Mr de wolff cursusdocumentatie 16 januari 2014

Serie Werkcolleges Arbeidsrecht

16 januari 2014 mr. D.J.B. de Wolff

AVDR WORLD WIDE 15 PO

NAPELS 2014

Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht en Contractenrecht

DE SPREKERS Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Mr. drs. P.J.J. Vonk Prof. mr. A.L.M. Keirse

Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht Procesrecht Kort geding en comparitie Contractenrecht

DATUM: 28 MEI 2014 – 1 JUNI 2014 HEMELVAART Voor deze studiereis werken we speciaal samen met: Institute of Travel, Voyage & Culture

WELKOM

Geachte mevrouw, geachte heer, Namens Magna Charta, van de Academie voor de Rechtspraktijk heet ik u van harte welkom bij de Werkcollege Arbeidsrecht, gedoceerd door mr. D.J.B. de Wolff.

De documentatiemap is speciaal voor u samengesteld en bevat belangrijke informatie, ideeĂŤn en adviezen omtrent het thema.

Eventuele ontbrekende stukken zullen tijdens de cursus worden uitgereikt dan wel worden nagestuurd.

Als u vragen heeft dan kunt u deze tijdens deze cursus aan de spreker(s) stellen.

Advocaten worden geacht in 2014 20 PO punten te behalen in het kader van de permanente opleiding voor de advocatuur. Deelname aan deze cursusdag levert u 4 PO opleidingspunten op. Om in aanmerking te komen voor deze punten dient u voor aanvang en na afloop van de cursusdag de handtekeningenlijst te tekenen.

Ik wens u veel plezier en een leerzame dag toe.

Met vriendelijke groet,

Susan van Maldegem Magna Charta

Programma

13.00 – 15.00 uur 15.00 – 15.15 uur 15.15 – 17.15 uur 17.15 uur

mr. D.J.B. de Wolff Pauze mr. D.J.B. de Wolff einde

Inhoudsopgave Mr. D.J.B. de Wolff Artikelen Privacy en de zieke werknemer: de gespannen verhouding tussen theorie en praktijk

p.1

Arbeidsverzuim en arbeidsconflict: een tweestappenplan

p.9

Geen passende arbeid, geen loon

p.19

Proportionele of volledige loonweigering bij re-

p.27

integratieconflicten Hoe wordt de ‘passende arbeid’ die een zieke werknemer

p.31

verricht de ‘bedongen arbeid? Pleidooi voor toepassing van de re-integratiejurisprudentie van de Hoge Raad De omvang en strekking van de no-riskpolis: driedubbele of niet verzekerde arbeid bij hernieuwde uitval Alcohol en ontslag: met beleid!

p.38

Re-integratie-inspanningen anno 2012: do’s en don’ts

p.52

Wijzigingen in de Ziektewet: medicatie met bijwerkingen

p.59

De wet gelijke behandeling op grond van handicap of

p.67

p.45

chronische ziekte: waarheen leidt die weg?

De reikwijdte van het regresrecht van de werkgever ex art.

6:107a BW

p.73

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Privacy en de zieke werknemer: de gespannen verhouding tussen theorie en praktijk

Vindplaats:

ArbeidsRecht 2013/57

Auteur:

Mevr. mr. I.J. de Laat en drs. R.A. Heida[3]

Bijgewerkt tot:

14-11-2013

Privacy en de zieke werknemer: de gespannen verhouding tussen theorie en praktijk Samenvatting Dat de privacy van werknemers in geval van ziekte goed gewaarborgd moet zijn, is algemeen bekend. Minder bekend lijkt te zijn op welke wijze deze borging vorm kan en moet worden gegeven. Blijkens recente onderzoeken van het College bescherming persoonsgegevens worden door arbodienstverleners en andere partijen in strijd met de wet medische gegevens van zieke werknemers verwerkt.[1] . Naar aanleiding van een uitzending van het VARA TV-programma Zembla hierover op 19 september 2013 zijn zelfs Kamervragen gesteld.[2]

In dit artikel zullen wij

ingaan op de vraag wie kan en mag beoordelen of een werknemer door ziekte de bedongen arbeid (niet) kan verrichten, welke vragen de werkgever in dat kader aan de zieke werknemer mag stellen en welke informatie door de arbodienstverlener aan de werkgever mag worden verstrekt. Hierbij zal eveneens de rolverdeling tussen bedrijfsarts en andere partijen zoals casemanager, verpleegkundige of verzuimconsulent aan de orde komen.

Gezondheidsgegevens?

De eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is in de Grondwet en in verschillende verdragen vastgelegd. Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie kan worden afgeleid dat de werknemer ook op de werkvloer recht heeft op een zekere mate van privacy.[4]

In de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna ‘ WBP’ ) is verder uitgewerkt

hoe met de verwerking van persoonsgegevens van onder meer (zieke) werknemers moet worden omgegaan. Een persoonsgegeven in de zin van de WBP is elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon (art. 1 onder a WBP). Onder ‘ verwerking’

wordt verstaan elke handeling of elk geheel van

handelingen met betrekking tot persoonsgegevens (art. 1 onder b WBP). In art. 6 tot en met 15 WBP zijn vervolgens de algemene beginselen neergelegd waaraan de verwerking van persoonsgegevens moet voldoen, zoals een zorgvuldige verwerking en een duidelijke doelomschrijving. Voor bijzondere gegevens geldt op grond van art. 16 e.v. WBP een verbod om deze gegevens te verwerken. Van het verbod tot het verwerken van bijzondere gegevens kan alleen ontheffing worden verleend indien de verwerking zijn grondslag vindt in een van art. 17 tot en met 23 WBP. Art. 21 WBP regelt de ontheffing op het verbod om gegevens betreffende iemands gezondheid te verwerken. Het begrip ‘ gezondheid’

moet ruim worden opgevat. Het omvat alle gegevens die de geestelijke of

lichamelijke gezondheid van een persoon betreffen. Het verbod ziet dus niet alleen op gegevens waarop het medisch beroepsgeheim rust (zoals de aard, oorzaak en behandeling van de ziekte). Zo is bijvoorbeeld het enkele gegeven dat iemand ziek is een gegeven omtrent gezondheid, hoewel dat gegeven op zichzelf nog niets zegt over de aard van de aandoening.[5]

Voor werkgevers geldt dat het verbod om gezondheidsgegevens te verwerken niet

van toepassing is indien de gegevens worden verwerkt voor een goede uitvoering van wettelijke voorschriften,

1

pensioenregelingen of cao’ s die voorzien in aanspraken die afhankelijk zijn van de gezondheid van de betrokkene. Ook mogen door de werkgever gezondheidsgegevens worden verwerkt voor zover dat noodzakelijk is voor de re-integratie of begeleiding van werknemers in verband met ziekte of arbeidsongeschiktheid. Het is echter niet de werkgever zelf die deze gegevens mag verwerken. Op grond van art. 21 lid 2 WBP mogen de gezondheidsgegevens in principe alleen maar verwerkt worden door personen op wie een geheimhoudingsplicht rust, zoals de bedrijfsarts. De werkgever moet de gezondheidsgegevens dan ook door een bedrijfsarts laten verwerken. Op dit uitgangspunt is in art. 23 WBP een aantal uitzonderingen geformuleerd. Zo is op grond van lid 1 onder a de verwerking wel rechtmatig als de betrokkene daarvoor uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven. Die toestemming mag volgens het CBP niet te snel worden aangenomen, mede vanwege de afhankelijke positie van de werknemer. Toestemming geeft in ieder geval geen recht op het vastleggen van de gezondheidsgegevens in de verzuimregistratie.[6]

In art. 23 lid 1 onder b WBP is vervolgens bepaald dat gezondheidsgegevens wel verwerkt

mogen worden voor de vaststelling, uitoefening of verdediging van een recht in rechte. Te denken valt daarbij aan het opbouwen van een dossier bij verslavingsproblematiek.

Bedrijfsarts of verzuimconsulent?

In de Arbeidsomstandighedenwet (‘ Arbowet’ ) is in art. 14 geregeld dat de werkgever de plicht heeft om zich voor een aantal taken, waaronder de begeleiding van werknemers die door ziekte niet in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten, te laten bijstaan door deskundigen. Voor de begeleiding van zieke werknemers heeft de werkgever daarbij de keuze tussen een arbodienst (art. 14a Arbowet) of een bedrijfsarts die niet werkzaam is bij een arbodienst. Deze laatste mogelijkheid wordt ook wel de maatwerkregeling arbodienstverlening genoemd en om hiervan gebruik te kunnen maken moet aan strikte eisen worden voldaan. Deze eisen zijn dat (i) het moet gaan om een bedrijfsarts die als zodanig in het BIG-register is geregistreerd (art. 14 lid 1 Arbowet); en (ii) de optie van maatwerk mogelijk is door hetzij een cao-bepaling of regeling door of namens een bevoegd bestuursorgaan, hetzij via overeenstemming met de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging (art. 14 lid 9 Arbowet). Het gaat hier dus nadrukkelijk niet om het instemmingsrecht zoals in art. 27 WOR is geregeld.

In de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (verder: Regeling procesgang)[7]

wordt vervolgens de rol

van de bedrijfsarts in het kader van de verzuimbegeleiding verder omschreven.

Kort gezegd komt het erop neer dat een bedrijfsarts moet worden ingeschakeld bij situaties waarin de werknemer claimt de bedongen arbeid wegens ziekte niet te kunnen verrichten. De inhoudelijke eisen die aan de begeleiding van zieke medewerkers moeten worden gesteld en de rolverdeling tussen de verschillende bij de verzuimbegeleiding en re-integratie betrokken partijen, zijn vastgelegd in de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter.[8] De vraag die zich in de praktijk steeds vaker voordoet is of de bedrijfsarts zelf altijd betrokken moet worden, of dat bepaalde taken ook door anderen kunnen worden uitgevoerd. Het gaat dan bijvoorbeeld om arboverpleegkundigen, casemanagers en re-integratie- en verzuimconsulenten. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (‘ Wet BIG’ ). Op grond van art. 36 Wet BIG mogen artsen en andere in de wet bepaalde disciplines zogenaamde ‘ voorbehouden handelingen’

verrichten. In art. 38 Wet

BIG is bepaald dat sommige van die handelingen, onder voorwaarden, ook door anderen mogen worden verricht.

Indien het hierbij gaat om verwijzing naar een andere deskundige, draagt de bedrijfsarts geen inhoudelijke verantwoordelijkheid voor de door de deskundige verrichte handelingen.[9]

Dit is anders indien de bedrijfsarts

2

onderdelen van zijn medische taken, die liggen op het eigen deskundigheidsgebied, in het kader van de verzuimbegeleiding overdraagt aan anderen. Het hoeft hier niet te gaan om medisch geschoolden. Deze anderen voeren dan een deel van de taken van de bedrijfsarts uit, maar werken onder instructie, begeleiding en verantwoordelijkheid van de bedrijfsarts. Dergelijke overdracht van taken wordt delegatie genoemd.[10]

Delegatie

is dus geoorloofd zolang de bedrijfsarts de eindverantwoordelijkheid blijft houden, de zogenaamde ‘ verlengde-arm-constructie’ . Het feit dat de bedrijfsarts eindverantwoordelijk blijft, zou moeten waarborgen dat onder meer de privacy van de werknemer voldoende beschermd blijft doordat ook het beheer van het bedrijfsgeneeskundig dossier door en onder verantwoordelijkheid van de bedrijfsarts plaatsvindt. Dit leidt ertoe dat de personen die door de bedrijfsarts taken gedelegeerd krijgen, alleen die delen van het dossier mogen inzien die relevant zijn voor de door hen te verrichten werkzaamheden. Dit is een uitzondering ten opzichte van hetgeen normaliter in de relatie tussen arts en patiënt gebruikelijk is. In art. 7:457 BW is namelijk geregeld dat de toestemming van de patiënt voor inzage in zijn dossier wordt voorondersteld voor zover noodzakelijk door rechtstreeks bij de behandeling of begeleiding betrokkenen. In art. 14 lid 6 Arbowet is ten aanzien van ziekteverzuimbegeleiding deze bepaling uitgesloten. De Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering van de Geneeskunst ('KNMG') is hieromtrent van mening dat niet werkbaar is om voor inzage door ieder ander dan de bedrijfsarts toestemming aan de werknemer te vragen.[11] ‘ rechtstreeks betrokkene’

Wel adviseert de KNMG om prudent met het begrip

om te gaan en dit begrip restrictief uit te leggen. Wat de KNMG betreft vallen de

personen die als team, op directe en gelijkgerichte wijze, betrokken zijn bij het doel waarvoor de gegevens worden verstrekt, onder het begrip ‘ rechtstreeks betrokkene’ . Personen die taken in de verzuimbegeleiding en re-integratie verrichten op hun eigen inhoudelijke werkgebied, zoals arbeidsdeskundigen en bedrijfsmaatschappelijk werkenden, zullen geen inzage mogen krijgen in medische gegevens. Niet-medische gegevens krijgen zij alleen voor zover deze relevant zijn voor hun opdracht. Wij wijzen er in dit kader op dat het een misverstand is dat werken onder de ‘ verlengde arm’

van de bedrijfsarts alleen zou kunnen gelden voor (para)medisch geschoolden.

Zolang iemand namens en onder verantwoordelijkheid van de bedrijfsarts taken verricht in de verzuimbegeleiding en daartoe bekwaam is, is dat toegestaan. Dit blijkt uit verschillende bronnen.[12] ,[13]

Het CBP heeft in het kader

van een onderzoek naar de manier waarop een arbodienst is omgegaan met privacygevoelige gegevens beschreven dat ook niet-medisch geschoolden, onder voorwaarden, taken in de verzuimbegeleiding kunnen verrichten.[14]

In dit kader is de uitspraak van de Voorzieningenrechter Enschede, dat aan het oordeel van een

verzuimconsulent van de ingeschakelde arbodienst niet dezelfde waarde kan worden toegekend als aan het oordeel van een bedrijfsarts, opmerkelijk. Dit kan zo zijn maar hangt af van het antwoord op de vraag of deze verzuimconsulent werkt ‘ onder de verlengde arm’

van de bedrijfsarts.[15]

Informatieverstrekking aan de werkgever Voorgaande wet- en regelgeving lijkt – met de handleidingen van zowel KNMG als de Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde (‘ NVAB’ )[16] , in de hand, – goed hanteerbaar. Desalniettemin lijkt het geregeld fout te gaan. Dit begint vaak al bij de ziekmelding. Werknemers gaan er logischerwijs van uit dat zij in geval van ziekte hun werkgever moeten laten weten wat er met hen aan de hand is. Werkgevers noteren, vaak te goeder trouw, de spontaan ontvangen informatie over de ziekmelding. Zoals hiervoor omschreven, is dit op grond van de WBP niet toegestaan. Aan de andere kant wordt de werkgever ex art. 25 WIA geacht aantekening te houden van het verloop van de ziekte en de re-integratie van de verzekerde. Daarnaast regelt art. 2 lid 1 Regeling procesgang dat de werkgever de bedrijfsarts of arbodienst alle noodzakelijke gegevens verstrekt over het verzuim om de

3

bedrijfsarts in staat te stellen de bijstand bij verzuimbegeleiding naar behoren te vervullen. ‘Naar behoren’ kan mede worden uitgelegd als tijdig en professioneel handelend. De normen daarvan zijn verder ingekleurd door de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter. In de toelichting daarop is onder meer beschreven dat de werkgever de bedrijfsarts in staat moet stellen om volgens professionele normen te handelen. De aard van de achterliggende (medische) problematiek bij een ziekmelding is dus bepalend voor het moment en de inhoud van de te zetten stappen.[17]

In een rapport over verzuimbedrijven heeft Inspectie SZW (‘ISZW’, de voormalige Arbeidsinspectie)

bevestigd dat werkgevers een dusdanig contract moeten sluiten met de arbodienstverlener dat de laatste op grond van dit contract volgens professionele normen kan handelen.[18]

Dit impliceert dat de bedrijfsarts, om te kunnen

bepalen of er sprake is van ‘dreigend langdurig verzuim’ in een vroeg stadium achtergrondgegevens moet krijgen over de ziekmelding. De weg om die gegevens te krijgen is al lang niet meer om alle verzuimende werknemers in een vroeg stadium te benaderen. In het kader van zelfwerkzaamheid en eigen regie van werkgevers alsmede vanuit kostenoverwegingen worden steeds meer contracten voor verzuimbegeleiding afgesloten waarin een vroeg contact tussen bedrijfsarts en werknemer niet is vastgelegd. Om toch te kunnen voldoen aan de wettelijke en professionele verplichtingen zal de arbodienstverlener zijn informatie over het verzuim van werkgever moeten verkrijgen.

Voorgaande leidt voor werkgevers tot een conflict tussen de geldende privacywetgeving en de door de wetgever aan de werkgever opgelegde verplichtingen in het kader van de verzuimbegeleiding van zieke werknemers. Een vergelijkbare situatie doet zich voor wanneer de werkgever op grond van art. 7:629 lid 6 BW het loon wil opschorten indien de werknemer zich niet houdt aan de door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. De wetgever heeft niet verder uitgewerkt welke gegevens wel en niet hoeven te worden verstrekt. Ten aanzien van art. 7:629 lid 6 BW kan – mede op basis van de Kamerstukken – door het gebruik van de zinsnede ‘redelijke voorschriften’ wel worden geconcludeerd dat de werkgever niet om gegevens mag vragen die onnodig belastend zijn voor de werknemer.[19] Vuistregels CBP Het CBP heeft uitgewerkt wat de werkgever aan de werknemer mag vragen bij een ziekmelding. Daarbij horen zaken als duur van de ziekte, lopende afspraken die verzet moeten worden, regresmogelijkheden en bepaalde vangnetsituaties. Terughoudender is het CBP ten aanzien van vragen naar mogelijkheden en beperkingen, omdat die sterk samenhangen met de medische component van het verzuim.[20]

Het CBP baseert zich hierbij

op hetgeen in de memorie van toelichting bij art. 21 WBP is opgemerkt, te weten dat een werknemer niet meer informatie aan de werkgever hoeft te verstrekken dan deze nodig heeft om vast te stellen of zijn werknemer recht op de loondoorbetaling heeft. Hier wordt aan toegevoegd dat dit bijvoorbeeld met zich brengt dat ingeval de werknemer zich ziek meldt, hij zijn werkgever de aard en de oorzaak van de ziekte niet behoeft mede te delen.[21]

De praktijk leert echter dat het voor werkgever en werknemers vrijwel onmogelijk is om met elkaar in

termen van mogelijkheden en beperkingen te communiceren. Door het CBP wordt echter desalniettemin het standpunt ingenomen dat het verbod tot het verwerken van gezondheidsgegevens enkel niet geldt wanneer deze verwerking geschiedt met de uitdrukkelijke toestemming van de werknemer. Gevolg van dit standpunt is dat naar het oordeel van het CBP de werkgever zelfs niet mag informeren naar de aard en oorzaak van de ziekte.[22]

Dit zou er immers toe kunnen leiden dat er geen sprake meer is van een geheel vrijwillige

mededeling van de werknemer aangezien het enkele informeren door de werkgever kan worden gezien als het uitoefenen van enige aandrang. Dit geldt temeer nu in het algemeen niet snel wordt aangenomen dat de werknemer in de gezagsverhouding tot zijn werkgever in vrijheid zijn wil kan uiten.[23]

De praktijk in verreweg

4

de meeste situaties is dat de werknemer – ook als de werkgever niet informeert naar de aard en oorzaak van de ziekte – uit zichzelf meldt wat er aan de hand is. Het CBP is van mening dat zelfs in een dergelijke situatie de werkgever enkel geoorloofd is deze gegevens te verwerken indien hiervoor een goede reden is. Hiervan kan sprake zijn indien werkgever met de gezondheidsbelangen van de werknemer rekening moet houden, bijvoorbeeld ingeval een werknemer last heeft van astma, epilepsie of suikerziekte.[24]

Verzuimbedrijven Los van de informatie die de werkgever rechtstreeks van de werknemer krijgt, kunnen werkgevers ook op andere manieren gegevens over zieke werknemers tot hun beschikking krijgen. Eén van de ontwikkelingen die in dit kader van belang is, is het feit dat de laatste jaren door werkgevers steeds meer gebruik wordt gemaakt van verzuimbedrijven.[25] ,[26]

Dit zijn bedrijven die voor de werkgever het casemanagement van de

ziekteverzuimbegeleiding op zich nemen. Zoals hiervoor omschreven mogen deze verzuimbedrijven in het kader van de verzuimbegeleiding en re-integratie van zieke werknemers in beginsel alleen de gegevens verwerken die een werkgever ook mag verwerken. Uit onderzoeken van het CBP en het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid blijkt dat dergelijke bedrijven veel meer informatie verwerken en aan werkgever verstrekken dan geoorloofd. In 2009 heeft het CBP een arbodienst een last onder dwangsom opgelegd omdat de arbodienst medische gegevens van werknemers aan werkgevers verstrekte. De dwangsom bedroeg € 1.000 per geconstateerde overtreding, met een maximum van € 120.000. Naar aanleiding van deze bevindingen is het CBP ook andere arbodiensten gaan bezoeken. Bij twee arbodienstverleners, te weten een gecertificeerde arbodienst en een verzuimbedrijf, heeft dit geleid tot de constatering dat in strijd met de wet medische gegevens van zieke werknemers werden verwerkt en aan de werkgever werden verstrekt.[27] Voorts is medio 2012 in een televisie-uitzending van Zembla aandacht besteed aan de werkwijze van het verzuimbedrijf ‘VerzuimReductie’. Deze uitzending – waarin werd gesignaleerd dat casemanagers van het verzuimbedrijf bij werknemers informeerden naar aard en oorzaak van de ziekte, alsmede over de voortgang van de doktersbehandeling en deze informatie ook registreerden – heeft geleid tot Kamervragen en een onderzoek van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.[28]

De belangrijkste conclusie van dit

onderzoek is dat de afspraken die worden gemaakt tussen bedrijfsartsen en verzuimbedrijven niet vallen onder de verlengde-arm-constructie. Dit betekent dat verzuimbedrijven geen medische gegevens mogen inwinnen, registreren of doorgeven. Klaarblijkelijk was dit voor partijen niet voldoende duidelijk. Naar aanleiding van de uitkomst van het onderzoek hebben de bewindslieden van de Ministeries van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en Volksgezondheid, Welzijn en Sport maatregelen genomen ter verbetering van het functioneren van bedrijfsartsen en daarmee ook de verzuimbureaus. Meer recent heeft Zembla weer een uitzending gewijd aan de privacy van zieke werknemers. Geconcludeerd werd dat de privacy van zieke werknemers – ditmaal vooral door verzuimverzekeraars – nog steeds wordt geschonden. In antwoord op de naar aanleiding van de uitzending van Zembla gestelde Kamervragen, heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid laten weten dat niet aan de orde is dat de regels die gelden met betrekking tot de privacybescherming niet helder zijn – dat zijn ze zijns inziens wel – maar dat ‘ de uitvoeringspraktijk van betrokken partijen gewijzigd wordt en in overeenstemming wordt gebracht met de privacyregelgeving’ .

5

Klopt de theorie (nog) in de praktijk?

In het licht van het voorgaande blijkt dat er onvoldoende duidelijkheid is over de bevoegdheden van werkgevers ten aanzien van het verwerken van gezondheidsgegevens van werknemers. De theorie (vragen mag niet, spontaan gemelde gegevens mogen niet worden vastgelegd of doorgegeven) is in de praktijk niet werkbaar. Werknemers geven in verreweg de meeste gevallen spontaan bij de ziekmelding de reden door en vinden het ook niet vreemd dat de werkgever daarvan een notitie maakt. Bedrijfsartsen en arbodiensten worden bij een strikte toepassing van de privacywetgeving, zoals CBP die uitlegt, door werkgevers onvoldoende gefaciliteerd om in ziekmeldingen een probleemgeval te ontdekken en daarop tijdig te reageren. De toenemende wens tot meer eigen regie van werkgevers in verzuim, mede ingegeven door de keuze tussen de maatwerk- en vangnetregeling, botst in de praktijk met de regelgeving.

Ook worden werkgevers die bij disfunctioneren onvoldoende aandacht aan de medische component en/of aan de persoonlijke omstandigheden van de werknemer besteden, daarvoor door de kantonrechter aangesproken. Zo wees de Kantonrechter Sittard-Geleen een ontbindingsverzoek vanwege disfunctioneren af. De werkgever had niet geĂŻnformeerd naar de oorzaak van het achteruitgaan in functioneren, terwijl later bleek dat er forse psychische problematiek bestond.[29]

Ook in andere uitspraken wordt door kantonrechters soms makkelijk voorbijgegaan aan

het verwerken van gezondheidsgegevens door de werkgever of door andere partijen. Zo oordeelde de Kantonrechter Groningen dat een alcoholtest bij een werknemer niet als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer kon worden gezien.[30]

De uitkomst van een alcoholtest moet echter worden aangemerkt als

een gezondheidsgegeven en daarmee zou de test niet door de werkgever mogen geschieden.

Conclusie en aanbeveling Uiteraard is privacybescherming in het algemeen en bescherming van gezondheidsgegevens in het bijzonder een groot goed. Er is echter een steeds grotere discrepantie ontstaan tussen de strikte (uitleg van de) privacywetgeving en de ontwikkelingen in de praktijk, waarin blijkbaar behoefte is ontstaan om meer gegevens tussen de bij verzuim betrokken partijen uit te wisselen. Dat zal deels ook te maken hebben met de complexe en op bepaalde punten tegenstrijdige regels op dit terrein. Indien ervan uit wordt gegaan dat de meeste werknemers daarnaast met in ieder geval het vastleggen door de werkgever en doorgeven aan de arbodienst/bedrijfsarts van de spontaan gemelde verzuimreden geen problemen hebben, dan is er naar onze mening voldoende grond om de gegevensuitwisseling bij verzuim opnieuw te bezien en mogelijk te herzien, met inachtneming van de geldende wettelijke regels. Hierbij kan worden gedacht aan het toestaan van het verwerken door de werkgever van door de werknemer gemelde verzuimredenen. Vanzelfsprekend moeten hier voorwaarden aan verbonden worden, zoals het van tevoren goed informeren van de werknemer over zijn rechten en verplichtingen, alsmede het waarborgen dat alleen bepaalde personen bij de werkgever, met wie een specifieke geheimhoudingsovereenkomst is gesloten, inzage in deze gegevens kunnen krijgen. Ook de positie van verzuimbedrijven zal in dit kader aan de orde moeten komen.

Voetnoten

[1]

College bescherming persoonsgegevens, ‘Rapport definitieve bevindingen Z2012-00702’,, juni 2013 en

6

‘Rapport definitieve bevindingen Z2012-00770’, juni 2013.

[2]

Kamerstukken II 2013-2014, 29544, nr. 477.

3]

Mevr. mr. I.J. de Laat is advocaat bij Kennedy Van der Laan en redacteur van ArbeidsRecht. Drs. R.A. Heida is bedrijfsarts en kwaliteitsmanager bij ArboNed.

[4]

Zie o.a. EHRM 16 december 1992, NJ 1993/400 (Niemietz) en Kamerstukken II 1976-1977, 13872, nr. 7, p.

35.

[5]

Kamerstukken II 1997-1998, 25892, nr. 3, p. 109.

[6]

College bescherming persoonsgegevens, ‘ De zieke werknemer en privacy’ , Den Haag 2008, p. 68 en 73-81.

[7]

Stcrt. 2004, 213.

[8]

Stcrt. 2006, 224.

[9]

Willems & Van der Meer, ‘Taken en verantwoordelijkheden van de bedrijfsarts in het kader van de verzuimbegeleiding en re-integratie’, KNMG Utrecht augustus 2009, p. 9.

[10]

Willems & Van der Meer, p. 9 en Delegatie van taken door bedrijfsartsen in het kader van de sociaal medische begeleiding’,, NVAB Verenigingsstandpunt 2004, p. 3.

[11]

Willems & Van der Meer, ‘Taken en verantwoordelijkheden van de bedrijfsarts in het kader van de verzuimbegeleiding en re-integratie’, KNMG Utrecht augustus 2009, p. 11-12.

[12]

Delegatie van taken door bedrijfsartsen in het kader van de sociaal medische begeleiding, NVAB Verenigingsstandpunt 2004.

[13]

Willems & Van der Meer, ‘ Taken en verantwoordelijkheden van de bedrijfsarts in het kader van de verzuimbegeleiding en re-integratie’ , KNMG Utrecht augustus 2009, p. 12, voetnoot 27.

[14]

‘Arbodiensten en het medisch beroepsgeheim’,, eindrapport over Tredin BV, CBP 2008, p. 11.

[15]

Ktr. Enschede (vzr.) 8 november 2012, LJN BY2676, JAR 2013/3, m.nt. Heida.

[16]

‘ Leidraad Samenwerking bedrijfsarts en casemanager’ , NVAB 2012 en de in de noten 7 en 8 genoemde rapporten.

[17]

Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, par. 7.3.

[18]

Verzuimbedrijven, ISZW september 2012.

[19]

Kamerstukken II 1995-1996, 24439, nr. 3, p. 21 en 59.

[20]

College bescherming persoonsgegevens, ‘De zieke werknemer en privacy’, Den Haag 2008, p. 90.

[21]

Kamerstukken II 1997-1998, 25892, nr. 3, p. 113.

[22]

College bescherming persoonsgegevens, ‘De zieke werknemer en privacy’, Den Haag 2008, p. 75-76.

[23]

Article 29 Data Protection Working Party, Opinion 8/2001 on the processing of personal data in het employment context, adopted on 13 September 2001 (5062/01/EN/final WP 48), p. 23.

[24]

College bescherming persoonsgegevens, ‘De zieke werknemer en privacy’, Den Haag 2008, p. 76.

[25]

Een verzuimbedrijf kan worden gedefinieerd als een bedrijf, niet zijnde een gecertificeerde arbodienst, die zich ten behoeve van de opdrachtgever bezighoudt met de uitvoering en registratie van de administratieve verplichtingen ten aanzien van ziekmelding en re-integratie.

[26]

Er zijn tussen de 50 en 100 verzuimbedrijven actief in Nederland.

[27]

College bescherming persoonsgegevens, ‘Rapport definitieve bevindingen Z2012-00702’,, juni 2013 en ‘Rapport definitieve bevindingen Z2012-00770’, juni 2013.

7

[28]

Nota Verzuimbedrijven Inspectie SZW 5 september 2012.

[29]

Ktr. Sittard-Geleen 18 oktober 2007, LJN BB7486, JAR 2008/4.

[30]

Ktr. Groningen 3 maart 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BL6639.

8

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Arbeidsverzuim en arbeidsconflict: een tweestappenplan

Vindplaats:

ArbeidsRecht 2013/49

Bijgewerkt tot:

Auteur:

Mevr. mr. A. Avcı en mevr. mr. V.S.M.

17-09-2013

Zanetti[1]

Arbeidsverzuim en arbeidsconflict: een tweestappenplan Samenvatting De situatie waarin een werknemer zich ziek meldt terwijl er tevens een arbeidsconflict speelt, blijft lastige materie.

De laatste versie van de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten (de ‘ STECR’ ) en het Mak/SGBO-arrest hebben voor meer duidelijkheid gezorgd, maar een concrete werkwijze ontbreekt nog. Tijd om de balans op te maken. In deze bijdrage is onderzocht of er een stappenplan kan worden opgesteld op basis van de wet, de STECR en (recente) jurisprudentie.

Arbeidsconflict Een arbeidsconflict gepaard met arbeidsverzuim komt voor in allerlei soorten en maten. Alhoewel er tal van combinaties denkbaar zijn, zijn de meest voorkomende situaties: A.

psychische klachten staan voorop, het arbeidsconflict is secundair;

B.

er is een medisch probleem, maar daarnaast ook een arbeidsconflict;

C.

ziekmelding is een direct gevolg van het arbeidsconflict;[2]

D.

ziekmelding heeft geen relatie met ziekte of gebrek.

en

De beschrijving van deze situaties zijn ontleend aan de STECR. Bij het bepalen van de wederzijdse rechten en verplichtingen van aan de ene kant de werknemer en aan de andere kant de werkgever, speelt de STECR een belangrijke rol. De STECR is een ‘ best practice based’

richtlijn waarin de rol van de bedrijfsarts bij

arbeidsverzuim in combinatie met een arbeidsconflict is beschreven.[3]

Er mag door de bedrijfsarts slechts van de

STECR afgeweken worden indien dit gemotiveerd gebeurt. Doet hij dat niet dan kan de bedrijfsarts geconfronteerd worden met tuchtrechtelijke consequenties.[4]

Hoewel de STECR geen wettelijke status heeft, doen ook

werkgever en werknemer er verstandig aan conform de STECR te handelen. Immers, zowel het UWV als de rechter hanteert de STECR als norm bij de toets in hoeverre er voldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht.[5]

De

toepassing van de STECR is zodoende allesbehalve vrijblijvend en kent overigens een bredere doelgroep dan alleen de bedrijfsarts.

9

Juridische context Bij de hiervoor genoemde situaties wordt er in de STECR uitsluitend stilgestaan bij de vraag of er sprake is van medische beperkingen zonder daarbij in te gaan op de juridische context. In deze bijdrage wordt juist wel een koppeling gemaakt tussen de situaties A, B, C en D en het daarbij behorende juridische kader.

De loonaanspraak

De hoofdregel: geen arbeid, geen loon Het antwoord op de vraag of een werknemer die verzuimt recht heeft op loon, is in eerste instantie te vinden in art. 7:627, 7:628 en 7:629 BW. Zoals bekend heeft de werknemer die zich niet in staat acht om te werken, niet automatisch recht op loon gedurende de tijd dat hij niet de bedongen arbeid heeft verricht. Deze hoofdregel is neergelegd in art. 7:627 BW en wordt bevestigd in jurisprudentie.[6]

Op de hoofdregel ex art. 7:627 BW zijn

twee uitzonderingen geformuleerd: art. 7:629 lid 1 BW en art. 7:628 BW.

De uitzondering in geval van arbeidsongeschiktheid Art. 7:629 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer gedurende 104 weken aanspraak op (ten minste) 70% van zijn loon behoudt, indien hij door 'ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten'. Volgens de wetsgeschiedenis van art. 7:629 BW dient voor de uitleg van het begrip ‘ ziekte’ aansluiting te worden gezocht bij de Ziektewet (‘ ZW’ ).[7]

Art.19 ZW bepaalt dat ‘ de verzekerde bij

ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte recht heeft op ziekengeld (...)’ . De STECR voorziet in een andere (ruimere) toets om te bepalen of er sprake is van ziekte ex art. 7:629 BW.[8]

Dit is volgens de STECR het geval indien één van onderstaande

vragen bevestigend beantwoord wordt: 1.

Zijn er op dit moment medische beperkingen voor de (volledige) bedongen arbeid?

2.

Zo nee, is naar beoordeling van de bedrijfsarts te verwachten dat in geval van werkhervatting zeer waarschijnlijk en vrijwel onmiddellijk significante beperkingen zullen optreden?

De eerste vraag sluit aan op art. 19 ZW en is zodoende begrijpelijk. De tweede vraag heeft betrekking op wat ook wel ‘ latente’

ziekte wordt genoemd.[9]

Een eenvoudig voorbeeld: een kapster lijdt aan kapperseczeem

en meldt zich ziek. Na verloop van tijd is zij volledig genezen. Vaststaat echter dat als zij het werk (zonder aanpassing) zou hervatten, zij vrijwel direct ernstig eczeem zou krijgen en dus weer arbeidsongeschikt zou raken. Dat soortgelijke latente ziekte ook arbeidsongeschiktheid ex art. 7:629 BW kan zijn, is niet met zo veel woorden bepaald in art. 7:629 BW of art. 19 ZW. De STECR merkt terecht op dat de Hoge Raad zich nog niet heeft uitgelaten over de vraag of een situatie van te verwachten (her)uitval tevens ziekte ex art. 7:629 BW is. De Centrale Raad van Beroep (‘ CRvB’ ) heeft echter wel al bevestigd dat latente ziekte ook onder het bereik van art. 19 ZW kan vallen.[10]

De STECR lijkt zodoende met de tweede vraag de lijn van de CRvB te volgen.

Alhoewel enkele civiele rechters[11]

zich ook al hebben geconformeerd aan de interpretatie van de CRvB, is

het wat ons betreft zeer wel verdedigbaar dat een werknemer die wegens een arbeidsconflict latent ziek is eerder een beroep op art. 7:628 BW dan op art. 7:629 BW toekomt. Uiteraard zal deze werknemer dan wel eerst

10

de Mak/SGBO-toets moeten kunnen doorstaan, waarop hierna wordt ingegaan. Totdat de Hoge Raad heeft bevestigd de lijn van de CRvB te volgen, lijkt het vooralsnog te vroeg om de ruime uitleg van art. 7:629 BW zoals in de tweede vraag gehanteerd reeds als standaardcriterium voor ziekte te gebruiken. Dit is in ieder geval de discussie met de bedrijfsarts waard.

De uitzondering die voor rekening van de werkgever komt De andere uitzondering die ertoe leidt dat de werknemer die verzuimt aanspraak kan maken op loon, is de situatie dat het niet werken voor rekening en risico van de werkgever dient te komen in de zin van art. 7:628 BW.[12]

Deze loonaanspraak kent, anders dan bij art. 7:629 BW, geen minimum- of maximumgrens. Immers,

de werknemer die aannemelijk maakt dat hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, behoudt het recht op het volledige loon.

Net zoals bij ziekte,[13]

voorziet de wet ook in art. 7:628 BW niet in een omschrijving wanneer er aanspraak

bestaat op loon. Dit is ook logisch aangezien art. 7:628 BW een ruim bereik heeft en bijvoorbeeld ook van toepassing is op de werknemer die niet kan werken wegens weersomstandigheden. Specifiek voor de werknemer die geen medische beperkingen heeft, maar toch – (deels) vanwege het bestaande arbeidsconflict – niet kan werken, heeft de Hoge Raad in het Mak/SGBO-arrest bepaalt dat onder omstandigheden een loonaanspraak bestaat op grond van art. 7:628 BW.[14] 1.

