n geval naar redelijk vermoeden wijzen op het bestaan van een dienstbetrekking zijn in de eerste plaats het door de aangetroffen persoon verrichten van werkzaamheden die gebruikelijk zijn in het bedrijf waar hij wordt aangetroffen. Vervolgens kan worden gedacht aan feiten en omstandigheden als het dragen van bedrijfskleding, het zich bevinden op een plaats die voor een derde in principe niet toegankelijk is, een prikklok met een kaart waar de naam van de aangetroffen persoon op staat, of het gebruik maken van vervoermiddelen of werktuigen die kennelijk van de werkgever zijn.

Ook andere werknemers kunnen verklaren dat een werknemer al langere tijd voor de desbetreffende werkgever werkt. Voorts kan uit administratieve gegevens die van derden zijn verkregen, bijvoorbeeld een loon- of urenadministratie, blijken dat er vermoedelijk sprake is van een dienstbetrekking bij de werkgever bij wie de controle plaatsvindt.

De leden van de VVD-fractie vragen de regering of het inderdaad zo is dat bij het indienen van een klacht in verband met onderbetaling er ook objectieve feiten en omstandigheden nodig zijn voor het vaststellen van het redelijk vermoeden dat iemand ergens arbeid heeft verricht.

Bij het indienen van een klacht geldt dat de indiener daarvan feiten of omstandigheden moet aandragen ter onderbouwing van de klacht. Daarbij gaat het ook om feiten en omstandigheden die duiden op het bestaan van een Pagina 2 van 10

dienstbetrekking. Het kan niet zo zijn dat iemand een klacht over onderbetaling indient zonder enig feit dat erop duidt dat daadwerkelijk jegens de aangewezen werkgever aanspraak bestaat op het wettelijk minimumloon en de minimumvakantiebijslag.

De leden van de VVD-fractie vragen voorts om voorbeelden van het tegenbewijs dat de werkgever kan overleggen om zijn onschuld te bewijzen.

Datum

Onze referentie AV/AR/2011/19059

Bij voorbeelden van tegenbewijs van het rechtsvermoeden van werkgeverschap kan, zoals in de memorie van toelichting is aangegeven, gedacht worden aan de uitzendovereenkomst die betrekking heeft op de op het moment van de controle waargenomen werkzaamheden, een overeenkomst van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht waaruit blijkt dat de werkende persoon geen eigen werknemer van de werkgever is. De werkende persoon kan de toezichthouder hierbij uiteraard behulpzaam zijn door mee te helpen aan te tonen wie daadwerkelijk zijn werkgever is.

De leden van de VVD-fractie vragen ook welke verjaringsregels van toepassing zijn op de situaties waarop het wetsvoorstel zich richt. Zij vragen ook hoever in de tijd de constatering van het rechtsvermoeden van werkgeverschap kan teruggaan en wat dit betekent dit voor de bewaarplicht en bewijslast van de werkgever.

Bij de constatering van het rechtsvermoeden van werkgeverschap gaat het om de actuele situatie in het bedrijf. Het wetsvoorstel richt zich in eerste instantie immers op het vaststellen van het werkgeverschap van personen die tijdens een controle op de naleving van de Wml in het bedrijf worden aangetroffen. Ten aanzien van deze personen zou de werkgever bewijsmateriaal beschikbaar moeten hebben om het rechtsvermoeden van werkgeverschap te weerleggen.

Het wetsvoorstel richt zich voorts op de situatie dat een persoon niet werkend wordt aangetroffen, maar dat uit administratieve gegevens blijkt dat hij werkzaamheden heeft verricht. Formeel geldt, gelet op de hoogte van de boete die op grond van de Wml kan worden opgelegd, op basis van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete verjaart vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden. De Arbeidsinspectie controleert vanaf de inspectiedatum tot een jaar terug in de loonadministratie, te beginnen met de meest recente afgesloten betaalperiode of de betaalperiode waarin de werkzaamheden zich concentreren.

De leden van de VVD- en D66-fracties vragen op welke sectoren de Arbeidsinspectie zich bij de controle op de naleving van de wet momenteel met name richt. De leden van deze fracties vragen daarbij om toe te lichten welke criteria er zijn om te bepalen of er bij een sector of een bedrijf een hoog risico op wetsovertreding bestaat en er ge誰nspecteerd moet worden. De leden van de VVDfractie vragen of ook een controle kan plaatsvinden na individuele klachten.

Het is juist dat de Arbeidsinspectie bij de controles op arbeidsmarktfraude zich vooral richt op die sectoren waar een hoog risico voor wetsontduiking van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en Wml bestaat. Dat betreft met name de sectoren waar oneerlijke concurrentie door illegale tewerkstelling en onderbetaling verhoudingsgewijs veel voorkomt. Dit zijn vooral de sectoren land- en tuinbouw, bouw, schoonmaak, intermediairs, horeca, detailhandel en autobedrijven.

Daarnaast lopen er ook enkele specifieke onderzoeken in de sectoren zorg, transport en binnenvaart.

Pagina 3 van 10

De zogenaamde „risicosectoren‟ worden vastgesteld op basis van informatie die via verschillende kanalen wordt verzameld. Dat betreft ondermeer de eigen inspectieresultaten, maar ook meldingen, individuele klachten en andersoortige signalering spelen daarbij een rol. Tevens wordt bij de risicoselectie informatie betrokken die afkomstig is van andere organisaties zoals het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, de Sociale verzekeringsbank, de Belastingdienst en gemeenten.

Datum

Onze referentie AV/AR/2011/19059

De leden van de VVD-fractie vragen of de regering duidelijk kan maken hoe de omvang van de wijziging in verhouding staat tot de doelgroep, die de regering wil aanpakken, oftewel hoe groot de problematiek in deze sectoren is en in hoeveel gevallen de uitleg van het huidige wetsartikel, na de uitspraak van de afdeling bestuurrechtspraak van de Raad van State van 28 juli 2010, een goede handhaving belemmert. Zij vragen ook in hoeverre de wijziging ook een effect heeft op de “goede” sectoren.

Door een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is de mogelijkheid om op te treden tegen werkgevers die niet willen meewerken aan controle op het minimumloon, aanzienlijk beperkt. Zonder herstelmaatregel zijn bijvoorbeeld uitzendbureaus niet te beboeten voor onderbetaling als zij niet mee willen werken aan een controle, omdat de werknemers van deze uitzendbureaus zelden in het uitzendbureau zelf fysiek worden aangetroffen. Het effect van de uitspraak op de handhavingsresultaten is niet precies te kwantificeren. In algemene zin kan worden gesteld dat de geloofwaardigheid van het toezicht en de handhaving van de Wml sterk worden ondermijnd als onvoldoende opgetreden kan worden tegen werkgevers die hun medewerking aan de controle weigeren en geen gegevens willen verstrekken over loonbetalingen. Op “goede sectoren” zal de wijziging geen gevolgen hebben, ervan uitgaande dat zij hun administratie goed op orde hebben en meewerken aan de controle.

De leden van de VVD-fractie stellen enkele vragen over de controles door de Arbeidsinspectie. Zij vragen hoe een controle er in de praktijk uitziet, of deze controles worden aangekondigd en of de Arbeidsinspectie ook meerdere malen bij een sector of bedrijf op bezoek gaat als blijkt dat deze veelvuldig in overtreding is.

