Prof mr klaassen cursusdocumentatie 16 januari 2014

Masterclass Verzekeringsrecht

16 januari 2014 prof. mr. C.J.M. Klaassen

AVDR WORLD WIDE 15 PO

NAPELS 2014

Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht en Contractenrecht

DE SPREKERS Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Mr. drs. P.J.J. Vonk Prof. mr. A.L.M. Keirse

Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht Procesrecht Kort geding en comparitie Contractenrecht

DATUM: 28 MEI 2014 – 1 JUNI 2014 HEMELVAART Voor deze studiereis werken we speciaal samen met: Institute of Travel, Voyage & Culture

WELKOM

Geachte mevrouw, geachte heer, Namens Magna Charta, van de Academie voor de Rechtspraktijk heet ik u van harte welkom bij de Masterclass Verzekeringsrecht op 16 januari 2014 gedoceerd door prof. mr. W.D.H. Asser en prof. mr.

C.J.M. Klaassen.

De documentatiemap is speciaal voor u samengesteld en bevat belangrijke informatie, ideeĂŤn en adviezen omtrent het thema.

Eventuele ontbrekende stukken zullen tijdens de cursus worden uitgereikt dan wel worden nagestuurd.

Als u vragen heeft dan kunt u deze tijdens deze cursus aan de spreker(s) stellen.

Advocaten worden geacht in 2014 20 PO punten te behalen in het kader van de permanente opleiding voor de advocatuur. Deelname aan deze cursusdag levert u 6 PO opleidingspunten op. Om in aanmerking te komen voor deze punten dient u voor aanvang en na afloop van de cursusdag de handtekeningenlijst te tekenen.

Ik wens u veel plezier en een leerzame dag toe.

Met vriendelijke groet,

Susan van Maldegem Magna Charta

Programma 09.30 – 10.00 uur 10.00 – 11.00 uur 11.00 – 11.15 uur 11.15 – 12.15 uur 12.15 – 13.00 uur 13.00 – 14.00 uur 14.00 – 15.30 uur 15.30 – 15.45 uur 15.45 – 17.15 uur 17.15 uur

Ontvangst met koffie en thee prof. mr. W.D.H. Asser pauze prof. mr. W.D.H. Asser Lunch prof. mr. W.D.H. Asser prof. mr. C.J.M. Klaassen pauze prof. mr. C.J.M. Klaassen einde

Inhoudsopgave Prof. Mr. C.J.M. Klaassen

Artikelen C.J.M. Klaassen, Kroniek causaliteit in het aansprakelijkheidsrecht, AV&S 2012, p. 182-193

p. 2

C.J.M. Klaassen, Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille, AV&S 2013, p. 119-129

p. 26

Noot S.D. Lindenbergh onder NJ 2013, 237 (Nationale Nederlanden/Moeder en zoon) p. 44 C.J.M. Klaassen, Bewijs van causaal verband in aansprakelijkheidszaken, JBPr 2012, p. 556--571

1

p. 49

Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, Kroniek causaliteit in het aansprakelijkheidsrecht Vindplaats: AV&S 2012/19 Bijgewerkt tot: 18-09-2012 Auteur: Prof. mr. C.J.M. Klaassen[1][1]

Kroniek causaliteit in het aansprakelijkheidsrecht Samenvatting In deze kroniek komen de belangrijkste ontwikkelingen op het terrein van het causaal verband gedurende grofweg genomen de afgelopen drie jaren aan de orde. Deze ontwikkelingen zijn merendeels gelegen op het terrein van het bewijs van het causaal verband en in het bijzonder de uitzonderingen op de klassieke hoofdregel dat het causaal verband door de eisende partij dient te worden bewezen. Aan de orde komen onder andere de nog resterende betekenis van de omkeringsregel, de proportionele aansprakelijkheid en de onderlinge verhouding tussen deze figuren alsook de betekenis van het ‘uitgangspunt’ geformuleerd in de Effectenlease-arresten.

1.Inleiding Deze kroniek kent geen voorganger. Het beginpunt is daarom betrekkelijk willekeurig gekozen. Insteek is de beschrijving van de belangrijkste ontwikkelingen in de rechtspraak en literatuur gedurende grofweg de afgelopen 3 jaren, dus vanaf om en nabij medio 2009 tot medio 2012. Een uitputtend overzicht wordt niet nagestreefd. Wat betreft de rechtspraak beperk ik mij in principe tot de Hoge Raad, nu het immers de bedoeling is de grote lijnen weer te geven. Verder wordt de specifieke problematiek rond het causaal verband bij werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658art. 7:658 BW buiten beschouwing gelaten[2][2] en concentreert deze kroniek zich op de algemene ontwikkelingen op het terrein van de causaliteit op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht. Rechtspraak betreffende beroepsziekten wordt slechts incidenteel ‘meegenomen’, daar waar deze vanuit de algemene ontwikkelingen relevant is.

2.Het uitgangspunt: condicio sine qua non-verband Uitgangspunt was en is dat iemand alleen die schade behoeft te vergoeden die is veroorzaakt door de gebeurtenis waarvoor hij aansprakelijk is. In het algemeen bestaat er geen goede grond om iemand aansprakelijk te houden voor schade die niet is veroorzaakt door de gebeurtenis waarvoor hij aansprakelijk is. Hoe vanzelfsprekend dit wellicht ook is, het lijkt toch goed dit expliciet voorop te stellen gelet op de aandacht die de afgelopen jaren is uitgegaan naar de mogelijke uitzonderingen op de (bewijsrechtelijke) hoofdregels en andersoortige oplossingen in het geval een gedupeerde op problemen stuitte ter zake van het bewijs van het oorzakelijk verband tussen de schade waarvan hij vergoeding vorderde en de gebeurtenis waaruit deze schade volgens hem voortvloeide. Ik refereer aan de omkeringsregel, de proportionele aansprakelijkheid alsook het door de Hoge Raad geformuleerde ‘uitgangspunt’ in de zogenoemde effectenlease-arresten en het World Online-arrest (ik kom daarop hierna

2

nog terug). In zekere zin is het echter ook juist de rechtspraak en de discussie over (de reikwijdte van) voormelde bijzondere regels of figuren die voormeld uitgangspunt onderstreept. Welke schade door een aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis is veroorzaakt en dus in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt, plegen we vast te stellen aan de hand van het condicio sine qua non (csqn)-criterium en het is in principe aan de benadeelde om het bewijs van csqn-verband tussen de schade(post) ter zake waarvan hij vergoeding vordert en de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis te leveren.[3][3] Slaagt hij hierin niet, dan bestaat er in beginsel geen aanspraak op schadevergoeding.

In HR 16 april 2010, NJ 2010/229NJ 2010/229 (Stichting Bovenij Ziekenhuis/X) werd er in cassatie over geklaagd dat het hof voormelde bewijslastverdeling ter zake van het csqn-verband zou hebben miskend en ten onrechte een verweer als een zogenoemd ‘bevrijdend verweer’ zou hebben aangemerkt, met als gevolg dat de bewijslast en het bewijsrisico hiervan berust bij degene die dit opwerpt.[4][4] De Hoge Raad ziet dit anders. Het ging in deze zaak om de aansprakelijkheid van het ziekenhuis voor een mislukte abortus. Bij de tweede controle bleek de vrouw nog steeds zwanger te zijn, ondertussen zestien á zeventien weken. De vrouw heeft afgezien van een tweede abortus en is bevallen van een zoon. Zij stelt het ziekenhuis aansprakelijk en vordert vergoeding van de kosten van de geboorte en het levensonderhoud van haar zoon alsmede immateriële schadevergoeding. Het ziekenhuis heeft in het kader van haar verweer dat het causaal verband tussen de schade en de beroepsfout van de gynaecoloog ontbreekt, gesteld dat de vrouw een tweede abortus niet wenste omdat zij tijdens voormeld consult heeft gezegd dat zij zich ondertussen had bedacht en wèl een kind wilde. De Hoge Raad overweegt: “3.6.4. Blijkens hetgeen het hof (…) – in cassatie onbestreden – heeft overwogen, was het hof van oordeel dat het causaal verband tussen de beroepsfout van Z. en de schade die X. heeft gesteld, is gegeven en dat dit causaal verband niet wordt verbroken door de beslissing van X. om geen tweede abortus te ondergaan. In rov. 4.8 heeft het hof overwogen dat dit anders is als waar is dat, zoals het Ziekenhuis heeft aangevoerd, X. zich op 25 maart 1998 had bedacht en inmiddels een kind wenste. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het Ziekenhuis een feit heeft gesteld dat, indien bewezen, zou meebrengen dat de beslissing van X. om geen tweede abortus te ondergaan het door het hof aangenomen causaal verband alsnog zou verbreken. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat het Ziekenhuis het bewijsrisico van dat feit draagt en het Ziekenhuis tot het bewijs daarvan toegelaten.”

De klacht wordt vervolgens afgewezen. Wat mij betreft past deze beslissing in de ‘normale’ lijn wat betreft de verdeling van de stelplicht en bewijslast. Het csqn-verband tussen de ondeugdelijk uitgevoerde abortus en de kosten van de geboorte en het levensonderhoud van het alsnog geboren kind dient in principe door de vrouw als eisende partij te worden gesteld en bewezen. Het hof is hier ook van uitgegaan en heeft dit causaal verband kennelijk en begrijpelijkerwijs aanwezig geacht: het ligt immers in de lijn dat als gevolg van een mislukte abortus en een voortdurende zwangerschap een geboorte plaatsvindt, met alle kosten van dien. Het verweer van het ziekenhuis – dat de vrouw sinds de mislukte abortus een kinderwens heeft ontwikkeld – richt zich niet op hetgeen de vrouw als eisende partij heeft gesteld of had behoren te stellen ter staving van haar vordering tot schadevergoeding, maar voert een geheel andere grond aan die

3

aan schadevergoeding in de weg zou staan c.q. voert een geheel andere grond voor de schade vanwege de geboorte aan. Een dergelijk verweer kan worden gekwalificeerd als een zogenoemd ‘bevrijdend verweer’. Terwijl een ‘gewoon’ verweer, gericht op hetgeen door de eisende partij is gesteld (of gesteld had moeten worden) geen afbreuk doet aan het feit dat de eisende partij de bewijslast draagt van hetgeen hij stelt en de verweerder in principe geen bewijslast draagt van hetgeen hij bij wijze van verweer aanvoert, ligt dit voor een bevrijdend verweer anders. De stelplicht en bewijslast ter zake rust bij de verweerder die zich op een dergelijk verweer beroept. Hoewel de Hoge Raad de term ‘bevrijdend verweer’ niet hanteert, neemt de Hoge Raad kennelijk wel aan dat het door het ziekenhuis gevoerde verweer als zodanig dient te worden behandeld en het hof derhalve terecht de bewijslast hiervan bij het ziekenhuis heeft neergelegd.[5][5] Wat betreft het vaststellen van het csqn-verband en de mogelijke valkuilen in het kader van dat traject, verdient vermelding de prikkelende beschouwing van Giard.[6][6] Giard stelt dat inituïtief-emotioneel bepaalde causale noties bij het slachtoffer zowel bewust als onbewust een cruciale rol spelen bij het vaststellen van het causaal verband. Vanuit de gedachte dat schade niet simpelweg aan pech te wijten is, maar hiervoor iemand verantwoordelijk en aansprakelijk is te stellen, richt het slachtoffer zijn pijlen op de door hem vermeende veroorzaker. Deze veronderstelling van het slachtoffer werkt vervolgens door in een gerechtelijke procedure, allereerst door de taakverdeling tussen de rechter en partijen en de inrichting van het deskundigenonderzoek, en vervolgens bij de door de rechter te nemen beslissing, aldus Giard. Hij stelt dat te zeer wordt verondersteld dat de beslissing van de rechter de uitkomst is van een rationeel proces en wordt miskend dat hierbij (ook) andere, intuïtieve factoren een rol spelen. De causale perceptie van waaruit een aansprakelijkheidszaak wordt opgestart, kan, aldus Giard, daardoor het proces sturen en zelfs misleidend werken. Hij stelt dat daarom inzicht in deze problematiek en aanpassing van de werkwijze van de claimprocedure noodzakelijk is om goede rechtskwaliteit te kunnen bieden.

Ter zake van de doorbreking van het csqn-verband is van belang HR 23 december 2011, NJ 2012/377NJ 2012/377, m.nt. P. van Schilfgaarde (Voûte en Van Wulfften Palthe/DNB en AFM).

Voûte en Palthe waren bestuurder van Veer Palthe Voûte NV (hierna: VPV). VPV was bestuurder van twee aan de AEX genoteerde beleggingsfondsen, die belegden in aandelen van enkele andere aan de AEX genoteerde fondsen, hierna ‘de houdstermaatschappijen’. AFM heeft op basis van een door haar verricht onderzoek strafrechtelijk aangifte gedaan vanwege handel met voorwetenschap door Voûte en Palthe in aandelen van de houdstermaatschappijen. DNB en AFM hebben vervolgens vanwege deze transacties zogenoemde ‘aanwijzingen’ gegeven, die ertoe hebben geleid dat Voûte en Palthe als bestuurder van VPV zijn ontslagen en de arbeidsrelatie met hen is beëindigd. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) heeft vervolgens – naar aanleiding van door Voûte en Palthe ingesteld beroep – de besluiten op basis waarvan de aanwijzingen hebben plaatsgevonden vernietigd en de aanwijzingen herroepen. In het strafrechtelijke traject dat is gaan lopen nadat door AFM aangifte was gedaan, zijn Voûte en Palthe door rechtbank en hof veroordeeld. Voûte en Palthe hebben DNB en AFM in een civiele procedure betrokken en schadevergoeding gevorderd, stellende dat op grond van de onherroepelijke uitspraken van het CBB tussen partijen vaststaat dat DNB en AFM door het geven van de aanwijzingen toerekenbaar onrechtmatig tegenover hen hebben gehandeld. Het hof volgt Voûte en Palthe op dit laatste punt, maar komt niettemin tot het oordeel dat DNB en AFM niet aansprakelijk zijn voor schade geleden ná het moment

4

waarop de rechtbank een veroordelend vonnis jegens hen heeft uitgesproken omdat aangenomen moet worden dat deze vonnissen (alsnog) tot hun ontslag zouden hebben geleid. DNB en AFM hebben zich ter zake terecht beroepen op eigen schuld aan de kant van Voûte en Palthe, aldus het hof. In cassatie voeren de gewezen bestuurders aan dat het hof, door aansprakelijkheid voor de na de strafvonnissen geleden schade af te wijzen, heeft miskend dat het dit oordeel niet had mogen baseren op de veronderstelling dat VPV na kennisname van de strafvonnissen tot ontslag zou zijn overgegaan, aangezien ten gevolge van het onrechtmatige handelen van DNB en AFM, gelegen in het geven van de door het CBB herroepen aanwijzingen, niet meer met zekerheid valt vast te stellen of wel ontslag zou zijn gevolgd als AFM en DNB niet onrechtmatig zouden hebben gehandeld.

Deze klaagt faalt echter. In aansluiting bij zijn eerdere rechtspraak, overweegt de Hoge Raad als volgt (r.o. 4.1.3): “Indien zich na een schadeveroorzakende gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is jegens de benadeelde (hier: de onrechtmatige aanwijzingsbesluiten van 14 april 2003 waarvoor DNB en AFM aansprakelijk zijn jegens V. en P.) een latere gebeurtenis voordoet die dezelfde schade zou hebben veroorzaakt als die schade niet reeds was ontstaan, doet dat niet af aan de reeds gevestigde verplichting tot schadevergoeding van de voor de eerste gebeurtenis aansprakelijke persoon, behalve in gevallen waarin het gaat om voortdurende schade en de latere gebeurtenis voor risico van de benadeelde komt (vlg.

HR 7 december 2001, LJN AB2795LJN AB2795, NJ 2002/576NJ 2002/576).

Het hof heeft kennelijk, en niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat de strafvonnissen aangemerkt moeten worden als een dergelijke latere gebeurtenis die voor risico van V. onderscheidenlijk P. komt, en dat die strafvonnissen voor hen tot ontslag en derhalve vanaf dat moment tot dezelfde, voortdurende, schade zouden hebben geleid. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

Hoewel het csqn-criterium in het algemeen goed voldoet als ‘sluis’, is dit zoals bekend niet steeds het geval en worden hierop daarom uitzonderingen gemaakt, zowel materieelrechtelijk als procesrechtelijk, althans wordt soms van strikte toepassing van het csqn-vereiste en de ter zake geldende bewijslast afgeweken. Hierna komen diverse afwijkingen aan bod.

3.Art. 6:99 BW; alternatieve causaliteitArt. 6:99Art. 6:99 BW bepaalt voor het geval dat de schade het gevolg kan zijn van meerdere aansprakelijkheidvestigende gebeurtenissen, en vaststaat dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, dat de verplichting tot vergoeding hiervan rust op ieder van de voor deze gebeurtenissen aansprakelijke personen, tenzij hij bewijst dat de schade niet het gevolg is van de gebeurtenis waarvoor hijzelf aansprakelijk is. Art. 6:99 BW behelst in zoverre een uitzondering op het csqn-vereiste dat de bewijslast en het bewijsrisico ter zake wordt omgekeerd en wordt gelegd bij iedere mogelijke veroorzaker, met als gevolg dat niet uitgesloten is dat een mogelijke veroorzaker aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij niet daadwerkelijk heeft veroorzaakt, eenvoudigweg omdat hij er niet in slaagt dit te bewijzen. In de kroniekperiode kwam de toepassing van art. 6:99 BW aan de orde in HR 18 december 2009, RvdW 2010/48RvdW 2010/48 (London Verzekeringen/Delta Lloyd Schadeverzekeringen). Het betreft hier de financiële afwikkeling tussen London en Delta Lloyd, de beide WAM-verzekeraars van twee in de tijd na elkaar plaatsgevonden aanrijdingen waardoor ‘J’ letselschade heeft opgelopen. Bij de eerste aanrijding werd J met zijn auto van achteren aangereden door een bij Delta Lloyd verzekerde auto. Bij het tweede ongeval, ruim twee jaar later, werd J als bestuurder van een taxibus van links

5

aangereden door een bij London verzekerde auto. Delta Lloyd en London erkennen aansprakelijkheid voor het eerste respectievelijk het tweede ongeval. Delta Lloyd heeft aan J diens totale schade vergoed en vordert vergoeding van London van 50% van het door haar aan J na het tweede ongeval uitgekeerde bedrag. Ik beperk mij in de context van deze kroniek tot de toepassing van art. 6:99 BW in deze zaak en laat de kwestie betreffende de interne draagplicht en het onderlinge regres rusten. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis onderscheid gemaakt tussen a. de schade welke alleen het gevolg kán zijn van het eerste ongeval; b. de schade welke alleen het gevolg kán zijn van het tweede ongeval; en c. de schade welke het gevolg kan zijn van zowel het eerste als het tweede ongeval en van ten minste een van deze ongevallen het gevolg is (door de rechtbank aangeduid als ‘mengschade’). In haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat ook het tweede ongeval schade heeft veroorzaakt alsmede dat niet kan worden vastgesteld in welke mate sprake is van schade die alléén het gevolg kan zijn van het tweede ongeval en dat, nu in ieder geval vaststaat dat de schade het gevolg kan zijn van zowel het eerste als het tweede ongeval, het bij gebrek aan verdere aanknopingspunten ervoor moet worden gehouden dat de gehele schade die is ontstaan na het tweede ongeval moet worden aangemerkt als mengschade, waarvoor Delta Lloyd en London gelet op het bepaalde in art. 6:99 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens J. London stelt hoger beroep in en stelt dat de rechtbank ten onrechte art. 6:99 BW heeft toegepast omdat het tweede ongeval niet de gehele schade kan hebben veroorzaakt. Het hof volgt London echter niet in deze gedachtegang. Het hof oordeelt dat de na tweede ongeval geleden schade geheel door het tweede ongeval kan zijn veroorzaakt, evenals geldt voor het eerste ongeval, en bekrachtigt de uitspraak van de rechtbank wat betreft de toepassing van art. 6:99 BW. De toepassing van art. 6:99 BW in een dergelijk geval sluit aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad en de in de literatuur heersende leer. In cassatie wordt hiertegen niet opgekomen en spitst het debat zich toe op de interne draagplicht. Ik vermeld dit arrest hier niettemin (toch), enerzijds ter illustratie van art.

6:99 BW, anderzijds vanwege de conclusie van A-G Spier voor dit arrest.[7][7] Spier stelt zich op het standpunt dat voor toepassing van art. 6:99 BW onvoldoende is dat de mogelijkheid bestaat dat beide ongevallen de schade (vanaf het tweede ongeval) hebben veroorzaakt, maar dat voor hoofdelijke aansprakelijkheid ingevolge deze bepaling de eis dient te worden gesteld dat de schade, het ene ongeval weggedacht, door het andere ongeval zou zijn veroorzaakt(en vice versa). Deze benadering van Spier sluit aan bij de Principles of European Tort Law (PETL) en is door hem tevens bepleit in zijn inleiding gehouden op het Symposion vanwege de Vereniging van letselschadeadvocaten LSA (Vereniging LSA) in 2010.[8][8] Zoals door Spier wordt erkend, laat de tekst van art.

6:99 BW toepassing van deze bepaling in het geval de gehele schade kàn zijn veroorzaakt echter toe, en zoals vermeld sluit dit ook aan bij de vaste rechtspraak van de Hoge Raad en het overheersende geluid in de literatuur. Zie in de kroniekperiode in het bijzonder de noot van Roelofs bij het arrest London Verzekeringen/Delta Lloyd Schadeverzekeringen, met verdere verwijzingen.[9][9] Ik wil Spiers tegengeluid op dit punt echter niet onvermeld laten.

4.De omkeringsregel In de bundel uitgegeven ter gelegenheid van het twintigste symposion van de Vereniging LSA in 2009 is een tweetal bijdragen opgenomen over (het bewijs van) causaal verband, waaronder één van Giesen betreffende ‘de opkomst en ondergang (?)’ van de omkeringsregel.[10][10] Zoals bekend, houdt deze regel (ondertussen) in dat de rechter, in het geval vast is komen te staan dat er sprake is geweest van een gedraging in strijd

6

met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar en aannemelijk is dat dit specifieke gevaar zich in het voorliggende geval ook heeft verwezenlijkt, een vermoeden van oorzakelijk verband tussen de normschending en de ontstane schade kan aannemen. Het is dan vervolgens aan de benadeelde om dit vermoeden zo mogelijk te ontzenuwen door hiertegen tegenbewijs te leveren, waarvoor voldoende is dat hij aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de betreffende normschending (c.q. wanprestatie, onrechtmatige daad of grond voor risicoaansprakelijkheid[11][11]) zou zijn ontstaan. Giesen kritiseert allereerst de route die de Hoge Raad in het kader van de toepassing van deze regel heeft bewandeld en concludeert dat het er alle schijn van heeft dat hij enige tijd zonder visie, en dus stuurloos, het thema heeft willen beheersen en controleren, zodat men uiteindelijk slechts na bewandeling van enkele stevige omwegen aan de voorlopige eindstreep is geraakt. Inderdaad kan ook bij welwillende waarneming van diens rechtspraak de Hoge Raad wispelturigheid op dit terrein niet ontzegd worden, en heeft hij kennelijk een U-bocht gemaakt om het toepassingsbereik van deze regel weer binnen redelijke proporties terug te brengen en de door Drion – vóór diens toetreding tot dit college – gevreesde ‘Haagse toestanden’ wat betreft het bewijs van causaal verband, ofwel ondergraving van de traditionele uitgangspunten op dit terrein, te voorkomen.[12][12] Wat betreft de inhoudelijke kant, spreekt Giesen van een keuze van de Hoge Raad om de reikwijdte van de omkeringsregel (weer) te beperken tot schending van verkeers- en veiligheidsnormen en werpt op dat een beperking op deze wijze niet de meeste gelukkige is, enerzijds omdat aldus gevallen zoals aan de orde in Dicky Trading II[13][13] buiten de boot vallen, anderzijds omdat deze insteek weer discussie zal opleveren. Het zou wat Giesen betreft veel beter zijn geweest de reikwijdte van de omkeringsregel te begrenzen aan de hand van de ratio hiervan, zijn inziens: de verwezenlijking van de materiële norm.

“Als het causale verband niet te bewijzen is, zodat zonder een bewijsrisico-omkering de eventuele aansprakelijkheid daarop (steeds) stuk loopt, leidt dat er toe dat de zorgvuldigheidsnorm langs de weg van het causaliteitsvereiste inhoudsloos wordt.

Niemand zal dan de norm (hoeven) naleven omdat er geen sanctie op staat en dus zal die norm dan niet het beoogde effect kunnen krijgen. Dat moet voorkomen worden en daaraan kan de ’omkeringsregel’ bijdragen.” aldus Giesen.[14][14] Ik zou bij de benadering van Giesen een tweetal kanttekeningen willen plaatsen. Allereerst geldt dat de Hoge Raad de reikwijdte van de omkeringsregel niet expliciet heeft teruggebracht tot gevallen waarin een verkeers- of veiligheidsnorm is geschonden. Niettemin moet worden toegegeven dat dit wel het terrein zal zijn waarop, gelet op het specificiteitsvereiste, de kans om met succes een beroep op de omkeringsregel te doen het grootste is.