Deze omstandigheden zijn:

de werknemer stelt en maakt zo nodig aannemelijk dat de arbeidsomstandigheden zodanig zijn dat met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten van de werknemer, redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat hij zijn werkzaamheden verricht;

2.

de oorzaak van niet kunnen werken dient in redelijkheid voor rekening van de werkgever te komen; en

3.

de werknemer verleent alle medewerking aan inspanningen die erop zijn gericht de oorzaak voor het niet kunnen werken weg te nemen.

Uit een analyse van Kampert volgt dat feitenrechters de Mak/SGBO-toets doorgaans toepassen en dat loonvorderingen van werknemers in het bijzonder stranden wegens onvoldoende medewerking aan inspanningen gericht op het wegnemen van het arbeidsconflict. Aan het criterium onder 1. lijkt volgens Kampert de minste aandacht te worden besteed.[15] conclusie.[16]

Ook de daarna verschenen rechtspraak bevestigt deze

Inmiddels kan zodoende wat ons betreft gesproken worden van een vaste lijn in de

rechtspraak.[17]

Enerzijds is duidelijk dat de werknemer die verzuimt door een arbeidsconflict relatief snel

aanspraak kan maken op loonbetaling ex art. 7:628 BW op basis van de criteria onder 1. en 2. Anderzijds kan de werknemer deze aanspraak ook snel weer verliezen wegens het niet-verlenen van volledige medewerking, zijnde het criterium onder 3. De art. 7:628 BW-situatie is zodoende een dynamisch proces waarbij de werknemer zich geen afwachtende houding kan permitteren.

11

Twee stappen

Stap 1: Wederzijdse rechten en verplichtingen vaststellen De eerste stap bij arbeidsverzuim in combinatie met een arbeidsconflict, is de vaststelling of daadwerkelijk sprake is van arbeidsongeschiktheid ex art. 7:629 BW. Deze constatering bepaalt het vervolg van het verzuimproces ingrijpend. Het is zodoende van belang dat de bedrijfsarts duidelijk oordeelt of er sprake is van een situatie A-, B-, C- of D-werknemer en, bij situatie C, of de werknemer ook daadwerkelijk wegens ziekte verhinderd is om de bedongen arbeid te verrichten. Immers, gedurende de periode dat de werknemer ziek is, behoudt hij aanspraak op loon, geldt het opzegverbod ex art. 7:670 lid 1 onder a BW[18]

en dienen zowel

werkgever (ex art. 7:658a BW) als werknemer (ex art. 7:660a BW) re-integratie-inspanningen te verrichten. In de STECR wordt terecht benadrukt dat er bij een arbeidsconflict door de bedrijfsarts niet zomaar aangenomen mag worden dat de werknemer tevens arbeidsongeschikt is. Hieronder zijn de A-, B-, C- en D-situatie in de meest vanzelfsprekende juridische context geplaatst.

A&B Art. 7:629 BW Bij de situatie A- of B-werknemer zal er doorgaans sprake zijn van arbeidsongeschiktheid in de zin van art.

7:629 BW.[19]

Kenmerkend aan situatie A en situatie B is dat de ziekmelding van de werknemer niet direct

gekoppeld wordt aan het arbeidsconflict. In situatie A kan de werkgever bevestigen dat de psychische klachten van de werknemer al vóór de ziekmelding bestonden en ook bij situatie B is er sprake van een objectief bepaalbaar medisch probleem, bijvoorbeeld een hernia. Het arbeidsconflict is secundair en bijvoorbeeld ontstaan als gevolg van irritatie bij de werkgever vanwege het langdurig arbeidsverzuim van de werknemer.

C

Art. 7:629 BW en/of 7:628 BW of toch 7:627 BW De situatie C-werknemer zorgt doorgaans voor de meeste hoofdbrekens. De werknemer meldt zich ziek met klachten die gelijken op de klachten van de situatie A- of situatie B-werknemer. In dit geval volgt de ziekmelding echter kort na een ontstaan arbeidsconflict, bijvoorbeeld na een pittig beoordelingsgesprek. De STECR adviseert om bij een situatie C-werknemer niet snel uit te gaan van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte ex art. 7:629 BW. Zo geeft de STECR bijvoorbeeld aan dat ziektebeelden als depressie/overspannenheid niet ontstaan van het een op het andere moment. De bedrijfsarts dient bij werknemer C dan ook terughoudend te zijn in het stellen van een diagnose zoals ‘ overspannen’ .[20] Indien er geen sprake is van medische beperkingen voor de (volledige) bedongen arbeid, dan rest de werknemer een beroep op grond van art. 7:628 BW. Hiervoor is vereist dat de werknemer de hiervoor besproken Mak/SGBO-toets moet kunnen doorstaan.

D

Art. 7:628 BW of toch 7:627 BW Bij situatie D heeft de werknemer zich ziek gemeld, terwijl er geen sprake is van ziekte in de zin van art.

7:629 BW. De ziekmelding is bijvoorbeeld door de werknemer gedaan om pressie op de werkgever uit te voeren. Deze situatie wordt in de STECR beoordeeld als ‘ oneigenlijk gebruik’

van de

loondoorbetalingsplicht van de werkgever. Dit betekent overigens niet dat de situatie D-werknemer geen succesvol beroep zou kunnen doen op art. 7:628 BW indien wordt voldaan aan de Mak/SGBO-toets. In andere gevallen valt de werkgever terug op de hoofdregel: geen arbeid, geen loon.

12

Stap 2: Inspanningen gericht op werkhervatting Indien geconstateerd is dat er sprake is van ziekte, dienen zowel werkgever als werknemer re-integratie-inspanningen te verrichten gericht op werkhervatting.[21] het oplossen van het arbeidsconflict.[22]

Hiertoe behoort volgens het UWV ook

Re-integratie is gericht op de zieke werknemer, zo volgt uit art. 7:658a

en 7:660a BW. Dat betekent niet dat partijen zich niet hoeven in te spannen indien er geen sprake is van ziekte.

De wettelijke re-integratieverplichtingen ex art. 7:658a en 7:660a BW zijn niet rechtstreeks van toepassing indien ziekte ontbreekt.

Maar aangenomen wordt dat deze verplichtingen via het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW toch gelding kunnen hebben.[23]

Echter, waar bij art. 7:629 BW het initiatief tot het nemen van re-integratie-inspanningen

met name bij de werkgever ligt, wordt bij werkhervatting van een art. 7:628 BW-werknemer meer verwacht van de werknemer, zo volgt uit de hiervoor besproken medewerkingsplicht als onderdeel van de Mak/SGBO-toets.

Of partijen zich voldoende hebben ingezet voor de werkhervatting van de werknemer blijft een sterk feitelijke vraag. Richtinggevende uitspraken zijn er helaas niet veel. Daarom zijn voor deze bijdrage de instrumenten verzameld die blijkens rechtspraak, de richtlijnen van het UWV en de STECR specifiek ingezet kunnen (moeten) worden om het onderliggende arbeidsconflict op te lossen. Deze instrumenten kunnen gelden voor zowel de situatie A-, B-, C- en D-werknemer.

1.

Gesprek De STECR adviseert een zogenaamd tweesporenbeleid: het medische probleem en het arbeidsconflict dienen zo veel als mogelijk gelijktijdig te worden aangepakt. Dit geldt ook voor de werknemer die te kampen heeft met (zware) psychische klachten. Bij vrijwel alle psychische klachten moet het mogelijk zijn om binnen twee weken met de werknemer in gesprek te gaan, aldus de STECR. Tegengestelde berichten van de werknemer of behandelend psycholoog dienen slechts bij hoge uitzondering gehonoreerd te worden door de bedrijfsarts. Voor de werknemer geldt verder de verplichting, indien zijn ziekte het toelaat, om niet passief af te wachten, maar betrokken te zijn bij het proces tot werkhervatting. Met de STECR in de hand bestaat er voor de werkgever zodoende de mogelijkheid om het onderliggende arbeidsconflict aan te pakken, ook bij de werknemer die daadwerkelijk ziek is en psychische klachten ondervindt.

Rechtbank Rotterdam heeft het treffend verwoord: ‘Modern werkgever- en werknemerschap brengt met zich dat over en weer kritiek kan worden geleverd en dat met elkaar wordt gecommuniceerd, behoudens uiteraard ernstige gevallen waarvoor ontslag op staande voet geboden is. De enige oplossing is praten. Als de communicatie niet loopt, moet zij worden vlotgetrokken. Als dat niet direct gaat door een goed gesprek, kan bijvoorbeeld een

13

andere leidinggevende of een collega interveniëren. Een time-out kan ook wel eens helpen. Als dat allemaal niet helpt en er is werkuitval dan is mediation vaak een probaat middel.’[24] In rechtspraak wordt grotendeels bevestigd dat de eerste stap van het oplossen van het arbeidsconflict een gesprek is. Dit geldt niet alleen voor de niet-zieke werknemer (bijvoorbeeld de situatie D-werknemer), maar ook voor de zieke werknemer.[25]

Het initiatief tot een gesprek ligt in eerste instantie bij de werkgever,

maar ook van de (zieke) werknemer kan een proactieve houding verwacht worden.[26]

De werkgever die

schriftelijk had vastgelegd dat de werknemer – tevergeefs – diverse malen was opgeroepen om een gesprek aan te gaan om het arbeidsconflict op te lossen, kreeg een ontbinding met zeer summiere vergoeding.[27]

2.

Mediation In de STECR wordt uitgebreid stilgestaan bij mediation. Opgemerkt wordt dat mediation geen standaardoplossing is en dus ook niet standaard moet worden geadviseerd bij een arbeidsconflict: er moet voorkomen worden dat mediation te grof geschut is voor de fase waarin het conflict zich bevindt of alleen pro forma wordt ingezet om verwijten achteraf in een juridische procedure te voorkomen. Volgens de STECR is mediation uitsluitend geschikt indien: 1.

partijen er zelf uit willen komen en dit niet meer of nog niet kunnen; en/of

2.

de bedrijfsarts van mening is dat partijen zelf tot het probleem behoren en het niet (kunnen) oplossen.

Het uitgangspunt bij mediation dient zodoende te zijn dat partijen eerst zelf proberen met elkaar in gesprek te gaan over de problemen, alvorens meteen mediation wordt ingezet. Dit klinkt logisch, desondanks blijkt uit rechtspraak dat het niet inzetten van mediation, negatief kan meewegen bij de beantwoording van de vraag of een partij voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.[28]

Het verdient dan ook

aanbeveling om voorzichtig te zijn met het trekken van de conclusie dat mediation geen gepaste oplossing is, temeer indien een der partijen mediation verzoekt of de bedrijfsarts dit adviseert. Indien besloten wordt dat mediation niet geschikt is, zal dit gemotiveerd onderbouwd moeten worden.

3.

Tweede spoor De re-integratieverplichting ex art. 7:658a BW bepaalt dat de werkgever eerst herplaatsing in het eigen of passend werk in het eigen bedrijf (eerste spoor) moet bevorderen en vervolgens passend werk buiten het eigen bedrijf (tweede spoor). Een veelgemaakte fout bij een arbeidsconflict is dat het tweede spoor pas wordt ingezet bij de eerstejaarsevaluatie of zodra definitief is gebleken dat het eerste spoor geen succes biedt.[29]

Zodra te verwachten is dat partijen er niet (tijdig) uitkomen en dat het eerste spoor (te) weinig

oplevert, kan een versnelde re-integratie tweede spoor bij een arbeidsconflict noodzakelijk zijn.[30]

Dit kan

al in een vroeg stadium zijn, maar uiterlijk na de eerstejaarsevaluatie van het UWV. Hierbij geldt dat er geen sprake is van een resultaatsverplichting maar een inspanningsverplichting. Het zal de werkgever niet tegengeworpen mogen worden indien het tweede spoor niet succesvol is gebleken, al dient het tweede spoor in dat geval wel voldoende concreet te zijn.[31]

Om te voorkomen dat het UWV of de rechter

14

uiteindelijk zal oordelen dat het eerste spoor te snel is afgesloten, verdient het aanbeveling om gedurende het eerste ziektejaar het eerste spoor niet in het geheel af te sluiten, maar beide wegen te bewandelen.

Volgens de CRvB is dit mogelijk.[32]

Van den Elsaker merkt echter terecht op dat een te voortvarend

inzetten van het tweede spoor, zonder deugdelijke communicatie hieromtrent vanuit werkgever aan werknemer, ook juist een arbeidsconflict kan opleveren (of vergroten). Met het oog op een eventuele loonsanctie is het devies desondanks: niet te lang wachten met het onderzoeken van de mogelijkheden van tweede spoor.

Herplaatsen in eerste of tweede spoor is geen rechtstreeks wettelijke verplichting voor de werkgever van de niet-zieke werknemer die verzuimt wegens een arbeidsconflict. Desondanks is het niet ondenkbaar dat van de werkgever op grond van art. 7:611 BW verwacht kan worden om de mogelijkheden van herplaatsing binnen het eigen bedrijf te onderzoeken indien de werknemer wegens een arbeidsconflict niet meer het eigen werk kan uitvoeren. Dit zou met name gelden indien het een oudere werknemer met een lang dienstverband betreft, zoals het ook van een werkgever verwacht kan worden dat hij in dergelijke situaties eerst de mogelijkheden tot herplaatsing in een andere functie onderzoekt alvorens hij de kantonrechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW op grond van disfunctioneren verzoekt.[33]

Een

al dan niet directe verplichting tot herplaatsing tweede spoor van de niet-zieke werknemer die verzuimt wegens een arbeidsconflict hebben wij (nog) niet kunnen ontdekken in de gepubliceerde rechtspraak.

4.

Loonmaatregelen Op het moment dat de werknemer niet voldoende meewerkt door bijvoorbeeld niet op gesprek te willen komen, hoeft de werkgever deze weigerachtige houding niet te accepteren. Voor de zieke werknemer is in de Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter bepaald dat de werkgever verantwoordelijk is voor het re-integratieproces en dat van de werkgever zelfs wordt verwacht dat hij op deugdelijke wijze gebruikmaakt van de sanctiemogelijkheden (loon opschorten ex art. 7:629 lid 6 BW of loon stopzetten ex art. 7:629 lid 3 BW) zodra een werknemer niet of onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie.[34] rechtspraak.[35]

Dit is ook bevestigd in

Van de andere kant kan een te voorbarig ingezette loonmaatregel het conflict juist weer

op scherp zetten wat niet bijdraagt aan de re-integratie van de werknemer. Enige voorzichtigheid is dan ook geboden, met name bij werknemers die wegens hun ziekte de controle- en/of re-integratievoorschriften niet (kunnen) nakomen.[36]

Dit zou vooral bij een situatie A-werknemer het geval kunnen zijn. Vaak is het voor

de werkgever niet duidelijk of de weigerachtige houding van de werknemer is gelegen in zijn ziekte.

Teneinde dit vast te stellen, is een goede begeleiding door de bedrijfsarts (wederom) essentieel.[37] Voor de niet-zieke werknemer ex art. 7:628 BW geldt, zoals hiervoor uiteengezet, dat de loonaanspraak kan wegvallen indien de werknemer niet (langer) meewerkt aan werkhervatting. Echter, voor zowel de werknemer ex art. 7:628 als 7:627 BW geldt dat het op grond van art. 7:611 BW vanzelfsprekend is dat ook deze werknemers eerst gewaarschuwd worden alvorens daadwerkelijk wordt overgegaan tot het inhouden van loon. Indien de werknemer desondanks en zonder deugdelijke reden weigerachtig blijft, kan het recht op loon verloren gaan.[38]

15

5.

Exit Pas als geen enkel middel meer soelaas biedt, kan een exit dienen als een ultimum remedium. Modern werkgever- en werknemerschap brengt in eerste instantie immers met zich mee dat partijen zich tot het uiterste inspannen om over een ontstaan conflict heen te stappen.

Desondanks kan ook bij de zieke werknemer in sommige gevallen een ontbinding met een geringe of geen vergoeding of in extreme gevallen zelfs ontslag op staande voet gerechtvaardigd zijn.[39]

Er zal voor dat

laatste dan sprake moeten zijn van bijkomstige omstandigheden, bijvoorbeeld de zieke werknemer die ondanks diverse waarschuwingen en ingezette loonmaatregelen, de op hem rustende re-integratieverplichtingen blijft schenden, terwijl niet-nakoming van re-integratieverplichtingen niet gelegen is in de ziekte.[40] Ook bij de niet-zieke werknemer kan niet zomaar worden overgegaan tot de meest ernstige maatregel ontslag. Zolang de art. 7:628 BW-werknemer zich inspant om het werk te hervatten, kan het niet werken in beginsel geen ontslaggrond vormen. Maar zodra de art. 7:628 BW-werkgever inspanningen levert of maatregelen treft ter opheffing van die situatie en de werknemer niet meewerkt, terwijl de werknemer gewaarschuwd is over de gevolgen van niet-meewerken (bijvoorbeeld voorafgegaan met een loonstop), behoort een einde arbeidsovereenkomst tot de mogelijkheden.[41]

In diezelfde zin dient de werkgever ook

in geval van art. 7:627 BW zich op grond van art. 7:611 BW als goed werkgever te gedragen en hij zal oprechte pogingen moeten doen om het conflict weg te nemen alvorens de werknemer direct de deur te wijzen. Indien de werknemer weigerachtig blijft – zonder daarvoor goede redenen te hebben – ligt uiteindelijk een einde dienstverband met lage ontbindingsvergoeding voor de hand[42]

en kan in ernstige

gevallen zelfs ontslag op staande voet gerechtvaardigd zijn.[43]

Voetnoten

[1]

Mevr. mr. A. Avcı en mevr. mr. V.S.M. Zanetti zijn beide arbeidsrechtadvocaat bij CMS te Amsterdam.

[2]

Voorheen werd in literatuur en jurisprudentie gesproken van ‘ situatieve arbeidsongeschiktheid’ .

Aangezien dit geen wettelijke term is en er verschillende invullingen aan wordt gegeven, is in de STECR geadviseerd om deze term niet meer te gebruiken. Uit recente rechtspraak volgt niet dat dit advies is overgenomen door de rechtspraak. Zie bijv. Rb. Dordrecht 20 januari 2012, LJN BV1889 waarin nog wordt gesproken over ‘ situatieve arbeidsongeschiktheid’ .

[3]

Stichting STECR Expertisecentrum Participatie, STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 5, februari 2010.

[4]

Bijv. Centraal Tuchtcollege 12 mei 2009, nr. 2008/124.

[5]

RIV-toets in de praktijk, versie maart 2011, bijlage 1, § 3, p. 40 en § 8, p. 44. Stcrt. 6 december 2002, nr.

236, p. 15 en Stcrt. 16 november 2006, nr. 224, § 7.3. Vgl. Hof ’ s-Gravenhage 19 mei 2006, JAR 2006/187.

[6]

O.a. in HR 27 juni 2008, JAR 2008/188.

16

[7]

Zie Kamerstukken II 1995 /96, 24 439, nr. 3, p. 58; Kamerstukken I 1995 /96, 24 439, nr. 134b, p. 47.

[8]

Op basis van de KNMG-richtlijnen voor bedrijfsartsen, de STECR en de rechtspraak is het inmiddels klip-en-klaar dat de werknemer, de werkgever of de huisarts van de werknemer of andere specialisten niet kunnen of mogen oordelen of er sprake is van ziekte. Bijv. Rb. Dordrecht 20 januari 2012, LJN BV1889.

[9]

Het vraagstuk of latente ziekte ook ziekte is, heeft reeds vele pennen bewogen. Bijv. prof. mr. C.J. Loonstra en prof. mr. W.A. Zondag, SDU Commentaar Arbeidsrecht 2013, p. 471 en mr. De Buijs, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid een moeizaam begrip’, TRA 2008, p. 22: ‘het voorspellen van de toekomst is juristen noch medici gegeven en het getuigt van hoogmoed een medische voorspelling het lot van een werknemer te laten bezegelen.’ Anders: mr. P.C. Vas Nunes en drs. R.A. Heida, ‘Niet werken vanwege een arbeidsconflict, recht op loon?’, TAR 2009/3 en mr. N. Kampert, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid na Mak/SGBO: substantiërings- en medewerkingsplicht werknemer’,, TRA 2012/3.

[10]

CRvB 3 januari 1989, RSV 1989/179; CRvB 8 januari 1963, RSV 1963, 16; CRvB 30 maart 2006, TAR 2006, 92. Een werknemer kan volgens de CRvB ziek zijn in de zin van art. 19 ZW wanneer hij is uitgevallen met bepaalde gezondheidsklachten die na verloop van tijd geweken zijn, maar die bij werkhervatting opnieuw zullen optreden. Daarbij zijn de mate van waarschijnlijkheid dat de ziekteverschijnselen zich zullen voordoen, de ernst van deze verschijnselen en de tijdsduur waarbinnen deze naar verwachting zullen optreden van belang.

[11]

Hof ‘s-Gravenhage 16 februari 2007, JAR 2007/109 en Hof ‘s-Hertogenbosch 22 april 2008, LJN BD5660.

[12]

Bouwens en De Groot wezen er overigens op dat óók de zieke werknemer zijn loonvordering kan baseren op art. 7:628 BW in W.H.A.C.M. Bouwens & E. de Groot, ‘Niet werken vanwege een arbeidsconflict: recht op loon?’, TRA 2009/2.

[13]

Omwille van de leesbaarheid wordt in de rest van deze bijdrage ziekte ex art. 7:629 BW kortheidshalve aangeduid als ‘ziekte’.

[14]

HR 27 juni 2008, JAR 2008/188.

[15]

Mr. N. Kampert, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid na Mak/SGBO: substantiërings- en medewerkingsplicht werknemer’, TRA 2012/3.

[16]

Met behulp van mevr. mr. C.N.E. Kleine (juridisch medewerker bij CMS) is gezocht naar uitspraken gepubliceerd tussen januari 2012-juni 2013 middels de zoektermen ‘7:628 BW’ en ‘arbeidsconflict’.

Bestudeerd is Rb. Rotterdam 6 januari 2012, LJN BV5469; Rb. Dordrecht 20 januari 2012, LJN BV1889; Rb. Breda 29 maart 2012, LJN BW1520; Rb. Breda 17 december 2012, JAR2013/2.

[17]

Twee voorbeelden waarin het nog niet goed ging: Hof ‘s-Hertogenbosch 4 december 2011, JAR2011/226, m.nt mr. C.S. Kehrer-Bot en Rb. ‘s-Hertogenbosch 28 maart 2013, LJN BZ5525.

[18]

Ktr. Zutphen meende dat het opzegverbod rechtstreeks van toepassing is op de art. 7:628 BW-situatie gezien de beschermingsgedachte van art. 7:670 BW. Ktr. Zutphen 1 juni 2011, JAR 2011/273.

[19]

Zo ook: concl. A-G mr. Spier bij Mak/SGBO en prof. mr. W.A. Zondag, SDU Commentaar Arbeidsrecht 2013, p. 474-475.

[20]

Zie bijv. Rb. Dordrecht 20 januari 2012, LJN BV1889.

[21]

Dit artikel beoogt geen volledig overzicht te geven van de aanwezige re-integratieverplichtingen. Voor een compleet en actueel overzicht, zie het artikel van mr. J.J.B. van den Elsaker, ‘Re-integratie-inspanningen anno 2012: do’s en don’ts’, TRA 2012/65.

17

[22]

Vlgs. RIV-toets in de praktijk, versie maart 2011. p. 27, 31 en 44.

[23]

Prof. mr. J. Riphagen, ‘Situatief arbeidsongeschikt: wie moet dat betalen?’,, Ars Aequi februari 2010. In dezelfde zin: Ktr. Apeldoorn 26 februari 2003, JAR 2003/92.

[24]

Rb. Rotterdam 4 januari 2011, LJN BQ3318.

[25]

Bijv. Rb. Rotterdam 10 februari 2009, Prg. 2009, 102; Rb. Rotterdam 4 januari 2011, LJN BQ3318. Anders: Rb. Arnhem 15 juli 2011, LJN BS1752.

[26]

Rb. Rotterdam 10 februari 2009, Prg. 2009, 102.

[27]

Ktr. Amsterdam 25 juli 2011, JAR 2011/265.

[28]

Rb. Rotterdam 4 januari 2011, LJN BQ3318; Ktr. Haarlem 16 april 2008, JAR 2008/154; Ktr. Haarlem 3 februari 2009, LJN BH3164; Ktr. Gouda 4 januari 2007, JAR 2008/185.

[29]

Mr. J.J.B. van den Elsaker, ‘Re-integratie-inspanningen anno 2012: do’s en don’ts’, TRA 2012/65. CRvB 23 maart 2011, LJN BP8931; CRvB 22 februari 2012, LJN BV6619.

[30]

CRvB 22 februari 2012, LJN BV6619; CRvB 29 september 2010, LJN BN8780. Anders: CRvB 14 december 2011, LJN BU8224; Rb. Amsterdam 12 april 2013, LJN CA2322.

[31]

Voor een overzicht van wat wordt verstaan onder een concreet tweede spoortraject, zie mr. J.J.B. van den Elsaker, ‘Re-integratie-inspanningen anno 2012: do’s en don’ts’, TRA 2012/65.

[32]

CRvB 18 november 2009, LJN BK3717.

[33]

Rb. Amsterdam 28 februari 1997, JAR 1999, 87.

[34]

Voor een compleet overzicht voor het deugdelijk inzetten van loonmaatregelen: mr. drs. D.J. Prins, ‘De ziekte komt te post gereden. Maar gaat terug met ezelstreden’,, ArbeidsRecht 2011/41.

[35]

Rb. Arnhem 24 oktober 2007, LJN BB8995.

[36]

Ktr. Dordrecht 22 juli 2010, Prg. 2010/209.

[37]

HR 27 juni 2008, JAR 2008/188, m.nt. dr. M.S.A. Vegter.

[38]

O.a. Hof Leeuwarden 13 december 2011, JAR 2012/52.

[39]

In dit verband is het oordeel van Rb. Assen 26 april 2013, LJN CA0334 opmerkelijk. De Rechtbank Noord-Holland oordeelde dat, alhoewel ziekte een ontbinding van de arbeidsovereenkomst binnen 104 weken niet in de weg hoeft te staan, dit anders kan zijn als ervan moet worden uitgegaan dat het arbeidsconflict bijgedragen heeft aan de ziekte van de werknemer en die ziekte de werknemer verhindert te werken of zijn werk te hervatten. Het voorgaande geldt volgens de kantonrechter ook indien het conflict deels aan de werknemer te wijten is. De vraag doet zich aan of in een dergelijke situatie ook sprake zou kunnen zijn van een Boulidammer (HR 25 juni 1999, JAR 1999/149).

[40]

HR 8 oktober 2004, JAR 2004/259; HR 24 december 2004, JAR 2005/50. Anders: S.F. Sagel, ‘ Het arrest Vixia/Gerrits: vier belangrijke beslissingen rond de dringende reden’ , SR 2004/92; HR 21 december 2012, RAR 2013/39.

[41]

O.a. prof. mr. J. Riphagen, ‘Situatief arbeidsongeschikt: wie moet dat betalen?’, Ars Aequi februari 2010.

Anders: volgens Ktr. Zutphen (vzr.) 1 juni 2011, JAR 2011/273 is art. 7:670 BW rechtstreeks van toepassing op de art. 7:628 BW-werknemer gezien de beschermingsgedachte van art. 7:670 BW.

[42]

Ktr. Amersfoort 12 september 2012, LJN BY8864.

[43]

Ktr. Dordrecht 20 januari 2012, LJN BV1889.

18

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Geen passende arbeid, geen loon

Vindplaats:

ArbeidsRecht 2013/59

Bijgewerkt tot:

Auteur:

Mevr. mr. L. van Luipen en mevr. mr. D.P.

14-11-2013

van Straten[1]

Geen passende arbeid, geen loon Samenvatting Hoewel de discussies nooit waren beslecht ging men er tot voor kort in het algemeen van uit dat van een arbeidsongeschikte werknemer, die weigerde passende arbeid te verrichten in het kader van re-integratie, het loon slechts kon worden stopgezet voor de uren dat de werknemer daartoe in staat werd geacht. In de rechtspraak lijkt zich op dit punt inmiddels een kentering te hebben voorgedaan. Onlangs hebben twee hoven een arrest gewezen over dit onderwerp. Beide hoven kwamen tot eenzelfde oordeel, zij het via een andere weg. Betekent dit dat er nu duidelijkheid is op dit punt voor de arbeidsrechtpraktijk?

Hof Amsterdam in 2005 Reeds met de invoering van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz) is een aantal gevallen in de wet geregeld, waarin een arbeidsongeschikte werknemer ondanks zijn ziekte geen recht heeft op loondoorbetaling.[2]

Dit is bijvoorbeeld het geval als hij niet voldoet aan zijn verplichting om passende arbeid te

verrichten, waartoe hij ondanks zijn ziekte wel in staat is. Deze sanctie is neergelegd in artikel 7:629 lid 3 sub c BW. De sanctie wordt in de wetsgeschiedenis gerechtvaardigd door te wijzen op het belang van de verplichting passende arbeid te verrichten. Daarmee wordt immers bevorderd dat de werknemer zo snel mogelijk in het arbeidsproces terugkeert.

Het arrest van Hof Amsterdam van 7 april 2005 over dit onderwerp heeft in de literatuur een felle discussie teweeggebracht.[3]

In dit arrest oordeelde het hof dat de loonsanctie slechts betrekking heeft op het deel van de

bedongen of aangepaste arbeid dat de werknemer – hoewel daartoe in staat – zonder deugdelijke grond niet heeft verricht. Dit brengt met zich dat het recht van de werknemer op doorbetaling van het loon voor het deel dat hij geen arbeid kan verrichten, onaangetast blijft. In dit tijdschrift lieten Birkhoff en Swets zich kritisch uit over deze uitspraak.[4]

Volgens hen moet, mede gelet op de bedoeling van de loonsanctie, het volledige loon van de

werknemer kunnen worden stopgezet. In een reactie op dit artikel pleitte De Wolff voor een letterlijke toepassing van de wettekst, welke naar haar mening een proportionele loonsanctie voorschrijft.[5] woorden ‘ voor de tijd gedurende welke’

De Wolff meent dat de

in artikel 7:629 lid 3 sub c BW betrekking hebben op de uren waarin de

werknemer geen passende arbeid verricht. Birkhoff en Swets sloten hun artikel destijds af met de woorden dat het wachten was op volgende uitspraken. In de jaren nadien is een tiental uitspraken over dit onderwerp verschenen.

Aanvankelijk werd Hof Amsterdam zonder uitzondering gevolgd. Inmiddels lijken de rechters een ander standpunt in te nemen, zeker getuige het recente arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden.[6]

Reden temeer om opnieuw stil te

staan bij dit onderwerp.

19

Volledige loonstopzetting, memorie van toelichting Wulbz Bij de invoering van de Wulbz is de sanctie voor de overtreding van controle- en re-integratieverplichtingen neergelegd in (het toenmalige) artikel 1638c leden 3 en 5 BW. Uit de memorie van toelichting bij dit artikel valt op te maken dat de wetgever in geval van weigering passende arbeid te verrichten als sanctie een volledige stopzetting van de loondoorbetaling heeft beoogd:[7] “ De sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid is, dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt. (…) Er zijn gevallen denkbaar – bijvoorbeeld wanneer de werknemer slechts een geringe overtreding heeft begaan – waarin een volledige beëindiging van de loondoorbetaling onredelijk zou zijn. Tegen dergelijk misbruik van de sanctieregeling wordt de werknemer beschermd door de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW: de werkgever zal de sanctie niet kunnen toepassen indien dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is. Een nog meer genuanceerde regeling waarin het verlies van de loonaanspraak is gerelateerd aan de aard en omvang van de overtreding, stuit op het bezwaar dat werkgever en werknemer over de proportionaliteit van de sanctie snel van mening zullen verschillen. Het opnemen van een zo conflictgevoelige regeling, die allicht zal leiden tot geschillen waarin alleen een rechter een oplossing kan bieden, komt de regering onnodig en onwenselijk voor. Het verlies van het recht op loondoorbetaling eindigt, indien de werknemer door alsnog aan de voorschriften van het derde lid te voldoen de gevolgen van zijn aanvankelijke weigering ongedaan maakt.”

Onzes inziens volgt uit bovenstaande passages voldoende duidelijk dat de wetgever heeft gekozen voor een volledige stopzetting van het loon als sanctie, met een uitzonderingsmogelijkheid voor de situatie dat de volledige stopzetting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook de reden dat niet gekozen is voor een gedeeltelijke loonstopzetting, afhankelijk van de aard en omvang van de overtreding, blijkt uit de memorie van toelichting: de wetgever vreesde dat dit zou leiden tot onoplosbare conflicten tussen werkgever en werknemer.

Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever een alles-of-nietsmaatregel heeft beoogd.

Of toch niet?

Opvallend genoeg oordeelde Hof Amsterdam in zijn arrest van 7 april 2005 dat uit de wetsgeschiedenis – overigens zonder dat het hof dit specificeerde – niet blijkt dat het verlies van het recht op loondoorbetaling bij weigering passende arbeid te verrichten ziet op het volledige loon. Het lijkt erop dat het hof de hierboven geciteerde passages uit de memorie van toelichting bij de Wulbz heeft genegeerd.

Niettemin werd dit arrest in de jaren daarna door lagere rechters – voor zover wij hebben kunnen nagaan – zonder uitzondering gevolgd.[8]

Kantonrechter Amersfoort verwees expliciet naar het arrest van Hof Amsterdam.[9]

De

kantonrechter legde artikel 7:629 lid 3 sub c BW grammaticaal als volgt uit: “ de werknemer kan slechts met een weigering van loonbetaling worden geconfronteerd ‘ voor de tijd’ (lees: de uren) waarin hij geen werkzaamheden verricht, hoewel hij daartoe wel in staat geacht wordt.”

Bovendien zou een volledige loonstopzetting zeker in de beginfase van het herstel tot disproportionele sancties kunnen leiden, aldus Kantonrechter Amersfoort.

20

In het kortgedingvonnis van 3 oktober 2012 gooide Kantonrechter Amsterdam het voor het eerst in de gepubliceerde rechtspraak over een andere boeg.[10]

De kantonrechter overwoog dat in vijf van de zes in artikel

7:629 lid 3 BW genoemde gevallen waarin de loondoorbetaling kan worden stopgezet, de wetsbepaling begint met de tekst: ‘ voor de tijd, gedurende welke…’ . Met het woord ‘ tijd’

wordt telkens bedoeld de periode waarin

een bepaald omschreven gedrag van de werknemer plaatsvindt. Indien het sub c omschreven geval zo wordt uitgelegd dat het slechts ziet op de re-integratieve uren die niet zijn gewerkt, wordt in één van de vijf gevallen een afwijkende uitleg aan het woord ‘ tijd’ die uitleg van het woord ‘ tijd’

gegeven. Bovendien is de bepaling van artikel 7:629 lid 3 sub c BW met

overbodig, omdat de werknemer hoe dan ook geen aanspraak heeft op loon als hij

de arbeid niet verricht door een oorzaak die voor zijn rekening komt.[11]

Het slechts niet doorbetalen van loon voor

niet-gewerkte uren kan in die visie niet als sanctie worden aangemerkt, terwijl artikel 7:629 lid 3 BW juist gevallen beschrijft waarin een sanctie kan worden opgelegd. Kantonrechter Amsterdam kwam dan ook tot de conclusie dat de werkgever gerechtigd was het volledige loon stop te zetten voor de periode dat de werknemer weigerde passende arbeid te verrichten.

Deze uitspraak vond snel navolging, want ook Kantonrechter Groningen oordeelde op 3 april 2013 onder expliciete verwijzing naar de memorie van toelichting bij de Wulbz, dat volledige beëindiging van de loonbetaling de hoofdregel is.[12]

De kantonrechter overwoog dat de sanctie anders voor een belangrijk deel zijn effect zou

verliezen.

Kentering Onlangs hebben twee hoven, beide op 23 juli 2013, een arrest gewezen over dit onderwerp. In beide zaken heeft het hof de loonvordering van de werknemer afgewezen en geoordeeld dat de werkgever de loonbetaling terecht volledig had stopgezet. Opvallend is echter dat de hoven op basis van verschillende juridische uitgangspunten tot dat oordeel zijn gekomen.

Hof ‘s-Hertogenbosch; een uitzondering op de hoofdregel In de zaak bij Hof ‘s-Hertogenbosch was sprake van een werkneemster die twee uren per dag passende arbeid kon verrichten.[13]

De werkneemster had de passendheid van het aangeboden werk niet bestreden, maar

weigerde de passende arbeid te verrichten vanaf het moment dat de werkgever het vervoer naar het werk niet langer verzorgde. Het hof overwoog dat hier niet slechts sprake was van het niet verrichten van passende arbeid voor een bepaald tijdsbeslag, maar van niet meewerken aan de re-integratie als geheel. Daarom was de werkgever, onder de bijzondere omstandigheden van deze zaak, gerechtigd tot volledige schorsing (lees: stopzetting) van de loondoorbetalingsplicht, aldus het hof. Volgens het hof leverde dit een redelijke reactie op ten aanzien van het weigeren van het werk door werkneemster met als enige reden dat het vervoer niet langer werd geregeld.