Voor de wijze waarop sectoren en bedrijven voor een inspectie worden geselecteerd, wordt gebruik gemaakt van verschillende informatiebronnen. Ik verwijs hiervoor kortheidshalve naar het antwoord op vragen van de leden van de fracties van de VVD en D66 over de sectoren bij welke de controles met name plaatsvinden en over de criteria op basis waarvan deze sectoren worden gekozen.

Daarnaast worden bedrijven geïnspecteerd naar aanleiding van meldingen en klachten.

Voor controles in het kader van arbeidsmarktfraude worden bedrijven zonder voorafgaande aankondiging bezocht. Meestal gaat het daarbij om werkplekbezoeken waarbij zowel op illegale tewerkstelling als op betaling onder minimumloonniveau wordt gecontroleerd. Daarnaast worden ook administratieve controles uitgevoerd. In beginsel worden bedrijven - indien beboetbare overtredingen of geringe overtredingen waarvoor een waarschuwing gegeven kan worden zijn geconstateerd - na ongeveer 3 maanden nogmaals bezocht voor een hercontrole. En ook daarna worden bedrijven opnieuw gecontroleerd als daartoe aanleiding is.

Pagina 4 van 10

De leden van de VVD-fractie stellen vast dat niet alleen de werkgever, gedefinieerd in artikel 5 van de Wml, maar ook de vermoedelijke werkgever, bedoeld in artikel 18b, derde lid, van de Wml aan de toezichthouder gegevens moet verstrekken. Zij vragen vervolgens wat er gebeurt als de werkgever wel de gegevens kan overleggen, terwijl de vermoedelijke werkgever dit niet kan (of andersom). Zij vragen of dit betekent dat wanneer een werkgever in overtreding is, naast de boete ook met terugwerkende kracht alsnog het wettelijk minimumloon dient te worden terugbetaald. Ook vragen zij of er hogere sancties worden opgelegd, wanneer een werkgever herhaaldelijk in overtreding is.

Datum

Onze referentie AV/AR/2011/19059

Bij de beantwoording van deze vraag is het belangrijk om een onderscheid te maken tussen de werkgever, bedoeld in artikel 5 en de werkgever, bedoeld in artikel 18b, derde lid. De Wml richt zich met name tot de werkgever tot wie de werknemer in dienstbetrekking staat (of een daarmee gelijkgestelde arbeidsrelatie). Dit is de werkgever die is gedefinieerd in artikel 5 Wml. Jegens deze werkgever heeft de werknemer aanspraak op het wettelijk minimumloon en de minimumvakantiebijslag en deze werkgever zal desgevraagd administratieve bescheiden moeten overhandigen op basis waarvan de toezichthouder kan vaststellen of hij zijn werknemers conform de Wml beloont.

Anders is de situatie ten aanzien van de vermoedelijke werkgever, bedoeld in artikel 18b, derde lid. In die situatie is nog niet duidelijk wie de werkgever is, maar acht de toezichthouder bij een controle voldoende feiten en omstandigheden aanwezig om van een rechtsvermoeden van werkgeverschap te spreken. Kan de vermoedelijke werkgever het rechtsvermoeden weerleggen, dan betekent dat, dat hij geen verdere bescheiden hoeft te overleggen over de beloning van de aangetroffen personen, omdat deze blijkbaar niet bij hem in dienst zijn en jegens hem geen aanspraken op het wettelijk minimumloon en de minimumvakantiebijslag hebben. Het onderzoek zet zich dan voort bij degene jegens wie die aanspraak op het wettelijk minimumloon en de minimumvakantiebijslag wel blijkt te bestaan.

Kan de vermoedelijke werkgever het rechtsvermoeden van werkgeverschap niet weerleggen, dan gelden, in het verlengde van hetgeen in artikel 5 is bepaald, jegens hem de aanspraken op het betalen van het wettelijk minimumloon en de minimumvakantiebijslag en zal hij desgevraagd bescheiden moeten overhandigen waaruit de betaling van het minimumloon en de minimumvakantiebijslag blijkt.

Hoe dan ook is er altijd maar één werkgever jegens wie de aanspraak op het wettelijk minimumloon bestaat en die administratieve bescheiden moet overleggen ter controle van de naleving van de wet.

Het nabetalen van de achterstallige beloning is alleen mogelijk als vastgesteld kan worden hoeveel loon ten onrechte niet is uitbetaald. Blijkt uit de door de werkgever te overhandigen administratieve bescheiden dat de wet niet is nageleefd, dan berekent de Arbeidsinspectie de achterstallige beloning en wordt de werkgever verplicht het achterstallige loon na te betalen op straffe van een dwangsom. Is geen administratie aanwezig of kan op basis van de administratie of anderszins de beloning niet worden vastgesteld, dan is nabetaling logischerwijs niet mogelijk, omdat de omvang van het ten onrechte niet betaalde loon niet kan worden vastgesteld. In een degelijk geval wordt een maximale boete opgelegd van € 6.700 per werknemer.

Is een werkgever herhaaldelijk in overtreding, dan wordt een hogere sanctie opgelegd. Het boetenormbedrag wordt in dat geval met 50% verhoogd. De boete voor een overtreding van artikel 18b bedraagt bij recidive thans € 10.050 per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan.

Pagina 5 van 10

De leden van de VVD-fractie vernemen voorts graag van de regering wat er gebeurt met werknemers, die niet meewerken aan het verlenen van tegenbewijs door de werkgever.

De leden van de CDA-fractie constateren dat bij het vermoeden van werkgeverschap als gevolg van het onderhavige wetsvoorstel de mogelijkheid bestaat dat tegenbewijs wordt geleverd en de verantwoordelijkheid niet langer bij de werkgever komt te liggen. Naar aanleiding van deze constatering vragen zij de regering of dit betekent dat de werknemer wordt verplicht om medewerking te verlenen aan het door een werkgever benodigde tegenbewijs en zo nee, waarom dat niet het geval is. Zij vragen voorts of er sancties bestaan tegenover de werknemer als die bewust niet meewerkt om aan te tonen dat sprake is van een andere werkgever.

Datum

Onze referentie AV/AR/2011/19059

Op grond van artikel 5:16 van de Awb is de toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen. Op grond artikel 5:20 van dezelfde wet is een ieder verplicht aan de toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Jegens werknemers bestaan geen sancties op het niet meewerken aan deze verplichting. Overigens hebben werknemers er in het algemeen geen belang bij om niet mee te werken. Voor hen is het juist van belang om informatie aan te dragen die eraan bijdraagt dat vastgesteld kan worden wie hun werkgever is. Dan immers kan worden vastgesteld of zij ten minste het wettelijk minimumloon en de minimumvakantiebijslag uitbetaald hebben gekregen en kan de werkgever verplicht worden om eventuele onderbetaling ongedaan te maken.

De leden van de PvdA-fractie vragen hoe de regering de handhaving, naast het doorvoeren van wetswijzigingen, wil verbeteren.

Voor het antwoord op deze vraag verwijs ik naar mijn brief van 6 oktober 2011 (Kamerstukken II 2011/12, 32 896, nr. 5) over de handhaving van de Wml. In deze brief heb ik aangegeven twee besluiten te hebben genomen ter verhoging van de effectiviteit van de handhaving van de Wml en heb ik gemotiveerd waarom ik deze besluiten genomen heb.