Wat betreft afbakening van de reikwijdte van deze regel aan de hand van de ratio geldt dat de meningen over de ratio van deze regel verschillen, maar de meesten, anders dan Giesen, deze ratio in elk geval niet uitsluitend zoeken in het normatieve. Zo meent bijvoorbeeld Akkermans weliswaar dat deze ratio een normatieve component heeft, maar naast een feitelijke component, immers de aannemelijkheid van het causaal verband.[15][15] Ik zou op deze feitelijke component het accent willen leggen en meen dat de rechtvaardiging van de omkeringsregel met name is gelegen in de aannemelijkheid van het causaal verband ofwel in het feit, zoals het wel is verwoord, dat het nog slechts gaat om het laatste restje onzekerheid betreffende het causaal

7

verband.[16][16] Van een normatieve component is – in mijn visie – in die zin sprake dat er bij toepassing van de omkeringsregel een normovertreding heeft plaatsgevonden die tot schade als in het onderhavige geval aan de orde pleegt te leiden en de overtreden norm er ook toe strekt bescherming tegen dit soort schade te bieden (en daarvoor soms zelfs specifiek in het leven is geroepen). Zie voor een nadere toelichting, mede betreffende de verhouding tussen de omkeringsregel en andere figuren ter tegemoetkoming aan de gedupeerde in geval van causaliteitsperikelen, mijn inleiding voor de vergadering van de Vereniging voor Aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht (VASR), najaar 2011.[17][17] Mede-inleider Kortmann volgt eenzelfde soort spoor en neemt (eveneens) aan dat er geen ruimte is voor toepassing van de omkeringsregel in gevallen waarin gerede twijfel bestaat over de vraag of sprake is van oorzakelijk verband tussen de normschending en de schade. Kortmann stelt vervolgens dat de omkeringsregel derhalve niet van toepassing is, althans niet toegepast dient te worden, in gevallen van alternatieve veroorzaking, waarbij één van de mogelijke oorzaken niet aansprakelijkheidscheppend is en daarom voor rekening van de benadeelde zelf komt.[18][18] Hij wijst erop dat dit in de rechtspraak niettemin soms wel is gebeurd, bijvoorbeeld in het arrest Hertel/Van der Lugt.[19][19] Het is echter de vraag of de Hoge Raad op dit punt thans in een hiermee vergelijkbare zaak nog op dezelfde wijze zou oordelen, gelet op de ontwikkeling die zijn rechtspraak over de omkeringsregel ondertussen heeft doorgemaakt. Hoe dan ook, ik zou toepassing van de omkeringsregel in het geval er naast een aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis tevens sprake is van een mogelijke oorzaak van dezelfde schade in de risicosfeer van de benadeelde niet categorisch willen uitsluiten, maar afhankelijk willen achten van de feiten en omstandigheden van de desbetreffende zaak. Is er, gelet op deze feiten en omstandigheden – waaronder mede de strekking van de geschonden norm en de aard van de schade – sprake van een situatie waarin de aanwezigheid van een andere mogelijke oorzaak in de risicosfeer van de benadeelde eraan in de weg staat het bewijs van het causaal verband tussen de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis en de schade eenvoudigweg geleverd te achten, maar ligt het toch wel in de lijn dat de normschending hieraan ‘schuldig’ is, dan zou ik het aannemen van een vermoeden van causaal verband op grond van de omkeringsregel, niet willen uitsluiten (anders dan kennelijk Kortmann). Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als een werknemer die niet rookt, noch gerookt heeft, op ongeoorloofde wijze in het kader van zijn werkzaamheden aan asbest is blootgesteld en longkanker krijgt, evenals enkele van zijn bloedverwanten is overkomen, en (daarom) niet uitgesloten is dat deze ziekte door genetische aanleg is teweeggebracht.[20][20] De Centrale Raad van Beroep paste aanvankelijk in een met ‘Nefalit/Karamus’[21][21] vergelijkbaar geval – een in zijn werk aan asbest blootgestelde, rokende werknemer/ambtenaar met longkanker – de omkeringsregel toe (zij het een wat ‘oudere’, ruimere versie)[22][22], maar heeft zich ondertussen in een dergelijk geval aangesloten bij de door de Hoge Raad in Nefalit/Karamus gevolgde lijn en ‘proportionele’ aansprakelijkheid aangenomen.[23][23] Wat betreft de schending van een tegenover een belegger in acht te nemen waarschuwingsplicht, meent Pijls dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet eenduidig de conclusie kan worden getrokken dat de omkeringsregel in een dergelijk geval niet van toepassing is ter tegemoetkoming aan het door de belegger te leveren bewijs van causaal verband tussen deze normschending en de schade die de belegger vergoed wil zien. Niettemin vindt hij – evenals overigens vele anderen[24][24] – toepassing van de

8

omkeringsregel in een dergelijk geval niet wenselijk omdat dit ‘een te bot instrument is om aan causaliteitsonzekerheid bij schending van het vereiste van informed consent het hoofd te bieden’.[25][25] In zijn arrest van 5 juli 2009, NJ 2009/257NJ 2009/257 (X/AXA Schade) heeft de Hoge Raad bevestigd dat de omkeringsregel zich ‘niet zonder meer’ uitstrekt tot de omvang van de schade. Deze moet in beginsel door de benadeelde worden aangetoond of aannemelijk gemaakt. De Hoge Raad overwoog dit ook reeds in het arrest TFS c.s./Nederlandse Spoorwegen c.s. (HR 29 november 2002, NJ 2004/304NJ 2004/304), naar welk arrest de Hoge Raad thans ook expliciet verwijst. Zie over de toepassingsmogelijkheden van de omkeringsregel en de verhouding tussen deze regel en de proportionele aansprakelijkheid ook de bijdrage van Akkermans en Van Dijk elders in dit nummer van AV&S.[26][26] 5.Een nieuwe ‘regel’? De effectenlease-arresten en World Online In twee van de zogenoemde effectenlease-arresten, namelijk De Treek/Dexia[27][27] en Levob/Bolle,[28][28] wijdt de Hoge Raad interessante en vergelijkbare overwegingen aan het (bewijs van het) causaal verband. Asser spreekt in dit verband van een ‘specialis’ van de omkeringsregel.[29][29] Ik neem hier het arrest Levob/Bolle tot uitgangspunt. De Hoge Raad overweegt dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat op Levob jegens Bolle een waarschuwingsplicht rustte voor het restschuldrisico dat was verbonden aan de onderhavige effectenlease-overeenkomsten alsmede dat zij gehouden was onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van Bolle. Schending van deze zorgplichten zal in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effectenleaseproduct gehouden is de daarmee verband houdende schade te vergoeden, aldus de Hoge Raad.

Om daaraan toe te voegen: “4.7.5. Wat betreft het antwoord op de vraag welke schade – alleen de restschuld, dan wel in de daarvoor in aanmerking komende gevallen tevens de rente, aflossingen en kosten – als gevolg van het tekortschieten van de aanbieder in de nakoming van zijn in de precontractuele fase in acht te nemen bijzondere zorgplicht (de verplichting te waarschuwen voor het restschuldrisico en de plicht inlichtingen in te winnen omtrent het inkomen en vermogen van de afnemer) aan de aanbieder zal kunnen worden toegerekend in de zin van art. 6:98art. 6:98 BW, geldt het volgende.

4.7.6. In beginsel dient de afnemer volgens de hoofdregel van art. 150art. 150 Rv te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat voldoende causaal verband bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van deze zorgplichten.

4.7.7. Waar de verplichtingen waarin de aanbieder is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de effectenlease-overeenkomst sluit, kan – behoudens voldoende door de aanbieder gestelde en te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken – het aangaan van de overeenkomst aan de aanbieder worden toegerekend in de zin van art. 6:98art. 6:98 BW, zodat de aanbieder in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, doch tevens de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing.”

9

Kortom: in beginsel kan, gelet op de strekking van de geschonden norm, in de context van art. 6:98art. 6:98 BW het aangaan van de effectenlease-overeenkomst in redelijkheid aan Levob worden toegerekend en komen zowel de restschuld als de reeds betaalde rente en aflossing als schade voor vergoeding in aanmerking. De Hoge Raad keert vervolgens echter terug naar de basis van het causaliteitsleerstuk door te overwegen dat van het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband overigens eerst sprake kan zijn indien is voldaan aan de eis van csqn-verband als bedoeld in art.

6:162art. 6:162 BW. Voor de gevallen waarin door de aanbieder van het effectenleaseproduct is aangevoerd dat de afnemer de overeenkomst toch zou hebben gesloten, ook indien de aanbieder aan de op hem rustende zorgplicht had voldaan – en csqn-verband dus ontbreekt – verdient het volgende aantekening, aldus de Hoge Raad: “4.7.9. Indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer destijds van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico’s waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat – behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel – ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

4.7.10. Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal – in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico’s – het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.”

In het eerste geval neemt de Hoge Raad dus een vermoeden aan ten gunste van de afnemer van het effectenlease-product, een vermoeden niet gebaseerd op de feiten van het voorliggende geval, maar op abstractere basis, immers de ‘algemene verwachting’ dat een afnemer in dat geval het product niet zou hebben aangeschaft; met andere woorden: de Hoge Raad neemt een jurisprudentieel vermoeden aan en formuleert derhalve veeleer een ‘regel’. Voor het tweede geval wordt eveneens een ‘regel’ c.q. ‘uitgangspunt’ geformuleerd, immers wordt een zogenoemde verzwaarde stelplicht op de aanbieder gelegd ten aanzien van diens causaliteitsverweer ofwel, zuiverder, een verzwaarde motiveringsplicht. Als de aanbieder niet aan deze motiveringsplicht voldoet, geldt (bij wijze van uitgangspunt) ook in dat geval een vermoeden van causaal verband.

10

In het World Online-arrest[30][30] wordt eveneens een ‘uitgangspunt’ met betrekking tot het csqn-verband geformuleerd. Zoals bekend, gaat het hier om prospectusaansprakelijkheid (op basis van de oude regeling van art. 194art. 194 e.v.

BW). Vooropgesteld wordt (wederom) dat de eisende partij, de belegger, de stelplicht en bewijslast draagt ter zake van het csqn-verband. Overwogen wordt vervolgens dat dit bewijs evenwel problematisch is, omdat een belegger zich bij zijn beleggingsbeslissing in het algemeen door een veelheid van factoren zal laten leiden, terwijl bovendien vaak niet valt aan te tonen dat hij daadwerkelijk heeft kennisgenomen van de misleidende mededeling, laat staan dat hij daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed.

“4.11.1 De door deze factoren veroorzaakte bewijsproblemen ter zake van het condicio sine qua non-verband brengen mee dat de door de (oude en nieuwe) prospectusrichtlijnprospectusrichtlijn beoogde bescherming van beleggers (…) in de praktijk illusoir kan worden. Daarbij verdient opmerking (…) dat de nieuwe prospectusrichtlijn aan de Lidstaten (…) de verplichting oplegt ervoor zorg te dragen dat de nationale wettelijke bepalingen inzake burgerrechtelijke aansprakelijkheid van toepassing zijn op degenen die verantwoordelijk zijn voor de in het prospectus vermelde informatie (…). Dat brengt mee dat een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden volgens de regels van het nationale recht.”

Om daaraan wat betreft het causaliteitsbewijs toe te voegen: “4.11.2 Met het oog op die effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, zal tot uitgangspunt mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is.

Dit betekent derhalve dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien geen sprake van misleiding zou zijn geweest, de belegger niet – of bij aankoop op de secundaire markt: niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden – tot aankoop van de effecten zou zijn overgegaan. De rechter kan echter naar aanleiding van de over en weer aangevoerde argumenten (…) tot de conclusie komen dat voormeld uitgangspunt in het concrete geval niet opgaat. (…)” (curs. CJMK).[31][31]

Interessant is uiteraard de vraag of en zo ja in welke mate van voormelde arresten een uitstralingseffect uitgaat naar andere zaken, in die zin dat daarin een vergelijkbaar ‘uitgangspunt’ kan worden aangenomen. Deze vraag dringt zich allereerst op wat betreft andersoortige schendingen van waarschuwings- en informatieplichten, maar kan in bredere zin gesteld worden. Met Giesen[32][32] meen ik evenwel dat een dergelijke ‘uitwaaiering’ niet voor de hand ligt (terwijl dit naar mijn mening ook niet wenselijk is).

Zie voor een nadere toelichting op dit standpunt mijn eerdergenoemde beschouwing voor de VASR (par. 5). Alhier volsta ik met de opmerking dat de Hoge Raad in het World Online-arrest appelleert aan het effectiviteitsbeginsel en dit is te verklaren vanuit het feit dat het hier gaat om een op het Europese recht gebaseerde aansprakelijkheid, waarin dit beginsel een belangrijke rol speelt. De grond voor toepassing van deze in het Europese

11

recht gewortelde ‘effectiviteitsgedachte’ ontbreekt als zodanig in niet-Europeesrechtelijke aansprakelijkheidszaken.

Busch beroept zich echter juist op de Europeesrechtelijke inbedding van dit beginsel ter onderbouwing van zijn pleidooi om de in het World Online-arrest gevolgde lijn door te trekken naar het bewijs van causaal verband in geval van schade vanwege schending van een van de op een vermogensbeheerder rustende informatieverplichtingen op grond van de ‘Markets in Financial Instruments Directive’ (MiFID).[33][33] 6.Proportionele aansprakelijkheid Hiervoor werd reeds gerefereerd aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus aangenomen ‘proportionele’ aansprakelijkheid. De term ‘proportionele’ is (door mij) tussen aanhalingstekens geplaatst omdat de door de Hoge Raad gevolgde benadering als zodanig pleegt te worden aangeduid, maar niet buiten kijf staat dat de Hoge Raad in dit arrest daadwerkelijk een proportionele aansprakelijkheid beoogt, in de zin van een aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid.[34][34] De Hoge Raad sprak immers van veroordeling van de werkgever tot vergoeding van de gehele schade met vermindering van deze vergoedingsplicht in evenredigheid met de mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen, en niet over een aansprakelijkheid in overeenstemming met de waarschijnlijke bijdrage van de werkgever aan de schade.[35][35] Hoewel de Hoge Raad de term proportionele aansprakelijkheid ook in het arrest Fortis/Bourgonje[36][36] niet in de mond neemt en daar spreekt van ‘de in Nefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel’, zal ik – conform hetgeen in de literatuur gebruikelijk is – de in deze arresten gevolgde benadering aanduiden als proportionele aansprakelijkheid.

In Fortis/Bourgonje heeft de Hoge Raad aan de proportionele aansprakelijkheid enkele principiële overwegingen gewijd. De aanleiding tot deze zaak wordt gevormd door een aanzienlijke koersdaling van aandelen ‘Predictive’, waarvan Bourgonje (tezamen met zijn echtgenote) een groot pakket bezat. Bourgonje c.s. menen dat Fortis vanwege schending van haar zorg- c.q. waarschuwingsplicht op grond van de tussen hen en Fortis bestaande beheerovereenkomst aansprakelijk is voor de (beleggings)schade die zij dientengevolge lijden. Het Amsterdamse hof volgt Bourgonje c.s. in hun redenering dat Fortis tekortgeschoten is in haar zorgplicht en neemt ter zake van het causaal verband aan dat er 50% kans is dat Bourgonje c.s. na een nadrukkelijk advies – waartoe Fortis naar het oordeel van het hof gehouden was – het belang in Predictive zou hebben verkocht zodra dit (vanwege de lock-up-verplichting) was toegestaan, zodat Fortis de helft moet vergoeden van het nadeel dat Bourgonje c.s. hebben geleden. De Hoge Raad oordeelt anders. Ik beperk mij in deze context tot de beslissing betreffende het causaal verband.

De Hoge Raad stelt voorop dat aan de in het arrest Nefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar is verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast en hiervoor slechts ruimte is in uitzonderlijke gevallen, aldus de Hoge Raad, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. De Hoge Raad overweegt expliciet dat proportionele aansprakelijkheid niet slechts mogelijk is in een geval zoals aan de orde in

12

Nefalit/Karamus. Ook in andere gevallen kan het – met inachtneming van de geschetste terughoudendheid – redelijker zijn de onzekerheid over het csqn-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het csqn-verband tussen de geschonden norm en de schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen. In het onderhavige geval werd deze rechtvaardiging niet aanwezig geacht: “De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kans dat Bourgonje zich zondermeer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-upperiode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen (…).

De hiervoor (…) bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor risico van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/Karamus.

Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat – ook – in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98art. 6:98 BW bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door Bourgonje geleden schade.”

De Hoge Raad sluit in Fortis/Bourgonje tevens een tweetal andere kwesties rond de toepassingsmogelijkheden van proportionele aansprakelijkheid kort: toepassing hiervan is – anders dan in de literatuur wel verdedigd – niet beperkt tot gevallen waarin het bewijs van csqn-verband in het algemeen een probleem is, reeds omdat het onderscheid tussen zodanige gevallen en die waarin de onzekerheid voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval, onvoldoende scherp is, aldus het college.

Ook het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten, kan om dezelfde reden niet als uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van proportionele aansprakelijkheid af te bakenen, aldus de Hoge Raad.[37][37] In het algemeen wordt op basis van Fortis/Bourgonje in de literatuur de conclusie getrokken dat proportionele aansprakelijkheid geen toekomst heeft als oplossing voor causaliteitsonzekerheid betreffende de beleggingsschade bij schending van een informatieplicht (inclusief waarschuwingsplicht) door een vermogensbeheerder, ondanks dat soms wordt opgemerkt dat deze route formeel niet helemaal is dichtgetimmerd.[38][38] Ettema daarentegen lijkt toch nog enige ruimte te zien voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid bij beleggingsschade in andere zaken.[39][39] Wat betreft de toepassing van proportionele aansprakelijkheid verdient tot slot nog vermelding dat de pleidooien om een dergelijke aansprakelijkheid te hanteren ten opzichte van ‘toezichthouders’[40][40] nieuw leven zijn ingeblazen door Busch, die in zijn Nijmeegse oratie een proportionele benadering bepleit bij

13

toezichthoudersaansprakelijkheid in de financiële sector, zowel in gevallen van onzeker causaal verband als daarbuiten. (Alleen) een proportionele benadering zou zijns inziens een wenselijke aansprakelijkheidsbeperking ten behoeve van financiële toezichthouders kunnen opleveren (de wetgever oordeelde ondertussen anders…).[41][41] Ook Van Velthoven bepleit (inmiddels), zij het in den brede en niet slechts voor financiële toezichthouders, een proportionele aansprakelijkheid, zowel bij onzeker causaal verband als daarbuiten, wat betreft de causaliteit in het algemeen. Bij Van Velthoven staat in dit verband de (vermeende) preventieve werking hiervan centraal.[42][42] 7.Kansschade Te onderscheiden van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid in de hiervoor besproken zin – waarbij de aanvliegroute via de causaliteit plaatsvindt – en dus ook (liever) niet onder dezelfde noemer te vatten (zoals wel geschiedt), is het leerstuk van de kansschade. Het leerstuk van de kansschade beoogt eveneens een oplossing te vinden in geval van causaliteitsonzekerheid, zij het door het hanteren van een ander schadebegrip, immers ‘de verloren gegane kans’ in plaats van de ‘daadwerkelijke’, ‘definitieve’ schade.

Kortmann illustreert in zijn (hiervoor reeds gememoreerde) inleiding gehouden voor de VASR aan de hand van een pak speelkaarten op een fraaie manier het verschil tussen beide leerstukken en merkt op dat één van de oorzaken voor de verwarring die over dit onderscheid is ontstaan, is gelegen in het feit dat het woord ‘kans’ op uiteenlopende wijze wordt gehanteerd en hierbij onvoldoende onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds daadwerkelijke kansen (‘opportunities’) en anderzijds onzekerheden. Vóórdat uit een pak van 52 speelkaarten een kaart is getrokken, kan worden gesteld dat de kans hieruit een hartenaas te trekken 1/52 is, aldus Kortmann. Nadat er een kaart is getrokken, verandert dit, zo stelt hij. De getrokken kaart is immers of wèl een hartenaas, of niet. Van kansen is dan eenvoudigweg geen sprake meer, maar het gaat dan om een onzekerheid, die kan worden beëindigd door de kaart om te draaien, zo betoogt hij. In geval van onzekerheid is voor vergoeding van kansschade geen plaats, aldus Kortmann onder verwijzing naar Engelse rechtspraak, die wat hem betreft ook als ‘good law’ voor Nederland heeft te gelden.[43][43] Het leerstuk van de kansschade zet het csqn-vereiste niet buitenspel: de eiser dient in principe te bewijzen dat er een csqn-verband bestaat tussen de kansschade ter zake waarvan hij vergoeding vordert en de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd; vergelijk HR 17 december 2010, RvdW 2010/1058RvdW 2010/1058 (X/Provincie Limburg), afgedaan met toepassing van art. 81art. 81 RO. Zie tevens HR 11 december 2009, NJ 2010/3NJ 2010/3 (Velic/Lemmen). Deze zaak betreft de beroepsaansprakelijkheid van advocaat Lemmen, die door Velic is ingeschakeld ter verkrijging van schadevergoeding vanwege een hem overkomen verkeersongeval. Velic is bij dit verkeersongeval met zijn auto tegen een ANWB-paal gebotst. Velic stelt zich op het standpunt dat zijn advocaat toerekenbaar tekortgeschoten is bij de uitvoering van zijn opdracht, door niet tijdig een claim in te dienen bij het Waarborgfonds Motorverkeer vanwege de mogelijke betrokkenheid bij het ongeval van een onbekend gebleven voertuig (spookrijder). De rechtbank volgt Velic in dit oordeel en heeft de aldus gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en Lemmen veroordeelt tot schadevergoeding. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank wat betreft de veroordeling tot schadevergoeding. Het hof oordeelt dat in rechte de aanwezigheid van een onbekende, bij het ongeval betrokken auto niet is komen vast te staan en evenmin vaststaat dat in geval van een tijdige claim het Waarborgfonds de schade van Velic zou hebben vergoed. Velic stelt tegen dit oordeel cassatieberoep in en stelt zich – in de kern

14

weergegeven – op het standpunt dat het hof het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding had moeten schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die hij zou hebben gehad. De Hoge Raad overweegt: “3.4 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige, waarin aan een advocaat wordt verweten dat hij niet tijdig een vordering of een rechtsmiddel heeft ingesteld, voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel moet worden beoordeeld hoe op de vordering of het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans dat het te dier zake toewijsbare bedrag moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering of het rechtsmiddel tijdig zou zijn ingesteld (vgl. HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467LJN ZC2467, nr. 16384, NJ 1998/257NJ 1998/257). Zulks heeft het hof evenwel niet miskend. Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat in geval van een tijdig ingestelde vordering het Waarborgfonds de schade van Velic niet zou hebben vergoed, omdat de aanwezigheid van een onbekende bij het ongeval betrokken auto niet was komen vast te staan. Daarin ligt, mede gelet op hetgeen het hof overigens heeft overwogen, besloten dat het Waarborgfonds niet zonder enig onderzoek naar de aan de vordering ten grondslag gelegde rol van een onbekend gebleven spookrijder tot vergoeding van de schade van Velic zou zijn overgegaan, en dat een vervolgens door het Waarborgfonds ingesteld onderzoek tot resultaat zou hebben gehad dat de aanwezigheid van een spookrijder niet aannemelijk is gemaakt. Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat een tijdig bij het Waarborgfonds ingediende vordering geen kans van slagen zou hebben gehad. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.”

8.Moeilijk doen als het makkelijk kan Regelmatig wordt het processuele debat over het causaal verband gecompliceerd door een beroep te doen op een of meerdere van de hiervoor besproken bijzondere figuren ter oplossing van bewijsperikelen rond het causaal verband terwijl dit bewijs ‘gewoon’ geleverd kan worden. Voor het in principe door de eisende partij te leveren bewijs van csqn-verband tussen de schade ter zake waarvan hij vergoeding vordert en de normovertreding waarop deze vordering is gebaseerd, is volgens de reeds lang heersende leer niet vereist dat volledige zekerheid over dit oorzakelijk verband wordt verstrekt. Voldoende is dat de rechter de overtuiging heeft dat er sprake is van een ‘redelijke mate van waarschijnlijkheid’ tussen oorzaak en gevolg(schade). Vergelijk bijvoorbeeld HR 3 februari 2012, NJ 2012/95NJ 2012/95 (Rabobank Vaart en Vecht/X), betreffende de aansprakelijkheid van de bank tegenover een particuliere belegger vanwege het schenden van de op de bank rustende zorgplicht voortvloeiend uit een overeenkomst van beleggingsdienstverlening, onder andere door de belegger niet te waarschuwen voor de bijzondere risico’s verbonden aan de handel in opties en futures.

De belegger had zijn belegde vermogen zien verdampen van ongeveer € 1,3 milj. tot iets meer dan een ton. In cassatie werd door de bank geklaagd over het feit dat het hof ten onrechte de stel- en bewijsplicht verplaatst zou hebben naar de bank en/of de omkeringsregel zou hebben toegepast. De Hoge Raad verwerpt deze klacht en wijst erop dat het hof niet heeft miskent dat de stelplicht en bewijslast betreffende het causaal verband in beginsel bij de belegger rustte, maar heeft geoordeeld dat causaal verband aanwezig was omdat kennelijk voldoende aannemelijk was dat de belegger van het

15

sluiten van de overeenkomsten zou hebben afgezien indien de bank haar onderzoeks- en waarschuwingsplicht was nagekomen. Overigens kwam het hof tot dit oordeel vanwege het zijns inziens onvoldoende betwisten door de bank van de stellingen van de belegger alsmede het onvoldoende gemotiveerd voeren van verweer, kortom: processuele ‘missers’.[44][44] 9.Toerekening naar redelijkheid Als de ‘hobbel’ van de csqn-toets ten aanzien van een bepaalde schadepost eenmaal is genomen, bestaat er in beginsel aanspraak op volledige vergoeding van deze schadepost.[45][45] Niettemin kan art. 6:98art. 6:98 BW voor de benadeelde alsnog roet in het eten strooien dan wel, anderzijds, de aansprakelijke partij behoeden voor een (te) omvangrijke aanspraak op schadevergoeding. Op grond van art. 6:98 BW komt immers slechts die schade voor vergoeding in aanmerking die in een zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Art. 6:98 BW vormt, zoals bekend, de neerslag van de leer van de ‘redelijke toerekening’ en bevat een handvat voor een daarop toegespitst verweer van de kant van de aansprakelijk gestelde partij. De ‘TNRtoets’ kwam hiervoor al een enkele keer aan de orde. In aanvulling hierop is wat betreft de inkleuring van deze norm uit de kroniekperiode de volgende rechtspraak van belang.

HR 11 juni 2010, NJ 2010/332NJ 2010/332 (Sulman/Reaal Schadeverzekeringen) De zaak Sulman/Reaal Schadeverzekeringen betreft de omvang van de toerekenbare inkomensschade na een verkeersongeval ten gevolge waarvan Sulman postwhiplashletsel heeft opgelopen, waardoor hij arbeidsongeschikt is geraakt en om die reden uiteindelijk uit zijn dienstverband is ontslagen. Sulman slaagt er vervolgens niet in een andere baan te vinden. In rechte wordt aangenomen dat zijn arbeidsongeschiktheid op een zeker moment is geëindigd. De crux van de causaliteitsvraag is of en in hoeverre de nadien ontstane inkomensschade in redelijkheid kan worden toegerekend aan de voor het ongeval aansprakelijke partij. Het hof heeft aangenomen dat dit ‘binnen bepaalde grenzen’ het geval is c.q. het gedurende een bepaalde – op grond van de omstandigheden van het geval vast te stellen – periode voor rekening en risico van de WAM-verzekeraar komt dat Sulman als gevolg van het hem overkomen ongeval moeilijker werk kan vinden. Het hof neemt echter aan dat de vergoedingsplicht eindigt enkele maanden nadat van arbeidsongeschiktheid geen sprake meer wordt geacht en stelt de einddatum op 1 juli 2004. Tegen dit oordeel wordt in cassatie opgekomen, vanuit de insteek dat Sulman vanwege het verkeersongeval zijn baan is kwijtgeraakt en aanspraak kan maken op volledige vergoeding van de inkomensschade die hij daardoor lijdt. De Hoge Raad honoreert de klacht dat het hof een onjuiste toerekeningsmaatstaf heeft gehanteerd, althans dat het oordeel van het hof dat de vergoedingsplicht eindigt per 1 juli 2004 onbegrijpelijk is gemotiveerd en overweegt: “Het hof is terecht ervan uitgegaan dat bij een onrechtmatige daad als de onderhavige – schending van een verkeersnorm door de verzekerde van Winterthur – de daaruit voortvloeiende inkomensschade van het slachtoffer moet worden toegerekend aan (de verzekeraar van) de dader, en heeft terecht overwogen dat het voor diens rekening en risico kan komen indien het slachtoffer als gevolg van dat ongeval moeilijker werk kan vinden. Het heeft echter zijn oordeel dat de vergoedingsplicht van Winterthur ‘op grond van de omstandigheden van het geval’ eindigt op 1 juli 2004, ontoereikend gemotiveerd,

16

nu uit het bestreden arrest niet valt af te leiden op grond van welke omstandigheden het hof tot het oordeel is gekomen dat Sulmann na 1 juli 2004 geen inkomensschade meer heeft geleden die aan de bestuurder van de bij Winterthur verzekerde auto als gevolg van diens fout behoort te worden toegerekend.”