Zoals Kehrer-Bot schrijft in haar noot bij dit arrest valt hieruit op te maken dat het hof in navolging van Hof Amsterdam ervan uitgaat dat gedeeltelijke stopzetting van de loondoorbetaling de hoofdregel is, maar dat er in deze zaak aanleiding was om in afwijking van die hoofdregel het loon volledig stop te zetten. Het feit dat de werkneemster niet meewerkte aan de gehele re-integratie vormt dan, naast haar weigering om passende arbeid voor een bepaald tijdsbeslag te verrichten, de bijkomende bijzondere omstandigheid die een volledige

21

loonsanctie rechtvaardigt. Dit volgt uit de woorden van het hof ‘niet slechts…, maar’, die naar onze mening opgevat moeten worden als ‘niet slechts…, maar ook’..[14]

Deze motivering komt op ons gekunsteld over. In

de regel zal – ongeacht de reden daarvoor – de weigering van de werknemer om passende arbeid te verrichten al gauw frustratie van de gehele re-integratie tot gevolg hebben. Het lijkt erop dat het hof de reden van de werkneemster om de passende arbeid in dit specifieke geval te weigeren, het niet langer verzorgen van vervoer naar de werkplek door de werkgever, de werkneemster zwaar aanrekende. De omstandigheden in deze zaak, waaraan het hof veel gewicht toekent, zijn echter minder bijzonder dan zij lijken.[15]

Of een werknemer nu van

mening is dat hij de passende arbeid niet kan verrichten wegens medische beperkingen ten aanzien van de inhoud van het werk of wegens medische beperkingen om naar de werkplek te komen, zal weinig verschil maken bij de beoordeling van de vraag of de arbeid – die hij weigert – passend is. In ieder geval rechtvaardigen deze verschillende redenen voor de weigering van de arbeid naar onze mening geen onderscheid naar de op te leggen maatregel (gedeeltelijke stopzetting versus volledige stopzetting van het loon).

Hof Arnhem-Leeuwarden; de nieuwe heersende leer?

Het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden betreft het hoger beroep tegen het eerdergenoemde kortgedingvonnis van Kantonrechter Groningen. Het hof neemt de overwegingen van de kantonrechter over en bevestigt het uitgangspunt van volledige beëindiging van de loondoorbetaling voor de periode dat een werknemer weigert passende arbeid te verrichten. Het hof voert daarvoor vier overtuigende argumenten aan.

De wetsgeschiedenis is duidelijk Het eerste argument van het hof is dat volledige loonstopzetting als hoofdregel uit de wetsgeschiedenis volgt. Naar onze mening blijkt dat inderdaad onmiskenbaar uit de hierboven geciteerde passages uit de memorie van toelichting bij de Wulbz. Het hof overweegt dat Hof Amsterdam er in zijn arrest van 7 april 2005 ten onrechte van uitgaat dat de wetgeschiedenis op dit punt geen uitsluitsel geeft. Met Van Zijl zijn wij van mening dat het onbegrijpelijk is dat Hof Amsterdam destijds tot deze conclusie is gekomen en dat veel lagere rechters Hof Amsterdam op dit punt hebben gevolgd.[16] De wetgever heeft afgezien van een meer genuanceerde regeling, oftewel een gedeeltelijke loonstopzetting, omdat die zou kunnen leiden tot conflicten tussen werkgever en werknemer over de omvang van de stopzetting. Deze conflicten zouden niet alleen kunnen gaan over het aantal uren waarover het loon mag worden stopgezet, maar wellicht ook over de mate waarin een werknemer kan worden ingezet. Daarbij kan worden gedacht aan de situatie dat een werknemer weliswaar voor de volledige arbeidsduur passende werkzaamheden kan verrichten, maar wel elk uur een kwartier moet rusten. Ook fluctuaties in de belastbaarheid en inzetbaarheid van de werknemer zullen dergelijke conflicten in de hand werken.

Dit hangt samen met het ‘ digitaal’

ziektebegrip, zoals Barentsen heeft verwoord in zijn noot bij het

arrest van Hof Amsterdam. Een werknemer is ziek of niet ziek. De mate waartoe hij in staat is passende arbeid te verrichten doet daar niets aan af. Het loon dat tijdens arbeidsongeschiktheid wordt doorbetaald is dan ook geen tegenprestatie voor verrichte (passende) arbeid, maar artikel 7:629 BW geeft recht op (minimaal) 70% loon omdat de werknemer ziek is.

Alhoewel Fluit en De Wolff de nodige kanttekeningen plaatsen bij dit wetshistorische argument van het

22

hof, kan volgens ons niets anders worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis.[17]

Voor de gevallen waarin

volledige loonstopzetting disproportioneel is, biedt artikel 6:248 BW soelaas. De werkgever kan de sanctie niet toepassen indien dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Daarvan zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn, indien een werknemer de passende arbeid nagenoeg geheel verricht met uitzondering van slechts een zeer klein onderdeel en de re-integratie daardoor niet wordt belemmerd.

Boot vreest dat juist deze uitzonderingsmogelijkheid zal leiden tot conflicten, meer nog dan wanneer gedeeltelijke loonstopzetting de hoofdregel zou zijn.[18]

Naar zijn zeggen is stopzetting over

niet-gewerkte uren duidelijker dan volledige stopzetting en daarmee minder conflictgevoelig. Nu volledige loonstopzetting de regel lijkt te zijn geworden, bepleit hij een ruime toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Wanneer de zware maatstaf van artikel 6:248 BW zou worden afgezwakt, sluiten wij niet uit dat conflicten, die de wetgever juist heeft willen voorkomen, hierdoor alsnog worden ontketend.

Volledige loonstopzetting is in lijn met overige weigeringsgronden Het hof voert als tweede argument – evenals Kantonrechter Amsterdam in 2012 zoals hierboven aan de orde is gekomen – aan dat de bedoeling van de wetgever blijkt uit de tekst van het volledige artikel 7:629 lid 3 BW. Immers alle daarin genoemde gevallen gaan uit van een ondeelbare maatregel en nergens blijkt uit dat de wetgever heeft beoogd voor sub c een uitzondering te maken. Het woord ‘ tijd’

uit sub

c moet dan ook uitgelegd worden als ‘ de periode waarin de werknemer passende arbeid weigert’

en

niet als ‘ de hoeveelheid uren aan passende arbeid die de werknemer weigert te verrichten’ .

Zoals Fluit en De Wolff opmerken, lijkt deze uitleg niet te rijmen met artikel 7:629 lid 7 BW, dat spreekt van de mogelijkheid van de werkgever om het loon ‘ geheel of gedeeltelijk’

niet te betalen.[19]

Echter ook wanneer een ondeelbare sanctie het uitgangspunt is, is gedeeltelijke stopzetting nog steeds aan de orde als de redelijkheid en billijkheid daar – weliswaar in een uitzonderlijk geval – toe nopen.

Verder wijzen zij erop dat ook in de andere sanctiegevallen van artikel 7:629 lid 3 BW een genuanceerde uitleg aangewezen is. In dat kader verwijzen wij naar het kortgedingvonnis van Kantonrechter Utrecht van 8 april 2013.[20]

Daarin kwam de kantonrechter tot het oordeel dat het schenden van de

re-integratieverplichtingen door de werknemer als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub d BW een loonstopzetting van 50% rechtvaardigde. Volgens ons is echter in alle vijf gevallen genoemd in artikel 7:629 lid 3 BW de volledige loonstopzetting de hoofdregel en kan in al die gevallen de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat het loon slechts gedeeltelijk mag worden stopgezet. De kantonrechter had in dit specifieke geval beter die (strenge) maatstaf kunnen hanteren en op die grond de loonstopzetting met 50% kunnen matigen.

Voldoende prikkel tot hervatting Het hof wijst er voorts op dat de sanctie van loonstopzetting dient als prikkel om de werknemer tot werkhervatting te bewegen. Van een dergelijke prikkel is nauwelijks sprake als deze enkel betrekking

23

heeft op het aantal uren waarin een werknemer passende arbeid kan verrichten, maar dit weigert.

Het antwoord op de vraag of de gedeeltelijke inhouding van het loon een reeds voldoende sterke prikkel vormt, is enigszins subjectief, en dit is dan ook de reden dat wij menen dat werkgever en werknemer zich verre zouden moeten houden van een discussie over de omvang van de sanctie.[21]

Het slechts

proportioneel toepassen van de loonstopzetting werkt voorts calculerende werknemers in de hand, die de moeite die zij moeten nemen om voor bijvoorbeeld twee uur passende arbeid naar het werk te komen afwegen tegen een loonsanctie over slechts die twee uur. De loonsanctie is een maatregel die het niet-meewerken aan de re-integratie bestraft. Ook de weigering van de werknemer om ‘ slechts’

twee

uren passend werk te verrichten kan een ernstige vertraging van de re-integratie opleveren. Die twee enkele uren zijn immers het startpunt voor het opdoen van arbeidsritme en een mogelijke verdere uitbreiding van de belastbaarheid van de werknemer in het takenpakket en/of de arbeidsuren.

Gedeeltelijke loonstop al mogelijk op grond van ‘ geen arbeid, geen loon’ Tot slot overweegt het hof dat als de loonsanctie uitsluitend zou zien op de uren dat de werknemer weigert om passende arbeid te verrichten, artikel 7:629 lid 3 sub c BW feitelijk overbodig is. Een werknemer heeft immers geen aanspraak op loon als hij geen arbeid heeft verricht door een oorzaak die voor zijn rekening komt. Met andere woorden, in dat geval zou de werknemer op grond van artikel 7:629 lid 1 BW recht hebben op loondoorbetaling over de uren waarin hij niet tot passende arbeid in staat is en op grond van artikel 7:627 BW geen recht op loon over de uren dat hij passende arbeid kan verrichten en dat weigert. Dat ligt niet voor de hand, en het is ook niet te verenigen met het ondeelbare ziektebegrip in de wet.

Conclusie Het arrest van Hof ‘s-Hertogenbosch vormt geen breuk met de tot voor kort in de jurisprudentie heersende leer van gedeeltelijke loonstopzetting als een zieke werknemer passende arbeid weigert te verrichten. Hof ‘s-Hertogenbosch lijkt slechts een incidentele uitzondering te maken op de kennelijk door het hof veronderstelde hoofdregel.

Hof Arnhem-Leeuwarden spreekt zich daarentegen – in navolging van Kantonrechter Amsterdam[22] Kantonrechter Groningen[23]

en

– uit voor een volledige loonstopzetting en hanteert daarvoor overtuigende

argumenten. Niettemin zijn er gevallen denkbaar waarin volledige beëindiging van de loondoorbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Tegen dergelijk misbruik van de sanctieregeling wordt de werknemer beschermd door de eisen van de redelijkheid en billijkheid.

Op basis van de tegenstrijdigheid in de argumentatie van beide hoven kan nog niet worden geconcludeerd dat de discussie over dit onderwerp volledig is beslecht. Gelet op de reacties in de literatuur op het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden, lijken de voorstanders van de volledige loonstopzetting de overhand te krijgen. De verwachting is dat lagere rechters in navolging van dit arrest volledige loonstop als maatstaf zullen hanteren. Kantonrechter Amsterdam heeft in het kortgedingvonnis van 28 augustus 2013 echter nog niet het door Hof Arnhem-Leeuwarden uitgezette pad gevolgd.[24]

24

Deze kantonrechter baseerde de volledige loonstop op de aanname dat als de werkneemster het opbouwschema had gevolgd, zij op het moment van de loonstopzetting in staat was geweest te werken voor de volledige arbeidsduur. Evenals Birkhoff en Swets in 2006 sluiten wij af met de woorden dat het wachten is op volgende uitspraken over dit onderwerp.

Voetnoten

[1]

Mevr. mr. L. van Luipen en mevr. mr. D.P. van Straten zijn advocaat bij SørensenWeijers&Co te Rotterdam.

[2]

Kamerstukken II 1995/1996, 24 439, nr. 3, p. 59 (MvT).

[3]

Hof Amsterdam 7 april 2005, JAR 2005/111, m.nt. B. Barentsen.

[4]

A. Birkhoff en A. Swets, ‘Wat “verdient” een zieke, weigerachtige werknemer?’, ArbeidsRecht 2006/37.

[5]

D.J.B. de Wolff, ‘Wat “verdient” een zieke, weigerachtige werknemer?; een reactie’,, ArbeidsRecht 2006/58.

[6]

Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5362.

[7]

Kamerstukken II 1995 /1996, 24 439, nr. 3, p. 60 (MvT).

[8]

Ktr. Nijmegen 11 oktober 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BB5906; Ktr. Amersfoort 22 juli 2009, JAR 2009/237; Ktr. Utrecht 16 december 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BK6962; Ktr. Breda 18 december 2009, ECLI:NL:RBBRE:2009:BL6655; Ktr. Amsterdam 23 juni 2010, JAR 2010/236; Ktr. Enschede 25 september 2012, JAR 2012/281.

[9]

Ktr. Amersfoort 22 juli 2009, JAR 2009/237.

[10]

Ktr. Amsterdam 3 oktober 2012, JAR 2012/280, m.nt. C.S. Kehrer-Bot.

[11]

Art. 7:627 BW.

[12]

Ktr. Groningen 3 april 2013, JIN 2013/87, m.nt. J.P.M. van Zijl.

[13]

Hof ‘s-Hertogenbosch 23 juli 2013, JIN 2013/130, m.nt. C.S. Kehrer-Bot.

[14]

Overigens kunnen wij het woord ‘daarentegen’ dat het hof in deze redenering gebruikt niet plaatsen; van een tegenstelling is naar onze mening geen sprake.

[15]

D.J. Buijs, ‘ De weigering passende arbeid te verrichten rechtvaardigt een volledige loonsanctie’ , TRA 2013/83.

[16]

Ktr. Groningen 3 april 2013, JIN 2013/87, m.nt. J.P.M. van Zijl.

[17]

P.S. Fluit en D.J.B. de Wolff, ‘Proportionele of volledige loonweigering bij re-integratieconflicten’, TRA 2013/96.

[18]

Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013, USZ 2013/320, m.nt. G.C. Boot.

[19]

P.S. Fluit en D.J.B. de Wolff, ‘Proportionele of volledige loonweigering bij re-integratieconflicten’, TRA 2013/96.

[20]

Ktr. Utrecht 8 april 2013, VAAN AR Updates 2013-0709.

25

[21]

Fluit en De Wolff, ‘Proportionele of volledige loonweigering bij re-integratieconflicten’, TRA 2013/96, menen dat voor de meeste werknemers een gedeeltelijke looninhouding al grote financiële gevolgen heeft en al een voldoende sterke prikkel vormt.

[22]

Ktr. Amsterdam 3 oktober 2012, JAR 2012/280, m.nt. C.S. Kehrer-Bot.

[23]

Ktr. Groningen 3 april 2013, JIN 2013/87, m.nt. J.P.M. van Zijl.

[24]

Ktr. Amsterdam 28 augustus 2005, ECLI:NL:RBAMS:2005:4570.

26

TRA 2013/96 : Proportionele of volledige loonweigering bij re-integratieconflicten.

Instantie:

Hof Arnhem-Leeuwarden

Datum:

23 juli 2013

Magistraten:

-

Zaaknr:

200.127.255/01

Conclusie:

-

Noot:

P.S. Fluit en D.J.B. de Wolff

Roepnaam:

-

Brondocumenten:

ECLI:NL:GHARL:2013:5362, Uitspraak, Hof Arnhem-Leeuwarden, 23‑ 07‑ 2013

Wetingang: Art. 7:629 lid 3 BW, art. 30 lid 2 Ziektewet Brondocument: Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-07-2013, nr 200.127.255/01

Essentie Proportionele of volledige loonweigering bij re-integratieconflicten.

Bewerkte uitspraak Uitspraak Feiten Een werknemer meldde zich in april 2012 ziek. De bedrijfsarts adviseerde hem in juni 2012 voor vier uur per dag te re-integreren. Daaraan gaf de werknemer geen gehoor, hoewel het advies werd opgenomen in een door hem getekend plan van aanpak. In september 2012 bracht de bedrijfsarts opnieuw advies uit, nu om vooralsnog gedurende twee uur per dag te hervatten. Opnieuw negeerde de werknemer het advies. In december 2012 staakte de werkgever de loonbetaling. Op verzoek van de werknemer gaf het UWV in januari 2013 een deskundigenoordeel, waarin de adviezen van de bedrijfsarts werden onderschreven. Volgens Ktr. Groningen 3 april 2013 (LJN BZ7121) had de werknemer geen recht op loon over de uren waarin hij volgens de bedrijfsarts niet zou kunnen werken.

Oordeel hof Het Hof Arnhem-Leeuwarden volgt de kantonrechter op grond van de volgende argumenten.

Art. 7:629 lid 3 BW noemt zes weigeringsgronden. Vijf daarvan beginnen met de woorden 'voor de tijd gedurende welke…' waarmee volgens het hof overduidelijk wordt bedoeld 'de periode waarin een bepaald omschreven gedrag van de werknemer plaatsvindt.' Het hof overweegt dat in Hof Amsterdam 7 april 2005, JAR 2005/111 het woord 'tijd' werd uitgelegd als de 're-integratieve' uren die niet zijn gewerkt. Op die manier zou echter voor dit ene geval een andere uitleg gegeven worden aan het woord 'tijd' dan in de overige gevallen. Zo’ n afwijkende uitleg zou, volgens Hof Arnhem-Leeuwarden, de bepaling dat de werknemer het recht op loon verliest als hij passende arbeid weigert

27

overbodig maken, omdat een werknemer immers hoe dan ook geen aanspraak heeft op loon als hij niet werkt door een oorzaak die voor zijn rekening komt.

Volgens het hof vormt de sanctie van art. 7:629 lid 3, sub c BW een prikkel tot nakoming. Van zo’ n prikkel is sprake indien de werknemer zijn recht op loondoorbetaling volledig verliest, maar nauwelijks indien dat het geval zou zijn voor de uren die hij kan hervatten.

Ten slotte wijst het hof op de wetsgeschiedenis, waaruit volgt dat slechts van volledige loonuitsluiting moet worden afgezien als toepassing van die sanctie naar (objectieve) maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Noot Auteur: P.S. Fluit en D.J.B. de Wolff Commentaar 1.

Over wat rechtens is indien een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer passende arbeid voor enkele uren of dag(del)en weigert, is recent weer de nodige rechtspraak verschenen. In de strenge benadering die het Hof Arnhem-Leeuwarden kiest vindt volledige loonuitsluiting plaats, ook al is de werknemer wegens ziekte niet voor de volledige overeengekomen arbeidsduur belastbaar. In de genuanceerdere, proportionele benadering wordt loonuitsluiting slechts toegepast in zoverre de werknemer belastbaar is in passend werk, maar dit niet verricht.

2.

De strenge benadering bleek eerder in Ktr. Amsterdam 3 oktober 2012, JAR 2012/280, m.nt. C. Kehrer-Bot. In Hof Amsterdam 7 april 2005, JAR 2005/111 wordt de proportionele benadering gekozen: geen loon over de uren die de werknemer niet werkt, terwijl hij daartoe wel in staat is. In die lijn liggen ook Ktr. Amsterdam 23 juni 2010, JAR 2010/236; Ktr. Amersfoort 22 juli 2009, JAR 2009/237; Ktr. Utrecht 16 december 2009, LJN BK6962 en Ktr. Almelo, JAR 2012/281. Buijs betoogde in TRA 2013/83 dat, gelet op de uitvoerige motivering in de hier besproken zaak, de volledige loonstop de heersende leer lijkt te zijn geworden. Maar klopt die uitvoerige motivering ook?

3.

Het hof hanteert vier argumenten, van achtereenvolgens semantische, wetssystematische, teleologische en wetshistorische aard. De argumenten zijn volgens ons drie keer niet overtuigend en één keer een beetje.

4.

Het hof overweegt dat de tekst 'voor de tijd gedurende welke' in vijf van de zes weigeringsgronden van art. 7:629 lid 3 BW voorkomt en steeds slechts kan betekenen de periode waarin een bepaald gedrag van de werknemer plaatsvindt. Het woord 'tijd' kan niet in het ene geval iets anders betekenen dan in het andere geval, aldus het hof. Wij volgen dat argument niet. Dat het loon in alle in art. 7:629 lid 3 BW genoemde gevallen alleen maar geheel kan worden geweigerd, laat zich slecht rijmen met art. 7:629 lid 7 BW, dat spreekt van een bevoegdheid van de werkgever om het loon 'geheel of gedeeltelijk' niet te betalen (idem art. 29 lid 1 aanhef en onder a Ziektewet). Slecht verdedigbaar lijkt bovendien dat een arbeidsongeschikte werknemer die bijvoorbeeld alweer 50% van de bedongen arbeid uitvoert, maar niet meewerkt aan verdere urenopbouw, getroffen moet worden met volledige loonuitsluiting en niet minimaal aanspraak heeft op loon over de wel gewerkte uren. Ook in andere in art. 7:629 lid 3 BW genoemde gevallen is een genuanceerde uitleg overigens niet alleen mogelijk, maar ook

28

aangewezen. Een volledig arbeidsongeschikte werknemer kan immers zijn genezing belemmeren, terwijl tevens vaststaat dat hij zonder die belemmering gedeeltelijk arbeidsongeschikt zou blijven wegens andere, niet-behandelbare aandoeningen. Een arbeidsongeschikte werknemer kan alweer 60 of 80% van de bedongen arbeid uitvoeren, maar ander of meer passend werk weigeren, verstek laten gaan bij een gesprek over het plan van aanpak of een tijdige WIA-aanvraag nalaten. Steeds zal de werkgever onzes inziens dan slechts de bevoegdheid hebben de loonbetaling te staken voor zover de werknemer de bedongen arbeid niet volledig uitvoert. Een andere opvatting zou strijdig zijn met het quid pro quo-beginsel.

5.

Het wetssystematische argument van het hof houdt in dat de genuanceerde uitleg van art. 7:629 lid 3 onder c BW die bepaling eigenlijk overbodig zou maken. Een werknemer heeft immers geen aanspraak op loon 'als hij geen werk heeft verricht door een oorzaak die voor zijn rekening komt'. Dit argument lijkt ons op een denkfout te berusten. Kennelijk doelt het hof op art. 7:627 BW: de werknemer heeft geen recht op loon wanneer hij de bedongen arbeid niet verricht. Het hof miskent echter dat art. 7:629 lid 3 BW juist niet (primair) ziet op de bedongen arbeid als bedoeld in art. 7:627 BW, maar juist, althans mede, op ander passend werk, eventueel zelfs bij een andere werkgever. Zonder art. 7:629 lid 3 BW zou de werkgever geen enkele mogelijkheid hebben loon te weigeren aan de arbeidsongeschikte werknemer die geen ander passend werk dan het eigen werk wil uitvoeren. Er bestaat overigens naar onze mening een valide wetssystematisch argument dat juist de genuanceerde benadering ondersteunt, namelijk het feit dat art. 30 lid 2 Ziektewet overtreding van de verplichting om passend werk te aanvaarden sanctioneert met verrekening van misgelopen inkomsten. Niet valt in te zien waarom de regeling in het BW aanmerkelijk strenger zou moeten zijn. Ook de Ziektewet is van toepassing, zij het dat geen uitkering plaatsvindt zolang de werknemer een dienstverband heeft.

6.

Het teleologische argument houdt in dat art. 7:629 lid 3 BW een prikkel tot nakoming geeft. Van zo'n prikkel is volgens het hof ‘nauwelijks’ sprake indien de werknemer alleen partieel het loon zou verliezen. Ook deze opvatting lijkt ons onjuist. De argumentatie steunt niet op empirisch bewijs, terwijl voor meeste werknemers juist zal gelden dat een gedeeltelijke looninhouding ook al grote financiële gevolgen heeft en dus voldoende prikkel vormt. Bovendien wijkt de opzegbescherming tijdens de eerste twee ziektejaren indien de werknemer onvoldoende meewerkt aan re-integratie. De werkgever heeft dus nog een ander middel om de werknemer te prikkelen. Overigens is het goed op te merken dat een looninhouding in negatieve zin doorwerkt in de hoogte van een WW-uitkering indien de werknemer binnen twaalf maanden werkloos wordt (art. 2 Dagloonbesluit werknemersverzekeringen). Waarschijnlijk realiseert niemand zich dat al tijdens het re-integratieconflict.

7.

Ten slotte wijst het hof op de parlementaire toelichting. Daaruit blijkt dat volledige beëindiging van de loonbetaling regel is, tenzij dit ‘ onredelijk’

zou zijn. Tegen dergelijk misbruik van de sanctieregeling wordt de

werknemer beschermd door de eisen van redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW: ‘ (…) de werkgever zal de sanctie niet toepassen indien dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is.’

(Kamerstukken II 1995 /96, 24439, nr. 3, p. 59 en 60). Het kabinet meende indertijd dat een meer genuanceerde regeling, waarin het verlies van de loonaanspraak zou worden gerelateerd aan de aard en omvang van de overtreding op het bezwaar stuitte ‘dat werkgever en werknemer over de proportionaliteit van de sanctie snel van mening zullen verschillen.’ Dit wetshistorische argument lijkt op het eerste gezicht wel overtuigend, maar ook hier passen kanttekeningen. Ten eerste valt bij raadpleging van de Kamerstukken op dat re-integratie in eigen werk door opbouw in uren – in de praktijk het meest gangbare patroon – indertijd niet aan de orde is

29

geweest. Daarmee is evenmin de vraag behandeld wat zou moeten gelden als de werknemer voor minder uren hervat dan de werkgever geraden acht. De wetgever focuste indertijd op de verplichting om ander passend werk te aanvaarden, met name bij een andere werkgever, wat toen nieuw was (en arbeidsrechtelijk beschouwd vrij spectaculair). Ten tweede is het sanctiekader nadien belangrijk uitgebreid. Sinds 2002 is doorbreking van de ontslagbescherming mogelijk indien de werknemer niet meewerkt aan re-integratie. De werkgever kan de werknemer dus ook onder druk zetten door met opzegging te dreigen. Ook de WIA en de huidige WW kennen meer sanctiegronden voor het geval werknemers passend werk (bij de eigen werkgever) weigeren dan de destijds geldende WAO en de WW van 1996. Ten derde heeft de re-integratiebereidheid van werknemers zich in de afgelopen jaren positief ontwikkeld. Zieke werknemers tonen sinds de invoering van de verlengde loonbetalingsverplichting in 2004 en de WIA in 2006 een veel grotere gerichtheid op werkhervatting dan voorheen (P. de Jong en W. Velema, Nederland is niet ziek meer. Van WAO-debakel naar WIA-mirakel, Astri-rapport, Den Haag december 2010, p. 41). Mocht volledig loonverlies bij gedeeltelijke werkweigering indertijd al de bedoeling van de wetgever zijn geweest, dan valt het belang van zo’ n disproportioneel strenge sanctie inmiddels sterk te relativeren.

30

Tijdschrift Recht en Arbeid, Hoe wordt de ‘passende arbeid’

die een zieke werknemer

verricht de ‘bedongen arbeid’ ? Pleidooi voor toepassing van de re-integratiejurisprudentie van de Hoge Raad

Vindplaats:

TRA 2013/14

Auteur:

Prof. mr. J.M. van Slooten[1]

Hoe wordt de ‘passende arbeid’

Bijgewerkt tot:

27-12-2012

die een zieke werknemer verricht de ‘ bedongen

arbeid? Pleidooi voor toepassing van de re-integratiejurisprudentie van de Hoge Raad Samenvatting De praktijk worstelt met de vraag wanneer de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. De loondoorbetaling gedurende twee jaar na hernieuwde uitval staat op het spel en dat is voor beide partijen een groot belang. Van de wetgever valt weinig te verwachten. De huidige jurisprudentie zit op het verkeerde spoor. Rechters en werknemersadvocaten kunnen echter met een beroep op de re-integratie jurisprudentie een oplossing forceren.

1.Inleiding Tegenwoordig doet zich vaak de volgende situatie voor. Een werknemer is ongeschikt nog langer zijn bedongen arbeid te verrichten. Op grond van art. 7:629 BW heeft hij gedurende twee jaar recht op minimaal 70% van zijn loon.

In de praktijk wordt dit meestal aangevuld tot 100%. In de tussentijd is hij allang andere passende arbeid gaan verrichten bij de werkgever. In een aantal gevallen werkt hij weer fulltime in een andere functie of in een al dan niet tijdelijk gecreëerde functie. Het kan zijn dat terugkeer naar de oorspronkelijke functie reeds is uitgesloten omdat zijn ongeschiktheid hem dat permanent verhindert; het kan ook zijn dat dat nog onduidelijk is. Gedurende de loondoorbetalingsverplichting behoudt de werknemer het loon dat hoort bij de oorspronkelijk bedongen arbeid. Dat is een voordeel voor hem, omdat de passende arbeid doorgaans een lagere loonwaarde heeft. Na afloop van de tweejaarsperiode verandert er in de praktijk vaak niets. De werknemer blijft de passende arbeid verrichten en de werkgever het oorspronkelijke loon betalen.

Maar dan wordt de werknemer opnieuw ziek, hetzij als gevolg van dezelfde klachten, hetzij als gevolg van ander onheil. Het probleem is dan hoe moet worden omgegaan met de loondoorbetalingsverplichting. Ontstaat er een nieuwe verplichting van twee jaar of valt deze ongeschiktheid nog onder het bereik van de oude, reeds verbruikte verplichting? De werknemer krijgt er nu belang bij om te stellen dat de passende arbeid die hij al die tijd heeft verricht in feite bedongen arbeid was en wel nieuwe bedongen arbeid. Niet iedere werknemer lukt dat. Dat is een groot maatschappelijk probleem waar al vaak door schrijvers op is gewezen.[2]

Het kan ertoe leiden dat de

werknemer vanaf dan geen enkel inkomen heeft. Daarnaast riskeert de werknemer ook nog dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt, nu art. 7:670 BW dat verbod beperkt tot ongeschiktheid tot het verrichten van ‘ zijn arbeid ’

(hetgeen dient te worden uitgelegd als bedongen arbeid).

31

Voor de werkgever staat er uiteraard ook een hoop op het spel. Hij kan, mogelijk niet lang na een eerste periode van twee jaar, verplicht worden om opnieuw twee jaar loon door te betalen. Er zijn werkgevers die dat financieel niet kunnen dragen en daarvoor evenmin verzekerd zijn.

Ondanks een jarenlange worsteling is er nog altijd geen oplossing voor dit probleem. De sociale partners wijzen naar de wetgever[3]

en de wetgever naar de contractpartijen[4] . De literatuur pleit ook voor wetswijziging, hetzij

door uitbreiding van de no risk-bepaling van art. 29b ZW[5] , hetzij door uitbreiding van art. 7:629 BW[6] . Het eerste arrest van de Hoge Raad over deze kwestie (Kummeling/Oskam)[7]

behandelt helaas niet de kernvraag hoe en

wanneer passende arbeid bedongen arbeid wordt. Voor een beroep op de redelijkheid en billijkheid wijst de Hoge Raad daarin eveneens naar de wetgever.[8]

Men kan zich echter afvragen of de wetgever gevoelig zal zijn voor al

die verzoeken om aandacht voor deze materie, zeker nu de minister nog maar in 2010 de verantwoordelijkheid juist bij contractpartijen legde. In plaats van te wachten op de komst van de profeet, kan men wellicht beter zijn oude uitspraken herlezen. De wettelijke regeling van loondoorbetaling bij ziekte vindt haar oorsprong in de zogenoemde re-integratie-arresten van de Hoge Raad. Hierin ligt een oplossing voor het probleem, zonder dat de wetgever er aan te pas hoeft te komen.

2.De re-integratie-arresten De kern van deze arresten[9]

is dat een werknemer die als gevolg van ziekte niet langer arbeidsgeschikt is, onder

omstandigheden toch ander werk, dan wel loon van de werkgever kan afdwingen. Het begon met de oprekking van het begrip ‘ bedongen arbeid’ . Sinds het arrest Roovers/De Toekomst vallen ook onder ‘ de bedongen arbeid’ bij de toepassing van art. 7:628 BW: a. hetzelfde werk, maar voor minder uren; b. hetzelfde werk, maar met tempoverlies; c. een gedeelte van het takenpakket. In Van Haaren/Cehave breidde de Hoge Raad dit nog verder uit tot de verplichting om ander passend werk aan te bieden.[10] 3.Analyse rechtspraak De grote vraag is wanneer nog van passende arbeid moet worden gesproken en wanneer kan worden aangenomen dat dit is veranderd in bedongen arbeid. Het arrest Kummeling/Oskam[11]

geeft hierop geen antwoord. Daarin ging

het om een bouwvakker die na ziekte halve dagen was gaan werken en na zeven jaar opnieuw uitviel. De Hoge Raad kende deze werknemer geen nieuwe loonvordering op grond van art. 7:629 BW toe. Het uitgangspunt in cassatie was echter dat de passende arbeid niet de bedongen arbeid was geworden. Naar ook in de literatuur wordt aangenomen zegt dat arrest dus niets over de hier aan de orde zijnde vraag hoe de passende arbeid de bedongen arbeid wordt.[12]

Met het oog op die vraag heb ik elf uitspraken onder loep genomen.[13]

In vijf van deze elf

zaken werd geen loondoorbetalingsverplichting aangenomen, omdat het nog steeds zou gaan om passende arbeid.

In zes zaken was er wel sprake van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting. Die uitslag is een aanwijzing dat de rechters worstelen met deze vraag.

Bij nadere analyse blijkt dat vier criteria worden gehanteerd voor de beoordeling van de vraag wanneer sprake is van overgang van passende arbeid naar bedongen arbeid. Ik moet er wel aan toevoegen dat veel zaken op dit gebied erg feitelijk zijn; dat bemoeilijkt soms de indeling. De criteria zijn: 1.

er is een uitdrukkelijke overeenkomst gesloten waarin passende arbeid bedongen arbeid is geworden;

2.

er is een stilzwijgende overeenkomst tot stand gekomen waarmee de passende arbeid bedongen arbeid is

32

geworden; 3.

de werkgever had de werknemer een aanbod moeten doen om de passende arbeid bedongen arbeid te laten worden; en

4.

terugkeer in de bedongen arbeid is niet meer mogelijk.

Van de elf uitspraken zijn er tien beslecht op grond van criterium 1. of 2. Die noem ik hierna de contractuele methode omdat zij uitgaat van een traditionele vermogensrechtelijke aanpak: er moet sprake zijn van aanbod en aanvaarding. Meestal ontbreekt er een aanbod, maar soms wordt er toch bedongen arbeid aangenomen. In een aantal gevallen wordt dat bereikt door het gerechtvaardigd vertrouwen als criterium te hanteren. Slechts in ĂŠĂŠn uitspraak van de Kantonrechter Utrecht,[14]

wordt criterium 3. gehanteerd. Dit criterium noem ik de

arbeidsrechtelijke methode. Het essentiĂŤle verschil met de contractuele methode is dat de arbeidsrechtelijke een verplichting tot het doen van een aanbod aanneemt.

4.De contractuele methode De rechters die de contractuele methode hanteren, worstelen daarmee. Ter illustratie noem ik twee arresten. In de zaak die Hof Arnhem[15]

beoordeelde, werd al gedurende ruim twintig jaar passende arbeid verricht. Deze arbeid

werd door het hof aangemerkt als bedongen arbeid. Hoewel tussen partijen niet uitdrukkelijk was overeengekomen dat de passende arbeid als bedongen arbeid moest worden aangemerkt, mocht de werknemer er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst was gewijzigd. Het hof noemt als relevante omstandigheden ten eerste dat gedurende de twintig jaar dat de werknemer in de bedongen functie werkte, er door de werkgever niet op is aangestuurd dat de werknemer zijn oude werk weer zou hervatten. Ten tweede was van belang, dat niet te verwachten was dat de werknemer weer terug zou keren in zijn oorspronkelijk bedongen arbeid. Ten derde had de werkgever in die twintig jaar niets ondernomen waaruit de werkgever had moeten afleiden dat de passende arbeid niet de bedongen arbeid was.

Hof Amsterdam[16]

overwoog in de zaak die leidde tot het arrest Kummeling/Oskam, dat de wijziging van

passende arbeid in de bedongen arbeid een wijziging van de arbeidsovereenkomst impliceerde. Voor een dergelijke wijziging is een daartoe strekkende overeenkomst vereist. Een wijziging kan volgens het hof echter ook tot stand komen indien de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid moest gelden als de bedongen arbeid. Hiervan kan sprake zijn indien de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Indien de arbeidsomvang steeds verandert gedurende die periode, zal geen sprake zijn van wijziging van de passende in de bedongen arbeid (r.o. 5.8).

5.Vragen bij de contractuele methode Er rijst een aantal vragen bij deze contractuele benadering. Meestal gaat het in deze benadering om de impliciete overeenstemming. Dat leidt in de eerste plaats tot de vraag hoe zich dit verhoudt tot het leerstuk van de wijziging van de arbeidsovereenkomst. Zoals bekend, heeft de Hoge Raad in de arresten Van der Lely/Taxi Hofman en Stoof/Mammoet[17]

geoordeeld dat een goed werknemer gehouden kan zijn een voorstel tot het verrichten van

ander werk te accepteren, mits dat voorstel aan bepaalde eisen voldoet. Een dergelijk wijzigingsvoorstel kan

33

daardoor niet zomaar uit de lucht vallen of achteraf ergens in worden gelezen. Voorts valt te wijzen op het CZ-arrest.[18]

Hierin stelde de Hoge Raad eisen aan de instemming van de werknemer met verslechtering van de

arbeidsvoorwaarden.

Uiteraard is van belang dat deze arresten zijn toegesneden op de situatie waarin een verslechtering voor de werknemer ontstond. Is dat ook aan de orde bij de situatie waarin de passende arbeid mogelijk de bedongen arbeid wordt? Men kan betogen dat het doorgaans een verbetering voor de werknemer is om de passende arbeid de bedongen arbeid te maken. De werknemer heeft er immers (althans achteraf gezien, wanneer hij weer ziek wordt) het meeste belang bij. Vaak zal voor de werkgever gelden dat het niet in zijn belang is definitief overeen te komen dat de andere passende arbeid (vaak met een lagere loonwaarde) als bedongen arbeid wordt gecontinueerd op basis van het oude loon.