In de eerste plaats zal de Arbeidsinspectie bij de handhaving van de Wml in de praktijk uitgaan van een normale arbeidsduur van 40 uur per week. Deze wijze van handhaven spaart veel onderzoekstijd uit. De Arbeidsinspectie kan deze tijd besteden aan inspecties bij andere bedrijven waardoor per saldo meer bedrijven kunnen worden gecontroleerd en met name de grovere vormen van uitbuiting zullen worden aangepakt. In de tweede plaats zal het verrekenen van kosten met het minimumloon alleen nog worden toegestaan voor zover het gaat om huisvestingskosten (tot 20% van het minimumloon) en de betaalde premie voor de ziektekostenverzekering (tot maximaal 10% van het minimumloon). Door deze norm te stellen kan adequaat worden opgetreden tegen onderbetaling die ontstaat door onredelijke of onaanvaardbare verrekeningen.

Via een wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) wordt voorzien in een verruiming van de mogelijkheden tot informatie-uitwisseling tussen publieke en private toezichthouders (Kamerstukken II 2010/11, 32 872, nr. 2). Het gaat daarbij om uitwisseling van gegevens over bedrijven die zijn beboet voor overtreding van de Wml, de Wav en de Waadi met de certificerende instelling voor de uitzendbranche (Stichting Normering Arbeid) en de Stichting Naleving Cao voor Uitzendkrachten ter bevordering van hun handhavende activiteiten. De SNA is de certificerende instelling voor de uitzendbranche en de SNCU ziet toe op de naleving van de cao. Tenslotte verwacht ik dat meer effect Pagina 6 van 10

van de handhaving bereikt kan worden door meer gerichte controles te houden als gevolg van een betere selectie van de te inspecteren bedrijven.

De leden van de CDA-fractie willen graag van de regering vernemen op welke manier artikel 18b van de Wml precies werd toegepast v贸贸r de uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van juli 2010.

Voor de uitspraak van 28 juli 2010 werden ondernemingen beboet als personen werden aangetroffen, waarvan niet met zekerheid kon worden gesteld dat zij geen werknemer waren en de werkgever geen of onvoldoende administratieve bescheiden kon overleggen waaruit de arbeidsverhouding, het betaalde loon of de betaalde vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren bleek. Deze personen konden overal aangetroffen worden: in de onderneming, administratief en bij andere ondernemers (bijvoorbeeld wanneer sprake was van uitzendarbeid). De onderhavige wetswijziging zorgt er feitelijk voor dat deze situatie weer wordt hersteld.

Datum

Onze referentie AV/AR/2011/19059

De leden van de CDA-fractie vragen hoe het staat met reeds opgelegde boetes.

Zij vragen of deze moeten worden herzien als gevolg van de uitspraak van de Raad van State en zo ja, om hoeveel boetes het gaat.

Opgelegde boetes die onherroepelijk waren voor 28 juli 2010 hebben formele rechtskracht verkregen en worden derhalve niet herzien. Van een herziening van een boete kan alleen sprake zijn indien de overtreder daartoe een verzoek indient en dit verzoek berust op nieuwe feiten en omstandigheden. Volgens artikel 4:6 van de Awb behoort jurisprudentie niet tot deze categorie, waardoor de onherroepelijke boetes ook bij een verzoek tot herziening in stand blijven. Bij boetes die op 28 juli 2010 niet onherroepelijk waren en waartegen tijdig bezwaar of beroep was ingesteld, heeft de uitspraak van 28 juli 2010 geleid tot het intrekken van de boetes. Ten minste vijf zaken zijn herzien naar aanleiding van de uitspraak.

De leden van de CDA-fractie willen voorts graag van de regering vernemen op welke wijze bij de boete-oplegging wordt bepaald of en in hoeverre er sprake is van verwijtbaarheid.

Bij de bestuursrechtelijke handhaving leidt een geconstateerde overtreding van de Wml tot een bestuurlijke boete, tenzij sprake is van minder ernstige overtredingen waarvoor een waarschuwing gegeven kan worden. Indien een boete wordt opgelegd is het daartoe bevoegde bestuursorgaan verplicht om de hoogte van de boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de werkgever kan worden verweten. Deze verplichting vloeit voort uit de artikelen 5:41 en 5:46 van de Awb. Voordat de boete wordt opgelegd krijgt de werkgever gelegenheid om zijn zienswijze te geven. Daarbij kan hij omstandigheden aanvoeren waaruit blijkt dat de overtreding hem niet of in verminderde mate te verwijten is. Als hij dat aannemelijk maakt zal daar bij de boeteoplegging rekening mee worden gehouden in de zin dat een boete ten opzichte van het standaardtarief gematigd kan worden. Van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid zal echter niet snel sprake kunnen zijn, omdat iedere werkgever geacht wordt de regels omtrent het minimumloon en de minimum vakantiebijslag te kennen en de verplichtingen voortvloeiend uit de regelgeving zeer toegankelijk zijn.

De leden van de D66-fractie constateren dat er in het onderhavige wetsvoorstel is Pagina 7 van 10

afgezien van het door de werkgever en de vermoedelijke werkgever moeten verstrekken van gegevens over de normale arbeidsduur. Deze leden constateren voorts dat de regering als argument geeft dat de Arbeidsinspectie uitgaat van een normale arbeidsduur van 40 uur, dit als gevolg van een recente handhavingsinstructie. Deze leden menen dat deze handhavingsinstructie in beginsel een meer tijdelijk karakter heeft dan de onderhavige wetswijziging. Zij zijn daarom benieuwd waarom de regering in het ingediende wetsvoorstel niet de mogelijkheid openlaat om verplicht te worden om bescheiden te verschaffen over de normale arbeidsduur. Dit voor het geval waarin de handhavingsinstructie in de toekomst wijzigt.

Datum

Onze referentie AV/AR/2011/19059

Zoals de leden van de fractie van D66 al aangeven gaat de Arbeidsinspectie bij de controle op de naleving van de Wml uit van een normale arbeidsduur van 40 uur per week. In mijn eerder genoemde brief van 6 oktober 2011 over de handhaving van de Wml heb ik aangeven dat deze keuze is gemaakt ter verhoging van de effectiviteit van de handhaving. In deze brief heb ik uiteengezet dat het bepalen van de normale arbeidsduur in een bedrijf een ingewikkeld en tijdrovend proces is en dat ook werkgevers zelf niet altijd weten wat de normale arbeidsduur in hun bedrijf is. In het verlengde hiervan zie ik geen reden om een wettelijke bepaling op te nemen die werkgevers verplicht om bescheiden over de normale arbeidsduur te verschaffen.

De leden van de D66-fractie zijn voorts benieuwd naar de voorgestelde termijn voor de vermeende werkgever om tegenbewijs aan te leveren, in het geval waarin de Arbeidsinspectie vermoedt dat een persoon arbeid verricht of heeft verricht bij de genoemde werkgever.

Voor de termijn om tegenbewijs te leveren zal een periode van 14 dagen worden gehanteerd. Deze termijn wordt in vergelijkbare situaties in de uitvoeringspraktijk van de Arbeidsinspectie als norm gehanteerd en blijkt voldoende voor de werkgever om de benodigde bescheiden te leveren.