Hoewel de Hoge Raad dus casseert vanwege een motiveringsklacht en derhalve op zichzelf, in theorie, ruimte laat voor instandhouding van de einduitkomst van het hof, lijkt in zijn oordeel toch wel besloten te liggen dat voor een beperking als door het hof aangebracht in beginsel geen grond bestaat. De uitspraak van de Hoge Raad past aldus in de lijn van de ruime toerekening van schade als gevolg van letsel bij schending van verkeers- (en veiligheids)normen.[46][46] HR 25 maart 2011, NJ 2011/139NJ 2011/139 ((X/Hoogheemraadschap Rijnland) Het gaat in deze zaak om de vraag of de kosten van het uitschrijven van nieuwe verkiezingen voor het bestuurslidmaatschap van het Hoogheemraadschap kunnen worden verhaald op X, nu X in het kader van zijn kandidaatstelling hiervoor heeft gefraudeerd – de handtekeningen van twee ondersteuners van zijn kandidatuur waren vervalst – en dit uiteindelijk tot het uitschrijven van nieuwe verkiezingen heeft geleid (waarbij X overigens opnieuw verkozen is). Het hof heeft X voor deze kosten aansprakelijk geoordeeld, daarbij overwegende dat X met grove schuld gehandeld heeft en in het besef dat daaruit voor het Hoogheemraadschap aanzienlijke financiële schade, in de vorm van opnieuw te organiseren verkiezingen, zou kunnen voortvloeien. X komt hiertegen in cassatie op en voert in het bijzonder aan dat het hof de ‘voorzienbaarheid’ in te beperkte zin heeft uitgelegd doordat het hof heeft miskend dat voor hem niet voorzienbaar was of kon zijn dat het Hoogheemraadschap bij geconstateerde fraude de kosten van nieuwe verkiezingen op hem zou verhalen. Deze klacht faalt. De Hoge Raad merkt op dat het in de context van art. 6:98art. 6:98 BW niet gaat om de voorzienbaarheid van het verhaal van de kosten, maar om de voorzienbaarheid van de schade (in de zin van de kosten van de nieuwe verkiezingen). Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat als uitgangspunt bij de beoordeling van de voorzienbaarheid van de schade geldt dat er zijdens X (ten minste) sprake was van grove schuld wat betreft zijn frauduleuze handelingen en dat hem bekend was dat het Hoogheemraadschap zich bij uitstek de bescherming van het belang van eerlijke verkiezingen heeft aangetrokken.

Voorts moet uitgangspunt zijn, aldus de Hoge Raad, dat het besluit van het stembureau tot toelating van X als kandidaat voor de (oorspronkelijke) verkiezingen niet afdoet aan de onrechtmatigheid van diens handelen en dat dit besluit en de wijze waarop het Hoogheemraadschap heeft gehandeld nadat het van de valse opgave op de hoogte kwam het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van X en de schade niet heeft doorbroken.

“3.6.6 Tegen deze achtergrond kan hetgeen in de klachten wordt aangevoerd (…) niet afdoen aan het door het hof aangenomen causaal verband. Het hof heeft immers kennelijk, en niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat X. erop bedacht diende te zijn dat het Hoogheemraadschap maatregelen zou treffen om alsnog het, door X. geschonden, belang van eerlijke verkiezingen te waarborgen en dat hij kon begrijpen dat zijn met grove schuld gepleegde frauduleuze handelingen tot gevolg zouden kunnen hebben dat het Hoogheemraadschap hem zou trachten te weren uit het algemeen bestuur of dat herverkiezingen zouden plaatsvinden.

17

Niet alleen zijn dergelijke maatregelen reeds in het algemeen redelijkerwijs te verwachten als gevolg van frauduleus handelen bij verkiezingen, maar ook rechtvaardigt de omstandigheid dat X. met grove schuld onrechtmatig heeft gehandeld een ruimere toerekening dan waarvoor aanleiding is bij minder verwijtbaar handelen. Daarom behoeft aan de toerekening als bedoeld in art. 6:98 niet in de weg te staan dat voor X. vooraf niet was te voorzien of het algemeen bestuur gebruik zou maken van zijn discretionaire bevoegdheid ten aanzien van het toelaten van een lid dat niet aan de vereisten voor het lidmaatschap voldoet, welke concrete maatregelen uiteindelijk zouden worden getroffen of welke politieke en beleidsmatige keuzes het Hoogheemraadschap zou maken in verband met de toelating van X. tot het algemeen bestuur. Daarbij is evenmin van belang dat X. op het moment dat hij zich – op ongeldige wijze – kandidaat stelde niet behoefde te verwachten dat het Hoogheemraadschap na het besluit van 2 juli 2004 zijn toelating tot het algemeen bestuur, in weerwil van de tekst van art. 61 van het Kiesreglement, zou weigeren met een beroep op een ongeldige kandidaatstelling en dat hij toen de overwegingen van de Afdeling niet heeft kunnen voorzien.

Het hof heeft dan ook zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat de kosten van de uiteindelijk plaatsgevonden hebbende herverkiezingen (…) zijn aan te merken als een aan X. toerekenbaar gevolg van de door hem met grove schuld gepleegde verkiezingsfraude.”

Dit arrest illustreert enerzijds dat ook in de leer van de redelijke toerekening de voorzienbaarheid van de schade een factor van betekenis is, anderzijds dat ‘grove schuld’ een argument vormt voor een ruimere toerekening.

De voorzienbaarheid is ook van (cruciaal) belang in de volgende uitspraak.

HR 29 april 2011, NJ 2011/191NJ 2011/191 (Bouwcombinatie BR-4 c.s./Liander BV) Bij graafwerkzaamheden ten behoeve van de Betuweroute heeft Bouwcombinatie BR-4, althans in feite de door deze ingeschakelde onderaannemer Paans en Zonen, enkele stroomkabels beschadigd, waardoor gedurende ruim 7 uren een stroomstoring is ontstaan. Liander was als netbeheerder gehouden de stroomafnemers een compensatievergoeding te betalen (op grond van de Elektriciteitswet 1998Elektriciteitswet 1998 en de onderliggende Netcode) en tracht het ter zake uitbetaalde bedrag te verhalen op Bouwcombinatie BR-4 en Paans en Zonen (hierna eenvoudigheidshalve tezamen aangeduid als ‘BR-4’). Het hof heeft csqn-verband aangenomen tussen de kabelbeschadiging en de door de daaropvolgende stroomstoringen verschuldigd geworden compensatievergoedingen en aangenomen dat deze vergoedingen als door de kabelbeschadiging veroorzaakte schade aan de veroorzaker hiervan kunnen worden toegerekend. De schade is het gevolg van een grove zaaksbeschadiging en stroomstoringen en daardoor verschuldigd geworden compensatievergoedingen moeten worden aangemerkt als een voorzienbaar gevolg van die zaaksbeschadiging, aldus het hof. De Hoge Raad oordeelt dat deze beslissing van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd en voor het overige, als van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

Zie over de (inkleuring van de) leer van de redelijke toerekening ook de beschouwing van Dijkshoorn in dit tijdschrift, eind vorig jaar.[47][47] Dijkshoorn ziet een mogelijk

18

punt van zorg in de rol van de factor ‘de voorzienbaarheid van de schade’. Zijns inziens doet de burgerlijke rechter er goed aan steeds (expliciet) ook andere factoren in zijn oordeel te betrekken. Deze gedachte wordt gevoed door de twee hiervoor besproken arresten, waarin de voorzienbaarheid een belangrijk respectievelijk het enige argument voor toerekening vormde, terwijl, aldus Dijkshoorn, het maar de vraag is of de schade wel voorzienbaar was. Het oordeel over deze laatste kwestie is in belangrijke mate van feitelijke aard en derhalve voorbehouden aan de feitenrechter. Over diens appreciatie van de feiten kan men soms (uiteraard) anders oordelen, maar hierin is naar mijn mening geen grond gelegen om meer in het algemeen als ‘voorwaarde’ voor toerekening in de zin van art. 6:98art. 6:98 BW te stellen dat er andere factoren dan de voorzienbaarheid worden vermeld die dit redelijk maken. Allereerst geldt dat de rechter zich in principe alleen over de toerekening naar redelijkheid behoeft uit te laten als ter zake door de aansprakelijk gestelde partij een verweer wordt gevoerd (anders is immers de aansprakelijkheid voor de schade waarvan het csqn-verband vaststaat in beginsel gegeven). Daarnaast geldt dat de voorzienbaarheid van de schade in beginsel (reeds op zichzelf) de toerekening hiervan rechtvaardigt. De toerekening naar redelijkheid – c.q. de andere factoren die in dat verband van betekenis kunnen zijn – is vooral relevant in geval van onvoorziene schade en kan er dan toe leiden dat deze desalniettemin in redelijkheid aan de schadeveroorzakende gebeurtenis kan worden toegerekend. Slechts bij wijze van uitzondering zal de toerekening naar redelijkheid ertoe leiden dat de schade, hoewel een voorzienbaar gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd, hieraan niet kan worden toegerekend. Ik meen dat op deze uitzonderlijke situatie in zijn algemeenheid de oordeelsvorming en de motiveringsplicht van de rechter niet afgestemd behoeft te worden.

Wat betreft de (wenselijke) begrenzing door middel van de toerekening naar redelijkheid van de voor vergoeding in aanmerking komende beleggingsschade na misleiding op de effectenmarkt, bevat het proefschrift van De Jong interessante beschouwingen, evenals overigens ten aanzien van andere causaliteitskwesties die in dit verband kunnen spelen.[48][48] 10.Conclusie Het (bewijs van het) causaal verband vormt regelmatig het springende punt in aansprakelijkheidszaken, zowel op het terrein van de personenschade als daarbuiten.

Langs verschillende wegen is in de loop der jaren gezocht naar mogelijke oplossingen daar waar zich vanwege de op dit gebied geldende uitgangspunten voor de gedupeerde onoverkomelijke ‘hobbels’ aandienden en de daaruit voortvloeiende gevolgen onaanvaardbaar werden geacht. De zoektocht naar mogelijke oplossingen en de wenselijke reikwijdte hiervan heeft zich in de kroniekperiode van de verstreken drie jaren voortgezet. Het vinden van een goede balans tussen enerzijds de belangen van een gedupeerde en anderzijds de belangen van de aansprakelijk gestelde partij c.q. de normovertreder vormt bij deze zoektocht de leidraad. Wat van deze zoektocht ook zij, overeind staat nog steeds het uitgangspunt dat iemand alleen aansprakelijk is voor de schade die (feitelijk) door de aan hem toe te rekenen normoverschrijding is veroorzaakt en deze veroorzaking door de benadeelde dient te worden bewezen; en dit dient in principe ook zo te blijven.

--------------------------------------------------------------------------------

19

Voetnoten

Voetnoten [1][1] Prof. mr. C.J.M. Klaassen is hoogleraar Burgerlijk recht en Burgerlijk procesrecht aan de Radbouduniversiteit Nijmegen.

[2][2] Diverse uitspraken op dit gebied komen aan de orde in de ‘Kroniek van werkgeversaansprakelijkheid over de periode 2009 en 2010’ van de hand van M. van den Steenhoven, AV&S 2011/14, p. 135-148.

[3][3] Vgl., naast de hierna nog te bespreken arresten, ook HR 17 september 2010, RvdW 2010/1058RvdW 2010/1058 (X/Provincie Limburg), afgedaan met toepassing van art. 81art. 81 RO.

[4][4] Zie over het bevrijdend verweer en de hieraan verbonden gevolgen nader Snijders, Klaassen & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 207.

[5][5] Zie nader over de bewijsrechtelijke aspecten van dit arrest de noot van H.W. Wiersma, JBPr 2010/45.

[6][6] R.W.M. Giard, ‘Dit had niet hoeven gebeuren’. De causale verklaring van ongewenste gebeurtenissen en de betekenis van de contrafeitelijke denkfout voor het CSQN-verband’, NTBR 2011/67, p. 471-479. Deze beschouwing is bekroond met de VBRpublicatieprijs 2011.

[7][7] Zie onder 4.4 e.v.

[8][8] J. Spier, ‘Proportionele aansprakelijkheid: wanneer en waarom?’, in: S.D. Lindenbergh (red.), Een nieuwe aanpak, Den Haag: Sdu 2010, p. 43-58.

[9][9] L.C. Roelofs, noot bij HR 18 december 2009, RvdW 2010, 33RvdW 2010, 33 (London/Delta Lloyd), Tijdschrift voor Vergoeding van Personenschade 2010, p. 52-58.

20

[10][10] I. Giesen, ‘De aantrekkingskracht van de Lorely. Over de opkomst en ondergang (?) van de “omkeringsregel”’, in: T. Hartlief & S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade, Den Haag: Sdu 2009, p. 69-86. De andere bijdrage waaraan ik refereer betreft: A. Akkermans, Wedden op een uit de race genomen paard: naar een bijzondere bewijsregel voor het bewijs van schade en causaal verband?, t.a.p. p. 87-105.

[11][11] HR 19 december 2008, NJ 2009/28NJ 2009/28, m.nt. C.J.M. Klaassen verschenen in JBPr 2009/14.

[12][12] C.E. Drion, ‘Naar Haagse toestanden in het aansprakelijkheidsrecht?’, NJB 2000, p. 1956-1959.

[13][13] HR 26 januari 1996, NJ 1996/607NJ 1996/607, m.nt. W.M. Kleijn.

[14][14] A.w., p. 83-84 (in aansluiting bij diverse eerdere publicaties).

[15][15] A.J. Akkermans, met name in: De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband (oratie VU), Den Haag: BJu 2002, met name p. 123-133.

[16][16] Vgl. ook HR 24 december 2010, RvdW 2011/171RvdW 2011/171 (X/Stichting Isala Klinieken), waarin het cassatieberoep met toepassing van art. 81art. 81 RO is verworpen; zie in het bijzonder de conclusie van A-G Spier voor dit arrest, onder 3.18.1 e.v.

[17][17] C.J.M. Klaassen, ‘De dader heeft het gedaan, maar wie is de dader? Enkele opmerkingen over (het bewijs bij) causaliteitsonzekerheid’, in: Causaliteitsperikelen, Deventer: Kluwer 2012, par. 4, 6.2, 6.3 en 7.

[18][18] S.C.J.J. Kortmann, ‘Meervoudige causaliteit. Over alternativiteit bij daders én benadeelden’, in: Causaliteitsperikelen, Deventer: Kluwer 2012, par. 3. Zie over de reikwijdte van de omkeringsregel o.a. ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, Deventer: Kluwer 2009, m.n. nr. 77.

[19][19] HR 17 december 2004, NJ 2006/147NJ 2006/147.

21

[20][20] Zie a.w., par. 6.3, ook voor andere voorbeelden.

[21][21] HR 31 maart 2006, NJ 2011/250NJ 2011/250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.

[22][22] CRvB 12 mei 2005, JB 2005/200, m.nt. C.L.G.F.H. Albers.

[23][23] CRvB 9 april 2009, JB 2009/168, m.nt. C.L.G.F.H. Albers.

[24][24] Zie o.a. ook mijn beschouwing in Causaliteitsperikelen, par. 6.3.

[25][25] A.C.W. Pijls, ‘Het bewijs van causaal verband bij informatieverzuimen in de beleggingspraktijk’, NTBR 2009/22, p. 174 en 180NTBR 2009/22, p. 174 en 180. Pijls bepleit voor dergelijke situaties een ‘proportionele aansprakelijkheid’ in de vorm van kansschade.

[26][26] A.J. Akkermans & Ch.H. van Dijk, ‘Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken’, AV&S 2012/17AV&S 2012/17.

[27][27] HR 5 juni 2009, NJ 2012/182NJ 2012/182, m.nt. J.B.M. Vranken onder NJ 2012/184NJ 2012/184. Zie r.o. 5.5.2 en 5.5.3.

[28][28] HR 5 juni 2009, NJ 2012/183NJ 2012/183, m.nt. J.B.M. Vranken onder NJ 2012/184NJ 2012/184.

[29][29] W.D.H. Asser, Bewijsrecht, TCR 2010, p. 86. Zie ook A.J.P. Schild, ‘Het condicio sine qua non-verband bij de schending van een zorgvuldigheidsverplichting: enige wegen naar Rome’, RMThemis 2009, p. 263, die spreekt van ‘een informele toepassing van de omkeringsregel’. D. Busch, ‘Het “civiel effect” van MiFID: Europese invloed op aansprakelijkheid van vermogensbeheerders’, Ondernemingsrecht 2012/12, p.

76Ondernemingsrecht 2012/12, p. 76 spreekt van de ‘ad-hocomkeringsregel’.

[30][30] HR 27 november 2009, RvdW 2009/1403RvdW 2009/1403.

22

[31][31] Opmerkelijk is tevens de hierop volgende overweging, inhoudende dat ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade, alsmede het causaal verband als bedoeld in art. 6:98art. 6:98 BW, in beginsel de gewone bewijsregels blijven gelden. Ten aanzien van de toerekening naar redelijkheid als bedoeld in art. 6:98 BW is bewijslevering immers in beginsel niet aan de orde, althans niet van de kant van de eisende partij, nu dit een rechtsoordeel betreft. Bewijslevering door de gedaagde kan in deze context eventueel aan de orde komen ten aanzien van feiten waarop de gedaagde zich beroept ter staving van zijn verweer dat de redelijkheid zich tegen (volledige) toerekening van bepaalde schadeposten verzet. Zie ook HR 2 oktober 1998, NJ 1998/831NJ 1998/831 (Nacap/Shellfish) alsmede, voor een nadere toelichting, C.J.M. Klaassen, Mon. BW B35, Deventer: Kluwer 2007, nr. 45.

[32][32] I. Giesen, ‘Effectieve rechtsbescherming en causaliteit’, AV&S 2010/17, p.

127AV&S 2010/17, p. 127. Vgl. over deze kwestie verder bijv. ook A.C.W. Pijls & W.H. van Boom, ‘Handhaving prospectusaansprakelijkheid niet illusoir: vermoeden van causaal verband bij prospectusaansprakelijkheid’, WPNR 2010/6834, p. 194-200.

[33][33] Ondernemingsrecht 2012/12, p. 77Ondernemingsrecht 2012/12, p. 77.

[34][34] Zie J.S. Kortmann, ‘Karamus/Nefalit: proportionele aansprakelijkheid?’, NJB 2006/1109, afl. 26, p. 1404-1412 alsook in: Causaliteitsperikelen, par. 5.

[35][35] In deze casus maakte dat voor de uitkomst geen verschil, en gaat het dus vooral om een ‘woordenstrijd’, maar dit zou anders kunnen zijn in het geval er sprake is van meerdere werkgevers bij wie een ongeoorloofde blootstelling aan asbest heeft plaatsgevonden alsmede factoren in de risicosfeer van de werknemer die tot diens klachten zouden kunnen leiden. Is iedere werkgever dan aansprakelijk voor de schade die overeenstemt met de mate waarin hij waarschijnlijk tot de schade heeft bijgedragen of is ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk voor 100% van de schade onder aftrek van de geschatte bijdrage van mogelijke oorzaken in de risicosfeer van de werknemer? De laatste uitkomst lijkt mij – gelet op art. 6:99 BW – het meest waarschijnlijk en in elk geval het meest redelijk. Zie ook reeds mijn beschouwing in Causaliteitsperikelen, par.

6.1, noot. 41. Aldus ook Kortmann, ‘Karamus/Nefalit: proportionele aansprakelijkheid?’, NJB 2006/1109, afl. 26, p. 1411.

[36][36] HR 24 december 2010, NJ 2011/151NJ 2011/151, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.

[37][37] Nader over de ruimte voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid, mede naar aanleiding van Fortis/Bourgonje, Klaassen, in: Causaliteitsperikelen, par. 6.

23

[38][38] Zie bijv. Busch, Ondernemingsrecht 2012/12, p. 75Ondernemingsrecht 2012/12, p. 75, Pijls, noot onder Fortis/Bourgonje, JOR 2011/54 en Tjong Tjin Tai, in zijn NJ-noot hieronder (NJ 2011/251NJ 2011/251).

[39][39] A.A. Ettema, noot onder Fortis/Bourgonje, Ondernemingsrecht 2011/33Ondernemingsrecht 2011/33.

[40][40] Zie voor een beknopte weergave hiervan alsmede literatuurverwijzingen C.J.M. Klaassen, Mon. BW B35, Deventer: Kluwer 2007, nr. 58.

[41][41] D. Busch, Naar een beperkte aansprakelijkheid van financiële toezichthouders, serie Onderneming en Recht deel 61, Deventer 2011, p. 60-81 (en 89).

[42][42] B.C.J. van Velthoven, Uniforme aanpak van de causaliteitsproblematiek via proportionele toerekening, Vermogensrechtelijke Analyses 2010, p. 13-40. In zijn bijdrage aan AV&S uit 2008, tezamen met Van Wijck, werd deze benadering nog slechts bepleit voor gevallen van onzeker causaal verband. B.C.J. van Velthoven & P.W. van Wijk, ‘Proportionele aansprakelijkheid vanuit ex ante perspectief’, AV&S 2008/20, p. 130140AV&S 2008/20, p. 130-140.

[43][43] In: Causaliteitsperikelen, par. 4 van zijn bijdrage.

[44][44] Vgl. (daarentegen) echter ook de conclusie van A-G Hammerstein voor dit arrest, onder 2.19-2.22. Vgl. tevens 2.26 e.v.

[45][45] Bij wijze van uitzondering wordt, zoals bekend, ook causaal verband aangenomen als het csqn-verband niet aanwezig is en wordt dit vereiste derhalve niet (strikt) gehanteerd. Zie nader bijv. C.J.M. Klaassen, Mon. BW B35, Deventer: Kluwer 2007, nr. 18.

[46][46] Zie bijv. Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 29.3.1-29.3.2 en 30.1.

[47][47] W. Dijkshoorn, ‘De leer van de redelijke toerekening: back tot the eighties’, AV&S 2011/30, p. 257-268AV&S 2011/30, p. 257-268.

24

[48][48] B.J. de Jong, Schade door misleiding op de effectenmarkt (diss. RUN), serie vanwege het Van der Heijden Instituut nr. 103, Deventer: Kluwer 2010.

25

Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille Vindplaats: AV&S 2013/14 Bijgewerkt tot: 16-07-2013 Auteur: Prof. mr. C.J.M. Klaassen[3][3]

Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille Enkele opmerkingen naar aanleiding van HR 14 december 2012, LJN BX8349LJN BX8349 (Nationale-Nederlanden/zoon en moeder), AV&S 2013/14.1AV&S 2013/14.1[1][1] en HR 21 december 2012, LJN BX7491LJN BX7491 (Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer), AV&S 2013/14.2AV&S 2013/14.2[2][2] Samenvatting Met de arresten Nationale-Nederlanden/zoon en moeder en Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer kleurt de Hoge Raad het leerstuk van de kansschade en dat van de proportionele aansprakelijkheid nader in. Er blijven voor de rechtspraktijk de nodige vragen over, maar duidelijk wordt dat in de visie van de Hoge Raad dit twee te onderscheiden leerstukken zijn, met eigen toepassingsvoorwaarden.

In deze bijdrage zijn de behandelde arresten voorzien van een AV&S — vindplaats (AV&S 2013/14.1AV&S 2013/14.1 en AV&S 2013/14.2AV&S 2013/14.2), waardoor de arresten ook online beschikbaar komen.

1.Inleiding De Hoge Raad heeft in december 2012 met de bovenstaande uitspraken twee belangwekkende arresten gewezen betreffende causaliteitsonzekerheid. In beide arresten ging het om de vraag of de schade ter zake waarvan vergoeding werd gevorderd wel was veroorzaakt door de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid was gegrond. Uitgangspunt is dat degene die schadevergoeding vordert dit causale verband c.q. het condicio sine qua non-verband[4][4] tussen de normschendig waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd en de schade ter zake waarvan vergoeding wordt gevorderd, dient te stellen en bij betwisting dient te bewijzen. Regelmatig blijkt dit bewijs echter problematisch te zijn. Tegen de achtergrond van de redelijkheid en billijkheid zijn voor bepaalde problematische gevallen oplossingen gezocht om de benadeelde tegemoet te komen, enerzijds via processuele weg – zoals door middel van de zogenoemde omkeringsregel –, anderzijds via de materieelrechtelijke weg – zoals door middel van de zogenoemde proportionele aansprakelijkheid of de weg van de kansschade. De term ‘proportionele aansprakelijkheid’ wordt in verschillende betekenissen gehanteerd, maar ik versta hieronder een aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid ofwel een aansprakelijkheid naar rato van de kans dat de schade door de normschending waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd, is veroorzaakt. Bij deze route blijft men binnen het terrein van de causaliteit. Dit is anders wat betreft de route van de zogenoemde kansschade. Bij toepassing van het leerstuk van de kansschade wordt de oplossing voor het causaliteitsbewijs gezocht in het hanteren van een ander schadebegrip c.q. een andersoortige schadeclaim, immers vergoeding van ‘kansschade’ in plaats van vergoeding van de daadwerkelijke, definitieve schade. Aldus wordt een oplossing

26

gevonden buiten het leerstuk van de causaliteit. In het arrest NationaleNederlanden/zoon en moeder is een proportionele aansprakelijkheid toegepast en is aan dit leerstuk nadere inkleuring gegeven wat betreft de verhouding tot de ‘eigen schuld’ c.q. de mogelijkheid tot toepassing van de billijkheidscorrectie zoals neergelegd in art.