Zijn de regels uit Stoof/Mammoet en CZ nu ook van toepassing indien het voorstel een verslechtering voor de werkgever inhoudt? Het lijkt mij dat dit niet onverkort het geval zal zijn. Denkbaar is dat voor de werkgever een minder streng criterium geldt. Zo geldt ook bij de onderzoeksplicht naar aanleiding van een opzegging door de werkgever voor de werknemer een minder verdergaande onderzoeksplicht dan voor de werkgever.[19]

Maar het

zou vreemd zijn indien de Mammoet/Stoof en CZ-rechtspraak geen enkele invloed heeft op de mate van informatie en bewustzijn die de werkgever moet hebben bij het afspreken van nieuwe ‘ bedongen arbeid’ .[20] De tweede vraag die rijst bij de constructie van de impliciete overeenstemming, is deze. Het aangaan van een gewijzigde, maar daarmee ook nieuwe arbeidsovereenkomst, heeft meer implicaties dan alleen de loondoorbetalingsverplichting. Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de werkgever een nieuwe proeftijd kan bedingen.[21]

Wellicht moet een concurrentiebeding worden overgesloten en het is zelfs denkbaar dat de

Ragetlie-regel van toepassing is in een overeenkomst voor bepaalde tijd.

De passende arbeid (die dan weer bedongen wordt) heeft vaak ook een lagere loonwaarde. Ook over dat loon moeten afspraken worden gemaakt. En dan is er nog de informatieverplichting op grond van art. 7:655 lid 3 BW: indien in de ‘ functie van de werknemer of de aard van zijn arbeid’

wijziging optreedt, moet dat binnen een

maand schriftelijk aan de werknemer worden meegedeeld. De werkgever kan natuurlijk alleen maar aan een dergelijke verplichting voldoen als hij zich realiseert dat de functie of de bedongen arbeid is gewijzigd.

Een ander argument tegen het werken met het gerechtvaardigd vertrouwen, is dat het erg afhankelijk is van allerlei omstandigheden waarvan de importantie partijen zich vaak niet hebben gerealiseerd en die erg afhankelijk zijn van de interpretatie door de rechter. De onvoorspelbaarheid van het rechterlijk oordeel is dan ook groot.

Het eisen van expliciete overeenstemming leidt evenmin tot een evenwichtige oplossing, omdat de werkgever er doorgaans geen belang bij heeft om de passende arbeid bedongen arbeid te maken. Bovendien doet die eis onvoldoende recht aan de praktijk waarin soms alleen bij aanvang van het dienstverband een schriftelijke overeenkomst wordt gesloten en latere wijzigingen niet schriftelijk worden vastgelegd. Om deze redenen vind ik de contractuele methode dogmatisch niet gewenst.

6.De arbeidsrechtelijke methode De contractuele methode is derhalve gekunsteld, inconsistent, staat op gespannen voet met andere arbeidsrechtelijke leerstukken en heeft een onvoorspelbare uitkomst. Daartegenover zou ik de arbeidsrechtelijke methode willen bepleiten. Die houdt in dat de werknemer een aanbod dient te doen om de passende arbeid

34

voortaan tot de bedongen arbeid te maken. De werkgever zal op grond van art. 7:611 BW dat aanbod in beginsel moeten aanvaarden, waarbij hij wel voorwaarden kan stellen aan beloning, duur en andere aspecten. Deze voorwaarden zouden op dezelfde wijze kunnen worden getoetst als een wijzigingsvoorstel van de werkgever op grond van Stoof/Mammoet. Mogelijk leidt dit niet altijd tot overeenstemming, maar in ieder geval zijn partijen zich bewust geworden van het meningsverschil, zodat dit ook niet achteraf voor een van beide als een verrassing kan komen.

De werknemer zal zich lang niet altijd bewust zijn van het feit dat, hoe en wanneer hij een voorstel moet doen. Daar ligt een taak voor de werkgever of de door hem ingeschakelde arbodienst. Deze voorlichtende taak vloeit voort uit het goed werkgeverschap. Schendt de werkgever deze plicht, met als gevolg dat de werknemer geen voorstel doet, dan zal de werkgever gehouden zijn het loon van de werknemer door te betalen. Ook deze sanctie is te vinden in de re-integratie-arresten.

Over het wanneer is veel te zeggen: het moment zou afhankelijk gemaakt kunnen worden van de vraag wanneer er gesproken kan worden van een medische eindtoestand of, beter gezegd, van de permanente geschiktheid voor de passende arbeid. Dit kan al na drie maanden zijn, maar het is ook denkbaar dat dit na twee jaar nog niet is vast te stellen. In dat geval is een voorstel van de werknemer zinloos en is er dus ook geen plicht voor de werkgever om hem te wijzen op de mogelijkheid dat hij een voorstel kan doen.

Deze aanpak sluit dogmatisch goed aan bij de re-integratiejurisprudentie en wijzigingsjurisprudentie van de Hoge Raad. In die rechtspraak was ook de werknemer gehouden een aanbod tot bedongen of passende arbeid te doen, waarna de werkgever dat aanbod diende te accepteren, ‘ tenzij dit redelijkerwijs niet van hem gevraagd kan worden’ . De laatstgenoemde zinsnede bevat dan ook een escape voor de schrijnende gevallen aan werkgeverzijde. Ondanks deze escape is er wel duidelijkheid wie wat moet doen. In dat opzicht zou de rechtspraak beter voorspelbaar moeten zijn.

Vervolgkwesties zijn voorzienbaar. Zo kan de werkgever betwisten dat de werknemer geschikt is voor de functie waarop zijn aanbod ziet. Ook hier is inspiratie te ontlenen aan de re-integratie-arresten. Op grond daarvan is het verdedigbaar dat een werknemer die een aanbod doet, recht heeft op loon indien de werkgever geen vervolgonderzoek doet en zelfs indien in een vervolgonderzoek oplevert dat de werknemer geen passend aanbod deed (vgl. het arrest Gak/Stal).[22] De te verwachten discussie is overigens doorgaans overzichtelijker dan in veel re-integratie-arresten aan de orde was. Daar was de discussie of er passende arbeid voor handen was, terwijl de werknemer niet de kans had gekregen om dat te bewijzen. In de gevallen waarover dit artikel gaat, heeft de werknemer al een tijd in aangepaste arbeid gewerkt en dus bewezen dat hij die aankan. De discussie zal dus eerder gaan over de loonwaarde van een dergelijke baan, wanneer die bedongen wordt. Dat is echter een vraag die met behulp van functiewaarderings- of arbeidsdeskundigen kan worden opgelost.

Het is bovendien betrekkelijk eenvoudig om de second opinion-procedure van art. 7:658b BW aan te wenden voor vragen over de geschiktheid van de werknemer om de functie permanent te verrichten.

Per saldo zou dus de werkwijze als volgt kunnen zijn: a.

Indien de werknemer permanent in staat blijkt te zijn de passende arbeid te vervullen en terugkeer naar de bedongen arbeid geen optie meer is, meldt de (arbodienst van de) werkgever de werknemer dat hij een aanbod

35

kan doen om de functie permanent te gaan vervullen. De werknemer wordt over de arbeidsrechtelijke consequenties van de aanvaarding van een dergelijk aanbod voorgelicht (te weten: mogelijk een lager loon en einde van de bescherming van het opzegverbod tijdens ziekte, maar bij hernieuwde uitval na een maand wel een nieuw recht ex art. 7:629 BW). De werknemer doet een voorstel, hetgeen in de praktijk niet meer zal hoeven inhouden dan: ‘ Ik ga dit werk graag op permanente basis doen’ . b.

De werkgever doet een voorstel voor een aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Meestal zal het loon het heetste hangijzer zijn.

c.

Bij een dispuut over de permanente geschiktheid of over het loon, kan één van beide partijen het UWV vragen een advies te geven, waarna de rechter kan worden ingeschakeld.

d.

De rechter zal op grond van het UWV-advies oordelen of het aanbod van de werknemer of het tegenvoorstel van de werkgever al dan niet passend was.

e.

Dit kan resulteren in verklaring voor recht dat de nieuwe functie en arbeidsvoorwaarden tussen partijen gelden.

Indien de werknemer niet tot de functie was toegelaten, kan hij recht hebben op een loonvordering met terugwerkende kracht. Indien de werknemer wel was toegelaten en de rechter oordeelt dat het loonvoorstel van de werkgever (hetgeen meestal een verlaging is) redelijk was, dan moet de werknemer het verschil terugbetalen. Meestal komt het laatste niet zo ver omdat de werkgever al op voorhand heeft geweigerd meer dan zijn voorstel te betalen.

Uiteraard is een wettelijke regeling vanuit een democratisch oogpunt altijd te prefereren, maar kantonrechters hebben een schitterende manier van rechtsvinding voorhanden om de problematiek in afwachting hiervan aan te pakken. De geschiedenis leert dat de wetgever dan op een gegeven moment vanzelf volgt.

Voetnoten

[1]

Prof. mr. J.M. van Slooten is Hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam en is werkzaam als advocaat te Amsterdam. Dit artikel is gebaseerd op zijn bijdrage: ‘Volg het spoor terug’ , in: B.B.B. Lanting, S.S.M. Peters & M. Westerveld, Een trip langs de hagen van het socialezekerheidsrecht. Liber amicorum voor prof. mr. J. Riphagen, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2011, p. 65-73 en naar aanleiding van HR 30 september 2011, LJN BQ8134 (Kummeling/Oskam) geactualiseerd.

[2]

Zie onder meer P. Burger, ‘Tussen WIA, ZW en loonbetaling gevallen’ , SociaalRecht 2007/27, nr. 3, p.

114-115; W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Een gat in het vangnet’,

in: B.B.B. Lanting, S.S.M. Peters & M.

Westerveld, Een trip langs de hagen van het socialezekerheidsrecht. Liber amicorum voor prof. mr. J. Riphagen, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2011, p. 73 e.v.

[3]

Brief van de STAR, Kamerstukken II 2009 /10, 29 544, bijlage bij nr. 226.

[4]

Brief Minister van SZW van 2 februari 2010, Kamerstukken II 2009 /10, 29 544, nr. 226.

36

[5]

W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Een gat in het vangnet’, in: B.B.B. Lanting, S.S.M. Peters & M. Westerveld, Een trip langs de hagen van het socialezekerheidsrecht. Liber amicorum voor prof. mr. J. Riphagen, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2011, p. 73 e.v.; F. Laagland & C.W.G. Rayer, ‘Passende arbeid na 104 weken’,, TRA 2010/24.

[6]

R. van Arkel, ‘De eeuwig re-integrerende werknemer’, ArbeidsRecht 2012/18.

[7]

HR 30 september 2011, LJN BQ8134, JAR 2011/274 (Kummeling/Oskam).

[8]

HR 30 september 2011, LJN BQ8134 (Kummeling/Oskam), r.o. 3.7.2.

[9]

HR 3 februari 1978, NJ 1978/248 (Roovers/De Toekomst).

[10]

HR 8 november 1985, NJ 1986/309 (Van Haaren/Cehave).

[11]

HR 30 september 2011, LJN BQ8134, JAR 2011/274 (Kummeling/Oskam).

[12]

Zie F. Laagland in haar noot bij het arrest in JAR 2011/274.

[13]

Hof Arnhem 1 juni 2010, RAR 2010/115; Hof Amsterdam 29 juni 2010, JAR 2010/230 (Kummeling/Oskam); Ktr. Utrecht 7 december 2009, JAR 2010/80 (Kummeling/Oskam); Hof ‘s-Hertogenbosch 6 januari 2009, JAR 2009/154; Ktr. Amsterdam 1 februari 2010, JIN 2010/398; Ktr. Haarlem 20 juni 2007, LJN BA9758; Hof Amsterdam 21 juli 2009, USZ 2009/345; Ktr. Haarlem 25 februari 2009, LJN BH5169; Hof Leeuwarden 22 augustus 2007, LJN BB2223; Hof Amsterdam 13 januari 2009, LJN BH4334; Ktr. Eindhoven 10 juli 2008, LJN BD6908.

[14]

Dit betrof de eerste instantie van de zaak Kummeling/Oskam die in hoger beroep is verworpen.

[15]

Hof Arnhem 1 juni 2010, RAR 2010/115.

[16]

Hof Amsterdam 29 juni 2010, JAR 2010/230.

[17]

HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 en HR 11 juli 2008, JAR 2008/204.

[18]

HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 en HR 11 juli 2008, JAR 2008/204.

[19]

HR 10 juni 2005, JAR 2005/157.

[20]

Overigens kan men tegenwerpen dat dat bewustzijn niet is vereist indien het karakter van de overeenkomst wijzigt van opdracht- naar arbeidsovereenkomst.

[21]

HR 8 november 1985, NJ 1986/309 (Van Haaren/Cehave).

[22]

HR 17 januari 2003, LJN AF0175, JAR 2003/41 (Gak/Stal).

37

Tijdschrift Recht en Arbeid, De omvang en strekking van de no-riskpolis: driedubbele of niet verzekerde arbeid bij hernieuwde uitval

Vindplaats:

TRA 2012/75

Bijgewerkt tot:

Auteur:

Mr. P.H. Burger & mr. P.S. Fluit[1]

10-09-2012

De omvang en strekking van de no-riskpolis: driedubbele of niet verzekerde arbeid bij hernieuwde uitval Samenvatting Een werknemer die re-integreert bij zijn werkgever heeft, wanneer hij weer ziek wordt, niet altijd recht op loon. In dit artikel komt aan de orde wanneer een werknemer aanspraak maakt op de no-riskpolis van de ZW en WIA en welke lacunes er daardoor in de inkomenszekerheid van de werknemer kunnen ontstaan.

1.Inleiding De inkomensbescherming van de werknemer die na 104 weken opnieuw arbeidsongeschikt raakt, is sedert jaren onderwerp van debat en voorwerp van geschil.[2]

Het wettelijk stelsel brengt naar het oordeel van de Hoge Raad

niet zomaar met zich mee dat een werkgever na 104 weken loondoorbetaling bij ziekte opnieuw gehouden is het loon van de betreffende werknemer door te betalen.[3]

Dit is slechts aan de orde als daartoe afspraken zijn

gemaakt over het wijzigen van de bedongen arbeid of de werknemer erop heeft mogen vertrouwen dat de bedongen arbeid is gewijzigd. Om te bepalen of de werknemer in de gegeven omstandigheden een gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat de arbeid die hij verrichtte de bedongen arbeid is geworden, spelen een rol of de werknemer gedurende ‘een niet te korte tijd’ deze arbeid heeft verricht en de aard en omvang van die arbeid daarbij geen punt van discussie is geweest. De verplichting tot loondoorbetaling vloeit in ieder geval niet voort uit de redelijkheid en de billijkheid ex art. 6:248 lid 1 BW omdat daarmee de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden raken, volgens de Hoge Raad. De Centrale Raad van Beroep oordeelde eerder in soortgelijke zin.[4]

Om een oplossing te bereiken, vinden de sociale partners

dat de wetgever het socialezekerheidsrechtelijke vangnet moet openstellen voor deze categorie werknemers.[5] De wetgever is evenwel niet van plan dit te doen.[6] Afhankelijk van de gemaakte afspraken en omstandigheden van het geval zal dus na 104 weken sprake zijn van nieuw bedongen arbeid en daarmee van een (nieuwe) loondoorbetalingsplicht bij hernieuwde uitval. In bepaalde situaties is er daarnaast voor het risico van de loondoorbetaling van een werknemer met blijvende beperkingen een socialezekerheidsrechtelijk vangnet. In dit artikel komt aan de orde hoever het vangnet van de no-riskpolis uit de ZW en de WIA thans reikt, voor werknemers die 104 weken arbeidsongeschikt zijn geweest en dus een keuring op grond van de WIA hebben ondergaan. Het hoeft voor een werkgever bij die no-riskpolis niet nadelig te zijn de bedongen arbeid te wijzigen, omdat hij bij loondoorbetaling dan juist daarop kan terugvallen. Ook kan het vangnet een aanspraak geven aan de werknemer die jegens zijn werkgever geen recht op loondoorbetaling heeft. Lacunes blijven echter bestaan.

38

2.Toepassingsbereik van de no-riskpolis Een uitgangspunt van de ZW is dat er geen aanspraak is op een uitkering als er recht is op loon bij ziekte (art. 29 lid 1 ZW). De ZW komt pas in beeld wanneer de werknemer die loonaanspraak verliest, zoals door beëindiging van het dienstverband. Op deze hoofdregel in de ZW bestaan enkele uitzonderingen.

Een van deze uitzonderingen is de no-riskpolis van art. 29b ZW. Dit wetsartikel heeft tot doel de re-integratie van werknemers met een arbeidsbeperking te bevorderen. Het middel om dit doel te bereiken is de werkgever geheel of gedeeltelijk te compenseren bij de loondoorbetalingsplicht wanneer de werknemer door ziekte uitvalt. Wanneer aan de voorwaarden wordt voldaan, betaalt het UWV vanaf de eerste dag van arbeidsongeschiktheid een ZW-uitkering uit, vaak aan de werkgever. De werkgever kan deze in mindering brengen op het loon dat hij verschuldigd is tijdens ziekte (art. 7:629 lid 5 BW). Hiermee is het loondoorbetalingsrisico beperkt of nihil. De uitkering bedraagt 70% van het dagloon (art. 29 lid 7 ZW), uiteraard met de maximering van art. 17 Wfsv. Op aanvraag van de werkgever kan deze op 100% van het loon worden gesteld wanneer in het eerste jaar het volledig loon wordt betaald (art. 29b lid 6 ZW). De overname van het loonrisico in het tweede ziektejaar is wel beperkt tot 70%. De uitkering wordt maximaal 104 weken toegekend.

Uitgangspunt is dat de no-riskpolis kan worden aangevraagd binnen vijf jaar na aanvang van de dienstbetrekking of binnen vijf jaar na toekenning WIA-uitkering (in geval van art. 29b lid 4 ZW). Als echter sprake is van een verhoogd gezondheidsrisico, zoals chronische en progressieve ziekte, kan verlenging van de no-riskpolis worden aangevraagd (art. 29c ZW).

3.Met WIA-gerechtigden een nieuwe dienstbetrekking aangaan De no-riskpolis is er ten eerste voor de werknemer die direct voorafgaande aan het aangaan van een nieuwe dienstbetrekking recht had op een WIA-uitkering (art. 29b lid 1 onderdeel a ZW). Van belang is dus dat een nieuwe dienstbetrekking wordt aangegaan, waarbij het niet uitmaakt of de nieuwe dienstbetrekking wordt aangegaan met een bestaande of nieuwe werkgever. Deze voorwaarde vloeit voort uit de doelstelling van deze regeling: het bevorderen van arbeidsmarktkansen voor mensen met arbeidsbeperkingen. Door de no-riskpolis moeten werkgevers over de streep worden getrokken om een werknemer met arbeidsbeperkingen in dienst te nemen of te houden. Uit jurisprudentie blijkt dat het daadwerkelijk aangaan van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor de nieuwe functie, waardoor tevens de loondoorbetalingsplicht ontstaat, van belang is voor een aanspraak op een ZW-uitkering. Het sluiten van een nieuwe overeenkomst terwijl in de feitelijke werkzaamheden geen wezenlijke verandering komt, is niet voldoende.

Noodlottig werd dit een werkgever die zijn werknemer een halfjaar nadat deze een WSW-indicatie had ontvangen, een nieuwe arbeidsovereenkomst als ‘ aspirant medewerker’

aanbood.[7]

De Raad vond dat er geen sprake

was van een nieuwe dienstbetrekking, omdat de werknemer in de functie van aspirant medewerker hetzelfde werk tegen hetzelfde loon als voordien was blijven vervullen. Ook wanneer sprake is van functiewisseling bij dezelfde werkgever wordt niet snel voldaan aan het criterium ‘ nieuwe dienstbetrekking’ .[8]

Een werknemer, werkzaam

als autoverkoper, kwam in 2003 in de WAO terecht en hervatte op de schadeafdeling. Per 1 april 2005 kreeg hij een nieuwe arbeidsovereenkomst voor die functie. Nadat hij zich op 15 november 2005 ziek meldde, werd een ZW-uitkering op grond van art. 29b ZW geweigerd. De Raad stelde vast dat er per 1 april 2005 geen sprake was van een nieuwe dienstbetrekking als bedoeld in art. 29b lid 1 ZW, dat ziet op een nieuwe dienstbetrekking bij de nieuwe of oude werkgever. Daarvan is geen sprake bij functiewisseling binnen een bestaand dienstverband.[9]

39

Omdat voorafgaand aan het sluiten van de nieuwe arbeidsovereenkomst de functie al enige tijd werd vervuld, bracht de overeenkomst in de feitelijke werkzaamheden geen wezenlijke verandering: deze sloot qua functie-inhoud naadloos aan op de voorgaande overeenkomst. De nieuwe dienstbetrekking moet dus op het moment van het gaan verrichten van de nieuwe functie worden gesloten.

Deze uitspraak van de Raad – die ziet op toepassing van art. 29b ZW voor wetswijziging – is weinig bevredigend te noemen. Ook al was bij wijziging van het contract geen wezenlijke verandering in de werkzaamheden gekomen, voordien – in 2003 en na de WAO-beoordeling – was dit wel het geval. Toekenning van een ZW-uitkering in deze situatie zou dan toch aansluiten bij de doelstelling van de bepaling, namelijk het tegemoetkomen van werkgevers die werknemers met beperkingen in dienst nemen of houden. Dat de Raad de voorwaarde stelt dat iemand eerst uit het arbeidsproces moet zijn geraakt voordat art. 29b lid 1 ZW toepasselijk kan zijn, is moeilijk te verteren.

4.Met WIA-gerechtigden de dienstbetrekking voortzetten Op grond van art. 29 lid 4 ZW is de no-riskpolis ook van toepassing indien een werkgever de dienstbetrekking voortzet met een werknemer, nadat deze aanspraak maakt op een WIA-uitkering. Dit betekent een uitbreiding van het instrument.[10]

Voor WIA-gerechtigden is het aangaan van een nieuwe dienstbetrekking dus niet meer een

expliciete voorwaarde.[11]

Wel van belang is dat deze dienstbetrekking wordt voortgezet, dat wil zeggen dat

werkzaamheden en loondoorbetaling op enigerlei wijze feitelijk continueren.

Bij de toepassing van art. 29b lid 4 ZW plaatsen we enkele kanttekeningen. De vraag is hoe dit artikellid zich verhoudt tot oorspronkelijke doelstelling van dit artikel: het bevorderen van arbeidsmarktkansen van de buiten het arbeidsproces geraakte arbeidsongeschikte werknemer en het over de streep trekken van een werkgever om een werknemer met arbeidsbeperkingen in dienst te nemen of te houden. In meerdere uitspraken heeft de Centrale Raad van Beroep gewezen op deze strekking.[12]

Als de dienstbetrekking wordt voorgezet na ingang

WIA-uitkering, is echter geen sprake van een werknemer die buiten het arbeidsproces is geraakt.

De tweede kwestie betreft de verhouding tussen een loonaanspraak ex art. 7:629 BW en de ZW-uitkering. Bij voortzetting van het dienstverband behoeft geen sprake te zijn van een nieuwe loondoorbetalingsplicht bij hernieuwde uitval. Als de werknemer bij voortzetting van het dienstverband passende arbeid heeft verricht zonder dat sprake is van nieuwe bedongen arbeid, ontstaat er geen nieuwe loondoorbetalingsplicht ex art. 7:629 BW. Staat dit toepassing van art. 29b ZW in de weg? De bedoeling van art. 29b ZW is het bieden van een ‘ verhaalsmogelijkheid’

aan de werkgever. Kan toch een ZW-uitkering worden toegekend zonder dat daar een

loondoorbetalingsplicht tegenover staat? Wij menen dat dit laatste mogelijk zou moeten zijn, nu art. 29b lid 4 ZW niet als voorwaarde stelt dat er een loondoorbetalingsplicht van de werkgever bestaat. Maar binnen de doelstelling van de bepaling valt dit niet. Het omgekeerde is ook van belang: het (enkele) feit dat het UWV een ZW-uitkering toekent op grond van art. 29b ZW, betekent niet dat de werknemer recht heeft op loondoorbetaling ex art. 7:629 BW. Dit feit zou wel een indicatie kunnen zijn dat de dienstbetrekking ‘ is voortgezet’ , maar ook niet meer dan dat.

5.De 35-minners Aanvankelijk had de werkgever niet de bedoeling om de zogenoemde 35-minners, dat wil zeggen de werknemers die bij een WIA-beoordeling als minder dan 35% arbeidsongeschikt worden aangemerkt, in aanmerking te brengen voor art. 29b ZW. Uiteindelijk is de regeling opengesteld voor een deel van deze groep, namelijk diegenen die niet

40

bij hun eigen werkgever kunnen re-integreren en dit elders moeten doen. Aan bepaalde voorwaarden moet worden voldaan (art. 29b lid 1 onderdeel c ZW).

In de eerste plaats moet de werknemer aan het einde van de (verlengde) wachttijd minder dan 35% (maar wel) arbeidsongeschikt zijn. In de tweede plaats dient de werknemer op de eerste dag van de dertien weken voorafgaande aan het einde van de wachttijd – behoudens proefplaatsing – geen andere dienstbetrekking te hebben met een ander dan zijn eigen werkgever.[13]

In de derde plaats dient de werknemer per einde van de

wachttijd niet in staat te zijn tot het verrichten van eigen of passende werk bij de eigen werkgever. Binnen vijf jaar na aanvang van de dienstbetrekking, gesloten binnen vijf jaar na de wachttijd (‘ die dag’ ), moet voorts een beroep worden gedaan op de ZW-uitkering.

Hiermee zal de 35-minner die een dienstbetrekking aangaat met een nieuwe werkgever succesvol een beroep op art. 29b ZW kunnen doen, maar die een nieuwe dienstbetrekking aangaat met zijn eigen werkgever veelal niet. De wetgever zag geen gronden om de no-riskpolis in te zetten ten behoeve van de arbeidsmarktpositie van de 35-minner die bij de eigen werkgever in dienst blijft en – zo veronderstelt de wetgever – daarmee een nieuwe dienstbetrekking aangaat. Wanneer echter op een later moment nieuwe mogelijkheden ontstaan bij de oude werkgever en de werknemer daarbij weer in dienst treedt, heeft hij recht op de no-riskpolis.[14]

Dit gaat verder dan

de tekst van art. 29b lid 1 onderdeel c ten derde ZW doet vermoeden: het zou betekenen dat het enkele feit dat een werknemer per einde wachttijd nog in dienst is van de werkgever – ook als sprake is van een papieren dienstverband – aan toepassing van art. 29b ZW in de weg staat. Dit lijkt ons niet juist in de situatie waarin de werknemer per einde wachttijd niet in staat is om werk bij de eigen werkgever te verrichten, maar op een later moment wel. Het maakt ook dat deze bepaling geen vangnet is voor de 35-minner die bij zijn eigen werkgever re-integreert en heeft verzuimd tijdig afspraken over nieuwe werkzaamheden schriftelijk vast te leggen.

6.WIA-uitkering toegekend of verhoogd bij hernieuwde uitval Hernieuwde uitval kan niet alleen leiden tot toepassing van art. 29b ZW, maar ook tot verhoging of het alsnog ingaan van een WIA-uitkering als gevolg van een herbeoordeling. Door een herbeoordeling kan het arbeidsongeschikheidspercentage wijzigen en mogelijk kan in plaats van een WGA-uitkering een (gunstiger) IVA-uitkering worden toegekend of de gunstigere loonaanvullingsuitkering in plaats van een vervolguitkering. Vraag is echter hoe de toekenning van een WIA-uitkering ex art. 48 of 55 WIA zich verhoudt tot een eventuele loondoorbetalingsplicht ex art. 7:629 BW. Er kan immers sprake zijn van samenloop: er is uitval uit bedongen arbeid en dus een loondoorbetalingsplicht en daarnaast is er alsnog een aanspraak op een WIA-uitkering.

Wanneer de werknemer per einde wachttijd in aanmerking komt voor een WIA-uitkering, zal na een herbeoordeling bij de vaststelling van de nieuwe hoogte van de WIA-uitkering niet veel veranderen. Er wordt namelijk vanuit gegaan dat de werkgever (opnieuw) gedurende 104 weken het loon doorbetaalt. Veelal zal daarnaast art. 29b ZW uitkomst bieden: de no-riskpolis. Mocht er bij hernieuwde uitval nu geen sprake zijn van een loonaanspraak ex art.

7:629 BW – omdat geen sprake is van nieuw bedongen arbeid –, dan zou dit in ieder geval leiden tot een ZW-uitkering dan wel een verhoging van de WIA-uitkering. Voor de WIA-gerechtigde werknemer is het vangnet onder de loonaanspraak dus dubbel verzekerd.

Wanneer de 35-minner binnen vijf jaar uitvalt door dezelfde ziekteoorzaak en daardoor gedeeltelijk arbeidsongeschikt raakt, kan dit alsnog leiden tot de toekenning van een WGA-uitkering, zonder wachttijd. Mocht de werkgever menen dat hij de nu toegekende WGA-uitkering op grond van art. 7:629 lid 5 BW mag verrekenen met

41

het loon, dan vergist hij zich. Immers, in art. 3.3 lid 2 Algemeen inkomstenbesluit socialezekerheidswetten (AIS) is bepaald dat bij een toegekende WGA-uitkering het loon tijdens ziekte wordt aangemerkt als inkomsten.[15]

Het

UWV suppleert alleen 70% van het verschil tussen het oude loon en deze inkomsten. Voor werkgevers is dit veelal een misrekening, te meer daar een bij herbeoordeling toegekende WAO-uitkering wel mocht worden verrekend met loon tijdens ziekte op grond van het bepaalde in art. 7:629 lid 5 BW. De WAO-uitkering werd toegekend om de loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever te beperken en mocht daarop in mindering worden gebracht.[16] In de WIA-systematiek is de zaak dus omgedraaid: niet de werkgever mag de uitkering van het loon ex art. 7:629 BW aftrekken, maar het UWV trekt het loon af van de uitkering. Daarbij wordt ook nog eens uitgegaan van het loon dat in het loontijdvak voor ziekteuitval (100%) werd betaald en niet van de loonhoogte die wellicht tijdens ziekte wordt betaald (bijv. 70% conform wettelijke norm). Met deze toepassing blijft er weinig meer van de vangnetwerking van de WIA over. Vreemd is dit wel, nu de herbeoordelingsmogelijkheid uit de WIA beoogt een ongewijzigde voortzetting van de Amberregeling uit art. 43a WAO te zijn.[17]

Die had uitdrukkelijk tot doel de werkgever wat

betreft het financiële risico van de arbeidsgehandicapte tegemoet te komen door de op de werkgever drukkende loondoorbetalingverplichting te beperken. Waarom is deze werking bij de WIA dan verdwenen?

Voor de werknemer kan dit leiden tot een gecompliceerde situatie: het UWV gaat in de praktijk in eerste instantie van deze loondoorbetalingsverplichting uit, ongeacht of er feitelijk sprake is van gewijzigde bedongen arbeid of het stilzwijgend daarop kunnen vertrouwen (zie inleiding). Wanneer de werkgever het loon dan niet betaalt, staat de werknemer in eerste instantie met lege handen en zal hij bij het UWV moeten aantonen dat er geen sprake is van gewijzigde bedongen arbeid om de WIA-uitkering waarop hij recht heeft, te mogen ontvangen. In bestuursrechtelijke zaken wordt in toenemende mate getoetst of gezien de aard van de arbeid en gemaakte afspraken opnieuw voor de werkgever een loondoorbetalingsplicht van 104 weken is ontstaan.[18]

Vooralsnog werd daarin geoordeeld dat

geen sprake was van gewijzigde bedongen arbeid en moest een WIA-uitkering alsnog worden toegekend aan de werknemer. Te vrezen is dat in onduidelijke gevallen de werknemer eerst de civielrechtelijke weg moet bewandelen alvorens een toegekende WIA-uitkering kan worden geclaimd.

De samenloopsituatie kan ook nog eens complexer zijn. Bij hernieuwde uitval van de 35-minner kan ook het oordeel zijn dat er geen sprake is van toegenomen beperkingen uit dezelfde ziekteoorzaak (die alsnog kan leiden tot toekenning WIA), geen sprake is van nieuw bedongen arbeid (en dus geen loon tijdens ziekte) en geen aanspraak bestaat op een ZW-uitkering (ex art. 29b ZW). Deze werknemer wordt geconfronteerd met het inkomensgat waarover in 2007 door ons is geschreven,[19]

maar waaraan nog niets is veranderd. In de praktijk zal betrokkene –

ondanks hernieuwde ziekte-uitval – dan toch moeten proberen beschikbaar te zijn voor arbeid teneinde een WW-uitkering te kunnen aanvragen. Bij sommige aandoeningen voorwaar geen gemakkelijke opgave!

7.Besluit Duidelijk is dat het bij WIA-gerechtigden voor werkgevers geen onoverkomelijk probleem is na 104 weken schriftelijke afspraken te maken over nieuw bedongen arbeid. WIA-gerechtigden kunnen toch per direct op grond van de WIA worden herbeoordeeld en vallen daarnaast in ieder geval onder de werking van art. 29b lid 1 of lid 4 ZW. Daarmee blijven de loonlasten voor de werkgever beperkt. De inkomenszekerheid van deze groep werknemers wordt dan goed gewaarborgd: door ofwel de verplichting tot loondoorbetaling van de werkgever met daarbij het vangnet van de ZW, dan wel een uitkering krachtens de WIA. Het risico van uitval wegens ziekte bij deze werknemer is dan driemaal ‘ verzekerd’ , te weten civielrechtelijk en daarnaast krachtens de ZW en de WIA.

42

Bij 35-minners is het maken van afspraken over gewijzigde bedongen arbeid vooral van belang voor werknemers: doet men dit niet, dan is er mogelijk in geval van ziekte geen recht op loon, terwijl er ook geen ZW-vangnet voorhanden is. Maar doet men dit wel, dan zit de werkgever meteen ook vast aan die loondoorbetalingsplicht: zelfs een eventueel later toegekende WGA-uitkering zal hem niet van zijn loondoorbetalingverplichting ontlasten.

Dit strookt niet met de bedoeling van de wetgever, maar is wel het gevolg van de in het nieuwe Inkomensbesluit gemaakt keuze. Daarmee blijft het probleem van de inkomensvoorziening bij hernieuwde arbeidsongeschiktheid ingewikkeld en zijn de huidige uitkomsten moeilijk rechtvaardig te noemen. De vraag of de werknemer per einde wachttijd de grens van de 35% arbeidsongeschiktheid overschrijdt heeft belangrijke gevolgen voor de draaglast van de werkgever of de inkomenszekerheid van de werknemer: driedubbel of niet verzekerd. En dan is mogelijk ook nog premie betaald!

Voetnoten

[1]

Mr. P.H. Burger is advocaat te Utrecht en redacteur van dit tijdschrift; mr. P.S. Fluit is advocaat te Utrecht en medewerker van dit tijdschrift.

[2]

Zie P. Kruit & E. van Vliet, ‘ Van passende naar nieuw bedongen arbeid: rechtspraakoverzicht 2009-2010’ , ArbeidsRecht. 2011/16; R.J. van der Ham & M. Zaman, ‘ Van passende arbeid naar de nieuw bedongen arbeid: een perpetuum Mobile’ , TRA 2011/13; F.G. Laagland & C.W.G. Rayer, ‘Passende arbeid na 104 weken’, TRA 2010/24.

[3]

HR 30 september 2011, LJN BQ8134; JAR 2011/277 (Kummeling/Oskam).

[4]

Zie CRvB 28 juli 2010, LJN BN2809; USZ 2010/250, waarover M.J.A.C. Driessen, TRA 2011/18.

[5]

Brief van de Stichting van de Arbeid 2 juli 2009, gepubliceerd op www.stvda.nl.

[6]

Brief van Staatssecretaris De Krom 31 oktober 2011, Kamerstukken II 2011 /12, 32 716, nr. 15.

[7]

CRvB 20 juli 2011, LJN BR2289; zie ook CRvB 17 februari 2010, LJN BL4196; USZ 2010/89.

[8]

CRvB 4 maart 2009, LJN BH4910.

[9]

Kamerstukken I 1997/98, 25 478, nr. 141c, p. 41.

[10]

Kamerstukken II 2004/05, 30 118, p. 114.

[11]

Zie ook: CRvB 17 februari 2010, LJN BL4196; USZ 2010/89, r.o. 3.2. eerste zin.

[12]

CRvB 23 november 2011, LJN BU5529; CRvB 4 maart 2009, LJN BH4910.

[13]

Kamerstukken I 2005/06, 30 318, nr. C, p. 2-3.

[14]

Kamerstukken I 2005/06, 30 318, nr. C, p. 3.

[15]

Wanneer een IVA-uitkering wordt toegekend is dit anders. Zie art. 3:4 lid 1 AIS.

[16]

Kamerstukken II 1994/95, 24 221, nr. 3 bij art. 4 a WAO. Over Amber en art. 7:629 BW: Ktr. Tilburg 21 december 2011, JAR 2012/60.

[17]

Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr. 3, p. 67.

[18]

Zie bijv. Rb. ‘s-Hertogenbosch 18 juni 2012, LJN BW9824 en Rb. ‘s-Hertogenbosch 23 november 2011, LJN BU5507.

[19]

Zie P.H. Burger, ‘Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen’,, SR 2007/27; P.S. Fluit, Uitval uit passende arbeid’, SR 2007/43.

43

44

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Alcohol en ontslag: met beleid!

Vindplaats:

ArbeidsRecht 2012/29

Auteur:

Mevr. mr. L. Veenstra[1]

Bijgewerkt tot:

21-06-2012

Alcohol en ontslag: met beleid!

Samenvatting Structureel drankgebruik bij werknemers en incidenten waarbij alcohol in het spel is kunnen leiden tot arbeidsconflicten. In deze bijdrage komt aan de orde de verhouding tussen alcoholgebruik en ontslag, de betekenis van het opzegverbod bij ziekte in dit verband en de relevantie en betekenis van een alcoholbeleid in het bedrijf van de werkgever, alsook de aard van de functie van de werknemer.