2. FinanciĂŤle aspecten en administratieve lasten De leden van de CDA-fractie vragen of de regering verwacht dat de voorgestelde vergemakkelijking van het toezicht door de Arbeidsinspectie een besparing oplevert en zo ja, hoe hoog deze besparing zal zijn.

De wetswijziging is het gevolg een uitspraak in hoger beroep van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en is bedoeld om artikel 18b van de Wml de reikwijdte te geven die de wetgever bij de opstelling ervan voor ogen had. Het gaat om het in juridische zin herstellen van het artikel, zodat de wet weer volledig gehandhaafd kan worden in de situatie dat een werkgever geen of onvoldoende bescheiden overhandigt op basis waarvan de Arbeidsinspectie de naleving van de wet kan controleren. De regering verwacht daarom niet dat de voorgestelde wetswijziging een besparing oplevert.

De leden van de CDA-fractie vragen voorts welke gevolgen de regering inschat voor de administratieve lasten voor werkgevers.

De regering verwacht niet dat de voorgestelde wetswijziging leidt tot extra administratieve lasten voor de werkgever. De regering gaat er daarbij vanuit dat elke bonafide werkgever over een deugdelijke administratie beschikt en bij inleen van personeel of aanbesteding van werk beschikt over schriftelijke of Pagina 8 van 10

elektronische documenten waarin de afspraken met uitleners of aannemers zijn bevestigd en door de Arbeidsinspectie kunnen worden geverifieerd.

De leden van de CDA-fractie vragen de regering om toe te lichten wat de gevolgen zijn van het wetsvoorstel voor de Arbeidsinspectie.

De leden van de VVD-, CDA- en D66-fracties vragen of de Arbeidsinspectie het wetsvoorstel heeft beoordeeld op uitvoeringsaspecten en zo ja, wat het oordeel van de Arbeidsinspectie is.

De leden van de D66-fractie zijn benieuwd naar een inschatting van eventueel lagere uitvoeringskosten voor de Arbeidsinspectie en eventueel hogere inkomsten door extra boetemogelijkheden.

Datum

Onze referentie AV/AR/2011/19059

De Arbeidsinspectie heeft het wetsvoorstel beoordeeld op uitvoeringsaspecten en geconcludeerd dat het voorstel goed uitvoerbaar is. De voorgestelde wetswijziging kan er voor zorg dragen dat (weer) tegen weigerachtige werkgevers opgetreden kan worden overeenkomstig de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever. Het voorstel is goed uitvoerbaar, omdat in de bestuursrechtelijke handhaving steeds is voorzien in het toepassen van hoor- en wederhoor, waarbij de werkgever zijn zienswijze kan geven en daarbij zonodig de (loonbetalings)gegevens kan overleggen waarmee hij duidelijk kan maken dat hij de Wml niet heeft overtreden.

Op dit moment ligt de bewijslast bij de Arbeidsinspectie, terwijl de werkgever die over de aard van de arbeidsrelatie en loonbetalingen geen bescheiden wenst te overleggen, vrijuit gaat. Bij een rechtsvermoeden zal de werkgever eerder geneigd zijn medewerking te verlenen aan het onderzoek van de Arbeidinspectie.

Dat zal een positieve werking hebben op de naleving van de wet, omdat dan tegen een werkgever die geen medewerking verleent opgetreden kan worden.

Anders dan de leden van D66 aangeven, zal deze preventieve werking ten behoeve van een verbeterde naleving dus niet te hoeven leiden tot meer boetes en/of hogere boete-inkomsten.

Voor het antwoord op de vraag naar de uitvoeringskosten verwijs ik naar het antwoord op de gelijkluidende vraag hierover van de leden van de fractie van het CDA (eerste vraag paragraaf 2). Ten aanzien van de inkomsten uit boetes geldt, eveneens vanuit de gedachte dat het gaat om het herstellen van de reikwijdte van een beboetbare gedraging, dat deze niet substantieel zullen afwijken van eerdere ramingen over de boete-inkomsten.

3. Artikelsgewijs: artikel I De leden van de D66-fractie constateren dat in de artikelsgewijze toelichting op artikel I een aantal voorbeelden is genoemd van feiten en omstandigheden waaruit wordt geconcludeerd dat iemand in of ten behoeve van een onderneming, bedrijf of inrichting arbeid verricht of heeft verricht. Deze leden zijn van mening dat de gegeven voorbeelden altijd in samenhang bezien moeten worden. De leden van de D66-fractie menen dat wanneer een werkgever bijvoorbeeld een gast ontvangt in een publiek niet toegankelijk gedeelte van de bedrijfsruimte, dit niet per definitie grond is voor rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst. Deze leden zijn daarom benieuwd of de regering met hen van mening is dat de feiten en omstandigheden, ook in het geval van de voorbeelden uit de artikelsgewijze toelichting, in samenhang bezien moeten worden, of dat de regering meent dat bijvoorbeeld het enkele feit dat iemand in een voor het publiek niet toegankelijk gedeelte van de bedrijfsruimte aanwezig is, voldoende grond is voor een redelijk rechtsvermoeden.

Pagina 9 van 10

De regering is het met de leden van de fractie van D66 eens dat het enkele feit dat iemand zich in een niet voor publiek toegankelijk gedeelde van de bedrijfsruimte bevindt, niet per definitie grond is voor het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. In dat geval gaat het om de samenhang met andere feiten en omstandigheden, zoals het verrichten van werkzaamheden en bijvoorbeeld het dragen van bedrijfskleding. Meer feiten en omstandigheden zijn vermeld bij de vraag hierover van de leden van de fractie van de VVD (zie paragraaf 1: het wetsvoorstel). Overigens komt de beschreven situatie niet pas voor bij het introduceren van het rechtsvermoeden van werkgeverschap. Ook nu al komt het veelvuldig voor dat bij een controle in een bedrijf personen aanwezig zijn als leverancier, bezoeker of klant. Deze personen worden niet betrokken bij de controle op de naleving van de Wml. Dergelijke personen zullen uiteraard ook zelf aangeven niet bij het bedrijf in dienst te zijn.

Zolang dat in alle redelijkheid aannemelijk is, zal de Arbeidsinspectie dergelijke personen natuurlijk niet in de controle betrekken.

Datum

Onze referentie AV/AR/2011/19059

De leden van de D66-fractie constateren dat de onderhavige wetswijziging een weerlegbaar vermoeden van een arbeidsovereenkomst introduceert waarbij de vermoedelijke werkgever tegenbewijs kan leveren. Deze leden constateren voorts dat in de artikelgewijze toelichting een aantal voorbeelden van tegenbewijs worden genoemd, zoals overeenkomst van aanneming van werk, een overeenkomst van opdracht of een uitzendovereenkomst. Zij zijn benieuwd naar voorbeelden van tegenbewijs in de gevallen waarin er geen relatie bestaat. Zij vragen hoe de vermoedelijke werkgever tegenbewijs kan leveren als een persoon sowieso geen arbeid verricht, ook niet als uitzendkracht of zelfstandige zonder personeel.

In aansluiting op het antwoord op de voorgaande vraag is het van belang om te beseffen dat als een persoon geen arbeid verricht en er verder ook geen feiten en omstandigheden zijn die daarop duiden, de Arbeidsinspectie deze persoon niet zal betrekken bij de controle op de naleving van de Wml. Er zijn dan immers geen feiten en omstandigheden waarop het rechtsvermoeden gebaseerd kan worden.