6:101art. 6:101 BW. In het arrest Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer is het leerstuk van de kansschade toegepast en licht de Hoge Raad het verschil in toepassingsgebied tussen dit leerstuk en dat van de proportionele aansprakelijkheid toe. In deze noot zal allereerst de kern van het arrest Nationale Nederlanden/zoon en moeder respectievelijk het arrest Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer worden weergegeven, waarna (onder 5) zal worden aangegeven wat de toegevoegde waarde van deze arresten is ten opzichte van de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad en zullen deze arresten van commentaar worden voorzien.

2.Nationale-Nederlanden/zoon en moeder 2.1 Feiten en procedureverloop De aanleiding tot deze procedure is een schadeclaim van een moeder en haar zoon vanwege de hersenbeschadiging van de zoon (‘periventriculaire leucomalie’, afgekort als ‘PVL’) en het daaruit voortvloeiende blijvende letsel in de vorm van centrale spastische parese. Zij schrijven dit letsel toe aan een verkeersongeval dat de moeder is overkomen toen zij ongeveer 30 weken zwanger was. Zij is toen, op 30 mei 1992, als passagier op de rechtervoorstoel van een personenauto aangereden door een bij NationaleNederlanden verzekerde auto die geen voorrang verleende. Vervolgens is zij door middel van een keizersnede bevallen van een zoon, mede-eiser in de procedure (hierna ‘de zoon’). Een uur en twintig minuten na de geboorte ontstond bij de zoon ‘respiratory distress syndrome’ (hierna ‘RDS’). Hij kreeg een bloedtransfusie en werd beademd.

Nationale-Nederlanden stelt zich primair op het standpunt dat de hersenbeschadiging van de zoon niet is veroorzaakt door het verkeersongeval, maar de oorzaak hiervan is gelegen in de RDS vlak na de bevalling en dat een prenatale PVL slechts een theoretische mogelijkheid is.

Zowel vóór als tijdens de procedure in feitelijke instantie hebben verscheidene deskundigen zich uitgelaten over beide mogelijke oorzaken: de prenatale PVL als gevolg van het ongeval en de postnatale PVL als gevolg van RDS. Volgens de rechtbank moet uit de deskundigenrapportages worden afgeleid dat de hersenbeschadiging van de zoon kan zijn veroorzaakt door de prenatale óf de postnatale PVL, dan wel door een combinatie van die twee, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate deze schade door deze gebeurtenissen dan wel één daarvan is ontstaan. In verband met deze onzekerheid heeft de rechtbank voor een proportionele benadering gekozen en de kans dat de hersenbeschadiging van de zoon is toe te rekenen aan de prenatale PVL ten gevolge van het ongeval vastgesteld op 50%. De rechtbank heeft daarom NationaleNederlanden veroordeeld tot vergoeding van 50% van de met de hersenbeschadiging samenhangende materiële en immateriële schade en de zaak, zoals gevorderd, naar de schadestaatprocedure verwezen.

Beide partijen hebben tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. In haar incidentele appel stelt moeder – destijds nog optredend zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van haar zoon – dat de rechtbank ten onrechte de omkeringsregel niet heeft toegepast. Ter toelichting: toepassing van de

27

omkeringsregel zou voor hen in die zin gunstiger zijn, dat alsdan wordt uitgegaan van een vergoedingsplicht betreffende de volledige schade, tenzij Nationale-Nederlanden erin zou slagen het bij toepassing van de omkeringsregel voorliggende causaliteitsvermoeden te ontzenuwen door aannemelijk te maken dat de hersenbeschadiging ook zonder de aanrijding zou zijn ontstaan.[5][5] Het hof verwerpt het beroep op de omkeringsregel en overweegt in dit verband als volgt: "Naar het oordeel van het hof is in dit geval, dat zich er door kenmerkt dat er meerdere mogelijke oorzaken voor de schade zijn, voor toepasselijkheid van de omkeringsregel nodig dat het beschermingsbereik van de overtreden verkeersnorm ook de tweede mogelijke oorzaak van de schade, de postnatale problemen omvat. Daarvan is geen sprake: het blijkt niet uit de hiervoor weergegeven deskundigenrapporten en is door [verweerder 1] en [verweerster 2] ook niet gesteld. Daarbij komt dat als veronderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat de omkeringsregel op het onderhavige geval van toepassing is, Nationale-Nederlanden tegen dat vermoeden tegenbewijs mag leveren. Daarvoor volstaat dat Nationale-Nederlanden aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de aan haar verzekerde toe te rekenen onrechtmatige gedraging zou zijn ontstaan. Het hof is van oordeel dat Nationale-Nederlanden door middel van de door haar overgelegde deskundigenrapporten, waarvan de conclusies hiervoor zijn weergegeven, zoveel twijfel heeft gezaaid aan de juistheid van het uit de omkeringsregel voortvloeiende vermoeden dat de schade door de fout van haar verzekerde is ontstaan, dat zij dat vermoeden afdoende heeft ontzenuwd. Vervolgens is het dan weer aan [verweerder 1] en [verweerster 2] om het causaal verband tussen de fout van de bij Nationale-Nederlanden verzekerde automobilist en de door [verweerder 1] geleden schade te bewijzen. Daarom is de grief tevergeefs voorgesteld."

Vervolgens sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank, dat in dit geval een proportionele verdeling is aangewezen omdat er blijkens de deskundigenrapportages meerdere mogelijke oorzaken zijn – immers de prenatale óf de postnatale PVL, dan wel een combinatie van die twee – terwijl voor een van de mogelijke oorzaken geen aansprakelijke persoon kan worden aangewezen. Tegen deze achtergrond acht het hof, mede gezien de aan art. 6:99art. 6:99 en 6:1016:101 BW ten grondslag liggende beginselen, een proportionele oplossing het meest rechtvaardig, nu enerzijds de reële kans bestaat dat de oorzaak gelegen is in het verkeersongeval, wat zou meebrengen dat recht op volledige schadevergoeding bestaat, en anderzijds de reële kans aanwezig is dat de schade haar oorzaak vindt in de postnatale problemen, zodat de schade voor rekening van moeder en zoon zou moeten blijven. Het hof verenigt zich vervolgens tevens met het oordeel van de rechtbank dat de kans dat het verkeersongeval de schade heeft veroorzaakt op 50% kan worden gesteld, maar honoreert vervolgens het beroep van moeder en zoon op een billijkheidscorrectie van deze uitkomst ten gunste van de zoon: "Het hof is van oordeel dat ook bij proportionele aansprakelijkheid, die immers stoelt op de aan 6:996:99 en 6:1016:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, en ertoe strekt om de onzekerheid over het causaal verband op rechtvaardige wijze te verdelen, ruimte overblijft voor een correctie op grond van billijkheidsargumenten, analoog aan de in artikel 6:101 BW neergelegde zogeheten billijkheidscorrectie. Wel noopt het feit dat de billijkheidscorrectie hier analoog wordt toegepast op een geval waarin causale onzekerheid bestaat tot bijzondere terughoudendheid. Als omstandigheden die in het kader van een correctie op het percentage in verband met billijkheidsmotieven kunnen worden meegewogen neemt het hof in aanmerking het feit dat de aansprakelijkheid berust op schending van een verkeersnorm, het feit dat sprake is van een WAM-

28

verzekering, de ernst van het letsel, zoals blijkt uit het rapport van Marion Alderley, occupational therapist, van 7 juli 2008 (‌) en het feit dat het gaat om een destijds nog ongeboren kind dat de ingrijpende gevolgen van de aandoening dagelijks ondervindt."

Het hof acht een en ander afwegend een correctie van 10% op haar plaats, zodat Nationale-Nederlanden aansprakelijk wordt gehouden voor 60% van de schade.[6][6] 2.2 In cassatie Nationale-Nederlanden heeft cassatieberoep ingesteld tegen de door het hof toegepaste billijkheidscorrectie op de uitkomst van de causale verdeling. Bij de toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid als zodanig heeft Nationale-Nederlanden zich blijkbaar neergelegd, althans zijn hiertegen geen cassatieklachten gericht. Moeder en zoon hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen s'hofs verwerping van de toepassing van de omkeringsregel.

Wat betreft het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid overweegt de Hoge Raad (r.o. 4.2): "Het hof heeft in deze zaak toepassing gegeven aan de rechtsregel die is geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, LJN AU6092LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[ANJ 2011/250 (Nefalit/[A]), en die ook wel wordt aangeduid als proportionele aansprakelijkheid. Die regel is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Voor dergelijke gevallen oordeelde de Hoge Raad dat het, gelet op de strekking van de overtreden norm (in dat geval: om gezondheidsschade te voorkomen) en de aard van de normschending, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over de mate waarin de normschending heeft bijgedragen tot de schade, in zijn geheel op de benadeelde af te wentelen, terwijl het anderzijds tegenover de aansprakelijk gestelde persoon, ook al heeft deze in strijd met de van hem te vergen zorgvuldigheid gehandeld, eveneens onaanvaardbaar is om die onzekerheid geheel op hem af te wentelen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat de schade (mede) is veroorzaakt door voor risico van de benadeelde komende omstandigheden. Daarom is in genoemd arrest, mede gelet op de aan de art. 6:99art. 6:99 en 6:1016:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, voor dit soort gevallen aanvaard dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de (in een percentage uitgedrukte) kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. De rechter dient dat kanspercentage vast te stellen op basis van een gemotiveerde, en zo nodig op deskundige voorlichting berustende, schatting van de kans dat de schade is veroorzaakt door de diverse in aanmerking te nemen mogelijke oorzaken. In zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[BNJ 2011/251 (Fortis/[B]) voegde de Hoge Raad daaraan toe dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de

29

normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen."

Meer toegespitst op de door Nationale-Nederlanden geponeerde cassatieklacht, overweegt de Hoge Raad vervolgens (in r.o. 4.3): "Het middel stelt – terecht – niet ter discussie dat in deze zaak, gelet op de door het hof vastgestelde feiten, proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Het middel betoogt evenwel dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid geen ruimte bestaat om, nadat de rechter de in een percentage uitgedrukte kans heeft vastgesteld dat de normschending de schade heeft veroorzaakt, daarop nog een billijkheidscorrectie toe te passen, al dan niet naar analogie van art. 6:101 lid 1art. 6:101 lid 1 BW. Dat betoog is juist. De regel van proportionele aansprakelijkheid strekt ertoe in een situatie waarin onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband bestaat, de gevolgen van deze onzekerheid uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid niet geheel voor rekening van de benadeelde te laten, maar deze over de aansprakelijke persoon en de benadeelde te verdelen. Zulks is in meergenoemde arresten mede gerechtvaardigd met een verwijzing naar de aan de art. 6:99art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten. Dit betekent echter niet dat deze artikelen zelf rechtstreeks of overeenkomstig van toepassing zijn op de schatting die te dezen door de rechter moet worden gemaakt. Indien met toepassing van de regel van proportionele aansprakelijkheid een percentage voor de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon is bepaald, en vervolgens dat percentage op grond van een billijkheidscorrectie verhoogd zou worden, zou deze verhoging verder gaan dan door de regel van de proportionele aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd, en op gespannen voet staan met de in het arrest Fortis/[B] bedoelde terughoudendheid. Het middel slaagt derhalve."

Kortom: toepassing van een proportionele aansprakelijkheid verdraagt zich naar het oordeel van de Hoge Raad niet met een billijkheidscorrectie ten gunste van de gedupeerde en derhalve een verhoging van het op basis van de veroorzakingswaarschijnlijkheid bepaalde omvang van de aansprakelijkheid.

In een overweging ten overvloede voegt de Hoge Raad hieraan toe dat wel denkbaar is dat ‘onder specifieke omstandigheden’ in geval van een proportionele aansprakelijkheid op grond van art. 6:101 lid 1art. 6:101 lid 1 BW vervolgens tot een vermindering van de proportionele vergoedingsplicht wordt geconcludeerd en dat dit eventueel ook kan geschieden op basis van de billijkheidscorrectie als in dit artikel bedoeld. Zie r.o. 4.4: "Duidelijkheidshalve verdient nog opmerking dat, indien in een bepaald geval tot toepassing van proportionele aansprakelijkheid is besloten, art. 6:101 lid 1art. 6:101 lid 1 BW onder specifieke omstandigheden wel aanleiding kan geven tot een vermindering van de (op basis van proportionele aansprakelijkheid vastgestelde) vergoedingsplicht en eventueel tot een billijkheidscorrectie als in dat artikellid bedoeld. Er moet daarvoor sprake zijn van causale omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die niet reeds verdisconteerd (konden) zijn in het kader van de proportionele aansprakelijkheid zelf.

Wanneer bijvoorbeeld enige tijd na een verkeersongeval de bestuurder van de aangereden auto ziek wordt, en onzeker blijft of die ziekte is veroorzaakt door het ongeval dan wel door een lichamelijke gesteldheid die voor zijn eigen risico komt (dan wel door een combinatie van beide oorzaken), zou met toepassing van proportionele aansprakelijkheid besloten kunnen worden tot een vergoedingsplicht van de voor het ongeval aansprakelijke persoon van (bijvoorbeeld) 40% van de schade; indien het

30

ongeval echter mede was veroorzaakt door een verkeersfout van de benadeelde zelf, zou de aldus bepaalde vergoedingsplicht op grond van art. 6:101 lid 1 BW nog verminderd kunnen worden in overeenstemming met de mate waarin ieders verkeersfout tot het ongeval heeft bijgedragen, en zou vervolgens op grond van de billijkheidscorrectie als bedoeld aan het slot van lid 1 ook tot een andere verdeling van de schade besloten kunnen worden. In laatstbedoeld geval kan de billijkheidscorrectie er echter niet toe leiden dat alsnog een groter deel van de schade voor rekening van de aansprakelijke persoon wordt gebracht, dan op basis van de proportionele aansprakelijkheid was vastgesteld (in dit voorbeeld: 40% van de schade), omdat anders een aansprakelijkheid zou worden gevestigd die verder gaat dan waartoe de regel van de proportionele aansprakelijkheid reikt (zie hiervoor in 4.3)."

Vervolgens komt de Hoge Raad toe aan het incidentele cassatieberoep, zoals vermeld, voorwaardelijk ingesteld door moeder en zoon.

Wat betreft de proportionele aansprakelijkheid is in dit verband r.o. 5.3 van belang, waarin de Hoge Raad overweegt: "Volgens onderdeel 4 is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het heeft aangenomen dat de door hem gevolgde proportionele benadering leidt tot een proportionele aansprakelijkheid. Volgens het onderdeel moet uit het arrest Nefalit/[A] afgeleid worden dat in een geval als het onderhavige sprake is van een aansprakelijkheid voor het geheel, zij het met vermindering van de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij in evenredigheid met de mate waarin de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.

Het onderdeel faalt. De in het arrest Nefalit/[A] aanvaarde regel moet aldus begrepen worden dat in de daar bedoelde gevallen een proportionele (dus een gedeeltelijke) aansprakelijkheid aangenomen mag worden, hetgeen wil zeggen dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon kan veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt."

Wat betreft de klacht gericht tegen het oordeel van het hof over de niet-toepasselijkheid van de omkeringsregel wordt door de Hoge Raad overwogen (in r.o. 5.2): "Dat oordeel moet aldus worden verstaan dat [verweerders] niet aannemelijk hebben gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de geschonden norm bescherming biedt, zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt. Dat oordeel is op een juiste rechtsopvatting gebaseerd. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hier gaat om het letsel van [verweerder 1], die pas ruim acht weken na het ongeval is geboren en bij wie dat letsel (de hersenbeschadiging) vervolgens pas enige maanden na zijn geboorte is geconstateerd."

In lijn hiervan wordt vervolgens geconcludeerd dat het tegen dit oordeel gerichte onderdeel van het cassatiemiddel dus faalt.

3.Deloitte Belastingadviseurs/H en H&H Beheer 3.1 Feiten en procedureverloop

31

H heeft zich tot fiscalist X gewend met het verzoek hem te adviseren over de fiscale consequenties van zijn – H's – uittreden uit de accountantsmaatschap waar hij destijds vennoot was. Het verzochte advies betrof met name de fiscale mogelijkheden om de belastingdruk op de uittreedsom die H zou ontvangen, te beperken. Uitgangspunt was hierbij dat de destijds 43-jarige H in enigerlei vorm de accountancy wilde blijven uitoefenen. Fiscalist X was ten tijde van de advisering compagnon in een maatschap die later is opgegaan in Deloitte Belastingadviseurs. Zowel X als Deloitte Belastingadviseurs zijn door H en H&H Beheer in rechte betrokken vanwege toerekenbaar tekortschieten. Dit tekortschieten is daarin gelegen dat H niet is gewezen op de mogelijkheid gebruik te maken van een fiscale faciliteit op basis van de zogenoemde ‘ruilarresten’, maar hem een geruisloze inbreng is geadviseerd van de door middel van een eenmanszaak gedreven onderneming van H in H&H Beheer. De belastingdruk op de uittreedsom van ƒ 1.235.000,- zou volgens dit advies ƒ 405.000,- bedragen. Gebleken is echter dat de geadviseerde geruisloze inbreng geen haalbare mogelijkheid en in feite een onbegaanbare weg was. De fiscus heeft het verzoek tot geruisloze inbreng afgewezen en een aanslag inkomstenbelasting doen uitgaan van ƒ 588.333,-. Na het instellen van bezwaar en beroep en vervolgens het sluiten van een compromis is deze aanslag verlaagd tot ƒ 480.000,-.

H en H&H Beheer vorderen in rechte vergoeding van de schade als gevolg van de beroepsfout van X. Nadat de rechtbank deze vordering had afgewezen, heeft het hof de vordering in zijn arrest van 24 mei 2007 toegewezen tot een bedrag van € 54.285,27 met rente. Dat arrest is door de Hoge Raad bij arrest van 5 juni 2009, LJN BH2624LJN BH2624, NJ 2009/256NJ 2009/256 zowel in principaal als in incidenteel beroep vernietigd. Na verwijzing hebben H en zijn beheermaatschappij hun vordering aldus gewijzigd dat zij schadevergoeding op te maken bij staat vorderen. Het hof heeft bij zijn arrest dat ten grondslag ligt aan het hier thans besproken arrest van de Hoge Raad van 21 december 2012 die gewijzigde vordering aldus toegewezen, dat het X en Deloitte Belastingadviseurs heeft veroordeeld tot betaling van 60% van de schade die H heeft geleden als gevolg van de door fiscalist X gemaakte beroepsfout, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tegen dit arrest van het hof hebben X en Deloitte Belastingadviseurs cassatieberoep ingesteld. Zij worden in de hierna geciteerde passages uit het arrest van de Hoge Raad aangeduid als ‘eiser 1’ respectievelijk ‘eiser 2’. H en H&H Beheer worden aangeduid als ‘verweerder 1’ respectievelijk ‘verweerder 2’.

3.2 In cassatie Voor zover voor de beoordeling in cassatie van belang, kunnen de overwegingen van het hof volgens de Hoge Raad als volgt worden samengevat (r.o. 3.3): “(a) Beoordeeld moet worden of [verweerder 1] schade heeft geleden doordat [eiser 1] hem niet heeft geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten.

Daarvoor dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan – waarin [eiser 1] niet heeft geadviseerd over de ruilarresten – en de hypothetische situatie dat [eiser 1] wel zou hebben geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten. Dit brengt mee dat een schatting moet worden gemaakt van de kans dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem had geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, aan de daarvoor geldende vereisten had kunnen voldoen. Hierbij is relevant dat de onderneming van [verweerder 1] economisch gezien dezelfde zou moeten zijn gebleven. Omdat het gaat om de kansbepaling van een hypothetische situatie, is niet doorslaggevend of [verweerder 1] in

32

de situatie waarin hij zich in 1988-1989 bevond, feitelijk voldeed aan de ruilarresten; hem was immers juist niet geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zodat hij zijn gedrag daarop ook niet heeft kunnen afstemmen. Daarom kan niet van doorslaggevende betekenis worden geacht of bij [verweerder 1] in 1988-1989 een concreet voornemen bestond tot inkoop in een andere accountantsmaatschap. (rov.

3.13) (b) Uit de getuigenverklaringen die ten overstaan van de rechtbank zijn afgelegd, komt naar voren dat [verweerder 1] actief op zoek was naar vormen van samenwerking met andere accountants en dat de benaderde partijen in beginsel geĂŻnteresseerd waren in samenwerking met hem. Dit ondersteunt een positieve inschatting van de kans dat [verweerder 1], in de hypothetische situatie dat [eiser 1] hem wel zou hebben geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, actief zou hebben gezocht naar de mogelijkheid van inkoop in een ander (klein of middelgroot) accountantskantoor en dat in die situatie bij de benaderde partijen in beginsel interesse had bestaan. Gelet op de inspanningen die [verweerder 1] feitelijk heeft verricht, acht het hof voldoende aannemelijk dat [verweerder 1], zoals hij heeft gesteld, zijn inspanningen had geĂŻntensiveerd met het doel zich in een ander kantoor in te kopen, indien [eiser 1] hem correct had geadviseerd. (rov. 3.14, eerste helft) (c) Daar staat tegenover dat de gesprekken slechts gedeeltelijk betrekking hadden op inkoop van [verweerder 1], en gedeeltelijk op minder vergaande vormen van samenwerking. Derhalve kan niet worden aangenomen dat zeker is dat [verweerder 1] zich bij een ander kantoor had kunnen inkopen binnen de daarvoor door de ruilarresten gestelde tijd. Voorts was voor toepassing van de ruilarresten noodzakelijk dat de onderneming van [verweerder 1] in economisch opzicht dezelfde zou zijn gebleven, hetgeen zou vergen dat [verweerder 1] zijn volledige uittreedsom had moeten aanwenden voor inkoop in een andere maatschap. Onzeker is of [verweerder 1] dit zou hebben gedaan. Anderzijds zijn er ook geen gegevens beschikbaar, waaruit is af te leiden dat [verweerder 1] dit zeker nĂ­et zou hebben gedaan, zoals [eiser 1] betoogt. Ook overigens heeft het hof geen gegevens aangetroffen, waaruit zou zijn af te leiden dat [verweerder 1] om enige andere reden geen gebruik zou hebben gemaakt of had kunnen maken van de faciliteit van de ruilarresten. Nu geen van partijen te kennen heeft gegeven over nadere gegevens met betrekking tot de onderhavige kansbepaling te beschikken of op dit punt een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof beslissen op basis van de thans beschikbare gegevens. De goede en kwade kansen tegen elkaar afwegend komt het hof tot een kans van 60% dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem in zijn advies van december 1988 ook had gewezen op de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zich daadwerkelijk op deze fiscale faciliteit had kunnen beroepen. (rov. 3.14, tweede helft) (d) Wat betreft de omvang van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de belasting die [verweerder 1] feitelijk heeft betaald, en de belasting die hij zou hebben betaald indien hij gebruik zou hebben gemaakt van de fiscale faciliteit van de ruilarresten. Van dit bedrag dient dan 60% door [eiser 1] te worden voldaan aan [verweerder 1]. (rov. 3.15)"

Het cassatiemiddel klaagt er allereerst over dat het hof in de, hierboven samengevat, weergegeven overwegingen zou hebben miskend dat condicio sine qua non-verband

33

tussen de beroepsfout van fiscalist X en de schade van H is vereist, en bovendien dat de aard van de geschonden norm (de plicht om H te wijzen op de ruilarresten) en de strekking van de geschonden norm (het voorkomen van vermogensschade) meebrengen dat het onaanvaardbaar is dat het in beginsel op H rustende bewijsrisico van het condicio sine qua non-verband niet voor rekening van H wordt gelaten (onderdeel 1 (a)). Met een beroep op het arrest Fortis/Bourgonje[7][7] wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij het toepassen van leerstukken zoals kansschade en proportionele aansprakelijkheid, omdat die toepassing de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt.

De Hoge Raad ziet in deze klacht aanleiding enkele algemene overwegingen te wijden aan de toepassingsmogelijkheden van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en dat van de kansschade alsook aan de verschillen tussen beide leerstukken. De Hoge Raad ‘leert’ als volgt: "3.5.1 Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof hetzij het leerstuk van de zogenoemde 'proportionele aansprakelijkheid' heeft toegepast, hetzij dat van de 'kansschade' of 'verlies van een kans'. Daaromtrent wordt in zijn algemeenheid als volgt overwogen.

3.5.2 In zijn arrest van 31 maart 2006, LJN AU6092LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[CNJ 2011/250 (Nefalit/[C]) heeft de Hoge Raad de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Die houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Daaraan heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[BNJ 2011/251 (Fortis/[B]) toegevoegd dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.

Deze rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken.

34

3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467LJN ZC2467, NJ 1998/257NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419LJN AZ0419, NJ 2007/256NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63NJ 2007/63 ([D])). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.

Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.

Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd."

Vervolgens spitst de Hoge Raad zijn oordeel meer toe op de onderhavige zaak: “3.6 In het onderhavige geval heeft het hof geen toepassing gegeven aan de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid, doch (kennelijk) aan die van de kansschade. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan, dat het eerst op grond van de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven overwegingen voldoende aannemelijk heeft geoordeeld dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem had geadviseerd over de mogelijkheid van de ruilarresten, dat advies zou hebben opgevolgd en zich intensief zou hebben ingespannen zich overeenkomstig de voorwaarden van de ruilarresten in een ander kantoor in te kopen.

Aldus heeft het hof het condicio-sine-qua-non-verband vastgesteld tussen de tekortkoming van [eiser 1] en het verlies van de kans van [verweerder 1] op een fiscaal gunstiger situatie.

35

Vervolgens heeft het hof in de hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven overwegingen beoordeeld of [verweerder 1], ervan uitgaande dat hij zich zou hebben ingespannen zich in een ander kantoor in te kopen binnen de voorwaarden die door de ruilarresten worden gesteld, daarin zou zijn geslaagd. Daarbij wijst het hof erop dat de ruilarresten meebrengen dat zulks binnen een bepaalde tijd moest zijn gerealiseerd en dat de volledige uittreedsom van [verweerder 1] moest worden aangewend voor inkoop in een andere maatschap. Omdat dit van een aantal onzekere factoren afhankelijk is (waarbij het hof kennelijk vooral het oog heeft op de vraag of binnen de gestelde tijd een kantoor gevonden had kunnen worden waarmee [verweerder 1] overeenstemming kon bereiken en dat een zodanige omvang had dat hij de volledige uittreedsom kon aanwenden om zich in te kopen), heeft het hof, gelet op het over en weer aangevoerde en onder afweging van de goede en kwade kansen, geoordeeld dat [verweerder 1] een kans van 60% had dat hij zich daadwerkelijk van de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen bedienen (rov. 3.14, tweede helft). Aldus heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade."

Op het voorgaande stuiten de hiervoor weergegeven klachten van onderdeel 1(a) af. De Hoge Raad voegt aan het bovenstaande echter nog toe (r.o. 3.7): "Daarbij kan nog opgemerkt worden dat, nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending van [eiser 1] en het verlies van de kans van [verweerder 1] op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die – in geval van causaliteitsonzekerheid – volgens het arrest Fortis/[B] bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is."