1Enkele cijfers Uit onderzoek blijkt dat in 2009 84% van de bevolking van 15-65 jaar alcohol had gedronken.[2]

Het percentage

respondenten dat in een periode van zes maanden wel eens zes of meer glazen alcohol op één dag dronk (‘ binge drinken’ ) bedroeg in 2009 32. Alcoholmisbruik kostte de maatschappij in 2011 ongeveer € 3,7 miljard per jaar.[3] Die kosten bestaan voor een groot deel, ruim € 1,5 miljard, uit kosten in verband met werkverzuim en uitkeringen.

Uit deze cijfers blijkt dat alcoholgebruik een substantiële invloed heeft op het werkverzuim van de gebruikers. Het wekt dan ook geen verbazing dat het Europese actieplan van de World Health Organization om alcoholmisbruik tegen te gaan, voor een belangrijk deel gewijd is aan ‘community and workplace action’ .[4]

Uit in het kader van

dit plan verricht onderzoek blijkt dat schadelijk alcoholgebruik leidt tot een hoog risico van absentie op het werk, ‘presenteeism’ (aanwezig maar niet productief), te laat op het werk verschijnen, te vroeg naar huis gaan, ongelukken en het vertonen van ongewenst gedrag.

2Alcoholgebruik en ziekte Uit de lagere rechtspraak valt af te leiden dat, wanneer sprake is van een terugkerend drankprobleem, van een werkgever wordt verwacht dat hij de werknemer hulp en ondersteuning biedt om dit alcoholprobleem op te lossen, zonder dat daarbij (te snel) wordt gegrepen naar het middel van ontslag.[5]

Dit geldt temeer wanneer het

alcoholprobleem is aan te merken als ziekte.

Indien sprake is van alcoholgebruik, maar dit gebruik niet leidt tot beperkingen bij het verrichten van de arbeid, is geen sprake van ziekte in de zin van art. 7:629 BW. Indien wel sprake is van beperkingen voor het verrichten van de arbeid, kan dat anders liggen. Van der Ploeg schrijft dat (bedrijfs)artsen met name in het geval van psychische klachten tot verschillende conclusies kunnen komen of al dan niet sprake is van een ziekte.[6]

Van der Ploeg acht

het daarom bijna onmogelijk om tot een eenduidige definitie van ziekte in het geval van alcoholgebruik te komen.

Voor praktische aanknopingspunten en informatie over de re-integratie van alcoholverslaafde werknemers kunnen werkgevers, bedrijfsartsen en andere betrokkenen de STECR Werkwijzer Verslaving en Werk; middelengebruik en

45

(dis)functioneren op het werk raadplegen (hierna: de Werkwijzer).[7]

Ook in deze Werkwijzer wordt erkend dat het

diagnosticeren van verslaving een complex proces is, onder andere omdat verslavingen veelal gepaard gaan met andere psychische stoornissen. In de Werkwijzer worden diverse kenmerken van verslaafde personen gegeven met als doel dat de werkgever een verslaving bij een werknemer weet te herkennen, en door de bedrijfsarts kan laten onderzoeken. Verder wordt in de Werkwijzer geadviseerd om een beleid op het gebied van alcohol en drugs te hanteren waarbij voor zowel de werkgever, de arbodienst als de ondernemingsraad een belangrijke rol is weggelegd. Een dergelijk beleid dient te zien op preventie en begeleiding en zal in dat verband regels en sancties inhouden. Ook bespreekt de Werkwijzer de verplichtingen van de werkgever en werknemer op het gebied van re-integratie bij verslaving, waarbij ook het weigeren van een behandeling of een terugval na een behandeling aan de orde komen. Tot slot komen de diverse behandelmethodes aan de orde en geeft de Werkwijzer handzame schematische overzichten van de te volgen procedures bij middelengebruik of -misbruik in strijd met het beleid van de werkgever en bij chronisch middelengebruik.[8] 3 Alcoholverslaving en ontslag

3.1 Ontbinding Ontbinding Wanneer een werkgever te maken heeft met een werknemer met een terugkerend alcoholprobleem, zal niet zelden door de werkgever worden gestreefd naar ontslag. De Hoge Raad overwoog in 2000 dat een ontslag op staande voet in beginsel mogelijk is, zelfs indien de werknemer geen verwijt kan worden gemaakt omdat het excessieve alcoholgebruik als ziekte moest worden beschouwd.[9]

In veel gevallen zal een

werkgever echter zekerheidshalve (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken. Op die manier wordt op korte termijn zekerheid verkregen, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking kunnen worden genomen. Als sprake is van met alcoholgebruik gepaard gaande ziekte, geldt echter terughoudendheid wegens het opzegverbod tijdens ziekte. Daarbij is van belang dat een werkgever zich niet alles hoeft te laten welgevallen, en dat van een verslaafde werknemer ook verwacht mag worden dat hij zijn verslaving adequaat aanpakt en alles in het werk stelt om zijn probleem op te lossen.[10]

Wanneer de

werknemer de hem geboden kansen niet aangrijpt of adviezen niet opvolgt en blijft terugvallen in problematisch gedrag, zal beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd kunnen zijn.

3.2 Reflexwerking opzegverbod?

Reflexwerking opzegverbod? De rechter zal zich er dus van moeten vergewissen of het ontslag verband houdt met ziekte. Bij de vraag of er sprake is van ziekte (en daarmee van een opzegverbod) zal de rechter uitgaan van hetgeen de bedrijfsarts of de verzekeringsarts heeft geadviseerd. Zo oordeelde Kantonrechter Rotterdam dat geen sprake was van een opzegverbod omdat de werknemer zich weer beschikbaar had gesteld voor het verrichten van werkzaamheden en hersteld was verklaard.[11]

Dat de werknemer daarna weer was

teruggevallen en nog een ‘ aftercare’ -programma moest doorlopen, maakte dit niet anders. Ook wanneer sprake is van een terugkerend alcoholprobleem en de werknemer kan laten zien dat hij hiervoor in behandeling is, geldt er geen opzegverbod wanneer de bedrijfsarts heeft geoordeeld dat de werknemer arbeidsgeschikt is.[12] Een werknemer doet er, wanneer hij het daarmee niet eens is, in dergelijke gevallen goed aan hiervan tijdig een (andersluidend) deskundigenoordeel van de verzekeringsarts te overleggen om zo een succesvol beroep op het

46

opzegverbod te kunnen doen.

3.3 Gewichtige redenen Gewichtige redenen Als een ontbindingsverzoek verband houdt met ziekte zal de kantonrechter zoals gezegd het verzoek in beginsel dienen af te wijzen wegens de reflexwerking van het opzegverbod. Dit is anders indien andere omstandigheden een gewichtige reden voor ontbinding vormen. Deze omstandigheden zouden kunnen bestaan uit ernstig disfunctioneren of een ontstane vertrouwensbreuk. De rechtspraak laat zien dat hier niet snel sprake van zal zijn. Kantonrechter Haarlem kon niet uitsluiten dat de misdragingen van de werknemer werden veroorzaakt door zijn ziekte (psychische problemen en alcoholverslaving) en de werkgever was er niet in geslaagd voldoende te onderbouwen dat er sprake was van disfunctioneren dat niet in de ziekte was gelegen.[13]

Van belang was daarbij dat het alcoholprobleem pas sinds kort was onderkend en dat van de

werkgever nog meer ondersteuning verlangd mocht worden. In een zaak tussen KLM en een van haar pursers, oordeelde de rechter langs dezelfde lijn. KLM verzocht ontbinding wegens een ontstane vertrouwensbreuk.[14] De purser was in 2009 berispt wegens alcoholgebruik tijdens een vlucht en was nadien in behandeling gegaan, waarbij hij met KLM een schriftelijk ‘ antialcoholcontract’

had gesloten. De purser had begin 2010 zijn

werkzaamheden hervat, maar kreeg begin 2011 een terugval en meldde zich ziek. KLM verzocht toen ontbinding en wees op de verantwoordelijkheden die de functie van purser met zich brengt, het overtreden van de cao waarin een verbod op het gebruik van alcohol stond opgenomen, de berisping in 2009 en het ondertekende antialcoholcontract. De psychiater van de werknemer verklaarde dat de werknemer een langdurige psychiatrische voorgeschiedenis kende met een gesplitst zelfbeeld en een drang naar het gebruik van verdovende middelen om zijn depressie niet te hoeven voelen. De rechter wees het ontbindingsverzoek af en achtte aannemelijk dat de alcoholverslaving in direct verband stond met de psychische aandoening en dat het wegvallen van het vertrouwen van KLM rechtstreeks voortvloeide uit deze ziekte. Daarmee kreeg het opzegverbod tijdens ziekte betekenis. Ik vermoed dat in deze zaak ook meespeelde dat de werknemer zich net had aangemeld voor een intensief (nazorg)traject en dat van de werkgever verwacht werd dit af te wachten.

3.4 Het houdt een keer op…

Uit het voorgaande blijkt dat in zijn algemeenheid van een werkgever wordt verwacht dat deze de werknemer hulp biedt en kansen geeft om zijn structurele alcoholprobleem op te lossen. Bij ziekte als gevolg van alcoholgebruik zal de rechter slechts in uitzonderlijke gevallen overgaan tot ontbinding. Een voorbeeld van zo’ n uitzonderlijke situatie betrof een werknemer van Shell die sinds 1996 kampte met een terugkerend alcoholprobleem en wiens werkgever zich (jarenlang) intensief had ingezet om de werknemer te ondersteunen.[15]

Zo had Shell tweemaal een behandelingsovereenkomst aangeboden, de werkzaamheden

aangepast en diverse malen laten weten dat het alcoholgebruik niet getolereerd kon worden. Omdat niet aannemelijk werd dat de werknemer zijn probleem binnen afzienbare tijd onder controle zou hebben, kon van Shell niet langer worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, gezien de veiligheidsaspecten en de operationele problemen. De rechter ontbond de arbeidsovereenkomst zonder de werknemer een vergoeding toe te kennen.

47

4Incidenteel alcoholgebruik, beleid en ontslag Indien sprake is van incidenteel alcoholgebruik – en dus geen alcoholverslaving en daarmee gepaard gaande ziekte – zal de werkgever in het algemeen eerder over mogen gaan tot ontslag. Uit de rechtspraak blijkt dat daarbij onder andere betekenis toe kan komen aan de aard van de functie van de werknemer, alsmede of een werkgever een al dan niet bekendgemaakt alcoholbeleid voert.

4.1 Hyatt-arrest In dit arrest ging het om een serveerster bij het Hyatthotel op Aruba bij wie na een drugstest cocaïnesporen werden aangetroffen. De werkneemster had in haar vrije tijd cocaïne gebruikt en werd op staande voet ontslagen, ook al had het gebruik geen merkbare invloed op haar werkprestaties.[16]

De Hoge Raad overwoog

dat de werkneemster op de hoogte was van het strikte alcohol- en drugsbeleid van Hyatt en dat dit beleid een legitiem doel dient, namelijk het behoud van de goede naam en aantrekkelijkheid van het hotel voor de gasten.

Dit belang van het Hyatt woog volgens de Hoge Raad zwaarder dan de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werkneemster. De Hoge Raad hechtte in zijn oordeel mijn inziens te weinig waarde aan het feit dat er geen sprake was van merkbare invloed op het werk. Dat er sprake was van een representatieve functie en dat het drugsgebruik van invloed had kunnen zijn op het werk was voldoende. Het voeren van een strikt beleid waar de werkneemster van op de hoogte was, gaf hier derhalve de doorslag. Alhoewel het in deze zaak ging om drugsgebruik, mag worden aangenomen dat dit arrest ook relevant is voor alcoholgebruik. Het strikte beleid van het Hyatt zag zowel op alcohol- als drugsgebruik.

4.2 Geen verband met de werksfeer Het voeren van een strikt beleid lijkt de werkgever veel vrijheid te geven, hetgeen gerechtvaardigd zou kunnen worden door een legitiem doel en de aard van het bedrijf. Roozendaal is van mening dat het Hyatt-arrest een schokkend arrest is omdat het indruist tegen de diepgewortelde opvattingen over de scheiding tussen werksfeer en persoonlijke levenssfeer.[17]

Ik ben het met Roozendaal eens dat de uit het Hyatt-arrest af te leiden regel

te ver ingrijpt in het privéleven van werknemers. Immers, werkgevers mogen bepaald gedrag verbieden en bij het overtreden van dit verbod is het voldoende te stellen dat dit gedrag gevolgen kan hebben op het werk en het imago van de werkgever. Dit geeft werkgevers een (te) grote beleidsvrijheid, temeer wanneer er geen verband is met de werksfeer. Zoals Roozendaal terecht opmerkt, zijn er immers ook andere activiteiten (seksuele gewoonten, bijbanen, hobby’ s) te bedenken die bedreigend zijn voor de prestaties van werknemers of het imago van de werkgever. Ook Vegter heeft kritiek op deze uitspraak geuit wegens het ontbreken van het verband tussen het drugsgebruik in de privétijd en het imago van Hyatt.[18]

Ondanks het commentaar op dit

arrest valt eruit af te leiden dat overtreding van een strikt alcohol- of drugsbeleid in de privésfeer een dringende reden voor ontslag kan opleveren. Wel zal het beleid duidelijk kenbaar moeten zijn gemaakt en moet de werkgever een gerechtvaardigd belang hebben bij het voeren van een dergelijk beleid. De vraag die zich opdringt is of een dergelijk streng (ontslag)beleid niet op gespannen voet staat met art. 7:678 lid 3 BW, dat bepaalt dat bedingen waarbij aan de werkgever de beslissing wordt overgelaten of er een dringende reden is

48

voor een ontslag op staande voet nietig zijn.

4.3 Het al dan niet voeren van een alcoholbeleid Uit het Hyatt-arrest volgt dat een werkgever er verstandig aan doet om op kenbare wijze een strikt alcoholbeleid te voeren wanneer hij in het geval van (incidenteel) alcoholgebruik over wil gaan tot ontslag. Uit de jurisprudentie valt af te leiden dat een dergelijk beleid vaak ontbreekt. Het ontbreken van (helder) beleid komt voor rekening en risico van de werkgever. Dit bleek ook uit een zaak met betrekking tot een gezagvoerder bij KLM die ondanks zijn drankprobleem mocht terugkeren in zijn functie van gezagvoerder.[19]

Na een afgewezen ontbinding en

een door de gezagvoerder succesvol gevolgd afkickprogramma, liet KLM de gezagvoerder niet toe tot zijn functie omdat zij geen vertrouwen meer had in zijn functioneren als gezagvoerder nu er een groot risico zou zijn dat hij in de toekomst weer alcohol zou gaan gebruiken. De werknemer vorderde vervolgens wedertewerkstelling. De voorzieningenrechter wees deze vordering toe en oordeelde dat de werknemer zijn alcoholverslaving met succes had laten behandelen en zijn medisch brevet terug had gekregen, hetgeen alleen kon nadat was vastgesteld dat de vliegveiligheid niet in gevaar zou komen. KLM stelde daar tegenover dat het terugkrijgen van een brevet niet automatisch leidde tot terugkeer naar de cockpit en dat terugkeer onverantwoord zou zijn gezien het risico op recidive. KLM verwees daartoe onder meer naar het beleid van andere vliegtuigmaatschappijen waarbij direct ontslag volgt bij een te hoog alcoholpromillage. De kantonrechter stelde voorop dat de werknemer moest terugkeren naar zijn eigen functie. Dat volgde uit het advies van de bedrijfsarts en uit het Vademecum Vliegend Personeel van de KLM. Hierin stond expliciet vermeld dat de vaste werkwijze was om de werknemer een adequate behandeling te laten volgen om te zorgen dat de werknemer (opnieuw) goed kon functioneren in zijn functie. Verder had de werknemer zijn medisch brevet teruggekregen en liet hij weten er geen bezwaar tegen te hebben voor elke vlucht gecontroleerd te worden. De rechter achtte het risico kenbaar en controleerbaar. Dat andere maatschappijen een strenger beleid voeren bij alcoholgebruik vond de rechter geen rechtvaardiging. Duidelijk was dat KLM een dergelijk strikt beleid niet voerde. Integendeel, KLM voerde juist beleid waarbij terugkeer in de eigen functie vooropstond en niet viel in te zien waarom KLM in dit geval van haar vaste werkwijze zou moeten afwijken. Uit deze uitspraak volgt derhalve dat het ontbreken van een strikt beleid de werkgever kan worden tegengeworpen.

Als een werkgever wel een alcoholbeleid heeft, moet duidelijk zijn wat dit beleid inhoudt en wat de sancties op overtreding daarvan zijn. Kantonrechter Bergen op Zoom[20]

oordeelde dat het volstrekt helder moet zijn wat

een werkgever van zijn werknemers verwacht. Hierin was de werkgever tekortgeschoten. Mededelingen vanuit de directie en bedrijfsleiding en aandachtspunten tijdens bijeenkomsten voor verzuim werden onvoldoende geacht.[21]

Het nemen van een slok wijn uit een spaflesje op het werk, terwijl het personeelshandboek

alcoholmisbruik en niet enkel het nuttigen van alcohol als onaanvaardbaar bestempelde, vond het Hof ’ s-Gravenhage onvoldoende voor een ontslag op staande voet.[22]

Relevant was hierbij kennelijk dat het

handboek stelde: ‘ Alcoholmisbruik en druggebruik worden binnen de onderneming onaanvaardbaar geacht.’

Het voeren van een strikt alcoholbeleid kan de werkgever echter meer ruimte geven om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Wanneer KLM bijvoorbeeld een strikt beleid had gevoerd waarbij duidelijk was bepaald dat een te hoog alcoholpromillage tijdens werktijd te allen tijde een reden voor ontslag zou zijn, was de zaak tegen de gezagvoerder waarschijnlijk anders afgelopen.

Het invoeren van een alcoholbeleid valt onder de reikwijdte van art. 27 WOR en behoeft derhalve de instemming

49

van de ondernemingsraad. In een zaak voor Kantonrechter Alkmaar had een werkgever een aantal werknemers geschorst omdat zij niet wilden meewerken aan een urinetest en een nieuw alcohol- en drugsbeleid niet wilden ondertekenen.[23]

De rechter overwoog dat de werkgever het nieuwe beleid had moeten voorleggen aan het

personeel en hun de mogelijkheid had moeten bieden hierop te reageren alvorens het beleid in te voeren. Dit klemde volgens de rechter temeer nu het bedrijf 600 werknemers had en geen ondernemingsraad. Door niet klakkeloos tot ondertekening over te gaan, hadden de werknemers niet in strijd met het goed werknemerschap gehandeld. De schorsing van de werknemers werd dan ook ongedaan gemaakt.

4.4 Aard van de functie Los van het beleid dat al dan niet door een werkgever wordt gevoerd, kan de aard van de functie van een werknemer ontslag wegens incidenteel alcoholmisbruik rechtvaardigen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het vonnis van Kantonrechter Utrecht over een medisch adviseur in dienst bij de stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (CBR).[24]

Saillant detail is dat de werknemer eerder bij het CBR lesgaf over alcohol in

het verkeer en de werking daarvan op de hersenen. De werknemer veroorzaakte in mei 2010 in zijn vrije tijd een auto-ongeluk, stelde het CBR hier pas een maand later van op de hoogte, liet na te melden dat hij het ongeluk veroorzaakt had en dat hem door het OM een maatregel was opgelegd. In augustus 2010 ontstond bij het CBR het vermoeden dat er alcohol in het spel was geweest. Naderhand bleek dat sprake was geweest van een te hoog alcoholpromillage. De kantonrechter oordeelde dat aan werknemers met een functie en positie als die van deze werknemer, hoge integriteitseisen op het gebied van verkeersdeelname mogen worden gesteld, waarbij het privĂŠleven niet hoeft te worden uitgesloten. Omdat de werknemer hieraan niet voldeed en gepoogd had dit aan het oog van het CBR te onttrekken, had hij laakbaar gehandeld. De arbeidsovereenkomst werd wegens een dringende reden ontbonden. Een ander voorbeeld waar de functie van de werknemer van doorslaggevend belang was, is de zaak van ABN AMRO tegen een van haar rayondirecteuren.[25]

Een rayondirecteur had zich

tijdens een personeelsweekend schuldig gemaakt aan bovenmatig alcoholmisbruik, had vrouwelijke personeelsleden lastiggevallen, had zich uitgekleed en naakt rondgefietst. De kantonrechter overwoog dat het gedrag van de rayondirecteur niet los kon worden gezien van zijn functie en dat hij binnen ABN AMRO zijn status als het ware had verloren. De arbeidsovereenkomst werd dan ook ontbonden.

5. Conclusie Alcoholgebruik kan van invloed zijn op het werkende bestaan van de gebruikers. Als er sprake is van een terugkerend alcoholprobleem, wordt van een werkgever veel verwacht. De werkgever moet de werknemer hulp en ondersteuning bieden bij het aanpakken van het alcoholprobleem. De recent tot stand gekomen STECR Werkwijzer biedt de werkgever hiervoor praktische handvatten. Wanneer de werknemer afspraken niet nakomt, behandeling weigert of recidiveert, kan er grond zijn voor beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst al dan niet op grond van een dringende reden. Daarbij zal de rechter echter ook acht (moeten) slaan op het al dan niet gelden van het opzegverbod tijdens ziekte. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden zal de rechter overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij ziekte als gevolg van alcoholmisbruik. In het geval van incidenteel alcoholgebruik kan ontslag eerder aan de orde zijn. Ontslag kan dan gerechtvaardigd zijn wanneer de aard van de functie van de werknemer hier aanleiding toe geeft en/of als de werkgever een kenbaar alcoholbeleid voert. Het voeren van een strikt alcoholbeleid kan de werkgever dus meer ruimte bieden om in het geval van incidenteel alcoholgebruik over te

50

gaan tot ontslag. Het ontbreken van (helder) beleid komt voor rekening en risico van de werkgever. Van belang is tot slot dat voor het invoeren of aanpassen van een alcoholbeleid instemming van de ondernemingsraad nodig is.

Voetnoten

[1]

Mevr. mr. L. Veenstra is advocaat bij DLA Piper Nederland N.V. te Amsterdam.

[2]

Trimbos-instituut, Nationale Drugmonitor Jaarbericht 2010, Utrecht 2011, in opdracht van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in samenwerking met het Ministerie van Veiligheid en Justitie.

[3]

Kosten maatschappij van alcoholmisbruik: www.alcoholinfo.nl.

[4]

World Health Organization Regional Office for Europe, European action plan to reduce the harmful use of alcohol 2012-202, Baku, Azerbaijan 15 juni 2011.

[5]

Bijv. Ktr. Haarlem 31 maart 2006, LJN AV7917; Ktr. Haarlem 1 september 2009, LJN BJ7396; Ktr. Amsterdam 29 oktober 2009, LJN BK2771; Ktr. Groningen 1 maart 2010, LJN BL6640.

[6]

A. van der Ploeg, ‘De verslaafde werknemer’,, Arbeid Integraal 2007/4.

[7]

Zie www.stecr.nl/werkwijzers/verslaving-en-werk.

[8]

Voor een uitgebreide bespreking van deze Werkwijzer verwijs ik naar M.E.S. Fiselier, ‘STECR Werkwijzer Verslaving en Werk’, TAP 2011, 8.

[9]

HR 29 september 2000, JAR 2000/23.

[10]

Zie onder meer Ktr. Haarlem 31 maart 2006, LJN AV7917 en Ktr. Haarlem 5 september 2007, LJN BB3147.

[11]

Ktr. Rotterdam 30 september 2009, RAR 2009/167.

[12]

Ktr. Amsterdam 29 oktober 2009, LJN BK2771.

[13]

Ktr. Haarlem 5 september 2007, LJN BB3147.

[14]

Ktr. Haarlem 14 september 2011, LJN BT6776.

[15]

Ktr. Rotterdam 4 januari 2005, JAR 2005/40.

[16]

HR 14 september 2007, JAR 2007/250 (Hyatt/Dirks).

[17]

W.L. Roozendaal, ‘Het grondrecht op snuiven, of de grenzen aan de gezagsbevoegdheid’ ArA 2008, 1.

[18]

M.S.A. Vegter, ‘Ontslag wegens drugsgebruik in vrije tijd (en niet willen afkicken)’, SR 2007, 81.

[19]

Ktr. Haarlem 29 september 2009 en Rb. Haarlem (vzr.) 1 februari 2010, RAR 2010/8 en RAR 2010/180.

[20]

Ktr. Bergen op Zoom 10 december 2008, JAR 2009/114.

[21]

Ktr. Groningen 24 juli 2006, JAR 2007/186.

[22]

Hof ’ s-Gravenhage 19 april 2011, Prg. 2011/166.

[23]

Ktr. Alkmaar 29 oktober 2009, LJN BK7945.

[24]

Ktr. Utrecht 1 december 2010, JAR 2011/62.

[25]

Ktr. Amersfoort 15 maart 2000, JAR 2000/89.

51

Tijdschrift Recht en Arbeid, Re-integratie-inspanningen anno 2012: do’ s en don’ ts

Vindplaats:

TRA 2012/65

Bijgewerkt tot:

Auteur:

Mr. J.J.B. van den Elsaker[1]

02-07-2012

Re-integratie-inspanningen anno 2012: do’s en don’ts Samenvatting De loonsanctie op grond van de WIA bestaat nu ruim zes jaar en de Centrale Raad van Beroep heeft de belangrijkste rechtsvragen inmiddels beantwoord. De lijn die in de jurisprudentie is te ontdekken is dat de werkgever volledig verantwoordelijk is voor de (tijdig) te nemen stappen in het re-integratietraject en de adviezen van de arbodienst. Gaat het ergens fout, dan krijgt de werkgever dit onherroepelijk voor zijn voeten geworpen. Ondanks dit doemscenario zijn er relatief simpele en goedkope mogelijkheden om een loonsanctie te voorkomen. Want de jurisprudentie laat zien dat voorkomen beter is dan genezen.

1.Inleiding Het zal je als werkgever maar gebeuren. Een eenmanszaak runt een hoveniersbedrijf en heeft twee werknemers in dienst. Naast de hovenierswerkzaamheden houdt de eigenaar zich bezig met administratieve werkzaamheden en acquisitie. Om pragmatische redenen heeft hij de volledige verzuimbegeleiding ondergebracht bij een arbodienst.

Daartoe heeft hij het meest uitgebreide pakket afgenomen, waarbij alle activiteiten uit handen worden genomen.

Dan slaat het noodlot toe. Een van de werknemers valt voor langere tijd uit met een rughernia. Na veertien maanden heeft de werknemer nog steeds geen werk hervat. De werknemer wil koste wat kost terugkeren in zijn eigen functie en wil niet meewerken aan andere re-integratieactiviteiten. Volgens de bedrijfsarts heeft de werknemer geen arbeidsmogelijkheden. Vaststaat dat er binnen het bedrijf geen passend werk beschikbaar is. Er ontstaat een impasse. Tot grote schrik van de eigenaar wordt hij enkele maanden later door het UWV geconfronteerd met een loonsanctie. Had de eigenaar de loonsanctie kunnen voorkomen? De belangrijkste rechtsvragen die voortvloeien uit deze casus zijn in de afgelopen jaren door de Centrale Raad van Beroep beantwoord. Tijd om de balans op te maken.

2.Juridisch kader Met ingang van 29 december 2005 is de re-integratieverplichting voor de werkgever van de zieke werknemer geregeld in art. 7:658a lid 1 BW.[2]

Dit is dezelfde datum waarop de WIA in werking is getreden. De

re-integratieverplichting houdt kort gezegd in dat de werkgever eerst inschakeling in het eigen of passend werk in het eigen bedrijf (eerste spoor) moet bevorderen en vervolgens passend werk buiten het eigen bedrijf (tweede spoor). Bij een aanvraag om een uitkering op grond van de WIA beoordeelt het UWV of de werkgever zijn re-integratieverplichting is nagekomen. Bij deze beoordeling neemt het UWV onder meer de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter[3]

(Beoordelingskader) in acht, waarbij het bereikte eindresultaat vooropstaat.

Van een bevredigend eindresultaat is sprake wanneer gekomen is tot een (gedeeltelijke) werkhervatting, die min of

52

meer aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. Indien er geen bevredigend re-integratieresultaat bereikt is, maar het UWV de inspanningen van de werkgever op basis van het Beoordelingskader wel voldoende acht, wordt geen loonsanctie opgelegd. Datzelfde is het geval als het UWV de re-integratie-inspanningen weliswaar onvoldoende acht, maar tot het oordeel komt dat de werkgever daarvoor een deugdelijke grond heeft.

Als een werkgever zijn re-integratieverplichtingen onvoldoende is nagekomen en hiervoor geen deugdelijke grond heeft, kan het UWV de periode van loondoorbetaling bij ziekte met maximaal 52 weken verlengen: de loonsanctie.

In deze periode krijgt de werkgever de mogelijkheid om zijn tekortkoming(en) te herstellen. Indien de werkgever van oordeel is dat hij zijn tekortkoming(en) heeft hersteld, meldt hij dit aan het UWV. Het UWV beslist vervolgens of de loonsanctie wordt verkort.

Het UWV is bij de oplegging van een loonsanctie niet verplicht om de concreet door de werkgever te nemen stappen ten aanzien van de re-integratie van de werknemer te formuleren. De concrete invulling van de re-integratie is een taak van de werkgever.[4]

Op dit punt draagt de werkgever een grote verantwoordelijkheid. Wel dient het

UWV aannemelijk te maken dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en daarbij te beoordelen of dit zonder deugdelijke grond is geschied.[5]

Nog lastiger is het bij de toepassing van art. 25 lid 12

WIA (verkorting loonsanctie); het ligt op de weg van de werkgever om aan te tonen dat hij de tekortkoming ten aanzien van de re-integratie-inspanningen heeft hersteld.[6]

Het UWV is overigens niet verplicht bij de oplegging

van een loonsanctie de Landelijke Loonsanctiecommissie in te schakelen, omdat de LLC een interne adviescommissie betreft.[7] 3.Inzetten eerste en/of tweede spoor Als de werknemer arbeidsongeschikt is, heeft de werkgever te maken met tegengestelde belangen. Aan de ene kant wil de werkgever de relatie met zijn zieke werknemer niet verstoren door re-integratie, met name in het tweede spoor, te zwaar in te zetten. Aan de andere kant wil de werkgever een kostbare loonsanctie vermijden. Een veelvoorkomend verwijt van het UWV is dat de werkgever te afwachtend is geweest of zich heeft laten leiden door de werknemer, waardoor succes in het eerste spoor is uitgebleven en het tweede spoor niet of onvoldoende is benut.[8] Het UWV heeft in het Beoordelingskader aan de eerstejaarsevaluatie een extra dimensie toegekend. Als op dit zogenoemde opschudmoment blijkt dat de re-integratie in het eerste spoor nog geen resultaten heeft opgeleverd, wordt van de werkgever en de werknemer verwacht dat tevens voorbereidingen worden gestart met het oog op re-integratie via het tweede spoor. Het tweede spoor kan volgens het Beoordelingskader slechts achterwege blijven indien er nog concreet perspectief op hervatting in werk in het eigen bedrijf bestaat. De Raad sluit hierbij aan en verwacht van een werkgever dat bij de eerstejaarsevaluatie de balans wordt opgemaakt: verloopt het ingezette traject naar tevredenheid of is bijsturing nodig?[9]

Een veelgemaakte fout is dat het tweede spoor pas wordt

ingezet nadat is gebleken dat het eerste spoor geen succes biedt. Volgens de Raad kunnen beide sporen naast elkaar worden bewandeld.[10]

Het is dus zaak om het rendement van het eerste spoor goed in de gaten te

houden. Zodra duidelijk wordt dat het eerste spoor weinig resultaat heeft opgeleverd, moet het tweede spoor worden ingezet. Dit kan al in een vroeg stadium zijn,[11]

maar zoals hiervoor is gebleken uiterlijk na de

eerstejaarsevaluatie. Spoor twee moet wel voldoende concreet zijn. Volgens het Beoordelingskader is spoor twee voldoende ingezet, indien het komt tot afronding van een adequaat re-integratietraject. Dit kan inhouden het

53

inkopen van een traject, het bekostigen van een opleiding of het inschakelen van een re-integratiebureau met een duidelijke opdracht gericht op een functie buiten het bedrijf van de werkgever. Onvoldoende is het enkele aanmelden bij een re-integratiebedrijf, het verrichten van een werkplekonderzoek en het ondertekenen van het desbetreffende contract met het re-integratiebedrijf.[12]

Hetzelfde geldt voor een ingezet traject in het tweede

spoor, dat slechts een halfjaar heeft geduurd zonder dat dit tot een bevredigend resultaat heeft geleid.[13] In de jurisprudentie zijn maar weinig voorbeelden bekend waarbij de Raad de inspanningen van de werkgever – in tegenstelling tot het UWV – als voldoende kwalificeerde. Een van de uitspraken waarbij de werkgever succes had is CRvB 28 oktober 2009.[14]

Nadat duidelijk was dat het eerste spoor – bij de werkneemster die beperkte

arbeidsmogelijkheden had – niet mogelijk was, werd een re-integratiebureau in de arm genomen, waar de werkneemster een intakegesprek had. Vervolgens vonden een psychologische test en beroepskeuzetest plaats.

Verder werd de werkneemster begeleid om met haar klachten om te gaan. Nadat werd vastgesteld dat het zoeken naar een geschikte stage- of detacheringsplaats de beste optie was, heeft het bureau getracht de werkneemster bij wijze van proef te plaatsen in de zorgsector. Ondertussen zou de werkneemster blijven zoeken naar vacatures. Het UWV kon het verwijt van onvoldoende re-integratie-inspanningen volgens de Raad – mijns inziens terecht – niet hardmaken.

Uit de jurisprudentie volgt dat het moeilijk is de opvatting van het UWV dat het eerste en/of tweede spoor onvoldoende zijn ingezet, bij de Raad succesvol aan te vechten. In de meeste gevallen volgt de Raad het oordeel van het UWV dat terecht een loonsanctie is opgelegd. Het beroep van de werkgever dat het UWV ten onrechte heeft geconstateerd dat de tekortkoming niet is hersteld, lijkt helemaal een kansloze missie. In alle op www.rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken,[15]

op één uitspraak na, volgde de Raad het oordeel van het UWV

ten aanzien van het herstel van de tekortkoming en in die ene uitspraak overwoog de Raad dat het UWV ten onrechte had geconcludeerd dat de tekortkoming was hersteld.

Mijn ervaring is dat de werknemer zijn kaarten meestal inzet op terugkeer in zijn eigen of een andere functie binnen het eigen bedrijf. Activiteiten gericht op een functie buiten het eigen bedrijf kan een werknemer ervaren als een poging hem bij het grof vuil te zetten. Zeker indien het tweede spoor al in een vroeg stadium wordt ingezet, kan dit aanleiding zijn voor een arbeidsconflict. Hoewel dit invoelbaar is, moet de werknemer ook het belang van de werkgever en natuurlijk zijn eigen belang bij een voortvarende re-integratie inzien. Goede communicatie is hierbij essentieel. Als de werknemer begrijpt waarom bepaalde activiteiten worden verricht, zal dit mogelijke onvrede kunnen wegnemen. Misschien leidt het zelfs tot een extra inspanning van de werknemer tot terugkeer in de eigen functie of een andere functie binnen het bedrijf.

4.De niet-meewerkende werknemer Art. 7:658a BW houdt voor de werkgever een inspanningsverplichting in, terwijl uit art. 7:660a BW voor de werknemer een meewerkingsverplichting volgt. Het komt in de praktijk voor dat de werkgever voldoende re-integratie-inspanningen verricht, maar dat de werknemer niet of onvoldoende meewerkt. Ook in deze situatie kan het UWV de werkgever een loonsanctie opleggen. Op het eerste gezicht komt dit misschien vreemd over,[16]

maar

de werkgever blijft verantwoordelijk. Dit volgt uit het Beoordelingskader, dat vermeldt dat van een werkgever wordt verwacht dat hij gebruikmaakt van zijn sanctiemogelijkheden,[17]

indien een werknemer niet of onvoldoende

meewerkt aan zijn re-integratie. Indien de werkgever nalaat dit te doen, dan legt het UWV de werkgever een loonsanctie op. De Raad volgt het Beoordelingskader op dit onderdeel.[18]

Een werkgever kan zich bij een

54

niet-meewerkende werknemer dus niet verschuilen achter de werknemer. Van de werkgever wordt in zo’ n situatie verwacht dat hij de werknemer ‘ aanspoort’

tot medewerking. De Raad heeft zich ook al uitgesproken over

re-integratie-inspanningen bij een arbeidsconflict. Volgens de Raad moet in dat geval het tweede spoor worden ingezet en kunnen de contacten lopen via de arbodienst.[19] 5.Fouten bedrijfsarts Een werkgever heeft bij voorbaat een achterstand gelet op zijn kennis en deskundigheid en gebrek aan (medische) informatie. Dit laatste speelt zeker een rol als het contact met de werknemer niet optimaal is. Het voorgaande betekent dat een werkgever sterk afhankelijk is van zijn bedrijfsarts. Stel dat de bedrijfsarts aangeeft dat de werknemer tot geen enkele vorm van arbeid in staat is en dat om die reden re-integratie-inspanningen niet aan de orde zijn. Als de werkgever vervolgens afgaat op het oordeel van deze door hem ingeschakelde deskundige, kan dat vervelend uitpakken als de verzekeringsarts achteraf en op goede gronden constateert dat de bedrijfsarts tot een verkeerd oordeel is gekomen. In een dergelijk geval kan het UWV de werkgever een loonsanctie opleggen, omdat de Raad heeft bepaald dat de werkgever verantwoordelijkheid is voor de kwaliteit van de geleverde diensten door ingeschakelde deskundigen, zoals de arbodienst.[20] advies van de bedrijfsarts een vergewisplicht heeft.[21]

Hieruit volgt dat de werkgever ten aanzien van het

Dit wordt moeilijk als de werkgever niet beschikt over de

medische gegevens van de werknemer. Dan zal het met name gaan om situaties waarbij de bedrijfsarts adviseert dat de werknemer geen arbeidsmogelijkheden heeft. In dat geval kan binnen de grenzen van de medische geheimhoudingsplicht door de werkgever worden doorgevraagd naar de onderbouwing van dit oordeel. Heeft de bedrijfsarts informatie ingewonnen bij de curatieve sector of de werknemer zelf medisch onderzocht?[22]

Heeft de

bedrijfsarts zich niet in overwegende mate laten leiden door hetgeen de werknemer als zijn mogelijkheden aangaf?[23]

Heeft de bedrijfsarts niet een te afwachtend, klachtcontingent beleid gevoerd, terwijl een

tijdcontingente aanpak aangewezen was geweest?[24]

Een andere vraag die hierbij gesteld zou kunnen worden is

of een verkorte wachttijd geïndiceerd is.