Er is dan ook geen tegenbewijs nodig.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

H.G.J. Kamp

Pagina 10 van 10

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Jaargang 2012

0

260 Wet van 7 juni 2012 tot wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs in verband met de invoering van een registratieplicht voor intermediairs die arbeidskrachten ter beschikking stellen, alsmede in verband met het verstrekken door de rijksbelastingdienst en de Arbeidsinspectie van gegevens over de naleving van bepaalde wetten aan certificerende instellingen (Wet registratieplicht intermediairs die arbeidskrachten ter beschikking stellen) Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz Allen die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is dat in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs een registratieplicht voor intermediairs die arbeidskrachten ter beschikking stellen wordt ingevoerd, alsmede dat instellingen die belast zijn met de certificering van die intermediairs gegevens ontvangen met betrekking tot de naleving van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs en enkele andere wetten; Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

ARTIKEL I De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 1 wordt als volgt gewijzigd: 1. Aan het eerste lid wordt, onder vervanging van de punt aan het slot van onderdeel e door een puntkomma, een onderdeel toegevoegd, luidende: f. erkende certificerende instelling: een door de Raad voor Accreditatie erkende instelling die een onderneming of rechtspersoon als bedoeld in artikel 7a, eerste lid, certificeert, overeenkomstig bij regeling van Onze

Staatsblad 2012 260

1

Minister in overeenstemming met Onze Minister van FinanciĂŤn aan te wijzen normen.

2. Er wordt een lid toegevoegd, luidende: 4. Voor de toepassing van artikel 14b wordt in afwijking van het derde lid, onderdeel a, onder ter beschikking stellen van arbeidskrachten mede verstaan ter beschikking stellen van arbeidskrachten ten behoeve van een geleverde zaak of tot stand gebracht werk.

B In hoofdstuk 3 worden voor artikel 8 twee artikelen ingevoegd, luidende: Artikel 7a. Verbod ter beschikking stellen zonder registratie 1. Het is een ieder verboden in Nederland arbeidskrachten ter beschikking te stellen anders dan door middel van een onderneming of rechtspersoon die in het handelsregister, bedoeld in artikel 2 van de Handelsregisterwet 2007, is ingeschreven of waarvan is opgenomen dat deze de activiteit van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten uitoefent of mede uitoefent.

2. Het is een ieder verboden om als inlener arbeidskrachten, die ter beschikking zijn gesteld in strijd met het eerste lid, arbeid te laten verrichten.

3. Onder inlener wordt verstaan wat daaronder wordt verstaan in artikel 34, eerste en tweede lid, van de Invorderingswet 1990.

Artikel 7b. Verplichtingen arbeidsbemiddeling en het ter beschikkingstellen van arbeidskrachten Degene die arbeidsbemiddeling verricht of arbeidskrachten ter beschikking stelt is verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van artikel 4, onderscheidenlijk artikel 12, eerste of tweede lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voor zover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.

C Na artikel 14 worden drie artikelen ingevoegd, luidende: Artikel 14a. Gegevensuitwisseling met bestuursorganen 1. Bestuursorganen zijn bevoegd uit eigen beweging en verplicht desgevraagd aan de door Onze Minister aangewezen ambtenaren, bedoeld in artikel 13, eerste lid, kosteloos alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die noodzakelijk zijn voor het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet.

2. Onze Minister en de ambtenaren, bedoeld in artikel 13, eerste lid, verstrekken andere bestuursorganen kosteloos alle gegevens en inlichtingen, die zijn verkregen door de uitvoering of het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet, welke noodzakelijk zijn voor de uitvoering van hun wettelijke taak en dit noodzakelijk is ten behoeve van een samenwerkingsverband tussen twee of meer van de voornoemde instanties.

3. Onze Minister, bestuursorganen en de ambtenaren, bedoeld in artikel 13, eerste kunnen bij het verwerken van persoonsgegevens gebruik maken van het burgerservicenummer of, bij het ontbreken daarvan, het sociaal-fiscaalnummer.

Staatsblad 2012 260

2

4. De gegevensverstrekking, bedoeld in het eerste en tweede lid, vindt niet plaats indien de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene daardoor onevenredig wordt geschaad.

5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld omtrent de gevallen waarin en de wijze waarop in ieder geval gegevens worden verstrekt.

Artikel 14b. Verstrekken van gegevens aan erkende certificerende instellingen 1. De door Onze Minister aangewezen ambtenaren, bedoeld in artikel 13, eerste lid, van deze wet, artikel 14, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen en artikel 18a, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, verstrekken kosteloos aan een erkende certificerende instelling het gegeven dat een bestuurlijke boete is opgelegd voor het niet naleven van: a. artikel 7a, eerste lid; b. artikel 2, eerste lid, of 15 van de Wet arbeid vreemdelingen; c. artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht; of d. artikel 7, 15 of 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.

2. In geval zich een of meer van de volgende omstandigheden voordoet, meldt de rijksbelastingdienst dit kosteloos aan een erkende certificerende instelling: a. de omstandigheid dat niet tijdig aangifte is gedaan door een onderneming of rechtspersoon als bedoeld in artikel 7a, eerste lid, voor de omzetbelasting, de loonbelasting, de premie voor de volksverzekeringen, de premies voor de werknemersverzekeringen of de inkomensafhankelijke bijdrage voor de Zorgverzekeringswet; b. de omstandigheid dat een onderneming of rechtspersoon als bedoeld in artikel 7a, eerste lid, niet tijdig de aangegeven omzetbelasting, loonbelasting, premie voor de volksverzekeringen, premies voor de werknemersverzekeringen of de inkomensafhankelijke bijdrage voor de Zorgverzekeringswet heeft voldaan of afgedragen; c. de omstandigheid dat aan de onderneming of rechtspersoon, bedoeld in artikel 7a, eerste lid, een naheffingsaanslag omzetbelasting, loonbelasting, premie voor de volksverzekeringen, premies voor de werknemersverzekeringen of de inkomensafhankelijke bijdrage voor de Zorgverzekeringswet is opgelegd waarbij tevens een vergrijpboete op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is opgelegd of waarover de ambtenaar, bedoeld in artikel 84 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, contact heeft met het openbaar ministerie in het kader van de vervolging en berechting van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten.

3. De gegevens, bedoeld in het eerste en tweede lid, worden slechts verstrekt, indien deze gegevens betrekking hebben op een onderneming of rechtspersoon die over een geldig certificaat beschikt dat door een erkende certificerende instelling is afgegeven.

4. De gegevens, bedoeld in het eerste en tweede lid, worden verstrekt door tussenkomst van een bij regeling van Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van FinanciĂŤn aan te wijzen stichting. Deze stichting is bewerker in de zin van artikel 14 van de Wet bescherming persoonsgegevens voor het verwerken van die gegevens.

5. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot: de inhoud van de gegevens die worden verwerkt, de actualiteit daarvan, alsmede de periodiciteit van de verstrekking daarvan, alsmede de bewaartermijn daarvan;

Staatsblad 2012 260

3

de wijze waarop de verwerking van de gegevens plaatsvindt; de wijze waarop door passende technische en organisatorische maatregelen deze gegevens worden beveiligd tegen verlies of onrechtmatige verwerking; de wijze waarop wordt gewaarborgd dat de verwerkte gegevens slechts worden verwerkt voor de beoordeling van de geldigheid van een afgegeven certificaat, alsmede hoe daarop wordt toegezien.