De Hoge Raad behandelt vervolgens onderdeel 1(b) van het cassatiemiddel. Volgens dit onderdeel heeft het hof miskend dat voor het oordeel dat H recht heeft op (enige) vergoeding van schade geleden doordat X hem niet op de ruilarresten heeft gewezen, vereist is dat ten minste sprake is van een reële kans dat H had kunnen voldoen aan de vereisten van de ruilarresten. De Hoge Raad overweegt in dit verband als volgt: "Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sinequa-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Het hof heeft dat evenwel niet miskend, nu het heeft geoordeeld dat [verweerder 1] een kans van 60% zou hebben gehad dat hij zich op de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen beroepen indien [eiser 1] hem juist had geadviseerd. Het onderdeel treft derhalve geen doel."

De Hoge Raad oordeelt dat de overige klachten van het cassatiemiddel evenmin tot cassatie kunnen leiden en dit, gezien art. 81 lid 1art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering behoeft, om vervolgens tot verwerping van het cassatieberoep te concluderen. De Hoge Raad wijkt met deze beslissing af van de conclusie van A-G Spier, die meent dat vernietiging van het arrest op zijn plaats is vanwege een tekortschietende motivering zijdens het hof. Ik kom hierop hierna terug.

36

4.Enkele opmerkingen naar aanleiding van beide arresten 4.1 ‘Echte’ proportionele aansprakelijkheid De Hoge Raad maakt met de arresten Nationale-Nederlanden/zoon en moeder en Deloitte Belastingadviseurs/H en H&H Beheer duidelijk dat hij onder proportionele aansprakelijkheid verstaat een aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid én dat hij deze mogelijke oplossing voor bepaalde gevallen van causaliteitsonzekerheid reeds in het arrest Nefalit/Karamus[8][8] heeft aanvaard. De ter zake door Kortmann en vervolgens Hartkamp en Sieburgh opgeworpen twijfel, is hiermee van de baan.[9][9] Deze twijfel was ingegeven door de omstandigheid dat de Hoge Raad in Nefalit/Karamus uitging van een 100% aansprakelijkheid van werkgever Nefalit minus het aan werknemer Karamus toe te rekenen aandeel in diens schade, in plaats van te spreken van een aansprakelijkheid van Nefalit in overeenstemming met diens waarschijnlijke bijdrage aan de schade. In het arrest Fortis/Bourgonje leek de Hoge Raad deze kwestie nog wat te omzeilen door te spreken van ‘de rechtsregel van het arrest Nefalit/Karamus’ dan wel het hanteren van een vergelijkbare aanduiding, in plaats van de term proportionele aansprakelijkheid te hanteren. Thans is dit niet meer het geval. Weliswaar overweegt de Hoge Raad in het arrest Nationale-Nederlanden/zoon en moeder nog dat het hof toepassing heeft gegeven aan de rechtsregel geformuleerd in het arrest Nefalit/Karamus ‘die ook wel wordt aangeduid als proportionele aansprakelijkheid’, maar uit hetgeen volgt wordt duidelijk dat de Hoge Raad hieronder terdege een aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid verstaat. Ook het arrest Deloitte Belastingadviseurs/H en H&H Beheer, dat door de Hoge Raad een week later, in dezelfde samenstelling, is gewezen, laat hierover geen misverstand bestaan. Of er sprake is van een daadwerkelijk proportionele aansprakelijkheid in de zin van een aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid dan wel een aansprakelijkheid van 100% minus het aan de werknemer toe te rekenen aandeel, zou in een geval als aan de orde in Nefalit/Karamus geen verschil hebben gemaakt. Dit maakt slechts verschil in het geval er, naast een mogelijke schadeoorzaak in de risicosfeer van de benadeelde, sprake is van meerdere aansprakelijke mogelijke veroorzakers. Om in de sfeer van de zaak Nefalit/Karamus te blijven: het gaat er dan om of, in het geval er sprake is van meerdere werkgevers die ieder voor zich een norm hebben overtreden en door deze normovertreding de schade van een werknemer hebben kunnen veroorzaken, terwijl deze schade ook veroorzaakt zou kunnen zijn door een omstandigheid in de risicosfeer van de benadeelde werknemer, iedere werkgever (slechts) aansprakelijk is voor de schade naar rato van de kans dat hij de veroorzaker van de schade is óf dat iedere werkgever aansprakelijk is voor 100% van de schade van de werknemer minus de geschatte bijdrage hieraan van de werknemer zelf. Indien ieder van de werkgevers het totale deel van de schade dat resteert na aftrek van het gedeelte dat waarschijnlijk door eigen risicofactoren is veroorzaakt, kunnen hebben veroorzaken, maar niet vastgesteld kan worden wie van hen de daadwerkelijke veroorzaker hiervan is dan wel wie van hen welk deel van deze schade heeft veroorzaakt, meen ik dat in de lijn van art. 6:99art.

6:99 BW een (hoofdelijke) aansprakelijkheid van ieder van de werkgevers voor het deel van de schade dat niet aan de eigen risicofactoren zijdens de werknemer is toe te schrijven het meest voor de hand ligt.[10][10] Dit is anders, wat mij betreft, in het geval dat weliswaar niet vastgesteld kan worden wie van de op zichzelf aansprakelijke werkgevers welk gedeelte van deze ‘restschade’ c.q. schade waarvoor aansprakelijkheid

37

bestaat, heeft veroorzaakt, maar wel duidelijk is dat geen van hen deze schade als geheel kan hebben veroorzaakt. In dat geval lijkt een proportionele aansprakelijkheid van ieder van de werkgevers voor dat gedeelte dat overeenstemt met zijn waarschijnlijke bijdrage aan de schade het meest aangewezen. Deze oplossing voor laatstgenoemde situatie sluit ook het beste aan bij de ‘proportionele benadering’ c.q. de risicoverdeling zoals toegepast in het arrest Nationale-Nederlanden/zoon en moeder alsmede Deloitte Belastingadviseurs/H en H&H Beheer. Over de eerstgenoemde situatie geven deze arresten echter geen uitsluitsel, nu een dergelijke situatie met meerdere aansprakelijke mogelijke veroorzakers daar immers niet aan de orde is.[11][11] 4.2 Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: te onderscheiden figuren De Hoge Raad geeft in de hier besproken arresten wel uitsluitsel over de verhouding tussen de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid en het leerstuk van de kansschade, althans doet hij in Deloitte Belastingadviseurs/H en H&H Beheer een poging op dit punt richting te geven (r.o. 3.5.2-3.5.3). De Hoge Raad maakt allereerst duidelijk dat in zijn visie, anders dan in de literatuur wel is bepleit, proportionele aansprakelijkheid en het leerstuk van de kansschade kunnen en moeten worden onderscheiden. In de kern weergegeven, komt het erop neer dat in de visie van de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid een optie kan zijn als op zichzelf vaststaat of vast te stellen is dat er sprake is van schade, maar onzeker is of de oorzaak hiervan is gelegen in de normschending. Toepassing van de leer van de kansschade kan volgens de Hoge Raad een geëigende oplossing zijn als onzeker is óf er wel sprake is van schade omdat kwestieus is of zonder de normovertreding de feitelijke situatie anders zou zijn geweest.

In aansluiting op mijn eerdere beschouwingen, onderschrijf ik het maken van een (dogmatisch) onderscheid tussen beide figuren; deze zijn principieel anders van aard.[12][12] De wijze waarop de Hoge Raad deze figuren onderscheidt, sluit op zichzelf ook aan bij de sleutel waarin enerzijds casus betreffende bijvoorbeeld beroepsziekten van werknemers en anderzijds casus betreffende beroepsfouten van advocaten of artsen plegen te worden geplaatst in de (lagere) rechtspraak alsook de literatuur. Niettemin moet worden onderkend dat de verkozen sleutel veelal niet de enige ‘passende’ is en beide sleutels in hoge mate onderling uitwisselbaar zijn. Veel kwesties van causaliteitsonzekerheid kunnen zowel worden geformuleerd als een ‘pure’ causaliteitsvraag, waarbij de aanwezigheid van schade tot uitgangspunt wordt genomen, alsook als een ‘schadekwestie’, zoals in het bijzonder door Akkermans – voortbouwend op Bloembergen – bij herhaling is aangevoerd.[13][13] Zoals reeds opgemerkt, zal naar verwachting de uitkomst ‘in geld’ als regel ook in belangrijke mate, zo niet geheel overeenstemmen.[14][14] 4.3 De motiveringsplicht van de rechter Vanwege de te betrachten terughoudendheid bij de toepassing van een proportionele aansprakelijkheid – omdat het gevolg hiervan kan zijn dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor meer schade dan hij mogelijk heeft veroorzaakt – dient de rechter die hiertoe overgaat in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen, aldus de Hoge Raad in Fortis/Bourgonje. Deze overweging wordt door de Hoge Raad expliciet gememoreerd in Deloitte Belastingadviseurs/H en H&H Beheer. Naar aanleiding van deze in Fortis/Bourgonje geformuleerde motiveringseisen, werpt A-G Spier in zijn conclusie voor Deloitte Belastingadviseurs/H en H&H Beheer op dat deze motiveringseisen ook zouden moeten gelden bij toepassing van het leerstuk van verlies

38

van een kans. Als de Hoge Raad deze opvatting onderschrijft, slaagt de cassatieklacht tegen het arrest van het hof, als de Hoge Raad evenwel de bestaande leer toepast, faalt deze, omdat het Baijings-arrest – waarin de leer van de kansschade door de Hoge Raad is aanvaard – dergelijke eisen (nog) niet stelt, evenmin als de daarop gebaseerde doctrine, zo stelt Spier. Het resultaat is inmiddels bekend: de Hoge Raad laat het arrest van het hof in stand en volgt zijn A-G kennelijk niet. Kortom: anders dan door Spier bepleit, gelden voor de rechter die toepassing geeft aan de leer van de kansschade kennelijk geen bijzondere motiveringseisen. In zekere zin moet Spier worden toegegeven dat dit inderdaad opmerkelijk is, nu immers de uiteindelijke uitkomst van beide leerstukken in de regel (min of meer) gelijk lijkt te zijn, terwijl, zoals vermeld, evenmin (steeds) een scherp onderscheid gemaakt kan worden tussen de gevallen waarin het ene of het andere leerstuk aan de orde is. Dit neemt niet weg dat ik de benadering van de Hoge Raad vanuit dogmatisch oogpunt wel begrijp: toepassing van een proportionele aansprakelijkheid impliceert immers een afwijking van het uitgangspunt dat iemand alleen aansprakelijk is voor de schade die hij (door zijn normovertredend gedrag) heeft veroorzaakt én dat het feit dat van dergelijke schade sprake is door de eisende partij dient te worden bewezen. Toepassing van de leer van de kansschade betekent dat niet de werkelijke, definitieve schade tot uitgangspunt wordt genomen maar de verloren kans. Weliswaar behelst het accepteren van een dergelijke kans als schade ook een principiële keuze en impliceert dit een zekere relativering van het condicio sine qua nonvereiste (hierna: csqn-vereiste), maar van een daadwerkelijke afwijking van of inbreuk op het systeem van het aansprakelijkheidsrecht is geen sprake. Zoals ook uit Deloitte Belastingadviseurs/H en H&H Beheer blijkt, blijft het csqn-vereiste in de leer van de kansschade in principe overeind, evenals het in beginsel door de eisende partij te leveren bewijs ter zake, zij het in dit geval tussen de verloren kans en de normschendig. Ter zake geen bijzondere motiveringseisen aan de rechter te stellen – c.q. in afwijking van zijn eerdere rechtspraak ter zake thans geen bijzondere motiveringseisen te introduceren – is wat mij betreft, zoals vermeld, op zichzelf wel begrijpelijk.

De omstandigheid dat geen bijzondere motiveringseisen gelden voor toepassing van de leer van de kansschade, neemt niet weg dat de rechter zijn beslissing uiteraard wel van een deugdelijke motivering dient te voorzien, in het bijzonder ook wat betreft de grootte van de verloren kans, teneinde te voorkomen dat dit wordt ervaren als ‘quasiwetenschappelijke hocus pocus’ of als ‘een konijn uit de hoge hoed’.[15][15] Vergelijk in dit verband ook Nationale-Nederlanden/zoon en moeder, waarin de Hoge Raad opmerkt dat het kanspercentage door de rechter vastgesteld dient te worden op basis van een ‘gemotiveerde, en zo nodig op deskundige voorlichting berustende schatting’ (r.o. 4.2).

Weliswaar wordt dit daar opgemerkt in de context van de aldaar toegepaste proportionele aansprakelijkheid en derhalve met het oog op de veroorzakingswaarschijnlijkheid, maar dat lijkt op dit punt geen verschil te maken, althans ligt het in de lijn eenzelfde gehoudenheid tot fundering van de uitkomst aan te nemen wat betreft de omvang van de kansschade.

4.4 Het vereiste van een ‘reële kans’ en csqn-verband Wat betreft het csqn-bewijs tussen de verloren kans en de normschendig is opmerkelijk dat de Hoge Raad blijkbaar niet uitsluit dat wat dit bewijs betreft in een concreet geval een bijzondere bewijsregel wordt toegepast; zie r.o. 37 van het arrest Deloitte Belastingadviseurs/H en H&H Beheer, waar immers wordt overwogen dat, nu het hof het csqn-verband tussen de normschending en het verlies van een kans op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat

39

verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die bij toepassing van een proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Iets anders dan toepassing van de gewone bewijsregels lijkt derhalve mogelijk.[16][16] Verder blijkt uit voormelde passage dat de Hoge Raad wat betreft toepassing van het leerstuk van de kansschade geen grond ziet voor terughoudendheid, althans niet voor eenzelfde terughoudendheid als bij proportionele aansprakelijkheid.[17][17] De Hoge Raad beperkt de toepassing van het leerstuk van de kansschade wel uitdrukkelijk tot die gevallen waarin sprake is van een ‘reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans’.

4.5 Proportionele aansprakelijkheid en de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW De Hoge Raad maakt met het arrest Nationale-Nederlanden/zoon en moeder duidelijk dat bij toepassing van een proportionele aansprakelijkheid voor een billijkheidscorrectie ‘naar boven’ van de aldus bepaalde mate van veroorzaking c.q. het aldus bepaalde percentage van de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon geen ruimte is. Ook A-G Hammerstein komt in zijn uitvoerig gemotiveerde conclusie voor dit arrest tot deze bevinding. Hammerstein acht in het kader van zijn afwijzing van de mogelijkheid tot een dergelijke billijkheidscorrectie, al dan niet via analoge toepassing van art. 6:101 lid 1art.

6:101 lid 1 BW, van belang dat het bij proportionele aansprakelijkheid gaat om de vestiging van de aansprakelijkheid, die in dat geval geschiedt op basis van een schatting van de causale bijdrage. Als de uitkomst van deze schatting een aansprakelijkheid van 60% is, kan de billijkheid die niet verhogen, zo stelt hij.

"Het verschil met toepassing van artikel 6:101 is dan ook dat in dat geval de aansprakelijkheid van de betrokken partij al vaststaat voor 100% en dat voor rekening van de benadeelde komende omstandigheden daarop in mindering worden gebracht", aldus Hammerstein.

Dit uitgangspunt is op zichzelf juist en conform de heersende theorie dat de figuur ‘eigen schuld’ eerst in beeld komt nadat aansprakelijkheid, en dus ook csqn-verband tussen normschending en schade, is vastgesteld. Niettemin kunnen deze stappen in de praktijk naar mijn mening niet steeds zo strikt worden gescheiden en kan hierin (dan ook) geen doorslaggevende reden zijn gelegen om een ‘correctie naar boven’ op het schattenderwijs vastgestelde percentage veroorzakingswaarschijnlijkheid af te wijzen.[18][18] Vergelijk immers het geval dat er een aanrijding plaatsvindt tussen twee auto's waarvan er één, auto A, door een rood verkeerslicht reed, terwijl de ander, auto B, te hard reed. Als auto B niet te hard had gereden (en dus later ter plaatse was geweest), had de aanrijding niet plaatsgevonden. De bestuurder van auto A zal aansprakelijk zijn voor de aan auto B en de inzittenden daarvan veroorzaakte schade naar rato van de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot deze schade hebben bijgedragen. Causaliteitsonzekerheid en een proportionele aansprakelijkheid ‘à la Nefalit/Karamus’ is niet aan de orde, maar evenmin kan de csqn-toets in strikte zin worden toegepast en op basis van de mate van veroorzaking een aansprakelijkheid voor 100% worden aangenomen, om vervolgens tot een vermindering te concluderen. Ook de omstandigheid dat toepassing van proportionele aansprakelijkheid reeds op de billijkheid berust, staat naar mijn mening niet noodzakelijk aan de mogelijkheid van een billijkheidscorrectie in de weg. Een en ander laat onverlet dat ik de door A-G Hammerstein geadviseerde en door de Hoge Raad gevolgde koers graag onderschrijf, maar vooral vanwege het argument dat we bij een andere benadering al te zeer verwijderd raken van het uitgangspunt dat alleen die schade vergoed behoeft te worden

40

ter zake waarvan het causaal verband met de normschending is komen vast te staan.[19][19] Het is immers ook in het licht hiervan dat de Hoge Raad in Fortis/Bourgonje heeft aangespoord terughoudendheid bij de toepassing van proportionele aansprakelijkheid te betrachten.

4.6 Resterende ruimte voor ‘eigen schuld’ In r.o. 4.4 van het arrest Nationale-Nederlanden/zoon en moeder maakt de Hoge Raad aan de hand van een voorbeeld duidelijk dat een vermindering van de vergoedingsplicht vanwege ‘eigen schuld’ onder omstandigheden wél mogelijk is in geval van toepassing van een proportionele aansprakelijkheid. Het gaat dan echter om een ‘normale’, rechtstreekse toepassing van art. 6:101 lid 1art. 6:101 lid 1 BW, vanwege andere, nog niet eerder door de rechter in zijn afweging betreffende de vaststelling van de aansprakelijkheid betrokken omstandigheden, waarbij zowel de causale bijdrage van deze omstandigheden als de billijkheid in ogenschouw kan worden genomen, met dien verstande dat de billijkheid, zoals vermeld, niet tot een hogere vergoedingsplicht kan leiden dan in de context van de toepassing van de proportionele aansprakelijkheid is vastgesteld.

5.Conclusie Concluderend kan worden gesteld dat de Hoge Raad met de arresten NationaleNederlanden/zoon en moeder en Deloitte Belastingadviseurs/H en H&H Beheer het lastige vraagstuk hoe om te gaan met causaliteitsonzekerheid een stukje verder tot ontwikkeling heeft gebracht, althans zijn koers op diverse punten heeft verduidelijkt. Of de rechtspraktijk hieraan in toekomstige zaken steeds voldoende zekerheid kan ontlenen, valt niettemin te betwijfelen. Er lijken op het terrein van de causaliteitsonzekerheid genoeg vragen te resteren om de gang naar de Hoge Raad te maken alsook aldaar de zogenoemde ‘selectie aan de poort’ te doorstaan.

--------------------------------------------------------------------------------

Voetnoten

Voetnoten [1][1] NJ 2013/236, m.nt. S.D. Lindenbergh onder NJ 2013/237NJ 2013/237, JA 2013/67, m.nt. R.L.M. Cox; NJB 2013/63NJB 2013/63; RvdW 2013/37RvdW 2013/37; VR 2013/34VR 2013/34.

[2][2] NJ 2013/237, m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2013/41, m.nt. Chr.H. van Dijk en A.J. Akkermans; NJB 2013/147NJB 2013/147, RvdW 2013/85RvdW 2013/85; VR 2013/35VR 2013/35.

41

[3][3] Prof. mr. C.J.M. Klaassen is hoogleraar Burgerlijk recht en Burgerlijk procesrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

[4][4] Uiteindelijk is voor het causaal verband bepalend de zogenoemde ‘toerekening naar redelijkheid’ (‘TNR’), zoals neergelegd in art. 6:98art. 6:98 BW. De TNR is als zodanig echter geen onderwerp van bewijslevering. Zie C.J.M. Klaassen, Mon. BW B35 nr. 45.

[5][5] Vgl. recentelijk HR 23 november 2012, LJN BX7264LJN BX7264 (Erven gynaecoloog/ouders en kind).

[6][6] Tevens wijst het hof de bij wijze van eisvermeerdering gevorderde wettelijke rente toe.

[7][7] HR 24 december 2010, NJ 2011/251NJ 2011/251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.

[8][8] HR 31 maart 2006, NJ 2011/250NJ 2011/250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.

[9][9] Zie J. Kortmann, Karamus/Nefalit: proportionele aansprakelijkheid?, NJB 2006, p.

1404-1412 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II2013/81a.

[10][10] Zie reeds C.J.M. Klaassen, Causaliteitsperikelen, preadvies voor de VASR, Deventer 2012, p. 16, noot 41. Idem Kortmann, NJB 2006, p. 1411 alsook Causaliteitsperikelen, p. 54.

[11][11] Vgl. evenwel S.D. Lindenbergh in zijn NJ-noot bij de onderhavige arresten (NJ 2013/237NJ 2013/237, onder 3), die meent dat de Hoge Raad in NationaleNederlanden/zoon en moeder buiten twijfel stelt dat ook in geval van meer aangesproken partijen proportionaliteit (en geen hoofdelijkheid) geldt, zonder daarbij overigens onderscheid te maken tussen de door mij onderscheiden situaties. Vgl. tevens J.C.J. Wouters, Proportionele aansprakelijkheid, kansschade en verlies van een kans in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht (I), WPNR 2013 (6973), p. 338-339. Overigens moet worden aangetekend dat met name in Nationale-Nederlanden/zoon en moeder, maar ook in Deloitte Belastingadviseurs/H en H&H Beheer, niet uitgesloten was dat ieder van de mogelijke oorzaken de schade als geheel teweeggebracht had; in die zin ligt de casus in deze arresten eveneens anders dan de door mij geschetste tweede variant betreffende de (mogelijke) schadeveroorzaking vanwege het werk.

42

[12][12] Zie o.a. C.J.M. Klaassen, Mon. BW B35, met name nr. 57b; alsook ‘Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans?’, NJB 2007/1164, p. 1351 en Causaliteitsperikelen, preadvies voor de VASR, Deventer 2012, p. 10, noot 40 en p. 23.

In dezelfde zin bijv. T.F.E. Tjong Tjin Tai, noot onder HR 31 maart 2006, NJ 2011/250NJ 2011/250 (Nefalit/Karamus); J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen, p. 41 e.v. en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/79Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/79 en met name 81c.

[13][13] A.J. Akkermans, recentelijk, tezamen met Chr.H. van Dijk, in JA 2013/41 (met verwijzingen naar eerdere publicaties).

[14][14] Idem o.a. A.J. Akkermans, diss., p. 193 e.v. en p. 448 en recentelijk, tezamen met Chr.H. van Dijk, in JA 2013/41 (met verdere verwijzingen) en Spier, conclusie voor Deloitte Belastingadviseurs/H en H&H Beheer, onder 3.11 en 3.13. Anders J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen, p. 44 (e.v.). Vgl. tevens Asser/Hartkamp & Sieburgh 6II 2013/79Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/79, die opmerken dat niet uitgesloten is dat beide technieken tot hetzelfde resultaat leiden.

[15][15] Zie reeds C.J.M. Klaassen, Mon. BW B35, nr. 16c, onder verwijzing naar D. Peeperkorn, ‘Het oordeel van Paris’, VR 1998, p. 324 en T. Hartlief, Proportionele aansprakelijkheid, red. A.J. Akkermans e.a., Den Haag 2000, p. 19. Vgl. ook S. Lindenbergh en S.B. Pape, AA 2011, p. 724.

[16][16] Vgl. ook A.G. Castermans en P.W. den Hollander, Omgaan met onzekerheid, NTBR 2013/21NTBR 2013/21, onder 6.

[17][17] Voorzichtig(er) op dit punt S.D. Lindenbergh, NJ 2013/237NJ 2013/237 (onder 7 en 9), die opmerkt dat de Hoge Raad verschil lijkt te maken in de te betrachten terughoudendheid, maar zich afvraagt of hij dat werkelijk bedoelt.

[18][18] Uitgebreid, en enigszins anders, over de betekenis van het onderscheid tussen de vestigingsfase en de omvangsfase van de aansprakelijkheid in dit verband R.L.M. Cox in zijn noot onder dit arrest in JA 2013/67.

[19][19] Anders A.J. Akkermans en Chr.H. van Dijk, JA 2013/41 (onder 9).

43

Noot Auteur: S.D. Lindenbergh Deelaansprakelijkheid bij onzeker causaal verband 1. Beide hiervoor weergegeven arresten voegen stukjes toe aan de puzzel van deelaansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. De zaak over het kind met hersenletsel betreft de vraag of, na vaststelling van de kans (in een percentage uitgedrukt) dat de normschending oorzaak is van de schade, in het kader van het oordeel over c.s.q.n.-verband plaats is voor een billijkheidscorrectie in de zin van art. 6:101art.

6:101 BW van het aldus gevonden resultaat. De zaak over het belastingadvies gaat in essentie over het onderscheid tussen ‘proportionele aansprakelijkheid’ en ‘verlies van een kans’. In beide arresten neemt de Hoge Raad de gelegenheid te baat om zijn eerdere rechtspraak uit te leggen en te verfijnen.

Proportionele aansprakelijkheid en eigen schuld 2. In de zaak van het kind met hersenletsel komt op verschillende manieren tot uitdrukking wat de verhouding is tussen proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband en eigen schuld in de zin van art. 6:101art. 6:101 BW. 3. Eerder (Nefalit/Karamus, NJ 2011/250NJ 2011/250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai) werd geoordeeld dat proportionele aansprakelijkheid wegens onzeker causaal verband berust op de aan de art. 6:99art. 6:99 en 6:1016:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, en dat zij inhoudt dat de aangesprokene wordt veroordeeld tot vergoeding van de gehele schade met vermindering van de vergoedingsplicht in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Het eerste suggereert hooguit oriëntatie op art. 6:101 BW; de laatste bewoordingen lijken een rechtstreekse toepassing ervan. Maar om een echte toepassing van art. 6:101 BW gaat het niet.

In het onderhavige arrest preciseert de Hoge Raad de formulering uit Nefalit/Karamus dan ook terecht: hier (rov. 4.2 en 5.3, waar de Hoge Raad zegt dat Nefalit/Karamus ‘aldus’ moet worden ‘begrepen’) zegt de Hoge Raad dat de rechter de aansprakelijk gestelde mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Dat is beter, want het gaat nu juist niet om een veroordeling tot vergoeding van de volledige schade en vervolgens om toerekening aan de benadeelde: de ‘toerekening’ aan de aansprakelijke strekt eenvoudigweg niet verder dan tot het kanspercentage van diens veroorzaking.