Sommige civiele rechters nemen ten aanzien van de verantwoordelijkheid een ander standpunt in dan de Raad.

Volgens hen mag de werkgever op de adviezen van de bedrijfsarts vertrouwen en kan van hem niet verlangd worden dat hij daarnaast zelf onderzoek doet naar de (mate van) arbeidsongeschiktheid van zijn werknemers of de juistheid van de door de arbodienst te dien aanzien verrichtte beoordelingen, juist als niet is gebleken dat de werkgever gerede twijfel had moeten hebben over de juistheid van het door de bedrijfsarts gegeven advies.[25] Eventuele schade naar aanleiding van een onjuist advies van de bedrijfsarts kan onder bepaalde omstandigheden worden verhaald op de werkgever van de bedrijfsarts, ondanks het bestaan van een exoneratiebeding in de algemene voorwaarden.[26] 6.Theoretische schatting versus poortwachtertoets De uitkomst van de theoretische schatting in het kader van de WIA zegt volgens de Raad niets over re-integratieverplichtingen, omdat sprake is van andere toetsingsmaatstaven.[27]

De werkgever die stelt dat hij

niets aan re-integratie hoefde te doen, omdat naderhand aan de werknemer op arbeidskundige gronden een IVA-uitkering is toegekend[28] 100%,[29]

of een WGA-uitkering gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot

komt daarom bedrogen uit. Volgens het Beoordelingskader bestaat er slechts één situatie waarbij de

re-integratieverplichting vervalt, namelijk indien de werknemer geen arbeidsmogelijkheden heeft. In een dergelijk

55

geval zullen re-integratieactiviteiten louter hypothetisch zijn. Voorzichtigheid bij een dergelijk oordeel van de bedrijfsarts is geboden!

7.Deskundigenoordeel In het kader van de re-integratieverplichting is een deskundigenoordeel een zeer bruikbaar middel voor de werkgever om een oordeel te verkrijgen over zijn inspanningen tot nu toe of om duidelijkheid te verkrijgen bij vragen over stappen in het re-integratietraject. In uitspraken van de Raad is soms (in)direct te lezen dat de werkgever verwijtbaar het UWV niet om een deskundigenoordeel heeft gevraagd.[30]

Bij de hierboven besproken

problematiek kan in nagenoeg alle gevallen een deskundigenoordeel uitkomst bieden. Te denken valt aan de beoordeling van de activiteiten in het eerste spoor en de vraag of het tweede spoor al aan de orde is. Verder kan gedacht worden aan de vraag of het eigen werk of een aangeboden functie passend is (te maken), of de conclusie van de bedrijfsarts ten aanzien van de arbeidsmogelijkheden juist is en de vraag of het re-integratietraject in het tweede spoor voldoende concreet is. Kortom het deskundigenoordeel kan over nagenoeg elke stap in het re-integratietraject duidelijkheid geven.

Het belang van het deskundigenoordeel voor de werkgever is mijns inziens bevestigd in CRvB 20 juli 2011.[31]

In

deze zaak had de werkgever om een (tweede) deskundigenoordeel gevraagd, waarop de arbeidsdeskundige (zonder voorafgaande medische beoordeling en) zonder voorbehoud oordeelde dat de re-integratieactiviteiten in het tweede spoor voldoende waren. In het kader van de poortwachterstoets oordeelde de verzekeringsarts dat de werknemer minder beperkt was dan de bedrijfsarts had aangenomen, dat kansen in het eerste spoor waren blijven liggen en dat spoor twee te vroeg was ingezet. Het UWV legde de werkgever een loonsanctie op. De Raad ging hier niet in mee. Het UWV kon worden gehouden aan het oordeel dat de werkgever tot aan het tweede deskundigenoordeel voldoende re-integratie-inspanningen had verricht. Volgens de Raad had het UWV niet aannemelijk gemaakt dat de werkgever vanaf de datum van het tweede deskundigenoordeel tot het einde van de wachttijd alsnog tekort was geschoten en in die periode onvoldoende re-integratie-inspanningen had verricht.

Dus als het UWV naar aanleiding van een deskundigenoordeel zonder voorbehoud oordeelt dat de inspanningen voldoende zijn en de ingeslagen weg onveranderd wordt voortgezet, mag het UWV daaraan gehouden worden.

Vanwege dit gegeven, maar ook vanwege de ruime mogelijkheden van het deskundigenoordeel en de geringe kosten ervan, is het verstandig om periodiek om een deskundigenoordeel te vragen. Als de beoordeling ziet op het eerste spoor, laat dit natuurlijk onverlet dat het tweede spoor niet uit het oog verloren moet worden. Een werkgever heeft dus geen vrijbrief bij een positief deskundigenoordeel. Dit kwam tot uitdrukking in CRvB 22 februari 2012.[32] De beoordelingen in het eerste spoor werden tot op dat moment als voldoende beoordeeld. Maar na het deskundigenoordeel verrichtte de werkgever in het geheel geen activiteiten meer in het eerste spoor, noch werd het tweede spoor ingezet. Volgens de Raad mocht de werkgever onder deze omstandigheden niet afgaan op het deskundigenoordeel.

8.Conclusie Een afwachtende werkgever die volledig vertrouwt op de bevindingen van de bedrijfsarts en zich daarnaast laat leiden door de werknemer, loopt een groot risico om te worden geconfronteerd met een loonsanctie. Als er eenmaal een loonsanctie is opgelegd, is daar vaak weinig meer tegen te doen. De Raad legt de verantwoordelijkheid voor het re-integratietraject volledig bij de werkgever. Het is dus van belang om als werkgever scherp te blijven en waar nodig direct in te grijpen en bij te sturen. Om een loonsanctie te voorkomen is het zaak om kritisch te zijn ten

56

aanzien van de adviezen van de bedrijfsarts en de regie in handen te houden, zeker indien de werknemer zich uitsluitend focust op het eerste spoor. Uiterlijk bij de eerstejaarsevaluatie moet de balans worden opgemaakt en moet het inzetten van het tweede spoor worden overwogen. Indien de werknemer niet of onvoldoende meewerkt, moet de werkgever gebruikmaken van de sancties die hem tot zijn beschikking staan. De uitkomst van een theoretische schatting zegt niets over de re-integratieverplichting. Een deskundigenoordeel kan bij iedere stap in het re-integratietraject duidelijkheid verschaffen. Het is aan te bevelen om periodiek om een deskundigenoordeel te vragen. De werkgever mag afgaan op een positief deskundigenoordeel, mits de re-integratie-inspanningen nadien even voortvarend worden voortgezet.

Voetnoten

[1]

Mr. J.J.B. van den Elsaker is adviseur bij het EC O&P te Den Haag. Daarnaast heeft hij een eigen adviesbureau.

[2]

Kamerstukken II 2004/05, 30 118, nr. 3, p. 157.

[3]

Besluit van 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236, gewijzigd bij Besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224.

[4]

CRvB 26 mei 2010, LJN BM7348.

[5]

CRvB 28 oktober 2009, LJN BK1570; USZ 2009/349, m.nt. P.S. Fluit; RSV 2010/2, m.nt. A.H. Rebel.

[6]

CRvB 26 mei 2010, LJN BM7348.

[7]

CRvB 31 maart 2010, LJN BL9850; USZ 2010/115.

[8]

O.a. CRvB 23 maart 2011, LJN BP8931.

[9]

CRvB 26 januari 2011, LJN BP2230; RSV 2011/115.

[10]

CRvB 18 november 2009, LJN BK3717; USZ 2010/1; RSV 2010/27.

[11]

Denk aan de casus van de hovenier in de inleiding.

[12]

CRvB 26 januari 2011 LJN BP2230; RSV 2011/115.

[13]

CRvB 17 augustus 2011, LJN BR5210. Is de werkgever redelijkerwijs niet in staat eerder te starten met het tweede spoor, dan kan het oordeel anders uitpakken, zie CRvB 22 februari 2012, LJN BV8096; USZ 2012/82; RSV 2012/123.

[14]

LJN BK1570; USZ 2009/349, m.nt. P.S. Fluit; RSV 2010/2, m.nt. A.H. Rebel. Een ander voorbeeld is te vinden in CRvB 22 december 2010, LJN BO9042.

[15]

Gepubliceerd tot 1 april 2012.

[16]

Dit vond ook Ktr. Zaandam 2 maart 2006, LJN AV3412; USZ 2006/159, m.nt. B. Barentsen.

[17]

Bijv. stopzetten loondoorbetaling op grond van art. 7:629 lid 3 onderdeel c BW.

[18]

CRvB 18 november 2009, LJN BK3725.

[19]

CRvB 22 februari 2012, LJN BV6619; USZ 2012/97 en CRvB 29 september 2010, LJN BN8780.

[20]

CRvB 18 november 2009, LJN BK3713; USZ 2010/2, m.nt. P.S. Fluit; RSV 2010/28; AB 2010/10, m.nt. A. Tollenaar.

[21]

Zie in dit verband P.S. Fluit en A. Tollenaar, noot 20.

[22]

CRvB 23 maart 2011, LJN BP8924.

[23]

CRvB 29 september 2010, LJN BN8678; USZ 2010/318, m.nt. Red.

57

[24]

CRvB 23 november 2011, LJN BU5534.

[25]

Rb. Utrecht 12 november 2008, LJN BG4230; JAR 2009/11.

[26]

Rb. Utrecht 12 november 2008, LJN BG4230; JAR 2009/11.

[27]

CRvB 29 september 2010, LJN BN8678; USZ 2010/318, m.nt. Red.

[28]

CRvB 14 december 2011, LJN BU7955.

[29]

CRvB 17 augustus 2011, LJN BR5270; RSV 2011/302.

[30]

O.a. CRvB 29 september 2010, LJN BN8678; USZ 2010/318, m.nt. Red; CRvB 29 september 2010, LJN BN8767 en CRvB 23 maart 2011, LJN BP8922.

[31]

LJN BR2382; USZ 2011/233.

[32]

LJN BV6619; USZ 2012/97.

58

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Wijzigingen in de Ziektewet: medicatie met bijwerkingen

Vindplaats:

ArbeidsRecht 2013/10

Auteur:

Mevr. mr. D.J.B. de Wolff[1]

Bijgewerkt tot:

08-01-2013

Wijzigingen in de Ziektewet: medicatie met bijwerkingen Samenvatting Recent zijn in de Ziektewet (ZW) enkele wijzigingen doorgevoerd die voor werkgevers en werknemers van belang zijn, wijzigingen met betrekking tot de re-integratieverantwoordelijkheid voor werknemers die tijdens dienstverband een vangnetuitkering ZW ontvangen en introductie van prikkels om zieke flexwerkers sneller uit de ZW te laten stromen. Het gaat concreet om een uitbreiding van de loonsanctie bij langdurige arbeidsongeschiktheid en om introductie van premiedifferentiatie en wijziging van het ZW-criterium. In deze bijdrage worden de veranderingen besproken en van commentaar voorzien.

Twee groepen ZW-gerechtigden Bij wijze van opmerking vooraf onderstreep ik dat er twee groepen ZW-gerechtigden of ‘ vangnetters’

zijn te

onderscheiden, verzekerden met werkgever en verzekerden zonder werkgever. De eerste groep omvat enkele categorieën werknemers die recht op een ZW-uitkering hebben, terwijl zij in dienst zijn en blijven bij een werkgever en jegens deze werkgever in beginsel ook een aanspraak op loondoorbetaling bij ziekte hebben. Dat zijn werknemers die ziek zijn als gevolg van zwangerschap of bevalling (art. 29a ZW) dan wel orgaandonatie (art. 29 lid 2 onder e ZW) of omdat op hen de no-riskpolis Ziektewet van toepassing is. De no-riskpolis is van toepassing op in art. 29b ZW genoemde categorieën van werknemers met structurele arbeidsbeperkingen[2] ZW omschreven categorie van oudere werknemers.[3]

en op een in art. 29d

Werknemers die jegens hun werkgever aanspraak hebben

op doorbetaling van (70% van het) overeengekomen salaris zien die loonaanspraak op grond van de anticumulatiebepaling van art. 7:629 lid 5 BW overigens wel verminderd met de aanspraak op de ZW-uitkering. In de praktijk resteert daarmee veelal feitelijk geen of hoogstens een geringe loonbetalingsplicht voor de werkgever.[4] De tweede groep omvat werknemers die in aanmerking komen voor een ZW-uitkering omdat hun dienstverband tijdens ziekte is geëindigd. Dit zal met name het geval zijn als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tijdens arbeidsongeschiktheid eindigt of bijvoorbeeld bij ontslag van een zieke werknemer in de proeftijd. In het algemeen geldt tijdens de eerste twee ziektejaren immers een opzegverbod en meewerken door de zieke werknemer aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst tijdens die periode zal doorgaans tot een weigering van een ZW-uitkering leiden (art. 45 lid 1 aanhef en onder j ZW). Kort gezegd is deze groep aan te duiden als flexwerkers.

De twee hierna te bespreken nieuwe maatregelen zijn van belang voor werkgevers van de eerste, respectievelijk de tweede groep.

59

Uitbreiding loonsanctie Op 1 juli 2011 is de Wet wijziging verrekening inkomsten met ziekengeld in werking getreden.[5]

De titel van deze

wetswijziging dekt de lading niet geheel. Weliswaar worden in art. 31 ZW nieuwe regels gesteld met betrekking tot de verrekening van inkomsten van werknemers die een ZW-uitkering (ziekengeld) ontvangen,[6]

maar tevens is

bepaald dat aan werkgevers de loonsanctie kan worden opgelegd als zij onvoldoende de re-integratie hebben bevorderd van ZW-gerechtigden die bij ziekte in dienst zijn gebleven, de eerste hierboven genoemde groep.

Bij de introductie in de jaren ’ 90 van de loondoorbetalingsplicht van werkgevers (art. 7:629 BW) heeft de wetgever deze werknemers onder de bescherming van de Ziektewet gebracht om ongewenste risicoselectie door werkgevers zo veel mogelijk te voorkomen. Werkgevers zouden door de loondoorbetalingsplicht terughoudend(er) kunnen worden om met name vrouwen in de vruchtbare leeftijd of mensen met structurele arbeidsbeperkingen aan te nemen. De vangnetregeling in de Ziektewet zou die huiver bij werkgevers zo veel mogelijk moeten wegnemen.

Hoewel werkgevers door de anticumulatieregeling van art. 7:629 lid 5 BW aan de zieke vangnetter meestal feitelijk niet of nauwelijks[7]

loon verschuldigd zijn, hebben zij wel de verplichting om de re-integratie van deze categorieën

werknemers te bevorderen. De re-integratieverplichtingen van werkgever en werknemer zijn in 2002 met de invoering van de Wet verbetering poortwachter geëxpliciteerd en uitgebreid, met name door toevoeging van enkele weigeringsgronden aan art. 7:629 lid 3 BW en de introductie van art. 7:658a en 7:660a BW en de Regeling procesgang eerste ziektejaar.[8]

Deze bepalingen golden en gelden ook ten aanzien van ZW-gerechtigden die bij

ziekte in dienst zijn gebleven van de werkgever.

Belangrijk onderdeel van de Wet verbetering poortwachter vormde verder de invoering van de loonsanctie, een door het UWV bij overtreding door de werkgever van de re-integratievoorschriften opgelegde verplichting om gedurende maximaal 52 weken 70% van het loon van de werknemer door te betalen.[9]

Deze

loonsanctiemaatregel kon aanvankelijk niet worden opgelegd aan de werkgever van werknemers die als vangnetter recht hebben op ziekengeld.[10] Voor de vangnetters met werkgever, werknemers dus die ziekengeld ontvangen omdat zij arbeidsongeschikt zijn wegens zwangerschap of bevalling, orgaandonatie of omdat hun een beroep toekomt op de no-riskpolis, werd de mogelijkheid een loonsanctie op te leggen in 2002 niet opportuun geacht.[11]

In 2011 is deze benadering verlaten.

Door de Wet wijziging verrekening inkomsten met ziekengeld geldt sinds 1 juli 2011 voor werkgevers van deze categorieën vangnetters de verplichting om uiterlijk vijftien weken voor het einde van de wachttijd voor de WIA een re-integratieverslag op te stellen, dat door het UWV wordt getoetst.[12]

Het UWV legt vervolgens aan de werkgever

een loonsanctie op indien uit die beoordeling volgt dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft gepleegd.[13]

Deze regeling is van toepassing op arbeidsongeschiktheidsbeoordelingen van werknemers die na 1

juli 2011 wegens ziekte zijn uitgevallen. Dat betekent dat vanaf maart 2013 de eerste loonsancties zullen worden opgelegd aan werkgevers van deze groep vangnetters.

Bij WIA-instroom van de tweede groep vangnetters, ZW-gerechtigden zonder werkgever, kon en kan logischerwijs geen loonsanctie worden opgelegd, omdat er geen arbeidsovereenkomst meer bestaat waarin een loondoorbetalingsplicht zou kunnen gelden. Wel werd na de invoering van de Wet verbetering poortwachter een verhaalsregeling ingevoerd in art. 39a ZW, die van toepassing is bij ZW-instroom van vangnetters zonder werkgever. Op grond van deze bepaling, te lezen in samenhang met art. 38 lid 2 ZW, is een werkgever verplicht een re-integratieverslag op te stellen, indien op het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt de werknemer

60

langer dan zes en korter dan 104 weken arbeidsongeschikt is. Het UWV verhaalt geheel of gedeeltelijk het ziekengeld dat wordt toegekend aan deze werknemer, indien blijkt dat de werkgever zich voor het einde van het dienstverband niet heeft gehouden aan zijn re-integratieverplichtingen.[14]

Deze maatregel is niet gewijzigd.

Commentaar: nieuwe ‘ kleine lettertjes’ Bij de uitbreiding van het loonsanctiebeleid naar langdurig arbeidsongeschikte vangnetters met werkgever is opvallend weinig aandacht besteed aan de bijzondere positie van deze werknemers, met name de werknemers die onder de no-riskpolis vallen. De no-riskpolis is in de jaren ’ 90 juist ontworpen om werkgevers te stimuleren werknemers in dienst te nemen en te houden die structurele arbeidsbeperkingen hebben. Te denken valt aan (ex-)WAO’ ers, Wsw-geïndiceerden en Wajong-gerechtigden, die soms pas na een intensief begeleidingstraject in reguliere arbeid kunnen instromen. Later zijn ook oudere werklozen aan de doelgroep van de no-riskpolis toegevoegd (art. 29d ZW). Vallen deze werknemers na verloop van tijd wegens ziekte langdurig uit, dan loopt de werkgever, in weerwil van de belofte die in de term ‘ no-risk’

besloten ligt, wel degelijk een risico op

loondoorbetaling, namelijk gedurende maximaal 52 weken na de WIA-beoordeling. Uiteraard zal een werkgever geen loonsanctie worden opgelegd indien hij zich nauwgezet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft gehouden.

Deze vangnetters zullen echter bij langdurige arbeidsongeschiktheid na een toename van hun beperkingen niet gemakkelijk nogmaals passend of aangepast werk vinden. Voor werkgevers is dan ook niet eenvoudig na te gaan of de re-integratie-inspanningen als voldoende beoordeeld zullen worden. Bovendien heeft zo’ n werkgever – anders dan in een regulier ziektetraject – niet de mogelijkheid het loon stop te zetten of op te schorten als een werknemer onvoldoende meewerkt aan re-integratie. In de eerste twee jaar valt de vangnetter immers onder de Ziektewet. Voor de inzet van dergelijke drukmiddelen is de werkgever dan ook afhankelijk van de afdeling Ziektewet van het UWV. Bij de no-riskpolis zal de werkgever zich dus moeten realiseren dat de ‘ kleine lettertjes’

inmiddels zijn

veranderd en dat de loonsanctie dreigt als de werknemer die ooit met de no-riskpolis in dienst kwam langdurig uitvalt. Dit zal betekenen dat het instrument van de no-riskpolis minder aantrekkelijk wordt.

Nieuwe regels betreffende de ZW voor flexwerkers

Premiedifferentiatie ZW en WGA Een tweede recente maatregel, de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters,[15] vergroot de financiële verantwoordelijkheid van werkgevers voor de tweede groep vangnetters, degenen die tijdens de eerste 104 weken van ziekte uit dienst gaan, verder aan te duiden als flexwerkers.[16]

Tot nu toe

werden de ZW- en WGA-lasten van de uitkeringen die aan deze flexwerkers werden toegekend niet aan de (laatste) werkgever doorberekend, maar uit een sectoraal vastgestelde premie betaald. Met ingang van 2014 gaat dat veranderen. Het ziekengeld en de WGA-uitkering van de flexwerkers zal via premiedifferentiatie meer of minder sterk door worden belast aan de individuele werkgevers. Daartoe zal onderscheid worden gemaakt tussen grote, middelgrote en kleine werkgevers. Grote werkgevers hebben een loonsom van meer dan 100 maal de gemiddelde loonsom, meer dan circa 3 miljoen. De premielasten van ZW- en WGA-uitkeringen van flexwerkers zullen aan grote werknemer volledig via een individuele premie worden doorbelast. Kleine werkgevers hebben een gemiddelde loonsom van maximaal 10 maal de gemiddelde loonsom, dat wil zeggen tot maximaal circa € 300.000. Voor kleine werkgevers zal de ZW- en de WGA-premie[17]

volledig sectoraal

61

worden bepaald. De middelgrote werkgevers hebben een loonsom tussen deze twee bedragen in en de ZW en WGA-premie van deze bedrijven zullen deels individueel, deels sectoraal worden bepaald.

Eigenrisicodragerschap zal mogelijk worden, maar voor de WGA-flexlasten zal dat pas per 2016 het geval zijn.

Nieuw ZW-criterium voor flexwerkers Door de introductie van een nieuw arbeidsongeschiktheidsbegrip in de ZW zullen overigens minder werknemers die ‘ ziek uit dienst’

gaan voor een ZW-uitkering in aanmerking komen, waardoor de ZW-lasten zullen

afnemen. De Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters bepaalt namelijk dat flexkrachten gedurende de eerste 52 weken van ongeschiktheid voor het eigen werk recht houden op 70% van hun dagloon, maar in de tweede 52 weken gaat een nieuw criterium gelden. Niet langer zal dan slechts worden beoordeeld of de flexwerker nog ongeschikt is voor het werk dat hij laatstelijk deed. De werknemer komt dan alleen nog voor voortzetting van zijn ZW-uitkering in aanmerking indien hij in staat is met ‘ gangbare arbeid’ slechts ten hoogste 65% te verdienen van zijn oude salaris. Voor het tweede ziektejaar van flexwerkers wordt dan ook in feite alvast het strengere WIA-criterium toegepast. Een zieke flexwerker die in het tweede ziektejaar niet aan dat criterium voldoet, kan vervolgens aanspraak maken op een WW-uitkering.

Commentaar: flexwerkers benadeeld In de afgelopen jaren is gebleken dat de vangnetters ‘ verantwoordelijk’

zijn voor de helft van de instroom in de

WIA, terwijl zij slechts 20% van alle werknemers uitmaken. Voor een deel laat zich dit gegeven verklaren uit het feit dat het UWV minder succesvol is dan werkgevers in het realiseren van werkhervatting van zieke werknemers.

Deels wordt het verschil ook verklaard uit het feit dat de ZW-gerechtigden gemiddeld een slechtere positie op de arbeidsmarkt hebben. Het zijn vaker werknemers met beperkingen of met een verbrokkeld of kort arbeidsverleden.

Als de arbeidsrelatie met een werkgever is geëindigd is het lastiger een langdurig arbeidsongeschikte werknemer weer elders te herplaatsen.

De Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters tast de rechtspositie van flexkrachten aan, met name door de wijziging van het arbeidsongeschiktheidscriterium in de ZW na 52 weken ziekte. De inkomensbescherming van flexkrachten bij ziekte wordt daarmee slechter dan die van werknemers die tijdens langdurige arbeidsongeschiktheid in dienst blijven, die vaak ook nog recht hebben op bovenwettelijke suppletie.

Verder bestaat het gevaar dat werkgevers voortaan minder snel werknemers op een tijdelijk contract willen aannemen uit angst dat zij tijdens dat dienstverband ziek worden, niet hersteld zijn voordat het contract eindigt en in de ZW en na twee jaar in de WGA belanden, waarbij de kosten van zowel de ZW als de WIA alsnog bij de die werkgever worden neergelegd. Werken met zzp’ ers in plaats van flexkrachten wordt hierdoor voor werkgevers weer een beetje interessanter.

62

Voor een deel is de wetgever aan dit risico tegemoet te komen door een gelijktijdige uitbreiding van het instrument van de proefplaatsing. Een werkgever kan ingaande 1 januari 2013 een werknemer gedurende maximaal zes in plaats van drie maanden met behoud van uitkering tewerkstellen. Of de uitkeringsgerechtigden daar zelf blij van worden, staat echter te bezien. Weliswaar zal de werkgever bij de proefplaatsing de intentie moeten uiten dat hij betrokkene na afloop een dienstverband aan zal bieden, maar deze intentie is niet verplichtend. Een werkgever kan bijvoorbeeld bij gebleken gezondheidsproblemen afzien van indienstneming van de betrokkene. In feite gaat de uitkeringsgerechtigde een wel heel lange proeftijd aan, zonder dat daar salaris of een harde baangarantie tegenover staat. Mogelijk verdringt de uitgebreide proefplaatsing zelfs regulier werk.

Tot slot In deze bijdrage zijn twee recente wetten besproken en becommentarieerd die de vangnetziektewet en de WIA op een aantal uiteenlopende punten hebben gewijzigd. Werkgevers van werknemers met een no-riskpolis lopen, anders dan voorheen, het risico dat het UWV na 104 weken ziekte een loonsanctie oplegt. Werkgevers bij wie werknemers ziek uit dienst gaan krijgen te maken met afwenteling van de uitkeringslasten in de ZW en WIA door middel van een nieuw systeem van premiedifferentiatie. Voor laatstbedoelde werknemers geldt bovendien dat hun aanspraak op ziekengeld na 52 weken door een strenger criterium wordt bepaald, namelijk de vraag of zij in staat zijn met gangbare arbeid ten minste 65% van het verzekerde loon te verdienen. Verder is de toepassing van de proefplaatsing (werken met behoud van uitkering) verruimd. Al deze maatregelen zijn erop gericht het beroep op de Ziektewet terug te dringen en de re-integratie van zieke vangnetters te bevorderen. Zoals uit het commentaar blijkt, kunnen de nieuwe maatregelen ook ongewenste gevolgen hebben voor werknemers met een slechte arbeidsmarktpositie.

Voetnoten

Voetnoten [1]

Mevr. mr. D.J.B. de Wolff is advocaat bij Stadshouders Advocaten te Utrecht en lid van de redactie van ArbeidsRecht.

[2]

Globaal gaat het om werknemers die voor indiensttreding een WIA-, WAO- of Wajong-uitkering ontvingen, tot de doelgroep van de Wsw behoren of die na 2 jaar ziekte bij de eigen of een andere werkgever re-integreren in ander passend werk. Zie over de toepasselijkheid van art. 29b ZW: P.H. Burger & P.S. Fluit, ‘ De omvang en strekking van de no-riskpolis: driedubbele of niet verzekerde arbeid bij hernieuwde uitval’ , TRA 2012/75.

[3]

Werknemers die geboren zijn voor 8 juli 1954 en onmiddellijk voorafgaand aan hun indiensttreding ten minste 1 jaar lang recht hadden op een WW-uitkering.

[4]

Vrouwelijke werknemers die wegens zwangerschap of bevalling arbeidsongeschikt zijn hebben recht op ziekengeld ter hoogte van hun dagloon (met als maximum het maximumdagloon); werknemers die onder een

63

no-riskpolis vallen hebben aanspraak op ziekengeld ter hoogte van 70% en een eventueel voor de eerste 52 weken van ziekte overeengekomen bovenwettelijke suppletie tot maximaal 100% van hun dagloon (tot maximaal het maximumdagloon).

[5]

Wet van 6 juni 2011, Stb. 2011, 299.

[6]

Art. 31 ZW. In het kader van deze bijdrage laat ik die nieuwe regels hier onbesproken.

[7]

De ZW hanteert voor de berekening van de uitkering een iets ander criterium dan het BW, namelijk het dagloon, dat is hetgeen de werknemer in de 12 maanden voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid aan loon heeft ontvangen, gedeeld door 261, terwijl art. 7:629 lid 1 jo. art. 7:628 lid 3 BW bepaalt dat de werknemer tijdens arbeidsongeschiktheid recht heeft op (70% van) het naar tijdruimte bedongen loon en, voor zover het loon niet naar tijdruimte valt te bepalen, (70% van) het loon dat de werknemer had kunnen verdienen als hij niet arbeidsongeschiktheid zou zijn geworden. In beide gevallen geldt een maximumbescherming, het maximumdagloon van thans â‚Ź 194,85 bruto per werkdag, inclusief vakantietoeslag.

[8]

Wet van 29 november 2001, Stb. 2001, 628.

[9]

Aanvankelijk was de loonsanctieregeling vervat in art. 71a WAO, met de komst van de WIA werd in art. 25 WIA een identieke bepaling ingevoerd.

[10]

Zie art. 26 lid 2 WIA, tekst geldend tot 1 juli 2012.

[11]

De verhaalsregeling van art. 39a ZW is evenmin van toepassing bij ZW-instroom van deze werknemers.

[12]

Art. 38 lid 4 (nieuw) ZW.

[13]

Dit is het gevolg van schrapping van art. 26 lid 2 WIA, dat toepassing van de in art. 25 WIA bepaalde loonsanctie bij WIA-instroom van vangnetters met werkgever uitsloot.

[14]

De verhaalsregeling is nader uitgewerkt in het Besluit van het UWV van 4 januari 2005, Stcrt. 2005, 18. De toetsing van de re-integratie-inspanningen van de werkgever vindt plaats aan de hand van de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, Stcrt. 2006, 224.

64

[15]

Onderdeel van deze wet is tevens de introductie van een arbeidsverledeneis in de ZW, doch de inwerkingtreding van dit onderdeel is na het aantreden van het Kabinet Rutte/Asscher uitgesteld. Zie hierover nog M.T.H. Seip, ‘ Zieke vangnetters gedropt in mijnenveld’ , TRA 2012/80.

[16]

Wet van 4 oktober 2012, Stb. 2012, 464.

[17]

Het systeem van premiedifferentiatie zal per 2014 ook langs dezelfde lijnen worden vormgegeven als het om de premielasten gaat die reeds werden gedifferentieerd, in jargon ‘ WGA-vast’ .

65

66

ZIEKTE EN ARBEIDSONGESCHIKTHEID

De wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte: waarheen leidt die weg?

MW. MR. DRS. K.G.F. VAN DER KRAATS

De Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) beoogt mensen bescherming te bieden tegen discriminatie op grond van handicap of chronische ziekte onder meer in het arbeidsproces en deelname door gehandicapten en chronisch zieken aan het arbeidsproces te bevorderen.

In deze bijdrage wordt aan de hand van jurisprudentie (met aandacht voor de oordelen van de Commissie gelijke behandeling (CGB)) nagegaan in welke gevallen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een beroep wordt gedaan op de WGBH/CZ en of hiermee de mogelijkheden voldoende worden benut.

Geconcludeerd wordt dat het voor de beoogde individuele rechtsbescherming door de rechter of in elk geval het blootleggen van mogelijke te hoge drempels in de WGBH/CZ, essentieel is dat advocaten, rechtsbijstandverleners en gehandicapten en chronisch zieken zelf de weg naar de WGBH/CZ weten en ook die weg bij de rechter (durven te) bewandelen.

Achtergrond Met de WGBH/CZ, die in 2003 in werking is getreden, is Richtlijn 2000/78/EG deels geïmplementeerd. Deze Richtlijn schetst een kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Op grond van art. 4 van de WGBH/ CZ is onderscheid op basis van handicap op chronische ziekte verboden bij het totale arbeidsproces van werving tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, behoudens (onder meer) wanneer indirect onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (art. 3, tweede lid). Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer een sollicitant of werknemer niet geschikt is voor de vervulling van de wezenlijke functievereisten.

De verwachtingen waren bij het wetsvoorstel van de WGBH/ CZ in 2003 hoog gespannen. De wet moest bijdragen aan een verbetering van de individuele rechtsbescherming.1 Daarvoor biedt de wet het instrument van opheffing van mogelijke bewijsrechtelijke belemmeringen.2 In art.

10 is bepaald dat indien de gediscrimineerde feiten stelt waaruit de rechter het vermoeden afleidt dat onderscheid is gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte, de bewijslast naar de wederpartij verschuift.

De wet ontleent haar werking, volgens de wetgever, onder meer aan ‘het juridisch-maatschappelijk debat dat zij op gang brengt tussen rechters, bestuurders, wetenschappers, normadressaten en leden van de doelgroep’, omdat er ‘geen 1 2

154

MvT, TK 2001-2002, 28169, nr. 3, p. 5.

MvT, TK 2001-2002, 28169, nr. 3, p. 39.

lineair verband bestaat tussen enerzijds de normstelling (het verbod van ongerechtvaardigd onderscheid) in de wet en anderzijds de door de regering gewenste concrete gedragsverandering (het uitbannen van discriminatoire gedragingen in het maatschappelijk leven)’.3 Bij het vermoeden van ongerechtvaardigd onderscheid kan ook de Commissie Gelijke Behandeling (tegenwoordig het College voor de Rechten van de Mens) worden ingeschakeld en dat gebeurt ook met regelmaat. Van 2005-2007 werden er ongeveer dertig oordelen per jaar op de grond handicap of chronische ziekte uitgesproken.4 Dit aantal is in 2008 en 2009 afgenomen en vanaf 2010 weer toegenomen, hoofdzakelijk omdat de werkingssfeer van de WGBH/CZ werd verruimd.5 Het aandeel dat betrekking heeft op arbeidsrechtelijk gebied (waarvan een groot deel in de publieke sector) is mede ten gevolge van de verruimde werkingssfeer verhoudingsgewijs afgenomen: tussen 2005 en 2007 betrof het aandeel een kleine 80% en in 2011 een kleine 50%.6 In absolute aantallen is het aantal arbeidsrechtelijke oordelen na 2007 afgenomen en in 2011 ongeveer weer op hetzelfde niveau als in 2007 gekomen.7 3 4

MvT, TK 2001-2002, 28169, nr. 3, p. 2.

CGB (2008). Zonder vallen en opstaan. Bevindingen van de Commissie Gelijke Behandeling over de werking van de Wet Gelijke Behandeling op grond van Handicap of Chronische Ziekte in de praktijk, p. 18.

5 Zie de verschillende oordelenbundels van de CGB. 6 CGB (2008). Zonder vallen en opstaan. Bevindingen van de Commissie Gelijke Behandeling over de werking van de Wet Gelijke Behandeling op grond van Handicap of Chronische Ziekte in de praktijk, p. 18 en de overige oordelenbundels van de afgelopen jaren.

7 Idem.

SDU UITGEVERS / NUMMER 4, MEI 2013 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

DE WET GELIJKE BEHANDELING OP GROND VAN HANDICAP OF CHRONISCHE ZIEKTE: WAARHEEN LEIDT DIE WEG?

Met haar oordelen levert de CGB een belangrijke bijdrage aan de ontwikkeling van het juridisch-maatschappelijk debat. Hoewel de oordelen van de CGB vaak worden opgevolgd, zijn haar oordelen evenwel formeel verstoken van rechtsgevolgen.

De CGB constateerde bij de evaluatie in 2008 dat bekendheid met de WGBH/CZ verbetering behoeft.8 Die bekendheid lijkt, mede gelet op de stijging van het aantal oordelen van de CGB, de afgelopen jaren wel te zijn toegenomen.

Opvallend is echter dat het aantal oordelen van de CGB op het gebied van het arbeidsrecht niet is gestegen (maar na een dip weer terug is op het niveau van 2007) en dat het aantal rechterlijke oordelen daarbij aanzienlijk achterblijft (in 2011 3 rechterlijke uitspraken tegenover 26 oordelen van de CGB).9 Er is weinig jurisprudentie beschikbaar en dat is opmerkelijk gelet op het feit dat geschat wordt dat in Nederland circa 1,7 miljoen gehandicapten en chronisch zieken zijn10, de wetgever heeft vastgesteld dat discriminatie op het terrein van de arbeid relatief vaak lijkt voor te komen11 en met de wet nu juist een verbetering van de individuele rechtsbescherming werd beoogd.12 Daarnaast is er weinig geschreven over de WGBH/CZ. Het debat lijkt dus niet in de volle omvang te worden gevoerd, althans niet in de (rechts)praktijk.

Vraag is waar de kansen in arbeidsrechtelijke procedures liggen en of die worden gepakt of blijven liggen. Daarbij zal worden gefocust op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor of tijdens proeftijd en beëindiging door middel van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst of (kennelijk onredelijke) opzegging daarvan. Beëindiging van de arbeidsrelatie is immers het meest ingrijpend en is een onderwerp dat verhoudingsgewijs veelvuldig aan de kantonrechter (en aan de CGB) wordt voorgelegd.

Wat is een handicap of chronische ziekte?