6. Een ieder die kennis neemt van de gegevens, die overeenkomstig het eerste of tweede lid worden verstrekt, is verplicht tot geheimhouding van die gegevens.

7. In afwijking van het zesde lid geldt de plicht tot geheimhouding niet: voor zover een persoon krachtens enig wettelijk voorschrift tot mededeling is verplicht; voor de bewerker jegens de erkende certificerende instelling die de onderneming of de rechtspersoon waarop de gegevens betrekking hebben heeft gecertificeerd; of voor de erkende certificerende instelling jegens de onderneming of rechtspersoon die door die instelling is gecertificeerd voor zover de gegevens op die onderneming of rechtspersoon betrekking hebben.

Artikel 14c. Bevoegdheid toezichthouder tot inbeslagneming De toezichthouder is te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Hij kan daartoe de uitlevering vorderen tegen een door hem afgegeven schriftelijk bewijs. Zodra het belang van onderzoek omtrent de overtreding zulks toelaat wordt het in beslag genomen voorwerp teruggegeven aan degene bij wie het in beslag is genomen.

D Artikel 15 komt te luiden: Artikel 15. Onderzoek op terrein van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en arbeidsbemiddeling 1. Indien uit onderzoek naar de naleving van de hoofdstukken 2 of 3 blijkt, dat niet aan de daar genoemde artikelen wordt voldaan, verstrekt Onze Minister een verslag aan de betrokken arbeidskracht of werkzoekende, voor zover het diens aanspraken betreft, aan de betrokken werkgever, aan degene die de arbeidsbemiddeling heeft verricht, aan de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging en aan de daarvoor naar zijn oordeel in aanmerking komende organisaties van werkgevers en werknemers. Het verslag bevat geen gegevens waaruit de identiteit van de in het onderzoek betrokken werknemers of werkzoekenden kan worden afgeleid.

2. Indien aan een werkgever een boete is opgelegd worden de daarvoor in aanmerking komende organisaties van werknemers en werkgevers daarvan in kennis gesteld.

3. Bij ministeriĂŤle regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het in het eerste lid genoemde verslag.

E Hoofdstuk 5 komt te luiden:

Staatsblad 2012 260

4

HOOFDSTUK 5. BESTUURSRECHTELIJKE HANDHAVING Artikel 16. Overtreding 1. Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van artikel 7a, eerste of tweede lid.

2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het niet naleven van artikel 7b, voor zover het niet naleven van de in dat artikel bedoelde voorschriften en verboden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als overtreding.

Artikel 17. Rapport 1. Onverminderd artikel 5:48, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht vermeldt het rapport in ieder geval de bij de overtreding betrokken persoon of personen.

2. Het rapport wordt toegezonden aan de op grond van artikel 18, eerste lid, aangewezen ambtenaar.

Artikel 18. Bestuurlijke boete 1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende, ambtenaar legt de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten die voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.

2. De terzake van deze wet gestelde overtredingen, gelden ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.

3. Een beschikking op grond van deze wet van de ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, wordt genomen namens Onze Minister.

Artikel 19. Hoogte bestuurlijke boete 1. De hoogte van de bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd is gelijk aan de geldsom van ten hoogste â‚Ź 76 000.

2. Onverminderd het eerste lid verhoogt de aangewezen ambtenaar, bedoeld in artikel 18, eerste lid, de op te leggen bestuurlijke boete met 100%, indien op de dag van het constateren van de overtreding nog geen vijf jaren zijn verstreken nadat een eerdere overtreding als bedoeld in artikel 16 is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.

3. Onverminderd het eerste lid verhoogt de aangewezen ambtenaar, bedoeld in artikel 18, eerste lid, de op te leggen boete met 200%, indien binnen een periode van vijf jaren twee maal voor een zelfde overtreding, elk afzonderlijk voorafgaand aan dat feit, een boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.

4. Onze Minister stelt beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Artikel 5.53 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing, indien een artikel gesteld bij of krachtens deze wet op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd niet is nageleefd.

5. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep de hoogte van de bestuurlijke boete ook ten nadele van de belanghebbende wijzigen.

Artikel 20. Inlichtingenplicht jegens boeteoplegger Degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, verstrekt desgevraagd aan de daartoe op grond van artikel 18, eerste lid, aangewezen ambtenaar de inlichtingen die redelijkerwijs voor de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke boete nodig zijn.

Staatsblad 2012 260

5

Artikel 21. Ten onrechte opgelegde boete Indien een bestuurlijke boete ten onrechte is opgelegd, wordt deze binnen zes weken nadat is vastgesteld dat de bestuurlijke boete ten onrechte is opgelegd, aan de rechthebbende terugbetaald.

ARTIKEL II In artikel 1, onder 4°, van de Wet op de economische delicten vervalt de zinsnede «de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, de artikelen 4 en 12, tweede lid».

ARTIKEL III De artikelen van deze wet treden in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld.

ARTIKEL IV Deze wet wordt aangehaald als: Wet registratieplicht intermediairs die arbeidskrachten ter beschikking stellen.

Kamerstuk 32 872

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren die zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven te ’s-Gravenhage, 7 juni 2012 Beatrix De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, H. G. J. Kamp De Staatssecretaris van Financiën, F. H. H. Weekers Uitgegeven de negentiende juni 2012 De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

stb-2012-260 ISSN 0920 - 2064 ’s-Gravenhage 2012

Staatsblad 2012 260

6

STAATSCOURANT

Nr. 16614 14 augustus 2012

Officiële uitgave van het Koninkrijk der Nederlanden sinds 1814.

Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012 31 juli 2012 Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, Gelet op artikel 6, eerste lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, en het Ontslagbesluit; Besluit: Artikel 1 Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen voert bij de uitvoering van de wettelijke ontslagtaak een beleid als opgenomen in de bijlage ‘Beleidsregels ontslagtaak UWV 2012’.

Artikel 2 De bijlage, bedoeld in artikel 1, ligt ter inzage bij de vestigingen van de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf en is te raadplegen op de website www.werk.nl.

Artikel 3 Het Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2010 wordt ingetrokken.

Artikel 4 Dit besluit wordt aangehaald als Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012.

Artikel 5 Dit besluit treedt in werking met ingang van 1 september 2012.

Dit besluit wordt met de toelichting in de Staatscourant geplaatst.

Amsterdam, 31 juli 2012 B.J. Bruins, Voorzitter Raad van Bestuur UWV.

1

Staatscourant 2012 nr. 16614

14 augustus 2012

TOELICHTING Het Ontslagbesluit is de ministeriële regeling ter uitvoering van artikel 6, derde en vierde lid van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhouding 1945. UWV hanteert bij de uitvoering van de ontslagtaak beleid dat is neergelegd in de bijlage bij dit besluit.