Met de huidige formulering lijkt de Hoge Raad bovendien buiten twijfel te stellen dat ook in geval van meer aangesproken partijen proportionaliteit (en geen hoofdelijkheid) geldt.

Vgl. over deze problematiek m.n. J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen 2012, p. 52 e.v. en in navolging van hem Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II/81a.

De nu gekozen formulering brengt in elk geval beter tot uitdrukking dat het hier niet gaat om een toepassing van art. 6:101art. 6:101 BW, maar om een eigensoortige toerekening

44

die slechts de causaliteitsonzekerheid overbrugt. In het verlengde hiervan ligt het volgende punt.

4. In de zaak van het kind met hersenletsel oordeelt de Hoge Raad dat er bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid wegens onzeker causaal verband na vaststelling van het percentage van de veroorzakingskans geen plaats is voor een aansprakelijkheid verhogende billijkheidscorrectie. Volgens de Hoge Raad ‘zou deze verhoging verder gaan dan door de regel van de proportionele aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd, en op gespannen voet staan met de in het arrest Fortis/Bourgonje bedoelde terughoudendheid’.

Het hof had gezegd: wel plaats voor een billijkheidscorrectie, maar een terughoudende toepassing ervan. Ieder koos dus voor een verschillende aanvliegroute. Ik kan die van de Hoge Raad wel billijken. Vanuit dogmatisch perspectief kan men zeggen dat de keuze voor proportionaliteit zelf al is gestoeld op ‘overwegingen van redelijkheid en billijkheid’ (Nefalit/Karamus, rov. 3.13); het zou bovendien iets wonderlijks hebben om eerst het belang van motivering en deskundige voorlichting te benadrukken, hetgeen een bepaalde mate van exactheid suggereert, om vervolgens het gevonden resultaat met de kwast der billijkheid te bewerken.

Het gaat bij proportionele aansprakelijkheid als gezegd niet om een echte toepassing van art. 6:101art. 6:101 BW, maar enkel om een overbrugging van causaliteitsonzekerheid door aanvaarding van een deelaansprakelijkheid, gerelateerd aan de veroorzakingskans.

Dat betreft dus alleen de kwestie van aannemelijkheid van c.s.q.n.-verband; de normatieve toerekening (art. 6:98art. 6:98 en 6:101 BW, beide artikelen veronderstellen c.s.q.n.-verband) is van een andere snit en volgt eerst daarna. Dat volgens Fortis/Bourgonje (NJ 2011/251NJ 2011/251) voor beantwoording van de vraag of proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is, ook normatieve elementen (strekking van de geschonden norm, aard van de normschending, aard van de schade) een rol spelen, doet daaraan niet af. Dit biedt de mogelijkheid om al naar gelang de aard van de normschending en de schade in kwestie wel of niet te kiezen voor overbrugging van causaliteitsonzekerheid met behulp van proportionele aansprakelijkheid, waarover straks iets meer.

5. Iets anders is dat na toepassing van de figuur van proportionele aansprakelijkheid wegens onzeker causaal verband nog plaats kan zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht door (rechtstreekse) toepassing van art. 6:101art. 6:101 BW. De Hoge Raad benadrukt dat in deze uitspraak door (in rov. 4.4) een voorbeeld te geven: de automobilist ten aanzien van wie onzeker is of hij door een ongeval letsel heeft opgelopen, had tevens eigen schuld aan dat ongeval. In dat geval kan na toepassing van proportionele aansprakelijkheid ter zake van onzeker causaal verband op de ‘aldus bepaalde vergoedingsplicht’ met toepassing van art. 6:101 BW nog een vermindering wegens eigen schuld (causale verdeling en billijkheidscorrectie) worden aangebracht. Een eventuele billijkheidscorrectie in dat kader kan de aansprakelijkheid echter niet hoger doen uitvallen dan op basis van proportionele aansprakelijkheid was vastgesteld.

6. Dit alles laat zien dat er wel enige verwantschap is tussen proportionele aansprakelijkheid wegens onzeker causaal verband en art. 6:101art. 6:101 BW, maar dat het niet gaat om een toepassing van die bepaling. Iets anders is dat met proportionele aansprakelijkheid wegens onzeker causaal verband uiteindelijk soms een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt als met het aannemen van (volledig) c.s.q.n.-verband (al dan niet door bewijsvermoedens, omkeringsregel etc.) en het vervolgens toepassen van art. 6:101 BW (men denke aan de thematiek van effectenlease, NJ 2012/184NJ

45

2012/184 e.v.), maar dat wil niet zeggen dat beide routes dezelfde zijn, evenmin dat zij telkens inwisselbaar zijn. Vgl. A-G Wissink, NJ 2011/251NJ 2011/251 sub 3.62. Zie over de praktische toepassing van beide routes (en hun onderlinge verschillen) uitvoerig Akkermans & Van Dijk, AV&S 2012/17AV&S 2012/17.

Proportionele aansprakelijkheid versus kansschade 7. In het arrest inzake het belastingadvies schetst de Hoge Raad een onderscheid tussen – wat hij nu noemt – proportionele aansprakelijkheid en kansschade. Kort ervoor was in de literatuur (Akkermans & Van Dijk, AV&S 2012/17AV&S 2012/17) nog bepleit beide benaderingen onder hetzelfde label van ‘proportionele aansprakelijkheid’ te ordenen. Ook A-G Spier maande tot voorzichtigheid ten aanzien van onderscheidingen op dit punt (concl. 3.13). De Hoge Raad maakt niettemin uitdrukkelijk een onderscheid in terminologie, benadrukt verschillen en probeert te omschrijven voor welke categorieën van gevallen de respectieve figuren zich lenen. Hij lijkt ook te suggereren dat de figuur van de kansschade met minder terughoudendheid zou mogen worden toegepast dan die van proportionele aansprakelijkheid. Dat zou het onderscheid niet alleen theoretisch, maar ook praktisch relevant maken, zeker wanneer zich in een voorkomend geval een keuze zou voordoen. Ik vraag me af of de Hoge Raad dat werkelijk bedoelt en of er werkelijk een verschil in terughoudendheid geldt (zo het onderscheid tussen proportionele aansprakelijkheid en verlies van een kans al enig hout snijdt).

8. Het type casus waarop de respectieve figuren worden toegepast, lijkt op het eerste oog inderdaad te verschillen (de beide hiervoor geplaatste arresten vormen daarvan illustraties). In het ene geval (geboorteletsel) is er naast de kans dat een normschending oorzaak is van de schade, een kans dat de schade het gevolg is van een oorzaak buiten de risicosfeer van de aangesprokene. In het andere geval (belastingadvies) gaat het om de vraag hoe groot de kans is dat de benadeelde zonder de fout in een fortuinlijker positie had verkeerd. Bij nadere beschouwing kan men evenwel ook in het tweede type gevallen zeggen dat het gaat om een kans dat de schade in de risicosfeer van de benadeelde hoort te vallen, omdat het gaat om omstandigheden (welke keuzes zouden door de benadeelde zijn gemaakt en wat zouden daarvan de gevolgen zijn geweest?) die buiten de risicosfeer van de aansprakelijke kunnen liggen. Beziet men de casus van Fortis/Bourgonje (zou de cliënt een indringende waarschuwing van de bank hebben opgevolgd?), dan zou men kunnen menen dat dit geen passend geval is voor toepassing van ‘proportionele aansprakelijkheid’ in de betekenis die de Hoge Raad daaraan toekent, maar wellicht wel voor toepassing van de figuur van verlies van een kans op een betere positie: met 100% zekerheid is Bourgonje de kans op een betere beleggingsbeslissing ontnomen en is hem de kans ontnomen gevrijwaard te blijven van het geleden beleggingsverlies.

9. Hoewel de casustypen dus soms zijn te onderscheiden, is hetzelfde type probleem (onzekerheid ten aanzien van de positie zonder normschending) telkens de wortel en rijst de vraag of er aanleiding is om voor beide typen gevallen – zoals de Hoge Raad suggereert – verschillende toepassingsvoorwaarden te hanteren. Daarbij moet worden bedacht dat in beide gevallen het risico bestaat dat de aansprakelijke wordt veroordeeld tot vergoeding van schade die hij niet heeft veroorzaakt (in Fortis/Bourgonje werd dat als reden genoemd voor terughoudendheid), resp. dat de benadeelde geen vergoeding krijgt van schade die wel door de aansprakelijke is veroorzaakt. Ten aanzien van proportionele

46

aansprakelijkheid schrijft de Hoge Raad uitdrukkelijk terughoudendheid voor en vergt hij bijzondere motivering aan de hand van de strekking van de geschonden norm, de aard van de normschending, de aard van de schade en gemotiveerde schatting van de kans.

Ten aanzien van kansschade zien we die eisen niet terug. Sterker nog, in toepassing van laatstgenoemde figuur ligt besloten dat c.s.q.n.-verband tussen normschending en schade wordt aangenomen en dat vervolgens alras de stap naar schatting van de kans wordt gemaakt.

Maar het is (ook) hier een kwestie van goed lezen. De Hoge Raad zegt (rov. 3.7): ‘Daarbij kan nog opgemerkt worden dat, nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending (…) en het verlies van de kans (…) op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die – in geval van causaliteitsonzekerheid – volgens het arrest Fortis/Bourgonje bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is.’

Cruciaal aan deze overweging lijkt mij dat eerst de stap – dat c.s.q.n.-verband tussen het verkeerde advies en het verlies van de kans om bij een juist advies tot een beter resultaat te komen – gemotiveerd wordt gezet. In dit geval had het hof geen ‘sprong’ genomen van normschending naar kans, maar eerst – kennelijk voldoende behoedzaam – de tussenstap gezet dat aannemelijk was dat een juist advies zou zijn opgevolgd. De onzekerheid ten aanzien van het vervolg (was de fiscale faciliteit dan ook daadwerkelijk benut?) verdeelt het hof vervolgens naar rato van de geschatte kans op verwezenlijking daarvan. Ten aanzien van dat laatste stelt de Hoge Raad (rov. 3.8) de eis dat het moet gaan om een ‘reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes’, waarin wel degelijk een parallel met de eisen voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid is te zien.

Zo bezien heeft het hof in feite de nodige behoedzaamheid betracht en betwijfel ik of uit het arrest mag worden afgeleid – zoals in de praktijk valt te beluisteren – dat kansschade met minder terughoudendheid mag worden toegepast dan proportionele aansprakelijkheid.

10. Met dit arrest is in elk geval buiten twijfel gesteld dat toepassing van de figuur van de kansschade in de verdere schakel, dat wil zeggen nadat met toepassing van de gewone bewijsregels causaal verband is vastgesteld tussen de fout en het (achterwege blijven van het) handelen van de benadeelde, ook mogelijk is in gevallen waarin na onjuiste advisering vergoeding van zuivere vermogensschade wordt gevorderd. (Men kon daarover aarzelen na de maning tot terughoudendheid in Fortis/Bourgonje.) Hier benadrukt de Hoge Raad dat zijn eerdere rechtspraak ter zake van kansschade (NJ 1998/257NJ 1998/257, m.nt. PAS, NJ 2007/256NJ 2007/256, m.nt. J.M.M. Maeijer en NJ 2007/63NJ 2007/63) onverkort geldt. Het lijkt me overigens niet voor betwisting vatbaar dat de figuur van de kansschade dan eens te meer toepasbaar is in gevallen van aansprakelijkheid van zorgverleners wegens een gemiste diagnose (schending van een veiligheidsnorm, waarna vergoeding van letselschade wordt gevorderd).

Het voorgaande impliceert een ruimer toepassingsgebied voor de figuur van de kansschade dan de door de Hoge Raad in Fortis/Bourgonje gepropageerde terughoudendheid ten aanzien van proportionele aansprakelijkheid suggereert. Toch past ook hier behoedzaamheid: telkens zal eerst de vraag moeten worden beantwoord of daadwerkelijk een kans is verloren en moet vervolgens de omvang van die kans worden bepaald. Ook dan lijkt het me overigens nog denkbaar dat nadere grenzen worden getrokken door te beoordelen of de verloren kans (afgezien van de omvang ervan) rechtens voor vergoeding in aanmerking dient te komen, al was het maar omdat – zij het

47

soms met enig kunst- en vliegwerk – vrijwel elke causaliteitsonzekerheid in de sleutel van verlies van een kans kan worden gezet. Ik ben er nog niet van overtuigd dat een normatieve toets, zoals ten aanzien van proportionele aansprakelijkheid in Fortis/Bourgonje is voorgeschreven, met betrekking tot toepassing van kansschade kan worden gemist.

11. Behoedzaamheid past ten slotte ook bij het uitzetten van verdere lijnen voor toepassing ter zake van zowel proportionele aansprakelijkheid als kansschade. Het complexe aan hulpmiddelen bij het bewijs van causaal verband is nu eenmaal dat hun inzet in concrete gevallen in hoge mate afhangt van feitelijke waarderingen van aannemelijkheid in het licht van door partijen betrokken stellingen en aangevoerde feiten. Dat maakt het categoriseren tot een hachelijke aangelegenheid. Zoveel heeft in elk geval de thematiek van de ‘omkeringsregel’ geleerd: iedere poging daartoe roept nieuwe afbakeningskwesties op. Zie over de risico’s daarvan onder (veel) meer Klaassen, Causaliteitsperikelen 2012, p. 5 e.v. Ten aanzien van proportionele aansprakelijkheid en kansschade zal dat niet anders zijn.

48

5.11.2013 Bewijs van causaal verband in aansprakelijkheidszaken Prof. mr. C.J.M. Klaassen1 1. Inleiding Om aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding is vereist dat vast komt te staan dat er een grondslag voor aansprakelijkheid aanwezig is, dat er sprake is van schade ĂŠn dat er sprake is van causaal verband tussen de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis en de schade. Dit alles dient in principe door de eisende partij te worden bewezen. Het bewijs van causaal verband tussen de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis - veelal: onrechtmatige daad of wanprestatie - en de schade ter zake waarvan vergoeding wordt gevorderd, vormt regelmatig een lastig te nemen horde in aansprakelijkheidszaken. Een enkele keer komt de wetgever de gedupeerde op dit punt tegemoet. Voor sommige gevallen is - naast het "gewone" instrumentarium van een feitelijk vermoeden, verzwaarde stelplicht etc. - in de rechtspraak een bijzondere figuur ontwikkeld specifiek met het oog op problemen rond het causaliteitsbewijs. De Hoge Raad heeft eind 2012 (wederom) een aantal arresten gewezen die van belang zijn met het oog op de toepasbaarheid en de reikwijdte van deze bijzondere figuren. Juni 2013 heeft de Hoge Raad een tweetal arresten gewezen betreffende het bewijs van causaal verband in geval van beroepsziekte. In deze bijdrage zal de betekenis van deze rechtspraak beknopt op een rijtje worden gezet. Vooraf zal een enkele opmerking worden gemaakt over de hoofdregel betreffende het bewijs van causaal verband en de wettelijke uitzondering daarop van art. 6:99 BW in geval van alternatieve causaliteit.

2. Het bewijs van causaal verband; de hoofdregel Als we het hebben over het bewijs van causaal verband, hebben we het over het bewijs van het zogenoemde condicio sine qua non-verband (hierna csqn-verband). Volgens de heersende leer worden in het kader van het causaal verband twee stappen onderscheiden: de csqn-toets en de toerekening naar redelijkheid (tnr). Men pleegt dit onderscheid te koppelen aan het onderscheid tussen de vestigingsfase en de omvangsfase van de aansprakelijkheid. De gedachte is dan dat voor de vestiging van de aansprakelijkheid csqn-verband is vereist, waarna men in de omvangsfase belandt, waar de grenzen worden getrokken door de leer van 1

Hoogleraar Burgerlijk recht en Burgerlijk procesrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen, tevens redacteur van JBPr. Deze bijdrage bevat op onderdelen passages uit diverse eerdere publicaties.

1 49

de tnr (neergelegd in art. 6:98 BW). Dit onderscheid in fasen kan behulpzaam zijn om de gedachten te bepalen, maar is in zekere zin ook misleidend. Enerzijds omdat zowel voor de vestiging als voor de omvang van de aansprakelijkheid geldt dat uiteindelijk de tnr bepalend is; op grond hiervan kan er bijvoorbeeld, bij wijze van uitzondering, toch aansprakelijkheid worden aangenomen, hoewel de csqn-toets tot een negatief resultaat leidt. Anderzijds is het onderscheid in fasen in de praktijk veelal lastig te maken. Wat hiervan echter ook zij: hoofdregel is dat in beginsel alleen die schade voor vergoeding in aanmerking komt die in csqn-verband staat met de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis en dit csqn-verband door de eisende partij moet worden bewezen. Wat betreft de tnr is bewijslevering in beginsel niet aan de orde; dit betreft een rechtsvraag.2 Van belang is dat voor het bewijs van het csqn-verband niet is vereist dat er sprake is van volledige zekerheid en iedere twijfel bij de rechter is weggenomen. Volgens de heersende leer is voldoende dat het csqn-verband naar de overtuiging van de rechter met een redelijke mate van waarschijnlijkheid is komen vast te staan. De eisen die worden gesteld om tot het oordeel te komen dat er sprake is van "een redelijke mate van waarschijnlijkheid", kunnen verschillen al naar gelang de aard en de strekking van de geschonden norm, de aard van de normschending en de aard van de schade. Met Spier, meen ik dat overweging verdient in dit verband ook betekenis toe te kennen aan de mate van verwijtbaarheid.3 Zo plegen aan het bewijs van het causaal verband in geval van een ongeval en niet of althans moeilijk objectiveerbare gezondheidsklachten geen al te hoge eisen te worden gesteld.4 Ook bijvoorbeeld op het terrein van de bancaire aansprakelijkheid voor beleggingsschade die particuliere cliënten stellen te hebben geleden doordat de bank hen niet (afdoende) heeft geïnformeerd over de aan de desbetreffende belegging verbonden risico's, worden, zodra vaststaat dat de bank haar (bijzondere) zorgplicht ter zake heeft geschonden, aan het bewijs van het causaal verband geen hoge eisen gesteld.5 2. Art. 6:99 BW: alternatieve causaliteit 2

Nader C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen deel 2, Mon. BW B35, Deventer 2007, nr. 20 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II (2013), nr. 82.

3 A-G Spier, conclusie voor HR 8 juli 2011, NJ 2011, 311 (NAK/X). Zie tevens (en uitgebreider) C.J.M. Klaassen, De dader heeft het gedaan, maar wie is de dader? Enkele opmerkingen over (het bewijs bij) causaliteitsonzekerheid, in: Causaliteitsperikelen, preadvies voor de Vereniging voor Aansprakelijkheids- en Schadevergoedingsrecht (VASR), Deventer 2012, p. 8.

4 Vgl. HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433 (Zwolsche/De Greef), waarover nader (o.a.) Klaassen, Causaliteitsperikelen, p. 8.

5 Uitgebreider hierover, met verwijzing naar rechtspraak, C.J.M. Klaassen, Bewijs van causaal verband tussen beweerdelijk geleden beleggingsschade en schending van een informatie- of waarschuwingsplicht, in: Aansprakelijkheid in de financiële sector, D. Busch, C.J.M. Klaassen en T.M.C. Arons, Deventer 2013, par. 4.2.

2 50

Art. 6:99 BW keert de bewijslast wat betreft het csqn-verband bij wijze van uitzondering om: als de schade het gevolg kan zijn van meerdere aansprakelijkheidvestigende gebeurtenissen, en vaststaat dat de schade door tenminste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, maar niet door welke, is ieder van de voor deze onderscheiden gebeurtenissen aansprakelijke persoon gehouden tot vergoeding van de volledige schade van de gedupeerde, tenzij hij bewijst dat de schade niet het gevolg is van de gebeurtenis waarvoor hij aansprakelijk is. Art. 6:99 BW legt derhalve de bewijslast en daarmee het bewijsrisico bij de mogelijke veroorzaker, althans indien er aan diens zijde sprake is van een gebeurtenis waarop aansprakelijkheid kan worden gegrond.6 Hoewel er over (de reikwijdte van) art. 6:99 BW het nodige valt op te merken en over deze bepaling in diverse opzichten verschil van inzicht bestaat, ga ik daarop hier niet uitgebreid in.7 Ik volsta met de vermelding van één actueel punt van discussie, namelijk of voor een beroep op deze bewijslastomkering tegenover een bepaalde persoon voldoende is dat de schade ter zake waarvan vergoeding wordt gevorderd mogelijk is veroorzaakt door de gebeurtenis waarvoor hij aansprakelijk is, dan wel is vereist dat, de andere, alternatieve oorzaak weggedacht, deze schade door degene jegens wie art. 6:99 BW wordt toegepast (daadwerkelijk) zou zijn veroorzaakt. Spier is de laatste mening toegedaan.8 Met (onder andere) Kortmann, meen ik dat de eerstgenoemde benadering het beste aansluit bij de tekst van de wet en de rechtspraak van de Hoge Raad.9 3. De omkeringsregel, hoe staat het er mee?

In lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad10, kan de zogenoemde omkeringsregel worden omschreven als de regel dat de rechter een vermoeden van oorzakelijk verband tussen een

6

In HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535, m.nt. CJHB (DES) is deze voorwaarde enigszins gerelativeerd, maar daaraan waren de bijzondere omstandigheden van deze zaak kennelijk debet. Zie bijv. Klaassen, Mon. BW B35, nr. 67.

7 Uitgebreider over art. 6:99 BW o.a. Klaassen, Mon. BW B35, nr. 64 e.v.

8 Zie diens conclusie voor HR 18 december 2009,NJ 2012, 614 (London/Delta Lloyd) alsook J. Spier, Proportionele aansprakelijkheid: wanneer en waarom?, in: Een nieuwe aanpak, S.D. Lindenbergh (red.), Den Haag 2010, p. 43-58.

9 J. Kortmann, o.a. in: Causaliteitsperikelen, p. 33 en C.J.M. Klaassen, Kroniek causaliteit in het aansprakelijkheidsrecht, AV&S 2012, p. 184-185. Zie bijv. ook L.C. Roelofs, noot bij HR 18 december 2009, RvdW 2010, 33 (London/Delta Lloyd), Tijdschrift voor Vergoeding van Personenschade 2010, p. 52-58.

Uitgebreider over art. 6:99 BW o.a. Klaassen, Mon. BW B35, nr. 64 e.v.

10 Zie in het bijzonder HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 (TFS/NS) en HR 29 november 2002, NJ 2004, 305, m.nt. W.D.H. Asser (Kastelijn/Gemeente Achtkarspelen). Zie nader over de omkeringsregel in JBPr: JBPr 2003, 55, JBPr 2004, 45, JBPr 2004, 48, JBPr 2004, 53, JBPr 2004, 24, JBPr 2005,17, JBPr 2005, 19, JBPr 2008, 19, JBPr 2009, 14. Verder uitgebreid over deze regel o.a. A.J. Akkermans, De "omkeringsregel"bij het bewijs van causaal verband, oratie VU, Den Haag 2002, Klaassen, Mon. BW, B35, nr. 48-53, I. Giesen, De aantrekkingskracht van de Lorely. Over de opkomst en ondergang (?) van de "omkeringsregel", in: Tien pennenstreken over personenschade, red. T. Hartlief en S.D. Lindenbergh, Den Haag, p. 69-86.

3 51

normschending en het ontstaan van schade aanneemt als is komen vast te staan dat er sprake is van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, terwijl door degene die zich op deze normschending beroept - ook bij betwisting - aannemelijk is gemaakt dat dit specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich in het concrete geval heeft verwezenlijkt.11 Degene die wordt aangesproken, kan dit causaliteitsvermoeden vervolgens zo mogelijk ontzenuwen door het leveren van tegenbewijs, waarvoor voldoende is dat hij aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de desbetreffende normschending zou zijn ontstaan.12 Toepassing van de omkeringsregel is - naast het "laag houden" van de lat wat betreft de aanwezigheid van een "redelijke mate van waarschijnlijkheid� in het kader van het csqn-bewijs of het aannemen van een vermoeden van csqn-verband op basis van eenvoudigweg de feiten van de desbetreffende zaak - de meest verstrekkende figuur om de eisende partij tegemoet te komen in de in beginsel op hem rustende bewijslast van het causaal verband. Immers, anders dan bij de hierna nog te bepreken (materieelrechtelijke) figuren als de proportionele aansprakelijkheid of de kansschade, blijft bij de omkeringsregel het uitgangspunt de volledige vergoeding van de werkelijke schade. De aansprakelijke partij dient, als hij er niet in slaagt het bij toepassing van de omkeringsregel voorliggende bewijsvermoeden te ontzenuwen, de schade in de volle omvang (zoals die in rechte komt vast te staan) te vergoeden.

Een enkele nadere opmerking over de omkeringsregel en met name ook het toepassingsbereik daarvan volgens de laatste stand van zaken.

Opgemerkt is wel dat de omkeringsregel betrekking heeft op "het laatste stukje causaliteitsonzekerheid".13 Uit het arrest SVB/Van de Wege14, van juni van dit jaar, betreffende de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, wordt door sommigen afgeleid dat de Hoge Raad deze “eis� niet stelt. Ik ga hier niet dieper in op de vraag of deze conclusie daadwerkelijk uit dit arrest kan worden getrokken, maar volsta met twee opmerkingen.

Allereerst de opmerking dat de Hoge Raad de woorden "laatste restje causaliteitsonzekerheid" in het arrest SVB/Van de Wege niet in de mond neemt en, hoe dan ook, in het arrest 11

Zie wat betreft dit laatste aspect, het aannemelijk maken dat het specifieke gevaar waartegen de geschonden norm bescherming biedt, laatstelijk HR 14 december 2012, NJ 2013, 236, m.nt. S.D. Lindenbergh onder NJ 2013, 237 (Nationale Nederlanden/zoon en moeder).

12 Zie recentelijk HR 23 november 2012, NJ 2012, 669 (Erven gynaecoloog/ouders en kind), met verwijzing naar eerdere rechtspraak.

13 Zie Vranken, noot onder HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524 (Ter Hofte/Oude Monnink Motors). Zie tevens de conclusie van A-G Bakels voor dit arrest onder 2.6. Ik heb mij hierbij aangesloten. Zie o.a. Klaassen, Causaliteitsperikelen, p. 9.

14 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717.