De begrippen ‘handicap’ en ‘chronische ziekte’ zijn door de wetgever niet gedefinieerd. Volgens de wetgever zijn de begrippen in het algemeen spraakgebruik voldoende duidelijk en hebben ze in het maatschappelijk taalgebruik een duidelijke betekenis.13 Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in het verleden enige verduidelijking gegeven over het begrip ‘handicap’. Het Hof is van oordeel dat ‘handicap’ moet worden opgevat ‘als een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen’ en die beperking kan ‘slechts als een “handicap” worden opgevat indien het waarschijnlijk is dat zij van lange duur is’.14 Zeer recent heeft het Hof 8

9 10 11 12 13 14

CGB (2008). Zonder vallen en opstaan. Bevindingen van de Commissie Gelijke Behandeling over de werking van de Wet Gelijke Behandeling op grond van Handicap of Chronische Ziekte in de praktijk, 2008, p. 6.

Zie oordelenbundel CGB over 2011.

M. de Klerk (2007). Meedoen met beperkingen. Rapportage gehandicapten 2007, Den Haag: Sociaal Cultureel Planbureau.

MvT, TK 2001-2002, 28169, nr. 3, p. 1.

MvT, TK 2001-2002, 28169, nr. 3, p. 13.

MvT, TK 2001-2002, 28169, nr. 3, p. 24.

HvJEG 11 juli 2006, Chacón Navas-Eurest, zaak C-13/05, r.o. 39-47.

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 4, MEI 2013 / SDU UITGEVERS

geoordeeld dat het begrip ‘handicap’ zo moet worden uitgelegd dat het mede betrekking heeft op een gezondheidstoestand die voortvloeit uit een door een arts gediagnosticeerde geneeslijke of ongeneeslijke ziekte, wanneer die ziekte leidt tot een beperking die onder meer het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen

Er valt mogelijk meer onder ’handicap’ en ‘chronische ziekte’ dan die termen bij eerste lezing doen vermoeden die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, en die beperking langdurig is.15 De CGB oordeelt onder verwijzing naar Kamerstukken dat handicaps en chronische ziekten fysiek, verstandelijk of psychisch van aard kunnen zijn en dat een handicap in beginsel onomkeerbaar is en een chronische ziekte in elk geval langdurig van aard.16 Het onderscheid tussen handicap of chronische ziekte wordt vaak niet duidelijk gemaakt. De vraag is ook of het nodig is beide groepen van elkaar te scheiden nu zij beide onder de werking van de WGBH/CZ vallen.

De hiervoor gegeven ‘definitie(s)’ zijn ruim met veel nadruk op het temporele criterium. Daarmee valt mogelijk meer onder ‘handicap’ en ‘chronische ziekte’ dan die termen bij eerste lezing doen vermoeden. Onder chronische ziekte of handicap valt bijvoorbeeld volgens het CGB ook dyslexie17, een chronische neus- en voorhoofdholteontsteking18 of een huidaandoening als vitiligo19. De Kantonrechter Utrecht oordeelde dat een hartinfarct te beschouwen viel als chronische ziekte, waarbij werd aangesloten bij het algemeen spraakgebruik dat een chronische ziekte dient te worden begrepen als het langdurig gestoord zijn van de werking van een of meerdere organen.20 De kantonrechter in Almelo sloot vooral aan bij de lange duur van de ziekte.21 De kantonrechter te Breda merkte morbide obesitas als chronische ziekte aan ‘nu deze een herhaald medisch ingrijpen noodzakelijk heeft gemaakt’.22 Bij zowel handicap als chronische ziekte lijkt het dus om een ingrijpende, langdurige ziekte te gaan. Met uitsluitend het temporele criterium lijkt evenwel niet te kunnen volstaan. Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft in een recente uitspraak nog geoordeeld dat ‘een langdurige ziekte niet hetzelfde is als een chronische ziekte, ook al moet dit laatste begrip blijkens de parlementaire geschiedenis ruim worden geduid’.23 Er moet dus op zijn minst sprake zijn van 15 16 17 18 19 20 21 22 23

HvJEU 11 april 2013, Ring c.s./Dansk c.s., zaak C-335/11.

Oordeel CGB onder nummer 2011-170.

Oordeel CGB onder nummer 2012-158.

Oordeel CGB onder nummer 2012-123.

Oordeel CGB onder nummer 2012-61.

Ktr. Utrecht 21 mei 2010, LJN BM5297, onder 4.6.

Ktr. Almelo 13 november 2007, LJN BB8068, onder 5.2.

Ktr. Breda 23 september 2011, LJN BT6716, onder 3.4.2.

Hof ’s-Hertogenbosch 24 mei 2011, LJN BQ6056, onder 4.9.

155

ZIEKTE EN ARBEIDSONGESCHIKTHEID

een langdurige ziekte. De vraag of er aanvullende criteria moeten worden gesteld, wordt door het hof bevestigend beantwoord, maar of dit oordeel stand houdt gelet op de ruimte die Richtlijn 2000/78 en het HvJ EG biedt, is kwestieus. Hoe die aanvullende criteria dienen te luiden, laat het Hof ’s-Hertogenbosch onbesproken.

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor of tijdens proeftijd Het is denkbaar dat in de proeftijd wordt opgezegd wegens het bestaan van handicap of chronische ziekte, wanneer de werkgever zich voor het eerst daarmee, of met de gevolgen daarvan, geconfronteerd ziet. Voorbeelden van ontslag tijdens de proeftijd waarbij wordt betoogd dat die opzegging in strijd is met het verbod op onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte zijn echter spaarzaam, ook bij het CGB. In de jurisprudentie zijn voornamelijk gevallen terug te vinden waarin de werkgever werknemer nog voor aanvang van de proeftijd ontslaat omdat werkgever na het sluiten van de arbeidsovereenkomst bekend is geraakt met de chronische ziekte of handicap van werknemer. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om opzeggingen van de arbeidsovereenkomst in het geval van een werkneemster bij wie na het aangaan van de arbeidsovereenkomst en voor de aanvang daarvan leukemie is geconstateerd24 en in het geval dat een werknemer na het sluiten van de arbeidsovereenkomst en voor aanvang daarvan is getroffen door een hartinfarct.25 In een ander geval betrof het weliswaar een ontslag tijdens de proeftijd maar van een werknemer die feitelijk nooit werkzaamheden had uitgevoerd, omdat hij na het sluiten van de arbeidsovereenkomst was getroffen door een herseninfarct.26 In deze gevallen werd door de kantonrechter steeds geoordeeld dat sprake was van een verboden onderscheid.

De gevallen waarin de proeftijd feitelijk nog geen aanvang heeft genomen, lenen zich ook relatief gemakkelijk voor een dergelijke conclusie. Immers, als de werkzaamheden nog niet zijn aangevangen, is zeer snel aannemelijk dat de reden voor het ontslag gelegen moet zijn in de handicap of chronische ziekte van de betrokken werknemer. In het geval van de werkneemster met leukemie had de werkgever zelfs geschreven: ‘Wij willen daarbij evenwel direct aantekenen dat wij u graag in ons midden verwelkomen als weer de mogelijkheden bestaan om aan de arbeidsovereenkomst een zinvolle en functionele invulling kan worden gegeven, dit in brede zin van het woord.’27 In de andere twee voornoemde gevallen deed een soortgelijke situatie zich voor en was de conclusie dat de opzegging verband hield met de handicap of chronische ziekte redelijk evident.

In het geval de werknemer feitelijk wel heeft gewerkt in zijn proeftijd, is een dergelijke conclusie veel lastiger te trekken.

24 25 26 27

156

Ktr. Utrecht 27 november 2008, LJN BH0827.

Ktr. Utrecht 21 mei 2010, LJN BM5297.

Ktr. Almelo 13 november 2007, LJN BB8068.

Ktr. Utrecht 27 november 2008, LJN BH0827.

Dan heeft de werkgever immers veel meer mogelijke gronden (ofwel meer ammunitie) om het ontslag tijdens de proeftijd op te baseren. Wanneer daarbij de relatief grote vrijheid van de werkgever voor een opzegging tijdens de proeftijd – waarbij hij niet is gebonden aan opzegverboden en waarbij hij geen toestemming van het UWV behoeft – wordt betrokken, is duidelijk dat het verband tussen handicap of chronische ziekte veel minder duidelijk zal zijn te leggen. Mogelijk is dat een reden dat jurisprudentie over een ontslag in strijd met het verbod op onderscheid op basis van handicap of chronische ziekte tijdens de proeftijd spaarzaam is.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst In de meeste ontbindingsprocedures waarin een beroep wordt gedaan op de WGBH/CZ wordt dit beroep behandeld in het kader van het opzegverbod tijdens ziekte en beoordeeld volgens de daarvoor geldende regels.

Dit is begrijpelijk in het geval dat de chronisch zieke of gehandicapte op het moment van de ontbindingsprocedure ook daadwerkelijk arbeidsongeschikt is. Wanneer daarvan geen sprake is, lijkt het echter niet juist een handicap of chronische ziekte onder het opzegverbod tijdens ziekte te scharen. Een zieke in de zin van dit opzegverbod is immers arbeidsongeschikt, terwijl een chronisch zieke of gehandicapte in beginsel nu juist wel kan werken.

Bovendien wijst het Hof van Justitie erop dat in Richtlijn 2000/78 bewust is gekozen voor termen die verschillen van de term ‘ziekte’, zodat ziekte ook niet gelijk mag worden geschakeld met handicap of chronische ziekte.28 De WGBH/CZ kent echter een bijzonder verbod (dat direcht van toepassing is en niet ‘slechts’ reflexwerking heeft) om de arbeidsovereenkomst te beeindigen wegens of op grond van een handicap of chronische ziekte. Er dient dus, wil een beroep op een dergelijk verbod worden gehonoreerd, een causaal verband te bestaan tussen de handicap of chronische ziekte en de beeindiging van de arbeidsovereenkomst.

Waar het meestal de werkgever is die het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst doet, is het aan de werkgever om de grondslag voor die ontbinding te stellen.

Als die grond niets van doen heeft met de ziekte en de grond steekhoudend is, doet het opzegverbod uit de WGBH/CZ zich niet voor. Bijvoorbeeld in het geval van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische redenen waarbij de werkgever op redelijke en objectiveerbare gronden de bewuste werknemer heeft voorgedragen voor ontslag, is het opzegverbod op grond van de WGBH/CZ niet aan de orde.29 De betrokken werknemer onderscheidt zich dan immers niet van andere werknemers zonder handicap of chronische ziekte.

Gevallen waarin wordt aangevoerd dat een causaal verband tussen handicap of chronische ziekte en het ontbindingsverzoek bestaat – niet in het kader van het reguliere 28 HvJEG, Chacón Navas, r.o. 39-47.

29 Vgl. Ktr. ’s-Hertogenbosch 8 februari 2013, LJN BZ2683, onder 3.4.3.

SDU UITGEVERS / NUMMER 4, MEI 2013 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

DE WET GELIJKE BEHANDELING OP GROND VAN HANDICAP OF CHRONISCHE ZIEKTE: WAARHEEN LEIDT DIE WEG?

opzegverbod, maar in het kader van het bijzondere opzegverbod uit de WGBH/CZ – zijn in de jurisprudentie moeilijk te vinden. Wellicht speelt hierbij eenzelfde terughoudendheid een rol als hiervoor geconstateerd bij ontslag tijdens de proeftijd. Bij het CGB zijn daarvan wel voorbeelden bekend, maar daaruit volgt wel dat het ook met het opheffen van de bewijsrechtelijke belemmeringen moeilijk blijft het causaal verband aan te tonen.30 Hoewel maar zelden door werknemers lijkt te worden gesteld dat naar ontbinding wordt gestreefd wegens een handicap of chronische ziekte en die stelling nog minder vaak slaagt, speelt een handicap of chronische ziekte wel een mogelijke rol bij de toekenning van de vergoeding.

In het geval van ontbinding wegens bedrijfseconomische omstandigheden is geoordeeld dat een extra inspanningsverplichting op werkgever rust om voor werknemer een andere passende functie te vinden. Zo overwoog de kantonrechter te Utrecht bijvoorbeeld: ‘Gelet op de lange duur van het dienstverband vóór de gedeeltelijke uitval en gelet op het feit dat [verweerder] als arbeidsgehandicapte dient worden aangemerkt, rust op Agrifirm een extra inspanningsverplichting om binnen Agrifirm/Agrifirm Group B.V. een andere passende functie voor [verweerder] te vinden’.31 En zo ook de kantonrechter in Den Haag: ‘Daarbij moet voorts in aanmerking worden genomen, dat van Avery Dennison als werkgever verwacht mag worden dat zij zich maximaal inspant om voor haar chronisch zieke werknemer De Vries een oplossing te vinden (…).’32 En in het geval van ontbinding wegens langdurige arbeidsongeschiktheid werd door de kantonrechter te Breda een hoge(re) vergoeding vastgesteld, omdat de ontslagbescherming als chronisch zieke zwaarder woog dan het feit dat de arbeidsongeschiktheid als zodanig in de eigen risicosfeer van de werkneemster ligt.33 Voor de vergoeding lijkt aldus betekenis te kunnen worden toegekend aan het feit dat werknemer gehandicapt dan wel chronisch ziek is.

Als bij het bepalen van een vergoeding het Sociaal Plan als uitgangspunt wordt genomen, mag daarbij evenmin onderscheid worden gemaakt op basis van handicap of chronische ziekte. Zo heeft het Hof van Justitie voor de Europese Unie erop gewezen dat sprake is van verboden onderscheid in het geval de vroegst mogelijke pensioendatum een beperkende werking heeft op een vergoeding en deze datum voor gehandicapten vroeger ligt dan voor niet-gehandicapten, zodat gehandicapten de facto een lagere vergoeding wordt toegekend.34

30 Zie in 2012 oordelen CGB onder nummers 2012-169 (afwijzing), 2012-158 (toewijzing), 2012-148 (toewijzing bij erkenning werkgever), 2012-123 (afwijzing), 2012-104 (afwijzing).

31 Ktr. Utrecht 7 september 2012, LJN BX7210, onder 5.2.

32 Ktr. Den Haag 22 augustus 2012, LJN BY4945, onder 5.3.

33 Ktr. Breda 23 september 2011, LJN BT6716, onder 3.4.11.

34 HvJ EU 6 december 2012, Odar-Baxter, zaak C-152/11.

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 4, MEI 2013 / SDU UITGEVERS

Kennelijk onredelijk ontslag In het geval van kennelijk onredelijk ontslag kan het onderscheid op basis van handicap of chronische ziekte aan de orde komen in het kader van kennelijke onredelijkheid in geval van een valse of voorgewende reden voor ontslag als bedoeld in art. 7:681 lid 2 onder a BW, alsook bij de afweging van belangen in het kader van het gevolgencriterium van art. 7:681 lid 2 sub b BW. In de jurisprudentie zijn weinig tot geen voorbeelden van het eerste geval te vinden. Dat past bij de eerder geconstateerde terughoudendheid bij het stellen van een causaal verband tussen handicap of chronische ziekte en de wens van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

Wel zijn er voorbeelden van uitspraken te vinden waarin handicap of chronische ziekte aan de orde komt bij de belangenafweging in het kader van het gevolgencriterium.

In een uitspraak waarin de handicap of chronische ziekte verondersteld werd een negatief effect te hebben op de ar-

Als een werkgever niet voldoende re-integratieinspanningen heeft verricht, betekent dat nog niet dat het ontslag kennelijk onredelijk is beidsmarktpositie van de betrokken werknemer, was geen sprake van relevante inkomensachteruitgang, omdat de op de werkgever rustende verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte geëindigd was en daaraan begrijpelijkerwijs betekenis wordt toegekend.35 Dat de status van gehandicapte of chronisch zieke wel een factor van betekenis kan zijn in het kader van de belangenafweging, blijkt uit een arrest van de Hoge Raad waarin is geoordeeld dat op de stelling dat iemand wegens lichamelijke beperkingen moeilijk bemiddelbaar is op de arbeidsmarkt gemotiveerd dient te worden beslist.36 Een andere manier waarop handicap of chronische ziekte in het kader van genoemde belangenafweging een rol kan spelen, is de vraag of werkgever voldoende re-integratieinspanningen heeft verricht. Zoals hiervoor reeds omtrent herplaatsinginspanningen in het kader van de ontbindingsprocedure is geschreven, heeft de Hoge Raad in het kader van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure overwogen ‘dat van een werkgever in beginsel een extra inspanning verwacht mag worden om een boventallige werknemer die door lichamelijke beperkingen moeilijk bemiddelbaar is op de arbeidsmarkt, binnen het hem vertrouwde concern te herplaatsen’.37 De A-G heeft in zijn conclusie daaromtrent geschreven: ‘zonder gedegen nadere toelichting die geheel ontbreekt, [is] onbegrijpelijk waarom aan anderen voorrang is verleend bij herplaatsing. Ten ware het dat men geen behoefte had aan een werknemer met een zekere handicap, maar dat zou geen geoorloofde grond zijn (geweest)’.38 35 36 37 38

Hof ’s-Hertogenbosch 8 januari 2013, LJN BY8214.

HR 21 mei 2010, LJN BL6075, onder 3.4.3.

HR 21 mei 2010, LJN BL6075, onder 3.5.

Conclusie A-G onder 4.26 bij HR 21 mei 2010, LJN BL6075.

157

ZIEKTE EN ARBEIDSONGESCHIKTHEID

Weliswaar is deze verplichting gebaseerd op de Wet op de (re-)integratie arbeidsgehandicapten, maar gelet op de gegeven toelichting door Hoge Raad en A-G en de parallel met de hiervoor genoemde ontbindingsuitspraak, zou het bestaan van deze verplichting ook aangenomen kunnen worden op grond van de WGBH/CZ. Immers, wanneer een werkgever niet alleen niet die extra re-integratie-inspanning levert, maar bovendien bij herplaatsing ongemotiveerd voorrang verleent aan andere kandidaten, wekt hij daarmee in feite het vermoeden dat verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte wordt gemaakt.

Als een werkgever niet voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, betekent dat nog niet dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Dat is uitsluitend het geval wanneer blijkt dat het tekortschieten van werkgever een negatieve invloed heeft gehad op het resultaat van het re-integra-

Er wordt maar zelden door werknemers gesteld dat naar ontbinding wordt gestreefd wegens een handicap of chronische ziekte tieproces.39 Juist voor gehandicapten en chronisch zieken, waarbij de beperkingen van lange duur zijn, kan het moeilijk zijn aan dit criterium te voldoen.

Dat is anders wanneer werknemer zijn functie of een andere passende functie kan uitoefenen, zij het met een kleine aanpassing. Het nalaten van een dergelijke aanpassing is volgens de wetgever een vorm van verboden onderscheid.

‘Uit het recht op gelijke behandeling vloeit de verplichting voort om desgevraagd doeltreffende aanpassingen te treffen, die mensen met een handicap of chronische ziekte in staat moet stellen om op voet van gelijkheid te participeren in de samenleving.’40 Het Hof van Justitie oordeelde recent nog dat ook arbeidstijdverkorting een passende maatregel kan zijn.41 De (nationale) uitspraken over (het nalaten van) benodigde aanpassingen zijn beperkt, alsmede de oordelen van het CGB, hoewel die het laatste jaar enkele malen aan de orde zijn gekomen.42 In een uitspraak van de kantonrechter te Den Bosch werd in het geval van een caissière die was ontslagen omdat zij geen trap meer kon lopen, geoordeeld dat de werkgever had dienen te onderzoeken wat de mogelijkheden waren voor een traplift, wat daarvoor de kosten waren en of hiervoor subsidie kon worden verkregen.43 Toen de werkgever alsnog in de gelegenheid was gesteld dit onderzoek te doen, werd geoordeeld dat de kosten voor rekening van werkgever, te weten € 6.000, geen onevenredige belasting vormde. Aldus werd het ontslag kennelijk onredelijk geacht. De CGB oordeelde dat het inzetten van een gebarentolk voor een dove werknemer bij

39 40 41 42

Hof ’s-Hertogenbosch 8 januari 2013, LJN BY8214, onder 4.8.

MvT, p. 1, 8, 19, 20, 25.

HvJ EU 11 april 2013, Ring c.s./Dansk c.s., zaak C-335/11.

CGB (2008). Zonder vallen en opstaan. Bevindingen van de Commissie Gelijke Behandeling over de werking van de Wet Gelijke Behandeling op grond van Handicap of Chronische Ziekte in de praktijk, p. 18.

43 Ktr. Den Bosch 22 december 2011, LJN BV2279.

158

werkbesprekingen evenmin als een onevenredige belasting kon worden geacht.44 De aanpassingen om ervoor te zorgen dat een gehandicapte of chronisch zieke werknemer kan blijven functioneren, mogen dus best wat kosten. Het nalaten van die aanpassingen kan niet alleen reden zijn om het ontslag als kennelijk onredelijk te beoordelen, maar kan in een ontbindingsprocedure ook reden zijn om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen.45

Conclusie Het aantal oordelen van de CGB met betrekking tot de toepassing van de WGBH/CZ op arbeidsrechtelijk gebied is de afgelopen jaren niet gestegen, maar in 2011 weer op het niveau gekomen van 2005-2007. Het aantal rechterlijke uitspraken met betrekking tot de toepassing van de WGBH/ CZ op arbeidsrechtelijk gebied is al jaren zeer beperkt.

Dit rechtvaardigt de vraag of het veld wel voldoende bekend is met de mogelijkheden van de WGBH/CZ in het arbeidsrecht, zeker ook gelet op de ruime definitie van de begrippen ‘handicap’ en ‘chronische ziekte’.

In de gevallen dat voor de rechter een beroep op de WGBH/ CZ wordt gedaan, heeft dit vaak betrekking op opzegging van de arbeidsovereenkomst voor aanvang van de proeftijd, op de hoogte van een vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst en op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst gelet op de gevolgen voor de werknemer. Een beroep op de WGBH/ CZ, althans handicap of chronische ziekte, kan lonen in een ontbindingsprocedure en kennelijk onredelijk ontslagprocedure wanneer de werkgever geen extra inspanningen heeft verricht gericht op herplaatsing van de gehandicapte of chronisch zieke of wanneer de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht daaronder begrepen het aanbrengen van aanpassingen (ook wanneer deze de werkgever wat kosten) waardoor de gehandicapte of chronisch zieke werknemer in staat is zijn eigen of passende werkzaamheden uit te oefenen.

Het lijkt vrijwel nooit voor te komen dat wordt gesteld dat de reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst (ook in de proeftijd) of het ontbindingsverzoek gelegen is in het bestaan van een handicap of chronische ziekte.

Aan het bewijsrechtelijk vermoeden waarna de bewijslast naar de werkgever verschuift, wordt dan ook vrijwel niet toegekomen. Bij de CGB komt het voornoemde causale verband tussen beëindiging van de arbeidsovereenkomst en handicap of chronische ziekte weleens voor, maar de kans van slagen lijkt daarbij zeer beperkt.46 Dit werpt de vraag op of de drempel – ondanks dat de bewijslast bij een vermoeden op de werkgever komt te rusten – niet toch nog te hoog is. Het is echter nog te vroeg om deze vraag bevestigend te kunnen beantwoorden, omdat de rechter zich daar – bij gebrek aan zaken – nog nauwelijks over heeft kunnen uitlaten.

44 Oordeel CGB onder nummer 2011-191.

45 Ktr. Utrecht, 12 juni 2012, «JAR» 2012/178.

46 Zie voetnoot 29.

SDU UITGEVERS / NUMMER 4, MEI 2013 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

DE WET GELIJKE BEHANDELING OP GROND VAN HANDICAP OF CHRONISCHE ZIEKTE: WAARHEEN LEIDT DIE WEG?

Voor de beoogde individuele rechtsbescherming door de rechter of in elk geval het blootleggen van mogelijke te hoge drempels in de WGBH/CZ, is essentieel dat advocaten, rechtsbijstandverleners en gehandicapten en chronisch zieken zelf de weg naar de WGBH/CZ weten te vinden en ook vaker voor de rechter een causaal verband tussen beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst en handicap of chronische ziekte stellen en aannemelijk maken.

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 4, MEI 2013 / SDU UITGEVERS

Over de auteur Mw. mr. drs. K.G.F. van der Kraats is kantonrechter in de Rechtbank Midden-Nederland.

Deze foto is gemaakt door Rosan Kocken.

159

ARBEIDSONGESCHIKTHEID

De reikwijdte van het regresrecht van de werkgever ex art. 6:107a BW MR. W.W.Y. CHENG

Bij ziekte/arbeidsongeschiktheid van de werknemer dient de werkgever (een gedeelte van) het loon van de werknemer gedurende maximaal twee jaar door te betalen. Dit recht ontleent de werknemer aan art. 7:629 lid 1 BW, een individuele of collectieve arbeidsovereenkomst. In beginsel komen deze loonkosten voor rekening van de werkgever, behalve indien de arbeidsongeschiktheid van de werknemer is veroorzaakt door een derde.

In zo’n geval heeft de werkgever krachtens het in 1996 ingevoerde art. 6:107a BW het recht zijn schade te verhalen op deze schadeveroorzakende derde. In dit artikel wordt de reikwijdte met betrekking tot de groep van aansprakelijke derden en de schadevergoedingsmogelijkheden van art. 6:107a BW in kaart gebracht, mede aan de hand van (recente) jurisprudentie.

Regresrecht ex art. 6:107a BW Art. 6:107a lid 1 BW houdt in dat de rechter verplicht is er bij de vaststelling van de schadevergoeding, die de schadeveroorzakende aansprakelijke derde aan de arbeidsongeschikte werknemer moet betalen, rekening mee te houden dat de werknemer jegens zijn werkgever aanspraak kan maken op een loondoorbetalingsplicht aan art. 7:629 lid 1 BW, een individuele of collectieve arbeidsovereenkomst.

Het loon dat de werkgever gedurende de arbeidsongeschiktheid van de werknemer dient door te betalen, komt in mindering op de civielrechtelijke verschuldigde schadevergoeding. Deze verplichte voordeelstoerekening is bedoeld te voorkomen dat de werknemer zowel van de werkgever als de aansprakelijke derde, met succes vergoeding van dezelfde schade zou kunnen vorderen.1 De arbeidsongeschikte werknemer verliest dus zijn vordering tot schadevergoeding van loonschade jegens de aansprakelijke derde, indien en voor zover de werkgever verplicht is tot loondoorbetaling.2 Tegenover deze voordeelstoerekening staat het zelfstandige verhaalsrecht van de werkgever. Ingevolge art. 6:107a lid 2 BW kan de werkgever het aan de werknemer doorbetaalde loon verhalen op de civielrechtelijk aansprakelijke derde.

Om dit regresrecht te hebben, moet de werkgever als gevolg van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer wel financieel nadeel ondervinden.3 Dit is bijvoorbeeld niet

het geval indien de werkgever voor de kosten van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer(s) is verzekerd. In dat geval heeft niet de werkgever maar de verzekeraar het recht op regres van de schade. Het zelfstandige regresrecht van de werkgever brengt mee dat een eventueel door de aansprakelijke derde aan de werknemer zelf betaalde schadevergoeding wegens inkomstenderving niet kan worden tegengeworpen aan de werkgever. De werkgever kan het door hem doorbetaalde loon desondanks op de aansprakelijke derde verhalen. Dit neemt niet weg dat de basis van het regresrecht van de werkgever wel gelegen is in de aansprakelijkheid die er jegens de werknemer is.4 De aansprakelijke derde kan de verweermiddelen, die hij ten opzichte van de werknemer kan inroepen, ook opwerpen bij zijn verweer tegen de vordering van de werkgever (zie bijv. lid 3), zoals eigen schuld ex art. 6:101 BW of een tussen werknemer en aansprakelijke derde overeengekomen exoneratiebeding.5 Ook brengt art. 6:107a lid 2 BW met zich dat de vorderingen van de werknemer voorgaan op die van de werkgever. Het verhaalsbedrag van de werkgever wordt namelijk verminderd met een bedrag gelijk aan dat van de schadevergoeding tot betaling waarvan de aansprakelijke derde jegens de werknemer is gehouden.6

4 5

1 2 3

A.T. Bolt, Groene Serie Schadevergoeding II (losbl.), Deventer: Kluwer, art.

107a, aant. 4.

W.H. van Boom, ‘Het verhaalsrecht van de werkgever ex art. 6:107a BW’, WPNR 1995, 6206, p. 863- 865.

A.T. Bolt, Groene Serie Schadevergoeding II (losbl.), Deventer: Kluwer, art.

374

6

107a, aant. 5.

A.T. Bolt, Groene Serie Schadevergoeding II (losbl.), Deventer: Kluwer, art.

107a, aant. 5.

T. Hartlief & G.E. van Maanen, ‘Regresrecht voor werkgever ter zake van loondoorbetaling na letseltoebrenging door een derde’, SR 1996, 5, p.

127; M. Keijzer-de Korver, ‘Schade van de werkgever bij arbeidsongeschiktheid werknemer door toedoen van een ander’, TVP 2006, 4, p. 118.

A.T. Bolt, Groene Serie Schadevergoeding II (losbl.), Deventer: Kluwer, art.

107a, aant. 6.1.

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

DE REIKWIJDTE VAN HET REGRESRECHT VAN DE WERKGEVER EX ART. 6:107A BW

Vereisten toewijzing regresvordering Uit art. 6:107a BW volgt dat voor toewijzing van de regresvordering is vereist: 1. ziekte of arbeidsongeschiktheid van de werknemer; 2. een loondoorbetalingsplicht van de werkgever tijdens de ziekte; 3. aansprakelijkheid van de derde voor de gebeurtenis die leidde tot de ziekte.

In sommige gevallen kan de werkgever zich in een regresprocedure niet op dezelfde aansprakelijkheidsgrond als de werknemer beroepen.7 Dit is een gevolg van art. 6:197 BW (tijdelijke regeling verhaalsrechten). Regresnemers kunnen op grond van deze bepaling geen beroep doen op de risicoaansprakelijkheden die vermeld staan in art. 6:197 BW. De reden hiervoor is dat de daarin vermelde risicoaansprakelijkheden in het nieuwe BW zijn geïntroduceerd om de slachtoffers te beschermen en niet de regresnemers. De regresnemers kunnen zich wel beroepen op de algemene grondslag van aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW, op art.

6:170 BW (risicoaansprakelijkheid voor ondergeschikten), op art. 6:172 BW (risicoaansprakelijkheid voor vertegenwoordiger) en op art. 6:179 BW (risicoaansprakelijkheid voor bezitter van een dier). Veelal zal de werkgever in een regresprocedure zich moeten beroepen op art. 6:162 BW.

Aansprakelijke derde In beginsel kan de werkgever zijn schade verhalen op elke derde die aansprakelijk is voor de ziekte/arbeidsongeschiktheid van (één van) zijn werknemers. Art. 6:107a lid 4 BW maakt een uitzondering voor collega-werknemers. Het regresrecht van de werkgever geldt niet voor het geval dat de aansprakelijke persoon een collega is van de arbeidsongeschikte werknemer, behoudens in geval van diens opzet of bewuste roekeloosheid. Volgens de parlementaire geschiedenis wordt hiermee geprobeerd verstoring van de arbeidsrelatie te voorkomen. Bovendien brengt dagelijkse omgang op de werkplaats met werktuigen en gereedschappen met zich dat de werknemers niet alle noodzakelijke voorzichtigheid in acht nemen ter voorkoming van ongevallen. Het wordt redelijk geacht de daaruit voortvloeiende schade, die binnen dienstverband wordt opgelopen, voor rekening van de werkgever te laten.8 Het is voor deze uitzonderingsgrond niet nodig dat het ongeval zich op de werkplek heeft afgespeeld of dat de gedraging van de collega verband dient te houden met de uitoefening van de werkzaamheden in de dienstbetrekking.9 Om te kunnen spreken van een dienstverband is 7 8 9

I.P. Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer, Monografieën sociaal recht, Deventer: Kluwer 2007, p. 345.

Kamerstukken II 1995/96, 24 326, nr. 7 p. 10; A.T. Bolt, Groene Serie Schadevergoeding II (losbl.), Deventer: Kluwer, art. 107a, aant. 7.

HR 7 november 1975, NJ 1976, 332 (Ziekenfonds/Nationale Nederlanden); E.F.D. Engelhard, Regres. Een onderzoek naar het regresrecht van particuliere en sociale schadedragers (diss.), Deventer: Kluwer 2003, p. 360; Nadere MvA, Kamerstukken I 2007/08, D, p. 3.

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, NOVEMBER 2012 / SDU UITGEVERS

ook niet nodig dat loonbetaling plaatsvindt ten tijde van het ongeval. Voor het aannemen van opzet of bewuste roekeloosheid worden daarentegen wel zware eisen gesteld.10 Het is voor bewuste roekeloosheid nodig dat de collega zich van de ernst van de fouten bewust is geweest.11 Het is niet nodig dat de collega uitging van de veronderstelling dat de schadelijke gevolgen van zijn fouten niet zouden intreden. Van opzet of bewuste roekeloosheid is evenmin sprake bij niet inachtneming van veiligheidsvoorschriften, zelfs niet als daarop een strafrechtelijke veroordeling volgt wegens schending van de Veiligheidswet 1934.12

De arbeidsongeschikte werknemer verliest zijn vordering tot schadevergoeding van loonschade jegens de aansprakelijke derde, indien en voor zover de werkgever verplicht is tot loondoorbetaling Hoewel het voor de hand ligt aan te nemen dat de wetgever andere werknemers van de dezelfde werkgever heeft beoogd, is dit naar de bewoordingen in de parlementaire geschiedenis daartoe niet beperkt.13 Art. 6:107a lid 4 BW spreekt immers van ‘een werknemer’ en verbindt hieraan niet de voorwaarde dat het een werknemer bij ‘dezelfde werkgever’ moet zijn. Dit lijkt te betekenen dat regres ook niet mogelijk is indien een werknemer van een andere werkgever aansprakelijk is voor de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, behoudens in geval van diens opzet of bewuste roekeloosheid. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn in de bouwsector, waarbij meerdere opdrachtnemers werken aan één project en een werknemer van de ene opdrachtnemer een arbeidsongeval veroorzaakt, waardoor een werknemer van een andere opdrachtnemer arbeidsongeschikt raakt. De werkgever van de arbeidsongeschikte werknemer kan in beginsel wel de werkgever van de schadeveroorzakende werknemer aanspreken voor de schade, maar dit zal in veel gevallen afhangen van de tussen hen geldende contractsbepalingen en -voorwaarden.

Art. 6:107a lid 4 BW maakt zoals gezegd alleen een uitzondering voor collega-werknemers. Er kan worden afgevraagd of er een uitzondering dient te gelden voor andere vormen van relaties. In de volgende twee uitspraken van de Rechtbank Arnhem is de vraag aan de orde gekomen of een gezinsrelatie ook uitgezonderd dient te worden van werkgeversregres. In het tussenvonnis van 26 november 2003 ging het om het volgende.14 De heer des huizes heeft zijn vrouw herhaaldelijk mishandeld, waardoor zij tijdelijk arbeidsongeschikt is geworden. De verzekeraar van de 10 In die zin voor art. 83c ZFW: HR 7 december 1990, NJ 1991, 596 (Ziekenfonds/De Vries).

11 Zie conclusie van A-G bij HR 7 november 1975, NJ 1976, 332 (Ziekenfonds/Nationale Nederlanden).

12 HR 7 november 1975, NJ 1976, 332 (Ziekenfonds/Nationale Nederlanden).

13 Zie Nota n.a.v. verslag, Kamerstukken II 1995/96, 24 326, nr. 7, p. 10.

14 Rb. Arnhem 26 november 2003, NJF 2004, 195 (Asforo/derde).

375

ARBEIDSONGESCHIKTHEID

werkgever heeft voor de periode dat werkneemster arbeidsongeschikt was het loon doorbetaald. De man is later strafrechtelijk veroordeeld wegens de mishandeling, maar desondanks woonde de vrouw nog steeds met hem samen. Ze zijn beide in therapie gegaan om de situatie te verbeteren. In de procedure vorderde de verzekeraar van de partner van de werkneemster de kosten voor de loondoorbetaling op grond van art. 6:107a BW. De rechtbank was van oordeel dat: ‘indien en voorzover dat het geval was staat die omstandigheid (duurzame affectieve relatie, W.C.) naar het voorlopig oordeel van de rechtbank aan uitoefening van het verhaalsrecht in de weg omdat dit met terugwerkende kracht tot gevolg zou hebben dat E (werkneemster, W.C.), als slachtoffer, mede de gevolgen van het regres zou dragen en zij in feite verstoken zou worden van het loon waarop zij tijdens arbeidsongeschiktheid jegens T (werkgever, W.C.) aanspraak kon maken (zie HR 26 juni 1987, NJ 1988, 536 en HR 25 januari 1991, NJ 1992, 706).’

Het doel is te waarborgen dat de aansprakelijke derde per saldo niet voor meer wordt aangesproken dan waartoe hij verschuldigd zou zijn geweest aan de werknemer zelf In het eindvonnis oordeelde de rechtbank als volgt: ‘Het is op zichzelf juist dat in de tekst van artikel 6:107a BW geen beperkingen op het regresrecht van de werkgever zijn te lezen. Dat is echter niet beslissend. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de vormgeving van artikel 6:107a BW niet anders is dan dat van gelijksoortige bepalingen in wettelijke regelingen omtrent loonvervangende uitkeringen waarvoor de Hoge Raad heeft beslist dat regres op gezinsleden niet mogelijk is. Aangenomen moet worden dat de voor die beslissing gebruikte redenering bij toepassing van artikel 6:107a BW niet anders is. Waarom dit niet voor de werkgever zou moeten gelden in de situatie waarin deze als gevolg van privatisering van voorheen collectieve voorzieningen in de plaats van uitkeringsinstanties treedt, valt niet in te zien. In elk geval gaat ook dan de redenering op dat regres er niet toe mag leiden dat het slachtoffer in feite wordt verstoken van zijn aanspraak op uitkering, in dit geval loondoorbetaling.’15 De Rechtbank Arnhem verwijst naar de arresten van de Hoge Raad waarin is geoordeeld dat ten aanzien van het verhaalsrecht in de WAO en Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren regres niet is toegestaan op de aansprakelijke partner of echtgenoot.16 De rechtbank is van oordeel dat dit tevens dient te gelden voor het regresrecht van de werkgever, omdat anders de arbeidsongeschikte werknemer in feite verstoken zou worden van het recht op loondoorbe15 Rb. Arnhem 3 maart 2004, NJF 2004, 541 (Asforo/derde).