UWV heeft geïnventariseerd welke aanvullingen en/of wijzigingen in de hoofdstukken van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV wenselijk zijn. Daarvoor is onder meer geput uit ervaringen en signalen uit de praktijk. Dat heeft geleid tot aanpassing van een aantal hoofdstukken. Veelal gaat het om verduidelijking van de tekst en nadere uitleg van het beleid. Ook zijn verwijzingen naar jurisprudentie geactualiseerd en verouderde teksten (over bijvoorbeeld CWI) verwijderd. De belangrijkste wijzigingen worden hierna kort toegelicht.

Hoofdstuk 2. Procedurele aspecten Het huidige beleid van UWV is dat een ontslagaanvraag niet digitaal kan worden ingediend. De procedure is nu nog schriftelijk. UWV wil dit wel mogelijk maken. Daarvoor wordt een digitaal aanvraagformulier ontwikkeld. Daarom is de regel toegevoegd dat de werkgever een aanvraag digitaal kan indienen zodra dit digitale aanvraagformulier door UWV beschikbaar is gesteld.

Tegen de beslissing van UWV op een verzoek om toestemming om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen is geen bezwaar of beroep mogelijk. Toch kan de werkgever een groot belang hebben om het dienstverband met de werknemer te beëindigen. UWV wordt regelmatig geconfronteerd met de situatie dat de werkgever kort nadat een ontslagvergunning is geweigerd opnieuw een aanvraag voor dezelfde werknemer indient. UWV zal deze herhaalde aanvraag in beginsel niet in behandeling mogen nemen. UWV dient namelijk rekening te houden met het belang van de betrokken werknemer die er, gelet op het voor hem positieve besluit, op mag vertrouwen dat de werkgever het dienstverband niet mag beëindigen. UWV kan echter besluiten de herhaalde aanvraag toch in behandeling te nemen.

Daarvoor is een (nieuw) toetsingskader toegevoegd waarmee UWV kan beoordelen of een herhaalde aanvraag wel/niet in behandeling kan worden genomen. Dit is geen nieuw beleid maar volgt uit Awb en jurisprudentie.

Na ontvangst van de aanvraag deelt UWV dit schriftelijk aan de werknemer mee en stelt hem in de gelegenheid om binnen twee weken verweer te voeren. UWV zendt deze mededeling samen met een kopie van de aanvraag per normale post naar de werknemer.

Het komt met enige regelmaat voor dat vervolgens geen reactie van de werknemer wordt ontvangen.

De huidige beleidsregel geeft aan op welke wijze UWV dan zal controleren of de werknemer de post van UWV wel heeft ontvangen. Er is aanleiding het beleid hierover aan te passen. Zo zal bijvoorbeeld niet meer worden ingezet op telefonische controle omdat dit in de praktijk niet effectief blijkt. Wel zal UWV de gebruikte adresgegevens vergelijken met de gegevens in de gemeentelijke basisadministratie. Wanneer een gebruikt adres onjuist blijkt te zijn, zal UWV de werknemer opnieuw, en thans op het juiste adres, aanschrijven.

De huidige beleidsregel is dat informatie die na het verstrijken van een reactietermijn van partijen wordt ontvangen toch altijd bij de beoordeling van de aanvraag moet worden betrokken. Bij nader inzien is dit onwenselijk omdat nagekomen informatie niet altijd relevant is voor de beoordeling van de aanvraag en dit leidt tot langere procedures. Daarom wordt het beleid op dit punt gewijzigd: UWV is niet langer verplicht nagekomen informatie bij de beoordeling van de ontslagaanvraag te betrekken.

Omdat van UWV op basis van de Awb verwacht wordt dat hij tijdig een beslissing op een ontslagaanvraag neemt, laat UWV een te laat ingediende reactie of nagekomen informatie buiten beschouwing bij het nemen van een beslissing op de ontslagaanvraag, behoudens bijzondere omstandigheden.

Hoofdstuk 10. Afspiegelingsbeginsel Het afspiegelingsbeginsel is het verplichte selectiecriterium om bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen te bepalen welke werknemer voor ontslag moet worden voorgedragen.

Uitgangspunt is dat aan vaste werknemers een grotere rechtsbescherming toekomt dan aan flexibele medewerkers. Dit uitgangspunt is in paragraaf 5 nader uitgewerkt. Daaraan is onder meer een subparagraaf toegevoegd over flexibele krachten. Daarin wordt ingegaan op verschillende vormen van oproepcontracten en aangegeven of deze bij de afspiegelingsberekening moeten worden meegenomen.

Er is een paragraaf toegevoegd over de toepassing van het afspiegelingsbeginsel als een persoonsge-

2

Staatscourant 2012 nr. 16614

14 augustus 2012

bonden budget vervalt of als geselecteerd moet worden tussen werknemers met en zonder een persoonsgebonden budget. De nieuwe paragraaf geeft criteria om te beoordelen of het afspiegelingsbeginsel wel/niet kan worden toegepast.

Het hoofdstuk bevat een stappenplan voor het maken van de afspiegelingsberekening en de bepaling welke werknemer voor ontslag moet worden voorgedragen. Dit stappenplan wordt vereenvoudigd: stap 7 (procentuele verdeling) en 8 (percentage uit stap 7 x aantal werknemers krimp) zijn vervangen door een vereenvoudigde rekensystematiek in stap 7, onder vernummering van stap 9 in 8. Deze vereenvoudigde berekeningsmethodiek leidt niet tot een andere uitkomst.

In de praktijk blijkt de volgende situatie met enige regelmaat voor te komen. Twee werknemers met dezelfde, uitwisselbare functie zijn ingedeeld in dezelfde leeftijdsgroep en zijn op dezelfde datum in dienst getreden. Eén van hen moet om bedrijfseconomische redenen voor ontslag worden voorgedragen. De vraag is welk selectiecriterium daarbij gevolgd moet worden. Aan het einde van het stappenplan is hierover de beleidsregel toegevoegd dat de werkgever dan een keuze mag maken wie hij voor ontslag voordraagt.

Hoofdstuk 11. Bedrijfsvestiging Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast per bedrijfsvestiging. Dit hoofdstuk geeft handvatten om te bepalen welke eenheid binnen een onderneming als bedrijfsvestiging moet worden aangemerkt. UWV is van mening dat meerdere rechtspersonen samen één bedrijfsvestiging kunnen vormen. Het afspiegelingsbeginsel moet dan redelijkerwijs worden toegepast op de personeelsbestanden van deze rechtspersonen samen. Er is – in lijn met de beantwoording van Kamervragen – een paragraaf toegevoegd met criteria om vast te stellen of meerdere rechtspersonen samen een bedrijfsvestiging vormen. Van belang is onder meer of de twee rechtspersonen (bijvoorbeeld moeder en dochter) feitelijk één organisatorische eenheid vormen en de zeggenschap over het personeel in één hand ligt.

Hoofdstuk 15. Ontslagen in de uitzendsector Bijlage B bij het Ontslagbesluit bepaalt dat een uitzendbureau zich 1, 3 of 4 maanden moet inspannen om een uitzendkracht van wie de inleenopdracht is beëindigd, te herplaatsen. Als herplaatsing niet mogelijk is kan daarna een ontslagaanvraag worden ingediend. In dat kader is de regel toegevoegd dat, als de uitzendkracht ziek is, de herplaatsingstermijn pas start na zijn herstel.

Hoofdstuk 20. Herplaatsing Als de arbeidsplaats van een werknemer om bedrijfseconomische redenen vervalt, is ontslag van deze werknemer niet nodig als personeelsverloop of overplaatsing een oplossing biedt. Van een werkgever mag daarom verwacht worden dat hij zich inspant om een werknemer van wie de arbeidsplaats vervalt te herplaatsen. Paragraaf 4c bevat de regels die de werkgever in acht moet nemen als er meerdere kandidaten zijn die opteren voor herplaatsing in een andere passende functie. Dit betreft de volgorde aan wie hij de herplaatsingsmogelijkheid als eerste moet aanbieden. Toegevoegd is de regel dat een interne kandidaat in beginsel voorgaat op een externe kandidaat.

In paragraaf 4d is het beleid aangevuld met de regel dat geen ontslagvergunning wordt verleend als de herplaatsingsmogelijkheden betwist worden en een uitspraak van de (interne) bezwarencommissie bepalend is voor de vraag of een werknemer terecht voor ontslag is voorgedragen.

Hoofdstuk 23. Collectief ontslag Zodra de werkgever het voornemen heeft om binnen een (toekomstig) tijdvak van drie maanden om bedrijfseconomische redenen 20 of meer arbeidsovereenkomsten te beëindigen, dient hij dit te melden aan de vakbonden en aan UWV. In paragraaf 1a is een omschrijving toegevoegd wat wordt verstaan onder ‘beëindiging’ in relatie tot een tijdvak van drie maanden. Onder beëindigen van de arbeidsovereenkomst wordt in dit verband verstaan de datum waarop de ontslagvergunning zal worden aangevraagd, de arbeidsovereenkomst zal worden opgezegd als geen ontslagvergunning vereist is of niet is aangevraagd, het ontbindingsverzoek zal worden ingediend en/of de beëindigingsovereenkomst zal worden gesloten. Niet van belang is de datum van de ontslagvergunning of de opzegdatum als wel een ontslagvergunning is verleend. Evenmin is van belang de datum van de ontbindingsbeschikking of de dag waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen.

3

Staatscourant 2012 nr. 16614

14 augustus 2012

Paragraaf 2 gaat in op de wettelijke vereisten voor een geldige melding. De werkgever moet onder meer de overwegingen geven die hebben geleid tot het voornemen van het collectieve ontslag. De tussen haakjes geplaatste tekst over de vereiste onderbouwing van de noodzaak van het collectieve ontslag is verwijderd. Dit is bij nader inzien geen wettelijk vereiste voor een geldige melding.

Hoofdstuk 27. Verstoorde arbeidsrelatie De werkgever kan aanvoeren dat de arbeidsrelatie met een werknemer ernstig en duurzaam is verstoord en dat er redelijkerwijs geen herplaatsingsmogelijkheid is. In paragraaf 8 staat dat de schuldvraag bij deze ontslaggrond voor UWV in beginsel geen toetsingscriterium is. Met de zinsnede ‘in beginsel’ wordt aangegeven dat UWV de schuldvraag onder omstandigheden kan meewegen bij de beslissing op de ontslagaanvraag. Bij nader inzien laat art. 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit daartoe echter geen ruimte. Als aannemelijk is dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord en herplaatsing redelijkerwijs niet mogelijk is, dan is voldaan aan het toetsingskader en moet een ontslagvergunning worden verleend.

Daarom is ‘in beginsel’ verwijderd in de zin: ‘De schuldvraag bij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie is voor UWV in beginsel geen toetsingscriterium.’ Het is niet aan UWV om bij de beslissing te betrekken of bijvoorbeeld de werkgever in overwegende mate schuld heeft aan het ontstaan of in stand houden van de ernstig verstoorde arbeidsrelatie. Daartoe kan de werknemer een kennelijk onredelijk ontslagprocedure starten bij de kantonrechter.

Hoofdstuk 28. Langdurige arbeidsongeschiktheid Het hoofdstuk is opnieuw ingedeeld. Het hoofdstuk begint met het toetsingskader, waarna de relevante elementen van dit toetsingskader worden toegelicht. Daarna volgen de onderbouwing van de aanvraag, het deskundigenadvies, het opzegverbod tijdens ziekte, de poortwachtertoets UWV, de samenhang van de WIA en de ontslagtoets, de UWV bezwaarprocedure en een toelichting op het ontbreken van de mogelijkheid van deeltijdontslag. De afsluiting van het hoofdstuk wordt gevormd door het stappenplan. Deze nieuwe indeling heeft geleid tot het verplaatsen van de betreffende tekstdelen.

Paragraaf 5 is inhoudelijk gewijzigd. Niet langer wordt aangegeven met welke stukken de werkgever de aanvraag ten minste moet onderbouwen. Bij nader inzien is een aantal van de genoemde stukken uit bijvoorbeeld het re-integratieverslag niet altijd nodig. Daarom is deze passage gewijzigd. De nieuwe beleidsregel houdt in dat het aan de werkgever wordt overgelaten zelf stukken te selecteren die relevant zijn om de aanvraag te onderbouwen. Deze stukken moeten uiteraard adequate en actuele informatie bevatten over de arbeidsongeschiktheid, de herstelprognose en de herplaatsingsinspanningen en -mogelijkheden (het toetsingskader).

Hoofdstuk 32. Ontslag en leeftijd Het beleid van UWV is dat een ontslagvergunning wordt verleend als een aanvraag wordt ingediend omdat de werknemer de AOW gerechtigde leeftijd bereikt. Dit beleid is onder meer gebaseerd op de veronderstelling dat de betreffende werknemer na ontslag ruimte maakt voor arbeidsparticipatie van een jongere op de arbeidsmarkt.

UWV wordt met enige regelmaat geconfronteerd met ontslagaanvragen waaruit blijkt dat de werkgever en de AOW-gerechtigde hebben afgesproken dat zij na verlening van de ontslagvergunning en aansluitend aan de opzegtermijn een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd zullen aangaan.

Daarmee wil men de werking van de Ragetlieregel van art. 7:667 lid 4 BW ontlopen. Omdat in deze situatie juist geen ruimte gemaakt wordt voor arbeidsparticipatie van een jongere op de arbeidsmarkt, is een beleidsregel toegevoegd. Deze houdt in dat geen ontslagvergunning wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd wordt verleend als de werknemer geen ruimte maakt voor arbeidsparticipatie van een jongere op de arbeidsmarkt.

Hoofdstuk 33. Deskundigenadvies Als een werkgever een ontslagaanvraag indient, heeft UWV de bevoegdheid om in voorkomende gevallen een deskundigenadvies bij de besluitvorming te betrekken. De huidige beleidsregel geeft aan dat pas een deskundigenadvies wordt gevraagd als alle informatie van de werkgever en werknemer is ontvangen (in voorkomende gevallen dus pas na de tweede ronde van hoor en wederhoor). De veronderstelling was dat dit nodig is voor een zorgvuldig deskundigenadvies. Bij nader inzien is dit niet het geval. Daarom is de passage over het moment van aanvragen van een deskundigenadvies

4

Staatscourant 2012 nr. 16614

14 augustus 2012

gewijzigd. Advies wordt in beginsel gevraagd na ontvangst van het eerste verweer. Daarmee kan de proceduretijd worden verkort.

B.J. Bruins, Voorzitter Raad van Bestuur UWV.

5

Staatscourant 2012 nr. 16614

14 augustus 2012

309