4 52

Lansink/Ritsema15 van dezelfde datum duidelijk laat blijken dat terughoudendheid geboden is en dat de (arbeidsrechtelijke) omkeringsregel niet dient te worden toegepast als er omtrent het causaal verband te veel onduidelijkheid bestaat (ik kom op laatstgenoemde arresten onder 5 terug). Ten tweede teken ik aan dat de opmerking dat de omkeringsregel niet ziet op slechts het laatste stukje causaliteitsonzekerheid in die zin hout snijdt dat, zoals vermeld, voor het aannemen van causaal verband geen volledige zekerheid is vereist; enig mate van onzekerheid wordt “op de koop toe genomen” en staat aan het bewezen achten van het causaal verband inderdaad niet in de weg. Daar behoeft geen omkeringsregel aan te pas te komen. Wat mij betreft kan het bewijsvermoeden van de omkeringsregel aan de orde zijn daar waar niettemin, mede gelet op hetgeen door partijen over en weer is aangevoerd, té veel onzekerheid bestaat om het causaal verband bewezen achten, maar dit er wel “dusdanig tegenaan leunt”, dat enerzijds het algemene ervaringsfeit dat de overtreden norm tot een gevaar voor schade als aan de orde pleegt te leiden en deze norm er ook toe strekt bescherming tegen dit soort schade te bieden - en wellicht zelfs speciaal met het oog daarop is geschreven - , en anderzijds de omstandigheid dat hetgeen door de aansprakelijke partij in het kader van het processuele debat is aangevoerd geen grond biedt voor een andere conclusie, het aannemen van een vermoeden van causaal verband rechtvaardigen. De ratio van de omkeringsregel is dus, althans naar mijn mening, vooral gelegen in de feitelijke waarschijnlijkheid dat de normovertreding ook in het concrete, voorliggende, geval de oorzaak van de schade is.16 In die zin meen (ook) ik dat het terrein waarop de omkeringsregel aan de orde is, (nog steeds) is beperkt tot dat waar sprake is van “een laatste stukje causaliteitsonzekerheid”. Dat de norm die is overtreden ertoe strekt bescherming te bieden tegen het gevaar van schade zoals dat zich heeft voorgedaan, vormt hiervoor een belangrijke indicatie. De strekking van de overtreden norm is aldus van groot belang voor het toepassingsbereik van de omkeringsregel. Dit blijkt ook duidelijk uit het arrest Erven gynaecoloog/ouders en kind van december 2012.17 Het betreft in dit arrest het causaal verband tussen enerzijds de fout van een gynaecoloog, die bij de begeleiding van een bevalling ten onrechte heeft nagelaten een permanente CTG-registratie van de foetus te laten plaatsvinden teneinde zo tijdig mogelijk te signaleren of er een zuurstoftekort optreedt, hetgeen tot ernstig hersenletsel kan leiden, en anderzijds de daadwerkelijk bewezen geachte blijvende hersenschade bij het kind. De Hoge Raad 15

HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721.

In vergelijkbare zin ook bijv. Hartlief, noot onder Ter Hofte/Oude Monnink Motors, AA 2001, p. 454 en W.D.H. Asser, noot onder Kastelijn/GemeenteAchtkarspelen, NJ 2004, 305. Anders (enigszins) Akkermans, m.n. in zijn oratie en Giesen, o.a. in Tien pennenstreken over personenschade, p. 83.

17 HR 23 november 2012, NJ 2012, 669 (Erven gynaecoloog/ouders en kind).

16

5 53

concludeert dat het hof in de gegeven omstandigheden heeft kunnen oordelen dat aan de toepassingsvoorwaarden voor de omkeringsregel was voldaan en het hem derhalve vrij stond met toepassing van deze regel het csqn-verband tussen de normschending en het ontstaan van de schade aan te nemen.

“3.9. (…) In gevallen als de onderhavige is het immers, gelet op de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden18 zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen als het onderhavige de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden zodat (…) dat verloop in die gevallen in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, in geval van betwisting, bewezen”, aldus de Hoge Raad.

Tevens leert dit arrest dat voor toepassing van de omkeringsregel volgens de Hoge Raad niet is vereist dat door de normovertreding het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden aanmerkelijk is verhoogd; verwezenlijking van dit gevaar is kennelijk voldoende.

Gesteld is wel dat de omkeringsregel nog slechts van toepassing is in zaken betreffende schending van verkeers- en veiligheidsnormen.19 Hoewel de Hoge Raad de reikwijdte van deze regel daartoe niet expliciet heeft beperkt en niet is teruggekomen op zijn oordeel, dat de werking van deze regel niet is beperkt tot een bepaalde categorie van zaken20, lijkt de kans om met succes een beroep op deze regel te doen, door de eisen die de Hoge Raad daarin de loop der tijd heeft gesteld, in dergelijke zaken echter wel het grootst.21 Daarentegen lijkt de kans op succes van een beroep op de omkeringsregel in aansprakelijkheidszaken gebaseerd op schending van een informatieplicht, gering.22 Wat betreft schending van de op een 18

Overigens bevat de overweging van de Hoge Raad een kennelijke typfout en vermeldt hier “verbieden” in plaats van “bieden” (r.o. 3.9).

19 O.a. Giesen, Tien pennenstreken over personenschade, p. 83-84.

20 HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 (TFS/NS) en HR 29 november 2002, NJ 2004, 305, m.nt. W.D.H. Asser (Kastelijn/Gemeente Achtkarspelen).

21 Ook de geschonden norm die aan de orde was in het arrest Erven gynaecoloog/ouders en kind kan, met enige goede wil, als een veiligheidsnorm worden geduid: nalaten CTG-registratie, die in de onderhavige situatie ten doel had foetaal zuurstoftekort terstond te kunnen constateren.

22 Uitgebreider hierover o.a. Klaassen, Aansprakelijkheid in de financiële sector, par. 4.3.1. Vgl. tevens A.J. Akkermans en van Chr. H. van Dijk, Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de gang van zaken, AV&S 2012, p. 170, die stellen dat het hoog tijd is voor de algemene regel dat de omkeringsregel in beginsel niet toepasselijk is bij informatie- en waarschuwingsplichten die betrekking hebben op zuivere vermogensschade.

6 54

hulpverlener rustende informatieplicht in het kader van een geneeskundige behandelingsovereenkomst, volgt dit uit de (twee) zogenoemde "Informed consent"-arresten van 23 november 2001.23 In deze beide arresten ging het in de kern om een patiënte die het ziekenhuis respectievelijk de behandelend arts aansprakelijk stelde voor de gevolgen van een complicatie die was opgetreden bij de operatie die zij had ondergaan. Voor beide operaties gold dat deze volgens de “regelen der kunst” waren uitgevoerd, in die zin dat de operatie weliswaar niet het beoogde resultaat had opgeleverd, maar er geen sprake was van een behandelfout. In beide gevallen was de patiënt voorafgaande aan de operatie niet of althans niet voldoende ingelicht over het aan de operatie verbonden risico van de complicatie zoals die zich had voorgedaan24 (een zenuwbeschadiging ontstaan na een polsoperatie resp. een totale dwarslaesie na een operatie aan de wervelkolom). De patiënten meenden dat op grond van de (vaststaande) schending van deze informatieplicht in beginsel het causaal verband tussen deze normschending en de schade tengevolge van het intreden van dit risico ofwel het optreden van deze complicatie diende te worden aangenomen. De Hoge Raad oordeelde hierover anders. Overwogen werd dat de op de arts rustende verplichting de patiënt op duidelijke wijze in te lichten over de risico's verbonden aan de voorgestelde behandeling, er niet toe strekt de patiënt te beschermen tegen deze risico's, maar ertoe strekt de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor de voorgestelde behandeling zal geven. Het tekortschieten in de nakoming van deze verplichting roept het risico in het leven dat de patiënt niet op de door hem gewenste wijze van zijn zelfbeschikkingsrecht25 gebruik kan maken, het risico derhalve dat hij een keuze maakt die hij mogelijk niet gemaakt zou hebben als hij goed geïnformeerd was, aldus de Hoge Raad. Dit brengt de Hoge Raad tot de conclusie dat het ontstaan van een zenuwbeschadiging respectievelijk een totale dwarslaesie niet kan worden aangemerkt als verwezenlijking van het risico dat door het tekortschieten in de nakoming van voormelde informatieplicht in het leven is geroepen en er dus geen reden is de omkeringsregel van toepassing te achten en aan te nemen dat met het tekortschieten van de arts in zijn informatieplicht het causaal verband tussen dit tekortschieten en de ontstane schade in beginsel is gegeven. De patiënten dienen derhalve conform de hoofdregel van bewijslastverdeling zoals neergelegd in art. 150 Rv te 23

HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 (Informed consent I) en HR 23 november 2001, NJ 2002, 387, m.nt.

JBMV (Informed consent II).

24 Zie thans art. 7:448 (jo. 450) BW. 25 Dit zelfbeschikkingsrecht (dat, zoals vermeld in de voorgaande voetnoot, sinds 1 april 1995 is neergelegd in de art. 7:448 en 450 BW) is terug te voeren op de in art. 10 van de Grondwet gewaarborgde eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer en op de in art. 11 van de Grondwet gewaarborgde onaantastbaarheid van het menselijk lichaam.

7 55

stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij, als zij op duidelijke wijze waren ingelicht over het risico op de complicaties zoals die zich hebben voorgedaan, als redelijk handelend patiënt in de gegeven omstandigheden niet zouden hebben gekozen voor de desbetreffende behandeling en/of om redenen van persoonlijke aard dan niet voor deze behandeling zouden hebben gekozen.

In het arrest Juresta Nederland heeft de Hoge Raad de lijn uit de Informed consent-arresten doorgetrokken naar de schending van een informatieplicht door een advocaat. Voor een goed begrip zij opgemerkt dat het arrest Juresta Nederland, anders dan de Informed consentarresten, is gewezen ná de "Novemberarresten" (uit 2002) waarin de Hoge Raad de omkeringsregel heeft "verduidelijkt" (in zijn eigen woorden), maar in wezen de voorwaarden voor toepassing hiervan heeft aangescherpt.26 Sindsdien speelt met name het specificiteitsvereiste een belangrijke rol: voorwaarde voor toepassing van de omkeringsregel is dat de overtreden norm strekt tot voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept ook bij betwisting daarvan aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt. Tegen deze achtergrond moet de beslissing van de Hoge Raad in Juresta Nederland worden bezien. In de kern betrof deze zaak in cassatie de aansprakelijkheid van een advocaat die zijn cliënt Juresta Nederland - niet heeft gewaarschuwd voor of althans heeft geïnformeerd over diens (risico)aansprakelijkheid vanwege het ten uitvoer leggen van een niet-onherroepelijk vonnis.

Het desbetreffende vonnis wordt vervolgens in hoger beroep vernietigd en Juresta werd aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de onterechte executie hiervan. Juresta op haar beurt, schuift deze claim door naar haar advocaat. Deze advocaat betwist de hem verweten fout en stelt Juresta wèl te hebben geïnformeerd over de aan de tenuitvoerlegging van dit vonnis verbonden risico’s, maar bestrijdt tevens het causaal verband tussen de gestelde fout en de schade. Hij stelt dat Juresta geen “lijdzame” houding wenste aan te nemen en in haar procedures niet voorzichtig handelde, maar haar concurrent - ten nadele van wie het desbetreffende vonnis was gewezen - wilde uitschakelen en Juresta er daarom alles aan was gelegen dit vonnis te executeren, zodat er geen sprake is van enig causaal verband tussen een eventueel van zijn kant geschonden voorlichtingsplicht en de aansprakelijkheid van Juresta voor de door deze executie veroorzaakte schade. Juresta op haar beurt, verwijt het hof ten onrechte de omkeringsregel (ten gunste van haar) niet te hebben toegepast. De Hoge Raad 26

HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 (TFS/NS) en HR 29 november 2002, NJ 2004, 305 (Kastelijn/Gemeente Achtkarspelen), m.nt. W.D.H. Asser, JBPR 2003, 23 en 24, m.nt. C.J.M. Klaassen.

8 56

gaat niet mee in deze klacht van Juresta en overweegt, onder verwijzing naar de Informed consent-arresten, dat voor toepassing van de omkeringsregel in een zaak als deze geen plaats is omdat niet is voldaan aan het vereiste dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. De aansprakelijkheid van de advocaat is gebaseerd op de verplichting om haar opdrachtgeefster (Juresta) door voldoende voorlichting omtrent de risico's die verbonden zijn aan het treffen van rechtsmaatregelen als waarvan in deze zaak sprake is, in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of zij al dan niet opdracht zal geven tot het treffen van die rechtsmaatregelen. Deze op de advocaat rustende informatieverplichting strekt dus niet ertoe de cliënt te beschermen tegen die risico's, maar strekt er toe de cliënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen. Het tekortschieten in de nakoming van deze informatieverplichting roept het risico in het leven dat de cliënt toestemming geeft die hij niet zou hebben gegeven indien hij goed was geïnformeerd, maar niet het risico dat zich in deze zaak verwezenlijkt of dreigt te verwezenlijken, zo oordeelt de Hoge Raad.

Opmerkelijk is dat in een ouder arrest, namelijk het arrest Dicky Trading II uit 1996, de bewijsregel die later als “omkeringsregel” is geëtiketteerd, wèl van toepassing werd geacht in een geval waarin de aansprakelijkheid was gebaseerd op schending van een informatieplicht.27 Ter herinnering: het betrof hier de aansprakelijkheid van een notaris die had nagelaten te informeren naar het grote prijsverschil tussen twee elkaar direct opvolgende overdrachten van een boerderij en had nagelaten de eerste verkoper te waarschuwen voor de gevolgen van de aan de notaris gegeven opdracht om de koopprijs te storten op een rekening van een vertegenwoordiger van de verkoper in het buitenland, die de koopprijs vervolgens daar aan de verkoper zou betalen (hetgeen niet gebeurde). Mogelijk is het verschil in benadering tussen dit arrest en de hiervoor besproken arresten, waarin de omkeringsregel niet van toepassing werd geoordeeld, gelegen in de omstandigheid dat in Dicky Trading II een “verzwaarde” informatieplicht ofwel een waarschuwingsplicht is aangenomen en/of de omstandigheid dat het een waarschuwingsplicht van een notaris betrof en opvolging hiervan, gelet op diens gezaghebbende positie, derhalve waarschijnlijk werd geoordeeld. Met andere woorden: wellicht heeft bij de toepassing van de omkeringsregel in Dicky Trading II een rol gespeeld dat het niet verzaken van de notariële waarschuwingsplicht de schade, naar het oordeel van de Hoge Raad, waarschijnlijk zou hebben voorkomen. Nochtans is ook denkbaar

27

HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607, m.nt. W.M. Kleijn.

9 57

dat het verschil in uitkomst tevens of misschien wel veeleer is te verklaren met een beroep op de tijdgeest. Immers, de Hoge Raad heeft de touwtjes wat betreft de toepassingsvoorwaarden voor de omkeringsregel in de loop der tijd duidelijk aangehaald.

Tegen de achtergrond van de hiervoor gememoreerde rechtspraak, wordt in de regel aangenomen dat de omkeringsregel evenmin van toepassing is ter zake van het bewijs van causaal verband in geval van schending van een informatieplicht in de financiële sector.28 Wat betreft de ten aanzien van financiële dienstverleners29 in de rechtspraak aangenomen informatieplicht, geldt dat de strekking hiervan mede is de belegger te beschermen tegen de gevaren van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid.30 Met het oog op dit gebrek aan inzicht en deze lichtvaardigheid dient de financiële dienstverlener de potentiële belegger te informeren over de risico’s die zijn verbonden aan de beoogde belegging en hem zo nodig (indringend) voor deze risico’s te waarschuwen. In het geval er sprake is van een particuliere, ondeskundige en onervaren belegger, zal de informatieplicht als regel steeds uitmonden in een indringende waarschuwingsplicht. Hoewel de zojuist besproken rechtspraak betreffende de niet toepasselijkheid van de omkeringsregel bij schending van de daar aan de orde zijnde informatieplicht van een arts respectievelijk een advocaat niet tot dwingende conclusies leidt wat betreft de toepasselijkheid van de omkeringsregel bij schending van een informatieplicht in de financiële sector, sluit ik mij graag aan bij de opinie dat voor toepassing van de omkeringregel ook in dat laatste geval geen goede grond bestaat; althans niet daar waar er sprake is van schending van een algemene informatieplicht voorafgaande aan de aanschaf van een beleggingsproduct. Onder deze algemene informatieplicht versta ik de verplichting van de beleggingsdienstverlener om een potentiële belegger te informeren over het beoogde beleggingsproduct en de daaraan, in algemene zin, verbonden mogelijkheden maar ook risico’s ofwel gevaren. Voor toepassing van de omkeringsregel en dus het aannemen van een causaliteitsvermoeden, zou mogelijk wel een rechtvaardiging 28

O.a. A-G Spier, conclusie voor HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7713, onder 4.16-4.17 (X/Rabobank Land van Cuijk-Noord), plv. P-G De Vries Lentsch- Kostense, conclusie voor HR 5 juni 2009, NJ 2012, 183 (Levob/Bolle), onder 3.36 , A-G Hammerstein, conclusie voor HR 3 februari 2012, NJ 2012, 95 (Rabobank Vaart en Vecht/X), onder 2.18-2.20, A.J.P. Schild, Het "condicio sine qua non"-verband bij schending van een zorgvuldigheidsverplichting: enige wegen naar Rome, RMTh 2009, p. 258-259. Vgl. ook A.C.W. Pijls, Het bewijs van causaal verband bij informatieverzuimen in de beleggingspraktijk, NTBR 2009, p. 174 en D. Busch, Het "civiel effect"van MiFID: Europese invloed op aansprakelijkheid van vermogensbeheerders, Ondernemingsrecht 2012, p. 75-76.

29 Deze categorie is in dit verband overigens niet beperkt tot de financiële dienstverleners zoals gedefinieerd in de Wet op het financieel toezicht.

30 Aldus recent, in aansluiting bij eerdere rechtspraak, bijvoorbeeld HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (X/Rabobank Noord-Holland Noord) en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195 (X/Van Lanschot Bankiers).

10 58

aanwezig kunnen zijn als er sprake is van schending van een specifieke waarschuwingsplicht, in die zin dat de dienstverlener de belegger indringend had moeten waarschuwen voor de negatieve risico’s ofwel de gevaren verbonden aan het beoogde beleggingsproduct of de beoogde beleggingsportefeuille met name bezien vanuit de bijzondere, persoonlijke omstandigheden van de belegger in concreto (waaronder in het bijzonder diens financiële mogelijkheden en doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid) en hem daarom de desbetreffende belegging (indringend) had moeten afraden.31 Behoudens contra-indicaties ontleend aan de omstandigheden van het desbetreffende geval, zal het dan immers veelal in de rede liggen dat een particuliere en ondeskundige belegger, als hij in concreto was gewaarschuwd voor de risico’s van het onderhavige product alsmede voor de kans dat deze zich in ongunstige zin zouden verwezenlijken, van de aanschaf van het product zou hebben afgezien. Tegelijkertijd zal in een dergelijk geval aan toepassing van de omkeringsregel (door de gedupeerde belegger) waarschijnlijk geen behoefte bestaan. De rechter zal in een dergelijk geval naar verwachting immers als regel voldoende uit de voeten kunnen met het klassieke arsenaal aan mogelijkheden en het causaal verband op grond van de vaststaande feiten ofwel aanwezig kunnen achten ofwel een vermoeden ter zake kunnen aannemen op grond van de wél reeds vaststaande feiten van de desbetreffende zaak.32 4. Een variant op de omkeringsregel ?

Bijzondere vermelding met het oog op het bewijs van causaal verband in financiële aansprakelijkheidskwesties, verdienen enerzijds de zogenoemde effectenlease-arresten De Treek/Dexia en Levob/Bolle en anderzijds het World Online-arrest.

Na in De Treek/Dexia33 te hebben overwogen dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat Dexia De Treek had moeten waarschuwen voor het aan de gesloten overeenkomst klevende restschuldrisico alsmede dat Dexia gehouden was onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van De Treek en hem, gezien zijn financiële positie, had moeten ontraden

31

Zie ook Pijls, NTBR 2009, p. 174, die zich over de mogelijke toepassing van de omkeringsregel in een dergelijk geval overigens wel kritische toont. Vgl. ook Busch, Ondernemingsrecht 2012, p. 75. Vgl. tevens KCHB 31 maart 2009, nr. 369 (uitspraak van de Commissie van beroep van het KiFid), waar wordt aangenomen dat sprake is van schending van een specifieke waarschuwingsplicht en vervolgens op grond hiervan de constructie van de omkeringsregel wordt toegepast (zonder overigens deze aanduiding te hanteren).

32 Vgl. bijv. het reeds meermalen genoemde arrest Rabobank Vaart en Vecht/X. 33 Ik neem dit arrest in het vervolg tot uitgangspunt. In het arrest Levob/Bolle zijn ten aanzien van het bewijs van causaal verband dezelfde algemene overwegingen opgenomen; r.o. 4.7.9 en 4.7.10. In het met voormelde arresten samenhangende arrest HR 5 juni 2009, NJ 2012, 184, m.nt. J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon) komt de causaliteit in cassatie niet aan de orde.

11 59

de overeenkomst aan te gaan, wordt met betrekking tot het oorzakelijk verband door de Hoge Raad (onder andere) overwogen dat hiervan eerst sprake kan zijn als is voldaan aan de eis van csqn-verband. De Hoge Raad voegt daar vervolgens aan toe dat voor de gevallen waarin door de aanbieder van het effectenleaseproduct is aangevoerd dat de afnemer de overeenkomst tóch zou hebben gesloten, ook indien hij aan de op hem rustende zorgplicht had voldaan, het volgende aantekening verdient: "5.5.2 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer destijds van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

5.5.3 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten. " (cursivering CJMK).

In het World Online-arrest wordt in het kader van prospectusaansprakelijkheid (op grond van de oude regeling van art. 6:194 e.v. BW) eveneens gewerkt met een "uitgangspunt" in het kader van het causaal verband. In dit arrest wordt daarvoor bovendien een expliciete rechtvaardiging gegeven.

Allereerst wordt, verkort weergegeven, overwogen:

12 60

"4.11.1 (…) In beginsel draagt de belegger (…) de stelplicht en bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband. Dat bewijs is evenwel problematisch, omdat een belegger zich bij zijn beleggingsbeslissing in het algemeen door een veelheid van factoren zal laten leiden, terwijl bovendien vaak niet valt aan te tonen dat hij daadwerkelijk heeft kennisgenomen van de misleidende mededeling, laat staan dat hij daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed. De beïnvloeding kan ook indirect hebben plaatsgehad, doordat de belegger is afgegaan op adviezen of op heersende opinies in de markt, die op hun beurt door de misleidende mededeling in het leven zijn geroepen. De door deze factoren veroorzaakte bewijsproblemen ter zake van het condicio sine qua non-verband brengen mee dat de door de (oude en nieuwe) prospectusrichtlijn beoogde bescherming van beleggers (…) in de praktijk illusoir kan worden. Daarbij verdient opmerking (…) dat de nieuwe prospectusrichtlijn aan de Lidstaten (…) de verplichting oplegt ervoor zorg te dragen dat de nationale wettelijke bepalingen inzake burgerrechtelijke aansprakelijkheid van toepassing zijn op degenen die verantwoordelijk zijn voor de in het prospectus vermelde informatie (…). Dat brengt mee dat een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden volgens de regels van het nationale recht (cursivering CJMK)."

Vervolgens voegt de Hoge Raad daaraan wat betreft het causaliteitsbewijs toe: "4.11.2 Met het oog op die effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, zal tot uitgangspunt mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is.

Dit betekent derhalve dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien geen sprake van misleiding zou zijn geweest, de belegger niet - of bij aankoop op de secundaire markt: niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden - tot aankoop van de effecten zou zijn overgegaan. De rechter kan echter naar aanleiding van de over en weer aangevoerde argumenten (…) tot de conclusie komen dat voormeld uitgangspunt in het concrete geval niet opgaat. (…)" (cursivering CJMK).34 Het is de vraag wat de Hoge Raad precies bedoelt met "tot uitgangspunt nemen" van het causaal verband. Van een rechterlijk ofwel feitelijk vermoeden, in de gebruikelijke betekenis 34

Opmerkelijk is tevens de hierop volgende overweging, inhoudende dat ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade, alsmede het causaal verband als bedoeld in art. 6:98 BW, in beginsel de gewone bewijsregels blijven gelden. Ten aanzien van de toerekening naar redelijkheid als bedoeld in art. 6:98 BW is het bewijsrecht immers als zodanig niet van toepassing. Zie reeds Klaassen, Mon. BW, B35, nr. 45 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II (2013), nr. 82.

13 61

van het woord en dus een vermoeden gebaseerd op de feiten en omstandigheden van de desbetreffende zaak, lijkt geen sprake te zijn; evenmin van een voorshands bewijsoordeel (voor zover deze figuren al te onderscheiden zijn35). Het lijkt er veeleer op dat de Hoge Raad een nieuwe “regel” formuleert, zij het met een beperkter bereik dan de omkeringsregel, die immers in meer algemene bewoordingen is geformuleerd en (ondanks de ondertussen door de Hoge Raad aangebrachte beperkingen) algemenere betekenis heeft.36 Hoe de door de Hoge Raad in de effectenlease-arresten alsook in het World Online-arrest gevolgde koers echter ook valt te duiden37, in elk geval roepen deze arresten de vraag op naar het uitstralingseffect hiervan naar andersoortige zaken. Plaatsvervangend P-G De Vries Lentsch-Kostense meent dat het door de Hoge Raad in de effectenlease-arresten aangenomen "uitgangspunt" ook in andere zaken toepassing kan vinden ingeval daartoe "mede gelet op de aard van de geschonden norm" aanleiding bestaat, aldus haar conclusie voor Van Lanschot Bankiers/MAIG c.s..38 Dit was naar haar oordeel het geval in de zaak Van Lanschot Bankiers/MAIG c.s., waar het (eveneens) betrof de aansprakelijkheid van een professionele bank tegenover een particuliere belegger en schending van de in een dergelijke relatie op de bank rustende bijzondere zorgplicht, in casu hieruit bestaande dat de bank had nagelaten te waarschuwen dat het risico verbonden een beleggingsportefeuille gericht op het verwezenlijken van een hoog rendement niet past bij een portefeuille die is bedoeld voor het verwerven van aanvullend inkomen en pensioen. De omstandigheid dat er in Van Lanschot Bankiers/MAIG c.s., anders dan in de effectenlease-arresten, geen sprake was van een adviesrelatie tussen de bank en haar cliënt(en), staat hieraan naar haar oordeel niet in de weg.

De Hoge Raad gaat op dit punt in deze zaak niet inhoudelijk in omdat wordt aangenomen dat 35

Van een rechterlijk of feitelijk vermoeden wordt als regel gesproken als het rechterlijk oordeel is gebaseerd op indirect bewijs ofwel hulpfeiten, ontleend aan de concrete zaak die aan de rechter is voorgelegd. Anders gezegd: de rechter leidt dan uit een hem als vaststaand gekwalificeerd feit, een ander, niet-vaststaand feit af, behoudens tegenbewijs (zie nader H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Deventer 2011, nr. 214). Het voorshandse bewijs wordt hiervan dan in die zin onderscheiden dat dit is gebaseerd op direct bewijs. Bij het praktisch nut van dit onderscheid worden wel kanttekeningen geplaatst. Zie W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer 2004, nr. 44. Anders I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de bewijslast, het bewijsrisico en de bewijsrisicoomkering in het aansprakelijkheidsrecht, diss. KUB (thans UvT) Den Haag 2001, p. 68-69.

36 In ander verband heb ik opgemerkt dat het erop lijkt dat de Hoge Raad in voormelde effectenlease-arresten alsook in het World Online-arrest een jurisprudentieel causaliteitsvermoeden formuleert toegespitst op een tweetal specifieke normen en in een tweetal specifieke situaties: een grote groep gedupeerden en - in het bijzonder wat betreft de effectenlease-overeenkomsten - vele procedures waarin soortgelijke causaliteitskwesties spelen. Zie laatstelijk Klaassen, Aansprakelijkheid in de financiële sector, p. 147.

37 W.D.H. Asser, Bewijsrecht, TCR 2010, p. 86 spreekt van een specialis van de omkeringsregel. Vgl. ook Schild NTBR, p. 263 ("informele toepassing van de omkeringsregel") en Busch, Ondernemingsrecht 2012, p.76 ("ad hoc omkeringsregel"). Kritisch over deze laatste aanduiding (“want heerlijk paradoxaal”) Akkermans en Van Dijk, AV&S 2012, p. 164, noot 43.

38 Conclusie voor HR 8 februari 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BX7846.

14 62

het hof het causaal verband eenvoudigweg bewezen heeft geoordeeld (zonder toe te komen aan de omkeringsregel, in welke vorm dan ook) en de Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het de stelplicht en bewijslast betreffende het csqn-verband en voor het overige van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk is.

Ik wil wat betreft de bruikbaarheid van de door De Hoge Raad in de effectenlease-arresten alsook in het arrest World Online geformuleerde uitgangspunten in andere zaken waarin causaliteitsperikelen in het kader van aansprakelijkheidskwesties in de financiële sector aan de orde zijn, graag enkele kanttekeningen plaatsen.39 Allereerst dat, gelet op de bijzonderheden van zowel de effectenlease-arresten als het World Online-arrest, het doortrekken van het daar bij wijze van de uitgangspunt geformuleerde bewijsvermoeden mijns inziens minder voor de hand ligt.40 Wat betreft het doortrekken van de lijn uit het World Online-arrrest naar andere gevallen van schending van een informatieplicht (in de financiële sector) is van belang dat bij de (destijds geldende) prospectusaansprakelijkheid met de constatering dat er sprake is van een normschending (c.q. een misleidende mededeling) tevens is gegeven dat aannemelijk is dat de gemiddelde consument41 in zijn handelen door deze informatie is beïnvloed. In het kader van de vaststelling van het csqn-verband gaat het dan nog “slechts” om de individualisering: is de desbetreffende belegger ook daadwerkelijk beïnvloed?

Wat betreft de effectenleasezaken is in verband met de vraag naar de reikwijdte hiervan van belang voor ogen te houden dat deze zaken bij wijze van proefproces aan de Hoge Raad zijn voorgelegd en de Hoge Raad expliciet is gevraagd een oordeel te geven “op een zo hoog mogelijk abstractie-niveau” om een zo groot mogelijke “precedentwerking” te bereiken in de duizenden andere min of meer vergelijkbare effectenleasezaken die speelden en die al dan niet reeds aan de rechter waren voorgelegd. Zie ook r.o. 4.1 in De Treek/Dexia, waar de Hoge Raad zijn beslissing uitdrukkelijk in deze context plaatst, met de toevoeging dat in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, maar door hem met inachtneming van dit voorbehoud, met het oog op een praktische, efficiënte en zo mogelijk uniforme beoordeling van de grote aantallen geschillen omtrent 39

Zie ook Klaassen, Causaliteitsperikelen, p. 10-15 en Aansprakelijkheid in de financiële sector, par. 4.3.2.

In dezelfde zin I. Giesen, Effectieve rechtsbescherming en causaliteit, AV&S 2010, p. 128. Ook Schild bepleit terughoudendheid; zie Schild, RMTh 2009, p. 263.

41 Door de Hoge Raad in World Online aangeduid als de “maatmanbelegger”; r.o. 4.10.3. Thans geldt voor de consument die meent te zijn misleid art. 6:193a-art. 193j BW en ziet het vigerende art. 6:194 BW betreffende misleidende reclame nog slechts op gedupeerde professionele partijen. Het Wordonline-arrest is evenwel gebaseerd op het oude art. 6:194 BW. 40

15 63

effectenlease-overeenkomsten in een algemene beschouwing op diverse kwesties wordt ingegaan, bij wijze van “handreiking” aan de praktijk voor de beslechting daarvan.42 Tot slot de door de Hoge Raad genoemde ratio in World Online, immers het effectiviteitsbeginsel. De toepassing dit beginsel in het Word Online-arrest is terug te voeren op de omstandigheid dat het hier gaat om een op het Europese recht terug te voeren aansprakelijkheid. Het beginsel van effectiviteit is een kernbeginsel in het kader van de ontwikkeling van het Europees privaatrecht.43 Deze grond voor toepassing van dit beginsel ontbreekt in niet Europeesrechtelijk gekleurde aansprakelijkheidszaken. Dit neemt niet weg dat dit beginsel of althans de gedachtegang daarachter ook in dergelijke aansprakelijkheidszaken toegepast zou kunnen worden, maar de door het Europese recht ingegeven noodzaak daartoe ontbreekt dan.44 Echter, daar waar het betreft aansprakelijkheidszaken in de financiële sector, zijn veelvuldig op Europeesrechtelijke leest geschoeide regels in het geding, zodat voor een beroep op het effectiviteitsbeginsel dan goede grond kan bestaan. Niettemin zou ik hierbij desondanks een relativerende kanttekening willen maken, in die zin dat in het beroep op een "effectieve rechtsbescherming" naar ik meen geen zelfstandige rechtvaardiging kan worden gevonden voor de ene of de andere oplossing in geval van causaliteitsonzekerheid. We komen dit argument bij sommige schrijvers dan ook tegen als ratio voor de omkeringsregel, maar evengoed als ratio voor proportionele aansprakelijkheid.45 5. De arbeidsrechtelijke omkeringsregel 42

Zie tevens r.o. 5.1. Vgl. ook de noot van Vranken bij de effectenlease-arresten, NJ 2012, 184. Overigens onderkent ook plaatsvervangend P-G De Vries Lentsch-Kostense dit in haar conclusie voor Van Lanschot Bankiers/MAIG c.s. maar niettemin valt, zoals vermeld, naar haar oordeel niet in te zien waarom de lijn die de Hoge Raad daar heeft gevolgd geen toepassing zou kunnen vinden in andere zaken"Ingeval daartoe mede gelet op de aard van de geschonden norm aanleiding bestaat" (conclusie onder 51).

43 Zie Asser 3-I* (2011), nr. 109 e.v.

44 Ons nationale recht kent het effectiviteitsbeginsel (ook wel aangeduid als het doeltreffendheidsbeginsel) als zodanig niet. Zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, Effectiviteitsbeginsl en nationaal privaatrecht, WPNR 2011, p. 790797.

45

M.n. Giesen, in: I. Giesen en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht. Een rechtsgeleerde dialoog, preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer 2008, p.66-67 alsook in Tien pennenstreken over personenschade, p. 82-83. Meer in het algemeen wordt “verwezenlijking van de materieelrechtelijke norm” als argument aangevoerd voor uitzonderingen op de bewijsrechtelijke hoofdregel van art. 150 Rv of althans ten faveure van tegemoetkomingen op dit gebied. Zie bijv. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, m.n. hst. XIV. Zie mijn op dit punt kritische bespreking van deze dissertatie in WPNR 2003, p.

877-882. Overigens is “verwezenlijking van het materiële recht” het centrale doel van de civiele procedure en het civiele procesrecht als zodanig, maar dit neemt niet weg dat bij de inrichting hiervan een balans moet worden gevonden tussen de belangen van alle betrokken partijen. Dit is wat betreft de eisen die worden gesteld aan het bewijs van causaal verband niet anders . Uitgebreider over de functies van het burgerlijk proces(recht) Snijders, Klaassen en Meijer, nr. 9-15.

16 64

Er valt nog een andere variant op de omkeringsregel te signaleren, namelijk de zogenoemde arbeidsrechtelijke omkeringsregel. De arbeidsrechtelijke omkeringsregel kan aan de orde komen als een werknemer zijn werkgever op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk stelt voor schade die hij stelt te ondervinden vanwege een hem overkomen arbeidsongeval of een door zijn werk opgelopen ziekte. Op grond van art. 7:658 lid 2 BW hoeft de werknemer die zijn werkgever aansprakelijk stelt voor dergelijke schade slechts te stellen en bij betwisting te bewijzen dĂ t hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden.46 Als de werknemer aan deze beperkte stelplicht en bewijslast heeft voldaan, is de aansprakelijkheid van de werkgever in beginsel gegeven. De werkgever kan dan nog slechts aan aansprakelijkheid ontkomen als hij bewijst i) dat hij zijn zorgplicht is nagekomen, dan wel ii) dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer47, of iii) dat er geen causaal verband bestaat tussen een eventueel door hem geschonden zorgplicht en de schade van de werknemer. Hoewel de bewijslast van de werknemer derhalve beperkt is, stelt deze hem in de praktijk regelmatig voor problemen. Met name bij beroepsziekten is het bewijs van causaal verband tussen het letsel en de werkomstandigheden - ofwel het functionele verband - regelmatig lastig te leveren. In sommige gevallen kan de werknemer in het kader van het door hem te leveren bewijs van het causaal verband tussen zijn schade en zijn werkzaamheden (ofwel het functionele verband) echter profiteren van de omkeringsregel en het daaraan verbonden bewijsvermoeden. Door zich - gemotiveerd - te beroepen op een door zijn werkgever te ontzenuwen tekortschieten wat betreft de door de werkgever te betrachten zorg voor de arbeidsomstandigheden, kan de werknemer dan tevens het in beginsel door hem - werknemer - te leveren causaliteitsbewijs tussen zijn werkzaamheden en zijn schade ontlopen, althans vooralsnog, immers, totdat de werkgever het vermoeden van causaal verband tussen een - eventuele - normschending van zijn kant en de schade van de werknemer weet te weerleggen, dan wel weet aan te tonen dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht; in dat laatste geval valt het doek voor de werknemer geheel.

Dat de omkeringsregel wat betreft het bewijs van het verband tussen de schade en de

46

Vgl. recentelijk HR 10 juni 2011, NJ 2011, 273 (Boock/Heisterkamp Transport).

Dat dit twee naast elkaar bestaande disculpatiemogelijkheden zijn, blijkt expliciet uit HR 24 juni 2011, NJ 2011, 281 (Dombrowski/VOF Hulsing-Huppermans). De Hoge Raad maakt in dit arrest tevens duidelijk dat de onder i) genoemde disculpatiemogelijkheid ook bestaat in gevallen waarin het gaat om veiligheidsvoorzieningen, zoals veiligheidsgordels, die de werknemer zelf moet toepassen en deze mogelijkheid ook in dat geval niet is beperkt tot de situatie dat de schade in belangrijke mate aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer is te wijten.

47

17 65

uitoefening van de werkzaamheden relevant is, blijkt reeds uit het arrest Unilever Dikmans.48 Ondertussen zijn de voorwaarden waaronder de werknemer zich op de omkeringsregel à la Unilever/Dikmans kan beroepen specifiek met het oog op beroepsziekten nader uitgekristalliseerd. Voor toepassing van de regel dat het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de blootstelling aan voor zijn gezondheid gevaarlijke stoffen en zijn gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, is nodig: "3.4.2 (‌) dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als de onderhavige dan ook niet de toepassing van die regel", aldus de Hoge Raad in Havermans/Luyckx.49 Zie sindsdien ook de arresten Landskroon/BAM en recenter (medio 2013) Lansink/Ritsma en SVB/Van de Wege, waarin de lijn uit Havermans/Luyckx is bevestigd.50 De arresten Lansink/Ritsma en SVB/Van de Wege hebben in die zin toegevoegde waarde dat hierin wordt kortgesloten dat voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel geen plaats is als het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. Tegen deze achtergrond werd in Lansink/Ritsma in cassatie met succes geklaagd over het oordeel van het (Arnhemse) hof, dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat en de grootte van de kans dat dit het geval is daarvoor niet van belang is. In SVB/Van de Wege wordt eveneens met succes geklaagd over de toepassing van de omkeringsregel door het hof (in dat geval hof Amsterdam) vanwege de onzekerheid wat betreft het verband tussen de 48

HR 17 november 2000, NJ 2001, 596, m.nt. DA. HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354.

50 Resp. HR 9 januari 2009, NJ 2011, 252, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 en HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717. Vgl. ook HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3519, (NAK/X). In deze zaak was door het hof echter reeds causaal verband aangenomen en werd derhalve zonder belang geageerd tegen de vermeende onjuiste toepassing van de omkeringsregel door het hof. Zie i.v.m. de omkeringsregel in geval van mesothelioom en het werken in een omgeving met asbest in geval van een op art. 6:162 BW gebaseerde vordering HR 17 december 2004, NJ 2006, 147, m.nt. C.J.H. Brunner (Hertel/Van der Lugt).

49

18 66

arbeidsomstandigheden en de gezondheidsklachten zoals die bij de werkneemster zijn vastgesteld, te weten RSI. De Hoge Raad honoreert de klacht van SVB, dat het oordeel van het hof dat de omkeringsregel in casu van toepassing is onbegrijpelijk is in het licht van de door SVB aangevoerde omstandigheden, die ertoe strekken te betogen dat omtrent de aard en de oorzaken van RSI veel onduidelijkheden bestaan en dat, mede als gevolg daarvan, onvoldoende aannemelijk is dat de arbeidsomstandigheden van Van de Wege haar RSI hebben veroorzaakt. Hieraan doet niet af dat het oordeel van het hof steun vindt in een rapportage van als deskundige benoemde internist (die de kans dat de oorzaak van de RSI was gelegen in de arbeidsomstanigheden op 75% had geschat). “In het licht van de onduidelijkheden omtrent de aard en oorzaken van RSI volstaat niet dat wordt aangesloten bij de zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens “op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting”, aldus de Hoge Raad (cursivering CJMK).51

5. Proportionele aansprakelijkheid en kansschade Zoals hiervoor reeds bleek, bieden de bijzondere bewijsrechtelijke regels die in de wet zijn neergelegd of in de rechtspraak zijn ontwikkeld specifiek met het oog op het bewijs van het causaal verband zeker geen soulaas bij alle problemen waarvoor een eisende partij zich op dit terrein gesteld kan zien. In beginsel is dit dan zijn “pech” en komt de omstandigheid dat hij er niet in slaagt het volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op zijn bord rustende causaliteitsbewijs te leveren voor zijn risico. Voor sommige gevallen zijn echter langs materieelrechtelijke weg oplossingen gezocht en gevonden en wel door middel van enerzijds het leerstuk van de kansschade en anderzijds de weg van de proportionele aansprakelijkheid.

Hoewel over beide figuren het nodige te zeggen valt, zal ik hierop gelet op de insteek van dit tijdschrift niet uitgebreid ingaan. Omdat het niettemin gaat om oplossingen vanwege bewijsperikelen, lijkt een enkel woord hierover toch op zijn plaats.

De term "proportionele aansprakelijkheid" wordt in de literatuur in verschillende betekenissen gehanteerd, maar ik versta hieronder - evenals de Hoge Raad - een aansprakelijkheid naar 51

Deze uitspraak doet mijns inziens of althans naar mijn verwachting in zijn algemeenheid geen afbreuk aan de (vaste) rechtspraak waaruit volgt dat op de rechter die de zienswijze van een door hem benoemde deskundige volgt, slechts een beperkte motiveringsplicht rust, in die zin dat hij zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeft te motiveren dan door te overwegen dat de zienswijze van de deskundige hem overtuigend voorkomt; zie o.a. HR 9 december 2011, NJ 2011, 599 (Ouders Thomas/Stichting Flevoziekenhuis) en HR 5 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468 (Arubaanse baby/Stichting Ziekenverpleging Aruba). De afwijking van deze lijn in de onderhavige uitspraak moet mijns inziens worden bezien in het licht van de specifieke omstandigheid dat er over de aard en oorzaken van RSI onduidelijkheid bestaat.

19 67

rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid ofwel een aansprakelijkheid naar rato van de kans dat de schade door de normschending waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd, is veroorzaakt. Bij de leer van de proportionele aansprakelijkheid blijft men binnen het terrein van de causaliteit en wordt er een principiĂŤle uitzondering gemaakt op het vereiste dat slechts aansprakelijkheid bestaat voor die schade ter zake waarvan het csqn-verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd door de eisende partij is bewezen. Dit is anders wat betreft de route van de zogenoemde kansschade. Bij toepassing van het leerstuk van de kansschade wordt de oplossing voor het causaliteitsbewijs gezocht in het hanteren van een ander schadebegrip c.q. een andersoortige schadeclaim, immers vergoeding van "kansschade" in plaats van vergoeding van de daadwerkelijke, definitieve schade. Aldus wordt een oplossing gevonden buiten het leerstuk van de causaliteit. Het csqn-vereiste blijft in de leer van de kansschade in principe overeind, evenals het in beginsel door de eisende partij te leveren bewijs ter zake, zij het in dit geval tussen de verloren kans en de normschendig (zoals ook duidelijk blijkt uit het arrest Deloitte Belastingadviseurs/H en H&H Beheer52).

De mogelijkheid van een proportionele aansprakelijkheid in de hiervoor omschreven zin, is door de Hoge Raad erkend in het arrest Nefalit/Karamus uit 2006.53 De leer van de kansschade was door de Hoge Raad reeds eerder aanvaard.54 In de literatuur werd en wordt (nog steeds) wel opgemerkt dat de figuur van de proportionele aansprakelijkheid in wezen niet is te onderscheiden van de figuur van de kansschade en dit twee zijden van dezelfde medaille zijn.55 De Hoge Raad ziet dit evenwel anders, zo blijkt uit het arrest Deloitte Belastingadviseurs/H en H &H Beheer. (en mijns inziens terecht, hoe zeer de uitkomst in geld ook identiek kan en veelal lijkt te zijn56). De Hoge Raad onderscheidt deze figuren expliciet en ziet voor ieder hiervan een eigen (mogelijk) toepassingsgebied. In de kern weergegeven, komt het er op neer dat in de visie van de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid een optie kan zijn als op zichzelf vaststaat of is vast te stellen dat er sprake is van schade, maar 52

HR 21 december 2012, NJ 2013, 237, m.nt. S.D. Lindenbergh.

HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. Zie ook HR 14 december 2012, NJ 2013, 236, (Nationale Nederlanden/zoon en moeder) en HR 21 december 2012, NJ 2013, 237, m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte Belastigadviseurs/H en H &H Beheer), waaruit blijkt dat de Hoge Raad in Nefalit/Karamus reeds een dergelijke proportionele aansprakelijkheid op het oog had.

54 Zie HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (Baijings) en sindsdien HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256 (Tuin Beheer), m.nt. J.M.M. Maeijer, HR 19 januari 2007, NJ 2007,63, (Kranendonk Holding/advocatenmaatschap) en HR 21 december 2012, NJ 2013, 237, m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte Belastigadviseurs/H en H &H Beheer.

55 Zie A.J. Akkermans en Chr. H. van Dijk, JA 2013, 41, met verwijzing naar eerdere publicaties.

56 Zie o.a. Klaassen, Mon. BW B35, m.n. nr. 57b, alsook Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans?, NJB 2007, p. 1351, Causaliteitsperikelen, p. 10, noot 40 en p. 23 alsook Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille, AV&S 2013/14, onder 4.2. In dezelfde zin bijv. Tjong Tjin Tai, noot onder HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250 (Nefalit/Karamus), Kortmann, Causaliteitsperikelen, p. 41 e.v. en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II (2013), nr. 79 en m.n. nr. 81c.

53

20 68

onzeker is of de oorzaak hiervan is gelegen in de normschending dan wel in een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid of door een combinatie van beide oorzaken.57 Toepassing van de leer van de kansschade kan volgens de Hoge Raad - in voormeld arrest een geëigende oplossing zijn als onzeker is óf er sprake is van schade omdat kwestieus is of zonder de normovertreding de feitelijke situatie anders zou zijn geweest. Als er een reële kans is dat dit het geval zou zijn, kan er een grond aanwezig zijn om een aanspraak op vergoeding toe te kennen voor de waarde van de door de normovertreding verloren gegane kans. De Hoge Raad geeft aldus enige richting wat betreft de mogelijkheden een beroep te doen op enerzijds proportionele aansprakelijkheid en anderzijds vergoeding van kansschade, althans doet een poging daartoe. Niettemin is de kanttekening op zijn plaats - zo moet de tegenstanders van het gemaakte onderscheid tussen deze figuren worden toegegeven - dat veel kwesties van causaliteitsonzekerheid zowel kunnen worden geformuleerd als een "pure" causaliteitsvraag, waarbij de aanwezigheid van schade tot uitgangspunt wordt genomen, alsook als een "schadekwestie".58 Anders gezegd: partijen lijken door de wijze waarop zij hun vordering formuleren regelmatig te kunnen aansturen op een beslissing in de ene of de andere sleutel, zij het dat het uiteindelijk de rechter is die het recht toepast en de ene sleutel in een bepaald geval toch niet of minder passend kan oordelen. Voor zover er voor partijen wat te kiezen valt, is van belang dat de Hoge Raad kennelijk meer terughoudendheid op zijn plaats oordeelt wat betreft de toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid dan wat betreft het leerstuk van de kansschade. De ratio hiervoor is gelegen in de omstandigheid dat door toepassing van een proportionele aansprakelijkheid iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor meer schade dan hij heeft veroorzaakt, terwijl uitgangspunt is dat iemand alleen aansprakelijk is voor die schade waarvan door de eiser is aangetoond dat de aangesprokene deze heeft veroorzaakt. Reeds in het arrest Fortis/Bourgonje59 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat, vanwege de te betrachten terughoudendheid bij de toepassing van een proportionele aansprakelijkheid, de feitenrechter die hiertoe overgaat in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Deze overweging wordt door de Hoge Raad expliciet gememoreerd in Deloitte Belastingadviseurs/H en H&H Beheer.

Voor de rechter die toepassing geeft aan de leer van de kansschade gelden blijkbaar geen 57

Zie voor de nadere voorwaarden waaraan voor een proportionele aansprakelijkheid moet zijn voldaan laatstelijk Nationale Nederlanden/zoon en moeder (r.o. 4.2). Vgl. tevens Lansink/Ritsema (r.o. 4.3.2).

58 Zie in het bijzonder Akkermans, recentelijk tezamen met Van Dijk, JA 2013, 41 (met verwijzingen naar eerdere publicaties).

59 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.

21 69

bijzondere motiveringseisen.60 De omstandigheid dat geen bijzondere motiveringseisen gelden voor toepassing van de leer van de kansschade, neemt niet weg dat de rechter zijn beslissing uiteraard van een deugdelijke motivering dient te voorzien, in het bijzonder ook wat betreft de grootte van de verloren kans, teneinde te voorkomen dat dit wordt ervaren als "quasi-wetenschappelijke hocus pocus" of als "een konijn uit de hoge hoed".61 Vergelijk in dit verband ook Nationale-Nederlanden/zoon en moeder, waarin de Hoge Raad overweegt dat het kanspercentage door de rechter vastgesteld dient te worden op basis van een "gemotiveerde, en zo nodig op deskundige voorlichting berustende schatting" (r.o. 4.2.). Weliswaar wordt dit daar opgemerkt in de context van de aldaar toegepaste proportionele aansprakelijkheid en derhalve met het oog op de veroorzakingswaarschijnlijkheid, maar dat lijkt op dit punt geen verschil te maken, althans ligt het in de lijn om eenzelfde gehoudenheid tot fundering van de uitkomst aan te nemen wat betreft de omvang van de kansschade.

In de arresten Nefalit/Karamus en Nationale-Nederlanden/zoon en moeder is daadwerkelijk toepassing gegeven aan het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. In het arrest Fortis/Bourgonje oordeelde de Hoge Raad dat voor toepassing van een proportionele aansprakelijkheid, althans voor toepassing van “de regel uit Nefalit/Karamus”, geen rechtvaardiging aanwezig was.62 7. Conclusie Uitgangspunt was en is dat slechts die schade voor vergoeding in aanmerking komt die is veroorzaakt door de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd. Uitgangspunt was en is eveneens dat dit oorzakelijk verband door de eisende partij dient te worden gesteld en in geval van betwisting dient te worden bewezen. Het bewijs van het oorzakelijk verband ziet (slechts) op het csqn-verband. “Bewijzen” betekent dat het csqn-verband naar de overtuiging van de rechter met een redelijke mate van waarschijnlijkheid aanwezig dient te zijn.

Er zijn diverse procesrechtelijke routes waarlangs dit causaliteitsbewijs vergemakkelijkt kan worden. Voor ieder van deze routes gelden - uiteraard - eigen toepassingsvoorwaarden, waarbij het in het ene geval zuiver gaat om feitelijke, aan de onderhavige zaak ontleende aanwijzingen dat er sprake is van een oorzakelijk verband (zoals in geval van het feitelijk vermoeden), terwijl er in het andere geval tevens sprake is van een normatieve component 60

Zie nader in dit verband Klaassen, AV&S 2013/14 (onder 4.3).

Zie reeds Klaassen, Mon. BW B35, nr. 16c, onder verwijzing naar D. Peeperkorn, Het oordeel van Paris, VR 1998, p. 324 en T. Hartlief, Proportionele aansprakelijkheid, red. A.J. Akkermans e.a., Den Haag 2000, p. 19. Vgl. ook S. Lindenbergh en S.B. Pape, noot onder Fortis/Bourgonje, AA 2011, p. 724.

62 Vgl. tevens Lansink/Ritsema, r.o. 4.3.1-4.3.2.

61

22 70

(zoals bij de omkeringsregel). Hiernaast zijn er materieelrechtelijke wegen gevonden om de benadeelde tegemoet te komen daar waar sprake is van causaliteitsonzekerheid. Deze materieelrechtelijk wegen zien op bijzondere situaties en zijn onderworpen aan eigen min of meer “strenge� toepassingsvoorwaarden. Het (bewijs van) causaal verband roept regelmatig vragen of en de antwoorden op deze vragen staan bepaald niet altijd buiten kijf. Van belang is echter bij het zoeken naar antwoorden en het bepalen van de procesrechtelijke marsroute steeds voormelde uitgangspunten voor ogen te houden.

23 71