16 HR 26 juni 1987, NJ 1988, 536 (Nieuw Rotterdam/Bedrijfsvereniging) en HR 25 januari 1991, NJ 1992, 706 (ABP/Elzenga).

376

taling bij ziekte. Mijns inziens heeft de Rechtbank Arnhem correct geoordeeld, omdat de basis van het regresrecht van de werkgever gelegen is in de aansprakelijkheid die er jegens de werknemer is. In een gezinsrelatie gaat de echtgenoot/ partner de andere echtgenoot/partner niet aansprakelijk stellen voor de geleden schade, hoewel dit wettelijk gezien wel mogelijk is. Tussen gehuwde partners (zonder huwelijkse voorwaarden) zou dat helemaal eigenaardig zijn, omdat het gezinsvermogen van beide echtgenoten gezamenlijk is. Een procedure zou in zo’n geval het gezin alleen geld kosten.

Schadevergoeding Het verhaalsrecht van de werkgever, zoals verwoord in art. 6:107a BW, geeft aan dat de werkgever zijn schade kan verhalen op de aansprakelijke derde. Hierbij geldt een aantal beperkingen volgens art. 6:107a BW. Om een goed beeld te geven welke schadeposten de werkgever wel of niet kan verhalen, worden de verschillende soorten schadeposten hierna separaat behandeld. Voor een goed begrip van de verschillende schadeposten dient allereerst het civiele plafond enige toelichting.

Civiel plafond Allereerst geldt op grond van art. 6:107a BW dat de schadevergoeding in omvang gebonden is aan de schadevergoedingsvordering die de werknemer jegens de aansprakelijke persoon zou hebben gehad, indien op de werkgever geen loonbetalingsplicht zou hebben gerust.17 Het doel hiervan is te waarborgen dat de aansprakelijke derde per saldo niet voor meer wordt aangesproken dan waartoe hij verschuldigd zou zijn geweest aan de werknemer zelf.18 Dit civiele plafond blijkt uit de tekst van art. 6:107a lid 2 BW, welke spreekt over het bedrag waarvoor de aansprakelijke persoon bij het ontbreken van de loonbetalingsverplichting aansprakelijk zou zijn, te verminderen met een bedrag gelijk aan dat van de schadevergoeding tot betaling waarvan de aansprakelijke persoon jegens de benadeelde gehouden is. Dit brengt met zich dat de vorderingen van de werknemer voorgaan op die van de werkgever.19 Hiermee wordt tevens het maximale bedrag aan schadevergoeding van de werkgever bepaald. Dit civiele plafond geldt niet alleen voor de loonkosten ex art. 6:107a lid 2 BW, maar ook voor de re-integratiekosten ex lid 3.

Voorbeeld: stel dat de aansprakelijke derde aansprakelijk wordt gehouden door de rechter voor € 40.000 voor alle schade inclusief het (fictieve gederfde) loon. Indien de werknemer bijvoorbeeld € 15.000 schade heeft geleden aan materiële en immateriële schade en zijn loon door de

17 A.T. Bolt, Groene Serie Schadevergoeding II (losbl.), Deventer: Kluwer, art.

107a, aant. 6.

18 W.H. van Boom, ‘Het verhaalsrecht van de werkgever ex art. 6:107a BW’, WPNR 1995, 6206, p. 863-865.

19 A.T. Bolt, Groene Serie Schadevergoeding II (losbl.), Deventer: Kluwer, art.

107a, aant. 6.

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

De reikwijdte van het regresrecht van de werkgever ex art. 6:107a BW

werkgever is doorbetaald, dan blijft er nog € 25.000 voor de werkgever als vergoeding van zijn doorbetalingsverplichting. In veel gevallen levert dit geen problemen op. Dit is anders indien sprake is van eigen schuld van de werknemer.

Bij een eigen schuld van 40% van de werknemer zou in het voorbeeld betekenen dat de aansprakelijke derde € 24.000 dient te betalen. Wat dat betekent voor de onderlinge schadeverdeling van de schade verschillen de standpunten in de literatuur.20 Sommigen menen dat de gehele vermindering van schadevergoeding als gevolg van de eigen schuld (€ 16.000) voor rekening van de werknemer komt, omdat het de schuld van de werknemer is en niet van de werkgever.

In dat geval zou de werknemer geen recht hebben op schadevergoeding, omdat zijn schadevergoeding van € 15.000 hiermee volledig wordt verrekend. De werkgever ontvangt dan het bedrag van € 24.000 en blijft dus met € 1.000 aan restschade achter. Met anderen ben ik van mening dat het rechtvaardiger is om de werknemer recht te geven op zijn 60% van zijn schade van € 15.000 = € 9.000 en de werkgever op de resterende € 15.000. Al met al zal de werkgever in veel gevallen waar sprake is van eigen schuld van de werknemer niet al zijn schade vergoed krijgen, terwijl de eigen schuld van de werknemer in de meeste gevallen hem niet toe te rekenen is.

Loonkosten algemeen De werkgever kan op grond van art. 6:107a lid 2 BW alleen het doorbetaalde loon aan art. 7:629 lid 1 BW, een individuele of collectieve arbeidsovereenkomst, op de aansprakelijke persoon verhalen. Met betrekking tot de vraag wat onder loon dient te worden verstaan, moet gekeken worden naar het loonbegrip volgens titel 7.10 BW. Met loon wordt dan bedoeld het naar tijdsruimte vastgestelde loon, welke vergoeding krachtens de arbeidsovereenkomst door de werkgever verschuldigd is aan de werknemer ter zake van de bedongen arbeid.21 Hieronder vallen bijvoorbeeld niet: fooien van klanten, niet overeengekomen prestaties, extraatjes en vergoeding van onkosten, zoals de werkelijk gemaakte kosten van reis en verblijf, telefoon, eigen gereedschap en bedrijfskleding.22 Wanneer de werkgever zich verbonden heeft om meer te vergoeden dan de werkelijk gemaakte kosten, dan is het meerdere ook loon. Het loonbegrip kan ook vormen van variabele beloning omvatten, bijvoorbeeld prestatieloon, aandelenopties, winstdelingen en gratificaties. Voor de loonkosten geldt de beperking van het civiele plafond.23 De werkgever kan de loonkosten verhalen tot ten hoogste het bedrag, dat de werknemer zou kunnen verhalen, indien hij deze kosten zelf had gemaakt.

20 Zie ook E.F.D. Engelhard, Regres. Een onderzoek naar het regresrecht van particuliere en sociale schadedragers (diss.), Deventer: Kluwer 2003, p. 239.

21 HR 18 december 1953, NJ 1954, 242 (Zaal/Gossink).

22 G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel V. Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2008, nr. 81.

23 A.T. Bolt, Groene Serie Schadevergoeding II (losbl.), Deventer: Kluwer, art.

107a, aant. 6.1.

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, NOVEMBER 2012 / SDU UITGEVERS

Loonkosten bruto/netto In de wetsgeschiedenis van art. 6:107a BW wordt erop gewezen dat de Hoge Raad er in zijn jurisprudentie van uitgaat dat de schadevergoeding, waarvoor de werkgever regresrecht heeft, zou worden gegeven in de vorm van een som ineens, die niet onderworpen zou zijn aan de heffing van loonbelasting en sociale verzekeringspremies, oftewel het nettoloon.24 De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid pleit zelfs ruim tien jaar later nog voor regresrecht op basis van het nettoloon.25 Volgens hem dient de aansprakelijke persoon niet in een slechtere positie te geraken doordat de werkgever schadevergoeding vordert en de werknemer zou zelf slechts aanspraak hebben gehad op het netto gederfde loon. Bovendien is het uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht dat een aansprakelijke persoon niet meer dan de volledige schade behoeft te vergoeden en de verruiming van het verhaalsrecht tot het brutoloon zal leiden tot een ongerechtvaardigd verschil tussen de verschillende regresnemers. Hierdoor blijven de sociale premies en belastingen voor rekening van de werkgever, waardoor de werkgever te allen tijde schade lijdt als gevolg van de door een derde veroorzaakte arbeidsongeschiktheid van de werknemer.

In 2003 heeft de Hoge Raad zich in het arrest Revabo/ Amev over de bruto/netto-problematiek uitgelaten.26 De Hoge Raad overwoog in dit arrest als volgt: ‘Art. 6:107a BW strekt ertoe de werkgever van een zieke of anderszins arbeidsongeschikte werknemer, die krachtens art. 7:629 BW onder de in die bepaling omschreven voorwaarden is gehouden het loon van de werknemer door te betalen gedurende 52 weken van diens ziekte of arbeidsongeschiktheid, wat betreft zijn regresmogelijkheden in dezelfde positie te plaatsen als waarin de desbetreffende bedrijfsvereniging verkeerde voordat art. 7:629 BW in zijn huidige vorm was ingevoerd (vgl. Kamerstukken II, 1994/95, 24 326, nr. 3, blz. 9). Wat betreft de toepassing van de Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren heeft de Hoge Raad in het belang van de hanteerbaarheid van de wet en een zo eenvoudig mogelijke toepassing daarvan in de praktijk, beslist dat in het geval van overlijden van een verzekerde, geen verhaal kan worden gezocht voor eventuele inkomstenbelasting en premies voor de sociale verzekeringswetten (HR 13 december 1985, nr. 12.471, NJ 1986, 246). Voor letselschade heeft de Hoge Raad dezelfde regel aanvaard (HR 27 november 1987, nr. 13.037, NJ 1989, 48). Deze regel heeft te gelden ongeacht of sprake is van tijdelijke of blijvende arbeidsongeschiktheid (HR 25 februari 1994, nr. 15.265, NJ 1995, 608). Tegen die achtergrond ligt het voor de hand art. 6:107a BW dienovereenkomstig uit te leggen en deze uitleg mede te laten gelden voor doorbetalingen van loon waardoor het in deze bepaling bedoelde civiele plafond nog niet wordt 24 Zie MvT, Kamerstukken II 1994/95, 24 326, nr. 3, p. 48; Kamerstukken I 1995/96, 24 326, nr. 119b, p. 2.

25 Kamerstukken II 2005/06, 30 034, nr. 77.

26 HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 396 (Revabo/Amev).

377

ARBEIDSONGESCHIKTHEID

overschreden. Daardoor wordt een eenvoudige en voor de praktijk goed hanteerbare maatstaf verkregen, waardoor tevens de consistentie van het systeem van regresrechten wordt versterkt. Aangenomen moet voorts worden dat ook de wetgever deze opvatting is toegedaan, gezien de wetsgeschiedenis van art. 6:107a, zoals aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal (…)’

Volgens de Hoge Raad zou de werknemer zelf jegens de aansprakelijke derde alleen recht hebben gehad op de vergoeding van het netto gederfde loon, hetgeen betekent dat de werkgever bij de uitoefening van het regresrecht

Art. 6:107a lid 4 BW spreekt van ‘een werknemer’ en verbindt hieraan niet de voorwaarde dat het een werknemer bij ‘dezelfde werkgever’ moet zijn slechts aanspraak kan maken op het nettodeel door de werkgever doorbetaalde loon. Dit zou volgens de Hoge Raad een eenvoudig en goed hanteerbare maatstaf zijn voor de praktijk. Tevens verwijst de Hoge Raad naar de wetsgeschiedenis en hiermee heeft de Hoge Raad de opvattingen van de wetgever opgevolgd. Hierdoor blijven, zoals gezegd, de sociale premies en belastingen voor rekening van de werkgever, waardoor de werkgever te allen tijde schade lijdt als gevolg van de door een derde veroorzaakte arbeidsongeschiktheid van de werknemer.

Loonsanctie Uit het voorgaande volgt dat de werkgever het loon van een arbeidsongeschikte werknemer (voor de periode van maximaal 104 weken) dient door te betalen. De werkgever moet zich tijdens deze 104 weken houden aan re-integratieverplichtingen op grond van art. 7:658a BW. Hij moet de arbeidsongeschikte werknemer stimuleren om weer aan het werk te gaan. Indien de werkgever zich hier niet aan houdt, dan kan hem door het UWV een loonsanctie worden opgelegd, wat betekent dat de loondoorbetalingsplicht van de werkgever op grond van art. 7:629 lid 11 BW wordt verlengd voor de periode van maximaal 52 weken.

De vraag is nu of de werkgever deze extra loonkosten kan verhalen op de aansprakelijke derde. Het antwoord luidt mijns inziens ontkennend. Hiervoor zijn verschillende argumenten aan te voeren. Allereerst verwijst het regres van art. 6:107a BW alleen naar art. 7:629 lid 1 BW, welke alleen spreekt over 104 weken loondoorbetalingsplicht bij ziekte, en niet naar lid 11. Daarnaast ontbreekt een aantal vereisten van de aansprakelijkheid van de derde, waardoor de derde mijns inziens niet aansprakelijk kan zijn voor de schade als gevolg van de loonsanctie. De derde heeft namelijk geen schuld aan het feit dat er een loonsanctie is opgelegd, het causale verband tussen de onrechtmatige daad en de loonsanctie zal niet (gemakkelijk) kunnen worden aangetoond en als laatste is het mogelijk dat het relativiteitsbeginsel hier ook een stokje voor steekt, omdat de door de derde geschonden norm mijns inziens niet strekt tot bescherming tegen de schade van de werkgever als gevolg van de loonsanctie.

378

Re-integratiekosten Van de werkgever wordt verwacht dat deze de nodige inspanningen levert om een arbeidsongeschikte werknemer weer aan het werk te krijgen. Ingevolge art. 7:658a BW is de werkgever dit ook verplicht. Hier staat tegenover dat de werknemer op grond van art. 7:660a BW dient mee te werken aan zijn re-integratie. De betaalde kosten voor deze re-integratiemaatregelen kan de werkgever op grond van art. 6:107a lid 3 BW verhalen op de aansprakelijke derde.

Ook hierbij geldt de beperking van het civiele plafond.27 De werkgever kan de re-integratiekosten verhalen tot ten hoogste het bedrag, dat de werknemer zou kunnen verhalen, indien hij deze kosten zelf had gemaakt. Tot de mogelijk verhalen schade behoren volgens de parlementaire geschiedenis de kosten van administratieve activiteiten, de kosten van activiteiten die de werknemer helpen terug te keren naar arbeid en de kosten van aanpassing van de werkplek.28 De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in een brief aan de Tweede Kamer van 18 augustus 2006 laten weten dat de werkgever/eigen risicodrager de redelijke kosten van de verplicht door hem genomen re-integratiekosten in alle gevallen kan verhalen op een aansprakelijke derde.29 De vraag is of dit te allen tijde mogelijk is in verband met het civiele plafond. Bij een eigen schuld van de werknemer zal de werkgever de re-integratiekosten niet in alle gevallen (volledig) kunnen verhalen op de aansprakelijke derde.

Medische kosten Bij een (arbeids)ongeval zal vaak sprake zijn van medische kosten. Veelal zal de ziektekostenverzekeraar van de werknemer deze kosten vergoeden, maar in een aantal gevallen kunnen deze kosten door de werkgever worden betaald, zoals bij vervoer van de gewonde werknemer van de werkplaats naar het ziekenhuis en therapeutische zorg.

Art. 6:107a BW biedt voor deze schade van de werkgever geen regresmogelijkheid, maar de werkgever kan als iedere willekeurige derde deze schade wel verhalen op de aansprakelijke partij op grond van art. 6:107 BW.30 Deze regeling kent geen collega-verweer zoals in art. 6:107a BW, maar het ligt voor de hand om dit analoog aan art. 6:107a BW te laten gelden.31 De beperking van aansprakelijkheid van de collega, behoudens in geval van opzet of bewuste roekeloosheid, volgt ook met zoveel woorden uit art. 7:661 lid 1 BW. Bedrijfsschade en vervangende arbeidskracht Door de werkgever geleden bedrijfsschade als gevolg van de arbeidsongeschikte werknemer komt niet voor vergoeding in aanmerking op grond van art. 6:107 en 6:107a BW. 27 A.T. Bolt, Groene Serie Schadevergoeding II (losbl.), Deventer: Kluwer, art.

107a, aant. 6.4.

28 Stb. 2008, 199.

29 Kamerstukken II 2005/06, 30 034, nr. 77.

30 MvT, Kamerstukken II 2006/07, nr. 3, p. 5.

31 E.F.D. Engelhard, Regres. Een onderzoek naar het regresrecht van particuliere en sociale schadedragers (diss.), Deventer: Kluwer 2003, p. 31-32 en 367-369.

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

De reikwijdte van het regresrecht van de werkgever ex art. 6:107a BW

Dit geldt tevens voor de kosten van een vervangende arbeidskracht. Het betreft immers geen schadeposten waar de werknemer zelf aanspraak op had kunnen maken, indien geen sprake was geweest van verplaatsing van schade.32 De Hoge Raad heeft voor de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in het arrest Rockwool/Poly geoordeeld dat zelfs indien de persoon die aansprakelijk is jegens de zieke werknemer, tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens de werkgever, deze werkgever alsnog geen aanspraak toekomt op vergoeding van schade als gevolg van het letsel van de werknemer.33 Volgens de parlementaire geschiedenis dient de werkgever de kosten van vervangende arbeidskracht zelf te vorderen van de aansprakelijke derde34, al vraag ik mij af of een dergelijke vordering niet zal afstuiten op het arrest Rockwool/Poly.

Met de invoering van het art. 6:107a BW is er namelijk niets wezenlijks veranderd, waardoor het oordeel van de Hoge Raad nog steeds rechtens geldig zou moeten worden beoordeeld.

De vraag is nu of de rechters in lijn met het standpunt van de wetgever hebben geoordeeld of juist in lijn met het oordeel van de Hoge Raad. In het arbitrale vonnis van 15 januari 2009 ging het onder andere over deze kosten van de vervangende arbeidskracht.35 Thalassa B.V. is eigenaar van een vrachtschip en BIMT is een (groot)handel in metalen en grondstoffen. BIMT heeft met Thalassa een vervoersovereenkomst gesloten voor vervoer van een drietal partijen zink(oxide)concentraat. Bij aankomst in de haven was de lading gaan branden en er volgde een explosie, waardoor onder andere een matroos gewond werd en arbeidsongeschikt is geworden. In een arbitrale procedure stelde Thalassa BIMT aansprakelijk voor alle schade en inclusief de doorbetaalde loonkosten van de matroos.

De arbiter heeft geoordeeld dat de loonkosten van de matroos toewijsbaar zijn voor wat betreft het nettodeel van de loonkosten. Met betrekking tot de kosten voor de vervanging van de matroos oordeelde de arbiter dat ‘nu de Reder (Thalassa, W.C.) de, voor zover wettelijk toegestane, vergoeding heeft gekregen voor het uitvallen van matroos is er geen plaats voor vergoeding van een (vervangende) matroos: die kosten behoren tot de normale bedrijfsuitoefening en zijn niet veroorzaakt door het ongeval.’

In het arrest van 26 juni 2007 oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch inzake de bedrijfsschade dat ‘de rechtbank terecht heeft overwogen dat art. 6:107a BW de werkgever van iemand die lichamelijk of geestelijk letsel heeft opgelopen waarvoor hij een derde aansprakelijk kan achten jegens die derde alleen een zelfstandige aanspraak geeft op vergoeding van het loon dat hij aan de gekwetste werknemer tijdens diens ziekte of arbeidsongeschiktheid

32 M. Keijzer-de Korver, ‘Schade van de werkgever bij arbeidsongeschiktheid werknemer door toedoen van een ander’, TVP 2006, 4, p. 122.

33 HR 12 december 1986, NJ 1987, 958 (Rockwool/Poly).

34 MvA, Kamerstukken I 1995/96, 24 326, nr. 119b, p. 3.

35 Arbitrage 15 januari 2009, S&S 2010, 111 (Thalassa/BIMT).

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, NOVEMBER 2012 / SDU UITGEVERS

heeft moeten doorbetalen krachtens art. 7:629, lid 1 BW of krachtens een individuele of collectieve arbeidsovereenkomst. Art. 6:107a BW geeft de werkgever geen aanspraak op vergoeding van bedrijfsschade jegens degene die door onrechtmatig handelen voor de schade van de werknemer aansprakelijk is.’36 In de twee behandelde uitspraken is een duidelijke grens getrokken met betrekking tot de vergoeding van de schade van de werkgever als gevolg van een door een derde veroorzaakte arbeidsongeschiktheid van zijn werknemer.

De kosten voor de vervanging van de arbeidsongeschikte werknemer en bedrijfsschade komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat art. 6:107a BW hiervoor geen mogelijkheid biedt. De rechters hebben in lijn met het oordeel van de Hoge Raad uit het arrest Rockwool/ Poly geoordeeld en dat is mijns inziens ook correct. De bedrijfsschade en de kosten voor de vervanging van een werknemer zouden door de werknemer normaliter niet zijn gemaakt en zijn gevorderd, waardoor de werkgever deze kosten niet met succes kan verhalen op de aansprakelijke derde.

Buitengerechtelijke kosten Op grond van art. 6:107a BW beperkt het regresrecht van de werkgever zich tot de schadeposten waarop de werknemer zelf aanspraak zou kunnen maken. Daaronder vallen zoals gezegd het nettoloon en de re-integratiekosten.

Daaronder vallen niet de buitengerechtelijke kosten, welke zijn gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid en schade voorafgaande een procedure. Uit de parlementaire geschiedenis volgt namelijk dat de buitengerechtelijke kosten van de werkgever niet met succes kunnen worden gevorderd van de aansprakelijke derde.37 Het bevreemdt mij dat de wetgever dit niet heeft gewild, omdat de werknemer zelf wel met succes de buitengerechtelijke kosten kan vorderen van aansprakelijke partij op grond van art. 6:96 lid 2 BW. Nu de werkgever als regresnemer in de plaats van de werknemer is getreden, is dat plotseling niet meer mogelijk, hetgeen leidt tot een oneerlijke behandeling van regresnemers.

Op het gebied van de buitengerechtelijke kosten heeft de rechtspraak zich hier diverse malen over uitgelaten met verschillende uitkomsten. In de volgende twee uitspraken wordt de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten door de rechters afgewezen. Als eerste komt de uitspraak van Kantonrechter Rotterdam van 30 januari 2001 aan de orde.38 Een aantal werknemers is in 1998 en 1999 betrokken geraakt bij een aantal verkeers(ongevallen), waardoor zij tijdelijk arbeidsongeschikt zijn geweest.

De werkgevers hebben het loon van de werknemers doorbetaald tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid.

De ongevallen zijn veroorzaakt door verzekerden van de verzekeringsmaatschappij AXA. Deze heeft de nettoloon36 Hof ’s-Hertogenbosch 26 juli 2007, LJN BB1697 (Totaalbouw/derde).

37 Kamerstukken I 1995/96, 24 326, nr. 119b, p. 2.

38 Ktr. Rotterdam 30 januari 2001, VR 2002, 147 (eiseressen/AXA Schade).

379

ARBEIDSONGESCHIKTHEID

kosten van de werkgevers vergoed, maar weigerde om de buitengerechtelijke kosten te vergoeden. Hierover moest de kantonrechter een oordeel vergen. De kantonrechter begon zijn oordeel met ‘dat de door eiseressen gevorderde buitengerechtelijke kosten kunnen worden toegewezen, mits zij in redelijkheid zijn gemaakt en ook qua omvang redelijk zijn.’ Vervolgens toetste de kantonrechter de dubbele redelijkheidstoets aan de omstandigheden en kwam tot het oordeel dat ‘de door eiseressen gemaakte kosten met het doel de aansprakelijkheid en de omvang van de schade vast te stellen, niet redelijk, zodat de door hen gevorderde buitengerechtelijke kosten alleen al op die grond niet toewijsbaar zijn.’ De Kantonrechter Rotterdam heeft hier de gevorderde buitengerechtelijke kosten alleen getoetst aan de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 lid 2 BW en heeft niet geoordeeld of het überhaupt mogelijk was om de buitengerechtelijke kosten vergoed te krijgen op grond van art. 6:107a jo. 6:96 lid 2 BW. Omdat de kantonrechter hieraan voorbijging of zich niet expliciet hierover uitliet, impliceert het dat het dus wel mogelijk was om de buitengerechtelijke kosten vergoed te krijgen, mits er voldaan was aan de dubbele redelijkheidstoets.

Ook de Rechtbank Den Haag heeft in 2002 een vergelijkbaar vonnis gewezen.39 De rechtbank was namelijk van oordeel dat ‘niet gesteld of gebleken is dat de veroorzaker van het ongeval, waardoor de werknemer van MCS arbeidsongeschikt is geworden, ook jegens MCS onrechtmatig heeft gehandeld. De buitengerechtelijke kosten kunnen derhalve niet op die grondslag ex art. 6:96 lid 2 BW gevorderd worden. Voorts heeft MCS terecht de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet rechtstreeks op artikel 6:107a BW gebaseerd. Immers, het tweede lid van die bepaling beperkt het te vergoeden bedrag tot — kort gezegd — het netto loon. De onderhavige vordering is derhalve slechts als vermogensschade ex art. 6:96 lid 2 sub b en c BW toewijsbaar, indien Waarborgfonds is tekortgeschoten in de nakoming van hetgeen waartoe artikel 6:107a BW haar in dit geval jegens MCS verplichtte.’ De Rechtbank Den Haag oordeelde expliciet dat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk toewijsbaar is, indien de aansprakelijke derde tekort is geschoten in de nakoming van hetgeen waartoe het regresrecht van art.

6:107a BW hem verplichtte. Dus kort gezegd: wanneer de aansprakelijke derde weigert om de nettoloonkosten van de werkgever te vergoeden op grond van art. 6:107a BW, waardoor de werkgever rechtsbijstand moest inschakelen, dan dient de aansprakelijke derde deze buitengerechtelijke kosten te vergoeden.

Uit de hiervoor genoemde twee uitspraken van de lagere rechters volgt (impliciet) dat een vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten toewijsbaar is, mits er voldaan is aan de voorwaarden. Volgt hieruit dat de buitengerechtelijke kosten te allen tijde voor vergoeding in 39 Rb. Den Haag 14 april 2002, VR 2002, 201 (Stichting Waarborgfonds Motorverkeer/MCS).

380

aanmerking komen? De Hoge Raad heeft in het arrest van 9 juli 2004 de knoop doorgehakt en oordeelde het volgende: ‘In zijn arrest van 26 september 2003, nr. C02/088, NJ 2003, 645, heeft de Hoge Raad overwogen dat het op art. 83b ZFW gebaseerde verhaalsrecht ertoe strekt te voorkomen dat degene die schade heeft veroorzaakt, aan zijn verplichting tot vergoeding daarvan ontkomt en ervan profiteert dat de door hem veroorzaakte schade wordt vergoed door de verzekeraar van degene die de schade heeft geleden. (…) De voormelde strekking van het verhaalsrecht brengt evenwel mee dat de bepaling van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, van overeenkomstige toepassing moet worden geacht in het geval dat een ziekenfonds zijn verhaalsrecht uitoefent, zodat het ziekenfonds ook de door hem gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in die bepaling kan verhalen.

Deze kosten komen echter slechts voor vergoeding in aanmerking indien en voor zover deze door de benadeelde zijn gemaakt of, zo deze zijn gemaakt door de verzekeraar, zij onder deze bepaling zouden vallen, indien zij door de benadeelde zouden zijn gemaakt (…).

Ten aanzien van het verhaalsrecht dat zijn grondslag vindt in art. 6:107a lid 2 BW, moet hetzelfde worden aangenomen. Dit wordt niet alleen gerechtvaardigd door de overeenkomstige strekking van dat verhaalsrecht en het in art. 83b ZFW geregelde recht, maar ook door de samenhang die bestaat tussen het verhaalsrecht van de werkgever en de verhaalsrechten die zijn gebaseerd op de sociale zekerheidswetten (…). Uit het hiervoor overwogene volgt dat de onderdelen 1 en 2 doel treffen. De rechtbank heeft immers niet alleen ten onrechte aangenomen dat de verhaalsvordering van de werkgever er één is strekkende tot schadevergoeding zoals bedoeld in afdeling 6.1.10 BW, zodat art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW rechtstreeks op die vordering van toepassing is, maar ook dat deze bepaling zonder beperkingen moet worden toegepast. Uit de hiervoor bedoelde analogie met het in art. 83b ZFW geregelde recht volgt echter dat hier sprake is van een overeenkomstige toepassing binnen de in het arrest van 26 september 2003 aangegeven grenzen.’40 Hieruit blijkt dat de werkgever de door hem gemaakte kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid kan verhalen, indien de werknemer, zo hij de kosten had gemaakt, dat ook had gekund.41 Hierbij geldt de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 lid 2 BW: was het in de gegeven omstandigheden redelijk om de kosten te maken en zijn de kosten binnen redelijke omvang gebleven?42 Hiermee heeft de Hoge Raad duidelijk aangegeven dat buitengerechtelijke kosten in aanmerking komen voor vergoeding.

Na het arrest van de Hoge Raad zijn er drie uitspraken 40 HR 9 juli 2004, NJ 2004, 572 (Zwolsche/Vormenfabriek).

41 A.T. Bolt, Groene Serie Schadevergoeding II (losbl.), Deventer: Kluwer, art.

107a, aant. 6.3.

42 M. Keijzer-de Korver, ‘Schade van de werkgever bij arbeidsongeschiktheid werknemer door toedoen van een ander’, TVP 2006, 4, p. 119.

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

De reikwijdte van het regresrecht van de werkgever ex art. 6:107a BW

gewezen met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten.

In het tussenvonnis van 14 november 2007 verwees de Rechtbank Zwolle slechts naar de overweging van de Hoge Raad in het arrest Zwolsche/Vormenfabriek over de buitengerechtelijke kosten.43 Verdere inhoudelijke beoordeling is niet aanwezig, omdat de zaak wordt doorverwezen naar de volgende rolzitting. Het eindvonnis is helaas niet gepubliceerd. De tweede gevonden uitspraak betreft het arrest van het Hof Amsterdam van 14 oktober 2008.44 Dit is de uitspraak die gewezen is in hoger beroep na doorverwijzing door de Hoge Raad in de zaak Zwolsche/ Vormenfabriek. Het hof heeft de overwegingen van de Hoge Raad in acht genomen en de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten getoetst aan de dubbele redelijkheidstoets. Het hof kwam na toetsing van de feiten en omstandigheden tot de conclusie dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten in aanmerking komen voor vergoeding.

Vergelijkbaar oordeelde de Rechtbank Rotterdam in haar vonnis van 9 februari 2011.45 Uit de bovenstaande analyse volgt dat de buitengerechtelijke kosten altijd voor vergoeding in aanmerking komen (mits er voldaan was aan het vereiste van dubbele redelijkheid).

Zelfs voordat het arrest Zwolsche/Vormenfabriek door de Hoge Raad werd gewezen, was de lagere rechtspraak al (impliciet) van oordeel dat dit mogelijk is. Dit lijkt in strijd te zijn met de bedoeling van de wetgever die op grond van het regresrecht alleen schadevergoeding van beperkte schadeposten, zoals nettoloon en re-integratiekosten, heeft beoogd.

Besluit De wetgever heeft beoogd slechts een beperkt aantal schadeposten, zoals nettoloon en re-integratiekosten, voor vergoeding in aanmerking te laten komen. De gedachte hierachter is dat de basis van het regresrecht gelegen is in de aansprakelijkheid die er jegens de werknemer is.

Hierdoor kan de werkgever alleen de schade verhalen die de werknemer zelf ook had kunnen verhalen indien er geen sprake was van verplaatste schade. Dus de kosten die door de werkgever als gevolg van het ongeval zijn gemaakt, kunnen, indien deze normaliter niet door de werknemer worden gemaakt, niet met succes worden verhaald op de aansprakelijke derde.

Uit het voorafgaande volgt dat er in de jurisprudentie een tendens te vinden is richting afbakening van de aansprakelijke derden en een uitbreiding van de schadevergoedingsmogelijkheden. Zo is regres niet mogelijk op gezinsleden van de arbeidsongeschikte werknemer, omdat anders de werknemer in feite verstoken zou worden van het recht op loondoorbetaling bij ziekte. Met betrekking tot de vergoeding van de schadeposten is naast vergoeding 43 Rb. Zwolle 14 november 2007, LJN BD3195 (Heino/derde).

44 Hof Amsterdam 14 oktober 2008, VR 2009, 72 (Allianz/Vormenfabriek).

45 Rb. Rotterdam 9 februari 2011, LJN BP6550 (KNMG/Allianz).

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, NOVEMBER 2012 / SDU UITGEVERS

van het nettoloon en de re-integratiekosten, zoals dit door de wetgever is beoogd, volgens de jurisprudentie ook vergoeding mogelijk voor buitengerechtelijke kosten.

Verder is volgens de rechters in de onderzochte uitspraken geen plaats voor vergoeding van de bedrijfsschade en kosten van vervangende arbeidskracht, omdat deze kosten door de werknemer normaliter niet zouden zijn gemaakt, waardoor de werkgever deze kosten niet met succes kan verhalen op de aansprakelijke derde.

Uit het voorafgaande volgt dat er in de jurisprudentie een tendens te vinden is richting afbakening van de aansprakelijke derden en een uitbreiding van de schadevergoedingsmogelijkheden In de literatuur volgt dat de meeste auteurs een voorstander zijn van een uitbreiding van de schadevergoedingsregeling voor het regresrecht van art. 6:107a BW en een beperking van de kring van aansprakelijke derden. Verschillende auteurs, zoals Keijzer-de Korver, Van Boom en Engelhard pleiten voor een bruto schadevergoeding en Keijzer-de Korver ook voor een vergoeding van bedrijfsschade en kosten van de vervangende arbeidskracht voor de werkgever.46 Dit geldt tevens voor de immuniteit voor de gezinsleden.47 Over de vraag welke collega-werknemers onder het collega-verweer vallen, verschillen de meningen in de literatuur.48 Mijns inziens zal een uitbreiding van de schadevergoedingsmogelijkheden leiden tot een regresrecht welke door de wetgever niet is beoogd. Een regresrecht is altijd gebaseerd op de aansprakelijkheid die tussen het oorspronkelijke slachtoffer en de aansprakelijke persoon geldt. Vanuit dit basisbeginsel dient het regresrecht van de werkgever (en andere regresrechten) verder te worden ingevuld. Door een regresnemer meer schadevergoeding toe te kennen dan waartoe het slachtoffer recht zou hebben gehad, zal de aansprakelijke persoon in een slechtere positie geraken dan in het geval dat het slachtoffer jegens hem de 46 M. Keijzer-de Korver, ‘Schade van de werkgever bij arbeidsongeschiktheid werknemer door toedoen van een ander’, TVP 2006, 4, p. 118; W.H. van Boom, Verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 41; E.J. Dennekamp, ’Het regres van de kruidenier’, NJB 2000, 17, p. 889-890.

47 W.H. van Boom, Verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 84-89; E.F.D. Engelhard, Regres.

Een onderzoek naar het regresrecht van particuliere en sociale schadedragers (diss.), Deventer: Kluwer 2003, p. 350; T. Hartlief & G.E. van Maanen, ‘Regresrecht voor werkgever ter zake van loondoorbetaling na letseltoebrenging door een derde’, SR 1996, 5, p. 128; T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes, ‘Regres om gezinsverband’, WPNR 6000, p. 225-231; H.M. Storm, ‘Werkgeversregres’, in: W.H. van Boom, T. Hartlief & J. Spier (red.), Regresrechten, afschaffen, handhaven of uitbreiden?, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 124.

48 I.P. Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer, Monografieën sociaal recht, Deventer: Kluwer 2007, p. 354; W.H. van Boom, Verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 82; T. Hartlief & G.E. van Maanen, ‘Regresrecht voor werkgever ter zake van loondoorbetaling na letseltoebrenging door een derde’, SR 1996, 5, p.

127.

381

ARBEIDSONGESCHIKTHEID

vordering instelt. Het is misschien ongerechtvaardigd dat de regresnemer dan niet alle schade vergoed krijgt, maar het is ook niet rechtvaardig dat de aansprakelijke persoon de extra schade van een regresnemer dient te vergoeden.

In het aansprakelijkheidsstelsel dient consensus te worden bereikt en dat kan helaas leiden dat de één met (rest)schade blijft zitten en de ander wel alle schade vergoed krijgt.

Indien de aansprakelijke persoon voor aansprakelijkheid is verzekerd, dan is het de verzekeraar die meer schadevergoeding moet uitkeren, hetgeen weer leidt tot hogere premies. De uitbreiding van de schadevergoedingsmogelijkheden, zoals vergoeding voor brutoloon in plaats van nettoloon, lijkt mij dan ook geen goed plan.

Tevens ben ik een voorstander van de immuniteit van de gezinsleden van de arbeidsongeschikt geworden werknemer. Indien een regresnemer de schade zou verhalen op de gezinsleden van de arbeidsongeschikte werknemer, dan zou de werknemer in feite worden verstoken van de uitkering/schadeloosstelling en dat kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Al vraag ik mij af of dit anders is in geval dat het aansprakelijke gezinslid is verzekerd. In dat geval heeft het geen (directe) financiële consequenties voor het gezin en gaat het argument dat het slachtoffer verstoken zou worden van de uitkering/schadeloosstelling niet meer op. Dit zou betekenen dat er geen argumenten

382

zijn tegen het regres onder deze omstandigheden. Met Van Boom ben ik van mening dat de verzekering de aansprakelijkheid dient te ondersteunen en niet in het leven behoort te roepen, waardoor regres op verzekerde gezinsleden toch niet mogelijk dient te zijn.49 Een volledige immuniteit van de gezinsleden zou naar mijn mening moeten worden opgenomen in art. 6:107a BW. Verdere wijzigingen van het regresrecht van de werkgever ex art. 6:107a BW zijn mijns inziens niet wenselijk.

Over de auteur Mr. W.W.Y. Cheng is afgestudeerd in de master Aansprakelijk & Verzekering en de master Arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.

49 W.H. van Boom, Verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 84-89.

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK